Wydanie tymczasowe

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MACIEJA SZPUNARA

przedstawiona w dniu 15 grudnia 2022 r.( )

Sprawa C‑426/21

Ocilion IPTV Technologies GmbH

przeciwko

Seven.One Entertainment Group GmbH,

Puls 4 TV GmbH & Co. KG

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy, Austria)]

Odesłanie prejudycjalne – Własność intelektualna – Prawo autorskie w społeczeństwie informacyjnym – Dyrektywa 2001/29/WE – Artykuł 2 – Prawo do zwielokrotniania – Artykuł 3 – Prawo do publicznego udostępniania – Artykuł 5 ust. 2 lit. b) – Wyjątek dotyczący „kopii na użytek prywatny” – Rejestrator wideo online – Technika deduplikacji – Dostęp do treści chronionych bez zgody podmiotów praw – Podmiot świadczący usługi IPTV





Wprowadzenie

1. W swoim orzecznictwie dotyczącym wyłącznego prawa do publicznego udostępniania w prawie autorskim Unii Trybunał uznawał niekiedy, że odpowiedzialność za naruszenie tego prawa leży po stronie podmiotów, których działania na pierwszy rzut oka wydawały się jedynie pośrednio przyczyniać do takich naruszeń( ). Podejście to spotkało się z pewną krytyką, w szczególności ze strony rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w opinii w sprawach połączonych YouTube i Cyando (C‑682/18 i C‑683/18, EU:C:2020:586)( ), do której odwołuje się sąd odsyłający w niniejszej sprawie.

2. Nie do końca zgadzam się z tą krytyką( ). Jedno jest jednak pewne. Błędnie rozumiane orzecznictwo Trybunału może stanowić podstawę do żądania ustalenia odpowiedzialności za naruszenie prawa do publicznego udostępniania w sytuacjach, w których albo nie dochodzi do udostępnienia, albo rola domniemanego sprawcy naruszenia ogranicza się do czynności niemających żadnego związku z udostępnianiem konkretnego chronionego utworu, w szczególności do czynności polegających na zwykłym dostarczeniu urządzeń technicznych umożliwiających takie udostępnienie. To błędne rozumienie polega w szczególności na wyrwaniu z kontekstu stosowanych przez Trybunał w tym orzecznictwie pojęć „nieodzownej roli” danego podmiotu oraz „pełnej świadomości konsekwencji jego działań”.

3. W takich okolicznościach złożono szereg odesłań prejudycjalnych( ). O ile niniejsza sprawa należy, moim zdaniem, do tej grupy, o tyle jest ona znacznie bardziej złożona, nie tylko ze względu na złożoność mechanizmu ustanowionego do celów publicznego udostępniania, który jest przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, ale również dlatego, że oprócz prawa do publicznego udostępniania dotyczy ona wyłącznego prawa do zwielokrotniania oraz próby „innowacyjnego” zastosowania jednego z wyjątków od tego prawa, tak zwanego wyjątku dotyczącego „kopii na użytek prywatny”.

4. Niemniej wydaje mi się, że kluczem do prawidłowego i użytecznego rozwiązania sporu zawisłego przed sądem odsyłającym jest właściwa ocena poszczególnych ról różnych zaangażowanych podmiotów.

Ramy prawne

Prawo Unii

5. Artykuł 2 lit. a) i e) dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym( ) stanowi:

„Państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo:

a) dla autorów – w odniesieniu do ich utworów;

[…]

e) dla organizacji radiowych i telewizyjnych – w odniesieniu do utrwaleń ich programów, niezależnie od tego, czy te programy transmitowane są przewodowo lub [czy] bezprzewodowo, włączając drogę kablową lub satelitarną”.

6. Zgodnie z art. 3 ust. 1 i art. 3 ust. 2 lit. d) owej dyrektywy:

„1. Państwa członkowskie powinny zapewnić autorom wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek publiczne udostępnianie ich utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, włączając podawanie do publicznej wiadomości ich utworów w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie.

2. Państwa członkowskie powinny przewidzieć wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek podawanie do publicznej wiadomości utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie:

[…]

d) dla organizacji radiowych i telewizyjnych – w odniesieniu do utrwaleń ich programów, niezależnie od tego, czy programy te są transmitowane przewodowo lub [czy] bezprzewodowo, włączając drogę kablową lub satelitarną”.

7. Zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. b) i art. 5 ust. 5 tej dyrektywy:

„2. Państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania określonego w art. 2 w następujących przypadkach:

[…]

b) w odniesieniu do zwielokrotniania na dowolnych nośnikach przez osobę fizyczną do prywatnego użytku i do celów ani bezpośrednio, ani pośrednio handlowych, pod warunkiem że podmioty praw autorskich otrzymają godziwą rekompensatę, uwzględniającą zastosowanie lub niezastosowanie środków technologicznych określonych w art. 6, w odniesieniu do danych utworów lub przedmiotów objętych ochroną;

[…]

5. Wyjątki i ograniczenia przewidziane w ust. 1, 2, 3 i 4 powinny być stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła [utworu] lub innego przedmiotu objętego ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich”.

8. Artykuł 7 ust. 2 dyrektywy 2006/115/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej( ) stanowi:

„Państwa członkowskie ustanawiają na rzecz organizacji nadawczych wyłączne prawo zezwalania lub zakazywania utrwalania ich emisji, niezależnie od tego, czy chodzi o programy przekazywane bezprzewodowo, czy przewodowo, włączając przekaz kablowy lub satelitarny”.

9. Na mocy art. 10 owej dyrektywy:

„1. Państwa członkowskie mogą ustanowić ograniczenia praw określonych w niniejszym rozdziale w następujących przypadkach:

a) dla użytku prywatnego;

[…]

2. Bez względu na ust. 1 każde państwo członkowskie może ustanowić tego samego rodzaju ograniczenia w zakresie ochrony […] organizacji nadawczych […], jakie przewidziane są dla ochrony prawa autorskiego w zakresie utworów literackich i artystycznych.

[…]

3. Ograniczenia określone w ust. 1 i 2 mogą być zastosowane jedynie w niektórych szczególnych przypadkach, które nie szkodzą normalnemu wykorzystaniu przedmiotu objętego ochroną ani nie naruszają w sposób nadmierny uzasadnionych interesów podmiotu prawa”.

Prawo austrackie

10. W prawie austriackim prawo do zwielokrotniania oraz prawo do publicznego udostępniania w odniesieniu do autorów przewidziane są, odpowiednio, w § 15 oraz §§ 17–18a Urheberrechtsgesetz (ustawy o prawie autorskim) z dnia 9 kwietnia 1936 r.( ), w brzmieniu mającym zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym (zwanej dalej „UrhG”). Wyjątek od prawa do zwielokrotniania na użytek prywatny został ustanowiony w § 42 ust. 4 i 5 UrhG. Wreszcie § 76a ust. 1 UrhG przewiduje wyłączne prawo organizacji nadawczych do utrwalania swoich programów, ich zwielokrotniania, nadawania i wykorzystywania w celu podawania do publicznej wiadomości.

