Sprawa C-454/06

pressetext Nachrichtenagentur GmbH

przeciwko

Republik Österreich (Bund) i in.

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesvergabeamt)

„Zamówienia publiczne — Dyrektywa 92/50/EWG — Procedury udzielania zamówień publicznych na usługi — Pojęcie udzielania zamówień publicznych”

Opinia rzecznika generalnego J. Kokott przedstawiona w dniu 13 marca 2008 r. I - 4405

Wyrok Trybunału (trzecia izba) z dnia 19 czerwca 2008 r. I - 4447

Streszczenie wyroku

Pojęcie „udzielać” zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50 odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono sytuacji, w której usługi świadczone na rzecz instytucji zamawiającej przez pierwotnego usługodawcę zostają przeniesione na innego usługodawcę działającego w formie spółki kapitałowej, w której pierwotny usługodawca jest jedynym akcjonariuszem, posiadającym kontrolę nad nowym usługodawcą i udzielającym mu poleceń, jeżeli pierwotny usługodawca w dalszym ciągu przyjmuje odpowiedzialność za poszanowanie zobowiązań umownych. W istocie zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. W tym względzie, o ile istotnie zastąpienie kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia poprzez nowego kontrahenta, należy uznać za taką istotną zmianę danego zamówienia publicznego, chyba że to zastąpienie zostało przewidziane w ramach pierwotnego zamówienia, np. w formie podwykonawstwa, to jednak wewnętrzna reorganizacja kontrahenta nie zmienia w sposób istotny postanowień pierwotnego zamówienia. Zatem gdy nowy kontrahent jest spółką w 100% zależną od dawnego kontrahenta, tej drugiej spółce przysługuje prawo do wydawania poleceń oraz te dwie spółki związane są umową o wyłączeniu zysków i strat, to działanie takie nie stanowi zmiany istotnego postanowienia zamówienia, która mogłaby zostać zakwalifikowana jako nowe udzielenie zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50. (por. pkt 34, 35, 40, 43–45; pkt 1 sentencji)

Pojęcie „udzielać” zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50 odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono dostosowania pierwotnej umowy do zmienionych okoliczności zewnętrznych, takich jak przeliczenie na euro cen pierwotnie wyrażonych w walucie krajowej, minimalna obniżka tych cen celem ich zaokrąglenia oraz odniesienie do nowego wskaźnika cen, w sytuacji, w której zastąpienie poprzednio ustalonego wskaźnika zostało przewidziane w pierwotnej umowie. W istocie zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. W tym względzie w przypadku, w którym ze względu na wprowadzenie euro istniejące zamówienie zostało zmienione w ten sposób, że ceny pierwotnie wyrażone w walucie krajowej zostały przeliczone na euro, nie chodzi o istotną zmianę umowy, lecz jedynie o dostosowanie zamówienia do zmienionych okoliczności zewnętrznych, o ile kwoty w euro zostaną zaokrąglone zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ponadto takie przeliczenie cen na euro w czasie trwania zamówienia może się odbyć przy jednoczesnym dostosowaniu ich właściwych wartości, nawet przekraczając kwotę dopuszczoną zgodnie z przepisami dotyczącymi wprowadzenia euro, nie stanowiąc przy tym nowego zamówienia publicznego, pod warunkiem że tego rodzaju dostosowanie jest minimalne i jest uzasadnione w sposób obiektywny, co ma miejsce, w przypadku gdy ma to ułatwić wykonanie zamówienia, np. poprzez uproszczenie działań związanych z wystawianiem faktury. W zakresie dotyczącym ponownego sformułowania postanowienia dotyczącego indeksacji należy stwierdzić, że odniesienie do nowego wskaźnika cen nie jest zmianą podstawowych warunków zamówienia mogących stanowić udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50, ponieważ owo ponowne sformułowanie ograniczyło się do zastosowania postanowień umowy podstawowej w zakresie dotyczącym uaktualnienia postanowień dotyczących indeksacji. (por. pkt 34, 35, 57, 58, 61, 68, 69; pkt 2 sentencji)