OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MELCHIORA WATHELETA

przedstawiona w dniu 4 czerwca 2015 r. ( 1 )

Sprawa C‑234/14

Ostas celtnieks SIA

przeciwko

Talsu novada pašvaldība,

Iepirkumu uzraudzības birojs

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Augstākā tiesa (Łotwa)]

„Odesłanie prejudycjalne — Zamówienia publiczne — Dyrektywa 2004/18/WE — Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 — Wykonawca polegający na zdolnościach innych podmiotów — Obowiązek zawarcia z tymi innymi podmiotami umowy spółki lub utworzenia spółki jawnej — Klauzula przewidująca odpowiedzialność indywidualną i solidarną oferenta oraz innych podmiotów”

I – Wprowadzenie

1. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w sekretariacie Trybunału w dniu 12 maja 2014 r. w ramach sporu między Ostas celtnieks SIA (zwaną dalej „Ostas celtnieks”), z jednej strony, a Talsu novada pašvaldība (organem lokalnym w departamencie Talsi, zwanym dalej „Organem”) i Iepirkumu uzraudzības birojs (urzędem nadzoru nad zamówieniami publicznymi, zwanym dalej „Urzędem”), z drugiej strony.

2. Organ wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie poprawy infrastruktury drogowej, aby ułatwić dostęp do Talsi. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia przygotowana przez Organ przewidywała w szczególności, że w sytuacji gdy oferent polega na zdolnościach innych podmiotów, musi on przed udzieleniem zamówienia zawrzeć z tymi podmiotami umowę spółki lub utworzyć spółkę jawną. Umowa spółki musi w szczególności przewidywać odpowiedzialność indywidualną i solidarną oferenta oraz innych podmiotów.

3. Ostas celtnieks podważa zgodność z prawem tej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

4. Ów wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi ( 2 ). Sąd odsyłający zwraca się w szczególności z pytaniem, czy ta dyrektywa stoi, czy też nie, na przeszkodzie zamieszczeniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunków takich jak te, o których mowa w postępowaniu głównym.

II – Ramy prawne

A – Prawo Unii

5. Motyw 45 dyrektywy 2004/18 brzmi następująco: „Niniejsza dyrektywa pozwala państwom członkowskim na ustanowienie oficjalnego wykazu przedsiębiorców budowlanych, dostawców lub usługodawców lub też systemu certyfikacji przez instytucje publiczne lub prywatne oraz [określa] wpływ[…] takiego wpisu lub certyfikatu na procedurę udzielania zamówień w innym państwie członkowskim. W odniesieniu do oficjalnych wykazów zatwierdzonych wykonawców istotne staje się uwzględnienie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, w przypadkach gdy wykonawca należący do grupy powołuje się na ekonomiczne, finansowe lub techniczne kwalifikacje pozostałych przedsiębiorstw należących do grupy na poparcie swojego wniosku o rejestrację. W tym przypadku zadaniem takiego wykonawcy jest udowodnienie, że wspomniane przez niego zasoby będą dla niego faktycznie dostępne przez cały okres ważności wpisu rejestracyjnego. Do celów takiej rejestracji państwa członkowskie mogą zatem określić poziom wymagań, które powinny zostać spełnione, [a] w szczególności wówczas, gdy dany wykonawca powołuje się na sytuację finansową innego przedsiębiorstwa należącego do grupy, państwo to może wymagać, aby przedsiębiorstwo takie solidarnie ponosiło odpowiedzialność, jeśli okaże się to konieczne”.

6. Artykuł 4 ust. 2 dyrektywy 2004/18 stanowi, co następuje: „Grupy wykonawców mogą składać oferty lub wysuwać swoje kandydatury. W celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału instytucje zamawiające nie mogą wymagać, aby grupy wykonawców przybierały określoną formę prawną; jednakże można wymagać, aby wybrana grupa podlegała wspomnianemu wymogowi, w przypadku gdyby udzielono jej zamówienia, w zakresie, w jakim zmiana taka niezbędna jest do zadowalającej realizacji zamówienia”.

7. Zgodnie z art. 25 tej dyrektywy: „W dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Wskazanie takie pozostaje bez uszczerbku dla kwestii odpowiedzialności głównego wykonawcy”.

