OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

PRIITA PIKAMÄE

przedstawiona w dniu 27 lutego 2020 r. ( 1 )

Sprawa C‑18/19

WM

przeciwko

Stadt Frankfurt am Main

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy)]

Odesłanie prejudycjalne – Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości – Dyrektywa 2008/115/WE – Wspólne normy i procedury stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich – Artykuł 16 ust. 1 – Środek detencyjny do celów wydalenia – Detencja w zakładzie karnym – Obywatel państwa trzeciego stanowiący poważne zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego – Zasady skuteczności i proporcjonalności – Gwarancje minimalne – Możliwość detencji w zakładzie karnym z osobami w areszcie tymczasowym – Artykuł 15 – Kontrola sądowa – Karta praw podstawowych Unii Europejskiej – Artykuły 1–4, 6 i 47

1. W jakich okolicznościach można przyjąć, że wobec obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie można jednocześnie zastosować prawny środek detencyjny i dokonać fizycznego zatrzymania? W szczególności – czy taki obywatel może zostać umieszczony w zakładzie karnym, a nie w specjalnym ośrodku detencyjnym, o którym mowa w art. 16 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich ( 2 ), ze względu na to, że stanowi on poważne zagrożenie dla życia lub zdrowia osób trzecich lub istotnych interesów bezpieczeństwa wewnętrznego?

2. Tak brzmią w istocie pytania postawione w sprawie C‑18/19.

3. Trybunał został zatem po raz kolejny poproszony o sprecyzowanie warunków, jakie państwa członkowskie są zobowiązane zapewnić w przypadku umieszczenia w ośrodku detencyjnym obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie zgodnie z dyrektywą 2008/115.

4. Niniejsza sprawa ma charakter newralgiczny, ponieważ łączy zagadnienie traktowania nielegalnej imigracji z kwestią podejścia do sytuacji osób uznanych za niebezpieczne.

I. Ramy prawne

A. Prawo Unii

5. Artykuł 1 dyrektywy 2008/115, zatytułowany „Przedmiot”, stanowi: „Niniejsza dyrektywa określa wspólne normy i procedury, które mają być stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, zgodnie z prawami podstawowymi jako zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego oraz prawa międzynarodowego, w tym z obowiązkami w zakresie ochrony uchodźców oraz praw człowieka”.

6. Artykuł 15 dyrektywy 2008/115, zatytułowany „Środek detencyjny”, stanowi: „1. O ile w danej sprawie nie mogą zostać zastosowane wystarczające, lecz mniej represyjne środki, państwa członkowskie mogą umieścić w ośrodku detencyjnym obywatela państwa trzeciego podlegającego procedurze powrotu tylko w celu przygotowania powrotu lub przeprowadzenia procesu wydalenia, w szczególności jeżeli: a) istnieje ryzyko ucieczki, lub b) dany obywatel państwa trzeciego unika lub utrudnia przygotowania do powrotu lub proces wydalenia. Jakikolwiek środek detencyjny jest stosowany przez możliwie najkrótszy okres czasu i tylko dopóki trwają przygotowania do wydalenia oraz podlega wykonaniu z należytą starannością. 2. Decyzja o zastosowaniu środka detencyjnego wydawana jest przez organy administracyjne lub sądowe. Decyzja o zastosowaniu środka detencyjnego wydawana jest w formie pisemnej, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Jeżeli decyzja o zastosowaniu środka detencyjnego została wydana przez organy administracyjne, państwa członkowskie: a) zapewniają kontrolę sądową, w trybie przyspieszonym, zgodności z prawem środka detencyjnego, najszybciej jak to możliwe po jego zastosowaniu; b) lub przyznają danemu obywatelowi państwa trzeciego prawo do wszczęcia postępowania w celu poddania kontroli sądowej, w trybie przyspieszonym, zgodności z prawem środka detencyjnego, najszybciej jak to możliwe po jego zastosowaniu. W takim przypadku państwa członkowskie niezwłocznie informują danego obywatela państwa członkowskiego o możliwości wszczęcia takiego postępowania. Jeżeli zastosowanie środka detencyjnego jest niezgodne z prawem, dany obywatel państwa trzeciego zostaje natychmiast zwolniony. 3. W każdym przypadku środek detencyjny podlega kontroli w rozsądnych odstępach czasu na wniosek danego obywatela państwa trzeciego lub z urzędu. W przypadku przedłużonych okresów pobytu w ośrodku detencyjnym kontrole podlegają nadzorowi ze strony organu sądowego. 4. Przesłanki zastosowania środka detencyjnego ustają, a dana osoba zostaje niezwłocznie zwolniona, jeżeli okaże się, że nie ma już rozsądnych perspektyw jej wydalenia ze względów natury prawnej lub innych lub że warunki określone w ust. 1 nie są już spełniane. 5. Środek detencyjny jest utrzymany, dopóki nie zostaną spełnione warunki określone w ust. 1 i jest to konieczne do zapewnienia skutecznego wydalenia. Każde państwo członkowskie określa maksymalny okres zastosowania środka detencyjnego, który nie może przekroczyć sześciu miesięcy. 6. Państwa członkowskie nie mogą przedłużać okresu, o którym mowa w ust. 5, z wyjątkiem przedłużenia na ograniczony okres czasu nieprzekraczający kolejnych dwunastu miesięcy zgodnie z prawem krajowym, jeżeli pomimo wszelkich rozsądnych starań wydalenie może potrwać dłużej ze względu na: a) brak współpracy ze strony danego obywatela państwa trzeciego lub b) opóźnienia w uzyskiwaniu niezbędnej dokumentacji od państw trzecich”.

7. Artykuł 16 dyrektywy 2008/115, zatytułowany „Warunki pobytu w ośrodku detencyjnym”, stanowi: „1. Przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Jeżeli państwo członkowskie nie może zapewnić obywatelom państw trzecich pobytu w specjalnym ośrodku detencyjnym i zmuszone [jest] do wykorzystania [wykorzystać] w tym celu zakład karny, obywatele państw trzecich, wobec których zastosowano środek detencyjny, przetrzymywani są oddzielnie od zwykłych więźniów. 2. Obywatelom państwa trzeciego umieszczonym w ośrodku detencyjnym należy – na ich wniosek – umożliwić kontakt w odpowiednim czasie z ich pełnomocnikami prawnymi, członkami rodziny i właściwymi organami konsularnymi. 3. Szczególną uwagę poświęca się osobom wymagającym szczególnego traktowania. Zostaje im zapewniona opieka zdrowotna w nagłych wypadkach oraz leczenie chorób w podstawowym zakresie. 4. Odpowiednie i właściwe organizacje i podmioty krajowe, międzynarodowe i pozarządowe mają możliwość wizytowania ośrodków detencyjnych, o których mowa w ust. 1, w zakresie, w jakim służą one do przetrzymywania obywateli państw trzecich zgodnie z niniejszym rozdziałem. Takie wizytacje mogą wymagać zezwolenia. 5. Obywatele państw trzecich umieszczeni w ośrodku detencyjnym są regularnie informowani o zasadach pobytu w obiekcie oraz o swoich prawach i obowiązkach. Informacja ta obejmuje również informację o przysługującym im prawie, zgodnie z prawem krajowym, do kontaktowania się z organizacjami i podmiotami, o których mowa w ust. 4”.

8. Artykuł 18 dyrektywy, zatytułowany „Sytuacje nadzwyczajne”, ma następujące brzmienie: „1. W sytuacjach gdy wyjątkowo duża liczba obywateli państw trzecich podlegających zobowiązaniu do powrotu w sposób nieprzewidziany znacząco obciąża ośrodki detencyjne państwa członkowskiego lub jego personel administracyjny lub sądowy, to państwo członkowskie może, na czas trwania tej wyjątkowej sytuacji, […] podjąć pilne działania w odniesieniu do warunków pobytu w ośrodku detencyjnym, odbiegające od tych przewidzianych w art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2. 2. Jeżeli państwo członkowskie podejmuje tego typu wyjątkowe środki, informuje o tym Komisję. Informuje również Komisję, gdy tylko ustały [ustaną] powody zastosowania tych wyjątkowych środków. 3. Przepisy niniejszego artykułu nie mogą być interpretowane jako zezwolenie na odstępstwo [przez państwa członkowskie] od ciążącego na nich ogólnego obowiązku podjęcia wszelkich właściwych środków, ogólnych lub szczególnych, aby zapewnić wypełnienie ich obowiązków wynikających z niniejszej dyrektywy”.

B. Prawo niemieckie

9. Paragraf 62a Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (ustawy o pobycie, działalności zarobkowej i integracji obcokrajowców na terytorium federalnym) w brzmieniu z dnia 25 lutego 2008 r. (BGBl. I, s. 162), zmienionym przez Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht (ustawę o usprawnieniu wykonywania obowiązku opuszczenia terytorium) z dnia 20 lipca 2017 r. (BGBl. I, s. 2780) (zwanej dalej „AufenthG”) stanowi: „(1) Co do zasady środek detencyjny w celu wydalenia wykonywany jest w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Jeżeli na terytorium Republiki Federalnej Niemiec nie ma specjalnych ośrodków detencyjnych lub cudzoziemiec stanowi poważne zagrożenie dla życia lub zdrowia osób trzecich lub istotnych interesów bezpieczeństwa wewnętrznego, środek detencyjny może zostać wykonany w innych zakładach karnych; osoby zatrzymane w oczekiwaniu na wydalenie należy w takim przypadku umieścić oddzielnie od więźniów […]. (2) Osobom zatrzymanym w oczekiwaniu na wydalenie zezwala się na kontaktowanie się z przedstawicielami prawnymi, członkami rodziny, właściwymi organami konsularnymi oraz organizacjami pomocowymi i wspierającymi aktywnymi w tym obszarze. […] (4) Współpracownikom organizacji pomocowych i wspierających aktywnych w tym obszarze należy na wniosek umożliwić odwiedzanie osób zatrzymanych w oczekiwaniu na wydalenie. (5) Osoby zatrzymane w oczekiwaniu na wydalenie należy poinformować o ich prawach i obowiązkach oraz zasadach obowiązujących w ośrodku”.

II. Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne

10. WM, urodzony w 1980 r., jest obywatelem tunezyjskim, który przebywał w Niemczech. Decyzją z dnia 1 sierpnia 2017 r. właściwy minister kraju związkowego Hesja (Niemcy) nakazał wydalenie go do Tunezji na podstawie § 58a ust. 1 AufenthG ( 3 ) z tego powodu, że stanowił on szczególne zagrożenie dla bezpieczeństwa narodowego.

11. Zdaniem sądu odsyłającego we wspomnianej decyzji minister ów uznał, że WM stanowi takie zagrożenie w świetle, w szczególności, jego osobowości, zachowania, radykalnych przekonań islamistycznych, jego zakwalifikowania przez służby wywiadowcze jako osoby dokonującej przerzutów przez granicę i rekrutującej do organizacji terrorystycznej Państwo Islamskie oraz jego działalności na rzecz tej organizacji w Syrii.

12. WM zaskarżył decyzję z dnia 1 sierpnia 2017 r. do Bundesverwaltungsgericht (federalnego sądu administracyjnego, Niemcy) i jednocześnie złożył do tego sądu wniosek o zastosowanie środka tymczasowego w postaci zawieszenia wykonania tej decyzji. Orzeczeniem z dnia 19 września 2017 r. rzeczony sąd oddalił wniosek o zastosowanie środka tymczasowego ze względu na to, że istniało dostateczne prawdopodobieństwo dokonania przez WM w Niemczech ataku terrorystycznego.

13. Decyzją z dnia 18 sierpnia 2017 r. Amtsgericht (sąd rejonowy, Niemcy) na wniosek właściwego urzędu ds. cudzoziemców zarządził zastosowanie wobec WM środka detencyjnego w postaci umieszczenia go w zakładzie karnym w celu wydalenia do dnia 23 października 2017 r., zgodnie z § 62a ust. 1 AufenthG ( 4 ).

14. WM wniósł na to orzeczenie skargę do Landgericht (sądu okręgowego, Niemcy), który orzeczeniem z dnia 24 sierpnia 2017 r. skargę tę oddalił. WM wniósł od tego ostatniego orzeczenia skargę kasacyjną do sądu odsyłającego w celu stwierdzenia niezgodności z prawem umieszczenia go w ośrodku detencyjnym w odniesieniu do okresu od 18 sierpnia do 23 października 2017 r.

15. Środek detencyjny do celów wydalenia był następnie wielokrotnie przedłużany. Przed Bundesgerichtshof (federalnym trybunałem sprawiedliwości) toczy się postępowanie odwoławcze od tych przedłużeń.

16. W dniu 9 maja 2018 r. WM został wydalony do Tunezji.

17. W tym kontekście sąd odsyłający zastanawia się nad kwestią, czy art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 zezwala państwu członkowskiemu na zastosowanie wobec nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, którzy stanowią poważne zagrożenie dla zdrowia i życia osób trzecich lub dla bezpieczeństwa narodowego, środka detencyjnego do celów wydalenia w postaci umieszczenia w zakładzie karnym, oddzielnie od zwykłych więźniów.

18. W tych okolicznościach Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, na mocy którego środek detencyjny dla celów wydalenia może być stosowany w zwykłym zakładzie karnym, jeżeli cudzoziemiec stanowi poważne zagrożenie dla życia lub zdrowia osób trzecich lub istotnych interesów bezpieczeństwa wewnętrznego, przy czym osobę zatrzymaną w oczekiwaniu na wydalenie również w tym wypadku należy umieścić oddzielnie od więźniów ( 5 )?”.

