OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØE

przedstawiona w dniu 16 lipca 2020 r. ( 1 )

Sprawy połączone C‑682/18 i C‑683/18

Frank Peterson

przeciwko

Google LLC,

YouTube LLC,

YouTube Inc.,

Google Germany GmbH (C‑682/18)

i

Elsevier Inc.

przeciwko

Cyando AG (C‑683/18)

[wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy)]

Odesłanie prejudycjalne – Własność intelektualna – Prawo autorskie i prawa pokrewne – Dyrektywa 2001/29/WE – Artykuł 3 – Publiczne udostępnianie – Pojęcie – Umieszczenie chronionych utworów online na platformach internetowych przez użytkowników tych platform bez uprzedniego zezwolenia podmiotów praw autorskich – Brak odpowiedzialności pierwotnej po stronie operatorów tych platform – Odpowiedzialność wtórna tych operatorów za naruszanie praw autorskich przez użytkowników ich platform – Zagadnienie wyłączone z zakresu stosowania art. 3 dyrektywy 2001/29 – Dyrektywa 2000/31/WE – Artykuł 14 – Wyłączenie odpowiedzialności usługodawców świadczących „usługę społeczeństwa informacyjnego polegającą na przechowywaniu informacji przekazanych przez usługobiorcę” – Pojęcie – Możliwość wyłączenia odpowiedzialności tych operatorów mogącej wynikać z informacji przechowywanych przez nich na żądanie użytkowników ich platform – Przesłanki korzystania z tego wyłączenia odpowiedzialności – Artykuł 14 ust. 1 lit. a) – Pojęcia „wiarygodnych wiadomości o bezprawnym charakterze działalności lub informacji” i „[wiedzy] o stanie faktycznym lub okolicznościach, które w sposób oczywisty świadczą o tej bezprawności” – Konkretne informacje o bezprawnym charakterze – Artykuł 8 ust. 3 dyrektywy 2001/29/WE – Nakazy przeciwko pośrednikom, których usługi są wykorzystywane przez stronę trzecią w celu naruszenia praw autorskich lub pokrewnych – Przesłanki wnioskowania o wydanie takiego nakazu

Spis treści

I. Wprowadzenie II. Ramy prawne A. Dyrektywa 2000/31 B. Dyrektywa 2001/29 III. Postępowania główne A. Sprawa C‑682/18 1. YouTube 2. Powództwo wytoczone przez F. Petersona B. Sprawa C‑683/18 1. Uploaded 2. Powództwo spółki Elsevier IV. Pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem V. Analiza A. W przedmiocie pojęcia „publicznego udostępniania” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 (pytania pierwsze) 1. W przedmiocie ustalenia, że operatorzy platform tacy jak YouTube i Cyando co do zasady nie dokonują czynności „publicznego udostępniania” 2. W przedmiocie ustalenia, że art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 nie reguluje odpowiedzialności wtórnej osób ułatwiających dokonywanie przez osoby trzecie bezprawnych czynności „publicznego udostępniania” 3. Pomocniczo – w przedmiocie ustalenia, czy operatorzy platform tacy jak YouTube i Cyando ułatwiają w sposób zamierzony dokonywanie bezprawnych czynów przez osoby trzecie B. W przedmiocie zakresu stosowania wyłączenia odpowiedzialności ustanowionego w art. 14 ust. 1 dyrektywy 2000/31 (pytania drugie) C. W przedmiocie przesłanki wyłączenia przewidzianej w art. 14 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2000/31, dotyczącej braku wiedzy lub świadomości co do bezprawnej informacji (pytania trzecie) D. W przedmiocie przesłanek żądania wydania nakazu przeciwko pośrednikowi zgodnie z art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/29 (pytania czwarte) E. Pomocniczo – w przedmiocie pojęcia „naruszającego” w rozumieniu art. 13 dyrektywy 2004/48 (pytania piąte i szóste) F. W przedmiocie braku możliwości uzasadnienia odmiennej wykładni dyrektyw 2000/31 i 2001/29 celem, jakim jest wysoki poziom ochrony prawa autorskiego VI. Wnioski

I. Wprowadzenie

1. Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w niniejszej sprawie zostały przedłożone przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy). Dotyczą one wykładni dyrektywy 2000/31/WE w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) ( 2 ), dyrektywy 2001/29/WE w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym ( 3 ) oraz dyrektywy 2004/48/WE w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej ( 4 ).

2. Wnioski te wpisują się w kontekst dwóch sporów. W pierwszym z nich producent muzyczny Frank Peterson wytoczył powództwo przeciwko YouTube LLC i jej spółce dominującej Google LLC w związku z umieszczeniem online na platformie do udostępniania plików wideo YouTube przez jej użytkowników kilku fonogramów, co do których, jak twierdzi, przysługują mu prawa, dokonanym bez jego zezwolenia. W drugim grupa wydawnicza Elsevier Inc. wytoczyła powództwo przeciwko Cyando AG w związku z umieszczeniem online na obsługiwanej przez tę ostatnią spółkę platformie do przechowywania i udostępniania plików Uploaded różnych utworów, do których Elsevier przysługują prawa wyłączne, przez użytkowników tej platformy bez zezwolenia tej spółki.

3. Sześć pytań przedstawionych przez sąd odsyłający w każdym z jego wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym spraw koncentruje się wokół niezwykle doniosłej problematyki odpowiedzialności operatorów platform internetowych, w sytuacji gdy użytkownicy tych platform publikują na nich bezprawnie utwory chronione prawem autorskim.

4. Charakter i zakres tej odpowiedzialności zależy między innymi od wykładni art. 3 dyrektywy 2001/29, który przyznaje twórcom prawo wyłączne do udostępniania ich utworów, oraz art. 14 dyrektywy 2000/31, który ustanawia na rzecz usługodawców będących pośrednikami warunkowe wyłączenie odpowiedzialności w związku z informacjami, które przechowują na żądanie użytkowników korzystających z ich usług. Niniejsze sprawy będą zatem wymagały od Trybunału wyjaśnienia w szczególności, czy pierwszy przepis jest skuteczny wobec tych operatorów platform, czy mogą oni powoływać się na drugi z nich oraz jaka relacja zachodzi pomiędzy tymi dwoma przepisami.

5. Problematykę tę charakteryzują głębokie podziały. Dla niektórych platformy internetowe umożliwiają naruszanie praw własności intelektualnej na wielką skalę, z którego operatorzy tych platform czerpią zyski ze szkodą dla podmiotów praw autorskich, co uzasadnia nałożenie na nich dalece idących obowiązków w zakresie kontroli treści, jakie ich użytkownicy umieszczają online. Dla innych nałożenie na tego typu operatorów obowiązków w zakresie kontroli wpłynęłoby znacząco na ich działalność oraz na prawa tych użytkowników i prowadziłoby do naruszenia wolności wypowiedzi i twórczości online.

6. Podziały te znalazły swój najsilniejszy wyraz w debacie, jaka towarzyszyła przyjęciu przez prawodawcę Unii dyrektywy (UE) 2019/790 w sprawie prawa autorskiego i praw pokrewnych na jednolitym rynku cyfrowym oraz zmiany dyrektyw 96/9/WE i 2001/29/WE ( 5 ). Artykuł 17 tej nowej dyrektywy przewiduje, w odniesieniu do operatorów takich jak YouTube, zasady szczególnej odpowiedzialności z tytułu bezprawnego umieszczenia utworów online przez użytkowników ich platform. Należy jednakże wyjaśnić, że dyrektywa ta weszła w życie w czasie, gdy niniejsze postępowania prejudycjalne były w toku i nie ma zastosowania do sporów w postępowaniach głównych. Sprawy te należy zatem rozstrzygnąć z uwzględnieniem wcześniejszych niż ta dyrektywa ram prawnych, niezależnie od rozwiązania, które właśnie przyjął prawodawca Unii.

7. W niniejszej opinii zaproponuję Trybunałowi, aby orzekł, że operatorzy platform tacy jak YouTube i Cyando co do zasady nie dokonują czynności „publicznego udostępniania” w rozumieniu art. 3 dyrektywy 2001/29, w związku z czym nie są bezpośrednio odpowiedzialni za naruszenie tego przepisu, w sytuacji gdy ich użytkownicy umieszczają online chronione utwory w sposób bezprawny. Wyjaśnię również, dlaczego operatorzy ci co do zasady mogą korzystać z wyłączenia odpowiedzialności przewidzianego w art. 14 dyrektywy 2000/31, z zastrzeżeniem spełnienia przesłanek, których zarys przedstawię. Wreszcie wyjaśnię, że podmioty praw autorskich mogą uzyskać, na podstawie prawa Unii, nakazy sądowe przeciwko tym operatorom, które to nakazy mogą nakładać na operatorów nowe obowiązki, zgodnie z przesłankami, które bliżej doprecyzuję.

II. Ramy prawne

A. Dyrektywa 2000/31

8. W skład sekcji 4 dyrektywy 2000/31 zatytułowanej „Odpowiedzialność usługodawców będących pośrednikami” wchodzą art. 12–15 tej dyrektywy.

9. Artykuł 14 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Hosting”, stanowi: „1. Państwa członkowskie zapewniają, żeby w przypadku świadczenia usługi społeczeństwa informacyjnego polegającej na przechowywaniu informacji przekazanych przez usługobiorcę usługodawca nie był odpowiedzialny za informacje przechowywane na żądanie usługobiorcy, pod warunkiem że: a) usługodawca nie ma wiarygodnych wiadomości o bezprawnym charakterze działalności lub informacji, a w odniesieniu do roszczeń odszkodowawczych – nie wie o stanie faktycznym lub okolicznościach, które w sposób oczywisty świadczą o tej bezprawności; lub b) usługodawca podejmuje niezwłocznie odpowiednie działania w celu usunięcia lub uniemożliwienia dostępu do informacji, gdy uzyska takie wiadomości lub zostanie o nich powiadomiony. 2. Ustęp 1 nie ma zastosowania, jeżeli usługobiorca działa z upoważnienia albo pod kontrolą usługodawcy. 3. Niniejszy artykuł nie ma wpływu na możliwość wymagania od usługodawcy przez sądy lub organy administracyjne, zgodnie z systemem prawnym państw członkowskich, żeby przerwał on naruszenia prawa lub im zapobiegł, oraz nie ma wpływu na możliwość ustanowienia procedur regulujących usuwanie lub uniemożliwianie dostępu do tych informacji przez państwa członkowskie”.

10. Artykuł 15 tej dyrektywy, zatytułowany „Brak ogólnego obowiązku w zakresie nadzoru”, w ust. 1 stanowi: „Państwa członkowskie nie nakładają na usługodawców świadczących usługi określone w art. 12, 13 i 14 ogólnego obowiązku nadzorowania informacji, które przekazują lub przechowują ani ogólnego obowiązku aktywnego poszukiwania faktów i okoliczności wskazujących na bezprawną działalność”.

B. Dyrektywa 2001/29

11. Zgodnie z motywem 27 dyrektywy 2001/29 „[z]wykłe dostarczenie urządzeń przeznaczonych do umożliwienia lub dokonania przekazu nie stanowi samo w sobie przekazania w rozumieniu niniejszej dyrektywy”.

12. Artykuł 3 tej dyrektywy, zatytułowany „Prawo do publicznego udostępniania utworów i prawo podawania do publicznej wiadomości innych przedmiotów objętych ochroną”, stanowi: „1. Państwa członkowskie powinny zapewnić autorom wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek publiczne udostępnianie ich utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, włączając podawanie do publicznej wiadomości ich utworów w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie. 2. Państwa członkowskie powinny przewidzieć wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek podawanie do publicznej wiadomości utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie: a) dla artystów wykonawców – w odniesieniu do utrwaleń ich przedstawień [wykonań]; b) dla producentów fonogramów – w odniesieniu do ich fonogramów; […] 3. Czynności publicznego udostępniania utworów i podawania do publicznej wiadomości określone w niniejszym artykule, nie powodują wyczerpania praw określonych w ust. 1 i 2”.

13. Artykuł 8 tej dyrektywy, zatytułowany „Sankcje i środki naprawcze” w ust. 3 stanowi, że „[p]aństwa członkowskie zapewnią, aby podmioty praw autorskich mogły wnioskować o wydanie nakazu przeciwko pośrednikom, których usługi są wykorzystywane przez stronę trzecią w celu naruszenia praw autorskich lub pokrewnych”.

III. Postępowania główne

A. Sprawa C‑682/18

1. YouTube

14. YouTube jest platformą internetową, której operatorem jest spółka o tej samej nazwie, której jedynym wspólnikiem i przedstawicielem ustawowym jest spółka Google. Wspomniana platforma, w skład której wchodzą różne witryny internetowe i aplikacje na urządzenia inteligentne, umożliwia swoim użytkownikom udostępnianie plików wideo w Internecie.

15. Aby umieścić online plik wideo na YouTube, konieczne jest utworzenie konta – z nazwą użytkownika i hasłem – i zaakceptowanie ogólnych warunków korzystania z usług tej platformy. Użytkownik, który po takiej rejestracji umieszcza online film wideo, może zadecydować o pozostawieniu go w trybie „prywatnym” lub opublikowaniu go na platformie. W tej drugiej sytuacji dany film wideo może być oglądany w trybie transmisji strumieniowej (streaming) na wspomnianej platformie i udostępniany przez internautów oraz komentowany przez innych zarejestrowanych użytkowników. Zarejestrowani użytkownicy mogą również tworzyć „kanały” grupujące ich filmy.

16. Umieszczanie online i publikowanie filmów wideo na tej platformie odbywa się automatycznie, bez uprzedniego podglądu lub kontroli ze strony Google lub YouTube. Co minutę publikuje się tam blisko 35 godzin treści wideo ( 6 ), co stanowi kilkaset tysięcy filmów wideo dziennie.

