Sprawa T‑282/02

Cementbouw Handel & Industrie BV

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich

Konkurencja – Kontrola koncentracji przedsiębiorstw – Artykuły 2, 3 i 8 rozporządzenia (EWG) nr 4064/89 − Pojęcie koncentracji – Stworzenie pozycji dominującej − Zezwolenie obwarowane dotrzymaniem pewnych zobowiązań – Zasada proporcjonalności

Wyrok Sądu Pierwszej Instancji (czwarta izba w składzie powiększonym) z dnia 23 lutego 2006 r. II ‑ 0000

Streszczenie wyroku

1. Konkurencja – Koncentracje – Pojęcie

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 3; komunikat Komisji 98/C 66/02, pkt 19)

2. Konkurencja – Koncentracje – Pojęcie

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 3 ust. 2)

3. Konkurencja – Koncentracje – Przejęcie wspólnej, pośredniej kontroli nad wspólnym przedsiębiorstwem

(rozporządzenie nr 4064/89, art. 3 ust. 1 lit. b) i art. 3 ust. 4 lit. b))

4. Prawo wspólnotowe – Zasady – Ochrona uzasadnionych oczekiwań – Przesłanki

5. Konkurencja – Koncentracje – Pojęcie

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 3)

6. Konkurencja – Koncentracje – Istnienie – Koncentracja objęta wyłączną kompetencją Komisji – Przesłanki

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 3)

7. Konkurencja – Koncentracje – Koncentracja o wymiarze wspólnotowym – Kryteria oceny

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 1 i 5)

8. Konkurencja – Koncentracje – Badanie przez Komisję

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 6)

9. Konkurencja – Koncentracje – Koncentracja wynikająca z wielu czynności prawnych mających charakter jednostkowy ze względu na ich współzależność

(rozporządzenie Rady nr 4064/89)

10. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 2 i art. 3)

11. Konkurencja – Koncentracje – Badanie przez Komisję – Ocena natury ekonomicznej

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2)

12. Konkurencja – Pozycja dominująca – Istnienie – Bariery wejścia na rynek

(art. 82 WE)

13. Konkurencja – Pozycja dominująca – Istnienie – Wpływ siły nabywczej klientów na dostawcę

(art. 82 WE)

14. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej

(rozporządzenie Rady nr 4064/89)

15. Konkurencja – Koncentracje – Badanie przez Komisję – Zobowiązania danych przedsiębiorstw mogące spowodować uznanie zgłoszonej koncentracji za zgodną ze wspólnym rynkiem

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 2 i art. 8 ust. 2)

1. Z art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, zatytułowanego „Definicja koncentracji” wynika, że koncentracja dochodzi zwłaszcza do skutku w drodze przejęcia kontroli nad jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami przez jedno przedsiębiorstwo lub przez dwa, lub kilka przedsiębiorstw działających łącznie, przy czym bez względu na formę przejęcia kontroli i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych każdego przypadku przejęcie kontroli musi umożliwiać wywieranie decydującego wpływu na przejęte przedsiębiorstwo i wynikać z praw, umów lub innych środków.

Zgodnie z pkt 19 komunikatu Komisji w sprawie pojęcia koncentracji w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89 wspólna kontrola ma miejsce wtedy, gdy dwa lub kilka przedsiębiorstw, lub osób może wpływać w decydujący sposób na inne przedsiębiorstwo, tj. może blokować decyzje, które określają strategię handlową przedsiębiorstwa. W tym sensie wspólna kontrola charakteryzuje się możliwością wystąpienia sytuacji impasu wskutek tego, że dwa – lub więcej – przedsiębiorstwa posiadają uprawnienia umożliwiające odrzucenie proponowanych decyzji strategicznych. Wynika więc z tego, że ci udziałowcy muszą dojść wspólnie do porozumienia przy określaniu strategii handlowej wspólnego przedsiębiorstwa.

Wprawdzie o istnieniu decydującego wpływu w rozumieniu art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 nie decyduje to, czy jest on rzeczywiście wywierany, jednak istnienie kontroli w rozumieniu art. 3 rozporządzenia zakłada, że możliwość wywierania tego wpływu musi być realna.

(por. pkt 41, 42, 58)

2. Fakt, że wspólne przedsiębiorstwo może wykonywać wszystkie funkcje przedsiębiorstwa i zatem z funkcjonalnego punktu widzenia może być gospodarczo samodzielne, nie oznacza, że jest ono samodzielne przy podejmowaniu strategicznych decyzji. Przeciwny wniosek prowadziłby do sytuacji, w której nigdy nie byłoby wspólnej kontroli nad „wspólnym przedsiębiorstwem”, jeśli jest ono samodzielne pod względem gospodarczym. Tymczasem warunek ustanowiony przez art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw – uzależniający uznanie utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa, tj. kontrolowanego przez dwa lub kilka przedsiębiorstw, za koncentrację – zgodnie z którym wspólne przedsiębiorstwo powinno „pełni[ć] w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnej jednostki gospodarczej”, świadczy o tym, że właśnie tak nie jest.

(por. pkt 62)

3. Artykuł 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw przewiduje, że kontrola może zostać przejęta „bezpośrednio lub pośrednio” przez jedną lub więcej osób, a art. 3 ust. 4 lit. b) tego rozporządzenia dopuszcza, by sprawującymi kontrolę mogły być także osoby, które chociaż nie są posiadaczami praw lub uprawnionymi z tytułu umów, mogą wykonywać prawa, które z nich wypływają.

Udziałowcy członków wspólnego przedsiębiorstwa mogą przejąć pośrednią kontrolę w rozumieniu art. 3, nawet jeśli nie mają bezpośrednio prawa głosu na walnym zgromadzeniu tego ostatniego, a przysługuje ono samym tym członkom.

W istocie, ponieważ spółki handlowe stosują się w każdym przypadku do decyzji swoich wyłącznych lub większościowych wspólników bądź wspólników, którzy sprawują wspólną kontrolę nad spółką, wynika z tego w oczywisty sposób, że w przypadku gdy spółki będące członkami wspólnego przedsiębiorstwa są bez wyjątku spółkami córkami, w których udziały mają wyłącznie lub wspólnie dwaj wspólnicy, powołanie członków organów decyzyjnych tego wspólnego przedsiębiorstwa wymaga porozumienia tych dwóch wspólników. W braku takiego porozumienia członkowie nie będą mogli przystąpić do powołania członków organów decyzyjnych wspólnego przedsiębiorstwa i nie będzie mogło ono funkcjonować.

Okoliczność, że przedstawiciele spółek matek nie mogą zasiadać w zarządzie wspólnego przedsiębiorstwa lub że mogą stanowić tylko mniejszość w radzie nadzorczej tego przedsiębiorstwa, nie wpływa na fakt, że o składzie organów decyzyjnych decydują członkowie tego przedsiębiorstwa, a za pośrednictwem tych członków – ich dwaj udziałowcy.

Ponadto w przypadku składu dwóch organów decyzyjnych wspólnego przedsiębiorstwa, jeśli jego statut nie wyklucza, by wszystkie osoby zasiadające w tych organach sprawowały funkcje w organach decyzyjnych przedsiębiorstw będących członkami wspólnego przedsiębiorstwa, wspomniani przedstawiciele w ramach swoich funkcji w przedsiębiorstwach będących członkami wspólnego przedsiębiorstwa będą musieli być powoływani przez udziałowców członków tego przedsiębiorstwa, a w ramach swoich funkcji w organach decyzyjnych wspólnego przedsiębiorstwa będą musieli koniecznie uwzględniać punkt widzenia tych udziałowców.

(por. pkt 72–74)

4. Istnienie uprawnienia do powoływania się na zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań uzależnione jest od łącznego spełnienia trzech przesłanek. Po pierwsze, administracja wspólnotowa musi przekazać zainteresowanemu dokładne, bezwarunkowe i zgodne zapewnienia, pochodzące z uprawnionych i wiarygodnych źródeł. Po drugie, zapewnienia te muszą być takiego rodzaju, by wzbudzały u podmiotu, do którego są skierowane, uzasadnione oczekiwanie. Po trzecie, udzielone zapewnienia muszą być zgodne z właściwymi przepisami.

(por. pkt 77)

5. Podczas gdy art. 3 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw zalicza koncentrację do względnie prostych i dających się zidentyfikować zjawisk – tj. do połączeń pomiędzy dwoma lub kilkoma uprzednio niezależnymi przedsiębiorstwami – przepis zawarty w art. 3 ust. 1 lit. b) obejmuje wszystkie pozostałe sytuacje, w których jedno lub kilka przedsiębiorstw przejmuje kontrolę nad całością lub częścią jednego lub kilku innych przedsiębiorstw. Ta ogólna i celowościowa definicja koncentracji – której rezultatem jest kontrola jednego lub kilku przedsiębiorstw – oznacza, że nieistotne jest, czy do bezpośredniego lub pośredniego przejęcia tej kontroli doszło w jednym, dwóch czy kilku etapach, w drodze jednej, dwóch czy kilku transakcji, jeśli osiągnięty rezultat stanowi jedną i tę samą koncentrację.

Podobnie nie ma również znaczenia, czy strony zgłaszają Komisji w ramach koncentracji zamiar zawarcia dwóch lub kilku transakcji, czy też, że już przed dokonaniem zgłoszenia zawarły te transakcje. W każdym razie do Komisji należy ocena, czy te transakcje mają charakter jednostkowy, tak iż stanowią jedną i tę samą koncentrację w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.

Takie podejście ma na celu określenie – w zależności od okoliczności faktycznych i prawnych właściwych dla każdego konkretnego przypadku i z zamiarem poznania rzeczywistości gospodarczej leżącej u podstaw operacji – celu gospodarczego, jaki przyświeca stronom, poprzez zbadanie w sytuacji, gdy istnieje kilka transakcji odrębnych pod względem prawnym, czy dane przedsiębiorstwa byłyby gotowe do zawarcia każdej transakcji z osobna lub czy, przeciwnie, każda transakcja stanowi jedynie część jednej, bardziej złożonej operacji, bez której nie zostałaby ona zrealizowana przez strony. Innymi słowy, w celu określenia jednostkowego charakteru omawianych transakcji należy w każdym przypadku ocenić, czy pomiędzy tymi transakcjami istnieje taka współzależność, że jedna transakcja nie zostałaby zawarta bez drugiej.

Takie podejście ma na celu, z jednej strony, zapewnienie w stosunku do przedsiębiorstw, które zgłaszają koncentrację, pewności prawa w odniesieniu do wszystkich transakcji składających się na tę operację i, z drugiej strony, umożliwienie Komisji dokonania efektywnej kontroli koncentracji, które mogą znacznie zakłócić skuteczną konkurencję na wspólnym rynku lub jego znacznej części. Te dwa cele stanowią zresztą główny cel rozporządzenia nr 4064/89.

Wynika z tego, że koncentracja w rozumieniu art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 może dojść do skutku, nawet gdy ma miejsce wiele transakcji formalnie odrębnych pod względem prawnym, jeśli między tymi transakcjami istnieje współzależność polegająca na tym, że jedne transakcje nie mogą dojść do skutku bez innych transakcji, a jej rezultatem jest przekazanie jednemu lub kilku przedsiębiorstwom bezpośredniej lub pośredniej kontroli gospodarczej nad działalnością jednego lub kilku innych przedsiębiorstw.

(por. pkt 103–109)

6. Artykuł 3 rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw definiuje przesłanki istnienia „koncentracji” oraz określa jedynie w sposób ogólny i praktyczny, co należy rozumieć przez „koncentrację”; nie reguluje on jednak kwestii kompetencji Komisji w zakresie koncentracji. Wśród operacji, które odpowiadają definicji zawartej w art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, jedynie operacje o „wymiarze wspólnotowym”, zdefiniowane w art. 1 tego rozporządzenia będą należały do wyłącznej kompetencji Komisji, chyba że rozporządzenie to stanowi inaczej. W konsekwencji sam fakt, że operacja odpowiada definicji zawartej w art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, nie wystarcza do stwierdzenia, że Komisja ma wyłączną kompetencję w odniesieniu do tej operacji. Do tego potrzebne jest ponadto, aby transakcja miała „wymiar wspólnotowy”.

(por. pkt 114)

7. Z ogólnej struktury art. 5 rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw wynika, że prawodawca wspólnotowy zamierzał określić zakres stosowania tego rozporządzenia, definiując zwłaszcza obrót uczestników koncentracji, który należy wziąć pod uwagę w celu ustalenia jej „wymiaru wspólnotowego” w rozumieniu art. 1 rozporządzenia nr 4064/89. Zatem z art. 5 ust. 2 tego rozporządzenia wynika, że przy nabyciu części przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę jedynie obrót związany z rzeczywiście nabytymi częściami przedsiębiorstwa w celu oceny wymiaru spornej operacji.

Ta ocena obejmuje również wykładnię art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89, tak aby, w sytuacji gdy nabycie części jednego lub kilku przedsiębiorstw następuje w drodze kilku transakcji na przestrzeni dwóch lat pomiędzy tymi samymi osobami lub przedsiębiorstwami, obrót obliczany był łącznie w odniesieniu do nabytych części. Powodem włączenia drugiego akapitu do art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 jest zapobieżenie temu, aby te same przedsiębiorstwa lub te same osoby sztucznie dzieliły jedną operację na kilka poszczególnych, rozłożonych w czasie, etapów przeniesienia składników majątku, w celu obejścia progów ustalonych przez rozporządzenie nr 4064/89, które określają kompetencję Komisji na podstawie tego rozporządzenia.

