OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

VERICY TRSTENJAK

przedstawiona w dniu 28 września 2010 r.( ).

Sprawa C‑241/09

Fluxys SA

przeciwko

Commission de régulation de l’électricité et du gaz (CREG)

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Cour d’appel de Bruxelles (Belgia)]

Polityka energetyczna – Rynek wewnętrzny gazu ziemnego – Dyrektywa 2003/55/WE – Rozporządzenie (WE) nr 1775/2005 – Wyjątek w przypadku kontraktów historycznych – Zasada „niedyskryminacyjnego dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego” – Ustawodawstwo krajowe ustanawiające dwa odrębne systemy, jeden dla przesyłu, drugi dla tranzytu gazu – Sytuacje porównywalne – Istotne kryteria, które mogą uzasadnić odmienne traktowanie – Uogólnienie oparte na rozróżnieniu między przesyłem a tranzytem gazu

I – Wprowadzenie

1. W niniejszym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 234 WE( ) Cour d’appel de Bruxelles (Belgia) zadaje pytanie, czy przepisy dyrektywy 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 98/30/WE( ) oraz rozporządzenia (WE) nr 1775/2005 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 września 2005 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego( ) stoją na przeszkodzie ustawodawstwu krajowemu, które w zakresie uregulowań taryf przesyłowych gazu ziemnego przewiduje dwa odrębne systemy, jeden dla gazu ziemnego dystrybuowanego lub dostarczanego w Belgii (zwany dalej „przesyłem”) oraz drugi dla gazu ziemnego z miejscem przeznaczenia znajdującym się poza terytorium Belgii (zwany dalej „tranzytem”).

II – Ramy prawne

A – Prawo wspólnotowe( )

2. Dyrektywa Rady 91/296/EWG z dnia 31 maja 1991 r. w sprawie przesyłu gazu ziemnego poprzez sieci( ) miała na celu zwiększenie wymiany gazu ziemnego przesyłanego pomiędzy sieciami wysokociśnieniowych gazociągów krajów europejskich. Dyrektywa ta zawierała „obowiązek przesyłu” gazu ziemnego poprzez sieć gazową. Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy 91/296 podawał następującą definicję przesyłu:

„Każda transakcja na przesył gazu ziemnego dotyczy przesyłu gazu pomiędzy sieciami, do celów niniejszej dyrektywy i bez uszczerbku dla żadnych innych umów zawartych pomiędzy Wspólnotą i państwami trzecimi, jeśli spełnione zostaną następujące warunki:

a) przesył gazu ziemnego odbywa się przy udziale spółek odpowiedzialnych w każdym z państw członkowskich za wysokociśnieniową sieć gazową, z wyjątkiem sieci doprowadzającej na terytorium państwa członkowskiego, partycypującego w efektywnej obsłudze połączeń sieci;

b) pochodzenie lub miejsce przeznaczenia sieci znajduje się na terytorium Wspólnoty;

c) transport odbywa się przez co najmniej jedną wewnętrzną granicę na terenie Wspólnoty”.

3. Dyrektywa 98/30/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. dotycząca wspólnych zasad w odniesieniu do rynku wewnętrznego gazu ziemnego( ) określała zasady organizacji i działania sektora gazu ziemnego, dostępu do rynku i użytkowania sieci, jak również kryteria i procedury stosowane w przypadku udzielania zezwoleń na transport, dystrybucję, dostawy i magazynowanie gazu ziemnego. Dyrektywa ta ustanawiała regulowany dostęp między innymi w odniesieniu do infrastruktury przesyłowej.

4. Dyrektywa 2003/55 zawiera wspólne zasady w odniesieniu do rynku wewnętrznego gazu ziemnego, które mają zastosowanie ratione temporis do sporu przed sądem odsyłającym. Motywy 2, 6–8, 16, 22 oraz 31 tej dyrektywy mają następujące brzmienie:

„(2) Doświadczenie uzyskane podczas wdrażania [dyrektywy 98/30] pokazuje korzyści płynące z wewnętrznego rynku gazu w wyniku wzrostu wydajności, obniżek cen, wyższych standardów usług i wzrostu konkurencyjności. Jednakże nadal istnieją istotne niedociągnięcia, a także możliwości poprawy funkcjonowania pozostałych segmentów rynku i potrzebne są konkretne postanowienia w celu zapewnienia równych warunków działania i w celu zmniejszenia ryzyka rynkowej dominacji i rabunkowych zachowań, zagwarantowania niedyskryminacyjnych taryf przesyłowych i dystrybucyjnych poprzez zapewnienie dostępu do sieci na podstawie taryf opublikowanych przed ich wejściem w życie i zapewnienie ochrony praw drobnych i słabych ekonomicznie odbiorców.

[…]

(6) Główne przeszkody w dochodzeniu do w pełni funkcjonującego i konkurencyjnego rynku wewnętrznego wiążą się między innymi z kwestiami dostępu do sieci, dostępu do magazynowania, polityki taryfowej, współdziałania systemów i z różnymi stopniami otwarcia rynku w poszczególnych państwach członkowskich.

(7) Aby zapewnić wolną konkurencję, dostęp do sieci musi być niedyskryminacyjny, przejrzysty i uczciwie wyceniony.

(8) W celu ukończenia tworzenia wewnętrznego rynku gazu ziemnego niezmiernie ważny jest niedyskryminacyjny dostęp do sieci operatorów systemu przesyłowego i dystrybucyjnego. Operator systemu przesyłowego lub dystrybucyjnego może składać się z jednego lub więcej przedsiębiorstw.

[…]

(16) Krajowe urzędy regulacji powinny mieć prawo ustalania albo zatwierdzania taryf lub metodologii kalkulacji taryf, na podstawie propozycji operatora systemu przesyłowego albo operatora(–ów) systemu dystrybucyjnego, bądź operatora [skroplonego gazu ziemnego (LNG)], albo na podstawie wniosku uzgodnionego między tym(–i) operatorem (–ami) i użytkownikami sieci. Podczas realizacji tych zadań krajowe urzędy regulacji powinny zapewnić, aby taryfy przesyłowe i dystrybucyjne były niedyskryminacyjne i odzwierciedlające koszty, oraz powinny uwzględniać długoterminowe marginalne, uniknięte koszty sieci, pochodzące z zastosowania zarządzania popytem.

[…]

(22) Dalsze działania powinny być podjęte w celu zapewnienia przejrzystych i niedyskryminacyjnych taryf za dostęp do transportu. Taryfy te powinny być stosowane wobec wszystkich użytkowników na niedyskryminacyjnych zasadach. W sytuacji gdy instalacje magazynowe, pojemności magazynowe gazociągów lub instalacje pomocnicze funkcjonują na wystarczająco konkurencyjnym rynku, dostęp mógłby być przyznawany na podstawie przejrzystych i niedyskryminujących mechanizmów rynkowych.

[…]

(31) W świetle doświadczeń zebranych podczas obowiązywania dyrektywy Rady 91/296 [...] należy przyjąć środki w celu zapewnienia jednolitych i niedyskryminacyjnych warunków dostępu do sieci przesyłowej, łącznie z transgranicznymi przepływami gazu pomiędzy państwami członkowskimi. W celu zapewnienia jednolitości w traktowaniu dostępu do sieci gazowych, również w przypadku tranzytu, ta dyrektywa powinna być uchylona. Uchylenie dyrektywy 91/296[...] nie powinno stanowić w przyszłości przeszkody dla zawierania kontraktów długoterminowych”.

5. Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 2003/55 przewiduje:

„Niniejsza dyrektywa ustala wspólne zasady przesyłu, dystrybucji, dostaw i magazynowania gazu ziemnego. Określa przepisy dotyczące organizacji i działania sektora gazu ziemnego, dostępu do rynku, kryteria i procedury stosowane w udzielaniu zezwoleń na przesył, dystrybucję, dostawy i magazynowanie gazu ziemnego oraz na eksploatację systemów”.

6. W art. 2 pkt 3 dyrektywa ta określa pojęcie „przesyłu” jako „transport gazu ziemnego siecią gazociągów wysokociśnieniowych z wyłączeniem sieci gazociągów kopalnianych, w celu dostarczenia go odbiorcom, ale nie oznacza dostaw”.

7. Artykuł 3 ust. 3 i 4 dyrektywy 2003/55 stanowi:

„3. Państwa członkowskie przyjmują odpowiednie środki w celu ochrony odbiorców końcowych i zapewniają wysoki stopień ochrony konsumenta, a w szczególności zapewniają odpowiednie środki ochrony słabych ekonomicznie odbiorców, włączając w to odpowiednie środki chroniące ich przed odłączeniem. W tym kontekście mogą przyjąć odpowiednie środki w celu ochrony odległych odbiorców, podłączonych do systemu gazowego. Państwa członkowskie mogą wyznaczyć dostawcę »z urzędu« dla odbiorców podłączonych do sieci gazowej. Powinny one zapewnić wysoki stopień ochrony odbiorcy, w szczególności odnoszący się do przejrzystości ogólnych zasad i warunków kontraktowych, ogólnych informacji i zasad rozstrzygania sporów. Państwa członkowskie powinny upewnić się, że uprawniony odbiorca ma realną możliwość zmiany dostawcy. W odniesieniu przynajmniej do odbiorców będących gospodarstwami domowymi są to środki wyszczególnione w załączniku A.

4. Państwa członkowskie powinny wdrożyć odpowiednie środki w celu realizacji spójnych celów społecznych i ekonomicznych, ochrony środowiska, które mogą obejmować środki przeciwdziałające zmianom klimatycznym oraz zapewniające bezpieczeństwo dostaw. Środki te mogą obejmować w szczególności zapewnienie odpowiednich bodźców ekonomicznych, stosując, tam gdzie zachodzi potrzeba, wszystkie istniejące narzędzia krajowe i wspólnotowe dla konserwacji i remontowania oraz budowy koniecznej infrastruktury sieciowej, w tym utrzymania przepustowości połączeń systemowych”.

8. Zgodnie z art. 18 powyższej dyrektywy:

„1. Państwa członkowskie zapewniają wdrożenie systemu dostępu stron trzecich do systemu przesyłowego i dystrybucyjnego oraz do instalacji LNG na podstawie opublikowanych taryf, stosowanych dla wszystkich uprawnionych odbiorców, w tym przedsiębiorstw dostaw, oraz stosowanych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny wśród użytkowników systemu. Państwa członkowskie zapewniają, że zatwierdzenie tych taryf albo metodologii ich obliczania przez urząd regulacji, o którym mowa w art. 25 ust. 1, odbędzie się przed ich wejściem w życie oraz że te taryfy i metodologie, w przypadku gdy tylko metodologie są zatwierdzane, są publikowane przed ich wejściem w życie.

2. Operatorzy systemu przesyłowego mają dostęp do sieci innych operatorów systemu przesyłowego, jeżeli jest to konieczne dla realizacji ich zadań w związku z przesyłem transgranicznym.

3. Postanowienia niniejszej dyrektywy nie stanowią przeszkody dla zawierania kontraktów długoterminowych tak długo, jak te kontrakty są zgodne z zasadami konkurencji Wspólnoty”.

9. Artykuł 25 ust. 1 dyrektywy 2003/55 wyjaśnia:

„Państwa członkowskie wyznaczają jeden albo więcej właściwych organów spełniających funkcję urzędów regulacji. Te urzędy są w pełni niezależne od interesów przemysłu gazowniczego. Na podstawie niniejszego artykułu są one co najmniej odpowiedzialne za zagwarantowanie niedyskryminacji, realnej konkurencji i sprawnego funkcjonowania rynku […]

[...]”.

10. Zgodnie z art. 32 dyrektywy 2003/55:

„1. Dyrektywa 91/296[...] zostaje uchylona z mocą od dnia 1 lipca 2004 r., z zastrzeżeniem ważności kontraktów, o których mowa w art. 3 ust. 1 dyrektywy 91/296[...], które zachowują ważność i nadal są stosowane zgodnie z warunkami określonymi w powyższej dyrektywie.

