OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

L. A. GEELHOEDA

przedstawiona w dniu 11 marca 2004 r. ( )

Sprawa C‑340/02

Komisja Wspólnot Europejskich

przeciwko

Republice Francuskiej

Uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego – Artykuł 15 ust. 2 dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi – Pomoc instytucji zamawiającej w ramach przetargu (stacji uzdatniania w Chauvinière) – Udzielenie przez Communauté urbaine du Mans zamówienia zwycięzcy poprzedniego konkursu na pomysł bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich

1. Komisja w niniejszej sprawie wnosi o stwierdzenie, że Republika Francuska uchybiła swoim zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi ( ) (zwanej dalej „dyrektywą”), a w szczególności na mocy art. 15 ust. 2 tej dyrektywy.

2. Powodem niniejszej sprawy jest zamówienie na studium, dotyczące pomocy inwestorowi w przeprowadzeniu modernizacji stacji uzdatniania w Chauvinière, które udzielił Communauté urbaine du Mans (Związek Gmin Miejskich Mans, zwany dalej „ZGMM”) bez uprzedniej publikacji odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich.

I – Ramy prawne

3. W niniejszej sprawie mają znaczenie następujące postanowienia dyrektywy:

– Artykuł 1 lit. g) stanowi: „[w rozumieniu niniejszej dyrektywy] »konkursy na projekty« oznaczają te krajowe procedury, z nagrodami lub bez, które umożliwiają instytucji zamawiającej uzyskanie planu lub projektu, wybranego przez komisję konkursową, przede wszystkim w dziedzinie planowania przestrzennego, urbanistyki, architektury i inżynierii lądowej i wodnej lub przetwarzania danych”.

– Artykuł 7 ust. 1 stanowi: „Niniejszą dyrektywę stosuje się do zamówień publicznych na usługi, których szacunkowa wartość, bez podatku VAT, jest nie mniejsza niż 200 000 ECU”.

– Artykuł 8 stanowi: „Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku IA, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI”.

– Artykuł 11 ust. 3 lit. c). Przepis ten został zawarty w tytule III tej dyrektywy „Wybór procedur udzielania zamówień oraz reguły przeprowadzania konkursów na projekty”. Zgodnie z tym przepisem: „Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych na usługi w procedurze negocjacyjnej, z uprzednią publikacją ogłoszenia o zamówieniu, w następujących przypadkach:

[…]

c) w przypadku gdy zamówienie, którego to dotyczy, ma być udzielone zwycięzcy lub jednemu ze zwycięzców konkursu na projekt, w następstwie konkursu, zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie. W drugim przypadku do udziału w negocjacjach zaprasza się wszystkich zwycięzców konkursu na projekt;

[…]”.

– Artykuł 13 zawiera uregulowania, które stosuje się do konkursów na projekty organizowanych w ramach procedury udzielania zamówień, których szacunkowa wartość, bez podatku VAT, jest nie mniejsza niż wartość określona w art. 7 ust. 1.

– Artykuł 15 ust. 2 jest zawarty w tytule V tej dyrektywy „Wspólne reguły dotyczące ogłoszeń”. Przepis ten stanowi: „Instytucje zamawiające, które zamierzają udzielić zamówienia publicznego na usługi w procedurze otwartej, ograniczonej lub zgodnie z warunkami określonymi w art. 11 w procedurze negocjacyjnej, podają do wiadomości swój zamiar w ogłoszeniu”.

II – Stan faktyczny i postępowanie poprzedzające wniesienie skargi

4. Pismem z dnia 7 października 1999 r. Komisja wezwała władze francuskie do udzielenia informacji dotyczących warunków i trybu kilku ogłoszeń o zamówieniach ZGMM na świadczenie usług w zakresie rozbudowy i dostosowania stacji uzdatniania w Chauvinière.

5. Dwa przedmiotowe ogłoszenia o zamówieniach ukazały się w Dzienniku Urzędowym z dnia 30 listopada 1996 r., seria S, nr 233 i w Dzienniku Urzędowym z dnia 10 grudnia 1998 r., seria S, nr 239. Ogłoszenie opublikowane w dniu 30 listopada 1996 r. dotyczyło składania ofert w trybie procedury ograniczonej w celu wyłonienia w drodze konkursu, którego przedmiotem była analiza wykonalności urządzenia służącego do uzdatniania wody, ze względu na wymagane dostosowanie stacji uzdatniania w Chauvinière do europejskich norm z zakresu ochrony środowiska. W przypadku tego konkursu przewidziano nagrodę dla każdego z trzech wybranych uczestników w wysokości 200 000 FRF.