Okoliczności faktyczne w postępowaniu głównym, postępowanie i pytania prejudycjalne

11. Spółki Seven.One Entertainment Group GmbH i Puls 4 TV GmbH & Co. KG, będące stroną powodową w postępowaniu w pierwszej instancji i drugą stroną w postępowaniu ze skargi rewizyjnej, są organizacjami nadawczymi mającymi siedziby, odpowiednio, w Niemczech i Austrii.

12. Ocilion IPTV Technologies GmbH (zwana dalej „spółką Ocilion”) jest spółką prawa austriackiego. Oferuje ona usługę telewizji internetowej w zamkniętej sieci( ) (IPTV( )) klientom komercyjnym, którymi mogą być operatorzy sieci, takiej jak sieć telefoniczna lub energetyczna, lub podmioty takie jak hotele lub stadiony (zwani dalej „operatorami sieci”). Usługa ta przybiera formę albo rozwiązania „on-premises”, w ramach którego niezbędny sprzęt i oprogramowanie są udostępniane klientowi przez spółkę Ocilion i zarządzane przez klienta, albo rozwiązania hostingowego w chmurze, zarządzanego przez spółkę Ocilion.

13. Za pomocą usługi świadczonej przez spółkę Ocilion operatorzy sieci proponują swoim klientom (użytkownikom końcowym) dostęp do telewizji za pośrednictwem Internetu. Kanały telewizyjne należące do drugiej strony postępowania są częścią tej oferty.

14. Rozwiązanie IPTV spółki Ocilion zawiera funkcję nagrywania poszczególnych programów za pomocą rejestratora wideo online, a także funkcję odtwarzania z przesunięciem czasowym, która umożliwia obejrzenie treści wszystkich programów na danym kanale telewizyjnym przez okres do siedmiu dni po ich emisji (programy są nagrywane w sposób ciągły, aby można było je następnie obejrzeć). Co do zasady inicjatywa wszelkich nagrań wychodzi od użytkownika końcowego, który sam aktywuje tę funkcję, określając treści do zwielokrotnienia. W odniesieniu do funkcji odtwarzania z przesunięciem czasowym wystarczy, że zaprogramowanie zostanie wykonane jednokrotnie, na przykład podczas uruchamiania.

15. Jednak w praktyce proces znany jako „deduplikacja” pozwala uniknąć tworzenia wielu kopii dla klientów, którzy programują zbieżne nagrywania. Wszyscy użytkownicy końcowi, którzy zaprogramowali to samo nagrywanie, mogą mieć dostęp do pierwszej i jedynej kopii wykonanej podczas programowania nagrywania przez „pierwszego” użytkownika końcowego. Dostęp ten odbywa się poprzez odnośnik (link), który jest przekazywany użytkownikom. Kopia jest ewentualnie usuwana dopiero wtedy, gdy ostatni użytkownik usunie programowanie danego nagrywania (lub po siedmiu dniach w przypadku funkcji odtwarzania z przesunięciem czasowym).

16. Umowy ramowe zawarte przez spółkę Ocilion z operatorami sieci przewidują, że ci ostatni są odpowiedzialni za nabycie praw do wykorzystania programów, które retransmitują za pomocą rozwiązania IPTV spółki Ocilion. Ponadto, zdaniem spółki Ocilion, funkcja odtwarzania z przesunięciem czasowym i nagrywania wideo online jest objęta wyjątkiem dotyczącym kopii na użytek prywatny, przewidzianym w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29.

17. Podmioty będące drugą stroną w postępowaniu głównym twierdzą, że nie wyraziły zgody na retransmisję ich programów przez klientów spółki Ocilion. Kwestionują one również możliwość zastosowania rozpatrywanego wyjątku do procesu takiego jak wprowadzony przez spółkę Ocilion w ramach jej rozwiązania IPTV. W związku z tym wniosły one do sądów austriackich powództwa o zaniechanie wraz z wnioskami w przedmiocie środków tymczasowych, zmierzające do zakazania spółce Ocilion publicznego udostępniania i podawania do publicznej wiadomości, a także odtwarzania lub zezwalania osobom trzecim na odtwarzanie i publiczne udostępnianie kopii ich programów, jak również świadczenia na rzecz klientów tej spółki usług lub dostarczania im produktów umożliwiających im dokonywanie takich czynności.

18. Jako że żądania te zostały uwzględnione w pierwszej instancji, a także w postępowaniu odwoławczym, spółka Ocilion wniosła do sądu odsyłającego skargę rewizyjną (Revision) w celu oddalenia wszystkich wniosków w przedmiocie środków tymczasowych.

19. W tych okolicznościach Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy, Austria) postanowił zawiesić postępowanie i skierować do Trybunału następujące pytania prejudycjalne:

„1) Czy zgodny z prawem Unii jest przepis krajowy, który na podstawie art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy [2001/29] zezwala na stosowanie udostępnianego przez komercyjnego dostawcę rejestratora wideo online, który

a) w związku z technicznie zastosowaną procedurą deduplikacji nie sporządza w przypadku każdego zainicjowanego przez użytkownika nagrania samodzielnej kopii zaprogramowanej treści kanału, lecz, jeżeli dana treść została już zapisana z inicjatywy innego użytkownika nagrywającego jako pierwszy, dokonuje zwykłego odesłania (za pomocą linku) w celu uniknięcia zbędnych danych, które umożliwia kolejnemu użytkownikowi dostęp do zapisanej już treści;

b) posiada funkcję odtwarzania, w ramach której cały program telewizyjny wszystkich wybranych nadawców jest nagrywany przez całą dobę i udostępniany do odtwarzania przez siedem dni, jeżeli użytkownik dokona jednorazowo odpowiedniego wyboru w menu rejestratora wideo online danego nadawcy poprzez kliknięcie odpowiedniego pola; oraz

c) zapewnia użytkownikowi (albo w ramach usługi chmurowej dostawcy, albo w ramach udostępnianego przez dostawcę kompletnego rozwiązania IPTV on-premises) również odstęp do chronionych treści audycji bez zgody uprawnionego podmiotu?