2. Dyrektywa 98/30[…] zostaje uchylona począwszy od dnia 1 lipca 2004 r., z zastrzeżeniem ważności zobowiązań państw członkowskich dotyczących terminów transponowania i stosowania wspomnianej dyrektywy. Odniesienia dokonywane do uchylonej dyrektywy są interpretowane jako odniesienia do niniejszej dyrektywy i odczytywane zgodnie z tabelą korelacji w załączniku B”.

11. Rozporządzenie nr 1775/2005 zawiera zasady dotyczące warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego. Motywy 1, 6 i 7 tego rozporządzenia mają następujące brzmienie:

„(1) Dyrektywa 2003/55[…] wniosła istotny wkład w działania zmierzające do utworzenia wewnętrznego rynku gazu ziemnego. Aby znieść pozostałe bariery uniemożliwiające zakończenie tworzenia wewnętrznego rynku, szczególnie w odniesieniu do handlu gazem, konieczne jest obecnie wprowadzenie strukturalnych zmian w ramach prawnych. Niezbędne są dodatkowe techniczne przepisy, szczególnie dotyczące dostępu stron trzecich, zasad odnoszących się do mechanizmów alokacji zdolności przesyłowej, procedur zarządzania ograniczeniami w przesyle oraz wymogów zachowania przejrzystości.

[…]

(6) Należy określić kryteria, według których ustalane są taryfy za dostęp do sieci w celu zapewnienia, że kryteria te są w pełni zgodne z zasadą niedyskryminacyjnego dostępu do sieci i wymogami dobrze funkcjonującego rynku wewnętrznego oraz że w pełni uwzględniają one potrzebę zachowania integralności systemu i odzwierciedlają faktycznie poniesione koszty w stopniu, w jakim koszty te odpowiadają tym, jakie ponosi porównywalny pod względem skuteczności i struktury operator sieci oraz są przejrzyste, zapewniając jednocześnie odpowiedni zwrot nakładów inwestycyjnych, a w stosownych przypadkach uwzględniając analizy porównawcze taryf przeprowadzone przez urzędy regulacyjne.

(7) Przy obliczaniu taryf za dostęp do sieci należy uwzględnić faktycznie poniesione koszty w stopniu, w jakim koszty te odpowiadają tym, jakie ponosi porównywalny pod względem skuteczności i struktury operator sieci oraz są przejrzyste, jak również potrzebę zapewnienia odpowiedniego zwrotu nakładów inwestycyjnych oraz bodźców zachęcających do budowania nowej infrastruktury. W związku z tym, a w szczególności jeżeli istnieje rzeczywista konkurencja między gazociągami, właściwe będzie rozważenie przeprowadzenia analizy porównawczej taryf przez urzędy regulacyjne”.

12. Artykuł 1 ust. 1 rozporządzenia nr 1775/2005 określa jego cel w następujący sposób:

„Celem niniejszego rozporządzenia jest ustanowienie zasad dotyczących niedyskryminacyjnych warunków dostępu do systemów przesyłowych gazu ziemnego, z uwzględnieniem specyfiki rynków krajowych i regionalnych w celu zapewnienia właściwego funkcjonowania wewnętrznego rynku gazu ziemnego.

Niniejszy cel obejmuje ustalenie zharmonizowanych zasad dotyczących taryf za dostęp do sieci lub metodologii ich obliczania, stworzenie usług związanych z dostępem stron trzecich i ustalenie zharmonizowanych zasad dotyczących alokacji zdolności przesyłowej i zarządzania ograniczeniami w przesyle, określenie wymogów zachowania przejrzystości, ustalenie zasad bilansowania i opłat za niezbilansowanie oraz ułatwienie handlu zdolnościami przesyłowymi”.

13. W rozumieniu art. 2 powyższego rozporządzenia „przesył” oznacza „transport gazu ziemnego siecią składającą się głównie z gazociągów wysokociśnieniowych, inną niż sieć gazociągów kopalnianych i inną niż część wysokociśnieniowych gazociągów używanych głównie w ramach dystrybucji lokalnej gazu ziemnego, w celu dostarczenia go odbiorcom, z wyłączeniem dostawy”.

14. Artykuł 3 rozporządzenia nr 1775/2005 dotyczy taryf za dostęp do sieci. Zgodnie z tym artykułem:

„1. Taryfy lub metodologie ich obliczania stosowane przez operatorów systemów przesyłowych i zatwierdzone przez urzędy regulacji zgodnie z art. 25 ust. 2 dyrektywy 2003/55[…], […] są przejrzyste, uwzględniają potrzebę zachowania integralności systemu oraz potrzebę jego udoskonalania, odzwierciedlają faktycznie poniesione koszty w stopniu, w jakim koszty te odpowiadają tym, jakie ponosi porównywalny pod względem skuteczności i struktury operator sieci, oraz są przejrzyste, równocześnie zapewniając odpowiedni zwrot nakładów inwestycyjnych, a w uzasadnionych przypadkach uwzględniają wyniki analizy porównawczej taryf przeprowadzonej przez urzędy regulacji. Taryfy i metodologie wykorzystywane do ich obliczania stosowane są w sposób niedyskryminacyjny.

Państwa członkowskie mogą podjąć decyzję o umożliwieniu ustalania taryf z wykorzystaniem mechanizmów rynkowych, takich jak aukcje, pod warunkiem że mechanizmy te i wynikające z nich dochody są zatwierdzone przez urzędy regulacji.

Taryfy lub metodologie stosowane do ich obliczania ułatwiają efektywny handel gazem oraz konkurencję, a zarazem unikają [mają na celu unikanie] subsydiowania skrośnego pomiędzy użytkownikami sieci oraz dostarczają bodźców dla inwestycji, jak również utrzymują lub zapewniają współdziałanie sieci przesyłowych.

2. Taryfy za dostęp do sieci nie ograniczają płynności rynku oraz nie zakłócają transgranicznego handlu pomiędzy różnymi systemami przesyłowymi. W wypadku gdy różnice w strukturach taryf lub mechanizmach bilansowania utrudniałyby handel pomiędzy systemami przesyłowymi, bez względu na art. 25 ust. 2 dyrektywy 2003/55[…], operatorzy systemów przesyłowych powinni, w ścisłej współpracy z odpowiednimi władzami krajowymi, aktywnie dążyć do zachowania zbieżności struktur taryfowych i reguł dotyczących stosowania opłat, w tym odnoszących się do bilansowania”.

15. Artykuł 6 tego samego rozporządzenia stanowi:

„1. Operatorzy systemu przesyłowego podają do wiadomości publicznej szczegółowe informacje dotyczące oferowanych przez nich usług, jak również stosowanych warunków, wraz z informacjami technicznymi potrzebnymi użytkownikom sieci do uzyskania skutecznego dostępu do sieci.

2. W celu zapewnienia stosowania przejrzystych, obiektywnych i niedyskryminacyjnych taryf oraz w celu ułatwienia skutecznego wykorzystania sieci gazowej, operatorzy systemów przesyłowych lub odpowiednie władze krajowe publikują odpowiednio szczegółowe informacje na temat ustalania, metodologii obliczania i struktury taryf.

3. Każdy operator systemu przesyłowego w odniesieniu do świadczonych przez siebie usług podaje do wiadomości publicznej informacje liczbowe o technicznej, zakontraktowanej i dostępnej zdolności przesyłowej dla wszystkich właściwych punktów, łącznie z punktami wejścia i wyjścia. Informacje te powinny być podawane regularnie i z zachowaniem ciągłości, w formie znormalizowanej i przyjaznej dla użytkownika.

[…]

6. Informacje ujawniane przez operatorów systemów przesyłowych, wymagane na mocy niniejszego rozporządzenia, powinny być w każdym przypadku zrozumiałe, zawierać jasno przedstawione dane liczbowe, powinny być łatwo dostępne i podawane w sposób niedyskryminacyjny”.

16. Zgodnie z art. 16 rozporządzenia nr 1775/2005:

„Niniejsze rozporządzenie nie ma zastosowania do:

a) systemów przesyłowych gazu ziemnego znajdujących się w państwach członkowskich, na okres obowiązującego odstępstwa przyznanego zgodnie z art. 28 dyrektywy 2003/55[…]; państwa członkowskie, którym przyznano odstępstwo zgodnie z art. 28 dyrektywy 2003/55[…], mogą złożyć do Komisji wniosek o tymczasowe odstępstwo od stosowania niniejszego rozporządzenia na okres do dwóch lat od daty wygaśnięcia odstępstwa, o którym mowa w lit. a);

b) gazociągów międzysystemowych pomiędzy państwami członkowskimi i znacznego zwiększenia zdolności przesyłowej w istniejącej infrastrukturze oraz modyfikacji takiej infrastruktury, umożliwiających rozwój nowych źródeł dostaw gazu określonych w art. 22 ust. 1 i 2 dyrektywy 2003/55[…], które są wyłączone ze stosowania wymogów art. 18, 19, 20 oraz 25 ust. 2, 3 i 4 tej dyrektywy tak długo, jak są one wyłączone ze stosowania przepisów, o których mowa w niniejszej literze; lub

c) systemów przesyłowych gazu ziemnego, którym przyznano odstępstwo zgodnie z art. 27 dyrektywy 2003/55[...]”.

B – Prawo krajowe

17. Przepisy dotyczące przesyłu gazu ziemnego w prawie belgijskim opierają się na loi du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisation (ustawie z dnia 12 kwietnia 1965 r. o przesyle rurociągowym produktów gazowych i innych, zwanej dalej „ustawą o gazie”). Ustawa ta została zmieniona w szczególności ustawą z dnia 1 czerwca 2005 r. transponującą dyrektywę 2003/55 do prawa belgijskiego (zwaną dalej „ustawą o gazie z 2005 r.”) oraz przez późniejsze ustawy( ).

1. Ustawa o gazie z 2005 r.

18. Artykuł 1 pkt 7 i 7a ustawy o gazie w wersji wynikającej z ustawy o gazie z 2005 r. zawiera następujące definicje:

– „przesył gazu”: przesył gazu za pomocą urządzeń przesyłowych w celu dostarczenia go odbiorcom, z wyłączeniem dostawy;

– „tranzyt”: działalność polegająca na przesyle gazu ziemnego, z wyłączeniem dystrybucji i dostaw gazu ziemnego na terytorium belgijskim.

19. Rozdział IVb ustawy o gazie z 2005 r., zatytułowany „Dostęp do sieci przesyłowych gazu ziemnego oraz do instalacji magazynowania gazu ziemnego i LNG”, jest poświęcony dostępowi do sieci przesyłowej gazu ziemnego. Reguluje on aspekty taryfowe dostępu do sieci przesyłowej gazu ziemnego oraz zasady mające zastosowanie do określenia cen w odniesieniu do różnych związanych z tym usług.

20. Artykuł 15/5 ustawy o gazie z 2005 r. stanowi:

„Odbiorcy i posiadacze zezwolenia na dostarczanie mogą mieć dostęp do każdej sieci przesyłowej gazu ziemnego, instalacji magazynowania gazu ziemnego i LNG na podstawie taryf ustalonych zgodnie przepisami art. 15/5a i zatwierdzonych przez [CREG]”( ).

21. Artykuł 15/5a §§ 1 i 2 ustawy o gazie z 2005 r. przewiduje:

„§ 1. Operator sieci przesyłowej gazu ziemnego, operator instalacji magazynowania gazu ziemnego i operator instalacji LNG określają indywidualnie całkowity dochód niezbędny dla wywiązania się z ich odnośnych obowiązków wynikających z ustaw i rozporządzeń, w celu ustalenia taryf na przesył gazu ziemnego, magazynowanie gazu ziemnego i korzystanie z instalacji skroplonego gazu ziemnego. Ten całkowity dochód podlega zatwierdzeniu przez [CREG].

