OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

NILSA WAHLA

przedstawiona w dniu 6 kwietnia 2017 r. ( 1 )

Sprawa C‑177/16

Biedrība „Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība”

przeciwko

Konkurences padome

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Augstākā tiesa (sąd najwyższy, Łotwa)]

Artykuł 102 TFUE – Nadużycie pozycji dominującej – Wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi – Organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi – Niesłuszne ceny – Obrót właściwy dla celów nałożenia grzywny

1. Czy istnieje coś takiego jak niesłuszne ceny?

2. W dziedzinie prawa konkurencji w poszczególnych jurysdykcjach dokonano różnych wyborów w kontekście tego pytania. Przykładowo w szeregu państw, między innymi w Stanach Zjednoczonych, zachowanie przedsiębiorstw o znaczącej pozycji rynkowej, które polega jedynie na wykorzystywaniu klientów, zasadniczo nie jest uważane za naruszające to prawo. Jednakże widać wyraźnie, iż autorzy traktatów UE dokonali innego wyboru: w art. 102 akapit drugi lit. a) TFUE jako jeden z rodzajów zakazanego nadużywania pozycji dominującej wymienia się zachowanie polegające na „narzucaniu w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen zakupu lub sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji”.

3. Niemniej jednak w swojej praktyce Komisja bardzo niechętnie powoływała się na to postanowienie, aby przeciwdziałać (domniemanym) praktykom stosowania wysokich cen przez przedsiębiorstwa dominujące. Moim zdaniem – słusznie. W szczególności z tego względu, że po prostu nie ma potrzeby stosowania tego postanowienia na wolnym i konkurencyjnym rynku: bez barier wejścia na rynek wysokie ceny powinny zwykle przyciągać nowych uczestników. Na rynku zachodziłyby odpowiednie procesy samonaprawcze.

4. Sytuacja może przedstawiać się jednak inaczej na rynkach, na których istnieją prawne bariery wejścia lub ekspansji oraz, w szczególności, na tych rynkach, gdzie występuje monopol prawny. Mogą bowiem istnieć rynki, które, z uwagi na swoje szczególne cechy, nie funkcjonują sprawnie, gdy są otwarte na konkurencję. Podobnie rząd może z uzasadnionych politycznie przyczyn ograniczyć konkurencję na konkretnym rynku, poświęcając tym samym efektywność ekonomiczną na rzecz realizacji innych celów publicznych.

5. Tak właśnie przedstawia się sytuacja w sprawie w postępowaniu głównym.

6. Niniejsza sprawa stanowi dla Trybunału okazję do wyjaśnienia, na jakich warunkach nakładanie wysokich cen przez przedsiębiorstwo dominujące mogłoby naruszać art. 102 akapit drugi lit. a) TFUE. Innymi słowy – niniejsza sprawa dotyczy ustalanych przez przedsiębiorstwa dominujące cen, które mogą mieć charakter nadużycia, ponieważ, ze względu na to, iż są nadmiernie wysokie, są wyrazem wykorzystywania klientów. Przedmiotem niniejszej sprawy nie są natomiast ceny, które mogą stanowić nadużycie z uwagi na ich wykluczające skutki względem konkurentów.

I. Ramy prawne

A. Prawo łotewskie

7. Brzmienie art. 13 ust. 4 Konkurences likums (łotewskiej ustawy o konkurencji) odpowiada brzmieniu art. 102 akapit drugi lit. a) TFUE.

II. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne

8. Skarżąca w postępowaniu głównym, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (zwana dalej „AKKA/LAA”), jako organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, wydaje licencje na publiczne odtwarzanie utworów muzycznych w lokalach handlowych i centrach usługowych. Stawki stosowane w odniesieniu do tego rodzaju licencji są ustalane w oparciu o powierzchnię lokalu. AKKA/LAA dysponuje monopolem prawnym na Łotwie.

9. W 2008 r. Konkurences padome (łotewska rada ds. konkurencji) nałożyła na AKKA/LAA grzywnę za nadużycie pozycji dominującej, ponieważ ta ostatnia stosowała nadmiernie wysokie stawki w odniesieniu do wynagrodzeń twórców. Kwotę nałożonej grzywny obliczono na podstawie obrotów organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, po odjęciu kwoty, którą przekazano twórcom w ramach wynagrodzenia.

10. Następnie w 2011 r. AKKA/LAA przyjęła nowe stawki wynagrodzeń twórców, w przedmiocie których rada ds. konkurencji wszczęła postępowanie w 2012 r. Aby dokonać oceny zasadności tych stawek, organ ten dokonał ich porównania zarówno ze stawkami krajów sąsiednich, Litwy i Estonii, które uznano za kraje względnie podobne do Łotwy, jeżeli chodzi o zwyczaje konsumenckie, gospodarkę oraz produkt krajowy brutto, jak i – przykładowo – ze stawkami w innych państwach członkowskich, biorąc pod uwagę wskaźnik parytetu siły nabywczej oparty na produkcie krajowym brutto [zwany dalej „wskaźnikiem PPP” (od ang. purchasing power parity)]. Wspomniany organ stwierdził, że stawki stosowane przez skarżącą były znacząco wyższe (w niektórych segmentach nawet podwójne) niż stawki obowiązujące w obydwu sąsiednich krajach i zaliczały się do najwyższych w Unii, przekraczając o 50%–100% średni poziom stawek w Unii. Rada ds. konkurencji uznała, że wspomniane stawki, w zakresie, w jakim znacznie przewyższały stawki ustalone w krajach sąsiednich, nie były uzasadnione, a ponadto AKKA/LAA nie mogła ich obiektywnie uzasadnić.

11. W konsekwencji decyzją z dnia 2 kwietnia 2013 r. (zwaną dalej „sporną decyzją”) rada ds. konkurencji stwierdziła, że zachowanie AKKA/LAA stanowiło naruszenie zakazu przewidzianego w art. 13 ust. 4 łotewskiej ustawy o konkurencji oraz w art. 102 akapit drugi lit. a) TFUE i nałożyła na tę organizację grzywnę. Przy obliczaniu kwoty grzywny rada wzięła pod uwagę obroty AKKA/LAA, lecz tym razem uwzględniła kwoty pobierane tytułem wynagrodzenia twórców, które były wypłacane tym ostatnim. Łotewska rada ds. konkurencji wskazała, że obrót podmiotów takich jak organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi należy obliczać, w świetle prawa konkurencji, zgodnie z takimi samymi zasadami jak w przypadku spółek kapitałowych, aby zagwarantować, że grzywny ustalane są w taki sam sposób, bez względu na formę prawną podmiotu gospodarczego.

12. Wyrokiem z dnia 9 lutego 2015 r. Administratīvā apgabaltiesa (rejonowy sąd administracyjny, Łotwa) częściowo uwzględnił żądanie: uznał prawidłowość wniosku, że zastosowano nadmiernie wysokie stawki, stwierdzając jednak nieważność spornej decyzji w zakresie, w jakim dotyczy ona nałożonej grzywny, oraz, w myśl zasady legalności i równości, zażądał, aby rada ds. konkurencji dokonała ponownego obliczenia grzywny, którą należy obciążyć AKKA/LAA, bez uwzględniania w obrocie sum pobranych z tytułu wynagrodzeń twórców. Każda ze stron wniosła odwołanie od tego wyroku do Augstākā tiesa (sądu najwyższego, Łotwa).

13. Powziąwszy wątpliwość co do wykładni art. 102 TFUE, sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy art. 102 [akapit drugi] lit. a) [TFUE] ma zastosowanie w sporze dotyczącym stawek cenowych ustalonych przez krajową organizację zarządzania prawami autorskimi, w sytuacji gdy wspomniana organizacja pobiera także wynagrodzenia za utwory zagranicznych twórców i ustalone stawki mogą zniechęcić do wykorzystania tych utworów w danym państwie członkowskim? 2) Czy w celu ustalenia zakresu pojęcia niesłusznych cen zastosowanego w art. 102 [akapit drugi] lit. a) [TFUE] w dziedzinie zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi jest właściwe i wystarczające, i w jakich wypadkach, dokonanie porównania między cenami (stawkami cenowymi) na rozpatrywanym rynku a cenami (stawkami cenowymi) na graniczących z nim rynkach? 3) Czy w celu ustalenia zakresu pojęcia niesłusznych cen zastosowanego w art. 102 [akapit drugi] lit. a) [TFUE] w dziedzinie zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi jest właściwe i wystarczające wykorzystanie wskaźnika [PPP] opartego na produkcie krajowym brutto? 4) Czy należy dokonać porównania stawek cenowych w odniesieniu do każdego odrębnego ich segmentu, czy też w odniesieniu do średniego poziomu stawek cenowych? 5) W jakiej sytuacji należy uznać, że różnica w stawkach cenowych analizowanych w ramach pojęcia niesłusznych cen zastosowanego w art. 102 [akapit drugi] lit. a) [TFUE] jest znacząca, skutkiem czego na podmiocie gospodarczym zajmującym pozycję dominującą ciąży obowiązek wykazania, że jego stawki cenowe są słuszne? 6) Jakich informacji można zasadnie oczekiwać od podmiotu gospodarczego w celu wykazania słusznego charakteru stawek cenowych dotyczących utworów objętych ochroną z tytułu praw autorskich w ramach stosowania art. 102 [akapit drugi] lit. a) [TFUE], w sytuacji gdy koszt wspomnianych utworów nie może zostać ustalony w taki sam sposób jak w wypadku towarów o charakterze materialnym? Czy chodzi jedynie o koszt administrowania organizacją zarządzania prawami autorskimi? 7) Czy w wypadku naruszenia prawa konkurencji należy wyłączyć z obrotu organizacji zarządzania prawami autorskimi, w celu ustalenia grzywny, wynagrodzenia zapłacone twórcom przez wspomniany podmiot gospodarczy?”.

14. Uwagi na piśmie przedłożyły AKKA/LAA, rządy niemiecki, hiszpański, łotewski i niderlandzki oraz Komisja. AKKA/LAA, rządy hiszpański i łotewski oraz Komisja przedstawiły także swoje stanowiska ustnie podczas rozprawy w dniu 8 lutego 2017 r.

III. Analiza

A. Wprowadzenie

15. Niniejsza sprawa w całości skupia się na potencjalnym nadużyciu, polegającym na zastosowaniu niesłusznych cen w myśl art. 102 akapit drugi lit. a) TFUE. Użyteczne wydaje się więc zwięzłe przywołanie orzecznictwa Trybunału w przedmiocie tego postanowienia.

16. W wyroku United Brands ( 2 ), jak również w szeregu późniejszych orzeczeń ( 3 ) Trybunał uznał zastosowanie zawyżonych cen za sprzeczne z obecnym art. 102 TFUE, gdy nie miało ono odpowiedniego związku z wartością ekonomiczną dostarczonego produktu. Tak więc jedynie „nieproporcjonalne” lub „wygórowane” ceny mogły stanowić naruszenie tego postanowienia ( 4 ). W tym względzie Trybunał przedstawił dwuetapową analizę.

17. Etap pierwszy analizy polega na ustaleniu, czy istnieje nadwyżka – czyli znacząca różnica – pomiędzy ceną rzeczywiście zastosowaną przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą na rynku właściwym a ceną, którą to przedsiębiorstwo hipotetycznie zastosowałoby, gdyby na rynku panowały warunki skutecznej konkurencji (zwaną dalej „ceną referencyjną”) ( 5 ).