III. Postępowanie przed Trybunałem

19. Postanowienie odsyłające z dnia 22 listopada 2018 r. wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 11 stycznia 2019 r.

20. WM, rządy niemiecki i szwedzki oraz Komisja Europejska przedstawili uwagi pisemne w terminie wyznaczonym zgodnie z art. 23 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

IV. Analiza

A. W przedmiocie trwania sporu w postępowaniu głównym

21. Zarówno z brzmienia, jak i systematyki art. 267 TFUE wynika, że warunkiem zastosowania procedury prejudycjalnej jest rzeczywiste trwanie przed sądami krajowymi sporu, w ramach którego sądy te będą obowiązane wydać orzeczenie, które będzie mogło uwzględniać orzeczenie Trybunału wydane w trybie prejudycjalnym. Trwanie sporu w postępowaniu głównym Trybunał może zatem badać z urzędu ( 6 ).

22. W niniejszej sprawie z akt sprawy, którymi dysponuje Trybunał, wynika, że w następstwie oddalenia orzeczeniem Landgericht (sądu okręgowego) z dniu 24 sierpnia 2017 r. skargi na decyzję o zastosowaniu wobec niego środka detencyjnego poprzez umieszczenie go w zwykłym zakładzie karnym WM wniósł skargę kasacyjną na to ostatnie orzeczenie do sądu odsyłającego w celu uzyskania stwierdzenia niezgodności z prawem zastosowanego wobec niego środka detencyjnego. Zdaniem rządu niemieckiego ( 7 ) WM twierdzi, że postanowienie o umieszczeniu go w ośrodku detencyjnym jest niezgodne z prawem, ponieważ § 62a AufenthG jest sprzeczny z art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115.

23. Bezsporne jest, że WM został wydalony do Tunezji w dniu 9 maja 2018 r., przed złożeniem w dniu 22 listopada 2018 r. wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

24. W pkt 8 postanowienia odsyłającego Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) uściśla, że zgodnie z § 70 ust. 3 zdanie pierwsze, pkt 3 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (ustawy o postępowaniu w sprawach rodzinnych i sprawach niespornych, zwanej dalej „FamFG”) odwołanie jest możliwe zgodnie z § 62 FamFG i jest również dopuszczalne (§ 71 FamFG), zaś jego zasadność zależy przede wszystkim od odpowiedzi udzielonej przez Trybunał na zadane pytanie prejudycjalne.

25. Trzeba przypomnieć, że w ramach procedury odesłania prejudycjalnego w kompetencji Trybunału nie leży wypowiadanie się o wykładni przepisów krajowych ( 8 ). W konsekwencji w świetle wskazówek przedstawionych przez sąd odsyłający należy stwierdzić, że spór w postępowaniu głównym wciąż pozostaje zawisły przed tym sądem i że odpowiedź Trybunału na przedstawione pytanie jest nadal użyteczna dla rozstrzygnięcia tego sporu. W związku z tym należy orzec w przedmiocie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym ( 9 ).

B. W przedmiocie możliwości zastosowania art. 16 dyrektywy 2008/115

26. Rząd szwedzki uważa zasadniczo, że art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 nie ma zastosowania do sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym. W tym względzie podkreśla on, że na mocy art. 72 TFUE, zgodnie z którym wspólna polityka imigracyjna Unii Europejskiej nie narusza wykonywania przez państwa członkowskie obowiązków dotyczących utrzymania porządku publicznego i ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego, rzeczone państwa zachowują kompetencję do podejmowania skutecznych środków bezpieczeństwa w kontekście umieszczenia w ośrodku detencyjnym nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego w celu jego wydalenia.

27. W niniejszej sprawie rząd szwedzki jest zdania, że uregulowanie krajowe rozpatrywane w postępowaniu głównym jest konieczne dla utrzymania porządku publicznego i ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego Republiki Federalnej Niemiec w rozumieniu art. 72 TFUE.

28. Argument ten, który nie jest popierany przez rząd niemiecki i który kwestionuje Komisja, nie może zostać przyjęty, ponieważ przepis krajowy rozpatrywany w postępowaniu głównym jest moim zdaniem objęty zakresem stosowania dyrektywy 2008/115.

29. Zakres stosowania dyrektywy 2008/115 należy oceniać z uwzględnieniem jej ogólnej systematyki, która została przyjęta w szczególności na podstawie art. 63 akapit pierwszy pkt 3 lit. b) WE, którego treść została powtórzona w art. 79 ust. 2 lit. c) TFUE, znajdującym się w tytule V części trzeciej TFUE, zatytułowanym „Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości” ( 10 ).

30. Dyrektywa 2008/115 – jak wynika zarówno z jej tytułu, jak i z jej art. 1 – ustanawia „wspólne normy i procedury”, które powinny być stosowane przez każde państwo członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich. Z przywołanego wyrażenia, a także z ogólnej systematyki tej dyrektywy wynika, że państwa członkowskie mogą odstąpić od tych norm i procedur jedynie w okolicznościach przez nią przewidzianych, w szczególności ustalonych w art. 2 ( 11 ).

31. Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy 2008/115, który definiuje zakres stosowania tej dyrektywy, stanowi, że ma ona zastosowanie do obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających na terytorium państwa członkowskiego. W art. 3 ust. 2 rzeczonej dyrektywy „nielegalny pobyt” zdefiniowano jako „obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia lub przestał spełniać warunki wjazdu do państwa członkowskiego określone w art. 5 kodeksu granicznego Schengen albo inne warunki wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim”. Z powyższej definicji wynika, że każdy obywatel państwa trzeciego, który przebywa na terytorium państwa członkowskiego i nie spełnia warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim, przebywa w nim nielegalnie, przy czym nie ma tu znaczenia ani okres pobytu, ani zamiar pozostania w tym państwie ( 12 ).

32. Zgodnie z art. 2 ust. 2 dyrektywy 2008/115 państwa członkowskie mogą nie stosować tej dyrektywy w przypadkach jasno i wyczerpująco wyliczonych, a mianowicie: – do obywateli państw trzecich, którzy podlegają zakazowi wjazdu zgodnie z art. 13 kodeksu granicznego Schengen lub którzy zostali zatrzymani lub ujęci przez właściwe organy w związku z nielegalnym przekraczaniem zewnętrznej granicy tego państwa członkowskiego oraz którzy nie otrzymali następnie zezwolenia na pobyt lub prawa do pobytu w tym państwie członkowskim, – do obywateli państw trzecich, którzy podlegają sankcji karnej, która przewiduje lub której skutkiem jest zobowiązanie do powrotu, zgodnie z prawem krajowym, lub podlegają ekstradycji.

33. Żadna z informacji zawartych w aktach sprawy nie wskazuje na to, by sytuacja skarżącego w postępowaniu głównym obejmowała jedno lub drugie z wyżej wymienionych odstępstw.

34. W uwagach skarżącego w postępowaniu głównym oraz w odpowiedzi rządu niemieckiego na skierowane do niego wezwanie do udzielenia informacji jest mowa o postępowaniu w celu ekstradycji do Tunezji połączonym z umieszczeniem w areszcie, które to postępowanie zostało zakończone decyzją prokuratora generalnego we Frankfurcie nad Menem (Niemcy) w listopadzie 2016 r. Ponadto postanowienie odsyłające wskazuje na uchylenie przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) nakazu aresztowania wydanego w styczniu 2017 r. przeciwko zainteresowanemu, podejrzanemu o wspieranie zagranicznej organizacji terrorystycznej, i późniejsze zakończenie tymczasowego aresztowania skarżącego w postępowaniu głównym, przy czym orzeczenie uchylające wydano w dniu 17 sierpnia 2017 r. Na zainteresowanego nie została zatem nałożona żadna sankcja karna.

35. O ile prawdą jest, że postanowienie odsyłające nie pozwala na ustalenie, czy skarżący w postępowaniu głównym wpierw przebywał legalnie w Niemczech, o tyle bezsporne jest, że decyzją z dnia 1 sierpnia 2017 r. właściwy minister kraju związkowego Hesja nakazał wydalenie go do Tunezji na podstawie § 58a ust. 1 AufenthG, przy czym rzeczona decyzja nakazująca powrót w rozumieniu dyrektywy 2008/115 stanowi a priori decyzję administracyjną wydaną w związku z nielegalnym pobytem danej osoby, a nie sankcję karną lub konsekwencję takiej sankcji.

36. W momencie wydania tej decyzji ewentualne prawo pobytu zainteresowanego uległo zakończeniu, po czym w dniu 18 sierpnia 2017 r. została wydana decyzja o umieszczeniu go w zakładzie karnym jako ośrodku detencyjnym na podstawie uregulowania krajowego rozpatrywanego w postępowaniu głównym, a mianowicie § 62a ust. 1 AufenthG, którego celem jest transponowanie do niemieckiego porządku prawnego art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115.

37. Okazuje się zatem, że sytuacja skarżącego w postępowaniu głównym wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 2008/115, a w szczególności jej art. 16 ust. 1, który przewiduje, że wykonanie środka detencyjnego następuje przede wszystkim w specjalnym ośrodku detencyjnym.

38. Samo powołanie się przez rząd szwedzki na art. 72 TFUE nie wystarcza do tego, aby w niniejszej sprawie wykluczyć możliwość stosowania dyrektywy 2008/115, nawet jeśli w uregulowaniach krajowych będących przedmiotem postępowania głównego odwołano się zasadniczo do pojęcia szczególnego zagrożenia dla bezpieczeństwa narodowego.

39. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału chociaż to do państw członkowskich należy podjęcie środków zmierzających do zagwarantowania ich bezpieczeństwa zewnętrznego i wewnętrznego, nie wynika z tego, że takie środki nie są wcale objęte zastosowaniem prawa Unii ( 13 ).

40. Kwestia ochrony porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa narodowego została wyraźnie uwzględniona w art. 6 ust. 2, art. 7 ust. 4, art. 11 ust. 2 i 3 oraz art. 12 ust. 1 dyrektywy 2008/115 ( 14 ), lecz nie stanowi podstawy wyjątku od stosowania tej dyrektywy. Przepisy te wskazują również na wolę prawodawcy Unii, by uwzględnić zastrzeżenie kompetencji państw członkowskich w dziedzinie nielegalnej imigracji i nielegalnego pobytu określonych w art. 72 TFUE, a sytuacja ta, rozpatrywana jako całość, odzwierciedla „współistnienie” ( 15 ) w tej dziedzinie kompetencji Unii i państw członkowskich.

41. Artykułu 72 TFUE nie można interpretować, jak chciałby rząd szwedzki, w ten sposób, że daje on państwom członkowskim nieograniczoną możliwość niestosowania dyrektywy 2008/115, a w szczególności jej art. 16, co mogłoby zagrozić wiążącemu charakterowi prawa Unii i jego jednolitemu stosowaniu ( 16 ).

42. To postanowienie prawa pierwotnego należy brać pod uwagę z jednej strony przy przyjmowaniu aktów prawa Unii na mocy tytułu V TFUE, dotyczącego „przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości”, gdyż jego naruszenie przez prawodawcę Unii mogłoby w odpowiednich okolicznościach prowadzić do stwierdzenia, na podstawie tego postanowienia, nieważności takiego aktu, a z drugiej strony przy wykładni wspomnianych aktów, co zostanie wykazane poniżej w odniesieniu do art. 16 dyrektywy 2008/115.

43. Trzeba wreszcie przypomnieć, że mimo tego, iż ani art. 63 akapit pierwszy pkt 3 lit. b) WE, który został powtórzony w art. 79 ust. 2 lit. c) TFUE, ani dyrektywa 2008/115, wydana między innymi na podstawie tego przepisu traktatu WE, nie wykluczają właściwości państw członkowskich w zakresie prawa karnego w obszarze nielegalnej imigracji i nielegalnego pobytu, to państwa te powinny dostosować swoje ustawodawstwo w tym obszarze w taki sposób, by zapewnić przestrzeganie prawa Unii. W szczególności omawiane państwa nie mogą stosować uregulowania, nawet z zakresu prawa karnego, mogącego zagrażać realizacji celów wytyczonych przez dyrektywę, a tym samym pozbawiać ją skuteczności ( 17 ).

44. Na państwach członkowskich spoczywa wynikający z art. 4 ust. 3 TUE obowiązek podjęcia wszelkich działań mających na celu zapewnienie wykonania zobowiązań wynikających z dyrektywy 2008/115 i powstrzymania się od działań mogących zagrażać realizacji celów przez nią wytyczonych. Istotne jest, by obowiązujące przepisy krajowe nie mogły naruszać właściwego stosowania wspólnych norm i procedur wprowadzonych przez omawianą dyrektywę ( 18 ).

45. W konsekwencji należy moim zdaniem oddalić argumentację rządu szwedzkiego dotyczącą niemożności stosowania art. 16 dyrektywy 2008/115 i zbadać, czy rozpatrywane przepisy krajowe, przewidujące możliwość pozbawienia wolności obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie, mogą zagrozić prawidłowemu zastosowaniu wspólnych norm i procedur wprowadzonych przez tę dyrektywę, a tym samym zagrozić jej celom.

C. W przedmiocie wykładni art. 16 dyrektywy 2008/115

46. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy brać pod uwagę nie tylko jego brzmienie, lecz także kontekst, w jakim został umieszczony, oraz cele regulacji, której stanowi on część ( 19 ).

