OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MACIEJA SZPUNARA

przedstawiona w dniu 13 września 2018 r. ( 1 )

Sprawa C‑70/17

Abanca Corporación Bancaria SA

przeciwko

Albertowi Garcíi Salamance Santosowi

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy, Hiszpania)]

Odesłanie prejudycjalne – Dyrektywa 93/13/EWG – Ochrona konsumentów – Nieuczciwe warunki w umowach konsumenckich – Warunek dotyczący natychmiastowej wymagalności kredytu hipotecznego – Artykuł 6 ust. 1 – Artykuł 7 ust. 1 – Stwierdzenie częściowego nieuczciwego charakteru – Uprawnienia sądu krajowego – Stosowanie przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym

i

Sprawa C‑179/17

Bankia SA

przeciwko

Alfonsowi Antoniowi Lauowi Mendozie,

Verónice Yulianie Rodriguez Ramirez

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie, Hiszpania)]

Odesłanie prejudycjalne – Dyrektywa 93/13/EWG – Ochrona konsumentów – Nieuczciwe warunki w umowach konsumenckich – Warunek dotyczący natychmiastowej wymagalności kredytu hipotecznego – Artykuł 6 ust. 1 – Uprawnienia sądu krajowego – Stosowanie przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym

Spis treści

I. Wprowadzenie II. Ramy prawne A. Prawo Unii B. Prawo hiszpańskie III. Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporów w postępowaniach głównych i pytania prejudycjalne A. Sprawa C‑70/17 B. Sprawa C‑179/17 IV. Postępowanie przed Trybunałem V. Analiza A. W przedmiocie dopuszczalności pytań prejudycjalnych w sprawie C‑179/17 B. Co do istoty spraw C‑70/17 i C‑179/17 1. Uwagi ogólne 2. Uwagi wstępne 3. Przypomnienie stosownego orzecznictwa a) W przedmiocie kwalifikacji przez sąd krajowy warunku umownego jako warunku nieuczciwego b) W przedmiocie konsekwencji, jakie należy wyciągnąć ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego 1) Zasada ogólna w utrwalonym orzecznictwie Trybunału: spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego bez uprawnienia do zmiany jego treści 2) Wyjątek od zasady: wyrok Kásler i Káslerné Rábai 4. W przedmiocie pytania pierwszego w sprawie C‑70/17: zakres stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności w świetle przedstawionego orzecznictwa a) Orzecznictwo Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) w sprawie zasady podzielności postanowień warunku umownego 1) Wykładnia dokonana przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) 2) Przychylne stanowisko większości niemieckiej doktryny b) Sporny warunek 1) Podzielność postanowień warunku umownego lub jego modyfikacja sanująca 2) Czy cel spornego warunku zostanie zachowany, w świetle orzecznictwa Trybunału, bez wskazania liczby niespłaconych rat umożliwiającej jego wprowadzenie w życie? 5. W przedmiocie pytania drugiego w sprawie C‑70/17 i pytania pierwszego w sprawie C‑179/17: możliwość prowadzenia postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką dzięki uzupełniającemu stosowaniu przepisu krajowego, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC a) Czy rozpatrywane umowy kredytów hipotecznych mogą nadal obowiązywać w sensie prawnym po usunięciu spornych nieuczciwych warunków umownych? b) W przedmiocie uzupełniającego stosowania art. 693 ust. 2 LEC c) Czy przywileje w postępowaniu w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką uzasadniają kontynuację tego postępowania po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności? d) W przedmiocie możliwość informowania konsumentów o przywilejach wynikających z kontynuowania egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką: wyrok Pannon GSM 6. W przedmiocie pytań drugiego i trzeciego w sprawie C‑179/17 C. Uwaga końcowa VI. Wnioski

I. Wprowadzenie

1. Rzecznik generalny A. Saggio w opinii przedstawionej w dniu 16 grudnia 1999 r. w sprawach połączonych Océano Grupo Editorial i Salvat Editores ( 2 ) wskazał, że w tych sprawach po raz pierwszy zwrócono się do Trybunału w przedmiocie dyrektywy Rady 93/13/EWG ( 3 ). Do Trybunału wystąpił wówczas, w sprawie uprawnienia sądu krajowego do zbadania z urzędu nieuczciwego charakteru warunków umownych, sąd hiszpański. Od tego czasu według mojej wiedzy Trybunał w sprawie wykładni tej dyrektywy orzekał na wniosek sądów hiszpańskich 26 razy. Znaczna część tych wniosków miała miejsce po wyroku Aziz ( 4 ), ogłoszonym w dniu 14 marca 2013 r., w dobie pełnego kryzysu gospodarczego.

2. Orzecznictwo Trybunału dotyczące dyrektywy 93/13 odgrywa ważną, a nawet decydującą rolę we wzmacnianiu rynku wewnętrznego i ochrony konsumenta, będącym celem przyświecającym rzeczonej dyrektywie, która stanowi obecnie niezbędny element ochrony konsumentów Unii Europejskiej w życiu codziennym. Ta praca orzecznicza była i nadal jest wykonywana w ścisłej współpracy nie tylko z sędziami sądów hiszpańskich, lecz również z sądami wielu innych państw członkowskich.

3. W niniejszych sprawach wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym po raz kolejny dotyczą wykładni dyrektywy 93/13. Tribunal Supremo (sąd najwyższy, Hiszpania) i Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie, Hiszpania) mają wątpliwości w szczególności co do zgodności orzecznictwa Tribunal Supremo (sądu najwyższego) w przedmiocie wykładni warunków umownych dotyczących natychmiastowej wymagalności z systemem ochrony konsumentów ustanowionym przez tę dyrektywę.

4. W pytaniach prejudycjalnych Tribunal Supremo (sąd najwyższy) zwraca się do Trybunału w istocie z kwestią, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu pozwalającemu sądowi krajowemu na zaradzenie skutkom nieważności nieuczciwego warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności poprzez zmianę tego warunku i zastąpienie jego zmienionej części przepisem prawa krajowego, tak aby umożliwić instytucjom finansowym kontynuowanie szczególnego postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką (zwanego dalej „postępowaniem w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką”), ze względu na to, że postępowanie to byłoby korzystniejsze dla konsumenta – dłużnika niż wykonanie orzeczenia zasądzającego, wydanego w ramach postępowania na zasadach ogólnych.

5. Trybunał orzekał już w tych kwestiach wielokrotnie, a jego orzecznictwo w tym względzie jest nie tylko utrwalone i stosowane od wielu lat w państwach członkowskich, ale także dobrze znane konsumentom Unii. Powinien on zatem zdecydować, czy chce nadać swojemu orzecznictwu inny kierunek, czy też je potwierdzić ( 5 ).

II. Ramy prawne

A. Prawo Unii

6. Z motywu czwartego dyrektywy 93/13 wynika, że „obowiązkiem państw członkowskich jest zapewnienie, aby umowy zawierane z konsumentami nie zawierały nieuczciwych warunków”.

7. Artykuł 1 ust. 2 dyrektywy 93/13 stanowi: „Warunki umowy odzwierciedlające [bezwzględnie] obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze […] nie będą podlegały przepisom niniejszej dyrektywy”.

8. Artykuł 3 ust. 1 i 2 tej dyrektywy stanowi: „1. Warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. 2. Warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej”.

9. Artykuł 4 wspomnianej dyrektywy ma następujące brzmienie: „1. Nie naruszając przepisów art. 7, nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy, i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna. 2. Ocena nieuczciwego charakteru warunków nie dotyczy ani określenia głównego przedmiotu umowy, ani relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług, o ile warunki te zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem”.

10. Artykuł 6 ust. 1 tej dyrektywy stanowi: „Państwa członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków”.

11. Artykuł 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 przewiduje: „Zarówno w interesie konsumentów, jak i konkurentów państwa członkowskie zapewnią stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie stałemu [dalszemu] stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców i dostawców z konsumentami”.

B. Prawo hiszpańskie

12. Artykuł 1011 Código Civil (kodeksu cywilnego) stanowi: „Kto, w ramach wykonywania swoich zobowiązań, dopuszcza się oszustwa, niedbalstwa lub wywołuje opóźnienie, lub w jakikolwiek sposób nie przestrzega warunków tych zobowiązań, ma obowiązek naprawić wynikającą stąd szkodę”.

13. Artykuł 1124 kodeksu cywilnego stanowi: „Możliwość rozwiązania stosunku zobowiązaniowego domniemywa się w przypadku zobowiązań z umów wzajemnych, w razie gdy jedna strona nie wykonuje ciążących na niej zobowiązań. Poszkodowany może domagać się, wedle swojego wyboru, bądź wykonania świadczenia, bądź rozwiązania stosunku zobowiązaniowego, przy czym w obu przypadkach przysługuje mu odszkodowanie i zadośćuczynienie wraz z odsetkami. Poszkodowany może również zażądać rozwiązania stosunku zobowiązaniowego nawet po zażądaniu wykonania świadczenia, gdy okaże się ono niemożliwe do spełnienia. Sąd orzeka rozwiązanie zgodnie z żądaniem, chyba że istnieją względy uzasadniające wyznaczenie terminu na wykonanie zobowiązania”.

14. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (ustawy 1/2000 kodeks postępowania cywilnego) z dnia 7 stycznia 2000 r. ( 6 ), w brzmieniu mającym zastosowanie do sporów w postępowaniu głównym (zwanej dalej „LEC”), dotyczącym kontroli z urzędu nieuczciwych warunków umownych: „Sąd bada z urzędu, czy warunek zawarty w jednym z tytułów wykonawczych, o których mowa w art. 557 ust. 1, może zostać uznany za nieuczciwy. Jeżeli uzna, że jeden z tych warunków może zostać za taki uznany, wysłuchuje on stanowisk stron w terminie piętnastu dni. Po ich wysłuchaniu w terminie pięciu dni roboczych sąd wydaje postanowienie zgodnie z przepisami art. 561 ust. 1 pkt 3”.

15. Artykuł 557 LEC ma następujące brzmienie: „1. W przypadku gdy egzekucja jest zarządzana na podstawie tytułów, o których mowa w art. 517 ust. 2 pkt 4, 5, 6 i 7, a także innych dokumentów posiadających warunek dotyczący wymagalności, o których mowa w art. 517 ust. 2 pkt 9, dłużnik, przeciwko któremu jest prowadzona egzekucja, może, w terminie i formie przewidzianych w poprzednim artykule, wnieść powództwo przeciwegzekucyjne, opierając się wyłącznie na jednej z następujących podstaw: […] 7° w tytule znajdują się nieuczciwe warunki. 2. W przypadku wniesienia powództwa przeciwegzekucyjnego, o którym mowa w poprzednim ustępie, sekretarz sądowy wstrzymuje egzekucję poprzez środek organizacji postępowania”.

16. Zgodnie z art. 561 ust. 1 pkt 3 LEC: „Gdy sąd stwierdzi nieuczciwy charakter jednego warunku umownego lub większej ich liczby, postanowienie, które zostanie wydane w tym względzie, określa konsekwencje takiego stwierdzenia, nakazując wstrzymanie postępowania egzekucyjnego albo jego dalsze prowadzenie z pominięciem warunków uznanych za nieuczciwe”.

17. Zgodnie z art. 693 ust. 2 LEC, dotyczącym natychmiastowej wymagalności wierzytelności spłacanych w ratach: „Można wymagać spłaty całości należnego długu z tytułu kapitału i odsetek, jeżeli w umowie została przewidziana wymagalność całości kredytu z powodu zaległości w spłacie kredytu w wysokości przynajmniej trzech rat miesięcznych, a dłużnik nie wykonał swojego zobowiązania do zapłaty, lub gdy liczba wymagalnych rat jest równoważna z tym, że dłużnik nie wykonał swojego zobowiązania do zapłaty przez okres wynoszący minimum trzy miesiące, a uzgodnienie takie zostało uwzględnione w czynności będącej źródłem umowy kredytowej i w odpowiedniej księdze wieczystej”.

18. Artykuł 695 LEC, dotyczący powództwa przeciwegzekucyjnego wobec egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, ma następujące brzmienie: „1. W postępowaniach, o których mowa w niniejszym rozdziale, powództwo przeciwegzekucyjne dłużnika egzekucyjnego jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy opiera się na następujących podstawach: […] 4° nieuczciwym charakterze warunku umownego stanowiącego podstawę egzekucji lub warunku, na mocy którego ustalona została wysokość kwoty wymagalnej. 2. W przypadku wniesienia powództwa przeciwegzekucyjnego, o którym mowa w poprzednim ustępie, sekretarz sądowy wstrzymuje egzekucję i wzywa strony do stawiennictwa przed sądem, który wydał postanowienie o wszczęciu egzekucji. Termin posiedzenia nie może zostać wyznaczony wcześniej niż piętnaście dni od wezwania. Podczas tego posiedzenia sąd wysłuchuje stanowisk stron, dopuszcza przedłożone dokumenty oraz w ciągu dwóch dni wydaje stosowne orzeczenie w formie postanowienia. 3. […] W przypadku uwzględnienia podstawy wskazanej w pkt 4 [ust. 1 niniejszego artykułu] umarza się postępowanie egzekucyjne, jeżeli warunek umowny jest podstawą prowadzenia egzekucji. W innych przypadkach prowadzi się egzekucję z pominięciem nieuczciwego warunku umownego. […]”.

