Sprawa T‑299/11

(publikacja fragmentów)

European Dynamics Luxembourg SA i in.

przeciwko

Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego

(znaki towarowe i wzory) (OHIM)

„Zamówienia publiczne na usługi — Postępowanie przetargowe — Świadczenie usług zewnętrznych na potrzeby zarządzania programami i projektami oraz na potrzeby doradztwa technicznego w dziedzinie technologii informatycznych — Sklasyfikowanie oferenta w procedurze kaskadowej — Kryteria udzielania zamówienia — Równość szans — Przejrzystość — Oczywisty błąd w ocenie — Obowiązek uzasadnienia — Odpowiedzialność pozaumowna — Utrata szansy”

Streszczenie – wyrok Sądu (czwarta izba) z dnia 7 października 2015 r.

Zamówienia publiczne Unii Europejskiej – Postępowanie przetargowe – Obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania oferentów – Konieczność zapewnienia równości szans i zastosowania się do zasady przejrzystości – Zakres – Dokonanie w ramach kryterium udzielania zamówienia wyważenia podkryteriów nieprzewidzianego w specyfikacji warunków zamówienia ani podanego do wiadomości oferentów – Niedopuszczalność

Zgodnie z zasadą równego traktowania instytucja zamawiająca ma obowiązek czuwania na każdym etapie postępowania przetargowego nad przestrzeganiem zasady równego traktowania, a co za tym idzie, nad przestrzeganiem równości szans wszystkich oferentów. Podobnie, zasada równego traktowania oznacza, że oferenci powinni znajdować się na równej stopie zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez instytucje zamawiające. Ściślej rzecz biorąc, oznacza to, że kryteria udzielenia zamówienia powinny być określone w specyfikacji warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu, tak aby umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zinterpretowanie ich w taki sam sposób, oraz że w trakcie oceny ofert kryteria te będą stosowane w sposób obiektywny i jednolity wobec wszystkich oferentów. Ponadto zasada przejrzystości, mająca na celu przede wszystkim zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej, oznacza, że wszystkie warunki i kryteria procedury udzielenia zamówienia mają być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak aby, po pierwsze, umożliwić wszystkim przeciętnie poinformowanym, zachowującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie dokładnego znaczenia i interpretowania tych warunków i kryteriów w ten sam sposób, oraz po drugie, umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty spełniają kryteria obowiązujące w odniesieniu do danego zamówienia. W tych okolicznościach instytucja zamawiająca nie może dokonywać wyważania podkryteriów, które nie zostało wcześniej podane do wiadomości oferentów. Dokonując zatem wyważenia poszczególnych podkryteriów w ramach wspomnianego kryterium udzielenia zamówienia, które to wyważenie nie było ani przewidziane w specyfikacji warunków zamówienia, ani wcześniej podane do wiadomości oferentów, instytucja zamawiająca narusza, z pokrzywdzeniem odrzuconych oferentów, zasady równości traktowania i przejrzystości. (por. pkt 44, 48, 53)

Zobacz tekst orzeczenia. (por. pkt 58)

Należy stwierdzić brak uzasadnienia w rozumieniu art. 296 akapit drugi TFUE w związku z art. 100 ust. 2 rozporządzenia nr 1605/2002 w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich w sytuacji gdy, z uwagi na brak precyzji specyfikacji warunków zamówienia oraz na lakoniczny i pobieżny osąd przez komisję konkursową ofert złożonych przez oferentów niemożliwe jest zbadanie, zarówno przez odrzuconego oferenta, jak i przez sąd Unii, dopuszczalności krytyki przedstawionej przez instytucję zamawiającą w odniesieniu do włączenia głównego zarządzającego projektem oraz zarządzającego projektem, a tym samym rozpatrzenie kwestii, czy krytyka ta zawiera oczywisty błąd w ocenie. (por. pkt 85, 86)

Zwykłe błędy co do stanu faktycznego lub obliczenia, niebędące w stanie wywrzeć wpływu na wynik postępowania, nie mogą uzasadniać stwierdzenia nieważności zaskarżonego aktu. (por. pkt 107)

Na podstawie art. 100 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia nr 1605/2002 w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich nie można domagać się od organu zamawiającego, aby przekazał oferentowi, którego oferta nie została wybrana, poza powodami jej odrzucenia, po pierwsze, dokładne podsumowanie tego, w jaki sposób każdy ze szczegółów jego oferty został uwzględniony przy jej ocenie, oraz po drugie – w ramach podania do wiadomości charakterystycznych cech i zalet dotyczących wybranej oferty – szczegółową porównawczą ocenę tej oferty oraz oferty odrzuconego oferenta. Podobnie instytucja zamawiająca nie ma obowiązku przedstawiania odrzuconemu oferentowi, na jego pisemny wniosek, pełnej kopii sprawozdania z oceny. Sąd Unii bada jednak, czy metoda stosowana przez instytucję zamawiającą przy technicznej ocenie ofert została opisana w jasny sposób w specyfikacji warunków zamówienia, w tym w zakresie dotyczącym poszczególnych kryteriów udzielenia, ich odpowiedniej wagi przy ocenie, to znaczy przy obliczaniu łącznego wyniku, a także minimalnej i maksymalnej liczby punktów za każde kryterium. Ponadto w przypadku, gdy instytucja zamawiająca wysyła pismo w odpowiedzi na wniosek o dodatkowe wyjaśnienia w przedmiocie decyzji przed wniesieniem skargi, ale po terminie ustalonym w art. 149 ust. 3 rozporządzenia nr 2342/2002 ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia nr 1605/2002, pismo to może zostać również uwzględnione przy ocenie, czy uzasadnienie w danym przypadku było wystarczające. Obowiązek uzasadnienia należy bowiem oceniać w zależności od informacji będących w posiadaniu strony skarżącej w momencie wniesienia skargi, przy czym jednak instytucja nie może zastąpić pierwotnego uzasadnienia uzasadnieniem całkiem nowym. (por. pkt 129, 130)

