Wydanie tymczasowe

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MACIEJA SZPUNARA

przedstawiona w dniu 20 października 2022 r.( )

Sprawa C‑365/21

MR

przy udziale:

Generalstaatsanwaltschaft Bamberg

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberlandesgericht Bamberg (wyższy sąd krajowy w Bambergu, Niemcy)]

Konwencja wykonawcza do układu z Schengen – Artykuł 54 – Zastrzeżenie w odniesieniu do stosowania zasady ne bis in idem – Artykuł 55 – Przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu narodowemu lub innym równoważnym podstawowym interesom – Deklaracje krajowe – Zgodność z art. 50 i 52 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej





I. Wprowadzenie

1. Do Trybunału wielokrotnie kierowano pytania dotyczące zasady ne bis in idem wskazanej w art. 54 konwencji wykonawczej do układu z Schengen (zwanej dalej „KWUS”)( ), jednak tylko raz zwrócono się do niego w kwestii dotyczącej zgodności deklaracji ograniczających tę zasadę na podstawie art. 55 KWUS. W owej poprzedniej sprawie Trybunał nie musiał odpowiadać na pytanie dotyczące tej kwestii, ponieważ odpowiedź udzielona na inne pytanie w tej samej sprawie usunęła konieczność orzekania w przedmiocie ważności deklaracji( ). Niniejsza sprawa stanowi dla Trybunału okazję do wyjaśnienia tej kwestii.

II. Ramy prawne

A. Prawo Unii

1. KWUS

2. Tytuł III KWUS, zatytułowany „Policja i bezpieczeństwo”, obejmuje między innymi rozdział 3, zatytułowany „Stosowanie zasady ne bis in idem”, który zawiera art. 54 i 55 tej konwencji. Artykuł 54 KWUS stanowi:

„Osoba, której proces zakończył się wydaniem prawomocnego wyroku na obszarze jednej Umawiającej się Strony, nie może być ścigana na obszarze innej Umawiającej się Strony za ten sam czyn, pod warunkiem że [, jeżeli została nałożona kara – została ona wykonana] lub jest ona w trakcie wykonywania, lub nie może być już wykonana na mocy przepisów prawnych skazującej Umawiającej się Strony”.

3. Artykuł 55 KWUS ma następujące brzmienie:

„1. Umawiająca się Strona może w momencie ratyfikacji, przyjęcia lub zatwierdzenia niniejszej konwencji oświadczyć, że nie jest związana artykułem 54 w jednym lub więcej z poniższych przypadków:

a) jeśli czyny, któr[ych] dotyczy zagraniczny wyrok, miały miejsce w całości lub w części na jego własnym terytorium; w tym ostatnim przypadku jednakże wyjątek niniejszy nie ma zastosowania, jeśli czyn miał miejsce częściowo na terytorium Umawiającej się Strony, w której wyrok został wydany;

b) jeśli czyny, których dotyczy zagraniczny wyrok, stanowią przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu narodowemu lub innym równoważnym podstawowym interesom tej Umawiającej się Strony;

c) jeśli czyny, których dotyczy zagraniczny wyrok, zostały popełnione przez funkcjonariuszy tej Umawiającej się Strony z naruszeniem obowiązków wynikających z pełnionego przez nich urzędu.

2. Umawiająca się Strona, która złożyła deklarację dotyczącą wyjątków określonych w ustępie 1 litera b), wskazuje kategorie przestępstw, do których wyjątek ten może mieć zastosowanie.

3. Umawiająca się Strona może w dowolnym momencie wycofać deklarację dotyczącą jednego lub więcej wyjątków określonych w ustępie 1.

4. Wyjątków będących przedmiotem deklaracji na mocy ustępu 1 nie stosuje się, jeśli dana Umawiająca się Strona w związku z tymi samymi czynami wystąpiła z wnioskiem do innej Umawiającej się Strony o wszczęcie ścigania lub zgodziła się na ekstradycję danej osoby”.

4. Zgodnie z art. 56 KWUS:

„W przypadku wszczęcia w Umawiającej się Stronie ścigania osoby, której proces w odniesieniu do tych samych czynów został ostatecznie zakończony prawomocnym wyrokiem w innej Umawiającej się Stronie, każdy okres pozbawienia wolności odbyty w tej ostatniej Umawiającej się Stronie wynikający z powyższych czynów jest zaliczany na poczet nałożonej kary. W zakresie, w jakim dopuszczają to przepisy krajowe, także bierze się pod uwagę kary niebędące karami pozbawienia wolności”.

5. Konwencję (KWUS) włączono do prawa Unii na mocy Protokołu w sprawie dorobku Schengen włączonego w ramy Unii Europejskiej [włączającego dorobek Schengen w ramy Unii Europejskiej], załączonego do Traktatu o Unii Europejskiej oraz Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską na mocy traktatu z Amsterdamu( ). Następnie tenże protokół załączono do traktatu z Lizbony (zwany dalej „protokołem nr 19”)( ).

6. Zgodnie z art. 7 protokołu nr 19( ):

„W negocjacjach dotyczących przystąpienia nowych państw członkowskich do Unii Europejskiej dorobek Schengen i inne środki podjęte przez instytucje w zakresie jego zastosowania są uznawane za dorobek, który powinien być w pełni przyjęty przez wszystkie państwa kandydujące do przystąpienia”.

