OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

ANTONIA TIZZANA

przedstawiona w dniu 27 kwietnia 2006 r.( )

Sprawa C‑241/05

Nicolae Bot

przeciwko

Préfecture du Val‑de‑Marne

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Conseil d’État (Francja)]

Konwencja wykonawcza do układu z Schengen – Artykuł 20 ust. 1 – Cudzoziemcy niepodlegający obowiązkowi wizowemu – Pierwszy wjazd na obszar Schengen – Przepływ – Maksymalny okres

1. Postanowieniem z dnia 9 maja 2005 r. Conseil d’État (francuska Rada Państwa) zwróciła się do Trybunału Sprawiedliwości, na podstawie art. 68 WE i 234 WE, z pytaniem dotyczącym wykładni art. 20 ust. 1 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen (zwanej dalej „konwencją wykonawczą” lub po prostu „konwencją”), który ustala maksymalny okres pobytu cudzoziemców niepodlegających obowiązkowi wizowemu na terytorium umawiających się stron (zwanym dalej „obszarem Schengen”).

2. Conseil d’État zwraca się mianowicie z pytaniem o definicję pojęcia „daty pierwszego wjazdu”, czyli daty, od której należy liczyć, zgodnie z art. 20 ust. 1 konwencji wykonawczej, okres „trzech miesięcy w trakcie okresu sześciomiesięcznego”, podczas którego, zgodnie z tą konwencją, dany cudzoziemiec może swobodnie przemieszczać się po obszarze Schengen.

I – Ramy prawne

A – Prawo wspólnotowe

Przepływ cudzoziemców niepodlegających obowiązkowi wizowemu na obszarze Schengen

3. Jak wiadomo, w celu „zniesienia kontroli [...] na wspólnych granicach i ułatwienia przepływu towarów i usług przez te granice” państwa członkowskie Beneluksu, Republika Francuska, Republika Federalna Niemiec zawarły w 1985 r. układ z Schengen( ) i w 1990 r. konwencję wykonawczą do wspomnianego układu( ) (zwane dalej zbiorczo „układami z Schengen”). Do tych układów przystąpiły kolejno: Republika Włoska, Królestwo Hiszpanii, Republika Portugalska, Republika Grecka, Republika Austrii, Królestwo Danii, Republika Finlandii i Królestwo Szwecji. Układy z Schengen i konwencje o przystąpieniu są częścią tzw. dorobku Schengen.

4. Przepływ cudzoziemców niepodlegających obowiązkowi wizowemu w ramach obszaru Schengen został uregulowany przez konwencję wykonawczą.

5. W rozumieniu art. 1 konwencji wykonawczej pojęcie „cudzoziemiec” oznacza „każdą osobę, inną niż obywatel państwa członkowskiego Wspólnot Europejskich”.

6. Artykuł 5 ust. 1 konwencji stanowi:

„W przypadku pobytu nieprzekraczającego trzech miesięcy cudzoziemcom spełniającym następujące warunki można zezwolić na wjazd na terytoria umawiających się stron:

a) cudzoziemcy ci posiadają ważny dokument lub dokumenty określone przez Komitet Wykonawczy, upoważniające ich do przekroczenia granicy;

b) cudzoziemcy ci posiadają ważną wizę, o ile jest ona wymagana;

c) cudzoziemcy ci przedstawią, jeśli to konieczne, dokumenty uzasadniające cel oraz warunki zamierzonego pobytu oraz posiadają wystarczające środki utrzymania, zarówno na okres zamierzonego pobytu, jak i na powrót do ich kraju pochodzenia lub na tranzyt do państwa trzeciego, w którym na pewno zostaną przyjęci, lub są w stanie nabyć takie środki legalnie;

d) cudzoziemcy ci nie są osobami, w odniesieniu do których wprowadzono wpis do celów odmowy wjazdu;

e) cudzoziemcy ci nie są uważani za zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa narodowego lub stosunków międzynarodowych którejkolwiek z umawiających się stron”.