47. Należy zatem dokonać wykładni językowej, systemowej i celowościowej art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115, uwzględniając dorobek orzecznictwa Trybunału dotyczący tego aktu ( 20 ).

48. W tym względzie należy podkreślić, że art. 16 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy 2008/115 ustanawia zasadę, zgodnie z którą przetrzymywanie w celu wydalenia obywateli państw trzecich przebywających nielegalnie odbywa się w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Zdanie drugie tego przepisu przewiduje odstępstwo od wspomnianej zasady, które jako takie powinno być interpretowane w sposób ścisły ( 21 ).

1. W przedmiocie wykładni językowej

49. Bezsporne jest, że art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy 2008/115 nie jest sformułowane w identyczny sposób we wszystkich wersjach językowych. W wersji w języku niemieckim przepis ten przewiduje bowiem, że „w przypadku gdy państwo członkowskie nie posiada specjalnych ośrodków detencyjnych i środek detencyjny musi być wykonany w zakładzie karnym, obywatele państw trzecich, wobec których zarządzono środek detencyjny, przetrzymywani są oddzielnie od zwykłych więźniów”. W pozostałych wersjach językowych, które mają jednorodny charakter, wspomniany przepis odwołuje się nie do braku specjalnych ośrodków detencyjnych, ale do okoliczności, że państwo członkowskie „nie może” umieścić wspomnianych obywateli w takich ośrodkach ( 22 ), jednak przepis ten nie precyzuje przyczyn, jakie mogłyby być podstawą takiej niemożności po stronie państwa członkowskiego ( 23 ).

50. Jak orzekł zaś Trybunał, jedna niespójna z innymi wersja językowa nie może przeważać nad pozostałymi ( 24 ), a zatem należy skupić się na ogólnej systematyce aktu prawnego, w który wpisuje się dany przepis, a także na celu realizowanym przez prawodawcę Unii ( 25 ). Pragnę jedynie zauważyć, że o ile wersje językowe inne niż niemiecka mogą pozostawiać organom krajowym szerszy zakres uznania, nadal wyrażają one jednak restrykcyjne podejście do odstępstwa od zasady umieszczania w specjalnym ośrodku detencyjnym, ponieważ państwa członkowskie muszą znaleźć się w sytuacji przymusu, czyli braku innego wyboru niż wykonanie środka detencyjnego w zakładzie karnym.

51. W każdym wypadku wykładnia językowa art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 nie może zapewnić jednoznacznej odpowiedzi na pytanie zadane przez sąd odsyłający.

2. W przedmiocie wykładni systemowej

52. Po zbadaniu środka detencyjnego w świetle ogólnej systematyki dyrektywy 2008/115 konieczne będzie dokładniejsze zbadanie kwestii wzajemnej relacji art. 16 i 18 wspomnianej dyrektywy, a także kwestii posłużenia się w tym akcie, lecz również w innych dyrektywach, pojęciami porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego.

a) W przedmiocie środka detencyjnego

53. Należy zauważyć, że jeśli obywatel państwa trzeciego, taki jak WM, jest uznawany za przebywającego w państwie członkowskim nielegalnie i zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy 2008/115 jest objęty zatem zakresem stosowania tej dyrektywy, powinien zostać poddany wspólnym normom i procedurom przewidzianym przez nią do celów wydalenia ( 26 ).

54. Dyrektywa 2008/115 dokładnie określa procedurę, jaką ma stosować każde państwo członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, i ustala kolejność poszczególnych etapów tej procedury ( 27 ).

55. Kolejność etapów procedury powrotu ustanowionej przez dyrektywę 2008/115 odpowiada gradacji środków, jakie należy podjąć celem wykonania decyzji nakazującej powrót, począwszy od środka pozostawiającego zainteresowanemu najwięcej swobody, czyli wyznaczenia terminu dobrowolnego wyjazdu, do środków najbardziej go ograniczających, czyli zatrzymania w specjalnym ośrodku detencyjnym. Na każdym etapie procedury należy przestrzegać zasady proporcjonalności. Nawet odwołanie się do tego ostatniego środka, stanowiącego środek ograniczający wolność o największej dolegliwości, na jaki zezwala omawiana dyrektywa w ramach procedury przymusowego wydalenia, jest ściśle uregulowane na podstawie art. 15 i 16 omawianej dyrektywy, między innymi w celu zapewnienia przestrzegania praw podstawowych danych obywateli państw trzecich ( 28 ).

56. W tym względzie ów środek detencyjny powinien być stosowany, zgodnie z art. 15 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2008/115, przez możliwie najkrótszy okres i tylko dopóki trwają przygotowania do wydalenia oraz podlega wykonaniu z należytą starannością. Na podstawie art. 15 ust. 3 i 4 wspomnianej dyrektywy taki środek detencyjny podlega kontroli w rozsądnych odstępach czasu, a przesłanki jego zastosowania ustają, jeżeli okaże się, że nie ma już rozsądnych perspektyw wydalenia osoby. W art. 15 ust. 5 i 6 dyrektywy 2008/115 ustalono maksymalny18‑miesięczny okres zastosowania środka detencyjnego, który stanowi maksymalną granicę dla wszystkich państw członkowskich ( 29 ).

57. Co się tyczy warunków wykonania środka detencyjnego – w art. 16 i 17 dyrektywy 2008/115 przewidziane są gwarancje minimalne ( 30 ). Artykuł 16 tej dyrektywy wymaga, by osoby były przetrzymywane w specjalnych ośrodkach detencyjnych, a w każdym razie oddzielnie od zwykłych więźniów, były informowane o swych prawach i obowiązkach w trakcie pobytu w ośrodku detencyjnym i mogły nawiązać kontakt z właściwymi organizacjami i podmiotami krajowymi, międzynarodowymi i pozarządowymi. Artykuł 17 tej dyrektywy przewiduje szczególny system umieszczenia w ośrodku detencyjnym, korzystniejszy dla osób o szczególnych potrzebach, czyli małoletnich pozbawionych opieki i rodzin.

58. Okazuje się zatem, że pozbawienie wolności obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie – mimo że pomyślane jako środek ostateczny – stanowi integralną część mechanizmu wprowadzonego przez prawodawcę Unii w celu zapewnienia prawidłowego przebiegu procedur powrotu przewidzianych w dyrektywie 2008/115, której celem jest właśnie zapewnienie skutecznej polityki wydalania i repatriacji, opartej na wspólnych normach, aby osoby, które mają być wydalone, traktowane były w sposób ludzki oraz z pełnym poszanowaniem ich praw podstawowych i godności.

59. Ten sam prawodawca przewidział również w sposób jednoznaczny, że pozbawienie wolności może być wykonywane w zwyczajnym zakładzie karnym. Przy ocenie zgodności rozpatrywanego uregulowania krajowego z prawem Unii należy pamiętać o tej uwadze, nawet jeśli można ją uznać za truizm.

60. Ponadto Trybunał podkreślił, że jedynie w przypadku, gdy zachowanie zainteresowanego, w świetle oceny każdego poszczególnego przypadku, może wpływać negatywnie na wykonanie decyzji nakazującej powrót w postaci wydalenia, państwa członkowskie mogą pozbawić go wolności poprzez umieszczenie w ośrodku detencyjnym ( 31 ).

61. To wyjaśnienie wskazuje niewątpliwie na konieczność uwzględnienia indywidualnego zachowania danego migranta przy ocenie skuteczności procedur powrotu, a w szczególności możliwości poddania go środkowi polegającemu na pozbawieniu wolności. Tymczasem rozpatrywane uregulowanie krajowe przewiduje środek przymusu opierający się w sposób nieunikniony na ocenie indywidualnych sytuacji obywateli państw trzecich w celu ustalenia ich potencjalnego niebezpiecznego charakteru.

b) W przedmiocie relacji między art. 16 i 18 dyrektywy 2008/115

62. Chociaż przepisy art. 16 i 18 są w tekście dyrektywy 2008/115 pozornie odrębne i niepowiązane, są one z pewnością związane ze sobą i powinny być przedmiotem łącznej wykładni, ponieważ drugi z tych artykułów stanowi, zgodnie ze swoim brzmieniem, wyjątek od pierwszego. Tak więc jeśli państwo członkowskie znajduje się w „sytuacji nadzwyczajnej” określonej w art. 18 dyrektywy 2008/115, ma możliwość odstąpienia od zasady wykonania środka detencyjnego w specjalnym ośrodku detencyjnym, ponieważ doświadcza materialnej niemożności jej przestrzegania.

63. Pojawia się pytanie, czy art. 18 dyrektywy 2008/115 „wyczerpuje” możliwe powody odstępstwa od tej zasady.

64. Okoliczność, że „sytuacja nadzwyczajna”, zdefiniowana w art. 18 dyrektywy 2008/115, jest jedynym powodem odstępstwa przewidzianym wyraźnie przez prawodawcę Unii od priorytetowego wykonywania środka detencyjnego w specjalnym ośrodku, nie oznacza koniecznie, że ma ona charakter wyłączny. Jak podkreślił rzecznik generalny Y. Bot w opinii w sprawach Bero i Bouzalmate ( 32 ), treść dyrektywy 2008/115 nie pozwala, jak się wydaje, na udzielenie na powyższe pytanie odpowiedzi twierdzącej.

65. Chociaż analiza językowa art. 18 dyrektywy 2008/115 wykazuje związek z art. 16 ust. 1 wspomnianej dyrektywy, to jednak zakres tego odesłania ogranicza się moim zdaniem jedynie do wskazania zasady, która może zostać czasowo wyłączona, czyli umieszczenia w specjalnym ośrodku detencyjnym, w przypadku nagłego przybycia dużej liczby migrantów, prowadzącego do powstania sytuacji nadzwyczajnej. Odesłanie do art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 ma na celu jedynie ustalenie jednej z konsekwencji wynikających z zaistnienia nadzwyczajnej sytuacji, do której należy dodać wydłużenie terminów związanych z kontrolą sądową, przewidzianą w art. 15 ust. 2 akapit trzeci tej dyrektywy, oraz możliwość naruszenia obowiązku zapewnienia oddzielnego zakwaterowania dla rodzin, o którym mowa w art. 17 ust. 2 tego aktu ( 33 ).

66. Zwracam ponadto uwagę, że obecnego art. 18 dyrektywy 2008/115 nie było we wniosku dotyczącym dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich z dnia 1 września 2005 r. ( 34 ). Natomiast zawierał on już art. 15 ust. 2, który został sformułowany w niemalże identyczny sposób jak art. 16 ust. 1, to znaczy przewidywał możliwość odstępstwa od zasady umieszczania w specjalnym ośrodku detencyjnym, nie wskazując powodów takiego odstępstwa. Zatem do wprowadzenia art. 18 do dyrektywy 2008/115 doprowadził proces legislacyjny, co może być postrzegane jako wola prawodawcy, by sformalizować, po pierwsze, szczególny powód odstępstwa jako odnoszący się do istotnej dla państw członkowskich kwestii masowego napływu nielegalnych migrantów na ich terytorium, a po drugie, konsekwencje trudności wynikających z takiej sytuacji dla stosowania dyrektywy 2008/115.

67. Należy stwierdzić, że po wprowadzeniu art. 18 do dyrektywy 2008/115 art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 pozostał niezmieniony i zachował brzmienie o charakterze ogólnym.

68. Należy jeszcze podkreślić, że w zaleceniu Komisji (UE) 2017/2338 z dnia 16 listopada 2017 r. ustanawiającym wspólny „Podręcznik dotyczący powrotów”, przeznaczony do stosowania przez właściwe organy państw członkowskich wykonujące zadania związane z powrotami ( 35 ), wskazano: „z odstępstwa przewidzianego w art. 16 ust. 1 dyrektywy [2008/115] można skorzystać w przypadku, gdy spowodowany niemożliwymi do przewidzenia wahaniami ilościowymi związanymi ze zjawiskiem nielegalnej migracji (nieosiągającej jeszcze poziomu »sytuacji nadzwyczajnej«, wyraźnie unormowanej w art. 18 dyrektywy [2008/115]) skokowy wzrost liczby osób, wobec których zastosowano środek detencyjny, powoduje problem”. Zatem wyraźnie przewidziano powód odstępstwa od priorytetowego wykonywania środka detencyjnego w specjalnym ośrodku detencyjnym inny niż określony w art. 18 dyrektywy 2008/115, który zatem nie posiada charakteru wyłącznego.

69. Twierdzę wreszcie, że z uwagi na autonomię art. 18 dyrektywy 2008/115 i brak wyłącznego charakteru powodu odstępstwa od zasady umieszczania w ośrodku detencyjnym tam przewidzianego przepis ten wydaje się nie być obowiązkowym punktem odniesienia przy określaniu cech sytuacji, na które państwo członkowskie może się powołać w celu uzasadnienia wykonania środka detencyjnego w zakładzie karnym.

c) W przedmiocie pojęć „porządku publicznego” i „bezpieczeństwa publicznego”

70. Należy przypomnieć, że rozpatrywane uregulowanie krajowe przewiduje możliwość detencji w zakładzie karnym oczekującego na wydalenie migranta stanowiącego „poważne zagrożenie dla życia lub zdrowia osób trzecich” lub dla „istotnych interesów bezpieczeństwa wewnętrznego”. To sformułowanie w sposób oczywisty wskazuje moim zdaniem, że względy związane z porządkiem publicznym lub bezpieczeństwem publicznym zostały wzięte pod uwagę.

