OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JULIANE KOKOTT

przedstawiona w dniu 3 lutego 2011 r.( )

Sprawy C‑403/08 i C‑429/08

Football Association Premier League Ltd i in.

przeciwko

QC Leisure i in.

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez High Court of Justice, Chancery Division (Zjednoczone Królestwo)]





Karen Murphy

przeciwko

Media Protection Services Ltd

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez High Court of Justice, Administrative Court (Zjednoczone Królestwo)]

Transmisje satelitarne meczów piłkarskich – Sprzedaż kart do dekodera zgodnie z prawem wprowadzonych do obrotu w innych państwach członkowskich – Dyrektywa 98/84/WE – Ochrona prawna usług ograniczonego dostępu – Nielegalne urządzenie dostępu – Dyrektywa 2001/29/WE – Harmonizacja określonych aspektów prawa autorskiego i pokrewnych praw ochronnych w społeczeństwie informacyjnym – Prawo do zwielokrotniania – Publiczne udostępnianie – Dyrektywa 93/83/EWG – Koordynacja niektórych zasad prawa autorskiego oraz praw pokrewnych mających zastosowanie do przekazu satelitarnego oraz retransmisji drogą kablową – Swoboda przepływu towarów – Swoboda świadczenia usług – Konkurencja – Artykuł 101 ust. 1 TFUE – Uzgodnione praktyki – Praktyki mające na celu uniemożliwienie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji – Kryteria oceny antykonkurencyjnego celu





Spis treści

I – Wprowadzenie

II – Ramy prawne

A – Prawo międzynarodowe

1. Konwencja berneńska o ochronie dzieł literackich i artystycznych

2. Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej

3. Traktat o prawie autorskim WIPO

4. Międzynarodowa konwencja rzymska o ochronie wykonawców, producentów fonogramów oraz organizacji nadawczych

B – Prawo Unii

1. Ochrona usług opartych na warunkowym dostępie

2. Własność intelektualna w społeczeństwie informacyjnym

3. Własność intelektualna oraz przekaz satelitarny

III – Okoliczności faktyczne i wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

A – W przedmiocie transmisji meczów piłkarskich

B – Sprawa C‑403/08

C – Sprawa C‑429/08

IV – Ocena prawna

A – W przedmiocie dyrektywy 98/84

B – W przedmiocie dyrektywy 2001/29

1. W przedmiocie prawa do zwielokrotniania

a) W przedmiocie pytania czwartego lit. a) w sprawie C‑403/08 – prawo krajowe czy prawo Unii

b) W przedmiocie stosowania prawa do zwielokrotniania do transmisji bezpośrednich

c) W przedmiocie pytania czwartego lit. b) w sprawie C‑403/08 – zwielokrotnianie w pamięci odbiornika

d) W przedmiocie pytania czwartego lit. c) w sprawie C‑403/08 – zwielokrotnianie poprzez wyświetlanie na ekranie

2. W przedmiocie pytania piątego w sprawie C‑403/08 – ograniczenie prawa do zwielokrotniania

3. W przedmiocie dalszego publicznego udostępniania

a) W przedmiocie dopuszczalności tego pytania

b) W przedmiocie pytania

i) W przedmiocie chronionych utworów

ii) W przedmiocie zastosowania art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29

C – W przedmiocie dyrektywy 93/83

D – W przedmiocie swobód podstawowych

a) W przedmiocie znajdującej zastosowanie swobody podstawowej

b) W przedmiocie swobody świadczenia usług

c) W przedmiocie uzasadnienia ograniczenia

d) W przedmiocie uzasadnienia w przypadku fałszywych informacji przy zakupie kart do dekodera

e) Skutki ograniczenia do użytku prywatnego lub domowego

f) W przedmiocie pytania dziewiątego w sprawie C‑403/08

g) W przedmiocie pytania siódmego w sprawie C‑429/08

h) Wniosek w przedmiocie pytań szóstego i siódmego w sprawie C‑429/08 oraz pytania siódmego, ósmego lit. c) i dziewiątego w sprawie C‑403/08

E – W przedmiocie prawa ochrony konkurencji

V – Wnioski

I – Wprowadzenie

1. Ochrona interesów gospodarczych autorów zyskuje stopniowo coraz większe znaczenie. Działalność kreatywna musi być odpowiednio wynagradzana.

2. W tym celu Football Association Premier League Ltd. (zwana dalej: „FAPL”), organizacja pierwszej ligi angielskiej zajmująca się marketingiem meczów tej ligi, dokłada starań w celu optymalnego wykorzystania praw autorskich do bezpośrednich transmisji jej meczów piłkarskich. Swoim licencjobiorcom przyznaje zasadniczo prawo wyłączne do transmitowania meczów na ich obszarze nadawania, na ogół obszarze odpowiedniego państwa, oraz do ich wykorzystania gospodarczego. W celu zapewnienia wyłączności innych licencjobiorców są oni jednocześnie zobowiązani do zapobieżenia, aby ich programy mogły być oglądane poza ich obszarem nadawania.

3. Sprawy przed sądem krajowym będące podstawą wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w niniejszej sprawie dotyczą próby obejścia tej wyłączności. Przedsiębiorcy importują z zagranicy karty do dekoderów, w niniejszej sprawie z Grecji i państw arabskich, do Zjednoczonego Królestwa i oferują je lokalom gastronomicznym po korzystniejszych cenach niż organizacja nadawcza w tym państwie. FAPL zmierza do wyeliminowania tej praktyki.

4. Środki służące wprowadzeniu wyłącznych praw do nadawania mogą się wydawać kontrowersyjne z punktu widzenia zasady rynku wewnętrznego. Z tego względu należy zbadać, czy naruszają one swobody podstawowe albo prawo ochrony konkurencji Unii.

5. Powstają ponadto wątpliwości dotyczące szeregu dyrektyw. Istotna jest tu dyrektywa 98/84/WE w sprawie prawnej ochrony usług opartych lub polegających na warunkowym dostępie( ), ponieważ wyłączność programów satelitarnych zapewniana jest poprzez kodowanie nadawanego sygnału. FAPL jest zdania, że dyrektywa zakazuje używania kart do dekoderów poza przewidzianym dla nich obszarem. Z punktu widzenia importerów natomiast dyrektywa ustanawia swobodny przepływ tych kart.

6. Powstają ponadto pytania dotyczące zakresu praw do transmisji zgodnie z dyrektywą 2001/29/WE w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym( ), mianowicie czy udostępnianie programu narusza prawo do zwielokrotniania utworów oraz czy udostępnianie w lokalach gastronomicznych stanowi publiczne udostępnianie.

7. Powstają wreszcie pytania dotyczące skutków licencji zgodnie z dyrektywą 93/83/EWG w sprawie koordynacji niektórych zasad dotyczących prawa autorskiego oraz praw pokrewnych stosowanych w odniesieniu do przekazu satelitarnego oraz retransmisji drogą kablową( ). Należało będzie zbadać, czy zgoda na nadawanie programu drogą satelitarną w określonym państwie członkowskim ustanawia prawo do odbierania tego programu w innym państwie członkowskim i udostępniania go na ekranie.

II – Ramy prawne

A – Prawo międzynarodowe

1. Konwencja berneńska o ochronie dzieł literackich i artystycznych

8. Zgodnie z art. 9 ust. 1 Konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych (akt paryski z dnia 24 lipca 1971 r.) poprawionej w dniu 28 września 1979 r. (zwanej dalej: „konwencją berneńską”) autorzy dzieł literackich i artystycznych chronionych przez tę konwencję korzystają z wyłącznego prawa udzielania zezwolenia na zwielokrotnianie tych dzieł, bez względu na sposób i formę, w których miałaby ona nastąpić.

9. Artykuł 11 bis ust. 1 konwencji berneńskiej stanowi:

„Autorzy dzieł literackich i artystycznych korzystają z wyłącznego prawa udzielania zezwoleń na:

i) nadawanie swych utworów drogą radiowo‑telewizyjną lub publiczne rozpowszechnianie tych dzieł wszelkimi środkami przekazu bezprzewodowego, służącymi do rozpowszechniania znaków, dźwięk[ów] lub obrazów;

ii) wszelkie publiczne rozpowszechnianie za pomocą środków przekazu przewodowego lub bezprzewodowego dzieł nadawanych drogą radiowo‑telewizyjną, jeśli to rozpowszechnianie jest dokonywane przez inną organizację niż ta, która je nadała pierwotnie;

iii) publiczne rozpowszechnianie przez głośniki lub inne analogiczne aparaty do przenoszenia znaków, dźwięków lub obrazów dzieł nadawanych drogą radiowo‑telewizyjną”.

2. Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej

10. Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej zawarte w załączniku 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO), podpisanego w Marakeszu, zostało zatwierdzone decyzją Rady 94/800/WE z dnia 22 grudnia 1994 r. dotyczącą zawarcia w imieniu Wspólnoty Europejskiej, w dziedzinach wchodzących w zakres jej kompetencji, porozumień będących wynikiem negocjacji wielostronnych w ramach Rundy Urugwajskiej (1986–1994)( ) (zwane dalej: „porozumieniem TRIPS”).

11. Artykuł 9 ust. 1 porozumienia TRIPS zawiera uregulowanie dotyczące przestrzegania międzynarodowej konwencji o ochronie dzieł literackich i artystycznych:

„Członkowie zastosują się do artykułów 1–21 konwencji berneńskiej (1971) oraz załącznika do niej. Jednakże członkom nie będą, na mocy niniejszego porozumienia, przysługiwać prawa ani nie powstaną zobowiązania związane z prawami nadanymi im na podstawie artykułu 6 bis tej konwencji lub prawami wynikłymi z niego”.

12. Artykuł 14 ust. 3 porozumienia TRIPS zawiera uregulowanie dotyczące ochrony programu telewizyjnego:

„Organizacje nadawcze będą miały prawo do zakazania dokonania bez ich zgody następujących czynności: utrwalania, reprodukcji utrwalenia, nadania powtórnego za pośrednictwem nadawczych środków bezprzewodowych, jak również publicznego udostępniania ich telewizyjnych nagrań. Tam, gdzie członkowie nie gwarantują takich praw organizacjom nadawczym, stworzą posiadaczom praw autorskich w tej dziedzinie możliwość zapobieżenia powyższym działaniom, zgodnie z postanowieniami konwencji berneńskiej (1971)”.

3. Traktat o prawie autorskim WIPO

13. Światowa Organizacja Własności Intelektualnej (zwana dalej: „WIPO”) sporządziła w dniu 20 grudnia 1996 r. w Genewie traktat WIPO o artystycznych wykonaniach i fonogramach oraz traktat WIPO o prawie autorskim. Te dwa traktaty zostały zatwierdzone w imieniu Wspólnoty na mocy decyzji Rady 2000/278/WE z dnia 16 marca 2000 r.( ) w odniesieniu do kwestii znajdujących się w jej kompetencji.

14. Zgodnie z art. 1 ust. 4 traktatu WIPO o prawie autorskim umawiające się strony zastosują się do art. 1 do 21 oraz do załącznika do konwencji berneńskiej.

15. Artykuł 8 traktatu WIPO o prawie autorskim stanowi:

„Nie naruszając postanowień artykułów 11(1)(ii), 11 bis(1)(i) i (ii), 11 ter(1)(ii), 14(1)(ii) i 14 bis(1) konwencji berneńskiej, autorom utworów literackich i artystycznych przysługuje wyłączne prawo zezwalania na publiczne komunikowanie swoich utworów drogą przewodową lub bezprzewodową, w tym publiczne udostępnianie utworów w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym”.

4. Konwencja rzymska o ochronie wykonawców, producentów fonogramów oraz organizacji nadawczych

16. W art. 13 międzynarodowej Konwencji o ochronie wykonawców, producentów fonogramów oraz organizacji nadawczych sporządzonej w Rzymie dnia 26 października 1961 r.( ) uregulowane są określone minimalne uprawnienia organizacji nadawczych:

„Organizacje nadawcze mają prawo wydania lub odmowy zgodny na:

a) wtórne nadania ich nadań;

b) utrwalenie ich nadań;

c) zwielokrotnienie:

(i) utrwaleń – dokonanych bez ich zgody ‑ ich nadań;

(ii) utrwaleń – dokonanych zgodnie z postanowieniami art. 15 – ich nadań;

jeżeli zwielokrotnienie zostało dokonane dla celów innych niż cele określone w tych postanowieniach;

d) publiczne odtwarzanie ich nadań telewizyjnych, jeżeli takie odtwarzanie udostępnia się publiczności za opłaceniem wstępu; prawo krajowe państwa, od którego żąda się ochrony tego prawa, określi warunki, na jakich może być ono wykonywane”.

17. Unia Europejska nie jest wprawdzie stroną konwencji rzymskiej, jednak w art. 5 protokołu nr 28 w sprawie własności intelektualnej do porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym( ) strony porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym zobowiązują się do przystąpienia przed dniem 1 stycznia 1995 r. do następujących międzynarodowych konwencji dotyczących własności przemysłowej, intelektualnej i handlowej:

„[…]

b) Konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych (akt paryski, 1971 rok)

c) Międzynarodowej konwencji o ochronie wykonawców, producentów fonogramów oraz organizacji nadawczych (Rzym, 1961 rok).

[…]”.

B – Prawo Unii

1. Ochrona usług opartych na warunkowym dostępie

18. Istota pytań prejudycjalnych dotyczy dyrektywy 98/84 w sprawie prawnej ochrony usług opartych lub polegających na warunkowym dostępie.

19. Artykuł 1 określa cel dyrektywy 98/84:

„Celem niniejszej dyrektywy jest zbliżenie przepisów prawnych państw członkowskich, dotyczących środków podejmowanych przeciwko nielegalnym urządzeniom dającym nieuprawniony dostęp do usług podlegających ochronie”.