7. Należy przypomnieć dla celów niniejszej opinii zwłaszcza art. 20 ust. 1 konwencji, który stanowi:

„Cudzoziemcy niepodlegający obowiązkowi wizowemu mogą swobodnie przemieszczać się po terytoriach umawiających się stron przez okres nieprzekraczający trzech miesięcy w ciągu sześciu miesięcy od daty pierwszego wjazdu, pod warunkiem że spełniają oni warunki wjazdu określone w art. 5 ust. 1 litery a), c), d) i e)”.

8. Ponadto należy przypomnieć, że protokół załączony do traktatu UE oraz traktatu WE w brzmieniu zmienionym traktatem z Amsterdamu( ) włączył dorobek Schengen w ramy instytucjonalne i prawne Unii Europejskiej. W tym celu w przedmiotowym protokole istnieje zezwolenie dla trzynastu państw członkowskich sygnatariuszy układu z Schengen na wprowadzenie pomiędzy nimi wzmocnionej współpracy w dziedzinach objętych zakresem zastosowania wspomnianego układu i przepisów z nim powiązanych. Poza tym protokół ten zobowiązuje Radę do ustalenia, zgodnie z właściwymi przepisami traktatowymi, podstawy prawnej dla każdego z przepisów lub decyzji stanowiących dorobek Schengen.

9. Na podstawie art. 2 załącznika A decyzji 1999/436/WE Rady( ) podstawą prawną art. 20 ust. 1 konwencji jest art. 62 ust. 3 WE.

Szczególne przepisy stosowane do obywateli rumuńskich

10. Rumunia została wymieniona w wykazie państw, których obywatele na podstawie art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 539/2001( ) są zwolnieni z wymogu wizowego „w przypadku pobytów nie dłuższych niż trzy miesiące łącznie” (zob. załącznik II).

B – Prawo krajowe

11. W czasie zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy zawisłej przed sądem krajowym warunki wjazdu i pobytu cudzoziemców we Francji były uregulowane rozporządzeniem nr 45‑2658 z dnia 2 listopada 1945 r.( ).

12. Artykuł 22 wspomnianego rozporządzenia stanowi:

„I. ‑ Przedstawiciel państwa w departamencie, a w Paryżu prefekt policji mogą uzasadnioną decyzją postanowić o wydaleniu cudzoziemca w następujących przypadkach:

1. jeśli cudzoziemiec nie może udowodnić zgodnego z prawem wjazdu na terytorium Francji, chyba że posiada ważne pozwolenie na pobyt;

[…].

II ‑ Postanowienia pkt I 1 są wiążące wobec cudzoziemca, który nie jest obywatelem państwa członkowskiego Wspólnoty Europejskiej:

a) jeśli nie spełnia warunków wjazdu, o których mowa w art. 5 [konwencji wykonawczej do układu z Schengen];

b) lub jeśli wjeżdżając bezpośrednio z terytorium państwa będącego stroną tej konwencji, nie może udowodnić zgodnego z prawem wjazdu na terytorium państwa francuskiego stosownie do art. 19 ust. 1 lub 2, art. 20 ust. 1, art. 21 ust. 1 lub 2 konwencji [wykonawczej do układu z Schengen].

[…]”.

II – Stan faktyczny i przebieg postępowania

13. Z postanowienia odsyłającego wynika, że N. Bot, obywatel rumuński, wielokrotnie wjeżdżał na obszar Schengen.

14. N. Bot przebywał w szczególności we Francji w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 2 listopada 2002 r., a później od końca listopada 2002 r. do końca stycznia 2003 r. Następnie, przekraczając granicę Węgier w dniu 23 lutego 2003 r. oraz zgodnie z jego oświadczeniem, przejeżdżając przez Austrię i Niemcy, ponownie przybył do Francji, gdzie został zatrzymany przez policję w dniu 25 marca 2003 r.

15. W dniu 26 marca 2003 r. prefekt Val‑de‑Marne wydał, w oparciu o art. 22 akapit drugi lit. b) rozporządzenia nr 45‑2658, decyzję o jego wydaleniu z terytorium Francji.

