18

W tych okolicznościach Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (sąd najwyższy Litwy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy zasady swobodnego przepływu osób i usług, ustanowione, odpowiednio, w art. 45 i 56 TFUE, zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości, ustanowione w art. 2 dyrektywy 2004/18, a także wynikającą z nich zasadę wolnej i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami (rozpatrywane łącznie lub odrębnie, lecz bez ograniczenia do tych przepisów) należy rozumieć i interpretować w ten sposób, że: jeżeli oferenci powiązani, których powiązania gospodarcze, zarządcze, finansowe lub inne mogą budzić wątpliwości co do niezależności tych oferentów i ochrony informacji poufnych lub mogą (potencjalnie) stanowić przesłanki do uzyskania przez nich przewagi konkurencyjnej względem pozostałych oferentów, postanowili złożyć odrębne (niezależne) oferty w ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to są oni bezwzględnie zobowiązani do ujawnienia tych powiązań instytucji zamawiającej, nawet jeżeli instytucja zamawiająca nie zwraca się do nich konkretnie w tej kwestii, niezależnie od tego, czy przepisy krajowe w dziedzinie zamówień publicznych w rzeczywistości przewidują tego rodzaju obowiązek? 2) W przypadku udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi: a) twierdzącej (tj. że oferenci muszą bezwzględnie ujawnić instytucji zamawiającej powiązania między nimi) – czy okoliczność, że wspomnianego obowiązku nie dopełniono w takim przypadku lub że nie dopełniono go w sposób należyty, jest wystarczająca, aby instytucja zamawiająca przyjęła stanowisko albo aby organ nadzorczy (sąd) orzekł, że oferenci powiązani, którzy złożyli odrębne oferty w ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uczestniczą w nim, lecz nie pozostają w stosunku rzeczywistej konkurencji (lecz w stosunku pozornej konkurencji)? b) przeczącej (tj. że na oferentach nie spoczywa żaden dodatkowy obowiązek – którego nie przewidziano w przepisach prawa lub w warunkach zamówienia – dotyczący ujawnienia wzajemnych powiązań) – czy ryzyko związane z udziałem wykonawców powiązanych oraz ryzyko konsekwencji z tego tytułu ponosi zatem instytucja zamawiająca, jeżeli nie wskazała ona w dokumentacji przetargowej, że oferenci mają obowiązek ujawnienia tych informacji? 3) Niezależnie od odpowiedzi na pytanie pierwsze, z uwzględnieniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166) – czy przepisy prawa, o których mowa w pytaniu pierwszym, oraz art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665 i art. 2 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy należy rozumieć i interpretować (łącznie lub odrębnie, lecz bez ograniczenia do tych przepisów) w ten sposób, że: a) jeżeli w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca poweźmie wiedzę, niezależnie od tego, w jaki sposób, o istnieniu znaczących powiązań pomiędzy określonymi oferentami, to instytucja zamawiająca musi, niezależnie od własnej oceny tego faktu lub innych okoliczności (na przykład braku podobieństwa ofert złożonych przez oferentów pod względem formalnym i merytorycznym, publicznego zobowiązania oferenta do działania w duchu uczciwej konkurencji z pozostałymi oferentami itd.), zwrócić się indywidualnie do każdego z powiązanych oferentów i zażądać od nich wyjaśnienia, czy i w jaki sposób ich sytuacja podmiotowa jest zgodna z zasadą wolnej i uczciwej konkurencji pomiędzy oferentami? b) jeżeli instytucja zamawiająca ma taki obowiązek, ale go nie dopełni, to stanowi to wystarczającą podstawę do stwierdzenia przez sąd bezprawności działań tej instytucji zamawiającej z uwagi na brak zapewnienia przejrzystości i obiektywności postępowania oraz na niezwrócenie się do oferenta z żądaniem przedstawienia dowodów lub z uwagi na niepodjęcie decyzji z własnej inicjatywy odnośnie do ewentualnego wpływu sytuacji podmiotowej powiązanych podmiotów na wynik postępowania przetargowego? 