2. Decyzja ramowa 2008/841

7. Zgodnie z art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW z dnia 24 października 2008 r. w sprawie zwalczania przestępczości zorganizowanej( ), zatytułowanym „Przestępstwa związane z udziałem w organizacji przestępczej”, „[k]ażde państwo członkowskie przyjmuje środki niezbędne do zapewnienia, że następujące jedno lub oba rodzaje zachowań związanych z organizacją przestępczą są uznane za przestępstwa: a) zachowanie każdej osoby, która, w sposób zamierzony i mając świadomość celu i ogólnej działalności organizacji przestępczej lub zamiaru popełnienia przez nią danych przestępstw, aktywnie bierze udział w działalności przestępczej organizacji, w tym w dostarczaniu informacji lub środków materialnych, rekrutacji nowych członków oraz wszelkich formach finansowania jej działalności, ze świadomością, że udział taki przyczyni się do realizacji działalności przestępczej organizacji; b) zachowanie każdej osoby polegające na ustaleniu z jedną lub większą liczbą osób, że należy wykonać pewne działanie, którego wykonanie oznaczałoby popełnienie przestępstw, o których mowa w art. 1, nawet jeśli osoba ta nie bierze udziału w faktycznej realizacji działania”.

B. Prawo niemieckie

8. Ratyfikując konwencję (KWUS), Republika Federalna Niemiec zgłosiła „zastrzeżenie”( ) w odniesieniu do art. 54 KWUS, zgodnie z art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS (BGBl. 1994 II, s. 631), a mianowicie, że Republika Federalna Niemiec nie jest związana art. 54 KWUS, jeżeli czyny, których dotyczy orzeczenie zagraniczne, stanowią przestępstwo przewidziane w § 129 Strafgesetzbuch (niemieckiego kodeksu karnego, zwanego dalej „StGB”).

9. Paragraf 129 StGB, zatytułowany „Tworzenie organizacji przestępczych”, w brzmieniu mającym zastosowanie w postępowaniu głównym, stanowi:

„1. Karze pozbawienia wolności do lat pięciu lub grzywnie podlega każdy, kto zakłada lub uczestniczy jako członek w organizacji, której cel lub działalność są ukierunkowane na popełnianie przestępstw zagrożonych karą pozbawienia wolności co najmniej do lat dwóch. Karze pozbawienia wolności do lat trzech lub karze grzywny podlega, kto wspiera taką organizację lub werbuje do niej członków lub sympatyków.

2. Organizacja to zorganizowana grupa więcej niż dwóch osób, mająca na celu realizację nadrzędnego wspólnego interesu, która ma istnieć przez dłuższy okres, niezależnie od tego, czy doszło do formalnego określenia roli jej członków, czy członkostwo w niej ma charakter stały i czy jej struktura jest rozbudowana.

[…]

5. W szczególnie poważnych przypadkach, zgodnie z ust. 1 zdanie pierwsze, karą jest pozbawienie wolności na okres od sześciu miesięcy do pięciu lat. Szczególnie poważny przypadek ma miejsce zazwyczaj wtedy, gdy sprawca jest jednym z prowodyrów lub osób działających za kulisami organizacji. […]”.

III. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne

10. Generalstaatsanwaltschaft Bamberg/Zentralstelle Cybercrime Bayern (prokuratura generalna w Bambergu/centralne biuro ds. walki z cyberprzestępczością w Bawarii, Niemcy) prowadzi między innymi postępowanie przygotowawcze, w tym przeciwko MR, obywatelowi izraelskiemu, w związku z podejrzeniem o tworzenie organizacji przestępczej i oszustwo inwestycyjne.

11. W dniu 8 grudnia 2020 r. prowadzący postępowanie przygotowawcze sędzia Amtsgericht Bamberg (sądu rejonowego w Bambergu, Niemcy) zarządził areszt tymczasowy wobec MR (krajowy nakaz aresztowania). Jako powód aresztowania przyjęto ryzyko ucieczki. Zdaniem prowadzącego postępowanie przygotowawcze sędziego Amtsgericht Bamberg (sądu rejonowego w Bambergu) istniało duże prawdopodobieństwo popełnienia czynu polegającego na tworzeniu organizacji przestępczej w połączeniu z oszustwem w celach zarobkowych i w zorganizowanej grupie przestępczej zgodnie z § 129 ust. 1, § 129 ust. 5 zdania pierwsze i drugie, § 263 ust. 1, § 263 ust. 3 zdanie drugie pkt 1, § 263 ust. 5, § 25 ust. 2 i § 53 StGB. W dniu 11 grudnia 2020 r. sąd ten wydał europejski nakaz aresztowania na podstawie krajowego nakazu aresztowania.

12. MR został już uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem Landesgericht Wien (sądu okręgowego w Wiedniu, Austria) z dnia 1 września 2020 r. za poważne oszustwo w celach zarobkowych i pranie pieniędzy na karę czterech lat pozbawienia wolności. MR w międzyczasie odbył częściowo karę czterech lat pozbawienia wolności orzeczoną tym wyrokiem. Wykonanie pozostałej części kary pozbawienia wolności zostało warunkowo zawieszone ze skutkiem od dnia 29 stycznia 2021 r.

13. Jednakże tego samego dnia, w następstwie postanowienia Landesgericht Wien (sądu okręgowego w Wiedniu) z dnia 29 stycznia 2021 r., MR zatrzymano w Austrii na podstawie europejskiego nakazu aresztowania wydanego przez prowadzącego postępowanie przygotowawcze sędziego Amtsgericht Bamberg (sądu rejonowego w Bambergu). Zatrzymanie dobiegło końca w dniu 18 maja 2021 r. Od tego czasu MR przebywał w areszcie imigracyjnym w oczekiwaniu na wydalenie (do Izraela). Według nieoficjalnych informacji mógł on już przybyć do Izraela.