2) Czy pojęcie »publicznego udostępniania« wskazane w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 należy interpretować w ten sposób, że jest ono dokonywane przez komercyjnego dostawcę kompletnego rozwiązania IPTV (on-premises), w ramach którego oprócz zapewnienia oprogramowania i sprzętu do odbioru programów telewizyjnych za pośrednictwem Internetu zapewnia on również wsparcie techniczne oraz na bieżąco dostosowuje usługę, jednakże usługa jest w całości realizowana na infrastrukturze klienta, jeżeli usługa ta zapewnia użytkownikowi dostęp nie tylko do treści audycji, na których korzystanie online udzieliły zezwolenia podmioty uprawnione, lecz również do takich chronionych treści, w przypadku których nie zostało złożone odpowiednie oświadczenie w sprawie uprawnień, a dostawca [komercyjny]:

a) może wywierać wpływ na to, jakie programy telewizyjne mogą być odbierane przez użytkownika końcowego za pośrednictwem usługi;

b) wie, że jego usługa umożliwia również odbiór chronionych treści audycji bez zgody podmiotu uprawnionego; jednakże

c) nie nakłania za pomocą tej możliwości do niedozwolonego korzystania z jego usługi i nie stwarza w ten sposób zachęty do nabycia produktu, lecz przeciwnie – informuje swoich klientów przy zawarciu umowy, że muszą zatroszczyć się na własną odpowiedzialność o uzyskanie uprawnień; oraz

d) poprzez swoją działalność nie stwarza żadnego szczególnego dostępu do treści audycji, które bez jego udziału nie mogłyby być odbierane lub mogłyby być odbierane z trudem?”.

20. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 13 lipca 2021 r. Uwagi na piśmie przedstawiły strony w postępowaniu głównym oraz Komisja Europejska. Te same strony przedstawiły uwagi na rozprawie, która odbyła się w dniu 21 czerwca 2022 r.

Analiza

21. Sąd odsyłający kieruje do Trybunału dwa pytania prejudycjalne. Pierwsze pytanie dotyczy wykładni art. 2 dyrektywy 2001/29, który ustanawia w szczególności wyłączne prawo autorów do zezwalania na zwielokrotnianie lub zabraniania zwielokrotniania ich utworów, w związku z art. 5 ust. 2 lit. b) tej dyrektywy, który ustanawia wyjątek od tego prawa dla zwielokrotnień dokonywanych przez osoby fizyczne na ich własny użytek prywatny. Drugie pytanie dotyczy wykładni art. 3 ust. 1 rzeczonej dyrektywy, który ustanawia wyłączne prawo do publicznego udostępniania.

22. Przeanalizuję te pytania w kolejności, w jakiej zostały postawione, pamiętając, że rozstrzygnięcie sporu w postępowaniu głównym, polegające na ustaleniu odpowiedzialności skarżącej w postępowaniu głównym, wymaga łącznego uwzględnienia odpowiedzi na te dwa pytania.

W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

W przedmiocie sformułowania pytania

23. O ile sformułowanie pierwszego pytania prejudycjalnego może sugerować, że sąd odsyłający zastanawia się, czy austriackie przepisy transponujące art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 są zgodne z tym przepisem, o tyle wydaje mi się, że pytanie to ma raczej na celu ustalenie prawidłowej wykładni tego ustawodawstwa. Jest to zatem równoznaczne ze zwróceniem się do Trybunału o dokonanie wykładni rzeczonego przepisu w związku z art. 2 owej dyrektywy. Ponadto pytanie to należy rozumieć jako odnoszące się do sytuacji takiej jak rozpatrywana w sporze w postępowaniu głównym, czyli do usługi retransmisji online (przez Internet) programów telewizyjnych.

24. Poprzez pierwsze pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza zatem do ustalenia, czy art. 2 i art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 należy interpretować w ten sposób, że świadczenie przez operatora usługi internetowej retransmisji programów telewizyjnych dodatkowej usługi nagrywania tych programów, w ramach której:

– nie sporządza się samodzielnej kopii zaprogramowanej treści programów dla każdego zainicjowanego przez użytkownika nagrania, lecz, jeżeli dana treść została już zapisana z inicjatywy innego użytkownika nagrywającego jako pierwszy, dokonuje się zwykłego odesłania za pomocą linku, które umożliwia kolejnemu użytkownikowi dostęp do nagranej już treści, oraz

– funkcja odtwarzania, dzięki której cały program telewizyjny wszystkich wybranych kanałów jest nagrywany przez całą dobę, pozwala na obejrzenie tego programu z przesunięciem czasowym w ciągu siedmiu dni, jeżeli użytkownik dokona wyboru, w odniesieniu do każdego z kanałów, poprzez kliknięcie na dane pole,

wchodzi w zakres wyjątku od wyłącznego prawa zezwalania na zwielokrotnianie lub zabraniania zwielokrotniania utworów chronionych, o którym mowa w tym drugim przepisie.

25. W przeformułowaniu pierwszego pytania prejudycjalnego pominąłem ostatni punkt wskazany przez sąd odsyłający, ponieważ moim zdaniem punkt ten ogranicza się do stwierdzenia, że proces, którego dotyczy to pytanie, jest prowadzony bez zezwolenia podmiotów praw autorskich. W odniesieniu zaś do wyjątku od prawa wyłącznego aspekt ten jest dorozumiany – jeżeli zezwolono na czynność wykorzystania, wyjątek od prawa wyłącznego nie ma zastosowania.

26. Przejdę teraz do analizy tego pytania, przedstawiając najpierw zarys funkcjonowania rozpatrywanej usługi.

W przedmiocie sposobu funkcjonowania usługi i argumentu skarżącej w postępowaniu głównym

27. Skarżąca w postępowaniu głównym udostępnia swoim klientom, będącym operatorami sieci, rozwiązanie informatyczne, na które składają się sprzęt techniczny i oprogramowanie, umożliwiające świadczenie użytkownikom końcowym usługi telewizji internetowej (IPTV). W ramach tej usługi operatorzy sieci, za pomocą sprzętu i oprogramowania udostępnionego im przez skarżącą w postępowaniu głównym, lecz bez jej aktywnego udziału, zapisują programy organizacji nadawczych, przekształcają je i udostępniają, jednocześnie i w niezmienionej postaci, użytkownikom końcowym w Internecie( ). Do tego udostępnienia dochodzi w obiegu zamkniętym, czyli mają do niego dostęp jedynie użytkownicy, którzy są klientami operatorów sieci.

28. Usługa obejmuje również funkcję nagrywania online. Dzięki tej funkcji użytkownicy końcowi mogą nagrywać konkretne programy, a także zaprogramować ciągłe nagrywanie treści emisji nadawanych na danych kanałach telewizyjnych, która będzie następnie dostępna przez siedem dni po emisji programu.

29. Nagrywania dokonuje się na sprzęcie (co oznacza też pojemność przestrzeni do przechowywania) dostarczonym przez skarżącą w postępowaniu głównym operatorom sieci w ramach jej rozwiązania IPTV. Jest ono zorganizowane w ten sposób, że po zaprogramowaniu przez „pierwszego” użytkownika końcowego konkretny program lub programy danego kanału telewizyjnego zostają nagrane (powstaje kopia). Kiedy inny użytkownik końcowy chce następnie zaprogramować nagranie tego samego programu lub kanału telewizyjnego, nie jest tworzona nowa kopia, lecz użytkownik ów otrzymuje dostęp do pierwszej i jedynej kopii, podobnie jak wszyscy kolejni użytkownicy. Proces ten nazywany jest „deduplikacją”.