16. Ponieważ tribunal administratif w Melun oddalił skargę na wspomnianą decyzję, N. Bot zwrócił się do Conseil d’État. Sąd ten, mając wątpliwości odnośnie do wykładni art. 20 ust. 1 konwencji wykonawczej, przedstawił Trybunałowi następujące pytanie prejudycjalne:

„[Co należy] rozumieć przez pojęcie »daty pierwszego wjazdu« w rozumieniu art. 20 ust. 1 konwencji wykonawczej do układu z Schengen, a w szczególności czy za »pierwszy wjazd« na terytorium państw będących stronami tej konwencji [należy uznać] każdy wjazd mający miejsce po upływie okresu sześciu miesięcy, podczas którego nie miał miejsca żaden inny wjazd na to terytorium, oraz w przypadku cudzoziemca, który dokonuje wielokrotnych wjazdów na pobyt krótkoterminowy, każdy wjazd następujący bezpośrednio po upływie terminu sześciu miesięcy, liczonego od daty poprzedniego odnotowanego »pierwszego wjazdu«[?]”.

17. W ramach wszczętego postępowania przed Trybunałem rządy: Republiki Francuskiej, Republiki Finlandii, Republiki Czeskiej i Republiki Słowackiej, jak również Komisja Wspólnot Europejskich przedstawiły swoje uwagi na piśmie.

III – Analiza prawna

18. Jak wspomniano powyżej, art. 20 ust. 1 konwencji stanowi, że „cudzoziemcy niepodlegający obowiązkowi wizowemu mogą swobodnie przemieszczać się po terytoriach umawiających się stron przez okres nieprzekraczający trzech miesięcy w ciągu sześciu miesięcy od daty pierwszego wjazdu”.

19. Z powodów przedstawionych szczegółowo poniżej (zob. pkt 34?41) rząd fiński i Komisja przedstawiają każdy swoją wykładnię pojęcia „data pierwszego wjazdu” użytego we wspomnianym artykule. Według rządu fińskiego to pojęcie odnosi się do pierwszego wjazdu cudzoziemca na obszar Schengen mającego miejsce w trakcie sześciomiesięcznego okresu poprzedzającego ostatni wjazd na wspomniany obszar. Natomiast zdaniem Komisji data pierwszego wjazdu powinna być interpretowana jako wjazd, który nastąpił po upływie co najmniej trzech miesięcy od ostatniego wyjazdu. Komisja uściśla, że w przypadku wjazdu na obszar mającego miejsce przed upływem trzech miesięcy od ostatniego wyjazdu prawo pobytu cudzoziemca powinno zostać obliczone z uwzględnieniem okresów pobytu cudzoziemca na obszarze Schengen w ciągu sześciu ostatnich miesięcy poprzedzających ten wjazd.

20. Natomiast rządy francuski, czeski i słowacki twierdzą, że pojęcie „pierwszego wjazdu” odnosi się do w ogóle pierwszego wjazdu cudzoziemca na obszar Schengen i do wjazdów, które miały kolejno miejsce oddzielone od siebie co najmniej sześciomiesięcznymi okresami.

21. Ja osobiście przychylam się do tego ostatniego rozwiązania, i to nie tylko z powodów wynikających z literalnego brzmienia przepisu czy też z systematyki konwencji, ale również dlatego, że to rozwiązanie wydaje mi się bardziej spójne z wymogiem pewności prawa.

22. Jeśli za punkt wyjścia przyjęte zostanie literalne brzmienie, to uważam, że rząd francuski, czeski i słowacki, a także Komisja słusznie podkreślają, że z przedmiotowego przepisu wynika, że od „daty pierwszego wjazdu” cudzoziemca na obszar Schengen rozpoczyna się bieg okresu sześciu miesięcy, „w trakcie” którego cudzoziemiec może swobodnie przemieszczać się po obszarze umawiających się stron „w okresie nie dłuższym niż trzy miesiące”.

23. W rezultacie na podstawie tego przepisu konwencji wjazd cudzoziemca na obszar Schengen jest równoznaczny z rozpoczęciem biegu okresu, który upływa po sześciu miesiącach. To właśnie „w trakcie” tych sześciu miesięcy cudzoziemiec może swobodnie przemieszczać się po terytorium umawiających się stron w nieprzerwanym okresie trzech miesięcy lub w krótszych okresach, które nie mogą w żadnym wypadku przekraczać „maksymalnego okresu trzech miesięcy”. Gdy upłynie tak obliczony okres trzech miesięcy, wówczas cudzoziemiec musi opuścić terytorium umawiających się stron, na które może powrócić dopiero w następnym okresie sześciomiesięcznym. Powrót cudzoziemca po upływie co najmniej sześciu miesięcy od daty „pierwszego wjazdu” stanowi nowy „pierwszy wjazd”, który od nowa rozpoczyna bieg wspomnianych okresów, odpowiednio sześcio‑ i trzymiesięcznego.