Z tego względu fakt, że art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89 pozwala Komisji na uznanie dwóch lub kilku transakcji za jedną i tę samą koncentrację w celu obliczenia obrotu danych przedsiębiorstw, tak aby nie obchodzono przepisów rozporządzenia dotyczących kompetencji Komisji, nie oznacza, że ten przepis, wbrew twierdzeniom skarżącej, pozbawia Komisję uprawnienia do określenia z góry na podstawie art. 3 tego rozporządzenia, czy kilka transakcji, które zostały jej zgłoszone, stanowi jedną i tę samą koncentrację lub czy, przeciwnie, te transakcje powinny być uznane za stanowiące kilka koncentracji.

Jeśli w wyniku przeprowadzonej przez Komisję analizy okaże się, że pomiędzy dwoma zgłoszonymi Komisji operacjami nie ma współzależności, transakcje te będą poddane osobnej ocenie. Jeśli jedna lub druga transakcja nie ma wymiaru wspólnotowego, Komisja uzna się za niewłaściwą w zakresie oceny jednej lub drugiej transakcji. Jeśli w wyniku tej analizy okaże się, że transakcje mają charakter jednostkowy, co pozwala na uznanie ich jako jednej i tej samej koncentracji na podstawie art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, Komisja sprawdzi następnie, czy taka operacja ma wymiar wspólnotowy w celu ustalenia swoich kompetencji i oceny skutków operacji w dziedzinie konkurencji.

(por. pkt 115–120)

8. Stanowisko, którego broni każda strona podczas dokonywania zgłoszenia koncentracji, jest subiektywne i w sposób nieunikniony odzwierciedla jej własne interesy, jednak ta okoliczność nie może prowadzić Komisji, która dąży do poznania prawdy o koncentracji, do rezygnacji z wyjaśnień stron, które pozwalają jej na identyfikację, do jakiego celu gospodarczego naprawdę dążyły te strony w momencie zawarcia spornych transakcji. Chociaż niekwestionowane wyjaśnienia jednej ze stron, która dokonała zgłoszenia, nie mogą być same w sobie decydujące, jednak Komisja musi mieć prawo do oparcia się na takich wyjaśnieniach, jeśli pozwalają jej one na potwierdzenie oceny, która jest podstawą jej analizy.

(por. pkt 147)

9. Badając łącznie z późniejszą transakcją transakcję nierozłącznie z nią związaną, która, jeśli rozpatrywać ją odrębnie, nie spełnia kryterium wymiaru wspólnotowego i która z tego względu została zbadana przez organ krajowy właściwy w sprawach konkurencji, który ją zaakceptował, Komisja nie narusza podziału kompetencji pomiędzy krajowymi a wspólnotowymi organami ochrony konkurencji ustanowionego rozporządzeniem nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, jeśli owe dwie transakcje, z uwagi na ich jednostkowy charakter, stanowią jedną koncentrację o wymiarze wspólnotowym.

(por. pkt 158–161)

10. Dla pozycji dominującej, o której mowa w art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw charakterystyczna jest sytuacja, w której siła gospodarcza jednego lub kilku przedsiębiorstw stwarza im możliwość stanowienia przeszkody w utrzymaniu skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez umożliwienie im działań w dużej mierze niezależnych od podmiotów z nimi konkurujących, ich klientów i wreszcie konsumentów.

W tym zakresie duże udziały w rynku są najlepszym wyznacznikiem, a stosunek pomiędzy udziałami przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji i ich konkurentów, w szczególności tych występujących bezpośrednio po nich, stanowi ważną wskazówkę o istnieniu pozycji dominującej. Ten czynnik pozwala bowiem na ocenę zdolności konkurencyjnej konkurentów danego przedsiębiorstwa. Poza tym szczególnie wysoki udział w rynku może sam dowodzić istnienia pozycji dominującej, zwłaszcza gdy udziały innych podmiotów gospodarczych na tym rynku są o wiele mniejsze.

Podobnie ogólnie obecność konkurentów jedynie wtedy mogłaby być czynnikiem, który w danym przypadku osłabi lub ewentualnie wykluczy pozycję dominującą danej jednostki, gdyby jej konkurenci posiadali silną pozycję, która mogłaby stanowić realną przeciwwagę.

Wreszcie brak istotnej presji konkurencyjnej może także po części zostać wywnioskowany ze zróżnicowanego charakteru produktów na właściwym rynku. Zróżnicowany charakter produktów oznacza bowiem, że każdy produkt nie jest idealnym substytutem innego produktu i w konsekwencji wzrost ceny jednego z nich nie prowadzi niechybnie do tego, że przedsiębiorstwo, które dokonało tej podwyżki, traci udziały w rynku na rzecz swoich konkurentów, którzy produkują inny produkt, tak jak miałoby to miejsce w przypadku idealnych substytutów.

(por. pkt 195, 198, 201, 212, 213)

11. Przepisy materialnoprawne rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, a w szczególności art. 2, przyznają Komisji pewne uprawnienia dyskrecjonalne, zwłaszcza jeśli chodzi o ocenę natury ekonomicznej. W konsekwencji kontrola przez sąd wspólnotowy wykonywania tych uprawnień, istotnych dla stosowania reguł w dziedzinie koncentracji, powinna być dokonana z uwzględnieniem granic swobodnego uznania, które wytyczają normy o charakterze ekonomicznym stanowiące część przepisów dotyczących koncentracji.

Wynika z tego, że kontrola przez sąd wspólnotowy złożonych ocen gospodarczych dokonywanych przez Komisję w ramach swobodnego uznania, przyznanego jej przez rozporządzenie nr 4064/89, powinna ograniczać się do sprawdzenia, czy przestrzegano przepisów proceduralnych oraz czy akt został uzasadniony, a także czy dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych, czy nie popełniono oczywistych błędów w ocenie oraz nie nadużyto władzy. W szczególności sąd wspólnotowy nie może zastąpić własną oceną gospodarczą oceny Komisji.

(por. pkt 196, 197)

12. Różnorakie elementy, w szczególności gospodarczy, handlowy lub finansowy, stanowią bariery wejścia na rynek i sprawiają, że potencjalny konkurent przedsiębiorstw prowadzących już działalność na tym rynku, który również zamierza wejść na ten rynek, musi ponieść duże ryzyko i koszty, co wystarcza do zniechęcenia go do dokonania tego w rozsądnym terminie lub szczególnie utrudnia mu to wejście na rynek i w ten sposób pozbawia to przedsiębiorstwo możliwości ograniczania zachowania przedsiębiorstw już działających na tym rynku poprzez konkurowanie z nimi.

(por. pkt 219)

13. Siła nabywcza klientów dostawcy może zrównoważyć siłę rynkową tego dostawcy, gdy klienci mogą w rozsądnym terminie skorzystać z wiarygodnej alternatywy, jeśli dostawca postanowi podnieść ceny lub pogorszyć warunki dostawy.

W tym kontekście rozproszenie podmiotów na danym rynku oraz brak wiarygodnego, alternatywnego źródła zaopatrzenia tych podmiotów na tym rynku stanowią dwa kryteria, które niekoniecznie wystarczają dla potwierdzenia lub obalenia argumentu o istnieniu siły nabywczej klientów, która może być przeciwwagą dla siły gospodarczej dostawcy, mają duże znaczenie. Z jednej strony bowiem kryterium stopnia koncentracji rynku nabywców oznacza, że ich ograniczona liczba może pozwolić im na umocnienie ich siły negocjacyjnej względem dostawcy. Z drugiej strony kryterium istnienia wiarygodnego alternatywnego źródła zaopatrzenia pozwala na określenie, czy istnieje duże prawdopodobieństwo, że dostawca będzie musiał ograniczyć wszelką podwyżkę cen, a nawet się od niej powstrzymać.

(por. pkt 230–232)

14. Przepisy rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw nie zakazują badania ewentualnych aspektów koordynacji wertykalnej pomiędzy wspólnym przedsiębiorstwem i jednym lub drugim przedsiębiorstwem założycielskim, które wynikają z koncentracji, niemniej bez przedwczesnego oceniania samodzielności wspólnego przedsiębiorstwa.

(por. pkt 250)

15. W ramach rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw Komisja może jedynie zaakceptować zobowiązania, które mogą uczynić koncentrację zgodną ze wspólnym rynkiem. Innymi słowy, zobowiązania zaproponowane przez przedsiębiorstwa muszą pozwolić Komisji na stwierdzenie, że sporna koncentracja nie stwarza lub nie umacnia pozycji dominującej w rozumieniu art. 2 ust. 2 tego rozporządzenia.

Zatem, aby Komisja mogła zaakceptować takie zobowiązania w ramach decyzji wydawanej na podstawie art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89, muszą one nie tylko być proporcjonalne do problemu w zakresie konkurencji, określonego przez Komisję w decyzji, ale całkowicie go rozwiązywać.

Jednak strony, które dokonały zgłoszenia, nie muszą wcale proponować zobowiązań zmierzających wyłącznie do przywrócenia warunków konkurencji sprzed koncentracji, aby Komisja mogła uznać operację za zgodną ze wspólnym rynkiem. Na mocy art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 Komisja może zaakceptować wszystkie zobowiązania stron, które pozwalają jej na wydanie decyzji o zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem.

Wreszcie wobec zobowiązań wykraczających poza samo przywrócenie sytuacji sprzed koncentracji Komisja nie ma takiej swobody, aby je odrzucić i wydać decyzję uznającą koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem na podstawie art. 8 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 albo decyzję uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem na podstawie art. 8 ust. 2 tego rozporządzenia, lecz opatrzoną jednostronnie przez nią ustalonymi warunkami mającymi na celu przywrócenie sytuacji sprzed koncentracji.

W pierwszym przypadku, tj. w przypadku wydania negatywnej decyzji, Komisja naruszyłaby przepisy art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89, które zobowiązują ją do wydania decyzji uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem, jeśli stwierdzi, że koncentracja – ewentualnie po zmianach dokonanych przez przedsiębiorstwa – spełnia kryterium określone w art. 2 ust. 2 tego rozporządzenia. W drugim przypadku, tj. w przypadku wydania pozytywnej decyzji związanej z warunkami zmierzającymi do dokładnego przywrócenia poprzedniej sytuacji – Komisja postąpiłaby również niezgodnie z art. 8 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89, który nie zezwala, aby Komisja uzależniła uznanie przez nią koncentracji za zgodną ze wspólnym rynkiem od warunków jednostronnie przez nią ustalonych, niezależnie od zobowiązań stron, które dokonały zgłoszenia.

(por. pkt 294, 307–311)

WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (czwarta izba w składzie powiększonym)

z dnia 23 lutego 2006 r. *( )

Konkurencja – Kontrola koncentracji przedsiębiorstw – Artykuły 2, 3 i 8 rozporządzenia (EWG) nr 4064/89 − Pojęcie koncentracji – Stworzenie pozycji dominującej − Zezwolenie obwarowane dotrzymaniem pewnych zobowiązań – Zasada proporcjonalności

W sprawie T‑282/02

Cementbouw Handel & Industrie BV, z siedzibą w Le Cruquius (Niderlandy), reprezentowana przez adwokatów W. Knibbelera, O. Brouwera oraz P. Kreijgera,

strona skarżąca,

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich, początkowo reprezentowanej przez A. Nijenhuisa, K. Wiednera oraz W. Möllsa, a następnie przez A. Nijenhuisa, É. Gippiniego Fourniera oraz A. Whelana, działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

strona pozwana,

mającej za przedmiot stwierdzenie nieważności decyzji Komisji 2003/756/WE z dnia 26 czerwca 2002 r. dotyczącej postępowania na podstawie rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89, uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem i Porozumieniem o EOG (sprawa COMP/M.2650 − Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (Dz.U. 2003, L 282, str. 1, sprostowanie w Dz.U. 2003 L 285, str. 52),

SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI

WSPÓLNOT EUROPEJSKICH (czwarta izba w składzie powiększonym),

w składzie: H. Legal, prezes, P. Lindh, P. Mengozzi, I. Wiszniewska‑Białecka i V. Vadapalas, sędziowie,

sekretarz: K. Andová, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 6 lipca 2005 r.,

wydaje następujący

Wyrok

Okoliczności powstania sporu

1 W dniu 24 stycznia 2002 r. przedsiębiorstwo Franz Haniel & Cie GmbH (zwane dalej „Haniel”) i skarżąca zgłosiły Komisji koncentrację zgodnie z art. 4 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 395, str. 1, ponownie opublikowanego po sprostowaniach w Dz.U. 1990, L 257, str. 13), zmienionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 1310/97 z dnia 30 czerwca 1997 r. (Dz.U. L 180, str. 1). Według tego zgłoszenia w 1999 r. Haniel i skarżąca przejęły wspólnie kontrolę w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89 nad niderlandzkim przedsiębiorstwem Coöperatieve Verkoop‑en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (zwanym dalej „CVK”) i nad jedenastoma przedsiębiorstwami będącymi jego członkami na podstawie umowy i w drodze kupna udziałów od niemieckiego przedsiębiorstwa RAG AG (zwanego dalej „RAG”).

2 Haniel jest niemieckim holdingiem prowadzącym różnorodną działalność, który w sektorze materiałów budowlanych produkuje i sprzedaje materiały ścienne takie jak: cegły wapienno‑piaskowe, beton komórkowy i beton transportowy. Haniel prowadzi swoją działalność głównie na terenie Niemiec. Jeśli chodzi o Niderlandy, to przed koncentracją Haniel dysponowała udziałami w kilku przedsiębiorstwach będących członkami CVK i produkujących cegły wapienno‑piaskowe.

3 Skarżąca, która należała wcześniej do niderlandzkiej grupy NBM Amstelland BV, prowadzi działalność w Niderlandach na rynku materiałów budowlanych, a bardziej ogólnie, na rynku materiałów budowlanych, logistyki i handlu surowcami. W chwili wydania decyzji 2003/756/WE dotyczącej postępowania na podstawie rozporządzenia nr 4064/89 uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem i Porozumieniem o EOG (sprawa COMP/M.2650 − Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”) udziały skarżącej należały do spółki holdingowej CVC Capital Partners Group Ltd.

