OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

PEDRA CRUZA VILLALÓNA

przedstawiona w dniu 14 kwietnia 2011 r.( )

Sprawa C‑70/10

Scarlet Extended SA

przeciwko

Société belge des auteurs compositeurs et éditeurs (Sabam)

przy udziale:

Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video),

Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music),

Internet Service Provider Association ASBL (ISPA),

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Cour d’appel de Bruxelles (Belgia)]

Społeczeństwo informacyjne – Prawa własności intelektualnej – Dyrektywa 2004/48/WE – Prawa autorskie i prawa pokrewne – Dyrektywa 2001/29/WE – Bezprawne pobieranie treści przez Internet – Wymiana plików za pomocą programów „peer-to-peer” – System filtrowania połączeń elektronicznych – Mechanizm blokowania plików wymienianych z naruszeniem praw własności intelektualnej – Prawo do poszanowania życia prywatnego – Ochrona danych osobowych – Artykuły 7 i 8 karty – Artykuł 8 EKPC – Dyrektywa 95/46/WE – Dyrektywa 2002/58/WE – Poufność komunikacji – Prawo do wolności wypowiedzi – Artykuł 11 karty – Artykuł 10 EKPC – Odpowiedzialność usługodawców będących pośrednikami – Ogólny obowiązek nadzorowania informacji – Dyrektywa 2000/31/WE – Państwo prawa – Ograniczenie praw i wolności „przewidziane ustawą” – Jakość ustawy – Rządy prawa





Spis treści





I – prowadzenie

II – Ramy prawne

A – Prawo Unii

1. Uregulowania dotyczące ochrony własności intelektualnej

a) Dyrektywa 2001/29 w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym

b) Dyrektywa 2004/48 w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej

2. Uregulowania dotyczące ochrony danych osobowych

a) Dyrektywa 95/46 w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych

b) Dyrektywa 2002/58 dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej

3. Uregulowania dotyczące handlu elektronicznego: dyrektywa 2000/31

B – Prawo krajowe

III – Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu w postępowaniu krajowym i pytania prejudycjalne

A – Okoliczności faktyczne i przebieg postępowania krajowego

B – Pytania prejudycjalne

C – Postępowanie przez Trybunałem

IV – Analiza

A – Uwagi wstępne

1. Przeformułowanie pierwszego pytania: EKPC i karta

2. Struktura odpowiedzi

3. Podejście czteroetapowe

B – Środek, o którego zastosowanie wniesiono (nakaz zaprzestania) i wymagany „system” (filtrowanie i blokowanie)

1. System filtrowania i blokowania

a) Mechanizm „filtrowania”

b) Mechanizm „blokowania”

2. Cechy środka w postaci nakazania

a) „Bez ograniczeń w czasie”: zakres stosowania środka ratione temporis

b) „Wszystkich połączeń elektronicznych, zarówno wchodzących, jak i wychodzących”: zakres stosowania środka ratione materiae

c) „W stosunku do wszystkich swoich klientów”: zakres stosowania środka ratione personae

d) „In abstracto i w celach zapobiegawczych”: funkcja zapobiegawcza i odstraszająca środka, o którego zastosowanie wniesiono

e) „Na wyłączny koszt”: obciążenie kosztami związanym z wykonaniem środka, o którego zastosowanie wniesiono

3. Wniosek pośredni

C – Kwalifikacja środka w świetle dyrektyw i art. 7, 8 i 11 karty: „ograniczenie” w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty

1. „Interpretowane w szczególności w świetle art. 7 i 8 karty”: w przedmiocie poszanowania życia prywatnego i prawa do ochrony danych osobowych

a) Ochrona danych osobowych (art. 8 karty)

b) Tajemnica połączeń elektronicznych (art. 7 karty)

2. „Interpretowane w szczególności w świetle art. 11 karty”: w przedmiocie zagwarantowania wolności wypowiedzi i prawa do informacji

3. Wniosek pośredni

D – W przedmiocie wymogów ograniczenia korzystania z praw i wolności zagwarantowanych przez kartę, a w szczególności wymogu dotyczącego „jakości ustawy” (art. 52 ust. 1 karty)

E – „Na podstawie samego przepisu ustawowego”: badanie ustawodawstwa krajowego w świetle wymogu dotyczącego „jakości ustawy” (art. 52 ust. 1 karty)

V – Wnioski









I – Wprowadzenie

1. Niniejsza sprawa stwarza Trybunałowi możliwość rozważenia kwestii naruszeń prawa autorskiego i praw pokrewnych w Internecie, nielegalnego pobierania dzieł chronionych, zjawiska powszechnie określanego „piractwem” dzieł muzycznych, kinematograficznych, audiowizualnych oraz literackich oraz analizy problemu walki posiadaczy tych praw lub ich następców prawnych z tym, co określa się jako plagę światową( ). Trybunał w szczególności musi przedstawić swe stawisko w nierozpatrywanej dotychczas kwestii skuteczności z punktu widzenia prawa Unii Europejskiej niektórych środków technicznych mających na celu walkę z piractwem, które – chociaż ich niezawodność nie została w pełni potwierdzona i stale są poddawane postępowi technologicznemu i zmianie praktyk – określane są jako odpowiednia możliwa odpowiedź na naruszenia praw własności intelektualnej codziennie popełniane w sieci.

