OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

ELEANOR SHARPSTON

przedstawiona w dniu 18 stycznia 2007 r. ( 1 )

Sprawa C-195/04

Komisja Wspólnot Europejskich

przeciwko

Republice Finlandii

„Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego — Zamówienie publiczne na dostawę wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia — Artykuł 28 WE — Ograniczenia ilościowe w przywozie — Środki o skutku równoważnym — Zasada niedyskryminacji — Obowiązek zachowania przejrzystości”

1. Niniejsza skarga stawia przed Trybunałem zagadnienie zakresu obowiązku zachowania przejrzystości nałożonego na instytucję zamawiającą, udzielającą zamówienia opiewającego na kwotę nieprzekraczającą wartości progowej wskazanej we właściwej dyrektywie wspólnotowej w sprawie zamówień publicznych. Choć zamówienie opiewające na kwotę nieprzekraczającą odpowiedniej wartości progowej może mimo wszystko być znaczące w kategoriach ekonomicznych, dla ułatwienia określam takie zamówienie w niniejszej opinii jako „zamówienie o niskiej wartości”.

2. Komisja wnosi o stwierdzenie na podstawie art. 226 WE, „że w związku z naruszeniem przez (organ zarządzający nieruchomościami fińskiej administracji) podstawowych zasad traktatu WE, a w szczególności zasady niedyskryminacji, z której wynika obowiązek zachowania przejrzystości, w ramach umowy dotyczącej wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia, Finlandia uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 28 WE”.

Prawo wspólnotowe mające zastosowanie w sprawie

3. Dyrektywa Rady 93/36/EWG ( 2 ) koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy zawiera wymogi dotyczące udzielania rzeczonych zamówień.

4. W zakresie, w jakim ma to zastosowanie, preambuła stanowi: „[…] zamówienia na dostawy o wartości mniejszej niż [214326 EUR ( 3 )] mogą być zwolnione z konkurencji, jak przewidziano na mocy niniejszej dyrektywy, i właściwe jest zapewnienie ich wyłączenia z zakresu stosowania środków koordynujących; […] w celu zapewnienia rozwoju efektywnej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych niezbędne jest, aby ogłoszenia o zamówieniach sporządzane przez instytucje zamawiające państw członkowskich były ogłaszane w całej Wspólnocie; […] informacje zawarte w tych ogłoszeniach muszą umożliwiać dostawcom mającym przedsiębiorstwo we Wspólnocie określenie, czy są zainteresowani proponowanymi zamówieniami; do tego celu właściwe jest podanie im odpowiednich informacji o towarach, będących przedmiotem dostaw, i o warunkach związanych z ich dostawą; szczególnie w ramach procedur ograniczonych ogłoszenie ma na celu umożliwienie dostawcom z państw członkowskich wyrażenia zainteresowania zamówieniami poprzez ubieganie się u instytucji zamawiających o zaproszenia do składania ofert, zgodnie z wymaganymi warunkami”.

5. Zgodnie z art. 1 lit. a) zamówienia publiczne na dostawy obejmują między innymi umowy, których przedmiotem jest kupno zawierane między dostawcą a instytucją zamawiającą. „Instytucjami zamawiającymi”, zgodnie z definicją zawartą w art. 1 lit. b) są: państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego lub związki zawarte, przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego.

6. Zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. a) tiret pierwsze znajdujące się w dyrektywie materialne postanowienia harmonizujące (art. 6–27), które między innymi zawierają zasady publikowania ogłoszeń w art. 9–14, mają jedynie zastosowanie do zamówień publicznych na dostawy, udzielanych przez instytucje zamawiające, o których mowa w art. 1 lit. b), „w przypadku gdy ich całkowita wartość szacunkowa, bez podatku od wartości dodanej (podatku VAT), jest nie mniejsza niż [214326 EUR ( 4 )]”. Tak więc wspólne zasady publikowania ogłoszeń nie dotyczą zamówień o niskich wartościach, wobec czego państwa członkowskie nie są zobowiązane do stosowania zasad dyrektywy wobec tych zamówień, choć mogą tak postępować na podstawie prawa krajowego.

7. Zamówienia objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych muszą być udzielane na podstawie procedury otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnej. Przy procedurze ograniczonej publikowane jest ogłoszenie o zamówieniu, w którym przedsiębiorcy zapraszani są do wyrażenia zainteresowania na składanie ofert na zamówienie, a następnie instytucja zamawiająca zaprasza ograniczoną liczbę przedsiębiorstw do składania ofert. Przy procedurze negocjacyjnej instytucja zamawiająca może dokonywać wyboru przedsiębiorstw, z którymi będzie prowadziła negocjacje w sprawie zamówienia bez publikowania zamówienia oraz bez przeprowadzenia konkursu ( 5 ).

8. Zgodnie z art. 6 ust. 3 lit. a) instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych na dostawy w drodze procedury negocjacyjnej, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o przetargu, „jeżeli w toku procedury otwartej lub ograniczonej oferty nie wpłynęły lub wpłynęły jedynie oferty nieprawidłowe, pod warunkiem że początkowe warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione, a sprawozdanie zostało przekazane Komisji”.

Stan faktyczny związany z postępowaniem w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego

9. Komisja i Finlandia powołują się na częściowo różniące się relacje stanu faktycznego prowadzącego do wniesienia niniejszej skargi, które były przedmiotem zawziętego sporu w toku postępowania. Wobec powyższego przedstawię stan faktyczny z pewną dozą szczegółowości, podkreślając i oceniając kwestie sporne.

Pierwszy etap: marzec 1998 r.

10. W marcu 1998 r. instytucja zamawiająca ( 6 ) w ramach przetargu ograniczonego opublikowała w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich oraz w Virallinen lehti — Julkiset hankinnat ( 7 ) zaproszenie do wyrażenia zainteresowania zamówieniem publicznym na roboty budowlane, to jest renowacje i modyfikacje pomieszczeń administracji regionalnej w Turku. Finlandia określa powyższe działania jako pierwszy etap ( 8 ).

11. Zamówienie zostało podzielone na części. Obejmowały one między innymi instalację wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia. Zgodnie z załącznikiem IV dyrektywy Rady nr 93/37/EWG ( 9 ) zostało określone, że oferty mogły obejmować jedną lub kilka części albo całość zamówienia. Pojedyncza wartość poszczególnych części opiewała na kwoty od miliona do 22 milionów FIM (w przybliżeniu od 168000 EUR do 3,7 miliona EUR), natomiast sumaryczna wartość części przekraczała wartość progową, od której ma zastosowanie dyrektywa w sprawie robót budowlanych ( 10 ). Prace miały zostać wykonane w dwóch transzach.

12. Zaplecze kuchenne, w którym miał zostać zainstalowany sprzęt, stanowi część stołówki znajdującej się w pomieszczeniach administracji regionalnej w Turku.

13. Strony postępowania nie zgadzają się w kwestii, czy w pierwszym etapie postępowania przetargowego została doręczona oferta obejmująca dostawę wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia.

14. W odpowiedzi na pytanie Trybunału w trakcie rozprawy Finlandia oświadczyła, że w pierwszym etapie została złożona tylko jedna oferta dotycząca dostawy wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia, a mianowicie przez spółkę Kopal Markkinointi Oy (zwaną dalej „Kopal”). Finlandia nie była w stanie przekazać bardziej szczegółowych informacji dotyczących tej oferty. Wskazała, że skoro nie otrzymano innych ofert, to nie było możliwości dokonania porównania ofert. W konsekwencji oferta Kopalu została odrzucona.

15. Komisja wskazała, iż wedle jej wiedzy spółka Kopal nie składała oferty w 1998 r.

16. Do Trybunału nie wpłynęły inne dowody związane z pierwszym etapem. W każdym razie strony są zgodne co do tego, że na tym etapie nie została zaakceptowana żadna oferta na dostawę wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia.

Drugi etap: początek 2000 r.

17. Na początku 2000 r. ( 11 ) instytucja zamawiająca zwróciła się bezpośrednio do czterech przedsiębiorstw, które uzyskały zaproszenie do przedstawienia ofert na dostawę i instalację wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia. Na podstawie kolejnego pisma z dnia 9 kwietnia 2001 r. ( 12 ) można wywnioskować, że tymi czterema przedsiębiorstwami były: Dieta Oy (zwane dalej „Dieta”), Electrolux Professional Oy (zwane dalej „Electrolux”), Kopal, oraz ostateczny dostawca, Hackman-Metos Oy (zwane dalej „Hackman-Metos”). Zatem to instytucja zamawiająca jako pierwsza zwróciła się do Hackman-Metos. Finlandia twierdzi, że wśród tych przedsiębiorstw znajdował się fiński przedstawiciel dostawcy wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia z siedzibą w innym państwie członkowskim (prawdopodobnie Electroluksa). Komisja nie zakwestionowała tego twierdzenia.

18. Do tego czasu instytucja zamawiająca wynajęła firmie Amica Ravintolat Oy (zwanej dalej „Amica” lub „najemcą”) stołówkę, w której miało zostać zainstalowane wyposażenie zakładu zbiorowego żywienia. Instytucja zamawiająca uzgodniła z Amicą, że spółka ta dokona zakupu wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia w imieniu tej instytucji. Instytucja zamawiająca wyraziła zgodę na zapłacenie kwoty do wysokości 1050000 FIM (około 177000 EUR) za zakupienie wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia. Kwota ta nie przekraczała wartości progowej, powyżej której miała zastosowanie dyrektywa 93/36 ( 13 ).