14. MR wniósł odwołania od krajowego nakazu aresztowania i europejskiego nakazu aresztowania wydanego na podstawie owego nakazu krajowego. Postanowieniem z dnia 8 marca 2021 r. Landgericht Bamberg (sąd krajowy w Bambergu, Niemcy) oddalił te odwołania jako bezzasadne. Sąd ten uznał, że skazanie MR przez Landesgericht Wien (sąd okręgowy w Wiedniu) nastąpiło jedynie w odniesieniu do przestępstw oszustwa na szkodę pokrzywdzonych w Austrii. MR jest aktualnie ścigany za przestępstwa oszustwa popełnione na szkodę osób pokrzywdzonych w Niemczech. Ze względu na to, że chodzi o różnych pokrzywdzonych, nie ma tutaj mowy o tym samym przestępstwie w rozumieniu art. 54 KWUS i art. 50 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”). Pomocniczo Landgericht Bamberg (sąd krajowy w Bambergu) odniósł się do art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS, ponieważ w niniejszej sprawie MR jest ścigany za przestępstwo z § 129 StGB, co do którego Republika Federalna Niemiec zgłosiła zastrzeżenie przy ratyfikacji KWUS.

15. Dalszy środek odwoławczy MR jest skierowany przeciwko temu postanowieniu Landgericht Bamberg (sądu krajowego w Bambergu). Ten dalszy środek odwoławczy wniesiono do sądu odsyłającego i to właśnie w kontekście jego rozpoznawania złożono wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

16. Sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy na podstawie prawa Unii istnieje przeszkoda w ściganiu. Gdyby tak było, krajowy nakaz aresztowania należałoby uchylić, w związku z czym europejski nakaz aresztowania również straciłby swą podstawę.

17. Aby ocenić istnienie przeszkody w ściganiu, należy ustalić, czy MR byłby ścigany na podstawie krajowego niemieckiego i europejskiego nakazu aresztowania za przestępstwo, za które był już ścigany i skazany przez organy austriackie.

18. W tym względzie istotne są okoliczności faktyczne leżące u podstaw wydania krajowego niemieckiego nakazu aresztowania oraz okoliczności faktyczne, w odniesieniu do których wydano wyrok Landesgericht Wien (sądu okręgowego w Wiedniu).

19. W krajowym nakazie aresztowania MR zarzuca się, że wraz z innymi współsprawcami stworzył i utrzymywał sieć przedsiębiorstw zajmujących się tzw. „cyberhandlem”, w których zatrudniano przedstawicieli zajmujących się pozyskiwaniem i obsługą klientów („conversion agents” i „retention agents”), którzy zgodnie z planem działania oferowali z centrów telefonicznych za granicą, w tym w Bułgarii, obiecujące inwestycje finansowe inwestorom działającym w dobrej wierze (klientom) w kilku krajach europejskich, w tym w Niemczech i Austrii. W ten sposób wspomniani przedstawiciele nakłaniali inwestorów do dokonywania wpłat, które były bezpośrednio przejmowane jako korzyści z przestępstwa. Inwestorom wmawiano przy tym przy użyciu specjalnego oprogramowania, że ich inwestycje przyniosły straty. Zysk z przestępstwa – po odliczeniu kosztów rzeczowych i osobowych centrów telefonicznych i pracujących w nich osób (w tym przedstawicieli) – płynął okrężną drogą, która służyła zatajaniu przepływów finansowych, do MR i jego wspólników. Rola MR polegała na tym, że on i jego wspólnicy zorganizowali działalność, która stanowiła warunek wstępny dla poszczególnych czynów oszustwa popełnionych przez przedstawicieli na szkodę poszczególnych pokrzywdzonych. MR pełnił zatem wyłącznie funkcje zarządcze, podczas gdy przedstawicielami w centrach telefonicznych, które działały w podziale na działy według języka ojczystego pokrzywdzonych (w przypadku Niemiec i Austrii w tzw. „German Desk”), zarządzali kierownicy działów. W tym zakresie – zgodnie z ustaleniami sądu odsyłającego – czyny zarzucane MR, które stanowią podstawę niemieckiego krajowego nakazu aresztowania i wyroku skazującego wydanego przez Landesgericht Wien, są zbieżne.

20. Sąd odsyłający precyzuje, iż zgodnie z prawem niemieckim nie ma przeszkód w ściganiu. Ponadto wyjaśnia, że nie podziela punktu widzenia Landgericht Bamberg (sądu krajowego w Bambergu), według którego zbieżność czynów jest automatycznie wykluczona z powodu odmiennych osób pokrzywdzonych [niemiecki krajowy nakaz aresztowania odnosi się do szkód majątkowych poniesionych w Niemczech i do osób pokrzywdzonych będących Niemcami, podczas gdy wyrok Landesgericht Wien (sądu okręgowego w Wiedniu) odnosi się do szkód poniesionych w Austrii i do osób pokrzywdzonych będących Austriakami]. Co więcej, w przeciwieństwie do Landgericht Bamberg (sądu krajowego w Bambergu) sąd odsyłający ma jednak wątpliwości co do tego, czy istnieje przeszkoda w ściganiu na podstawie przepisów prawa Unii.

21. Ponieważ na podstawie prawa krajowego nie ma przeszkód w ściganiu, pozostaje jedynie pytanie, czy istnieje przeszkoda proceduralna na podstawie zasady ne bis in idem uregulowanej w art. 54 KWUS i art. 50 karty. Zakładając nawet, że przeszkoda taka istnieje, należałoby jeszcze ustalić, czy art. 54 KWUS należy nadal uwzględnić w niniejszej sprawie. Artykuł 54 KWUS nie miałby zastosowania, gdyby art. 55 KWUS i deklaracja Republiki Federalnej Niemiec złożona zgodnie z tym artykułem w ramach ratyfikacji KWUS nadal obowiązywały.

