Sprawa C‑438/02

Postępowanie karne

przeciwko

Kristerowi Hannerowi

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Stockholms tingsrätt)

Artykuły 28 WE, 31 WE, 43 WE i 86 ust. 2 WE – Wprowadzanie do obrotu produktów leczniczych – Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej przez detalistów – Monopol państwowy w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych – Przedsiębiorstwo odpowiedzialne za świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym

Opinia rzecznika generalnego P. Légera przedstawiona w dniu 25 maja 2004 r. I‑0000

Wyrok Trybunału (wielka izba) z dnia 31 maja 2005 r. I‑0000

Streszczenie wyroku

1. Państwowe monopole o charakterze handlowym – Artykuł 31 WE – Przedmiot – Obowiązek dostosowania monopoli w zakresie sprzedaży tak, by wykluczona była wszelka dyskryminacja obrotu towarami pochodzącymi z innych państw członkowskich

(art. 31 WE)

2. Państwowe monopole o charakterze handlowym – Artykuł 31 WE – Państwowy monopol w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych – Monopol charakteryzujący się metodami selekcji produktów, które nie gwarantują wykluczenia wszelkiej dyskryminacji – Niedopuszczalność – Uzasadnienie na podstawie art. 86 ust. 2 WE – Wykluczenie

(art. 31 WE i art. 86 ust. 2 WE)

1. Choć art. 31 ust. 1 WE nie wymaga całkowitego zniesienia monopoli państwowych o charakterze handlowym, to jednak nakazuje takie ich dostosowanie, by wykluczona była wszelka dyskryminacja między obywatelami państw członkowskich w zakresie warunków zaopatrzenia i zbytu. Postanowienie to sprzeciwia się zatem monopolom w zakresie sprzedaży ukształtowanym w taki sposób, iż obrót towarami pochodzącymi z innych państw członkowskich podlega mniej korzystnym prawnie lub faktycznie warunkom, niż obrót towarami krajowymi. W szczególności państwowy monopol w zakresie sprzedaży powinien zostać dostosowany tak, by wykluczyć wszelką dyskryminację w stosunku do towarów pochodzących z innych państw członkowskich w zakresie obowiązującego w tym państwie systemu selekcji, organizacji sieci sprzedaży i środków w zakresie sprzedaży i reklamy.

(por. pkt 34, 36, 39–41)

2. Artykuł 31 ust. 1 WE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on monopolowi w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych, dostosowanemu w ten sposób, że nie przewiduje on ani planu zakupów, ani systemu „przetargów”, w ramach których producenci, których produkty nie zostały wybrane, byliby uprawnieni do otrzymania uzasadnienia danej decyzji o wyborze i odwołania się od tej decyzji do niezależnego organu kontrolnego. Taki bowiem monopol nie jest dostosowany w taki sposób, by wykluczał wszelką dyskryminację, lecz może stawiać produkty lecznicze pochodzące z innych państw członkowskich w sytuacji mniej korzystnej w obrocie od sytuacji, w jakiej znajdują się krajowe produkty lecznicze.

Tego rodzaju system sprzedaży nie może znaleźć uzasadnienia na gruncie art. 86 ust. 2 WE. O ile można bowiem powołać się na to postanowienie w celu uzasadnienia przyznania przez państwo członkowskie praw wyłącznych niezgodnych z art. 31 ust. 1 WE przedsiębiorstwu zobowiązanemu do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie, jeżeli wykonywanie powierzonych mu zadań można zapewnić wyłącznie poprzez przyznanie tych praw i jeżeli nie zagraża to rozwojowi handlu w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty, o tyle nie może ono jednak uzasadniać istnienia monopolu w zakresie sprzedaży, przy braku istnienia systemu selekcji, który wykluczałby wszelką dyskryminację produktów leczniczych pochodzących z innych państw członkowskich.