6. Zgodnie z ogłoszeniem opublikowanym w dniu 30 listopada 1996 r. konkurs był pierwszym z trzech etapów ogólnego planu modernizacji wspomnianej stacji uzdatniania. Drugi etap przewidywał ogłoszenie o zamówieniu na studium dotyczące pomocy inwestorowi w sporządzeniu szczegółowej specyfikacji technicznej w oparciu o rozwiązanie wybrane w konkursie, sporządzenie analizy wpływu tego przedsięwzięcia na środowisko i w końcu pomoc inwestorowi w analizie ofert w ramach ogłoszenia o zamówieniu, którym powinien się rozpoczynać trzeci etap. Ten trzeci etap poza tym obejmował opracowanie koncepcji inwestycji i jej realizację.

7. Opublikowanie drugiego ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10 grudnia 1998 r. dotyczyło udzielenia zamówienia dotyczącego pomocy inwestorowi. Publikacja ta, jak wskazano wyżej, wyznaczała początek drugiego etapu.

8. Wobec braku oficjalnej reakcji władz francuskich na pismo z dnia

7 października 1999 r. Komisja w dniu 3 sierpnia 2000 r. skierowała do władz francuskich wezwanie do usunięcia uchybienia. W piśmie tym zostały podniesione trzy zarzuty. Zarzuty te dotyczyły naruszenia art. 15 ust. 2, art. 27 ust. 2 i art. 36 ust. 1 dyrektywy. W tym samym piśmie Komisja wezwała władze francuskie do przedstawienia swojego stanowiska oraz do podjęcia w terminie dwóch miesięcy odpowiednich środków zaradczych.

9. W piśmie z dnia 21 listopada 2000 r. władze francuskie odparły wszystkie zarzuty wysunięte przez Komisję. Komisja, uznając tę odpowiedź za niezadowalającą, pismem z dnia 26 lipca 2001 r., przesłała uzasadnioną opinię.

10. W swojej uzasadnionej opinii Komisja podtrzymała trzy zarzuty, które były już zawarte w wezwaniu do usunięcia uchybienia. W pierwszym zarzucie Komisja zarzuciła władzom francuskim, że w pierwszym ogłoszeniu o zamówieniu nie wywiązały się ze zobowiązania zagwarantowania skutecznej konkurencji. Drugi zarzut dotyczył tego, że władze udzieliły zamówienia dotyczącego pomocy inwestorowi, zwycięzcom konkursu, stanowiącego część pierwszego etapu projektu. Chodziło tu o zamówienie o wartości około 5 mln FRF, które zostało udzielone bez uprzedniej publikacji i bez możliwości wzięcia w nim udziału potencjalnych kandydatów. W trzecim zarzucie Komisja podnosi, że inwestor w ogłoszeniu z dnia 10 grudnia 1998 r. nieprawidłowo podał kryteria udzielenia zamówienia tylko w zakresie właściwości i zdolności oferentów. Właściwości te mogły być wprawdzie zastosowane jako kryteria wyboru przy ocenie dopuszczalności ofert, jednak nie jako kryteria udzielenia zamówienia.

11. Pismem z dnia 4 lutego 2002 r. władze francuskie odpowiedziały na uzasadnioną opinię Komisji. Uznały w nim zasadność pierwszego i trzeciego zarzutu sformułowanego przez Komisję.

12. W tych okolicznościach Komisja podjęła decyzję o wniesieniu skargi, ograniczonej do drugiego zarzutu zawartego w wezwaniu do usunięcia uchybienia i w umotywowanej opinii.

III – Postępowanie

13. W skardze, wpisanej do rejestru w sekretariacie Trybunału Sprawiedliwości w dniu 24 września 2002 r., Komisja wnosi do Trybunału o:

– stwierdzenie, że Republika Francuska wskutek udzielenia przez ZGMM zamówienia na studium dotyczące pomocy inwestorowi przy pracach w stacji uzdatniania w Chauvinière bez dokonania uprzedniej publikacji w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy dyrektywy 92/50/EWG, a w szczególności na mocy art. 15 ust. 2 tej dyrektywy;

– obciążenie Republiki Francuskiej kosztami postępowania.

