OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

YVES’A BOTA

przedstawiona w dniu 6 maja 2010 r.( )

Sprawa C‑265/09 P

Urząd Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM)

przeciwko

BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG

Odwołanie – Wspólnotowy znak towarowy – Oznaczenie tworzone przez literę – Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji – Rozporządzenie (WE) nr 40/94 – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) – Charakter odróżniający – Metoda oceny – Konkretne badanie w stosunku do towarów lub usług objętych zgłoszeniem

1. Czy na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego( ) Urząd Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) może a priori, nie naruszając przepisów tego rozporządzenia, wykluczyć możliwość rejestracji niestylizowanej litery jako wspólnotowego znaku towarowego?

2. Takie pytanie zasadniczo stawia niniejsze odwołanie wniesione przez OHIM od wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 29 kwietnia 2009 r. w sprawie BORCO-Marken-Import Matthiesen przeciwko OHIM (α)( ).

3. Zaskarżonym wyrokiem Sąd uwzględnił skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Czwartej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 30 listopada 2006 r. (zwanej dalej „sporną decyzją”), wniesioną przez BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG (zwaną dalej „BORCO”), którą to decyzją OHIM odmówił rejestracji oznaczenia „α” na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia z uwagi na to, że jest ono pozbawione charakteru odróżniającego. Sąd uznał bowiem, że metoda przyjęta przez OHIM do celów oceny charakteru odróżniającego tego znaku nie była zgodna z tym przepisem w zakresie, w jakim przeprowadzona analiza charakteru odróżniającego nie odnosiła się konkretnie do towarów objętych zgłoszeniem. W konsekwencji Sąd przekazał to zgłoszenie OHIM do ponownego rozpoznania.

4. W niniejszym odwołaniu OHIM twierdzi, że zaskarżony wyrok jest dotknięty błędem co do prawa w zakresie wykładni art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia, ponieważ w przeciwieństwie do tego, co utrzymuje Sąd, nie jest on zobowiązany do przeprowadzania takiej analizy w odniesieniu do spornego oznaczenia.

5. W niniejszej opinii przedstawię powody, dla których uważam, że zarzuty podnoszone przez OHIM pod adresem rozumowania Sądu są bezzasadne. Wyjaśnię, że w sytuacji, w której zgodnie z art. 4 rozporządzenia litery znajdują się wśród oznaczeń, które mogą zostać zarejestrowane, ocena ich charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia powinna być dokonywana dla każdego konkretnego przypadku, z uwzględnieniem charakteru i szczególnych cech towarów wskazanych w zgłoszeniu. Podobnie jak Sąd, stoję więc na stanowisku, że nie dokonując konkretnej analizy charakteru odróżniającego spornego znaku, OHIM wykluczył a priori, w ramach art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia, możliwość rejestracji niestylizowanej litery i tym samym naruszył przepisy rozporządzenia. Proponuję zatem Trybunałowi, aby oddalił niniejsze odwołanie.

I – Ramy prawne

6. Artykuł 4 rozporządzenia zatytułowany „Oznaczenia, które może zawierać wspólnotowy znak towarowy”, stanowi:

„Wspólnotowy znak towarowy może składać się z jakiegokolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw”.

7. Artykuł 7 rozporządzenia, określający bezwzględne podstawy odmowy rejestracji, stanowi:

„1. Nie są rejestrowane:

[…]

b) znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru;

[…]”.

8. Te dwa przepisy powtarzają w identycznej formie postanowienia zawarte, odpowiednio, w art. 2 i 3 ust. 1 lit. b) pierwszej dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych( ).

II – Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu

9. Okoliczności faktyczne, które wynikają z zaskarżonego wyroku, można streścić w następujący sposób.

10. W dniu 14 września 2005 r. BORCO dokonała w OHIM, na podstawie rozporządzenia zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego. Znakiem towarowym, który zgodnie ze zgłoszeniem miał zostać zarejestrowany jako graficzny znak towarowy, jest przedstawione poniżej oznaczenie:

11. Towary, dla których dokonano zgłoszenia, należą do klasy 33 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają następującemu opisowi: „napoje alkoholowe (z wyjątkiem piwa), wina, wina musujące i napoje na bazie wina”.