19. Dyrektywa 93/13 została transponowana do hiszpańskiego porządku prawnego przez Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (ustawę 7/1998 w sprawie ogólnych warunków umów) z dnia 13 kwietnia 1998 r. ( 7 ) oraz przez Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (królewski dekret ustawodawczy 1/2007 dotyczący przekształcenia ogólnej ustawy w sprawie ochrony konsumentów i użytkowników oraz innych ustaw dodatkowych) z dnia 16 listopada 2007 r. ( 8 ).

20. Zgodnie z art. 83 królewskiego dekretu z mocą ustawy 1/2007, w brzmieniu zmienionym przez ustawę 3/2014 z dnia 27 marca 2014 r. ( 9 ): „Nieuczciwe warunki są nieważne z mocy samego prawa i uznaje się je za nieistniejące. W związku z tym sąd, po zapoznaniu się ze stanowiskiem stron, stwierdza nieważność nieuczciwych warunków zawartych w umowie, która jednak nadal wiąże strony, na takich samych warunkach, o ile może ona nadal istnieć bez tychże nieuczciwych warunków umownych”.

III. Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporów w postępowaniach głównych i pytania prejudycjalne

21. Istotne okoliczności faktyczne sporów w postępowaniach głównych, wynikające z postanowień odsyłających, można streścić w następujący sposób.

A. Sprawa C‑70/17

22. W dniu 30 maja 2008 r. Alberto García Salamanca Santos i Verónica Varela uzyskali kredyt zabezpieczony hipoteką na ich mieszkaniu od Abanca Corporación Bancaria SA (zwanej dalej „Abancą”). Wysokość kredytu wyniosła 100000 EUR i został on udzielony na okres trzydziestu lat, a jego spłata została rozłożona na 360 rat miesięcznych.

23. Zgodnie z klauzulą 6a umowy kredytu, dotyczącą natychmiastowej wymagalności w przypadku braku zapłaty w terminie raty odsetkowej lub kapitałowej, wierzyciel hipoteczny może postawić kredyt w stan wymagalności i zażądać przed sądem zapłaty całej kwoty głównej wraz z odsetkami za zwłokę, kosztami i wydatkami.

24. Alberto García Salamanca Santos wszczął postępowanie mające na celu unieważnienie niektórych warunków umowy kredytowej, w tym klauzuli 6a, z tego względu, że stanowią one nieuczciwe warunki umowne. Sąd pierwszej instancji uwzględnił częściowo ten wniosek i unieważnił między innymi sporny warunek. Orzeczenie to zostało utrzymane w mocy w postępowaniu apelacyjnym przez Audiencia Provincial de Pontevedra (sąd prowincji Pontevedra, Hiszpania).

25. Tribunal Supremo (sąd najwyższy), który rozpatruje skargę kasacyjną złożoną przez Abancę, wskazuje, że sporne pytania odnoszą się do tego, czy warunek dotyczący natychmiastowej wymagalności, znajdujący się w umowach kredytu hipotecznego zawartych z konsumentami, jest nieuczciwy, a także do zakresu nieważności wynikającej ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru. Sąd odsyłający wyraża w ten sposób wątpliwości co do możliwości stwierdzenia częściowo nieuczciwego charakteru tego warunku. Wątpliwości te dotyczą w szczególności wykładni warunków dotyczących natychmiastowej wymagalności, jakiej Sąd dokonał w swoim orzecznictwie, a która umożliwia zastosowanie w sposób uzupełniający przepisu krajowego, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC, w celu umożliwienia kontynuacji egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką.

26. Z postanowienia odsyłającego wynika bowiem, że wyrokiem z dnia 23 grudnia 2015 r. ( 10 ), potwierdzonym wyrokiem z dnia 18 lutego 2016 r. ( 11 ), Tribunal Supremo (sąd najwyższy) orzekł, że ważność warunków dotyczących natychmiastowej wymagalności wymaga, aby warunki te uwzględniały wagę uchybienia, w zależności od okresu i wysokości kredytu, i pozwalały konsumentowi na zapobieżenie ich zastosowaniu poprzez staranne działania naprawcze. Tribunal Supremo (sąd najwyższy) sprecyzował jednak, że egzekucja wierzytelności zabezpieczonej hipoteką mogła być kontynuowana, jeżeli możliwość postawienia kredytu w stan natychmiastowej wymagalności została wykonana w sposób niestanowiący nadużycia, ze względu na korzyści, jakie ta szczególna procedura przyznaje konsumentom.

27. W tym względzie sąd odsyłający zauważa, że zgodnie z prawem hiszpańskim, w przypadku gdy w ramach umowy kredytu hipotecznego kredytobiorca uchybi obowiązkowi spłaty otrzymanej kwoty, wierzyciel może wszcząć albo postępowanie na zasadach ogólnych ( 12 ), albo postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką ( 13 ). Wyjaśnia on, że postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką jest korzystniejsze dla dłużnika będącego konsumentem niż postępowanie prowadzące do umorzenia postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką ( 14 ). W przypadku wydania orzeczenia o takim skutku konsument jest zmuszony do przeprowadzenia postępowania na zasadach ogólnych. Tymczasem zdaniem tego sądu wszczęcie postępowania zmierzającego do ustalenia rozwiązania umowy kredytu hipotecznego z powodu niewywiązywania się dłużnika zgodnie z art. 1124 kodeksu cywilnego (uprawnienie ustawowe, nie umowne) miałoby negatywne skutki dla konsumenta, zwłaszcza w postaci „obciążenia jednocześnie kosztami postępowania w postępowaniu na zasadach ogólnych oraz w postępowaniu w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką oraz wzrostu odsetek za zwłokę za okres postępowania na zasadach ogólnych”.

28. W tych okolicznościach Tribunal Supremo (sąd najwyższy), po wysłuchaniu stron, orzeczeniem z dnia 8 lutego 2017 r., które wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 9 lutego 2017 r., postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że sąd krajowy, przy rozpatrywaniu nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności objętego konsumencką umową kredytu hipotecznego przewidującego natychmiastową wymagalność tego kredytu ze względu na nieuiszczenie jednej raty oprócz innych przypadków nieuiszczenia w odniesieniu do większej liczby rat, mógł dokonać jedynie oceny nieuczciwego charakteru części warunku lub przypadku nieuiszczenia raty i utrzymał ważność warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności ze względu na nieuiszczenie rat, także przewidzianego zasadniczo w postanowieniu, niezależnie od tego, iż konkretne orzeczenie w przedmiocie ważności lub nieuczciwego charakteru należy odroczyć do momentu wykonania uprawnienia [do postawienia kredytu w stan natychmiastowej wymagalności]? 2) Czy po stwierdzeniu, że warunek dotyczący natychmiastowej wymagalności umowy pożyczki lub kredytu zabezpieczonej hipoteką jest nieuczciwy, sąd krajowy posiada kompetencje, zgodnie z dyrektywą 93/13, aby móc ocenić, czy uzupełniające zastosowanie przepisu prawa krajowego, pomimo iż oznacza wszczęcie lub kontynuowanie postępowania egzekucyjnego wobec konsumenta, okaże się dla konsumenta bardziej korzystne niż umorzenie tego szczególnego postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką i umożliwienie wierzycielowi wytoczenia powództwa o rozwiązanie umowy pożyczki lub kredytu, lub roszczenie o zapłatę należnych kwot i późniejsze wykonanie wyroku zasądzającego bez korzyści, które przyznaje konsumentowi szczególna egzekucja wierzytelności zabezpieczonej hipoteką?”.

B. Sprawa C‑179/17

29. W dniu 22 czerwca 2005 r. instytucja bankowa Bankia SA, będąca wierzycielem egzekwującym w postępowaniu głównym, oraz Alfonso Antonio Lau Mendoza i Verónica Yuliana Rodríguez Ramírez, będący dłużnikami w postępowaniu egzekucyjnym, zawarli umowę kredytu hipotecznego w wysokości 188000 EUR w związku ze sprzedażą nieruchomości budynkowej stanowiącej ich główne miejsce zamieszkania, której czas trwania został ustalony po odnowieniu umowy na 37 lat.

30. Zgodnie z warunkami klauzuli 6a umowy kredytu hipotecznego, zatytułowanej „Wcześniejsze rozwiązanie przez instytucję kredytową”: „Niezależnie od określonego okresu obowiązywania niniejszej umowy bank będący wierzycielem może postawić kredyt w stan wymagalności, wypowiadając umowę i uznając, że dług podlega natychmiastowej spłacie w całości, w szczególności w przypadku braku zapłaty w terminie jednej, kilku lub wszystkich rat określonych w klauzuli drugiej [dotyczącej spłaty kapitału]”.

31. W wyniku zalegania dłużników ze spłatą 36 rat miesięcznych Bankia złożyła wniosek o egzekucję wierzytelności zabezpieczonej hipoteką do sądu odsyłającego w odniesieniu do rzeczy obciążonej hipoteką na zabezpieczenie spłaty udzielonego kredytu.

32. Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie) zastanawia się nad konsekwencjami stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności w ramach postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, zwłaszcza w świetle niedawnego orzecznictwa Tribunal Supremo (sądu najwyższego). Orzecznictwo to umożliwia bowiem kontynuowanie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką pomimo stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, na którym postępowanie to się opiera. Sąd odsyłający wskazuje, że musi respektować orzecznictwo Tribunal Supremo (sądu najwyższego) jako uzupełnienie hiszpańskiego porządku prawnego, ale jednocześnie jest zobowiązany przestrzegać prawa Unii interpretowanego przez Trybunał.

33. We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający porusza kilka kwestii prawnych, które jego zdaniem mogą być szczególnie ważne dla celów udzielenia odpowiedzi na pytania postawione w niniejszych sprawach. Rzeczone kwestie prawne dotyczą, po pierwsze, braku pewności co do sukcesu powództwa o ustalenie opartego na art. 1124 kodeksu cywilnego ( 15 ). W tym względzie sąd ten uściślił, że dotychczas, zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Tribunal Supremo (sądu najwyższego), art. 1124 kodeksu cywilnego – mający zastosowanie wyłącznie do zobowiązań wzajemnych – nie może być stosowany do umów kredytu hipotecznego (które są umowami realnymi jednostronnymi). W związku z tym sąd odsyłający jest zdania, że powództwo o ustalenie dotyczące umowy kredytu hipotecznego, oparte na art. 1124 kodeksu cywilnego, powinno zostać przez sąd krajowy oddalone ( 16 ). Jednakże sąd odsyłający podkreśla fakt, że chociaż Tribunal Supremo (sąd najwyższy) postanowił doprecyzować to orzecznictwo i dopuścić stosowanie tego artykułu do kredytów hipotecznych ( 17 ), nie można wykluczyć ewentualnego oddalenia powództwa o rozwiązanie umowy, jeżeli sąd uzna za zasadne wyznaczenie dłużnikowi terminu na wykonanie zobowiązania, jak wyraźnie przewidziano w art. 1124 kodeksu cywilnego ( 18 ).

34. Z drugiej strony sąd odsyłający zaznacza, że zastosowanie uzupełniające art. 693 ust. 2 LEC jest sprzeczne z orzecznictwem Trybunału. Zdaniem tego sądu jest bowiem oczywiste, że umowa może dalej istnieć bez warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, a przepis ten nie może zostać zastosowany tytułem uzupełniającym, ponieważ „istotny warunek jego zastosowania”, czyli „istnienie w umowie dokonanego przez strony uzgodnienia przewidującego natychmiastową wymagalność, które zostało uznane za nieuczciwe, nie został spełniony” ( 19 ). Sąd ten uważa w konsekwencji, że gdyby kwestie te nie zostały zbadane w niniejszym postępowaniu prejudycjalnym, to wątpliwości, jakie powziął on co do możliwości kontynuowania egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką w postępowaniu głównym, istniałyby nadal i w związku z tym mogłyby być zadawane nowe pytania prejudycjalne.