8. Zgodnie z art. 26 omawianej dyrektywy: „Instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem że są one zgodne z przepisami prawnymi [Unii] oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach. Warunki rządzące realizacją zamówienia mogą, w szczególności, dotyczyć względów społecznych i środowiskowych”.

9. Artykuł 44 tej samej dyrektywy stanowi: „1. Zamówień udziela się […] po zweryfikowaniu przez instytucje zamawiające predyspozycji wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni […], na podstawie kryteriów dotyczących ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub możliwości zawodowych i technicznych, o których mowa w art. 47–52 […]. 2. Instytucje zamawiające mogą żądać od kandydatów i oferentów spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności zgodnie z art. 47 i 48. Zakres informacji, o których mowa w art. 47 i 48, oraz minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą być związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. […]”.

10. Artykuł 47 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/18 przewiduje: „2. Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. 3. Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 4, może przedstawiać zdolności innych członków tej grupy lub innych podmiotów”.

11. Artykuł 48 tej dyrektywy stanowi w ust. 3 i 4: „3. Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. 4. Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 4, może przedstawiać zdolności innych członków tej grupy lub innych podmiotów”.

B – Prawo krajowe

12. Publisko iepirkumu likums (ustawa o zamówieniach publicznych) [Latvijas Vēstnesis, 2006, nr 65 (3433)] transponuje do prawa łotewskiego dyrektywę 2004/18.

13. Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że ustawa ta w art. 41 („Sytuacja gospodarcza i finansowa”) ust. 3 i art. 42 („Zdolność techniczna i zawodowa”) ust. 3 przewiduje, że wykonawca może polegać na zdolnościach innych przedsiębiorców, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań, w sytuacjach gdy jest to niezbędne do wykonania konkretnego zamówienia. W takim przypadku wykonawca musi udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając stosowne zaświadczenie takich przedsiębiorstw lub zobowiązanie do współpracy w celu wykonania rozpatrywanego zamówienia ( 3 ).

14. Podstawowe przepisy regulujące umowę spółki są określone w rozdziale 16 łotewskiego kodeksu cywilnego, zaś wymogi nałożone na wykonawców dotyczące utworzenia i działalności spółki jawnej znajdują się w tytule IX kodeksu handlowego.

III – Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne

15. Organ wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu poprawy infrastruktury drogowej.

16. Punkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zatwierdzony w dniu 29 listopada 2011 r. brzmi następująco: „[…] w sytuacji gdy oferent polega na zdolnościach innych podmiotów, musi on wskazać tych przedsiębiorców i przedstawić dowód, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami. Jeżeli postanowiono o przyznaniu zamówienia wspomnianemu oferentowi, oferent ów musi przed udzieleniem zamówienia zawrzeć ze wspomnianymi przedsiębiorcami umowę spółki i przekazać ją instytucji zamawiającej”.

17. Według sądu odsyłającego umowa spółki zawiera: „1) klauzulę, zgodnie z którą każdy jest indywidualnie i solidarnie odpowiedzialny za wykonanie danego zamówienia, 2) wskazanie głównego wykonawcy uprawnionego do podpisania umowy o zamówienie publiczne i do zarządzania jej wykonaniem, 3) opis części robót, jakie ma wykonać każdy z uczestników, 4) wielkość robót, jaką ma wykonać każdy z uczestników, wyrażoną procentowo. Zawarcie umowy spółki może być zastąpione utworzeniem spółki jawnej”.

18. Ostas celtnieks zakwestionowała przed Urzędem szereg wymogów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w szczególności ww. pkt 9.5.

19. Decyzją z dnia 13 lutego 2012 r. Urząd uwzględnił podniesione przez Ostas celtnieks zastrzeżenia dotyczące niektórych punktów, lecz oddalił zastrzeżenia dotyczące pkt 9.5 wspomnianej specyfikacji. Urząd zauważył, że w tym punkcie instytucja zamawiająca wskazuje faktycznie, w jaki sposób wykonawca może udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował w okresie umownym niezbędnymi zasobami, na które się powołuje.