17. YouTube posiada funkcje wyszukiwania i opracowuje wyniki wyszukiwania między innymi w formie oceny trafności filmów wideo, właściwej dla regionu użytkownika. Wynik tej oceny jest podsumowany na stronie startowej w postaci kategorii „aktualnie oglądane filmy wideo”„promowane filmy” i „popularne filmy”. YouTube indeksuje dostępne filmy i kanały, stosując kategorie takie jak „rozrywka”, „muzyka” lub „film i animacja”. Ponadto, jeżeli zarejestrowany użytkownik korzysta z platformy, otrzymuje on przegląd „rekomendowanych filmów”, którego zawartość zależy między innymi od filmów oglądanych wcześniej przez tego użytkownika.

18. Platforma stanowi dla YouTube między innymi źródło przychodów z reklam. Banery reklamowe ogłoszeniodawców będących osobami trzecimi pojawiają się zatem na obrzeżach strony startowej platformy. Ponadto reklamy są zamieszczanie w niektórych filmach, co wymaga zawarcia szczególnej umowy między danymi użytkownikami a YouTube.

19. Zgodnie z ogólnymi warunkami korzystania z usług YouTube każdy użytkownik udziela tej spółce, w odniesieniu do filmów, które umieszcza online, i do momentu ich usunięcia z platformy, ogólnoświatowej, niewyłącznej i nieodpłatnej licencji na korzystanie, zwielokrotnianie, rozpowszechnianie, modyfikowanie, wyświetlanie i wykonywanie w związku z udostępnieniem na platformie oraz z działalnością YouTube, włączając w to cele reklamowe.

20. Akceptując te ogólne warunki użytkownicy potwierdzają, że dysponują wszelkimi prawami, zgodami, zezwoleniami i niezbędnymi licencjami dotyczącymi filmów wideo, które umieszczają online. W „Wytycznych dla społeczności” YouTube apeluje ponadto do użytkowników swojej platformy o przestrzeganie prawa autorskiego. Dodatkowo użytkownicy są informowani za każdym razem, gdy umieszczają materiał online, że na platformie nie można publikować filmów naruszających to prawo.

21. YouTube wprowadziła różne rozwiązania techniczne mające na celu doprowadzenie do zaprzestania naruszeń prawa na jej platformie oraz zapobieganie im. Każdy może zgłosić tej spółce, na piśmie, za pośrednictwem faksu, poczty elektronicznej lub formularza internetowego, film zawierający treści niezgodne z prawem. Stworzona została ikonka służąca do przesyłania zgłoszeń, przy pomocy której można sygnalizować treści naruszające prawo lub dobre obyczaje. Dzięki specjalnej procedurze ostrzegawczej podmioty praw autorskich mają także możliwość, wskazując właściwy adres internetowy (URL), spowodowania usunięcia z platformy do dziesięciu filmów dokładnie określonych w sprzeciwie.

22. Poza tym YouTube wdrożyła program weryfikacji treści (Content Verification Program). Program ten jest dostępny dla zarejestrowanych w tym celu przedsiębiorstw, nie dla jednostek. Program oferuje zainteresowanym podmiotom praw autorskich różne narzędzia umożliwiające im łatwiejszą kontrolę wykorzystania ich utworów na platformie. Podmioty praw autorskich mogą w szczególności zaznaczać bezpośrednio na liście filmów te, które ich zdaniem naruszają ich prawa. Jeżeli film zostanie zablokowany w wyniku takiego zgłoszenia dokonanego przez podmiot praw autorskich, użytkownik, który umieścił film w sieci otrzymuje ostrzeżenie, że w przypadku ponownego umieszczenia jego konto zostanie zablokowane. YouTube udostępnia również podmiotom praw autorskich uczestniczącym w tym programie wdrożony przez Google system komputerowy rozpoznający treść, „Content ID”, służący do automatycznego wykrywania filmów, w których wykorzystane są utwory tych twórców. W związku z tym zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Google podmioty praw autorskich powinny dostarczać YouTube referencyjne bazy plików audio lub wideo w celu identyfikowania tych utworów. Na podstawie przekazanych plików Content ID tworzy „cyfrowe odciski palców”, które są przechowywane w bazie danych. Content ID automatycznie skanuje każdy film wideo umieszczony online na platformie YouTube i porównuje go do tych „odcisków”. W tym zakresie ten system komputerowy może rozpoznawać treści wideo i audio, w tym melodie, gdy są one odtwarzane lub naśladowane. W przypadku wykrycia dopasowanych materiałów podmioty praw autorskich są automatycznie informowane. Mają one możliwość zablokowania takich filmów. Alternatywnie podmioty te mogą zdecydować o monitorowaniu korzystania z tych filmów na YouTube przy pomocy statystyk oglądalności. Podmioty te mogą także zadecydować o zarobkowym wykorzystaniu tych filmów poprzez włączenie do nich reklam lub poprzez pobieranie części przychodów generowanych przez reklamy wcześniej włączone na żądanie użytkowników, którzy umieścili te filmy online.

2. Powództwo wytoczone przez F. Petersona

23. W dniach 6 i 7 listopada 2008 r. użytkownicy platformy YouTube opublikowali na tej platformie utwory z albumu artystki Sary Brightman, „A Winter Symphony” oraz prywatne nagrania audio wykonane podczas koncertów jej tournée „Symphony Tour” połączone z nieruchomymi lub ruchomymi obrazami.

24. Pismem z dnia 7 listopada 2008 r. F. Peterson, który powołuje się na prawa autorskie i prawa pokrewne do rozpatrywanych utworów i nagrań ( 7 ), wystąpił do Google Germany GmbH i wezwał tę spółkę, jak również Google, do usunięcia spornych filmów pod rygorem wystąpienia na drogę prawną. W tym celu F. Peterson załączył zrzuty ekranu zawierające te filmy. Przy pomocy tych zrzutów ekranu YouTube ręcznie wyszukała adresy internetowe (URL), pod którymi znajdowały się te filmy i zablokowała do nich dostęp. Strony postępowania głównego spierają się jednak co do zakresu tych środków blokujących.

25. W dniu 19 listopada 2008 r. nagrania audio koncertów Sary Brightman połączone z nieruchomymi lub ruchomymi obrazami były ponownie dostępne na YouTube.

26. W konsekwencji F. Peterson wytoczył przed Landgericht Hamburg (sąd krajowy w Hamburgu, Niemcy) powództwo między innymi ( 8 ) przeciwko Google i YouTube. W ramach tego postępowania F. Peterson wniósł zasadniczo o wydanie nakazu zaniechania naruszeń poprzez zakazanie tym spółkom podawania do publicznej wiadomości dwunastu nagrań audio lub wykonań pochodzących z albumu „A Winter Symphony” i dwunastu utworów lub wykonań zaczerpniętych z koncertów „Symphony Tour” lub, tytułem żądania ewentualnego, poprzez pozbawienie osób trzecich możliwości dokonywania tych czynności. Frank Peterson wniósł również o udzielenie informacji na temat rozpatrywanych czynów stanowiących naruszenie praw autorskich oraz na temat przychodów uzyskanych przez YouTube z tych czynów. Ponadto wniósł on o ustalenie przez sąd, że spółka ta ma obowiązek wypłacenia mu odszkodowania z tytułu podania do publicznej wiadomości spornych filmów. Wreszcie F. Peterson wniósł posiłkowo o udzielenie informacji na temat użytkowników, którzy umieścili online te filmy.

27. Wyrokiem z dnia 3 września 2010 r. Landgericht Hamburg (sąd krajowy w Hamburgu) uwzględnił powództwo, jeśli chodzi o trzy tytuły muzyczne, a w pozostałym zakresie je oddalił. Zarówno F. Peterson, jak i YouTube oraz Google wnieśli apelację od tego wyroku.

28. Wyrokiem z dnia 1 lipca 2015 r. Oberlandesgericht Hamburg (wyższy sąd krajowy w Hamburgu, Niemcy) częściowo zmienił wyrok wydany w pierwszej instancji. Sąd ten zakazał YouTube i Google, pod rygorem nałożenia kary pieniężnej, umożliwiania osobom trzecim podawania do publicznej wiadomości nagrań audio lub wykonań siedmiu tytułów z albumu „A Winter Symphony”. Poza tym sąd ten nakazał tym spółkom udzielenie F. Petersonowi różnych informacji odnoszących się do użytkowników, którzy umieścili online sporne filmy wideo. W pozostałym zakresie sąd ten oddalił powództwo F. Petersona.

29. Frank Peterson wniósł skargę „rewizyjną” do Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości). W tych okolicznościach postanowieniem z dnia 13 września 2018 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 6 listopada 2018 r., sąd ten zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału w trybie prejudycjalnym.

B. Sprawa C‑683/18

1. Uploaded

30. Uploaded jest platformą przechowywania i udostępniania plików – powszechnie określaną jako Sharehoster albo Cyberlocker – której operatorem jest Cyando. Platforma ta, dostępna za pośrednictwem różnych witryn internetowych, oferuje przestrzeń do przechowywania, umożliwiając każdemu nieodpłatne przechowywanie online plików o dowolnej treści. Aby móc korzystać z Uploaded konieczne jest utworzenie konta – z nazwą użytkownika i hasłem – podając między innymi adres elektroniczny. Umieszczenie pliku online dokonywane jest automatycznie bez uprzedniego podglądu lub kontroli ze strony Cyando. Za każdym razem gdy użytkownik wgrywa plik, generowane jest automatycznie i przesyłane temu użytkownikowi łącze hipertekstowe, tzw. download-link, umożliwiające pobranie tego pliku. Uploaded nie posiada funkcji indeksowania ani wyszukiwania przechowywanych plików. Użytkownicy mogą jednakże swobodnie wymieniać się tymi linkami służącymi do pobierania plików w Internecie, na blogach lub forach lub też w ramach zbiorów linków, czyli witryn, które indeksują te linki, dostarczają informacji dotyczących plików, do których linki te odsyłają, oraz umożliwiają internautom wyszukiwanie plików, które chcieliby pobrać.

31. Wystarczy posiadanie konta i odpowiednich linków, aby można było nieodpłatnie pobierać pliki przechowywane na platformie Uploaded. W przypadku użytkowników posiadających zwykły nieodpłatny dostęp do tej platformy możliwości w zakresie pobierania są niemniej jednak ograniczone (między innymi jeśli chodzi o maksymalną ilość pobieranych danych, prędkość pobierania, liczbę jednoczesnych pobrań, itp.). Użytkownicy mogą natomiast zdecydować się na odpłatny abonament w celu korzystania ze znacznie większego dziennego wolumenu pobrań, bez ograniczenia prędkości lub liczby jednoczesnych pobrań oraz bez konieczności oczekiwania między pobraniami. Ponadto Cyando wprowadziła program „partnerstwa”, w ramach którego wypłaca niektórym użytkownikom umieszczającym pliki na jej serwerach wynagrodzenie zależne od liczby pobrań danych plików.

32. Zgodnie z ogólnymi warunkami korzystania z usług Uploaded korzystanie z tej platformy nie może naruszać prawa autorskiego. Jednakże zostało ustalone, że w rzeczywistości wspomniana platforma jest wykorzystywana zarówno w sposób zgodny z prawem, jak też, „w znacznej mierze” ( 9 ), w sposób, który narusza prawo autorskie, czego spółka Cyando jest świadoma. Cyando została w tym względzie poinformowana o tym, że na jej serwerach znajduje się ponad 9500 chronionych utworów, umieszczonych online bez uprzedniego zezwolenia podmiotów praw autorskich, przy czym linki służące do pobierania tych utworów zostały udostępnione w około 800 witrynach internetowych (zbiory linków, blogi i fora), o czym spółka ta posiada wiedzę.

2. Powództwo spółki Elsevier

33. Z postanowienia odsyłającego w sprawie C‑683/18 wynika, że pewna liczba chronionych utworów, do których wyłącznie prawa do korzystania przysługują Elsevier, została umieszczona na platformie Uploaded i podana bez zezwolenia tej spółki do publicznej wiadomości za pośrednictwem zbiorów linków, blogów i innych forów. W szczególności, na podstawie badań przeprowadzonych w dniach 11–13 grudnia 2013 r., spółka ta poinformowała Cyando, dwoma pismami wysłanymi w dniach 10 i 17 stycznia 2014 r., że pliki zawierające trzy z tych utworów, a mianowicie „Gray’s Anatomy for Students”, „Atlas of Human Anatomy” i „Campbell-Walsh Urology”, są przechowywane na jej serwerach i mogą być swobodnie przeglądane za pośrednictwem zbiorów linków rehabgate.com, avaxhome.ws i bookarchive.ws.

34. Elsevier wniosła pozew, doręczony w dniu 17 lipca 2014 r., przeciwko Cyando do Landgericht München (sądu krajowego w Monachium, Niemcy). W ramach tego postępowania Elsevier wniosła między innymi o nakazanie Cyando zaniechania naruszeń prawa autorskiego – tytułem żądania głównego – jako sprawcy naruszeń prawa autorskiego popełnionych w odniesieniu do spornych utworów – tytułem żądania ewentualnego – jako pomocnikowi w dokonaniu tych naruszeń oraz – tytułem dalszego żądania ewentualnego – jako „zakłócającemu”. Elsevier wniosła również o zobowiązanie Cyando do udzielenia jej pewnych informacji. Poza tym ta pierwsza spółka wniosła do sądu, aby nałożył na tę drugą obowiązek zapłaty odszkodowania na jej rzecz w związku z podnoszonymi naruszeniami.