30. Pierwsze pytanie prejudycjalne dotyczy kwestii, czy taki proces wchodzi w zakres wyjątku dotyczącego kopii do użytku prywatnego. Na wstępie należy zauważyć, że gdyby tak było, należałoby uznać, że wyjątek obejmuje cały proces, czyli zarówno samo zwielokrotnienie, jak i udostępnienie użytkownikom końcowym kopii powstałych w wyniku tego zwielokrotnienia. Zwielokrotnienie dokonane w ramach tego wyjątku powinno być bowiem przeznaczone „na użytek prywatny” użytkownika. W przypadku zwielokrotnienia dokonanego dla użytkowników przez osobę trzecią użytkownik musi więc mieć możliwość korzystania z kopii, a więc musi mieć do niej dostęp. Samo zwielokrotnienie, oderwane od dostępu do utworzonej w ten sposób kopii, nie może wchodzić w zakres wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny. Natomiast jeśli rozpatrywany proces nie mieści się w zakresie rzeczonego wyjątku, musi być moim zdaniem analizowany jako czynność eksploatacji dwóch odrębnych praw wyłącznych, a mianowicie prawa do zwielokrotniania (gdy zostaje utworzona kopia programu) i prawa do publicznego udostępniania (gdy dostęp do tej kopii jest udzielany użytkownikom końcowym).

31. Skarżąca w postępowaniu głównym twierdzi, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału aby móc skorzystać z wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny, nie jest konieczne posiadanie przez samą osobę fizyczną sprzętu i nośników służących do zwielokrotniania. Może bowiem ona skorzystać z usług zwielokrotniania świadczonych przez osobę trzecią( ). Zasada neutralności technologicznej wymagałaby zaś zastosowania tej reguły do nowoczesnych technik zwielokrotniania, takich jak technika deduplikacji zastosowana w rozwiązaniu IPTV skarżącej w postępowaniu głównym. Z punktu widzenia użytkowników nie miałoby bowiem znaczenia, czy dla każdego z nich sporządzana jest odrębna kopia, czy też otrzymują oni dostęp do jednej i tej samej kopii, o ile dostęp ten jest udzielany danemu użytkownikowi z jego inicjatywy. Każde inne rozwiązanie skutkowałoby petryfikacją prawa autorskiego i byłoby zaprzeczeniem postępu technologicznego. W związku z tym, zdaniem skarżącej w postępowaniu głównym, usługa nagrywania świadczona w ramach jej rozwiązania IPTV, zarówno w odniesieniu do konkretnych programów, jak i ciągłego nagrywania programów kanałów telewizyjnych wybranych przez użytkownika końcowego, powinna korzystać z wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny i zostać wyłączona z monopolu podmiotów praw autorskich.

32. Argumenty te mnie nie przekonują.

W przedmiocie funkcji odtwarzania z przesunięciem czasowym

33. W odniesieniu do usługi ciągłego nagrywania programów kanałów telewizyjnych wybranych przez użytkownika końcowego w celu udzielenia mu dostępu do tych programów przez siedem dni od dnia ich emisji – wątpię, aby wyjątek dotyczący kopii na użytek prywatny miał zastosowanie w przypadku takiego nagrywania, niezależnie od tego, czy każdy użytkownik otrzymuje swoją kopię, czy też użytkownicy mają wspólny dostęp do tej samej kopii.

34. Jak wielokrotnie wskazywał Trybunał, zgodnie z motywem 31 dyrektywy 2001/29 prawo autorskie Unii opiera się w szczególności na „właściwej równowadze” między interesami podmiotów praw autorskich (i praw pokrewnych) a interesami użytkowników przedmiotów chronionych( ). Wyjątek dotyczący kopii na użytek prywatny stanowi jeden z głównych przepisów owej dyrektywy pozwalających zapewnić tę właściwą równowagę. Z jednej strony uwzględnia on interes użytkownika, by móc w pełni korzystać w sferze prywatnej z nabytego zgodnie z prawem przedmiotu chronionego( ), bez obawy o ingerencję w tę sferę ze strony podmiotów praw autorskich; z drugiej strony ewentualna szkoda, jaką mogłyby ponieść te podmioty praw autorskich w wyniku sporządzenia kopii na użytek prywatny, powinna zostać naprawiona poprzez godziwą rekompensatę, która zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 powinna koniecznie towarzyszyć transpozycji tego wyjątku do prawa krajowego. Ponieważ jednak korzystanie dozwolone w ramach wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny ogranicza się do sfery prywatnej użytkownika, szkoda poniesiona przez podmioty praw autorskich nie jest na tyle znacząca, by naruszyć normalne wykorzystanie utworu.

35. Moim zdaniem zastosowanie wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny do usługi ciągłego nagrywania wszystkich programów kanałów telewizyjnych, takiej jak usługa zawarta w rozwiązaniu IPTV skarżącej w postępowaniu głównym, byłoby sprzeczne z kryterium właściwej równowagi między interesami podmiotów praw autorskich a interesami użytkowników.

36. W pierwszej kolejności – nie chodzi tutaj o samodzielną usługę zwielokrotniania lub przechowywania. Rozpatrywana usługa stanowi integralną część rozwiązania IPTV, polegającego głównie na jednoczesnej retransmisji programów telewizyjnych przez Internet, której uzupełnieniem jest usługa nagrywania. Owa usługa nagrywania jest zresztą zależna od retransmisji, ponieważ to właśnie retransmisja stanowi dla użytkownika końcowego źródło dostępu do przedmiotów, które następnie zostaną odtworzone. Nie może więc ona funkcjonować samodzielnie i jest z konieczności związana z usługą dostępu do programów telewizyjnych. Mamy więc do czynienia z usługą podobną do usługi o podwójnej funkcji, takiej jak usługa rozpatrywana w sprawie, w której wydano wyrok VCAST( ).

37. W drugiej kolejności – ze względu na swoją skalę i automatyczny charakter rozpatrywana usługa znajduje się moim zdaniem wyraźnie poza zakresem wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny w rozumieniu prawodawcy Unii. Zwielokrotnianie nie tylko bowiem nie jest wykonywane przez użytkownika końcowego, jak tego literalnie wymaga art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29, ale nawet trudno byłoby uznać, że jest wykonywane z inicjatywy tego użytkownika. Wszystko, co użytkownik końcowy robi w ramach tej usługi, to akceptuje złożoną mu ofertę, w połączeniu z ofertą retransmisji, blokowego nagrywania przyszłych programów, nie znając nawet treści tego zwielokrotniania i nie wiedząc, czy będzie chciał z niego skorzystać. Rzeczywistym celem takiej usługi nie jest zatem zapewnienie użytkownikowi końcowemu możliwości uzupełniającego wykorzystania utworów, do których uzyskał już dostęp, lecz zapewnienie mu alternatywnego sposobu dostępu w stosunku do jednoczesnej retransmisji programów telewizyjnych.