20. Ostas celtnieks wniosła do Administratīvā rajona tiesa (okręgowego sądu administracyjnego) skargę o stwierdzenie częściowej nieważności decyzji Urzędu pod pewnymi względami, a w szczególności tymi odnoszącymi się do pkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

21. W wyroku z dnia 7 maja 2013 r. Administratīvā rajona tiesa orzekł, że pkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia był częściowo niezgodny z prawem.

22. Według tego sądu ani z brzmienia łotewskiej ustawy o zamówieniach publicznych, ani z dyrektywy 2004/18 nie wynika, iż instytucja zamawiająca może nałożyć na oferenta obowiązek przedstawienia zaświadczenia dotyczącego zobowiązania do zawarcia umowy spółki z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega, lub wymagać od oferenta, by zawarł taką umowę lub by utworzył z nimi spółkę jawną. Według Administratīvā rajona tiesa wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów w przypadku konkretnego zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich powiązań.

23. Organ i Urząd wniosły do sądu odsyłającego skargi kasacyjne na to orzeczenie. Podnoszą w nich, że pkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest uzasadniony celem ograniczenia ryzyka niewykonania zamówienia, ponieważ w braku obowiązku zawarcia umowy spółki instytucja zamawiająca nie może sprawdzić, czy wykonanie zamówienia zostanie przeprowadzone zgodnie z ofertą i czy przedsiębiorcy, na których zdolnościach polega wykonawca, wywiążą się ze swych zobowiązań.

24. Według Organu i Urzędu sformułowanie „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań” ( 4 ) odnosi się do powiązań istniejących zasadniczo pomiędzy wykonawcą a przedsiębiorcą, na którego zdolnościach polega. Twierdzą one, że łotewska ustawa o zamówieniach publicznych nie wskazuje, w jaki sposób wykonawca może udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, w związku z czym jest to zadanie instytucji zamawiającej.

25. Uważają również, że skoro przepisy dyrektywy 2004/18 zostały transponowane przez ustawę o zamówieniach publicznych, należy także uwzględnić orzecznictwo Trybunału dotyczące wykładni przepisów rzeczonej dyrektywy. Podnoszą one też, że w wyrokach Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133 i C‑5/97, EU:C:1997:636) Trybunał orzekł, iż dążąc do ograniczenia do mínimum ryzyka, jakie ponosi instytucja zamawiająca, musi ona sprawdzić, czy oferenci faktycznie dysponowali odpowiednimi zasobami.

26. Sąd odsyłający wskazuje, że z wielu wyroków Trybunału wynika, iż zadaniem instytucji zamawiających jest również sprawdzenie zdolności przedsiębiorstw-podwykonawców do wykonania zamówienia ( 5 ).

27. Zauważa on w szczególności, że w pkt 33 wyroku Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646), Trybunał orzekł, „że dyrektywa 2004/18 umożliwia łączenie kwalifikacji wielu podmiotów gospodarczych w celu spełnienia minimalnych wymogów określonych przez instytucję zamawiającą, o ile zostanie wykazane tej instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent powołujący się na kwalifikacje jednego lub kilku innych podmiotów będzie w rzeczywistości mógł dysponować środkami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia”.

28. Według sądu odsyłającego instytucja zamawiająca nie tylko może, ale również musi sprawdzić zdolność oferenta do wykonania zamówienia. Stwierdza on jednak, że nie jest jasne, czy instytucja zamawiająca może postanowić, że jedynym sposobem pozwalającym na uzyskanie dodatkowych zdolności jest łączenie się w określony typ spółki lub zawarcie umowy spółki, czy też przeciwnie, przedsiębiorstwo oferent ma swobodę wyboru sposobu, w jaki uzyska te zdolności.

29. W tych okolicznościach Augstākā tiesa postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy przepisy dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się temu, by w celu ograniczenia ryzyka niewykonania zamówienia wprowadzono do specyfikacji zamówienia wymóg, że w przypadku gdy zamówienie zostanie przyznane oferentowi, który polega na kwalifikacjach innych podmiotów, ów oferent jest zobowiązany do zawarcia ze wspomnianymi podmiotami, przed przyznaniem zamówienia, umowy spółki ([zawierającej] […] konkretne kwestie wskazane w specyfikacji warunków zamówienia) lub utworzyć z nimi spółkę jawną?”.