24. Na poparcie takiej wykładni można również wysunąć argument wynikający z systematyki. Jak zauważył rząd francuski, powyższe rozwiązanie jest zbieżne z rozwiązaniem przyjętym jeszcze jaśniej w konwencji wobec cudzoziemców podlegających obowiązkowi wizowemu.

25. Na podstawie art. 19 pkt 1 konwencji „cudzoziemcy legitymujący się wizami jednolitymi […] mogą swobodnie przemieszczać się po terytoriach wszystkich umawiających się stron w okresie ważności ich wizy”, która obejmuje zgodnie z art. 11 konwencji „jed[en] lub więcej wjazdów, pod warunkiem że ani długość ciągłego pobytu, ani całkowita długość kolejnych pobytów nie przekraczają trzech miesięcy w ciągu każdego okresu sześciu miesięcy, liczonego od daty pierwszego wjazdu”( ). W rezultacie konwencja bardzo wyraźnie przyznaje cudzoziemcom podlegającym obowiązkowi wizowemu prawo do przemieszczania się przez okres trzech miesięcy „w ciągu każdego okresu sześciu miesięcy” liczonego, „począwszy od daty pierwszego wjazdu”.

26. Otóż moim zdaniem nielogiczne i niespójne byłoby stwierdzenie, że ten system, oparty również na oddzieleniu następujących po sobie okresów sześciomiesięcznych, stosuje się do cudzoziemców podlegających obowiązkowi wizowemu, a nie stosuje się do cudzoziemców niepodlegających obowiązkowi wizowemu. Przeciwnie, wobec tych ostatnich należałoby stosować bardziej rygorystyczne metody obliczeniowe zaproponowane przez rząd fiński i Komisję (które zostaną przeanalizowane bardziej dokładnie w dalszej części niniejszej opinii; zob. pkt 40 i 41), wywołujące bardzo szczególne skutki w postaci mniej korzystnego traktowania osób, które są w systemie Schengen postrzegane korzystniej. Cudzoziemcy niepodlegający obowiązkowi wizowemu pochodzą w istocie z państw, którym Wspólnota, „dokon[ując] [...] indywidualnej oceny szeregu kryteriów odnoszących się, między innymi, do nielegalnej imigracji, porządku oraz bezpieczeństwa publicznego i do stosunków Unii Europejskiej z państwami trzecimi”, przyznaje korzystniejsze traktowanie polegające w szczególności na zwolnieniu z obowiązku wizowego (zob. piąty motyw rozporządzenia nr 539/2001).

27. Ponadto proponowana wykładnia wydaje mi się bardziej spójna z zasadą pewności prawa, zgodnie z którą, jak wiadomo, „prawo wspólnotowe [powinno być] jasne, a jego stosowanie możliwe do przewidzenia dla wszystkich podmiotów nim objętych”( ). Przyjęta wykładnia prowadzi mianowicie do zrozumiałego systemu pozwalającego z jednej strony wszystkim organom administracji krajowej na łatwe i niepozostawiające wątpliwości stosowanie przepisów konwencji, a z drugiej strony cudzoziemcom chcącym przemieszczać się po obszarze Schengen na „poznanie wszystkich przysługujących im praw i w razie potrzeby powoływanie się na nie przed sądami krajowymi”( ).

28. Po tym stwierdzeniu muszę jednak przyznać, że w stosunku do przyjętej przeze mnie wykładni można wysunąć dwa poważne zastrzeżenia, które należy w rezultacie rozważyć.