38. Wszystko to wskazuje moim zdaniem na to, że w niniejszej sprawie nie chodzi o wykorzystanie przedmiotów chronionych w sferze prywatnej użytkownika końcowego, lecz o wykorzystanie publiczne tych przedmiotów przez podmiot świadczący usługę retransmisji i nagrywania. Usługodawca ten bowiem, oprócz publicznego udostępniania utworów zawartych w programach telewizyjnych poprzez ich retransmisję w Internecie, dokonuje zwielokrotniania, a następnie podaje do publicznej wiadomości te utwory z tak wykonanych zwielokrotnień. Podmioty praw autorskich mogą zatem w pełni wykonywać swoje prawo do zezwalania na takie wykorzystanie lub zabraniania go, przy czym nie stanowi to żadnej ingerencji w sferę prywatną wspomnianych użytkowników( ). Nie istnieje zatem uzasadnienie dla zastosowania wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny.

W przedmiocie techniki deduplikacji

39. Proces deduplikacji, taki jak stosowany w ramach rozwiązania IPTV skarżącej w postępowaniu głównym( ), umacnia i potwierdza powyższe wnioski. Sam ten proces wyklucza bowiem zastosowanie wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny.

40. W ramach tego procesu tworzy się jedną kopię, gdy użytkownik końcowy zaprogramuje nagrywanie programu lub wszystkich programów danego kanału telewizyjnego, i udostępnia się ją wszystkim użytkownikom końcowym, którzy zaprogramowali nagrywanie tego samego programu lub kanału.

41. Jak w istocie słusznie twierdzą druga strona postępowania głównego i Komisja, nie można uznać, że zwielokrotnianie to zostało wykonane przez użytkownika końcowego do użytku prywatnego i do celów niekomercyjnych, co pozwoliłoby na zastosowanie wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny. Wręcz przeciwnie, kopię tę –przeznaczoną do udostępnienia wszystkim użytkownikom końcowym, którzy zaprogramowali to samo nagrywanie – należy uznać za wykonaną przez usługodawcę do użytku zbiorowego (publicznego) i do celów komercyjnych.

42. Argumenty skarżącej w postępowaniu głównym oparte na konieczności uwzględnienia postępu technologicznego przy stosowaniu wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny nie mogą podważyć tego stwierdzenia. Prawo autorskie Unii, zharmonizowane w szczególności dyrektywą 2001/29, opiera się w całości na technicznych cechach różnych sposobów wykorzystywania utworów. Odzwierciedlają to różne prawa wyłączne w nim ustanowione oraz różne wyjątki od tych praw. Trybunał uwzględnia również postępy w tej dziedzinie. To dlatego też Trybunał uznał istnienie usług zwielokrotniania i przechowywania online oraz możliwość zastosowania wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny w przypadku korzystania z tych usług przez jednostkę( ). Nie może to jednak zmienić charakteru dokonanych czynności. Sporządzenie kopii treści na jakimkolwiek nośniku jest czynnością zwielokrotnienia, natomiast udostępnienie wcześniej istniejącej kopii nie jest taką czynnością. Są to obiektywne fakty, których nie jest w stanie zmienić żadna fikcja intelektualna, taka jak pojęcie „kopii logicznej”, na które powołuje się skarżąca w postępowaniu głównym.

43. Fakt, że jako czynnik uruchamiający zwielokrotnienie służy zaprogramowanie nagrywania przez pierwszego użytkownika końcowego, nic nie zmienia. Jak już zauważyłem, oferta zwielokrotniania ściśle określonych treści( ) jest integralną częścią całościowej usługi telewizji internetowej. Oferta ta jest realizowana z inicjatywy użytkownika końcowego, ale sporządzana kopia nie pozostaje następnie do wyłącznej dyspozycji tego użytkownika( ), lecz pozostaje pod kontrolą usługodawcy i służy jako źródło dla udostępniania przez usługodawcę zwielokrotnionego utworu wszystkim użytkownikom( ). Druga strona w postępowaniu głównym zauważa słusznie w tym zakresie, że to nie usługa nagrywania służy użytkownikom końcowym jako narzędzie do zwielokrotniania, lecz przeciwnie – to użytkownicy służą podmiotowi świadczącemu tę usługę jako narzędzie do dokonywania zwielokrotniania.

44. Nagrywanie wideo online, takie jak to zawarte w rozwiązaniu IPTV skarżącej w postępowaniu głównym, składa się zatem z dwóch odrębnych czynności wykorzystania, czyli z czynności zwielokrotniania (w formie utrwalania programów telewizyjnych) i z czynności udostępnienia publicznego (w formie umożliwienia użytkownikom końcowym, którzy zaprogramowali nagrywanie programu, dostępu do kopii tego programu sporządzonej przez usługodawcę)( ). Obie te czynności można przypisać usługodawcy i nie mogą one korzystać z wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny.

45. Prawdą jest, że udostępnienie takie jak to wskazane w poprzednim punkcie jest skierowane do tego samego kręgu odbiorców co pierwsze udostępnienie w formie jednoczesnej retransmisji programów telewizyjnych w Internecie, czyli do klientów operatorów sieci. Ponadto te dwie czynności upublicznienia są wykonywane za pomocą tego samego środka technicznego, jakim jest Internet. Można zatem twierdzić, jak zasadniczo podnosi skarżąca w postępowaniu głównym, że późniejsze udostępnienie korzysta ze zezwolenia udzielonego na pierwsze udostępnienie( ), zgodnie z orzecznictwem Trybunału dotyczącym prawa do publicznego udostępniania( ).

46. Jednak moim zdaniem tak nie jest. Dwie rozpatrywane czynności publicznego udostępniania stanowią bowiem różne formy wykorzystania przedmiotów chronionych.

47. W przypadku retransmisji w Internecie chodzi o udostępnienie „linearne” – aby użyć określenia stosowanego w odniesieniu do usług audiowizualnych – w ramach którego treść jest nadawana zgodnie z harmonogramem ustalonym przez nadawcę, a użytkownik może oglądać pożądany program w czasie jego emisji. Jest to normalny sposób funkcjonowania radia i telewizji, niezależnie od ich trybu nadawania (naziemnego, satelitarnego, kablowego czy internetowego). Natomiast gdy program jest nagrywany i użytkownik otrzymuje dostęp do tego nagrania, wówczas jest to udostępnienie „nielinearne”, czyli to użytkownik decyduje, kiedy obejrzeć program, i może go również obejrzeć wielokrotnie, zatrzymać itp. Użytkownik jest więc w stanie korzystać z programu w sposób znacznie bardziej „intensywny” niż w przypadku udostępniania linearnego.