18. Trybunał przyznał, że można wskazać inne metody ustalania, czy cena jest zawyżona ( 6 ). Przykładowo tam, gdzie jest to możliwe i stosowne, można dokonać porównania pomiędzy ceną sprzedaży a kosztem produkcji ( 7 ). Metoda ta wydaje się opierać na założeniu, że istnieje cena progowa, która gwarantuje satysfakcjonującą marżę ( 8 ) w odniesieniu do kosztów, oraz że po przekroczeniu tego progu cenę zastosowaną przez przedsiębiorstwo dominujące uznaje się za zawyżoną ( 9 ). Analiza skupia się więc na marżach (lub na rentowności) uzyskiwanych przez przedsiębiorstwo dominujące ze sprzedaży rozpatrywanych produktów lub usług.

19. W innych sprawach Trybunał dokonał porównania pomiędzy z jednej strony ceną za rozpatrywany produkt stosowaną przez przedsiębiorstwo dominujące, a z drugiej strony cenami stosowanymi na tym samym rynku przez przedsiębiorstwa niezajmujące pozycji dominującej (porównanie przekrojowe z innymi konkurentami) ( 10 ) lub przez to samo przedsiębiorstwo dominujące w różnych okresach czasu (porównanie przekrojowe w czasie) ( 11 ) lub cenami stosowanymi na innych rynkach geograficznych przez to samo przedsiębiorstwo dominujące ( 12 ) lub przez inne przedsiębiorstwa (porównanie geograficzne) ( 13 ). Koncepcja ta opiera się na założeniu, że jeżeli wybrane produkty lub rynki geograficzne są wystarczająco jednolite, porównanie cen może być miarodajne ( 14 ). Podobnie modele cenowe stosowane przez przedsiębiorstwo w miarę upływu czasu mogą być także źródłem użytecznych wskazówek.

20. Po ustaleniu, poprzez zastosowanie przynajmniej jednej z tych metod, że istnieje znacząca różnica pomiędzy ceną rzeczywiście stosowaną przez przedsiębiorstwo dominujące a ceną referencyjną, należy ustalić, w jakim zakresie rzeczywista cena jest niesłuszna, sama w sobie lub w porównaniu z produktami konkurencyjnymi ( 15 ).

21. Wspomniany etap drugi analizy ma na celu zbadanie, czy różnica w cenie jest jedynie wynikiem nadużycia w zakresie wykorzystywania pozycji rynkowej przez przedsiębiorstwo dominujące, czy też powstała ona z innych uzasadnionych przyczyn.

22. Jedynie w braku ważnego uzasadnienia dla różnicy pomiędzy ceną referencyjną a ceną rzeczywistą zastosowaną przez przedsiębiorstwo dominujące wobec swoich klientów można uznać cenę za „niesłuszną” w rozumieniu art. 102 akapit drugi lit. a) TFUE.

23. Trybunał zastosował wspomnianą dwuetapową analizę w celu określenia, kiedy cenę uznaje się za zawyżoną, a tym samym niesłuszną w rozumieniu art. 102 TFUE, także w sprawach, które miały za przedmiot – tak jak w postępowaniu głównym – zachowanie organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. W sprawach tych Trybunał orzekał, że „[k]iedy podmiot dominujący narzuca za swoje usługi stawki cenowe, znacząco wyższe od tych stosowanych w innych państwach członkowskich, pod warunkiem, że porównanie stawek cenowych zostało przeprowadzone na jednorodnej podstawie, to taka różnica w cenie musi być uznana za świadczącą o nadużyciu pozycji dominującej. W takim przypadku to podmiot dominujący ma obowiązek usprawiedliwienia różnicy przez wykazanie obiektywnych nierówności pomiędzy sytuacją w danym państwie członkowskim i sytuacją we wszystkich pozostałych państwach członkowskich” ( 16 ).

24. To w świetle powyższych rozważań dokonam analizy kwestii prawnych podniesionych przez sąd odsyłający.

B. W przedmiocie pytania pierwszego

25. Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy zachowanie organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, której powierzono zadanie polegające na pobieraniu wynagrodzenia także w odniesieniu do utworów twórców zagranicznych, może wpływać na handel między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 102 TFUE.

26. Na wstępie pragnę przypomnieć, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż wykładnia zawartej w art. 101 TFUE i 102 TFUE przesłanki dotyczącej skutków porozumień dla handlu między państwami członkowskimi musi za punkt wyjścia przyjąć cel tej przesłanki, którym jest określenie – w zakresie prawa regulującego konkurencję – granic obszarów objętych odpowiednio prawem Unii i prawem państw członkowskich. Tak więc prawo Unii obejmuje każdy kartel i każdą praktykę, które są w stanie zakłócić swobodę handlu między państwami członkowskimi w taki sposób, że mogłyby zagrozić realizacji celów jednolitego rynku między państwami członkowskimi, w szczególności poprzez podział rynków krajowych lub zmianę struktury konkurencji na jednolitym rynku. Aby decyzja, porozumienie lub praktyka były w stanie wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, muszą one pozwolić – na podstawie całokształtu obiektywnych okoliczności prawnych lub faktycznych – na przewidzenie z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa, że mogą one wywrzeć wpływ bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny na przepływy handlowe między państwami członkowskimi, i to w taki sposób, iż budzą obawy, że mogą one przeszkodzić w realizacji jednolitego rynku między państwami członkowskimi ( 17 ).

27. Wobec tego sama okoliczność, że celem zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą jest wyłącznie sprzedaż produktów lub usług w jednym państwie członkowskim, nie wystarcza, aby wykluczyć możliwość wywierania wpływu na handel między państwami członkowskimi. Zachowanie takie może mieć bowiem skutek w postaci umocnienia podziałów rynków o charakterze krajowym i utrudniać tym samym wzajemne przenikanie gospodarcze, któremu ma służyć traktat ( 18 ).

28. W niniejszej sprawie, jak zauważa sam sąd odsyłający, polityka cenowa realizowana przez AKKA/LAA dotyczy także utworów twórców zagranicznych i, w związku z tym, ma wpływ na rozpowszechnianie tych utworów na Łotwie. Biorąc pod uwagę fakt, że podmiot ten dysponuje monopolem prawnym, dokonywane przez niego wybory co do tego, czy, w jaki sposób i za jaką cenę organizacja dopuszcza powielanie utworów objętych ochroną mają nieuchronny wpływ zarówno na schematy zachowań konsumenckich na Łotwie, jak i na decyzje właścicieli praw autorskich w odniesieniu do rynku tego państwa.

29. Trybunał bowiem konsekwentnie orzekał, że reguły konkurencji UE mają zastosowanie do działań organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi polegających na udzielaniu licencji na wykorzystanie utworów muzycznych, niezależnie od tego, że działania te ograniczały się tylko do jednego państwa członkowskiego ( 19 ).

30. Okoliczność, do której nawiązano w postanowieniu odsyłającym, że w 2013 r. Sąd ( 20 ) stwierdził częściową nieważność decyzji Komisji (zwanej dalej „decyzją CISAC”) ( 21 ), przyjętej w kontekście postępowania na gruncie art. 101 TFUE, która skierowana była do 24 organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (w tym AKKA/LAA), jest w tym względzie nieistotna. Sąd stwierdził nieważność decyzji CISAC na tej podstawie, że Komisja nie wykazała w sposób prawnie wystarczający istnienia uzgodnionej praktyki pomiędzy organizacjami zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Wyroki Sądu w żadnej mierze nie dotyczą kwestii ustalenia, czy zachowanie organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi mogło wpływać na handel między państwami członkowskimi.

31. Należy zatem wysnuć wniosek, że zachowanie organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, której powierzono zadanie polegające na pobieraniu wynagrodzenia także w odniesieniu do utworów twórców zagranicznych, może, mimo tego, że jest realizowane tylko w jednym państwie członkowskim, wpływać na handel między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 102 TFUE.

C. W przedmiocie pytania drugiego

32. Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy w sytuacji takiej jak ta w postępowaniu głównym właściwe i wystarczające było dokonanie przez krajowy organ ochrony konkurencji porównania pomiędzy stawkami na rozpatrywanym rynku krajowym a stawkami na sąsiednich rynkach.

33. Pytanie drugie – podobnie jak pytania trzecie, czwarte i piąte – dotyczy pierwszego etapu analizy, o której mowa w pkt 17–19 powyżej: oceny, czy istnieje nadwyżka pomiędzy ceną rzeczywiście stosowaną przez przedsiębiorstwo dominujące na właściwym rynku a ceną referencyjną. Dla przypomnienia, ta ostatnia to cena, którą przedsiębiorstwo to hipotetycznie stosowałoby, gdyby na rynku panowały warunki konkurencyjne.

34. Widać wyraźnie, że pytanie drugie dotyka istoty spraw będących przedmiotem niniejszego postępowania, ponieważ wymaga ono od Trybunału wyjaśnienia, jakie metody i kryteria winne są stosować organy ochrony konkurencji w celu określenia ceny referencyjnej. Zanim przejdę do szczegółowego omówienia tego aspektu, chciałbym jeszcze raz podkreślić, że sprawa w postępowaniu głównym dotyczy domniemanej nieuczciwej praktyki cenowej w sytuacji związanej z monopolem prawnym.

1. Uwagi ogólne

35. Jak wyjaśniłem w pkt 18 i 19 powyżej, Trybunał zostawił UE oraz krajowym organom ochrony konkurencji pewien margines swobody co do metodologii, jaką można zastosować przy ustalaniu zawyżonej ceny. Z powodów przedstawionych poniżej wydaje mi się, że jest to bardzo racjonalne podejście.

a) Co się tyczy braku jednej konkretnej metody czy jednego testu

36. Można śmiało stwierdzić, że obecnie w doktrynie prawnej i gospodarczej nie można wskazać jednej metody, jednego testu czy zestawu kryteriów powszechnie przyjętych w tym celu w opracowaniach ekonomicznych czy w poszczególnych jurysdykcjach. Różne organy, jak też prawnicy i ekonomiści, sugerują w tym zakresie szereg metod analitycznych (jak i rozmaite kryteria, testy czy „metody weryfikacji”). Jednakże w rzeczywistości każda z tych metod ma swoje słabe strony.

37. Po pierwsze, żadnej z tych metod nie można zastosować we wszystkich przypadkach, ponieważ ich adekwatność (a czasem sama możliwość ich zastosowania) w dużym stopniu zależy od szczególnych okoliczności danej sprawy. Dla zilustrowania: porównanie kosztu do ceny nie ma większego sensu w odniesieniu do świadczenia usług w zakresie dostawy określonych dóbr niematerialnych, przykładowo – jak w postępowaniu głównym – utworów muzycznych chronionych prawem autorskim.

38. Po drugie, może brakować informacji wymaganych do realizacji działań niezbędnych do obliczenia ceny referencyjnej lub mogą one być niepełne bądź ich wartość może być kwestią sporną. Przykładowo określenie kosztów i powiązanie ich z konkretnym produktem jest działaniem o wysokim stopniu złożoności w przypadku większości rodzajów działalności gospodarczej i dla wielu przedsiębiorstw ( 22 ). Obliczanie marży zysku jest więc zadaniem raczej niepewnym. Nie należy zapominać, że standardy rachunkowości i stawki mogą różnić się w zależności od branży czy państwa, z uwagi na różne przepisy prawa lub konwencje rachunkowości i, co więcej, nie zawsze muszą one odzwierciedlać istotne pojęcia gospodarcze ( 23 ).