2. Udzielenie odpowiedzi na pytania prejudycjalne postawione w niniejszej sprawie Trybunałowi wymaga dokonania wykładni zarówno złożonego zbioru przepisów aktów prawa wtórnego, jak i postanowień prawa pierwotnego, a zwłaszcza Karty praw podstawowych Unii Europejskiej( ), w świetle europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności( ). Należy jednakże na wstępie wskazać, że w ramach niniejszej opinii nie zostaną poruszone wszystkie kwestie prawne i problemy techniczne( ), które wiążą się z rozpatrywanymi środkami. Opierając się na samym sformułowaniu pytań postawionych przez sąd odsyłający, a także na terminach, za pomocą których ten sąd wyjaśnia stan prawny i faktyczny toczącego się przed nim postępowania, postaram się przedstawić mu użyteczną odpowiedź, skupiając się na jej najistotniejszych aspektach.

3. W tym zakresie do Trybunału zwrócono się przede wszystkim o konkretne wskazanie sądowi odsyłającemu, czy z punktu widzenia prawa unijnego sąd krajowy może przyjąć środek taki jak ten, o którego zastosowanie wniesiono w toczącym się przed nim postępowaniu, nakazujący dostawcy dostępu do Internetu( ) wprowadzenie systemu filtrowania i blokowania połączeń elektronicznych. Tymczasem ponieważ środek, o którego zastosowanie wniesiono, posiada zakres w pełni odmienny dla – z jednej strony – tego ISP, a z drugiej strony – użytkowników usług tego ISP, a szerzej internautów, należy uwzględnić tę podwójną perspektywę, mimo że postawione pytanie dotyczy w szczególności praw użytkowników.

4. Na wstępie należy także wyjaśnić, że niniejsza sprawa odróżnia się od sprawy Promusicae( ), mimo że ich ramy prawne oraz kontekst ogólny zawierają ewidentne podobieństwa. O ile niniejsza sprawa wymaga, jak w ww. sprawie Promusicae, pogodzenia wymogów związanych z ochroną poszczególnych praw podstawowych, o tyle pomiędzy sprawami tymi istnieją różnice, które jak podkreśla sam sąd odsyłający, wykluczają, by wnioski zawarte w wyroku w sprawie Promusicae, a zwłaszcza zasada słusznej równowagi praw, którą ustanawia, były wystarczające do wydania przez niego orzeczenia. W sprawie Promusicae zwrócono się bowiem do ISP o ujawnienie w ramach postępowania sądowego tożsamości i adresu fizycznego osób zidentyfikowanych przez ich adres IP( ) oraz daty i godziny połączenia. Chodziło zatem o przekazanie w ramach postępowania sądowego znanych i zidentyfikowanych danych. W postępowaniu przed sądem odsyłającym zażądano natomiast od ISP, aby wprowadził system filtrowania połączeń elektronicznych i blokowania plików elektronicznych mogących naruszać prawo własności intelektualnej. Nie wymaga się zatem interwencji a posteriori, po stwierdzeniu naruszenia praw autorskich lub praw pokrewnych, ale interwencji a priori, w celu uniknięcia takiego naruszenia, a w szczególności w celu wprowadzenia systemu mogącego uniemożliwić w sposób prewencyjny każde przyszłe naruszenie prawa własności intelektualnej( ), zgodnie z zasadami, w odniesieniu do których istnieje wiele niejasności, co przedstawię w dalszej części opinii.

5. Po przedstawieniu tych wyjaśnień naturalnie narzuca się jednak, że badanie sytuacji rozpatrywanej w postępowaniu krajowym należy przeprowadzić zasadniczo w kontekście praw podstawowych.

II – Ramy prawne

A – Prawo Unii

6. Do Trybunału skierowano przede wszystkim pytania w przedmiocie wykładni dyrektyw 2001/29/WE( ) i 2004/48/WE( ), dotyczących ochrony własności intelektualnej, dyrektyw 95/46/WE( ) i 2002/58/WE( ), dotyczących ochrony danych osobowych, i dyrektywy 2000/31/WE( ), dotyczącej handlu elektronicznego, pomiędzy którymi istnieją złożone relacje. Ze względu na ten złożony charakter w części opinii dotyczącej ram prawnych sprawy przedstawię tylko przepisy niezbędne dla zrozumienia sporu w postępowaniu krajowym.

1. Uregulowania dotyczące ochrony własności intelektualnej

a) Dyrektywa 2001/29 w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym

7. Artykuł 8 dyrektywy 2001/29, zatytułowany „Sankcje i środki naprawcze”, stanowi:

„1. Państwa członkowskie przewidują stosowne sankcje i środki naprawcze w przypadku naruszenia praw i obowiązków wymienionych w niniejszej dyrektywie i podejmują wszelkie niezbędne środki w celu zapewnienia ich realizacji. Sankcje te muszą być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające.

2. Każde państwo członkowskie podejmuje niezbędne środki w celu zapewnienia, aby podmiot praw autorskich, którego interesy zostaną naruszone przez czynności dokonane na jego terytorium, mógł wytoczyć powództwo o odszkodowanie i/lub wnioskować o wydanie nakazu i w miarę potrzeby, domagać się przepadku naruszonych dóbr, jak również urządzeń, produktów lub części składowych określonych w art. 6 ust. 2.