§ 2. Odnośne przychody, o których mowa w § 1, obejmują indywidualnie dla czteroletniego okresu regulacji:

a) całość rzeczywistych kosztów niezbędnych w celu wykonywania zadań, o których mowa w art. 15/1 § 1 i 15/2 przez każdego operatora sieci przesyłowej, operatora instalacji magazynowania gazu ziemnego i operatora instalacji LNG;

b) sprawiedliwą marżę i amortyzacje, niezbędne by zapewnić operatorowi optymalne funkcjonowanie, przyszłe niezbędne inwestycje i niezawodność sieci przesyłowej gazu ziemnego lub instalacji magazynowania gazu ziemnego, lub instalacji LNG oraz zapewnić operatorowi, przy zastosowaniu metody analizy porównawczej na poziomie europejskim w odniesieniu do porównywalnych operatorów, korzystną perspektywę dostępu do rynków długoterminowego kapitału;

c) w razie potrzeby wykonanie obowiązków w zakresie usług publicznych wynikających z art. 15/11;

d) w razie potrzeby dopłaty stosowane do taryf z mocy ustawy;

e) w razie potrzeby koszty i wynagrodzenia związane z wykonaniem obowiązków wymienionych w art. 15/1 § 1 akapit pierwszy pkt 1 i 2. [...]”.

22. Artykuł 15/5b ustawy o gazie z 2005 r. stanowi:

„Z zastrzeżeniem art. 15/5c § 2 akapit drugi, taryfy, o których mowa w art. 15/5 i 15/5a są ustalane zgodnie z następującymi wytycznymi:

1° są niedyskryminujące i przejrzyste;

2° zapewniają przychód sprecyzowany w art. 15/5a § 2;

3° umożliwiają zrównoważony rozwój sieci przesyłowej gazu ziemnego, instalacji magazynowania gazu ziemnego lub instalacji LNG na terytorium belgijskim, tak aby zapewnić niedyskryminujące traktowanie wszystkich odbiorców końcowych;

4° są porównywalne na poziomie międzynarodowym w odniesieniu do najlepszych praktyk taryfowych stosowanych przez operatorów systemów przesyłowych gazu ziemnego, instalacji magazynowania gazu ziemnego lub instalacji LNG, porównywalnych w podobnych warunkach;

5° mają na celu jak najlepsze wykorzystanie zdolności sieci przesyłowej gazu ziemnego, instalacji magazynowania gazu ziemnego i instalacji LNG;

6° są wystarczająco szczegółowe, w szczególności:

a) stosownie do warunków i szczegółowych zasad korzystania z sieci przesyłowej gazu ziemnego, instalacji magazynowania gazu ziemnego i instalacji LNG;

b) w zakresie usług dodatkowych;

c) w zakresie ewentualnych dopłat związanych z obowiązkami o charakterze usług publicznych.

7° struktury taryfowe uwzględniają zdolność przesyłową zarezerwowaną i niezbędną w celu zapewnienia przesyłu gazu ziemnego i funkcjonowania instalacji magazynowania gazu ziemnego i instalacji LNG;

8° struktury taryfowe są jednolite na całym terytorium, niezależnie od strefy geograficznej”.

23. Artykuł 15/5c ustawy o gazie z 2005 r., który reguluje proces zatwierdzania taryf, stanowi:

„§ 1. Operator sieci przesyłowej, operator instalacji magazynowania gazu ziemnego i operator instalacji LNG przedkładają [CREG] indywidualnie wnioski o zatwierdzenie ich odpowiednich taryf, jak również taryf na usługi dodatkowe. Indywidualnie ogłaszają zatwierdzone taryfy dla odpowiednich rodzajów działalności, zgodnie z wytycznymi zawartymi w niniejszym rozdziale.

§ 2. Całkowity przychód jest ustalany na okres czterech lat i takiego samego okresu dotyczą taryfy. Ten czteroletni okres regulacji rozpoczyna się z chwilą wejścia taryf w życie.

Całkowity dochód jest rozdzielany na bazie jednostkowej w celu uzyskania taryf. Powinny one zapewniać przepływ finansowy niezbędny corocznie operatorowi sieci w celu wywiązania się z jego obowiązków zgodnie z niniejszą ustawą.

§ 3. Z zastrzeżeniem uprawnień do oceny i kontroli [CREG], całkowity dochód z pierwszego roku okresu regulacji stanowi punkt odniesienia dla obliczenia całkowitego dochodu za kolejne lata czteroletniego okresu regulacji, przy uwzględnieniu następujących zasad dotyczących zmiany sytuacji: […]

§ 4. Operatorzy sieci przedstawiają [CREG] do zatwierdzenia propozycję dochodu oraz taryf, ustalonych na podstawie całkowitego dochodu, o którym mowa w art. 15/5a.

[…]”.

24. Artykuł 15/5d ustawy o gazie z 2005 r. stanowi:

„Operator systemu przesyłowego gazu ziemnego prowadzący działalność w zakresie tranzytu składa do [CREG] wniosek o specjalną zgodę na tranzyt zgodnie z niniejszym rozdziałem z wyłączeniem art. 15/5b pkt 2, 4, 5, 8 i art. 15/5c § 3 oraz bez uszczerbku dla art. 15/19”.

25. Zgodnie z art. 15/19 ustawy o gazie z 2005 r. umowy zawarte przed dniem 1 lipca 2004 r. zgodnie z art. 3 akapit pierwszy dyrektywy 91/296 zachowują ważność i są w dalszym ciągu realizowane zgodnie z przepisami wspomnianej dyrektywy.

2. Ustawa o gazie z 2009 r.

26. Ustawą z dnia 10 marca 2009 r., która weszła w życie w dniu 10 kwietnia 2009 r., prawodawca belgijski zmienił art. 15/5d i art. 15/19 ustawy o gazie.

27. Artykuł 15/5d ustawy o gazie, zmieniony ustawą z dnia 10 marca 2009 r. (zwaną dalej „ustawą o gazie z 2009 r.”), stanowi:

„§ 1. Z zastrzeżeniem stosowania art. 15/19 przepisy niniejszego rozdziału oraz arrêté royal du 8 juin 2007 relatif à la méthodologie pour déterminer le revenu total comprenant la marge équitable, à la structure tarifaire générale, aux principes de base en matière de tarifs, aux procédures, à la publication des tarifs, aux rapports annuels, à la comptabilité, à la maîtrise des coûts, aux écarts de revenu des gestionnaires et à la formule objective d’indexation visés par la loi du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisation (dekretu królewskiego z dnia 8 czerwca 2007 r. w sprawie metodologii ustalania całkowitego dochodu z uwzględnieniem sprawiedliwej marży, ogólnej struktury taryfowej, podstawowych zasad w zakresie taryf, procedur, ogłaszania taryf, sprawozdań rocznych, rachunkowości, kontroli kosztów w zakresie taryf, różnic w dochodach operatorów oraz obiektywnej formuły indeksacji, o których mowa w ustawie z dnia 12 kwietnia 1965 r. o przesyle rurociągowym produktów gazowych i innych), w wersji opublikowanej w Moniteur belge z dnia 29 czerwca 2007 r., stosują się do taryf na tranzyt gazu ziemnego i do operatorów systemu przesyłowego gazu ziemnego prowadzących działalność w zakresie tranzytu, z następującymi wyjątkami:

1° taryfy znajdują zastosowanie przez okres ustalony w drodze umowy między operatorem sieci przesyłowej i użytkownikiem tej sieci;

2° w celu zapewnienia długoterminowej stabilności cen okres regulacji, o którym mowa w art. 15/5a § 2, może być dłuższy niż 4 lata;

3° sprawiedliwa marża dla tranzytu jest ustalana zgodnie z art. 4–8 ww. dekretu królewskiego z dnia 8 czerwca 2007 r., przy czym:

a) wartość początkowa majątku regulowanego dla tranzytu na dzień 31 grudnia 2007 r. podlega zatwierdzeniu przez [CREG] na wniosek operatora z uwzględnieniem wszystkich instalacji przesyłowych znajdujących się w Belgii i używanych dla celów tranzytu;

b) iloczyn współczynnika beta i premii za ryzyko jako składnik stopy zwrotu R, o której mowa w art. 6 ww. dekretu królewskiego, zostaje ustalony na 7%;

W przypadkach wskazanych w akapitach pierwszym i drugim Król może, dekretem omówionym uprzednio przez Radę Ministrów, przedłużyć okres regulacji na podstawie znaczącej zmiany planu inwestycyjnego operatora systemu. Propozycje długości tego okresu i jego ewentualnej zmiany są przedkładane [CREG] przez operatora systemu przesyłowego gazu ziemnego celem zatwierdzenia przed rozpoczęciem każdego okresu regulacji.

Taryfy tranzytowe ustalane przez [CREG] zgodnie z powyższymi zasadami i po przeprowadzeniu postępowania przewidzianego w art. 16–19 ww. dekretu królewskiego z dnia 8 czerwca 2007 r. są taryfami opartymi na kosztach.

§ 2. Operator sieci przesyłowej gazu ziemnego udostępnia dla tranzytu istniejące instalacje przesyłowe na podstawie taryf ustalonych zgodnie z § 1 i z procedurą przewidzianą w art. 16–19 ww. dekretu królewskiego z dnia 8 czerwca 2007 r.

Operator sieci przesyłowej gazu ziemnego udostępnia dla tranzytu przyszłe instalacje bądź na podstawie taryf ustalonych zgodnie z § 1 i z procedurą przewidzianą w art. 16–19 ww. dekretu królewskiego z dnia 8 czerwca 2007 r., bądź na podstawie taryf ustalonych przy wykorzystaniu przejrzystych i niedyskryminujących metodologii uwzględniających mechanizmy rynkowe, takich jak badania rynku, pod warunkiem, że te metodologie uwzględniające mechanizmy rynkowe wraz z uzyskanymi na ich podstawie przychodami i taryfami, zostały uprzednio zatwierdzone przez [CREG].

Jeżeli stosowanie metodologii uwzględniających mechanizmy rynkowe prowadzi do ustalenia taryf wyższych niż ustalone zgodnie z § 1 i z procedurą przewidzianą w art. 16–19 ww. dekretu królewskiego z dnia 8 czerwca 2007 r., stosuje się taryfy wcześniejsze i podlegają one ogłoszeniu przez operatora zgodnie z art. 20 § 3 ww. dekretu królewskiego z dnia 8 czerwca 2007 r. W przeciwnym wypadku lub jeżeli nie korzystano z żadnej metodologii uwzględniającej mechanizmy rynkowe, stosuje się taryfy ustalone zgodnie z § 1 i z procedurą przewidzianą w art. 16–19 ww. dekretu królewskiego z dnia 8 czerwca 2007 r.

Nadwyżka będąca różnicą między dochodami wynikającymi ze skorzystania z mechanizmów rynkowych z jednej strony, a zatwierdzonymi kosztami obejmującymi sprawiedliwą marżę, wynikającymi z taryf ustalonych zgodnie z § 1 i z procedurą przewidzianą w art. 16–19 ww. dekretu królewskiego z dnia 8 czerwca 2007 r. z drugiej strony, będzie przeznaczona, po zatwierdzeniu przez [CREG], dekretem omówionym uprzednio przez Radę Ministrów:

a) na taryfy na korzystanie z sieci przesyłowej;

b) na rezerwę przeznaczoną na finansowanie przyszłych instalacji w terminie zatwierdzonym przez [CREG] na wniosek operatora; w przeciwnym razie kwota ta przeznaczona zostanie na taryfy na korzystanie z sieci przesyłowej.

O podziale kwoty decydują akcjonariusze operatora.

W taryfach na korzystanie z sieci przesyłowej uwzględnia się przyszłą szacowaną alokację tej nadwyżki. Różnica między planowaną nadwyżką a stanem rzeczywistym jest następnie korygowana.

§3. Jeżeli długość okresu umownego przekracza długość okresu regulacji, stosuje się nadal art. 15/5h akapit drugi.

§4. Taryfy tranzytowe, niezależnie od tego, czy są to taryfy ustalane zgodnie z § 1 i z procedurą przewidzianą w art. 16–19 ww. dekretu królewskiego z dnia 8 czerwca 2007 r., czy taryfy wynikające z zastosowania art. 15/5a § 3, czy wynikające z metodologii uwzględniającej mechanizmy rynkowe dotyczą całego terytorium i uwzględniają długość drogi przesyłania”.