IV – Postępowanie przed Trybunałem

30. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez rządy łotewski i grecki oraz Komisję Europejską. Podczas rozprawy w dniu 16 kwietnia 2015 r. Ostas celtnieks, rząd łotewski i Komisja przedstawiły uwagi ustne.

V – Analiza

A – Uwagi wstępne

31. Należy podkreślić, że wprawdzie w pytaniu zadanym Trybunałowi przez sąd odsyłający nie został wskazany żaden konkretny przepis dyrektywy 2004/18, jednak wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym odnosi się do jej art. 25 („Podwykonawstwo”), art. 26 („Warunki realizacji zamówień”), art. 47 („Sytuacja ekonomiczna i finansowa”), art. 48 („Kwalifikacje techniczne lub zawodowe”) i jej motywu 45.

32. Ponadto z postanowienia odsyłającego wynika, że postępowanie główne dotyczy jedynie pkt 9.5 spornej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który przewiduje, że w przypadku gdy oferent polega na zdolnościach innych podmiotów, musi on wskazać te podmioty i udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował wszelkimi zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia, przedstawiając zobowiązanie takich podmiotów do zawarcia umowy spółki ( 6 ) lub do utworzenia z oferentem spółki jawnej przed udzieleniem zamówienia.

33. Uważam więc, że pytanie zadane Trybunałowi przez sąd odsyłający dotyczy tego, czy art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18 (dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej podmiotów gospodarczych uczestniczących w postępowaniu przetargowym) i art. 48 ust. 3 tej dyrektywy (dotyczący kwalifikacji technicznych lub zawodowych tych podmiotów) stoją na przeszkodzie takiemu postanowieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zobowiązuje oferenta, który polega na zdolnościach innych podmiotów, do zawarcia z nimi umowy spółki lub do utworzenia z nimi spółki jawnej przed udzieleniem zamówienia.

34. Według Komisji brzmienie tego punktu specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozwala jednak sądzić, że szczególny przepis dotyczący zawarcia umowy spółki lub utworzenia spółki jawnej odnosi się jedynie do etapu następującego po dokonaniu wyboru i przed udzieleniem zamówienia i dotyczy wyłącznie wyłonionego oferenta, któremu instytucja zamawiająca zamierza udzielić zamówienia. Ten szczególny przepis odpowiada zatem warunkom realizacji zamówień, które są określone w art. 26 dyrektywy 2004/18.

35. Z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający uważam, że wymogi nałożone przez pkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszą się do minimalnego poziomu zdolności ekonomicznej i finansowej, z jednej strony, oraz kwalifikacji technicznych i zawodowych wymaganych przez instytucję zamawiającą, z drugiej strony, w rozumieniu art. 44 ust. 2, art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18, które muszą zostać spełnione przez oferenta, aby jego oferta została wzięta pod uwagę ( 7 ), a nie do warunków realizacji zamówienia w rozumieniu art. 26 tej dyrektywy. O ile bowiem zgodnie z art. 26 instytucje zamawiające mogą określać szczególne warunki realizacji zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, okazuje się, że ów przepis – na podstawie przykładów, które daje w zakresie warunków realizacji, mianowicie że „mogą, w szczególności, dotyczyć względów społecznych i środowiskowych” ( 8 ) – nie odnosi się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, czy kwalifikacji technicznych lub zawodowych oferenta dotyczących wykonania zamówienia, o których mowa w art. 44 ust. 2, art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18.

36. Ponadto spoczywające na oferencie, który polega na zdolnościach innych podmiotów, obowiązki, po pierwsze, udowodnienia instytucji zamawiającej, że będzie dysponował wszelkimi zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia poprzez przedstawienie zobowiązania takich podmiotów do zawarcia umowy spółki, a po drugie, zawarcia z tymi podmiotami umowy spółki lub utworzenia spółki jawnej przed udzieleniem zamówienia, są ściśle powiązane i nie mogą być sztucznie rozdzielone.