Trzeci etap: dalsza część 2000 r.

19. W lutym 2000 r. instytucja zamawiająca wystosowała zawiadomienie, w którym poinformowała adresatów, że z uwagi na zbyt wysoką cenę otrzymanych ofert postanowiła je wszystkie odrzucić. W tym samym piśmie adresatom wskazano jednak możliwość zwrócenia się do najemcy, którego dane kontaktowe zostały przekazane, z nowymi ofertami. Finlandia określiła powyższe zaproszenie oraz kolejne wydarzenia jako „trzeci etap”.

20. Strony nie zgadzają się w kwestii, czy rzeczone zawiadomienie zostało skierowane do wszystkich przedsiębiorstw, które złożyły oferty w 2000 r. obejmujące wyposażenie zakładu zbiorowego żywienia.

21. Finlandia twierdzi, że zawiadomienie zostało wysłane do wszystkich czterech przedsiębiorstw. W swojej odpowiedzi Komisja twierdzi, że nie wszystkie przedsiębiorstwa, które wcześniej złożyły oferty, zostały zawiadomione o odrzuceniu wszystkich ofert, a następnie zaproszone do składania ofert w „trzecim etapie”. Według Komisji co najmniej jedno przedsiębiorstwo, Rakentajamestarit Oy (zwane dalej „Rakentajamestarit”), które wcześniej złożyło ofertę obejmującą dostawę wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia, nie zostało zawiadomione o odrzuceniu ofert ani nie zostało zaproszone do złożenia oferty w trzecim etapie. Powołuje się ona na ofertę (załączoną do repliki) złożoną przez Rakentajamestarit.

22. Finlandia słusznie podnosi zarzut, że przy przedstawieniu, bez jakichkolwiek wyjaśnień, dowodów dotyczących oferty Rakentajamestarit dopiero w replice Komisja nie spełniła wymogów zawartych w art. 42 § 1 regulaminu, wedle którego strona wskazująca nowe dowody w replice lub w duplice powinna uzasadnić opóźnienie w ich wskazaniu ( 14 ). Finlandia również podkreśla, że oferta Rakentajamestarit dotyczyła głównych robót (obejmujących m.in. instalację mebli kuchennych), a nie dostawy wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia.

23. W świetle powyższego uważam dowód dotyczący oferty Rakentajamestarit za niedopuszczalny, a w każdym razie wydaje się on pozostawać bez znaczenia dla sprawy ( 15 ).

24. Najemca zawarł umowę z Hackman-Metos ( 16 ). Strony nie były w stanie wskazać Trybunałowi, kiedy to miało miejsce. W trakcie rozprawy Komisja wskazała, że dwa lata upłynęły pomiędzy ukazaniem się zawiadomienia w Dzienniku Urzędowym a zakupieniem wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia. W świetle powyższego zakładam, że umowa została prawdopodobnie zawarta w pierwszej połowie 2000 r. ( 17 ).

25. Pismem z dnia 9 kwietnia 2001 r. instytucja zamawiająca przekazała adresatom zawiadomienia z lutego 2000 r. formularz na zaskarżenie decyzji o odrzuceniu ofert złożonych w drugim etapie.

26. Przerwę w tym miejscu w celu dokonania rekapitulacji: w pierwszym etapie przy zastosowaniu procedury ograniczonej zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu publicznym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich i w Virallinen lehti — Julkiset hankinnat z zaproszeniem do ubiegania się o składanie ofert na zamówienie, którego odrębną część stanowiła instalacja wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia. Wydaje się, że jedno przedsiębiorstwo, Kopal, złożyło ofertę obejmującą dostawę wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia w pierwszym etapie (to znaczy w toku procedury ograniczonej), ale nawet jeśli miało to miejsce, jego oferta została odrzucona. W drugim etapie instytucja zamawiająca zwróciła się do Kopal oraz do trzech innych potencjalnych dostawców, to jest Dieta, Electrolux i Hackman-Metos, oraz zaprosiła ich do złożenia ofert, lecz następnie odrzuciła wszystkie cztery oferty z uwagi na zbyt wysoką cenę. W trzecim etapie instytucja zamawiająca upoważniła nowego najemcę, Amicę, do prowadzenia negocjacji w charakterze jej pełnomocnika z tymi spośród czterech z tych przedsiębiorstw (Kopal, Dieta, Electrolux oraz Hackman-Metos), które zwróciły się do niej po otrzymaniu zaproszenia od instytucji zamawiającej. Amica zawarła umowę na wyposażenie zakładu zbiorowego żywienia z Hackman-Metos.

27. Komisja, do której wniesiono skargę dotyczącą spornego udzielenia zamówienia, przekazała Finlandii wezwanie w piśmie z dnia 18 lipca 2002 r. Komisja stanęła na stanowisku, że instytucja zamawiająca nie dopilnowała odpowiedniego opublikowania zamówienia, wobec czego Finlandia uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 28 WE (sic). Komisja dodatkowo podniosła, że według otrzymanych informacji Amica (działająca w charakterze pełnomocnika instytucji zamawiającej) zawarła umowę z przedsiębiorstwem, z którym miała bliskie powiązania i z którym wymieniała pracowników, jednakże Komisja nie podniosła tego zarzutu po zakończeniu postępowania poprzedzającego wniesienie skargi.

28. Pismem z dnia 3 września 2002 r. Finlandia udzieliła odpowiedzi na rzeczone wezwanie. Państwo to zgodziło się z tym, że postępowania o udzielenie zamówień publicznych podlegają publikacji oraz wymogom zachowania przejrzystości, natomiast zaprzeczyło naruszeniu art. 28 WE bądź jakiejkolwiek innej normy prawa wspólnotowego.

29. Uznawszy, że wyjaśnienia udzielone przez Finlandię nie są zadawalające, Komisja w dniu 19 grudnia 2002 r. skierowała do Finlandii uzasadnioną opinię. Powołała się ona wyraźnie na wyrok Trybunału w sprawie Telaustria i Telefonadress (zwanym dalej„wyrokiem w sprawie Telaustria”) ( 18 ) oraz powtórzyła, że jej zdaniem instytucja zamawiająca nie dopilnowała odpowiedniego opublikowania zamówienia ( 19 ).

30. Uznawszy, że odpowiedź z dnia 12 lutego 2003 r. udzielona przez Finlandię (która jedynie zawierała powtórzenie jej stanowiska) nie jest zadawalająca, Komisja wniosła niniejszą skargę ( 20 ).

31. Po wszczęciu przez Komisję niniejszego postępowania o naruszenie przepisów prawa Finlandia poinformowała w dniu 1 grudnia 2003 r. Komisję, że zamierza ona wzmocnić zobowiązanie do zachowania przejrzystości w Finlandii ( 21 ).

32. Dania, Niemcy oraz Niderlandy przedstawiły swe uwagi w charakterze interwenientów ubocznych. W dniu 8 czerwca 2006 r. Komisja, Finlandia, Niemcy oraz Niderlandy przedstawiły swe uwagi ustnie.

W przedmiocie dopuszczalności

W przedmiocie zarzutu Finlandii co do niedopuszczalności

33. Finlandia twierdzi, że skarga jest niedopuszczalna. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału przedmiot skargi jest wyznaczony przez postępowanie poprzedzające wniesienie skargi i w związku z tym skarga nie może opierać się na innych zarzutach niż wskazanych w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi. Finlandia uważa, że Komisja rozszerzyła przedmiot sporu poza zakres wskazany w uzasadnionej opinii pod dwoma względami.

34. Po pierwsze, Komisja dopiero w skardze po raz pierwszy stwierdziła, że instytucja zamawiająca powinna była zorganizować„zaproszenie do składania ofert”. W uzasadnionej opinii wspomniano jedynie o zobowiązaniu do zapewnienia odpowiedniego opublikowania zamówienia ( 22 ).

35. Po drugie, w skardze stwierdzono, że początkowe zaproszenie do składania ofert nie spełniło swojego celu oraz że zamówienie na wyposażenie zakładu zbiorowego żywienia nie zostało następnie opublikowane w formie zaproszenia do składania ofert. Tymczasem w uzasadnionej opinii stwierdzono, że naruszenie wynikło z okoliczności, że najemca, działając w charakterze pełnomocnika instytucji zamawiającej, odpowiedzialnego za zamówienia publiczne, zawarł umowę.

36. W odpowiedzi Komisja stwierdziła, że przedmiot skargi został precyzyjnie przedstawiony na pierwszej stronie oraz w pkt 23 skargi (żądane stwierdzenie). Zarówno w skardze, jak i w uzasadnionej opinii zasadniczy zarzut polega na tym, że Finlandia uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 28 WE, ponieważ instytucja zamawiająca naruszyła podstawowe zasady traktatu przy zamawianiu wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia.