39. Po trzecie, porównywanie cen na różnych rynkach geograficznych, u różnych konkurentów lub w różnych okresach czasu także wiąże się z ryzykiem. Rynki rzadko kiedy charakteryzują się jednolitością umożliwiającą dokonanie miarodajnego porównania w sposób natychmiastowy i automatyczny. Konieczne może się okazać dokonanie szeregu „korekt” w odniesieniu do danych wynikających z sytuacji na rynku wykorzystanym (rynkach wykorzystanych) jako element porównawczy, zanim dane te będzie można wykorzystać w celu ustalenia ceny referencyjnej.

40. Na wstępie warto zaznaczyć, że jeżeli chodzi o porównania geograficzne, elementy takie jak – przykładowo – podatki krajowe, szczególne cechy krajowego rynku pracy i preferencje konsumentów lokalnych mogą w znaczący sposób wpływać na ostateczne ceny odpowiednich produktów lub usług ( 24 ). Co się tyczy porównań przekrojowych z innymi konkurentami, nie można zapominać, że różnice w cenach mogą zwyczajnie stanowić odzwierciedlenie różnicy w jakości: droższy produkt może z obiektywnych przyczyn charakteryzować się lepszą jakością (lub jedynie być tak postrzegany).

41. Wreszcie, co się tyczy porównań w czasie, należy mieć na względzie fakt, że zmiany czynników, które mogą wpływać na ostateczną cenę produktu lub usługi, mogą zachodzić na rynku dość szybko. Wspomniane czynniki mogą dotyczyć zgodnych z prawem strategii biznesowych (na przykład przedsiębiorstwo decyduje się spróbować wejść na nowy rynek i, przez pewien czas, stosuje bardzo niskie ceny, zgadzając się tym samym na zminimalizowanie marż); wzrostu kosztów (z uwagi na czynniki zewnętrzne, takie jak zmiany w lokalnych przepisach podatkowych lub kosztach finansowania zewnętrznego, czy też decyzje biznesowe podjęte przez samo przedsiębiorstwo, na przykład decyzje dotyczące kampanii reklamowych lub badań i rozwoju); czy nawet preferencji konsumentów (na przykład zmiany w postrzeganiu produktu przez klientów w odpowiedzi na nowe strategie marketingowe). Wszystkie te czynniki mogą prowadzić do (zwykle zgodnych z prawem) nagłych i znaczących zmian cen.

42. Z uwagi na wspomniane ograniczenia istnieje wśród organów antymonopolowych i ekonomistów powszechna zgoda, że zadanie polegające na ustaleniu ceny referencyjnej w sprawie dotyczącej potencjalnego stosowania zawyżonych cen niesie ze sobą wysokie ryzyko popełnienia zarówno błędów pierwszego rodzaju (inaczej fałszywych reakcji pozytywnych – gdy cena jest błędnie uważana za przekraczającą cenę konkurencyjną), jak i błędów drugiego rodzaju (inaczej fałszywych reakcji negatywnych – gdy cena jest błędnie uważana za nieprzekraczającą ceny konkurencyjnej) ( 25 ).

b) Co się tyczy łączenia różnych metod

43. Wobec tego, w braku powszechnie przyjętego testu i z uwagi na ograniczenia nieodłącznie związane z każdą z istniejących metod, kluczowe jest moim zdaniem to, że aby uniknąć ryzyka popełnienia błędów (czy raczej – zminimalizować je), organy ochrony konkurencji powinny starać się rozpatrywać sprawę, stosując połączenie szeregu metod spośród tych, które są przyjęte w standardowych naukach ekonomicznych oraz które wydają się odpowiednie i dostępne w danej sytuacji. Wydaje mi się, że metody, o których mowa w orzecznictwie Trybunału (które przedstawiono w pkt 18 i 19 powyżej), mogą być w tym celu użyteczne ( 26 ).

44. Decyzja o połączeniu kilku metod to w rzeczywistości podejście stosowane przez szereg organów antymonopolowych na całym świecie: na przykład Office of Fair Trading (OFT) w Zjednoczonym Królestwie przyjął taką strategię w sprawie Napp ( 27 ). Podejście to jest też spójne z sugestiami podnoszonymi w debatach na forach międzynarodowych, w których uczestniczą przedstawiciele tych organów ( 28 ), jak również we współczesnej literaturze ekonomicznej ( 29 ).

45. Prawdą jest, że takie podejście jest przedmiotem krytyki z tego względu, że łączne stosowanie szeregu nieprecyzyjnych metodologii, nawet jeżeli przynoszą wzajemnie spójne efekty, może nie prowadzić do bardziej rzetelnego wniosku ( 30 ). Co prawda niedociągnięcia jednej metody niekoniecznie poprawia zastosowanie innej, równie słabej metody, jednak jeżeli metody stosowane są niezależnie, dane ograniczenie związane z jedną z nich nie wpływałoby na wyniki uzyskane dzięki wykorzystaniu innych metod. Wobec tego, z zastrzeżeniem, że zastosowane metodologie same w sobie nie są dotknięte wadami oraz że wszystkie są stosowane w sposób rygorystyczny i obiektywny, zbieżność wyników można uznać za wskaźnik potencjalnej ceny referencyjnej w danym przypadku.

c) Co się tyczy wskaźników dodatkowych

46. Mimo argumentów przedstawionych powyżej mogą zdarzyć się sytuacje, w których tylko jedna z tych metod ustalania ceny referencyjnej może być dostępna lub odpowiednia. W takich przypadkach uważam za niezwykle istotną konieczność uwzględnienia przez organ innych wskaźników, które mogą potwierdzić lub, przeciwnie, podać w wątpliwość wyniki uzyskane tą metodą.

47. Poniżej przedstawię wskaźniki, które w moim przekonaniu są odpowiednie.

48. Po pierwsze, ceny nie można w łatwy sposób ustalić na poziomie znacznie przekraczającym poziom konkurencyjny, w sytuacji gdy rynek nie jest chroniony wysokimi barierami wejścia lub ekspansji. W przeciwnym wypadku, jak wspomniano powyżej, rynek powinien co do zasady mieć możliwość zastosowania mechanizmów samonaprawczych w krótkim lub średnim horyzoncie czasowym: wysokie ceny powinny zwykle przyciągać nowych uczestników lub zachęcać istniejących konkurentów do ekspansji. Z tego powodu – jak wskazano na początku niniejszej opinii – jestem przekonany, że niesłuszne ceny w rozumieniu art. 102 TFUE mogą mieć rację bytu wyłącznie na rynkach regulowanych, na których organy władzy publicznej sprawują pewnego rodzaju kontrolę nad siłą podaży i gdzie, w konsekwencji, zakres swobodnej i otwartej konkurencji jest ograniczony. Oczywiście im wyższe i bardziej długotrwałe bariery przewidział prawodawca, tym większe szanse powinno mieć przedsiębiorstwo dominujące na wykorzystanie swojej pozycji rynkowej.

49. Po drugie, szanse na wystąpienie ceny w sposób znaczący przewyższającej cenę konkurencyjną są mniejsze na rynkach, gdzie funkcjonuje sektorowy organ regulacyjny, do którego zadań należy, między innymi, ustalanie albo kontrolowanie cen stosowanych przez przedsiębiorstwa aktywne w tym sektorze. Organy sektorowe są wyraźnie lepiej wyposażone niż organy ochrony konkurencji do prowadzenia nadzoru nad cenami i, tam gdzie to konieczne, działania na rzecz naprawy potencjalnych nadużyć ( 31 ). Wydawałoby się więc, że naruszenia przepisów prawa w zakresie ochrony konkurencji w takich sytuacjach powinny ograniczać się głównie do „przypadków wystąpienia błędów” lub, bardziej ogólnie, błędów natury regulacyjnej: przypadków, w których organ sektorowy powinien był interweniować, ale niesłusznie tego nie zrobił.

50. Po trzecie, przedsiębiorstwo dysponujące siłą rynkową bez wątpienia ma mniejsze możliwości wykorzystania swojej pozycji przy negocjacjach z silnymi nabywcami. Dla przykładu, co się tyczy licencji na korzystanie z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim, pozycja negocjacyjna małych sklepów będzie prawdopodobnie inna niż pozycja negocjacyjna międzynarodowych platform (takich jak Spotify) czy grup dużych przedsiębiorstw o rozbudowanej strukturze (takich jak główne wytwórnie hollywoodzkie). Rozmiar i siła finansowa przedsiębiorstwa (lub grupy przedsiębiorstw) mogłyby istotnie znacząco zaważyć podczas negocjacji. Jednakże to, w jakim zakresie produkty objęte licencją stanowią ważny (lub wręcz nieodłączny) wkład w działalność biznesową klientów, także może mieć duże znaczenie w tym kontekście.

51. Widać wyraźnie, że można wskazać inne czynniki o potencjalnie istotnym znaczeniu, w zależności od okoliczności danej sprawy.

d) Co się tyczy zastrzeżenia

52. Dla sformułowania wniosków odnośnie do tego punktu wydaje mi się ważne, aby poczynić następujące dwie uwagi. Po pierwsze, pragnę przypomnieć, że ciężar udowodnienia naruszenia reguł konkurencji UE spoczywa na organie antymonopolowym ( 32 ). Po drugie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada taka jak domniemanie niewinności ma zastosowanie do przedsiębiorstw, względem których prowadzone jest dochodzenie w sprawie potencjalnych naruszeń prawa konkurencji Unii ( 33 ).

53. W rezultacie w moim przekonaniu potencjalny brak rzetelnych danych lub złożony charakter operacji związanych z obliczaniem ceny referencyjnej (lub jej potwierdzeniem) nie mogą stanowić uzasadnienia dla niepełnej, powierzchownej czy wątpliwej analizy dokonanej przez organ ochrony konkurencji. Innymi słowy – potencjalne trudności napotkane przez organ przy dokonywaniu oceny nie mogą wpływać niekorzystnie na przedsiębiorstwo, którego dotyczy dochodzenie.

54. Niezależnie od szczególnych okoliczności danej sprawy stosowana metoda (stosowane metody) oraz inny wskaźnik (inne wskaźniki) będące przedmiotem badania muszą być dla organu źródłem wystarczająco pełnego i rzetelnego zestawu elementów, które zwracają uwagę na to samo: istnienie różnicy ( 34 ) pomiędzy (hipotetyczną) ceną referencyjną a (rzeczywistą) ceną stosowaną przez dane przedsiębiorstwo dominujące.

55. W świetle powyższych rozważań dokonam analizy konkretnych aspektów sprawy rozpatrywanej w postępowaniu głównym.

2. W przedmiocie rozpatrywanej sprawy

56. W spornej decyzji rada ds. konkurencji postanowiła dokonać porównania stawek zastosowanych przez AKKA/LAA ze stawkami stosowanymi przez podobne podmioty działające na innych rynkach geograficznych. Sąd odsyłający stawia pytanie, czy metoda ta była w rozpatrywanej sprawie właściwa i wystarczająca.

a) Co się tyczy adekwatności metody

57. Jak wskazano w pkt 19 i 23 powyżej, metoda porównania geograficznego jest – co do zasady – uznawana przez Trybunał za ważną. Zasadność tej metody znalazła także potwierdzenie w sprawach, które miały za przedmiot właśnie zachowanie organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi.

58. Przychylam się więc do stanowiska rządów niemieckiego, hiszpańskiego, łotewskiego i niderlandzkiego oraz Komisji, zgodnie z którym porównanie geograficzne cen stosowanych w odniesieniu do dokładnie tej samej usługi przez różne organy w różnych państwach członkowskich może stanowić, w sytuacji takiej jak ta w postępowaniu głównym ( 35 ), odpowiednią metodę ustalania ceny referencyjnej dla celów art. 102 TFUE.