29. Po pierwsze, można wysunąć zastrzeżenie, że jeśli prawo cudzoziemca do swobodnego przepływu obliczane jest w oddzielonych od siebie kolejnych okresach sześciomiesięcznych, wówczas cudzoziemiec przebywający na obszarze Schengen przez ponad trzy miesiące w ciągu pierwszego sześciomiesięcznego okresu miałby w każdym razie w następnym okresie sześciu miesięcy prawo do przemieszczania się na tym obszarze przez dodatkowe trzy miesiące. Zasadniczo naruszenie dokonane w pierwszym sześciomiesięcznym okresie nie mogłoby następnie podlegać karze w następnych okresach sześciu miesięcy.

30. Taka sytuacja mogła mieć miejsce w przypadku N. Bota. Wjechał on na obszar Schengen w dniu 15 sierpnia 2002 r. Jeśli zostałby zastosowany system zaproponowany przeze mnie, wówczas sześciomiesięczny okres upłynąłby w dniu 15 lutego 2003 r. W tym czasie N. Bot przebywał we Francji przez ponad trzy miesiące (od dnia 15 sierpnia 2002 r. do dnia 2 listopada 2002 r., jak również od końca listopada 2002 r. do końca stycznia 2003 r.). Mimo tego można mieć zastrzeżenie, że w trakcie następnego półrocza (które rozpoczęło się wraz z nowym „pierwszym wjazdem” w dniu 23 lutego 2003 r.) N. Bot mógłby korzystać – zgodnie z przyjętą przeze mnie wykładnią – z nowego prawa do przemieszczania się przez okres trzech miesięcy. W dniu, w którym został zatrzymany, czyli 25 marca 2003 r., N. Bot mógłby mieć w rezultacie jeszcze prawo do dwóch miesięcy pobytu we Francji i z tego powodu nie mógłby zostać wydalony z terytorium francuskiego.

31. Moim zdaniem należy jednak odrzucić to zastrzeżenie.

32. Zgodnie z wykładnią, którą podzielam, z rozpoczęciem sześciomiesięcznego okresu w związku z nowym „pierwszym wjazdem” powstaje nowe prawo do pobytu przez okres trzech miesięcy (ciągłego albo przerywanego). Jednakże jest oczywiste, że rozpoczęcie nowego sześciomiesięcznego okresu nie oznacza „darowania” dokonanego wcześniej naruszenia uregulowań Schengen. To naruszenie trwa i jako takie może podlegać sankcji karnej.

33. W rezultacie uważam – podobnie jak rząd francuski – że nawet jeśli dana osoba została zatrzymana w innych sześciomiesięcznych okresach niż ten, w którym zostało dokonane naruszenie, to ta osoba może podlegać karze wymierzonej w tym celu przez państwa członkowskie w ramach krajowych porządków prawnych, oczywiście zgodnie z prawem wspólnotowym, a zwłaszcza z zasadą proporcjonalności.

34. Trudniejsze wydaje mi się udzielenie odpowiedzi na drugie zastrzeżenie wysunięte przez rząd fiński i Komisję.

35. Rząd fiński i Komisja słusznie uważają, że niezależnie od sześciomiesięcznych okresów konwencja i rozporządzenie nr 539/2001 zezwalają cudzoziemcom niepodlegającym obowiązkowi wizowemu na pobyt na obszarze Schengen nie dłużej niż przez trzy kolejne miesiące.

36. Zgodnie z art. 5 konwencji, można zezwolić na wjazd na obszar Schengen cudzoziemcowi „posiadają[cemu] ważną wizę, o ile jest ona wymagana”, ale jedynie „w przypadku pobytu nieprzekraczającego trzech miesięcy”. To bezwzględne ograniczenie zostało następnie potwierdzone w art. 10 konwencji, który „wprowadza [...] wizę jednolitą, ważną na całym terytorium umawiających się stron [...] w przypadku pobytów nieprzekraczających trzech miesięcy”. To ograniczenie zostało następnie dość szczególnie potwierdzone odnośnie do cudzoziemców niepodlegających obowiązkowi wizowemu. Artykuły 1 ust. 2 i 2 tiret pierwsze rozporządzenia nr 539/2001 stanowią, że obywatele państw trzecich wymienionych w wykazie w załączniku do tego rozporządzenia (m.in. Rumunii) są zwolnieni z obowiązku wizowego „w przypadku pobytów nie dłuższych niż trzy miesiące łącznie”.