35. W tych okolicznościach Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie) orzeczeniem z dnia 30 marca 2017 r., które wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 10 kwietnia 2017 r., postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy stoi w sprzeczności z art. 6 i 7 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przyjęte w orzecznictwie stanowisko (wyrok Tribunal Supremo [sądu najwyższego] z dnia 18 lutego 2016 r.), zgodnie z którym, mimo tego, że warunek natychmiastowej wymagalności stanowi nieuczciwy warunek umowny, i mimo że jest to warunek stanowiący podstawę wniosku egzekucyjnego, egzekucja z hipoteki nie podlega umorzeniu, ponieważ jej dalsze prowadzenie jest korzystniejsze dla konsumenta, gdyż w przypadku ewentualnej egzekucji wyroku wydanego w postępowaniu z powództwa o ustalenie w trybie art. 1124 kodeksu cywilnego konsumentowi nie przysługiwałyby przywileje procesowe właściwe dla egzekucji z hipoteki, lecz które to stanowisko nie uwzględnia faktu, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem samego Tribunal Supremo [sądu najwyższego] wskazany art. 1124 kodeksu cywilnego (ustanowiony dla umów rodzących wzajemne zobowiązania) nie znajduje zastosowania do umowy pożyczki, gdyż jest ona umową realną i jednostronną, która wywołuje skutki prawne dopiero w chwili wydania pieniędzy i która w związku z tym rodzi zobowiązania po stronie pożyczkobiorcy, a nie pożyczkodawcy (wierzyciela), co oznacza, że gdyby to stanowisko samego Tribunal Supremo [sądu najwyższego] zastosować w postępowaniu z powództwa o ustalenie, konsument mógłby uzyskać orzeczenie oddalające roszczenie o rozwiązanie i odszkodowanie i nie można by było utrzymywać, że dalsze prowadzenie egzekucji z hipoteki jest dla niego bardziej korzystne? 2) Czy w przypadku gdyby dopuszczano możliwość stosowania art. 1124 kodeksu cywilnego do umów pożyczki lub do wszystkich umów kredytu, pozostaje w sprzeczności z art. 6 i 7 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich przyjęte w orzecznictwie stanowisko takie jak to opisane, w którym przy ocenie, czy dla konsumenta korzystniejsze jest dalsze prowadzenie egzekucji z hipoteki, czy bardziej niekorzystne jest przeprowadzenie postępowania z powództwa o ustalenie na podstawie art. 1124 kodeksu cywilnego, nie bierze się pod uwagę tego, że w tym ostatnim postępowaniu może zostać oddalone roszczenie o rozwiązanie i żądanie odszkodowania, jeżeli sąd zastosuje przepis tegoż art. 1124 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym »sąd orzeka rozwiązanie stosunku zobowiązaniowego na wniosek, o ile nie ma uzasadnionych powodów upoważniających go do wyznaczenia terminu«, mając na względzie to, że właśnie w kontekście długoterminowych (20 lub 30 lat) pożyczek i kredytów hipotecznych na zakup mieszkania jest stosunkowo prawdopodobne, że sądy zastosują tę podstawę oddalenia pozwu, zwłaszcza gdy faktyczne niespełnienie zobowiązania do zapłaty nie jest bardzo poważne? 3) Czy gdyby uznano, że dla konsumenta bardziej korzystne jest dalsze prowadzenie egzekucji z hipoteki ze skutkami natychmiastowej wykonalności, pozostaje w sprzeczności z art. 6 i 7 dyrektywy 93/13 przyjęte w orzecznictwie stanowisko takie jak to opisane, które stosuje zastępczo przepis prawa art. 693 ust. 2 [LEC], mimo że umowa może nadal istnieć bez warunku natychmiastowej wykonalności, i które przypisuje skutki termu art. 693 ust. 2 [LEC], chociaż nie występuje jego podstawowa przesłanka: istnienie w umowie ważnego i skutecznego uzgodnienia dotyczącego natychmiastowej wykonalności, które zostało właśnie uznane za nieuczciwy warunek umowny, niebyły i bezskuteczny?”.

IV. Postępowanie przed Trybunałem

36. Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 16 marca 2017 r. wniosek Tribunal Supremo (sądu najwyższego) o rozpoznanie sprawy C‑70/17 w trybie przyspieszonym przewidzianym w art. 105 § 1 regulaminu postępowania przed Trybunałem został oddalony. Decyzją prezesa Trybunału z dnia 24 października 2017 r. sprawy C‑92/16, C‑167/16, C‑486/16, C‑70/17 i C‑179/17 postanowiono, że sprawy będą rozpoznawane w sposób skoordynowany ze sobą.

37. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez Abancę, rządy hiszpański i polski oraz przez Komisję Europejską w sprawie C‑70/17 oraz przez Bankię, rządy hiszpański i węgierski oraz Komisję w sprawie C‑179/17.

38. Postanowieniem z dnia 20 lutego 2018 r. Trybunał postanowił, na podstawie art. 29 § 1 regulaminu postępowania, przydzielić sprawy wielkiej izbie w tym samym składzie oraz, zgodnie z art. 77 tego regulaminu, przeprowadzić w tych sprawach wspólną rozprawę.

39. Abanca, Bankia, rząd hiszpański oraz Komisja przedstawiły swoje stanowiska ustnie podczas wspólnej rozprawy, która odbyła się w dniu 15 maja 2018 r.

V. Analiza

A. W przedmiocie dopuszczalności pytań prejudycjalnych w sprawie C‑179/17

40. Przed przystąpieniem do analizy istoty sprawy rząd hiszpański w uwagach pisemnych zakwestionował dopuszczalność wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie C‑179/17. Rząd ten twierdzi, że celem wspomnianego odesłania jest uzupełnienie ram prawnych przedstawionych przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w sprawie C‑70/17. W tym względzie podnosi on w pierwszej kolejności, że przedmiotem pytania prejudycjalnego jest wykładnia przepisów prawa Unii. Natomiast pytania przedstawione przez sąd odsyłający dotyczą wyłącznie wykładni przepisów prawa krajowego. W drugiej kolejności rząd hiszpański podnosi, że sąd odsyłający podaje w wątpliwość ocenę prawną przepisów prawa krajowego dokonaną przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy), chociaż sąd ten jest najwyższą instancją dokonującą wykładni prawa w odniesieniu do wszystkich rodzajów sądów, a zgodnie z art. 123 ust. 1 hiszpańskiej konstytucji i art. 1 ust. 6 kodeksu cywilnego jego orzecznictwo uzupełnia hiszpański porządek prawny. Wreszcie, w trzeciej kolejności rząd hiszpański nie dostrzega możliwości zastosowania art. 6 i 7 dyrektywy 93/13 do oceny ewentualnego błędu, który Tribunal Supremo (sąd najwyższy) mógł popełnić w analizie i interpretacji krajowego prawa hiszpańskiego.

41. W tej kwestii wydaje mi się stosowne, by przypomnieć zasady dotyczące właściwości Trybunału i dopuszczalności pytań prejudycjalnych na podstawie art. 267 TFUE.

42. W pierwszej kolejności bezsporne jest, że procedura przewidziana w art. 267 TFUE stanowi instrument współpracy pomiędzy Trybunałem a sądami krajowymi, przy pomocy którego Trybunał udziela sądom krajowym wskazówek dotyczących wykładni prawa Unii, potrzebnych im do rozstrzygnięcia zawisłych przed nimi sporów ( 20 ). Celem tej procedury jest przyczynienie się, w sposób bezpośredni i na zasadzie wzajemności, do wypracowania rozstrzygnięcia z myślą o zapewnieniu jednolitego stosowania prawa Unii we wszystkich państwach członkowskich ( 21 ).

43. Zgodnie z formułą określoną przez Trybunał, w ramach współpracy sądowej wyłącznie do sądu krajowego, przed którym sprawa zawisła i na którym spoczywa odpowiedzialność za wydane w następstwie tego orzeczenie, należy ocena, w świetle okoliczności konkretnej sprawy, zarówno konieczności wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym w celu umożliwienia mu wydania orzeczenia, jak i znaczenia pytań, które przedkłada on Trybunałowi ( 22 ). W konsekwencji, jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia ( 23 ).

44. Trybunał wskazał również, że pytania dotyczące prawa Unii korzystają z domniemania posiadania znaczenia dla sprawy. Odrzucenie przez Trybunał wniosku sądu krajowego jest możliwe tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje elementami stanu faktycznego albo prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na przedstawione mu pytania ( 24 ).

45. W drugiej kolejności pragnę zauważyć, że Trybunał wielokrotnie stwierdzał, że sądy krajowe mają jak najszersze uprawnienie do wystąpienia do Trybunału o wykładnię przepisów prawa Unii, wymagających zastosowania z ich strony ( 25 ), a przepis krajowy nie może uniemożliwiać sądowi krajowemu skorzystania z tej możliwości ( 26 ), przy czym uprawnienie to przekształca się w obowiązek sądów orzekających w ostatniej instancji, z zastrzeżeniem wyjątków sformułowanych w orzecznictwie Trybunału ( 27 ). Zarówno wspomniana możliwość, jak i przywołany obowiązek stanowią nieodłączne elementy ustanowionego na mocy art. 267 TFUE systemu współpracy pomiędzy sądami krajowymi a Trybunałem i są nieodłącznie związane ze sprawowaniem funkcji sądów stosujących prawo Unii, powierzonych przez tenże przepis sądom krajowym ( 28 ).

46. W trzeciej kolejności przypominam, iż Trybunał wielokrotnie orzekał, że istnienie przepisu prawa krajowego powodującego związanie sądów, które nie orzekają w ostatniej instancji, oceną prawną dokonaną przez sąd wyższego stopnia nie może samo z siebie pozbawić tych sądów tego uprawnienia ( 29 ). Ponadto Trybunał orzekł również, że sąd, który nie orzeka w ostatniej instancji, powinien mieć swobodę wystąpienia do Trybunału z nurtującymi go zagadnieniami, szczególnie jeśli uzna, że ocena prawa dokonana przez wyższą instancję mogłaby doprowadzić do wydania przezeń orzeczenia sprzecznego z prawem Unii ( 30 ). W konsekwencji, gdy rozpatrujący sprawę sąd krajowy uzna, że w ramach rozpatrywanej sprawy powstaje pytanie dotyczące wykładni prawa Unii, ma on możliwość lub, w zależności od przypadku, obowiązek zwrócenia się do Trybunału o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, a rzeczone uprawnienie, względnie obowiązek, nie mogą napotykać na przeszkodę w postaci krajowych norm wynikających z przepisów prawnych czy też z orzecznictwa ( 31 ).

47. Wracając do niniejszej sprawy, uważam, że trzy pytania, zgodnie z ich brzmieniem, wyraźnie dotyczą wykładni art. 6 i 7 dyrektywy 93/13. Tym samym na podstawie zastrzeżeń rządu hiszpańskiego nie można obalić domniemania znaczenia dla sprawy, z jakiego korzysta wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie C‑179/17. Ponadto z uwagi na fakt, że Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie) ma wątpliwości dotyczące oceny prawnej dokonanej przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy), która mogłaby doprowadzić do wydania przezeń wyroku sprzecznego z prawem Unii, sad ów posiada uprawnienie do zwrócenia się do Trybunału i zadania mu pytań, które uważa za istotne.

48. W tych okolicznościach, w świetle zasad dotyczących właściwości Trybunału i dopuszczalności pytań prejudycjalnych na podstawie art. 267 TFUE, przypomnianych w poprzednich punktach i przywoływanych wielokrotnie przez Trybunał od czasu wprowadzenia postępowania prejudycjalnego, nie widzę żadnej przeszkody, aby Trybunał orzekł w niniejszej sprawie, dokonując wykładni przepisów dyrektywy 93/13. W konsekwencji uważam, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie C‑179/17 jest dopuszczalny.

B. Co do istoty spraw C‑70/17 i C‑179/17

49. Chociaż pytania prejudycjalne przedłożone przez sądy odsyłające w niniejszych sprawach zostały sformułowane w dwóch różnych procedurach krajowych ( 32 ), obydwa wnioski prejudycjalne, złożone przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) (sprawa C‑70/17) i przez Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie) (sprawa C‑179/17), dotyczą w istocie wykładni dyrektywy 93/13 oraz zgodności orzecznictwa Tribunal Supremo (sądu najwyższego) w dziedzinie warunków dotyczących natychmiastowej wymagalności z systemem ochrony konsumentów ustanowionym przez tę dyrektywę, a w szczególności z jej art. 6 i 7, jak również z orzecznictwem Trybunału ( 33 ).

50. Ponieważ obie sprawy dotyczą w istocie tych samych kwestii prawa Unii, proponuję wydanie jednej opinii.

1. Uwagi ogólne

51. Tytułem wstępu uważam za użyteczne poczynienie kilku uwag, które pozwolą określić ramy, w jakie wpisuje się dyrektywa 93/13, i przeanalizować, w jaki sposób prawo Unii, w szczególności dzięki tej dyrektywie, umieściło ochronę konsumentów w centrum procesu integracji europejskiej.