4 CVK istnieje od 1947 r. i początkowo zajmowała się sprzedażą produktów przedsiębiorstw będących jej członkami, mianowicie niderlandzkich producentów cegieł wapienno‑piaskowych. W 1989 r. CVK została przekształcona w spółdzielnię prawa niderlandzkiego w celu poprawienia współpracy pomiędzy jej członkami.

5 Przed dojściem do skutku koncentracji pięć z jedenastu spółek będących członkami CVK – Kalkzandsteenfabriek De Hazelaar BV (zwana dalej „De Hazelaar”), Kalkzandsteenindustrie Loevestein BV (zwana dalej „Loevestein”), Steenfabriek Boudewijn BV (zwana dalej „Boudewijn”), Kalkzandsteenfabriek Hoogdonk BV (zwana dalej „Hoogdonk”) i Kalkzandsteenfabriek Rijsbergen BV (zwana dalej „Rijsbergen”) – było spółkami‑córkami Haniela. Trzy fabryki cegieł – Kalkzandsteenfabriek Harderwijk BV (zwana dalej „Harderwijk”), Kalkzandsteenfabriek Roelfsema BV (zwana dalej „Roelfsema”) i Kalkzandsteenfabriek Bergumermeer BV (zwana dalej „Bergumermeer”) – były spółkami‑córkami skarżącej, natomiast dwa przedsiębiorstwa produkujące – Anker Kalkzandsteenfabriek BV (zwana dalej „Anker”) i Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen BV (zwana dalej „Vogelenzang”) – były spółkami‑córkami RAG. Wreszcie udziały producenta – przedsiębiorstwa Van Herwaarden Hillegom BV (zwanego dalej „Van Herwaarden”) należały łącznie do Haniel ([poufne]%) ( ), skarżącej ([poufne]%) i RAG ([poufne]%).

6 W 1998 r. Nederlandse Mededingingsautoriteit (niderlandzki organ ds. konkurencji, zwany dalej „NMa”) otrzymał zgłoszenie o zamiarze koncentracji, w drodze której CVK chciała przejąć kontrolę nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami. Kontrola miała zostać przeniesiona na skutek zawarcia umowy w sprawie połączenia oraz zmiany statutu CVK. W dniu 23 kwietnia 1998 r. NMa postanowił wszcząć tzw. „drugi etap” postępowania. Decyzją z dnia 20 października 1998 r. NMa zamknął drugąi etap postępowania i zatwierdził sporny projekt.

7 Przed dojściem do skutku tej operacji RAG postanowiła sprzedać Haniel i skarżącej udziały w przedsiębiorstwach będących członkami CVK. W marcu 1999 r. strony poinformowały o swoich zamiarach NMa. W piśmie z dnia 26 marca 1999 r. NMa wskazał, że zamierzona sprzedaż nie stanowi koncentracji w rozumieniu art. 27 wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) (ustawa z dnia 22 maja 1997 r. ustanawiająca nowe przepisy dotyczące konkurencji gospodarczej) (Stb. 1997, nr 242), w zakresie w jakim operacja zatwierdzona decyzją z dnia 20 października 1998 r. została zrealizowana najpóźniej w chwili sprzedaży.

8 W dniu 9 sierpnia 1999 r. CVK i przedsiębiorstwa będące jej członkami zawarły umowę w sprawie połączenia, o której mowa w pkt 6 powyżej. Statut CVK został zmieniony tego samego dnia, aby mógł uwzględniać postanowienia umowy w sprawie połączenia (te dwie transakcje są dalej określane jako należące do „pierwszej grupy transakcji”). Tego dnia również RAG sprzedała Haniel i skarżącej udziały, które posiadała w trzech przedsiębiorstwach będących członkami CVK (Anker, Vogelenzang i Van Herwaarden) (zwana dalej „transakcją RAG”). Poza tym Haniel i skarżąca zawarły umowę o współpracy regulującą ich współpracę w ramach CVK (te dwie transakcje są dalej określane razem jako należące do „drugiej grupy transakcji”).

9 Komisja, która dowiedziała się o koncentracji z dnia 9 sierpnia 1999 r. przy okazji badania dwóch innych koncentracji zgłoszonych przez Haniel (sprawy COMP/M.2495 – Haniel/Fels i COMP/M.2568 – Haniel/Ytong), w piśmie z dnia 22 października 2001 r. zwróciła uwagę skarżącej oraz innym przedsiębiorstwom biorącym udział w koncentracji, że należało jej zgłosić tę operację zgodnie z art. 4 rozporządzenia nr 4064/89.

10 Jak już zostało wskazane w pkt 1 powyżej w dniu 24 stycznia 2002 r. Haniel i skarżąca zgłosiły koncentrację zgodnie z art. 4 rozporządzenia nr 4064/89.

11 W dniu 25 lutego 2002 r. Komisja wydała decyzję na mocy art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 4064/89, uznając, że zgłoszona koncentracja wzbudza poważne wątpliwości co do jej zgodności ze wspólnym rynkiem i Porozumieniem o Europejskim Obszarze Gospodarczym (zwanym dalej „Porozumieniem o EOG”).

12 W dniu 25 kwietnia 2002 r. Komisja skierowała do stron, które dokonały zgłoszenia, pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Skarżąca odpowiedziała na nie pismem z dnia 13 maja 2002 r.

13 W dniu 16 maja 2002 r. Komisja wysłuchała zainteresowane strony.

14 Po przedstawieniu w dniu 28 maja 2002 r. pierwszego projektu zobowiązań uznanego przez Komisję za niewystarczający do rozwiązania problemu, który stwierdziła Komisja w dziedzinie konkurencji, Haniel i skarżąca przedstawiły ostateczne zobowiązania w dniu 5 czerwca 2002 r.

15 W dniu 26 czerwca 2002 r. Komisja wydała zaskarżoną decyzję, w której stwierdziła, że zgłoszona koncentracja jest zgodna ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem Porozumienia o EOG (art. 1 zaskarżonej decyzji), pod warunkiem że Haniel i skarżąca całkowicie dopełnią zobowiązań wskazanych w pkt 27, 28, 32–35 i 40 załącznika do tej decyzji (art. 2 zaskarżonej decyzji) i pod warunkiem że całkowicie dopełnią innych zobowiązań wymienionych w załączniku (art. 3 zaskarżonej decyzji). Jednym ze zobowiązań, o których mowa w art. 2 zaskarżonej decyzji, jest między innymi rozwiązanie CVK w terminie [poufne] od wydania zaskarżonej decyzji. Zaskarżona decyzja, w której nie zamieszczono poufnych informacji, została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 października 2003 r. (Dz.U. L 282, str. 1, sprostowanie w Dz.U. L 285, str. 52).

Przebieg postępowania i żądania stron

16 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 11 września 2002 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę na mocy art. 230 WE.

17 Na podstawie art. 14 regulaminu Sądu i na wniosek czwartej izby Sąd, po wysłuchaniu stron zgodnie z art. 51 regulaminu, postanowił przekazać sprawę powiększonemu składowi Sądu.

18 Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (czwarta izba w powiększonym składzie) zdecydował o otwarciu procedury ustnej oraz w ramach środków organizacji postępowania wezwał strony do udzielenia odpowiedzi na piśmie na pewne pytania i przedstawienia pewnych dokumentów. Strony spełniły te żądania w wyznaczonym terminie.

19 Na rozprawie w dniu 6 lipca 2005 r. wysłuchano wystąpień stron oraz ich odpowiedzi na zadane przez Sąd pytania.

20 Skarżąca wnosi do Sądu o:

– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji,

– obciążenie Komisji kosztami postępowania.

21 Komisja wnosi do Sądu o:

– oddalenie skargi,

– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

Co do prawa

22 Skarżąca podnosi zasadniczo trzy zarzuty na poparcie swojej skargi. Zarzut pierwszy oparty jest na tym, że Komisja nie jest uprawniona do badania spornych transakcji na mocy art. 3 rozporządzenia nr 4064/89. Zarzut drugi oparty jest na tym, że Komisja, z naruszeniem art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, popełniła błąd w ocenie w odniesieniu do stworzenia pozycji dominującej na skutek koncentracji. Wreszcie zarzut trzeci oparty jest na naruszeniu art. 3 i art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89, jak również zasady proporcjonalności.

1. W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na braku uprawnienia Komisji do badania spornych transakcji na mocy art. 3 rozporządzenia nr 4064/89

23 Zarzut ten dzieli się na trzy części. Pierwsza część dotyczy braku uprawnienia Komisji do badania transakcji RAG, ponieważ kontrola nad CVK nie uległa zmianie. Druga część dotyczy braku uprawnienia Komisji do zakwalifikowania dwóch odrębnych transakcji jako jednej koncentracji i nieistnienia w niniejszym przypadku koncentracji w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89. Trzecia część dotyczy braku uprawnienia Komisji do badania przejęcia kontroli przez CVK nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami z powodu zezwolenia udzielonego przez NMa na to przejęcie.

W przedmiocie pierwszej części zarzutu pierwszego dotyczącej braku uprawnienia Komisji do badania transakcji RAG z powodu niewystąpienia zmiany kontroli nad CVK

Argumenty stron

24 Skarżąca podnosi, że Komisji nie przysługuje uprawnienie na mocy rozporządzenia nr 4064/89 do badania transakcji RAG, ponieważ operacja ta nie doprowadziła do przejęcia wspólnej kontroli Haniel i skarżącej nad CVK.

25 Po pierwsze, skarżąca kwestionuje twierdzenie zawarte w zaskarżonej decyzji, jakoby jeszcze przed transakcją RAG możliwa była zmiana większości w zgromadzeniu członków CVK.

26 Na początku skarżąca uważa to twierdzenie za zaskakujące, ponieważ decyzje NMa z dnia 23 kwietnia i 20 października 1998 r. nie wymieniają wcale takiej możliwości.

27 Następnie skarżąca dziwi się, że zaskarżona decyzja nie zawiera żadnej analizy w kwestii, czy w konkretnej sytuacji zmiana większości w zgromadzeniu członków CVK była możliwa przed transakcją RAG. Zdaniem skarżącej Komisja nie może jedynie uznać, tak jak zrobiła to w zaskarżonej decyzji, że zmiana większości przed tą transakcją miała miejsce bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu na okoliczność braku silnych wspólnych interesów udziałowców lub braku stabilnej większości zgodnie z pkt 35 komunikatu Komisji w sprawie pojęcia „koncentracji” przyjętego w rozporządzeniu Rady (EWG) nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 1998, C 66, str. 5). Według skarżącej Komisji nie udało się wykazać, że przed transakcją RAG istniała sytuacja „braku kontroli” nad CVK. Tymczasem skarżąca wskazuje, że Komisja miała obowiązek wykazania braku kontroli przed transakcją RAG z uwagi na istnienie przed tą transakcją silnej wspólnoty interesów pomiędzy „udziałowcami” CVK, w szczególności na podstawie umowy w sprawie połączenia.

28 Po drugie, skarżąca uważa, że prawo weta, które zgodnie z zaskarżoną decyzją przysługiwało jej i Haniel, nie prowadziło do wspólnej kontroli nad CVK, która jest niezależną jednostką gospodarczą.

29 W pierwszej kolejności Komisja ograniczyła się do domniemania istnienia prawa weta skarżącej i Haniel w ramach organów decyzyjnych CVK.

30 Na wstępie skarżąca twierdzi, że Komisja nie uwzględniła gwarancji, jakie skarżąca i Haniel dały NMa, zgłaszając projekt umowy w sprawie połączenia zatwierdzony w decyzji z dnia 20 października 1998 r. Gwarancje te przewidywały z jednej strony, że zarząd CVK powinien się składać wyłącznie z przedstawicieli członków CVK lub niezależnych osób i że w jego skład nie mogą wchodzić żadni przedstawiciele spółek należących do grupy, do której należała spółka‑matka jednego lub kilku członków CVK. Z drugiej strony rada nadzorcza CVK miała się składać w większości z niezależnych członków. Zdaniem skarżącej te zasady zapewniają, że ani skarżąca, ani Haniel nie mogą wpływać na strategiczne decyzje handlowe CVK.

31 Następnie skarżąca utrzymuje, że zgodnie z niderlandzkim kodeksem cywilnym organy decyzyjne takiej spółdzielni jak CVK muszą podejmować decyzje wyłącznie w interesie przedsiębiorstwa, a nie w interesie swoich udziałowców. W konsekwencji zgodnie z tym, co mówi skarżąca, ani ona, ani Haniel nie mogły prawnie ani faktycznie wpłynąć na strategiczne decyzje handlowe organów decyzyjnych CVK. Zdaniem skarżącej wynika z tego, że decyzja z dnia 20 października 1998 r. zatwierdzająca gwarancje złożone przez nią i Haniel zrodziła po jej stronie uzasadnione oczekiwania, podczas gdy do Komisji należało konkretnie wykazanie, że wraz z Haniel mogła ona mieć decydujący wpływ na decyzje CVK.