20. W art. 2 dyrektywy 98/84 zdefiniowane zastały istotne pojęcia. Szczególne znaczenie mają urządzenia dostępu warunkowego, urządzenie nielegalne oraz dziedzina regulowana:

„Do celów niniejszej dyrektywy:

a) […]

c) urządzenia dostępu warunkowego oznaczają każdy sprzęt lub oprogramowanie zaprojektowane lub przystosowane do udostępniania usług chronionych w zrozumiałej formie;

d) […]

e) urządzenie nielegalne oznacza wszelkie wyposażenie lub oprogramowanie zaprojektowane lub przystosowane do udostępniania usług chronionych w zrozumiałej formie bez zezwolenia świadczącego usługi;

f) dziedzina regulowana przez niniejszą dyrektywę oznacza wszelkie przepisy odnoszące się do nielegalnej działalności, o której mowa w art. 4”.

21. Artykuł 3 dyrektywy 98/84 określa środki, jakie należy przyjąć w odniesieniu do usług opartych na warunkowym dostępie oraz urządzeń dostępu warunkowego w ramach rynku wewnętrznego:

„1. Każde państwo członkowskie podejmuje środki niezbędne dla zakazu na ich terytorium rodzajów działalności wymienionych w art. 4 oraz dla zapewnienia sankcji i środków prawnych określonych w art. 5.

2. Bez uszczerbku dla ust. 1, państwa członkowskie nie mogą:

a) ograniczać świadczenia usług chronionych ani usług towarzyszących pochodzących z innego państwa członkowskiego;

b) ograniczać swobodnego przepływu urządzeń dostępu warunkowego

z powodów należących do dziedziny regulowanej przez niniejszą dyrektywę”.

22. Artykuł 4 dyrektywy 98/84 wymienia rodzaje działalności, jakie muszą zostać zakazane:

„Państwa członkowskie zakazują na swym terytorium prowadzenia następujących rodzajów działalności:

a) produkcji, przywozu, dystrybucji, sprzedaży, wynajmu lub posiadania urządzeń nielegalnych w celach handlowych;

b) instalacji, serwisu lub wymiany urządzeń nielegalnych w celach handlowych;

c) korzystania z informacji handlowych w celu promowania urządzeń nielegalnych”.

2. Własność intelektualna w społeczeństwie informacyjnym

23. Niniejsza sprawa dotyczy dwóch aspektów dyrektywy 2001/29 w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym: prawa do zwielokrotniania utworu oraz prawa do publicznego udostępniania utworu.

24. Prawo do zwielokrotniania utworu ustanowione zostało w art. 2 dyrektywy 2001/29:

„Państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo:

a) dla autorów – w odniesieniu do ich utworów;

b) dla artystów wykonawców – w odniesieniu do utrwaleń ich przedstawień;

c) dla producentów fonogramów – w odniesieniu do ich fonogramów;

d) dla producentów pierwszych utrwaleń filmów – w odniesieniu do oryginału i kopii ich filmów;

e) dla organizacji radiowych i telewizyjnych – w odniesieniu do utrwaleń ich programów, niezależnie od tego, czy te programy transmitowane są przewodowo lub bezprzewodowo, włączając drogę kablową lub satelitarną”.

25. Ograniczenie określonych uwarunkowanych technicznie czynności zwielokrotniania ustanowione zostało w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29:

„Tymczasowe czynności zwielokrotniania określone w art. 2, które mają charakter przejściowy lub dodatkowy, które stanowią integralną i podstawową część procesu technologicznego i których jedynym celem jest umożliwienie:

a) transmisji w sieci wśród osób trzecich przez pośrednika, lub

b) legalnego korzystania

z utworu lub innego przedmiotu objętego ochroną i które nie mają odrębnego znaczenia ekonomicznego, będą wyłączone z prawa do zwielokrotniania określonego w art. 2”.

26. Artykuł 3 dyrektywy 2001/29 reguluje prawa związane z publicznym udostępnianiem utworu:

„1. Państwa członkowskie powinny zapewnić autorom wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek publiczne udostępnianie ich utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, włączając podawanie do publicznej wiadomości [udostępnianie publiczności] ich utworów w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie.

2. Państwa członkowskie powinny przewidzieć wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek podawanie do publicznej wiadomości [udostępnianie publiczności] utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie:

a) dla artystów wykonawców – w odniesieniu do utrwaleń ich przedstawień;

b) dla producentów fonogramów – w odniesieniu do ich fonogramów;

c) dla producentów pierwszych utrwaleń filmów – w odniesieniu do oryginału i kopii ich filmów;

d) dla organizacji radiowych i telewizyjnych – w odniesieniu do utrwaleń ich programów, niezależnie od tego, czy programy te są transmitowane przewodowo lub bezprzewodowo, włączając drogę kablową lub satelitarną.

3. Czynności publicznego udostępniania utworów i podawania do publicznej wiadomości [udostępniania ich publiczności], określone w niniejszym artykule, [nie] powodują wyczerpania praw określonych w ust. 1 i 2”.

27. Motyw 23 dyrektywy 2001/29 wyjaśnia to w następujący sposób:

„Niniejsza dyrektywa powinna bardziej zharmonizować obowiązujące prawo autora do publicznego udostępniania utworu. Prawo to należy rozumieć w szerszym znaczeniu, jako obejmujące każde [publiczne] udostępnianie utworu odbiorcom nieznajdującym się w miejscu, z którego przekazywanie pochodzi. Prawo to obejmuje każdą publiczną transmisję lub retransmisję utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, w tym nadawanie programów. Prawo to nie powinno obejmować żadnych innych działań”.

28. Dyrektywa 2001/29 uzupełnia wcześniejszą dyrektywę Rady 92/100/EWG z dnia 19 listopada 1992 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej( ), skonsolidowaną przez dyrektywę 2006/115/WE( ). Ta ostatnia dyrektywa zawiera w art. 8 ust. 3 dalsze prawo odnoszące się do publicznego udostępniania programów:

„Państwa członkowskie ustanawiają na rzecz organizacji nadawczych wyłączne prawo zezwalania lub zakazywania bezprzewodowego retransmitowania jej programów oraz publicznego odtwarzania jej programów, jeśli to odtwarzanie następuje w miejscach dostępnych publicznie za opłatą wstępu”.

3. Własność intelektualna oraz przekaz satelitarny

29. Przedmiotem dyrektywy 93/83 są kwestie związane z własnością intelektualną w dziedzinie przekazu satelitarnego. Dla zrozumienia tej dyrektywy szczególne znaczenie ma szereg motywów:

„(1) Cele Wspólnoty ustanowione w traktacie obejmują ustanawianie coraz silniejszych związków między narodami Europy, sprzyjanie bliższym stosunkom między państwami członkowskimi należącymi do Wspólnoty oraz zapewnienie im postępu gospodarczego i społecznego poprzez podejmowanie wspólnych działań mających na celu usunięcie barier dzielących Europę.

[...]

(3) Programy transmitowane przez granice wewnątrz Wspólnoty, w szczególności nadawane drogą satelitarną lub kablową, stanowią jeden z najważniejszych sposobów realizacji tych celów Wspólnoty, mających równocześnie charakter polityczny, gospodarczy, społeczny, kulturalny i prawny.

[...]

(5) Osiągnięcie tych celów w odniesieniu do transgranicznego przekazu satelitarnego i retransmisji drogą kablową programów z innych państw członkowskich jest nadal zablokowane przez szereg różnic w przepisach krajowych w zakresie prawa autorskiego oraz w pewnym stopniu niepewnością prawną; oznacza to, że posiadaczom praw zagraża sytuacja, w której ich utwory mogą być wykorzystywane bez wypłaty wynagrodzenia, a indywidualni posiadacze wyłącznych praw w różnych państwach członkowskich mogą blokować korzystanie z posiadanych przez nich praw; niepewność prawna stanowi przede wszystkim bezpośrednią przeszkodę dla swobodnego obrotu programów we Wspólnocie.

[...]

(7) Swobodne nadawanie programów jest ponadto hamowane wskutek obecnej niepewności prawnej, czy przekaz drogą satelitarną, którego sygnały mogą być odbierane bezpośrednio, dotyczy jedynie praw w kraju nadawania, czy też praw we wszystkich krajach odbioru łącznie;

[...]

(14) Niepewność prawną dotyczącą nabywania praw, która utrudnia transgraniczny przekaz satelitarny, można zlikwidować przez zdefiniowanie na poziomie wspólnotowym pojęcia publicznego przekazu satelitarnego, co sprecyzuje jednocześnie miejsce publicznego udostępnienia; definicja taka jest niezbędna w celu uniknięcia jednoczesnego stosowania kilku ustawodawstw krajowych w odniesieniu do jednego przekazu; publiczny przekaz satelitarny ma miejsce wyłącznie wtedy i w tym państwie członkowskim, w którym organizacja radiowa i telewizyjna kontroluje i odpowiada za sygnały będące nośnikami programu, w postaci zamkniętego łańcucha transmisyjnego, skierowanego do satelity i z powrotem na Ziemię; zwykłych procedur technicznych dotyczących sygnałów będących nośnikami programu nie należy uważać za przerwy w łańcuchu transmisyjnym.

(15) Umowne nabycie wyłącznych praw do nadań programów musi być zgodne z każdym ustawodawstwem dotyczącym praw autorskich i praw pokrewnych w państwie członkowskim, w którym ma miejsce publiczny przekaz satelitarny.

(16) Zasada swobodnego zawierania umów, na której opiera się niniejsza dyrektywa, umożliwi dalsze ograniczenie korzystania z tych praw, w szczególności w zakresie dotyczącym niektórych technicznych środków transmisji lub niektórych wersji językowych.

(17) Wskazane jest, aby strony przy uzgadnianiu wysokości wynagrodzenia za nabyte prawa uwzględniały wszystkie aspekty nadania, takie jak faktyczna i potencjalna liczba odbiorców oraz wersja językowa”.

30. Dla niniejszej sprawy znaczenie mają w szczególności definicje zawarte w art. 1 ust. 2 lit. a), b) i c) dyrektywy 93/83.

„a) Do celów niniejszej dyrektywy »publiczny przekaz satelitarny« oznacza działanie, w wyniku którego sygnały będące nośnikami programu przeznaczonego do odbioru publicznego, pod kontrolą organizacji radiowej i telewizyjnej i na jej odpowiedzialność, wprowadzane są do zamkniętego łańcucha przekazu, prowadzącego do satelity i z powrotem na Ziemię.

b) Satelitarny przekaz publiczny pojawia się wyłącznie w państwie członkowskim, w którym sygnały będące nośnikami programu są wprowadzane pod kontrolą organizacji radiowej i telewizyjnej i na jej odpowiedzialność, do zamkniętego łańcucha przekazu, prowadzącego do satelity i z powrotem na Ziemię.

c) W przypadku kodowanych sygnałów będących nośnikami programu publiczny przekaz satelitarny następuje pod warunkiem publicznego udostępnienia przez organizację radiową i telewizyjną lub za jej zgodą środków dekodowania.

[…]”.

31. Ponadto art. 2 dyrektywy 93/83 ustanawia szczególne prawo autora w odniesieniu do przekazu satelitarnego:

„Z zastrzeżeniem przepisów określonych w niniejszym rozdziale państwa członkowskie ustanawiają na rzecz autora wyłączne prawo do wydawania zezwoleń na publiczny przekaz satelitarny utworów chronionych prawem autorskim”.

III – Okoliczności faktyczne i wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

A – W przedmiocie transmisji meczów piłkarskich

32. Strategia FAPL polega na udostępnieniu widzom na całym świecie rozgrywek angielskiej Premier League przy jednoczesnym największym możliwym zwiększeniu wartości praw medialnych przysługujących klubom należącym do FAPL.

33. Działalność FAPL obejmuje organizację filmowania meczów piłkarskich Premier League i zawieranie umów licencji na ich transmisję. Wyłączne prawa do transmisji meczów na żywo są przydzielane terytorialnie i na okresy trzyletnie. System umów obejmuje klauzulę wyłączności polegającą na tym, że FAPL zawiera umowę tylko z jednym nadawcą na określonym terytorium, oraz ograniczenia dotyczące obrotu autoryzowanymi kartami do dekoderów poza terytorium objętym każdą umową licencji.

34. Udzielenie praw do transmisji wydarzeń sportowych w oparciu o zasadę wyłączności terytorialnej jest od dawna ustaloną i akceptowaną praktyką handlową wśród posiadaczy praw i nadawców w całej Europie. Dla ochrony swej wyłączności terytorialnej każdy nadawca w swojej umowie licencyjnej zawartej z FAPL zobowiązuje się kodować swój sygnał dostarczany przez satelitę.

35. W okresie istotnym dla sprawy wszystkie mecze Premier League były filmowane przez BBC lub Sky. Wybrane obrazy i otaczające dźwięki meczu (czasem obejmujące również hymn Premier League [zwany dalej „hymnem”]) stanowią „Clean Live Feed” („czysty materiał źródłowy na żywo”). Po dodaniu logo, sekwencji wideo, grafiki ekranowej, muzyki (w tym hymnu) i komentarza w języku angielskim całość stanowi „World Feed” („materiał źródłowy po obrobieniu”). Po skompresowaniu i zaszyfrowaniu materiał ten jest przesyłany drogą satelitarną do zagranicznego nadawcy posiadającego licencję. Nadawca odszyfrowuje i dekompresuje obrobiony materiał źródłowy. Dodaje własne logo i ewentualnie komentarz, kompresuje i szyfruje sygnał ponownie, po czym przekazuje drogą satelitarną do abonentów na przydzielonym mu terytorium. Abonenci posiadający anteny satelitarne mogą odszyfrować i zdekompresować sygnał w dekoderze, który wymaga użycia karty do dekodera. Cały proces transmisji od boiska do abonenta zajmuje około pięciu sekund.