52. Jeżeli spojrzy się wstecz, można zauważyć, że w pierwszych latach budowy Unii ochrona konsumenta była postrzegana jako „produkt uboczny” wspólnego rynku ( 34 ). Szefowie państw i rządów po raz pierwszy zatwierdzili bowiem zasady polityki ochrony i informowania konsumentów na szczycie w Paryżu w dniach 19 i 20 października 1972 r. Trzeba jednak było poczekać jeszcze trzy lata, zanim została oficjalnie zainicjowana polityka ochrony konsumenta ( 35 ), a dwadzieścia lat na wyniesienie jej do rangi polityki „wspólnotowej”, gdy traktat z Maastricht wprowadził w 1992 r. art. 129 WE, oznaczony później jako art. 153 WE, a obecnie art. 169 TFUE, który usankcjonował w prawie pierwotnym specyfikę polityki ochrony konsumenta, zapewniając jej przestrzeń i uznanie ( 36 ).

53. Zatem od początku jej istnienia ( 37 ) motywem przewodnim polityki ochrony konsumentów jest poprawa jakości życia w Unii ( 38 ). Niemal 46 lat później cel pozostaje bez zmian: ochrona interesów gospodarczych konsumentów ( 39 ). Ochrona konsumentów stała się jednym z podstawowych działów prawa Unii, który poprzez swoje dwa wymiary – gospodarczy i społeczny – wpływa na codzienne życie konsumentów Unii. Ściśle sformułowane przepisy gwarantują ochronę ich interesów w wielu dziedzinach ( 40 ), w tym w dziedzinie nieuczciwych warunków umownych. Gdy przyjrzeć się owemu działowi ochrony konsumentów, widać, że dzięki dyrektywie 93/13 poziom ochrony przyznany konsumentom Unii jest dosyć wysoki i że konsument korzysta z bardziej sprawiedliwego dostępu do kredytów w ogólności, a w szczególności do kredytów hipotecznych, ponieważ przyznano mu prawa, które sędziowie krajowi mają obowiązek chronić ( 41 ).

54. Nie można jednak zapominać o istotnym aspekcie tej dyrektywy: harmonizacja ochrony konsumenta jest uważana za niezbędny czynnik wzmocnienia rynku wewnętrznego i, co za tym idzie, polepszenia życia gospodarczego i społecznego. Tym samym prawodawca unijny uznał, iż biorąc pod uwagę fakt, że przepisy prawa państw członkowskich odnoszące się do warunków zamieszczanych w umowie zawieranej między sprzedawcą towarów lub dostawcą usług z jednej strony a konsumentem z drugiej są bardzo zróżnicowane, co powoduje duże różnice między rynkami krajowymi oferującymi konsumentom towary i usługi i może doprowadzić do zakłóceń konkurencji pomiędzy sprzedawcami i dostawcami, zwłaszcza gdy sprzedają oni towary i świadczą usługi w innych państwach członkowskich, uregulowanie prawne tej dziedziny było niezbędne ( 42 ).

55. W szczególności prawodawca Unii uznał, że przepisy państw członkowskich dotyczące nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich wykazują znaczne rozbieżności i że „aby ułatwić ustanawianie rynku wewnętrznego i chronić obywatela jako konsumenta nabywającego towary i usługi na podstawie umów, które podlegają prawom innych państw członkowskich”, istotne było eliminowanie nieuczciwych warunków z tych umów. Wskazał on, że w ten sposób sprzedawcy towarów i dostawcy usług uzyskają wsparcie związane z prowadzoną przez nich działalnością sprzedaży towarów i świadczenia usług zarówno w kraju, jak i na obszarze rynku wewnętrznego, a zatem stymulowanie konkurencji przyczyni się do wzrostu możliwości wyboru dla obywateli [Unii] jako konsumentów ( 43 ).

56. Taki jest kontekst, w jaki wpisuje się, ogólnie rzecz biorąc, prawo Unii dotyczące ochrony konsumentów, a w szczególności dyrektywa 93/13.

57. Odpowiedź, jaką proponuję udzielić poniżej, również wpisuje się w ten kontekst.

2. Uwagi wstępne

58. Przede wszystkim nasuwa się wstępna uwaga dotycząca obu niniejszych spraw: otóż z pkt 27, 33 i 34 niniejszej opinii wynika, że Juzgado de Primera Instancia no 1 de Barcelona (sąd pierwszej instancji nr 1 w Barcelonie) w postanowieniu odsyłającym (sprawa C‑179/17) przedstawił wykładnię spornych krajowych przepisów prawnych odmienną od interpretacji przyjętej przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w jego postanowieniu odsyłającym (sprawa C‑70/17).

59. W tym kontekście pragnę zwrócić od razu uwagę, iż Trybunał wielokrotnie stwierdzał, że to do sądów krajowych należy ustalenie w rozpatrywanych przez nie sprawach, jaka jest prawidłowa wykładnia prawa krajowego ( 44 ).

60. Zatem okoliczność, że oba organy sądowe przedstawiły odmienną interpretację spornych krajowych przepisów prawnych, nie uniemożliwia Trybunałowi dokonania użytecznej wykładni prawa Unii. Ponadto ta rozbieżność wykładni prawa krajowego nie może podważyć zasadniczych cech systemu współpracy między Trybunałem i sądami krajowymi ustanowionego w art. 267 TFUE, jak wynika to z utrwalonego orzecznictwa Trybunału ( 45 ).

61. Ponadto współpraca ta opiera się na równości sądów orzekających w ostatniej instancji i sądów niższej instancji. A zatem, niezależnie od ich interpretacji prawa krajowego, stojąc przed rozbieżną wykładnią prawa Unii, każdy z nich może lub – w stosownych przypadkach – powinien mieć możliwość zadania pytań Trybunałowi ( 46 ).

62. Moja druga uwaga, która dotyczy wyłącznie sprawy C‑70/17, polega na podkreśleniu, że – jak wynika z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonego przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) – sąd ten podniósł dwa odrębne zagadnienia. Pierwsze z nich ma charakter prawny i dotyczy konsekwencji, jakie należy wyciągnąć ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego, który pozwala instytucjom bankowym na rozwiązanie umowy kredytu hipotecznego z powodu niewykonania zobowiązań przez dłużnika, od którego zależy wszczęcie lub dalsze prowadzenie postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. W tym kontekście pojawia się pytanie, czy sądy hiszpańskie mogą zmienić warunek umowny tego typu w celu umożliwienia instytucjom bankowym kontynuowania egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. To właśnie to pytanie przeanalizuję poniżej.

63. Drugi problem jest natury gospodarczej i dotyczy kontekstu społeczno‑gospodarczego kredytów hipotecznych na zakup nieruchomości w Hiszpanii. Tribunal Supremo (sąd najwyższy) poinformował nas, że hiszpański system bankowy może doświadczyć poważnych systemowych zakłóceń, jeśli banki nie będą w stanie prowadzić egzekucji wierzytelności zabezpieczonych hipoteką. W tym względzie sąd odsyłający wskazuje, po pierwsze, że tego rodzaju warunki przewidujące natychmiastową wymagalność (nieuczciwe) były wykorzystywane w niemal wszystkich umowach kredytów hipotecznych, a po drugie, że ze względu na związek istniejący między masowym przyznawaniem kredytów hipotecznych gospodarstwom domowym na zakup mieszkania i gwarancjami przysługującymi kredytodawcy w zakresie egzekucji należności brak możliwości uzyskania zwrotu kredytu poprzez szczególne postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką w przypadku niewypłacalności kredytobiorcy może doprowadzić w przyszłości do zapaści kredytowej, co sprawi, że dostęp do własności mieszkania stanie się wyjątkowo trudny.

64. Wydaje mi się, że aby odpowiedzieć na wątpliwości sądów odsyłających w niniejszych sprawach, konieczne jest w pierwszej kolejności przypomnienie stosownego orzecznictwa Trybunału, a następnie zbadanie, w drugiej kolejności, zakresu stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, wynikającego z orzecznictwa Trybunału. W tym kontekście, w celu lepszego zrozumienia wykładni, którą Tribunal Supremo (sąd najwyższy) przyjął w odesłaniu prejudycjalnym w odniesieniu do możliwości ograniczenia stwierdzenia nieuczciwego charakteru spornego warunku umownego tylko do jego części, na wstępie zajmę się orzecznictwem Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości, Niemcy) dotyczącym zasady Teilbarkeit der Klausel (podzielności postanowień warunku umownego), do której odnosi się sąd odsyłający. Następnie postaram się wyciągnąć stąd niezbędne wnioski do celów stosowania orzecznictwa Trybunału w przypadkach takich jak te w postępowaniach głównych. Wreszcie, przedstawię kilka uwag końcowych na temat możliwości zakwestionowania dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

3. Przypomnienie stosownego orzecznictwa

65. Warto według mnie przypomnieć, że proces kontroli nieuczciwych warunków umownych przez sąd krajowy składa się z dwóch różnych, następujących po sobie etapów, które dotyczą dwóch odrębnych czynności lub odrębnych działań. Pierwszy etap dotyczy kwalifikacji przez sąd krajowy warunku umownego jako warunku nieuczciwego, natomiast drugi etap dotyczy konsekwencji, jakie należy wyciągnąć z uznania warunku za nieuczciwy. Działanie sądu krajowego, polegające na wyciągnięciu wszystkich konsekwencji ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku, różni się, zarówno z punktu widzenia czasowego, jak i materialnego, od przeprowadzenia poprzedzającej go kwalifikacji. Tych dwóch czynności nie należy ze sobą mylić z tego powodu, że następują one po sobie w czasie. Jak zobaczymy poniżej, różnice między nimi wynikają ponadto jasno z orzecznictwa Trybunału.

a) W przedmiocie kwalifikacji przez sąd krajowy warunku umownego jako warunku nieuczciwego

66. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że w wyroku Océano Grupo Editorial i Salvat Editores ( 47 ) Trybunał orzekł po raz pierwszy, że „system ochrony stworzony w dyrektywie 93/13 opiera się na założeniu, że konsument znajduje się w słabszej pozycji negocjacyjnej w stosunku do przedsiębiorcy i posiada mniej informacji, co prowadzi do tego, że godzi się on na warunki umowy zredagowane wcześniej przez przedsiębiorcę, nie mając wpływu na ich treść”. Koncepcja ta, która leży u podstaw wspomnianej dyrektywy, zakłada, że sąd rozpatrujący sprawę jest zobowiązany do zapewnienia skuteczności (effet utile) ochrony, która jest celem postanowień dyrektywy ( 48 ), a w konsekwencji zobowiązany jest do zbadania z urzędu nieuczciwego charakteru warunków umownych wchodzących w zakres stosowania dyrektywy 93/13 ( 49 ).

67. W drugiej kolejności należy zauważyć, że w sprawie, w której zapadł wyrok VB Pénzügyi Lízing, a która dotyczyła spoczywającego na sądzie krajowym obowiązku zbadania z urzędu nieuczciwego charakteru warunku umownego ustalającego właściwość sądu w przypadku sprzeciwu wniesionego przez konsumenta od nakazu zapłaty, Trybunał orzekł, że rozstrzygnięcie w przedmiocie nieuczciwego charakteru warunku umownego należy do sądu krajowego ( 50 ). Zostało to potwierdzone w wyroku Invitel, w którym Trybunał wyjaśnił w szczególności, że ogranicza się on do udzielenia sądowi odsyłającemu wskazówek, które ten ostatni powinien uwzględnić przy dokonywaniu oceny nieuczciwego charakteru rozpatrywanego warunku umownego ( 51 ).

68. W trzeciej kolejności zwracam uwagę, że aby warunek umowy, który nie był indywidualnie negocjowany, został uznany za nieuczciwy, art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 wymaga znaczącej nierównowagi ze szkodą dla konsumenta pomiędzy prawami i obowiązkami stron wynikającymi z umowy ( 52 ). Tak więc gdy artykuł ten posługuje się pojęciem „znaczącej nierównowagi ze szkodą dla konsumenta” wynikających z umowy praw i obowiązków stron, definiuje on jedynie w sposób abstrakcyjny czynniki, które nadają nienegocjowanej indywidualnie klauzuli umowy nieuczciwy charakter ( 53 ). Z tego właśnie względu Trybunał, podzielając w ten sposób opinię rzecznik generalnej J. Kokott ( 54 ), zwrócił uwagę, że aby ustalić, czy dany warunek powoduje powstanie „znaczącej nierównowagi” ze szkodą dla konsumenta w wynikających z umowy prawach i obowiązkach stron, należy w szczególności brać pod uwagę zasady, jakie mają zgodnie z prawem krajowym zastosowanie wobec braku uzgodnienia przez strony. Zdaniem Trybunału, przeprowadzając taką analizę porównawczą, sąd krajowy będzie w stanie ocenić, czy i, w odpowiednim przypadku, w jakim zakresie umowa ta stawia konsumenta w sytuacji gorszej niż ta przewidziana w obowiązujących przepisach krajowych ( 55 ).