32 W drugiej kolejności skarżąca kwestionuje wniosek Komisji wyciągnięty w motywie 19 zaskarżonej decyzji, jakoby umowa o współpracy pomiędzy nią i Haniel, zamknięcie trzech przedsiębiorstw będących członkami CVK, produkujących cegły wapienno‑piaskowe oraz niektóre dokumenty przeznaczone do użytku wewnętrznego Haniel stanowiły informacje świadczące o wspólnej kontroli sprawowanej przez nią i Haniel nad CVK. Skarżąca wskazuje, że postanowienia umowy o współpracy zawartej pomiędzy nią a Haniel, cytowane w spornej decyzji dotyczą jedynie użycia [poufne], czego nie można automatycznie uznać za strategiczne decyzje CVK. Skarżąca przypomina, że jeśli chodzi o zamknięcie trzech przedsiębiorstw będących członkami CVK, to w tym zakresie nie zostało zawarte pomiędzy nią a Haniel żadne porozumienie i że po podpisaniu umowy w sprawie połączenia CVK zdecydowała o zamknięciu, opierając się na własnych analizach handlowych. Skarżąca podnosi, że w związku z dokumentami przeznaczonymi do użytku wewnętrznego Haniel, z którymi mogła się zapoznać, jest ona w stanie stwierdzić, że nie dowodzą one istnienia lub braku wspólnej kontroli dla celów zastosowania rozporządzenia nr 4064/89, ale jedynie wskazują na subiektywne i nieistotne w niniejszym przypadku interesy Haniel.

33 Wreszcie w trzeciej kolejności skarżąca uważa, że Komisja uchybiła obowiązkowi wystarczającego uzasadnienia zaskarżonej decyzji pod trzema względami: na samym początku w odniesieniu do podnoszonej zmiany koalicji w CVK przed transakcją RAG, w szczególności nie przedstawiając powodów, dla których Komisja przyjęła inne stanowisko od NMa; następnie w odniesieniu do powodów, dla których Komisja uważa gwarancje złożone NMA przez nią i przez Haniel za niewystarczające do wykluczenia możliwości wspólnej kontroli i, wreszcie, w odniesieniu do stwierdzenia, że umowa o współpracy pomiędzy Haniel i nią samą, zamknięcie niektórych przedsiębiorstw produkujących cegły wapienno‑piaskowe i dokumenty przeznaczone do użytku wewnętrznego Haniel świadczą o ich wspólnej kontroli nad CVK.

34 Komisja przypomina na wstępie, że w zaskarżonej decyzji nie uznała transakcji RAG jako odrębnej transakcji. Umowa w sprawie połączenia, tj. przejęcie kontroli przez CVK nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami oraz transakcja RAG, tj. przejęcie przez Haniel i skarżącą kontroli nad CVK poprzez nabycie udziałów należących wcześniej do RAG w kapitale spółek będących członkami CVK stanowią jedną i tę samą koncentrację.

35 Komisja najpierw odpiera te argumenty twierdzeniem, że co do zasady w sytuacji gdy dwaj udziałowcy mają równą liczbę głosów w jednym przedsiębiorstwie, która to sytuacja została opisana w pkt 20 komunikatu Komisji w sprawie pojęcia koncentracji przywołanego w pkt 27 powyżej, przyznaje im prawo weta i w związku z tym wspólną kontrolę nad przedsiębiorstwem. W niniejszym przypadku ani skarżącej, ani Haniel, ani też RAG nie przysługiwało prawa weta przed koncentracją. Ponadto Komisja podkreśla, że wprawdzie nie jest wykluczone, że w bardzo szczególnych okolicznościach – mniejszościowi – udziałowcy, którym nie przysługuje prawo weta, mogą wykonywać wspólnie faktyczną kontrolę nad przedsiębiorstwem, jednak skarżąca nie podniosła w swojej skardze, że trzej wymienieni udziałowcy mieli silne wspólne interesy, zanim koncentracja doszła do skutku. W tym względzie Komisja wskazuje również, że próba argumentacji w tym kierunku przedstawiona przez skarżącą w replice, jakoby istniały takie wspólne interesy z uwagi, w szczególności na umowę w sprawie połączenia, pomija fakt, że umowa ta jest nierozłączną częścią koncentracji i nie ma znaczenia w odniesieniu do okresu przed dniem 9 sierpnia 1999 r. W tych warunkach – zdaniem Komisji – należy uznać, że trzej udziałowcy mieli różne interesy, i przyjąć, że zmiana większości w CVK była możliwa przed koncentracją.

36 Następnie w odniesieniu do argumentu opartego na nieuwzględnieniu decyzji NMa z dnia 20 października 1998 r. i gwarancji złożonych przez skarżącą i Haniel Komisja podkreśla, że NMa zbadał inną koncentrację w świetle innych przepisów prawa. Z jednej strony zgłoszona NMa koncentracja nie została zrealizowana jako taka, a inna koncentracja obejmująca pierwszą i drugą grupę transakcji, która powinna była podlegać obowiązkowi zgłoszenia na mocy rozporządzenia nr 4064/89, została sfinalizowana w dniu 9 sierpnia 1999 r. Z drugiej strony NMa ocenił pojęcie kontroli z punktu widzenia niderlandzkiego prawa konkurencji, podczas gdy Komisja dokonała takiej oceny pod kątem przepisów rozporządzenia nr 4064/89. Wprawdzie według Komisji kwestia zmiany większości nie była istotna dla NMa, jednak stosując rozporządzenie nr 4064/89 do innej koncentracji, on sam uznał za ważną zmianę większości, stwierdzając, że fakt, iż stała się ona możliwa na skutek tej operacji, wykluczał wszelką wcześniejszą wspólną kontrolę nad CVK. Gwarancje przywołane przez skarżącą nie wpływają na ten wniosek, ponieważ mają jedynie na celu ograniczenie możliwości zasiadania w organach kierowniczych CVK przez osoby, które sprawują funkcje w ramach „końcowych udziałowców” CVK. Członkowie tych organów są powoływani przez zgromadzenie członków CVK na wniosek ich członków zarządu, którzy z kolei powoływani są przez swoich udziałowców. Dlatego Komisja podnosi, że nie jest prawdopodobne, aby członkowie organów kierowniczych CVK działali bez uwzględnienia interesów tych, którzy ostatecznie decydują o ich powołaniu lub odwołaniu – tzn. skarżącej i Haniel, jako „końcowych udziałowców”.

37 Ponadto Komisja podkreśla, że przepisy niderlandzkiego kodeksu cywilnego nie mają wpływu na wniosek, że skarżąca i Haniel posiadają wspólną kontrolę nad CVK. W istocie Komisja utrzymuje, z jednej strony, że wprawdzie w prawie niderlandzkim decyzje organów kierowniczych przedsiębiorstwa powinny być podejmowane w interesie przedsiębiorstwa, jednak interes udziałowców zawsze stanowi czynnik, który należy wziąć pod uwagę w celu ustalenia tego, co leży w interesie przedsiębiorstwa. Z drugiej strony, Komisja wskazuje, że stosunki pomiędzy CVK a skarżącą są porównywalne do stosunków, jakie utrzymuje spółka‑córka ze spółką‑matką. Ponieważ niderlandzkie prawo spółek nakłada obowiązek na spółki‑córki postępowania zgodnie ze wskazówkami spółki‑matki, podobnie powinno być w przypadku, gdy dwa przedsiębiorstwa – skarżąca i Haniel – kontrolują razem wspólne przedsiębiorstwo.

38 Tak samo Komisja kwestionuje krytykę skarżącej w odniesieniu do motywu 19 zaskarżonej decyzji, według którego umowa o współpracy, zamknięcie trzech przedsiębiorstw będących członkami CVK i wewnętrzne dokumenty Haniel stanowią informacje świadczące o wspólnej kontroli sprawowanej przez skarżącą i Haniel nad CVK. W tym względzie Komisja przypomina, że te informacje służą jedynie ilustracji istnienia wspólnej kontroli, co zostało wykazane w motywach 13–17 zaskarżonej decyzji, co zresztą skarżąca przyznała w replice. Dlatego prawo weta, którym dysponuje skarżąca i Haniel w zakresie powoływania organów zarządzających CVK, samo w sobie wystarcza do ustalenia wspólnej kontroli nad CVK. W każdym razie Komisja jest zdania, że te dwie pierwsze informacje faktycznie świadczą o tym, że wywieranie wpływu przez skarżącą i Haniel na działalność i strategiczne decyzje CVK jest możliwe. Komisja uważa również, że dokumenty wewnętrzne Haniel potwierdzają jej tezę, że Haniel i skarżąca miały zamiar wspólnie przejąć kontrolę nad CVK.

39 Wreszcie Komisja odpiera także zarzuty skarżącej dotyczące niewystarczającego uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Ocena Sądu

– Uwagi wstępne

40 Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 zatytułowanego „Definicja koncentracji”

„1. Uznaje się, że koncentracja występuje w przypadku gdy:

a) dwa lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw łączy się lub

b) jedna lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo, lub

– jedno lub więcej przedsiębiorstw

nabywa, przez zakup papierów wartościowych lub aktywów [przejmuje, przez nabycie udziałów w kapitale lub składników majątku], w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób, bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad całym lub częścią jednego, lub więcej innych przedsiębiorstw.

2. Utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa pełniącego w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego [samodzielnej jednostki gospodarczej] stanowi koncentrację w rozumieniu ust. 1 lit. b).

3. Dla celów niniejszego rozporządzenia podstawę kontroli stanowią prawa, umowy lub jakiekolwiek inne środki, które oddzielnie bądź wspólnie i uwzględniając okoliczności faktyczne lub prawne, dają możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo, w szczególności przez:

a) własność lub prawo użytkowania całego lub części aktywów przedsiębiorstwa [korzystania z całego lub części majątku przedsiębiorstwa];

b) prawa lub umowy przyznające decydujący wpływ na skład, głosowanie [obrady] lub decyzje organów przedsiębiorstwa.

4. Kontrolę przejmują osoby lub przedsiębiorstwa, które:

a) są posiadaczami praw lub uprawnionymi do nich na mocy odpowiednich umów [uprawnionymi na mocy odpowiednich umów]; lub

b) nie będąc ani posiadaczami takich praw, ani uprawnionymi do nich na mocy odpowiednich umów [uprawnionymi na mocy odpowiednich umów], mają uprawnienia do wykonywania wypływających z nich praw.

[…]”

41 Wynika z tego, że koncentracja dochodzi zwłaszcza do skutku w drodze przejęcia kontroli nad jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami przez jedno przedsiębiorstwo lub przez dwa, lub kilka przedsiębiorstw działających łącznie, przy czym bez względu na formę przejęcia kontroli i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych każdego przypadku przejęcie kontroli musi umożliwiać wywieranie decydującego wpływu na przejęte przedsiębiorstwo i wynikać z praw, umów lub innych środków.

42 Jak zaznaczyła Komisja w pkt 19 komunikatu w sprawie pojęcia koncentracji przywołanego w pkt 27 powyżej – powtórzonego w zasadzie przez motyw 14 zaskarżonej decyzji i niezakwestionowanego przez skarżącą – wspólna kontrola ma miejsce wtedy, gdy dwa lub kilka przedsiębiorstw, lub osób może wpływać w decydujący sposób na inne przedsiębiorstwo, tj. może blokować decyzje, które określają strategię handlową przedsiębiorstwa. W tym sensie wspólna kontrola charakteryzuje się możliwością wystąpienia sytuacji impasu wskutek tego, że dwa lub więcej przedsiębiorstw posiada uprawnienia umożliwiające odrzucenie proponowanych decyzji strategicznych. Wynika więc z tego, że ci udziałowcy muszą dojść wspólnie do porozumienia przy określaniu strategii handlowej wspólnego przedsiębiorstwa.

43 W niniejszym przypadku Komisja w motywach 15–17 zaskarżonej decyzji wyjaśniła, że:

„(15) Nabywając udziały od RAG, Haniel i Cementbouw przejęły wspólnie kontrolę nad CVK. Ich pośrednie udziały w wysokości odpowiednio 50% w CVK umożliwiają Haniel i Cementbouw wykonywanie prawa weta w zgromadzeniu członków CVK (ledenvergadering). To prawo weta powstało na skutek wycofania się RAG, której obecność w zgromadzeniu członków pozwoliłaby na zmianę większości i w związku z tym wykluczyłaby możliwość kontroli zgromadzenia członków przez udziałowców.

(16) Zgromadzenie członków CVK decyduje o składzie organów decyzyjnych CVK, tj. zarządu (Raad van Bestuur) i rady nadzorczej (Raad van Commissarissen). Statut i umowa w sprawie połączenia wprowadzają w tym zakresie ograniczenia, gdyż żaden z członków zarządu nie może jednocześnie sprawować funkcji w spółkach należących do udziałowców członków CVK, i jedynie mniejszość członków rady nadzorczej ma do tego prawo.

(17) Uprawnienie do decydowania o składzie organów decyzyjnych przedsiębiorstw jest decyzją o zasadniczym znaczeniu strategicznym. W rozumieniu rozporządzenia w sprawie koncentracji prawo weta dotyczące takiej decyzji przyznaje w konsekwencji jego posiadaczowi kontrolę nad przedsiębiorstwem, w niniejszym przypadku nad CVK. W istocie, gdy członkowie organów decyzyjnych podejmują własne decyzje, uwzględniają oni punkt widzenia osób, którym przysługuje prawo weta” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tej decyzji poniżej].

44 W motywie 19 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała ponadto, że:

„(19) Przejęcie kontroli nad CVK przez Haniel i Cementbouw przejawia się także w umowie o współpracy zawartej przez te przedsiębiorstwa w ramach umowy w sprawie połączenia. Haniel i Cementbouw precyzują w niej niektóre aspekty swojej współpracy w ramach CVK (motyw 11). Jeszcze przed tą operacją Haniel i Cementbouw dyskutowały szczegółowo nad niektórymi strategicznymi decyzjami, które podjęte zostały przez dyrekcję CVK po dojściu do skutku operacji, o której mowa w niniejszym przypadku, a w szczególności o zamknięciu trzech z jedenastu fabryk cegieł wapienno‑piaskowych. Strony najwyraźniej oparły się na tych decyzjach w celu zawarcia umowy w sprawie połączenia. Ogólnie dokumenty sporządzone dla dyrekcji grupy Haniel na potrzeby podjęcia wewnętrznej decyzji dotyczącej niniejszej operacji wykazują, że w każdym razie z punktu widzenia Haniel zawarcie umowy w sprawie połączenia umożliwi stronom wspólną kontrolę nad CVK”.