48. O ile art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 grupuje te dwa sposoby udostępniania poprzez wyrażenie „jakiekolwiek publiczne udostępnianie [utworów], włączając podawanie do publicznej wiadomości [utworów] w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie”, o tyle chodzi w rzeczywistości o dwie odrębne czynności wykorzystywania, obie podlegające prawom wyłącznym i wymagające odrębnych zezwoleń ze strony podmiotów praw autorskich, niezależnie od tego, że te dwa sposoby udostępniania mogą być skierowane do tego samego kręgu odbiorców i wykorzystywać to samo środek techniczny( ).

Uwagi końcowe i odpowiedź na pytanie

49. Względy o bardziej ogólnym charakterze również przemawiają przeciwko zastosowaniu wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny do usługi wykorzystującej technikę deduplikacji, jak ma to miejsce w przypadku rozwiązania IPTV będącego przedmiotem niniejszej sprawy.

50. Równowaga leżąca u podstaw tego wyjątku( ) uwzględnia między innymi ponoszony przez użytkownika koszt zwielokrotniania. Może tu chodzić o koszt sprzętu i nośników do zwielokrotniania, usługi przechowywania lub po prostu wysiłku potrzebnego do wykonania zwielokrotnienia( ). Koszty te stanowią czynnik ograniczający skalę dokonywanych zwielokrotnień, chroniąc w ten sposób interesy podmiotów praw autorskich. Technika deduplikacji, która pozwala na oszczędności w zakresie pojemności przechowywania, tak bardzo zachwalanych przez skarżącą w postępowaniu głównym, narusza tę równowagę, pozwalając na wykonywanie nieograniczonej liczby „zwielokrotnień” przy minimalnym i stałym koszcie.

51. Ponadto wymagana w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 godziwa rekompensata w praktyce jest często finansowana z wkładu wliczonego w cenę sprzętu do zwielokrotniania i nośników do przechowywania danych( ). Zniesienie związku między pojemnością przestrzeni do przechowywania a liczbą kopii wykonywanych w ramach rozpatrywanego wyjątku, występujące dzięki technice deduplikacji i tworzeniu kopii wirtualnych( ), narusza równowagę, na której opiera się ten system finansowania godziwej rekompensaty.

52. Tym samym usługa nagrywania korzystająca z techniki deduplikacji nie jest, wbrew temu, co twierdzi skarżąca w postępowaniu głównym, funkcjonalnym odpowiednikiem zwykłego rejestratora wideo, przynajmniej jeśli chodzi o aspekty istotne z punktu widzenia wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny. Wyjątek ten nie może zostać zatem tutaj zastosowany przez analogię, jak to uczynił Trybunał w odniesieniu do publicznego użyczenia książek cyfrowych( ).

53. Powyżej przeanalizowane kwestie prowadzą również do wniosku, że zastosowanie wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny do usługi nagrywania takiej jak zawarta w rozwiązaniu IPTV skarżącej w postępowaniu głównym byłoby sprzeczne z wymaganiami art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29. Zgodnie z tym przepisem wyjątki od praw wyłącznych chronionych ową dyrektywą mają zastosowanie tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania utworu ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich.

54. Tymczasem wyjątek pozwalający podmiotowi udzielającemu dostępu do programów telewizyjnych za pośrednictwem retransmisji internetowej na zwielokrotnienie wszystkich tych programów przy minimalnych kosztach w stosunku do skali zwielokrotnienia, a następnie na udostępnianie ich swoim klientom z przesunięciem czasowym, z pewnością naruszałby normalne wykorzystanie programów nadawanych przez telewizyjne organizacje nadawcze, ponieważ organizacje te mogłyby same świadczyć porównywalną usługę lub zezwolić na świadczenie takiej usługi w zamian za uiszczanie opłat licencyjnych. Ponadto ponieważ zastosowanie tego wyjątku nie jest uzasadnione ochroną sfery prywatnej użytkowników końcowych, wyrządzona w ten sposób szkoda byłaby nieuzasadniona.

55. Na podstawie tych rozważań proponuję, aby na pierwsze pytanie prejudycjalne odpowiedzieć, że art. 2 i art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 należy interpretować w ten sposób, że świadczenie przez operatora usługi internetowej retransmisji programów telewizyjnych dodatkowej usługi nagrywania tych programów, w ramach której:

– nie sporządza się samodzielnej kopii zaprogramowanej treści programów dla każdego zainicjowanego przez użytkownika nagrania, lecz, jeżeli dana treść została już zapisana z inicjatywy innego użytkownika nagrywającego jako pierwszy, dokonuje się zwykłego odesłania za pomocą linku, które umożliwia kolejnemu użytkownikowi dostęp do nagranej już treści, oraz

– funkcja odtwarzania, dzięki której cały program telewizyjny wszystkich wybranych kanałów jest nagrywany przez całą dobę, pozwala na obejrzenie tego programu z przesunięciem czasowym w ciągu siedmiu dni, jeżeli użytkownik dokona wyboru, w każdym z kanałów, poprzez kliknięcie na dane pole,

nie wchodzi w zakres wyjątku od wyłącznego prawa do zezwalania na zwielokrotnianie lub zabraniania zwielokrotniania utworów chronionych, o którym mowa w tym drugim przepisie.

W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego

56. Drugie pytanie prejudycjalne dotyczy kwestii, czy podmiot dostarczający rozwiązanie IPTV, takie jak oferowane przez skarżącą w postępowaniu głównym, publicznie udostępnia programy telewizyjne, które są retransmitowane użytkownikom końcowym za pomocą tego rozwiązania IPTV. Sformułowanie tego pytania pozostawia pewne niejasności.

W przedmiocie sformułowania pytania

57. W pierwszej kolejności – sąd odsyłający ogranicza swoje pytanie do sytuacji usługi on-premises, czyli gdy rozwiązanie IPTV jest stosowane na sprzęcie klientów skarżącej w postępowaniu głównym (operatorów sieci) lub w każdym razie oddanym im do dyspozycji przez skarżącą w postępowaniu głównym, ale przez nich zarządzanym. Sąd ów nie wyjaśnia, dlaczego wyłącza z zakresu tego pytania usługę w chmurze, która wydaje się również być przedmiotem sporu w postępowaniu głównym. Zakładam, że sąd odsyłający uznaje za oczywiste, że w tym przypadku skarżąca w postępowaniu głównym dokonuje publicznego udostępniania.