Ocena

37. Pomimo nazbyt swobodnego sformułowania żądanego stwierdzenia, o czym niżej, nie uważam fińskiego zarzutu niedopuszczalności za zasadny. Uzasadniona opinia zawiera w konkluzji zarzut, że przy udzielaniu zamówienia publicznego na wyposażenie zakładu zbiorowego żywienia instytucja zamawiająca naruszyła podstawowe zasady traktatu, a w szczególności zasadę niedyskryminacji oraz wynikający z niej obowiązek zachowania przejrzystości; w konsekwencji (jak twierdzi Komisja) Finlandia uchybiła zobowiązaniom nałożonym na mocy art. 28 WE. W skardze zawarto wniosek o stwierdzenie, że w związku z tym, iż instytucja zamawiająca naruszyła w ramach umowy dotyczącej wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia podstawowe zasady traktatu WE, a w szczególności zasadę niedyskryminacji, z której wynika obowiązek zachowania przejrzystości, Finlandia naruszyła zobowiązania, które na niej ciążą na mocy art. 28 WE. Nie dostrzegam żadnej znaczącej różnicy pomiędzy obiema wypowiedziami w zakresie argumentacji przedstawionej przez Komisję.

38. Prawdą jest, że Komisja po raz pierwszy w sposób wyraźny posłużyła się w skardze argumentem, że powinno było zostać wystosowane „zaproszenie do składania ofert” oraz że początkowe zaproszenie do składania ofert nie spełniło zamierzonego celu, a następnie zamówienie dotyczące wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia nie było przedmiotem opublikowanego zaproszenia do składania ofert ( 23 ). Jednakże skarga nie staje się niedopuszczalna tylko z tej przyczyny, że w skardze został rozwinięty zarzut zawarty w uzasadnionej opinii, przy czym nie został sformułowany nowy zarzut ( 24 ). Uważam, że oba szczegółowe argumenty zawarte w skardze jedynie stanowią rozwinięcie zarzutu sformułowanego w uzasadnionej opinii, że omawiane zamówienie nie zostało odpowiednio opublikowane ( 25 ), a w konsekwencji został naruszony obowiązek zachowania przejrzystości. Nie stanowią one zmiany przedmiotu skargi Komisji.

39. Finlandia powołuje się na wyroki w sprawach Komisja przeciwko Niderlandom ( 26 ) oraz Komisja przeciwko Włochom ( 27 ). W pierwszym ze wskazanych wyroków Trybunał stwierdził niedopuszczalność części skargi Komisji dotyczącej zanieczyszczania wody, która różniła się pod względem zakresu geograficznego od wskazanego przez Komisję w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi ( 28 ). W drugim ze wskazanych wyroków Trybunał stwierdził niedopuszczalność skargi Komisji, w zakresie w jakim opierała się ona na a) przepisach krajowych, na które błędnie powoływano się w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi, oraz b) przepisach krajowych, innych, niż na które powoływano się w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi ( 29 ). Zakres geograficzny oraz podstawa prawna w prawie krajowym w skardze o naruszenie traktatu stanowią istotę przedmiotu skargi. Szczegółowość argumentacji przedstawionej w skardze na poparcie głównego zarzutu Komisji z pewnością tym nie jest. Sprawy te można zatem wyraźnie odróżnić.

40. Z powyższego wynika, że zarzut Finlandii jest bezpodstawny.

W przedmiocie żądanego stwierdzenia

41. Wyrażam jednak poważne wątpliwości co do dopuszczalności i istoty skargi Komisji z innych przyczyn.

42. Trybunał stwierdził, że Komisja jest zobowiązana do wskazania w skardze wniesionej na podstawie art. 226 WE konkretnych zarzutów, które Trybunał ma rozstrzygnąć, a żądania te powinny być sformułowane w sposób pozbawiony dwuznaczności w celu uniknięcia orzekania przez Trybunał ultra petita lub z pominięciem jednego zarzutu ( 30 ).

43. Komisja wnosi o stwierdzenie przez Trybunał, że „w związku z naruszeniem przez (organ zarządzający nieruchomościami fińskiej administracji) podstawowych zasad traktatu WE, a w szczególności zasady niedyskryminacji, z której wynika obowiązek zachowania przejrzystości, w ramach umowy dotyczącej wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia, Finlandia uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 28 WE”.

44. Daleko tym stwierdzeniom do precyzji.

45. Po pierwsze, ze sformułowanego tekstu nie wynika w oczywisty sposób, czy Komisja wnosi o stwierdzenie, że zostały naruszone: i) art. 28 WE, ii) zasada niedyskryminacji zawarta w rzeczonym artykule, iii) inne podstawowe zasady traktatu, lub (prawdopodobnie) iv) łącznie naruszono wszystkie wyżej wymienione normy.

46. Po drugie, Komisja nie stwierdziła wprost, dlaczego art. 28 WE ma znaczenie dla jej skargi.

47. Artykuł 28 WE stanowi, że ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między państwami członkowskimi ( 31 ).

48. Tymczasem skarga Komisji nie wskazuje precyzyjnie, jakie środki, czynności lub procedury stanowią działania naruszające w jej mniemaniu art. 28 WE. Komisja ogranicza się bowiem do zakwestionowania postawy instytucji zamawiającej „w ramach umowy dotyczącej wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia”.

49. W świetle powyższego uważam, że żądania nie wskazują konkretnych zarzutów, które Trybunał ma rozstrzygnąć, wobec czego należy stwierdzić niedopuszczalność skargi.

50. W wypadku gdyby Trybunał nie podzielał tego stanowiska, przechodzę do istoty sprawy.

Co do istoty sprawy

Zagadnienia wstępne

51. Komisja nie wyjaśniła, w jaki sposób — nie publikując ani nie wszczynając nowej procedury udzielenia zamówienia publicznego, które są zobowiązaniami pozytywnymi — instytucja zamawiająca naruszyła negatywne zobowiązanie zawarte w art. 28 WE.

52. Pragnę jasno stwierdzić, że nie zaprzeczam, iż art. 28 WE może stwarzać zobowiązanie do zachowania przejrzystości. Twierdzę natomiast, że jeśli tak jest, to Komisja nie wyjaśniła, że na tym właśnie elemencie opiera swoją argumentację. Wobec powyższego, skarga jest moim zdaniem niedopuszczalna w takim zakresie, w jakim nie wskazuje ona jasno, w jaki sposób zarzucane naruszenie zobowiązania do zachowania przejrzystości uchybia art. 28 WE.

53. Znowu w wypadku gdyby Trybunał nie podzielał tego stanowiska, przystępuję obecnie do szczegółowego zbadania skargi Komisji.

54. Pozostaje bezspornym, że sporna umowa jest zamówieniem o niskiej wartości, a zatem nie jest ono objęte dyrektywą nr 93/36.

55. Co więcej, z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż chociaż niektóre umowy wyjęte są spod zakresu przedmiotowego wspólnotowych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, to instytucje zamawiające, które ich udzielają, muszą przestrzegać podstawowych zasad traktatu ( 32 ). W szczególności instytucje zamawiające związane są zasadą niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, z której z kolei wynika obowiązek zachowania przejrzystości, umożliwiający stwierdzenie przez instytucje zamawiające, że zasada niedyskryminacji jest przestrzegana ( 33 ).

56. W związku z tym zasadność skargi Komisji jest uzależniona od tego, czy środki podejmowane przez instytucję zamawiającą w trakcie udzielania zamówienia publicznego na wyposażenie zakładu zbiorowego żywienia były wystarczające, aby został spełniony obowiązek zachowania przejrzystości wynikający z orzecznictwa. Odpowiedź na powyższe pytanie jest uzależniona od udzielenia odpowiedzi na dwa kolejne pytania.

57. Czy zawiadomienie o zamówieniu publicznym, opublikowane przez instytucję zamawiającą w marcu 1998 r. w ramach procedury ograniczonej, zgodnie z dyrektywą w sprawie robót budowlanych zawierało w istocie takie samo zamówienie na dostawy, jakie zostało ostatecznie udzielone na początku 2000 r., a zatem czy zapewniało ono w wystarczający sposób zachowanie przejrzystości?

58. Ewentualnie w przypadku odpowiedzi przeczącej na powyższe pytanie, czy instytucja zamawiająca spełniła obowiązek zachowania przejrzystości w 2000 r. (w drugim i trzecim etapie), gdy dwukrotnie wystosowała zaproszenia do bezpośredniego składania ofert do czterech potencjalnych oferentów?

59. Podchodząc do tych pytań, podkreślam, że czynności wykonane w 1998 r. (pierwszy etap) oraz w 2000 r. (drugi i trzeci etap) stanowią wyraz bardzo różnych stopni jawności. Nie może być żadnych wątpliwości, że obowiązek zachowania przejrzystości jest spełniony, gdy następuje publikacja ogłoszenia o zamówieniu publicznym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w sprawie zamówienia udzielanego w drodze procedury ograniczonej (bez względu na okoliczność, że pierwsze ogłoszenie zostało opublikowane zgodnie z wymogami dyrektywy w sprawie robót budowlanych, a nie dyrektywy nr 93/36). Bardziej dyskusyjnym pozostaje, czy obowiązek zachowania przejrzystości został również spełniony, gdy nawiązano bezpośredni kontakt z czterema przedsiębiorstwami.

Czy ogłoszenie o zamówieniu z 1998 r. obejmowało zamówienie na dostawy udzielone na początku 2000 r., a w konsekwencji czy spełniało obowiązek zachowania przejrzystości?

60. Finlandia utrzymuje, że miała miejsce „tylko jedna procedura udzielania zamówienia” dla celów dokonania oceny zgodności z art. 28 WE. Zamówienie na dostawę wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia zostało najpierw opublikowane jako niezależna część w ramach ogólnego zamówienia na roboty budowlane przy pomieszczeniach w Turku. Zamówienie to zostało opublikowane dla wszystkich potencjalnych dostawców w ogłoszeniu o zamówieniu, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w 1998 r. Trzy etapy stanowią trzy części tego samego postępowania.