59. Powyższe ma miejsce oczywiście wówczas, gdy organ zastosował tę metodę w sposób prawidłowy.

b) Co się tyczy prawidłowego zastosowania metody

60. Nie ulega wątpliwości, że ustalenie, czy daną metodę zastosowano prawidłowo w konkretnej sprawie, co do zasady należy do właściwych sądów krajowych. Jednakże Trybunał może, tam gdzie to możliwe, przekazać tym sądom wytyczne pozwalające im na prawidłową i spójną wykładnię oraz stosowanie art. 102 TFEU.

61. W tym względzie jestem zdania, że organ powinien w pierwszej kolejności wybrać państwa członkowskie odniesienia stosując obiektywne, adekwatne i weryfikowalne kryteria.

62. Według sądu odsyłającego rada ds. konkurencji wybrała kraje sąsiednie, Litwę i Estonię, ponieważ są one stosunkowo podobne do Łotwy pod względem zwyczajów konsumenckich, gospodarki i dobrobytu obywateli (produktu krajowego brutto), a dodatkowo mają wspólne dziedzictwo historyczne i kulturowe.

63. Wbrew temu, co twierdzi AKKA/LAA, uważam, że są to obiektywne i weryfikowalne kryteria. Wydają się one także odpowiednie w zakresie, w jakim mają na celu zapewnienie, by rynki były jednolite zarówno po stronie popytu, jak i podaży. W tym kontekście istotne jest bowiem uwzględnienie dwóch następujących czynników, które moim zdaniem mogłyby wpłynąć na wartość ekonomiczną usługi świadczonej przez AKKA/LAA: (i) zdolność i gotowość klientów AKKA/LAA do zapłaty za otrzymywane usługi; oraz (ii) korzyść ekonomiczną, jaką klienci AKKA/LAA mogą uzyskać dzięki tej usłudze, gdy z kolei dostarczają produkty lub świadczą usługi własnym klientom.

64. Jednak to do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy domniemane podobieństwa pomiędzy Łotwą z jednej strony, a Litwą i Estonią z drugiej strony są rzeczywiste i prawdziwie istotne dla celów analizy dokonywanej przez radę ds. konkurencji.

65. Co ważne, zadaniem tego sądu jest też upewnienie się, czy żadne inne państwo członkowskie, pomimo tego że nie jest krajem sąsiednim ( 36 ), nie spełnia kryteriów stosowanych przez radę ds. konkurencji. Innymi słowy, jak podnosi rząd niemiecki, do Augstākā tiesa (sądu najwyższego) należy także ustalenie, czy rada ds. konkurencji nie wykluczyła krajów arbitralnie lub, co jeszcze gorsze, z tego powodu, że przedłożone przez nie dane nie „pasowały” do sprawy.

66. W tym względzie sąd odsyłający wskazuje, że rada ds. konkurencji w swojej decyzji uwzględniła także dla przykładu stawki stosowane w innych państwach członkowskich (zarówno indywidualnie, jak i w celu obliczenia średniej w UE), biorąc pod uwagę wskaźnik PPP oparty na produkcie krajowym brutto. Wyniki tej analizy wydają się potwierdzać wnioski płynące z badania rynków Litwy i Estonii.

67. To „rozszerzenie” grupy krajów, z którymi porównano rynek łotewski, jest niezwykle ważne. Porównanie, które ogranicza się jedynie do dwóch krajów – niezależnie od tego jak bardzo jednolitych względem Łotwy – może nie prowadzić do uzyskania rzetelnych wyników. Jak bowiem wskazuje AKKA/LAA, jakikolwiek nietypowy czynnik, jaki może występować na którymkolwiek z tych dwóch rynków, miałby znaczący wpływ na obliczenia dokonane przez organ ochrony konkurencji. Moim zdaniem próba krajów wybranych dla celów porównania musi być możliwie najszersza ( 37 ).

68. Wobec powyższego należy uwzględnić jakąkolwiek znaczącą różnicę pomiędzy danym państwem członkowskim a pozostałymi państwami członkowskimi wybranymi do porównania. Jak wspomniano powyżej, Trybunał stwierdził bowiem jasno, że porównanie między krajami jest możliwe wówczas, gdy dokonuje się go w sposób spójny. Do sądu odsyłającego należy zatem sprawdzenie, czy dokonano niezbędnych korekt, aby uwzględnić różnice występujące pomiędzy poszczególnymi krajami.

c) Co się tyczy wystarczającego charakteru metody

69. Ostatnią kwestią, którą należy zbadać, aby udzielić odpowiedzi sądowi odsyłającemu, jest sprawdzenie, czy metoda porównania geograficznego zastosowana przez radę ds. konkurencji była wystarczająca dla celów określenia ceny referencyjnej.

70. Także w tym przypadku jest to kwestia, której rozstrzygnięcie należy zasadniczo do sądu krajowego. Jednakże w celu dostarczenia sądowi odsyłającemu wskazówek należy poczynić następujące uwagi.

71. Sąd odsyłający powinien w pierwszej kolejności sprawdzić, czy równolegle do porównania geograficznego można było zastosować także alternatywne metody ustalania ceny referencyjnej. Z zastrzeżeniem ustalenia dokonanego przez sąd krajowy wydaje mi się, że prawdopodobnie niektóre inne metody mogły nie być dostępne lub odpowiednie.

72. Po pierwsze, analiza kosztów i cen wydaje się niemożliwa do przeprowadzenia w okolicznościach będących przedmiotem spornej decyzji (jaki jest koszt skomponowania utworu muzycznego?) ( 38 ).

73. W tym kontekście zauważam jednak, że rząd niderlandzki sugeruje analizę innego rodzaju, która z kolei koncentruje się na wynagrodzeniu, które, ze względu na stawki stosowane przez AKKA/LAA, twórcy dzieł objętych licencją faktycznie otrzymują. W rzeczywistości w szeregu dyrektyw UE zawarto przepisy, które dotyczą właśnie wynagrodzenia, jakie posiadacze praw autorskich winni otrzymać z tytułu wykorzystywania ich dzieł.

74. Przykładowo art. 8 ust. 2 dyrektywy 92/100/EWG ( 39 ) stanowi, że użytkownicy są zobowiązani do zapłaty „godziwego wynagrodzenia” na rzecz posiadaczy praw autorskich, jeżeli fonogram odtworzony do celów handlowych lub powielenie takiego fonogramu zostanie użyte do nadania przez środki bezprzewodowe lub w jakikolwiek sposób odtworzone publicznie. Zgodnie z dokonaną przez Trybunał wykładnią pojęcia „godziwego wynagrodzenia” jest to wynagrodzenie, które pozwala na „osiągnięcie odpowiedniej równowagi pomiędzy interesem artystów wykonawców i producentów fonogramów polegającym na otrzymaniu wynagrodzenia z tytułu transmisji określonego fonogramu a interesem osób trzecich w postaci możliwości transmisji tych fonogramów na rozsądnych warunkach”. Trybunał wskazał ponadto, że ocena godziwego charakteru tego wynagrodzenia „powinna być dokonywana w szczególności pod względem wartości handlowej tego wykorzystania” ( 40 ).

75. Ponadto art. 16 ust. 2 dyrektywy 2014/26/UE ( 41 ), który dotyczy udzielania licencji przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, przewiduje, że „[p]odmioty uprawnione otrzymują odpowiednie wynagrodzenie za korzystanie z ich praw” ( 42 ). Chociaż dyrektywa 2014/26 nie ma zastosowania ratione temporis w postępowaniu głównym, może ona być jednak istotna, ponieważ pojęcie „odpowiedniego wynagrodzenia” wydaje się bliskie znaczeniu pojęcia „godziwego wynagrodzenia”, które pojawia się w dyrektywie 92/100. Zdaniem rządu niderlandzkiego stawki, dzięki którym wynagrodzenie jest godziwe lub odpowiednie, nie mogą być uznawane za przypadek nadużycia w myśl art. 102 TFUE.

76. Podejście rządu niderlandzkiego wydaje się przekonujące: jeżeli niesłuszne ceny to te, które są przejawem nadmiernego wykorzystywania klientów z korzyścią dla przedsiębiorstw dominujących, logiczne byłoby stwierdzenie, że stawki, które nie równoważą w sposób uczciwy interesów posiadaczy praw autorskich i interesów klientów, mogą naruszać art. 102 TFUE. Takie stanowisko wydaje się w istocie znajdować pewne potwierdzenie w podejściu, jakie Trybunał przyjął w wyroku Kanal 5 ( 43 ).

77. Stwierdziwszy powyższe, mam wciąż wątpliwości co do tego, czy ramy prawne ustanowione w drodze dyrektyw 92/100 i 2014/26 z jednej strony i art. 102 TFUE z drugiej strony w pełni się pokrywają: realizują one bowiem różne cele i funkcjonują w oparciu o odmienną logikę. Dyrektywy mają na celu między innymi zapewnienie, by twórcy i wykonawcy otrzymywali odpowiedni dochód jako podstawę do dalszej pracy twórczej i artystycznej ( 44 ). Z kolei art. 102 TFUE ma zapewnić, aby przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą (w tym organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi) nie nadużywały swojej pozycji rynkowej.

78. W każdym z tych wypadków nie jestem pewien, czy pojęcia takie jak „godziwe” czy „odpowiednie” wynagrodzenie mogą być bardzo pomocne dla organu ochrony konkurencji. Wydają mi się one tak ogólnikowe jak pojęcia „zawyżonych” czy „niesłusznych” cen.

79. Po drugie, z uwagi na to, że AKKA/LAA ma monopol prawny, na Łotwie nie można wskazać podobnych usług świadczonych przez przedsiębiorstwa konkurencyjne, które można by wykorzystać w celach porównawczych. Ponadto AKKA/LAA nie prowadzi działalności poza Łotwą. Co się tyczy porównań stawek stosowanych przez AKKA/LAA w różnych okresach, nie jest jasne, czy mogłyby one stanowić użyteczny punkt odniesienia, gdyż rada ds. konkurencji uznała już stosowane w przeszłości stawki za zawyżone.

80. Wobec powyższego to do sądu odsyłającego należy sprawdzenie, czy inne metody ustalania ceny referencyjnej, które teoretycznie można było zastosować w połączeniu z porównaniem w różnych państwach członkowskich, były dostępne i odpowiednie. Zadaniem sądu odsyłającego jest także ustalenie, czy wyniki uzyskane przez radę ds. konkurencji w odniesieniu do stawek referencyjnych znajdowały potwierdzenie w dodatkowych wskaźnikach.

3. W przedmiocie odpowiedzi na pytanie drugie

81. Na podstawie powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by na pytanie drugie odpowiedział następująco: w sytuacji takiej jak ta w postępowaniu głównym dokonanie porównania pomiędzy stawkami stosowanymi na rozpatrywanym rynku a stawkami stosowanymi na innych rynkach jest co do zasady odpowiednie. Do sądu krajowego należy jednak ustalenie, w świetle wszystkich istotnych okoliczności, czy porównanie to było z jednej strony dokonane w sposób prawidłowy, a z drugiej strony wystarczające.

D. W przedmiocie pytania trzeciego

82. Poprzez pytanie trzecie sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy zastosowanie wskaźnika PPP do celów porównania stawek stosowanych przez różne organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi było właściwe i wystarczające.

83. Sąd odsyłający wyjaśnia, że dokonując porównania stawek stosowanych przez AKKA/LAA na Łotwie ze stawkami stosowanymi w 19 innych państwach członkowskich (czyli w państwach członkowskich innych niż kraje sąsiednie), rada ds. konkurencji zastosowała wskaźnik PPP, aby „skorygować” te stawki.