45 Z cytowanych fragmentów zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja stwierdziła przejęcie kontroli nad CVK przez Haniel i przez skarżącą niezależnie od kwestii – podniesionej w drugiej części niniejszego zarzutu – czy w niniejszym przypadku miała miejsce jedna czy kilka koncentracji. Dlatego, nawet jeśli Komisja zwraca uwagę w swoich pismach, że w zaskarżonej decyzji nie ustosunkowała się ona wyłącznie do transakcji RAG, lecz do koncentracji obejmującej pierwszą i drugą grupę transakcji wymienionych w pkt 8 powyżej, to należy jednak stwierdzić, że w celu określenia, czy doszło do wspólnego przejęcia kontroli nad CVK przez Haniel i skarżącą, Komisja oparła się jedynie na drugiej grupie transakcji.

46 Należy zaznaczyć, iż w zasadzie skarżąca daje najpierw do zrozumienia, że jeszcze przed zawarciem drugiej grupy transakcji, a zwłaszcza przed transakcją RAG, trzej udziałowcy, tj. skarżąca, Haniel i RAG, sprawowali wspólną kontrolę nad CVK, co wynika z jej zarzutu, jakoby istniała „silna wspólnota interesów pomiędzy udziałowcami CVK” (zob. pkt 27 powyżej), podobna do tej, o której mowa w pkt 30–35 ww. komunikatu Komisji w sprawie pojęcia koncentracji i zarzuca Komisji, że zanim stwierdziła „przejęcie kontroli” nad CVK przez Haniel i skarżącą, nie wykazała ona, że udziałowcy CVK „nie mieli wspólnych interesów” przed zawarciem drugiej grupy transakcji. W dalszej kolejności skarżąca utrzymuje, że gwarancje złożone NMa przy zgłoszeniu projektu pierwszej grupy transakcji, o którym mowa w pkt 8 powyżej, dotyczące składu zarządu i rady nadzorczej CVK, wykluczają wszelką wspólną kontrolę nad CVK, tzn. wykluczają prawo weta Haniel i skarżącej w odniesieniu do strategicznych decyzji przedsiębiorstwa.

47 Analiza, która nastąpi w dalszej części, będzie dotyczyć w pierwszej kolejności twierdzenia skarżącej, jakoby trzej udziałowcy mieli wspólną kontrolę nad CVK przed zawarciem drugiej grupy transakcji. W przypadku odpowiedzi przeczącej Sąd oceni w drugiej kolejności, czy – jak stwierdzono w zaskarżonej decyzji – druga grupa transakcji, a zwłaszcza transakcja RAG, doprowadziły do wspólnego przejęcia kontroli na CVK przez Haniel i skarżącą. Wreszcie w trzeciej kolejności Sąd zbada zarzuty podniesione przez skarżącą w zakresie niewystarczającego uzasadnienia zaskarżonej decyzji dotyczącej stwierdzenia przejęcia wspólnej kontroli nad CVK.

W przedmiocie twierdzenia skarżącej dotyczącego istnienia wspólnej kontroli nad CVK przed zawarciem drugiej grupy transakcji

48 Należy wskazać, że twierdzenie zawarte w motywie 15 zaskarżonej decyzji, jakoby obecność RAG w zgromadzeniu członków CVK pozwoliła na zmianę większości i wykluczyła możliwość przejęcia kontroli nad członkami przez udziałowców, jest nieodzownie oparte na wykładni danych, znajdujących się w motywie 5 zaskarżonej decyzji, dotyczących podziału kapitału i odpowiednich praw głosu.

49 Dane przedstawione poniżej ilustrują w wartościach procentowych część kapitału przypadającą na każdego z jedenastu członków CVK i związane z nią prawa głosu, zgodnie ze statutem CVK:

– De Hazelaar [poufne]%

– Loevestein [poufne]%

– Boudewijn [poufne]%

– Hoogdonk [poufne]%

– Rijsbergen [poufne]%

– Harderwijk [poufne]%

– Roelfsema [poufne]%

– Bergumermeer [poufne]%

– Anker [poufne]%

– Vogelenzang [poufne]%

– Van Herwaarden [poufne]%

50 Należy przypomnieć, że przed zawarciem drugiej grupy transakcji Haniel była właścicielem pierwszych pięciu przedsiębiorstw wymienionych powyżej, skarżąca była spółką‑matką Harderwijk, Roelfsema i Bergumermeer, natomiast do RAG należały Anker i Vogelenzang. Jeśli chodzi o kapitał Van Herwaarden, to udział w nim miała Haniel w wysokości [poufne]%, skarżąca w wysokości [poufne]%, oraz RAG w wysokości [poufne]%.

51 Wynika z tego, że przed zawarciem drugiej grupy transakcji Haniel była w posiadaniu pośrednio [40–45] ( )% kapitału CVK (z czego [poufne]% odpowiadało sumie udziałów w pięciu pierwszych przedsiębiorstwach + [poufne]% odpowiadało jej udziałowi w wysokości [poufne]% w Van Herwaarden), natomiast do skarżącej należało [40–45]% (z czego [poufne]% odpowiadało jej udziałom w trzech spółkach‑córkach + [poufne]% odpowiadało jej udziałowi w wysokości [poufne]% w Van Herwaarden) oraz do RAG – [15–20]% ([poufne]% odpowiadało sumie udziałów w jej dwóch spółkach‑córkach + [poufne]% odpowiadało jej udziałowi w wysokości [poufne]% w Van Herwaarden).

52 Z uwagi na tryb głosowania w zgromadzeniu członków CVK i pod warunkiem, że RAG zachowałaby swoje udziały w CVK, żaden z trzech udziałowców CVK nie miałby możliwości zablokowania decyzji tego zgromadzenia, w szczególności strategicznych decyzji CVK.

53 Nie podważa tego twierdzenie skarżącej, jakoby udziałowcy mieli istotne wspólne interesy, porównywalne do interesów, o których mowa w ww. komunikacie Komisji w sprawie pojęcia koncentracji, i jakoby wskutek tego przed transakcją faktycznie istniała wspólna kontrola trzech udziałowców nad CVK.

54 Należy podkreślić, że w pkt 30 ww. komunikatu Komisja wskazała, że nawet przy braku szczególnego prawa weta dwa lub kilka przedsiębiorstw, które obejmują mniejszościowe udziały w innym przedsiębiorstwie, mogą przejąć nad nim wspólną kontrolę. Z tego komunikatu wynika, że taki przypadek zakłada istnienie koncentracji pomiędzy mniejszościowymi wspólnikami, która wynika albo z wiążącego prawnie porozumienia, albo z okoliczności natury faktycznej. Zgodnie z komunikatem prawny sposób na zapewnienie wspólnego wykonywania praw głosu może przybierać różne formy, takie jak holding lub porozumienie, w którym wspólnicy zobowiązują się postępować w ten sam sposób (umowa o połączeniu głosów). Jeśli chodzi o okoliczności faktyczne świadczące o uzgodnionym działaniu, komunikat wskazuje w pkt 32, że takie działanie mniejszościowych wspólników wyjątkowo może mieć miejsce wtedy, gdy wspólne interesy łączące tych wspólników są tak silne, że nie będą oni działać przeciwko sobie przy wykonywaniu swoich praw we wspólnym przedsiębiorstwie.

55 Komunikat stanowi, z jednej strony, że w przypadku nabycia mniejszościowych udziałów w już istniejącym wspólnym przedsiębiorstwie wcześniejsze powiązania pomiędzy mniejszościowymi wspólnikami lub nabycie udziałów w drodze uzgodnionego działania będą mogły wskazywać na tego rodzaju wspólny interes. Z drugiej strony, w przypadku utworzenia nowego wspólnego przedsiębiorstwa istnieje większe prawdopodobieństwo, że przedsiębiorstwa założycielskie, które nabyły mniejszościowe udziały w już istniejącym przedsiębiorstwie, prowadzą wspólnie zamierzoną politykę, zwłaszcza gdy każde z przedsiębiorstw założycielskich dokonuje wkładu na rzecz wspólnego przedsiębiorstwa, który jest niezbędny do jego działalności (specjalne technologie, know‑how, umowy zaopatrzenia etc.). Wreszcie komunikat w pkt 35 stanowi, że gdy nie ma silnych wspólnych interesów, takich jak opisano powyżej, możliwość zmiany koalicji w gronie mniejszościowych wspólników będzie zwykle wykluczać istnienie wspólnej kontroli. Jeżeli nie ma stabilnej większości w procedurze podejmowania decyzji, a ta większość może się wyłonić od przypadku do przypadku w zależności od możliwych układów głosów mniejszościowych wspólników, nie ma podstaw do domniemania, że mniejszościowi wspólnicy będą wspólnie kontrolować przedsiębiorstwo.

56 Skarżąca nie kwestionuje ogólnej oceny dotyczącej istnienia wspólnych interesów przeprowadzonej przez Komisję w ww. komunikacie w sprawie pojęcia koncentracji, lecz podnosi, że w niniejszym przypadku już przed zawarciem drugiej grupy transakcji trzech udziałowców łączyły takie interesy w rozumieniu tego komunikatu.

57 Tymczasem należy wskazać, że skarżąca w swoich pismach nie przedstawia żadnego dowodu, który pozwoliłby konkretnie na poparcie jej twierdzenia. Ponadto wskazuje ona, że te wspólne interesy opierają się na umowie w sprawie połączenia, tj. na jednej z transakcji należącej do drugiej grupy transakcji. Jednak należy przy tym przypomnieć, że bezsporne jest, iż umowa w sprawie połączenia została zawarta dopiero w dniu 9 sierpnia 1999 r., czyli tego samego dnia co druga grupa transakcji. Dlatego ta umowa – wbrew twierdzeniom skarżącej – nie może służyć za podstawę do wykazania wspólnych interesów łączących trzech udziałowców przed zawarciem drugiej grupy transakcji, pozwalających na określenie, czy istniała wtedy możliwość wywierania decydującego wpływu na strategiczne decyzje CVK. Fakt, że projekt umowy w sprawie połączenia został zgłoszony NMa, nie zmienia w żaden sposób tego twierdzenia, ponieważ możliwość, która wynika ze wspomnianej umowy, wywierania przez skarżącą i Haniel decydującego wpływu na strategiczne decyzje CVK nie była realna przed zawarciem drugiej grupy transakcji.

58 Należy bowiem wskazać, że wprawdzie o istnieniu decydującego wpływu w rozumieniu art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 nie decyduje to, czy jest on rzeczywiście wywierany, jednak istnienie kontroli w rozumieniu art. 3 rozporządzenia zakłada, że możliwość wywierania tego wpływu musi być realna. Tymczasem sam fakt, że projekt umowy w sprawie połączenia został zgłoszony NMA, nie świadczy o tym, że trzej udziałowcy nabyli z tytułu tego zgłoszenia możliwość wywierania decydującego wpływu na CVK przed zawarciem drugiej grupy transakcji.

59 Wynika z tego, że wbrew twierdzeniom skarżącej nie można zarzucać Komisji, że w niniejszym przypadku nie wykazała braku ważnych wspólnych interesów łączących mniejszościowych udziałowców wspólnego przedsiębiorstwa CVK przed zawarciem drugiej grupy transakcji, ponieważ nawet w postępowaniu przed Sądem skarżąca nie wskazała dowodów na okoliczność istnienia tych rzekomych wspólnych interesów.

60 Ponadto chybione są argumenty skarżącej, jakoby decyzje NMa z dnia 23 kwietnia i 20 października 1998 r. nie wspominały o możliwości zmiany koalicji w gronie udziałowców i uznawały CVK jako samodzielną jednostkę gospodarczą.

61 W istocie, z jednej strony, nawet przy założeniu, że decyzje NMa mogą być przywołane wobec Komisji, to należy stwierdzić, że NMa w wydanych przez siebie decyzjach zajął stanowisko w kwestii, czy zamierzona operacja, będąca przedmiotem umowy w sprawie połączenia, stanowi koncentrację w rozumieniu ustawy niderlandzkiej. Do NMa nie zwrócono się zatem o ustosunkowanie się do drugiej grupy transakcji, na temat których nie dysponowała wiedzą w momencie wydania wspomnianych decyzji. W każdym razie NMa niewiele wspomina o zmianach koalicji, podobnie jak w swojej ostatecznej decyzji z dnia 20 października 1998 r. niewiele wspomina o istnieniu wspólnej kontroli trzech udziałowców nad CVK przed zawarciem drugiej grupy transakcji, co stanowi tezę wysuniętą przez skarżącą w ramach niniejszej części zarzutu.

62 Z drugiej strony skarżąca jest w błędzie co do pojęcia samodzielnej jednostki gospodarczej. Fakt, że wspólne przedsiębiorstwo może wykonywać wszystkie funkcje przedsiębiorstwa i zatem z funkcjonalnego punktu widzenia może być gospodarczo samodzielne, nie oznacza, że jest ono samodzielne przy podejmowaniu strategicznych decyzji. Przeciwny wniosek prowadziłby do sytuacji, w której nigdy nie byłoby wspólnej kontroli nad „wspólnym przedsiębiorstwem”, jeśli jest ono samodzielne pod względem gospodarczym. Tymczasem warunek ustanowiony przez art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 – uzależniający uznanie utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa, tj. kontrolowanego przez dwa lub kilka przedsiębiorstw, za koncentrację – zgodnie z którym wspólne przedsiębiorstwo powinno „pełni[ć] w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnej jednostki gospodarczej”, świadczy o tym, że właśnie tak nie jest.