22. Ponadto sąd odsyłający zwraca się o wskazówki, czy deklaracja złożona w odniesieniu do § 129 StGB przez Republikę Federalną Niemiec przy ratyfikacji konwencji (KWUS) jest zgodna z art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS w tym zakresie (to znaczy, gdy organizacja zajmuje się wyłącznie działalnością przestępczą przeciwko mieniu, lecz nie realizuje ponadto celów politycznych, ideologicznych, religijnych lub światopoglądowych).

23. W tym kontekście Oberlandesgericht Bamberg (wyższy sąd krajowy w Bambergu, Niemcy) postanowieniem z dnia 4 czerwca 2021 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 11 czerwca 2021 r., postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1) Czy art. 55 [KWUS] jest zgodny z art. 50 [karty] i nadal obowiązuje w zakresie, w jakim od zakazu ponownego ścigania za ten sam czyn zabroniony dopuszcza wyjątek, zgodnie z którym umawiająca się strona może w momencie ratyfikacji, przyjęcia lub zatwierdzenia tej konwencji oświadczyć, że nie jest związana art. 54 KWUS, jeśli czyny, których dotyczy zagraniczny wyrok, stanowią przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu narodowemu lub innym równoważnym podstawowym interesom tej umawiającej się strony?

2) W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze:

Czy art. 54 [i] 55 KWUS [oraz] art. 50 [i] 52 karty stoją na przeszkodzie dokonaniu przez sądy niemieckie wykładni deklaracji Republiki Federalnej Niemiec w sprawie ratyfikacji KWUS w odniesieniu do § 129 [StGB] w ten sposób, że deklaracja ta obejmuje również takie organizacje przestępcze, jak ta w niniejszym postępowaniu, które zajmują się wyłącznie działalnością przestępczą przeciwko mieniu, lecz nie realizują ponadto żadnych celów politycznych, ideologicznych, religijnych lub światopoglądowych, jak również nie dążą do uzyskania przy pomocy nieuczciwych środków wpływu na politykę, media, administrację publiczną, wymiar sprawiedliwości lub gospodarkę?”.

24. Uwagi na piśmie przedstawili MR, rządy austriacki, francuski i niemiecki oraz Komisja Europejska. Wspomniane strony i Generalstaatsanwaltschaft Bamberg przedstawiły swoje argumenty ustnie podczas rozprawy w dniu 7 lipca 2022 r.

IV. Analiza

A. W przedmiocie pytania pierwszego

25. Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy deklaracja oparta na art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS jest zgodna z art. 50 i art. 52 ust. 1 karty.

26. Wymaga to dokonania zwięzłej klasyfikacji i kategoryzacji art. 54 i art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS w porządku prawnym Unii.

1. Artykuł 54 KWUS

27. W art. 54 KWUS zapisano zasadę ne bis in idem, która głosi, że osoba, której proces zakończył się wydaniem prawomocnego wyroku na obszarze jednej umawiającej się strony( ), nie może być ścigana na obszarze innej umawiającej się strony za ten sam czyn, pod warunkiem że została nałożona i wykonana kara lub jest ona w trakcie wykonywania, lub nie może być już wykonana na mocy przepisów prawnych skazującej umawiającej się strony.

28. Zasada ne bis in idem stanowi prawo podstawowe, znane w każdym porządku prawnym opartym na rządach prawa. Od samego początku służyła ona ochronie jednostek przed arbitralnością polegającą na sądzeniu tej samej jednostki kilka razy za ten sam czyn w oparciu o inną kwalifikację prawną( ). W przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, w której zniesiono granice wewnętrzne, nadano tej zasadzie „inny cel”( ), jakim jest zapewnienie swobody przemieszczania się. W szerszym znaczeniu wpisuje się również w zasadę wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi: jeżeli organy państwa członkowskiego A skazały lub uniewinniły daną osobę w postępowaniu karnym, organy państwa członkowskiego B powinny zaufać wynikowi tego postępowania i nie mieć już możliwości wszczęcia postępowania. W takiej sytuacji, podobnie jak w innych dziedzinach prawa Unii, ograniczeniem dla zasady terytorialności właściwej dla każdego krajowego systemu wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych jest przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości.

29. Wobec tego Trybunał orzekł w swojej pierwszej sprawie dotyczącej zasady ne bis in idem w ramach KWUS – która przy okazji była pierwszą sprawą dotyczącą wykładni tejże konwencji( ) – że niezależnie od tego, czy zasadę ne bis in idem przewidzianą w art. 54 KWUS stosuje się do postępowań, w których dalsze ściganie jest wykluczone (niezależnie od tego, czy z udziałem sądu), czy też wyroków, w sposób konieczny zakłada się, że pomiędzy państwami członkowskimi istnieje wzajemne zaufanie co do systemów sądownictwa karnego i że każde z tych państw akceptuje stosowanie prawa karnego obowiązującego w innych państwach członkowskich, nawet jeśli zastosowanie własnego prawa krajowego prowadziłoby do innego rozwiązania( ).

30. Co się tyczy zgodności art. 54 KWUS z kartą, Trybunał orzekł w wyroku Spasic( ), że o ile przepis taki jak art. 54 KWUS należy uznać za szanujący istotę zasady ne bis in idem zapisanej w art. 50 karty( ), o tyle kwestię, czy ograniczenie, jakie niesie ze sobą warunek wykonania ustanowiony w art. 54 KWUS, ma charakter proporcjonalny, należy ocenić zgodnie z art. 52 ust. 1 karty. Trybunał doszedł do wniosku, że ograniczenie to jest proporcjonalne( ).