71. Oba te pojęcia są dobrze znane w prawie Unii, ponieważ względy porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego są przewidziane w różnych dyrektywach jako uzasadnienie wprowadzenia odstępstwa od podstawowej swobody lub prawa podstawowego, stanowiąc tym samym wyjątek porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego. Systemowe podejście do art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 implikuje analizę tego przepisu nie tylko w świetle aktu, którego jest częścią, lecz również innych dyrektyw odnoszących się do tych regularnie interpretowanych przez Trybunał koncepcji.

72. W tym względzie z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że obywatela Unii, który skorzystał z prawa do swobodnego przemieszczania się, oraz określonych członków jego rodziny można uważać za stwarzających zagrożenie dla porządku publicznego jedynie wówczas, gdy ich indywidualne zachowanie stanowi rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie godzące w jeden z podstawowych interesów społecznych danego państwa członkowskiego. Pojęcie „zagrożenia dla porządku publicznego” było następnie interpretowane w ten sam sposób w kontekście kilku dyrektyw, w tym dyrektywy 2008/115, regulujących sytuację obywateli państw trzecich nienależących do rodziny obywatela Unii ( 36 ).

73. Co się tyczy pojęcia „bezpieczeństwa publicznego” z orzecznictwa Trybunału wynika, że odnosi się ono zarówno do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa członkowskiego, jak i do jego bezpieczeństwa zewnętrznego, i że w związku z tym zagrożenie dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności, podobnie jak ryzyko poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych, może naruszać bezpieczeństwo publiczne ( 37 ). Trybunał orzekł również, że zwalczanie przestępczości związanej z obrotem środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej ( 38 ) lub zwalczanie terroryzmu ( 39 ) mieszczą się w pojęciu „bezpieczeństwa publicznego”. W tym kontekście Trybunał zażądał wykazania indywidualnego zachowania stanowiącego rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie godzące w wewnętrzne i zewnętrzne bezpieczeństwa danego państwa członkowskiego ( 40 ).

74. Jednakże Trybunał wskazał niedawno, że nie każde odwołanie się przez prawodawcę Unii do pojęcia „zagrożenia dla porządku publicznego” należy koniecznie rozumieć w ten sposób, że odsyła ono wyłącznie do indywidualnego zachowania stanowiącego rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie godzące w jeden z podstawowych interesów społecznych danego państwa członkowskiego. I tak, co się tyczy pokrewnego pojęcia „zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego”, Trybunał w kontekście dyrektywy Rady 2004/114/WE z dnia 13 grudnia 2004 r. w sprawie warunków przyjmowania obywateli państw trzecich w celu odbywania studiów, udziału w wymianie młodzieży szkolnej, szkoleniu bez wynagrodzenia lub wolontariacie ( 41 ) stwierdził, że pojęcie to należy rozumieć szerzej niż w orzecznictwie dotyczącym osób korzystających z prawa do swobodnego przemieszczania się oraz że może ono obejmować między innymi potencjalne zagrożenie dla bezpieczeństwa publicznego. Trybunał uznał zatem, że w celu sprecyzowania pojęcia „zagrożenia dla porządku publicznego” konieczne jest uwzględnienie brzmienia przepisu prawa Unii odnoszącego się do tego pojęcia, jego kontekstu, a także celów realizowanych przez regulację, której część on stanowi ( 42 ).

75. W świetle powyższego uważam, że względy porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, do których odnoszą się przepisy krajowe, mogą uzasadniać odstępstwo od przewidzianej art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 zasady, zgodnie z którą priorytetem jest umieszczenie danego migranta w specjalnym ośrodku detencyjnym, pod warunkiem że zachowanie odnośnego migranta może wskazywać na rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie godzące w jeden z podstawowych interesów społecznych lub bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego danego państwa członkowskiego. Nie jest w stanie podważyć tego stwierdzenia brak wyraźnego wskazania pojęć „porządku publicznego” lub „bezpieczeństwa publicznego” w tym artykule, w odróżnieniu od innych przepisów dyrektywy.

76. Trzeba podkreślić, że państwa członkowskie dysponują w wielu aspektach zakresem swobodnego uznania w kontekście wdrażania przepisów dyrektywy 2008/115, przy uwzględnieniu cech szczególnych prawa krajowego ( 43 ). Ponadto, jak wskazano powyżej, art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 należy interpretować w świetle art. 72 TFUE, który przewiduje zastrzeżenie dla państw członkowskich kompetencji w dziedzinie utrzymania porządku publicznego i ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego. Tym samym brak posłużenia się w sposób wyraźny pojęciami „porządku publicznego” lub „bezpieczeństwa publicznego” w art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 nie oznacza, że przy określaniu przesłanek odstępstwa od umieszczenia migranta oczekującego na wydalenie w specjalnym ośrodku detencyjnym państwo członkowskie nie może odwoływać się do względów dotyczących podstawowego interesu społecznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego.

77. Co się tyczy kontekstu należy przypomnieć, że kwestia ochrony porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa narodowego została wyraźnie uwzględniona w art. 6 ust. 2, art. 7 ust. 4, art. 11 ust. 2 i 3 oraz art. 12 ust. 1 dyrektywy 2008/115, przy czym pojęcia te nie są zdefiniowane w tym akcie. Trybunał orzekł, że pojęcie „zagrożenia dla porządku publicznego” w rozumieniu art. 7 ust. 4 rzeczonej dyrektywy oznacza w każdym wypadku istnienie, oprócz zakłócenia porządku społecznego, z jakim wiąże się każde naruszenie prawa, rzeczywistego i dostatecznie poważnego zagrożenia godzącego w jeden z podstawowych interesów społeczeństwa ( 44 ). Wymóg istnienia takiego zagrożenia jako uzasadnienia skrócenia lub braku terminu dobrowolnego wyjazdu obowiązuje a fortiori w odniesieniu do uzasadnienia znacznie cięższego środka przymusu, jakim jest wykonanie środka detencyjnego w zakładzie karnym w drodze odstępstwa od zasady umieszczenia w ośrodku detencyjnym. Rozwiązanie przeciwne rodziłoby w dyrektywie 2008/115 niespójność.

78. Co się tyczy głównego celu dyrektywy 2008/115, to polega on, jak wynika z jej motywów 2 i 4, na stworzeniu skutecznej polityki wydalania i repatriacji z pełnym poszanowaniem praw podstawowych oraz godności zainteresowanych osób ( 45 ). W tych okolicznościach, ponieważ zasadą jest umieszczenie w ośrodku detencyjnym, art. 16 ust. 1 zdanie drugie należy interpretować w sposób ścisły ( 46 ), a zakresu swobodnego uznania, jaki przyznaje on państwom członkowskim, państwa te nie powinny wykorzystywać w sposób, który naruszałby cel tej dyrektywy i jej skuteczność (effet utile).

79. Okazuje się zatem, że ze względu na to, iż decyzja o zastosowaniu środka detencyjnego wobec obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie poprzez umieszczenie w zakładzie karnym jest uzasadniona istnieniem zagrożenia dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, które zakłada w każdym wypadku, oprócz zakłócenia porządku społecznego, jakim jest każde naruszenie prawa, rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie godzące w jeden z podstawowych interesów społecznych lub w bezpieczeństwo wewnętrzne lub zewnętrzne danego państwa członkowskiego, decyzja taka może być zgodna z prawem Unii.

80. W tym względzie, dokonując wykładni art. 7 ust. 4 dyrektywy 2008/115, Trybunał uznał, że samo podejrzenie, że obywatel państwa trzeciego może popełnić czyn podlegający w prawie krajowym karze jako występek lub zbrodnia, może stanowić – wraz z innymi okolicznościami dotyczącymi szczególnego przypadku – podstawę stwierdzenia zagrożenia dla porządku publicznego w rozumieniu tego przepisu, przy czym takie samo rozwiązanie przyjęto w przypadku wcześniejszego wyroku skazującego ( 47 ). Trybunał wyjaśnił, że specyficzna ocena interesów ściśle związanych z ochroną porządku publicznego w rozumieniu rzeczonego przepisu niekoniecznie musi być zbieżna z ocenami prowadzącymi do skazania w procesie karnym oraz – co w moim odczuciu jest jeszcze ważniejsze – że przy ocenie pojęcia „zagrożenia dla porządku publicznego” znaczenie ma „każda okoliczność faktyczna lub prawna związana z sytuacją danego obywatela państwa trzeciego, która może rozjaśnić kwestię, czy jego osobiste zachowanie stanowi takie zagrożenie” ( 48 ).

81. Takie sformułowanie o bardzo ogólnym charakterze odzwierciedla moim zdaniem empiryczne i otwarte podejście Trybunału do wykazania istnienia rzeczywistego, aktualnego i dostatecznie poważnego zagrożenia godzącego w podstawowy interes społeczny. Wydaje mi się w tych okolicznościach, że samo stwierdzenie braku popełnienia przestępstwa, wyroku skazującego, a nawet podejrzenia popełnienia przestępstwa nie może prowadzić do automatycznego wykluczenia możliwości uznania danej osoby za rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie godzące w podstawowy interes społeczny lub bezpieczeństwo wewnętrzne lub zewnętrzne danego państwa członkowskiego.

82. Jeżeli sąd odsyłający będzie badał okoliczności faktyczne, od których zależy istnienie takiego zagrożenia, Trybunał może przedstawić wskazówki dotyczące okoliczności, jakie należy wziąć pod uwagę w ramach takiego badania.

83. Z akt sprawy przekazanych Trybunałowi wynika, że przy zarządzeniu środka detencyjnego w postaci umieszczenia w zakładzie karnym ( 49 ) wzięto pod uwagę, jak się wydaje, że odnośna osoba była zradykalizowana, wedle poszlak niebezpieczna i znana jako taka właściwym służbom bezpieczeństwa, przy czym jej niebezpieczny charakter powodował podejrzenie zamiaru popełnienia przestępstwa, prawdopodobnie poprzez działania z użyciem przemocy przeciwko ludziom lub nadrzędnym interesom państwa o charakterze terrorystycznym.

84. Chociaż prawdziwość aktów międzynarodowego terroryzmu, które można przypisać organizacji rozpatrywanej w postępowaniu głównym, jest niepodważalna i uzasadnia możliwość powołania się przez państwo członkowskie na ochronę porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, to sąd odsyłający powinien zbadać, jaką rolę dany obywatel państwa trzeciego rzeczywiście odgrywał w ramach wspierania wspomnianej organizacji, i ocenić stopień powagi zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego lub porządku publicznego powodowanego zachowaniem zainteresowanego, a w szczególności istnienie indywidualnej odpowiedzialności w realizacji działań tej organizacji ( 50 ).

85. Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że właściwy organ krajowy przed podjęciem decyzji o zastosowaniu wobec WM środka detencyjnego poprzez umieszczenie w zakładzie karnym zapoznał się z dowodami z dokumentów świadczącymi o rzeczywistym charakterze zarzucanego zainteresowanemu zachowania oraz jego determinacji do popełnienia przestępstwa, w szczególności przez dokonanie zamachu na terytorium Republiki Federalnej Niemiec ( 51 ). Okoliczność ta ma znaczenie dla oceny, czy zainteresowany stanowił zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, ponieważ wspomniana okoliczność jest związana z wiarygodnością podejrzenia ciążącego na WM i w rezultacie może wyjaśnić, czy jego osobiste zachowanie stanowiło zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego Republiki Federalnej Niemiec w chwili, w której wydano decyzję o zastosowaniu wobec niego środka detencyjnego poprzez umieszczenie w zakładzie karnym ( 52 ).

86. Wreszcie do sądu tego należy sprawdzenie, w świetle zasady proporcjonalności, z którą rozważany środek powinien być zgodny, czy zachowanie danego obywatela stanowi rzeczywiste i aktualne zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego państwa członkowskiego, a zatem ustalić, czy zagrożenie, jakie zainteresowany mógł w odpowiednim wypadku w przeszłości stanowić dla bezpieczeństwa narodowego lub porządku publicznego Republiki Federalnej Niemiec, istniało wciąż w dniu, w którym wydana została decyzja rozpatrywana w postępowaniu głównym ( 53 ), przy czym weryfikację tę należy również przeprowadzić przy okazji oceny utrzymania środka detencyjnego ( 54 ).

3. W przedmiocie wykładni celowościowej

87. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 79 ust. 2 TFUE celem dyrektywy 2008/115, co wynika z jej motywów 2 i 11, jest stworzenie skutecznej polityki wydalania i repatriacji, opartej na wspólnych normach prawnych, aby osoby, które mają być wydalone, traktowane były w sposób ludzki oraz z pełnym poszanowaniem ich praw podstawowych i godności ( 55 ). Cel art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 wynika wyraźnie z wiodącej zasady wyrażonej przez prawodawcę Unii w art. 1 tej dyrektywy oraz we wspomnianym motywach.

88. Jak wynika z motywów 13, 16, 17 i 24 dyrektywy 2008/115, zastosowanie jakiegokolwiek środka detencyjnego objętego zakresem stosowania tej dyrektywy jest bezwzględnie podporządkowane przepisom rozdziału IV tej dyrektywy, tak by zagwarantować, po pierwsze, poszanowanie zasady proporcjonalności w odniesieniu do użytych środków i realizowanych celów ( 56 ), a po drugie, poszanowanie praw podstawowych odnośnych obywateli państw trzecich ( 57 ). Ponadto, zgodnie z motywem 13 tej dyrektywy, stosowanie środków przymusu powinno zostać w sposób wyraźny podporządkowane zasadom proporcjonalności i skuteczności ( 58 ).