3. Państwa członkowskie zapewnią, aby podmioty praw autorskich mogły wnioskować o wydanie nakazu przeciwko pośrednikom, których usługi są wykorzystywane przez stronę trzecią w celu naruszenia praw autorskich lub pokrewnych”.

b) Dyrektywa 2004/48 w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej

8. Artykuł 9 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/48 stanowi:

„1. Państwa członkowskie zapewniają, że organy sądowe mogą, na żądanie wnioskodawcy:

Niniejszy artykuł nie ma wpływu na możliwość wymagania od usługodawcy przez sąd lub organ administracyjny, zgodnie z systemem prawnym Państw Członkowskich, żeby przerwał on naruszenia prawa lub im zapobiegł.

a) wystawić przeciwko domniemanemu naruszającemu tymczasowy nakaz sądowy, który ma zapobiec możliwym dalszym naruszeniom prawa własności intelektualnej, lub w razie kontynuowania domniemanych naruszeń tego prawa, tymczasowo tego zakazać i w miarę potrzeb poddać powtarzającej [okresowej] się karze pieniężnej, jeśli prawo krajowe takową przewiduje, lub w przypadku ich kontynuowania nakazać złożenie zabezpieczenia zapewniającego pokrycie strat poniesionych przez właściciela praw; na takich samych zasadach można również wystawić tymczasowy nakaz sądowy przeciwko pośrednikowi, którego usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią do naruszania prawa własności intelektualnej; nakazy sądowe przeciwko pośrednikom, których usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią do naruszania praw autorskich lub praw pokrewnych przewidzianych dyrektywą 2001/29/WE”.

9. Zgodnie z art. 11 dyrektywy 2004/48, zatytułowanym „Zakazy sądowe”:

„Państwa członkowskie zapewniają, że tam, gdzie podjęta została decyzja sądu stwierdzająca naruszenie prawa własności intelektualnej, organy sądowe mogą wydawać naruszającym zakaz kontynuacji naruszenia. Jeśli tak przewiduje prawo krajowe, niewypełnienie zakazu poddaje naruszającego, gdzie właściwe, powtarzalnej [okresowej] karze pieniężnej w celu zapewnienia zgodności z zakazem. Państwa członkowskie zapewniają też właścicielom [praw własności intelektualnej] możliwość składania wniosku o zakaz [wydanie zakazu] wobec pośredników, z usług których korzysta strona trzecia do naruszania [przy naruszaniu] prawa własności intelektualnej, bez uszczerbku dla postanowień art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/29/WE”.

2. Uregulowania dotyczące ochrony danych osobowych

a) Dyrektywa 95/46 w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych

10. Artykuł 13 ust. 1 lit. g) dyrektywy 95/46 przewiduje:

„1. Państwo członkowskie może przyjąć środki ustawodawcze w celu ograniczenia zakresu praw i obowiązków przewidzianego w art. 6 ust. 1, art. 10, art. 11 ust. 1, art. 12 oraz 21, kiedy ograniczenie takie stanowi środek konieczny dla zabezpieczenia:

[…]

g) ochrony osoby, której dane dotyczą, oraz praw i wolności innych osób”.

b) Dyrektywa 2002/58 dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej

11. Artykuł 5 ust. 1 dyrektywy 2002/58, poświęcony poufności komunikacji, stanowi:

„Państwa członkowskie zapewniają poprzez ustawodawstwo krajowe poufność komunikacji i związanych z nią danych o ruchu za pośrednictwem publicznie dostępnej sieci łączności i publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej. W szczególności zakazują słuchania, nagrywania, przechowywania lub innych rodzajów przejęcia lub nadzoru komunikatu i związanych z nim danych o ruchu przez osoby inne niż użytkownicy bez zgody zainteresowanych użytkowników, z wyjątkiem upoważnienia zgodnego z art. 15 ust. 1. Niniejszy ustęp nie zabrania technicznego przechowywania, które jest niezbędne do przekazania komunikatu bez uszczerbku dla zasady poufności”.

12. Artykuł 15 ust. 1 dyrektywy 2002/58, który przewiduje stosowanie niektórych przepisów dyrektywy 95/46, stanowi:

„Państwa członkowskie mogą uchwalić środki ustawodawcze w celu ograniczenia zakresu praw i obowiązków przewidzianych w art. 5, 6, art. 8 ust. [1, 2, 3, 4] i art. 9 tej dyrektywy, gdy takie ograniczenia stanowią środki niezbędne, właściwe i proporcjonalne w ramach społeczeństwa demokratycznego do zapewnienia bezpieczeństwa narodowego (i.e. bezpieczeństwa państwa), obronności, bezpieczeństwa publicznego oraz zapobiegania, dochodzenia, wykrywania i karania przestępstw kryminalnych lub niedozwolonego używania systemów łączności elektronicznej, jak określono w art. 13 ust. 1 dyrektywy 95/46/WE. W tym celu państwa członkowskie mogą między innymi uchwalić środki ustawodawcze przewidujące przechowywanie danych przez określony czas uzasadnione na podstawie zasad ustanowionych w niniejszym ustępie. Wszystkie środki określone w niniejszym ustępie są zgodne z ogólnymi zasadami prawa wspólnotowego, w tym zasadami określonymi w art. 6 ust. 1 i 2 Traktatu o Unii Europejskiej”.