61. Finlandia uważa, że co się tyczy zamówienia o niskiej wartości, to obowiązek zachowania przejrzystości niekoniecznie wiąże się z wymogiem szczególnej formy publikacji bądź wystosowania formalnego zaproszenia do składania ofert. Spełnienie obowiązku zachowania przejrzystości zależy od okoliczności i jest zasadniczo regulowane prawem krajowym. Dania, Niemcy oraz Niderlandy popierają powyższe stanowisko Finlandii.

62. Komisja dąży do dokonania rozgraniczenia proceduralnego pomiędzy każdym z ustalonych powyżej etapów. Instytucja zamawiająca zaniechała opublikowania nowego zaproszenia do składania ofert ( 34 ) przed zakupieniem wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia. Zarzut ten dotyczy drugiego i trzeciego etapu. Wobec powyższego Komisja uważa, że zamówienie publiczne na dostawę wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia nie zostało odpowiednio opublikowane, a w konsekwencji instytucja zamawiająca uchybiła obowiązkowi zachowania przejrzystości.

63. Nie podzielam poglądu Finlandii, że z formalnego punktu widzenia te trzy etapy stanowiły jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy etap polegał na procedurze ograniczonej, która nie spełniła swojego celu, jeśli chodzi o dostawy wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia. W trakcie drugiego etapu instytucja zamawiająca bezpośrednio skontaktowała się z czterema przedsiębiorstwami, spośród których co najmniej trzy nie złożyły żadnej oferty w ramach procedury ograniczonej. Zatem w drugim etapie została wszczęta odrębna procedura negocjacyjna. Po odrzuceniu wszystkich ofert otrzymanych w trakcie tej procedury w trzecim etapie została wszczęta kolejna procedura negocjacyjna.

64. Stwierdziwszy powyższe należy zbadać na podstawie okoliczności, czy drugi i trzeci etap mogą być uważane za bezpośrednie następstwo pierwszego etapu, który nie spełnił swojego celu, wobec czego wymogi zachowania przejrzystości w odniesieniu do drugiego i trzeciego etapu zostały już spełnione przez ogłoszenie o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w 1998 r.

65. Aby można było udzielić odpowiedzi na to pytanie, należy po pierwsze ustalić, czy ogłoszenie z 1998 r. opublikowane w ramach procedury ograniczonej może być prawidłowo rozumiane jako zaproszenie do składania ofert na dostawę wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia będącą odrębną częścią zamówienia oraz po drugie, czy warunki zamówienia na dostawę opublikowane w ramach ograniczonej procedury pozostawały w swej istocie takie same, jak zamówienia będącego przedmiotem sporu w drugim i trzecim etapie.

66. Po pierwsze, zamówienie na roboty budowlane opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w 1998 r. ma następujący nagłówek: „Roboty budowlane (przebudowa, rozbudowa, modyfikacje i roboty naprawcze”) (moje tłumaczenie). Szczegółowy opis robót ( 35 ) ma następujące brzmienie: „Budynek władz miejskich, rozległe roboty renowacyjne i modyfikacyjne, roboty budowlane, hydrauliczne oraz roboty związane z wentylacją, roboty związane z wyposażeniem do monitoringu, chłodzenia, bezpieczeństwa i wyposażenia elektrycznego oraz instalacja wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia” (moje tłumaczenie). Z ogłoszenia o zamówieniu jasno wynika ( 36 ), że kandydaci mogli ubiegać się o składanie ofert odnośnie do jednej, kilku bądź wszystkich części, a potencjalni oferenci zostali zaproszeni do nawiązania kontaktu z instytucją zamawiającą ( 37 ) (w języku fińskim) w celu uzyskania uzupełniających informacji na temat aspektów technicznych i administracyjnych zamówienia ( 38 ).

67. Komisja nie twierdzi, że ogłoszenie o zamówieniu nie było wystarczająco jasne. Wydaje się ona potwierdzać, że ogłoszenie o zamówieniu faktycznie zawierało zaproszenie do ubiegania się o składanie ofert obejmujących wyposażenie zakładu zbiorowego żywienia ( 39 ). Wydaje się, że argumentacja Komisji ogranicza się do stwierdzenia, że to co miało miejsce w 2000 r. nie może stanowić po prostu dalszego ciągu tego, co miało miejsce w 1998 r.

68. Moim zdaniem, choć ogłoszenie z 1998 r. nie jest wzorowo jasne, może zostać prima facie zrozumiane jako zaproszenie do wyrażenia zainteresowania na składanie ofert obejmujących instalację wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia. Komisja nie podważa tego stanowiska. Wobec powyższego pogląd Finlandii, że po przeczytaniu ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego w marcu 1998 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, potencjalni oferenci zrozumieliby, że mogą składać zapytania w sprawie dostawy wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia jako niezależnej części oraz ubiegania się o składanie nań ofert ( 40 ).

69. Po drugie, Komisja podnosi, że warunki zamówienia ulegały zmianom na poszczególnych etapach. Podkreśla ona, że ogłoszenie o zamówieniu publicznym z 1998 r. nic nie wspomina o umowie najmu z Amicą oraz o jej roli przy udzielaniu zamówienia ( 41 ). W trakcie rozprawy Komisja, powołując się na pismo (załączone do swojej repliki) instytucji zamawiającej do fińskiego ministerstwa handlu i przemysłu, wskazała również na zmiany planu stołówki, zmiany kwoty, na którą miało opiewać zamówienie, oraz zmiany w finansowaniu kupna (obecnie podzielonym pomiędzy instytucją zamawiającą a Amicą).

70. Finlandia udzieliła odpowiedzi, że zasadnicze postanowienia zamówienia nie uległy zmianie w trakcie procedury. Instytucja zamawiająca cały czas pozostawała odpowiedzialna za udzielenie zamówienia. Jedyne zmiany to takie, że w trzecim etapie umowę zawarła Amica, działając w charakterze pełnomocnika, oraz że instytucja zamawiająca z góry ustaliła kwotę, jaką była gotowa uiścić za zakup.

71. Nie uważam, że Komisji udało się wykazać, iż warunki zamówienia uległy aż tak znaczącym zmianom w trakcie opisanych trzech etapów, aby mogły one przerwać związek ciągłości pomiędzy tymi etapami. Pomimo iż w trzecim etapie instytucja zamawiająca wykorzystała Amicę jako pełnomocnika do dokonania zakupu oraz podzieliła się z nią kosztami, to zaproszenia do składania ofert w trzecim etapie zostały wystosowane w jej imieniu, a nie Amici. Ponadto kwota, jaką instytucja zamawiająca ustaliła jako swój udział na poczet zakupu, mieści się w zakresie wartości wyspecyfikowanych dla odrębnych części, opublikowanych w związku z zamówieniem na roboty budowlane w 1998 r. Nie uważam również, aby zaproszenia do składania ofert wystosowane w trzecim etapie popierały twierdzenie Komisji, że umowa najmu pomiędzy instytucją zamawiającą a Amicą zmieniła warunki zamówienia. Objaśniają one po prostu rolę Amici jako pełnomocnika przy udzielaniu zamówienia publicznego.

72. Wbrew art. 42 ust. 1 regulaminu Komisja nie wyjaśniła, dlaczego pismo instytucji zamawiającej do fińskiego ministerstwa handlu i przemysłu zostało złożone jako dowód dopiero w załączniku do jej repliki. W konsekwencji pismo to stanowi nowy dowód złożony po terminie, wobec czego nie może być brane pod uwagę ( 42 ). Komisja nie przedłożyła żadnych dalszych dowodów na okoliczność wystąpienia istotnych zmian co do charakteru bądź ilości wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia, jakie miało zostać dostarczone, zgodnie z informacjami opublikowanymi w trzech różnych etapach.

73. Z tych przyczyn uważam, że w swej istocie w 1998 r. zostało opublikowane w ramach procedury ograniczonej takie samo zamówienie obejmujące wyposażenie zakładu zbiorowego żywienia, jak to, które zostało udzielone w 2000 r. na podstawie procedury negocjacyjnej

74. Jeśli tak — a procedura ograniczona nie spełniła swojego celu, ponieważ nie wpłynęła żadna oferta, którą można było przyjąć — to kolejne pytanie brzmi, czy instytucja zamawiająca naruszyła obowiązek zachowania przejrzystości, odwołując się później do procedury negocjacyjnej na zakupienie wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia, bez dalszych publikacji.

75. Zgodnie z art. 6 ust. 3 lit. a) dyrektywy nr 93/36 instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień na dostawy, które są objęte zakresem stosowania tej dyrektywy, w procedurze negocjacyjnej, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o przetargu, jeżeli w toku procedury ograniczonej nie wpłynęły prawidłowe oferty, pod warunkiem że początkowe warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione, a Komisji zostało przekazane sprawozdanie.

76. Ostatnio zostało podkreślone ( 43 ), że jeżeli odstępstwo od dyrektyw w sprawie zamówień publicznych jest w sposób wyraźny dopuszczone, to procedura negocjacyjna, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w sprawie zaproszenia do składania ofert, jest uzasadniona i nie może istnieć wymóg opublikowania zamówienia. Zasady wynikające z traktatu nie mogą nakładać wymogu jawności, który musiałby zostać spełniony, nawet jeżeli dyrektywy wyraźnie przewidują odstępstwo. Jeśli nakładałyby taki wymóg, to odstępstwo byłoby bezskuteczne.