69. Jeśli chodzi w szczególności o warunek dotyczący natychmiastowej wymagalności, Trybunał, stosując to samo rozumowanie co w wyroku Aziz ( 56 ), przypomniał w wyroku Banco Primus ( 57 )elementy, które sąd krajowy powinien uwzględnić przy ocenie nieuczciwego charakteru takiego warunku. Z wyroków tych wynika, iż sąd odsyłający musi zbadać w szczególności, (i) czy przysługujące przedsiębiorcy uprawnienie do uznania całego kredytu za wymagalny jest uzależnione od niewywiązania się przez konsumenta ze zobowiązania o zasadniczym dla danego stosunku umownego znaczeniu, (ii) czy uprawnienie takie przysługuje w przypadkach, w których takie niewywiązanie się ma charakter wystarczająco poważny w stosunku do kwoty kredytu i okresu, na który go udzielono, (iii) czy uprawnienie to stanowi odstępstwo od mających zastosowanie w tym zakresie przepisów prawa powszechnie obowiązującego na wypadek braku szczególnego uregulowania w umowie, i wreszcie (iv) czy prawo krajowe przewiduje odpowiednie i skuteczne środki umożliwiające konsumentowi, w odniesieniu do którego stosowany jest taki warunek umowy, usunięcie skutków tej wymagalności kredytu ( 58 ). Elementy te pozwalają sądowi krajowemu na dokonanie oceny, czy warunek umowny jest nieuczciwy.

70. W tym kontekście pojawia się kwestia momentu, do którego sąd krajowy musi się odnieść przy ocenie nieuczciwego charakteru warunku, aby zweryfikować istnienie tych elementów oceny i móc wydać orzeczenie w przedmiocie jego nieuczciwego charakteru. Ta fundamentalna kwestia została już rozstrzygnięta przez Trybunał. W wyroku Aziz Trybunał uznał, że „zgodnie z art. 4 ust. 1 [dyrektywy 93/13] nieuczciwy charakter warunków umownych jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy, i z odniesieniem, w czasie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem tej umowy” ( 59 ). W tym względzie Trybunał przypomniał, iż wynika z tego, że w tej perspektywie należy również ocenić skutki, które dany warunek umowny może wywoływać w ramach prawa znajdującego zastosowanie do tej umowy, co wymaga zbadania krajowego porządku prawnego ( 60 ). W związku z tym przy ocenie nieuczciwego charakteru warunku umownego sąd krajowy powinien wziąć pod uwagę sytuację istniejącą nie w chwili wykonania umowy, ale w momencie jej zawierania lub podpisywania ( 61 ).

71. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, sąd krajowy jest zobowiązany wyciągnąć z tego stwierdzenia wszystkie konsekwencje.

b) W przedmiocie konsekwencji, jakie należy wyciągnąć ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego

72. Co się tyczy konsekwencji, jakie należy wyciągnąć ze stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku, należy przypomnieć, że ugruntowana w utrwalonym orzecznictwie Trybunału zasada, który wynika z treści art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, brzmi, że sąd krajowy zobowiązany jest do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku. Od zasady tej istnieje obecnie tylko jeden wyjątek: wyjątek przyjęty w wyroku Kásler i Káslerné Rábai ( 62 ). Jednakże, jak wyjaśnię poniżej, Trybunał określił pewne warunki, które muszą zostać spełnione, aby sąd krajowy mógł zgodnie z jego orzecznictwem zastosować wyjątek uznany w tym wyroku. Wyjaśniwszy to, pragnę przejść teraz do analizy zasady ogólnej.

1) Zasada ogólna w utrwalonym orzecznictwie Trybunału: spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego bez uprawnienia do zmiany jego treści

73. Przed przejściem do genezy nałożonego na sądy krajowe obowiązku zaniechania stosowania nieuczciwego warunku w orzecznictwie Trybunału należy powiedzieć kilka słów na temat źródła tego orzecznictwa i, co za tym idzie, owego obowiązku: wyroku Banco Español de Crédito ( 63 ).

74. W sprawie, która doprowadziła do wydania tego wyroku, a która dotyczyła postępowania w sprawie nakazu zapłaty, Trybunał otrzymał po raz pierwszy pytanie o to, czy dyrektywa 93/13 sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu ( 64 ), które pozwala sądowi krajowemu, jeżeli ten stwierdzi nieważność nieuczciwego warunku w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, na uzupełnienie rzeczonej umowy poprzez zmianę treści tego warunku. W swojej odpowiedzi Trybunał najpierw przypomniał, że brzmienie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 wprawdzie przyznaje państwom członkowskim pewien zakres autonomii w odniesieniu do definicji systemów prawnych mających zastosowanie do nieuczciwych warunków, niemniej wyraźnie zobowiązuje do stwierdzenia, że rzeczone warunki „nie będą wiążące dla konsumenta” ( 65 ).

75. Wychodząc z tego założenia, Trybunał przypomniał następnie, po pierwsze, utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym na mocy tego przepisu do sądów krajowych, które stwierdzają nieuczciwy charakter warunków umownych, należy wyciągnięcie wszelkich wynikających z tego zgodnie z prawem krajowym konsekwencji w celu zapewnienia, by warunek ten nie był wiążący dla konsumenta ( 66 ). Po drugie, Trybunał stwierdził, że prawodawca Unii w drugiej części zdania art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, a także w jej motywie dwudziestym pierwszym wyraźnie przewidział, iż umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem „w pozostałej części” będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe „po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków” ( 67 ). W konsekwencji Trybunał orzekł, że „sądy krajowe są zobowiązane […] do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on obligatoryjnych skutków wobec konsumenta, przy czym nie są one uprawnione do zmiany jego treści” ( 68 ). Wyjaśnił również – i przypominał to później niejednokrotnie – że umowa ta powinna w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego ( 69 ).

76. Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków, przyczyniłoby się to do wyeliminowania odstraszającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak stosowania takich warunków wobec konsumentów, ponieważ przedsiębiorcy ci byliby zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one zostać unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców ( 70 ).

77. Z powyższego wynika, że z uwagi na znaczny brak równowagi ze szkodą dla konsumenta pomiędzy prawami i obowiązkami stron wynikającymi z umowy, gdy ta zawiera nieuczciwe warunki umowne, sądy krajowe zobowiązane są do zaniechania ich stosowania na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13.

78. Prawdą jest, że Trybunał orzekł, iż przepis ten stanowi przepis bezwzględnie obowiązujący, który – uwzględniając okoliczność, że jedna ze stron umowy [konsument] jest stroną słabszą – zmierza do zastąpienia formalnej równowagi praw i obowiązków stron ustanowionej w umowie równowagą rzeczywistą, która przywraca równość stron ( 71 ). Wydaje mi się jasne, że poprzez to stwierdzenie Trybunał odwołuje się do ratio legis art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, a nie stara się stworzyć jakichkolwiek wytycznych dla jego stosowania w konkretnych przypadkach ( 72 ).

79. Nie może być również wątpliwości co do tego, że przywrócenie równowagi między konsumentem a przedsiębiorcą nie może oznaczać możliwości modyfikacji nieuczciwych warunków umownych. Po pierwsze bowiem, taka możliwość byłaby sprzeczna z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który zostałby pozbawiony sensu, a w konsekwencji skuteczności (effet utile) ochrony zamierzonej w dyrektywie ( 73 ). Po drugie, taka możliwość nie pozwoliłaby na zachowanie skutku odstraszającego wobec przedsiębiorców, wynikającego z braku możliwości stosowania takich warunków w stosunku do konsumentów.

2) Wyjątek od zasady: wyrok Kásler i Káslerné Rábai

80. Sprawa zakończona wyrokiem Kásler i Káslerné Rábai ( 74 ) dotyczyła umowy kredytu hipotecznego zawartej między jednostką bankową i konsumentem, denominowanego w walucie obcej (frankach szwajcarskich), którego kwota została obliczona w dniu przyznania w forintach węgierskich po kursie kupna tej waluty. Kredytobiorca musiał natomiast zwrócić kwotę kredytu w forintach węgierskich według kursu sprzedaży tej waluty. Poprzez swoje trzecie pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierzał w istocie do ustalenia, czy w sytuacji, w której umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem nie może dalej obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku, art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy rozumieć w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu krajowemu zezwalającemu sądowi krajowemu na zaradzenie skutkom nieważności nieuczciwego warunku poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym.

81. W swojej odpowiedzi Trybunał orzekł, że jeżeli umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem nie może dalej obowiązywać po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku, przepis ten nie sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, które pozwala sądowi krajowemu zaradzić skutkom nieważności tego warunku poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym.

82. Z wyroku tego jasno wynika, że jak wskazałem już w pkt 72 niniejszej opinii, dwie przesłanki muszą być spełnione, aby sąd krajowy mógł wyeliminować nieuczciwy warunek poprzez zastąpienie go przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym. Po pierwsze, zastąpienie to powinno doprowadzić do tego, że „umowa może dalej obowiązywać mimo wykreślenia [nieuczciwego] warunku” i może „wciąż wywoływać wiążące skutki względem stron” ( 75 ), aby sąd krajowy nie musiał unieważnić umowy w całości. Po drugie, w przypadku gdy sąd jest zobowiązany do unieważnienia danej umowy w całości, rzeczone zastąpienie musi doprowadzić do uniknięcia sytuacji, w której konsument mógłby zostać narażony na „szczególnie niekorzystne konsekwencje, skutkiem czego osiągnięcie skutku odstraszającego wynikającego z unieważnienia umowy byłoby zagrożone” ( 76 ).

83. Odpowiedzi na pytania przedstawione przez sądy odsyłające należy udzielić właśnie w świetle orzecznictwa przypomnianego w pkt 65–82 niniejszej opinii.

4. W przedmiocie pytania pierwszego w sprawie C‑70/17: zakres stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności w świetle przedstawionego orzecznictwa

84. Poprzez swoje pierwsze pytanie prejudycjalne w sprawie C‑70/17 Tribunal Supremo (sąd najwyższy) dąży w istocie do ustalenia, czy art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umownego pozwalającego postawić kredyt hipoteczny w stan natychmiastowej wymagalności, w szczególności w przypadku braku płatności chociażby jednej raty, mógł częściowo utrzymać ważność tego warunku poprzez samo tylko usunięcie podstawy wymagalności, która czyni go nieuczciwym.

85. Tribunal Supremo (sąd najwyższy) wskazuje w postanowieniu odsyłającym, że nieuczciwy charakter warunku umownego nie dotyczy całego analizowanego postanowienia, lecz tylko jego jednego elementu, w tym przypadku części dotyczącej „liczby i wagi niedokonanych płatności powodujących natychmiastową wymagalność”. W niniejszym przypadku brak płatności dotyczy „jednej raty”. Sąd odsyłający utrzymuje, powołując się na orzecznictwo Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości), że w takiej sytuacji wspomniany warunek może zostać zachowany po prostu w drodze usunięcia tej jego części, która jest nieuczciwa, pod warunkiem że zmieniony warunek będzie gramatycznie zrozumiały, będzie miał sens w znaczeniu prawnym oraz że jego usunięcie nie będzie oznaczało wprowadzenia postanowienia nowego lub odmiennego od tego, które było pierwotnie zawarte w tym warunku.

86. W tym względzie Tribunal Supremo (sąd najwyższy) odwołuje się do orzecznictwa Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) w zakresie zasady podzielności postanowień warunku umownego, w szczególności do wyroku z dnia 10 października 2013 r. ( 77 ). Zdaniem sądu odsyłającego podzielność postanowień warunku umownego nie jest automatycznie niezgodna z prawem Unii. Nie chodzi bowiem o zmianę warunku, lecz o nieważność częściową, użyteczną w przypadkach nieważności warunku z uwagi na jego nieuczciwy charakter, w wypadku której po usunięciu części uznanej za nieuczciwą umowa nadal obowiązuje z pozostałą częścią tego warunku. Tym samym, jeżeli z oceny pozostałej części warunku wynika, że jest on rozsądny i przejrzysty, należy uznać, że część ta jest ważna i wywołuje skutki.

87. Aby lepiej zrozumieć znaczenie oraz konsekwencje tego pierwszego pytania prejudycjalnego postawionego przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy), przedstawię najpierw orzecznictwo Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) w sprawie zasady podzielności postanowień warunku umownego, a następnie jej ocenę przez doktrynę niemiecką.

a) Orzecznictwo Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) w sprawie zasady podzielności postanowień warunku umownego

88. Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) stworzył w latach 80. zróżnicowane orzecznictwo w zakresie wykładni warunków częściowo nieuczciwych. Podstawą prawną dla tej wykładni jest art. 306 Bürgerliches Gesetzbuch (niemieckiego kodeksu cywilnego). Przepis ten, wcześniejszy od dyrektywy 93/13, jest obecnie uznawany za transpozycję art. 6 tej dyrektywy. Problem sformułowany przez ów sąd w orzecznictwie jest następujący: czy można podzielić warunek umowny, który jest częściowo „skażony” elementem nieuczciwym, na część uczciwą i część nieuczciwą? Jeśli tak, to jakie są konsekwencje takiego podziału?