37. Te obowiązki dotyczą sytuacji ekonomicznej i finansowej oferenta, jak również kwalifikacji zawodowych i technicznych, a w szczególności sposobu, w jaki zgodnie z art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18 oferent ma udowodnić, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia, zwłaszcza jeśli skorzysta on z podwykonawców. Naruszenie tych obowiązków stanowi powód wykluczenia z postępowania przetargowego.

B – Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18

38. Przepisy Unii Europejskiej nie wymagają, by osoba, która zawiera umowę z instytucją zamawiającą, była w stanie spełnić umówione świadczenie bezpośrednio z wykorzystaniem własnych zasobów. Wystarczy, że może ona doprowadzić do spełnienia danego świadczenia poprzez przedstawienie w tym celu stosownych gwarancji. Zarówno z przepisów Unii, jak i z orzecznictwa Trybunału wynika, że dopuszcza się do złożenia oferty lub zgłoszenia kandydatury w zakresie zamówienia publicznego każdą osobę lub podmiot, które – zważywszy na wymogi określone w tym ogłoszeniu o zamówieniu publicznym – mogą być uznane za odpowiednie w celu zapewnienia realizacji tego zamówienia, czy to bezpośrednio, czy to z udziałem podwykonawcy. Rzeczywistą zdolność danego podmiotu do spełnienia przesłanek określonych w ogłoszeniu o zamówieniu ocenia się w toku końcowej fazy procedury poprzez zastosowanie kryteriów określonych w art. 44–52 dyrektywy 2004/18 ( 9 ).

39. „Na mocy art. 44 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może żądać od kandydatów lub oferentów spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także kwalifikacji technicznych i zawodowych zgodnie z art. 47 i 48 tej dyrektywy. Na tej podstawie ta instytucja zamawiająca powinna uwzględnić prawo, jakie art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu, który może, w przypadku konkretnego zamówienia, powołać się na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań, pod warunkiem że udowodni on instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami w celu wykonania zamówienia” ( 10 ).

40. Pragnę zauważyć w tym względzie, że o ile każdy wykonawca ma prawo polegać na zdolnościach innych podmiotów w przypadku konkretnego zamówienia, musi on wykazać, że faktycznie dysponuje zasobami i środkami tych organizmów lub przedsiębiorstw, które nie stanowią jednak jego własności, a które są niezbędne do wykonania zamówienia ( 11 ).

41. Zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca musi przeprowadzić weryfikację zdolności oferenta zwłaszcza w zakresie uzyskania przez instytucję zamawiającą pewności, że będzie on faktycznie mógł korzystać z wszelkiego rodzaju zasobów, na których polega, w okresie objętym zamówieniem ( 12 ).

42. W ramach tej weryfikacji dyrektywa 2004/18 nie pozwala, ani by wykluczyć a priori pewne środki dowodowe, ani by domniemywać, że oferent dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia ( 13 ).

43. O ile bowiem art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 wskazują, że „na przykład” przedstawienie zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia oferentowi niezbędnych zasobów stanowi akceptowalny środek dowodowy, przepisy te nie wykluczają w żadnym przypadku innych środków dowodowych ( 14 ).

C – Punkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia

44. Punkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nakładając na oferenta obowiązek zawarcia umowy spółki z podmiotami, na których zdolnościach polega, lub utworzenia z nimi spółki jawnej przed udzieleniem zamówienia, pozostawia oferentowi tylko jeden i jedyny sposób udowodnienia, że dysponuje on zasobami innych podmiotów.

45. Ów obowiązek wydaje mi się być sprzeczny z samym brzmieniem art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18, które tytułem przykładu wskazują na środek dowodowy do wykorzystania przez wykonawcę, by powołać się na zdolności innych podmiotów w ramach danego zamówienia, co z definicji nie narzuca danego środka dowodowego ani nie wyklucza innych środków.

46. Co więcej, nakładając ten obowiązek, pkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakazuje korzystania ze środka dowodowego wskazanego w art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18.

47. Uważam ponadto, że narzucając oferentowi jeden i jedyny sposób udowodnienia, że posiada on kwalifikacje i dysponuje zasobami innych podmiotów, pkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia narusza zasadę proporcjonalności ( 15 ).