35. Wyrokiem z dnia 18 marca 2016 r. Landgericht München (sąd krajowy w Monachium) nakazał Cyando zaniechania działań w związku z jej udziałem w naruszeniach prawa autorskiego popełnionych w odniesieniu do trzech utworów wskazanych w pismach z dnia 10 i 17 stycznia 2014 r. oraz uwzględnił żądania sformułowane przez Elsevier tytułem ewentualnym. Sąd ten oddalił powództwo w pozostałym zakresie.

36. Zarówno Elsevier, jak i Cyando, wniosły apelację od tego wyroku. Wyrokiem z dnia 2 marca 2017 r. Oberlandesgericht München (wyższy sąd krajowy w Monachium, Niemcy) zmienił wyrok wydany w pierwszej instancji. W odniesieniu do naruszeń prawa autorskiego odnoszących się do trzech utworów wskazanych w pismach z dnia 10 i 17 stycznia 2014 r. sąd ten nakazał Cyando zaniechania działań jako „zakłócającemu”, zgodnie z żądaniem sformułowanym przez Elsevier tytułem dalszego żądania ewentualnego. W pozostałym zakresie sąd drugiej instancji oddalił apelację.

37. Elsevier wniosła skargę „rewizyjną” do Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości). W tych okolicznościach, postanowieniem z dnia 20 września 2018 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 6 listopada 2018 r., sąd ten zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału w trybie prejudycjalnym.

IV. Pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem

38. W sprawie C‑682/18, Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) przedstawił Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne: „1) Czy operator platformy internetowej wideo, na której użytkownicy podają do publicznej wiadomości filmy wideo zawierające treści chronione prawem autorskim bez zgody podmiotów praw autorskich, dokonuje czynności udostępniania w rozumieniu art. 3 ust. 1 [dyrektywy 2001/29], jeżeli: – osiąga on przychody z reklam na platformie, – [umieszczanie filmu online] odbywa się automatycznie i bez uprzedniego podglądu lub kontroli operatora, – zgodnie z warunkami korzystania z platformy operator otrzymuje ogólnoświatową, niewyłączną i bezpłatną licencję na filmy na czas ich umieszczenia na platformie, – operator wskazuje w warunkach korzystania z platformy i w trakcie procesu [umieszczania online], że zamieszczanie na platformie treści naruszających prawa autorskie jest niedozwolone, – operator udostępnia narzędzia, za pomocą których podmioty praw autorskich mogą doprowadzić do zablokowania filmów naruszających ich prawa, – operator sporządza opracowanie wyników wyszukiwania na platformie w postaci rankingów i kategorii treści oraz umożliwia zarejestrowanym użytkownikom przeglądanie listy rekomendowanych filmów na podstawie obejrzanych już przez nich filmów, jeżeli nie ma on konkretnej wiedzy na temat dostępności treści naruszających prawa autorskie lub po uzyskaniu takiej wiedzy niezwłocznie usuwa takie treści lub niezwłocznie blokuje dostęp do nich? 2) W przypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze: Czy w okolicznościach opisanych w pytaniu pierwszym działalność operatora platformy internetowej wideo wchodzi w zakres zastosowania art. 14 ust. 1 [dyrektywy 2000/31]? 3) W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie drugie: Czy zgodnie z art. 14 ust. 1 [dyrektywy 2000/31] wiarygodne wiadomości o bezprawnym charakterze działalności lub informacji oraz wiedza o stanie faktycznym lub okolicznościach, które w sposób oczywisty świadczą o tej bezprawności, muszą odnosić się do konkretnej bezprawnej działalności lub informacji? 4) Ponadto w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie drugie: Czy jest zgodne z art. 8 ust. 3 [dyrektywy 2001/29] to, że podmiot praw autorskich tylko wtedy może uzyskać nakaz sądowy przeciwko usługodawcy, którego usługa polegająca na przechowywaniu informacji dostarczonych przez użytkownika została wykorzystana przez tego użytkownika w celu naruszenia praw autorskich lub pokrewnych, gdy po zawiadomieniu o wyraźnym naruszeniu prawa ponownie doszło do takiego naruszenia? 5) W przypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytania pierwsze i drugie: Czy w okolicznościach opisanych w pytaniu pierwszym operatora platformy internetowej wideo należy uznać za naruszającego w rozumieniu art. 11 zdanie pierwsze i art. 13 dyrektywy [2004/48]? 6) W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie piąte: Czy zobowiązanie takiego naruszającego do wypłaty odszkodowania na podstawie art. 13 ust. 1 [dyrektywy 2004/48] może zostać uzależnione od tego, że naruszający działał umyślnie zarówno w odniesieniu do własnego czynu stanowiącego naruszenie, jak i w odniesieniu do czynu osoby trzeciej stanowiącego naruszenie, oraz wiedział lub, rozsądnie przyjmując, powinien był wiedzieć, że użytkownicy korzystają z platformy w celu popełnienia konkretnych naruszeń prawa?”.

39. W sprawie C‑683/18 sąd ten również przedstawił Trybunałowi sześć pytań prejudycjalnych, przy czym pytania od drugiego do szóstego są zasadniczo takie same jak pytania przedstawione w sprawie C‑682/18. Jedynie pytanie pierwsze, które przytaczam poniżej, jest odmienne: „1) a) Czy dostawca usługi [przechowywania i udostępniania plików], za pośrednictwem której użytkownicy mogą podawać do publicznej wiadomości pliki zawierające treści chronione prawem autorskim bez zgody podmiotów praw autorskich, dokonuje czynności udostępniania w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy [2001/29], jeżeli: – [umieszczenie pliku online] odbywa się automatycznie i bez uprzedniego podglądu lub kontroli dostawcy, – dostawca wskazuje w warunkach korzystania z usługi, że zamieszczanie treści naruszających prawa autorskie jest niedozwolone, – osiąga on przychody z tytułu świadczenia usługi, – usługa jest wykorzystywana do legalnych celów, ale dostawca ma świadomość, że dostępna jest także znaczna ilość treści naruszających prawa autorskie (ponad 9500 utworów), – dostawca nie oferuje spisu treści ani funkcji wyszukiwania, ale udostępniona przez dostawcę nieograniczona liczba linków do pobrania jest umieszczana przez osoby trzecie w Internecie w zbiorach linków, które zawierają informacje o zawartości plików i umożliwiają wyszukiwanie określonych treści, – dostawca zachęca, poprzez ustalenie płatnego przez niego i zależnego od ilości pobrań wynagrodzenia za pobranie plików, do wgrywania treści chronionych prawem autorskim, które w innej sytuacji są dostępne dla użytkowników jedynie za opłatą, oraz – poprzez umożliwienie anonimowego wgrywania plików zwiększa się prawdopodobieństwo, że użytkownicy nie zostaną pociągnięci do odpowiedzialności za naruszenia praw autorskich? b) Czy ocena ta ulegnie zmianie, jeżeli od 90 do 96% z całkowitego wykorzystania usługi [przechowywania i udostępniania plików] stanowią oferty naruszające prawa autorskie?”.

40. Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 18 grudnia 2018 r. sprawy C‑682/18 i C‑683/18 zostały połączone ze względu na istniejące między nimi powiązanie do celów pisemnego i ustnego etapu postępowania oraz wydania wyroku.

41. Frank Peterson, Elsevier, Google, Cyando, rządy niemiecki, francuski i fiński oraz Komisja Europejska przedłożyli Trybunałowi uwagi na piśmie. Ci sami uczestnicy postępowania, z wyjątkiem rządu fińskiego, byli reprezentowani na rozprawie, która odbyła się w dniu 26 listopada 2019 r.

V. Analiza

42. Tłem niniejszych spraw są usługi web 2.0. Przypomnę, że od połowy lat 2000 przeróżne zmiany o charakterze technologicznym (począwszy od globalnego zwiększenia przepustowości sieci, skończywszy na upowszechnieniu łączy szerokopasmowych) i społecznym (zarówno jeśli chodzi o zmianę postawy internautów w stosunku do życia prywatnego, jak i o tendencje do udostępniania treści i tworzenia społeczności online) spowodowały rozwój dynamicznych i interaktywnych usług internetowych takich jak blogi, sieci społecznościowe i platformy do udostępniania treści, które stały się narzędziami umożliwiającymi ich użytkownikom umieszczanie online wszelkiego rodzaju treści określanych pojęciami „user-created content” (UCC) lub „user-generated content” (UGC). Dostawcy tych usług przypisują sobie zasługę umożliwienia internautom wyjścia z roli biernych konsumentów rozrywki, opinii lub informacji i stania się aktywnymi uczestnikami w tworzeniu i wymianie tych treści w Internecie. Efekt sieciowy związany z sukcesem takiej usługi szybko umożliwił niewielkiej liczbie tych usługodawców przejście od statusu „start-up’u” do roli przedsiębiorstwa dominującego ( 10 ).

43. Platforma YouTube, będąca przedmiotem sprawy C‑682/18, jest w tym względzie reprezentatywna. Platforma ta umożliwia swoim użytkownikom (których liczba według Google przekracza 1,9 miliarda) udostępnianie treści online, a w szczególności treści wytworzonej przez nich. Na platformie tej umieszczana jest zatem wielka liczba filmów wideo, wśród których znajdują się treści kulturalne i rozrywkowe, takie jak utwory muzyczne publikowane przez wschodzących artystów, którzy mogą znaleźć szeroki krąg odbiorców, treści informacyjne na tematy tak różnorodne, jak polityka, sport i religia, czy też „filmy instruktażowe”, których celem jest umożliwienie każdemu nauki gotowania, gry na gitarze, naprawy roweru, itp. Treści na YouTube są publikowane nie tylko przez osoby fizyczne, lecz również przez podmioty publiczne i profesjonalistów, w tym przez uznane przedsiębiorstwa z branży medialnej, takie jak stacje telewizyjne czy wydawnictwa muzyczne. YouTube jest zorganizowana w oparciu o złożony model gospodarczy, obejmujący między innymi sprzedaż czasu reklamowego na platformie tej spółki ( 11 ). Ponadto YouTube wprowadziła system, zgodnie z którym dzieli ona określoną procentowo część swoich przychodów z reklam z niektórymi użytkownikami przekazującymi treści, co umożliwia tym ostatnim uzyskiwanie dochodu z publikacji filmów na platformie ( 12 )..

44. Realia charakteryzujące platformę Uploaded, której dotyczy sprawa C‑683/18, wykazują podobieństwa, lecz również różnice. Ogólnie rzecz ujmując Cyberlocker dostarcza swoim użytkownikom przestrzeń służącą do przechowywania online, umożliwiając tym ostatnim między innymi zapisywanie „w chmurze” wszelkiego rodzaju plików, tak aby użytkownicy mieli do nich dostęp w każdej chwili, z wybranego przez nich miejsca i za pomocą jakiegokolwiek urządzenia. Jako Sharehoster Uploaded posiada również funkcję udostępniania przechowywanych plików. Użytkownicy mają więc możliwość udostępniania osobom trzecim download-links generowanych dla każdego pliku umieszczonego online. Zdaniem Cyando funkcja ta ma na celu umożliwienie każdemu łatwego przekazywania dużych plików członkom rodziny, przyjaciołom lub partnerom handlowym. Poza tym dzięki tej funkcji użytkownicy mogą publikować w Internecie treści niechronione prawem autorskim lub własne utwory. Cyberlockers stosują różne modele handlowe. Jeśli chodzi o Uploaded, jej przychody pochodzą ze sprzedaży abonamentów, od których zależy między innymi prędkość pobierania przechowywanych plików.

45. Mimo że platformy takie jak YouTube i Uploaded mogą być wykorzystywane na wiele zgodnych z prawem sposobów, to są one również wykorzystywane w sposób, który nie jest zgodny z prawem. W szczególności filmy udostępniane na YouTube mogą zawierać chronione utwory i naruszać prawa ich twórców. Poza tym Sharehoster, jakim jest Uploaded, ze względu na swoje możliwości w zakresie przechowywania i przekazywania dużych plików jest praktycznym narzędziem nielegalnego udostępniania kopii utworów, w szczególności kinematograficznych lub muzycznych.

46. Podmioty praw autorskich takie jak F. Peterson i Elsevier, popierane w tym przypadku przez rząd francuski, kreślą zatem krytyczny obraz takich platform i ich operatorów. Umożliwiając w ramach tych platform zdecentralizowane i niekontrolowane dostarczanie treści przez każdego internautę, operatorzy ci stwarzają znaczące ryzyko naruszenia praw autorskich. Ryzyko to jest spotęgowane z uwagi na wszechobecność publikowanych na tych platformach treści, które mogą być przeglądane w jednej chwili przez nieograniczoną liczbę internautów na całym świecie ( 13 ). Podmioty praw autorskich wskazują ponadto na trudności, na jakie napotykają dochodząc roszczeń od użytkowników dopuszczających się takich naruszeń za pośrednictwem wspomnianych platform, związane z ich niewypłacalnością, anonimowością, czy też lokalizacją.