84. Na wstępie należy raz jeszcze przypomnieć, że w wyrokach Tournier i Lucazeau Trybunał stwierdził, że geograficzne porównanie stawek może być możliwe, pod warunkiem że dokonuje się go „w sposób spójny” ( 45 ). Moim zdaniem spójny charakter porównania wymaga nie tylko tego, aby rozpatrywane produkty i usługi były identyczne lub bardzo podobne, lecz także aby kontekst ekonomiczny, w jakim dostarczane są wspomniane produkty i świadczone usługi, był zasadniczo podobny.

85. Jednakże bezsporne jest, że w ramach Unii Europejskiej występują istotne różnice w poziomach cen, co oznacza, że w różnych krajach za ten sam towar lub tę samą usługę obywatele płacą różną cenę. Nawet w sytuacji gdy w danych krajach obowiązuje ta sama waluta, siła nabywcza konsumentów może być różna.

86. Z tego powodu, zgodnie z argumentacją przedstawioną przez rządy niemiecki, hiszpański, łotewski i niderlandzki, ja także przychylam się do stanowiska, zgodnie z którym wskaźnik PPP może być użytecznym instrumentem służącym zapewnieniu, by porównanie stawek stosowanych w odniesieniu do tej samej usługi świadczonej w różnych krajach było dokonywane na jednolitych zasadach.

87. Wskaźnik PPP jest w rzeczywistości powszechnie stosowany w badaniach ekonomicznych – w tym badaniach przeprowadzanych przez podmioty takie jak Eurostat, OECD czy Bank Światowy – kiedy konieczne jest dokonanie porównania, przykładowo, poziomu życia w różnych krajach. W tym celu stosuje się kursy wymiany walut w oparciu o PPP, aby dokonać przeliczenia wskaźników ekonomicznych z waluty krajowej na wspólną sztuczną walutę zwaną standardem siły nabywczej (PPS), która równoważy siłę nabywczą różnych walut krajowych i umożliwia dokonanie miarodajnych porównań pomiędzy krajami. Operacje te pozwalają zatem na dokonanie korekty danych, które mają być porównywane, według różnych poziomów cen, istniejących w poszczególnych krajach.

88. Niemniej jednak AKKA/LAA i Komisja negują, by tego rodzaju instrument mógł być użyteczny wyłącznie w odniesieniu do tej części stawek, która znajduje się w posiadaniu organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, a nie do części stanowiącej wynagrodzenie właścicieli praw autorskich.

89. Nie zgadzam się z takim stanowiskiem.

90. Sytuacja ekonomiczna kraju, w którym działa organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, wpływa nie tylko na ponoszone przez nią koszty. Zdolność i, do pewnego stopnia, gotowość do zapłaty wyrażana przez klientów organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (w niniejszej sprawie – sklepów) oraz, z kolei, klientów tych ostatnich (w niniejszej sprawie – klientów sklepów) zależą także od poziomu życia i siły nabywczej obywateli. Mówiąc w wielkim uproszczeniu: jeżeli wartość 1 EUR w jednym kraju nie odpowiada wartości 1 EUR w drugim kraju, jest tak niezależnie od tego, czy środki te są przeznaczone na finansowanie kosztów organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, czy na wynagrodzenia twórców. Jeżeli głównym celem analizy jest bowiem określenie wartości ekonomicznej danej transakcji, ta ocena nie może być dokonana in abstracto, ale musi koniecznie uwzględniać kontekst ekonomiczny i finansowy, w którym dokonywana jest ta transakcja.

91. Zastosowanie wskaźnika PPP może zatem stanowić użyteczny instrument służący całościowej analizie stawek stosowanych przez organizację zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Nie ma potrzeby dokonywania rozróżnienia pomiędzy poszczególnymi elementami składowymi tych stawek.

92. Wobec tego wnioskuję, że w zakresie, w jakim organ dokonuje porównania geograficznego stawek stosowanych przez różne organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, należy wziąć pod uwagę różnice w sytuacji ekonomicznej krajów, w których wspomniane organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi prowadzą działalność. Zastosowanie wskaźnika PPP wydaje mi się instrumentem odpowiednim do tego celu.

93. Ustalenie, czy wspomniany instrument jest wystarczający, zależy jednak od tego, czy uwzględniono także inne czynniki mogące wpływać na ostateczną cenę produktu lub usługi w danym kraju. Mogą bowiem istnieć inne czynniki – w tym inne niż makroekonomiczne – które mogą mieć wpływ na strukturę popytu w danym kraju. W szczególności w sprawie takiej jak ta w postępowaniu głównym wydaje mi się, że to, czy klienci organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi (na przykład sklepy) w danym kraju mogą zwiększyć swoją działalność poprzez publiczne odtwarzanie muzyki w swoim lokalu, i w jakim zakresie, jest tu sprawą kluczową.

94. W każdym wypadku są to czynniki, które można także zbadać w ramach kroku drugiego analizy prawnej, o której mowa w orzecznictwie Trybunału. Odniosę się więc do tej kwestii przy okazji rozpatrywania szóstego pytania prejudycjalnego.

95. W świetle powyższego odpowiedź na trzecie pytanie prejudycjalne powinna brzmieć w ten sposób, że zastosowanie wskaźnika PPP może być odpowiednie przy dokonywaniu porównania stawek pobieranych przez poszczególne organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. To, czy instrument ten jest wystarczający, zależy od tego, czy uwzględnia się także inne czynniki mogące wpływać na ostateczną cenę produktu lub usługi w danym kraju.

E. W przedmiocie pytania czwartego

96. Poprzez pytanie czwarte sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy w sytuacji takiej jak sytuacja w postępowaniu głównym porównanie stawek pobieranych przez różne organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi powinno dotyczyć osobno poszczególnych segmentów rynku, czy też powinno być dokonane w odniesieniu do średniego poziomu stawek.

97. Moim zdaniem odpowiedź na to pytanie jest raczej jednoznaczna.

98. To, czy dane zachowanie przynajmniej jednego przedsiębiorstwa stanowi naruszenie art. 101 TFUE lub 102 TFUE, należy stwierdzić w drodze analizy odpowiedniego rynku.

99. Wobec tego przy założeniu, że każdy pojedynczy segment rynku (czyli kategoria użytkowników ustalana w oparciu o powierzchnię wykorzystywaną do celów handlowych) to właściwy rynek produktowy w rozumieniu art. 102 TFUE – co stanowi kwestię do ustalenia przez sąd odsyłający – należy dokonać porównania stawek pobieranych przez poszczególne organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w odniesieniu do każdego odrębnego segmentu rynku.

F. W przedmiocie pytania piątego

100. Poprzez pytanie piąte sąd odsyłający zmierza do uzyskania wskazówek co do okoliczności, w których różnicę w cenie można by uznać za nadmierną w myśl art. 102 akapit drugi lit. a) TFUE.

101. Na wstępie należy przypomnieć przesłanki ekonomiczne nadużycia w postaci nałożenia niesłusznych cen: w sytuacji gdy przedsiębiorstwo dominujące stosuje ceny przekraczające poziom konkurencyjny, następuje nieefektywna alokacja zasobów i zmniejsza się dobrobyt konsumentów (jego część przekazywana jest na rzecz przedsiębiorstwa dominującego, podczas gdy część zostaje zwyczajnie utracona). Wobec tego, z teoretycznego punktu widzenia, jakiekolwiek odchylenie od ceny konkurencyjnej na rynku regulowanym mogłoby uzasadniać interwencję organów ochrony konkurencji. Jakakolwiek bowiem różnica pomiędzy ceną referencyjną a ceną rzeczywistą implikuje pewną stratę w odniesieniu do dobrobytu konsumenta, która nie miałaby miejsca, gdyby rynek był konkurencyjny.

102. Takie podejście nie byłoby jednak z perspektywy organu ochrony konkurencji ani realistyczne, ani wskazane.

103. Po pierwsze, jak wyjaśniono w pkt 36–42 powyżej, obliczenie ceny referencyjnej jest zadaniem dość skomplikowanym i niepewnym. Gdyby organ ochrony konkurencji miał interweniować w związku z jakąkolwiek – nawet najmniejszą – różnicą pomiędzy tymi dwiema cenami, ryzyko wystąpienia fałszywej reakcji pozytywnej byłoby zwyczajnie zbyt wysokie. Problemem nie jest tu wyłącznie możliwość nałożenia wysokiej grzywny na zainteresowane przedsiębiorstwo, lecz także to, że neutralne – czy też potencjalnie prokonkurencyjne – zachowanie mogłoby być zakazane. W tym względzie słusznie przyjmuje się, że błędy pierwszego rodzaju w decyzjach w zakresie prawa konkurencji dotyczących zachowań jednostronnych wiążą się z dużo większym kosztem dla społeczeństwa niż błędy drugiego rodzaju: „system gospodarczy koryguje mechanizmy monopolu łatwiej niż błędy sądowe […]. Praktyka, która raz została potępiona, prawdopodobnie nadal będzie potępiana, niezależnie od związanych z nią korzyści. Praktyka monopolistyczna uznana za uzasadnioną w wyniku błędu ostatecznie jednak generować będzie zachowania konkurencyjne, ponieważ wysokie ceny monopolisty przyciągają konkurencję” ( 46 ).

104. Po drugie, z uwagi na wspomniane trudności i niepewność, należy także wziąć pod uwagę fakt, że często przedsiębiorstwu dominującemu może być trudno oszacować z wyprzedzeniem i z wystarczającym prawdopodobieństwem, gdzie przebiega granica pomiędzy zgodną z prawem ceną konkurencyjną a zakazaną ceną zawyżoną. Wobec powyższego, ze względów podyktowanych pewnością prawa, próg ten nie może być ustalony zbyt blisko ceny referencyjnej.

105. Po trzecie, podejście restrykcyjne wymagałoby, aby organy ochrony konkurencji zasadniczo pełniły funkcję regulatorów cen, którzy mieliby obowiązek stałego monitorowania (potencjalnie wszystkich) rynków regulowanych i interweniowania na tych rynkach. Jasne jest, że w przeciwieństwie do organów sektorowych organy ochrony konkurencji nie dysponują ani zasobami, ani wiedzą specjalistyczną w tym zakresie ( 47 ). Ponadto utrata dobrobytu przez konsumentów może być czasem nieznaczna i może nie uzasadniać skomplikowanej, czasochłonnej i kosztownej interwencji organów władzy publicznej. Reakcja konsumentów na wzrost cen w znacznym stopniu bowiem różni się na poszczególnych rynkach i nawet monopolista nie może ustalać cen w sposób niezależny od swoich klientów ( 48 ). Tak więc zakres wyrządzonych względem dobrobytu konsumentów szkód spowodowanych wysokimi cenami może się różnić.

106. Z tego powodu – zgodnie z podejściem przyjętym przez właściwe organy i sądy zarówno na szczeblu UE, jak i na poziomie państw członkowskich, oraz jak zasugerowano w opracowaniach ekonomicznych – jestem zdania, że cenę można sklasyfikować jako zawyżoną w myśl art. 102 TFUE wyłącznie wówczas, gdy spełnione są dwa warunki: musi ona znacznie i stale przekraczać cenę referencyjną.

107. Co się tyczy pierwszego z wymienionych aspektów, pragnę podkreślić, że na gruncie art. 102 TFUE istotna nie jest jakakolwiek różnica w cenie, lecz jedynie poważne odchylenie. Trybunał wyraźnie opowiedział się za takim podejściem: na przykład w wyrokach Tournier i Lucazeau odniósł się do tabeli opłat „znacznie wyższych” niż te, do których są porównywane. Takie stanowisko cieszy się także szerokim poparciem autorów opracowań ekonomicznych ( 49 ).