12. Decyzją z dnia 31 maja 2006 r. ekspert odrzucił zgłoszenie na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 z uwagi na to, że zgłoszone oznaczenie pozbawione jest charakteru odróżniającego. Ekspert uznał, że zgłoszony znak towarowy stanowi wierne odtworzenie minuskuły greckiej litery „α”, nie wprowadzając żadnej różnicy graficznej, oraz że nabywcy posługujący się językiem greckim nie dostrzegą w tym oznaczeniu wskazówki pochodzenia handlowego towarów wskazanych w zgłoszeniu.

13. W dniu 15 czerwca 2006 r. BORCO wniosła do OHIM odwołanie od tej decyzji. Odwołanie to zostało oddalone sporną decyzją z uzasadnieniem, że zgłoszone oznaczenie pozbawione jest charakteru odróżniającego wymaganego przez art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia.

III – Postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok

14. Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 5 lutego 2007 r. BORCO wniosła skargę o stwierdzenie nieważności spornej decyzji. Podniosła trzy zarzuty oparte na trzech przepisach rozporządzenia, tzn. art. 7 ust. 1 lit. b) i c) oraz art. 12.

15. Zaskarżonym wyrokiem Sąd uchylił sporną decyzję i przekazał sporne zgłoszenie OHIM celem ponownego rozpoznania w świetle motywów tego wyroku.

IV – Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron

16. Odwołaniem złożonym w dniu 15 lipca 2009 r. OHIM wnosi do Trybunału o uchylenie zaskarżonego wyroku. Tytułem żądania głównego wnosi o oddalenie skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej przez BORCO, natomiast posiłkowo, o przekazanie sprawy Sądowi celem ponownego rozpoznania. W każdym stanie rzeczy OHIM wnosi do Trybunału o obciążenie BORCO kosztami postępowania w dwóch instancjach.

17. BORCO wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie OHIM kosztami postępowania w dwóch instancjach.

V – W przedmiocie odwołania

18. Niniejsze odwołanie daje Trybunałowi możliwość sformułowania zasadniczego stanowiska dotyczącego metody, jaką OHIM powinien przyjąć przy dokonywaniu oceny charakteru odróżniającego oznaczenia tworzonego przez pojedynczą niestylizowaną literę do celów jego rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego. Stanowisko to powinno położyć kres rozbieżnościom istniejącym pomiędzy OHIM i Sądem w tym zakresie.

19. Zgodnie z utrwaloną praktyką decyzyjną bowiem OHIM odmawia rejestracji pojedynczych liter jako znaków na tej podstawie, że są one jego zdaniem pozbawione jakiegokolwiek charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia. Praktyka ta określona jest wyraźnie w pkt 7.5.3 wytycznych dotyczących postępowań przed OHIM (część B zatytułowana „Badanie”)( ). Punkt ten stanowi:

„[…]

[…] [OHIM] nadal podnosi zastrzeżenie oparte na przepisach art. 7 ust. 1 lit. b) [rozporządzenia] dla samych liter i cyfr. Ma to uzasadnienie w ograniczonej ilości liter lub cyfr dostępnych dla pozostałych przedsiębiorców. Na przykład odmówiono rejestracji cyfry »7« dla oznaczenia pojazdów […].

Jednakże same litery lub cyfry mogą zostać zarejestrowane, jeżeli są wystarczająco stylizowane, w taki sposób że całościowe wrażenie graficzne przeważa nad zwykłym przedstawieniem litery lub cyfry. W taki sposób zostały przyjęte do rejestracji następujące znaki towarowe:

– […]

– […]

– […]

– […]

Inaczej mówiąc, takie znaki mogą zostać zarejestrowane, jeżeli nie ograniczają się do odtworzenia cyfry lub litery w innym kroju pisma”.