47. Argumenty podnoszone przez podmioty praw autorskich nie ograniczają się do ryzyka naruszenia praw własności intelektualnej wynikającego z działalności operatorów takich jak YouTube lub Cyando. Podnoszą one względem tych operatorów – w szczególności względem YouTube – zarzut natury ogólnej dotyczący dokonanej ich kosztem głębokiej zmiany łańcucha wartości w ekonomii kultury. W istocie podmioty praw autorskich podnoszą, że owi operatorzy zachęcają użytkowników platform do zamieszczania w sieci atrakcyjnych treści, które w większości przypadków są chronione prawem autorskim. Ci sami operatorzy wykorzystują zarobkowo na swoją rzecz te treści, między innymi dzięki reklamie (model „YouTube”) lub dzięki abonamentowi (model „Cyando”) i osiągają w ten sposób znaczne zyski, nie nabywając jednakże licencji od podmiotów praw autorskich ani nie płacąc im w rezultacie wynagrodzenia. W ten sposób operatorzy platform zawłaszczają dla siebie większą część wartości generowanej przez te treści, ze szkodą dla podmiotów praw autorskich – jest to argument Value Gap (różnica w wartości), dyskutowany w kontekście przyjmowania dyrektywy 2019/790. Ponadto platformy takie jak YouTube uniemożliwiają podmiotom praw autorskich normalne korzystanie z ich utworów. Platformy te stanowią bowiem nieuczciwą konkurencję dla tradycyjnych mediów (kanały radiowe, telewizyjne, itp.) oraz dla dostawców treści cyfrowych (Spotify, Netflix, itp.), którzy z kolei nabywają odpłatnie rozpowszechniane przez siebie treści od podmiotów praw autorskich i którzy z uwagi na tę nieuczciwą konkurencję gotowi są wypłacać tym ostatnim niższe wynagrodzenie w celu zachowania konkurencyjności ( 14 ). Zatem aby uzyskać wysoki poziom ochrony ich własności intelektualnej, którego zapewnienie jest celem prawa Unii, oraz stosowne wynagrodzenie za korzystanie z ich utworów ( 15 ), podmioty praw autorskich powinny mieć możliwość występowania bezpośrednio do operatorów platform.

48. W tym miejscu warto przypomnieć, że art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 zapewnia twórcom wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek „publiczne udostępnianie” ich utworów, w tym na podawanie do publicznej wiadomości ich utworów w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie ( 16 ). To prawo wyłączone zostaje naruszone, gdy chroniony utwór zostaje publicznie udostępniony przez osobę trzecią bez wcześniejszego zezwolenia jego twórcy ( 17 ), chyba że udostępnienie to podlega któremuś z wyjątków lub ograniczeń wskazanych wyczerpująco w art. 5 tej dyrektywy ( 18 ).

49. Podmioty praw autorskich opierają się na założeniu, zgodnie z którym operatorzy platform tacy jak YouTube i Cyando dokonują, wspólnie z użytkownikami ich platform, „publicznego udostępnienia” utworów, które użytkownicy ci umieszczają online. W konsekwencji operatorzy ci powinni sprawdzać w odniesieniu do wszystkich plików, które użytkownicy zamierzają udostępnić, przed ich umieszczeniem w sieci, czy zawierają one chronione utwory, ustalać istniejące prawa do tych utworów i samodzielnie uzyskiwać, co do zasady odpłatnie, licencję od podmiotów praw autorskich lub, gdy to nie nastąpi, uniemożliwić takie umieszczenie w sieci. Za każdym razem, gdy wspomniani operatorzy nie spełniają tych obowiązków i w konsekwencji utwory są publikowane na ich platformach niezgodnie z prawem, są oni za to bezpośrednio odpowiedzialni na podstawie art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29. Z tego tytuły operatorzy ci są w szczególności obowiązani, na podstawie art. 13 dyrektywy 2004/48, do zapłaty odszkodowań na rzecz odpowiednich podmiotów praw autorskich.

50. YouTube i Cyando popierane w tym względzie przez rząd fiński i Komisję odpowiadają, że są jedynie pośrednikami, którzy dostarczają użytkownikom ich platform narzędzi umożliwiających tym użytkownikom publiczne udostępnianie utworów. Zatem to nie ci operatorzy, lecz użytkownicy, udostępniając online na tych platformach pliki zawierające chronione utwory, dokonują „publicznego udostępnienia” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29. Ci sami użytkownicy ponoszą zatem bezpośrednią odpowiedzialność w przypadku niezgodnego z prawem „udostępnienia”. W każdym razie wspomniani operatorzy twierdzą, że chroni ich art. 14 ust. 1 dyrektywy 2000/31. Przepis ten zwalnia ich z wszelkiej odpowiedzialności, jaka mogłaby się wiązać z plikami o bezprawnym charakterze, które przechowują na żądanie użytkowników ich platform, o ile zasadniczo nie mieli wiadomości na ten temat lub, gdy ją powzięli, niezwłocznie usunęli takie pliki. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 tej dyrektywy, na tych operatorów nie można nakładać ogólnego obowiązku nadzorowania informacji, które przechowują ani aktywnego poszukiwania faktów i okoliczności wskazujących na bezprawną działalność. YouTube i Cyando uważają zatem, że zgodnie z tymi przepisami nie mają one obowiązku kontrolowania wszystkich plików dostarczanych przez użytkowników ich platform zanim pliki te zostaną umieszczone w sieci, lecz co do zasady, mają obowiązek odpowiedniego reagowania na zawiadomienia podmiotów praw autorskich wskazujące na bezprawny charakter udostępnienia niektórych z tych plików.

51. W tym kontekście pierwsze pytania przedłożone przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) mają na celu ustalenie, czy działalność operatorów platform takich jak YouTube i Cyando wchodzi w zakres pojęcia „publicznego udostępniania” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29. Drugie pytania zadane przez ten sąd mają na celu ustalenie, czy operatorzy ci, w związku z plikami, które przechowują na żądanie swoich użytkowników, mogą korzystać z wyłączenia odpowiedzialności przewidzianego w art. 14 ust. 1 dyrektywy 2000/31. Pytania te są ze sobą ściśle związane. Prawodawca Unii zamierzał bowiem ustanowić poprzez dyrektywy 2000/31 i 2001/29 jasne ramy prawne właściwe dla odpowiedzialności usługodawców będących pośrednikami w przypadku naruszenia prawa autorskiego na poziomie Unii ( 19 ). W związku z tym wykładnia art. 3 ust. 1 tej pierwszej dyrektywy i art. 14 ust. 1 drugiej z nich powinna być spójna ( 20 ).

52. W częściach A i B niniejszej opinii rozpatrzę kolejno oba te przepisy ( 21 ).

A. W przedmiocie pojęcia „publicznego udostępniania” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 (pytania pierwsze)

53. Poprzez pytania pierwsze sąd odsyłający chciałby w istocie ustalić, czy operator platformy do udostępniania plików wideo i operator platformy do przechowywania i udostępniania plików dokonują czynności „publicznego udostępniania” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29, gdy użytkownik ich platform umieszcza na niej online utwór chroniony prawem autorskim.

54. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału pojęcie „publicznego udostępniania” zawarte w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 jest autonomicznym pojęciem prawa Unii, którego znaczenie i zakres należy ustalić w świetle brzmienia tego przepisu, kontekstu, w jaki się wpisuje, i celów, jakim służy ta dyrektywa ( 22 ). Poza tym pojęcie to należy interpretować w miarę możliwości w świetle równoważnych pojęć występujących w wiążących Unię aktach prawa międzynarodowego ( 23 ).

55. Zgodnie z tym orzecznictwem pojęcie „publicznego udostępniania” zakłada spełnienie dwóch kumulatywnych przesłanek, a mianowicie musi mieć miejsce akt „udostępnienia” utworu „publiczności” ( 24 ).

56. W tym względzie pojęcie udostępniania obejmuje, po pierwsze, jak wskazuje motyw 23 dyrektywy 2001/29, każdą transmisję (lub retransmisję) utworu skierowaną do publiczności nieznajdującej się w miejscu, z którego udostępnianie pochodzi, niezależnie od zastosowanego procesu technologicznego ( 25 ). Innymi słowy dana osoba dokonuje czynności „udostępnienia”, gdy transmituje utwór, umożliwiając tym samym jego percepcję ( 26 ) na odległość ( 27 ). Typowym przykładem takiej transmisji jest, jak wskazuje ten motyw, nadawanie utworu, natomiast pojęcie „retransmisji” dotyczy w szczególności jednoczesnej retransmisji nadawanego programu drogą przewodową, satelitarną lub też przez Internet.

57. Ponadto pojęcie „udostępniania” obejmuje, jak przypomniałem w pkt 48 niniejszej opinii, pojęcie „podawania do publicznej wiadomości”. Ta ostatnia kategoria obejmuje, jak wskazano w motywie 25 i art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29, interaktywne transmisje na żądanie, charakteryzujące się tym, że każdy może mieć dostęp do utworu w wybranym przez siebie miejscu i czasie. Pojęcie „podawania do publicznej wiadomości” oznacza zatem, że dana osoba ma możliwość zaoferowania „publiczności” możliwości odbierania transmisji danego utworu na tych warunkach, najczęściej poprzez umieszczenie go online w witrynie internetowej ( 28 ).

58. Po drugie, pojęcie „publiczności” odnosi się do „nieoznaczonej” i „dość dużej” liczby osób. Pojęcie to dotyczy zatem ogółu osób, w przeciwieństwie do oznaczonych osób należących do zamkniętej grupy, i zawiera w sobie pewien próg de minimis ( 29 ).

59. W niniejszym przypadku, mając na względzie te okoliczności, bezsporne jest, że gdy utwór chroniony prawem autorskim jest udostępniany na platformie takiej jak YouTube czy Uploaded, utwór ten jest „podawany do publicznej wiadomości” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29.

60. Jeżeli bowiem film zawierający chroniony utwór jest opublikowany na YouTube, każdy ma możliwość przeglądania go na zasadzie streaminguz tej platformy w wybranym przez siebie miejscu i czasie. To samo dotyczy sytuacji, gdy plik zawierający utwór jest przechowywany na platformie Uploaded i gdy odnoszący się do tego utworu download link jest swobodnie udostępniany w witrynie internetowej w ramach zbiorów linków, na blogach lub forach ( 30 ). W obydwu przypadkach utwór jest „podawany do publicznej wiadomości” ( 31 ) niezależnie od okoliczności, że jego przeglądanie lub pobranie odbywa się na żądanie pojedynczych osób w ramach transmisji „jeden na jeden”. W tym względzie należy bowiem uwzględnić liczbę osób, które mogą mieć do niego dostęp jednocześnie, a także kolejno ( 32 ). We wspomnianej sytuacji z utworem mogą zapoznać się lub pobrać go, w zależności od przypadku, wszystkie osoby odwiedzające aktualnie i potencjalnie YouTube lub witrynę internetową, na której udostępniony jest ten link – czyli, co oczywiste, „nieoznaczona” i „dość duża” liczba osób ( 33 ).

61. W konsekwencji opublikowanie w Internecie przez osobę trzecią chronionego utworu na platformie takiej jak YouTube lub Uploaded bez uprzedniego zezwolenia twórcy, gdy nie wchodzi ono w zakres wyjątków i ograniczeń przewidzianych w art. 5 dyrektywy 2001/29, stanowi naruszenie prawa wyłącznego do „publicznego udostępniania” przysługującego twórcy na podstawie art. 3 ust. 1 tej dyrektywy.

62. W związku z tym cała kwestia sprowadza się do ustalenia, kto dokonuje tego „udostępnienia” i ponosi ewentualną odpowiedzialność z tego tytułu – użytkownik umieszczający utwór online, operator platformy, czy obie te osoby łącznie.

63. W tym miejscu należy wyjaśnić, że F. Peterson i Elsevier przedstawili w tej kwestii argumentację opartą na różnych założeniach. Według nich operatorzy platform tacy jak YouTube i Cyando ponoszą odpowiedzialność na podstawie art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 przede wszystkim z uwagi na to, że biorą aktywny udział w „publicznym udostępnianiu” utworów umieszczanych online przez użytkowników tych platform, w związku z czym to oni sami dokonują tego „udostępniania”, następnie, z uwagi na to, że mają wiedzę o tym, iż użytkownicy ci udostępniają online chronione utwory w sposób bezprawny, a ponadto w sposób zamierzony zachęcają ich do tego, a wreszcie z uwagi na to, że wykazują w tym względzie niedbalstwo, nie przestrzegając pewnych obowiązków zachowania należytej staranności, jakie zostały na nich nałożone w celu zrównoważenia ryzyka naruszenia praw własności intelektualnej będącego skutkiem prowadzonej przez nich działalności ( 34 ).

64. Moim zdaniem w argumentacji tej splatają się dwa zagadnienia. Po pierwsze, w sytuacji gdyby operatorzy platform tacy jak YouTube i Cyando dokonywali „publicznego udostępniania” utworów umieszczanych online przez użytkowników, operatorzy ci ponosiliby potencjalnie bezpośrednią (lub „pierwotną”) odpowiedzialność na podstawie art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29. Kwestia ustalenia, czy zachodzi taka sytuacja, jest kwestią obiektywną, niezależną od takich czynników jak wiedza, czy niedbalstwo. Odpowiedź na to pytanie zależy bowiem zasadniczo od ustalenia, czy wspomniani operatorzy dokonują czynności „udostępniania” oraz czy te czynności są dokonywane bez zezwolenia twórców rozpatrywanych utworów. W części pierwszej (1) przedstawię – podążając tym tokiem rozumowania i badając wyłącznie istotne argumenty – powody przemawiające za tym, że „publicznego udostępniania” chronionych utworów dokonują zasadniczo wyłącznie użytkownicy, którzy umieszczają online te utwory. Pierwotną odpowiedzialność, jaka może wynikać z tego „udostępniania”, ponoszą zatem co do zasady wyłącznie ci użytkownicy.