14. Rząd francuski wnosi do Trybunału o:

– oddalenie skargi;

– obciążenie Komisji kosztami postępowania.

IV – Ocena

15. Komisja opiera swój pogląd, zgodnie z którym rząd francuski nie wywiązał się ze swoich zobowiązań wynikających z art. 15 ust. 2 dyrektywy, zasadniczo na dwóch argumentach, które są ze sobą wzajemnie powiązane.

16. Z ogłoszenia opublikowanego dnia 30 listopada 1996 r. dotyczącego konkursu na pomysł w zakresie analizy wykonalności dostosowania stacji uzdatniania do europejskich norm, jak również z dokumentów powołanych w tym ogłoszeniu wynika, że całe przedsięwzięcie było podzielone na trzy etapy: znalezienie odpowiedniego rozwiązania, pomoc przy opracowaniu szczegółowego planu technicznego tego rozwiązania i w końcu opracowanie i realizacja ostatecznego przedsięwzięcia.

17. W konkursie dla wybranych uczestników pierwszego etapu była przewidziana nagroda w wysokości 600 000 FRF. W ramach drugiego etapu na pomoc inwestorowi przewidziano kwotę w wysokości 4,5 mln FRF.

18. Z ogłoszenia dotyczącego konkursu oraz z dokumentów z nim związanych wynika poza tym, że przedmiot pierwszego i drugiego etapu różnił się zasadniczo pod względem treści. W pierwszym etapie chodziło o możliwe rozwiązania dotyczące dostosowania stacji uzdatniania. Drugi etap odnosił się do współpracy z inwestorem przy realizacji przedsięwzięcia w ramach zamówienia na studium.

19. Zgodnie z ogłoszeniem dotyczącym konkursu współpraca przy realizacji mogła obejmować trzy rodzaje czynności, a mianowicie:

– pomoc inwestorowi w technicznej realizacji projektu;

– sporządzenie analizy wpływu na środowisko planowanego przedsięwzięcia;

– pomoc inwestorowi w ocenie ofert dotyczących realizacji trzeciego etapu przedsięwzięcia.

20. Ten dokładny opis drugiego etapu, jak wywodzi dalej Komisja, znacznie wykracza poza przypadki, w których zgodnie z art. 1 lit. g) dyrektywy może być przeprowadzony konkurs.

21. Z powyższego Komisja wywodzi, że konkurs zapowiedziany w ogłoszeniu z dnia 10 listopada 1996 r. mógł odnosić się jedynie do pierwszego etapu.

22. Komisję umacnia w jej twierdzeniu również brzmienie ogłoszenia dotyczącego zamówienia, zgodnie z którym zwycięzca konkursu może zostać zaproszony do współpracy przy realizacji swojego pomysłu w ramach zamówienia na studium.

23. Powyższe postanowienie zawarte w ogłoszeniu nie może mieć znaczenia, bowiem zakłada ono, że przedmiot tego (udzielonego w jego następstwie) zamówienia był jasno określony oraz że w ogłoszeniu były zawarte jasne kryteria udzielenia tego zamówienia.

24. Ponieważ w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia ani z jednym, ani z drugim zwycięzca konkursu nie mógł mieć żadnej pewności, a tym bardziej żadnego prawa do realizacji drugiego etapu przedsięwzięcia.

25. Komisja uważa, że w zakresie realizacji przedmiotu drugiego etapu przedsięwzięcia należałoby przeprowadzić drugą, odrębną procedurę zebrania ofert, inną niż konkurs w pierwszym etapie.

26. Rząd francuski podnosi, że nie może być mowy o wątpliwościach co do woli inwestora odnośnie do zastrzeżenia możliwości przyznania zwycięzcy konkursu zamówienia na studium dotyczące pomocy inwestorowi. Zarówno ogłoszenie dotyczące konkursu z dnia 30 listopada 1996 r., jak również zastosowana procedura dotycząca przyznania zamówienia, nie pozostawiają wątpliwości.

27. W konsekwencji instytucja zamawiająca mogła udzielić zamówienia na studium w drugim etapie zwycięzcy konkursu bez uprzedniej publikacji drugiego ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich.

28. Powyższy pogląd znajduje ponadto potwierdzenie w okoliczności, że na nagrody w konkursie przeznaczono jedynie 600 000 FRF. Stanowi to mniej niż połowę wartości progowej, od której istnieje obowiązek publikacji ogłoszenia dotyczącego konkursu. Dlatego instytucja zamawiająca nie była zobowiązana do publikacji ogłoszenia, jeśli odnosiłoby się ono jedynie do konkursu przewidzianego w pierwszym etapie przedsięwzięcia.