77. Moim zdaniem takie samo rozumowanie należy zastosować w odniesieniu do zamówienia nieobjętego dyrektywą 93/36 z uwagi na jego niską wartość ( 44 ). Artykuł 6 ust. 3 lit. a) wyraźnie umożliwia zastosowanie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia, w odniesieniu do zamówień objętych dyrektywą. Z powyższego wynika, że procedura ta może zostać wykorzystana w podobny sposób w odniesieniu do zamówienia o niskiej wartości.

78. W związku z tym dochodzę do wniosku, że jeżeli po przeprowadzeniu procedury ograniczonej, która po opublikowaniu ogłoszenia nie spełnia swojego celu z uwagi na brak odpowiednich ofert, instytucja zamawiająca zastosuje procedurę negocjacyjną bez publikowania zamówienia na dostawę, oraz jeżeli warunki zamówienia przy obu procedurach są zasadniczo takie same, to instytucja zamawiająca nie narusza obowiązku zachowania przejrzystości wynikającego z prawa wspólnotowego.

Czy zaproszenia do składania ofert, wystosowane w 2000 r., były same w sobie wystarczające, by został dochowany obowiązek zachowania przejrzystości?

79. Na wypadek gdyby Trybunał doszedł do wniosku, że wbrew mojemu poglądowi, etapy drugi i trzeci nie miały związku z etapem pierwszym, wobec czego nie można by uznać, że etapy te były objęte ogłoszeniem o zamówieniu publicznym z 1998 r., zmuszona jestem rozważyć, czy wystosowanie zaproszeń do składania ofert bezpośrednio do czterech przedsiębiorstw w 2000 r. było zgodne z obowiązkiem zachowania przejrzystości.

80. Myślą przewodnią zarzutu Komisji jest to, że sporne zamówienie publiczne powinno było zostać udzielone zgodnie z warunkiem określonym w wyroku w sprawie Telaustria ( 45 ), mającym na celu zapewnienie przestrzegania obowiązku zachowania przejrzystości. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że obowiązek przejrzystości, który ciąży na instytucji zamawiającej, „wymaga zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu opublikowania zapewniającego otwarcie [właściwego rynku] na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur udzielania zamówienia publicznego”.

81. Finlandia, Niemcy oraz Niderlandy podnoszą, że o ile instytucja zamawiająca udzielająca zamówienia publicznego nieobjętego dyrektywami musi przestrzegać obowiązku zapewnienia przejrzystości, o tyle pozostaje spornym, czym jest „odpowiednie” opublikowanie w ramach konkretnej procedury udzielania zamówienia publicznego, aby ów obowiązek został spełniony ( 46 ). Co do zasady zadaniem instytucji zamawiającej jest dokonanie, pod kontrolą właściwego organu sądowniczego, oceny, czy sposób ogłoszenia jest odpowiedni w ramach danego zamówienia ( 47 ).

82. Jak wskazały Dania i Niderlandy, użycie wyrazu „advertising” w angielskiej wersji językowej wyroku jest problematyczne. Z jednej strony „advertising” zakłada obowiązek opublikowania. Z drugiej strony wyrazy użyte w innych wersjach językowych („Öffentlichkeit” w języku urzędowym sprawy, to jest w języku niemieckim; „publicité” w języku francuskim; „pubblicità” w języku włoskim; „publicidad” w języku hiszpańskim) są bliższe angielskiemu wyrazowi „publicity” (jawność). Moim zdaniem „publicity” niekoniecznie pociąga za sobą obowiązek opublikowania. Zakłada on jednak obowiązek uczynienia czegoś więcej od zwykłego skontaktowania się z jednym potencjalnym oferentem, a następnie udzielenia zamówienia temu przedsiębiorstwu. W swojej opinii w sprawie Telaustria ( 48 ) rzecznik generalny N. Fennelly stwierdził, że Komisja podniosła w tej sprawie argument, że obowiązek zachowania przejrzystości nie wymaga publikacji, i zgodził się z tym poglądem Komisji ( 49 ).

83. Wydaje mi się, że jeżeli zamówienie nie jest objęte dyrektywami, to wówczas odpowiedni poziom jawności należy określić w drodze odniesienia się do potencjalnego rynku na to zamówienie. Instytucja zamawiająca musi zagwarantować odpowiedni poziom jawności otwierający ten rynek na konkurencję oraz umożliwić kontrolę bezstronności procedury udzielania zamówienia publicznego ( 50 ). Wobec powyższego musi co do zasady istnieć pewien poziom jawności zamówienia. Przy braku takiej jawności trudno mówić o równym traktowaniu bądź zachowaniu przejrzystości.

84. Czy wymogi jawności dla takich zamówień mają być określane przez prawo wspólnotowe, czy też pozostawione prawu krajowemu?

85. Uważam, że istnieje zasadnicza różnica pomiędzy potencjalnym rynkiem na zamówienia opiewające na kwoty przekraczające wartości progowe, lecz które z jakiejś przyczyny wyłączone są z zakresu stosowania odpowiedniej dyrektywy, a potencjalnym rynkiem na zamówienia o niskiej wartości. Pierwsza kategoria może jednak posiadać istotne znaczenie gospodarcze. Łatwo zauważyć, dlaczego obowiązek niedyskryminacji z towarzyszącym mu obowiązkiem zachowania przejrzystości powinien prowadzić do wymogu prawa wspólnotowego polegającego na zagwarantowaniu odpowiedniej ponadnarodowej jawności dla takiego zamówienia. Druga kategoria z definicji nie przekracza progu wartości, od którego zastosowanie ma odpowiednia dyrektywa. Próg ten oznacza poziom, w ramach którego prawodawca celowo zdecydował nie stosować szczegółowych wymogów jawności. Uważam, iż uczyniwszy powyższe, również w sposób domniemany określił, w przypadku jakich zamówień, z uwagi na ich znaczenie gospodarcze, uzasadnione jest objęcie ich szczegółowymi wymogami jawności nakładanymi przez prawo wspólnotowe ( 51 ). Uważam, iż co do zasady prawo wspólnotowe wymaga istnienia pewnego poziomu jawności dla takiego zamówienia, pozostawia ono jednak prawu krajowemu szczegółowe określenie, jaka powinna być rzeczona jawność.

86. Logika ta znajduje potwierdzenie w stwierdzeniu Trybunału w wyroku w sprawie Coname ( 52 ), że ze względu na szczególne okoliczności, takie jak niewielkie znaczenie gospodarcze, można utrzymywać, że przedsiębiorstwa położone w innych państwach członkowskich nie byłyby zainteresowane omawianym zamówieniem. W takich przypadkach skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt nieokreślone i pośrednie, żeby pozwalały na stwierdzenie ewentualnego ich naruszenia w drodze odmiennego traktowania powstałego wskutek braku dochowania jakiejkolwiek przejrzystości ( 53 ). Opisane w nim „szczególne okoliczności” stanowią wyjątek od ogólnej zasady, że powinien istnieć pewien poziom jawności. Jednakże nie odczytuję tego stwierdzenia jako transpozycji całego arsenału wymogów jawności wynikających z dyrektyw w sprawie zamówień publicznych do ram (zamówień o niskiej wartości), z których prawodawca wspólnotowy celowo je wyłączył.

87. W konsekwencji nie zgadzam się z argumentem Komisji, wedle którego zgodnie z prawem wspólnotowym instytucje zamawiające są zobowiązane do stosowania szczegółowych wymogów prawa wspólnotowego dotyczących publikowania zamówień o niskiej wartości. Dwa zasadnicze argumenty wspierają powyższy wniosek.

88. Po pierwsze, zasada pomocniczości ustanowiona w art. 5 WE nakazuje, aby prawo wspólnotowe wkraczało w prawo krajowe w zakresie uzasadnionym rachunkiem kosztów i korzyści ( 54 ). Nakładanie na podstawie prawa wspólnotowego szczegółowego obowiązku publikowania zamówień o niskiej wartości w całej Wspólnocie oznaczałoby odrzucenie części intencji prawodawcy związanych z dyrektywą nr 93/36. Wartości progowe w poszczególnych dyrektywach w sprawie zamówień publicznych wyznaczają granicę pomiędzy tym, co państwa członkowskie uzgodniły jako wymagające harmonizacji na szczeblu wspólnotowym, a tym, co pozostaje w kompetencjach państw członkowskich. Moim zdaniem z powyższego wynika, że ustalanie szczegółowych wymogów jawności dla zamówień o niskiej wartości na szczeblu wspólnotowym pozostaje w sprzeczności z zasadą pomocniczości.

89. Po drugie, nakładanie na podstawie prawa wspólnotowego szczegółowego obowiązku publikowania w związku z potencjalnym rynkiem, to jest obowiązku, którego szczegółów nie odnajdzie się w żadnym tekście prawodawczym promulgowanym na szczeblu Wspólnoty, stwarzałoby stan znaczącej niepewności prawnej dla instytucji zamawiających i potencjalnych oferentów pragnących zawrzeć umowy na zamówienie o niskiej wartości. Z orzecznictwa nie można wywieść: kiedy, gdzie i w jakiej formie takie zamówienia powinny zostać opublikowane, a także, co już wskazałam, sprawy te nie zostały uregulowane prawodawstwem wtórnym.