65. Po drugie, kwestia, czy operatorzy tacy jak YouTube i Cyando ponoszą odpowiedzialność za naruszenia prawa autorskiego popełnione przez użytkowników ich platform na przykład na tej podstawie, że operatorzy ci mieli o tym wiedzę i umyślnie zaniechali działania, że zachęcali tych użytkowników do popełniania tego rodzaju naruszeń, czy też że nie dochowali w tym względzie należytej staranności, moim zdaniem nie jest objęta zakresem art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29. Jak wyjaśnię w części drugiej (2), mimo że Trybunał, w wyrokach GS Media ( 35 ), Stichting Brein I („Filmspeler”) ( 36 ) i Stichting Brein II („The Pirate Bay”) ( 37 ), interpretował ten przepis w ten sposób, iż może on obejmować odpowiedzialność za działania osób trzecich (określaną jako odpowiedzialność „akcesoryjna”„posiłkowa”„wtórna” lub „pośrednia”) uważam, że odpowiedzialność ta nie jest w rzeczywistości zharmonizowana w prawie Unii. W związku z tym podlega ona przepisom dotyczącym odpowiedzialności cywilnej przewidzianym w prawie państw członkowskich. W części trzeciej (3) uzupełniająco przeanalizuję działalność wspomnianych operatorów, wykorzystując ramy analizy i argumenty zastosowane w tych wyrokach.

1. W przedmiocie ustalenia, że operatorzy platform tacy jak YouTube i Cyando co do zasady nie dokonują czynności „publicznego udostępniania”

66. Jak wyjaśniłem w pkt 55–58 niniejszej opinii, czynność „publicznego udostępniania” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 odpowiada transmitowaniu chronionych utworów skierowanym do publiczności. W tym kontekście czynność „podania do publicznej wiadomości” polega na zaoferowaniu członkom publiczności możliwości odbioru takiej transmisji, który może nastąpić na żądanie, w indywidualnie wybranym przez nich miejscu i czasie.

67. Uściśliwszy powyższe, należy wskazać, że każda transmisja utworu skierowana do publiczności wymaga co do zasady szeregu czynności dokonywanych przez kilka osób zaangażowanych w tę transmisję z różnych tytułów i w różnym stopniu. Przykładowo możliwość oglądania przez telewidzów utworu nadawanego przez ich odbiorniki telewizyjne jest między innymi wynikiem połączonych starań organizacji radiowej i telewizyjnej, jednego lub kilku nadawców, operatora sieci naziemnej oraz osób, które dostarczyły tym telewidzom anten i odbiorników telewizyjnych.

68. Wszystkich tych czynności nie można uznać za „publiczne udostępnianie” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29. W przeciwnym razie którekolwiek ogniwo łańcucha, niezależnie od charakteru jego działalności, ponosiłoby odpowiedzialność względem twórców. Aby zapobiec ryzyku takiej rozszerzającej wykładni, prawodawca Unii wyjaśnił w motywie 27 tej dyrektywy, że „[z]wykłe dostarczenie urządzeń przeznaczonych do umożliwienia lub dokonania przekazu nie stanowi samo w sobie przekazania [udostępnienia] w rozumieniu [tej dyrektywy]” ( 38 ).

69. W ramach łańcucha czynności nieodłącznie związanych z każdą transmisją utworu skierowaną do publiczności, należy zatem odróżniać osobę ( 39 ) dokonującą czynności „publicznego udostępniania” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 z jednej strony od usługodawców, którzy dostarczając „urządzeń” umożliwiających realizację tej transmisji, pełnią rolę pośredników między tą osobą a publicznością z drugiej strony ( 40 ).

70. W niniejszym wypadku uważam, podobnie jak Google, Cyando, rząd fiński i Komisja, że rola, jaką odgrywają operatorzy platform tacy jak YouTube i Cyando w „publicznym udostępnianiu” utworów umieszczanych online przez użytkowników ich platform jest co do zasady tożsama z rolą pośrednika. Podniesione przez F. Petersona, Elsevier oraz rządy niemiecki i francuski zastrzeżenie, że operatorzy ci wykraczają poza tę rolę, moim zdaniem świadczy o błędnym rozumieniu tego, co odróżnia „zwykłe dostarczanie urządzeń” od aktu „udostępniania”.

71. Przypomnę, że zasady rządzące tym rozróżnieniem zostały ustanowione już w pierwszym wydanym przez Trybunał wyroku dotyczącym art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29, a mianowicie w wyroku SGAE ( 41 ). Trybunał orzekł w tym wyroku, że podmiot świadczący usługi hotelarskie, który odbiera nadawany program i rozpowszechnia go przy pomocy odbiorników telewizyjnych wśród klientów przebywających w pokojach jego przedsiębiorstwa hotelowego, stanowi czynność „publicznego udostępniania” utworów zawartych w tym programie. O ile zainstalowanie tych odbiorników telewizyjnych w pokojach jako takie stanowiło „dostarczenie urządzeń”, o tyle udział przedsiębiorcy hotelowego nie ograniczał się do tego dostarczenia. Rozpowszechniając nadawany program przy pomocy wspomnianych odbiorników, przedsiębiorca hotelowy transmitował bowiem w sposób zamierzony ( 42 ) utwory zawarte w tych programach swoim klientom – będącym nie tylko „publicznością”, lecz także „nową publicznością”, czyli osobami, które nie były brane pod uwagę przez twórców tych utworów, gdy udzielali zezwolenia na ich nadawanie ( 43 ) – którzy mimo że przebywali na obszarze, gdzie możliwy był odbiór programu, nie mogliby co do zasady korzystać ze wspomnianych utworów bez udziału przedsiębiorcy hotelowego ( 44 ).

72. Z wyroku tego wynika, że w przypadku transmisji utworu skierowanej do publiczności osobą, która dokonuje czynności „udostępnienia” jest – w przeciwieństwie do usługodawców, którzy „dostarczają urządzenia” – osoba, która działa w sposób zamierzony w celu dokonania transmisji tego utworu skierowanej do publiczności, tak że w przypadku braku jej działania publiczność ta nie mogłaby z niego korzystać. Działając w ten sposób, osoba ta pełni – aby posłużyć się pojęciem wprowadzonym przez Trybunał w późniejszym orzecznictwie – „nieodzowną rolę” ( 45 ) w odniesieniu do tej transmisji.

73. Wyjaśnienie to można niewłaściwie zrozumieć. Czysto teoretycznie każdy pośrednik odgrywa bowiem istotną, a nawet zasadniczą rolę w przypadku tego rodzaju transmisji, skoro jest jednym z ogniw łańcucha umożliwiającego jej realizację. Jednakże rola, jaką odgrywa wspomniana osoba, ma bardziej podstawowe znaczenie. Jej rola jest „nieodzowna”, ponieważ to ona podejmuje decyzję o skierowaniu transmisji danego utworu do publiczności oraz aktywnie inicjuje to „udostępnienie”.

74. W przeciwieństwie do takiej osoby usługodawcy będący pośrednikami, których usługi są wykorzystywane w celu umożliwienia lub zrealizowania „udostępnienia”, nie decydują z własnej inicjatywy o skierowaniu transmisji utworów do publiczności. Ograniczają się oni w tym względzie do wykonywania instrukcji udzielonych przez użytkowników ich usług. Ci ostatni decydują o transmitowaniu treści i aktywnie inicjują ich „udostępnianie”, przekazując te treści pośrednikom i włączając je w ten sposób w proces prowadzący do ich transmisji skierowanej do „publiczności” ( 46 ). Zatem co do zasady to ci użytkownicy odgrywają samodzielnie „nieodzowną rolę”, o której wspomina Trybunał, i dokonują czynności „publicznego udostępniania”. Bez ich udziału pośrednicy nie mieliby czego transmitować, a „publiczność” nie mogłaby korzystać z rozpatrywanych utworów ( 47 ).

75. Natomiast usługodawca wykracza poza rolę pośrednika, gdy bierze aktywny udział w „publicznym udostępnianiu” utworów ( 48 ). Dzieje się tak, po pierwsze, gdy usługodawca ten dokonuje wyboru transmitowanej treści, określa ją w inny sposób, czy też prezentuje ją publiczności w taki sposób, że jawi się jako jego własna ( 49 ). W takich sytuacjach ów usługodawca, wraz z osobą trzecią, która najpierw dostarczyła treści, dokonuje „udostępnienia” ( 50 ). Po drugie, jest tak w sytuacji gdy ten sam usługodawca, z własnej inicjatywy, ponownie korzysta ze wspomnianego „udostępnienia”, retransmitując utwór dla „nowej publiczności” lub przy pomocy „innego pod względem technicznym sposobu przekazu” ( 51 ). We wszystkich tych sytuacjach usługodawca nie ogranicza się do „dostarczania urządzeń” w rozumieniu motywu 27 dyrektywy 2001/29. Odgrywa on w rzeczywistości „nieodzowną rolę” ( 52 ), ponieważ w sposób zamierzony decyduje o udostępnieniu danego utworu publiczności ( 53 ).

76. Z powyższych rozważań wynika, że wbrew temu, co twierdzą F. Peterson i rząd niemiecki, sama okoliczność, iż platformy takie jak YouTube lub Uploaded umożliwiają publiczności dostęp do chronionych utworów, nie sprawia, że ich operatorzy dokonują „publicznego udostępnienia” tych utworów w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 ( 54 ).

77. Przede wszystkim bowiem, jak podnoszą Google i rząd fiński, skoro rozpatrywane utwory zostały umieszczone online przez użytkowników tych platform ( 55 ), ci ostatni odgrywają „nieodzowną rolę” w podaniu ich do publicznej wiadomości. Użytkownicy ci zadecydowali o publicznym udostępnieniu tych utworów za pośrednictwem wspomnianych platform, wybierając odpowiednią opcję w przypadku YouTube i udostępniając w Internecie odpowiednie download links w przypadku Uploaded ( 56 ). Bez ich udziału operatorzy tych platform nie mieliby czego transmitować, a „publiczność” nie mogłaby korzystać z rozpatrywanych utworów.

78. Następnie, chciałbym przypomnieć, że proces umieszczania pliku online na platformie takiej jak YouTube lub Uploaded, po zainicjowaniu go przez użytkownika, przebiega automatycznie ( 57 ), a operator tej platformy nie dokonuje selekcji ani nie określa w inny sposób publikowanych treści. Chciałbym uściślić, że ewentualna uprzednia kontrola dokonywana przez operatora, w tym wypadku zautomatyzowana, według mnie nie stanowi selekcji ( 58 ), ponieważ kontrola ta jest ograniczona do wykrywania nielegalnych treści, a zatem nie odzwierciedla woli wspomnianego operatora w zakresie publicznego udostępnienia tych (a nie innych) treści ( 59 ).

79. Wreszcie, operatorzy ci nie wykorzystują ponownie „publicznych udostępnień” zainicjowanych przez użytkowników ich platform, ponieważ nie retransmitują rozpatrywanych utworów do „nowej publiczności” lub wykorzystując „inny pod względem technicznym sposób przekazu” ( 60 ). Co do zasady mamy do czynienia z pojedynczym „udostępnieniem” – tym, o którym zdecydowali dani użytkownicy.

80. Moim zdaniem wynika z tego, że operatorzy tacy jak YouTube i Cyando co do zasady ograniczają się do dostarczania „urządzeń” opisanego w motywie 27 dyrektywy 2001/29, umożliwiającego użytkownikom ich platform dokonanie „publicznego udostępnienia” (w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy) określonych przez tych użytkowników utworów. W mojej ocenie żaden z argumentów podniesionych przed Trybunałem nie podważa tej wykładni.

81. Po pierwsze, wbrew temu, co twierdzą F. Peterson, Elsevier oraz rządy niemiecki i francuski uważam, że nie mają znaczenia ani okoliczność, iż operator platformy taki jak YouTube strukturyzuje sposób, w jaki filmy umieszczane online przez użytkowników są prezentowane na platformie, włączając je w standardowy interfejs użytkownika i indeksując w różnych kategoriach, ani okoliczność, że ów operator zapewnia funkcję wyszukiwania i opracowuje wyniki wyszukiwania, które są podsumowywane na stronie startowej w postaci klasyfikacji filmów w różnych kategoriach ( 61 ).

82. Chciałbym w tym względzie zauważyć, że to ustrukturyzowanie prezentacji oraz te różne funkcje mają na celu udoskonalenie organizacji platformy, ułatwienie korzystania z niej, a przez to optymalizację dostępu do przechowywanych filmów wideo. Otóż zawarty w motywie 27 dyrektywy 2001/29 wymóg, zgodnie z którym usługodawca nie dokonuje czynności „publicznego udostępniania”, jeżeli ogranicza się do „zwykłego” dostarczenia urządzeń, według mnie nie oznacza, że usługodawca ten nie może optymalizować dostępu do treści transmitowanych poprzez organizację swoich usług ( 62 ). Nie istnieje bowiem wymóg, by „urządzenie” samo w sobie było „zwykłe (proste)”. W mojej ocenie nie ma zatem znaczenia okoliczność, że platforma online charakteryzuje się pewnym stopniem zaawansowania, którego celem jest ułatwienie korzystania z niego. Moim zdaniem granicą, której usługodawca nie może przekroczyć, jest czynny udział w publicznym udostępnianiu utworów, do którego nawiązano w pkt 75 niniejszej opinii.

83. Ustrukturyzowanie przedstawianych treści oraz podobne funkcje w mojej ocenie nie mogą świadczyć o tym, że operator przekracza tę granicę. Nie wskazują one w szczególności na to, że operator określa treści, które użytkownicy umieszczają online na platformie. Nie można zwłaszcza mylić optymalizacji dostępu do treści z optymalizacją samych treści. Wyłącznie w tym drugim przypadku operator określa rodzaj tych treści ( 63 ). Ponadto okoliczność, że platforma taka jak YouTube zawiera standardowy interfejs użytkownika nie pozwala według mnie na stwierdzenie, iż jej operator prezentuje publiczności treści w taki sposób, że jawią się one jako jego własne, tym bardziej że ów interfejs wskazuje w przypadku każdego filmu, który użytkownik umieścił go online.