31. W podobnym duchu niewiążące, lecz jednak pouczające( ) wyjaśnienia dotyczące karty w odniesieniu do art. 50 wyraźnie wskazują art. 54 KWUS wśród postanowień objętych klauzulą horyzontalną w art. 52 ust. 1 karty( ).

2. Artykuł 55 ust. 1 lit. b) KWUS – deklaracje dotyczące wyjątków od zasady ne bis in idem

a) Uwagi ogólne

32. W art. 55 ust. 1 KWUS przewidziano szereg wyjątków od zasady ne bis in idem, umożliwiając umawiającym się stronom złożenie deklaracji o niezwiązaniu się art. 54 KWUS w określonych okolicznościach. Przepis ten stanowi zatem, że umawiająca się strona może w momencie ratyfikacji, przyjęcia lub zatwierdzenia KWUS oświadczyć, że nie jest związana art. 54 w jednym lub więcej z poniższych przypadków: a) jeśli czyny, których dotyczy zagraniczny wyrok, miały miejsce w całości lub w części na jej terytorium; w tym ostatnim przypadku jednakże wyjątek niniejszy nie ma zastosowania, jeśli czyn miał miejsce częściowo na terytorium umawiającej się strony, w której wyrok został wydany; b) jeśli czyny, których dotyczy zagraniczny wyrok, stanowią przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu narodowemu lub innym równoważnym podstawowym interesom tej umawiającej się strony; oraz c) jeśli czyny, których dotyczy zagraniczny wyrok, zostały popełnione przez funkcjonariuszy tej umawiającej się strony z naruszeniem obowiązków wynikających z pełnionego przez nich urzędu.

33. Zgodnie z art. 139 ust. 1 KWUS dokumenty ratyfikacyjne, przyjęcia lub zatwierdzenia składane są rządowi Wielkiego Księstwa Luksemburga, o czym informuje on wszystkie umawiające się strony.

34. Po włączeniu, traktatem z Amsterdamu, dorobku Schengen do porządku prawnego Unii konwencja (KWUS) stanowi akt prawa Unii.

35. Na wstępie należy podkreślić, że jeśli chodzi o charakter prawny takich deklaracji, nie należy ich rozumieć jako „zastrzeżeń” w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. d) Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów( ). Wynika to nie tylko z faktu, że w związku z włączeniem dorobku Schengen do porządku prawnego Unii KWUS uznaje się za akt Unii, który z definicji nie pozostawia miejsca na „zastrzeżenie” w rozumieniu konwencji wiedeńskiej, lecz także z art. 137 KWUS, który dopuszcza „zastrzeżenia” jedynie w kontekście art. 60 KWUS( ). W konsekwencji należy stosować raczej termin „deklaracja” niż „zastrzeżenie”( ). Tego rodzaju deklarację należy analizować wyłącznie z perspektywy prawa Unii i nie jest właściwe odwoływanie się w tym kontekście do ogólnego prawa międzynarodowego publicznego.

b) Zgodność z art. 50 i art. 52 ust. 1 karty

36. Powstaje zatem pytanie – i to w tym zakresie sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy deklaracja oparta na art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS jest w szczególności zgodna z kartą, a konkretnie z jej art. 50 i art. 52 ust. 1. Taki wyjątek wchodzi w zakres stosowania karty( ), ponieważ jest wyraźnie przewidziany w KWUS, która to konwencja stanowi (obecnie) akt prawa Unii i która umożliwia państwom członkowskim ograniczenie prawa podstawowego oraz wymaga od nich zgłoszenia takiego ograniczenia.

37. Trybunał nie orzekł dotychczas w kwestii zgodności z prawem wyższej rangi wyjątków przewidzianych w art. 55 KWUS. W wyroku Kossowski( ) odmówił wypowiedzenia się w kwestii, czy deklaracje złożone na podstawie art. 55 ust. 1 lit. a) KWUS, to jest deklaracje, zgodnie z którymi państwo członkowskie nie jest związane art. 54 KWUS, jeżeli czyny, których dotyczy zagraniczny wyrok, miały miejsce w całości lub w części na jego własnym terytorium( ), pozostają w mocy po włączeniu dorobku Schengen do porządku prawnego Unii, biorąc pod uwagę, że w tej sprawie nie było już potrzeby udzielania odpowiedzi na to pytanie, w związku z odpowiedzią Trybunału na inne pytanie. Niemniej rzecznik generalny Yves Bot, po przeprowadzeniu dogłębnej analizy, stwierdził, że wyjątek zawarty w art. 55 ust. 1 lit. a) „jest niezgodn[y] z zasadniczą treścią zasady ne bis in idem określoną w art. 50 karty”( ). Do opinii rzecznika generalnego Bota powrócę poniżej( ).

38. Wyjątki od zasady zapisanej w art. 50 karty są co do zasady możliwe, o ile spełniają wymogi jej art. 52 ust. 1( ). Należy zatem, podobnie jak w przywołanym powyżej wyroku Spasic, ustalić, czy wyjątek przewidziany w art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS spełnia kryterium z art. 52 ust. 1 karty.

39. Zgodnie z art. 52 ust. 1 karty wszelkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności uznanych w karcie muszą być przewidziane ustawą i szanować istotę tych praw i wolności. Z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności ograniczenia mogą być wprowadzone wyłącznie wtedy, gdy są konieczne i rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób.