(por. pkt 42–45, 47–49 i sentencja)

WYROK TRYBUNAŁU (wielka izba)

z dnia 31 maja 2005 r. ( )

Artykuły 28 WE, 31 WE, 43 WE i 86 ust. 2 WE – Wprowadzanie do obrotu produktów leczniczych – Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej przez detalistów – Monopol państwowy w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych – Przedsiębiorstwo odpowiedzialne za świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym

W sprawie C-438/02

mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Stockholms tingsrätt (Szwecja) postanowieniem z dnia 29 listopada 2002 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 4 grudnia 2002 r., w postępowaniu karnym przeciwko:

Kristerowi Hannerowi,

TRYBUNAŁ (wielka izba),

w składzie: V. Skouris, Prezes, P. Jann (sprawozdawca), C. W. A. Timmermans i A. Rosas, prezesi izb, J.-P. Puissochet, R. Schintgen, N. Colneric, S. von Bahr i J. N. Cunha Rodrigues, sędziowie,

rzecznik generalny: P. Léger,

sekretarz: M. Múgica Arzamendi, główny administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 20 stycznia 2004 r.,

rozważywszy uwagi przedstawione:

– w imieniu K. Hannera przez I. Forrestera, QC, J. Killicka, barrister, A. Schulza, Rechtsanwalt, L. Hiljemarka i R. Olofssona, advokater oraz A.-K. Pettersson, juris kandidat,

– w imieniu rządu szwedzkiego przez A. Krusego, działającego w charakterze pełnomocnika,

– w imieniu rządu niderlandzkiego przez H. G. Sevenster, działającą w charakterze pełnomocnika,

– w imieniu Komisji Wspólnot Europejskich przez L. Ström i H. Støvlbæka, działających w charakterze pełnomocników,

po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 25 maja 2004 r.,

wydaje następujący

Wyrok

1 Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 28, 31 i 43 WE.

2 Wniosek ten został złożony w ramach postępowania karnego wszczętego przeciwko K. Hannerowi wskutek naruszenia przepisów szwedzkich zastrzegających sprzedaż detaliczną produktów leczniczych dla Apoteket AB (dalej zwanej „Apoteket”).

Ramy prawne

Uregulowania krajowe

3 Na mocy art. 4 lag (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. (ustawa nr 1152 z 1996 r. o obrocie produktami leczniczymi) obrót detaliczny produktami leczniczymi wydawanymi na podstawie recepty i bez recepty może być w Szwecji prowadzony wyłącznie przez państwo lub osoby prawne kontrolowane przez państwo. Rząd określa, które osoby prawne mogą prowadzić taki obrót oraz jego warunki.

4 Artykuł 5 tej ustawy przewiduje wyjątek od powyższej zasady w przypadku sprzedaży niektórych produktów leczniczych szpitalom, lekarzom i lekarzom weterynarii. Sprzedaż tę mogą prowadzić inne podmioty, jeżeli posiadają zezwolenie na obrót hurtowy.

5 Artykuł 6 lag om handel med läkemedel stanowi, że należy zapewnić racjonalną dystrybucję produktów leczniczych, w celu zagwarantowania, by dostępne były produkty lecznicze pewne i skuteczne.

6 Zgodnie z art. 11 tej ustawy, naruszenie art. 4 podlega karze grzywny lub karze pozbawienia wolności w wymiarze do dwóch lat.

7 Artykuł 1 läkemedelslag (1992:859) (ustawy nr 859 z 1992 r. o produktach leczniczych) definiuje pojęcie „produktu leczniczego” jako każdy produkt przeznaczony do podawania ludziom lub zwierzętom w celu zapobiegania, diagnozowania, łagodzenia lub leczenia chorób lub objawów chorób, lub do podobnych celów.

8 W myśl art. 5 tej ustawy w zasadzie produkt leczniczy wolno sprzedawać wyłącznie wtedy, gdy uzyskał on pozwolenie na dopuszczenie do obrotu, wydane przez uprawniony organ szwedzki lub przez organ innego państwa członkowskiego, przy czym w tym ostatnim przypadku, po uznaniu tego pozwolenia w Szwecji.

9 Rząd szwedzki lub upoważniony przez niego organ właściwy do spraw kontroli produktów leczniczych – Läkemedelsverket – mogą zdecydować, że ze względów zdrowotnych określony produkt leczniczy może być wydawany wyłącznie na podstawie recepty lub dostarczany na zamówienie osoby uprawnionej do wystawiania recept..

10 Zasadniczo produkty lecznicze wydawane na podstawie recepty są dotowane przez państwo (leki dotowane), a produkty lecznicze wydawane bez recepty – nie (leki niedotowane).