29. Poza tym z powyższego wynika następnie, że publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym świadczyła o woli instytucji zamawiającej, że w niniejszej sprawie nie chodziło jedynie o konkurs na projekt, lecz również – w jego następstwie – o zamówienie na studium, za które wynagrodzenie przekracza próg ustalony w prawie wspólnotowym.

30. Po drugie, w opinii rządu francuskiego postępowanie w niniejszej sprawie odpowiada przepisom prawa wspólnotowego mającym zastosowanie, a mianowicie art. 11 ust. 3 lit. c) dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem zamówienie udzielone w następstwie konkursu na studium mogło być udzielone na podstawie ogłoszenia zwycięzcy lub zwycięzcom konkursu. Okoliczność, że udzielenie zamówienia zwycięzcom konkursu zgodnie z ogłoszeniem było w niniejszym przypadku fakultatywne, nie może wyłączać zastosowania wspomnianego przepisu.

31. Komisja w replice i rząd francuski w duplice koncentrują się w ich argumentach na wykładni art. 11 ust. 3 lit. c) dyrektywy.

32. Zdaniem Komisji, która powołuje się na orzecznictwo Trybunału ( ), przepisy, które zezwalają na odstępstwa od przepisów zmierzających do zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego, powinny być przedmiotem ścisłej wykładni.

33. W niniejszej sprawie w ogłoszeniu dotyczącym konkursu przewidziano jedynie możliwość udzielenia zamówienia na studium zwycięzcy konkursu, podczas gdy zgodnie z art. 11 ust. 3 lit. c) dyrektywy udzielenie zamówienia w procedurze negocjacyjnej, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, jest dopuszczalne, jedynie w przypadku gdy zamówienie ma zostać udzielone – w następstwie konkursu – jednemu spośród zwycięzców konkursu, zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie.

34. Z powyższego Komisja wywodzi, że w niniejszej sprawie zostały przekroczone granice ścisłej wykładni, jakiej podlega przepis stanowiący wyjątek od ogólnej regulacji dotyczącej udzielania zamówień.

35. Rząd francuski kwestionuje twierdzenie Komisji. Jego zdaniem, art. 11 ust. 3 lit. c) dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca może zastrzec sobie prawo do publicznego ogłoszenia konkursu poprzedzającego zamówienie, pod określonymi warunkami, jeśli ta możliwość jest wyraźnie przewidziana w ogłoszeniu, ewentualnie jest przewidziana w regulaminie procedury składania ofert, do którego odsyła ogłoszenie o zamówieniu.

36. Wykładnia taka prowadzi ostatecznie do wniosku, że wyjątek przewidziany w przepisie art. 11 ust. 3 lit. c) dyrektywy może zostać powołany jedynie wówczas, kiedy zamówienie zostanie udzielone zwycięzcy poprzedzającego je konkursu. We wszystkich innych przypadkach musi ono zostać poprzedzone nową procedurą zebrania konkurencyjnych ofert zgodnie z przepisami dyrektywy.

37. Moim zdaniem, zarzuty Komisji dotyczące zaniechania ogłoszenia o zamówieniu w drugim etapie odnośnie do prac w związku z dostosowaniem stacji uzdatniania w Chauvinière są uzasadnione, nawet jeśli argumentacja, na której opierają się te zarzuty, nie jest całkowicie precyzyjna.

38. W art. 1 lit. g) dyrektywy zostały wskazane przypadki, w których instytucja zamawiająca może zastosować szczególną procedurę konkursu na projekt.

39. Z ogłoszenia o zamówieniu z dnia 30 listopada 1996 r. wynika, że pierwszy etap robót, tzn. sporządzenie analizy wykonalności w zależności od możliwych wariantów modernizacji stacji uzdatniania, w pełni odpowiada definicji z art. 1 lit. g) dyrektywy. Chodzi tu bowiem o plany lub projekty w dziedzinie inżynierii lądowej i wodnej.