1) Istnienie ograniczenia

40. Deklaracja oparta na art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS stanowi niewątpliwie ograniczenie prawa podstawowego ne bis in idem, zważywszy, że sam cel tego postanowienia polega na „zneutralizowaniu” tego prawa podstawowego w określonych okolicznościach.

2) Ograniczenie przewidziane ustawą

41. Ponieważ możliwość składania deklaracji, a tym samym wprowadzania ograniczeń zasady ne bis in idem, została przewidziana w analizowanym tu art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS, można by na pierwszy rzut oka założyć, że jest ona przewidziana ustawą, zgodnie z wymogami art. 52 ust. 1 karty.

42. Niemniej uważam, że sytuacja prawna nie jest tak prosta, jak mogłoby się z pozoru wydawać. Pytanie, czy art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS nadal może mieć zastosowanie, jest nierozerwalnie związane z pytaniem, czy deklaracje złożone na tej podstawie mają zastosowanie. Inaczej rzecz ujmując, jeśli nie ma możliwości powołania się na deklarację, to cały mechanizm ustanowiony w art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS przestaje mieć zastosowanie.

43. Jak słusznie wskazuje rząd austriacki w uwagach na piśmie, aby spełnić kryterium „przewidziane ustawą”, ustawa musi być, po pierwsze, odpowiednio dostępna, co oznacza, że osoba zainteresowana musi mieć adekwatną do okoliczności wskazówkę co do norm prawnych mających zastosowanie w danym przypadku i musi być w stanie przewidzieć konsekwencje, jakie może pociągnąć za sobą dane działanie, a po drugie, sformułowana z wystarczającą precyzją, aby umożliwić zainteresowanej osobie dostosowanie swojego zachowania( ).

44. Artykuł 55 ust. 1 lit. b) KWUS wydaje się spełniać wyżej wymienione kryteria: jest jasno sformułowany i pozwala śmiało stwierdzić, że państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki od zasady ne bis in idem, aby chronić swoje bezpieczeństwo narodowe lub inne równie istotne interesy. Niemniej sądy niektórych państw członkowskich (Włoch( ) i Grecji( )) wydają się mieć wątpliwości co do ważności oświadczeń ich państw członkowskich na podstawie art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS. W tym przypadku rozumuje się w ten sposób, że oświadczenia nie są już ważne, ponieważ art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS nie powinien być już stosowany.

45. Jeśli chodzi o deklaracje państw członkowskich oparte na tym postanowieniu, wyłania się inny obraz.

46. Na wstępie, w związku z włączeniem KWUS do porządku prawnego Unii, trudno jest zrozumieć, w jaki sposób można utrzymać w mocy art. 139 KWUS, zgodnie z którym dokumenty ratyfikacyjne, przyjęcia lub zatwierdzenia składane są rządowi Wielkiego Księstwa Luksemburga, o czym informuje on wszystkie umawiające się strony. Publikacja wyjątków od prawa podstawowego, zagwarantowanego w karcie, w sytuacji, w której możliwość wprowadzania wyjątków jest przewidziana w akcie prawa Unii, nie może być pozostawiona rządowi państwa członkowskiego, lecz powinna być dokonana na poziomie Unii, najlepiej w Dzienniku Urzędowym. W istocie fakt, że deklaracje nie zostały opublikowane przez Unię Europejską (czy to w Dzienniku Urzędowym, czy też w inny sposób), utrudnia dokładne ustalenie, które z umawiających się stron złożyły takie deklaracje.

47. Zauważalny jest absolutny brak dostępności i przewidywalności, wbrew wymogom Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, w odniesieniu do istnienia i ewentualnie publikacji wyjątków przyjętych przez państwa członkowskie. Wynika to z faktu, że zarówno państwa członkowskie, jak i osoby chronione przez prawa podstawowe nie mają jasności co do tego, czy art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS nadal ma zastosowanie.

48. Można śmiało stwierdzić, że osiem państw członkowskich( ) (ówczesne „umawiające się strony”) (Dania, Niemcy, Grecja, Francja, Włochy, Austria, Finlandia i Szwecja) złożyło deklaracje na podstawie art. 55 ust. 1 KWUS przed włączeniem dorobku Schengen do porządku prawnego Unii( ). Niemniej deklaracja Francji nigdy nie dotarła do depozytariusza (rządu Luksemburga)( ). Ponadto nie ma dowodu na to, że Włochy powiadomiły depozytariusza. Wydaje się też, że żadne państwo członkowskie nie złożyło pojedynczej deklaracji po włączeniu dorobku Schengen do porządku prawnego Unii( ). W traktatach o przystąpieniu z 2003 r., 2005 r. i 2012 r. przewidziano zatem, że postanowienia protokołu nr 19 oraz aktów na nim opartych lub w inny sposób z nim związanych są wiążące i stosowane w nowych państwach członkowskich od dnia przystąpienia( ). Brak jednak jakichkolwiek wskazówek co do możliwości składania przez te państwa członkowskie deklaracji, terminu ich składania oraz obowiązku złożenia ich u depozytariusza lub opublikowania. Stwarza to stan znacznej niepewności.

49. Biorąc pod uwagę, że żadnej z deklaracji nie opublikowano na szczeblu Unii, nie uważam, że wymóg dostępności został spełniony. Nie jest rozsądne oczekiwanie, że osoby potencjalnie zainteresowane takimi deklaracjami będą informować się na każdym szczeblu krajowym, jak sugerował rząd francuski podczas rozprawy.