108. Jeżeli chodzi o drugi aspekt, okoliczność, że dany produkt lub dana usługa wyceniane są sporadycznie ponad cenę referencyjną, jest moim zdaniem nieistotna. Występowanie okresowo wysokich cen równolegle do okresów charakteryzujących się niskimi cenami uważa się w literaturze ekonomicznej za „zgodne z dobrze funkcjonującym konkurencyjnym rynkiem” ( 50 ). Wobec tego cena, która stale się zmienia i jedynie od czasu do czasu przekracza poziom konkurencyjny, nie będzie w moim przekonaniu wzbudzać poważnych obaw związanych z konkurencją. Tylko w sytuacji gdy cena pozostaje na poziomie przekraczającym cenę referencyjną (lub cyklicznie ten poziom przekracza) przez znaczny okres czasu, cenę tę można uznać za stanowiącą nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE. Poparcie takiego podejścia można znaleźć w wyroku General Motors ( 51 ).

109. Wszystkie powyższe rozważania rodzą pytanie: jak znaczna i jak stała musi być ta różnica, aby mogła ona uzasadniać interwencję na gruncie art. 102 TFUE?

110. Odpowiedź na to pytanie w żadnym wypadku nie jest prosta. Istniejące orzecznictwo Trybunału nie dostarcza bardzo dokładnych wskazówek w tej kwestii. Nie jest także możliwe wskazanie wyraźnych tendencji w praktyce organów krajowych czy też w literaturze ekonomicznej ( 52 ).

111. Zupełnie nie stanowi to zaskoczenia. Jak bowiem podnoszą rząd niemiecki i Komisja, nie jest możliwe ustalenie, a priori i in abstracto, dokładnych progów, które miałyby zastosowanie w każdych okolicznościach. Dana różnica w cenie mogłaby być bardziej lub mniej znacząca na gruncie art. 102 TFUE, w zależności od danego produktu lub danej usługi oraz charakterystyki rynku.

112. W tym względzie pragnę tylko poczynić następujące dwie uwagi. Z jednej strony organ powinien interweniować w trybie art. 102 TFUE wyłącznie wówczas, gdy ma pewność, że, niezależnie od ograniczeń i niepewnego charakteru obliczeń ceny referencyjnej, różnica pomiędzy tą ceną a ceną rzeczywistą jest tak znacząca, że niemal nie pozostawia wątpliwości co do tego, że ta ostatnia stanowi nadużycie. Z drugiej strony im poważniejsza różnica pomiędzy ceną referencyjną a ceną rzeczywistą oraz im dłuższy okres, w którym zastosowanie ma ta wyższa cena, tym łatwiej organ powinien wywiązać się z obowiązku przedstawienia dowodu ( 53 ).

113. Na pytanie piąte należy zatem odpowiedzieć w sposób następujący: jedynie ceny, które znacznie i stale przekraczają cenę referencyjną, mogą być uważane za naruszające art. 102 TFUE.

G. W przedmiocie pytania szóstego

114. Poprzez pytanie szóste sąd odsyłający zmierza do ustalenia, w jaki sposób organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi może wykazać słuszny charakter stosowanych stawek cenowych.

115. To pytanie ma zasadniczo na celu uzyskanie bardziej szczegółowych wyjaśnień Trybunału w przedmiocie etapu drugiego analizy prawnej wymaganej na gruncie art. 102 akapit drugi lit. a) TFUE.

116. Jak wspomniano wyżej, fakt istnienia nadwyżki – nawet znacznej – pomiędzy ceną referencyjną a ceną rzeczywistą nie wystarcza, aby cenę tę automatycznie uznać za niesłuszną na gruncie art. 102 TFUE, ani w żadnym razie za uzasadnienie interwencji na gruncie tego postanowienia.

117. Wysokie ceny zwykle nie są same w sobie wyrazem nadużycia. Przeciwnie, pełnią one ważną funkcję w procesie konkurencji. Jak orzekł Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych w wyroku Trinko: „sam fakt […] stosowania cen monopolistycznych nie tylko nie jest niezgodny z prawem; stanowi on istotny element systemu wolnorynkowego. Możliwość stosowania cen monopolistycznych – przynajmniej przez krótki okres – to właśnie główny czynnik przyciągający »potencjał przedsiębiorczości«; zachęca do podejmowania ryzyka, które jest źródłem innowacji i wzrostu gospodarczego. Aby utrzymać zachętę do innowacyjności, posiadanie pozycji monopolistycznej nie będzie uważane za niezgodne z prawem, chyba że towarzyszy mu zachowanie antykonkurencyjne” ( 54 ).

118. Etap drugi analizy winien zatem koncentrować się na zachowaniu przedsiębiorstwa dominującego i jego motywach ekonomicznych. W szczególności istotne znaczenie mają obiektywne przesłanki stojące za stosowaną przez nie polityką cenową.

119. W wyroku United Brands, jak również w późniejszym orzecznictwie Trybunał wskazał, że cena może być niesłuszna „sama w sobie lub w porównaniu z produktami konkurencji” ( 55 ).

120. Na czym opierają się wspomniane alternatywne przesłanki ( 56 )?

1. W przedmiocie ceny niesłusznej samej w sobie

121. Pierwsza ze wspomnianych dwóch przesłanek (cena niesłuszna sama w sobie) ma obejmować te przypadki, gdzie niesłuszny charakter ceny można ustalić bez potrzeby dokonywania jakiegokolwiek porównania z podobnymi lub konkurencyjnymi produktami. Już sama szczególnie wysoka cena wskazuje na nadużycie.

122. Przykładem mogą tu być ceny stosowane wobec klientów, którzy jednak nie otrzymują w zamian żadnego produktu ani żadnej usługi. Przykładowo w wyroku Merci Convenzionali Porto di Genova Trybunał za niezgodne z (obecnym) art. 102 TFUE uznał ustawodawstwo krajowe, które zachęcało przedsiębiorstwo dysponujące szczególnymi prawami, aby, między innymi, żądało zapłaty za usługi, które nie były zamawiane ( 57 ). Podobnie w wyroku Grüne Punkt Trybunał utrzymał w mocy decyzję Komisji, zgodnie z którą uprawnienia przedsiębiorstwa dominującego w zakresie żądania zapłaty od swoich kontrahentów za usługi, które nie były świadczone, uznano za naruszające (obecny) art. 102 TFUE ( 58 ).

123. Można także nawiązać w tym miejscu do sytuacji, kiedy przedsiębiorstwo dominujące ustala szczególnie wysoką cenę, ponieważ w rzeczywistości nie jest zainteresowane sprzedażą danego produktu lub danej usługi, ale zmierza do realizacji innego celu o charakterze antykonkurencyjnym. Taką sytuację można zaobserwować w sprawach General Motors i British Leylan ( 59 ). W przywołanych przykładach przedsiębiorstwa dominujące (producenci samochodów) ustalili bardzo wysokie ceny za dokonywanie przeglądów technicznych i wydawanie świadectw zgodności. Powodem tego było, jak wyjaśnił Trybunał w wydanych wyrokach, że producenci samochodów chcieli ograniczać przywóz równoległy do Zjednoczonego Królestwa poprzez neutralizowanie bardziej korzystnego poziomu cen stosowanych na innych obszarach ówczesnej Wspólnoty. Bez wątpienia nie istniało żadne uzasadnione powiązanie pomiędzy cenami stosowanymi przez producentów samochodów a ilością i jakością usług świadczonych na rzecz importerów.

2. W przedmiocie ceny niesłusznej w porównaniu z produktami konkurencyjnymi

124. Druga ze wspomnianych przesłanek (cena niesłuszna w porównaniu z produktami konkurencyjnymi) często pełni funkcję „kontroli poprawności” oceny dokonanej w odniesieniu do ceny referencyjnej: mogą istnieć istotne czynniki, które przeoczono w tym kontekście lub których świadomie nie uwzględniono, ponieważ nie były łatwo mierzalne w kategoriach finansowych.

125. Można bowiem wskazać wiele powodów – możliwie uzasadnionych – dla których przedsiębiorstwo może wycenić dany produkt lub daną usługę powyżej ceny obliczonej przez organ jako (hipotetyczna) cena konkurencyjna. Oznacza to, że nawet gdyby rynek miał być konkurencyjny, cena zastosowana przez przedsiębiorstwo dominujące nadal mogłaby nie odpowiadać cenie referencyjnej, jeśli produkty lub usługi miałyby wyższą wartość ekonomiczną.

126. Powody ustalenia wyższej ceny mogą być związane w szczególności z produkcją i wprowadzeniem do obrotu danego produktu lub danej usługi, ale mogą też dotyczyć zapotrzebowania klientów na rzeczony produkt lub usługę.

127. Co się tyczy pierwszego aspektu, pragnę podkreślić, że koszty ponoszone przez przedsiębiorstwo dominujące z tytułu produkcji i wprowadzenia do obrotu danego produktu lub danej usługi mogą być wyższe niż te ponoszone przez inne przedsiębiorstwa, które nie zajmują pozycji dominującej lub działają na innych rynkach produktowych lub geograficznych. Organ winien wziąć pod uwagę nie tylko bezpośrednie i pośrednie koszty produkcji danego produktu lub danej usługi oraz koszty kapitałowe, lecz także wszystkie rodzaje kosztów ogólnych (w tym na przykład koszty reklamy, badań i rozwoju itp.) ( 60 ). Nawet jeżeli przedsiębiorstwo dominujące nie może po prostu uzasadnić stosowanych przez siebie wyższych cen potencjalnie nieefektywną lub nieekonomiczną strukturą kosztów ( 61 ), koszty rzeczywiste ponoszone przez to przedsiębiorstwo mają oczywiście w tym względzie kluczowe znaczenie. Określone rodzaje kosztów, które mogło ponieść dane przedsiębiorstwo, mogą nie być od razu widoczne czy dać się łatwo przypisać dostawie danego produktu czy świadczeniu danej usługi (na przykład nieudane badania i rozwój) ( 62 ), ale mimo wszystko nie mogą być dyskontowane. Odmienne podejście wiązałoby się z poważnym ryzykiem zmniejszenia inwestycji i innowacji.

128. Odnośnie do drugiego aspektu pragnę podkreślić, że wartość ekonomiczna towarów dostarczanych przez przedsiębiorstwo dominujące lub usługi, którą ono świadczy, może być w opinii klientów wyższa od ceny referencyjnej. I tu także w grę może wchodzić szereg powodów: przykładowo dany towar lub dana usługa mogą być lepszej jakości (lub jedynie być tak postrzegane, możliwe, że z przyczyn związanych z reklamą lub kosztami związanymi z inwestycjami w branding). Pewne cechy produktu lub usługi mogą być szczególnie cenione przez klientów (lub określone grupy klientów), niezależnie od faktu, że nie znajdują one odzwierciedlenia po stronie kosztów. W takich przypadkach dodatkowe korzyści lub zalety dla klientów uzasadniają większe marże względem kosztów ( 63 ). W tym kontekście należy zauważyć, że praktyka Komisji wydaje się zgodna z tym podejściem ( 64 ).