90. Na niepewność prawną, jaką stworzyłoby nałożenie tego rodzaju obowiązku wskazują również wątpliwości samej Komisji. W odpowiedzi na bezpośrednie pytania Trybunału, była ona w stanie zaproponować jedynie przy użyciu niejasnych sformułowań, jaka forma jawności powinna być wymagana w celu spełnienia obowiązku zachowania przejrzystości w niniejszej sprawie. Komisja ostatnio podnosiła argument, w ramach udzielania zamówień publicznych na usługi ambulansowe, nieobjęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, że krajowe bądź międzynarodowe zaproszenie do składania ofert nie jest wymagane dla celów osiągnięcia „odpowiedniej” jawności, natomiast wystarczające jest poinformowanie konkretnych przedsiębiorstw ( 55 ). Ten argument pozostaje w jawnej sprzeczności ze stanowiskiem zajętym przez Komisję w niniejszej sprawie.

91. W niedługim czasie po rozprawie w niniejszej sprawie Komisja opublikowała komunikat, w którym szczegółowo przedstawiła swoje poglądy dotyczące kwestii: kiedy, gdzie i w jakiej formie powinny być „publikowane” zamówienia nieobjęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych ( 56 ). W toku argumentacji przedstawianej w niniejszej sprawie Komisja nie wyjaśniła, jaki jest związek pomiędzy zarzucanymi Finlandii uchybieniami zobowiązań traktatowych a wymogami proponowanymi we wskazanym komunikacie. Ponadto we wstępie do samego komunikatu stwierdzono, że komunikat nie ustanawia żadnych nowych zasad, a w każdym przypadku ostateczna wykładnia prawa wspólnotowego leży w kompetencji Trybunału ( 57 ).

92. Nie uważam, aby wniosek, do którego doszłam, pozostawał w sprzeczności z orzecznictwem w sprawie Teleaustria, w którym Trybunał ustanowił wymóg, aby instytucje zamawiające zagwarantowały odpowiedni poziom opublikowania celem umożliwienia otwarcia zamówień publicznych nieobjętych dyrektywami w sprawie zamówień publicznych na konkurencję we Wspólnocie oraz celem umożliwienia kontroli bezstronności procedury udzielania zamówienia publicznego ( 58 ). Przy bliższym zbadaniu staje się oczywistym, że sprawy te dotyczyły koncesji na usługi publiczne, które są wyłączone z zakresu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, bez względu na ich wartość gospodarczą. Wartości koncesji będących przedmiotem sporu w tych sprawach były równorzędne z zamówieniami objętymi wymogami jawności ustanowionymi w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych ( 59 ).

93. Nie występuje zatem żadna sprzeczność pomiędzy orzeczeniem Trybunału, wedle którego udzielenie takich zamówień powinno zapewniać odpowiedni poziom „opublikowania” celem ich otwarcia na konkurencję we Wspólnocie, a proponowanym przeze mnie podejściem wobec zamówień o niskiej wartości. Zainteresowanie oferentów w całej Wspólnocie związane z takimi koncesjami o wielkiej wartości, można zasadnie uważać za równoważne interesowi, który mają za zadanie chronić dyrektywy w sprawie zamówień publicznych w zakresie objętych nimi zamówień ( 60 ). Wobec powyższego zasadne jest stosowanie obowiązku zachowania przejrzystości wynikającego z traktatu w odniesieniu do takich umów koncesyjnych, jak również stwierdzenie, że jawność takich umów podlega ocenie wedle prawa wspólnotowego.

94. Można podnosić, że z gospodarczego punktu widzenia zamówienie, którego wartość opiewa na kwotę nieznacznie poniżej wartości progowej przewidzianej w odpowiedniej dyrektywie w sprawie zamówień publicznych, może być na tyle wartościowe, aby zainteresowało przedsiębiorstwa położone w sąsiednich państwach członkowskich. W niniejszej sprawie wartość udzielonego zamówienia (około 177000 EUR) była około 47000 EUR niższa od wartości progowej, od której obowiązywała dyrektywa nr 93/36 ( 61 ). W związku tym wartość tego zamówienia była znacznie niższa od wartości uznanej przez prawodawcę wspólnotowego za interesującą dla dostawców znajdujących się w całej Wspólnocie ( 62 ). Potencjalny zysk wynikający dla dostawcy z siedzibą np. w Hiszpanii z uzyskania zamówienia o wartości 177000 EUR uległby znacznemu zmniejszeniu wskutek kosztów transportu, jak również innych ewentualnych kosztów: modyfikacji wyposażenia i dostarczenia instrukcji obsługi w formie zrozumiałej dla osób posługujących się językiem fińskim ( 63 ). Być może inna sytuacja nastąpiłaby w przypadku potencjalnego dostawcy mającego siedzibę (np.) w Szwecji lub w Danii. Komisja nie podniosła jednak, że różnice w cenie wyposażenia zakładów zbiorowego żywienia są znaczące w poszczególnych państwach członkowskich. Nie przedstawiła ona również żadnych dowodów na tę okoliczność. Uważam wobec powyższego, iż w świetle posiadanego materiału Trybunał miałby trudności, aby z przekonaniem stwierdzić, że dla instytucji zamawiającej i potencjalnie zainteresowanych dostawców w innych (sąsiednich) państwach członkowskich pożądane byłoby nałożenie wynikającego z prawa wspólnotowego wymogu opublikowania zamówienia w niektórych innych państwach członkowskich.

95. Mówiąc w sposób bardziej ogólny, czy na podstawie obowiązku zachowania przejrzystości instytucje zamawiające są zobowiązane do dokonania oceny zainteresowania na rynku w poszczególnych sąsiednich państwach członkowskich, a następnie do określenia na podstawie tej oceny, w jakich państwach i w jakiej formie należałoby opublikować zamówienie ( 64 )? Ujmując rzecz inaczej: czy istnieją ważkie przyczyny, aby utrzymywać, że instytucja zamawiająca powinna dokonać szczegółowej oceny rynku, a w konsekwencji niekiedy zagwarantować wyższy poziom jawności, niż wymaga tego prawo krajowe?

96. Nie uważam, że należy dokonywać wykładni obowiązku zachowania przejrzystości na podstawie prawa wspólnotowego w ten sposób, że nakłada on tego rodzaju wymóg na zamówienia opiewające na kwotę poniżej wartości progowej. Instytucje zamawiające byłyby zobowiązane przy każdym zamówieniu o niskiej wartości mającym „potencjalne” znaczenie (jakkolwiek miałoby ono zostać zdefiniowane) do dokonania oceny zainteresowania na rynku w nieokreślonej (i nienadającej się do określenia) grupie państw członkowskich, ryzykując, że zostaną one ukarane ( 65 ), jeżeli dokonają tego w niewłaściwy sposób. Sytuacja taka stanowi antytezę pewności prawnej. Uważam ponadto, że wymóg taki najprawdopodobniej dotknąłby niewielkie instytucje zamawiające (np. instytucje samorządowe), które mają większą tendencję do realizowania zamówień o niskiej wartości, niż wielkie instytucje zamawiające. Jeśli mam rację, to nakładałoby to na nie nieproporcjonalny i nierealny ciężar.

97. Moim zdaniem korzyści płynące z uniknięcia niepewności prawnej wynikające z proponowanego przeze mnie podejścia znacznie przewyższają niewielkie korzyści dla integracji rynków zamówień publicznych, które być może miałyby miejsce w wyniku zastosowania szczegółowych wymogów prawa wspólnotowego w zakresie publikowania zamówień o niskiej wartości.

98. W konsekwencji uważam, że określenie tego, co stanowi odpowiedni poziom jawności dla zamówień o niskiej wartości, należy do prawa krajowego ( 66 ). Jeżeli na podstawie analizy Komisja uzna, że mające zastosowanie krajowe przepisy o zamówieniach publicznych w konkretnym państwie członkowskim nie przewidują zachowania odpowiedniej przejrzystości, a w konsekwencji zagrażają stosowaniu zasady równego traktowania, to niewątpliwie spowoduje ona wszczęcie postępowania o uchybienie zobowiązań przeciwko zainteresowanemu państwu członkowskiemu. W ten sposób zasoby Komisji i Trybunału mogłyby zostać wykorzystane w bardziej skuteczny sposób, niż poprzez kontrolę popełnionych w mniemaniu Komisji naruszeń przy udzielaniu indywidualnych zamówień o niskiej wartości.

99. Wobec powyższego dochodzę do wniosku, że skarga Komisji powinna zostać oddalona.

W przedmiocie kosztów

100. W swoim wystąpieniu Finlandia wniosła o zasądzenie kosztów. Pomimo iż sposób, w jaki Finlandia prowadziła swoją obronę, nie w pełni przyczyniał się do pogłębienia wiedzy na temat sprawy, nie widzę powodów, dla których Trybunał miałby odstąpić od zwykłej praktyki. Wobec powyższego na podstawie art. 69 § 2 regulaminu Komisja, jako strona przegrywająca, powinna zostać obciążona kosztami. Interweniujące państwa członkowskie pokrywają, zgodnie z art. 69 § 4 regulaminu, własne koszty.

Wnioski

101. Wobec powyższego uważam, iż Trybunał powinien: — stwierdzić niedopuszczalność skargi; — ewentualnie, oddalić skargę; — obciążyć Komisję kosztami własnymi oraz kosztami Finlandii; — obciążyć interweniujące państwa członkowskie własnymi kosztami.

( 1 ) Język oryginału: angielski.