28. Artykuł 15/19 ustawy o gazie z 2009 r. przewiduje, że umowy zawarte przed dniem 1 lipca 2004 r. zgodnie z art. 3 akapit pierwszy dyrektywy 91/296[...] zachowują ważność i są w dalszym ciągu realizowane zgodnie z przepisami wspomnianej dyrektywy.

Akapit pierwszy należy rozumieć w ten sposób, że ma on zastosowanie do kontraktów na tranzyt gazu ziemnego zawartych przed dniem 1 lipca 2004 r. pomiędzy:

1° z jednej strony, spółką akcyjną Fluxys, spółką akcyjną Distrigaz lub spółką zależną jednej z tych spółek, specjalizującą się w sprzedaży zdolności tranzytowych i świadczeniu związanych z tym usług przesyłowych, oraz

2° z drugiej strony, operatorami (wynajmującymi sieć) działającymi jako podmiot odpowiedzialny za wysokociśnieniową sieć gazową lub podmiot odpowiedzialny za przywóz i wywóz gazu ziemnego w rozumieniu art. 3 [ust. 1] dyrektywy 91/296[...].

29. Po przyjęciu ustawy z dnia 10 marca 2009 r. CREG wniosła skargę o stwierdzenie jej nieważności, a Komisja wszczęła postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego przeciwko Królestwu Belgii, kierując w dniu 9 października 2009 r. do rządu belgijskiego wezwanie do usunięcia uchybienia. Ustawą z dnia 29 kwietnia 2010 r., która weszła w życie w dniu 31 maja 2010 r. (zwaną dalej „ustawą o gazie z 2010 r.”), art. 15/5d ustawy o gazie z 2009 r. został uchylony ex nunc. Ta sama ustawa stanowi, że art. 15/19 akapit pierwszy ustawy o gazie z 2009 r. przestanie obowiązywać w dniu 2 marca 2011 r.( ) i że art. 15/19 akapit drugi ustawy o gazie z 2009 r. zostanie uchylony ex nunc. Wyrokiem z dnia 8 lipca 2010 r. belgijski Cour constitutionnelle (trybunał konstytucyjny) stwierdził nieważność ustawy o gazie z 2009 r. ze skutkiem ex tunc.

III – Postępowanie przed sądem krajowym

30. Fluxys SA (zwana dalej „Fluxys”) jest spółką zarządzającą siecią przesyłową gazu w Belgii( ).

31. CREG jest belgijskim organem regulacyjnym wyznaczonym w szczególności do zatwierdzania taryf związanych z działalnością regulowaną w zakresie sieci przesyłowej gazu ziemnego.

32. Zgodnie z ustawą o gazie z 2005 r. Fluxys była zobowiązana do przedłożenia dwóch odrębnych projektów taryfowych, jednego dotyczącego tranzytu oraz drugiego dotyczącego przesyłu i magazynowania. W związku z tym w roku 2007 Fluxys przedstawiła do zatwierdzenia przez CREG dwa odrębne projekty taryfowe na lata 2008–2011. Te projekty opierały się na dwóch odmiennych metodologiach. CREG nie zatwierdziła tych dwóch projektów, ponieważ uznała, że Fluxys nieprawidłowo alokowała koszty operacyjne na poszczególne zakresy swojej działalności. W ramach dwóch postępowań administracyjnych dotyczących obu projektów Fluxys CREG samodzielnie ustaliła taryfy tymczasowe, w których część kosztów operacyjnych alokowanych przez Fluxys na działalność przesyłania została przydzielona na działalność tranzytu. Fluxys zaskarżyła obie decyzje CREG.

33. W następstwie wniosków o stwierdzenie nieważności oraz o tymczasowe zawieszenie decyzji CREG dotyczącej taryf tymczasowych za działalność tranzytu, sąd odsyłający zawiesił tę decyzję. Sąd uznał, że wspomniana decyzja CREG w kontekście prawa wspólnotowego jest prima facie bezprawna. Zgodnie z uzasadnieniem sądu odsyłającego przepisy wspólnotowe sprzeciwiają się stosowaniu przepisów krajowych wprowadzających odrębne systemy, jeden dla działalności w zakresie przesyłania i drugi dla działalności tranzytu. Sąd odsyłający stwierdził, że CREG powinna wymagać od Fluxys przedstawienia projektu taryfowego dotyczącego całej swojej sieci przesyłowej, bez rozróżnienia na działalność przesyłania i działalność tranzytu. W ramach tego postępowania sąd odsyłający nie złożył do Trybunału wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

34. W następstwie wniosków o stwierdzenie nieważności oraz o tymczasowe zawieszenie decyzji CREG dotyczącej taryf tymczasowych za działalność przesyłania i magazynowania sąd odsyłający zawiesił tę decyzję z tych samych powodów. W ramach tego postępowania sąd odsyłający postanowił zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

IV – Pytanie prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem

35. Sąd odsyłający powziął wątpliwości co do zgodności belgijskiej ustawy o gazie z przepisami wspólnotowymi w zakresie, w jakim ta ustawa przewiduje dwa odrębne systemy taryfowe, jeden dla działalności w zakresie tranzytu i inny dla działalności przesyłania i magazynowania. W przypadku stwierdzenia niezgodności tej ustawy z uregulowaniami wspólnotowymi sąd odsyłający uważa, że CREG powinna nie stosować przepisów ustawy o gazie sprzecznych z tymi uregulowaniami i odrzucić odrębne projekty taryf Fluxys w zakresie, w jakim opierały się one na różnych metodologiach taryfowych dla działalności przesyłania i tranzytu. W związku z wątpliwościami odnośnie zgodności ustawy o gazie z rozporządzeniem nr 1775/2005 i z dyrektywą 2003/55 oraz argumentów CREG i Fluxys przedstawionych w tej kwestii sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy art. 1, 2 i 18 dyrektywy 2003/55 oraz art. 3 rozporządzenia (WE) nr 1775/2005 stoją na przeszkodzie wprowadzeniu w drodze przepisów krajowych szczególnego systemu taryfowego w odniesieniu do działalności w zakresie tranzytu, jako wyjątku od zasad regulujących działalność w zakresie transportu, i utworzenia w ramach działalności transportu rozróżnienia na »przesyłanie« i »tranzyt«?”.

36. Postanowieniem z dnia 21 września 2009 r. prezes Trybunału oddalił wniosek sądu odsyłającego o zastosowanie trybu przyspieszonego.

37. Fluxys, CREG, rządy belgijski i Zjednoczonego Królestwa oraz Komisja przedstawili uwagi na piśmie w terminie przewidzianym w art. 23 statutu Trybunału Sprawiedliwości.

38. Pismem z dnia 7 kwietnia 2010 r. Fluxys zawiadomiła Trybunał, że pomiędzy Fluxys i CREG zostało zawarte porozumienie w sprawie zastosowania w przyszłości systemu taryfowego, który nie będzie opierał się już na rozróżnieniu między przesyłaniem i tranzytem, ale który w oparciu o tę samą metodologię odzwierciedla koszty usług świadczonych dla każdego rodzaju działalności. Ponadto Fluxys poinformowała Trybunał, iż zrezygnowała z niemal wszystkich zarzutów powołanych przeciwko decyzjom CREG przed sądem odsyłającym, w tym z zarzutów związanych z rozróżnieniem między działalnością przesyłania i działalnością tranzytu, a jedynym zarzutem podtrzymanym przez Fluxys jest zarzut naruszenia art. 15/19 ustawy o gazie transponującego art. 32 ust. 1 dyrektywy 2003/55 dotyczący kontraktów „historycznych”. Wobec tych okoliczności Trybunał zwrócił się do sądu odsyłającego w piśmie z dnia 28 kwietnia 2010 r. z pytaniem, czy zamierza podtrzymać swój wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Pismem z dnia 12 maja 2010 r. sąd odsyłający odpowiedział, iż porozumienie zawarte pomiędzy CREG i Fluxys oraz częściowe wycofanie skargi przez Fluxys nie odbierają znaczenia pytaniu prejudycjalnemu i że zamierza podtrzymać swój wniosek.

39. Faksem z dnia 28 maja 2010 r. rząd belgijski poinformował Trybunał o wejściu w życie ustawy o gazie z 2010 r., która uchyliła art. 15/5d i art. 15/19 akapit drugi ustawy o gazie i która stanowiła, że art. 15/19 akapit pierwszy ustawy o gazie miał przestać obowiązywać w dniu 2 marca 2011 r.

40. W dniu 17 czerwca 2010 r. odbyła się rozprawa przy udziale przedstawicieli CREG, rządów belgijskiego i czeskiego oraz Komisji.

41. Pismem z dnia 16 lipca 2010 r. Fluxys zwróciła uwagę Trybunału Sprawiedliwości na wyrok belgijskiego Cour constitutionnelle z dnia 8 lipca 2010 r. stwierdzający nieważność ustawy o gazie z 2009 r. ze skutkiem ex tunc. Trybunał Sprawiedliwości zwrócił się do sądu odsyłającego o wskazanie wniosków, jakie wyciąga z tego wyroku. Pismem z dnia 8 września 2010 r. sąd odsyłający odpowiedział, że wskutek stwierdzenia nieważności ex tunc ustawy o gazie z 2009 r. do sporu przed sądem odsyłającym mają zastosowanie przepisy poprzedniej ustawy o gazie. Mimo iż rozróżnienie pomiędzy tranzytem i przesyłaniem gazu, które spowodowało stwierdzenie nieważności ustawy o gazie z 2009 r., znajdowało się już wcześniej w tej poprzedniej ustawie, i w związku z tym rozważania belgijskiego Cour constitutionnelle mają również zastosowanie do tej poprzedniej ustawy, sąd odsyłający wskazał, że jest związany przepisami poprzedniej ustawy, ponieważ nie były one przedmiotem wniosku rozpatrywanego przez belgijski Cour constitutionnelle.

V – Streszczenie uwag przedstawionych Trybunałowi Sprawiedliwości

42. Fluxys, rządy belgijski i czeski twierdzą, że ani art. 1, 2 i 18 dyrektywy 2003/55, ani art. 3 rozporządzenia nr 1775/2005 nie sprzeciwiają się krajowemu systemowi, który w ramach działalności transportu gazu ziemnego wprowadza rozróżnienie działalności w zakresie przesyłu i działalności w zakresie tranzytu oraz stosuje różne systemy taryfowe dla tych działalności, o ile owo rozróżnienie odzwierciedla obiektywne różnice między tymi dwoma rodzajami działalności, takie jak faktyczne koszty.

43. Ich zdaniem działalność w zakresie przesyłu i działalność w zakresie tranzytu nie są takie same, ale rozwijają się na różnych rynkach. Z tego powodu wymagają odmiennych kosztów i nakładów. Działalność przesyłu zależy w zasadzie jedynie od przewidywanego popytu w ramach co do zasady zakreślonego i stabilnego rynku. Ponadto podlega obowiązkom w zakresie usług publicznych. Działalność tranzytu natomiast rozwija się na konkurencyjnym rynku międzynarodowym i w związku z tym zależy od ewolucji popytu, który trudno przewidzieć w długim okresie. W odróżnieniu od działalności w zakresie przesyłania, która zawsze opiera się na umowach długoterminowych oraz na pewności w zakresie taryf, działalność w zakresie tranzytu wiąże się z ryzykiem, że użytkownicy mogą w każdej chwili zaprzestać użytkowania rurociągu lub że jakiś zbieg okoliczności zagrozi rentowności danej inwestycji, która nie nada się do ponownego wykorzystania w innym celu. Tym samym szczególne cechy tranzytu definiowane są przez bardzo wysoki poziom niepewności, a więc ryzyko przeinwestowania i koszty osierocone. Rząd czeski uważa, że operatorzy systemu winni wziąć pod uwagę okoliczność, iż działalność tranzytu wymaga jednakowej zdolności przesyłowej we wszystkich punktach wejścia do lub wyjścia z systemu będącego przedmiotem sporu.

