Sprawa C-196/08

Acoset SpA

przeciwko

Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa i in.

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale amministrativo regionale della Sicilia)

„Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE — Udzielanie zamówień publicznych — Powierzenie świadczenia usług wodnych spółce o kapitale mieszanym — Postępowanie publiczne — Wybór wspólnika prywatnego odpowiedzialnego za wykonanie usługi — Powierzenie z pominięciem zasad udzielania zamówień publicznych”

Opinia rzecznika generalnego D. Ruiza-Jaraba Colomera przedstawiona w dniu 2 czerwca 2009 r. I ‐ 9915

Wyrok Trybunału (trzecia izba) z dnia 15 października 2009 r. I ‐ 9940

Streszczenie wyroku

Swobodny przepływ osób – Swoboda przedsiębiorczości – Swoboda świadczenia usług – Koncesja na świadczenie usług publicznych – Partnerstwo publiczno-prywatne

(art. 43 WE, 49 WE, 86 WE)

Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE nie sprzeciwiają się bezpośredniemu powierzeniu usługi publicznej obejmującej wcześniejsze wykonanie pewnych prac spółce o kapitale mieszanym publiczno-prywatnym, utworzonej specjalnie w celu świadczenia tej usługi i posiadającej wyłączny cel działalności, w której prywatny udziałowiec został wyłoniony w trybie przetargu publicznego, po sprawdzeniu wymogów finansowych, technicznych, operacyjnych i zarządczych w związku z wykonywaną usługą oraz szczególnych cech składanej przez niego oferty w odniesieniu do usługi, która ma być świadczona, pod warunkiem że omawiane postępowanie przetargowe jest zgodne z zasadami wolnej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania przewidzianymi w traktacie WE w odniesieniu do koncesji.

W istocie zastosowanie podwójnego postępowania, najpierw w sprawie wyboru partnera prywatnego spółki o kapitale mieszanym i następnie w sprawie udzielenia koncesji takiej spółce, zniechęcałoby podmioty prywatne i organy publiczne do tworzenia zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych z uwagi na czas trwania konieczny do przeprowadzenia takich postępowań i brak gwarancji prawnych co do udzielenia koncesji uprzednio wybranemu prywatnemu partnerowi.

Jeżeli brak przeprowadzenia przetargu w ramach powierzenia usług wydaje się sprzeczny z art. 43 WE i 49 WE oraz zasadami równego traktowania i niedyskryminacji, wybór prywatnego udziałowca z zachowaniem wymogów oraz dobór kryteriów wyboru prywatnego wspólnika umożliwiają zapobieżenie takiej sytuacji, jeżeli kandydaci muszą wykazać, oprócz możliwości zostania udziałowcem, przede wszystkim kompetencję techniczną do świadczenia usługi oraz korzyści ekonomiczne i inne korzyści wynikające z ich oferty.

W zakresie, w jakim kryteria wyboru prywatnego udziałowca oparte są nie tylko na wnoszonym kapitale, ale również kompetencji technicznej tego udziałowca oraz cechach charakteryzujących jego ofertę w świetle szczegółowych świadczeń podlegających wykonaniu, a udziałowcowi temu powierza się operacyjny aspekt omawianej usługi i w związku z tym zarządzanie nią, można uznać, że wybór koncesjonariusza wynika pośrednio z wyboru takiego udziałowca, który nastąpił w postępowaniu, które zachowuje zasady prawa wspólnotowego, co oznacza, że drugie postępowanie przetargowe w celu wybrania koncesjonariusza nie byłoby uzasadnione.

(por. pkt 59–61; sentencja)