36. Fragmenty różnych utworów filmowych, muzycznych i nagranie dźwiękowe przechowywane są sekwencyjnie w dekoderze przed ich przekazaniem, a następnie są w dekoderze niszczone.

B – Sprawa C‑403/08

37. Postępowania, które doprowadziły do sprawy C‑403/08, opierają się na powództwach wniesionych przez FAPL wspólnie z przedsiębiorstwami odpowiedzialnymi za transmisję meczów w Grecji.

38. W Grecji licencjobiorcą w umowie sublicencji był (i nadal pozostaje) NetMed Hellas SA, któremu umowa praktycznie zabraniała dostarczania kart do dekoderów poza terytorium Grecji. Mecze są nadawane na kanałach „SuperSport” platformy „Nova”, której właścicielem i operatorem jest Multichoice Hellas SA. Te dwa greckie przedsiębiorstwa należą do tego samego właściciela i dalej będą wspólnie określane jako „Nova”. Nova umożliwia odbiór kanałów SuperSport poprzez karty do dekoderów satelitarnych.

39. Powództwa dotyczą korzystania w Zjednoczonym Królestwie z zagranicznych kart do dekoderów w celu uzyskania dostępu do zagranicznych transmisji satelitarnych na żywo meczów piłkarskich Premier League. Powodowie twierdzą, że obrót i korzystanie z takich kart w Zjednoczonym Królestwie stanowi naruszenie ich praw zagwarantowanych przepisami prawa krajowego wykonującymi dyrektywę 98/84 oraz praw autorskich do różnych utworów artystycznych i muzycznych, filmów i nagrań dźwiękowych zawartych w relacjach z meczów piłkarskich Premier League.

40. Dwa powództwa skierowane są przeciwko dostawcom sprzedającym lokalom gastronomicznym i barom sprzęt i karty do dekoderów satelitarnych, umożliwiające odbiór kanałów satelitarnych innych niż Sky (w tym kanałów Nova), które transmitują na żywo mecze Premier League. Trzecie powództwo skierowane jest przeciwko licencjobiorcom lub prowadzącym cztery lokale gastronomiczne, to jest puby (zwanym dalej „właścicielami pubów”), którzy udostępniali transmisje na żywo meczów Premier League nadawane na kanałach arabskiego nadawcy.

41. W postępowaniu w sprawie C‑403/08 High Court of Justice kieruje zatem do Trybunału następujące pytania prejudycjalne:

A. W kwestii wykładni dyrektywy 98/84

1. Nielegalne urządzenia

a) W przypadku gdy urządzenie dostępu warunkowego jest wykonane przez świadczącego usługi lub za jego zezwoleniem i sprzedawane z ograniczeniem do korzystania z urządzenia tylko w celu uzyskania dostępu do chronionej usługi w określonych okolicznościach, czy urządzenie to staje się „nielegalnym urządzeniem” w rozumieniu art. 2 lit. e) dyrektywy 98/84/WE, jeśli jest wykorzystywane do uzyskania dostępu do tej chronionej usługi w miejscu, w sposób, lub przez osobę spoza zakresu objętego zezwoleniem świadczącego usługi?

b) Jak należy rozumieć sformułowanie „zaprojektowane lub przystosowane” użyte w art. 2 lit. e) tej dyrektywy?

2. Podstawa powództwa

Gdy pierwszy świadczący usługi przekazuje zawartość programu w formie kodowanej do drugiego świadczącego usługi, który transmituje tę zawartość na podstawie dostępu warunkowego, jakie czynniki powinny być brane pod uwagę przy określaniu, czy interes pierwszego świadczącego usługi doznał uszczerbku w rozumieniu art. 5 dyrektywy 98/84/WE?

W szczególności:

W przypadku gdy pierwsze przedsiębiorstwo przekazuje zawartość programu (składającą się z obrazu, otaczających dźwięków i komentarza w języku angielskim) w postaci kodowanej do drugiego przedsiębiorstwa, które z kolei transmituje zawartość programu dla publiczności (dodając do niego swoje logo oraz ewentualnie dodatkową ścieżkę dźwiękową z komentarzem):

a) czy przekaz dokonany przez pierwsze przedsiębiorstwo stanowi chronioną usługę „transmisji telewizyjnej” w rozumieniu art. 2 lit. a) dyrektywy 98/84/WE i art. 1 lit. a) dyrektywy 89/552/EWG( )?

b) czy aby pierwsze przedsiębiorstwo mogło być uznane za świadczącego chronioną usługę „transmisji telewizyjnej” w rozumieniu art. 2 lit. a) tiret pierwsze dyrektywy 98/84/WE, musi ono być nadawcą w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 89/552/EWG?

c) czy art. 5 dyrektywy 98/84/WE należy rozumieć w ten sposób, że przyznaje on prawo do wystąpienia z powództwem cywilnym pierwszemu przedsiębiorstwu w odniesieniu do nielegalnych urządzeń, które udostępniły program transmitowany przez drugiego przedsiębiorcę,

(i) ze względu na to, że należy uznać, iż takie urządzenia poprzez sygnał telewizyjny udostępniają usługi świadczone przez pierwsze przedsiębiorstwo,

(ii) ze względu na to, że pierwsze przedsiębiorstwo jest świadczącym chronione usługi, którego interes doznał uszczerbku w wyniku działalności mającej charakter naruszenia (ponieważ takie urządzenia umożliwiają nieuprawniony dostęp do chronionej usługi świadczonej przez drugie przedsiębiorstwo)?

d) czy dla odpowiedzi na pytanie oznaczone literą c) ma znaczenie, czy pierwsze i drugie przedsiębiorstwo używają różnych systemów dekodujących i urządzeń dostępu warunkowego?

3. Cele handlowe

Czy posiadanie w celach handlowych w rozumieniu art. 4 lit. a) dyrektywy odnosi się tylko do posiadania w celu dokonania transakcji handlowej (np. sprzedaży) dotyczącej nielegalnych urządzeń, czy też rozciąga się ono również na posiadanie urządzenia przez użytkownika końcowego w związku z jakąkolwiek działalnością gospodarczą?

B. W kwestii wykładni dyrektywy 2001/29

4. Prawo do zwielokrotniania utworu

W przypadku gdy sekwencyjne fragmenty filmu, utworu muzycznego lub nagrania dźwiękowego (w niniejszej sprawie cyfrowego wideogramu i audiogramu) zostały stworzone (i) w pamięci dekodera (ii) lub w przypadku filmu na ekranie telewizyjnym, a cały utwór jest zwielokrotniony, jeśli sekwencyjne fragmenty traktowane są jako całość, lecz jedynie ograniczona liczba fragmentów istnieje w danym momencie:

a) czy kwestia, czy utwory te zostały zwielokrotnione w całości, czy częściowo, może zostać rozstrzygnięta w oparciu o krajowe przepisy prawa autorskiego określające, na czym polega zwielokrotnienie utworu chronionego prawem autorskim, mające charakter naruszenia, czy też należy rozstrzygnąć ją w drodze wykładni art. 2 dyrektywy 2001/29/WE?

b) jeśli należy ją rozstrzygnąć w drodze wykładni art. 2 dyrektywy 2001/29/WE, to czy sąd krajowy powinien traktować wszystkie fragmenty każdego utworu jako całość, czy też tylko tę ograniczoną liczbę fragmentów, która istnieje w danym momencie? Jeśli to drugie, to jaki test powinien zastosować sąd krajowy, aby stwierdzić, czy utwory te zostały zwielokrotnione częściowo w rozumieniu tego artykułu?

c) Czy prawo do zwielokrotniania utworu określone w art. 2 rozciąga się na tworzenie obrazów, które mają charakter przejściowy, na ekranie telewizora?

5. Odrębne znaczenie ekonomiczne

a) Czy kopie utworu stworzonego w dekoderze telewizji satelitarnej lub na ekranie telewizora podłączonego do takiego dekodera, mające charakter przejściowy, których jedynym celem jest umożliwienie korzystania z utworu, które nie jest ponadto w inny sposób ograniczone przez prawo, posiadają odrębne znaczenie ekonomiczne w rozumieniu art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE ze względu na fakt, że takie kopie stanowią jedyną podstawę do umożliwienia właścicielowi praw uzyskania wynagrodzenia za korzystanie z tych praw?

b) Czy na odpowiedź na pytanie 5 lit. a) ma wpływ (i) czy przejściowe kopie mają jakąś samoistną wartość, (ii) czy przejściowe kopie stanowią niewielką część zbioru utworów lub inny przedmiot, z którego korzystanie jest skądinąd dozwolone bez naruszenia praw autorskich, albo (iii) czy licencjobiorca wyłączny właściciela praw z innego państwa członkowskiego otrzymał już wynagrodzenie za korzystanie z utworu w tym innym państwie członkowskim?

6. Publiczne udostępnianie drogą przewodową lub bezprzewodową

a) czy utwór chroniony prawem autorskim należy uważać za publicznie udostępniony drogą przewodową lub bezprzewodową w rozumieniu art. 3 dyrektywy 2001/29/WE, gdy przekaz satelitarny odbierany jest w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (na przykład w barze) i udostępniany czy też pokazywany w tym miejscu na pojedynczym ekranie telewizyjnym oraz przy użyciu głośników obecnym tam osobom?

b) czy dla udzielenia odpowiedzi na pytanie 6 lit. a) ma znaczenie, czy:

i) obecne tam osoby stanowią nową publiczność niebraną pod uwagę przez nadawcę programu (w niniejszej sprawie ze względu na to, że domowa karta do dekodera przeznaczona do użytku w jednym państwie członkowskim jest używana dla widowni komercyjnej w innym państwie członkowskim)?

ii) obecne tam osoby nie są zgodnie z prawem krajowym widownią opłacającą oglądanie programu?

iii) sygnał telewizyjny jest odbierany za pomocą anteny lub anteny satelitarnej umieszczonej na dachu lub w bezpośrednim sąsiedztwie budynku, w którym znajduje się odbiornik telewizyjny?

c) jeśli odpowiedź na którąkolwiek z części pytania 6 lit. b) jest twierdząca, jakie czynniki należy brać pod uwagę przy określaniu, czy zaistniało udostępnienie utworu pochodzącego z miejsca, gdzie widownia nie jest obecna?

C. W kwestii wykładni dyrektywy 93/83 oraz art. 28 WE, 30 WE i 49 WE

7. Argumentacja oparta na dyrektywie 93/83

Czy jest zgodny z dyrektywą 93/83/EWG i z art. 28 WE, 30 WE i 49 WE krajowy przepis prawa autorskiego, który stanowi, że jeśli przejściowe kopie utworów włączonych do przekazu satelitarnego są stworzone w dekoderze satelitarnym lub na ekranie telewizyjnym, dochodzi do naruszenia prawa autorskiego zgodnie z prawem kraju, w którym transmisja jest odbierana? Czy ma znaczenie, że transmisja jest dekodowana przy użyciu karty do dekodera wydanej przez świadczącego usługi przekazu satelitarnego w innym państwie członkowskim, pod warunkiem że karta ta jest przeznaczona jedynie do użytku w tym innym państwie członkowskim?

D. W kwestii wykładni postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów i usług zgodnie z art. 28 WE, 30 WE i 49 WE w kontekście dyrektywy 98/84

8. Argumentacja oparta na art. 28 WE lub 49 WE

a) Jeżeli odpowiedź na pytanie 1 brzmi, że urządzenie dostępu warunkowego wykonane przez świadczącego usługi lub za jego zezwoleniem staje się nielegalnym urządzeniem w rozumieniu art. 2 lit. e) dyrektywy 98/84/WE, jeśli jest wykorzystywane, poza zakresem zezwolenia świadczącego usługi, do uzyskania dostępu do tej chronionej usługi, jaki jest szczególny przedmiot tego prawa przez odniesienie do jego zasadniczej funkcji, jaką przewiduje dyrektywa o warunkowym dostępie?

b) Czy art. 28 WE lub 49 WE sprzeciwiają się wprowadzeniu w życie w pierwszym państwie członkowskim przepisu prawa krajowego, który zabrania przywozu i sprzedaży kart do dekoderów satelitarnych, wydanych przez świadczącego usługi przekazu satelitarnego w innym państwie członkowskim, pod warunkiem że karty te są przeznaczone jedynie do użytku w tym innym państwie członkowskim?

c) Czy dla odpowiedzi ma znaczenie, że karta do dekoderów satelitarnych przeznaczona jest jedynie do użytku domowego i prywatnego w tym innym państwie członkowskim, natomiast jest używana do celów handlowych w pierwszym państwie członkowskim?

9. Czy ochrona przysługująca hymnowi może być szersza niż ta udzielana pozostałej części transmisji?

Czy art. 28 WE i 30 WE lub 49 WE sprzeciwiają się wprowadzeniu w życie przepisu krajowego prawa autorskiego, który zabrania publicznego wykonywania lub odtwarzania utworu muzycznego, jeśli utwór ten stanowi część chronionej usługi, dostępnej i publicznie odtwarzanej przy użyciu karty do dekoderów satelitarnych wydanej przez świadczącego usługi przekazu satelitarnego w innym państwie członkowskim, pod warunkiem że karta ta przeznaczona jest jedynie do użytku w tym innym państwie członkowskim? Czy ma znaczenie, że utwór muzyczny jest nieistotnym elementem chronionej usługi jako całości i pokazywanie lub odtwarzanie pozostałych elementów tej usługi nie jest zabronione krajowym prawem autorskim?