44. Fluxys, rządy belgijski i czeski podnoszą, że odrębne systemy ustanowione przez ustawę o gazie uwzględniają cechy szczególne każdej działalności. Wprowadzanie identycznego traktowania w odmiennych sytuacjach jest, ich zdaniem, sprzeczne z zasadą niedyskryminacji. Dyrektywa 2003/55 nie zobowiązuje do jednolitego traktowania przesyłania i tranzytu. Państwa członkowskie zachowują możliwość różnego traktowania różnych sytuacji i mają względną swobodę przy ustalaniu różnych systemów. Takie rozróżnienie może wystąpić na poziomie wydawania decyzji zatwierdzającej przez organ regulujący, jak i na poziomie ustawy. W tym ostatnim przypadku wystarczyłoby, aby w każdym z odrębnych systemów ustanowionych ustawowo zostały zachowane wymogi rozporządzenia nr 1775/2005 i dyrektywy 2003/55. Taryfy muszą być więc wcześniej zatwierdzone i ogłoszone oraz stosowane w sposób niedyskryminacyjny. Przepisy ustawy o gazie nie prowadzą do dyskryminacyjnego traktowania, ponieważ wszyscy użytkownicy sieci w tej samej chwili mają możliwość zawarcia umowy na świadczenie usługi na tych samych warunkach.

45. Jeśli chodzi o zniesienie przez ustawę o gazie z 2010 r. systemu odstępstw dla tranzytu, rząd belgijski twierdzi, że uzasadnieniem dla tej ustawy było jedynie zapewnienie pewności prawa w Belgii w zakresie tranzytu.

46. CREG uważa, iż w ramach niniejszego postępowania w trybie prejudycjalnym w pierwszej kolejności należy zbadać ważność art. 32 ust. 1 dyrektywy 2003/55, zgodnie z którym przepisy tej dyrektywy nie mają zastosowania do kontraktów „historycznych”. Zastosowanie tego wyjątku w sprawie przed sądem odsyłającym skutkowałoby odjęciem ponad 85% działalności tranzytu Fluxys z zakresu dyrektywy 2003/55. Tymczasem, przyjmując rozporządzenie nr 1775/2005, prawodawca wspólnotowy wyraźnie uchylił ten wyjątek dla kontraktów „historycznych”. W przypadku stwierdzenia, że prawodawca wspólnotowy nie uchylił tego wyjątku dla kontraktów „historycznych”, CREG zastanawia się nad zgodnością tego wyjątku z postanowieniami traktatu WE oraz zasadami ogólnymi prawa, a w szczególności z zasadą niedyskryminacji.

47. W odniesieniu do zasady niedyskryminacji, przewidzianej w szczególności w art. 3 rozporządzenia nr 1775/2005 oraz w art. 1, 2 i 18 dyrektywy 2003/55, CREG uważa, że zasada ta sprzeciwia się, by ustawa krajowa tworzyła w zakresie działalności transportu rozróżnienie pomiędzy przesyłaniem i tranzytem poprzez wprowadzenie szczególnego systemu taryfowego dla działalności w zakresie tranzytu. Uregulowania wspólnotowe nie zawierają żadnego rozróżnienia taryfowego pomiędzy działalnością w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu. Zdaniem CREG nie dopuszczają one zróżnicowanego traktowania. CREG odwołuje się do zamiaru prawodawcy wspólnotowego, wyrażonego w motywie 31 dyrektywy 2003/55, przyjęcia środków w celu zapewnienia jednolitych i niedyskryminacyjnych warunków dostępu do sieci przesyłowej, łącznie z transgranicznymi przepływami gazu pomiędzy państwami członkowskimi. System jednolitości taryf umożliwia zapewnienie przejrzystości i niedyskryminacji tego dostępu oraz sprzyja rozbudowie i stabilności sieci. Tym samym wpisuje się w rozwój i harmonizację przesyłu gazu w sieci europejskiej.

48. Rząd Zjednoczonego Królestwa i Komisja proponują, aby Trybunał odpowiedział, że zasada niedyskryminacji ustanowiona w art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 1775/2005 oraz w art. 18 ust. 1 i art. 25 ust. 4 dyrektywy 2003/55 stoją na przeszkodzie wprowadzeniu w drodze przepisów krajowych szczególnego systemu taryfowego w odniesieniu do działalności w zakresie tranzytu, jako wyjątku od zasad regulujących działalność w zakresie transportu, i utworzeniu w ramach działalności transportu rozróżnienia na przesyłanie i tranzyt.

49. Działalność w zakresie przesyłania i transportu to sytuacje porównywalne. W rozporządzeniu nr 1775/2005 i dyrektywie 2003/55 transport jest określony jako działalność polegająca na przemieszczaniu gazu siecią gazociągów wysokociśnieniowych, niezależnie od jego późniejszego miejsca przeznaczenia. Te akty prawne nie dokonują więc żadnego rozróżnienia między działalnością w zakresie przesyłu i w zakresie tranzytu. Wręcz przeciwnie, jak wynika z motywu 31 wspomnianej dyrektywy uchyla ona dyrektywę 91/296, która zawierała odrębną definicję tranzytu.

50. W konsekwencji prawodawstwo wspólnotowe sprzeciwia się szczególnym systemom taryfikacyjnym dotyczącym działalności w zakresie tranzytu, takim jak ustanowiony przez prawo belgijskie. Komisja podkreśla, że system ustanowiony przez ustawę o gazie z 2009 r. przewiduje odrębne uregulowania dla działalności w zakresie tranzytu w odniesieniu do okresu stosowania zatwierdzonych taryf, określenia sprawiedliwej marży oraz warunków taryfowych dostępu do sieci przesyłowej. Wszystkie te zasady są, według Komisji, sprzeczne z dyrektywą 2003/55 oraz z rozporządzeniem nr 1775/2005.

51. Zdaniem rządu Zjednoczonego Królestwa i Komisji prawo wspólnotowe nie sprzeciwia się temu, aby taryfy odzwierciedlały koszty i ryzyko działalności w zakresie transportu i w związku z tym mogły być zróżnicowane. Jednak przepisy krajowe, takie jak ustawa o gazie, są problematyczne, ponieważ ustanawiają całkowicie odmienną konstrukcję taryf, opartą na ogólnym systemowym rozróżnieniu pomiędzy przesyłaniem i tranzytem, a zatem na późniejszym przeznaczeniu gazu ziemnego. Ustawa o gazie nie zawiera informacji ukazujących szczegółowo, oddzielnie dla każdego przypadku, uwzględnienie kosztów i ryzyka dla działalności w zakresie tranzytu oraz nie wyjaśnia, dlaczego do całej działalności w zakresie tranzytu należy stosować inny system. Tymczasem nie ma systemowych powodów, dla których koszty poboru gazu z sieci w punkcie połączenia z siecią dystrybucyjną lub z dużym odbiorcą gazu powinny być niższe niż koszty związane z poborem gazu w punkcie wzajemnego połączenia między sieciami. Ponadto nic nie pozwala sądzić, że porozumienia zakładające pobór gazu w punkcie wzajemnego połączenia między sieciami są obarczone większym ryzykiem niż każdy inny rodzaj przesyłu.

52. Ostatecznie Komisja jest zdania, że wyjątek dotyczący kontraktów „historycznych”, o których mowa w art. 32 ust. 1 dyrektywy 2003/55, nie został uchylony przez rozporządzenie nr 1775/2005.

VI – W przedmiocie dopuszczalności pytania prejudycjalnego

53. W toku postępowania Trybunał został poinformowany o poszczególnych zdarzeniach dotyczących sporu przed sądem odsyłającym oraz o ważności ustawy o gazie z 2009 r.. Najpierw zbadam wpływ tych zdarzeń na dopuszczalność pytania prejudycjalnego.

54. Po pierwsze, Fluxys wycofała swoje zarzuty przed sądem odsyłającym związane z rozróżnieniem pomiędzy tranzytem i przesyłaniem. Pojawia się zatem pytanie, czy owa rezygnacja z zarzutów spowodowała niedopuszczalność pytania prejudycjalnego. W tym względzie należy przypomnieć, że pytanie prejudycjalne jest niedopuszczalne, gdy najwyraźniej nie jest ono istotne dla rozstrzygnięcia sprawy( ). Sąd odsyłający wskazał, że zgodnie z krajowymi przepisami proceduralnymi Fluxys nie może jednostronnie zrezygnować ze swoich zarzutów, i w związku z tym pytanie prejudycjalne jest ciągle istotne. W ramach procedury prejudycjalnej jedynie sądy krajowe są właściwe w zakresie wykładni i stosowania prawa krajowego. W zasadzie Trybunał nie ma prawa do kontrolowania wykładni przepisów krajowych dokonywanej przez sąd odsyłający( ). Z powyższego wynika, że rezygnacja Fluxys nie podważa dopuszczalności pytania prejudycjalnego.

55. Drugim zdarzeniem jest uchylenie ex nunc przez ustawę o gazie z 2010 r. odrębnego systemu dla działalności w zakresie tranzytu. Owo uchylenie nie podważa znaczenia pytania prejudycjalnego, w każdym razie nie w odniesieniu do jego całości, ponieważ ma ono skutek tylko w odniesieniu do przyszłości.

56. Trzecim zdarzeniem jest stwierdzenie nieważności ustawy o gazie z 2009 r. ze skutkiem ex tunc przez belgijski Cour constitutionnelle w wyroku z dnia 8 lipca 2010 r. W piśmie z dnia 8 września 2010 r. sąd odsyłający zaznaczył, że zamierza podtrzymać swoje pytanie prejudycjalne pomimo stwierdzenia nieważności tej ustawy. Według tego sądu ustawa o gazie, mająca zastosowanie do sporu przed sądem odsyłającym po stwierdzeniu nieważności ustawy o gazie z 2009 r., stawia również kwestię zgodności z przepisami wspólnotowymi systemu krajowego rozróżniającego działalność w zakresie tranzytu i w zakresie przesyłania.

57. Należy stwierdzić przede wszystkim, że ani we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, ani w piśmie z dnia 8 września 2010 r. sąd odsyłający nie wskazał treści tej poprzedniej ustawy. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału niezbędne jest, by sąd odsyłający w swoim postanowieniu odsyłającym przedstawił w jasny sposób stan faktyczny i ramy prawne zawisłego przed nim sporu i podał minimum wyjaśnień dotyczących powodów wyboru przepisów wspólnotowych, o których wykładnię się zwraca, oraz związku, jaki dostrzega między tymi przepisami a prawem krajowym mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie( ). Należy podkreślić w tym względzie, że informacje zawarte w postanowieniach odsyłających nie tylko powinny umożliwić Trybunałowi udzielenie pomocnych odpowiedzi, lecz także pozwolić rządom państw członkowskich i innym zainteresowanym uczestnikom postępowania na przedstawienie uwag. Do Trybunału należy zatem czuwanie nad zapewnieniem tej możliwości przy uwzględnieniu faktu, że zainteresowanym doręcza się jedynie postanowienia odsyłające( ). Zgodnie z tym orzecznictwem można odrzucić wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jako niedopuszczalny, jeżeli nie wskazuje on przepisów prawa krajowego mających zastosowanie w sprawie przed sądem odsyłającym.

58. Tymczasem, mając na względzie okoliczności w niniejszej sprawie, wydaje mi się, że odrzucenie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie tego orzecznictwa byłoby przesadnym formalizmem. Systemowe rozróżnienie pomiędzy tranzytem i przesyłaniem jest głównym problemem pytania prejudycjalnego, był on zatem poruszany i omawiany przez zainteresowane strony podczas postępowania przed Trybunałem. W piśmie z dnia 8 września 2010 r. sąd odsyłający wskazał, że to rozróżnienie funkcjonowało już w ustawie przyjętej przed ustawą o gazie z 2009 r.. W związku z powyższym stwierdzenie nieważności ustawy o gazie z 2009 r. nie zmienia w rzeczywistości zakresu dyskusji. Ponadto przepisy ustawy o gazie poprzedzającej ustawę o gazie z 2009 r., czyli ustawy o gazie z 2005 r., są wynikiem uwag przedstawionych przez Fluxys i CREG. Te strony twierdzą bowiem, że niezależnie od stwierdzenia nieważności ustawy o gazie z 2009 r. ze skutkiem ex tunc, do sprawy przed sądem odsyłającym miały zastosowanie ratione temporis przepisy ustawy o gazie z 2005 r., a nie przepisy ustawy o gazie z 2009 r. W tych okolicznościach wydaje mi się, że brak dokładnych wskazówek ze strony sądu odsyłającego w odniesieniu do przepisów ustawy poprzedzającej ustawę o gazie z 2009 r., której nieważność stwierdzono, nie musi prowadzić do odrzucenia wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jako niedopuszczalnego.