Przepisy wykonawcze

11 Od 1970 r. rząd szwedzki powierzał obrót detaliczny produktami leczniczymi Apoteksbolaget AB, a potem jej następcy prawnemu, Apoteket, której dotyczy sprawa przed sądem krajowym.

12 Apoteket jest spółką akcyjną prawa szwedzkiego, nastawioną głównie na działalność o charakterze niezarobkowym. W skład jej kierownictwa wchodzą przede wszystkim politycy i urzędnicy państwowi. Według postanowienia odsyłającego państwo szwedzkie posiada udziały większościowe wynoszące dwie trzecie kapitału spółki.

13 Apoteket nie importuje produktów leczniczych sama, lecz zaopatruje się bądź bezpośrednio u producentów w Szwecji, bądź w dwóch hurtowniach, Kronans Droghandel i Tamro. Służą one za centra logistyczne do dostaw produktów leczniczych do Apoteket, a same nie prowadzą własnej polityki handlowej.

14 Co do sieci sprzedaży Apoteket, to z postanowienia odsyłającego wynika, że dysponuje ona po pierwsze około 800 aptekami, które sama posiada i którymi sama zarządza. Apoteket ustala ich lokalizację w ścisłej współpracy z organami gminnymi i władzami ds. zdrowia. Na obszarach wiejskich Apoteket korzysta również z usług około 970 Apoteksombud (przedstawicieli aptecznych), nad którymi sprawuje ona kontrolę. Są to prywatne podmioty, z reguły lokalne sklepy spożywcze, które dostarczają klientom produkty lecznicze wydawane na podstawie recepty i które mogą również sprzedawać niektóre produkty lecznicze bez recepty. Zapasy przedstawicieli aptecznych są własnością Apoteket, a ich asortyment określa regionalny dyrektor Apoteket w porozumieniu z lokalną służbą zdrowia. Wreszcie, w czasie, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne będące przedmiotem sprawy przed sądem krajowym, Apoteket prowadziła za pomocą swych własnych służb telefoniczną sprzedaż produktów leczniczych wydawanych bez recepty.

15 Na mocy porozumienia z dnia 20 grudnia 1996 r. między państwem szwedzkim a Apoteket (zwanego dalej „porozumieniem z 1996 r.”), które obowiązywało w czasie, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne będące przedmiotem sprawy przed sądem krajowym, Apoteket:

– w ścisłej współpracy ze służbą zdrowia organizuje system dystrybucji produktów leczniczych o zasięgu ogólnokrajowym, dostosowany do warunków lokalnych i spełniający wymogi pewnego, racjonalnego i skutecznego zaopatrzenia w produkty lecznicze;

– w zakresie swej polityki lokalizacji i organizowania punktów sprzedaży dba o interes konsumentów;

– utrzymuje zapasy produktów leczniczych i zdolność do realizacji dostaw wystarczające w celu zaspokojenia uzasadnionego zapotrzebowania systemu ochrony zdrowia;

– dostarcza wszystkie produkty lecznicze, wydawane na podstawie lub bez recepty, w jak najkrótszym terminie;

– zapewnia, iż zaopatrzenie w produkty lecznicze dokonywane jest jak najtaniej, zarówno w łańcuchu dystrybucyjnym, jak i w innych dziedzinach;

– stosuje jednolitą politykę cenową na całym terytorium, przy czym ceny sprzedaży leków dotowanych określa komitet ds. cen produktów leczniczych, a ceny sprzedaży leków niedotowanych ustala sama Apoteket, w sposób pozwalający uzyskać godziwy zwrot z kapitału;

– stale działa na rzecz racjonalizacji i wzrostu wydajności oraz

– udziela klientom informacji niezależnych od producentów.

Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

16 Szwedzkie władze wszczęły postępowanie karne przeciwko K. Hannerowi jako dyrektorowi generalnemu spółki prawa szwedzkiego Bringwell International AB, która miała częściowo norweskich, a częściowo szwedzkich właścicieli. W okresie między 30 maja a 27 lipca 2001 r. spółka ta, z naruszeniem szwedzkiego systemu zastrzegającego sprzedaż detaliczną produktów leczniczych dla Apoteket (dalej zwanego „systemem sprzedaży będącym przedmiotem sprawy przed sądem krajowym”), wprowadziła do obrotu dwanaście opakowań Nicorette Plåster (plastry) oraz Nicorette Tuggummi (guma do żucia). Produkty te w rozumieniu lag om handel med läkemedel są produktami leczniczymi wydawanymi bez recepty.