4) Czy przepisy prawa, o których mowa w pytaniu trzecim, oraz postanowienia art. 101 ust. 1 TFUE należy rozumieć i interpretować (łącznie lub odrębnie, lecz bez ograniczenia do tych przepisów), w świetle wyroków Trybunału Sprawiedliwości: z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, (C‑538/13, EU:C:2015:166), z dnia 21 stycznia 2016 r., Eturas i in. (C‑74/14, EU:C:2016:42) i z dnia 21 lipca 2016 r.VM Remonts i in. (C‑542/14, EU:C:2016:578), w ten sposób, że: a) w sytuacji gdy oferent (skarżący) powziął wiedzę o odrzuceniu oferty o najniższej cenie złożonej przez jednego z dwóch powiązanych oferentów w ramach publicznego postępowania przetargowego (oferent A) oraz o fakcie, że drugi oferent (oferent B) został ogłoszony zwycięskim oferentem, w kontekście również innych okoliczności związanych z rzeczonymi oferentami i ich udziałem w postępowaniu przetargowym (mianowicie że oferenci A i B mają ten sam zarząd; że mają tę samą spółkę dominującą, która nie wzięła udziału w postępowaniu przetargowym; że oferenci A i B nie ujawnili instytucji zamawiającej wzajemnych powiązań i nie przedstawili odrębnych dodatkowych wyjaśnień w sprawie tych powiązań, między innymi dlatego, że nie zwrócono się do nich w tej sprawie; że oferent A podał w swojej ofercie niespójne informacje dotyczące zgodności proponowanych środków transportu (śmieciarek) z warunkiem normy Euro 5 wskazanymi w dokumentacji przetargowej; że rzeczony oferent, który złożył ofertę o najniższej cenie, odrzuconą z uwagi na wskazane w niej braki, po pierwsze, nie zaskarżył decyzji instytucji zamawiającej, oraz po drugie, wniósł odwołanie od wyroku sądu pierwszej instancji, w którym to odwołaniu wskazał on między innymi na bezprawny charakter decyzji o odrzuceniu swojej oferty itp.), i w sytuacji gdy w odniesieniu do wskazanych okoliczności instytucja zamawiająca nie podjęła żadnych działań – sama już ta informacja stanowi wystarczającą podstawę skierowanego do organu nadzorczego zarzutu, że powinien on stwierdzić bezprawność działań instytucji zamawiającej z uwagi na brak zapewnienia przejrzystości i obiektywności postępowania oraz, dodatkowo, na niezwrócenie się do skarżącej z żądaniem przedstawienia konkretnych dowodów na to, że oferenci A i B działali w sposób nieuczciwy? b) oferenci A i B nie udowodnili instytucji zamawiającej, że w sposób rzeczywisty i uczciwy brali udział w publicznym postępowaniu przetargowym wyłącznie z tego względu, że oferent B dobrowolnie przedłożył oświadczenie o rzeczywistym udziale, oferent B zastosował standardy jakości zarządzania dla udziału w publicznym postępowaniu przetargowym, a ponadto że oferty przedłożone przez wspomnianych oferentów nie były identyczne pod względem formalnym i merytorycznym? 5) Czy działania wzajemnie powiązanych wykonawców (gdy obaj są podmiotami zależnymi tej samej spółki), biorących niezależnie od siebie udział w tym samym postępowaniu przetargowym, w którym wartość zamówienia sięga wartości zamówienia w ramach międzynarodowych postępowań przetargowych, w przypadku gdy siedziba instytucji zamawiającej, która ogłosiła postępowanie przetargowe, oraz miejsce świadczenia usług nie są bardzo oddalone od innego państwa członkowskiego (Republiki Łotewskiej) mogą być co do zasady oceniane – z uwzględnieniem, między innymi, dobrowolnego oświadczenia jednego z tych wykonawców o zobowiązaniu do przestrzegania reguł uczciwej konkurencji – w świetle art. 101 TFUE oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości zawierającego wykładnię tych przepisów?”.