37. Z całokształtu powołanych powyżej przepisów wynika, że pobyt cudzoziemców niepodlegających obowiązkowi wizowemu nie może w żadnym razie przekroczyć trzech kolejnych miesięcy. Jeśli chodzi o dłuższe pobyty, to ci cudzoziemcy powinni posiadać pozwolenia lub krajowe wizy wydane przez państwa członkowskie( ).

38. Brzmienie art. 62 ust. 3 WE, który stanowi podstawę prawną dla art. 20 ust. 1 konwencji (zob. powyżej pkt 9), skłania do takiego samego wniosku. Przepis ten pozwala Wspólnocie na przyjęcie „środk[ów] określając[ych] warunki, na których obywatele państw trzecich mają swobodę podróżowania po terytorium państw członkowskich w okresie nie dłuższym niż trzy miesiące”( ). W rezultacie art. 20 ust. 1 konwencji nie może być w żadnym razie interpretowany tak, że zezwala cudzoziemcom niepodlegającym obowiązkowi wizowemu na pobyt w państwach członkowskich przez okres dłuższy niż trzy kolejne miesiące.

39. Otóż miałoby to miejsce, według rządu fińskiego i Komisji, gdyby art. 20 ust. 1 konwencji był interpretowany w powyższy sposób.

40. Przytaczają oni w tym względzie następujący przykład. Przyjmijmy, że cudzoziemiec wjeżdża po raz pierwszy na obszar Schengen w dniu 1 stycznia 2006 r. i opuszcza ten obszar tego samego dnia. Następnie powraca na to terytorium w dniu 2 kwietnia i pozostaje tam aż do końca półrocza, czyli do dnia 30 czerwca (czyli w okresie dwóch miesięcy i trzydziestu dni). W dniu 1 lipca rozpoczyna się nowy okres sześciomiesięczny i z tego powodu cudzoziemiec pozostaje na kolejne trzy miesiące na obszarze Schengen. Jego pobyt został w ten sposób przedłużony do prawie sześciu kolejnych miesięcy (a dokładnie sześciu miesięcy bez jednego dnia), a więc o prawie trzy miesiące ponad wspomniany maksymalny okres.

41. Jednak aby uniknąć takich sytuacji, rząd fiński i Komisja przedstawiają dwie różne wykładnie art. 20 ust. 1 konwencji.

42. Według Republiki Finlandii pojęcie „pierwszego wjazdu” cudzoziemca powinno zostać określone za pomocą następującego rozumowania. Punktem wyjścia jest data ostatniego wjazdu cudzoziemca na obszar Schengen. Następnie oblicza się wstecz okres sześciomiesięczny, aby stwierdzić, czy cudzoziemiec wjechał już na obszar Schengen. Jeśli tak się stało, wówczas za „pierwszy wjazd” na podstawie konwencji uważa się pierwszy wjazd cudzoziemca na obszar Schengen w ciągu sześciu miesięcy poprzedzających ostatni wjazd na ten obszar. Następnie od tak zdefiniowanego „pierwszego wjazdu” należy obliczyć okresy trzech i sześciu miesięcy przewidziane w art. 20 ust. 1 konwencji i w rezultacie rozstrzygnąć, czy do momentu ostatniego wjazdu cudzoziemiec wykorzystał już dni mu przysługujące.

43. Rozwiązanie zaproponowane przez Komisję wydaje mi się jeszcze bardziej przemyślane. Komisja przyjmuje za punkt wyjścia ostatni wjazd cudzoziemca w celu ustalenia, czy przed tą datą cudzoziemiec wjechał już na obszar Schengen. Jeśli miało to miejsce, wówczas Komisja proponuje wprowadzić następujące rozróżnienie: jeśli pomiędzy ostatnim wjazdem a ostatnim wyjazdem upłynęły więcej niż trzy miesiące, wówczas ostatni wjazd jest „pierwszym wjazdem” w świetle konwencji; jeśli natomiast upłynęły mniej niż trzy miesiące, wówczas obliczany jest okres sześciu miesięcy wstecz w celu określenia, czy w czasie tych sześciu miesięcy cudzoziemiec wykorzystał już trzy miesiące pobytu, do których jest uprawniony na obszarze Schengen.