40. Czynności, które są przewidziane w drugim etapie, mogą jednak tylko częściowo zostać uznane za objęte zakresem definicji z art. 1 lit. g) dyrektywy. Wprawdzie jest to jeszcze możliwe w zakresie pierwszego etapu robót, mianowicie w zakresie pomocy inwestorowi w sporządzeniu szczegółowego planu technicznego, nie może jednak mieć to miejsca w przypadku drugiego i trzeciego etapu. Ani sporządzenie analizy wpływu na środowisko, ani pomoc inwestorowi polegająca na analizie złożonych ofert na przeprowadzenie trzeciego etapu, nie wchodzą w zakres definicji z art. 1 lit. g) dyrektywy. Poza tym czynności te niekoniecznie muszą być poprzedzone konkursem.

41. Zatem ograniczony co do zakresu konkurs został rozszerzony na dużo szerszy kompleks prac o znaczącej wartości rynkowej około 4,5 mln FRF. Prace te, w postępowaniu przeprowadzonym przez instytucję zamawiającą, nie zostały poddane ogólnym regułom wynikającym z dyrektywy w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi.

42. W ten sposób została naruszona skuteczność dyrektywy, której celem jest właśnie zrównanie pozycji zainteresowanych zamówieniem publicznym, zarówno pod względem przygotowania ofert, jak również pod względem ich oceny przez instytucję zamawiającą ( ).

43. Analiza procedury zastosowanej w przypadku tego ogłoszenia o zamówieniu w świetle art. 11 ust. 3 lit. c) dyrektywy potwierdza powyższe stwierdzenie.

44. Przepis te nie stanowi zatem wyjątku od zasad ogólnych dotyczących konkursu, gdy spełnione są dwa warunki:

a) dane zamówienie jest następstwem konkursu;

b) i zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie, ma być ono udzielone zwycięzcy lub jednemu ze zwycięzców konkursu na projekt.

45. W niniejszym przypadku już pierwszy warunek nie jest spełniony z przyczyn omówionych w pkt 40 i 41. Jeżeli zamówienie co do treści istotnie wykracza poza poprzedzający je konkurs, nie można twierdzić, że konkurs i udzielone w jego następstwie zamówienie pozostają w bezpośrednim związku funkcjonalnym, w znaczeniu, że zamówienie zostało udzielone „w następstwie konkursu”.

46. Zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 3 lit. c) dyrektywy również drugi warunek nie jest spełniony. Z ogłoszenia o zamówieniu jasno wynika, że zwycięzca konkursu może zostać zaproszony do współpracy przy realizacji swojego pomysłu.

47. W przeciwieństwie do rządu francuskiego jestem zdania, że drugi z warunków powinien być przedmiotem ścisłej wykładni. Wynika to z łącznego charakteru obu warunków w art. 11 ust. 3 lit. c): konkurs i udzielone w jego następstwie zamówienie muszą pozostawać w bezpośrednim związku funkcjonalnym, tak że instytucja zamawiająca wcześniej, tzn. w ogłoszeniu dotyczącym konkursu, może określić, że zwycięzca albo jeden ze zwycięzców musi być uwzględniony przy zamówieniu. W przypadku gdy brak jest takiego bezpośredniego związku funkcjonalnego, nie można zastrzec zamówienia dla zwycięzcy konkursu, lecz należy udzielić je odrębnie, przy uwzględnieniu ogólnych zasad przewidzianych w dyrektywie.

48. Ponieważ w przypadku udzielenia omawianego zamówienia na studium nie można powołać się na wyjątek z art. 11 ust. 3 lit. c) dyrektywy, instytucja zamawiająca zgodnie z art. 15 ust. 2 dyrektywy powinna była podać do wiadomości swój zamiar w ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich.

49. Na podstawie powyższych rozważań dochodzę do wniosku, że zarzuty Komisji wobec rządu francuskiego w związku z udzieleniem zamówienia na studium dotyczące pomocy inwestorowi przy pracach w stacji uzdatniania w Chauvinière, zasługują na poparcie.

50. Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie Republiki Francuskiej kosztami postępowania, proponuję, zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu, obciążyć ją kosztami postępowania.

V – Wnioski

51. Na podstawie wyżej przedstawionych rozważań proponuję Trybunałowi:

– stwierdzenie, że udzielenie przez Związek Gmin Miejskich Mans zamówienia na studium dotyczące pomocy inwestorowi w ramach prac przy stacji uzdatniania w Chauvinière bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, stanowi uchybienie przez Republikę Francuską zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, a w szczególności na jej art. 15 ust. 2;

– obciążenie Republiki Francuskiej kosztami postępowania.