E. W sprawie wykładni postanowień traktatu dotyczących konkurencji zgodnie z art. 81 WE

10. Argumentacja oparta na art. 81 WE

W przypadku gdy dostawca treści programu zawiera kolejne umowy licencyjne na wyłączność, z których każda dotyczy terytorium jednego lub większej liczby państw członkowskich, na podstawie których nadawca uzyskuje licencję na nadawanie treści programu tylko na tym terytorium (w tym również w przekazie satelitarnym) oraz zobowiązany jest zapobiec używaniu swoich kart do dekoderów satelitarnych, umożliwiających odbiór treści programu będącej przedmiotem licencji poza terytorium objętym umową licencji, jaki test prawny powinien zastosować sąd krajowy i jakie okoliczności powinien wziąć pod uwagę przy ocenie, czy takie umowne ograniczenie jest sprzeczne z zakazem ustanowionym w art. 81 ust. 1 WE?

W szczególności:

a) czy art. 81 ust. 1 WE należy rozumieć w ten sposób, że znajduje on zastosowanie wobec takiego zobowiązania jedynie ze względu na to, że może ono mieć na celu uniemożliwienie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji?

b) Jeśli tak, to czy należy również wykazać, że takie zobowiązanie umowne w sposób zauważalny uniemożliwia, ogranicza lub zakłóca konkurencję, aby znalazło się ono w zakresie zakazu wynikającego z art. 81 ust. 1?

C – Sprawa C‑429/08

42. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika z postępowania karnego przeciwko K. Murphy, prowadzącej pub, to jest właścicielce pubu, która wyświetlała mecze Premier League przy użyciu greckiej karty do dekodera. Media Protection Services Ltd. zwróciła się przeciwko niej w ramach postępowania z oskarżenia prywatnego i uzyskała w dwóch instancjach karę grzywny. Przeciwko tym wyrokom K. Murphy wniosła apelację do High Court of Justice.

43. W tym postępowaniu High Court of Justice przedstawił następujące pytania:

W przedmiocie interpretacji dyrektywy 98/84

1. W jakich okolicznościach urządzenie dostępu warunkowego jest „urządzeniem nielegalnym” w rozumieniu art. 2 lit. e) dyrektywy 98/84/WE?

2. W szczególności czy urządzenie dostępu warunkowego jest „urządzeniem nielegalnym”, jeżeli zostało nabyte w okolicznościach, w których:

(i) urządzenie dostępu warunkowego zostało wytworzone przez usługodawcę lub za jego zgodą i pierwotnie dostarczone z zastrzeżeniem ograniczonego upoważnienia umownego do używania tego urządzenia do uzyskania dostępu do chronionej usługi jedynie w pierwszym państwie członkowskim, a zostało użyte w celu uzyskania dostępu do tejże chronionej usługi odbieranej w innym państwie członkowskim; lub

(ii) urządzenie dostępu warunkowego zostało wytworzone przez usługodawcę lub za jego zgodą i pierwotnie uzyskane lub udostępnione po przedstawieniu nieprawdziwego nazwiska i adresu zamieszkania w pierwszym państwie członkowskim, a tym samym z obejściem umownych ograniczeń terytorialnych nałożonych na wywóz takich urządzeń dokonywany w celu korzystania z nich poza terytorium pierwszego państwa członkowskiego; lub

(iii) urządzenie dostępu warunkowego zostało wytworzone przez usługodawcę lub za jego zgodą i pierwotnie dostarczone z zastrzeżeniem warunku umownego, że będzie ono przeznaczane wyłącznie do użytku domowego lub prywatnego, a nie w celach gospodarczych (gdyż w takim przypadku pobierana jest wyższa opłata abonamentowa), lecz było używane na terytorium Zjednoczonego Królestwa w celach gospodarczych, a mianowicie do wyświetlania „na żywo” meczów piłkarskich w lokalu gastronomicznym?

3. Jeżeli na którąkolwiek z części pytania drugiego udzielona zostanie odpowiedź przecząca, to czy art. 3 ust. 2 tej dyrektywy sprzeciwia się temu, aby państwo członkowskie powoływało się na przepis prawa krajowego zabraniający używania takich urządzeń dostępu warunkowego w okolicznościach wskazanych wyżej w pytaniu drugim?

4. Jeżeli na którąkolwiek z części pytania drugiego udzielona zostanie odpowiedź przecząca, to czy art. 3 ust. 2 tej dyrektywy jest nieważny:

a) ze względu na to, że jest on dyskryminujący lub nieproporcjonalny; lub

b) ze względu na to, że stoi on w sprzeczności z wynikającymi z traktatu swobodami przepływu; lub

c) z jakiegokolwiek innego powodu?

5. Gdyby na pytanie drugie została udzielona odpowiedź twierdząca, to czy art. 3 ust. 1 i art. 4 tej dyrektywy są nieważne ze względu na to, że mają one na celu wprowadzenie względem państw członkowskich wymogu nałożenia ograniczeń w odniesieniu do przywozu „urządzeń nielegalnych” z innych państw członkowskich, a także dokonywania innych transakcji, których są one przedmiotem, w sytuacji gdy urządzenia te mogą być zgodnie z prawem przywożone lub używane w celu odbioru transgranicznych usług transmisji satelitarnych w oparciu o reguły dotyczące swobodnego przepływu towarów określone w art. 28 WE i 30 WE lub swobody świadczenia i korzystania z usług przewidzianej w art. 49 WE?

W przedmiocie wykładni art. 12 WE, 28 WE, 30 WE i 49 WE

6. Czy art. 28 WE, 30 WE lub 49 WE sprzeciwiają się stosowaniu przepisów prawa krajowego, które za przestępstwo uznaje czyn polegający na nieuczciwym odbieraniu programu objętego usługą transmisyjną świadczoną z miejsca położonego na terytorium Zjednoczonego Królestwa, z zamiarem uniknięcia uiszczania jakiejkolwiek opłaty pobieranej z tytułu odbioru tego programu, w którymkolwiek z następujących przypadków:

(i) gdy urządzenie dostępu warunkowego zostało wytworzone przez usługodawcę lub za jego zgodą i pierwotnie dostarczone z zastrzeżeniem ograniczonego upoważnienia umownego do używania tego urządzenia dla uzyskania dostępu do chronionej usługi jedynie w pierwszym państwie członkowskim, a zostało użyte w celu uzyskania dostępu do tejże chronionej usługi odbieranej w innym państwie członkowskim (w tym przypadku w Zjednoczonym Królestwie); lub

(ii) gdy urządzenie dostępu warunkowego zostało wytworzone przez usługodawcę lub za jego zgodą i pierwotnie uzyskane lub udostępnione po przedstawieniu nieprawdziwego nazwiska i adresu zamieszkania w pierwszym państwie członkowskim, a tym samym z obejściem umownych ograniczeń terytorialnych nałożonych na wywóz takich urządzeń dokonywany w celu korzystania z nich poza terytorium pierwszego państwa członkowskiego; lub

(iii) urządzenie dostępu warunkowego zostało wytworzone przez usługodawcę lub za jego zgodą i pierwotnie dostarczone z zastrzeżeniem warunku umownego, że będzie ono przeznaczane wyłącznie do użytku domowego lub prywatnego, a nie w celach gospodarczych (gdyż w takim przypadku pobierana jest wyższa opłata abonamentowa), lecz było używane na terytorium Zjednoczonego Królestwa w celach gospodarczych, a mianowicie do wyświetlania „na żywo” meczów piłkarskich w lokalu gastronomicznym?

7. Czy stosowanie kwestionowanych przepisów prawa krajowego jest wykluczone, tak czy inaczej, ze względu na sprzeczną z art. 12 WE dyskryminację lub na innej podstawie, ponieważ prawo krajowe ma zastosowanie do programów objętych usługą transmisyjną świadczoną z miejsca położonego na terytorium Zjednoczonego Królestwa, ale nie z jakiegokolwiek innego państwa członkowskiego?

W przedmiocie wykładni art. 81 WE

8. Jeżeli dostawca treści programowej zawrze szereg wyłącznych umów licencyjnych dotyczących terytorium jednego lub większej liczby państw członkowskich, zgodnie z którymi nadawca będzie uprawniony do transmisji tej treści programowej wyłącznie na tym terytorium (w tym także drogą satelitarną) i każda z tych umów licencyjnych zobowiąże nadawcę do uniemożliwienia wykorzystania poza objętym licencją terytorium kart do dekoderów satelitarnych umożliwiających odbiór licencjonowanych treści programowych, jakimi kryteriami prawnymi winien posłużyć się sąd krajowy i jakie okoliczności winien on wziąć pod uwagę w celu rozstrzygnięcia, czy to ograniczenie umowne pozostaje w sprzeczności z zakazem nałożonym przez art. 81 ust. 1 WE?

W szczególności:

a) czy należy dokonywać wykładni art. 81 ust. 1 WE, zgodnie z którą ma on zastosowanie do rzeczonego zobowiązania jedynie z tego względu, iż uważa się je za mające na celu zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji?

b) Jeżeli tak, to czy dla objęcia tego zobowiązania umownego zakazem wyrażonym w art. 81 ust. 1 WE należy także wykazać, iż zobowiązanie to w istotny sposób zapobiega konkurencji, ogranicza ją lub zakłóca?

44. FAPL, QC Leisure, K. Murphy i Media Protection Services Ltd., a także Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej, Republika Francuska, Urząd Nadzoru EFTA, Parlament Europejski, Rada i Komisja Europejska przedstawili uwagi na piśmie. Na rozprawie uwagi ustnie przedstawili również wymienieni uczestnicy postępowania z wyjątkiem Francji oraz Republika Czeska, Królestwo Hiszpanii i Republika Włoska.

IV – Ocena prawna

45. Sprawy przed sądem krajowym wynikają z praktyki ograniczania pod względem terytorialnym dostępu do kodowanych programów sportowych transmitowanych w różnych państwach członkowskich drogą satelitarną. Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczą problemu zgodności tych praktyk z rynkiem wewnętrznym z szeregu różnych punktów widzenia, prowadzących do powstania wielu różnych pytań.

46. Należy na wstępie zauważyć, że prawo Unii szanuje wprawdzie szczególny charakter sportu, jednak sport nie jest spod prawa Unii wyłączony( ). W szczególności okoliczność, że działalność gospodarcza wykazuje związek ze sportem, nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu postanowień traktatu( ).

47. Uważam wprawdzie, że jeśli chodzi o stosowanie greckich kart do dekoderów, rozstrzygnięcie spraw przed sądem krajowym w istocie opiera się na zastosowaniu swobody świadczenia usług, zaś w pozostałym zakresie istotne znaczenie przypada kwestii publicznego udostępniania (art. 3 dyrektywy 2001/29), pomimo to jednak strukturę opinii oprę na kolejności pytań w sprawie C‑403/08. Następie przeanalizuję na wstępie dyrektywę 98/84 w sprawie prawnej ochrony usług opartych lub polegających na warunkowym dostępie (zobacz śródtytuł A), później dyrektywę 2001/29 w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (zobacz śródtytuł B), dyrektywę 93/83 w sprawie koordynacji niektórych zasad dotyczących prawa autorskiego oraz praw pokrewnych stosowanych w odniesieniu do przekazu satelitarnego oraz retransmisji drogą kablową (zobacz śródtytuł C), dopiero wówczas zastosowanie swobód podstawowych (zobacz śródtytuł D), a wreszcie prawo ochrony konkurencji (zobacz śródtytuł E).

A – W przedmiocie dyrektywy 98/84

48. Dyrektywa 98/84 reguluje ochronę urządzeń dostępu do usług opartych lub polegających na warunkowym dostępie oraz swobodny przepływ takich urządzeń na rynku wewnętrznym. Uczestnicy postępowania wyciągają z tego dwa przeciwne wnioski, które stanowią podstawę pytań odnoszących się do tej dyrektywy.

49. Zgodnie z art. 4 dyrektywy 98/84 należy zakazać produkcji, przywozu, dystrybucji, sprzedaży, wynajmu lub posiadania urządzeń nielegalnych w celach handlowych i odpowiednio je sankcjonować. FAPL jest zdania, że karta do dekodera legalnie sprzedana w jednym państwie członkowskim będzie nielegalnym urządzeniem, jeśli będzie ona używana w innym państwie członkowskim wbrew woli przedsiębiorstwa emitującego chronioną usługę. K. Murphy uważa natomiast, że takie używanie prawidłowo wprowadzonej na rynek karty do dekodera nie może jej uczynić nielegalnym urządzeniem. Takie używanie jest właśnie zgodnie z dyrektywą legalne, ponieważ art. 3 ust. 2 zakazuje wszelkiego ograniczania handlu legalnymi kartami do dekodera.

50. Proponuję, aby Trybunał ten zestaw pytań potraktował krótko, ponieważ oba wnioski są w oczywisty sposób niesłuszne.

51. Zgodnie z art. 2 lit. e) dyrektywy 98/84 „urządzenie nielegalne” oznacza wszelkie wyposażenie lub oprogramowanie zaprojektowane lub przystosowane do udostępniania usług chronionych w zrozumiałej formie bez zezwolenia świadczącego usługi.

52. Według FAPL w tym celu wystarczy, aby karty do dekodera były używane w Zjednoczonym Królestwie do odbioru programów greckiego nadawcy, pomimo że zgodnie z wolą uprawnionego nie mogą one być odbierane na tym terenie.

53. Brzmienie art. 2 lit. e) dyrektywy 98/84 nie jest jednak nakierowane na zapobieżenie używaniu urządzeń dostępu wbrew woli świadczącego usługę. Wymaga ono urządzenia zaprojektowanego lub przystosowanego do udostępniania usług bez zezwolenia świadczącego usługi. Ta definicja obejmuje zatem urządzenia wyprodukowane albo dostosowane specjalnie do tego celu.

54. Karta do dekodera służy natomiast do udostępniania usług za zezwoleniem świadczącego usługi. Właśnie w tym celu świadczący usługi grecki nadawca wprowadza je na rynek. Karta do dekodera nie zostaje również dostosowana poprzez przewiezienie jej do Zjednoczonego Królestwa.