89. W tych okolicznościach należy sprawdzić, czy umieszczenie migranta oczekującego na wydalenie w zwykłym zakładzie karnym, uzasadnione tym, że wspomniany migrant stanowi poważne zagrożenie dla zdrowia i życia osób trzecich lub istotnych interesów bezpieczeństwa wewnętrznego, jest środkiem zgodnym z zasadami skuteczności i proporcjonalności oraz prawami podstawowymi zainteresowanego.

a) W przedmiocie poszanowania zasady skuteczności

90. Chociaż dyrektywa 2008/115 przyznaje pierwszeństwo dobrowolnemu wyjazdowi obywatela państwa trzeciego nielegalnie przebywającego na terytorium państwa członkowskiego, przewiduje ona zastosowanie środków przymusu w celu zapewnienia realizacji swojego celu, tj. wykonania decyzji nakazującej powrót. Ostatecznym środkiem przymusu jest pozbawienie wolności, jakie stanowi środek detencyjny wobec danej osoby, które w drodze wyjątku może mieć miejsce w zwykłym zakładzie karnym, zgodnie z art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115.

91. Rozpatrywane w postępowaniu głównym uregulowanie krajowe przewiduje zatem środek, który stanowi wyraźnie część mechanizmu wprowadzonego tą dyrektywą w celu zapewnienia skutecznych procedur powrotu, przy czym charakter powodów, które państwo członkowskie może podnieść w celu uzasadnienia pozbawienia wolności w ramach odstępstwa od zasady umieszczenia w ośrodku detencyjnym, stanowi z punktu widzenia oceny zachowania zasady skuteczności element pozbawiony znaczenia. Bezsporne jest również, że rozpatrywany środek krajowy odpowiada środkowi przymusu w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 4 dyrektywy 2008/115, gdyż przyczynia się do wykonania decyzji nakazującej powrót, a w konsekwencji do realizacji wspomnianej dyrektywy.

92. Poza tym celem specjalnych ośrodków detencyjnych jest ułatwienie wszystkich działań pozwalających na zapewnienie szybkiego i skutecznego powrotu danej osoby do jej państwa pochodzenia, z poszanowaniem przyznanych jej praw, w szczególności w odniesieniu do kontaktów migrantów oczekujących na wydalenie z właściwymi organami konsularnymi, przewidzianych w art. 16 ust. 2 dyrektywy 2008/115, lub z organizacjami pozarządowymi zajmującymi się wsparciem migrantów przebywających w ośrodkach detencyjnych. Wykonanie środka detencyjnego w zakładzie karnym nie może zatem naruszać tej komunikacji, gdyż stanowiłoby to naruszenie skuteczności (effet utile) wspomnianej dyrektywy, czego zbadanie należy do sądu odsyłającego.

b) W przedmiocie przestrzegania zasady proporcjonalności

93. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 52 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”) wszystkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności uznanych w karcie muszą być przewidziane ustawą i szanować istotę tych praw i wolności. Z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności ograniczenia w korzystaniu z tych praw i wolności, w tym przypadku prawa do wolności ustanowionego w art. 6 karty, mogą być wprowadzone wyłącznie wtedy, gdy są konieczne i rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób.

94. Ponieważ rozpatrywane ograniczenie wynika z § 62a ust. 1 AufenthG, posiada podstawę prawną. Przepis ten nie ma wpływu na istotę prawa do wolności ustanowionego w art. 6 karty, nie podważa on bowiem gwarancji tego prawa, a jak wynika z jego brzmienia, pozwala na wykonanie środka detencyjnego poprzez umieszczenie migranta w zakładzie karnym wyłącznie z powodu jego indywidualnego zachowania i w wyjątkowych okolicznościach, o których mowa w tym samym przepisie ( 59 ).

95. Ponieważ celem realizowanym przez rozpatrywane uregulowanie krajowe jest ochrona bezpieczeństwa narodowego i porządku publicznego, należy stwierdzić, że ponieważ podstawą wykonania środka detencyjnego poprzez umieszczenie w zakładzie karnym jest ochrona tych dóbr, odpowiada on a priori uzasadnionemu celowi interesu ogólnego uznanemu przez Unię.

96. Co się tyczy proporcjonalności stwierdzonej ingerencji należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada proporcjonalności wymaga, aby środki były odpowiednie do realizacji zgodnych z prawem celów zamierzonych przez dane uregulowanie i nie wykraczały poza to, co konieczne do realizacji tych celów, przy czym tam, gdzie istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich rozwiązań, należy stosować te najmniej dotkliwe, a wprowadzone obciążenia nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów ( 60 ).

97. W tym względzie detencja w ośrodku karnym obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie jest, ze względu na sam swój charakter, środkiem zdatnym do ochrony ludności przez zagrożeniem, które może stanowić zachowanie takiej osoby, a tym samym może służyć osiągnięciu celu realizowanego przez rozpatrywane w postępowaniu głównym uregulowanie krajowe ( 61 ).

98. Co się tyczy niezbędnego charakteru środka należy podkreślić, że brzmienie § 62a AufenthG ustanawia rygorystyczne warunki zastosowania rozpatrywanego środka jeśli chodzi zarówno o wymóg „poważnego” zagrożenia dla zdrowia i życia osób trzecich czy też dla „istotnych” interesów bezpieczeństwa wewnętrznego, jakie dana osoba stanowi, jak i o bezwzględne poszanowanie warunku oddzielenia tej osoby od zwykłych więźniów.

99. Rozpatrywane uregulowanie krajowe odpowiada specyficznemu trybowi wykonania środka detencyjnego, który jest z kolei ściśle uregulowany w art. 15 i 16 dyrektywy 2008/115 i stanowi w ramach procedury powrotu opcję ostateczną. W tym względzie maksymalny okres przewidziany w art. 15 ust. 5 i 6 dyrektywy 2008/115 ma na celu ograniczenie stosowania środka detencyjnego względem obywateli państw trzecich podlegających przymusowemu wydaleniu, ponieważ środek detencyjny powinien być stosowany przez możliwie najkrótszy okres i tylko dopóki trwają przygotowania do wydalenia oraz podlega wykonaniu z należytą starannością, zgodnie z ust. 1 tego przepisu, czego ocena należy do sądu odsyłającego.

100. Ścisłe ramy prawne przyznanego właściwym organom krajowym prawa do detencji w zakładzie karnym obywatela państwa trzeciego w oczekiwaniu na wydalenie potwierdza również wykładnia, której w orzecznictwie Trybunału podlegały pojęcia „bezpieczeństwa narodowego” i „porządku publicznego” ( 62 ).

101. Zatem naruszenie bezpieczeństwa narodowego lub porządku publicznego może uzasadniać, w świetle wymogu konieczności, umieszczenie lub przetrzymanie w zakładzie karnym, w ramach detencji, migranta oczekującego na wydalenie tylko pod warunkiem, że jego indywidualne zachowanie stanowi rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie godzące w podstawowy interes społeczny lub bezpieczeństwo wewnętrzne lub zewnętrzne danego państwa członkowskiego ( 63 ), co sąd krajowy powinien zbadać w sposób przedstawiony w pkt 79–86 powyżej.

102. Jak wcześniej wspomniano, środek jest konieczny, kiedy zamierzony uzasadniony cel nie może zostać osiągnięty poprzez łagodniejszy, równie zdatny środek ( 64 ).

103. W świetle cech ośrodków detencyjnych ( 65 ) oraz ciążącego na władzach krajowych obowiązku ochrony osób zatrzymanych lub podlegających detencji ( 66 ) stosowanie środka detencyjnego w takich ośrodkach nie wydaje mi się właściwe, w przypadku gdy środek ten dotyczy jednostki stanowiącej poważne zagrożenie dla zdrowia i życia osób trzecich lub istotnych interesów bezpieczeństwa wewnętrznego. Wymogu bezpieczeństwa, rozważanego pod kątem zarówno zapobiegania ryzyku ucieczki danej osoby, jak i zachowania nietykalności fizycznej personelu zatrudnionego w tych ośrodkach, a także innych osób podlegających detencji, nie można w tych okolicznościach uznać za spełniony.

104. Specjalne ośrodki detencyjne, których sposób funkcjonowania odpowiada życiu w społeczności, nie są zaprojektowane z myślą o szczególnych potrzebach w dziedzinie bezpieczeństwa, istniejących w przypadku osób szczególnie niebezpiecznych ( 67 ). Uwzględnienie tych potrzeb w specjalnych ośrodkach bez zmiany ich struktury siłą rzeczy prowadziłoby do ogólnego wzmocnienia mechanizmów bezpieczeństwa, ze szkodą dla swobody poruszania się po ośrodku innych osób podlegających detencji, które a priori nie stanowią żadnego zagrożenia, a zatem do stworzenia środowiska więziennego dla wszystkich. Alternatywa polegająca na stworzeniu specjalnej jednostki w ramach tychże ośrodków detencyjnych, mającej na celu szczególne postępowanie z osobą szczególnie niebezpieczną, prowadziłaby, jak mi się wydaje, do obciążenia organizacyjnego i kosztów nieproporcjonalnych w stosunku do niewielkiej liczby odnośnych osób względem wszystkich obywateli państw trzecich, wobec których toczy się postępowanie w sprawie powrotu obejmujące zastosowanie środka detencyjnego.

105. Rozpatrywane uregulowanie krajowe nie wydaje się również nieproporcjonalne w stosunku do zamierzonych celów w tym znaczeniu, że dokonuje odpowiedniego wyważenia z jednej strony celów realizowanych w interesie ogólnym, czyli ochrony bezpieczeństwa narodowego i porządku publicznego, a z drugiej strony ingerencji w prawo do wolności spowodowanej zastosowaniem środka detencyjnego wykonywanego w zakładzie karnym, przy czym prawo do godności osoby, której dotyczy ów środek, podlega poszanowaniu bezwzględnemu. Uregulowanie to bowiem nie może uzasadniać stosowania środków w postaci zatrzymania, jeśli właściwe organy krajowe nie sprawdzą w każdym przypadku, czy zagrożenie dla bezpieczeństwa narodowego lub porządku publicznego ze strony zainteresowanego nie odpowiada przynajmniej wadze ingerencji w jego prawo do wolności, jaką stanowi taki środek, oraz czy prawo do godności danej osoby jest w pełni zachowane ( 68 ).

c) W przedmiocie przestrzegania gwarancji minimalnych dyrektywy 2008/115 i praw podstawowych

106. Jak zostało wyjaśnione powyżej, cel art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 można rozpatrywać tylko w sposób zgodny i spójny z prawami zapisanymi w karcie, a w szczególności z jej art. 1–4, które gwarantują poszanowanie godności człowieka oraz jego prawa do życia i integralności i zakazują nieludzkiego i poniżającego traktowania. Te odniesienia z całą pewnością mieszczą się w odniesieniu do praw podstawowych, o którym mowa w art. 1 dyrektywy 2008/115.

107. W konsekwencji, jak podkreślił rzecznik generalny Y. Bot w opinii w sprawach Bero i Bouzalmate ( 69 ), art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 oraz ogólniej rzecz biorąc przepisy dotyczące warunków przetrzymywania cudzoziemców oczekujących na wydalenie mogą być stosowane w praktyce w zgodzie z przywołanymi przepisami wyłącznie pod warunkiem poszanowania tych wartości.

108. A zatem badanie, czy w okolicznościach takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym wykonanie środka detencyjnego wobec WM przez umieszczenie w zakładzie karnym jest zgodne z prawami, które posiada on w Unii, należy przeprowadzić z uwzględnieniem, po pierwsze, wymogów dyrektywy 2008/115, a po drugie, praw podstawowych proklamowanych w karcie.

1) W przedmiocie gwarancji minimalnych dyrektywy 2008/115

109. Wśród ustanowionych w dyrektywie 2008/115 konkretnych gwarancji minimalnych na rzecz obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie znajdują się warunki umieszczenia w ośrodku detencyjnym ustanowione w art. 16 tego aktu, które muszą być przestrzegane w ramach procedur krajowych.

110. Porównanie brzmienia tego przepisu z brzmieniem § 62a ust. 1 AufenthG wskazuje, że wszystkie gwarancje przewidziane w dyrektywie zostały wyraźnie powtórzone w tym przepisie, z istotnym wyjątkiem obowiązku poświęcania uwagi osobom wymagającym szczególnego traktowania oraz zapewnienia opieki zdrowotnej w nagłych wypadkach oraz leczenia chorób w podstawowym zakresie ( 70 ).

111. W każdym wypadku do sądu odsyłającego należy upewnienie się, że wszystkie gwarancje dotyczące warunków detencji ustanowione w art. 16 dyrektywy 2008/115 są przestrzegane w konkretnej sytuacji pozbawienia wolności osoby jej podlegającej. Ocena ta jest konieczna i istotna zwłaszcza ze względu na stosunkowo lakoniczne sformułowanie tych gwarancji, przy czym niezbędne jest wzięcie pod uwagę rzeczywistego zakresu wymogów zawartych w wyżej wymienionym przepisie. W tym względzie, w następstwie udzielenia przez rząd niemiecki odpowiedzi na wystosowane przez Trybunał wezwanie do udzielenia informacji, konieczne wydaje mi się sformułowanie pewnych uwag.