84. Po drugie, okoliczność, że zarejestrowani użytkownicy platformy takiej jak YouTube otrzymują przegląd „rekomendowanych filmów”, według mnie także nie ma decydującego znaczenia. Nie można zaprzeczyć, że te rekomendacje wywierają wpływ na treści, które przeglądają ci użytkownicy. Jednakże skoro wspomniane rekomendacje są generowane automatycznie na podstawie filmów wcześniej odtwarzanych przez tego użytkownika, a ich jedynym celem jest ułatwienie mu dostępu do podobnych filmów, nie odzwierciedlają one decyzji operatora co do publicznego udostępnienia danego utworu. W każdym razie faktem jest, że ów operator nie określa uprzednio, jakie utwory są dostępne na jego platformie.

85. Po trzecie, wbrew temu, co twierdzą F. Peterson i Elsevier, okoliczność, że operator taki jak YouTube, w ogólnych warunkach korzystania z jego platformy przewiduje, że każdy użytkownik udziela mu ogólnoświatowej, niewyłącznej i nieodpłatnej licencji na korzystanie z filmów, które umieszcza online, nie podważa proponowanej przeze mnie wykładni. Postanowienie tego rodzaju ( 64 ) zezwalające operatorowi platformy na rozpowszechnianie treści umieszczanych online przez jej użytkowników, na mocy którego zamierza on ponadto nabywać w sposób automatyczny i systematyczny prawa do ogółu tych treści ( 65 ), samo w sobie nie świadczy bowiem o tym, że ten operator bierze czynny udział w „publicznym udostępnianiu” utworów, do którego nawiązano w pkt 75 niniejszej opinii. Właśnie dlatego, że postanowienie to stosuje się w sposób systematyczny i automatyczny do wszelkich treści umieszczanych online, nie może ono świadczyć o tym, że ów operator określa przekazywane treści. Natomiast gdy ten sam operator na podstawie wspomnianej licencji ponownie wykorzystuje treści umieszczone online przez użytkowników platformy ( 66 ), w tym zakresie dokonuje on czynności „publicznego udostępnienia”.

86. Po czwarte, nie przekonuje mnie również argument F. Petersona i Elsevier, zgodnie z którym model gospodarczy przyjęty przez operatorów takich jak YouTube lub Cyando świadczy o tym, że ci ostatni nie ograniczają się do „dostarczania urządzeń” w rozumieniu motywu 27 dyrektywy 2001/29, lecz dokonują „publicznego udostępniania” utworów umieszczanych online przez użytkowników ich platform. Powodowie w postępowaniu głównym podnoszą w tym względzie, że czerpane przez tych operatorów przychody generowane między innymi przez sprzedaż czasu reklamowego (model „YouTube”) lub abonamentu (model „Cyando”), nie stanowią odpłatności za usługi techniczne – ci ostatni w szczególności nie żądają od użytkowników zapłaty za samą przestrzeń do przechowywania – lecz zależą od atrakcyjności treści umieszczanych online na ich platformach. W przypadku YouTube uzyskiwane przychody z reklam są bowiem tym wyższe im wyższa jest liczba odwiedzin platformy, a w przypadku Cyando perspektywa uzyskania możliwości łatwego wielokrotnego pobierania atrakcyjnych treści skłania internautów do wykupywania abonamentu.

87. Ogólnie rzecz biorąc, zarobkowy cel działalności usługodawcy jest moim zdaniem okolicznością o raczej względnej użyteczności na potrzeby rozróżnienia czynności „publicznego udostępniania” od takiego „dostarczania”. Po pierwsze, należy przypomnieć, że Trybunał po głębszym namyśle ( 67 ) orzekł w wyroku Reha Training ( 68 ) (według mnie słusznie), że zarobkowy charakter nie stanowi kryterium odnoszącego się do pojęcia „publicznego udostępniania”, lecz może być brany pod uwagę przy ustalaniu ewentualnego wynagrodzenia lub odszkodowania należnego twórcy z tytułu takiego „udostępnienia” ( 69 ). Zatem zarobkowy charakter może co najwyżej stanowić wskazówkę co do istnienia takiego „udostępnienia” ( 70 ). Działanie usługodawcy w celu zarobkowym stanowi tym mniej użyteczną wskazówkę na potrzeby przeprowadzenia takiego rozróżnienia, że z drugiej strony dostarczenie takiego „urządzenia” umożliwiającego dokonanie „publicznego udostępnienia” jest co do zasady dokonywane w takim celu ( 71 ). W szczególności przeważająca większość pośredników internetowych świadczy swoje usługi za wynagrodzeniem.

88. Dokładniej rzecz ujmując, okoliczność, że wynagrodzenie pobierane przez operatorów takich jak YouTube i Cyando zależy od atrakcyjności treści publikowanych na ich platformach przez ich użytkowników, nie pozwala na stwierdzenie, że operatorzy ci sami dokonują „publicznego udostępniania” utworów, które mogą się tam znaleźć. Przypomnę, że według mnie decydującym kryterium jest to, czy usługodawca bierze czynny udział w tym „udostępnieniu”, co zostało wyjaśnione w pkt 75 niniejszej opinii. Okoliczność ta sama w sobie nie pozwala zaś moim zdaniem na wykazanie, że kryterium to jest spełnione ( 72 ).

89. Proponowana przeze mnie wykładnia znajduje moim zdaniem potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału dotyczącym prawa znaków towarowych. Przypomnę w tym względzie, że w wyroku Google France Trybunał orzekł, w składzie wielkiej izby, że użycie w charakterze słów kluczowych w ramach usługi odsyłania w Internecie, takiej jak świadczona przez Google usługa AdWords, oznaczeń identycznych ze znakiem towarowych lub podobnych do niego bez zgody właścicieli tych znaków, stanowi niedozwolony sposób używania tych znaków towarowych w rozumieniu prawa Unii. Jednakże podmiotem, który używa znaków towarowych w ten sposób jest użytkownik usługi odsyłania, który wybrał te oznaczenia jako słowa kluczowe, a nie usługodawca, który ogranicza się do dostarczenia użytkownikowi środków w tym celu. Okoliczność, że ten usługodawca otrzymuje wynagrodzenie od swoich klientów za używanie tego rodzaju oznaczeń, nie jest istotna. W ocenie Trybunału „[f]akt stworzenia technicznych warunków niezbędnych do używania oznaczenia i pobierania za tę usługę wynagrodzenia nie oznacza bowiem, że podmiot świadczący taką usługę sam używa wspomnianego oznaczenia” ( 73 ).

90. Podobnie w wyroku L’Oréal/eBay Trybunał orzekł, także w składzie wielkiej izby, że używanie w ofertach sprzedaży publikowanych na internetowych platformach handlowych oznaczeń odpowiadających znakom towarowym bez zgody ich właścicieli stanowi niedozwolony sposób używania tych znaków towarowych. Niemniej jednak również i w tym przypadku to nie operator internetowej platformy handlowej, lecz użytkownicy, którzy publikowali te oferty, używają tych znaków. W istocie, jako że ów operator ogranicza się do umożliwiania użytkownikom swojego serwisu umieszczania online takich ofert i, w danym przypadku, używania tego rodzaju oznaczeń na tej platformie handlowej, to nie on sam używa tych oznaczeń ( 74 ).

91. Tymczasem bezsporne jest, że w szczególności eBay strukturyzuje ogólny sposób prezentacji ogłoszeń użytkowników-sprzedających, indeksuje te ogłoszenia w różnych kategoriach, a także posiada funkcję wyszukiwania. Operator ten rekomenduje w sposób automatyczny użytkownikom-kupującym oferty podobne do tych, które poprzednio przeglądali. Ponadto wynagrodzenie operatorów, których dotyczą sprawy zakończone wyrokami Google France i L’Oréal/eBay, zależy od atrakcyjności treści dostarczanych przez użytkowników ich usług. Wynagrodzenie Google, w ramach usługi AdWords, zależy od liczby kliknięć w linki reklamowe zawierające słowa kluczowe wybrane przez użytkowników-reklamodawców ( 75 ). eBay pobiera określoną procentowo prowizję od transakcji zrealizowanych w następstwie ofert sprzedaży zamieszczonych na tej internetowej platformie handlowej ( 76 ). Te różne okoliczności nie jawiły się najwidoczniej w ocenie Trybunału jako decydujące, czy chociażby istotne, skoro nawet o nich nie wspomniał w swoim rozumowaniu. Zastanawiam się zatem, z jakich powodów w niniejszych sprawach miałoby im zostać przypisane znaczenie sugerowane przez stronę powodową w postępowaniu głównym ( 77 ).

92. Mając na względzie całość powyższych rozważań, proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania pierwsze w ten sposób, że operator platformy do udostępniania filmów wideo oraz operator platformy do przechowywania i udostępniania plików nie dokonują czynności „publicznego udostępnienia” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29, gdy użytkownik takiej platformy umieszcza na niej online chroniony utwór.

93. W konsekwencji operatorów tych nie można uznać za bezpośrednio odpowiedzialnych na podstawie art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29, w sytuacji gdy osoby trzecie podają chronione utwory do publicznej wiadomości za pośrednictwem ich platform bez uprzedniego zezwolenia podmiotów praw autorskich i gdy nie znajdują zastosowania przewidziane wyjątki lub ograniczenia. Wniosek ten nie wyklucza możliwości ponoszenia przez wspomnianych operatorów pewnego rodzaju wtórnej odpowiedzialności. Kwestię tę należy jednakże przeanalizować w świetle ustanowionych przez państwa członkowskie przepisów dotyczących odpowiedzialności cywilnej, które powinny respektować ograniczenia nałożone w art. 14 i 15 dyrektywy 2000/31 ( 78 ).

2. W przedmiocie ustalenia, że art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 nie reguluje odpowiedzialności wtórnej osób ułatwiających dokonywanie przez osoby trzecie bezprawnych czynności „publicznego udostępniania”

94. Na wstępie należy przede wszystkim przypomnieć, że w wyroku GS Media Trybunał orzekł, zgodnie z linią orzeczniczą zapoczątkowaną jego wyrokiem Svensson i in. ( 79 ), że fakt umieszczenia w witrynie internetowej hiperłączy odsyłających do utworów opublikowanych bezprawnie w innej witrynie internetowej może stanowić „publiczne udostępnienie” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29. Trybunał uznał w istocie, że umieszczając takie linki, dana osoba odgrywa „nieodzowną rolę”, ponieważ umożliwia publiczności „bezpośredni dostęp” do tych utworów. Jednakże takie umieszczanie linków stanowi publiczne udostępnianie wyłącznie pod warunkiem, że zostanie wykazane, iż osoba, która tego dokonała wiedziała lub powinna była wiedzieć, że linki te dają dostęp do bezprawnie opublikowanych utworów, przy czym w przypadku gdy osoba ta działa w celu zarobkowym, istnieje domniemanie, że posiadała taką wiedzę ( 80 ).

95. Następnie w wyroku Stichting Brein I („Filmspeler”) Trybunał orzekł, że sprzedaż odtwarzacza multimedialnego, na którym preinstalowane zostały dodatkowe moduły (wtyczki) zawierające hiperłącza do serwisów internetowych rozpowszechniających bezprawnie, w trybie streamingu, chronione utwory stanowi „publiczne udostępnienie”. Trybunał uznał w tej sprawie, że sprzedawca tego odtwarzacza nie ogranicza się do „dostarczania urządzeń”, lecz przeciwnie, odgrywa „nieodzowną rolę” w udostępnianiu utworów z tego względu, że bez preinstalowanych przez niego w tym odtwarzaczu dodatkowych modułów „korzystanie przez […] nabywców z chronionych utworów byłoby utrudnione”, ponieważ rozpatrywane serwisy streamingowe nie są szerzej znane publiczności. Poza tym Trybunał oparł się na okoliczności, że sprzedawca wspomnianego odtwarzacza wiedział o tym, iż te dodatkowe moduły pozwalają uzyskać dostęp do utworów rozpowszechnianych bezprawnie w Internecie ( 81 ).

96. Wreszcie w wyroku Stichting Brein II („The Pirate Bay”) Trybunał orzekł, że „publicznym udostępnianiem” jest udostępnianie platformy internetowej – i administrowanie nią – służącej do przechowywania i indeksowania plików torrent umieszczanych online przez jej użytkowników, umożliwiającej im wymianę i pobieranie chronionych utworów w ramach sieci peer-to-peer. Zdaniem Trybunału administratorzy tej platformy nie ograniczali się do „zwykłego dostarczania urządzeń”, lecz odgrywali „nieodzowną rolę” w udostępnianiu utworów, ponieważ oferowali w ramach platformy różne środki, w tym funkcję wyszukiwania i indeks przechowywanych plików torrent, ułatwiające zlokalizowanie tych plików. Zatem bez ich udziału „wspomniane utwory nie mogłyby być udostępniane przez użytkowników lub, przynajmniej, ich udostępnianie w Internecie byłoby trudniejsze”. Także i w tym przypadku Trybunał podkreślił okoliczność, że administratorzy wspomnianej platformy wiedzieli, iż udostępnianie utworów dokonywane za pośrednictwem tej platformy odbywało się najczęściej w sposób bezprawny ( 82 ).

97. Jak wyjaśniłem w pkt 56 niniejszej opinii, a także jak wskazuje motyw 23 dyrektywy 2001/29 i jak wielokrotnie orzekał Trybunał ( 83 ), „publiczne udostępnianie” w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy oznacza transmisję utworu skierowaną do publiczności. Wspomniany motyw precyzuje ponadto w tym względzie, że przepis ten „nie [powinien] obejmować żadnych innych działań”. O ile w sytuacji podania do publicznej wiadomości wystarczy, aby dana osoba dała publiczności dostęp do utworu, o tyle dostęp ten powinien obejmować, jak wyjaśniłem w pkt 57 niniejszej opinii, możliwość transmisji tego utworu na żądanie danego odbiorcy.