48. O ile bowiem cel polegający na zagwarantowaniu realizacji zamówienia stanowi uzasadniony cel interesu ogólnego, obowiązek nałożony w pkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykracza wyraźnie poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu. Nakładając na oferenta i inne podmioty, na których oferent polega, ograniczenie dotyczące formy prawnej ich związku, które nie zostało przewidziane w art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18, pkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmierza do ograniczenia w istotny i bezzasadny sposób prawa oferenta do polegania na zdolnościach tych podmiotów, a w rezultacie do ograniczenia uczestnictwa jak największej liczby oferentów ( 16 ) w postępowaniach przetargowych, chociaż w dziedzinie swobody przedsiębiorczości i swobodnego świadczenia usług w interesie Unii leży otwarcie przetargów na jak najszerszą konkurencję ( 17 ).

49. Ponadto spoczywające na oferencie obowiązki, po pierwsze, zawarcia z podmiotami, na których kwalifikacjach technicznych lub zawodowych przykładowo ów oferent polega, umowy spółki lub utworzenia z nimi spółki jawnej przed udzieleniem zamówienia, a po drugie, zamieszczenia w umowie spółki klauzuli, zgodnie z którą oferent i inne podmioty będą indywidualnie i solidarnie odpowiedzialne za realizację zamówienia, niezależnie od części zamówienia, jakiej dotyczy ich podwykonawstwo, mają wyraźnie skutek zniechęcający do tej formy współpracy gospodarczej ( 18 ). Można nawet wątpić w skuteczność środka służącego osiągnięciu celu polegającego na zagwarantowaniu realizacji zamówienia, ponieważ trudno jest sobie wyobrazić, że przedsiębiorstwo z kwalifikacjami technicznymi i zawodowymi, na które wykonawca powołuje się, zgodzi się na finansową odpowiedzialność solidarną, chociaż samo będzie podwykonawcą jedynie niewielkiej części zamówienia.

50. Wreszcie pkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, naruszając na przykład prawo oferenta do zlecenia podwykonawcy części omawianego świadczenia zgodnie z art. 25 dyrektywy 2004/18, ogranicza dostęp małych i średnich przedsiębiorstw do zamówień publicznych ( 19 ).

D – Podwykonawstwo lub grupy wykonawców

51. Rząd łotewski uważa, że wykonawcy, tak samo jak ewentualni podwykonawcy, na których zdolnościach oferent polega, stanowią z punktu widzenia instytucji zamawiającej grupę wykonawców, która jest potencjalnie wykonawcą zamówienia. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy 2004/18 „instytucje zamawiające nie mogą wymagać, aby grupy wykonawców przybierały określoną formę prawną; jednakże można wymagać, aby wybrana grupa podlegała wspomnianemu wymogowi, w przypadku gdyby udzielono jej zamówienia w zakresie, w jakim zmiana taka niezbędna jest do zadowalającej realizacji zamówienia”. Rząd łotewski zauważa, że z tego przepisu jasno wynika, iż w celu zagwarantowania realizacji zamówienia instytucja zamawiająca ma prawo żądać, aby grupa wykonawców zrzeszyła się w ramach określonej formy prawnej. Innymi słowy, na tej podstawie omawiany pkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który zobowiązuje wykonawców, którzy chcą skorzystać z usług podwykonawców ( 20 ), do utworzenia z nimi grupy wykonawców jest w praktyce zgodny z prawem.

52. Pragnę zauważyć przede wszystkim, że przewidziany w art. 4 ust. 2 dyrektywy 2004/18 obowiązek przyjęcia przez grupy wykonawców określonej formy prawnej po udzieleniu zamówienia „w zakresie, w jakim zmiana taka niezbędna jest do zadowalającej realizacji zamówienia” ( 21 ), stanowi moim zdaniem wyjątkowy wymóg, który obowiązuje wyłącznie wtedy, gdy okazuje się on obiektywnie konieczny i jest zgodny z zasadą proporcjonalności. Żaden z tych elementów nie został przywołany w niniejszym przypadku.