63 W konsekwencji na podstawie danych zawartych w zaskarżonej decyzji i informacji z dokumentów dostępnych w chwili wydania tej decyzji skarżąca nie wykazała, że trzej udziałowcy wspólnie kontrolowali CVK przed zawarciem drugiej grupy transakcji, czego Komisja niesłusznie nie uwzględniła.

64 Należy zatem sprawdzić, czy zawarcie drugiej grupy transakcji doprowadziło do przejęcia kontroli nad CVK przez Haniel i przez skarżącą poprzez przyznanie im prawa weta w odniesieniu do strategicznych decyzji CVK.

– W przedmiocie przejęcia wspólnej kontroli nad CVK przez Haniel i skarżącą przy zawarciu drugiej grupy transakcji

65 Na wstępie bezsporne jest, że w drodze transakcji RAG Haniel i skarżąca przejęły wspólnie kontrolę nad trzema przedsiębiorstwami: Anker, Vogelenzang i Van Herwaarden będącymi członkami CVK. Operacja ta, polegająca na zakupie odpowiednio wyłącznych i mniejszościowych udziałów RAG w tych przedsiębiorstwach, sama w sobie stanowi koncentrację. Umowa sprzedaży zawiera ponadto klauzule ograniczające często spotykane przy operacjach koncentracji, takie jak klauzula o zakazie konkurencji, do której przestrzegania zobowiązuje się RAG w imieniu wszystkich przedsiębiorstw należących do jej grupy w zakresie produkcji materiałów budowlanych do ścian nośnych na niderlandzkim rynku.

66 Następnie należy wskazać, że biorąc pod uwagę podział kapitału CVK pomiędzy jej członkami, o którym mowa w motywie 5 zaskarżonej decyzji, Haniel i skarżąca, z jednej strony nabywając każda z osobna [poufne]% udziałów w kapitale Anker i Vogelenzang oraz z drugiej strony zawierając porozumienie co do kupna przez skarżącą od RAG [poufne]% udziałów w kapitale Van Herwaarden, każda z nich nabyła pośrednio 50% kapitału w CVK.

67 Tymczasem posiadanie takiej samej liczby udziałów i związanych z nimi praw głosu w CVK pozwala w zasadzie każdemu z udziałowców na zablokowanie strategicznych decyzji wspólnego przedsiębiorstwa, takich jak decyzje dotyczące powołania członków organów decyzyjnych wspólnego przedsiębiorstwa – zarządu i rady nadzorczej. W celu uniknięcia takiego impasu w momencie podejmowania strategicznych decyzji dotyczących wspólnego przedsiębiorstwa udziałowcy muszą stale ze sobą współpracować.

68 W tym względzie skarżąca podnosi w pierwszej kolejności, że gwarancje złożone NMa co do składu organów decyzyjnych CVK wykluczają prawo weta każdego udziałowca w odniesieniu do tych decyzji. Uważa ona w drugiej kolejności, że niderlandzki kodeks cywilny nakłada na organy decyzyjne CVK obowiązek podejmowania decyzji wyłącznie w interesie CVK, a nie w interesie udziałowców. W trzeciej kolejności skarżąca kwestionuje ocenę Komisji, zgodnie z którą umowa o współpracy, którą zawarła ona z Haniel, i inne przykłady wymienione w motywie 19 zaskarżonej decyzji oznaczają istnienie wspólnej kontroli nad CVK.

69 Argumenty te nie mogą zostać przyjęte.

70 Odnosząc się do pierwszego twierdzenia, należy podkreślić, że zgodnie ze zmienionymi art. 9 i 12 statutu CVK przyjętymi w dniu 9 sierpnia 1999 r. każdy członek zarządu i rady nadzorczej jest wybierany przez walne zgromadzenie członków. Statut ten, zgodnie z gwarancjami złożonymi NMa, przewiduje pewne ograniczenia związane z osobami, które mogą zasiadać w organach decyzyjnych. I tak, jeśli chodzi o zarząd, art. 9 ust. 1 statutu przewiduje, że ten organ będzie składać się wyłącznie z przedstawicieli członków CVK lub niezależnych osób i że nie będą w nim zasiadać żadni przedstawiciele grup spółek, do których należy spółka‑matka jednego lub kilku członków CVK. Zgodnie z art. 12 ust. 2 statutu większość członków rady nadzorczej, w tym jej prezes, składa się z przedstawicieli członków lub niezależnych osób, przy czym mniejszość członków mogą stanowić przedstawiciele grup spółek, do których należy spółka‑matka jednego lub kilku członków CVK.

71 Tymczasem z uwagi na tego rodzaju ograniczenia dotyczące jedynie wyboru osób zasiadających w organach decyzyjnych CVK nie można wykluczyć wszelkiej możliwości wywierania decydującego wpływu na CVK przez udziałowców członków CVK.

72 Wprawdzie należy przyznać, że udziałowcy członków CVK nie mają bezpośrednio prawa głosu na walnym zgromadzeniu CVK, ponieważ takie prawo przysługuje samym członkom, jednak należy przypomnieć, że art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89 przewiduje, że kontrola może zostać przejęta „bezpośrednio lub pośrednio” przez jedną lub więcej osób, natomiast art. 3 ust. 4 lit. b) tego rozporządzenia dopuszcza, by sprawującymi kontrolę mogły być także osoby, które chociaż nie są posiadaczami praw lub uprawnionymi z tytułu umów, mogą wykonywać prawa, które z nich wypływają. Tymczasem, z jednej strony, ponieważ spółki handlowe stosują się w każdym przypadku do decyzji swoich wyłącznych lub większościowych wspólników, lub wspólników sprawujących wspólną kontrolę nad spółką i, z drugiej strony, ponieważ w niniejszym przypadku spółki będące członkami CVK są bez wyjątku spółkami‑córkami, w których udziały mają wyłącznie lub wspólnie skarżąca i Haniel, powołanie członków organów decyzyjnych CVK zakłada koniecznie porozumienie dwóch udziałowców. W braku takiego porozumienia członkowie nie będą mogli przystąpić do powołania członków organów decyzyjnych CVK i wspólne przedsiębiorstwo nie będzie mogło funkcjonować.

73 Okoliczność, że przedstawiciele spółek‑matek nie mogą zasiadać w zarządzie CVK, lub że mogą stanowić tylko mniejszość w radzie nadzorczej tego przedsiębiorstwa, nie wpływa na fakt, że o składzie organów decyzyjnych decydują członkowie CVK, a za pośrednictwem tych członków – ich dwaj udziałowcy.

74 Ponadto nie jest wykluczone, że w przypadku składu dwóch organów decyzyjnych CVK wszystkie osoby zasiadające w tych organach sprawują funkcje w organach decyzyjnych przedsiębiorstw będących członkami CVK, co jest dopuszczalne na mocy art. 9 i 12 statutu CVK przewidujących alternatywę, zgodnie z którą organy decyzyjne CVK „będą wyłącznie złożone z członków CVK lub niezależnych osób”. Tymczasem, jeśli taka sytuacja ma miejsce, wspomniani przedstawiciele w ramach swoich funkcji w przedsiębiorstwach będących członkami CVK będą musieli być powoływani przez udziałowców członków CVK, a w ramach swoich funkcji w organach decyzyjnych CVK będą musieli koniecznie uwzględniać punkt widzenia tych udziałowców.

75 W tych warunkach skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu, który mógłby podważyć wniosek Komisji, że możliwość wywierania decydującego wpływu na CVK przez Haniel i przez skarżącą na skutek zawarcia drugiej grupy transakcji nie jest wykluczona.

76 Ponadto skarżąca nie może powoływać się wobec Komisji na uzasadnione oczekiwania w oparciu o wykładnię pojęcia kontroli, która została dokonana przez NMa na podstawie niderlandzkiej ustawy o konkurencji.

77 W tym względzie należy przypomnieć, że istnienie uprawnienia do powoływania się na zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań uzależnione jest od łącznego spełnienia się trzech przesłanek. Po pierwsze, administracja wspólnotowa musi przekazać zainteresowanemu dokładne, bezwarunkowe i zgodne zapewnienia, pochodzące z uprawnionych i wiarygodnych źródeł. Po drugie, zapewnienia te muszą być takiego rodzaju, by wzbudzały u podmiotu, do którego są skierowane, uzasadnione oczekiwanie. Po trzecie, udzielone zapewnienia muszą być zgodne z właściwymi przepisami (zob. wyrok Sądu z dnia 30 czerwca 2005 r. w sprawie T‑347/03 Branco przeciwko Komisji, Zb.Orz. str. II‑2555, pkt 102 i przywołane tam orzecznictwo).

78 W niniejszym przypadku wystarczy wskazać, że skarżąca nie uzyskała żadnego dokładnego zapewnienia ze strony administracji wspólnotowej – zakładając, że Komisja byłaby nim związana prawnie – że jej ocena pojęcia kontroli na mocy rozporządzenia nr 4064/89 będzie taka sama jak ocena NMa w decyzji z dnia 20 października 1998 r. na podstawie niderlandzkiej ustawy o konkurencji. Ponadto skarżąca nie uzyskała także dokładnych zapewnień ze strony NMa, w szczególności w piśmie z dnia 26 marca 1999 r. przywołanego w pkt 7 powyżej, jakoby Komisja w zupełności zgodziła się z nimi i po zawarciu drugiej grupy transakcji przyjmie identyczne podejście jak opisane w tym piśmie. W każdym razie nawet przyjmując, że skarżąca uzyskała takie zapewnienia, to nie mogły zrodzić one u niej uzasadnionych oczekiwań, ponieważ zgodnie z powyższymi rozważaniami takie zapewnienia nie opierałyby się na ocenie zgodnej z art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.

79 Drugi argument oparty na niderlandzkim kodeksie cywilnym nie jest bardziej przekonywający. Jak podnosi bowiem skarżąca, jakkolwiek niderlandzki kodeks cywilny przewiduje, że decyzje spółdzielni powinny być podejmowane w interesie spółdzielni, to nie ulega wątpliwości, że osobom, które bezpośrednio lub pośrednio posiadają prawo głosu w spółdzielni, przysługują uprawnienia do podejmowania tych decyzji. Z tego względu argumenty skarżącej oparte na przepisach niderlandzkiego kodeksu cywilnego nie podważają twierdzenia, że od momentu zawarcia drugiej grupy transakcji Haniel i skarżąca mają decydujący wpływ na CVK.

80 Wreszcie, jeśli chodzi o trzecie twierdzenie, tak jak przyznaje skarżąca w swojej replice, umowa o współpracy, którą zawarła z Haniel, zamknięcie trzech przedsiębiorstw będących członkami CVK i niektóre dokumenty wewnętrzne Haniel, do których odwołuje się motyw 19 zaskarżonej decyzji, nie stanowią istoty uzasadnienia prawnego zaskarżonej decyzji dotyczącej wspólnej kontroli nad CVK – które skupia się na istnieniu prawa weta Haniel i skarżącej – lecz służą ilustracji tej kontroli. W konsekwencji nawet zakładając, tak jak utrzymuje skarżąca, że wymienione przykłady nie świadczą o wywieraniu decydującego wpływu na CVK – którego możliwość wynika z istnienia prawa weta, wcześniej stwierdzonego w motywach 13–17 zaskarżonej decyzji i zbadanych powyżej – i że w związku z tym zaskarżona decyzja jest dotknięta błędami w ocenie okoliczności przedstawionych tytułem przykładu, nie prowadziłoby to jednak do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, ponieważ obowiązuje zasada, że istnieje możliwość wywierania decydującego wpływu na CVK.

81 Dodatkowo Sąd wskazuje, że zamknięcie trzech przedsiębiorstw będących członkami CVK (Boudewijn, Bergumermeer i Vogelenzang) – co stanowi decyzję strategiczną, czego skarżąca nie kwestionuje poważnie – dostatecznie pozwala na ilustrację przejęcia kontroli nad CVK przez Haniel i skarżącą.

82 Jeśli chodzi w szczególności o przedsiębiorstwo Vogelenzang, które przed transakcją RAG było spółką‑córką tej ostatniej, to od chwili zawarcia drugiej grupy transakcji ani Haniel, ani skarżąca nie mogły samodzielnie decydować o zamknięciu tego przedsiębiorstwa, którego udziały są w równych częściach w posiadaniu tych dwóch udziałowców. Zresztą w żadnym momencie w trakcie postępowania toczącego się przed Sądem skarżąca nie poparła twierdzenia, jakoby decyzję o zamknięciu tego przedsiębiorstwa podjęła CVK w ramach swojej własnej polityki handlowej. Wynika z tego, że jedynie Haniel i skarżąca mogły podjąć decyzje o zamknięciu przedsiębiorstwa Vogelenzang.

83 Z tych wszystkich powodów należy stwierdzić, że Komisja słusznie uznała, że Haniel i skarżąca przejęły wspólną kontrolę nad CVK w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 poprzez zawarcie drugiej grupy transakcji.

– W przedmiocie rzekomo niewystarczającego uzasadnienia

84 Skarżąca przywołuje trzy zarzuty dotyczące niewystarczającego uzasadnienia w zaskarżonej decyzji przejęcia wspólnej kontroli nad CVK przez Haniel i przez nią samą (zob. pkt 33 powyżej).

85 Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zakres obowiązku uzasadnienia zależy od charakteru danego aktu i od kontekstu, w którym został on wydany. Uzasadnienie powinno w sposób jasny i niedwuznaczny przedstawiać rozumowanie instytucji, tak aby, z jednej strony, dostarczyć zainteresowanym wystarczającej wskazówki co do tego, czy jest on uzasadniony i ewentualnie dotknięty wadą pozwalającą na podważenie jego ważności, oraz z drugiej strony, tak aby pozwolić sądowi wspólnotowemu na dokonanie kontroli jego legalności (zob. wyrok w sprawie T‑251/00 Lagardère i Canal+ przeciwko Komisji, Rec. str. II‑4825, pkt 155 i przywołane tam orzecznictwo).