59. Stwierdzenie nieważności ustawy o gazie z 2009 r. przynosi dodatkową kwestię dotyczącą dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. W niniejszej sprawie sąd odsyłający wydaje się być w stanie rozstrzygnąć zawisły przed nim spór, odwołując się do belgijskiego Cour constitutionnelle, a nie do Trybunału Sprawiedliwości. Jak bowiem wskazuje sąd odsyłający w swoim piśmie z dnia 8 września 2010 r., rozważania belgijskiego Cour constitutionnelle uzasadniające stwierdzenie nieważności ustawy o gazie z 2009 r. mogą być również zastosowane do systemowego rozróżnienia między działalnością w zakresie przesyłania i działalnością w zakresie tranzytu, o których mowa w ustawie o gazie z 2005 r. Tymczasem, choć sąd odsyłający twierdzi, iż ma obowiązek zastosować przepisy ustawy o gazie z 2005 r., jako że nie stanowią one przedmiotu wniosku do Cour constitutionnelle , to nie wyjaśnia, dlaczego sam nie wystąpił do Cour constitutionnelle z pytaniem prejudycjalnym, pomimo oczywistych wątpliwości w kwestii zgodności ustawy o gazie z 2005 r. z konstytucją.

60. Jednakże, nawet gdyby sąd odsyłający miał możliwość zwrócenia się do belgijskiego Cour constitutionnelle z pytaniem prejudycjalnym, nie spowodowałoby to niedopuszczalności pytania prejudycjalnego przedstawionego Trybunałowi Sprawiedliwości. Przewidziany w art. 234 WE system współpracy pomiędzy sądami krajowymi a Trybunałem nie jest bowiem postępowaniem posiłkowym i w związku z tym nie zależy od wyczerpania procedur ustanowionych przez prawo krajowe( ). Wystarczy, że pytanie skierowane do Trybunału jest istotne. W każdym razie należy zaznaczyć, że belgijski Cour constitutionnelle oparł swój wyrok między innymi na wykładni art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 1775/2005 oraz dyrektywy 2003/55. Jeśli pomimo wyroku Cour constitutionnelle sąd odsyłający nadal ma wątpliwości odnośnie wykładni tych przepisów prawa wspólnotowego, art. 234 WE pozwala mu na złożenie wniosku do Trybunału.

61. Pytanie prejudycjalne jest zatem dopuszczalne.

VII – Ocena prawna

A – Uwagi wstępne

62. Celem europejskiej polityki energetycznej w zakresie gazu ziemnego jest umożliwienie obywatelom europejskim korzystania ze skutecznego i otwartego rynku poprzez zniesienie barier w wymianie handlowej w tej dziedzinie między państwami członkowskimi( ). Rynek gazu ziemnego wykazuje szczególne cechy, które odróżniają go od innych sektorów. Jedną z tych szczególnych cech jest to, że transport gazu odbywa się poprzez sieć wysokociśnieniowych gazociągów oraz że operatorzy tych gazociągów posiadają stały monopol w zakresie transportu gazu na pewnym obszarze( ).

63. Celem poprawy działania wewnętrznego rynku gazu prawodawca wspólnotowy przyjął w pierwszej kolejności dyrektywę 91/296 w sprawie przesyłu gazu ziemnego poprzez sieci, a potem dyrektywę 98/30 dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego. Prawodawca przyjął następnie dyrektywę 2003/55, której celem jest zapewnienie równych warunków działania oraz zmniejszenie ryzyka rynkowej dominacji i zachowań grabieżczych( ). Artykuł 18 tej ostatniej dyrektywy wprowadza system dostępu strony trzeciej do systemu przesyłowego, opartego na opublikowanych taryfach i stosowanego obiektywnie i bez dyskryminacji w odniesieniu do użytkowników systemu. Wraz z rozporządzeniem nr 1775/2005 prawodawca wspólnotowy przyjął wspólne przepisy dotyczące warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego, które są bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich.

64. Pytanie prejudycjalne dotyczy zasady niedyskryminacyjnego dostępu, a tym samym istotnego elementu systemu dostępu do sieci przesyłowych na podstawie taryf regulowanych. Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy przewidziana w art. 3 rozporządzenia nr 1775/2005 oraz w art. 18 dyrektywy 2003/55 zasada niedyskryminacyjnego dostępu do sieci przesyłowych stoi na przeszkodzie wprowadzeniu w drodze ustawy krajowej, takiej jak ustawa o gazie mająca zastosowanie do sprawy przed sądem odsyłającym, rozróżnienia w odniesieniu do działalności w zakresie transportu gazu pomiędzy przesyłaniem (czyli transportem gazu ziemnego, którego ostateczne miejsce przeznaczenia znajduje się w Belgii) i tranzytem (czyli transgranicznym transportem gazu ziemnego) oraz stosowaniu dla obu tych rodzajów działalności w zakresie transportu dwóch odrębnych systemów taryfowych.

65. Mając jednak na uwadze punkty sporne w sprawie przed sądem odsyłającym, pytanie to nie może być rozumiane jako dotyczące wyłącznie skutków tej zasady, ale dotyczy ono również możliwości jej zastosowania. Jeden z punktów spornych przed sądem odsyłającym dotyczy ważności przewidzianego w art. 32 ust. 1 dyrektywy 2003/55 wyjątku mającego zastosowanie do kontraktów „historycznych”. Nawet jeżeli wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie wskazuje wyraźnie tego przepisu, należy stwierdzić, że wyłącza on niektóre kontrakty z uregulowań dyrektywy 2003/55. Tymczasem zasada niedyskryminacyjnego dostępu, przewidziana w art. 3 rozporządzenia nr 1775/2005 i w art. 18 dyrektywy 2003/55, może sprzeciwiać się ustawie krajowej tylko wówczas, jeżeli jej przepisy mają zastosowanie do rozpatrywanych kontraktów. Ponadto w piśmie z dnia 12 maja 2010 r. sąd odsyłający wskazał, że kwestia dotycząca możliwości zastosowania zasady niedyskryminacyjnego dostępu jest istotna dla sporu krajowego, i zwrócił się do Trybunału o jej zbadanie.

66. Istotne więc wydaje mi się poruszenie przede wszystkim kwestii ważności przewidzianego w art. 32 ust. 1 dyrektywy 2003/55 odstępstwa dotyczącego kontraktów „historycznych” (śródtytuł B), zanim zbadam, czy przewidziana w art. 3 rozporządzenia nr 1775/2005 i w art. 18 dyrektywy 2003/55 zasada niedyskryminacyjnego dostępu sprzeciwia się ustawie krajowej wprowadzającej dwa odrębne systemy taryfowe, jeden dla działalności w zakresie przesyłania i drugi w zakresie tranzytu (śródtytuł C).

B – W przedmiocie odstępstwa dotyczącego kontraktów „historycznych”

67. Zgodnie z art. 32 ust. 1 dyrektywy 2003/55, dyrektywa 91/296, tj. dyrektywa „tranzytowa”, została uchylona z mocą od dnia 1 lipca 2004 r. Data ta pokrywa się z datą upływu terminu transpozycji dyrektywy 2003/55. Artykuł 32 ust. 1 tej ostatniej dyrektywy przewiduje jednakże odstępstwo dla kontraktów, które:

– dotyczą przesyłu w rozumieniu art. 2 dyrektywy 91/296;

– zostały zawarte przed dniem 1 lipca 2004 r., i

– są zgodne z art. 3 ust. 1 dyrektywy tranzytowej( ).

Te kontrakty „historyczne” zachowują ważność i nadal są stosowane zgodnie z warunkami określonymi w dyrektywie 91/296. Zasada niedyskryminacji przewidziana w art. 18 dyrektywy 2003/55 nie ma zatem zastosowania do tych kontraktów.

68. CREG uważa, że to odstępstwo dotyczące kontraktów „historycznych” jest nieważne.

69. Po pierwsze, CREG jest zdania, że rozporządzenie nr 1775/2005 w sposób dorozumiany uchyla art. 32 ust. 1 dyrektywy 2003/55. W tym kontekście CREG twierdzi, iż rozporządzenie to w żaden sposób nie odwołuje się do tego ostatniego przepisu, a już w szczególności nie czyni tego art. 16 tego rozporządzenia, zawierający odstępstwa i zwolnienia. CREG wnioskuje z tego, że wraz z przyjęciem rozporządzenia nr 1775/2005, po przyjęciu dyrektywy 2003/55, prawodawca wspólnotowy uchylił w sposób dorozumiany odstępstwo mające zastosowanie do kontraktów „historycznych”. Taką interpretację potwierdzają prace przygotowawcze nad rozporządzeniem nr 1775/2005, z których wynika, że wszelkie istotne odstępstwa i zwolnienia są wymienione w art. 16 rozporządzenia nr 1775/2005 oraz w motywie 1 tego rozporządzenia, zgodnie z którym konieczne jest wprowadzenie strukturalnych zmian w ramach prawnych, aby znieść pozostałe bariery uniemożliwiające zakończenie tworzenia wewnętrznego rynku gazu.

70. Ta interpretacja mnie nie przekonuje.

71. Prawdą jest, że rozporządzenie nr 1775/2005 nie zawiera odniesienia do odstępstwa dotyczącego kontraktów „historycznych”. Należy jednak zauważyć, iż rozporządzenie to nie zawiera również przepisu dotyczącego uchylenia dyrektywy 91/296. Świadczy to o tym, moim zdaniem, że rozporządzenie nr 1775/2005 nie reguluje kwestii, w jakim zakresie została uchylona dyrektywa 91/296, a w jakim obowiązuje, oraz że zagadnienie to zostało uregulowane wyłącznie w dyrektywie 2003/55. Brak odwołania do odstępstwa dotyczącego kontraktów „historycznych” w rozporządzeniu nr 1775/2005 nie może być w związku z tym interpretowane jako dorozumiane uchylenie tego odstępstwa.

72. Analizę tę potwierdza fakt, że żaden z motywów rozporządzenia nr 1775/2005 nie odzwierciedla zamiaru uchylenia wspomnianego odstępstwa przez prawodawcę wspólnotowego. Zamiar taki nie pojawia się również w ramach prac przygotowawczych nad tym aktem. Zważywszy na znaczące konsekwencje ekonomiczne, które mogą wynikać z uchylenia takiego odstępstwa, oraz na bardzo ścisły związek pomiędzy dyrektywą 2003/55 i rozporządzeniem nr 1775/2005, brak wyraźnej wskazówki ze strony prawodawcy, moim zdaniem, przemawia przeciwko interpretacji, według której takie odstępstwo zostało uchylone w sposób dorozumiany.

73. CREG twierdzi, po drugie, że przewidziane w art. 32 ust. 1 dyrektywy 2003/55 odstępstwo dotyczące kontraktów „historycznych” jest niezgodne z prawem pierwotnym, w szczególności z zasadą niedyskryminacji.

74. Argumentacja przedstawiona w tym względzie przez CREG również mnie nie przekonuje. Okoliczność, iż art. 32 ust. 1 dyrektywy 2003/55 odróżnia operatorów posiadających kontrakt „historyczny” od takich, którzy go nie posiadają, nie stanowi bowiem dyskryminacji, ponieważ rozróżnienie to jest uzasadnione poszanowaniem uzasadnionych oczekiwań operatorów posiadających kontrakty „historyczne”.