44. Po tym stwierdzeniu muszę zauważyć, że pomimo iż przedstawione powyżej rozwiązania oparte są na słusznych założeniach, to jednak nie przekonują mnie one całkowicie.

45. W celu obliczenia okresu przewidzianego w art. 20 ust. 1 konwencji oba przytoczone rozwiązania w rezultacie nie uwzględniają lub spychają na dalszy plan pojęcie „pierwszego wjazdu” przyjęte w tym przepisie jako dies a quo, a uwydatniają natomiast pojęcie „ostatniego wjazdu”, o którym nie ma mowy we wspomnianym przepisie.

46. Te rozwiązania wydają mi się zresztą bardzo skomplikowane i z tego powodu niezbyt spójne z wymogami jasności i pewności prawa, które – jak to zostało wcześniej pokazane (zob. pkt 27) – powinny charakteryzować prawo wspólnotowe, a zatem także wspólnotowy dorobek Schengen.

47. W dniu, w którym cudzoziemiec przekracza granicę obszaru Schengen (wjazd zwany ostatnim wjazdem), funkcjonariusze straży granicznej musieliby w oparciu o dostępne informacje wykonać bardzo pracochłonne obliczenia. Dopiero po wykonaniu tych obliczeń wspomniani funkcjonariusze mogliby lub musieliby poinformować cudzoziemca tego samego dnia, czy przysługują mu jeszcze dni dla celów przemieszczania się po obszarze Schengen, czy też ten limit został już wykorzystany. W rezultacie stosowanie konwencji stałoby się niezwykle skomplikowane dla organów administracji krajowej i mało przewidywalne dla jednostek.

48. Ponadto wydaje mi się, że dwóch rozwiązań, które poddałem krytyce, nie usprawiedliwia również okoliczność, że jedynie one mogą zapewnić przestrzeganie wspomnianego powyżej maksymalnego okresu trzech kolejnych miesięcy (zob. pkt 34?36).

49. W odróżnieniu od tego co podnosi zwłaszcza rząd fiński, wydaje mi się, że przyjęte przeze mnie rozwiązanie oparte na oddzielonych od siebie kolejnych okresach sześciomiesięcznych, w czasie których cudzoziemiec jest uprawniony do trzymiesięcznego pobytu (ciągłego albo przerywanego), wyklucza samo w sobie przekroczenie tego maksymalnego limitu.

50. Wytłumaczę, o co mi chodzi. Proponowane przeze mnie rozwiązanie określa jako „pierwszy wjazd” pierwszy wjazd cudzoziemca na obszar Schengen i późniejsze wjazdy w co najmniej sześciomiesięcznych przedziałach czasowych. Oznacza to, że gdy upłynie pierwszy okres sześciomiesięczny, to drugi taki okres nie rozpoczyna się automatycznie, ale jest jedynie wynikiem nowego „pierwszego wjazdu” cudzoziemca.

51. Innymi słowy okoliczność, że cudzoziemiec pozostaje na obszarze Schengen po zakończeniu sześciomiesięcznego okresu, nie powoduje rozpoczęcia następnego okresu sześciu miesięcy. Aby następny sześciomiesięczny okres mógł się rozpocząć, cudzoziemiec musi opuścić obszar Schengen po upływie pierwszego okresu sześciu miesięcy, aby powrócić na ten obszar raz jeszcze. Taki obowiązek przerywa bezwzględnie ciągłość następujących po sobie sześciomiesięcznych okresów i w rezultacie wyklucza zagrożenie, że cudzoziemiec „dodając” ostatnie miesiące pierwszego sześciomiesięcznego okresu i pierwsze miesiące następnego okresu sześciu miesięcy, narusza bezwzględny okres trzech kolejnych miesięcy (zob. przykład przedstawiony w pkt 38 niniejszej opinii).