86 W niniejszym przypadku pomimo dorozumianego uzasadnienia w zaskarżonej decyzji braku wspólnej kontroli nad CVK przez trzech udziałowców przed zawarciem drugiej grupy transakcji, a w szczególności transakcji RAG, zaskarżona decyzja była zrozumiała w kontekście, w którym została wydana, w szczególności z uwzględnieniem danych, które znajdują się w motywie 5 zaskarżonej decyzji, statucie CVK i umowach zawartych w dniu 9 sierpnia 1999 r. Tak jak wskazuje powyższa analiza, uzasadnienie zaskarżonej decyzji w tej kwestii także nie stoi na przeszkodzie dokonaniu przez Sąd kontroli legalności.

87 Skarżąca nie może ponadto zarzucać Komisji, że niedostatecznie wyjaśniła powody, dla których uznała ona gwarancje złożone NMa za niewystarczające. Z motywów 25 i 27 zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że Komisja wskazała powody, dla których nie mogła rozciągnąć wykładni pojęcia kontroli dokonanej przez NMa, zwłaszcza w decyzji z dnia 20 października 1998 r na gruncie niderlandzkiego prawa konkurencji, na wykładnię art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, co należy do kompetencji Komisji, z zastrzeżeniem kontroli dokonanej przez sąd wspólnotowy. Te wyjaśnienia były same w sobie wystarczające. Ponadto nic nie stoi na przeszkodzie kontroli legalności w tym zakresie, co zostało wykazane w powyższych wywodach.

88 Identyczny wniosek należy wyciągnąć w przypadku przykładów dotyczących wspólnej kontroli, przytoczonych w motywie 19 zaskarżonej decyzji. Chociaż uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest w tej kwestii bardzo lakoniczne, skarżąca mogła całkowicie zrozumieć powody, które doprowadziły Komisję do przekonania, że te okoliczności mogły oznaczać istnienie wspólnej kontroli CVK przez nią samą i przez Haniel, zresztą przeprowadzenie kontroli sądowej nie jest utrudnione.

89 W tych warunkach zarzuty oparte na niewystarczającym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powinny zostać oddalone.

90 W konsekwencji należy oddalić pierwszą część zarzutu pierwszego.

W przedmiocie drugiej części zarzutu pierwszego, która dotyczy braku uprawnienia Komisji do zakwalifikowania dwóch transakcji jako jednej koncentracji i nieistnienia w niniejszym przypadku koncentracji w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89

Argumenty stron

91 W pierwszej kolejności skarżąca zarzuca Komisji, że w zaskarżonej decyzji uznała, iż przejęcie kontroli przez CVK nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami w drodze zawarcia umowy w sprawie połączenia, z jednej strony, i transakcji RAG, z drugiej strony, stanowiły jedną i tę samą koncentrację ze względu na ich współzależność tak z punktu widzenia czasowego, jak i gospodarczego. Tymczasem zgodnie z pismami skarżącej rozporządzenie nr 4064/89 nie przyznaje Komisji żadnego ogólnego uprawnienia do decydowania, że dwie odrębne transakcje należy uznawać za jedną koncentrację.

92 W tym względzie skarżąca wskazuje, że sam art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89 – który dopuszcza pod pewnymi warunkami, by Komisja uznała dwie lub kilka transakcji za jedną i tę samą koncentrację w celu obliczenia obrotu przedsiębiorstw, które nabyły część jednego lub kilku przedsiębiorstw – odwołuje się do takiej sytuacji. Jednak skarżąca podkreśla, że ten przepis nie ma znaczenia w niniejszym przypadku. Z jednej strony art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89 ma na celu uniknięcie, aby przedsiębiorstwa obchodziły to rozporządzenie poprzez sztuczny podział jednej operacji na kilka transakcji, tak aby ta operacja nie przekraczała progów obrotu przewidzianych w tym rozporządzeniu. Tymczasem w niniejszym przypadku zaskarżona decyzja nie zawiera żadnego dowodu, który wskazywałby, że skarżąca lub Haniel próbowały obejść rozporządzenie nr 4064/89. Z drugiej strony skarżąca wskazuje, że w motywie 23 zaskarżonej decyzji Komisja wyprowadza wniosek, że art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89 nie ma bezpośrednio zastosowania w niniejszym przypadku. W każdym razie skarżąca utrzymuje, że obecne granice zakresu stosowania rozporządzenia nr 4064/89 zostały uznane przez samą Komisję w Zielonej Księdze dotyczącej rewizji rozporządzenia nr 4064/89 [COM (2001) 745 w wersji ostatecznej] i w propozycji rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2003 C 20, str. 4) przedstawionej przez Komisję i mającej na celu zmianę tego rozporządzenia.

93 W drugiej kolejności skarżąca podkreśla, że nawet zakładając, że rozporządzenie nr 4064/89 przyznaje Komisji uprawnienie do zakwalifikowania wielu transakcji jako jednej koncentracji, Komisja nie poparła wystarczająco swojej oceny, jakoby w niniejszym przypadku istniała współzależność pomiędzy dwoma grupami spornych transakcji, tak iż należałoby je uznać za jedną i tę samą koncentrację.

94 Zdaniem skarżącej fakt, że pierwsza i druga grupa transakcji została zawarta przed tym samym notariuszem w tym samym dniu, tj. w dniu 9 sierpnia 1999 r., nie ma szczególnego znaczenia dla ich współzależności. Skarżąca podkreśla w tym względzie, że już zasygnalizowała Komisji, że zarówno połączenie zysków, jak i strat w ramach CVK, które pociąga za sobą kilka technicznych i handlowych operacji na dużą skalę oraz różne badania ekologiczne, opóźniły zawarcie umowy w sprawie połączenia aż do dnia 9 sierpnia 1999 r.

95 Ponadto skarżąca kwestionuje ocenę Komisji, jakoby zawarcie umowy w sprawie połączenia zostało uzależnione od sfinalizowania drugiej grupy transakcji, a w szczególności transakcji RAG. W tym względzie skarżąca przypomina na początku, że umowa w sprawie połączenia została zgłoszona NMa w dniu 26 lutego 1998 r., co oznacza, że zamiar zawarcia tej umowy był wystarczająco skonkretyzowany, przy czym nie wiedziała ona wówczas o sprzedaży udziałów RAG w przedsiębiorstwach będących członkami CVK i w konsekwencji sprzedaż ta nie miała znaczenia dla współzależności dwóch transakcji. Skarżąca podkreśla następnie, że nie istnieje żadne wiążące porozumienie umowne lub inne uzgodnienie łączące dwie transakcje. Wreszcie skarżąca podnosi, że należy również uznać za nieistotną dla sprawy opinię Haniel, jakoby istniała współzależność pomiędzy transakcjami, ponieważ Komisja musi, w celu oceny takiej współzależności, opierać się na faktach, a nie na subiektywnej ocenie jednej ze stron i ponieważ, mając na uwadze tło niniejszej sprawy Haniel mogła mieć interes w rozwiązaniu CVK, które zostało nakazane w zaskarżonej decyzji. W opinii skarżącej istnieją zatem dwie odrębne koncentracje.

96 Jeśli chodzi – w pierwszej kolejności – o argument dotyczący ogólnego uprawnienia Komisji do zakwalifikowania kilku transakcji jako jednej koncentracji, Komisja kontrargumentuje, że art. 3 rozporządzenia 4064/89, który dotyczy pojęcia koncentracji, nie wyklucza, że koncentracja może obejmować więcej niż jedną transakcję. Koncentracja może składać się bowiem, w zależności od rzeczywistości gospodarczej, z jednej lub kilku transakcji. Według Komisji jej własna praktyka decyzyjna wskazuje na kilka przykładów idących w tym samym kierunku.

97 Ponadto, zdaniem Komisji, odesłanie przez skarżącą do art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89 nie ma znaczenia dla sprawy. Przepis ten dotyczy wyłącznie obliczania obrotu w celu określenia, czy koncentracja ma wymiar wspólnotowy i ma na celu zapobieżenie sytuacji, w której przedsiębiorstwa unikają stosowania rozporządzenia nr 4064/89 poprzez rozczłonkowanie transakcji na kilka odrębnych koncentracji sfinalizowanych w trakcie dwuletniego okresu i tym samym nieosiągnięcie w przypadku każdej z nich określonego progu obrotu. Pojęcie koncentracji wchodzi w zakres art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.

98 Komisja kwestionuje również odesłanie przez skarżącą do ww. Zielonej Księgi i do propozycji Komisji zmierzającej do zmiany rozporządzenia nr 4064/89. Zdaniem Komisji, chociaż Zielona Księga zawiera propozycję rozciągnięcia kompetencji Komisji na niektóre szczególne rodzaje transakcji, to potwierdziła ona ogólną i szeroką definicję pojęcia koncentracji, podczas gdy propozycja Komisji miała na celu wyłącznie objaśnienie istniejącej praktyki decyzyjnej.

99 W drugiej kolejności Komisja nie zgadza się z zarzutem skarżącej, jakoby nie wykazała ona w wystarczający sposób istniejącej współzależności pomiędzy dwoma głównymi transakcjami, które są rozpatrywane w niniejszej sprawie.

100 Zdaniem Komisji trzy elementy wzięte całościowo pod uwagę pozwalają na wniosek, że istnieje taka współzależność, jak zostało to wykazane w motywach 20–22 zaskarżonej decyzji.

Ocena Sądu

101 Choć na rozprawie skarżąca nieco odmiennie wyraziła swoje stanowisko, w ramach niniejszej części zarzutu kwestionuje ona w pierwszej kolejności ogólne uprawnienie Komisji do zakwalifikowania kilku transakcji jako jednej koncentracji na podstawie art. 3 rozporządzenia nr 4064/89. W drugiej kolejności skarżąca uważa, że błędna jest ocena Komisji, według której pomiędzy transakcjami zawartymi w dniu 9 sierpnia 1999 r. istniała współzależność i które pod względem gospodarczym tworzyły jedną całość.

– W przedmiocie możliwości zakwalifikowania przez Komisję kilku transakcji jako jednej koncentracji na podstawie art. 3 rozporządzenia nr 4064/89

102 Zgodnie z art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 koncentracja występuje w przypadku gdy dwa lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw łączy się [art. 3 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 4064/89] lub jedna, lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo, lub jedno lub więcej przedsiębiorstw przejmuje, przez nabycie udziałów w kapitale lub składników majątku, w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób, bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad całym, lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw [art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89].

103 Podczas gdy art. 3 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 4064/89 zalicza koncentrację do względnie prostych i dających się zidentyfikować zjawisk – tj. do połączeń pomiędzy dwoma lub kilkoma uprzednio niezależnymi przedsiębiorstwami – przepis zawarty w art. 3 ust. 1 lit. b) obejmuje wszystkie pozostałe sytuacje, w których jedno lub kilka przedsiębiorstw przejmuje kontrolę nad całością lub częścią jednego lub kilku innych przedsiębiorstw.

104 Ta ogólna i celowościowa definicja koncentracji – której rezultatem jest kontrola jednego lub kilku przedsiębiorstw – oznacza, że nieistotne jest, czy do bezpośredniego lub pośredniego przejęcia tej kontroli doszło w jednym, dwóch czy kilku etapach, w drodze jednej, dwóch czy kilku transakcji, jeśli osiągnięty rezultat stanowi jedną i tę samą koncentrację.

105 Podobnie nie ma również znaczenia, czy strony zgłaszają Komisji w ramach koncentracji zamiar zawarcia dwóch lub kilku transakcji, czy też, że już przed dokonaniem zgłoszenia zawarły te transakcje. W każdym razie do Komisji należy ocena, czy te transakcje mają charakter jednostkowy, tak iż stanowią jedną i tę samą koncentrację w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.

106 Takie podejście ma na celu określenie – w zależności od okoliczności faktycznych i prawnych właściwych dla każdego konkretnego przypadku i z zamiarem poznania rzeczywistości gospodarczej leżącej u podstaw operacji – celu gospodarczego, jaki przyświeca stronom, poprzez zbadanie w sytuacji gdy istnieje kilka transakcji odrębnych pod względem prawnym, czy dane przedsiębiorstwa byłyby gotowe do zawarcia każdej transakcji z osobna lub czy, przeciwnie, każda transakcja stanowi jedynie część jednej, bardziej złożonej operacji, bez której nie zostałaby ona zrealizowana przez strony.

107 Innymi słowy, w celu określenia jednostkowego charakteru omawianych transakcji należy w każdym przypadku ocenić, czy pomiędzy tymi transakcjami istnieje taka współzależność, że jedna transakcja nie zostałaby zawarta bez drugiej.

108 Takie podejście ma na celu, z jednej strony, zapewnienie w stosunku do przedsiębiorstw, które zgłaszają koncentrację, pewności prawa w odniesieniu do wszystkich transakcji składających się na tę operację i, z drugiej strony, umożliwienie Komisji dokonania efektywnej kontroli koncentracji, które mogą znacznie zakłócić skuteczną konkurencję na wspólnym rynku lub jego znacznej części. Te dwa cele stanowią zresztą główny cel rozporządzenia nr 4064/89 (wyrok Sądu z dnia 27 listopada 1997 r. w sprawie T‑290/94 Kaysersberg przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2137, pkt 109; postanowienie Prezesa Sądu z dnia 2 grudnia 1994 r. w sprawie T‑322/94 R Union Carbide przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1159, pkt 36; zob. także podobnie wyrok Sądu z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie T‑3/93 Air France przeciwko Komisji, Rec. str. II‑121, pkt 48).