17 Na swoją obronę K. Hanner podnosił, że system ten ustanawia monopol państwowy niezgodny z art. 28, 31 i 43 WE.

18 W związku z wątpliwościami na temat zgodności systemu sprzedaży będącego przedmiotem sprawy przed sądem krajowym z prawem wspólnotowym Stockholms tingsrätt postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1) Na szczeblu krajowym istnieje niezależny system kontroli i pozwoleń na obrót produktami leczniczymi, mający na celu gwarantowanie jakości produktów leczniczych i zapobieganie ich szkodliwym skutkom. Niektóre produkty lecznicze muszą ponadto być przepisywane przez upoważnionego lekarza. Czy w takich okolicznościach krajowe ustawodawstwo, zgodnie z którym obrót detaliczny produktami leczniczymi może być prowadzony wyłącznie przez państwo lub osoby prawne kontrolowane przez państwo, a którego celem jest zaspokojenie zapotrzebowania na produkty lecznicze pewne i skuteczne jest sprzeczne z art. 31 WE?

2) W związku z tym, co zostało przedstawione w pierwszym pytaniu, czy ustawodawstwo tego rodzaju, jak to, o którym mowa w pierwszym pytaniu, jest sprzeczne z art. 28 WE?

3) W związku z tym, co zostało przedstawione w pierwszym pytaniu, czy ustawodawstwo tego rodzaju, jak to, o którym mowa w pierwszym pytaniu, jest sprzeczne z art. 43 WE?

4) W ramach analizy pytań od pierwszego do trzeciego, czy ustawodawstwo krajowe tego rodzaju, jak to, o którym mowa w pierwszym pytaniu, jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności?

5) Jakie miałoby to znacznie w ramach oceny dokonywanej w zakresie pytań od pierwszego do czwartego, gdyby produkty lecznicze w tzw. „wolnej sprzedaży” [produkty lecznicze wydawane bez recepty] nie podlegały, w całości lub w części, przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym obrót detaliczny produktami leczniczymi może być prowadzony wyłącznie przez państwo lub osoby prawne, na które państwo wywiera dominujący wpływ?”

W przedmiocie pytań prejudycjalnych

W przedmiocie pierwszego pytania

19 W pierwszym pytaniu sąd krajowy dąży w istocie do ustalenia, czy system nadający wyłączne prawo sprzedaży detalicznej tego rodzaju, jak będący przedmiotem sprawy przed sądem krajowym, jest sprzeczny z art. 31 ust. 1 WE.

Uwagi przedstawione Trybunałowi

20 K. Hanner i Komisja utrzymują, że system sprzedaży będący przedmiotem sprawy przed sądem krajowym stanowi dyskryminacyjny monopol państwowy, niezgodny z art. 31 WE.

21 Na poparcie swojej tezy K. Hanner podnosi, że system selekcji na podstawie przewidywań dotyczących zmian zapotrzebowania bardzo utrudnia wprowadzanie nowych produktów leczniczych wydawanych bez recepty do magazynów i na półki aptek i przedstawicieli aptecznych.

22 Jeśli chodzi o niektóre rodzaje produktów leczniczych, takie jak aerozole do nosa i leki przeciwgorączkowe oraz od bólu głowy, to większość produktów wystawianych na półkach aptek jest bądź produkowana w Szwecji lub przez przedsiębiorstwa silnie ze Szwecją powiązane, bądź też sprzedawana przez szwedzkie przedsiębiorstwa.

23 Dodaje on, że liczba istniejących punktów sprzedaży jest niewystarczająca, a godziny otwarcia aptek zbyt krótkie.

24 K. Hanner podnosi ponadto, że systemu sprzedaży będącego przedmiotem sprawy przed sądem krajowym nie da się uzasadnić względami interesu publicznego, ponieważ monopol nie jest konieczny, a w każdym razie jest nieproporcjonalny do celu, w związku z tym, że system ten obowiązuje nie tylko w stosunku do produktów leczniczych wydawanych na podstawie recepty, lecz również do produktów leczniczych wydawanych bez recepty.