75. Konkludując, należy pamiętać, że przewidziane w art. 32 ust. 1 dyrektywy 2003/55 odstępstwo dotyczące kontraktów „historycznych” jest ważne, i w związku z tym powinno być uwzględniane przy stosowaniu nie tylko dyrektywy 2003/55, ale również rozporządzenia nr 1775/2005. Skoro przesłanki uznania za „kontrakty historyczne” zostały spełnione( ), kontrakty zawarte przez Fluxys nie są w związku z tym podporządkowane zasadzie niedyskryminacyjnego dostępu przewidzianej w art. 3 rozporządzenia nr 1775/2005 oraz w art. 18 dyrektywy 2003/55.

C – W przedmiocie zasady niedyskryminacyjnego dostępu

76. Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy zasada niedyskryminacyjnego dostępu przewidziana w art. 3 rozporządzenia nr 1775/2005 oraz w art. 18 dyrektywy 2003/55 sprzeciwia się przepisom krajowym, takim jak mająca zastosowanie do sporu przed sądem odsyłającym ustawa o gazie z 2005 r., która w ramach transportu gazu wprowadza ogólne rozróżnienie na działalność w zakresie przesyłu, z jednej strony, i w zakresie tranzytu, z drugiej strony, oraz stosuje dwa odrębne systemy taryfowe dla tych dwóch rodzajów działalności.

77. Zasada niedyskryminacji wymaga, aby podobne sytuacje nie były traktowane w odmienny sposób, a odmienne sytuacje nie były traktowane jednakowo, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione( ). Nie mam żadnych wątpliwości, że działalność w zakresie przesyłania oraz w zakresie tranzytu należy traktować jako dwie porównywalne sytuacje (śródtytuł 1). Tymczasem mająca zastosowanie do sporu przed sądem odsyłającym ustawa o gazie z 2005 r. traktuje te dwie sytuacje w sposób odmienny (śródtytuł 2). Należy zatem zbadać, w jakim zakresie może być obiektywnie uzasadnione stosowanie dwóch odrębnych systemów, jednego dla działalności w zakresie przesyłania i drugiego w zakresie tranzytu (śródtytuł 3).

1. Sytuacje porównywalne

78. Porównywalny charakter dwóch sytuacji należy w szczególności ocenić w świetle przedmiotu i celów omawianych przepisów prawnych( ). Należy wobec tego zbadać właściwe uregulowania rozporządzenia nr 1775/2005 oraz dyrektywy 2003/55.

79. Według art. 1 ust. 1, odpowiednio, dyrektywy 2003/55 oraz rozporządzenia nr 1775/2005, oba te akty dotyczą transportu gazu. Zgodnie z art. 2 pkt 3 dyrektywy 2003/55 oraz z art. 2 rozporządzenia nr 1775/2005 transport gazu oznacza przesył gazu ziemnego siecią gazociągów wysokociśnieniowych z wyłączeniem sieci gazociągów kopalnianych, w celu dostarczenia go odbiorcom, ale nie oznacza dostaw. Definicja transportu gazu nie dokonuje zatem rozróżnienia pomiędzy wewnętrznym przesyłem gazu i transgranicznym przesyłem gazu. Zgodnie z zasadą ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus przemawia to za porównywalnością działalności w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu.

80. Taką wykładnię potwierdza art. 32 ust. 1 dyrektywy 2003/55 oraz jej motyw 31. Wspomniany art. 32 ust. 1 uchyla dyrektywę 91/296, która przewidywała odrębny ustawowy system dla tranzytu gazu. Z motywu 31 dyrektywy 2003/55 wynika, że jednym z celów uchylenia dyrektywy 91/296 było zapewnienie jednolitych i niedyskryminacyjnych warunków dostępu do sieci przesyłowej, łącznie z transgranicznymi przepływami gazu pomiędzy państwami członkowskimi.

81. W świetle przedmiotu i celu rozporządzenia nr 1775/2005 oraz dyrektywy 2003/55 działalność w zakresie przesyłania oraz działalność w zakresie tranzytu mogą więc być uważane za sytuacje porównywalne. W związku z tym zasada niedyskryminacyjnego dostępu wymaga, aby oba te rodzaje działalności w zakresie przesyłu gazu były traktowane jednakowo, chyba że odmienne traktowanie jest obiektywnie uzasadnione.

2. Odmienne traktowanie

82. We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający powołał się na przepisy ustawy o gazie z 2009 r.. Jednak wskutek stwierdzenia nieważności tej ustawy ze skutkiem ex tunc obecnie sąd odsyłający powołuje się na przepisy ustawy o gazie z 2005 r.

83. Artykuł 15/5d ustawy o gazie z 2005 r. stanowi, że operator systemu transportu gazu ziemnego prowadzący działalność w zakresie tranzytu składa do CREG wniosek o specjalną zgodę na tranzyt. Wniosek ten podlega tym samym przepisom co odpowiedni wniosek dla przesyłania, z wyłączeniem art. 15/5b pkt 2, 4, 5, 8 i art. 15/5c § 3 ustawy o gazie z 2005 r. Na podstawie tych wyłączeń taryfy dla działalności w zakresie tranzytu:

– nie mogą pokrywać przychodu, o czym mowa w art. 15/5a ust. 2( ),

– nie mogą być porównywalne na poziomie międzynarodowym w odniesieniu do najlepszych praktyk taryfowych stosowanych przez operatorów systemów przesyłowych gazu ziemnego, porównywalnych w podobnych warunkach( ),

– nie mogą mieć na celu jak najlepszego wykorzystania zdolności sieci przesyłowej gazu ziemnego( ), oraz

– nie mogą być jednolite na całym terytorium, niezależnie od strefy geograficznej( ).

Ponadto, dla działalności w zakresie tranzytu, całkowity dochód z pierwszego roku okresu regulacji nie może stanowić punktu odniesienia dla obliczenia całkowitego dochodu za kolejne lata czteroletniego okresu regulacji.

84. Tak więc przepisy ustawy o gazie z 2005 r. traktują w sposób odmienny działalność w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu.

3. Obiektywne uzasadnienie

85. W przypadku dwóch porównywalnych rodzajów działalności w zakresie transportu gazu, takich jak działalność w zakresie przesyłania oraz w zakresie tranzytu( ), zasada niedyskryminacyjnego dostępu do sieci przesyłowych gazu nakazuje, aby taryfy dla obu tych rodzajów działalności w zakresie transportu nie były zróżnicowane, chyba że zróżnicowanie jest obiektywnie uzasadnione. Ta zasada nie wymaga zastosowania jednolitych taryf. Różnica traktowania jest uzasadniona, o ile jest oparta na kryterium racjonalnym i obiektywnym, tzn. w sytuacji gdy pozostaje w związku z dopuszczalnym prawnie celem realizowanym przez sporne przepisy oraz gdy różnica ta jest proporcjonalna do celu realizowanego za pomocą danego traktowania( ).

86. W związku z powyższym należy określić istotne kryteria mogące uzasadniać różne traktowanie tych dwóch rodzajów działalności w zakresie przesyłu gazu [śródtytuł a)] przed zbadaniem, czy dokonane przez ustawę o gazie ogólne i systemowe rozróżnienie pomiędzy działalnością w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu może być uzasadnione w świetle tych kryteriów [śródtytuł b)]. Jeżeli rozróżnienie nie pokazuje dokładnie różnic dotyczących istotnych kryteriów pomiędzy całą działalnością w zakresie przesyłania oraz w zakresie tranzytu, ale jednak odzwierciedla ogólną tendencję, powstaje pytanie, czy takie uogólniające podejście może być uzasadnione [śródtytuł c)].

a) Istotne kryteria mogące uzasadnić zróżnicowanie taryf

87. Analiza przepisów rozporządzenia nr 1775/2005 oraz dyrektywy 2003/55 wskazuje, że obiektywnymi kryteriami uzasadniającymi zróżnicowanie taryf mogą być w szczególności:

– faktycznie poniesione koszty działalności w zakresie transportu( ),

– nakłady inwestycyjne konieczne w celu zachowania integralności systemu oraz jego udoskonalania( ),

– zagrożenia dla inwestycji w zakresie pewnych rodzajów działalności( ),

– istnienie konkurencji dla pewnego rodzaju działalności( ), oraz

– obowiązki w zakresie usług publicznych( ).

Rozporządzenie nr 1775/2005 oraz dyrektywa 2003/55 podkreślają zresztą, że konieczne jest unikanie subsydiowania skrośnego pomiędzy różnymi rodzajami działalności w zakresie przesyłu gazu( ).

88. Natomiast okoliczność, że transportowany gaz jest przeznaczony do użycia na terytorium belgijskim lub do dalszego przesłania na terytorium innego państwa członkowskiego, nie jest kryterium, które samo w sobie umożliwia uzasadnienie różnego traktowania dwóch porównywalnych rodzajów działalności w zakresie transportu gazu( ).

b) Uzasadnienie ogólnego i systemowego rozróżnienia takiego jak rozróżnienie pomiędzy działalnością w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu

89. Prawo krajowe, takie jak ustawa o gazie z 2005 r., które dokonuje ogólnego i systemowego rozróżnienia pomiędzy działalnością w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu, stawia oczywisty problem w kwestii zasady niedyskryminacyjnego dostępu do sieci przesyłowych. Taka ustawa wprowadza rozróżnienie w zależności od tego, czy transportowany gaz jest przeznaczony do użycia na terytorium belgijskim, czy do dalszego przesyłu na terytorium innego państwa członkowskiego. To kryterium nie jest istotnym kryterium pozwalającym na uzasadnienie różnego traktowania.

90. Takie rozróżnienie może być jednak zgodne z zasadą niedyskryminacji w przypadku, gdy odzwierciedla rzeczywiste różnice między tymi dwoma rodzajami działalności w zakresie istotnych kryteriów. Co za tym idzie, mimo że z art. 3 rozporządzenia nr 1775/2005 i z art. 18 dyrektywy 2003/55 wynika, iż różne traktowanie między przesyłaniem i tranzytem powinno być uzasadnione, przepisy te nie przewidują pozytywnej dyskryminacji między tymi dwoma rodzajami działalności. Nie sprzeciwiają się zatem temu, aby działalność przesyłowa i działalność tranzytowa były przedmiotem różnego traktowania, o ile pomiędzy tymi rodzajami działalności istnieją różnice w zakresie istotnych kryteriów.

i) Stanowisko rządu belgijskiego

91. Rząd belgijski uważa, że rozróżnienie pomiędzy działalnością w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu jest uzasadnione. Twierdzi, że stosowanie dwóch odrębnych systemów do działalności w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu jest zgodne z zasadą niedyskryminacji, o ile istnieją istotne różnice między tymi dwoma rodzajami działalności oraz są przestrzegane pozostałe wymogi rozporządzenia nr 1775/2005 i dyrektywy 2003/55. Według rządu belgijskiego taki system nie jest dyskryminujący, ponieważ w każdym tym systemie wszyscy użytkownicy sieci w tej samej chwili mają możliwość zawarcia umowy na świadczenie usługi na tych samych warunkach.

92. Takie stanowisko opiera się, moim zdaniem, na błędnej wykładni zasady niedyskryminacji. Niewątpliwie zasada ta nie zobowiązuje państw członkowskich do uzasadnienia różnego traktowania dwóch nieporównywalnych sytuacji. Jednak ponieważ obie sytuacje, takie jak działalność w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu, są porównywalne, każdy element regulacji wprowadzającej odstępstwo powinien być uzasadniony. W związku z tym w celu uzasadnienia stosowania dwóch odrębnych systemów taryfowych nie jest wystarczające wykazanie, że niektóre rodzaje działalności w zakresie tranzytu mogą wykazywać inne cechy w stosunku do działalności w zakresie przesyłania. Przeciwnie, państwo członkowskie musi uzasadnić każdy przewidywany element regulacji wprowadzającej odstępstwo dla działalności w zakresie tranzytu w stosunku do systemu przewidzianego dla działalności w zakresie przesyłania. Regulacja wprowadzająca odstępstwo dla działalności w zakresie tranzytu jest więc uzasadniona jedynie wtedy, gdy odzwierciedla różnice istniejące między tymi dwoma rodzajami działalności w zakresie istotnych cech w rozumieniu rozporządzenia nr 1775/2005 i dyrektywy 2003/55.

ii) Obiektywne różnice pomiędzy działalnością w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu

93. Fluxys i rząd belgijski twierdzą, że ogólne rozróżnienie pomiędzy działalnością w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu odzwierciedla obiektywne różnice, które istnieją między tymi dwoma rodzajami działalności transportowej i które dotyczą istotnych kryteriów. W tym kontekście Fluxys i rząd belgijski podnoszą w szczególności, że:

– działalność w zakresie tranzytu odbywa się w warunkach konkurencji międzynarodowej, natomiast dla działalności w zakresie przesyłania istnieje monopol;

– popyt na działalność w zakresie tranzytu jest mniej stabilny;

– działalność w zakresie tranzytu jest narażona na większe ryzyko nieudanych inwestycji;

– działalność w zakresie przesyłania może podlegać istotnym krótkookresowym zmianom i w związku z tym powinna standardowo obejmować elastyczność usług, oraz

– działalność w zakresie przesyłania jest objęta obowiązkiem użyteczności publicznej.