1) Wykładnia dokonana przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości)

89. W 1981 r. Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) po raz pierwszy ( 78 ) dopuścił „rozczłonkowanie/podzielenie” warunku umownego na kilka części, z których jedna (lub więcej) jest nieuczciwa, w celu „sanowania” pozostałej części warunku. Koncepcja ta polega na tym, że (i) część „skażona” może zostać wykreślona bez jakiejkolwiek innej zmiany, (ii) pozostałe w ten sposób sformułowanie zachowuje sens nawet bez usuniętych elementów, (iii) zachowany zostaje pierwotny cel pozostawionego sformułowania, tj. nie zmienia ono znaczenia ( 79 ). Jeżeli warunki te nie są spełnione, zwłaszcza jeśli nie można przeprowadzić tej czynności poprzez proste „skreślenie flamastrem”, trzeba już mówić nie o „podziale”, ale o „sanującej redukcji/modyfikacji” (geltungserhaltende Reduktion). Taka redukcja lub modyfikacja sanująca jest zatem uważana przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości), przynajmniej w odniesieniu do sytuacji wchodzących w zakres stosowania dyrektywy 93/13, za niedopuszczalną ( 80 ). Zdaniem tego sądu główne argumenty przeciwko takiej modyfikacji sanującej są takie, po pierwsze, że podmiot stosujący takie warunki może po prostu umieszczać w umowie nieuczciwe warunki, wiedząc, że sąd zmieni je w taki sposób, aby były dopuszczalne, a po drugie, że znajdywanie rozwiązań, które są dopuszczalne, nie należy do sądu rozpoznającego sprawę ( 81 ).

90. Aby zilustrować niemiecką praktykę podziału warunków umownych, posłużę się wyrokiem Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) z dnia 10 października 2013 r. ( 82 ), przytoczonym przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w postanowieniu odsyłającym. Sprawa ta dotyczyła zgody udzielonej przez pacjenta leczącemu go stomatologowi, dotyczącej trzech punktów, a mianowicie: 1) zezwolenia na ujawnienie danych osobowych, 2) zezwolenia na przeniesienie wierzytelności na przedsiębiorstwo windykacyjne i 3) zezwolenia na późniejsze przeniesienie tej wierzytelności przez pierwotnego cesjonariusza na bank do celów refinansowania. Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) uznał, że choć trzeci punkt, dotyczący „późniejszego przeniesienia”, nie był zgodny z prawem regulującym nieuczciwe warunki umowne, to reszta umowy pozostawała w mocy, ponieważ warunek ten był podzielny. Warunek ten był bowiem zredagowany w następujący sposób (części podlegające usunięciu zostały umieszczone w nawiasach i wyróżnione kursywą): „Zgoda związana z przeniesieniem (i) Zgadzam się na udostępnienie przez stomatologa wskazanego na pierwszej stronie spółce ZA Zahnärtzliche Abrechnungsgesellschaft (zwanej dalej »ZAAG«) wszystkich dokumentów niezbędnych do wystawienia faktury i windykacji wierzytelności, w razie potrzeby na drodze sądowej, zwłaszcza mojego imienia i nazwiska, adresu, daty urodzenia, kodu świadczenia, kwoty faktury, uwag dotyczących opieki medycznej, faktur za badania laboratoryjne, formularzy itp. (ii) W tym celu zezwalam w sposób wyraźny rzeczonemu stomatologowi na ujawnienie tajemnicy lekarskiej i udzielam wyraźnej zgody na przeniesienie przez niego wierzytelności wynikającej z opieki medycznej na ZAAG [która to spółka może, w stosownych przypadkach, przenieść ją na D. Bank e.G. do celów refinansowania]. (iii) Jestem świadomy, że po cesji wierzytelności wynikającej z opieki medycznej spółka ZAAG stanie się w stosunku do mnie wierzycielem, a zatem w przypadku sporu wobec tej spółki będzie należało podnosić wszelkie zarzuty przeciwko tej wierzytelności, także wtedy, gdy będą one oparte na opiece medycznej i historii medycznej, a stomatolog będzie mógł zostać przesłuchany w charakterze świadka […]” ( 83 ).

91. Z brzmienia tego warunku jasno wynika, że mógł on zostać podzielony na trzy odrębne części. W związku z tym Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) po prostu usunął część uznaną za spełniające kryteria warunku nieuczciwego lub „zakażonego” bez żadnej dodatkowej modyfikacji tekstu i bez stosowania żadnego przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym w celu zachowaniu warunku w mocy po dostosowaniu. Z orzecznictwa wynika ponadto, że sformułowanie nie może zmienić znaczenia.

2) Przychylne stanowisko większości niemieckiej doktryny

92. W 1988 r. w celu opisania tejże metody „podziału” doktryna niemiecka wprowadziła termin blue pencil test ( 84 ), który pierwotnie znajdował zastosowanie w prawie konkurencji ( 85 ). Pojęcie to, którego Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) początkowo nie stosował, jest sugestywne. Przywodzi on bowiem na myśl skreślanie niebieskim flamastrem elementu uznanego za spełniający kryterium nieuczciwego charakteru.

93. Koncepcja leżąca u podstaw blue pencil test, tj. podział warunków na część nieuczciwą i część uczciwą, została w większości dobrze przyjęta w Niemczech ( 86 ). Główny argument wysuwany przez doktrynę niemiecką jest taki sam jak przyjęty w orzecznictwie: przyjęcie rozwiązania w postaci redukcji/modyfikacji sanującej oznaczałoby, że podmiot stosujący warunki nieuczciwe mógłby bez żadnego ryzyka przewidywać warunki nieuczciwe, wiedząc, że zostaną one zmodyfikowane w orzeczeniach tak, aby stały się dopuszczalne. Innymi słowy, taka redukcja/modyfikacja sanująca nie miałaby skutku odstraszającego ( 87 ), w związku z czym nie może zostać dopuszczona ( 88 ).

94. Po tym, jak przedstawiłem zarys orzecznictwa i doktryny dotyczących zasady podzielności postanowień warunku umownego lub blue pencil test, bez wypowiadania się przy tym w przedmiocie zgodności tej zasady z prawem Unii, wydaje mi się już jasne, że działanie proponowane przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) nie stanowi podziału tego warunku ani blue pencil test, lecz jego modyfikację sanującą. Proponuję zatem w dalszych rozważaniach wyjaśnienie tego zagadnienia.

b) Sporny warunek

1) Podzielność postanowień warunku umownego lub jego modyfikacja sanująca

95. Jak wynika z pkt 84 niniejszej opinii, propozycja Tribunal Supremo (sądu najwyższego) polega na utrzymaniu w mocy spornego warunku po usunięciu tylko części, która powoduje, że jest on nieuczciwy, a mianowicie braku zapłaty dowolnej raty. W celu lepszego zrozumienia wykładni, którą sąd ten przedkłada Trybunałowi, wydaje mi się użyteczne przytoczenie poniżej spornego warunku w postaci wynikającej z ram prawnych przedstawionych w sprawie C‑70/17, w tym proponowany przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) podział, w celu zbadania, czy w świetle blue pencil test, który ów sąd wskazuje w postanowieniu odsyłającym, warunek ten jest podzielny (części podlegające usunięciu zostały umieszczone w nawiasach i wyróżnione kursywą): „Bank może, bez konieczności wezwania do naprawienia uchybienia, postawić kredyt w stan wymagalności i wystąpić na drodze sądowej o zwrot całej kwoty długu, zarówno kwot, których termin płatności upłynął, jak i kwot zapadających w przyszłości, powiększonych o odsetki, odsetki za zwłokę, opłaty i koszty, w następujących przypadkach: a) brak płatności [dowolnej] raty odsetkowej lub kapitałowej, w tym wszelkich elementów, które się na nią składają, przy czym strony wnioskują o wyraźną wzmiankę o tym warunku w księdze wieczystej, zgodnie z art. 693 LEC” ( 89 ).

96. Czy możemy przyjąć, że warunek ten spełnia wymogi blue pencil test, a zatem jest podzielny na kilka różnych części?

97. Nie sądzę, aby tak było.

98. W pierwszej kolejności z zastosowania blue pencil test, przedstawionego w pkt 90 niniejszej opinii, wynika, że sporny warunek w sprawie C‑70/17 ( 90 )nie jest podzielny. W istocie warunek umowny zbadany w wyroku Bundesgerishof, przytoczonym przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w postanowieniu odsyłającym, dotyczy trojakiego rodzaju praw: zezwolenia na ujawnienie danych osobowych oraz dwóch zgód na cesje wierzytelności – pierwszej na przedsiębiorstwo windykacyjne, a drugiej na instytucję bankową. Fakt skreślenia części warunku odnoszącej się do cesji wierzytelności na instytucję bankową nie ma zasadniczo wpływu na pozostałe części warunku, ponieważ wszystkie trzy części są od siebie niezależne.

99. Sytuacja jest natomiast inna, jeśli chodzi o sporny warunek w sprawie C‑70/17. Część „skażona” dotyczy bowiem wyłącznie pkt. a), a mianowicie prawa banku do postawienia kredytu w stan wymagalności w przypadku „[b]rak[u] płatności [dowolnej] raty odsetkowej lub kapitałowej […]”. W związku z powyższym na podstawie blue pencil test sporny warunek spełniałby pierwszy warunek podzielności, mianowicie że część „skażoną” można wykreślić bez jakiejkolwiek innej zmiany jedynie w dwóch przypadkach. Pierwszy przypadek ma miejsce wówczas, gdy sporny warunek zawiera szereg podstaw natychmiastowej wymagalności spłaty i jest sformułowany na przykład następująco: „[…] w następujących przypadkach: a) brak płatności jednej, szeregu lub wszystkich rat […]”. Termin „jednej” byłby zatem jedyną podstawą do skreślenia, bez żadnych działań w stosunku do pozostałych elementów pkt a). W takim przypadku ten sam warunek, w sensie formalnym, dotyczyłby szeregu sytuacji możliwych do zidentyfikowania i rozdzielenia. Tymczasem moim zdaniem nie jest tak w przypadku spornego warunku w sprawie C‑70/17 ( 91 ). Drugi przypadek ma miejsce wówczas, gdy część „skażoną” stanowi cały pkt a). Punkt a) może zostać skreślony bez wpływu na inne punkty warunku, pkt b), c) lub d) ( 92 ).

100. W drugiej kolejności, nawet gdyby przyjąć, że część „skażoną” spornego warunku w sprawie C‑70/17 można wykreślić bez jakiejkolwiek innej zmiany ( 93 ) – z czym nie zgadzam się na podstawie informacji, którymi dysponuję – usunięcie części „skażonej” powinno pozwalać na prawidłowe odczytanie tego warunku. Wynik byłby następujący: „brak płatności raty odsetkowej lub kapitałowej”. Jest bardzo prawdopodobne, że opinie co do tego, czy warunek po podziale jest gramatycznie zrozumiały czy nie, nie byłyby zgodne. Czy z brzmienia podzielonego warunku można jednoznacznie wywnioskować, ile rat musi być zaległych, aby wierzyciel mógł wprowadzić natychmiastową wymagalność spłaty umowy kredytu? Oczywiście nie.

101. W każdym razie, nawet gdyby należało uznać, że sporny warunek po podziale jest gramatycznie jasny i zrozumiały, co moim zdaniem jest wątpliwe z punktu widzenia pewności prawa, jestem przekonany, że po wykreśleniu części nieuczciwej pierwotny cel tego warunku zostanie zagrożony, ponieważ warunek ten, odwołujący się teraz ogólnie do „braku płatności raty”, w sposób nieodwracalny otrzyma nowe znaczenie prawne. Tymczasem, jak wskazałem w pkt 89–93 niniejszej opinii, takiego rezultatu blue pencil test – w znaczeniu nadanym mu przez orzecznictwo Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości), w jakim podnosi go Tribunal Supremo (sąd najwyższy) – nie dopuszcza. W efekcie, ponieważ warunki ustanowione przez tę zasadę nie zostały spełnione, muszę stwierdzić, że działanie proponowane przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) nie jest „podziałem” spornego warunku, ale jego „redukcją/modyfikacją sanującą”, wiążącą się z jego przeredagowaniem.

102. Aby zachować cel tego warunku, należy wprowadzić nowe postanowienie lub postanowienie odrębne od oryginalnego, co jest niedopuszczalne na gruncie blue pencil test, jak sam Tribunal Supremo (sąd najwyższy) przyznaje w postanowieniu odsyłającym. W związku z tym, że warunek nie może zostać wprowadzony w życie bez zastosowania przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC, wydaje mi się jasne, że modyfikacja proponowana przez sąd odsyłający nie może ograniczać się jedynie do „prostego skreślenia flamastrem”, jak wymaga tego blue pencil test.