55. Tylko taka narzucająca się wykładnia jest zgodna z podstawowym celem dyrektywy 98/84. Zgodnie z jej motywem 2 i 3 ma ona promować transgraniczne świadczenie usług. Nie byłoby z tym zgodne przyjęcie, że transgraniczny przewóz legalnych urządzeń warunkowego dostępu wystarczy do uznania ich za urządzenia nielegalne.

56. Ponadto zasada pewności prawa, która stanowi zasadę ogólną prawa wspólnotowego, wymaga w szczególności, by uregulowanie było jasne i precyzyjne, tak by podlegające mu podmioty mogły ustalić w sposób jednoznaczny swoje prawa i obowiązki oraz podjąć w związku z tym odpowiednie kroki( ). W przypadku przepisów karnych należy przestrzegać również zasady ustawowej określoności czynów zabronionych i kar (nullum crimen, nulla poena sine lege), która wymaga, aby przepisy wspólnotowe definiowały w jasny sposób naruszenia i grożące za nie kary( ). Gdyby prawodawca unijny rzeczywiście chciał chronić geograficzny podział rynków telewizyjnych, a samo obejście tego podziału poprzez przewiezienie legalnych w państwie pochodzenia kart do dekodera do innego państwa członkowskiego chciał poddać sankcjom, musiałby to w konsekwencji wyrazić w sposób o wiele bardziej jasny.

57. Na pytanie pierwsze w sprawie C‑403/08 i dwa pierwsze pytania w sprawie C‑429/08 należy zatem odpowiedzieć, że zaprojektowanie lub przystosowanie w rozumieniu art. 2 lit. e) dyrektywy 98/84 stanowi wytworzenie albo dostosowanie urządzenia w celu umożliwienia dostępu do chronionej usługi w zrozumiałej formie bez zezwolenia świadczącego usługi. W ten sposób urządzenie dostępu warunkowego w sytuacji, gdy zostaje ono wyprodukowane przez świadczącego usługi albo za jego zgodą, oraz sprzedane z zastrzeżeniem udzielenia ograniczonego zezwolenia w taki sposób, że urządzenie to może być używane jedynie do uzyskania dostępu do chronionej usługi w określonych okolicznościach, nie staje się „urządzeniem nielegalnym” w rozumieniu art. 2 lit. e) dyrektywy 98/84, jeśli jest wykorzystywane do uzyskania dostępu do tej chronionej usługi w miejscu, w sposób lub przez osobę spoza zakresu objętego zezwoleniem udzielonym przez świadczącego usługi.

58. Nie wynika z tego jednak, że na pytanie trzecie w sprawie C‑429/08 należy udzielić odpowiedzi, iż art. 3 ust. 2 dyrektywy 98/84 zakazuje wszelkich ograniczeń handlu legalnymi kartami do dekodera.

59. Artykuł 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 98/84 zakazuje wprawdzie ograniczania świadczenia usług chronionych oraz usług towarzyszących pochodzących z innego państwa członkowskiego, zaś art. 3 ust. 2 lit. b) zakazuje ograniczania swobodnego przepływu urządzeń dostępu warunkowego. Te zakazy ograniczania są jednak kwalifikowane: niedopuszczalne są jedynie ograniczenia ze względów dotyczących dziedziny koordynowanej przez dyrektywę. Zgodnie z definicją w art. 2 lit. f) dziedzina ta oznacza wszelkie przepisy odnoszące się do nielegalnej działalności, o której mowa w art. 4, chodzi o szereg zakazów w odniesieniu do postępowania z urządzeniami nielegalnymi. Ograniczenia z innych względów nie są zatem wykluczone przez art. 3 ust. 2.

60. Naruszenie warunków umownych dotyczących dostępu do programów w określonych państwach członkowskich, podanie fałszywego nazwiska albo adresu przy zakupie urządzeń dostępu albo używanie kart do dekodera przeznaczonych do prywatnego lub domowego użytku w celach handlowych nie stanowi środka skierowanego przeciwko nielegalnym urządzeniom. Nie jest ono zatem objęte dziedziną koordynowaną przez dyrektywę 98/84.

61. Na pytanie trzecie w sprawie C‑429/08 należy zatem udzielić odpowiedzi, że art. 3 ust. 2 dyrektywy 98/84 nie zakazuje państwu członkowskiemu stosowania przepisu krajowego zabraniającego używania urządzeń dostępu warunkowego z naruszeniem warunków umownych dotyczących dostępu do programów w określonych państwach członkowskich poprzez przedstawienie nieprawdziwego nazwiska lub adresu zamieszkania przy nabyciu urządzenia dostępu warunkowego albo poprzez używanie kart do dekodera przeznaczonych do prywatnego lub domowego użytku w celach handlowych.

62. Skoro pytanie czwarte w sprawie C‑429/08 dotyczące ważności art. 3 ust. 2 dyrektywy 98/84 zgodnie z uzasadnieniem postanowienia odsyłającego oparte jest na założeniu, że przepis ten sprzeciwia się ewentualnym ograniczeniom z wymienionych względów, nie ma potrzeby udzielania na nie odpowiedzi. Nie jest także konieczne udzielenie odpowiedzi na pytania drugie, trzecie i ósme lit. a) w sprawie C‑403/08 oraz na pytanie piąte w sprawie C‑429/08.

B – W przedmiocie dyrektywy 2001/29

1. W przedmiocie prawa do zwielokrotniania

63. W pytaniach czwartym i piątym w sprawie C‑403/08 High Court zmierza do ustalenia, czy cyfrowe udostępnianie programów dotyczy koniecznie prawa twórcy do zwielokrotniania jego utworów. Ze względów technicznych udostępnianie programów cyfrowych wymaga mianowicie, aby krótkie fragmenty programu były ładowane do pamięci odbiornika. Zgodnie z postanowieniem odsyłającym odpowiednio do stosowanego standardu w pamięci odbiornika tworzone są każdorazowo cztery poszczególne obrazy wideogramu i odpowiadający im fragment audiogramu.

64. Zgodnie z art. 2 dyrektywy 2001/29 szereg osób – wśród nich autorzy w odniesieniu do ich utworów oraz organizacje radiowe i telewizyjne w odniesieniu do utrwaleń ich programów – posiada wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo.

a) W przedmiocie pytania czwartego lit. a) w sprawie C‑403/08 – prawo krajowe czy prawo Unii

65. Sąd krajowy podnosi na wstępie kwestię, czy kwalifikacja umieszczania części programu w pamięci urządzenia jako zwielokrotnianie podlega prawu krajowemu, czy wyłącznie dyrektywie 2001/29. Ma on bowiem wątpliwość co do tego, czy zachodzi zwielokrotnianie w rozumieniu prawa krajowego.

66. Trybunał orzekł już jednak, że pojęciu „częściowego zwielokrotniania” należy nadać w całej Unii jednolitą wykładnię( ).

67. W konsekwencji na pytanie, czy utwory są zwielokrotniane w całości lub w części, należy udzielić odpowiedzi poprzez dokonanie wykładni art. 2 dyrektywy 2001/29.

b) W przedmiocie stosowania prawa do zwielokrotniania do transmisji bezpośrednich

68. Zanim będzie można udzielić odpowiedzi na pytania o zwielokrotnianie, należy wyjaśnić, czy prawo do zwielokrotniania znajduje w ogóle zastosowanie do transmisji bezpośrednich.

69. Artykuł 2 lit. e) dyrektywy 2001/29 ustanawia dla instytucji nadawczych prawo do zwielokrotniania utrwaleń ich programów. Odpowiednie prawo producentów filmów odnosi się zgodnie z art. 2 lit. d) do oryginału i kopii ich filmów.

70. QC Leisure i in. żywią wątpliwość co do tego, czy w przypadku transmisji bezpośredniej istnieje utrwalenie programu, oryginał albo kopia, które są zwielokrotniane. Taki pogląd opiera się prawdopodobnie na okoliczności, że opisany w postępowaniu przed sądem krajowym proces produkcji nie przewiduje trwałej rejestracji transmisji, z której nadawany jest film.

71. Komisja podnosi natomiast przekonująco, że także bezpośrednia transmisja w praktyce polega na pierwszym utrwaleniu lub oryginalnym utrwaleniu, z którego obrazy są transmitowane dalej. To utrwalenie powstaje przynajmniej w pamięci urządzenia, w której ujęcia z różnych kamer zostają połączone w celu wytworzenia programu, który zostaje następnie transmitowany.

72. Pogląd QC Leisure i in. prowadziłby do nieproporcjonalnej dyskryminacji transmisji bezpośrednich w stosunku do nadawania utrwalonych programów. Takie ograniczenie prawa do zwielokrotniania można by również łatwo objeść, ponieważ nadawcy bez większych trudności mogliby pierwszą trwałą rejestrację sygnału włączyć do procesu produkcyjnego.

73. Prawo do zwielokrotniania znajduje zatem zastosowanie także do transmisji bezpośrednich.

c) W przedmiocie pytania czwartego lit. b) w sprawie C‑403/08 – zwielokrotnianie w pamięci odbiornika

74. High Court zapytuje na wstępie w odniesieniu do art. 2 dyrektywy 2001/29, czy należy oprzeć się na każdorazowo istniejących fragmentach programu, czy też na jego całości.

75. Artykuł 2 dyrektywy 2001/29 przewiduje prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo.

76. Za uwzględnieniem wszystkich krótkoterminowo zapamiętanych fragmentów przemawia okoliczność, że wszystkie fragmenty zwielokrotniane są wyłącznie w celu umożliwienia bieżącego udostępnienia całego programu. Zgodnie jednak ze standardem w jednym momencie istnieją w pamięci wyłącznie cztery obrazy oraz odpowiadający tym obrazom bardzo krótki fragment audiogramu. Nie można zatem uważać, że wytworzone zostaje pełne zwielokrotnienie programu. Jednak także te fragmenty o niezwykle ograniczonym zakresie stanowią częściowe zwielokrotnienie programu.

77. QC Leisure i in. prezentują pogląd, że te poszczególne obrazy i fragmenty audiogramu nie mogą być uważane za zwielokrotnianie programu. Częściowe zwielokrotnianie w rozumieniu art. 2 dyrektywy 2001/29 wymaga raczej reprodukcji znaczącej części utworu. Argumentacja ta opiera się na krajowym pojęciu zwielokrotniania i jego wykładni.

78. W międzyczasie Trybunał dokonał już jednak wykładni pojęcia zwielokrotniania zgodnie z art. 2 lit. a) dyrektywy 2001/29 w odniesieniu do artykułu prasowego. Stwierdził on, że prawo autorskie obejmuje wszystkie części utworu, które stanowią własną twórczość intelektualną jego autora( ). Słowa rozpatrywane oddzielnie wyłączył on jednak spod ochrony, ponieważ twórczość intelektualna wynika dopiero z ich wyboru, układu i połączenia( ). W niniejszym przypadku należy zastosować rzeczone orzecznictwo.

79. W odróżnieniu od dowolnych słów zapamiętywane krótkoterminowo w niniejszej sprawie obrazy i fragmenty audiogramu mają charakter indywidualny. Każdy obraz polega na szczególnym wyborze dokonanym przez operatora kamery lub reżysera i może zostać jednoznacznie przyporządkowany do odpowiedniej transmisji. Wprawdzie zdecydowana większość tych poszczególnych obrazów może nie być szczególnie interesująca, jednak są one wszystkie częścią twórczości intelektualnej, którą stanowi transmitowany program.

80. W tym procesie można natomiast do poszczególnych słów porównać wyizolowaną informację dotyczącą kolorów poszczególnych pikseli. Poprzez połączenie tych informacji powstaje poszczególny obraz, który ma charakter oryginalnej twórczości intelektualnej.

81. W związku z tym należy uznać, że zachodzi czynność zwielokrotniania w sytuacji gdy fragmenty cyfrowego wideogramu i audiogramu zostają utworzone w pamięci dekodera, jako że fragmenty te stanowią własną twórczość intelektualną jego autora.

d) W przedmiocie pytania czwartego lit. c) w sprawie C‑403/08 – zwielokrotnianie poprzez wyświetlenie na ekranie

82. Sąd krajowy zapytuje wreszcie, czy również wyświetlenie programu na ekranie stanowi zwielokrotnianie.

83. Jakkolwiek to pytanie w pierwszej chwili zaskakuje, QC Leisure, FAPL i Komisja słusznie zgadzają się co do tego, że takie wyświetlenie rzeczywiście stanowi zwielokrotnienie.

84. W zasadzie wynika to z tych samych względów, co przyjęcie zwielokrotnienia w przypadku zapamiętania obrazów i fragmentów audiogramu. Na ekranie przedstawiony zostaje jeden obraz z programu odpowiednio przez jeszcze krótszy czas, podczas gdy odtwarzany jest odpowiadający mu fragment audiogramu.

85. W związku z tym także wyświetlenie na ekranie stanowi zwielokrotnienie.

2. W przedmiocie pytania piątego w sprawie C‑403/08 – ograniczenie prawa do zwielokrotniania

86. Pytanie piąte w sprawie C‑403/08 ma na celu wyjaśnienie, czy zidentyfikowane w odpowiedzi na pytanie czwarte czynności zwielokrotniania wyłączone są z prawa twórcy do zwielokrotniania przez art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29.

87. Artykuł 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29 wyłącza określone procesy techniczne z prawa do zwielokrotniania. Ten wyjątek podlega trzem kumulatywnym przesłankom, to jest niespełnienie jednej z nich skutkuje tym, że dana czynność zwielokrotniania jest nadal objęta ustanowionym w art. 2 tej dyrektywy prawem do zwielokrotniania( ).