20. OHIM odmówił natomiast rejestracji dużych liter „I” oraz „E”, ale Sąd stwierdził nieważność obydwu tych decyzji wyrokami z dnia 13 czerwca 2007 r. w sprawie IVG Immobilien przeciwko OHIM (I)( ) i z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie Hartmann przeciwko OHIM (E)( ).

21. W zaskarżonym wyroku, podobnie jak w dwóch wyżej wymienionych wyrokach, Sąd poddaje ostrej krytyce metodę przyjętą przez OHIM w celu dokonania oceny charakteru odróżniającego oznaczenia tworzonego przez pojedynczą literę bez stylizacji.

22. Krytyka Sądu dotyczy przede wszystkim pkt 17–20 spornej decyzji, w których Izba Odwoławcza stwierdziła, że pojedyncza litera, taka jak rozpatrywana w niniejszej sprawie, winna być uznana, o ile nie towarzyszy jej dodatkowy element graficzny, za pozbawioną charakteru odróżniającego.

23. W pkt 42 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, że dokonując takiej analizy, OHIM w sposób dorozumiany, ale oczywisty, stwierdził, z naruszeniem art. 4 rozporządzenia, że omawiana litera nie ma sama w sobie minimum charakteru odróżniającego wymaganego przez art. 7 ust. 1 lit. b) do rejestracji w charakterze wspólnotowego znaku towarowego. W pkt 43 zaskarżonego wyroku Sąd przypomniał w szczególności, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem rejestracja oznaczenia jako znaku towarowego nie jest uzależniona od stwierdzenia określonego poziomu kreatywności lub wyobraźni zgłaszającego, lecz od zdolności wyróżniania przez to oznaczenie towarów zgłaszającego na tle towarów lub usług oferowanych przez jego konkurentów.

24. Sąd stwierdził, że w przypadku spornego oznaczenia Izba Odwoławcza nie przeprowadziła jednak konkretnego badania odnoszącego się do tej kwestii. W szczególności uznał, że do Izby Odwoławczej należało ustalenie – w drodze konkretnego badania potencjalnej zdolności oznaczenia zgłoszonego do rejestracji – czy wydaje się wykluczone, by oznaczenie to mogło z punktu widzenia przeciętnych konsumentów posługujących się językiem greckim nadawać się do odróżniania towarów BORCO od towarów mających inne pochodzenie.

25. Krytyka ta została najostrzej wyrażona w pkt 45 zaskarżonego wyroku, w którym Sąd podniósł, że „[w]yrażona bez zastrzeżeń i przeprowadzenia konkretnego badania odmowa przyznania, że co do zasady pojedyncze litery mogą mieć charakter odróżniający, jest niezgodna z samym brzmieniem art. 4 [rozporządzenia], który wymienia litery wśród oznaczeń, które można przedstawić w formie graficznej, zdolnych do bycia znakiem towarowym, pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług oferowanych przez inne przedsiębiorstwa”.

26. Sąd, w szczególności w pkt 53–56 zaskarżonego wyroku, przeanalizował sposób, w jaki OHIM dokonał oceny i umotywował brak charakteru odróżniającego omawianego oznaczenia w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia. Punkty te brzmią następująco:

„53 Po czwarte, Izba Odwoławcza stwierdziła w pkt 25 [spornej] decyzji, że miarodajny krąg odbiorców dostrzeże »być może« w literze »α« odniesienie do jakości (jakość »A«), wskazanie rozmiaru lub określenie rodzaju czy też odmiany napojów alkoholowych takich jak wskazane w zgłoszeniu.