53. Zasadniczo wprawdzie instytucje zamawiające mogą w pewnych przypadkach wymagać, po udzieleniu zamówienia, od grupy wykonawców określonej formy prawnej, ale nie mogą one zobowiązać do utworzenia takiej grupy przez oferenta i podwykonawców, z których usług on korzysta, ponieważ dyrektywa 2004/18 pozostawia oferentowi wybór, czy powierzyć osobom trzecim podwykonanie części zamówienia (art. 25), czy też połączyć się z innymi podmiotami w ramach grupy wykonawców i złożyć wspólnie ofertę dotyczącą danego zamówienia (art. 4 ust. 2).

54. Natomiast pkt 9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiąże te dwie możliwości, które są wyraźnie odrębne ( 22 ), i przynajmniej zdaniem rządu łotewskiego zobowiązuje on oferenta, który korzysta z usług podwykonawców, do zmiany tej formy współpracy na grupę wykonawców.

55. Wreszcie zgodnie z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 oferent, który uczestniczy w procedurze selekcji, ma prawo wybrać formę współpracy z innymi podmiotami celem spełnienia omawianych wymogów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej.

56. Oznacza to, że pkt 9.5 pozbawia wszelkiej skuteczności art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 i wdraża w nieodpowiedni sposób przepisy art. 4 ust. 2 tej dyrektywy.

VI – Wnioski

57. W świetle powyższych rozważań proponuję, by Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zadane przez Augstākā tiesa (Łotwa): Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie warunkowi zawartemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który zobowiązuje oferenta, który polega na zdolnościach innych podmiotów, do zawarcia z nimi umowy spółki lub do utworzenia z nimi spółki jawnej przed udzieleniem zamówienia.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Dz.U. L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132; sprostowanie Dz.U. L 351, s. 44.

( 3 ) Należy zauważyć, że spór w postępowaniu głównym nie dotyczy zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami prawa Unii. Ostas celtnieks podważa zgodność z prawem jedynie niektórych istotnych warunków specyfikacji rozpatrywanego zamówienia. Zobacz pkt 16–18 niniejszej opinii. Ponadto w odpowiedzi na pytanie zadane podczas rozprawy przez prezesa A. Tizzana rząd łotewski poinformował Trybunał, że zamówienie będące przedmiotem postępowania głównego było zamówieniem na roboty budowlane o wartości około 3 mln EUR, która to kwota jest niższa od progu ustanowionego przez dyrektywę dla tego typu zamówień [zob. art. 7 lit. c) dyrektywy 2014/18]. Rząd łotewski wyjaśnił jednak, że zgodnie z prawem łotewskim dyrektywa 2004/18 ma zastosowanie do zamówień na roboty budowlane o wartości równej wartości zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

( 4 ) Zobacz art. 41 („Sytuacja gospodarcza i finansowa”) ust. 3 i art. 42 („Zdolność techniczna i zawodowa”) ust. 3 łotewskiej ustawy o zamówieniach publicznych, jak również art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18.

( 5 ) Zobacz w szczególności wyroki: Ballast Nedam Groep, C‑389/92, EU:C:1994:133, pkt 16; Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, pkt 28, 29.

( 6 ) Rząd łotewski zauważył, że „»spółka jest związkiem dwóch lub więcej osób na podstawie umowy spółki służącym osiągnięciu wspólnych celów za pomocą wspólnych zasobów lub środków«. Artykuł 2257 łotewskiego kodeksu cywilnego reguluje kwestię odpowiedzialności wspólników w ten sposób, że zobowiązania zaciągnięte przez spółkę są wobec osób trzecich zobowiązaniami solidarnymi wszystkich wspólników”.

( 7 ) Zobacz analogicznie wyrok Komisja/Niderlandy, C‑368/10, EU:C:2012:284, pkt 103, 104. Wydaje się bowiem, z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający, że pkt 9.5 odnosi się w szczególności do wymogów z załącznika 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatytułowanego „Oferta finansowa”, jak również do jej załącznika 2, zatytułowanego „Kwalifikacje”.

( 8 ) Zobacz podobnie wyrok Komisja/Niderlandy, C‑368/10, EU:C:2012:284, pkt 76.