3. Uregulowania dotyczące handlu elektronicznego: dyrektywa 2000/31

13. Artykuł 15 dyrektywy 2000/31, który zamyka sekcję IV, poświęconą odpowiedzialności usługodawców będących pośrednikami, ustanawia zasadę braku ogólnego obowiązku w zakresie nadzoru w następujący sposób:

„1. Państwa członkowskie nie nakładają na usługodawców świadczących usługi określone w art. 12, 13 i 14 ogólnego obowiązku nadzorowania informacji, które przekazują lub przechowują, ani ogólnego obowiązku aktywnego poszukiwania faktów i okoliczności wskazujących na bezprawną działalność.

2. Państwa członkowskie mogą ustanowić w stosunku do usługodawców świadczących usługi społeczeństwa informacyjnego obowiązek niezwłocznego powiadamiania właściwych władz publicznych o rzekomych bezprawnych działaniach podjętych przez ich usługobiorców lub przez nich przekazanych informacjach lub obowiązek przekazywania właściwym władzom, na ich żądanie, informacji pozwalających na ustalenie tożsamości ich usługobiorców, z którymi mają umowy o przechowywanie”.

B – Prawo krajowe

14. Artykuł 87 § 1 loi du 30 juin 1994 relative au droit d’auteur et aux droits voisins (ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 30 czerwca 1994 r.)( ), zmienionej ustawą z dnia 10 maja 2007 r. zapewniającą transpozycję art. 8 ust. 3 dyrektywy 2001/29 i art. 11 dyrektywy 2004/48, stanowi:

„Prezes tribunal de première instance i prezes tribunal de commerce […] orzekają istnienie i nakazują zaprzestanie wszelkiego naruszenia praw autorskich lub praw pokrewnych.

Mogą oni również wydać nakaz zaprzestania przeciwko pośrednikowi, którego usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią do naruszania praw autorskich lub pokrewnych”.

III – Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu w postępowaniu krajowym i pytania prejudycjalne

A – Okoliczności faktyczne i przebieg postępowania krajowego

15. Pismem procesowym z dnia 24 czerwca 2004 r. Société belge des auteurs compositeurs et éditeurs (Sabam) zwróciło się w trybie ustawy z dnia 30 czerwca 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych do prezesa tribunal de première instance de Bruxelles (sądu pierwszej instancji w Brukseli), orzekającego w przedmiocie zastosowania środków tymczasowych, z wnioskiem o wydanie nakazu zaprzestania określonych działań przez Scarlet Extended SA, będącą ISP( ).

16. Sabam podniosło, że Scarlet, jako ISP, znajduje się w doskonałej pozycji, aby podjąć środki w celu spowodowania zaprzestania naruszeń prawa autorskiego dokonywanych przez jej klientów, internautów którzy nielegalnie pobierają dzieła zawarte w jej katalogu za pośrednictwem programów „peer-to-peer”, nie uiszczając opłat, co jest korzystne dla Scarlet, gdyż działanie takie może prowadzić do zwiększenia natężenia ruchu, a w związku z tym popytu na jej usługi.

17. Sabam przede wszystkim zażądało, aby stwierdzono istnienie naruszeń prawa autorskiego w odniesieniu do dzieł muzycznych zawartych w jego repertuarze, a w szczególności prawa do powielania i prawa do publicznego udostępniania, które wynikają z niedozwolonej wymiany, za pośrednictwem usług świadczonych przez Scarlet, elektronicznych plików muzycznych za pomocą programów peer-to-peer.

18. Następnie Sabam zażądało, by na Scarlet nałożono, pod groźbą okresowej kary pieniężnej, obowiązek spowodowania zaprzestania tych naruszeń poprzez uniemożliwienie lub zablokowanie wszelkich form wysyłania lub otrzymywania przez jej klientów za pośrednictwem programów peer-to-peer plików zawierających dzieło muzyczne bez zezwolenia podmiotów uprawnionych z tytułu praw autorskich.

19. Wreszcie Sabam zażądało od Scarlet, pod groźbą okresowej kary pieniężnej, przekazania w ciągu ośmiu dni od doręczenia orzeczenia, które zostanie wydane, opisu podjętych środków, publikacji tekstu na głównej stronie jej portalu internetowego, a także publikacji wspomnianego orzeczenia w dwóch wybranych przez nią dziennikach i tygodniku.

20. Orzeczeniem z dnia 26 listopada 2004 r. prezes tribunal de première instance de Bruxelles stwierdził istnienie zgłoszonych naruszeń prawa autorskiego. Jednakże przed wydaniem orzeczenia w przedmiocie wniosku o nakazanie zaprzestania naruszeń wyznaczył biegłego w celu zbadania, czy rozwiązania techniczne zaproponowane przez Sabam mogą być zrealizowane pod względem technicznym, czy umożliwiają filtrowanie wyłącznie bezprawnej wymiany plików elektronicznych i czy istnieją inne środki, za pomocą których można byłoby kontrolować używanie programów peer-to-peer i określić koszt rozpatrywanych środków.