50. W świetle powyższego mam poważne trudności z uznaniem deklaracji złożonych przez osiem państw członkowskich za nadal stanowiące dobre prawo. Cała sytuacja wydaje się zbyt niejasna i zagmatwana, aby zagwarantować pewność co do podstawy prawnej ograniczenia( ).

51. Uważam zatem, że deklaracje złożone na podstawie art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS nie są zgodne z wymogiem art. 52 ust. 1 karty, zgodnie z którym ograniczenie musi być przewidziane ustawą. Ponieważ deklaracje te są, jak wykazano powyżej, nierozerwalnie związane z art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS, cały mechanizm tego postanowienia został naruszony i nie może być dłużej stosowany przez sądy krajowe.

3) Istota zasady ne bis in idem

52. Co się tyczy kwestii, czy art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS „jest zgodny z istotą” podstawowego prawa ne bis in idem, należy podkreślić, że Trybunał orzekł w odniesieniu do warunku wykonania zawartego w art. 54 KWUS, że warunek ten „nie podważa zasady ne bis in idem jako takiej”( ). Jednak wyjątek zawarty w art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS, podobnie jak inne wyjątki przewidziane w art. 55 ust. 1 KWUS, podważa tę zasadę jako taką, ponieważ państwo członkowskie może w pewnych sytuacjach oświadczyć, że w ogóle nie jest związane tą zasadą. Jak podnosi MR w uwagach na piśmie, w przeciwieństwie do warunku wykonania z art. 54 KWUS, który służy zapobieganiu unikaniu kary, wyjątek przewidziany w art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS umożliwia ponowne ściganie, skazanie i wykonanie kary pomimo prawomocnego i wykonanego wyroku skazującego. Jest to bezpośrednio sprzeczne z samym celem zasady ne bis in idem( ).

53. Ponadto chciałbym odnieść się do stwierdzenia rzecznika generalnego Yves’a Bota, który podkreślił w tym kontekście szczególne znaczenie przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości jako wymiaru wspierającego rynek wewnętrzny, który zapewnia „ramy prawne zawierające indywidualne prawa obywateli Unii”( ) i który w ten sposób przyczynia się do nadania pojęciu obywatelstwa Unii „konkretnego wymiaru”( ). Rzecznik podkreślił również fundamentalne znaczenie zasady wzajemnego uznawania (i wzajemnego zaufania) w odniesieniu do zasady ne bis in idem( ). Jego zdaniem orzecznictwo Trybunału dotyczące art. 54 KWUS zasadniczo pozwala już na uwzględnienie znacznego zakresu przestępstw; dodatkowe zastosowanie zastrzeżenia terytorialnego nie uwzględniłoby w wystarczającym stopniu zasady ne bis in idem.

54. Muszę przyznać, że nie tylko sympatyzuję z tym rozumowaniem, ale również uważam, że można je zastosować w kontekście art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS. Wyjątki zawarte zarówno w art. 55 ust. 1 lit. a), jak i w art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS odnoszą się do zasady terytorialności leżącej u podstaw prawa karnego: o ile w przypadku lit. a) państwo chce zachować jurysdykcję karną, jeżeli czyn został popełniony na jego terytorium, o tyle w przypadku lit. b) chce ono zachować jurysdykcję karną w odniesieniu do przestępstw przeciwko jego bezpieczeństwu narodowemu i innym równie istotnym interesom, które są dla niego ważne. W konsekwencji rozumowanie zastosowane przez rzecznika generalnego Bota w sprawie Kossowski ma zastosowanie mutatis mutandis w niniejszej sprawie.

55. Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości uległa znaczącym zmianom od czasu przyjęcia KWUS. W szczególności, wraz ze stopniowym rozwojem zasad wzajemnego zaufania i uznawania oraz wejściem w życie karty, wyjątki przewidziane w art. 55 ust. 1 KWUS wydają się w moim przekonaniu zbędne. Należy również przypomnieć, że zasada wzajemnego zaufania miała decydujące znaczenie dla stwierdzenia przez Trybunał niezgodności projektu umowy o przystąpieniu do EKPC z traktatami( ). W tym kontekście trudno byłoby uzasadnić utrzymanie wyjątków takich jak sporny, który jest wyraźnie sprzeczny z tą zasadą( ).

4) Wniosek

56. Ze wszystkich przedstawionych powyżej powodów uważam, że deklaracje nie mają już zastosowania. Nie są one przewidziane ustawą, a ponadto art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS narusza istotę zasady ne bis in idem. Deklaracje te należy puścić w niepamięć.

57. Proponuję zatem, aby Trybunał odpowiedział na pytanie pierwsze w ten sposób, że deklaracje złożone na podstawie art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS są niezgodne z art. 50 i art. 52 ust. 1 karty. Postanowienia, o których mowa w takich deklaracjach, nie mogą być stosowane w postępowaniu sądowym.

B. W przedmiocie pytania drugiego

58. W wyniku przeprowadzonej przeze mnie analizy pytania pierwszego nie ma już potrzeby badania pytania drugiego. Ocenę zawartą w dalszej części przedstawiono dla pełności wywodu, na wypadek gdyby Trybunał doszedł do innego wniosku w odniesieniu do pytania pierwszego.

59. Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 54 i 55 KWUS oraz art. 50 i 52 karty stoją na przeszkodzie takiej wykładni, zgodnie z którą deklaracja złożona na podstawie art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS obejmuje również organizacje przestępcze, które zajmują się wyłącznie działalnością przestępczą przeciwko mieniu, lecz nie realizują ponadto żadnych celów politycznych, ideologicznych, religijnych lub światopoglądowych, jak również nie dążą do uzyskania przy pomocy nieuczciwych środków wpływu na politykę, media, administrację publiczną, wymiar sprawiedliwości lub gospodarkę.