25 Komisja uznaje, że system sprzedaży będący przedmiotem sprawy przed sądem krajowym może stawiać produkty lecznicze pochodzące z innych państw członkowskich w mniej korzystnej sytuacji w obrocie niż produkty lecznicze krajowe, a zatem jest potencjalnie dyskryminacyjny. Systemowi selekcji produktów leczniczych wydawanych bez recepty brak jest przejrzystości, nie przewiduje on uzasadnienia w przypadku odmowy i pozbawiony jest niezależnej kontroli. Podstawę sieci sprzedaży stanowią w znacznej mierze przedstawiciele apteczni, których liczba i umiejscowienie nie podlegają obiektywnym kryteriom oraz nie ma możliwości ich kontroli.

26 Rząd szwedzki podnosi natomiast szereg argumentów na poparcie tezy, że system sprzedaży będący przedmiotem sprawy przed sądem krajowym nie stanowi dyskryminacyjnego monopolu państwowego, niezgodnego z art. 31 WE.

27 Rząd ten zauważa bowiem, w odniesieniu do systemu selekcji produktów leczniczych, że wybór produktów leczniczych wydawanych na podstawie recepty w czasie, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu przed sądem krajowym, zależał zasadniczo od czynników, na które Apoteket nie miała żadnego wpływu, tj. od tego, czy dany lek był dotowany oraz od decyzji lekarza, który produkt leczniczy przepisywał. Podobnie, podstawą wyboru produktów leczniczych wydawanych bez recepty było obiektywne kryterium o czysto gospodarczym charakterze, tj. przewidywania dotyczące zmian w zakresie popytu. Ponadto Apoteket miała obowiązek dostarczenia każdego produktu leczniczego na żądanie, a przy pomocy centralnego zinformatyzowanego rejestru produktów leczniczych dopuszczonych do sprzedaży w Szwecji w praktyce była w stanie dokonać tego w ciągu 24 godzin. W dodatku, do wszystkich aptek rozsyłano ulotkę informacyjną na temat każdego nowego dopuszczonego produktu leczniczego. A przy tym producenci mogli swobodnie wywierać wpływ zarówno na popyt wśród konsumentów, jak i na decyzje w sprawie selekcji podejmowane przez Apoteket poprzez kampanie reklamowe produktów leczniczych wydawanych bez recepty.

28 Jeśli chodzi o organizację sieci sprzedaży, to w zakresie swej polityki rozmieszczania punktów sprzedaży obowiązkiem Apoteket było dbanie o interes konsumentów. Ponadto liczba punktów sprzedaży była wystarczająca dla zaopatrzenia konsumentów w produkty lecznicze.

29 Szwedzki rząd zauważa przy tym, że jeśli chodzi o promocję produktów leczniczych, to Apoteket ma obowiązek dostarczania niezależnych informacji dotyczących produktów. Ponadto, jak już wspomniano w pkt 27 niniejszego wyroku, producenci mogli sami prowadzić na rzecz swoich produktów leczniczych wydawanych bez recepty kampanie reklamowe skierowane do konsumentów.

30 Wreszcie, rząd ten utrzymuje, że system sprzedaży będący przedmiotem sprawy przed sądem krajowym jest w każdym razie uzasadniony, ponieważ Apoteket zobowiązano do świadczenia usługi w ogólnym interesie gospodarczym, czyli sprzedaży produktów leczniczych po jednolitych cenach na całym obszarze Szwecji.

31 Rząd niderlandzki uznaje ze swej strony, że sąd krajowy nie udzielił wystarczających informacji na temat systemu selekcji stosowanego przez Apoteket w celu zaopatrzenia się w produkty lecznicze, a więc że nie dostarczył wystarczających danych do stwierdzenia, czy i w jakim stopniu system będący przedmiotem sprawy przed sądem krajowym może być sprzeczny z art. 31 WE.