21. W dniu 29 stycznia 2007 r. wyznaczony biegły przedłożył sprawozdanie, którego wnioski, przedstawione w postanowieniu odsyłającym, brzmią następująco:

„1. Sieć peer to peer jest przejrzystym środkiem pozwalającym na wymianę treści, niezależnym, zdecentralizowanym i wyposażonym w zaawansowane funkcje wyszukiwania i pobierania;

2. Z wyjątkiem rozwiązania proponowanego przez Audible Magic, wszystkie systemy zabezpieczeń mają uniemożliwić korzystanie z sieci peer to peer, niezależnie od treści, jakie są przekazywane;

3. Ponadto w perspektywie średnioterminowej (dwóch–trzech lat) nie da się zapewnić skuteczności działania systemów filtrujących aplikacje peer to peer ze względu na coraz szersze wykorzystanie kodowania w tego rodzaju aplikacjach;

4. System zabezpieczający proponowany przez spółkę Audible Magic jest jedynym, który próbuje rozwiązać konkretnie ten problem. System ten, przeznaczony w szczególności na potrzeby sektora oświaty, nie jest jednak z natury dostosowany do rozmiarów natężenia ruchu ISP. W związku z powyższym zastosowanie tej techniki przez ISP związane jest z wysokimi kosztami nabycia i eksploatacji w celu skompensowania tego niedostosowania;

5. Koszt ten należy ocenić w świetle okresu, przez jaki system będzie skuteczny, bowiem powyżej wspomniane kodowanie uczyni ten system również nieskutecznym w zakresie filtrowania przechodzącego ruchu;

6. Wewnętrzne metody dochodzenia, stosowane w ramach sieci peer to peer są trudniejsze do wdrożenia, ale dają lepsze wyniki. Metody te obejmują a priori tylko część wymiany plików, która jest niezgodna z prawem, i są w stanie uwzględnić kontekst, w jakim ta wymiana jest dokonywana;

7. Zresztą metody te nie są odporne ani wyraźnie mniej wrażliwe na kodowanie, ale naszym zdaniem stanowią najlepszą inwestycję w perspektywie średnio- i długoterminowej w celu zagwarantowania poszanowania praw autorskich z jednoczesnym poszanowaniem praw wszystkich użytkowników”.

22. W oparciu o to sprawozdanie biegłego prezes tribunal de première instance de Bruxelles wydał w dniu 29 czerwca 2007 r. drugi wyrok, w którym orzekł, że Scarlet ma doprowadzić do zaprzestania naruszeń praw autorskich, których istnienie zostało ustalone w wyroku z dnia 26 listopada 2004 r., poprzez uniemożliwienie przesyłania lub odbierania, w jakiejkolwiek formie, przez jej klientów plików elektronicznych zawierających utwory muzyczne z repertuaru Sabam za pomocą programów peer to peer, pod groźbą okresowej kary pieniężnej w wysokości 2500 EUR za każdy dzień w przypadku niewykonania przez Scarlet wyroku po upływie sześciu miesięcy.

23. W dniu 6 września 2007 r. Scarlet złożyła apelację od tego wyroku do Cour d’appel de Bruxelles (sądu apelacyjnego w Brukseli).

24. Pismem procesowym z dnia 7 grudnia 2007 r. Scarlet zwróciła się ponadto do prezesa tribunal de première instance de Bruxelles z wnioskiem o uchylenie, a co najmniej zawieszenie wykonania nałożonej na nią okresowej kary pieniężnej. Scarlet podniosła, że nie posiada fizycznej lub czasowej możliwości wykonania nakazu zaprzestania, ponieważ system Audible Magic nie działa i nie zostało ustalone, że dostawca dostępu do Internetu posiada techniczną możliwość filtrowania lub skutecznego blokowania ruchu peer-to-peer.

25. Prezes tribunal de première instance de Bruxelles oddalił ten wniosek postanowieniem z dnia 22 października 2008 r., stwierdzając, że skutek dewolutywny apelacji sprzeciwia się temu, by strony ponownie wnosiły sprawę do rozparzenia przez ten sąd. Uznając, że rozwiązanie Audible Magic nie mogło zostać skuteczne wprowadzone w życie, stwierdził jednak, że Scarlet nie stosowała innych rozwiązań z zakresu filtrowania lub blokowania, a w związku z tym nie dowiodła, że nakaz zaprzestania nie mógł zostać wykonany. Niemniej jednak zawiesił on wykonanie okresowej kary pieniężnej do dnia 31 października 2008 r., aby umożliwić Scarlet wykorzystanie innych środków.

B – Pytania prejudycjalne

26. W tych okolicznościach Cour d’appel de Bruxelles postanowił zawiesić postępowanie i przedłożyć Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:

„1. Czy dyrektywy 2001/29 i 2004/48, w związku z dyrektywami 95/46, 2000/31 i 2002/58, interpretowane w szczególności w świetle art. 8 i 10 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, pozwalają państwom członkowskim upoważnić sąd krajowy, który ma orzekać co do istoty sprawy i jedynie na podstawie przepisu stanowiącego, że „[sąd krajowy może] również wydać nakaz przeciwko pośrednikowi, którego usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią do naruszania praw autorskich i pokrewnych”, do nakazania dostawcy dostępu do Internetu (w skrócie ISP) wprowadzenia, w stosunku do wszystkich swoich klientów, in abstracto i w celach zapobiegawczych, na wyłączny koszt ISP i bez ograniczeń w czasie, systemu filtrowania wszystkich połączeń elektronicznych, zarówno wchodzących, jak i wychodzących, przekazywanych za pośrednictwem jego usług, w szczególności przy zastosowaniu programów peer to peer, w celu zidentyfikowania w jego sieci przypadków przekazywania plików elektronicznych zawierających utwory muzyczne, kinematograficzne lub audiowizualne, co do których strona powodowa rości sobie prawa, a następnie zablokowania transferu tych plików, bądź to na etapie próby ich pobrania, bądź na etapie ich wysłania?