129. Mając powyższe na uwadze, pragnę dodać, że w kontekście sytuacji w postępowaniu głównym kluczowa wydaje się następująca kwestia: zapotrzebowanie na licencje wśród klientów AKKA/LAA takich jak sklepy i inne podobne przedsiębiorstwa jest bezpośrednio zależne od korzyści ekonomicznych, jakie mogą osiągać dzięki tym licencjom. Wobec tego wyższe stawki na Łotwie mogłyby być uzasadnione, gdyby zostało udowodnione, że korzyści osiągane przez klientów AKKA/LAA z odtwarzania muzyki były większe niż te osiągane przez ten sam rodzaj klientów w innych krajach. Przykładowo nie można wykluczyć, że z uwagi na odmienne nawyki zakupowe i tradycje kulturowe sklepy i inne punkty handlowe w pewnych krajach, bardziej niż w innych, mogą zwiększać zyski dzięki publicznemu odtwarzaniu muzyki w swoich lokalach. W tych okolicznościach wartość ekonomiczna licencji udzielanych przez organizację zbiorowego zarządzania prawami autorskimi naturalnie byłaby wyższa w pierwszych z wymienionych krajów niż w tych ostatnich.

130. Zdaję sobie sprawę, że badanie tego aspektu może nie być łatwe. Dlatego też inne wskaźniki (takie jak siła nabywcza obywateli i produkt krajowy brutto w danym kraju) są często wykorzystywane w celu ustalenia, czy i w jakim zakresie możliwe jest porównanie dwóch lub więcej krajów z punktu widzenia sytuacji ekonomicznej.

131. Podsumowując: wyłącznie w sytuacji, gdy – poza samą zdolnością i gotowością do wykorzystania pozycji rynkowej, nawet jeżeli ma ona charakter nadużycia – brak jest jakiegokolwiek racjonalnego wytłumaczenia ekonomicznego dla wysokiej ceny zastosowanej przez przedsiębiorstwo dominujące, cenę tę można uznać za nadużycie na gruncie art. 102 TFUE.

3. W przedmiocie ciężaru dowodu

132. Przed sformułowaniem wniosków w niniejszej sprawie chciałbym zwrócić uwagę na jeszcze jedną kwestię. Przedstawiona w orzecznictwie Trybunału dwuetapowa analiza dotycząca naruszeń art. 102 akapit drugi lit. a) TFUE zawiera w sobie także aspekt proceduralny.

133. Jak bowiem wskazano w pkt 23 powyżej, Trybunał wielokrotnie orzekał, iż z chwilą stwierdzenia, że cena przewyższa cenę referencyjną, to „podmiot dominujący ma obowiązek usprawiedliwienia różnicy przez wykazanie obiektywnych nierówności” pomiędzy porównywanymi produktami lub usługami ( 65 ).

134. Wspomniane stwierdzenie Trybunału należy moim zdaniem interpretować w kontekście utrwalonej linii orzeczniczej, zgodnie z którą chociaż wykonanie obowiązku przedstawienia dowodu na spełnienie wszystkich przesłanek pozwalających na stwierdzenie naruszenia art. 102 TFUE ( 66 ) należy do organu, przedsiębiorstwa dominujące muszą mieć możliwość przedstawienia obiektywnego uzasadnienia dla swojego zachowania ( 67 ).

135. Wobec tego, po odnotowaniu przez organ nadwyżki pomiędzy ceną rzeczywistą a ceną referencyjną, do danego przedsiębiorstwa dominującego należy przedstawienie organowi możliwego uzasadnienia dla (rzeczywistej lub domniemanej) wyższej ceny.

136. Takie podejście jest rozsądne: organ prowadzący dochodzenie często nie dysponuje informacjami, które mogą być konieczne do dokonania oceny, czy cena, która wydaje się wyższa niż cena konkurencyjna, w rzeczywistości nie odzwierciedla jedynie wyższej wartości transakcji bazowej. Takie informacje mogą dotyczyć między innymi struktury kosztów przedsiębiorstwa dominującego, jego polityki cenowej, struktury popytu na danym rynku itp.

137. Organ ma obowiązek dokładnego i bezstronnego zbadania czynników przedstawionych przez dane przedsiębiorstwo, zanim wyda decyzję w przedmiocie potencjalnie niesłusznej ceny.

138. W niniejszej sprawie oznacza to, że zadaniem rady ds. konkurencji było przede wszystkim wykazanie w sposób wymagany prawem, że stawki zastosowane przez AKKA/LAA były znacznie wyższe niż cena konkurencyjna. W tym celu organ miał obowiązek uwzględnienia, w toku obiektywnego i wnikliwego dochodzenia, wszystkich istotnych okoliczności faktycznych w celu ustalenia prawidłowej ceny referencyjnej.

139. Następnie zadaniem AKKA/LAA było wykazanie słusznego charakteru zastosowanych stawek, niezależnie od okoliczności, iż były one wyższe od ceny referencyjnej ustalonej przez radę ds. konkurencji. Przykładowo AKKA/LAA mogła wskazać istotne czynniki błędnie przeoczone przez radę ds. konkurencji przy obliczaniu ceny referencyjnej lub w każdym razie wykazać, że wartość ekonomiczna usługi świadczonej jej klientom była wyższa niż wartość usług świadczonych przez podobne podmioty w innych państwach członkowskich.

140. Podsumowując, proponuję, aby na pytanie szóste udzielić odpowiedzi, że przedsiębiorstwo dominujące może udowodnić słuszny charakter zastosowanych cen, w szczególności z uwagi na wyższe koszty produkcji i wprowadzania do obrotu, lub, w ujęciu bardziej ogólnym, wyższą wartość ekonomiczną dostarczanego produktu lub świadczonej usługi.

H. W przedmiocie pytania siódmego

141. Poprzez pytanie siódme sąd odsyłający szuka rozstrzygnięcia, czy w celu ustalenia grzywny nakładanej na organizację zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w przypadku naruszenia reguł konkurencji Unii Europejskiej należy wyłączyć z obrotu tej organizacji wynagrodzenia zapłacone twórcom.

142. W tym względzie przychylam się do stanowiska rządu hiszpańskiego i Komisji: nie widzę żadnego powodu, aby wynagrodzenia zapłacone twórcom miały zostać wyłączone z obrotu, który jest uwzględniany w celu obliczenia wysokości grzywny nakładanej na organizację zbiorowego zarządzania prawami autorskimi.

143. W szeregu wyroków, a ostatnio w wyroku OSA ( 68 ), Trybunał stwierdził, że organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi należy uznawać za przedsiębiorstwa w świetle reguł konkurencji Unii Europejskiej. Dla tych przedsiębiorstw „całkowity obrót”, o którym mowa między innymi w art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 oraz w wytycznych Komisji ( 69 ), obejmuje część stawek, która odpowiada wynagrodzeniu twórców. Nie jest istotne, że ta część wypłacana jest następnie twórcom. W tym sensie wynagrodzenie wypłacane twórcom można by uznać za element „kosztu” dla organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi.

144. Gdyby bowiem właściwy obrót uznać za ograniczony wyłącznie do części przychodów, którą organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi może zatrzymać, wysokość grzywny byłaby stosunkowo niska. Taka sytuacja mogłaby rodzić wątpliwość, czy grzywna ta będzie wystarczająco odstraszająca, proporcjonalna w świetle szkody wyrządzonej konsumentom i sprawiedliwa w porównaniu do grzywien nakładanych na inne przedsiębiorstwa, które dopuściły się podobnych naruszeń reguł konkurencji Unii Europejskiej.

IV. Wnioski

145. Konkludując – proponuję Trybunałowi, by na pytania prejudycjalne przedstawione przez Augstākā tiesa (sąd najwyższy, Łotwa) odpowiedział następująco: – zachowanie organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, której powierzono zadanie polegające na pobieraniu wynagrodzenia także w odniesieniu do utworów twórców zagranicznych, może wpływać na handel między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 102 TFUE; – w sytuacji takiej jak sytuacja w postępowaniu głównym dokonanie porównania pomiędzy stawkami stosowanymi na rozpatrywanym rynku a stawkami stosowanymi na innych rynkach jest co do zasady odpowiednie. Do sądu krajowego należy jednak ustalenie, w świetle wszystkich istotnych okoliczności, czy porównanie to było z jednej strony dokonane w sposób prawidłowy, a z drugiej strony wystarczające; – zastosowanie wskaźnika parytetu siły nabywczej opartego na produkcie krajowym brutto może być odpowiednie przy dokonywaniu porównania stawek pobieranych przez poszczególne organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. To, czy instrument ten jest wystarczający, zależy od tego, czy uwzględnia się także inne czynniki mogące wpływać na ostateczną cenę produktu lub usługi w danym kraju; – należy dokonać porównania stawek pobieranych przez poszczególne organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w odniesieniu do każdego właściwego rynku; – jedynie ceny, które poważnie i stale przekraczają cenę referencyjną, mogą być uważane za zawyżone; – przedsiębiorstwo dominujące może udowodnić słuszny charakter zastosowanych cen, w szczególności z uwagi na wyższe koszty produkcji i wprowadzania do obrotu, lub, w ujęciu bardziej ogólnym, wyższą wartość ekonomiczną dostarczanego produktu lub świadczonej usługi; – w celu ustalenia grzywny nakładanej na organizację zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w przypadku naruszenia reguł konkurencji Unii Europejskiej nie należy wyłączać z obrotu tej organizacji wynagrodzeń zapłaconych twórcom.

( 1 ) Język oryginału: angielski.

( 2 ) Wyrok z dnia 14 lutego 1978 r., United Brands i United Brands Continentaal/Komisja, 27/76, EU:C:1978:22 (zwany dalej „wyrokiem United Brands”).

( 3 ) Zobacz na przykład wyrok z dnia 17 lipca 1997 r., GT-Link, C‑242/95, EU:C:1997:376, pkt 39.

( 4 ) Zobacz na przykład wyrok z dnia 5 października 1994 r., Centre d'insémination de la Crespelle, C‑323/93, EU:C:1994:368, pkt 19, 21.

( 5 ) Zobacz w tym względzie wyrok United Brands, pkt 249.

( 6 ) Wyrok United Brands, pkt 253.

( 7 ) Zobacz w szczególności wyrok United Brands, pkt 251.

( 8 ) Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 11 kwietnia 1989 r., Saeed Flugreisen i Silver Line Reisebüro, 66/86, EU:C:1989:140, pkt 43.

( 9 ) Zobacz na przykład M. Motta, A. de Streel., Excessive Pricing in Competition Law: Never say Never?, The Pros and Cons of High Prices, Konkurrensverket (szwedzki organ ochrony konkurencji), Kalmar 2007, s. 33.

( 10 ) Zobacz m.in. wyroki: z dnia 29 lutego 1968 r., Parke, Davis i Co., 24/67, EU:C:1968:11; z dnia 5 października 1988 r., CIRCA i Maxicar, 53/87, EU:C:1988:472.

( 11 ) Zobacz wyroki: z dnia 13 listopada 1975 r., General Motors Continental/Komisja, 26/75, EU:C:1975:150; z dnia 11 listopada 1986 r., British Leyland/Komisja, 226/84, EU:C:1986:421.

( 12 ) Ibidem.

( 13 ) Zobacz wyroki: z dnia 8 czerwca 1971 r., Deutsche Grammophon Gesellschaft, 78/70, EU:C:1971:59; z dnia 4 maja 1988 r., Bodson, 30/87, EU:C:1988:225.

( 14 ) Zobacz w tym względzie Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, sprawozdanie z posiedzeń okrągłego stołu w sprawie polityki konkurencji, Excessive Prices, 2012, [DAF/COMP(2011)18] (zwane dalej „sprawozdaniem OECD”), s. 70.