54 OHIM nie może twierdzić, że orzekając w ten sposób, Izba Odwoławcza przeprowadziła w przypadku rozpatrywanego oznaczenia konkretne badanie charakteru odróżniającego. Poza tym, że stwierdzenie to ma charakter hipotetyczny, co pozbawia je jakiejkolwiek wartości, nie odnosi się ono do żadnej konkretnej okoliczności mogącej uzasadnić przyjęty wniosek, że zgłoszony znak towarowy będzie postrzegany jako odniesienie do jakości, wskazanie rozmiaru lub określenie rodzaju czy też odmiany towarów objętych zgłoszeniem (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie E, pkt 44). Wynika z tego, iż Izba Odwoławcza nie wykazała, że zgłoszony znak towarowy nie ma charakteru odróżniającego.

[…]

56 Powyższe rozważania wskazują więc na to, że wywodząc brak charakteru odróżniającego zgłoszonego oznaczenia wyłącznie z faktu, że porównywane z krojem pisma Times New Roman nie zawiera ono różnic lub ozdobników graficznych, bez przeprowadzenia konkretnego badania jego zdolności do odróżniania w odczuciu miarodajnego kręgu odbiorców danych towarów od towarów pochodzących od konkurentów [BORCO], Izba Odwoławcza błędnie zastosowała art. 7 ust. 1 lit. b) [rozporządzenia]”.

27. Na poparcie swojego odwołania OHIM podnosi tylko jeden zarzut, dotyczący dokonania przez Sąd błędnej wykładni art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia. OHIM podważa w szczególności rozumowanie Sądu przedstawione w ww. pkt 54 i 56 zaskarżonego wyroku.

28. Podniesiony zarzut dzieli się na trzy części.

29. Po pierwsze, OHIM podnosi, że przy dokonywaniu oceny charakteru odróżniającego danego oznaczenia na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nie jest on zobowiązany przeprowadzać w każdym przypadku konkretnego badania poszczególnych towarów i usług, których dotyczy zgłoszenie. Po drugie, OHIM zarzuca Sądowi nieuwzględnienie natury oceny, jakiej urząd ten zobowiązany jest dokonać na podstawie tego przepisu. W zakresie bowiem, w jakim mamy tu do czynienia z oceną a priori, będzie ona miała zawsze charakter hipotetyczny. Po trzecie OHIM uważa, że Sąd błędnie ocenił rozłożenie ciężaru dowodu w zakresie wykazania charakteru odróżniającego zgłoszonego oznaczenia.

30. Badanie tego jedynego zarzutu wymaga zasadniczo, aby Trybunał orzekł w zakresie metody oceny, jaką OHIM powinien przyjąć w ramach stosowania art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia przy ustalaniu charakteru odróżniającego zgłoszonego do rejestracji oznaczenia.

A – W przedmiocie pierwszej części zarzutu, dotyczącej niezaakceptowania przez Sąd przyjętej przez OHIM metody oceny charakteru odróżniającego danego oznaczenia w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia

31. Na poparcie pierwszej części swego zarzutu OHIM podnosi, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy dokonywaniu oceny charakteru odróżniającego danego oznaczenia na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nie jest on zobowiązany przeprowadzać w każdym przypadku konkretnego badania poszczególnych towarów i usług, których dotyczy zgłoszenie. OHIM stoi na stanowisku, że w ramach tej oceny może opierać się na ogólnych twierdzeniach dotyczących percepcji konsumenta.

32. Uważam, że ta pierwsza część zarzutu jest bezzasadna.

33. W istocie krytyka wysuwana przez OHIM pod adresem Sądu jest wynikiem pomylenia między literą a duchem art. 4 i art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia.

34. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem podstawową funkcją znaku towarowego jest zagwarantowanie konsumentowi czy końcowemu odbiorcy, że towar lub usługa oznaczone danym znakiem towarowym pochodzą z określonego przedsiębiorstwa, umożliwiając mu – bez ryzyka wprowadzenia w błąd – odróżnienie tego towaru lub usługi od towarów i usług pochodzących z innych przedsiębiorstw( ).

35. Artykuł 4 rozporządzenia przewiduje, że wspólnotowy znak towarowy może składać się z jakiegokolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności z wyrazów, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw.