2. W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie [pierwsze] – czy te dyrektywy nakładają na sąd krajowy mający orzekać w zakresie wniosku o wydanie nakazu przeciwko pośrednikowi, którego usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią w celu naruszania prawa autorskiego, obowiązek zastosowania zasady proporcjonalności, w przypadku gdy sąd ten ma orzec co do skuteczności i efektu odstraszającego żądanego środka?”.

C – Postępowanie przez Trybunałem

27. Scarlet, Sabam wspólnie z Belgian Entertainement Association Video (BEA Video) oraz Belgian Entertainement Association Video (BEA Music), podobnie jak Internet Service Provider Association (ISPA) oraz Królestwo Belgii, Republika Czeska, Królestwo Niderlandów, Rzeczpospolita Polska, Republika Finlandii oraz Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie.

28. Trybunał wysłuchał przedstawicieli Scarlet, Sabam, ISPA, a także Królestwa Belgii, Republiki Czeskiej, Republiki Włoskiej, Królestwa Niderlandów, Rzeczypospolitej Polskiej oraz Komisji Europejskiej podczas rozprawy w dniu 13 stycznia 2011 r.

IV – Analiza

A – Uwagi wstępne

1. Przeformułowanie pierwszego pytania: EKPC i karta

29. Sąd odsyłający wskazuje, że jego pierwsze pytanie prejudycjalne dotyczy wykładni szeregu przepisów prawa wtórnego Unii „w świetle art. 8 i 10 EKPC”. W ten sposób może on z pewnością oprzeć się na art. 6 ust. 3 TUE, na mocy którego „[p]rawa podstawowe, zagwarantowane w [EKPC] […], stanowią część prawa Unii jako zasady ogólne”. W tym zakresie konieczne jest jednak przedstawienie uwag wstępnych, w ramach których dokonam stosownego przeformułowania pytania.

30. Przede wszystkim tenże art. 6 TUE rozpoczyna się wyjaśnieniem w ust. 1 akapit pierwszy, że karta „ma taką samą moc prawną jak traktaty”, co Trybunał podkreślił w swych ostatnich orzeczeniach( ). Ponieważ zatem prawa, wolności i zasady ustanowione w karcie mają, same z siebie, moc prawną, skądinąd nadrzędną, odwołanie do wspomnianych zasad ogólnych, pod warunkiem że te pierwsze można identyfikować z drugimi, nie jest już konieczne. Jest to pierwszy czynnik przemawiający na rzecz zbadania pytania raczej w świetle postanowień karty niż postanowień EKPC, ceteris paribus( ).

31. Następnie art. 52 ust. 3 karty przewiduje, że „[w] zakresie w jakim zawiera [ona] prawa, które odpowiadają prawom zagwarantowanym w [EKPC], ich znaczenie i zakres są takie same jak praw przyznanych przez tę konwencję”, uściślając że „[n]iniejsze postanowienie nie stanowi przeszkody, aby prawo Unii przyznawało szerszą ochronę”( ). Tymczasem w okolicznościach sporu w postępowaniu krajowym prawa zagwarantowane w art. 8 EKPC „odpowiadają” w rozumieniu art. 52 ust. 3 karty prawom zagwarantowanym w art. 7 („poszanowanie życia prywatnego i rodzinnego”) i 8 („ochrona danych osobowych”) karty, podobnie jak prawa zagwarantowane w art. 10 EKPC „odpowiadają” prawom zagwarantowanym w art. 11 karty („wolność wypowiedzi i informacji”), niezależnie od różnic dotyczących odpowiednio zastosowanych sformułowań i użytych pojęć( ).

32. Wreszcie należy wskazać, że postanowienia EKPC zezwalające pod określonymi warunkami na zastosowanie środków ograniczających prawa i wolności w ten sposób zagwarantowane, w niniejszym przypadku jej art. 8 ust. 2 i art. 10 ust. 2, także znajdują odpowiednik, sformułowany w nieco odmienny sposób, w postanowieniu przekrojowym karty, wspólnym dla wszystkich praw i wolności, które gwarantuje, czyli w art. 52 ust. 1 zatytułowanym „Zakres i wykładnia praw i zasad”.

33. To ostatnie postanowienie poddaje „[w]szelkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności” szeregowi wymogów. Sam termin „ograniczenie” odpowiada z kolei terminom „ingerencja” użytemu w art. 8 EKPC, oraz „ograniczenie” zastosowanemu w art. 10 EKPC, postanowieniach, w których wymieniono poszczególne wymogi, które odpowiadają także w dużej mierze wymogom ustanowionym w art. 52 ust. 1 karty i których wykładania dokonania przez Europejski Trybunał Praw Człowieka powinna być uwzględniona przez Trybunał( ). Jednakże ponieważ wymogi te różnią się, wydaje mi się oczywiste, że postanowieniom karty należy nadać niezależną wykładnię( ).