103. W każdym razie przypominam w tym względzie, że w zakresie stosowania dyrektywy [93/13] modyfikacja sanująca jest wyłączona przez orzecznictwo Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) ( 94 ), przedstawione przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy). Jak wynika z pkt 92 niniejszej opinii, tego rodzaju modyfikacja nie miałaby charakteru odstraszającego, a znalezienie rozwiązania, które byłoby dopuszczalne, nie jest rolą sądu ( 95 ).

104. Stwierdziwszy, że działanie zaproponowane przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w sprawie C‑70/17 nie jest „podziałem” spornego warunku, lecz jego „modyfikacją sanującą”, należy teraz, w ramach pierwszego pytania prejudycjalnego, zbadać zasadniczą kwestię tego, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie proponowanej przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) modyfikacji warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, którego nieuczciwy charakter został stwierdzony przez sąd krajowy.

2) Czy cel spornego warunku zostanie zachowany, w świetle orzecznictwa Trybunału, bez wskazania liczby niespłaconych rat umożliwiającej jego wprowadzenie w życie?

105. W pierwszej kolejności, zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 66 niniejszej opinii, to do sądu krajowego należy rozstrzygnięcie w przedmiocie nieuczciwego charakteru warunku umownego ( 96 ). W ramach analizy rzeczonego nieuczciwego charakteru sąd krajowy musi najpierw ustalić, co można uznać za warunek umowny ( 97 ), to jest za zobowiązanie umowne oddzielne od reszty postanowień umowy, mogące stanowić przedmiot indywidualnej analizy pod kątem ewentualnego nieuczciwego charakteru. Owa analiza wstępna jest niezbędna, ponieważ zgodnie z orzecznictwem Trybunału przytoczonym w pkt 75 niniejszej opinii sądy krajowe, po ustaleniu i stwierdzeniu nieuczciwego charakteru warunku (etap kontroli dotyczący oceny lub kwalifikacji warunku) ( 98 ), są zobowiązane do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on wiążących skutków wobec konsumenta, przy czym nie są one uprawnione do zmiany jego treści (etap kontroli dotyczący konsekwencji stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku) ( 99 ). Umowa ta powinna bowiem w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego ( 100 ).

106. W drugiej kolejności należy przypomnieć, że jak wynika z wydanego przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) postanowienia odsyłającego, odniesienie do „dowolnej raty” stanowi istotną i niezbędną przesłankę wdrożenia warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności. W związku z tym wydaje mi się, że cel warunku nie zostaje zachowany bez dokładnego określenia liczby niespłaconych rat umożliwiającej jego wdrożenie, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego ( 101 ). Ponadto, biorąc pod uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału sądy krajowe są zobowiązane po prostu nie stosować warunków umownych uznanych za nieuczciwe, warunek mogący spowodować natychmiastową wymagalność całego kredytu staje się moim zdaniem pozbawiony znaczenia dla sprawy. W związku z tym warunek ów staje się w sposób nieodzowny w całości bezskuteczny.

107. W trzeciej kolejności pragnę zauważyć, że warunek tego rodzaju, który przewiduje natychmiastową wymagalność całego salda kredytu w przypadku braku zapłaty dowolnej raty, nie spełnia warunków określonych przez Trybunał w wyrokach Aziz i Banco Primus ( 102 ), biorąc pod uwagę fakt, że sporny warunek nie stanowi wystarczająco poważnego uchybienia w odniesieniu do czasu trwania i kwoty kredytu. W każdym razie nie należy zapominać, jak słusznie przypomniała Komisja, że zgodnie z tym orzecznictwem, jeśli powyższy warunek (odniesienie do „dowolnej raty”) został uznany za nieuczciwy i w konsekwencji nie był stosowany, to pozostały element, a mianowicie zwykła możliwość postawienia w stan natychmiastowej wymagalności całości salda kredytu ( 103 ), nie tylko utracił praktyczne skutki, ale również stał się do tego stopnia abstrakcyjny, że nie pozwala sądowi krajowemu na zbadanie, czy spełnia przesłanki określone przez Trybunał w wyroku Banco Primus ( 104 ), przypomniane w pkt 68 niniejszej opinii.

108. Przypominam również, iż dokładny moment, w którym zostanie zrealizowana możliwość wcześniejszego wypowiedzenia przez instytucję bankową, jest kwestią faktyczną, która nie ma znaczenia dla analizy warunku, na podstawie którego taka możliwość istnieje w braku płatności chociażby jednej raty. Nie chodzi tu o ustalenie, czy postępowanie handlowe banku było nieuczciwe, lecz o ustalenie, czy nieuczciwy był warunek umowny. Wbrew temu, co wynika z postanowienia odsyłającego w sprawie C‑70/17 ( 105 ), rozsądne postępowanie handlowe na gruncie nieuczciwej umowy nie może spowodować, że ustalenie przez sąd nieuczciwego charakteru warunków umowy staje się zbyteczne ( 106 ). Jest to o tyle ważniejsze, że to właśnie przedmiotowy warunek umożliwia bankowi żądanie spłaty całości należnej kwoty w ramach egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką w wyniku braku spłaty chociażby jednej raty kapitału lub odsetek.

109. W związku z powyższym jestem zdania, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umownego, pozwalającego postawić kredyt hipoteczny w stan natychmiastowej wymagalności, w szczególności w przypadku braku płatności chociażby jednej raty, mógł utrzymać częściową ważność tego warunku poprzez samo tylko usunięcie podstawy wymagalności, która czyni go nieuczciwym.

5. W przedmiocie pytania drugiego w sprawie C‑70/17 i pytania pierwszego w sprawie C‑179/17: możliwość prowadzenia postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką dzięki uzupełniającemu stosowaniu przepisu krajowego, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC

110. Poprzez drugie pytanie prejudycjalne w sprawie C‑70/17 oraz pierwsze w sprawie C‑179/17, które to pytania należy rozpatrywać łącznie, sądy odsyłające zmierzają zasadniczo do ustalenia, czy art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym jeśli przez sąd krajowy został stwierdzony nieuczciwy charakter warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, szczególne postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką wszczęte w następstwie zastosowania tego warunku może jednak być kontynuowane dzięki uzupełniającemu zastosowaniu przepisu prawa krajowego, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC, w zakresie, w jakim postępowanie to może być korzystniejsze dla konsumentów niż wykonanie wyroku zasądzającego wydanego w ramach postępowania na zasadach ogólnych.

111. Zanim zajmę się tym pytaniem, przypomnę przede wszystkim, że jak wynika w szczególności z proponowanej przeze mnie odpowiedzi na pytanie pierwsze w sprawie C‑70/17, nawet jeżeli „skażoną” część spornego warunku w sprawie C‑179/17 można wykreślić bez jakiejkolwiek innej zmiany, a wynik tej czynności będzie zrozumiały, to warunek ten pozostaje niepodzielny w świetle wymogów blue pencil test przywołanego przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) ( 107 ). Jest tak dlatego, że po skreśleniu części nieuczciwej warunek ten nie zachowuje swojego pierwotnego znaczenia prawnego. Odnosząc się bowiem w sposób ogólny do „[…] braku zapłaty w terminie [jednej], kilku lub wszystkich rat określonych”, warunek ten nieodwracalnie zmienia swoje znaczenie prawne. Czy z brzmienia tak podzielonego/zmodyfikowanego warunku można zatem wywnioskować dokładną liczbę rat, które muszą być zaległe, aby wierzyciel mógł wprowadzić natychmiastową wymagalność kredytu hipotecznego? Jestem zdania, że jedyna możliwa odpowiedź brzmi następująco: „co najmniej dwie raty”, co sprawia, że warunek nadal jest nieuczciwy w świetle wymogów wyroku Aziz, przypomnianych w pkt 107 powyżej. Zatem w przypadku podziału cel spornego warunku w sprawie C‑179/17 jest zagrożony, a warunek ten staje się bezskuteczny, gdy bezskuteczna staje się przesłanka, od której zależy jego wdrożenie (uzgodnienie i odniesienie do „jednej” raty wpisane do księgi wieczystej) i która pozwala w niniejszej sprawie kontynuować, a w stosownych przypadkach wszcząć postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. Ustanowienie dla wierzyciela możliwości, która jest czysto hipotetyczna („kilka rat”) i nie może zostać wdrożona w praktyce, byłoby z prawnego punktu widzenia pozbawione sensu ( 108 ).

112. W rzeczywistości bowiem, aby móc wywnioskować liczbę niespłaconych rat miesięcznych wymaganych na potrzeby natychmiastowej wymagalności, należy, jak sugeruje Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w swoim orzecznictwie, zastosować przepis krajowy. Tymczasem, zgodnie z orzecznictwem Trybunału, jest to możliwe zasadniczo wyłącznie na warunkach określonych przez wyrok Kásler i Káslerné Rábai ( 109 ), a mianowicie wtedy, gdy umowa nie może nadal obowiązywać po usunięciu nieuczciwego warunku, a przepis prawa krajowego, który go zastępuje, ma charakter dyspozytywny.

a) Czy rozpatrywane umowy kredytów hipotecznych mogą nadal obowiązywać w sensie prawnym po usunięciu spornych nieuczciwych warunków umownych?

113. Jeśli chodzi o kwestię decydującą dla rozstrzygnięcia sporów w postępowaniach głównych, omawianą na rozprawie w odpowiedzi udzielanej ustnie na zadane przez Trybunał pytanie odnośnie do tego, jakie konsekwencje w prawie hiszpańskim ma usunięcie warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności dla istnienia i realizacji zabezpieczenia hipotecznego, Abanca podniosła, że ogólnie rzecz biorąc, umowa kredytu nadal obowiązuje, a samo tylko usunięcie warunku nieuczciwego nie może spowodować jej nieważności. Jednak – jak twierdzą zarówno ten bank, jak i Bankia – pozycja zabezpieczenia hipotecznego może ulec istotnej zmianie, ponieważ wierzyciel traci prawo do postępowania w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką w celu realizacji zabezpieczenia.

114. Rząd hiszpański podniósł w swych uwagach na piśmie, po pierwsze, że jeśli przyjmiemy, iż kauza umowy kredytu polega na ustanowieniu prawa rzeczowego hipoteki, a usunięcie omawianego warunku ma wpływ na to prawo rzeczowe, to umowa kredytu nie może dalej obowiązywać. Dodał on, po drugie, że nawet gdyby przyjąć, iż umowa kredytu po usunięciu warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności może nadal obowiązywać, usunięcie tego warunku „sprawia, że umowa kredytu staje się zbyt niekorzystna dla banku”, ponieważ „zobowiązuje go do wszczęcia postępowania na zasadach ogólnych w celu rozwiązania umowy, a następnie ogólnego postępowania egzekucyjnego w celu odzyskania długu”. W rezultacie rząd ten zastanawia się, czy w takich okolicznościach instytucja bankowa udzieliłaby kredytu bez zabezpieczenia hipotecznego.

115. Należy zauważyć, że Tribunal Supremo (sąd najwyższy) stwierdził w postanowieniu odsyłającym, że w hiszpańskim porządku prawnym prawo hipoteki daje uprawnionemu nie tylko prawo żądania przymusowej sprzedaży nieruchomości obciążonej hipoteką w ramach szczególnego postępowania egzekucyjnego, ale również prawo pierwszeństwa na tej nieruchomości (art. 1923 i 1927 kodeksu cywilnego), a także odrębne prawo egzekucji w przypadku niewypłacalności dłużnika (stwierdzonej sądownie). Dodał on też, że nieważność warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności nie powoduje całkowitego zaniku uprawnień wierzyciela hipotecznego, lecz ogranicza istotne uprawnienie, jakie rodzi prawo hipoteki, a mianowicie uprawnienie wierzyciela do wystąpienia o przymusową sprzedaż nieruchomości obciążonej hipoteką w celu zaspokojenia długu z uzyskanej ceny (art. 1858 kodeksu cywilnego). Z powyższego wynika, że mimo wynikającego stąd ograniczenia dla realizacji zabezpieczenia Tribunal Supremo (sąd najwyższy) nie kwestionuje dalszego obowiązywania umowy kredytu po usunięciu warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności ( 110 ). Ponadto sąd ten nie wskazuje w postanowieniu odsyłającym, że byłby zmuszony do unieważnienia umowy kredytu w całości. W tym względzie sąd odsyłający w sprawie C‑179/17 uważa, iż „wydaje się oczywiste, że umowa pożyczki lub kredytu może nadal obowiązywać bez warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności”.

116. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że – jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 75 niniejszej opinii – art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 przewiduje dwa zobowiązania rezultatu: pierwsze wymaga, aby nieuczciwe warunki nie były wiążące dla konsumenta, i z tego powodu „sądy krajowe są zobowiązane […] do zaniechania [ich] stosowania”, drugie zaś wymaga, aby państwa członkowskie zapewniły, że umowa zawarta między przedsiębiorcą a konsumentem nadal będzie obowiązywała strony „w pozostałej części”, jeżeli jest to możliwe„po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków” ( 111 ). W konsekwencji z orzecznictwa tego wynika, że kryterium dalszego obowiązywania umowy powinno być oceniane wyłącznie na płaszczyźnie prawnej, „o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego” ( 112 ).