112. Po pierwsze, informacje wyjaśniające regulamin zakładu karnego oraz precyzujące prawa i obowiązki obywateli państw trzecich, którzy są tam przetrzymywani, należy moim zdaniem przekazywać im w językach, którymi mówią zainteresowani. Pragnę zauważyć, że odpowiedź rządu niemieckiego nie zawiera żadnej wskazówki na temat przestrzegania wymogu przekazywania tych obowiązkowych informacji osobom podlegającym detencji, które powinny obejmować między innymi prawo osoby zatrzymanej do nawiązania kontaktu z właściwymi organizacjami i podmiotami krajowymi, międzynarodowymi i pozarządowymi ( 71 ).

113. Po drugie, z odpowiedzi rządu niemieckiego wynika, że osobie podlegającej detencji „zezwalano co pewien czas na nadzorowane trzydziestominutowe rozmowy telefoniczne z jej bliskimi”, przy czym wspomniane rozmowy od dnia 4 października 2017 r. trwały godzinę i odbywały się w odstępach dwumiesięcznych, a następnie, począwszy od dnia 1 grudnia 2017 r., miała miejsce jedna nadzorowana trzydziestominutowa rozmowa telefoniczna tygodniowo. Takie ścisłe ograniczenie komunikacji z bliskimi krewnymi może być problematyczne w świetle brzmienia art. 16 ust. 2 dyrektywy 2008/115, który wymaga kontaktów osób podlegających detencji z członkami rodzin „w odpowiednim terminie”, a w szczególności „na ich wniosek”. Jednoczesna obecność obu tych wyrażeń jest moim zdaniem wyrazem woli prawodawcy Unii, aby zapewnić sprawiedliwą równowagę między zasadami funkcjonowania danego podmiotu – ośrodka detencyjnego lub zakładu karnego, które z konieczności ogniskują się na zarządzaniu społecznością w kontekście bezpieczeństwa – a gwarancjami kontaktu z rodziną, przyznanymi każdej z osób objętych środkiem detencyjnym ( 72 ).

114. Po trzecie, w odpowiedzi rządu niemieckiego jest mowa o kontakcie osoby podlegającej detencji z osobami znajdującymi się w areszcie tymczasowym, związanym z roznoszeniem posiłków do jego celi, a od dnia 4 października 2017 r. w ramach spędzania czasu wolnego o długości jednej godziny w towarzystwie kilku innych „odpowiednich” osób pozbawionych wolości. Sytuacja ta nie jest wolna od wątpliwości związanych z wykładnią brzmienia art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115.

115. W tym względzie Trybunał stwierdził, że z brzmienia tego przepisu wynika, iż nakłada on bezwarunkowy obowiązek oddzielenia przebywających nielegalnie obywateli państw trzecich od zwykłych więźniów, gdy państwo członkowskie nie może umieścić tych obywateli w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Dodał on, po pierwsze, że obowiązek oddzielenia przebywających nielegalnie obywateli państw trzecich od zwykłych więźniów nie jest opatrzony żadnym wyjątkiem i że stanowi on gwarancję poszanowania praw wyraźnie przyznanych tym obywatelom przez prawodawcę Unii w zakresie warunków umieszczenia w celu wydalenia w zakładach karnych, a po drugie, że obowiązek ten nie jest tylko zwykłą regułą techniczną w zakresie umieszczania obywateli państw trzecich w zakładach karnych, lecz stanowi zasadniczy warunek tego umieszczenia, bez którego dochowania umieszczenie to, co do zasady, nie byłoby zgodne ze wspomnianą dyrektywą ( 73 ).

116. Nawet jeśli możliwe jest przyjęcie zamiaru dokonania przez Trybunał ścisłej wykładni art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 ( 74 ), pozostają wątpliwości co do dokładnego zakresu owego obowiązku oddzielenia od zwykłych więźniów, w szczególności w kontekście znaczenia, jakie należy nadać temu ostatniemu wyrażeniu. W swoich uwagach Komisja podkreśla różnicę pomiędzy niemiecką wersją ww. przepisu, posługującą się znajdującym się w pytaniu prejudycjalnym słowem „Strafgefangenen”, które oznacza co do zasady więźniów skazanych na karę pozbawienia wolności, oraz innymi wersjami językowymi, w szczególności angielską („ordinary prisoners”), francuską („prisonniers de droit commun”), hiszpańską („presos ordinarios”), włoską („detenuti ordinari”), i estońską („tavalistest vangidest”), które, jak się wydaje, obejmują osoby tymczasowo aresztowane.

117. W zaleceniu Komisji 2017/2338 wskazano: „Pojęcie »zwykłych więźniów« obejmuje zarówno więźniów skazanych, jak i osoby tymczasowo aresztowane: znajduje to potwierdzenie w pkt 4 wytycznej nr 10 »Dwudziestu wytycznych w sprawie przymusowych powrotów« Komitetu Ministrów Rady Europy, w których wyraźnie podkreślono, że »osoby zatrzymane oczekujące na wydalenie z terytorium nie powinny być zwykle przetrzymywane ze zwykłymi więźniami, skazanymi lub przebywającymi w areszcie«. Osoby, wobec których zastosowano środek detencyjny, należy zatem oddzielić również od osób tymczasowo aresztowanych”.

118. Należy przypomnieć, że dyrektywa 2008/115 ma na celu uwzględnienie „Dwudziestu wytycznych w sprawie przymusowych powrotów” Komitetu Ministrów Rady Europy, do których to wytycznych odniesiono się w jej motywie trzecim, co a priori powinno prowadzić do wykładni pojęcia zwykłych więźniów w sposób obejmujący osoby skazane oraz tymczasowo aresztowane.

119. Takie rozwiązanie nie wydaje mi się jednak w pełni przekonujące ani pod względem teoretycznym, ani praktycznym.

120. Priorytetowe wykonywanie środka detencyjnego w specjalnym ośrodku oraz obowiązek oddzielenia od zwykłych więźniów w przypadku wyjątkowego osadzenia w zakładzie karnym migranta oczekującego na wydalenie opierają się na przeświadczeniu, że osoby objęte powrotem nie są „przestępcami” i w związku z tym powinny podlegać odrębnemu traktowaniu, a środek detencyjny ma charakter czysto administracyjny. O ile można słusznie uznać, że ów obowiązek oddzielenia od zwykłych więźniów wiąże się bezpośrednio z poszanowaniem godności i praw podstawowych migranta, który nie popełnił żadnego przestępstwa ani nawet występku ( 75 ), o tyle to ostatnie stwierdzenie odnosi się również do osoby umieszczonej w areszcie tymczasowym, która jeszcze nie została skazana i korzysta z domniemania niewinności ( 76 ). Wydaje się, że trudno jest, przynajmniej z prawnego punktu widzenia, traktować ją jako „naznaczoną”.

121. W aspekcie praktycznym ścisłe rozumienie obowiązku oddzielenia może doprowadzić do powstania sytuacji co najmniej paradoksalnej, w tym sensie, że zapobieganie wszelkim kontaktom z więźniami, niezależnie od ich statusu karnego, skutkuje swego rodzaju izolacją migranta, mogącą naruszać jego godność, mimo że wspomniany obowiązek został ustanowiony z myślą o ochronie zainteresowanego ( 77 ). Pytanie okazuje się jeszcze bardziej skomplikowane, gdy bierze się pod uwagę indywidualny profil danego migranta, osadzonego w zakładzie karnym do czasu jego wydalenia ze względu na stwarzane przez niego niebezpieczeństwo, czego w oczywisty sposób nie uwzględniono przy opracowywaniu art. 16 dyrektywy 2008/115. W związku z tym pojawiające się w zakresie bezpieczeństwa zagrożenie dla nietykalności fizycznej osób mających styczność z rzeczonym migrantem, zasadnie objętym detencją w zakładzie karnym, wydaje się przemawiać za bezwzględnym zakazem wszelkiej komunikacji z więźniami skazanymi lub oczekującymi na wyrok – tym razem w trosce o ochronę tych osób.

122. Na tym etapie nasuwa się refleksja co do ewentualnego naruszenia godności migranta oczekującego na wydalenie w zakładzie karnym, pozbawionego zgodnie ze wspomnianym przepisem wszelkich kontaktów ze „zwykłymi więźniami”.

2) W przedmiocie poszanowania godności ludzkiej i zakazu nieludzkiego lub poniżającego traktowania

123. Znaczenie i zakres art. 4 karty, który odpowiada art. 3 EKPC, są na mocy art. 52 ust. 3 karty takie same jak znaczenie i zakres praw przyznanych przez tę konwencję ( 78 ).

124. Przewidziany w art. 4 karty zakaz nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania ma charakter bezwzględny, jako że jest on ściśle związany z poszanowaniem godności człowieka, o której mowa w art. 1 karty. Bezwzględny charakter prawa gwarantowanego przez art. 4 karty jest potwierdzony art. 3 EKPC. Jak wynika bowiem z art. 15 ust. 2 EKPC, nie można uchylić zobowiązań zawartych w art. 3 EKPC ( 79 ). Artykuły 1 i 4 karty oraz art. 3 EKPC ustanawiają jedną z podstawowych wartości Unii i jej państw członkowskich. To z tego powodu niezależnie od okoliczności, w tym w odniesieniu do walki z terroryzmem i z zorganizowaną przestępczością, EKPC zakazuje w sposób absolutny nieludzkiego lub poniżającego traktowania i karania, bez względu na zachowanie danej osoby ( 80 ).

125. Z orzecznictwa ETPC wynika, że art. 3 EKPC nakłada na organy państwa, na którego terytorium ma miejsce osadzenie, pozytywny obowiązek polegający na upewnieniu się, że każdy więzień jest pozbawiony wolności w warunkach, które gwarantują poszanowanie godności człowieka, że sposób wykonywania środka nie naraża zainteresowanego na dolegliwości lub doznania o natężeniu przekraczającym nieunikniony poziom cierpienia nierozerwalnie związany z pozbawieniem wolności oraz że, przy uwzględnieniu praktycznych wymagań pozbawienia wolności, zapewnione są w odpowiedni sposób zdrowie i dobre samopoczucie więźnia ( 81 ).

126. Wśród szczegółowych warunków wykonania, które zostały uwzględnione w ramach oceny, czy nie doszło do nieludzkiego lub poniżającego traktowania, znajduje się umieszczenie osoby osadzonej w celi izolacyjnej. W tym względzie ETPC wskazał: „całkowita izolacja sensoryczna połączona z zupełną izolacją społeczną może niszczyć osobowość i stanowi formę nieludzkiego traktowania, która nie może być uzasadniona wymogami bezpieczeństwa ani innymi względami. Natomiast zakaz kontaktów z innymi osobami podlegającymi detencji ze względów bezpieczeństwa, dyscypliny i ochrony nie stanowi sam w sobie formy nieludzkiego lub nieludzkiego traktowania”. ETPC wyjaśnił również, że przy ocenie warunków detencji należy wziąć pod uwagę ich kumulatywne skutki, w efekcie czego trybunał ów weryfikuje, oprócz materialnych warunków pobytu w celi izolacyjnej, również długość odosobnienia ( 82 ).

127. Właściwy organ rozpatrujący skargę na decyzję o detencji migranta oczekującego na wydalenie poprzez umieszczenie w zakładzie karnym jest zatem zobowiązany do oceny na podstawie obiektywnych, wiarygodnych, dokładnych i należycie zaktualizowanych informacji oraz w świetle standardu ochrony praw podstawowych gwarantowanego w prawie Unii, czy istnieją poważne i uzasadnione podstawy, by uznać, że dana osoba nie podlega nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu ze względu na warunki jej detencji ( 83 ).

128. Jeżeli sąd odsyłający będzie badał okoliczności faktyczne, od których zależy taka ocena, Trybunał może przedstawić wskazówki dotyczące okoliczności, jakie należy wziąć pod uwagę w ramach takiego badania.

129. Z odpowiedzi rządu niemieckiego wynika ( 84 ), że warunki pozbawienia wolności danego migranta nie wydają się – w świetle akt sprawy przedłożonych Trybunałowi, bez żadnych dowodów przeciwnych przedłożonych przez skarżącego w postępowaniu głównym – świadczyć o nieludzkim lub poniżającym traktowaniu w postaci określonej w pkt 125 i 126 powyżej, tym bardziej że zainteresowany nie został umieszczony w celi izolacyjnej, ponieważ mógł porozumiewać się ze światem zewnętrznym i wewnątrz zakładu karnego, w szczególności z osadzonymi oczekującymi na wyrok.

130. Biorąc pod uwagę orzecznictwo ETPC w przedmiocie zakazu wyłącznie całkowitej izolacji sensorycznej w połączeniu z zupełną izolacją społeczną, można uznać, że powyższe stwierdzenie braku nieludzkiego lub poniżającego traktowania pozostaje prawdziwe nawet w braku wszelkich kontaktów danego migranta ze zwykłymi więźniami, niezależnie od ich statusu karnego, a sytuację zainteresowanego można w takim przypadku zakwalifikować jedynie jako izolację częściową i względną ( 85 ).

131. Można zatem przyjąć ścisłą wykładnię art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 i zawartego w nim obowiązku oddzielenia, opartą na takim znaczeniu pojęcia „zwykłych więźniów”, że obejmuje ono osoby skazane i tymczasowo aresztowane, bez stworzenia zagrożenia dla konieczności poszanowania praw podstawowych migranta osadzonego w oczekiwaniu na wydalenie, z zastrzeżeniem oceny kumulatywnych skutków warunków pozbawienia wolności.