Odpowiedź Trybunału

32 Z art. 31 ust. 1 WE wynika, że postanowienie to dotyczy państwowych monopoli o charakterze handlowym. Na mocy art. 31 ust. 1 akapit drugi WE postanowienie to stosuje się do każdego podmiotu, za pośrednictwem którego państwo członkowskie, z mocy prawa lub faktycznie, bezpośrednio lub pośrednio, kontroluje, kieruje lub wpływa w stopniu odczuwalnym na przywóz lub wywóz w stosunkach między państwami członkowskimi.

33 Stwierdzić należy, jak zauważa to rzecznik generalny w pkt 36 - 39 opinii, że system sprzedaży będący przedmiotem sprawy przed sądem krajowym stanowi monopol państwowy o charakterze handlowym w rozumieniu art. 31 ust. 1 WE. Apoteket prowadzi bowiem działalność gospodarczą, czyli sprzedaż detaliczną produktów leczniczych, którą lag om handel med läkemedel zastrzega jej na wyłączność. Ponadto rząd szwedzki nie zaprzecza, że Apoteket poddana jest w ramach tej działalności kontroli państwa, zarówno ze względu na jego większościowe udziały w kapitale tej spółki, jak i sposób zarządzania nią.

34 W takiej sytuacji, jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, choć art. 31 ust. 1 WE nie wymaga całkowitego zniesienia monopoli państwowych o charakterze handlowym, to jednak nakazuje takie ich dostosowanie, by wykluczona była wszelka dyskryminacja między obywatelami państw członkowskich w zakresie warunków zaopatrzenia i zbytu (zob. podobnie wyroki z dnia 3 lutego 1976 r. w sprawie 59/75 Manghera i in., Rec. str. 91, pkt 4 i 5, z dnia 13 marca 1979 r. w sprawie 91/78 Hansen, Rec. str. 935, pkt 8, z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawie 78/82 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. 1955, pkt 11 z dnia 14 grudnia 1995 r. w sprawie C-387/93 Banchero, Rec. str. I-4663, pkt 27 i z dnia 23 października 1997 r. w sprawie C-189/95 Franzén, Rec. str. I-5909, pkt 38).

35 Celem art. 31 ust. 1 WE jest bowiem pogodzenie możliwości utrzymania przez państwa członkowskie niektórych monopoli o charakterze handlowym, jako środków do osiągnięcia celów z zakresu interesu publicznego, z wymogami ustanowienia i działania wspólnego rynku. Jego celem jest likwidacja przeszkód w swobodnym przepływie towarów, jednakże z wyjątkiem skutków ograniczających wymianę handlową nierozerwalnie związanych z istnieniem tych monopoli (ww. wyrok w sprawie Franzén, pkt 39).

36 Tak więc, jeśli chodzi o monopole w zakresie sprzedaży, Trybunał orzekł, że nie są dozwolone monopole ukształtowane w taki sposób, iż obrót towarami pochodzącymi z innych państw członkowskich podlega mniej korzystnym prawnie lub faktycznie warunkom, niż obrót towarami krajowymi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Franzén, pkt 40).

37 Należy więc zbadać, czy system sprzedaży będący przedmiotem sprawy przed sądem krajowym dostosowany jest tak, że wyklucza wszelką dyskryminację w stosunku do produktów leczniczych pochodzących z innych państw członkowskich.

38 W tym celu należy zbadać, czy organizacja i działanie tego monopolu państwowego może stawiać produkty lecznicze pochodzące z innych państw członkowskich w mniej korzystnej sytuacji (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Franzén, pkt 40) lub czy w praktyce te produkty lecznicze podlegają mniej korzystnym warunkom.

39 Co do pierwszego z tych dwóch aspektów, to z ww. wyroku w sprawie Franzén (pkt 44 i 51) wynika, że po pierwsze podstawą systemu monopolu dotyczącego sprzedaży muszą być kryteria niezależne od pochodzenia produktów, a system ten powinien być przejrzysty, przewidując zarówno obowiązek uzasadnienia decyzji, jak i niezależną procedurę kontroli.

40 Następnie, sieć sprzedaży takiego monopolu musi być zorganizowana w taki sposób, by liczba punktów sprzedaży była wystarczająca do zaopatrzenia konsumentów (zob. podobnie, w odniesieniu do art. 28 WE, ww. wyrok w sprawie Banchero, pkt 39, a w odniesieniu do art. 31 ust. 1 WE – ww. wyrok w sprawie Franzén, pkt 54).