117. W tym kontekście, chociaż rozumiem obawy leżące u podstaw interpretacji zaproponowanej przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy), muszę podkreślić, że nie chodzi tu o uwzględnienie czynników takich jak kwestia tego, czy bank udzieliłby pożyczki bez zabezpieczenia hipotecznego ani jakie konsekwencje poniósłby wierzyciel wskutek usunięcia nieuczciwego warunku ( 113 ), ale o uwzględnienie tego, czy na podstawie prawa krajowego umowa zostanie rozwiązana.

118. W drugiej kolejności nie należy zapominać, że Trybunał w wyroku Banco Primus ( 114 ) uznał, iż w celu zapewnienia skutku odstraszającego art. 7 dyrektywy 93/13 kompetencje sądu krajowego w zakresie stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego nie mogą zależeć od tego, czy uprawnienie wynikające z owego warunku zostało faktycznie wykonane. W tej sprawie Trybunał orzekł, że to, czy uprawnienie z tego warunku zostało rzeczywiście wykonane, jest pozbawione znaczenia z punktu widzenia ustalenia jej nieuczciwego charakteru. W niniejszym przypadku okoliczność, że próg został ustalony na trzy raty, a nie na jedną, jest również bez znaczenia.

119. W wyroku Banco Primus Trybunał wyjaśnił bowiem jeszcze, że „[w] tej sytuacji […] okoliczność, że przedsiębiorca w rzeczywistości zastosował się do wymogów art. 693 ust. 2 LEC i wszczął postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką dopiero po niezapłaceniu siedmiu kolejnych rat miesięcznych, a nie, zgodnie z klauzulą 6a umowy stanowiącej przedmiot sporu postępowania głównego, w przypadku niedokonania chociażby jednej płatności, jest okolicznością faktyczną, która nie może zwalniać sądu krajowego z obowiązku wyciągnięcia wszelkich konsekwencji z faktu, iż warunek umowy ma nieuczciwy charakter” ( 115 ). Trybunał orzekł zatem, że „[d]yrektywę 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie dokonywanej w orzecznictwie wykładni przepisu prawa krajowego regulującego warunki natychmiastowej wymagalności zapłaty całego długu w umowach kredytu, takiego jak art. 693 ust. 2 LEC, zakazującej sądowi krajowemu, który stwierdził, że taki warunek umowny ma nieuczciwy charakter, uznania go za nieważny i odstąpienia od stosowania go, jeśli w rzeczywistości przedsiębiorca go nie zastosował, lecz postąpił zgodnie z wymogami owego przepisu prawa krajowego” ( 116 ). W konsekwencji przestrzeganie art. 693 ust. 2 LEC w praktyce handlowej banków nie może zaradzić skutkom nieważności tego warunku poprzez zastąpienie go nim, zgodnie z pkt 80–84 wyroku Kásler i Káslerné Rábai ( 117 ).

120. Z powyższych rozważań wynika, że wyjątek od ogólnej zasady, ustanowiony w wyroku Kásler i Káslerné Rábai, zgodnie z którym Trybunał dopuszcza uzupełnienie umowy poprzez zastąpienie nieuczciwego warunku przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym w celu zapewnienia dalszego obowiązywania umowy, nie ma zastosowania w niniejszym przypadku, ponieważ sporne warunki nie prowadzą do nieważności umów kredytowych w całości. W przeciwieństwie bowiem do sytuacji rozpatrywanej w sprawie, w której zapadł rzeczony wyrok Kásler i Káslerné Rábai, jeżeli w niniejszych sprawach umowy mogą nadal obowiązywać bez warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, a w konsekwencji sąd krajowy nie jest zobowiązany do stwierdzenia nieważności całości umowy, nie ma potrzeby stosowania przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, tak aby konsument nie był narażony na „szczególnie niekorzystne konsekwencje”.

b) W przedmiocie uzupełniającego stosowania art. 693 ust. 2 LEC

121. Jeśli chodzi o stosowanie art. 693 ust. 2 LEC, z postanowienia odsyłającego Tribunal Supremo (sądu najwyższego) nie wynika, że przepis ten ma charakter dyspozytywny. Już na podstawie lektury tego przepisu można sformułować wniosek, że aby istniała możliwość jego zastosowania, konieczne jest wyraźne uzgodnienie między stronami, a w konsekwencji wspomniany przepis nie może mieć zastosowania w przypadku braku takiego uzgodnienia. Natomiast Tribunal Supremo (sąd najwyższy) odwołuje się do możliwości stosowania tego przepisu „w sposób uzupełniający”, lecz nie wypowiada się na temat jego ewentualnego charakteru dyspozytywnego. W każdym razie do sądu krajowego należy ocena ewentualnego charakteru dyspozytywnego takiego przepisu.

122. W tym względzie należy przypomnieć wyrok wydany przez Trybunał, orzekający w składzie wielkiej izby, w sprawach, które zakończyły się wydaniem wyroku Gutiérrez Naranjo i in. ( 118 ), dotyczącego „klauzul dolnego progu” stosowanych przez banki w umowach kredytu hipotecznego zawieranych z konsumentami. Sam Tribunal Supremo (sąd najwyższy) uznał te warunki za nieuczciwe, a także uznał ich nieważność ze względu na brak przejrzystości wywołany przekazywaniem kredytobiorcom niewystarczających informacji co do konkretnych skutków zastosowania tych warunków w praktyce. Jednakże Tribunal Supremo (sąd najwyższy) orzekł, że „klauzule dolnego progu” były same w sobie zgodne z prawem, i ograniczył moc wsteczną skutków stwierdzenia nieważności tych warunków ( 119 ). Pytania prejudycjalne skierowane do Trybunału przez inny sąd hiszpański dotyczyły kwestii tego, czy ograniczenie w czasie skutków restytucyjnych związanych z sądowym stwierdzeniem nieuczciwego charakteru tych warunków jedynie do kwot nienależnie zapłaconych po ogłoszeniu rozstrzygnięcia, w którym stwierdzono ich nieuczciwy charakter, było zgodne z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13. Trybunał odpowiedział, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutków wobec konsumenta.

123. W związku z tym sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć co do zasady skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku rzeczonego warunku. Podobnie Trybunał orzekł, że o ile do państw członkowskich należy określenie na podstawie ich prawa krajowego warunków, w ramach których następuje stwierdzenie nieuczciwego charakteru warunku znajdującego się w umowie i w ramach których występują konkretne skutki tego stwierdzenia, o tyle jednak takie stwierdzenie powinno umożliwić przywrócenie sytuacji prawnej i faktycznej, w jakiej konsument znajdowałby się w braku takiego nieuczciwego warunku, uzasadniając w szczególności prawo do zwrotu nienależnie nabytych ze szkodą dla konsumenta korzyści przez przedsiębiorcę w oparciu o wspomniany nieuczciwy warunek ( 120 ).

124. Muszę stwierdzić, że z orzecznictwa tego wynika, iż nieuczciwy warunek umowy uznany za nieważny traktuje się tak, jakby nigdy nie istniał i nie wywołał żadnych skutków. Zatem zastosowanie w niniejszej sprawie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 skutkowałoby w praktyce, jak podkreśliła Komisja w swoich uwagach na piśmie, tym, że jeśli sąd krajowy stwierdzi nieważność warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności, postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką nie może zostać wszczęte lub, jeżeli zostało wszczęte, nie może być kontynuowane, gdyż uzgodnienie stron i odniesienie do jednej raty wpisane do księgi wieczystej zostało uznane za nieuczciwe, a zatem nieważne i bezskuteczne. Należy również zauważyć, że gdyby zaradzić skutkom nieważności warunku poprzez zastosowanie minimalnej liczby trzech rat miesięcznych zgodnie z art. 693 ust. 2 LEC, oznaczałoby to de facto umożliwienie sądom krajowym zmiany tego warunku ( 121 ). Tymczasem, jak przypomniał Trybunał w wyroku Gutiérrez Naranjo i in., „sąd krajowy nie może zostać uprawniony do zmiany treści nieuczciwych warunków, bez przyczyniania się do wyeliminowania odstraszającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwyczajne i proste niestosowanie tych nieuczciwych warunków wobec konsumentów” ( 122 ).

125. Wynika z tego, że modyfikacja zaproponowana przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) jest czynnością, która nieuchronnie pociąga za sobą scalenie, przeredagowanie, modyfikację lub przeformułowanie warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności. Rzeczona modyfikacja warunku, po pierwsze, nie jest zgodna z wymogami blue pencil test, który wskazał sam sąd odsyłający, ponieważ uważana jest za „modyfikację sanującą”, niedopuszczalną na gruncie dyrektywy 93/13. Po drugie, modyfikacja ta jest wyraźnie zabroniona przez dotychczasowe utrwalone orzecznictwo Trybunału, co ma decydujące znaczenie dla udzielenia odpowiedzi na pytania zadane w niniejszych sprawach.

126. Wreszcie, pojawia się pytanie, czy Tribunal Supremo (sąd najwyższy) ma rację, gdy podnosi, iż sam fakt, że dłużnicy będący konsumentami nie mogliby korzystać z przywilejów procesowych, które posiadają w ramach egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, uzasadnia w świetle orzecznictwa Trybunału przytoczonego w pkt 80–82 niniejszej opinii usunięcie spornych warunków i zastąpienie ich przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym lub, w stosownych przypadkach, zastosowanie w sposób uzupełniający przepisu, który nie ma takiego charakteru ( 123 ).

c) Czy przywileje w postępowaniu w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką uzasadniają kontynuację tego postępowania po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności?

127. Dla przypomnienia warto zauważyć, że z piątego punktu uzasadnienia wydanego przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) postanowienia odsyłającego wynika, iż przywileje procesowe w ramach egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, z których korzystają dłużnicy będący konsumentami, pozwalają sędziom krajowym uzasadnić kontynuowanie tego postępowania po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru warunku dotyczącego natychmiastowej wymagalności.

128. W tym względzie Komisja podnosi w swoich uwagach na piśmie, że Tribunal Supremo (sąd najwyższy) w wyroku z dnia 18 lutego 2016 r., przytoczonym również w postanowieniu odsyłającym, stwierdził, że „nie można zatem stwierdzić bezwarunkowo, w każdym przypadku, że decyzja o kontynuowaniu egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką jest bardziej niekorzystna dla konsumentów” ( 124 ). Na tej podstawie Komisja doszła do wniosku, że okoliczność, iż „nie można stwierdzić bez zastrzeżeń”, że kontynuacja egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką jest niekorzystna dla konsumenta, nie jest tym samym, jeśli chodzi o stopień pewności, co stwierdzenie, że kontynuacja egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką jest wyraźnie korzystniejsza dla konsumenta we wszystkich przypadkach. Wobec tego twierdzenie, zgodnie z którym kontynuacja egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką leży w interesie konsumenta, jest co najmniej wątpliwe i zależy od konkretnych okoliczności danej sprawy. Komisja dodaje, że ponieważ to konsumenci zakwestionowali warunki dotyczące natychmiastowej wymagalności umożliwiające bankom wszczęcie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, rozsądnie jest założyć, że konsumenci, którzy wnoszą takie powództwo, korzystają ze wsparcia prawnego i dążą do ochrony swoich interesów, a nie do szkodzenia im.

129. Podzielam pogląd wyrażony przez Komisję. Nawet jeśli na podstawie przepisów przedstawionych przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy) rzeczywiście stwierdzam istnienie przywilejów procesowych, charakteryzujących postępowanie w przedmiocie egzekucji wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, mam jednak pewne wątpliwości co do tego, czy przywileje te są korzystne dla „wszystkich” konsumentów bez wyjątku ( 125 ). Oczywiście Trybunał nie może udzielić odpowiedzi na to pytanie, które dotyczy wyłącznie prawa krajowego. Wydaje mi się jednak, że dobrze byłoby, gdybym przedstawił swoje wątpliwości na temat sytuacji przedstawionej przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy), które chcę zilustrować za pomocą dwóch przykładów ( 126 ).

130. Zajmijmy się wpierw przypadkiem pary młodych ludzi bez dzieci, „P i M”. Oboje ukończyli studia uniwersyteckie. W 2000 r. zaciągnęli w banku kredyt hipoteczny na zakup mieszkania. Kredyt ten, w kwocie 180000 EUR, został udzielony na okres 30 lat. W 2007 r. zdecydowali się kupić drugie mieszkanie i zaciągnęli drugi kredyt hipoteczny w wysokości 80000 EUR na okres 15 lat. W 2012 r., w samym środku kryzysu gospodarczego, M tra