132. Wydaje mi się jednak, że takie rozumowanie jest zbyt teoretyczne i cechuje się nadmierną sztywnością, w tym znaczeniu, że prowadzi do systemu funkcjonującego w sposób czysto mechaniczny, w oderwaniu od dokładnego zbadania każdej sytuacji indywidualnej, którego żąda jednak zasada proporcjonalności i który jest systematycznie wymagany przez Trybunał w ramach wykładni przepisów dyrektywy 2008/115. W tym względzie przykład sporu w postępowaniu głównym szczególnie dobrze wyjaśnia, jak mi się wydaje, ów schemat, który może prowadzić do rozwiązań zbliżonych do absurdu, ponieważ stwierdzenie istnienia nawet tylko tymczasowego kontaktu z osadzonym odpowiedzialnym za roznoszenie posiłków do cel wystarcza do ustalenia naruszenia obowiązku oddzielenia. Zbyt wąsko rozumiany obowiązek oddzielenia prowadzi do niemożności jakiegokolwiek kontaktu, nawet okazyjnego, co w praktyce jest nie do utrzymania.

133. Ponadto odizolowanie migranta, nawet częściowe i polegające wyłącznie na zakazie kontaktu ze zwykłymi więźniami jako całością, z natury rzeczy pozbawia zainteresowanego dostępu do działalności sportowej, kulturalnej i pracy zarobkowej, które są oferowane w sposób grupowy pozostałym osadzonym, co nadaje charakter represyjny środkowi, który miał być takiego charakteru całkowicie pozbawiony, i powoduje nieuzasadnioną dyskryminację migranta pod względem warunków pobytu w zakładzie karnym ( 86 ).

134. W konsekwencji należy szukać właściwej równowagi między koniecznością uniknięcia wszelkiego ryzyka dyskryminacyjnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania migrantów podlegających detencji w zakładzie karnym a koniecznością zapewnienia, zgodnie z brzmieniem art. 16 dyrektywy 2008/115, oddzielenia tych migrantów od zwykłych więźniów w celu zagwarantowania ochrony nietykalności fizycznej i psychicznej rzeczonych migrantów, a także, w przypadku migrantów stanowiących zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, ochrony nietykalności osadzonych i personelu nadzorczego. Pogodzenie tych wartości, trudne w praktyce, może moim zdaniem opierać się na dwóch elementach.

135. Pierwszy z nich polega na uznaniu, że pojęcie „zwykłych więźniów” należy interpretować sposób wykluczający osoby podlegające aresztowi tymczasowemu, objęte domniemaniem niewinności. Drugi polega na systematycznej detencji migrantów w celach pojedynczych, przy czym kontakty z osobami aresztowanymi tymczasowo mogą być dozwolone w ramach wspomnianych zajęć grupowych i są dostosowywane przez kierownictwo zakładu posiadające pełną znajomość rzeczywistej codziennej sytuacji penitencjarnej, z uwzględnieniem powodu umieszczenia, zamierzonego celu oraz osobowości i zachowań danego migranta. Wydaje mi się, że to rozwiązanie jest możliwe w teorii i pożądane w praktyce.

3) W przedmiocie prawa do wolności i skutecznego środka prawnego

136. Na wstępie należy zauważyć, że art. 16 dyrektywy 2008/115 nie wspomina o wydaniu szczególnej decyzji w sprawie detencji migranta oczekującego na wydalenie poprzez umieszczenie go w zakładzie karnym. Ponieważ w rzeczywistości chodzi tu o szczególny sposób wykonania środka detencyjnego, należy – w świetle ogólnej systematyki dyrektywy 2008/115, którą należy mieć na względzie dla celów wykładni przepisów tej dyrektywy ( 87 ) – odwołać się do art. 15 tego aktu.

137. Artykuł 15 dyrektywy 2008/115 ustanawia rygorystyczne warunki materialnoprawne umieszczenia i przetrzymania w ośrodku detencyjnym, a także określa kontrolę sądową związaną z przyjęciem tych środków.

138. Z art. 15 dyrektywy 2008/115 wynika, że decyzja o zastosowaniu środka detencyjnego wydawana jest przez organy administracyjne lub sądowe, przy czym państwa członkowskie są zobowiązane albo do zapewnienia kontroli sądowej, w trybie przyspieszonym, zgodności z prawem środka detencyjnego, najszybciej jak to możliwe po jego zastosowaniu, albo do przyznania danemu obywatelowi państwa trzeciego prawa do wszczęcia postępowania w celu poddania kontroli sądowej, w trybie przyspieszonym, zgodności z prawem środka detencyjnego, najszybciej jak to możliwe po jego zastosowaniu, a jeżeli zastosowanie środka detencyjnego jest niezgodne z prawem, dany obywatel zostaje natychmiast zwolniony.

139. Niezależnie od tego, czy decyzję o zastosowaniu środka detencyjnego wydał organ administracyjny, czy sądowy, środek ten na mocy art. 15 ust. 3 dyrektywy 2008/115 podlega kontroli w rozsądnych odstępach czasu na wniosek obywatela lub z urzędu, przy czym w przypadku przedłużonych okresów pobytu w ośrodku detencyjnym przewidziano nadzór ze strony organu sądowego. W tym względzie Trybunał orzekł, że kontrola każdego przedłużenia okresu stosowania środka detencyjnego wobec obywatela państwa trzeciego podlega nadzorowi organu sądowego, który ma obowiązek, jeśli orzeka w przedmiocie możliwości przedłużenia okresu stosowania pierwotnego środka detencyjnego, przystąpić do kontroli tego środka, nawet jeśli kontrola nie była wyraźnie żądana przez organ, który wystąpił do sądu, i nawet jeśli zastosowanie środka detencyjnego względem danego obywatela zostało już poddane kontroli przez organ, który zarządził pierwotny środek detencyjny ( 88 ).

140. Należy przypomnieć, że wykładni dyrektywy 2008/115 należy dokonywać, jak wynika z jej motywu 24 i z jej art. 1, z poszanowaniem praw podstawowych i zasad uznanych w szczególności w karcie. W szczególności właściwości przewidzianych w art. 15 dyrektywy 2008/115 środków odwoławczych od decyzji związanych z detencją należy określić zgodnie z art. 6 karty, dotyczącym przysługującego każdej osobie prawa do wolności, i art. 47 karty, zgodnie z którym każdy, czyje prawa i wolności zagwarantowane przez prawo Unii zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka prawnego przed sądem, zgodnie z warunkami przewidzianymi w rzeczonym artykule ( 89 ).

141. Należy zatem stwierdzić, że organ sądowy orzekający w przedmiocie wniosku o zastosowanie lub przedłużenie środka detencyjnego wykonywanego w zakładzie karnym z powodu zagrożenia porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego ze strony danego migranta musi być w stanie orzec w przedmiocie wszystkich elementów stanu faktycznego i elementów prawnych, które są istotne dla ustalenia, czy żądany środek jest uzasadniony w świetle wymogów opisanych w art. 15 dyrektywy 2008/115 oraz wymogów odnoszących się do dowodu na istnienie rzeczywistego, aktualnego i dostatecznie poważnego zagrożenia godzącego w podstawowy interes społeczny lub bezpieczeństwo wewnętrzne lub zewnętrzne danego państwa członkowskiego ( 90 ).

142. Jeżeli środek detencyjny nie był zasadny lub nie jest już uzasadniony w świetle tych wymogów, właściwy organ sądowy musi być w stanie zastąpić własną decyzją decyzję organu administracyjnego bądź, w danym wypadku, orzeczenie organu sądowego zarządzające pierwotny środek detencyjny i orzec w przedmiocie możliwości zarządzenia zastępczego środka względnie zwolnienia danego obywatela. W tym celu organ sądowy musi być w stanie wziąć pod uwagę zarówno elementy stanu faktycznego i dowody przedstawione przez organ administracyjny, który zarządził zastosowanie pierwotnego środka detencyjnego, jak i wszelkie ewentualne uwagi danego obywatela państwa trzeciego. Ponadto musi on być w stanie ustalić każdy inny element istotny dla wydania przezeń orzeczenia, na wypadek gdyby uznał to za konieczne. Wynika z tego, że kompetencje organu sądowego w ramach kontroli nie mogą w żadnym przypadku zostać ograniczone do samych tylko elementów przedstawionych przez dany organ administracyjny ( 91 ).

143. Wszelka inna wykładnia art. 15 dyrektywy 2008/115 skutkowałaby pozbawieniem zarówno przepisów ust. 1, 2, 4 i 6 tego artykułu, jak i art. 16 ust. 1 ich skuteczności (effet utile) i pozbawiałaby wymaganą przez art. 15 tej dyrektywy kontrolę sądową jej istoty, uniemożliwiając również realizację celów, do których osiągnięcia dąży ta dyrektywa ( 92 ).

144. Ponadto przepisy art. 15 dyrektywy 2008/1159 należy interpretować nie tylko w świetle art. 6 i 47 karty, lecz także postanowień EKPC, do których karta się odnosi, przy czym odpowiadającymi im prawami są w niniejszym przypadku prawa zapisane w art. 5 EKPC, dotyczącym prawa do wolności i bezpieczeństwa, oraz w art. 6 i 13 EKPC, dotyczących prawa do rzetelnego procesu i prawa do skutecznego środka prawnego ( 93 ).

145. W tym kontekście należy stwierdzić, że wniosek o indywidualną kontrolę złożony przez zainteresowanego migranta, przewidziany w art. 15 ust. 3 zdanie pierwsze dyrektywy 2008/115, powinien – w celu zapewnienia poszanowania wymogów wynikających z art. 6 i 47 karty – umożliwić zbadanie, w krótkim terminie i niezależnie od braku upływu terminu kontroli środka detencyjnego z urzędu, warunków pozbawienia wolności zainteresowanego w celu przeanalizowania ewentualnego naruszenia jego godności, sprzecznie z art. 1–4 karty w związku z art. 3 EKPC.

146. Do sądu odsyłającego należy dokonanie niezbędnej weryfikacji przestrzegania gwarancji minimalnych przewidzianych w dyrektywie 2008/115 oraz praw podstawowych obywatela państwa trzeciego podlegającego detencji w zakładzie karnym w świetle przedstawionych powyżej wskazówek.

147. W tym względzie z postanowienia odsyłającego i odpowiedzi rządu niemieckiego wynika, że decyzje o zastosowaniu środka detencyjnego i o przedłużeniu jego stosowania są wydawane co do zasady przez sąd, a zainteresowany migrant ma możliwość zaskarżenia tych decyzji sądowych. Ponadto wskazano, że maksymalny okres stosowania pierwotnego środka detencyjnego wynosi sześć miesięcy, z możliwością przedłużenia o maksymalny okres 12 miesięcy. Rząd niemiecki, zapytany o szczegółowe zasady kontroli sądowej, stwierdził, że decyzję nakazującą lub przedłużającą pozbawienie wolności uchyla się z urzędu przed upływem wyznaczonego terminu, w przypadku gdy powód pozbawienia wolności ustał, przy czym o uchylenie pozbawienia wolności może również wnieść zainteresowany lub organ, a sąd orzeka w przedmiocie tego wniosku w drodze postanowienia podlegającego zaskarżeniu.

148. Należy stwierdzić, że akta przedłożone Trybunałowi nie są wystarczająco poparte dowodami, aby można było precyzyjnie określić tryb procesowy dotyczący środków odwoławczych, które może wnieść zainteresowany obywatel państwa trzeciego, i na tej podstawie dostarczyć sądowi odsyłającemu dokładniejszych wskazówek.

V. Wnioski

149. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytanie prejudycjalne przedstawione przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy) Trybunał odpowiedział w następujący sposób: Artykuł 16 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich w związku z art. 15 wspomnianej dyrektywy oraz w świetle art. 1–4, 6 i 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu pozwalającemu na wykonanie środka detencyjnego poprzez umieszczenie w zakładzie karnym obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie, stanowiącego rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie godzące w podstawowy interes społeczny lub bezpieczeństwo wewnętrzne lub zewnętrzne danego państwa członkowskiego – co powinien zweryfikować właściwy organ krajowy – z zastrzeżeniem zakazu kontaktu z więźniami skazanymi. Do właściwego organu krajowego rozpoznającego środek odwoławczy od decyzji o zastosowaniu środka detencyjnego lub przedłużeniu jego stosowania wobec obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie poprzez umieszczenie w zakładzie karnym należy również zweryfikowanie w sposób konkretny i dokładny warunków pozbawienia wolności tego obywatela w celu upewnienia się co do poszanowania zarówno zasady skuteczności i zasady proporcjonalności, jak i gwarancji minimalnych przewidzianych w art. 16 dyrektywy 2008/115, a także praw podstawowych tego obywatela, zapisanych w art. 1–4, 6 i 47 karty praw podstawowych.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Dz.U. 2008, L 348, s. 98.

( 3 ) Paragraf 58a ust. 1 AufenthG stanowi: „Na podstawie prognozy opartej na faktach dotyczącej zapobieżenia szczególnemu zagrożeniu dla bezpieczeństwa Republiki Federalnej Niemiec lub zagrożeniu terrorystycznemu najwyższy organ kraju związkowego może wydać decyzję o wykonaniu wydalenia wobec cudzoziemca bez wcześniejszej decyzji o wydaleniu. Decyzja o wykonaniu wydalenia jest natychmiast wykonalna, ostrzeżenie o wykonaniu wydalenia nie jest wymagane”.