41 Wreszcie, środki podejmowane przez taki monopol w zakresie sprzedaży i reklamy muszą być bezstronne i niezależne od pochodzenia produktów, a przy wdrażaniu systemu należy dokładać starań, by zaznajamiać konsumentów z nowymi produktami (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Franzén, pkt 62).

42 W sprawie przed sądem krajowym, informacje przekazane Trybunałowi wskazują na to, iż porozumienie z 1996 r. nie zawiera ani planu zakupów, ani systemu „przetargów”, w ramach których producenci, których produkty nie zostały wybrane, byliby uprawnieni do otrzymania uzasadnienia danej decyzji o wyborze. Nie przewiduje ono również możliwości odwołania się od tej decyzji do niezależnego organu kontrolnego. Przeciwnie, zgodnie z tym porozumieniem Apoteket wydaje się mieć w zasadzie całkowicie wolną rękę przy wyborze asortymentu.

43 Tak więc porozumienie z 1996 r. nie gwarantuje uniknięcia wszelkiej dyskryminacji. A rząd szwedzki nie powołał żadnego innego przepisu, który mógłby uzupełnić ten brak gwarancji systemowych.

44 Okoliczności te są wystarczające do stwierdzenia, że organizacja i działanie Apoteket, a konkretnie jej systemu selekcji produktów leczniczych, może stawiać produkty lecznicze pochodzące z innych państw członkowskich w sytuacji mniej korzystnej w obrocie od sytuacji, w jakiej znajdują się produkty lecznicze szwedzkie. Tak więc ten monopol państwowy nie jest dostosowany w taki sposób, by wykluczał wszelką dyskryminację produktów leczniczych pochodzących z innych państw członkowskich. Narusza on zatem art. 31 ust. 1 WE.

45 Nie potrzeba wobec tego zajmować się drugim aspektem, czyli tym, czy w praktyce Apoteket stosuje mniej korzystne warunki wobec produktów leczniczych pochodzących z innych państw członkowskich.

46 Niemniej jednak rząd szwedzki podnosi jeszcze, że można znaleźć uzasadnienie dla systemu sprzedaży będącego przedmiotem sprawy przed sądem krajowym.

47 W tym względzie z orzecznictwa Trybunału wynika, że w celu uzasadnienia przyznania przez państwo członkowskie praw wyłącznych niezgodnych z art. 31 ust. 1 WE przedsiębiorstwu zobowiązanemu do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie, można powołać się na art. 86 ust. 2 WE, jeżeli wykonywanie powierzonych mu zadań można zapewnić wyłącznie poprzez przyznanie tych praw i jeżeli nie zagraża to rozwojowi handlu w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty (zob. podobnie wyroki z dnia 23 października 1997 r. w sprawach C-157/94 Komisja przeciwko Niderlandom, Rec. str. I‑5699, pkt 32, C-158/94 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. I‑5789, pkt 43 i C-159/94 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I-5815, pkt 49).

48 Niemniej jednak nie da się uzasadnić na mocy art. 86 ust. 2 WE systemu sprzedaży tego rodzaju, jak system będący przedmiotem sprawy przed sądem krajowym i opisany w pkt 42 i 43 niniejszego wyroku, przy braku istnienia systemu selekcji, który wykluczałby wszelką dyskryminację produktów leczniczych pochodzących z innych państw członkowskich.

49 Zatem na pierwsze pytanie należy udzielić następującej odpowiedzi: system nadający wyłączne prawo sprzedaży detalicznej, ukształtowany w taki sposób, jak system będący przedmiotem sprawy przed sądem krajowym, jest sprzeczny z art. 31 ust. 1 WE.

W przedmiocie pytań od drugiego do piątego

50 Wobec odpowiedzi na pierwsze pytanie nie ma konieczności odpowiadać na pozostałe pytania.

W przedmiocie kosztów

51 Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed tym sądem; do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (wielka izba) orzeka, co następuje:

System nadający wyłączne prawo sprzedaży detalicznej, ukształtowany w taki sposób, jak system będący przedmiotem sprawy przed sądem krajowym, jest sprzeczny z art. 31 ust. 1 WE.

Podpisy.