98. Jednakże żadna z czynności rozpatrywanych w trzech wyrokach analizowanych w niniejszej części opinii nie polega według mnie na rzeczywistym lub potencjalnym transmitowaniu utworu skierowanym do publiczności. Wyrok Stichting Brein II („The Pirate Bay”) dostarcza w tym względzie najbardziej reprezentatywnego przykładu. Skoro utwory wymieniane w sieci peer-to-peer nie były publikowane na spornej platformie, jej administratorzy nie mieli praktycznej możliwości ich transmitowania skierowanego do publiczności. Platforma ta w rzeczywistości jedynie ułatwiała transmisje dokonywane przez jej użytkowników w tej sieci ( 84 ). To samo dotyczy wyroków GS Media i Stichting Brein I („Filmspeler”). Umieszczanie hiperłączy i sprzedaż spornego odtwarzacza multimedialnego, których dotyczyły te wyroki, ułatwiały dostęp do utworów bezprawnie podawanych do publicznej wiadomości w rozpatrywanych serwisach internetowych ( 85 ).

99. Podsumowując, w wyrokach tych Trybunał, moim zdaniem, włączył w zakres stosowania art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 czynności, które – ściśle rzecz biorąc – nie stanowią rzeczywistej lub potencjalnej transmisji utworów, lecz ułatwiają realizowanie takich bezprawnych transmisji przez osoby trzecie ( 86 ).

100. Poza tym Trybunał w tych samych wyrokach połączył z pojęciem „publicznego udostępniania” kryterium odnoszące się do wiedzy o bezprawności. Otóż, jak podniosły Elsevier i rząd francuski, co do zasady pojęcie to nie wiąże się z takim kryterium. O ile Trybunał niezmiennie orzeka, że istnienie takiego udostępnienia wymaga, aby dana osoba działała „z pełną świadomością konsekwencji swoich działań”, „celowo”, „w sposób zamierzony”, czy też „ukierunkowany” ( 87 ), o tyle – jak wyjaśniłem w pkt 72 niniejszej opinii – wszystkie te pojęcia mają według mnie zasadniczo na celu wskazanie, że „publiczne udostępnianie” zakłada wolę transmitowania utworu skierowanego do publiczności ( 88 ). Kwestia ta odróżnia się a priori od kwestii ustalenia, czy osoba dokonująca „publicznego udostępnienia” utworu bez zezwolenia twórcy ma wiedzę o tym, że takie „udostępnienie” jest co do zasady bezprawne.

101. W tym względzie, jak wyjaśniłem w pkt 64 niniejszej opinii, zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 istnienie „publicznego udostępnienia” jest – z zastrzeżeniem rozróżnienia, o którym mowa w poprzednim punkcie – powszechnie uznawane za okoliczność obiektywną. Zgodny z prawem lub bezprawny charakter tego „udostępnienia” nie zależy także, zasadniczo, od wiedzy dokonującej go osoby, lecz przede wszystkim od tego, czy twórca zezwolił na wspomniane „udostępnienie” ( 89 ). Natomiast wiedza tej osoby jest uwzględniana na etapie sankcji i odszkodowań, jakie mogą zostać orzeczone w stosunku do niej. W szczególności z art. 13 dyrektywy 2004/48 wynika, że osoba, która naruszyła prawo własności intelektualnej świadomie lub mając rozsądne podstawy do posiadania takiej wiedzy, obowiązana jest do wypłacenie podmiotowi uprawnionemu odszkodowań odpowiednich do rzeczywistego uszczerbku, jaki ten poniósł w wyniku naruszenia. Natomiast gdy dana osoba dopuszcza się takiego naruszenia bez swojej wiedzy lub nie mając rozsądnych podstaw do posiadania takiej wiedzy, może zostać orzeczona łagodniejsza sankcja w postaci zwrotu zysków osiągniętych przez tę osobę albo wypłaty odszkodowań, zależnie od ustalenia ( 90 ).

102. To, że dana osoba – w szczególności usługodawca będący pośrednikiem – świadomie ułatwia osobom trzecim dokonywanie bezprawnych czynności „publicznego udostępnienia”, jest oczywiście postępowaniem nagannym. Jednakże przyjmuje się powszechnie, że chodzi tu o kwestię odpowiedzialności wtórnej, objętej przepisami dotyczącymi odpowiedzialności cywilnej ustanowionymi przez państwa członkowskie ( 91 ). Ta odpowiedzialność wtórna za naruszenia prawa autorskiego popełnione przez osoby trzecie wiąże się co do zasady z elementem o charakterze podmiotowym, jakim jest wiedza o bezprawności lub zamiar. ( 92 )

103. Otóż według mnie, skoro art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 harmonizuje zakres przedmiotowy prawa do „publicznego udostępniania”, to określa on czynności objęte tym prawem wyłącznym i, w tej mierze, odpowiedzialność pierwotną, jaką ponoszą osoby dokonujące bezprawnie takich czynności. Natomiast żaden element w treści tego przepisu lub pozostałych przepisów tej dyrektywy nie wskazuje, że jej celem jest regulowanie takich zagadnień jak odpowiedzialność wtórna ( 93 ). Jest to tym bardziej zauważalne, że prawodawca Unii, gdy zamierza uregulować te zagadnienia w przyjmowanych przez siebie aktach prawnych, daje temu wyraz w sposób jednoznaczny ( 94 ).

104. Z tych względów z rezerwą odnoszę się do toku rozumowania przyjętego przez Trybunał w wyrokach GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler”) i Stichting Brein II („The Pirate Bay”). Niezależnie od tego, czy pożądane byłoby istnienie na poziomie Unii jednolitego rozwiązania odnoszącego się do działania osób, które w sposób zamierzony ułatwiają osobom trzecim dokonywanie czynów bezprawnych, i nawet jeżeli taka jednolitość przyczyniałaby się do zapewnienia wysokiego poziomu ochrony prawa autorskiego, faktem jest według mnie, że w obecnym stanie prawo Unii, nie przewiduje takiego rozwiązania ( 95 ). Prawodawca Unii musiałby wprowadzić do prawa Unii zasady dotyczące odpowiedzialności wtórnej.

105. Chciałbym podkreślić, że umieszczanie hiperłączy odsyłających do utworów opublikowanych bezprawnie w witrynie internetowej dokonywane z całą świadomością tej bezprawności, sprzedaż odtwarzacza takiego jak „Filmspeler” oraz administrowanie platformą taką jak „The Pirate Bay” powinny oczywiście podlegać karom. Do uzyskania takiego efektu nie jest jednak konieczne, aby obejmować takie działania zakresem stosowania art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29. W mojej ocenie odpowiedzi na takie działania można i należy szukać w prawie cywilnym państw członkowskich tudzież w prawie karnym tych państw. Proponowana przeze mnie wykładnia nie pozostawia zatem twórców bez ochrony w tym względzie.

106. Przypominam zresztą, że w wyrokach Google France i L’Oréal/eBay Trybunał postanowił nie rozszerzać w dziedzinie prawa znaków towarowych zakresu odpowiedzialności pierwotnej na działania pośredników, którzy mogą przyczyniać się do naruszeń praw do znaków towarowych popełnianych przez osoby korzystające z ich usług. Trybunał słusznie wskazał, że kwestię tę należy rozstrzygnąć na podstawie ustanowionych przez państwa członkowskie przepisów dotyczących odpowiedzialności cywilnej oraz zgodnie z ograniczeniami zawartymi w dyrektywie 2000/31 ( 96 ). Zastanawiam się zatem, czy istnieje potrzeba zmiany tego podejścia w dziedzinie prawa autorskiego, skoro w obydwu tych dziedzinach poziom harmonizacji prawa Unii jest analogiczny i służy temu samemu celowi, jakim jest wysoki poziom ochrony własności intelektualnej.

3. Pomocniczo – w przedmiocie ustalenia, czy operatorzy platform tacy jak YouTube i Cyando ułatwiają w sposób zamierzony dokonywanie bezprawnych czynów przez osoby trzecie

107. Na wypadek gdyby Trybunał, mimo zastrzeżeń, które sformułowałem w poprzedniej części opinii, uznał za właściwe wykorzystanie w niniejszych sprawach ram analizy zastosowanych w wyrokach GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler”) i Stichting Brein II („The Pirate Bay”), pomocniczo zbadałem niniejsze sprawy pod kątem tych ram analizy.

108. Zgodnie z moim rozumieniem tych wyroków udział danej osoby – innej niż osoba, która podjąwszy decyzję co do tej transmisji, dokonała właściwej czynności „publicznego udostępnienia” – w transmitowaniu utworu skierowanym do publiczności należy uznać za tożsamy z tego rodzaju czynnością „udostępnienia”, jeżeli spełnione są dwa kryteria.

109. Po pierwsze, osoba ta powinna odgrywać „nieodzowną rolę” w tej transmisji. Zgodnie z rozumieniem tego pojęcia przyjętym we wspomnianych wyrokach z taką „rolą” mamy do czynienia, gdy dana osoba ułatwia tę transmisję ( 97 ). W niniejszej sprawie jest oczywiste, że kryterium to jest spełnione, jeśli chodzi o operatorów takich jak YouTube i Cyando.

110. Po drugie, udział wspomnianej osoby powinien mieć „charakter zamierzony”, co należy rozumieć w ten sposób, że powinna ona posiadać wiedzę o bezprawnym charakterze ułatwianego przez nią udostępnienia. Sposób, w jaki należy interpretować to kryterium w niniejszych sprawach, jest zdecydowanie mniej oczywisty. Problem wynika z braku uregulowania w prawie Unii odnoszącego się do tej strony podmiotowej czynu. Mogę więc wyłącznie spekulować, w oparciu o wskazówki wynikające z wyroków GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler”) i Stichting Brein II („The Pirate Bay”), z orzecznictwa sądów krajowych w przedmiocie odpowiedzialności wtórnej oraz z logiki rządzącej przesłankami, jakie muszą spełnić usługodawcy będący pośrednikami zgodnie z art. 14 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy 2000/31, aby skorzystać z wyłączenia odpowiedzialności ustanowionego w tym przepisie ( 98 ).

111. Wydaje mi się w tym względzie, że można uznać bez większych trudności, iż – jak twierdzi sąd odsyłający i jak podnosi Komisja – operator taki jak YouTube lub Cuyando uczestniczy „w sposób zamierzony” w bezprawnym „publicznym udostępnieniu” danego utworu realizowanym za pośrednictwem jego platformy, gdy miał wiedzę lub był świadom istnienia pliku zawierającego ten utwór – w szczególności jeżeli został o tym pliku poinformowany – oraz gdy ów operator nie podjął odpowiednich działań w celu usunięcia tego pliku lub uniemożliwienia dostępu do niego, niezwłocznie gdy uzyskał taką wiedzę lub świadomość ( 99 ). W takiej sytuacji można bowiem racjonalnie przyjąć, że operator, nie podejmując działania mimo posiadanej w tym zakresie możliwości, zaaprobował to bezprawne „udostępnienie” lub wykazał się w stosunku do niego rażącym niedbalstwem. Ustaleń co do tego, w jakich okolicznościach operator uzyskuje taką wiedzę lub świadomość, oraz (gdy to nastąpi) co do tego, czy„niezwłocznie” podjął działania, należy dokonywać moim zdaniem w świetle tych samych zasad, które mają zastosowanie w kontekście przesłanek przewidzianych w art. 14 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy 2000/31 ( 100 ).

112. Natomiast podobnie jak Komisja, a inaczej niż F. Peterson, Elsevier oraz rządy niemiecki i francuski uważam, że wiedzy o bezprawności nie można domniemywać na tej podstawie, iż dany operator działa w celach zarobkowych.

113. Prawdą jest, że w wyroku GS Media Trybunał orzekł, że gdy osoba, która umieszcza w witrynie internetowej hiperłącza odsyłające do chronionych utworów opublikowanych bez zezwolenia ich twórcy w innej witrynie internetowej, czyni to w celach zarobkowych, można domniemywać (w sposób wzruszalny), iż ma ona świadomość, że utwory te są chronione oraz że nie ma zezwolenia na ich publikację ( 101 ). Jednakże, pomijając fakt, że Trybunał w swoim późniejszym orzecznictwie, jak się wydaje, ograniczył to rozwiązanie do kwestii hiperłączy ( 102 ), uważam, że takie domniemanie nie może w każdym razie znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie.

114. W sprawie, w której zapadł wyrok GS Media, sam operator witryny internetowej, której dotyczyła ta sprawa, umieszczał na niej sporne linki. Był zatem świadom treści, do których linki te odsyłały. Jak twierdzi Cyando, okoliczność ta stanowiła podstawę domniemania faktycznego. Na tej podstawie Trybunał mógł oczekiwać od takiego operatora, że przed umieszczeniem linków przeprowadzi on „niezbędne weryfikacje”, aby upewnić się, że nie są to chronione utwory, które zostały bezprawnie opublikowane w witrynie, do której odsyłają te linki ( 103 ).

115. Pragnę jednak przypomnieć, że co do zasady to nie operator platformy jest osobą, która umieszcza treści online. Stosowanie w tym kontekście rozwiązania wypracowanego w wyroku GS Media oznaczałoby, że skoro ów operator prowadzi działalność zasadniczo w celach zarobkowych, to domniemywa się, że posiada on wiedzę nie tylko na temat wszystkich plików znajdujących się na jego serwerach, ale także ich ewentualnie bezprawnego charakteru, a ciężar obalenia tego domniemania poprzez wykazanie, że przeprowadził „niezbędne weryfikacje”, spoczywa na tym operatorze. Rozwiązanie to byłoby według mnie równoznaczne z nałożeniem na takiego operatora ogólnego obowiązku nadzorowania przechowywanych przezeń informacji oraz aktywnego poszukiwania faktów i okoliczności wskazujących na bezprawną działalność, co naruszałoby zakaz ustanowiony w tym względzie w art. 15 ust. 1 dyrektywy 2000/31 ( 104 ).