88. W pierwszej kolejności musi chodzić o tymczasowe albo towarzyszące czynności zwielokrotniania, które stanowią integralną i podstawową część procesu technologicznego. Dana czynność może zostać zakwalifikowana jako czynność „tymczasowa” w rozumieniu art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29 jedynie wtedy, gdy czas jej trwania ogranicza się do okresu, który jest niezbędny do prawidłowego funkcjonowania rozpatrywanego procesu technologicznego, przy czym proces ten musi być zautomatyzowany w taki sposób, by rezultaty tej czynności były usuwane automatycznie – bez ingerencji człowieka – z chwilą gdy spełniona została funkcja czynności polegająca na umożliwieniu realizacji wspomnianego procesu( ). Tak też jest w omawianym stanie faktycznym. Czynności zwielokrotnienia w pamięci i na ekranie są tymczasowe i przejściowe. Są one także integralną i podstawową częścią procesu technologicznego prowadzącego do udostępnienia programu.

89. Po drugie, wyłącznym celem czynności musi być transmisja w sieci wśród osób trzecich przez pośrednika lub legalne korzystanie. Jak przedstawił już sąd krajowy, legalność lub jej brak nie może przy tym wynikać z tego, czy właściciel praw wyraził zgodę na dane zwielokrotnienie jako takie. Zwielokrotnienie za zgodą właściciela praw nie wymagałoby bowiem żadnego wyjątku. Decydująca dla tej kwestii jest zatem odpowiedź na inne pytania, mianowicie w szczególności, czy swobody podstawowe lub dyrektywa 93/83 ustanawiają prawo do odbioru programu (w tym względzie poniżej śródtytuły C i D), a także czy znajduje zastosowanie prawo do publicznego udostępniania (w tym względzie poniżej śródtytuł 3).

90. Po trzecie czynności zwielokrotniania nie mogą posiadać odrębnego znaczenia ekonomicznego. Przedmiotem pytania piątego w sprawie C‑403/08 jest kwestia tego, czy zidentyfikowane w pytaniu czwartym czynności zwielokrotniania posiadają takie znaczenie.

91. Wyjątek od art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29 należy poddawać wąskiej wykładni, ponieważ wprowadza on odstępstwo od ogólnej zasady ustanowionej w art. 2( ). Zasadę wąskiej wykładni należy przyjąć tym bardziej w świetle art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29, zgodnie z którym wszelkie wyłączenia znajdują zastosowanie tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich( ).

92. Wszystkie przesłanki z art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29 nakierowane są na umożliwienie czynności zwielokrotniania, które są wymogiem dla faktycznego wykorzystania. Komisja zilustrowała to w uzasadnieniu projektu dyrektywy na przykładzie udostępniania do pobrania filmów wideo z bazy danych w Niemczech na komputer domowy w Portugalii, które wymagało przynajmniej 100 czynności zapamiętania( ).

93. Tego rodzaju czynności zwielokrotniania nie posiadają zasadniczo żadnej samodzielnej wartości wychodzącej poza znaczenie ekonomiczne wykorzystania. W tych okolicznościach mają one znaczenie ekonomiczne odpowiadające wykorzystaniu, ponieważ jeśli na przykład odpadłaby czynność zwielokrotniania w celu nadawania, wykorzystanie, jako efekt końcowy łańcucha nadawania, również byłoby niemożliwe. To znaczenie ekonomiczne jest jednak całkowicie uzależnione od przewidzianego wykorzystania, a więc nie jest odrębne.

94. Odpowiednio czynności zwielokrotniania, które mają miejsce w pamięci dekodera, nie posiadają odrębnego znaczenia ekonomicznego.

95. Natomiast zwielokrotnienie powstające na ekranie posiada oczywiście odrębne ekonomiczne znaczenie. Jest ono mianowicie przedmiotem wykorzystania transmisji. Z punktu widzenia prawa autorskiego wykorzystanie prawa do programu jest wprawdzie związane z prawem do nadawania, ponieważ autorzy otrzymali prawo do zabronienia nadawania. Ekonomiczne znaczenie programu polega jednak z reguły na jego odbiorze. Jest to oczywiste w przypadku omawianych w niniejszej sprawie programów dla abonentów, dotyczy jednak także programów finansowanych z reklam. Nawet nadawcy publiczni, finansowani poprzez wpływy z abonamentu albo z budżetu państwa, również muszą swoje finansowanie w praktyce uzasadnić przynajmniej odpowiednimi kwotami oglądalności.

96. W konsekwencji tymczasowe zwielokrotnienie utworu, uzyskiwane na ekranie telewizora wyposażonego w dekoder, posiada odrębne znaczenie ekonomiczne.

97. Sąd krajowy precyzuje pytanie piąte lit. b) w ten sposób, czy istotne jest, (i) czy przejściowe kopie mają jakąś samoistną wartość, (ii) czy przejściowe kopie stanowią niewielką część zbioru utworów lub inny przedmiot, z którego korzystanie jest skądinąd dozwolone bez naruszenia praw autorskich, albo (iii) czy licencjobiorca wyłączny właściciela praw z innego państwa członkowskiego otrzymał już wynagrodzenie za korzystanie z utworu w tym innym państwie członkowskim.

98. Na pytanie częściowe (i) odpowiedź już została udzielona: przejściowe kopie w pamięci urządzenia nie posiadają samoistnej wartości, natomiast tymczasowe zwielokrotnienie na ekranie telewizora owszem.

99. Pytanie częściowe (ii) odnosi się do możliwości ochrony jedynie określonej części programu. Taka teza wydaje się przekonująca w odniesieniu do publicznego udostępnienia( ), natomiast w odniesieniu do badanego w niniejszej sprawie prawa do zwielokrotniania budzi wątpliwości( ). Jeśli sąd krajowy mimo to doszedłby do wniosku, że jedynie części programu są chronione, nie miałoby to wpływu na stosowanie art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29. Wchodzą w grę raczej przepisy krajowe transponujące art. 5 ust. 3 lit. i) dyrektywy 2001/29. Zgodnie z tymi przepisami państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki albo ograniczenia prawa do zwielokrotniania w przypadku przejściowego włączenia utworu albo innego przedmiotu ochrony do innego materiału.

100. Pytanie częściowe (iii) podkreśla wreszcie decydującą kwestię w obu wnioskach o wydanie orzeczeń w trybie prejudycjalnym, mianowicie wynagrodzenie za wykorzystanie utworu w innym państwie członkowskim. Skoro odrębne znaczenie ekonomiczne zwielokrotniania programu na ekranie telewizora związane jest z korzyścią w postaci odbioru tego programu, powstaje pytanie, czy wynagrodzenie zapłacone za odbiór tego programu w jednym państwie członkowskim uzasadnia prawo do odbioru tego programu w innym państwie członkowskim. Stanowi to przedmiot poniższych pytań dotyczących dyrektywy 93/83 (zobacz w tym względzie śródtytuł C poniżej) oraz dotyczących swobód podstawowych (zobacz w tym względzie śródtytuł D poniżej). Nie wpływa to jednak na zastosowanie art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29.

101. Reasumując, należy w odniesieniu do pytania piątego w sprawie C‑403/08 stwierdzić, że tymczasowe zwielokrotnianie utworu, dokonane na ekranie telewizora wyposażonego w dekoder posiada odrębne znaczenie ekonomiczne w rozumieniu art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29, natomiast przejściowe kopie w pamięci dekodera go nie posiadają.

3. W przedmiocie dalszego publicznego udostępniania

102. Pytanie szóste w sprawie C‑403/08 służy wyjaśnieniu, czy pokazywanie bezpośrednio transmitowanych meczów piłkarskich w lokalach gastronomicznych narusza wyłączne prawo do publicznego udostępniania utworu w rozumieniu art. 3 dyrektywy 2001/29.

a) W przedmiocie dopuszczalności tego pytania

103. Można mieć wątpliwości co do znaczenia tego pytania dla rozstrzygnięcia, a co za tym idzie, co do jego dopuszczalności. Według sądu krajowego bowiem sekcja 72 Copyright, Designs and Patents Act (angielskiej ustawy o prawie autorskim, znakach towarowych i patentach) zezwala w zasadzie na publiczne wyświetlanie programu telewizyjnego, jeśli nie pobiera się za to opłaty. Nawet gdyby takie postępowanie miało nie być zgodne z art. 3 dyrektywy 2001/29, to dyrektywa nie może sama z siebie tworzyć obowiązków po stronie jednostki i nie można zatem powoływać się na dyrektywę jako taką przeciwko jednostce( ).

104. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach współpracy pomiędzy Trybunałem a sądami krajowymi do sądu krajowego, przed którym sprawa zawisła i którego odpowiedzialnością jest w sprawie przed nim zawisłej orzec, należy dokonanie oceny, z uwzględnieniem szczególnych okoliczności sprawy, czy wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niezbędne do wydania rozstrzygnięcia w postępowaniu przed sądem krajowym, jak i oceny zasadności pytań, z którymi zwraca się on do Trybunału. W konsekwencji skoro postawione pytania prejudycjalne dotyczą wykładni prawa wspólnotowego, Trybunał jest, co do zasady, zobowiązany orzec w sprawie( ), zaś na korzyść postawionych przez sąd krajowy pytań prejudycjalnych przemawia domniemanie istotności( ). Może ono jednak zostać w wyjątkowych przypadkach obalone, a mianowicie wówczas, gdy wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, jest w oczywisty sposób hipotetycznej natury( ). W takim przypadku pytanie byłoby niedopuszczalne.

105. W niniejszej sprawie wydaje się wprawdzie, że istnieje daleko idące prawo krajowe do pokazywania programu telewizyjnego publicznie bez pobierania opłaty, nie obejmuje ono jednak wszystkich części programu. W szczególności utwory muzyczne są z niego wyłączone. Ponadto nie można wykluczyć, że wykładnia tego przepisu zgodna z art. 3 dyrektywy 2001/29 umożliwia dalsze ograniczenie tego prawa.

106. Z tego względu pytanie to nie jest w oczywisty sposób pozbawione znaczenia dla wyniku sporu prawnego, a zatem jest dopuszczalne.

b) W przedmiocie pytania

107. Należy zatem zbadać, czy pokazywanie w lokalu gastronomicznym bezpośredniej transmisji meczu piłkarskiego stanowi publiczne udostępnianie w rozumieniu art. 3 dyrektywy 2001/29. Na wstępie należy odgraniczyć krąg chronionych utworów oraz następnie zbadać zastosowanie art. 3 ust. 1.

i) W przedmiocie chronionych utworów

108. Artykuł 3 dyrektywy 2001/29 wymaga wprowadzenia wyłącznego prawa na zezwalanie lub zabranianie określonych czynności w odniesieniu do utworu. Ustęp 1 tego artykułu dotyczy praw autora, ust. 2 praw określonych innych osób, w szczególności producentów filmów [lit. c)] oraz nadawców [lit. d)].

109. Oba ustępy nie przewidują tych samych praw. Ustęp 1 gwarantuje prawo do publicznego udostępniania utworów drogą przewodową lub bezprzewodową włącznie z publicznym udostępnianiem w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie. Prawo przewidziane w ust. 2 znajduje zastosowanie wyłącznie do tej ostatniej formy dostępu, co oznacza, że dotyczy jedynie sytuacji, w której osoby postronne mają dostęp do danych utworów w wybranym przez siebie miejscu i czasie.

110. Z uzasadnienia projektu dyrektywy 2001/29 wynika, że wyrażenie „każdy może mieć dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie” ma na celu objęcie niemającej znaczenia dla niniejszej sprawy transmisji na życzenie( ). Transmisje nieinteraktywne, a więc klasyczny odbiór programu telewizyjnego, nie są objęte art. 3 ust. 2. Do nich mają nadal obowiązywać istniejące przepisy, to jest art. 8 dyrektywy 2006/115 oraz art. 4 dyrektywy 93/83( ).

111. Zgodnie z art. 8 ust. 3 dyrektywy 2006/115 organizacja nadawcza uzyskuje wyłączne prawo zezwalania lub zakazywania bezprzewodowego retransmitowania jej programów oraz publicznego odtwarzania jej programów, jeśli to odtwarzanie następuje w miejscach dostępnych publicznie za opłatą wstępu. W sprawach przed sądem krajowym nie żądano jednak opłaty wstępu.

112. Wydaje się, że nie ma szczególnych przepisów dotyczących nieinteraktywnego udostępniania filmów. O ile transmisje meczów piłkarskich należy uważać za filmy, o tyle wchodziłoby najwyżej w grę krajowe prawo dotyczące publicznego udostępniania.

113. W obecnym stanie prawa Unii nie istnieją zatem kompleksowe prawa chroniące publiczne udostępnianie programu bez opłaty wstępu. Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 zapewnia wyłącznie prawa odnoszące się do chronionych prawem autorskim utworów odtwarzanych w programie. W niniejszej sprawie należy na przykład rozważyć hymn Premier League, transmitowany łącznie z programem, ale również inne utwory wymienione we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

114. Ochrona tych utworów zgodnie z art. 12 ust. 2 dyrektywy 2001/29, ale także zgodnie z art. 14 dyrektywy 2006/115, pozostaje nienaruszona i nie szkodzi jej w żaden sposób ochrona praw pokrewnych prawu autorskiemu w rozumieniu tych dyrektyw. Do sądu krajowego będzie jednak należało sprawdzenie, czy utwory te objęte są ewentualnie krajowymi przepisami transponującymi art. 5 ust. 3 lit. i) dyrektywy 2001/29. Zgodnie z tym przepisem państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia prawa do publicznego udostępniania w przypadku niezamierzonego włączenia utworu lub innego przedmiotu objętego ochroną do innego nośnika.

115. W związku z tym art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 jest istotny tylko o tyle, o ile w wyświetlanych w lokalach gastronomicznych meczach piłkarskich odtwarzane są utwory, dla których prawo Zjednoczonego Królestwa nie przewiduje wyjątku od zastosowania przepisów transponujących art. 3 ust. 1.

ii) W przedmiocie zastosowania art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29

116. W odniesieniu do utworów objętych na tej podstawie art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 należy zbadać, czy wyświetlanie w lokalu gastronomicznym stanowi „publiczne udostępnianie drogą przewodową lub bezprzewodową”.