Powstanie pozaumownej odpowiedzialności Unii z tytułu bezprawnego działania jej organów w rozumieniu art. 340 akapit drugi TFUE uzależnione jest od jednoczesnego spełnienia przesłanek, którymi są: bezprawność czynu zarzucanego instytucji, rzeczywiste powstanie szkody i istnienie związku przyczynowego pomiędzy zarzucanym zachowaniem a podniesioną szkodą. Jeżeli chodzi o decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego zawierającą szereg braków w uzasadnieniu, nie można uznać istnienia związku przyczynowego między tymi brakami w uzasadnieniu a szkodą, jaką miał ponieść odrzucony oferent, ponieważ brak uzasadnienia nie może jako taki powodować odpowiedzialności Unii, w szczególności z uwagi na to, że nie można wykazać, iż w przypadku zamieszczenia uzasadnienia zamówienie zostałoby udzielone, a nawet powinno zostać udzielone stronie skarżącej. Natomiast jeżeli chodzi o związek przyczynowy pomiędzy z jednej strony stwierdzonymi naruszeniami prawa materialnego, to znaczy naruszeniem zasad równości szans i przejrzystości oraz oczywistymi błędami w ocenie, a z drugiej strony utratą szansy, instytucja zamawiająca nie może ograniczać się do stwierdzenia, że z uwagi na szeroki zakres swobodnego uznania jako instytucja zamawiająca nie miała ona obowiązku udzielenia zamówienia stronie skarżącej. Należy stwierdzić, że jeżeli chodzi o naruszenia prawa materialnego popełnione przez instytucję zamawiającą w ramach indywidualnej i porównawczej oceny ofert złożonych przez oferentów, to naruszenia te były w stanie wpłynąć na szanse strony skarżącej do zaklasyfikowania jej na pozycjach pierwszej lub drugiej w mechanizmie kaskadowym. Wynika to w szczególności z porównawczej oceny owych ofert w świetle pierwszego kryterium udzielenia zamówienia, w ramach której instytucja zamawiająca kierowała się oczywiście błędną lekturą specyfikacji warunków zamówienia. (por. pkt 140–144)

Jeżeli chodzi o skargę odrzuconego oferenta mającą na celu naprawienie szkody, jaką miałby on ponieść w wyniku utraty szansy otrzymania zamówienia, nawet przy uwzględnieniu szerokiego zakresu uznania instytucji zamawiającej dotyczącego udzielaniu zamówienia, utrata szansy doznana przez stronę skarżącą stanowi rzeczywistą i pewną szkodę. W tym względzie w sytuacji, w której na zakończenie postępowania spornego przed Sądem istnieje poważne ryzyko, że przedmiotowe zamówienie zostanie już w całości wykonane, sam brak uznania przez sąd Unii utraty takiej szansy i konieczności przyznania rekompensaty w tym zakresie byłby sprzeczny z zasadą skutecznej ochrony sądowej ustanowionej w art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. W rzeczywistości bowiem w takiej sytuacji stwierdzenie nieważności z mocą wsteczną decyzji o udzieleniu zamówienia nie przynosi już żadnej korzyści odrzuconemu oferentowi, tak że utrata szansy jawi się jako niemożliwa do naprawienia. Ponadto, należy uwzględnić okoliczność, że z uwagi na warunki regulujące postępowanie w sprawie środków tymczasowych przed Prezesem Sądu oferent, po sprzecznych z prawem ocenie i oddaleniu jego oferty, jedynie w rzadkich przypadkach może uzyskać zawieszenie wykonania takiej decyzji. Jeżeli chodzi o zakres naprawienia szkody związanej z utratą szansy, to należy uwzględnić szacowaną wartość spornego zamówienia ustaloną w ogłoszeniu o przetargu, stopień prawdopodobieństwa zwycięstwa oferty strony skarżącej, czas trwania umowy zawartej z oferentem, zysk netto, jaki mógł zostać osiągnięty przez stronę skarżącą w trakcie wykonywania umowy i zyski osiągnięte w inny sposób przez stronę skarżącą w wyniku braku przyznania jej zamówienia, aby uniknąć wypłaty nadmiernego odszkodowania. Ponadto w celu ustalenia łącznej kwoty odszkodowania z tytułu utraty szansy należy pomnożyć ustalony zysk netto przez stopień prawdopodobieństwa zwycięstwa. (por. pkt 144, 145, 149–154)

W przypadku gdy sąd Unii nie jest, z uwagi na dowody w aktach sprawy, w stanie ostatecznie wypowiedzieć się co do wysokości odszkodowania, jakie Unia powinna przyznać skarżącemu z tytułu utraty szansy, z uwagi na względy ekonomii procesowej właściwe jest orzeczenie w pierwszym etapie w drodze wyroku częściowego odnośnie do odpowiedzialności Unii. Ustalenie kwot odszkodowania wynikającego z naruszeń prawa popełnionych przez Unię nastąpi zatem w późniejszym etapie, bądź to w drodze porozumienia pomiędzy stronami, bądź, w razie jego braku, w drodze orzeczenia Sądu. (por. pkt 147)