( 4 ) W postanowieniu odsyłającym nie sprecyzowano, czy wcześniej lub jednocześnie wydano inną decyzję, dotyczącą konkretnie umieszczenia zainteresowanego w ośrodku detencyjnym w świetle przesłanek przewidzianych w art. 15 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy 2008/115, czy też sama rzeczona decyzja Amtsgericht (sądu rejonowego) z dnia 18 sierpnia 2017 r. dotyczyła zarówno umieszczenia w ośrodku, jak i określenia konkretnego sposobu wykonania tego środka, a mianowicie pozbawienia wolności danego migranta w oparciu o odrębne uzasadnienie. Bezsporne jest, że § 62a ust. 1 AufenthG, na którym opiera się kwestionowana decyzja, nie uwzględnia przesłanek umieszczenia w ośrodku detencyjnym ustanowionych w art. 15 dyrektywy 2008/115. W każdym wypadku pragnę zauważyć, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy nie określonych w tym artykule przesłanek zastosowania środka detencyjnego, lecz warunków wykonania środka detencyjnego określonych w art. 16 tej dyrektywy. Chciałbym wreszcie wskazać, że wniosek dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 września 2018 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich [COM(2018) 634 final], obecnie w toku, przewiduje nową przyczynę umieszczenia w ośrodku detencyjnym, mianowicie sytuację obywatela państwa trzeciego, który stanowi zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego.

( 5 ) Sąd odsyłający używa sformułowania „Strafgefangenen”, o którym mowa w § 62a ust. 1 AufenthG, które oznacza, co do zasady, osadzenie osób skazanych na karę pozbawienia wolności na podstawie prawomocnego wyroku, w przeciwieństwie do sformułowania „Untersuchungsgefangene”, odpowiadającego aresztowi tymczasowemu.

( 6 ) Wyrok z dnia 19 czerwca 2018 r., Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, pkt 31).

( 7 ) Punkt 7 uwag rządu niemieckiego.

( 8 ) Wyrok z dnia 19 czerwca 2018 r., Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, pkt 34).

( 9 ) W sprawie, w której zapadł wyrok z dnia 17 lipca 2014 r., Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096), okoliczności faktyczne i prawne były analogiczne do niniejszej sprawy, ponieważ chodziło o obywatelkę państwa trzeciego, która w ramach środka detencyjnego została umieszczona w zakładzie karnym w Niemczech na podstawie § 62 ust. 1 AufenthG, w brzmieniu mającym wówczas zastosowanie, a następnie wydalona do Wietnamu. Po jej wydaleniu Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości) zwrócił się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni art. 16 dyrektywy 2008/115, przy czym ww. wyrok wskazywał, że powództwo wniesione do Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) zmierzało do stwierdzenia, że prawa osoby objętej środkiem detencyjnym zostały naruszone przez postanowienia dotyczące przedłużenia jej umieszczenia w zakładzie karnym. W pkt 10 rzeczonego wyroku stwierdzono: „Zdaniem Bundesgerichtshof [federalnego trybunału sprawiedliwości] w obliczu ingerencji w szczególnie istotne prawo podstawowe środki prawne przeciw pozbawieniu wolności pozostają dopuszczalne również po jego wykonaniu, gdyż objęta nim osoba ma podlegający ochronie interes w stwierdzeniu, że środek pozbawienia wolności był niezgodny z prawem, nawet po tym, gdy zostanie on już wykonany”. Chociaż to ostatnie wyjaśnienie nie figuruje w postanowieniu odsyłającym, z pewnością leży ono u podstaw rozważań Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości) na temat dopuszczalności odwołania w naszej sprawie.

( 10 ) Tytuł ten zawiera także art. 72 TFUE, zgodnie z którym „tytuł [ten] nie narusza wykonywania przez państwa członkowskie obowiązków dotyczących utrzymania porządku publicznego i ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego”.

( 11 ) Zobacz analogicznie wyrok z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 32).

( 12 ) Wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, pkt 48).

( 13 ) Wyrok z dnia 15 grudnia 2009 r., Komisja/Dania (C‑461/05, EU:C:2009:783, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 14 ) Przepisy te umożliwiają wydanie decyzji nakazującej powrót w odniesieniu do obywateli państw trzecich przebywających nielegalnie, lecz posiadających ważny dokument pobytowy lub zezwolenie na pobyt wydane przez inne państwo członkowskie (art. 6 ust. 2 dyrektywy 2008/115), brak wyznaczenia terminu dobrowolnego wyjazdu lub jego skrócenie poniżej siedmiu dni (art. 7 ust. 4 dyrektywy 2008/115), brak wydania zakazu wjazdu lub wydłużenie okresu jego obowiązywania (art. 11 ust. 2 i 3 dyrektywy 2008/115) oraz ograniczenie uzasadnienia faktycznego decyzji nakazujących powrót, zakazujących wjazdu i nakazujących wydalenie (art. 12 ust. 1 dyrektywy 2008/115).

( 15 ) Zobacz opinia rzecznik generalnej E. Sharpston w sprawach Komisja/Polska (Tymczasowy mechanizm relokacji osób ubiegających się o ochronę międzynarodową), Komisja/Węgry (Tymczasowy mechanizm relokacji wnioskodawców ubiegających się o ochronę międzynarodową) i Komisja/Republika Czeska (Tymczasowy mechanizm relokacji wnioskodawców ubiegających się o ochronę międzynarodową) (C‑715/17, C‑718/17 i C‑719/17, EU:C:2019:917, pkt 212). W opinii tej (pkt 202–223) słusznie wskazano, że „art. 72 TFUE w oczywisty sposób służy przypomnieniu prawodawcy Unii o konieczności ustanowienia w aktach prawa wtórnego przyjętych na mocy tytułu V odpowiednich przepisów umożliwiających państwom członkowskim wykonywanie tych zadań”, lecz że w ramach wykonywania tych zadań w danej dziedzinie państwa te muszą przestrzegać zasad prawa Unii.

( 16 ) Wyrok z dnia 15 grudnia 2009 r., Komisja/Dania (C‑461/05, EU:C:2009:783, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 17 ) Wyrok z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 54, 55).

( 18 ) Wyrok z dnia 6 grudnia 2011 r., Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, pkt 43).

( 19 ) Wyrok z dnia 10 września 2014 r., Ben Alaya (C‑491/13, EU:C:2014:2187, pkt 22 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 20 ) Trybunał miał już okazję wypowiedzieć się dwukrotnie w przedmiocie wykładni art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 w odniesieniu do szczegółowych warunków stosowania środka detencyjnego przewidzianych w prawie niemieckim, przy czym trzeba pamiętać, że przepisy będące przedmiotem niniejszej sprawy zostały wprowadzone dopiero po wydaniu tamtych rozstrzygnięć. W wyroku z dnia 17 lipca 2014 r., Bero i Bouzalmate (C‑473/13 i C‑514/13, EU:C:2014:2095) Trybunał orzekł, że państwo członkowskie o strukturze federalnej ma obowiązek wykonywania środków detencyjnych co do zasady w ośrodkach detencyjnych, nawet w braku takich ośrodków we właściwym kraju związkowym. W wyroku z dnia 17 lipca 2014 r., Pham (C‑474/13, EU:C:2014:2096) Trybunał uznał, że uregulowanie krajowe przewidujące umieszczenie nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich w zakładzie karnym ze zwykłymi więźniami jest niezgodne z dyrektywą 2008/115 i że zgoda tych obywateli na takie ich umieszczenie nie ma w tym względzie znaczenia.

( 21 ) Wyrok z dnia 17 lipca 2014 r., Bero i Bouzalmate (C‑473/13 i C‑514/13, EU:C:2014:2095, pkt 25).

( 22 ) Wyrok z dnia 17 lipca 2014 r., Bero i Bouzalmate (C‑473/13 i C‑514/13, EU:C:2014:2095, pkt 26).

( 23 ) Wersja art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115 w języku niemieckim wyjaśnia w sposób oczywisty argumentację rządu niemieckiego (pkt 10–13 uwag), zgodnie z którą rozpatrywane uregulowanie krajowe nie wchodzi w zakres wyjątku przewidzianego w art. 16 ust. 1 zdanie drugie tej dyrektywy, ponieważ omawiane zagadnienie nie dotyczy braku ośrodka detencyjnego, czyli przypadku niemożności, lecz stanowi zgodny z prawem wyjątek od zasady ustanowionej w art. 16 ust. 1 zdanie pierwsze tej dyrektywy. Argumentacja ta nie uwzględnia systematyki, a zatem znaczenia wspomnianego przepisu, który ustanawia zasadę i wyjątek od niej, nierozerwalnie ze sobą połączone, odpowiednio, w pierwszym i drugim zdaniu art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115, zatem zgodność z nimi rozpatrywanych przepisów krajowych musi być oceniana w świetle brzmienia zdania drugiego tego artykułu.

( 24 ) Wyrok z dnia 17 lipca 1997 r., Ferriere Nord/Komisja (C‑219/95 P, EU:C:1997:375, pkt 15).

( 25 ) Wyrok z dnia 3 kwietnia 2008 r., Endendijk (C‑187/07, EU:C:2008:197).

( 26 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, pkt 61).

( 27 ) Wyrok z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 34).

( 28 ) Wyrok z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 41, 42).

( 29 ) Wyrok z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 40).

( 30 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, pkt 62).

( 31 ) Wyrok z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 39).

( 32 ) Opinia rzecznika generalnego Y. Bota w sprawach Bero i Bouzalmate (C‑473/13, C‑474/13 i C‑514/13, EU:C:2014:295).

( 33 ) Artykuł 17 ust. 2 dyrektywy 2008/115 przewiduje, że rodzinom oczekującym w ośrodku detencyjnym na wydalenie zapewnia się pobyt w oddzielnych pomieszczeniach, gwarantujących odpowiedni poziom prywatności.

( 34 ) COM(2005) 391 wersja ostateczna.

( 35 ) Dz.U. 2017, L 339, s. 83.

( 36 ) Wyrok z dnia 12 grudnia 2019 r., E.P. (Zagrożenie dla porządku publicznego) (C‑380/18, EU:C:2019:1071, pkt 29, 30).

( 37 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 23 listopada 2010 r., Tsakouridis (C‑145/09, EU:C:2010:708, pkt 43, 44); z dnia 15 lutego 2016 r., N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, pkt 65, 66); a także wyrok z dnia 2 maja 2018 r., K. i H.F. (Prawo pobytu i zarzuty zbrodni wojennych) (C‑331/16 i C‑366/16, EU:C:2018:296, pkt 42).

( 38 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 23 listopada 2010 r., Tsakouridis (C‑145/09, EU:C:2010:708, pkt 45, 46).

( 39 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 26 listopada 2002 r., Oteiza Olazabal (C‑100/01, EU:C:2002:712, pkt 35).

( 40 ) Wyrok z dnia 15 lutego 2016 r., N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, pkt 67), dotyczący art. 8 ust. 3 akapit pierwszy lit. e) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/33/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie ustanowienia norm dotyczących przyjmowania wnioskodawców ubiegających się o ochronę międzynarodową (Dz.U. 2013, L 180, s. 96).

( 41 ) Dz.U. 2004, L 375, s. 12.

( 42 ) Wyrok z dnia 12 grudnia 2019 r., E.P. (Zagrożenie dla porządku publicznego) (C‑380/18, EU:C:2019:1071, pkt 31–33).

( 43 ) Wyrok z dnia 5 czerwca 2014 r., Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, pkt 39).

( 44 ) Wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Zh. i O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 45 ) Wyroki: z dnia 19 czerwca 2018 r., Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, pkt 48); z dnia 15 lutego 2016 r., N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, pkt 75 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 46 ) Wyrok z dnia 17 lipca 2014 r., Bero i Bouzalmate (C‑473/13 i C‑514/13, EU:C:2014:2095, pkt 25).

( 47 ) Wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Zh. i O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, pkt 51, 52).

( 48 ) Wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Zh. i O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, pkt 51, 52, 59, 61).

( 49 ) O ile wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie zawiera wyjaśnień co do uzasadnienia decyzji Amtsgericht (sądu rejonowego) z dnia 18 sierpnia 2017 r. nakazującej wykonanie wobec WM środka detencyjnego poprzez umieszczenie w zakładzie karnym, o tyle nie ma żadnych wątpliwości, że sytuacja opisana w pkt 10–12 niniejszej opinii została uwzględniona jako podstawa stwierdzenia poważnego zagrożenia dla życia lub zdrowia osób trzecich lub istotnych interesów bezpieczeństwa wewnętrznego w rozumieniu § 62a ust. 1 AufenthG. W odpowiedzi rządu niemieckiego na wezwanie do udzielenia informacji jest mowa o tym, że od dnia 15 sierpnia do dnia 26 września 2016 r. WM odbył pozostałą część zastępczej kary pozbawienia wolności w wymiarze 43 dni wymierzonej za umyślne uszkodzenie ciała, które to skazanie nie zostało opisane w postanowieniu odsyłającym i, jak się wydaje, nie zostało wzięte pod uwagę w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji.

( 50 ) W wyroku z dnia 24 czerwca 2015 r., T. (C‑373/13, EU:C:2015:413) Trybunał orzekł, że sama okoliczność, iż uchodźca wspierał organizację terrorystyczną, nie może skutkować automatycznie uchyleniem jego d