117. Nawet transmisja satelitarna jest w zasadzie publicznym udostępnianiem chronionych utworów. Należy jednak stanąć na stanowisku, że odpowiedni właściciele tych praw wyrazili na nią zgodę. Problematyczne jest raczej, czy przedstawianie transmisji w lokalu gastronomicznym zamiast udostępniania do celów domowych czy prywatnych stanowi dalsze publiczne udostępnianie, które wymaga brakującego w okolicznościach niniejszej sprawy dalszego zezwolenia właścicieli praw.

118. Trybunał w podobnych sprawach, mianowicie w przypadku transmisji programów telewizyjnych w hotelach, przyjął dalsze publiczne udostępnianie( ). W zasadzie można sobie wyobrazić, że bywalcy pubów podobnie jak odwiedzający hotel stanowią nieokreśloną liczbę potencjalnych telewidzów, którzy w stosunku do prywatnych odbiorców stanowią nową publiczność( ). Ponadto Trybunał stwierdził, że udostępnianie w przypadku hoteli stanowi usługę, świadczoną w celu uzyskania korzyści( ). Takie cele przyświecają również z pewnością prowadzącym puby, kiedy pokazują transmisje meczów piłkarskich. Autorzy natomiast mają zasadniczo interes w uczestniczeniu w przychodach z gospodarczego wykorzystania ich utworów.

119. Praktyka sprzedaży kart do dekoderów opiera się na tym rozumowaniu, ponieważ organizacje nadawcze żądają od lokali gastronomicznych wyższego wynagrodzenia za używanie kart do dekodera, natomiast klientów prywatnych zobowiązują do używania ich kart jedynie do celów domowych albo prywatnych.

120. Należy również zbadać, czy rzeczywiście należy przyjąć, że ma miejsce publiczne udostępnianie w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29. Przemawia za tym wykładnia w świetle przepisów prawa międzynarodowego. Motyw 23 wskazuje jednak w kontekście genezy art. 3 ust. 1, że prawodawca unijny nie zamierzał ustanowić prawa autora w odniesieniu do nieodpłatnego publicznego odtwarzania programu telewizyjnego.

W przedmiocie konwencji berneńskiej

121. Wskazówki co do tego, co należy rozumieć pod pojęciem publicznego udostępniania, można zasadniczo wywieść z art. 11 bis ust. 1 konwencji berneńskiej. Postanowienie to przyznaje autorom w pkt i)–iii) wyłączne prawo do wydania zezwolenia na trzy różne formy publicznego udostępniania ich utworów:

i) nadawanie ich utworów drogą radiowo‑telewizyjną lub publiczne rozpowszechnianie tych dzieł wszelkimi środkami przekazu bezprzewodowego, służącymi do rozpowszechniania znaków, dźwięków lub obrazów;

ii) wszelkie publiczne rozpowszechnianie za pomocą środków przekazu przewodowego lub bezprzewodowego dzieł nadawanych drogą radiowo‑telewizyjną, jeśli to rozpowszechnianie jest dokonywane przez inną organizację niż ta, która je nadała pierwotnie;

iii) publiczne rozpowszechnianie przez głośniki lub inne analogiczne aparaty do przenoszenia znaków, dźwięków lub obrazów dzieł nadawanych drogą radiowo‑telewizyjną.

122. Zgodnie z przewodnikiem po konwencji berneńskiej( ) – opracowanym przez WIPO dokumencie mającym walor interpretacji, który nie mając wiążącej mocy prawnej, przyczynia się jednak do wykładni tej konwencji – znajduje zastosowanie art. 11 bis ust. 1 pkt iii): publiczne rozpowszechnianie przez głośniki lub inne analogiczne aparaty do przenoszenia znaków, dźwięków lub obrazów dzieł nadawanych drogą radiowo‑telewizyjną. Postanowienie to ma właśnie obejmować prezentowanie programów radiowych i telewizyjnych w miejscach, w których ludzie się spotykają: w kawiarniach, restauracjach, dużych sklepach, pociągach albo samolotach( ).

123. Z tego punktu widzenia publiczne udostępnianie miałoby polegać na tym, że program zawierający chroniony utwór pokazywany jest zgromadzonej publiczności na ekranie.

124. Unia nie jest wprawdzie stroną konwencji berneńskiej, jednak wspólnie z państwami członkowskimi zobowiązała się ona poprzez art. 9 ust. 1 porozumienia TRIPS oraz art. 1 ust. 4 traktatu WIPO o prawie autorskim do tego, że zastosuje się do art. 1–21 konwencji berneńskiej lub że będzie przestrzegać tych postanowień. W związku z tym transponowanie art. 11 bis ust. 1 pkt iii) konwencji berneńskiej do prawa Unii odpowiada jej prawnomiędzynarodowym zobowiązaniom.

125. Ponadto art. 14 ust. 3 porozumienia TRIPS przewiduje wyraźnie, że organizacje nadawcze otrzymują prawo do zakazania publicznego udostępniania programów telewizyjnych, jeśli dzieje się to bez ich zgody. Państwa, które nie przyznają organizacjom nadawczym takich praw, muszą właścicielom prawa autorskiego do przedmiotu audycji zapewnić możliwość zapobieżenia udostępnianiu, z zastrzeżeniem postanowień konwencji berneńskiej.

126. Z tego względu w niniejszych sprawach należy przyjąć, że ma miejsce publiczne udostępnianie.

W przedmiocie woli prawodawcy unijnego

127. Projekt Komisji dotyczący dyrektywy 2001/29 miał na celu wprawdzie także transpozycję art. 11 bis ust. 1 pkt iii) konwencji berneńskiej do prawa Unii, jednak Rada i Parlament nie przyjęły go w tym punkcie. Nie zamierzały one właśnie ustanowić praw autorskich w odniesieniu do nieodpłatnego publicznego prezentowania utworów, jako części programu telewizyjnego.

128. Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 nie służy wprawdzie wyraźnie transpozycji art. 11 bis konwencji berneńskiej. Z uzasadnienia projektu Komisji dotyczącego tej dyrektywy wynika jednakże, że poprzez art. 3 dyrektywy miała zostać dokonana transpozycja niemal identycznie sformułowanego art. 8 traktatu WIPO o prawie autorskim( ). Nie odnosi się on wyraźnie do publicznego udostępniania poprzez prezentowanie publiczności. Skoro jednak traktat ten wyraźnie wymaga poszanowania art. 11 bis konwencji berneńskiej, wydaje się sensowne, aby pojęcie publicznego udostępniania w art. 8 traktatu WIPO o prawie autorskim, a tym samym w art. 3 dyrektywy 2001/29 rozumieć w ten sam sposób jak w art. 11 bis konwencji berneńskiej.

129. Odpowiednio z uzasadnienia projektu Komisji dotyczącego tej dyrektywy wynika, że art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 obejmować ma wszystkie formy publicznego udostępniania( ). Obejmowałoby to także trzy formy publicznego udostępniania wymienione w art. 11 bis konwencji berneńskiej.

130. Jednocześnie Komisja oraz QC Leisure podnoszą, że art. 3 dyrektywy 2001/29 nie dokonuje transpozycji art. 11 bis ust. 1 pkt iii) konwencji berneńskiej. Opierają się przy tym słusznie na dyskusjach nad projektem Komisji dotyczącym dyrektywy, które doprowadziły do uchwalenia motywu 23.

131. Parlament już w pierwszym czytaniu zaproponował, aby art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 nie obejmował „bezpośredniego odtwarzania i prezentowania”( ). Komisja odpowiednio zmieniła swój projekt( ). Rada nie przyjęła wprawdzie zmienionego projektu Komisji, jednak niektóre państwa członkowskie wprowadziły zamiast tego zawarte w zdaniach od drugiego do czwartego motywu 23 ograniczenie( ), do którego odnosi się także sąd krajowy.

132. Zgodnie ze zdaniem drugim motywu 23 dyrektywy 2001/29 prawo autora dotyczące publicznego udostępniania utworu należy rozumieć w szerszym znaczeniu, jako obejmujące każde udostępnianie utworu odbiorcom nieznajdującym się w miejscu, z którego przekazywanie pochodzi. Zdanie trzecie precyzuje, że prawo to obejmuje każdą publiczną transmisję lub retransmisję utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, w tym nadawanie programów. Zdanie czwarte i ostatnie wyjaśnia, że prawo to nie powinno obejmować żadnych innych działań.

133. Reasumując, z tych trzech zdań wynika, że art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 dokonuje transpozycji jedynie art. 11 bis ust. 1 pkt i) oraz ii) konwencji berneńskiej, mianowicie postanowień dotyczących programów radiowo‑telewizyjnych oraz udostępniania przez organizację nadawczą inną niż oryginalna. W tych przypadkach wchodzą w grę różne miejsca oraz transmisja drogą przewodową lub bezprzewodową.

134. Publiczne rozpowszechnianie przez głośniki lub inne analogiczne aparaty do przenoszenia znaków, dźwięków lub obrazów dzieł nadawanych drogą radiowo‑telewizyjną w rozumieniu art. 11 bis ust. 1 pkt iii) konwencji berneńskiej odbywa się natomiast z reguły w miejscu, w którym udostępnianie ma swoje źródło. Nie następuje natomiast transmisja.

135. Ten ograniczający skutek motywu 23 dyrektywy 2001/29 był także przedmiotem rozważań Rady, a co za tym idzie, był znany prawodawcy. Prezydencja Rady stwierdziła, że inne działania niż wymienione w tym motywie, w szczególności udostępnianie komputerów wyposażonych w dostęp do internetu w kawiarniach internetowych albo bibliotekach, nie zostało włączone( ). Włoska delegacja postawiła w związku z tym jednak pytanie, czy należy wyłączyć art. 11 bis ust. 1 pkt iii) konwencji berneńskiej z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29( ).

136. Ograniczenie zakresu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 potwierdza okoliczność, że szereg międzynarodowych, europejskich i krajowych przepisów sprawia wrażenie, iż program telewizyjny można zasadniczo wyświetlać w lokalach gastronomicznych bez dalszej zgody właściciela praw.

137. Na płaszczyźnie prawa Unii należy wymienić przede wszystkim art. 8 ust. 3 dyrektywy 2006/115, który przewiduje sprzeciw organizacji nadawczej jedynie w wypadku, gdy odtwarzanie następuje za opłatą wstępu. Ten przepis nie jest odosobnionym przypadkiem, lecz odpowiada art. 13 lit. d) międzynarodowej Konwencji rzymskiej o ochronie wykonawców, producentów fonogramów oraz organizacji nadawczych z dnia 26 października 1961 r. Unia nie jest wprawdzie stroną tej konwencji, która w art. 24 przewiduje wyłącznie uczestnictwo państw, jednak państwa członkowskie zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. c) protokołu nr 28 w sprawie własności intelektualnej do Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym( ) muszą do niej przystąpić( ).

138. Odpowiednio sekcja 72 Copyright, Designs and Patents Act przewiduje, że zasadniczo w Zjednoczonym Królestwie można pokazywać program telewizyjny, jeśli nie wymaga się opłaty wstępu. W Niemczech istnieje wprawdzie podobny przepis odnoszący się do praw organizacji nadawczych( ), jednak w odniesieniu do autorów art. 11 bis ust. 1 pkt iii) konwencji berneńskiej został transponowany przez § 22 Urheberrechtsgesetzes (ustawy o prawie autorskim)( ).

139. W ten sposób prawodawca unijny nie zamierzał jak dotychczas dokonać transpozycji art. 11 bis ust. 1 pkt iii) konwencji berneńskiej oraz art. 14 ust. 3 porozumienia TRIPS, jako części prawa Unii. Należy uszanować tę decyzję w szczególności z tego powodu, że prawa autorów wynikające z art. 11 bis ust. 1 pkt iii) nie są skierowane do organów państwowych, lecz ograniczają bezwzględnie prawa innych osób w stosunkach prywatnoprawnych.

140. Przedmiotem wniosków o wydanie orzeczeń w trybie prejudycjalnym nie jest kwestia tego, czy art. 11 bis ust. 1 pkt iii) konwencji berneńskiej albo art. 14 ust. 3 porozumienia TRIPS znajdują bezpośrednie zastosowanie; ponadto postanowienia porozumienia TRIPS nie mogą ustanawiać dla jednostek praw, na które mogłyby się one powoływać bezpośrednio przed sądem zgodnie z prawem unijnym( ), Trybunał nie rozważał także dotychczas bezpośredniego stosowania konwencji berneńskiej jako części prawa Unii( ).

141. Sprawy dotyczące hoteli są jednak przez niektórych uczestników rozumiane w ten sposób, że Trybunał pomimo to uważa art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 za transpozycję art. 11 bis ust. 1 pkt iii) konwencji berneńskiej. W szczególności oparł się on na uwagach zawartych w przewodniku WIPO dotyczących tego punktu( ). Stwierdził ponadto, że dyrektywa 2001/29 znajduje zastosowanie do każdego publicznego udostępniania chronionego utworu( ).

142. Motyw 23 dyrektywy 2001/29 nie był jednak przedmiotem spraw dotyczących hoteli. Przede wszystkim wyroki te dotyczą jednak innego przypadku, mianowicie udostępniania w rozumieniu art. 11 bis ust. 1 pkt ii) konwencji berneńskiej, to jest udostępniania przez szerzej rozpowszechniającą organizację nadawczą, różną od oryginalnej organizacji nadawczej( ). Takie udostępnianie skierowane jest z natury rzeczy do publiczności nieobecnej w miejscu, w którym udostępnianie ma swoje źródło. W konsekwencji Trybunał nie miał w tych sprawach orzec, czy art. 11 bis ust. 1 pkt iii) konwencji berneńskiej został przetransponowany przez art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29.