( 2 ) Dyrektywa z dnia 14 czerwca 1993 r. (Dz.U. 1993, L 199, str. 1), w brzmieniu nadanym w szczególności przez dyrektywę 97/52/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1997 r. (Dz.U. 1997, L 328, str. 1). Po czasie, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sprawy, dyrektywa Komisji 2001/78/WE z dnia 13 września 2001 r. (Dz.U. 2001, L 285, str.1) wprowadziła kolejne zmiany. Z mocą od dnia 31 stycznia 2006 r. dyrektywa 93/36 została uchylona i zastąpiona dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134 str. 114).

( 3 ) Zobacz wartości progowe ustalone na podstawie dyrektywy 93/36 w Dz.U. 1999, C 379, str. 20, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2000 r. Żadna ze stron nie poinformowała Trybunału o dokładnej dacie zawarcia spornej umowy. Z przyczyn podanych poniżej w pkt 24 zakładam, iż musiało to mieć miejsce w pierwszej połowie 2000 r. W czasie gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sprawy, próg, od którego dyrektywa 93/36 była stosowana, podlegał zmianom dokonywanym co dwa lata. Próg ten został zwiększony do 249681 EUR ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2002 r. (zob. wartości progowe ustalone na podstawie dyrektywy 93/36 w Dz.U. 2001, C 332, str. 21).

( 4 ) Zobacz przypis 3 powyżej.

( 5 ) Przy drugim rodzaju procedury negocjacyjnej instytucja zamawiająca publikuje zamówienie oraz zaprasza do składania ofert spośród ograniczonej liczby przedsiębiorstw, lecz może również do pewnego stopnia negocjować warunki umowy.

( 6 ) Valtion kiinteistölaitos jest dawną nazwą organu zarządzającego budynkami rządowymi w Finlandii. Jego nazwa została zmieniona na Senaatti-kiinteistöt w 2001 r.

( 7 ) Dodatek S48 do Dziennika Urzędowego Wspólnot Europejskich z dnia 10 marca 1998 r. oraz Virallinen lehti — Julkiset hankinnat (fiński dziennik urzędowy), zamówienia publiczne, nr 11 z dnia 12 marca 1998 r.

( 8 ) Zastosowałam fińską nomenklaturę tych trzech etapów w celach identyfikacyjnych. Zagadnienie, czy te trzy etapy stanowią części tego samego postępowania, czy też należy je uznać za odrębne postępowania, zostało omówione w pkt 60–63 poniżej.

( 9 ) Dyrektywa z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. 1993, L 199, str. 54, zwaną dalej „dyrektywą w sprawie robót budowlanych”). To dyrektywa w sprawie robót budowlanych (a nie dyrektywa 93/36) regulowała ogłoszenia o zamówieniu publicznym (i późniejszą procedurę) w sprawie prac renowacyjnych i modyfikacyjnych, które stanowiły większość części.

( 10 ) Zobacz art. 6 ust. 3 dyrektywy 93/37. Wartość progowa ustalana na podstawie dyrektywy w sprawie robót budowlanych w Dz.U. 1998, C 222 str. 2 (które miały zastosowanie w okresie od 1 stycznia 1998 r. do 31 grudnia 1999 r.) wynosiła 5000000 SDR, równowartość 29908547 FIM. Ogłoszenie o zamówieniu wskazywało, że ogólna wartość szacunkowa zamówienia opiewała na kwotę 38 milionów FIM.

( 11 ) Komisja twierdzi, że powyższe zaproszenia do składania ofert zostały wystosowane w 2000 r., lecz ani Komisja, ani Finlandia nie wskazały dokładnej daty. Mając na uwadze, że następne oferty zostały odrzucone w lutym 2000 r., wynikałoby, że zaproszenia musiały zostać wystosowane w styczniu lub w lutym 2000 r.

( 12 ) Zobacz pkt 25 poniżej.

( 13 ) Zobacz pkt 4 i 6 powyżej.

( 14 ) Zobacz wyrok z dnia 3 lutego 1994 r. w sprawie C-308/87 Grifoni przeciwko Europejskiej Wspólnocie Energii Atomowej, Rec. str. I-341, pkt 7.

( 15 ) Z tekstu oferty istotnie jasno wynika, że została ona złożona w ramach drugiej transzy prac renowacyjnych i modyfikacyjnych, o których mowa w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w marcu 1998 r. Wydaje się, że Rakentajamestarit również złożyła ofertę na dostawę niektórych mebli kuchennych (kredensów itp.), Finlandia podkreśla jednak, że Rakentajamestarit nie była ani producentem, ani dostawcą wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia (w rozumieniu sprzętu kuchennego) oraz że nigdy nie składała oferty na dostawę takiego wyposażenia.

( 16 ) Informacja ta została ujawniona dopiero na rozprawie.

( 17 ) Z uwagi na okoliczność, że trzeci etap rozpoczął się w lutym 2000 r., umowa została ewidentnie zawarta po tym czasie. O ile dzień, w którym umowa została zawarta, ma znaczenie dla określenia, czy wartość progowa, od której dyrektywa miałaby zastosowanie, wynosiła 214326 EUR czy też 249681 EUR (zob. przypis 3 powyżej), o tyle jest ewidentne, że wartość zamówienia (około 177000 EUR) opiewała na kwotę nieprzekraczającą którejkolwiek z powyższych wartości progowych.

( 18 ) Wyrok z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-324/98 Rec. str. I-10745.

( 19 ) Zobacz pkt 62 wyroku.

( 20 ) Finlandia podniosła, że udzielenie zamówienia zostało zakwestionowane na szczeblu krajowym przez fińskie ministerstwo finansów oraz ministerstwo handlu i przemysłu, lecz nie zostało zaskarżone przed krajowym sądem ochrony konsumentów.

( 21 ) W październiku 2004 r. grupa robocza miała przedstawić inicjatywę ustawodawczą w sprawie wprowadzenia obowiązku publikowania zamówień w elektronicznej bazie danych, opiewających na kwoty przekraczające ustalone krajowe wartości progowe.

( 22 ) Takie jest brzmienie angielskiej wersji językowej uzasadnionej opinii. Tłumaczenie francuskie posługuje się wyrażeniem „un degré de publicité adéquat”. Zobacz pkt 82 poniżej, w którym przedstawiono analizę różnic w znaczeniu tych wyrażeń.

( 23 ) Można przypuszczać, iż Komisji w rzeczywistości chodzi o to, że po niespełnieniu celu procedury ograniczonej, należało zorganizować nową procedurę udzielania zamówienia publicznego, która mogła być procedurą negocjacyjną.

( 24 ) Wyrok z dnia 14 października 2004 r. w sprawie C-340/02 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. str. I-9845, pkt 29.

( 25 ) Zobacz pkt 34 powyżej.

( 26 ) Wyrok z dnia 10 maja 2001 r. w sprawie C-152/98 Rec. str. I-3463, pkt 23.

( 27 ) Wyrok z dnia 15 stycznia 2002 r. w sprawie C-439/99, Rec. str. I-305, pkt 11.

( 28 ) Punkt 24 i 25.

( 29 ) Zobacz pkt 13 i 14.

( 30 ) Wyrok z dnia 15 czerwca 2006 r. w sprawie C-255/04 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. str. I-5251, pkt 24.

( 31 ) Zobacz np. wyrok z dnia 24 listopada 2005 r. w sprawie C-366/04 Schwarz, Zb.Orz. str. I-10139, pkt 28.

( 32 ) Zobacz postanowienie z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie C-59/00 Vestergaard, Rec. str. I-9505, pkt 20, oraz wyrok z dnia 20 października 2005 r. w sprawie C-264/03 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. str. I-8831, pkt 32.

( 33 ) Wyrok w sprawie Teleaustria, przywołany w przypisie 18, pkt 60 i 61. Orzecznictwo to zostało następnie potwierdzone w motywie 2 preambuły dyrektywy 2004/18, przywołanej w przypisie 2, który stanowi, że „udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości”.

( 34 ) Wywodzę z tego, iż rzeczywista skarga polega na tym, że instytucja zamawiająca zaniechała wszczęcia nowej procedury o udzielenie zamówienia publicznego: zob. przypis 23 powyżej.

( 35 ) Punkt 3 lit. b) pierwotnej fińskiej wersji językowej ogłoszenia o zamówieniu publicznym. Pomimo iż nie zmienia to faktu, że instytucja zamawiająca sama podjęła konieczne środki w celu wyszukania we Wspólnocie zainteresowania instalacją wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia, należy zauważyć, że inne wersje językowe ogłoszenia o zamówieniu publicznym (które faktycznie stanowią streszczenie wersji oryginalnej) nie wspominają o tej konkretnej części.

( 36 ) Punkt 3 lit. c).

( 37 ) Punkt 6 lit. b).

( 38 ) Punkt 13.

( 39 ) Punkt 21 skargi.

( 40 ) Na poparcie tego poglądu Finlandia podnosi, że jeden potencjalny dostawca (Kopal) tak zrozumiał ogłoszenie i ubiegał się o złożenie oferty obejmującej konkretnie wyposażenie zakładu zbiorowego żywienia.

( 41 ) Biorąc pod uwagę chronologię wydarzeń, nie byłoby to możliwe.

( 42 ) Zobacz wyrok w sprawie Grifoni przeciwko Europejskiej Wspólnocie Energii Atomowej, przywołany w przypisie 14 powyżej, pkt 7.