58. Choć jest możliwe, że teza ta jest słuszna, nie wydaje mi się ona jednak oczywista. W ramach rozwiązania w chmurze skarżąca w postępowaniu głównym posiada serwery, dzięki którym działają jej oprogramowanie oraz nośniki do przechowywania danych, na które kopiowane są programy w ramach usługi nagrywania i odtwarzania. W związku z tym skarżąca w postępowaniu głównym jest bezpośrednio połączona, z technicznego punktu widzenia, z użytkownikami końcowymi. Możliwe do pomyślenia wydaje się zatem, aby skarżącą w postępowaniu głównym uznać za odpowiedzialną za publiczne udostępnianie tych programów, przynajmniej jeśli chodzi o udostępnianie dokonywane w ramach usługi odtwarzania, zgodnie z moją analizą pierwszego pytania prejudycjalnego. Ostateczny osąd tej kwestii wymagałby jednak szczegółowej wiedzy na temat ról odgrywanych przez skarżącą w postępowaniu głównym i operatorów sieci, których to informacji Trybunał jednak w niniejszym postępowaniu nie posiada. Proponuję zatem, aby ograniczyć odpowiedź na drugie pytanie prejudycjalne do ram określonych przez sąd odsyłający, czyli usługi on-premises.

59. W drugiej kolejności – sąd odsyłający nie wyjaśnia podstaw twierdzenia zawartego w drugim pytaniu prejudycjalnym pod lit. a), zgodnie z którym podmiot oferujący rozwiązanie IPTV „może wywierać wpływ na to, jakie programy telewizyjne mogą być odbierane przez użytkownika końcowego za pośrednictwem usługi”. Zgodnie z uwagami skarżącej w postępowaniu głównym, których nie zakwestionowała w tym zakresie druga strona postępowania głównego, wybór programów telewizyjnych, ich odbiór oraz ich retransmisja w Internecie zapewniane są przez operatorów sieci, bez jakiegokolwiek wpływu lub udziału ze strony skarżącej w postępowaniu głównym. Żaden element akt sprawy nie pozwala na podważenie tego twierdzenia. Zawarte w drugim pytaniu prejudycjalnym lit. a) założenie nie wydaje się zatem wykazane.

60. Poprzez drugie pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza zatem w istocie do ustalenia, czy art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 należy interpretować w ten sposób, że podmiot oferujący sprzęt i oprogramowanie, jak również wsparcie techniczne umożliwiające retransmisję programów telewizyjnych przez Internet do użytkowników końcowych oraz oferujący usługę nagrywania i odtwarzania tych programów (rozwiązanie IPTV), który oddaje ten sprzęt i oprogramowanie do dyspozycji swoim klientom, którzy samodzielnie je wykorzystują, dokonuje publicznego udostępniania w rozumieniu tego przepisu.

Analiza pytania

61. Zgodnie z podstawową zasadą prawa autorskiego Unii, ujętą w motywie 27 dyrektywy 2001/29( ) i uznaną w orzecznictwie Trybunału( ), zwykłe dostarczenie urządzeń przeznaczonych do umożliwienia lub dokonania udostępnienia nie stanowi samo w sobie publicznego udostępnienia w rozumieniu tej dyrektywy. Różnica między zwykłym dostarczeniem urządzeń a publicznym udostępnieniem polega na roli dostawcy w publicznym przekazie konkretnych chronionych utworów. Tylko wtedy, gdy dostawca odgrywa aktywną rolę w tym przekazie, można go uznać za dokonującego udostępnienia.

62. Różnicę tę dobrze ilustrują dwa orzeczenia Trybunału. Z jednej strony w wyroku Stichting Brein( ) Trybunał uznał istnienie publicznego udostępniania w przypadku dostawy odtwarzaczy multimedialnych z preinstalowanymi hiperłączami do stron internetowych, na których utwory chronione prawem autorskim zostały podane do publicznej wiadomości. Trybunał uznał bowiem, że zamieszczenie takich hiperłączy umożliwia stworzenie bezpośredniego połączenia między utworami podanymi do publicznej wiadomości na stronach internetowych, do których prowadziły te linki, a nabywcami odtwarzaczy multimedialnych. Nie była to zatem zwykła dostawa urządzeń w postaci odtwarzaczy multimedialnych, lecz czynność udostępnienia dokonana za pomocą preinstalowanych hiperłączy( ).

63. Z drugiej strony, w odniesieniu do wynajmu samochodów wyposażonych w odbiorniki radiowe, bez jakiegokolwiek związku z transmisją konkretnych utworów chronionych, Trybunał nie miał żadnych problemów z odrzuceniem istnienia publicznego udostępnienia i stwierdzeniem, że była to zwykła dostawa urządzeń( ).

64. Przyznaję, że świadczenia takie jak realizowane przez skarżącą w postępowaniu głównym są znacznie bardziej złożone niż wynajem samochodów wyposażonych w odbiorniki radiowe. Uważam jednak, że świadczenia te, przynajmniej w odniesieniu do usługi on-premises, należy analizować jako zwykłe dostarczenie urządzeń, o którym mowa w motywie 27 dyrektywy 2001/29, a zatem nie stanowią one publicznego udostępniania w rozumieniu art. 3 tej dyrektywy.

65. Po pierwsze, o ile pojęcie „urządzeń” nie jest zdefiniowane ani w dyrektywie 2001/29, ani w orzecznictwie Trybunału, o tyle wydaje mi się oczywiste, że jest ono na tyle szerokie, że obejmuje nie tylko sam sprzęt techniczny („hardware” – by użyć terminu często używanego w informatyce), ale także oprogramowanie, które umożliwia funkcjonowanie tego sprzętu („software” w tej samej terminologii). Wyłączenie oprogramowania z definicji „urządzeń” byłoby bowiem moim zdaniem całkowicie anachroniczne, ponieważ obecnie każdy lub prawie każdy sprzęt techniczny przeznaczony do wykonywania lub odbierania przekazu w rozumieniu dyrektywy 2001/29 posiada procesor i wymaga oprogramowania, aby móc funkcjonować. Ponadto z punktu widzenia wspomnianej wyżej różnicy między publicznym udostępnianiem a zwykłym dostarczeniem urządzeń software nie różni się od hardware’u, ponieważ sam software nie dokonuje przekazania konkretnych utworów chronionych prawem autorskim.