34. W konsekwencji i z wyżej wymienionymi zastrzeżeniami proponuję zmianę treści pytania sądu krajowego w ten sposób, by odesłanie do art. 8 i 10 EKPC zastąpić odwołaniem do „art. 7, 8 i 11 karty, w związku z jej art. 52 ust. 1, interpretowanych w razie konieczności w świetle art. 8 i 10 EKPC”.

2. Struktura odpowiedzi

35. Scarlet i ISPA, a także rządy belgijski, czeski, włoski, niderlandzki, polski i fiński twierdzą, ogólnie rzecz biorąc, po przeprowadzeniu merytorycznej analizy stosownych przepisów, ale przy istnieniu różnic w zakresie podejścia do problemu, że prawo unijne sprzeciwia się przyjęciu środka takiego jak ten, o który wniesiono. Komisja jest zdania, że o ile rozpatrywane dyrektywy nie sprzeciwiają się same z siebie wprowadzeniu systemu filtrowania i blokowania takiego jak ten, którego się wymaga, o tyle konkretne zasady jego wdrożenia są sprzeczne z zasadą proporcjonalności. Twierdzi także zasadniczo, że ostatecznie to sąd krajowy pierwszej instancji naruszył wymogi wynikające z zasady proporcjonalności, ponieważ w odniesieniu do krajowych przepisów ustawowych jako takich nie można postawić żadnego zarzutu.

36. Z pewnością należy przypomnieć w tym względzie, że art. 52 ust. 1 karty wymaga, by wszelkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności były dokonywane, oprócz poszanowania innych wymogów, z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności. Poszanowanie zasady proporcjonalności konieczne jest bez wątpienia, w przypadku gdy pojawia się kwestia ograniczenia w rozumieniu tego postanowienia, czyli nie tylko na etapie stosowania in concreto tego postanowienia przez sędziego, co jest właśnie przedmiotem drugiego pytania, ale także wcześniej, na etapie jego definiowania in abstracto – jego formułowania przez ustawodawcę. Moim zdaniem w tym aspekcie problemu argumentacja Komisji jest wadliwa.

37. W każdym razie,nie ma wątpliwości, że jakkolwiek „ustawa” powinna sama z siebie podlegać kontroli proporcjonalności, kontrolę tę można przeprowadzić dopiero po stwierdzeniu, w stosownym przypadku, samego „istnienia” wspomnianej ustawy. W tym względzie nie przez przypadek pierwszym z wymogów każdego ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności uznanych przez kartę, ustanowionych w jej art. 52 ust. 1, jest, by było ono „przewidziane ustawą”. Tymczasem okazuje się, że sąd odsyłający zapytując, czy rozpatrywany środek może być przyjęty „jedynie na podstawie przepisu”, który przytacza, wzywa przede wszystkim do zbadania przestrzegania tego pierwszego wymogu. Analiza tego aspektu pytania jest moim zdaniem nieunikniona i ma charakter wstępny w stosunku do każdego innego aspektu( ). W braku „ustawy” w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty nie będzie trzeba w rzeczywistości badać kolejno wymogów, którym podlega każde ograniczenie korzystania z praw i wolności uznanych przez kartę, a zwłaszcza wymogu proporcjonalności. O ile Trybunał rzadko miał okazję badać przestrzeganie tego wymogu( ), o tyle jest on jednak wspólny dla art. 8 i 10 EKPC i w jego przedmiocie od dawna orzekał Europejski Trybunał Praw Człowieka, co doprowadziło do powstania bogatego orzecznictwa, do którego w związku z tym w szczególności trzeba będzie odwołać się w celu udzielenia pełnej, a przede wszystkim użytecznej odpowiedzi sądowi odsyłającemu.

3. Podejście czteroetapowe

38. Cour d’appel de Bruxelles formułuje odesłanie prejudycjalne w formie dwóch pytań, przy czym drugie, dotyczące przestrzegania przez sądy krajowe zasady proporcjonalności, zostało przedłożone wyłącznie pomocniczo, na wypadek gdyby Trybunał odpowiedział twierdząco na pierwsze pytanie. To pozwala mi na stwierdzenie, że jeśli uznam, iż na pierwsze pytanie należy odpowiedzieć przecząco, nie trzeba będzie badać drugiego pytania( ).

39. W związku z tym samo sformułowanie pierwszego pytania prejudycjalnego, wyjątkowo bogate i precyzyjne, pozwoli mi na rozwinięcie argumentacji w oparciu bezpośrednio o poszczególne aspekty, które zawiera. W tym celu proponuję przedstawienie mojego rozumowania w czterech etapach.

40. W pierwszym rzędzie należy szczegółowo rozważyć charakter i cechy środka, o którego zastosowanie zwrócono się do sądu odsyłającego, a dokładniej środka polegającego na potwierdzeniu lub zniesieniu w postępowaniu odwoławczym – w niniejszym przypadku wprowadzenia systemu filtrowania i blokowania – odróżniając od cech zażądanego środka, czyli nakazu zaprzestania, cechy jego treści. Analiza tego środka powinna mi już pozwolić na udzielenie zasadniczej odpowiedzi na postawione pytanie, co najmniej z punktu widzenia praw i interesów Scarlet. Jednakże ponieważ co do zasady zwrócono się do mnie o udzielenie odpowiedzi na postawione pytanie z punktu widzenia praw podstawowych użytkowników usług Scarlet, a szerzej internautów, moje badanie będzie rozwinięte bardziej szczegółowo w tej perspektywie.