109 Wynika z tego, że koncentracja w rozumieniu art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 może dojść do skutku, nawet gdy ma miejsce wiele transakcji formalnie odrębnych pod względem prawnym, jeśli między tymi transakcjami istnieje współzależność polegająca na tym, że jedne transakcje nie mogą dojść do skutku bez innych transakcji, a jej rezultatem jest przekazanie jednemu lub kilku przedsiębiorstwom bezpośredniej lub pośredniej kontroli gospodarczej nad działalnością jednego lub kilku innych przedsiębiorstw.

110 Oceny takiej nie podważają różne argumenty przytoczone przez skarżącą.

111 W pierwszej kolejności jako bezzasadne należy oddalić twierdzenie oparte na art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4067/89, jakoby przepis ten pozbawiał Komisję uprawnienia do zakwalifikowania dwóch lub kilku operacji jako jednej koncentracji w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, ponieważ jako jedyny przepis dotyczy wyraźnie kilku transakcji i ponieważ Komisja uznała, że ten przepis nie ma bezpośrednio zastosowania w niniejszym przypadku.

112 Należy przypomnieć, że art. 5 rozporządzenia nr 4064/89 zatytułowany „Obliczanie obrotu” stanowi:

„1. Łączny obrót w rozumieniu art. 1 ust. 2 obejmuje kwoty uzyskane przez przedsiębiorstwa uczestniczące w koncentracji w poprzednim roku obrachunkowym ze sprzedaży produktów i świadczenia usług składających się na normalną działalność przedsiębiorstw po odliczeniu rabatów związanych ze sprzedażą, podatku od wartości dodanej (VAT) i innych podatków bezpośrednio związanych z obrotem. Całkowity obrót danego przedsiębiorstwa nie obejmuje transakcji zawartych pomiędzy przedsiębiorstwami określonymi w ust. 4.

[...]

2. Na zasadzie odstępstwa od ust. 1, w przypadku gdy koncentracja polega na nabyciu części jednego lub więcej przedsiębiorstw, niezależnie od tego, czy części te mają lub nie, osobowość prawną, bierze się pod uwagę, w odniesieniu do sprzedawcy lub sprzedawców, jedynie obrót przypadający na części stanowiące przedmiot transakcji.

Jednakże dwie lub więcej transakcji, w rozumieniu akapitu pierwszego, które zachodzą na przestrzeni dwóch lat między tymi samymi osobami lub przedsiębiorstwami, traktowane są jako jedna i ta sama koncentracja, do której dochodzi w dniu zawarcia ostatniej transakcji.

[…]”.

113 Z samej treści tego przepisu wynika, że reguluje on inną kwestię od tej, o której mowa w art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.

114 Wprawdzie art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 definiuje przesłanki istnienia „koncentracji” oraz określa jedynie w sposób ogólny i praktyczny, co należy rozumieć przez „koncentrację”, nie reguluje on jednak kwestii kompetencji Komisji w zakresie koncentracji (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 15 grudnia 1999 r. w sprawie T‑22/97 Kesko przeciwko Komisji, Rec. str. II‑3775, pkt 138). Wśród operacji, które odpowiadają definicji zawartej w art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, jedynie operacje o „wymiarze wspólnotowym” zdefiniowane w art. 1 tego rozporządzenia będą należały do wyłącznej kompetencji Komisji, chyba że rozporządzenie to stanowi inaczej. W konsekwencji sam fakt, że operacja odpowiada definicji zawartej w art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, nie wystarcza do stwierdzenia, że Komisja ma wyłączną kompetencję w odniesieniu do tej operacji. Do tego potrzebne jest ponadto, aby transakcja miała „wymiar wspólnotowy”.

115 Z art. 1 rozporządzenia nr 4064/89 wynika, że prawodawca wspólnotowy chciał, aby Komisja w ramach powierzonych jej zadań w zakresie koncentracji podejmowała działania jedynie wtedy, gdy zamierzona lub już sfinalizowana operacja osiągnie pewny rozmiar pod względem gospodarczym i wymiar geograficzny, tj. „wymiar wspólnotowy”. Ponadto z ogólnej struktury art. 5 rozporządzenia nr 4064/89 wynika, że prawodawca wspólnotowy zamierzał określić zakres stosowania tego rozporządzenia, definiując zwłaszcza obrót uczestników koncentracji, który należy wziąć pod uwagę w celu ustalenia jej „wymiaru wspólnotowego” w rozumieniu art. 1 rozporządzenia nr 4064/89.

116 Zatem z art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 wynika, że przy nabyciu części przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę jedynie obrót związany z rzeczywiście nabytymi częściami przedsiębiorstwa w celu oceny wymiaru spornej operacji (wyrok w sprawie Air France przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 108 powyżej, pkt 103).

117 Ta ocena obejmuje również wykładnię art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89, tak aby w sytuacji gdy nabycie części jednego lub kilku przedsiębiorstw następuje w drodze kilku transakcji na przestrzeni dwóch lat pomiędzy tymi samymi osobami lub przedsiębiorstwami, obrót obliczany był łącznie w odniesieniu do nabytych części.

118 Powodem włączenia drugiego akapitu do art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 – który strony niniejszego sporu rozumieją zresztą w ten sam sposób – jest zapobieżenie temu, aby te same przedsiębiorstwa lub te same osoby sztucznie dzieliły jedną operację na kilka poszczególnych, rozłożonych w czasie, etapów przeniesienia składników majątku, w celu obejścia progów ustalonych przez rozporządzenie nr 4064/89, które określają kompetencję Komisji na podstawie tego rozporządzenia.

119 Z tego względu fakt, że art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89 pozwala Komisji na uznanie dwóch lub kilku transakcji za jedną i tę samą koncentrację w celu obliczenia obrotu danych przedsiębiorstw, tak aby nie obchodzono przepisów rozporządzenia dotyczących kompetencji Komisji, nie oznacza, że ten przepis, wbrew twierdzeniom skarżącej, pozbawia Komisję uprawnienia do określenia z góry na podstawie art. 3 tego rozporządzenia, czy kilka transakcji, które zostały jej zgłoszone, stanowi jedną i tę samą koncentrację lub czy, przeciwnie, te transakcje powinny być uznane za stanowiące kilka koncentracji.

120 Jeśli w wyniku przeprowadzonej przez Komisję analizy okaże się, że pomiędzy dwoma zgłoszonymi Komisji operacjami nie ma współzależności, transakcje te będą poddane osobnej ocenie. Jeśli jedna lub druga transkacja nie ma wymiaru wspólnotowego, Komisja uzna się za niewłaściwą w zakresie oceny jednej lub drugiej transakcji. Jeśli w wyniku tej analizy okaże się, że transakcje mają charakter jednostkowy, co pozwala na uznanie ich jako jednej i tej samej koncentracji na podstawie art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, Komisja sprawdzi następnie, czy taka operacja ma wymiar wspólnotowy w celu ustalenia swoich kompetencji i oceny skutków operacji w dziedzinie konkurencji.

121 W każdym razie ani cel, ani skutek zastosowania do konkretnego przypadku art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 nie polega na stwierdzeniu kompetencji Komisji w zakresie badania ustalonych koncentracji, ale służy sprawdzeniu, czy transakcje objęte zgłoszeniem stanowią jedną lub kilka koncentracji.

122 W tych warunkach argument skarżącej oparty na art. 5 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89 nie ma skutków w zakresie wykładni art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, który pozwala Komisji na badanie, czy sporne transakcje wchodzą w zakres stosowania tego przepisu ze względu na ich charakter jednostkowy.

123 W drugiej kolejności, jeśli chodzi o twierdzenie skarżącej, jakoby Komisja w kontekście rewizji rozporządzenia nr 4064/89 uznała się za niewłaściwą w zakresie kwalifikacji dwóch lub kilku transakcji jako koncentracji w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 4064/89, wystarczy wskazać, że chociaż tak się stało, to stanowisko Komisji nie ma wpływu na wykładnię art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 dokonaną powyżej przez Sąd.

124 Wynika z tego, że należy oddalić zarzut skarżącej oparty na braku uprawnienia Komisji do zakwalifikowania kilku transakcji jako jednej i tej samej koncentracji na podstawie art. 3 rozporządzenia nr 4064/89.

– W przedmiocie istnienia współzależności pomiędzy transakcjami zawartymi w dniu 9 sierpnia 1999 r.

125 Skarżąca zarzuca Komisji, że popełniła ona błąd w ocenie, uznając, że w niniejszym przypadku pomiędzy pierwszą i drugą grupą transakcji zawartych w dniu 9 sierpnia 1999 r., wymienionych w pkt 8 powyżej, istniała współzależność i w związku z tym stanowiły one jedną całość pod względem gospodarczym.

126 Na samym początku należy przypomnieć, że w zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła następujące wyjaśnienia:

„(20) […] Te różne operacje nastąpiły w ścisłym związku czasowym i gospodarczym. Zarówno akty prawne, które doprowadziły do przejęcia kontroli nad CVK przez Haniel i Cementbouw, jak i akty prawne, które doprowadziły do przejęcia kontroli przez CVK nad jedenastoma producentami cegieł, zostały zawarte tego samego dnia, tj. w dniu 9 sierpnia 1999 r. i zostały stwierdzone przez notariusza w tym samym dokumencie. Strony chciały również w ten sposób powiązać te dwa przejęcia kontroli, aby jedno nie doszło do skutku bez drugiego. Zawarcie umów przedstawionych NMa zostało przełożone na dzień zakończenia negocjacji w sprawie przeniesienia udziałów RAG. Decyzja ta została podjęta w celu uwzględnienia wyrażonej w międzyczasie przez RAG woli wycofania się z CVK, ponieważ RAG nie chciała brać udziału w nowej strukturze przewidzianej dla przedsiębiorstwa CVK. Także pod względem gospodarczym te dwa przejęcia kontroli powinny być zatem uznane za jedną i tę samą operację. Nawet gdyby przyjąć, że chodzi o dwie odrębne operacje, oddzielone od siebie w czasie „logiczną sekundą”, istnieje pomiędzy nimi taka współzależność, że należałoby je uznać za jedną i tę samą koncentrację.

(21) Także Haniel broniła tego stanowiska w swoich uwagach do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów oraz podczas wysłuchania. Natomiast Cementbouw podniosła, że jeśli wycofanie się RAG należałoby uznać za przejęcie przez Haniel i Cementbouw wspólnej kontroli nad CVK – co Cementbouw kwestionuje – kompetencja Komisji mogłaby w każdym razie rozciągać się jedynie na to przejęcie kontroli. Uważa ona, że przejęcie kontroli przez CVK nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami stanowi natomiast odrębną pod względem prawnym koncentrację. Jej zdaniem fakt, że umowa w sprawie połączenia i [transakcja RAG] zostały zawarte tego samego dnia, nie może prowadzić do wniosku, że chodzi tu o to samo zdarzenie prawne lub gospodarcze. Zawarciu umowy w sprawie połączenia zaraz po wydaniu decyzji NMa z dnia 20 października 1998 r. zezwalającej na operację przeszkodziły raczej bliżej niesprecyzowane problemy natury praktycznej. Prawomocna decyzja wydana przez NMa w dniu 20 października 1998 r. zalegalizowała przejęcie kontroli CVK nad przedsiębiorstwami będącymi jej członkami, w związku z czym badanie przez Komisję w niniejszej sprawie nie może w żadnym wypadku rozciągać się na tę operację.

(22) Komisja nie może przychylić się do tezy Cementbouw. Wszystkie umowy zawarte w dniu 9 sierpnia 1999 r. stanowią jedną i tę samą operację gospodarczą, ponieważ ich skutkiem jest przekształcenie wspólnej organizacji handlowej, złożonej z jedenastu do tej pory niezależnych pod względem prawnym przedsiębiorstw produkujących cegły wapienno‑piaskowe, należących w całości do trzech różnych spółek założycielskich, w przedsiębiorstwo wykonujące wszystkie funkcje przedsiębiorstwa i w całości wspólnie kontrolowane przez Haniel i Cementbouw. Haniel kilkakrotnie potwierdziła, że dla stron operacji z dnia 9 sierpnia 1999 r.: Haniel, Cementbouw i RAG pomiędzy tymi wszystkimi operacjami istniała współzależność i stanowiły one jedną całość pod względem gospodarczym. Cementbouw zapytana w tej kwestii nie udzieliła zdecydowanej odpowiedzi, dlaczego realizacja decyzji zatwierdzonej przez NMa została przesunięta o dziewięć miesięcy i nastąpiła dopiero wraz z wycofaniem się RAG. Komisja zakłada zatem, że RAG nie byłaby gotowa uczestniczyć w wykonaniu umowy w sprawie połączenia jako pośredni udziałowiec CVK.

(23) Wprawdzie z formalnego punktu widzenia RAG uczestniczyła w zawarciu umowy w sprawie połączenia, zanim doszło do sprzedaży jej udziałów na rzecz Haniel i Cementbouw, jednak z umowy w sprawie połączenia i zmiany statutu sporządzonych w formie aktu notarialnego tuż przed pisemnym stwierdzeniem przeniesienia udziałów RAG w trakcie tego samego spotkania przez tego samego notariusza, który sporządził w tym zakresie jeden i ten sam protokół, wynika, że w każdym razie ze sztucznie formalnego punktu widzenia można uznać, że nowa struktura CVK zatwierdzona przez NMa została stworzona przy udziale RAG. Ten czysto formalny sposób rozważania sytuacji nie może być decydujący w ocenie, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie koncentracji, czy jedna lub kilka operacji przejęcia pod względem gospodarczym stanowi koncentrację podlegającą kontroli wspólnotowej. Podobnie art. 5 ust. 2 [akapit drugi] rozporządzenia w sprawie koncentracji, który nie ma bezpośredniego zastosowania w niniejszym przypadku, wskazuje, że wymagane jest w tej sytuacji podejście ekonomiczne. W