( 9 ) Zobacz podobnie wyrok CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, pkt 41, 42 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 10 ) Zobacz wyrok Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, pkt 28, 29. Wyróżnienie moje. Brzmienie art. 47 ust. 2, art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 kodyfikuje utrwalone orzecznictwo Trybunału dotyczące wcześniejszych dyrektyw w zakresie zamówień publicznych. Zobacz opinia rzecznika generalnego N. Jääskinena w sprawie Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:130, pkt 20.

( 11 ) Zobacz podobnie wyroki Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, pkt 29; Siemens i ARGE Telekom, C‑314/01, EU:C:2004:159, pkt 43, 44. Wynika z nich, że ciężar dowodu spoczywa na oferencie, który polega na zdolnościach osób trzecich. W pkt 35 wyroku Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) Trybunał stwierdził, że „nie można […] wykluczyć, że istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, na mocy art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny”. Oznacza to, że Trybunał zaakceptował, iż mogą wystąpić wyjątkowe okoliczności, w których ze względu na sam charakter danego zamówienia poleganie przez oferenta na zdolnościach innych podmiotów może zostać ograniczone. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie zawiera żadnego odniesienia do istnienia takich wyjątkowych okoliczności w sprawie będącej przedmiotem postępowania głównego.

( 12 ) Zobacz podobnie wyrok Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, pkt 28.

( 13 ) Ibidem, pkt 30.

( 14 ) „Zarówno art. 47 ust. 2, jak i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 stanowią w niemal identycznych słowach, że »wykonawca może […] polegać na zdolnościach innych podmiotów«. Powyższe brzmienie sugeruje, że wykonawcom zostaje przyznane prawo do wyboru tej metody spełnienia kryteriów kwalifikacji, pod warunkiem że mogą oni udowodnić, iż rzeczywiście dysponują zasobami innych podmiotów niezbędnymi do realizacji zamówienia”. Zobacz opinia rzecznika generalnego N. Jääskinena w sprawie Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:130, pkt 24.

( 15 ) Stosownie do zasady proporcjonalności, która jest ogólną zasadą prawa Unii, środki przyjęte przez państwa członkowskie nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia uzasadnionego celu. Zobacz podobnie wyrok Serrantoni i Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 16 ) Zobacz analogicznie wyrok CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, pkt 37.

( 17 ) Zobacz podobnie wyroki: Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, pkt 29; Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, pkt 34. „Cel, jakim jest otwarcie na jak najszerszą konkurencję, jest istotny nie tylko z uwagi na interes związany ze swobodnym przepływem towarów i usług, ale również z uwagi na interes instytucji zamawiających, które dzięki temu dysponują szerszymi możliwościami wyboru najkorzystniejszej oferty”. Zobacz opinia rzecznika generalnego N. Jääskinena w sprawie Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:130, pkt 32.

( 18 ) Należy zauważyć, że art. 63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U L 94, s. 65) stanowi, że „[j]eżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia”. Wyróżnienie moje. Pragnę jednak zauważyć, po pierwsze, że ów przepis, który musi zostać transponowany przez państwa członkowskie najpóźniej do dnia 18 kwietnia 2016 r. na podstawie art. 90 dyrektywy 2014/24, nie ma zastosowania ratione temporis w postępowaniu głównym, a po drugie, że dotyczy on wyłącznie okoliczności, w których oferent polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, z wykluczeniem kryteriów dotyczących kwalifikacji technicznych lub zawodowych. Ponadto przepis ten wyłącznie wymaga, by oferent i inne podmioty ponosiły odpowiedzialność solidarną za realizację zamówienia, nie narzucając, tak jak w sprawie będącej przedmiotem postępowania głównego, przyjęcia szczególnej formy prawnej współpracy pomiędzy nimi. Jest zresztą logiczne, że powoływanie się wyłącznie na „sytuację ekonomiczną i finansową” wiąże się z odpowiedzialnością solidarną.

( 19 ) Zobacz podobnie wyrok Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 20 ) Zobacz podobnie wyrok Ordine degli Architetti i in., C‑399/98, EU:C:2001:401, pkt 90, 91.

( 21 ) Wyróżnienie moje.

( 22 ) Zobacz podobnie wyrok Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, pkt 24. Zobacz również art. 47 ust. 3 i art. 48 ust. 4 dyrektywy 2004/18.