116. Należy jeszcze zbadać kwestię, czy – jak twierdzą F. Peterson, Elsevier i rząd francuski – operatorzy tacy jak YouTube i Cyando mogliby ponosić odpowiedzialność z tego powodu, że mieli ogólną i teoretyczną wiedzę o tym, że ich platformy są wykorzystywane przez osoby trzecie do bezprawnego udostępniania online chronionych utworów.

117. Jest to kwestia niezwykle złożona. Liczne towary lub usługi mogą, podobnie jak platformy YouTube i Uploaded, być wykorzystywane do celów zgodnych z prawem, a nawet społecznie pożądanych, jak też do celów bezprawnych. Moim zdaniem dostawca takiego towaru lub usługi nie może ponosić odpowiedzialności za ich wykorzystywanie przez osoby trzecie w celach bezprawnych wyłącznie na tej podstawie, że wie o takim wykorzystywaniu lub ma co do niego podejrzenia. Tak niski standard odpowiedzialności mógłby zniechęcić do wytwarzania i sprzedaży tego rodzaju towarów lub usług ze szkodą dla ich legalnego wykorzystania, a co za tym idzie, zahamować wdrażanie podobnych lub innowacyjnych towarów lub usług ( 105 ).

118. Sama okoliczność, że dostawca czerpie zyski z takiego nielegalnego wykorzystywania, także nie może być rozstrzygająca. F. Peterson, Elsevier i rząd francuski podkreślili w tym względzie, że YouTube finansuje swoją działalność przede wszystkim za pomocą umieszczanych na platformie reklam, że uzyskiwane przez tę spółkę przychody z reklam są tym większe, im atrakcyjniejsze są publikowane na tej platformie treści, oraz że jest „powszechnie przyjęte”, iż „w przeważającej większości przypadków” chodzi o chronione utwory umieszczane online bez zezwolenia ich twórców. Pomijając fakt, że uważam tę logikę za nieco uproszczoną w przypadku platformy takiej jak YouTube ( 106 ), chciałbym zauważyć, że przychody generowane przez reklamy umieszczane bez rozróżnienia na tej platformie zależą od globalnej liczby jej odwiedzin – a zatem są efektem zarówno zgodnego z prawem, jak i bezprawnego korzystania z niej. Każdy dostawca towaru lub usługi, które mogą być wykorzystywane na te dwa sposoby, siłą rzeczy będzie uzyskiwał część swoich zysków od użytkowników, którzy kupują ów towar lub korzystają z usługi w celach bezprawnych. Należy zatem wykazać inne okoliczności.

119. Nie należy również w tym zakresie zapominać o celach, jakie przyświecają ustanowieniu odpowiedzialności wtórnej. Jak wynika z pkt 117 niniejszej opinii, ustanowienie takiej odpowiedzialności powinno w moim przekonaniu służyć powstrzymaniu zachowań ułatwiających popełnianie naruszeń prawa autorskiego, nie stanowiąc zarazem przeszkody dla wdrażania innowacji lub nie hamując potencjału związanego ze zgodnym z prawem używaniem towarów lub usług, które również mogą być wykorzystywane w celach niezgodnych z prawem.

120. W tym kontekście, jak podnosi rząd fiński, usługodawca może moim zdaniem ponosić odpowiedzialność, bez konieczności dowodzenia, że widział on o konkretnych naruszeniach prawa autorskiego lub był ich świadom, jeżeli zostanie wykazane, że usługodawca ten, świadcząc swoją usługę, miał zamiar ułatwić osobom trzecim popełnienie takich naruszeń. Według mnie w ten sposób należy rozumieć wyroki Stichting Brein I („Filmspeler”) i Stichting Brein II („The Pirate Bay”). W pierwszym z tych wyroków Trybunał podkreślił, że sprzedawca odtwarzacza „Filmspeler” miał ogólną wiedzę o tym, że może on być wykorzystywany do celów niezgodnych z prawem ( 107 ). W drugim wyroku Trybunał zauważył, że administratorzy platformy „The Pirate Bay” posiadali ogólną wiedzę o tym, iż ułatwia ona dostęp do utworów wymienianych bez uprzedniego zezwolenia ich twórców oraz że w każdym razie nie mogli o tym nie wiedzieć, zważywszy, iż przeważająca część plików torrent znajdujących się na tej platformie odsyłała do takich utworów ( 108 ). W sprawach, w których zapadły te wyroki, te osoby otwarcie wyrażały zamiar ułatwienia osobom trzecim, przy pomocy oferowanych odtwarzaczy lub platformy, dokonywania bezprawnych czynności „publicznego udostępniania” ( 109 ).

121. W niniejszej sprawie ani YouTube, ani Cyando nie promują otwarcie nielegalnych sposobów korzystania z ich platform. Frank Peterson i Elsevier twierdzą niemniej jednak, że operatorzy ci powinni ponosić odpowiedzialność ze względu na sposób, w jaki zorganizowali swoje usługi. Przypomnę, że strona powodowa w postępowaniu głównym podnosi w tym zakresie różnego rodzaju argumentację: po pierwsze, operatorzy ci świadomie ignorowali niezgodne z prawem wykorzystywanie ich platform (umożliwiając swoim użytkownikom publikowanie treści w sposób zautomatyzowany i bez uprzedniej kontroli), po drugie, nakłaniali ich do takiego niezgodnego z prawem korzystania oraz po trzecie, wykazali niedbalstwo w związku z takim korzystaniem (ponieważ nie dochowali obowiązku należytej staranności, nie dokonując także i w tym przypadku, uprzedniej kontroli treści umieszczanych online) ( 110 ).

122. Na wstępie należy poczynić pewne uściślenia. Moim zdaniem operator nie może ponosić odpowiedzialności z tytułu świadomego ignorowania lub niedbalstwa tylko dlatego, że umożliwia użytkownikom swojej platformy publikowanie na niej w zautomatyzowany sposób treści oraz że nie nadzoruje ich całościowo zanim zostaną umieszczone online. Po pierwsze, nie można racjonalnie utrzymywać, jak to jednak czyni Elsevier, że organizując w ten sposób swoją platformę, operator ten chce po prostu uniknąć wszelkiej odpowiedzialności ( 111 ). Po drugie, art. 15 dyrektywy 2000/31 nie pozwala wymagać od takiego usługodawcy, aby nadzorował w sposób całościowy i abstrakcyjny dane, które przechowuje, oraz aby aktywnie poszukiwał na swoich serwerach oznak bezprawnej działalności. Nie można zatem uznać za przejaw świadomego ignorowania lub niedbalstwa tego, że nie sprawuje on takiego całościowego nadzoru ( 112 ). Ponadto, ujmując rzecz bardziej ogólnie, samo niedbalstwo usługodawcy nie powinno z założenia wystarczyć, z zastrzeżeniem sytuacji opisanej w pkt 111 niniejszej opinii, do wykazania, że „w sposób zamierzony” działa on w celu ułatwienia popełniania naruszeń prawa autorskiego przez użytkowników jego usług.

123. Wyjaśniwszy powyższe, pragnę zauważyć, że w mojej ocenie sposób, w jaki usługodawca organizuje swoją usługę, w pewnych okolicznościach faktycznie może świadczyć o „zamierzonym charakterze” jego udziału w bezprawnych czynnościach „publicznego udostępniania” dokonywanych przez użytkowników tej usługi w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 zgodnie z jego wykładnią dokonaną przez Trybunał w wyrokach GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler”) i Stichting Brein II („The Pirate Bay”). Jest tak, w sytuacji gdy cechy tej usługi świadczą o złej wierze danego usługodawcy, której wyrazem może być zamiar podżegania lub świadome ignorowanie takich naruszeń prawa autorskiego ( 113 ).

124. W tym względzie należy według mnie zbadać, po pierwsze, czy charakter rozpatrywanej usługi ma obiektywne wyjaśnienie i czy wynika z niego wartość dodana dla zgodnego z prawem korzystania tej usługi, a po drugie, czy usługodawca podjął racjonalne działania w celu zapobieżenia niezgodnemu z prawem korzystaniu z tej usługi ( 114 ). Jeśli chodzi o tę ostatnią kwestię, ponownie, nie można wymagać od usługodawcy, aby w sposób całościowy kontrolował wszystkie pliki, które użytkownicy jego usługi zamierzają opublikować, zanim zostaną umieszczone online, ponieważ sprzeciwia się temu art. 15 ust. 1 dyrektywy 2000/31. Druga część tego badania powinna moim zdaniem stanowić raczej obronę dla usługodawców. W związku z tym o dobrej wierze usługodawcy można wywnioskować z tego, że zasadniczo wypełnia on z należytą starannością obowiązek dotyczący usunięcia danych wynikający z art. 14 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy lub ewentualne obowiązki nałożone na niego w danym przypadku w drodze nakazu sądowego albo podejmuje inne wdrożone przez siebie dobrowolnie działania.

125. W niniejszym wypadku zastosowanie tego testu w odniesieniu do operatorów takich jak YouTube oraz Cyando należy do sądu krajowego, niemniej jednak uważam, że użyteczne będzie udzielenie mu w tym względzie pewnych wskazówek.

126. Po pierwsze, mając na względzie charakterystyczne cechy platformy, jaką jest YouTube, według mnie trudno jest uznać, że jej operator ma zamiar ułatwiać bezprawne korzystanie z tej platformy lub świadomie je ignoruje. W szczególności o takim zamiarze nie może świadczyć okoliczność, że funkcje wyszukiwania i indeksowania, jakie posiada ta platforma, umożliwiają w danym przypadku dostęp do umieszczonych bezprawnie treści. Funkcje te mają obiektywne wyjaśnienie i stanowią wartość dodaną dla zgodnego z prawem z tej platformy. Mimo że w wyroku Stichting Brein II („The Pirate Bay”), Trybunał zinterpretował okoliczność, że administratorzy spornej platformy wdrożyli wyszukiwarkę i indeksowali przechowywane pliki, jako wskazówkę świadczącą o „zamierzonym charakterze” ich udziału w bezprawnym udostępnianiu chronionych utworów ( 115 ), to jednak oceny tej nie można oddzielić od szczególnego kontekstu tej sprawy, dla której charakterystyczny był wyrażany przez tych administratorów zamiar ułatwiania naruszeń prawa autorskiego.

127. Ponadto wbrew twierdzeniom Elsevier uważam, że okoliczność, iż operator platformy takiej jak YouTube umożliwia niektórym użytkownikom zamieszczanie w ich filmach reklam i przekazuje im część wygenerowanych przychodów ( 116 ) nie wystarczy do wykazania, że żywi on zamiar podżegania ich do umieszczania online chronionych utworów bez zezwolenia ich twórców. Przeciwnie, bezsporne jest, że jeśli chodzi o YouTube, zamieszczanie tych reklam odbywa się za pośrednictwem Content ID, który ma zapewnić, aby taką możliwość miały wyłącznie podmioty praw autorskich, automatycznie wykrywając umieszczanie online przez osoby trzecie filmów zawierających chronione utwory oraz, w razie potrzeby, umożliwiając wspomnianym podmiotom praw autorskich samodzielne zamieszczanie reklam w tych filmach i uzyskiwanie z tego tytułu przychodów ( 117 ).

128. Powyższe prowadzi mnie dodatkowo do wskazania na fakt, że w YouTube wdrożono narzędzia, w szczególności wspomniany system komputerowy, mające na celu przeciwdziałanie naruszeniom prawa autorskiego na tej platformie ( 118 ). Okoliczność ta przyczynia się do wykazania, jak wskazałem w pkt 124 niniejszej opinii, dobrej wiary operatora w odniesieniu do kwestii niezgodnego z prawem wykorzystywania jego platformy ( 119 ).

129. Po drugie, obawiam się natomiast, że sytuacja jest mniej jasna, jeśli chodzi o platformę taką jak Uploaded. W tym względzie z jednej strony, w przeciwieństwie do Elsevie,r nie uważam, że umożliwianie użytkownikom platformy przez jej operatora „anonimowego” umieszczania na niej plików online, dowodzi, że jego zamiarem jest ułatwianie dokonywania naruszeń praw własności intelektualnej. Należy wyjaśnić, że z akt sprawy, którymi dysponuje Trybunał, wynika, iż umieszczenie online pliku na platformie Uploaded wymaga utworzenia konta z podaniem nazwiska, imienia i adresu poczty elektronicznej. Elsevier krytykuje zatem to, że Cyando nie weryfikuje prawdziwości informacji dostarczonych przez użytkownika przy pomocy systemu weryfikacji tożsamości lub uwierzytelnienia. Tymczasem, mimo że powszechna możliwość korzystania z Internetu i usług online bez kontroli tożsamości istotnie może być wykorzystywana przez jednostki działające w złej wierze do działań o charakterze nagannym, to uważam, że możliwość ta jest niemniej jednak chroniona, w szczególności w prawie Unii ( 120 ) i w prawie międzynarodowym ( 121 ), przy pomocy norm o tak podstawowym charakterze jak prawo do życia prywatnego, wolność wypowiedzi i sumienia, czy też ochrona danych. W związku z tym systemy weryfikacji tożsamości lub uwierzytelniania mogą być według mnie wprowadzane wyłącznie w przypadku specyficznych usług