94. CREG, rząd Zjednoczonego Królestwa oraz Komisja wątpią, aby cała działalność w zakresie tranzytu wykonywana przez Fluxys charakteryzowała się tymi szczególnymi cechami. Uważają, że może się to zmieniać w zależności od poszczególnych dróg tranzytowych.

95. W odniesieniu do różnic podniesionych przez Fluxys i rząd belgijski należy stwierdzić przede wszystkim, że różnice te dotyczą istotnych kryteriów, takich jak wymienione w pkt 87 niniejszej opinii. Różnice w zakresie tych kryteriów mogą zatem uzasadnić odmienne traktowanie.

96. Jednakże należy stwierdzić, że uregulowania ustawy krajowej, takie jak uregulowania ustawy o gazie z 2005 r., wprowadzają ogólne i systemowe rozróżnienie pomiędzy wszystkimi działaniami w zakresie przesyłania, z jednej strony, oraz wszystkimi działaniami w zakresie tranzytu, z drugiej strony. Takie rozróżnienie może być uzasadnione tylko wówczas, jeśli wskazane różnice istnieją dla całej działalności w zakresie tranzytu. Fluxys i rząd belgijski uzasadniają uregulowania wprowadzające odstępstwa dla całości działalności w zakresie tranzytu, podnosząc w szczególności, że działalność ta odbywa się w warunkach konkurencji międzynarodowej, że popyt na tranzyt gazu jest mniej stabilny oraz że ryzyko inwestycyjne jest wyższe dla działalności w zakresie tranzytu. Wydaje mi się jednak, iż nie jest wcale oczywiste, że cała działalność w zakresie tranzytu w niniejszej sprawie posiada wyżej wymienione cechy charakterystyczne.

97. W postępowaniu o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Trybunał nie jest właściwy do ustalania okoliczności faktycznych. W związku z tym do sądu odsyłającego będzie należało zbadanie, czy cała działalność w zakresie tranzytu wykonywana przez Fluxys charakteryzuje się różnicami przywołanymi przez Fluxys i rząd belgijski. Ponieważ badanie to powinno się odbyć przy uwzględnieniu ram ustanowionych przez rozporządzenie nr 1775/2005 i dyrektywę 2003/55, należy podać następujące informacje.

98. W odniesieniu do twierdzenia, że działalność w zakresie tranzytu odbywa się w warunkach konkurencji międzynarodowej, sąd odsyłający będzie musiał szczegółowo zbadać, czy wszystkie drogi tranzytu w sieci Fluxys podlegają konkurencji międzynarodowej i czy konkurencja ta ma takie natężenie, że należy ją uwzględniać przy ustalaniu taryf dla całej działalności w zakresie tranzytu. Sama techniczna możliwość zbudowania innej drogi tranzytu lub użytkowania sieci innego operatora nie wystarcza do stwierdzenia, że droga tranzytu podlega znaczącej konkurencji międzynarodowej. Droga poprzez sieć innego operatora lub budowa innego szlaku przesyłowego winna stanowić zastępowalną ekonomicznie alternatywę dla drogi tranzytu w sieci Fluxys. Wpływ międzynarodowej konkurencji na działalność w zakresie tranzytu może więc być różny w zależności od poszczególnych dróg tranzytu gazu.

99. Ponieważ Fluxys i rząd belgijski wskazują większe ryzyko inwestycyjne dla działalności w zakresie tranzytu, sąd odsyłający będzie musiał zbadać prawdopodobieństwo tego ryzyka. Ryzyko to może się zmieniać szczególnie w zależności od istnienia i intensywności międzynarodowej konkurencji oraz w zależności od odzyskanej kwoty wstępnej inwestycji. Jest zatem możliwe, że ryzyko inwestycyjne zmienia się w zależności od drogi tranzytu.

100. I wreszcie sąd odsyłający będzie musiał zbadać, czy niestabilność popytu dotyczy wszystkich dróg tranzytu gazu w sieci Fluxys oraz czy dotyka ich w takim samym stopniu.

101. Nie uprzedzając wyniku oceny sądu odsyłającego, wydaje mi się dość prawdopodobne, że sąd ten stwierdzi, iż cała działalność w zakresie tranzytu nie podlega ograniczeniom powołanym przez Fluxys i rząd belgijski, lub też nie podlega im w takim samym zakresie. W tym przypadku ogólne systemowe rozróżnienie pomiędzy działalnością w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu nie może być w całości uzasadnione różnicami dotyczącymi istotnych kryteriów, ponieważ nie ukazywałoby obiektywnych różnic między tymi dwoma rodzajami działalności.

iii) Kompetencja do uogólnienia

102. W przypadku (prawdopodobnym) gdy przewidziane przez ustawę krajową, taką jak ustawa o gazie, ogólne i systemowe rozróżnienie pomiędzy całością działalności w zakresie przesyłania i całością działalności w zakresie tranzytu nie może być w pełni uzasadnione różnicami dotyczącymi istotnych kryteriów, powstaje pytanie, czy to rozróżnienie może być uzasadnione kompetencją państw członkowskich do uogólnienia.

103. Zasada niedyskryminacyjnego dostępu nie zobowiązuje państw członkowskich do ustanowienia systemu taryf, który odzwierciedlałby szczegółowo wszystkie cechy szczególne wykazywane przez poszczególne działalności w zakresie transportu gazu. W celu zapewnienia funkcjonalności i przejrzystości taryf państwa członkowskie mogą w pewnym stopniu uogólnić system taryfowy. Przysługuje im określony zakres swobodnego uznania w zakresie wyboru kryteriów, w zależności od których państwa członkowskie uogólniają system taryfowy( ).

104. Nawet jeżeli rozróżnienie pomiędzy działalnością w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu nie odzwierciedla dokładnie wszystkich różnic pomiędzy całością działalności w zakresie transportu, nie jest wykluczone, że odzwierciedla tendencję ogólną. Pojawia się zatem pytanie, czy ogólne i systemowe rozróżnienie pomiędzy przesyłaniem i tranzytem może być uzasadnione na podstawie kompetencji państw członkowskich do uogólnienia.

105. Moim zdaniem pytanie to wymaga odpowiedzi przeczącej. Uogólnienie oparte na rozróżnieniu pomiędzy przesyłaniem i tranzytem byłoby sprzeczne z celami realizowanymi przez rozporządzenie nr 1775/2005 i dyrektywę 2003/55. Celem tych aktów jest przyczynienie się do rozwoju jednolitego europejskiego rynku gazu ziemnego, a tym samym do wyeliminowania utrudnień w transgranicznych przepływach gazu pomiędzy państwami członkowskimi( ). Wprowadzenie regulowanego i niedyskryminacyjnego dostępu do wysokociśnieniowych sieci gazowych jest głównym instrumentem eliminacji przeszkód w transgranicznym przepływie gazu ziemnego. Zasada niedyskryminacji zobowiązuje bowiem operatorów poszczególnych sieci do wykazania, dlaczego transgraniczne przepływy gazu należy traktować w inny sposób niż przepływy wewnętrzne. Ów obowiązek uzasadnienia różnego traktowania wewnętrznych i transgranicznych przepływów gazu umożliwia określenie różnic w traktowaniu, które nie opierają się na istotnych kryteriach, a więc nie mają uzasadnienia( ).

106. Generalizowanie systemów taryfowych, które rozróżniają działalność w zakresie przesyłania od działalności w zakresie tranzytu, może zagrozić celowi integracji rynku realizowanemu przez rozporządzenie nr 1775/2005 i dyrektywę 2003/55 ( ). Pozwala operatorom sieci na stosowanie różnych taryf, nawet wówczas, gdy nie jest to uzasadnione na podstawie istotnych kryteriów. Takie podejście jest sprzeczne z ideą stopniowej integracji rynków krajowych, nawet jeżeli dotyczy tylko ograniczonej liczby przypadków.

107. Konkludując, uważam, że o ile prawdą jest, iż państwa członkowskie mogą w pewnym stopniu uogólniać swoje systemy taryfowe, rozporządzenie nr 1775/2005 oraz dyrektywa 2003/55 sprzeciwiają się jednak uogólnianiu działalności w zakresie przesyłu i w zakresie tranzytu.

c) Wynik

108. Skoro prawo krajowe, takie jak ustawa o gazie z 2005 r., wprowadza ogólne i systemowe rozróżnienie pomiędzy działalnością w zakresie przesyłania i w zakresie tranzytu, które nie odzwierciedla dokładnie różnic istniejących między całością działalności w zakresie przesyłania i całością działalności w zakresie tranzytu dotyczących istotnych kryteriów, ustawa ta nie jest zgodna z zasadą niedyskryminacyjnego dostępu do sieci transportu gazu ziemnego ustaloną w art. 3 rozporządzenia nr 1775/2005 i w art. 18 dyrektywy 2003/55.

D – Streszczenie

109. Z art. 32 ust. 1 dyrektywy 2003/55 wynika, że uregulowana w art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 1775/2005 i w art. 18 tej dyrektywy zasada niedyskryminacyjnego dostępu do sieci gazowych nie ma zastosowania do kontraktów „historycznych”.

110. W zakresie, w jakim ma zastosowanie zasada niedyskryminacyjnego dostępu do sieci gazowych przewidziana w art. 3 rozporządzenia nr 1775/2005 i w art. 18 dyrektywy 2003/55, sprzeciwia się ona wprowadzeniu przez prawo krajowe dwóch odrębnych systemów taryfowych, dla przesyłania oraz dla tranzytu gazu ziemnego, z wyjątkiem sytuacji, w której te odrębne systemy taryfowe dokładnie odzwierciedlają różnice pomiędzy całością działalności w zakresie przesyłania i całością działalności w zakresie tranzytu, oraz jeżeli różnice te dotyczą kryteriów, które są istotne zgodnie z rozporządzeniem nr 1775/2005 i dyrektywą 2003/55. Okoliczność, iż gaz pokonuje granicę wewnątrz Wspólnoty, nie jest sama w sobie istotnym kryterium.

VIII – Wnioski

111. W świetle powyższych uwag proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytanie zadane przez Cour d'appel de Bruxelles:

Zasada niedyskryminacyjnego dostępu do wysokociśnieniowych sieci gazowych przewidziana w art. 3 rozporządzenia (WE) nr 1775/2005 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 września 2005 r. w sprawie warunków dostępu do sieci przesyłowych gazu ziemnego oraz w art. 18 dyrektywy 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 98/30/WE stoi na przeszkodzie wprowadzeniu w drodze przepisów krajowych dwóch odrębnych systemów taryfowych, dla wewnętrznego oraz dla transgranicznego przesyłu gazu, z wyjątkiem sytuacji, w której system taryfowy przewidujący odstępstwa dla transgranicznego przesyłu gazu dokładnie odzwierciedla różnice pomiędzy całością działalności w zakresie transgranicznego przesyłu gazu i całością działalności w zakresie wewnętrznego przesyłu gazu, oraz jeżeli te różnice dotyczą istotnych kryteriów zgodnie z rozporządzeniem nr 1775/2005 i dyrektywą 2003/55.