66. Po drugie, fakt, że skarżąca w postępowaniu głównym świadczy operatorom sieci, poza dostarczeniem sprzętu i oprogramowania, wsparcie techniczne i dostosowanie funkcjonowania tego sprzętu i oprogramowania, nie zmienia moim zdaniem zasadniczo jej roli w funkcjonowaniu jej rozwiązania IPTV. W przeciwieństwie do stanowiska przedstawionego, w szczególności, przez Komisję nie uważam, aby świadczenie wsparcia technicznego było wystarczające do stwierdzenia istnienia publicznego udostępniania przez skarżącą w postępowaniu głównym. Przy oddawaniu do dyspozycji kompleksowych urządzeń technicznych dostosowanie ich funkcjonowania i wsparcie zapewniane przez podmiot dostarczający w okresie, w którym urządzenia te pozostają do dyspozycji, są powszechnymi świadczeniami dodatkowymi. W niektórych przypadkach są one wręcz niezbędne, aby użytkownik mógł w pełni korzystać z danych urządzeń, ponieważ często tylko podmiot je dostarczający wystarczająco je zna, aby zapewnić ich prawidłowe funkcjonowanie. Dotyczy to w szczególności oprogramowania, które – co jest bezsporne – dla prawidłowego funkcjonowania wymaga ciągłej obsługi w postaci poprawiania błędów lub aktualizacji( ).

67. Tym samym uznanie, że sam fakt świadczenia wsparcia technicznego w zakresie funkcjonowania urządzeń przekształca zwykłe dostarczenie takich urządzeń w czynność publicznego udostępniania przedmiotów chronionych prawem autorskim, gdy owe urządzenia służą takiemu udostępnianiu, pozbawiłoby skuteczności zastrzeżenie zawarte w motywie 27 dyrektywy 2001/29 oraz równowagę, którą motyw ten ma zapewnić. Uważam zatem, że pojęcie dostarczenia urządzeń, o którym mowa w rzeczonym motywie, należy interpretować jako obejmujące wsparcie techniczne mające na celu zapewnienie prawidłowego funkcjonowania dostarczonych urządzeń.

68. Wreszcie, po trzecie, zgodnie z obecnie klasycznym w orzecznictwie Trybunału ujęciem osoba, która podejmuje działania – z pełną świadomością ich konsekwencji – mające na celu udzielenie jej klientom dostępu do chronionego utworu, w szczególności w sytuacji, gdy wobec braku takich działań jej klienci nie mogliby korzystać z nadawanego utworu lub korzystanie to byłoby znacznie utrudnione, dokonuje czynności udostępniania w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29( ). Ujęcie to koncentruje się wokół trzech podstawowych elementów, a mianowicie dostępu do utworu, autora udostępnienia( ) oraz klientów tego ostatniego, którzy tworzą krąg odbiorców, do których adresowane jest udostępnienie. To właśnie ta relacja między autorem udostępnienia, dostępem do utworu i klientami (kręgiem odbiorców) definiuje czynność udostępniania. Pozostałe dwa elementy, czyli świadome działanie autora udostępniania i jego nieodzowna rola, choć niezbędne, nie są same w sobie wystarczające, by stanowić udostępnianie.

69. W konfiguracji takiej jak w sprawie w postępowaniu głównym użytkownikami końcowi, którzy stanowią tutaj krąg odbiorców, nie są klienci podmiotu dostarczającego rozwiązanie IPTV, czyli w niniejszym przypadku skarżącej w postępowaniu głównym, lecz klienci użytkowników tego rozwiązania, czyli operatorów sieci. To ci operatorzy sieci udzielają więc swoim klientom dostępu do utworów chronionych, czy to w formie retransmisji na żywo programów telewizyjnych w Internecie, czy też w formie odtwarzania tych programów po ich nagraniu.

70. Natomiast świadomość, jaką miała mieć skarżąca w postępowaniu głównym, jak twierdzi druga strona postępowania głównego, że jej rozwiązanie IPTV może być wykorzystywane w celu udzielenia publicznego dostępu do programów telewizyjnych bez zgody podmiotów praw autorskich do tych programów, nie może wobec braku jakiegokolwiek związku między skarżącą w postępowaniu głównym a użytkownikami końcowymi wystarczyć do przypisania jej udostępniania tych programów. Podobnie skarżąca w postępowaniu głównym nie odgrywa nieodzownej roli w udostępnianiu z punktu widzenia użytkowników końcowych, którzy mogą być całkowicie nieświadomi jej istnienia. Ponownie – rolę tę odgrywają operatorzy sieci, którzy zawierając ze swoimi klientami umowy o świadczenie usług telewizji internetowej, określają odpowiedni krąg odbiorców danego udostępniania. Innymi słowy – to dzięki umowom zawartym z operatorami sieci użytkownicy końcowi uzyskują dostęp do odnośnych programów. Udostępniane przez skarżącą w postępowaniu głównym rozwiązanie IPTV jest tylko narzędziem umożliwiającym ten dostęp, bez związku z konkretnymi osobami tworzącymi krąg odbiorców.

71. Proponuję zatem, aby na drugie pytanie prejudycjalne odpowiedzieć, iż art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 należy interpretować w ten sposób, że podmiot oferujący sprzęt i oprogramowanie, jak również wsparcie techniczne umożliwiające retransmisję programów telewizyjnych przez Internet do użytkowników końcowych oraz korzystanie z usługi nagrywania i odtwarzania tych programów (rozwiązanie IPTV), który oddaje ten sprzęt i oprogramowanie do dyspozycji swoim klientom, którzy samodzielnie je wykorzystują, nie dokonuje publicznego udostępniania w rozumieniu tego przepisu.

Wnioski

72. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania prejudycjalne przedstawione przez Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy, Austria) Trybunał odpowiedział w następujący sposób:

1) Artykuł 2 i art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym

należy interpretować w ten sposób, że:

świadczenie przez operatora usługi internetowej retransmisji programów telewizyjnych dodatkowej usługi nagrywania tych programów, w ramach której:

– nie sporządza się samodzielnej kopii zaprogramowanej treści programów dla każdego zainicjowanego przez użytkownika nagrania, lecz, jeżeli dana treść została już zapisana z inicjatywy innego użytkownika nagrywającego jako pierwszy, dokonuje się zwykłego odesłania za pomocą linku, które umożliwia kolejnemu użytkownikowi dostęp do nagranej już treści, oraz

– funkcja odtwarzania, dzięki której cały program telewizyjny wszystkich wybranych kanałów jest nagrywany przez całą dobę, pozwala na obejrzenie tego programu z przesunięciem czasowym w ciągu siedmiu dni, jeżeli użytkownik dokona wyboru, w każdym z kanałów, poprzez kliknięcie na dane pole,

nie wchodzi w zakres wyjątku od wyłącznego prawa do zezwalania na zwielokrotnianie lub zabraniania zwielokrotniania utworów chronionych, o którym mowa w tym drugim przepisie.

2) Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29

należy interpretować w ten sposób, że:

podmiot oferujący sprzęt i oprogramowanie, jak również wsparcie techniczne umożliwiające retransmisję programów telewizyjnych przez Internet do użytkowników końcowych oraz korzystanie z usługi nagrywania i odtwarzania tych programów (rozwiązanie IPTV), który oddaje ten sprzęt i oprogramowanie do dyspozycji swoim klientom, którzy samodzielnie je wykorzystują, nie dokonuje publicznego udostępniania w rozumieniu tego przepisu.