36. Przepis ten jasno stanowi, że litera jest oznaczeniem mogącym zostać zarejestrowanym jako wspólnotowy znak towarowy, to znaczy, że jako taka jest zdolna posiadać charakter odróżniający. O ile pytanie takie w sposób zasadny mogłoby się pojawić co do zdolności koloru, dźwięku lub zapachu do bycia „oznaczeniem mogącym zostać zarejestrowanym”, o tyle nie ma ono racji bytu w przypadku litery.

37. Niemniej nie wystarczy to jednak do uzyskania rejestracji litery jako wspólnotowego znaku towarowego. OHIM powinien zbadać, czy nie istnieją bezwzględne podstawy odmowy rejestracji. W szczególności zobowiązany jest przeprowadzić badanie, o którym mowa w art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia i które wymaga, w każdym szczególnym przypadku, badania in concreto charakteru odróżniającego oznaczenia w stosunku do klasy oznaczonych towarów, czyli zdolności tego oznaczenia do wskazywania pochodzenia towarów lub usług, dla których dokonano zgłoszenia.

38. Wymaga to dokładnego badania, w ramach którego na OHIM ciążą szczególne obowiązki i którego zakres został dokładnie określony przez Trybunał.

39. Badanie orzecznictwa Trybunału pozwala mi również przyjąć bez trudności rozumowanie Sądu, przyjęte w 54 i 56 zaskarżonego wyroku i oddalić argument podniesiony przez OHIM na poparcie pierwszej części zarzutu.

40. W istocie w odniesieniu do art. 3 dyrektywy, którego brzmienie jest identyczne z brzmieniem art. 7 rozporządzenia, Trybunał niestrudzenie przypomina, że analiza, która ma miejsce w momencie rozpatrywania zgłoszenia, nie może być ograniczona do minimum, że badanie podstaw odmowy rejestracji wymienionych w art. 3 dyrektywy powinno być rygorystyczne, dogłębne oraz kompletne, i właściwy organ nie może dokonywać w tym celu oceny in abstracto( ).

41. Zdaniem Trybunału takie wymagania są uzasadnione charakterem tej kontroli, która jest przede wszystkim kontrolą a priori, oraz szerokimi możliwościami odwołania się w przypadku odmowy rejestracji znaku towarowego przez OHIM. Ze względu na pewność prawa i zasadę dobrej administracji należy unikać przypadków rejestrowania znaków towarowych, które nie spełniają przesłanek rejestracji. Trybunał uwzględnia również liczbę i szczegółowy charakter przeszkód uniemożliwiających rejestrację określonych w art. 2 i 3 dyrektywy (analogicznie w art. 4 i 7 rozporządzenia). W tym zakresie przypomina, że do odmowy rejestracji określonego oznaczenia jako wspólnotowego znaku towarowego wystarcza, by istniała choćby jedna z podstaw odmowy rejestracji. Podobnie, jak wskazał Sąd w pkt 39 zaskarżonego wyroku, Trybunał przypomina również, że do wyłączenia zastosowania art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia wystarczy, by dane oznaczenie wykazywało minimum charakteru odróżniającego.

42. W konsekwencji, ponieważ znak towarowy jest zawsze zgłaszany do rejestracji dla określonych towarów lub usług, Trybunał uznał, że istnienie bezwzględnej podstawy odmowy rejestracji, takiej jak ta dotycząca braku charakteru odróżniającego, musi być oceniane in concreto w odniesieniu do każdego z tych towarów lub każdej z tych usług( ). O ile badanie takie może rzeczywiście okazać się trudne w odniesieniu do niektórych znaków towarowych, o tyle Trybunał nie dopuszcza sytuacji, w której właściwe władze używają tych trudności jako pretekstu, aby przyjąć, że takie znaki towarowe są, a priori, pozbawione charakteru odróżniającego( ).

43. Podobnie Trybunał kładzie nacisk na przestrzeganie obowiązku uzasadnienia decyzji, który spoczywa na każdym właściwym organie. Jak Trybunał przypomniał ostatnio, obowiązek ten ma umożliwić zapewnienie skutecznej ochrony praw przyznanych zgłaszającym( ). W szczególności orzecznictwo Trybunału wymaga, aby decyzja właściwego organu o odmowie rejestracji znaku towarowego była uzasadniona w odniesieniu do każdego z towarów lub każdej z usług( ).