143. W konsekwencji art. 3 ust. 1 w związku z motywem 23 dyrektywy 2001/29 należy rozumieć w ten sposób, że obejmuje on jedynie publiczne udostępnianie utworów publiczności nieobecnej w miejscu, w którym udostępnianie ma swoje źródło.

W przedmiocie zastosowania do udostępniania programów w lokalach gastronomicznych

144. Jeśli prowadzący pub wyświetla program telewizyjny w telewizorze znajdującym się w pubie, w odniesieniu do jego działania należy zasadniczo stanąć na stanowisku, że właściwa publiczność znajduje się w miejscu, z którego przekazywanie pochodzi. Źródłem udostępniania jest ekran telewizora.

145. Sąd krajowy pyta wprawdzie w pytaniu szóstym lit. b) pkt iii), czy ma znaczenie okoliczność, że sygnał telewizyjny jest odbierany za pomocą anteny lub anteny satelitarnej umieszczonej na dachu lub w bezpośrednim sąsiedztwie budynku, w którym znajduje się odbiornik telewizyjny. Nie może to jednak mieć znaczenia. W praktyce każda forma udostępniania wymaga takiej transmisji sygnałów pomiędzy anteną, dekoderem i ekranem, a także wewnątrz tych urządzeń. Opieranie się na długości kabla byłoby arbitralne( ). Takie techniczne wymagania każdego udostępniania należy przypisać jeszcze pierwotnej emisji programu radiowo‑telewizyjnego.

146. Sprawa wyglądałaby być może inaczej, gdyby sygnał nie był odtwarzany w urządzeniu odbiorczym, lecz – jak w sprawach dotyczących hoteli – był rozdzielany na szereg dalszych odbiorników. Urządzenie rozdzielające mogłoby wówczas być uważane za źródło tego udostępniania, zaś odbiór odbywałby się w innym miejscu. Stanowiłoby to – podobnie jak w sprawach dotyczących hoteli – dalszą transmisję drogą przewodową lub bezprzewodową, której prawodawca właśnie nie zamierzał wyłączyć z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29.

147. Wobec powyższego na pytanie szóste w sprawie C‑403/08 należy udzielić odpowiedzi, że utwór chroniony prawem autorskim nie jest publicznie udostępniany w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 drogą przewodową lub bezprzewodową, jeśli jest on odbierany jako część transmisji satelitarnej w lokalach użytkowych (na przykład w barze) oraz prezentowany albo pokazywany tam na ekranie telewizora i przez głośnik znajdującej się w tym lokalu publiczności.

C – W przedmiocie dyrektywy 93/83

148. Pytanie siódme w sprawie C‑403/08 w części pierwszej odnosi się do tego, czy zgodny jest z dyrektywą 93/83/EWG krajowy przepis prawa autorskiego, który stanowi, że jeśli przejściowe kopie utworów włączonych do przekazu satelitarnego są stworzone w dekoderze satelitarnym lub na ekranie telewizyjnym, dochodzi do naruszenia prawa autorskiego zgodnie z prawem państwa, w którym transmisja jest odbierana. Sąd zapytuje także, czy odpowiedź byłaby inna, jeśli transmisja jest dekodowana przy użyciu karty do dekodera wydanej przez świadczącego usługi przekazu satelitarnego w innym państwie członkowskim pod warunkiem, że karta ta przeznaczona jest jedynie do użytku w tym innym państwie członkowskim.

149. Zgodnie z art. 2 dyrektywy 93/83 państwa członkowskie ustanawiają na rzecz autora wyłączne prawo do wydawania zezwoleń na publiczny przekaz satelitarny utworów chronionych prawem autorskim.

150. Zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 93/83 satelitarny przekaz publiczny pojawia się wyłącznie w państwie członkowskim, w którym sygnały będące nośnikami programu są wprowadzane pod kontrolą organizacji radiowej i telewizyjnej i na jej odpowiedzialność do zamkniętego łańcucha przekazu prowadzącego do satelity i z powrotem na Ziemię.

151. Miało to miejsce w niniejszej sprawie w przypadku Grecji. Z tego państwa sygnały były przekazywane do satelity i tam z powrotem na Ziemię. Natomiast arabskie karty do dekoderów nie są objęte dyrektywą 93/83.

152. Przepisy te nie wydają się odnosić do transgranicznego odbioru programów satelitarnych – w szczególności odbioru greckiego sygnału w lokalach gastronomicznych w Zjednoczonym Królestwie. Z motywu 14 dyrektywy 93/83 wynika jednak, że przepisy te mają na celu zapobieżenie kumulatywnemu stosowaniu wielu praw krajowych do pojedynczej czynności nadawania.

153. Jak przedstawiono w motywie 7 dyrektywy 93/83, przed wydaniem dyrektywy występował stan niepewności prawnej co do tego, czy przekaz drogą satelitarną, którego sygnały mogą być odbierane bezpośrednio, dotyczy jedynie praw w państwie nadawania, czy też praw we wszystkich państwach odbioru łącznie. Kumulacja dotyczyłaby nie tylko jednoczesnego stosowania szeregu porządków prawnych. Ponadto prawa do programu mogłyby w różnych państwach członkowskich przysługiwać różnym podmiotom. Kumulacja mogłaby w związku z tym poważnie utrudnić przekaz satelitarny albo wręcz go uniemożliwić.

154. Z tego względu dyrektywa 93/83 zgodnie z jej motywem 15 ma zagwarantować, że prawa do nadań programów zostaną przyznane zgodnie z prawem jednego państwa członkowskiego, to jest państwa, w którym ma miejsce nadawanie zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. b). Ta zasada państwa pochodzenia (motyw 18) sprawia, że prawo do nadań programów dla tego państwa obejmuje prawo do emitowania programów także w innych państwach członkowskich.

155. Zasadniczo słuszny jest natomiast pogląd FAPL, że dyrektywa 93/83 nie zezwala na naruszanie innych praw do nadawanych utworów. Zgodnie bowiem z art. 5 ochrona praw pokrewnych prawu autorskiemu zgodnie z dyrektywą nie dotyczy i nie narusza w żaden sposób ochrony prawa autorskiego( ).

156. Dyrektywa 93/83 nie podnosi wyraźnie w szczególności kwestii prawa do zwielokrotniania programu. Sąd krajowy i szereg uczestników reprezentują odpowiednio pogląd, że prawo do nadań programów nie mówi jeszcze nic o prawie do wytwarzania tymczasowych kopii programu przy jego odbiorze i udostępnianiu( ).

157. Dyrektywa 93/83 zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. a) obowiązuje jednak wyraźnie tylko w przypadku sygnałów skierowanych do publicznego odbioru. Z tego względu zgoda na transmisję programu musi obejmować także prawo do dokonania czynności zwielokrotniania, które są niezbędne do jego odbioru.

158. FAPL powołuje się natomiast na motyw 16 dyrektywy 93/83, zgodnie z którym zasada swobodnego zawierania umów, na której opiera się dyrektywa, umożliwi ograniczenie korzystania z praw do nadawania, w szczególności w zakresie dotyczącym niektórych technicznych środków transmisji lub niektórych wersji językowych.

159. Wymieniony motyw dotyczy jednak ograniczeń umownych, które zgodnie ze swoim charakterem obowiązują wyłącznie pomiędzy stronami umowy. Odpowiednio wymienia on jako przykłady jedynie środki, które strony umowy mogą przyjąć, mianowicie środki techniczne związane z programem, jak na przykład kodowanie i wersja językowa programu. Nie można jednak z tego motywu wyprowadzić praw przysługujących wobec niezwiązanych umową odbiorców programu.

160. Motyw 17 dyrektywy 93/83 potwierdza dokonaną przeze mnie wykładnię. Zgodnie z tym motywem wskazane jest, aby strony przy uzgadnianiu wysokości wynagrodzenia za nabyte prawa uwzględniały wszystkie aspekty nadawania, takie jak faktyczna i potencjalna liczba odbiorców oraz wersja językowa. W ten sposób prawodawca staje na stanowisku, że nadawanie programu satelitarnego jest związane z jego odbiorem, a wynagrodzenie musi obejmować także to wykorzystanie. Musi ono obejmować oczywiście także odbiór poza państwem nadawania, przy czym odbiór należy prognozować w szczególności na podstawie wersji językowej programu.

161. Z tego względu prawu do udostępniania utworu chronionego prawem autorskim drogą satelitarną towarzyszy zgodnie z art. 2 dyrektywy 93/83 także prawo odbiorcy do odebrania programu, jak również jego obejrzenia.

162. Sporne jest, czy dotychczasowe rozważania odnoszą się także do kodowanego programu satelitarnego. Skoro kodowanie umożliwia kontrolę dostępu, można sądzić, że prawo do nadawania ograniczone jest do uzgodnionego pomiędzy właścicielem praw i organizacją nadawczą obszaru nadawania. Jednak art. 1 ust. 2 lit. c) dyrektywy 93/83 stanowi, że w przypadku kodowanych sygnałów będących nośnikami programu publiczny przekaz satelitarny następuje pod warunkiem publicznego udostępnienia przez organizację radiową i telewizyjną lub za jej zgodą środków dekodowania. Jeśli te przesłanki są spełnione – jak w niniejszej sprawie, kodowany program satelitarny należy traktować tak samo jak niekodowany program satelitarny. Kodowanie nic zatem nie zmienia w zakresie prawa do nadawania uzasadniającego odbiór.

163. Prawo do nadawania nie jest także ograniczone przez warunki udostępniania kart do dekoderów. Mogą one wywoływać jedynie wiążące skutki wynikające z umowy, nie mogą jednak tworzyć żadnych praw osób trzecich.

164. Jeśli chodzi o dyrektywę 93/83, proponuję zatem, aby na pytanie siódme w sprawie C‑403/08 udzielić odpowiedzi, że prawo do udostępniania utworów chronionych prawem autorskim drogą satelitarną zgodnie z art. 2 dyrektywy 93/83 obejmuje prawo do odbioru i oglądania programu także za granicą.

D – W przedmiocie swobód podstawowych

165. Znaczenie swobód podstawowych dla stosowania greckich kart do dekoderów zostało podniesione w szczególności w pytaniach szóstym i siódmym w sprawie C‑429/08, ale także w pytaniach siódmym i ósmym lit. b) i c) w sprawie C‑403/08. High Court zmierza do ustalenia, czy art. 28 WE, art. 30 WE lub art. 49 WE sprzeciwiają się stosowaniu przepisu krajowego, zgodnie z którym popełnia przestępstwo lub narusza prawo autorskie ten, kto odbiera program objęty usługą transmisyjną świadczoną z miejsca położonego na terytorium Zjednoczonego Królestwa, z zamiarem uniknięcia uiszczania jakiejkolwiek opłaty pobieranej z tytułu odbioru tego programu. Sąd krajowy w sprawie C‑429/08 podnosi przy tym trzy przypadki, które mogą występować alternatywnie albo kumulatywnie:

(i) urządzenie dostępu warunkowego zostało wytworzone przez usługodawcę lub za jego zgodą i pierwotnie dostarczone z zastrzeżeniem ograniczonego upoważnienia umownego do używania tego urządzenia dla uzyskania dostępu do chronionej usługi jedynie w pierwszym państwie członkowskim, a zostało użyte w celu uzyskania dostępu do tejże chronionej usługi odbieranej w innym państwie członkowskim (w tym przypadku w Zjednoczonym Królestwie) [podobnie również pytanie ósme lit. b) w sprawie C‑403/08].

(ii) urządzenie dostępu warunkowego zostało wytworzone przez usługodawcę lub za jego zgodą i pierwotnie uzyskane lub udostępnione po przedstawieniu nieprawdziwego nazwiska i adresu zamieszkania w pierwszym państwie członkowskim, a tym samym z obejściem umownych ograniczeń terytorialnych nałożonych na wywóz takich urządzeń dokonywany w celu korzystania z nich poza terytorium pierwszego państwa członkowskiego.

(iii) urządzenie dostępu warunkowego zostało wytworzone przez usługodawcę lub za jego zgodą i pierwotnie dostarczone z zastrzeżeniem warunku umownego, że będzie ono przeznaczane wyłącznie do użytku domowego lub prywatnego, a nie w celach gospodarczych (gdyż w takim przypadku pobierana jest wyższa opłata abonamentowa), lecz było używane na terytorium Zjednoczonego Królestwa w celach gospodarczych, a mianowicie do wyświetlania „na żywo” meczów piłkarskich w lokalu gastronomicznym [podobnie również pytanie ósme lit. c) w sprawie C‑403/08].

166. Zbadam najpierw pierwszy przypadek, a następnie przeanalizuję kwestię tego, czy dwa dalsze przypadki prowadzą do innego wniosku.

a) W przedmiocie znajdującej zastosowanie swobody podstawowej

167. Skoro karty do dekodera zostały przywiezione z Grecji do Zjednoczonego Królestwa, może znajdować zastosowanie swoboda przepływu towarów przewidziana w art. 34 TFUE (uprzednio art. 28 WE)( ). W praktyce karty te są środkiem, pewnego rodzaju kluczem, umożliwiającym dostęp w Zjednoczonym Królestwie do programu telewizyjnego nadawanego z Grecji. Udostępnianie tego programu stanowi usługę w rozumieniu art. 56 TFUE (uprzednio art. 49 WE)( ).

168. W przypadku gdy przepis krajowy ogranicza zarówno swobodny przepływ towarów, jak i swobodę świadczenia usług, Trybunał bada go co do zasady w świetle tylko jednej z tych dwóch podstawowych swobód, jeżeli okaże się, że jedna z nich jest w pełni drugorzędna w stosunku do drugiej i można ją z tą drugą połączyć( ).

169. Wprawdzie Trybunał, jak słusznie wskazuje Komisja, w związku ze sprzedażą urządzeń dekodera do kodowanej telewizji satelitarnej st