( 15 ) Wyrok United Brands, pkt 249–253. Zobacz także postanowienie z dnia 25 marca 2009 r., Scippacercola i Terezakis/Komisja, C‑159/08 P, niepublikowane, EU:C:2009:188, pkt 47.

( 16 ) Zobacz wyroki: z dnia 13 lipca 1989 r., Tournier, 395/87, EU:C:1989:319 (zwany dalej „wyrokiem Tournier”), pkt 38; z dnia 13 lipca 1989 r., Lucazeau i in., 110/88, 241/88 i 242/88, EU:C:1989:326 (zwany dalej „wyrokiem Lucazeau”), pkt 25.

( 17 ) Zobacz wyrok z dnia 25 stycznia 2007 r., Dalmine/Komisja, C‑407/04 P, EU:C:2007:53, pkt 89, 90 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 18 ) Zobacz wyrok z dnia 1 lipca 2008 r., MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, pkt 42.

( 19 ) Zobacz np. wyroki Tournier i Lucazeau. Zobacz także wyroki: z dnia 25 października 1979 r., Greenwich film production, 22/79, EU:C:1979:245, pkt 11–13; z dnia 2 marca 1983 r., GVL/Komisja, 7/82, EU:C:1983:52, pkt 37–39.

( 20 ) Zobacz w szczególności wyrok Sądu z dnia 12 kwietnia 2013 r., Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra/Latvijas Autoru apvienība/Komisja, T‑414/08, niepublikowany, EU:T:2013:174.

( 21 ) Decyzja Komisji C(2008) 3435 wersja ostateczna z dnia 16 lipca 2008 r. dotycząca postępowania przewidzianego w art. 81 [WE] oraz w art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/C2/38.698 – CISAC).

( 22 ) Zarys niektórych z tych kwestii przedstawiłem w swojej publikacji: N. Wahl, Exploitative high prices and European competition law – a personal reflection, Konkurrensverket, przypis 9 powyżej, s. 71, 72.

( 23 ) Porównaj J. Edwards, J. Kay, C. Mayer, The Economic Analysis of Accounting Profitability, Clarendon Press 1987.

( 24 ) Zobacz na przykład R. O’Donoghue, A.J. Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, 2nd ed., Hart Publishing 2013, s. 617.

( 25 ) Zobacz sprawozdanie OECD, s. 10, 26–28.

( 26 ) Mogą oczywiście istnieć jeszcze inne metody, ale nie zostały one omówione w niniejszym postępowaniu, a zatem nie będę odnosić się do nich w niniejszej opinii.

( 27 ) W postępowaniu odwoławczym podejście to poparł także UK Competition Appeal Tribunal; zob. wyrok z dnia 15 stycznia 2002 r., Napp Pharmaceutical Holdings Limited and Subsidiaries przeciwko Director General of Fair Trading (CAT) 1, pkt 56–69, 390–405.

( 28 ) Zobacz sprawozdanie OECD s. 12.

( 29 ) Zobacz L.H. Röller, Exploitative Abuses, w: European Competition Law Annual 2007: A Reformed approach to Article 82, C.D. Ehlermann, M. Marquis (eds.), Hart Publishing, Oxford 2008, s. 525–532; M. Motta, A. de Streel, przypis 9 powyżej, s. 367 i nast.

( 30 ) Zobacz na przykład D.S. Evans, J.A. Padilla, Excessive Prices: Using Economics to Define Administrable Legal Rules, Journal of Competition Law and Economics, 2005, s. 109.

( 31 ) Zobacz na przykład D. Geradin, A. Layne-Farrar, N. Petit, EU Competition Law and Economics, Oxford University Press, Oxford 2012, s. 270 i dalsze odniesienia.

( 32 ) Zobacz art. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 traktatu (Dz.U. 2003, L 1, s. 1) oraz wyrok United Brands, pkt 264. W niniejszej opinii powrócę do tej kwestii w pkt 132–139 poniżej.

( 33 ) Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 21 stycznia 2016 r., Eturas i in., C‑74/14, EU:C:2016:42, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 34 ) Dokładniej rzecz ujmując: istnienie znacznej i stałej różnicy, jak wyjaśnię w analizie piątego pytania prejudycjalnego (pkt 101–113).

( 35 ) Zakładam, że repertuar, do którego licencjobiorcy w różnych krajach uzyskują dostęp, jest podobny. Ustalenie powyższego założenia należy do sądu krajowego.

( 36 ) Bliskość geograficzna danego kraju sama w sobie nie wydaje mi się szczególnie wartościowa. Czynnik ten posiada wartość wyłącznie w zakresie, w jakim ma on wpływ na elementy istotne dla celów analizy, takie jak na przykład zwyczaje klientów, ich preferencje lub struktura rynku.

( 37 ) Jeżeli mój tok rozumowania jest właściwy, we wszystkich (lub prawie wszystkich) krajach wybranych do porównania w spornej decyzji występuje monopol prawny podobny do tego na Łotwie. W rezultacie nie można wykluczyć, że, także w tych krajach, stawki stosowane przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi mogą być wyższe niż cena konkurencyjna. Miałoby to oczywiście wpływ na cenę referencyjną obliczoną przez organ. Jednakże ta wada wykorzystanych przez organ danych działałaby, o ile w ogóle, z korzyścią dla przedsiębiorstwa, którego dotyczy dochodzenie: cena referencyjna byłaby wyższa niż cena konkurencyjna.

( 38 ) Zobacz pkt 37 powyżej. Porównaj także opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w sprawie Tournier, 395/87, EU:C:1989:215, pkt 53.

( 39 ) Dyrektywa Rady z dnia 19 listopada 1992 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej (Dz.U. 1992, L 346, s. 61).

( 40 ) Wyrok z dnia 6 lutego 2003 r., SENA, C‑245/00, EU:C:2003:68, pkt 36, 37.

( 41 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi oraz udzielania licencji wieloterytorialnych dotyczących praw do utworów muzycznych do korzystania online na rynku wewnętrznym (Dz.U. 2014, L 84, s. 72).

( 42 ) Przepis ten odzwierciedla także orzecznictwo Trybunału odnośnie do art. 102 TFUE wyrażone w orzecznictwie Trybunału, ponieważ w dalszej części stanowi on, iż „[s]tawki wynagrodzeń za prawa wyłączne i prawa do wynagrodzenia pozostają w rozsądnym stosunku między innymi do wartości ekonomicznej użytkowania praw w obrocie handlowym, z uwzględnieniem rodzaju i zakresu wykorzystania utworów i innych przedmiotów objętych ochroną, a także w odniesieniu do wartości ekonomicznej usług świadczonych przez organizację zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi informują zainteresowanego użytkownika o kryteriach stosowanych do określenia tych stawek” (podkreślenie moje).

( 43 ) Wyrok z dnia 11 grudnia 2008 r., Kanal 5 i TV 4, C‑52/07, EU:C:2008:703.

( 44 ) Zobacz motyw 7 dyrektywy 92/100 oraz motywy 1, 31 dyrektywy 2014/26.

( 45 ) Zobacz wyroki: Tournier, pkt 38, Lucazeau, pkt 25.

( 46 ) F.H. Easterbrook, The limits of antitrust, Texas Law Review, 1984, s. 15.

( 47 ) Często bowiem twierdzi się, że ustanowienie organu sektorowego lub przyjęcie przepisów w zakresie regulacji cen to potencjalnie skuteczniejsze działania mające na celu unikanie zjawiska zawyżonych cen na rynku. W ujęciu bardziej ogólnym uważa się, że najskuteczniejszym środkiem zaradczym w odniesieniu do zawyżonych cen mogłaby być interwencja ex ante prawodawcy celem wyeliminowania przeszkód prawnych, zakłócających normalne warunki konkurencji, zamiast działania ex post celem wyegzekwowania zgodności.

( 48 ) Porównaj A. Fletcher, A. Jardine, Toward an Appropriate Policy for Excessive Pricing, w: European Competition Law Annual 2007: A Reformed Approach to Article 82, C.D. Ehlermann, M. Marquis (eds.), Hart Publishing 2007, s. 536.

( 49 ) Zobacz np. E. Paulis, Article 82 EC and Exploitative Conduct, w: C.D. Ehlermann, M. Marquis (eds.), przypis 48 powyżej.

( 50 ) Zobacz B. Lyons, The Paradox of the Exclusion of Exploitative Abuse, Konkurrensverket, przypis 9 powyżej, s. 74.

( 51 ) Wyrok z dnia 13 listopada 1975 r., General Motors Continental/Komisja, 26/75, EU:C:1975:150, pkt 16–20.

( 52 ) Aby zapoznać się z odniesieniami do spraw w państwach członkowskich UE, zob. M. Williams, Excessive Pricing, Konkurrensverket, przypis 9 powyżej, s. 152, 153; R. O’Donoghue, A.J. Padilla, przypis 24 powyżej, s. 619–621.

( 53 ) Porównaj E. Paulis, przypis 49 powyżej.

( 54 ) Wyrok Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych w sprawie Verizon Communications Inc. przeciwko Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP (02‑682) 540 U.S. 398 (2004) (podkreślenie w oryginale). Chociaż kontekst, w jakim padły te stwierdzenia, różni się od tego w postępowaniu głównym, moim zdaniem w dużym stopniu należy uznać wartość przedstawionej tam argumentacji.

( 55 ) Punkt 20 powyżej.

( 56 ) Co się tyczy alternatywnego charakteru tych przesłanek: zob. postanowienie z dnia 25 marca 2009 r., Scippacercola i Terezakis/Komisja, C‑159/08 P, niepublikowane, EU:C:2009:188, pkt 47.

( 57 ) Wyrok z dnia 10 grudnia 1991 r., Merci convenzionali Porto di Genova, C‑179/90, EU:C:1991:464, pkt 19.

( 58 ) Wyrok z dnia 16 lipca 2009 r., Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Komisja, C‑385/07 P, EU:C:2009:456, pkt 141–147.

( 59 ) Wyroki: z dnia 13 listopada 1975 r., General Motors Continental/Komisja, 26/75, EU:C:1975:150; z dnia 11 listopada 1986 r., British Leyland/Komisja, 226/84, EU:C:1986:421.

( 60 ) Zobacz w tym względzie: wyrok z dnia 11 kwietnia 1989 r., Saeed Flugreisen i Silver Line Reisebüro, 66/86, EU:C:1989:140, pkt 43; opinia rzecznika generalnego J. Mischa w sprawie CIRCA i Maxicar, 53/87, EU:C:1988:330, pkt 62.

( 61 ) Zobacz w tym względzie wyrok Lucazeau, pkt 28, 29.

( 62 ) Porównaj V. Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 6th ed., Hart Publishing 1999, s. 114; S. Bishop, M. Walker, The Economics of EC Competition Law, 3rd ed., Sweet & Maxwell 2010, s. 238.

( 63 ) Zobacz sprawozdanie OECD, s. 57.

( 64 ) Zobacz w szczególności decyzja Komisji w sprawie COMP/A.36.568/D3, Scandlines Sverige AB/Port of Helsingborg.

( 65 ) Punkt 23 powyżej.

( 66 ) Punkt 52 powyżej.

( 67 ) Zobacz m.in. wyrok United Brands, pkt 184; wyroki: z dnia 3 października 1985 r., CBEM, 311/84, EU:C:1985:394, pkt 27; z dnia 15 marca 2007 r., British Airways/Komisja, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, pkt 69, 86.

( 68 ) Zobacz wyrok z dnia 27 lutego 2014 r., OSA, C‑351/12, EU:C:2014:110, pkt 80 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 69 ) Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 (Dz.U. 2006, C 210, s. 2).