44. Na tym etapie możemy ewentualnie zadać pytanie, czy badanie charakteru odróżniającego pojedynczej niestylizowanej litery w ramach stosowania art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia uzasadnia badanie bardziej elastyczne niż to wymagane przez Trybunał.

45. Absolutnie nie. Jak słusznie wskazał Sąd w pkt 46 zaskarżonego wyroku, przepis ten nie wprowadza żadnego rozróżnienia między poszczególnymi rodzajami oznaczeń z punktu widzenia oceny ich charakteru odróżniającego. Sąd słusznie wywiódł z tego, że kryteria oceny istnienia charakteru odróżniającego znaku towarowego tworzonego przez pojedynczą literę są takie same jak w przypadku innych rodzajów znaków towarowych.

46. W konsekwencji należy stwierdzić, że argument podniesiony przez OHIM, zgodnie z którym przy dokonywaniu oceny charakteru odróżniającego danego oznaczenia na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nie jest on zobowiązany przeprowadzać w każdym przypadku konkretnego badania poszczególnych towarów i usług, których dotyczy zgłoszenie, nie znajduje żadnego potwierdzenia w orzecznictwie Trybunału.

47. W sytuacji, w której zgodnie z art. 4 rozporządzenia, litery znajdują się wśród oznaczeń, które mogą zostać zarejestrowane, ocena ich charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia powinna być dokonywana dla każdego konkretnego przypadku, z uwzględnieniem charakteru i szczególnych cech towarów wskazanych w zgłoszeniu.

48. Natomiast, jak zwrócił na to uwagę Sąd w pkt 53–56 zaskarżonego wyroku, jest oczywiste, że stwierdzając, iż „miarodajny krąg odbiorców dostrzeże »być może« w literze »α« odniesienie do jakości (jakość »A«), wskazanie rozmiaru lub określenie rodzaju czy też odmiany napojów alkoholowych takich jak wskazane w zgłoszeniu”, OHIM bezsprzecznie nie przeprowadził badania zgodnego z wymogami określonymi w orzecznictwie Trybunału. Było to raczej badanie o minimalnym zakresie, w ramach którego odwołanie się do wskazania rozmiaru wydaje mi się mało istotne w przypadku klasy towarów, których dotyczy rozpatrywane tu zgłoszenie.

49. Jednakże nie oznacza to, że w niniejszym przypadku litera „α” powinna zostać zarejestrowana dla napojów alkoholowych. Oznacza to po prostu, iż po pierwsze, OHIM powinien był dokonać badania in concreto charakteru odróżniającego spornego oznaczenia w stosunku do towarów objętych zgłoszeniem i uzasadnić pod tym kątem swoją decyzję o odmowie rejestracji oraz po drugie, nie mógł on, nie naruszając rozporządzenia, wprowadzić na nowo, w ramach art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia wyłączenia a priori niestylizowanej litery z rejestracji.

50. Wobec powyższego uważam, że Sąd miał podstawy, by uznać, iż OHIM błędnie zastosował art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia.

51. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi odrzucenie pierwszej części jedynego zarzutu podniesionego przez OHIM, dotyczącej niezaakceptowania przez Sąd przyjętej przez OHIM metody oceny charakteru odróżniającego danego oznaczenia w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia.

B – W przedmiocie drugiej części zarzutu, dotyczącej nieuwzględnienia przez Sąd natury badania charakteru odróżniającego danego oznaczenia w świetle art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia

52. Na poparcie drugiej części swego zarzutu OHIM podnosi, że Sąd nie uwzględnił natury badania charakteru odróżniającego wymaganego przez art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia. OHIM przypomina, że chodzi o badanie a priori i tym samym jego decyzja ma zawsze charakter hipotetyczny.