60. W tym względzie należy zauważyć, że termin „bezpieczeństwo narodowe” został wybrany w art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS przez umawiające się strony. Ten sam termin pojawia się w art. 4 ust. 2 TUE, gdzie stwierdza się, że Unia ma szanować podstawowe funkcje państwa członkowskiego, w tym zapewnienie integralności terytorialnej państwa, utrzymanie porządku publicznego oraz ochronę bezpieczeństwa narodowego. W tym samym postanowieniu wskazano dalej, że w szczególności bezpieczeństwo narodowe pozostaje w zakresie wyłącznej odpowiedzialności każdego państwa członkowskiego( ).

61. Trybunał starannie odróżnił takie wyjątki dotyczące „bezpieczeństwa narodowego” od zwykłych wyjątków dotyczących „bezpieczeństwa publicznego” uzasadnionych względami porządku publicznego (ordre public), które są przede wszystkim powszechne w dziedzinie rynku wewnętrznego( ). Trybunał orzekł, że bezpieczeństwo narodowe obejmuje pierwszorzędny interes w ochronie podstawowych funkcji państwa i podstawowych interesów społeczeństwa, a także zapobieganie i ściganie działalności mogącej poważnie zdestabilizować podstawowe struktury konstytucyjne, polityczne, gospodarcze lub społeczne kraju, w szczególności bezpośrednio zagrozić społeczeństwu, ludności lub państwu jako takiemu, zwłaszcza takiej jak działalność terrorystyczna( ). Cel związany z zapewnieniem bezpieczeństwa narodowego wykracza poza cele dotyczące zwalczania przestępstw w ogólności, w tym poważnych, a także ochronę bezpieczeństwa publicznego. Zagrożenia dla bezpieczeństwa narodowego różnią się bowiem ze względu na swój charakter i szczególną wagę od ogólnych zagrożeń powstania napięć lub problemów, w tym poważnych, dla bezpieczeństwa publicznego. Cel ochrony bezpieczeństwa narodowego może więc uzasadnić środki związane z dalej idącą ingerencją w prawa podstawowe niż środki, które mogłyby być uzasadnione tymi innymi celami( ).

62. Zgodnie z niemiecką deklaracją, złożoną na podstawie art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS, Niemcy nie są związane art. 54 KWUS w odniesieniu do szeregu przestępstw, w tym z § 129 StGB. Zgodnie z tym przepisem karalne jest tworzenie lub wspieranie organizacji, której cele lub działalność są ukierunkowane na popełnianie przestępstw. Od czasu transpozycji przez Niemcy decyzji ramowej 2008/841( ) „organizacja” została zdefiniowana w tym przepisie jako „zorganizowana grupa więcej niż dwóch osób, mająca na celu realizację nadrzędnego wspólnego interesu, która ma istnieć przez dłuższy okres i jest niezależna od określenia ról jej członków, ciągłości członkostwa i ukształtowania jej struktury”.

63. Zarówno w orzecznictwie niemieckim, jak i w doktrynie prawa powszechnie przyjmuje się, że przepis ten, którego celem jest ochrona porządku publicznego (ordre public)( ), dotyczy abstrakcyjnego niebezpieczeństwa i wysokiej „intensywności przestępczej”( ), które są nieodłącznie związane z tworzeniem grup przestępczych. Skutkuje to tym, że sankcje karne są nakładane na etapie, na którym (inne) przestępstwa są zazwyczaj w fazie przygotowawczej.

64. Paragraf 129 StGB przewiduje zakaz działalności przestępczej poza dość wąskim zakresem ochrony bezpieczeństwa narodowego. Faktycznie przepis ten obejmuje tworzenie organizacji w celu prowadzenia jakiejkolwiek innej działalności przestępczej. Omawiana sprawa jest tego dobrą ilustracją: MR i jego wspólnicy zaangażowali się w przestępstwa finansowe, głównie w oszustwa. Nie uwzględniano ani nie realizowano żadnych innych celów. W takiej sytuacji nic nie wskazuje na to, że zagrożone jest bezpieczeństwo narodowe Niemiec. Oszukanie znacznej liczby osób nie może zostać zrównane z naruszeniem fundamentów Republiki Federalnej Niemiec( ).

65. Wobec tego proponuję, aby na pytanie drugie Trybunał odpowiedział w ten sposób, że art. 54 i 55 KWUS oraz art. 50 i 52 karty stoją na przeszkodzie wykładni, zgodnie z którą deklaracja złożona na podstawie art. 55 ust. 1 lit. b) KWUS obejmuje również organizacje przestępcze, które zajmują się wyłącznie działalnością przestępczą przeciwko mieniu, lecz nie realizują ponadto żadnych celów politycznych, ideologicznych, religijnych lub światopoglądowych, jak również nie dążą do uzyskania przy pomocy nieuczciwych środków wpływu na politykę, media, administrację publiczną, wymiar sprawiedliwości lub gospodarkę.

V. Wnioski

66. W świetle wszystkich powyższych rozważań proponuję, aby na pytania zadane przez Oberlandesgericht Bamberg (wyższy sąd krajowy w Bambergu, Niemcy) Trybunał odpowiedział w następujący sposób:

Deklaracje złożone na podstawie art. 55 ust. 1 lit. b) Konwencji wykonawczej do Układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 roku między rządami państw Unii Gospodarczej Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec oraz Republiki Francuskiej w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach są niezgodne z art. 50 i art. 52 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Postanowienia, o których mowa w takich deklaracjach, nie mogą być stosowane w postępowaniu sądowym.