( 43 ) Przez rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w opinii z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C-525/03 Komisja przeciwko Włochom (wyrok z dnia 27 października 2005 r.), Zb.Orz. I-9405, pkt 47. Trybunał nie zajął się tym punktem, stwierdzając niedopuszczalność skargi. Zobacz również opinię rzecznik generalnej C. Stix-Hackl z dnia 14 września 2006 r. w sprawie C-532/03 Komisja przeciwko Irlandii (w toku), pkt 111.

( 44 ) Rzecznik generalny F.G. Jacobs wyraził ten sam pogląd w pkt 48 opinii w sprawie Komisja przeciwko Włochom (wyrok z dnia 27 października 2005 r.).

( 45 ) Przywołany w przypisie 18, pkt 62.

( 46 ) Zobacz dalej pkt 75 opinii rzecznik generalnej C. Stix-Hackl z dnia 14 wrzesnia 2006 r. w sprawie C-507/03 Komisja przeciwko Irlandii (w toku), oraz pkt 75–77 opinii rzecznika generalnego F.G. Jacobsa z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-174/03 Impresa Portuale di Cagliari.

( 47 ) Wyrok z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen, Zb.Orz. str. I-8612, pkt 50.

( 48 ) Przywołanej w przypisie 18 powyżej.

( 49 ) Zob. pkt 42 i 43 opinii.

( 50 ) Jest to podejście zaproponowane przez rzecznik generalną C. Stix-Hackl w sprawie C-507/03 Komisja przeciwko Irlandii, przywołanej w przypisie 46, pkt 80.

( 51 ) Podobnie, rzecznik generalna C. Stix-Hackl podniosła w opinii w sprawie C-507/03, pkt 62, że prawodawca wspólnotowy świadomie ustanowił ograniczone obowiązki w zakresie zachowania przejrzystości przy udzielaniu zamówień na usługi o niskim priorytecie. Obowiązki te nie są aż tak rozległe, jak te nałożone w bardziej ogólny sposób przez dyrektywę Rady nr 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącą się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. 1992, L 209, str. 1).

( 52 ) Wyrok z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03, Zb.Orz. str. I-7287.

( 53 ) Punkty 18–20.

( 54 ) Zobacz P. Braun, „A Matter of Principle(s) — the Treatment of Contracts Falling Outside the Scope of the European Public Procurement Directives” (2000) 9 Public Procurement Law Review (1), str. 47.

( 55 ) Zobacz pkt 29 opinii rzecznik generalnej C. Stix-Hackl w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, przywołanej w przypisie 43.

( 56 ) Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień (Dz.U. 2006, C 179, str. 2): zob. w szczególności pkt 2.1. Różnice językowe wskazane w pkt 82 powyżej występują w dalszym ciągu. Zatem np. angielska wersja językowa komunikatu posługuje się wyrażeniem „advertising”. Niemiecka wersja językowa oscyluje pomiędzy „Bekanntmachung” a „Öffentlichkeit”. Wersje językowe: francuska, włoska i hiszpańska posługują się odmianami jawności (odpowiednio „publicité”, „pubblicità” oraz „publicidad”). Wszystkie podane wyżej przykłady są jednak rodzajami publikacji. Komunikat wskazuje, że instytucje zamawiające odpowiadają za decyzje w przedmiocie wyboru najbardziej odpowiedniego środka publikacji, lecz przy dokonywaniu wyboru powinny kierować się oceną znaczenia zamówienia dla rynku wewnętrznego. Im większe jest potencjalne zainteresowanie w innych państwach członkowskich, tym szerzej powinno ono być publikowane. Następnie komunikat wymienia środki publikacji, które mogą w konkretnych okolicznościach zostać uznane za „odpowiednie”, np. internet, w tym strony internetowe instytucji zamawiającej i portale internetowe, Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich oraz Dzienniki Urzędowe państw członkowskich, krajowe dzienniki specjalizujące się w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych, gazety o zasięgu krajowym lub regionalnym lub publikacje specjalistyczne, lokalne środki publikacji, takie jak lokalne gazety, biuletyny informacji miejskiej lub tablice ogłoszeń. Nie dostrzegam, w jaki sposób komunikat odnosi się do wskazanego powyżej zagadnienia pewności prawnej.

( 57 ) W wyroku z dnia 15 września 1994 r. w sprawie C-146/91 KYDEP przeciwko Radzie i Komisji, Rec. str. I-4199, Trybunał podkreślił niewiążący charakter dokonanej przez Komisję wykładni wspólnotowego aktu prawnego.

( 58 ) Trybunał nałożył również ten wymóg wobec potrzeby publikowania kryteriów wyboru kandydatów, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert w procedurze ograniczonej na zamówienie objęte dyrektywą Rady 93/37/EWG, przywołaną w przypisie 9, jeżeli rzeczona dyrektywa nie zawiera żadnych konkretnych postanowień w sprawie wymogów dotyczących takich publikacji (zob. wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau, Rec. str. I-11617, pkt 87, 92 i 93 oraz następująca po nich analiza).

( 59 ) W sprawie Telaustria wartość przestrzeni reklamowej związanej z książkami abonentów telefonicznych, które były przedmiotem koncesji, wynosiła, według twierdzeń Teleaustrii, 35 milionów ECU. W sprawie Parking Brixen, przywołanej w przypisie 47, wartość koncesji nie została wskazana w Zbiorze. Jednakże okoliczność, iż dostawca, któremu udzielono koncesji, uiszczał na rzecz instytucji zamawiającej roczną opłatę w wysokości 151700 EUR, podlegającej indeksacji względem opłat parkingowych (zob. pkt 26 wyroku), wskazuje, że przychody z tych opłat musiały być znaczące. Trybunał ustalił, że istniała możliwość, że przedsiębiorstwa mające siedzibę w innych państwach członkowskich były zainteresowane zamówieniem (pkt 55). W konsekwencji zachowanie przejrzystości udzielenia zamówienia było oceniane w świetle wymogu zawartego w wyroku w sprawie Telaustria w celu zagwarantowania odpowiedniego poziomu „opublikowania” (zob. pkt 49 i następującą po nim analizę). W wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C-410/04 ANAV, Zb.Orz. str. I-3303, koncesja na usługi polegała na świadczeniu usług transportowych w gminie miejskiej Bari, za które dostawca otrzymywał wynagrodzenie, przynajmniej częściowo, ze sprzedaży biletów użytkownikom transportu. I znów dokładna wartość koncesji nie została wskazana w Zbiorze. Jednakże biorąc pod uwagę, że jedyną i wyłączną działalnością przedsiębiorstwa, które otrzymało koncesję, było świadczenie usług w zakresie miejscowego publicznego transportu miejskiego w mieście Bari (twierdzenia Comune di Bari, pkt 5), wydaje się prawdopodobnym, że wartość koncesji przekraczała wartość progową przewidzianą dla zamówień niemających charakteru koncesji w odpowiedniej dyrektywie.

( 60 ) Zobacz np. motyw czternasty w dyrektywie 93/36, przywołany w pkt 4 powyżej.

( 61 ) Zobacz pkt 6 powyżej.

( 62 ) Jak wynika jasno z lektury art. 5 ust. 1 lit. a) w związku z motywem czternastym. W każdym razie ustalenie liczbowego progu dla stosowania określonej zasady z konieczności spowoduje, że wystąpią (wcześniej lub później) indywidualne przypadki mieszczące się tuż poniżej wartości progowej i które w konsekwencji nie zostaną objęte omawianą zasadą.

( 63 ) Potwierdzam, że instytucja zamawiająca zapraszała przedstawiciela dostawcy z siedzibą w innym pastwie członkowskim do złożenia oferty w 2000 r. Jednakże nic nie wskazuje na to, aby sam przedstawiciel nie miał siedziby w Finlandii. Jeżeli tak w istocie było, to dostawca i jego przedstawiciel znajdowali się w innej sytuacji niż dostawcy wyposażenia zakładu zbiorowego żywienia we Wspólnocie, niemający przedstawicieli w Finlandii.

( 64 ) Komisja wyraźnie zajęła takie stanowisko w swoim komunikacie. Zobacz pkt 1.3 i 2.1.2.

( 65 ) Komisja składa zapewnienia w swoim komunikacie (w pkt 1.3), że „w momencie, gdy Komisja zda sobie sprawę z potencjalnego naruszenia […], dokona ona oceny znaczenia danego zamówienia dla rynku wewnętrznego […]. Postępowanie w sprawie naruszenia przepisów […] zostanie wszczęte wyłącznie w przypadkach, gdy zostanie to uznane za stosowne ze względu na ciężar naruszenia i jego wpływ na rynek wewnętrzny”. Nie rozpatrując kwestii, czy niniejsze postępowanie obiektywnie spełnia to kryterium, jest oczywistym, że niezadowolony konkurent będzie miał zupełną swobodę wszczęcia postępowania przed sądami krajowymi oraz zwrócenia się o złożenie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 234 WE.

( 66 ) Należy podkreślić, że rzecznik generalny D. Ruiz-Jarabo Colomer w pkt 62 swojej opinii z dnia 8 listopada 2006 r. w sprawie C-412/04 Komisja przeciwko Włochom (w toku) zajął podobne stanowisko, a mianowicie, że ustalenie precyzyjnych zasad w sprawie ujawniania ofert w celu spełnienia wymogu zachowania przejrzystości należy, z zastrzeżeniem określonych ograniczeń, do każdego państwa członkowskiego.