53. Stoję na stanowisku, że w świetle powyższych rozważań tę drugą część zarzutu również należy oddalić.

54. OHIM podnosi bowiem, że kontrola, której jest zobowiązany dokonać na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia, jest kontrolą a priori, co ma uzasadniać, że przeprowadzane badanie jest ograniczone do minimum, oraz wyjaśniać hipotetyczny ton jego uzasadnienia. Natomiast to właśnie z tego powodu oraz w celu unikania sytuacji, w których jeden znak jest rejestrowany mimo niespełnienia przesłanek rejestracji, natomiast drugi nie jest rejestrowany mimo ich spełnienia, Trybunał wymaga, aby OHIM dokonywał rygorystycznej, dogłębnej i kompletnej analizy podstaw odmowy rejestracji określonych w art. 7 rozporządzenia.

55. Wobec powyższego zarzut OHIM wysunięty pod adresem analizy dokonanej przez Sąd nie może zostać uwzględniony i proponuję, aby Trybunał oddalił drugą część jedynego zarzutu jako bezzasadną.

C – W przedmiocie trzeciej części zarzutu, dotyczącej naruszenia reguł dotyczących ciężaru dowodu

56. Na poparcie trzeciej części swego zarzutu OHIM powołuje się na wyrok z dnia 25 października 2007 r. w sprawie Develey przeciwko OHIM( ) i podnosi, że Sąd w pkt 54 zaskarżonego wyroku naruszył reguły dotyczące rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania charakteru odróżniającego znaku w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia. Sąd błędnie przyjął, że OHIM jest zawsze zobowiązany udowodnić brak charakteru odróżniającego znaku zgłoszonego do rejestracji, przytaczając konkretne fakty.

57. Moim zdaniem tę trzecią część również należy oddalić.

58. Po pierwsze, OHIM błędnie zrozumiał pkt 54 zaskarżonego wyroku. W tym punkcie Sąd po prostu stwierdził brak jakiegokolwiek konkretnego badania charakteru odróżniającego rozpatrywanego oznaczenia w stosunku do towarów, dla których dokonano zgłoszenia, i wywiódł z tego, że Izba Odwoławcza nie ustaliła braku charakteru odróżniającego znaku zgłoszonego do rejestracji. Rozumując w ten sposób, Sąd nie naruszył reguł dotyczących ciężaru dowodu, a zastosował jedynie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, reguły dotyczące oceny charakteru odróżniającego oznaczeń wymaganego przez art. 7 ust. 1 rozporządzenia.

59. Po drugie, o ile prawdą jest, że zgodnie z ww. wyrokiem w sprawie Develey przeciwko OHIM na zgłaszającym spoczywa obowiązek przedstawienia konkretnych i potwierdzonych danych wykazujących, że – wbrew badaniu dokonanemu przez Izbę Odwoławczą – zgłoszony znak towarowy ma charakter odróżniający, o tyle konieczne jest, aby OHIM spełnił swoje zadanie i zbadał oraz uzasadnił w wystarczającym stopniu brak charakteru odróżniającego rozpatrywanego oznaczenia. Wydaje mi się zatem, że bardzo trudno jest dopuścić, by OHIM mógł powoływać się na to orzecznictwo, aby uchylić się od zobowiązań ciążących na nim w szczególności na mocy art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia.

60. Wobec powyższego stoję na stanowisku, że trzecia część jedynego zarzutu podniesionego przez OHIM jest bezzasadna.

61. W świetle całości powyższych rozważań proponuję, by Trybunał oddalił jako bezzasadny jedyny zarzut podniesiony przez OHIM, dotyczący dokonania przez Sąd nieprawidłowej wykładni art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia, i w konsekwencji oddalił odwołanie wniesione przez OHIM.

VI – Wnioski

62. W świetle powyższych uwag proponuję, aby Trybunał wydał następujące orzeczenie:

„1) Odwołanie zostaje oddalone.

2) Urząd Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) zostaje obciążony kosztami postępowania”.