52. Jednak zdaniem Komisji obowiązek opuszczenia przez cudzoziemca obszaru Schengen po zakończeniu sześciomiesięcznego okresu de facto nie wystarcza, aby zapewnić przestrzeganie tego terminu. W rzeczywistości cudzoziemiec mógłby równie dobrze: i) przebywać na obszarze Schengen przez dwa miesiące i trzydzieści dni pierwszego sześciomiesięcznego okresu, ii) opuścić to terytorium i wrócić na nie następnego dnia i w rezultacie dalej mógłby swobodnie przemieszczać się po tym obszarze przez dodatkowe trzy miesiące. W ten sposób cudzoziemiec mógłby łatwo ominąć przepisy dorobku Schengen, ponieważ gdyby wyjechał na jeden dzień, mógłby następnie swobodnie przemieszczać się podczas prawie kolejnych sześciu miesięcy.

53. Również w tym przypadku wysunięte przez Komisję zastrzeżenie opiera się na słusznej przesłance polegającej na unikaniu sytuacji, w której przepisy wspólnotowe mogłyby być łatwo obchodzone. Oczywiste jest, że stosowanie przepisów wspólnotowych „nie może rozciągać się na nieuczciwe praktyki” jednostek( ).

54. Wydaje mi się jednak, że możliwe jest przestrzeganie tych wymogów w inny sposób, bez zmiany znaczenia art. 20 ust. 1 konwencji.

55. Zamiast stosowania skomplikowanego mechanizmu – odmiennego w dodatku od brzmienia przedmiotowego przepisu – wydaje mi się, że można interpretować ten przepis w taki sposób, że pozwala on administracji i sądom krajowym na sprawdzenie w każdym przypadku indywidualnie, czy cudzoziemiec chciał z nadużyciem prawa stworzyć warunki pozwalające mu na korzystanie z przysługujących mu praw, i jeśli okazałoby się, że takie zachowanie miało miejsce, wówczas te organy odmówiłyby mu korzystania z tych praw.

56. W tym względzie przypomnę, że Trybunał wspomniał wcześniej o możliwości wymierzenia kary za takie nieuczciwe praktyki, o ile spełnione zostaną dwie przesłanki. Po pierwsze „zaistnienie ogółu obiektywnych okoliczności, z których wynika, że pomimo formalnego przestrzegania warunków przewidzianych w regulacji wspólnotowej cel tej regulacji nie został osiągnięty”, a po drugie „subiektywny element w postaci woli uzyskania korzyści wynikającej z regulacji wspólnotowej poprzez sztuczne stworzenie warunków wymaganych dla jej uzyskania”( ).

57. Na tej podstawie uważam, że wspomniany przez Komisję przypadek (prawdę mówiąc, trochę teoretyczny), zgodnie z którym cudzoziemiec mógłby opuścić obszar Schengen po upływie sześciomiesięcznego okresu i powrócić na ten obszar następnego dnia, mógłby być uznany przez państwową administrację i sądy krajowe za poszlakę obchodzenia przepisów konwencji w celu uzyskania niezgodnej z prawem korzyści, to znaczy możliwości przebywania na tym terytorium powyżej dozwolonego okresu trzech kolejnych miesięcy. W tym przypadku wydaje mi się, że władze krajowe powinny odmówić wjazdu na terytorium cudzoziemcowi lub – gdy ta osoba już przebywa na tym obszarze – uznać ten pobyt za niezgodny z prawem.

58. Wydaje mi się, że z taką poprawką art. 20 ust. 1 konwencji może być interpretowany zgodnie z brzmieniem tego przepisu, nie stwarzając zagrożeń przywołanych przez Komisję.

59. W rezultacie uważam, że przez pojęcie „pierwszego wjazdu” w rozumieniu art. 20 ust. 1 konwencji należy rozumieć w ogóle pierwszy wjazd na obszar Schengen cudzoziemca niepodlegającego obowiązkowi wizowemu, jak również kolejne wjazdy oddzielone od siebie co najmniej sześciomiesięcznymi okresami.

IV – Wnioski

60. Wobec powyższego proponuję Trybunałowi udzielić Conseil d’État następującej odpowiedzi:

„Zgodnie z art. 20 ust. 1 konwencji wykonawczej do układu z Schengen przez pojęcie »pierwszego wjazdu« należy rozumieć w ogóle pierwszy wjazd na obszar Schengen cudzoziemca niepodlegającego obowiązkowi wizowemu, jak również kolejne wjazdy oddzielone od siebie co najmniej sześciomiesięcznymi okresami”.