41. Na podstawie tej analizy możliwe będzie, w drugim rzędzie, zbadanie zażądanego środka w świetle poszczególnych przytoczonych dyrektyw, a w szczególności istotnych postanowień karty, interpretowanych w stosownym przypadku w świetle odpowiadających im postanowień EKPC wymienionych przez sąd odsyłający. Pogłębiona analiza rozpatrywanego środka powinna w rezultacie umożliwić mi rozpatrzenie środka w perspektywie ograniczeń praw i wolności przewidzianych w art. 52 ust. 1 karty.

42. Ponieważ zostanie ustalone, że środek ten stanowi „ograniczenie” korzystania z praw i wolności uznanych przez kartę w rozumieniu jej art. 52 ust. 1, należało będzie zbadać, w trzecim rzędzie, pod jakimi warunkami byłoby możliwie jego wprowadzenie, przy czym należy zwrócić szczególną uwagę na wymóg, by ograniczenie było „przewidziane ustawą”. Nie powinno być bowiem konieczne, w świetle sformułowania pytania prejudycjalnego i w celu udzielenia na nie użytecznej odpowiedzi, badanie, czy środek ten spełnia pozostałe wymogi przewidziane w tym postanowieniu.

43. W czwartym i w ostatnim rzędzie w świetle tych rozważań zostanie zbadana kwestia, czy z punktu widzenia użytkowników usług Scarlet, a szerzej internautów, środek, o którego zastosowanie wniesiono, może być przyjęty na podstawie jedynie przepisów ustawowych prawa krajowego przytoczonych przez sąd odsyłający.

B – Środek, o którego zastosowanie wniesiono (nakaz zaprzestania) i wymagany „system” (filtrowanie i blokowanie)

44. W odniesieniu do tego aspektu sąd odsyłający zwraca się przede wszystkim do Trybunału z zapytaniem, czy jest dozwolone, by sąd państwa członkowskiego „nakaza[ł] [ISP] wprowadzeni[e], w stosunku do wszystkich swoich klientów, in abstracto i w celach zapobiegawczych, na [jego] wyłączny koszt […] i bez ograniczeń w czasie, systemu filtrowania wszystkich połączeń elektronicznych, zarówno wchodzących, jak i wychodzących, przekazywanych za pośrednictwem jego usług, w szczególności przy zastosowaniu programów peer to peer, w celu zidentyfikowania w jego sieci przypadków przekazywania plików elektronicznych zawierających utwory muzyczne, kinematograficzne lub audiowizualne, co do których strona powodowa rości sobie prawa, a następnie zablokowania transferu tych plików, bądź to na etapie próby ich pobrania, bądź na etapie ich wysłania” w formie nakazu zaprzestania.

45. W oparciu o terminy i wyrażenia zastosowanie w tej części pytania zbadam cechy zarówno samego systemu filtrowania i blokowania, jak i środka zakazu, o którego zastosowanie wniesiono.

1. System filtrowania i blokowania

46. „System”, jaki należałoby wprowadzić w życie, jest podwójny. Powinien gwarantować w pierwszym rzędzie filtrowanie wszystkich przekazów danych przechodzących przez sieć Scarlet, w celu wykrycia lub wyizolowania tych, które wiążą się z naruszeniem prawa autorskiego( ). W oparciu o to filtrowanie system powinien zapewniać, w drugim rzędzie, blokowanie połączeń, które rzeczywiście prowadzą do naruszenia prawa autorskiego, czy to „na etapie próby ich pobrania”, czy też „na etapie ich wysłania”( ). Ponieważ wydajność systemu filtrowania jest warunkiem skuteczności mechanizmu blokowania, te dwie operacje, chociaż ściśle powiązane, mają bardzo różny charakter, a zatem odmienne konsekwencje.

a) Mechanizm „filtrowania”

47. Sąd odsyłający wskazuje, że wymagany środek nakłada na Scarlet przede wszystkim obowiązek wprowadzenia w stosunku do wszystkich swoich klientów systemu filtrowania wszystkich połączeń elektronicznych, zarówno wchodzących, jak i wychodzących, przekazywanych za pośrednictwem jego usług, w szczególności przy zastosowaniu programów peer to peer. Wyjaśnia, że celem tego filtrowania jest „zidentyfikowani[e] […] przypadków przekazywania plików elektronicznych zawierających utwory muzyczne, kinematograficzne lub audiowizualne, co do których [Sabam] rości sobie prawa”.

48. Przedmiot kontroli jest zdefiniowany właśnie jako umożliwienie filtrowania połączeń elektronicznych przechodzących przez usługi Scarlet, przychodzących i wychodzących. To filtrowanie powinno umożliwić jej zidentyfikowanie „plików elektronicznych” wysyłanych i otrzymywanych przez abonentów usług Scarlet, co do których można przypuszczać, że naruszają prawo autorskie lub prawa pokrewne. Kontrola, jaką należałoby wprowadzić, która obejmuje zatem etap filtrowania i etap identyfikacji, jest więc zdefiniowana zasadniczo w oparciu o wyniki, jakie powinna przynieść, w związku z celem blokowania plików uznanych za naruszające prawo własności intelektualnej. Powinna także móc dostosować się do zmian technologicznych. Aby była skuteczna, musi być zarazem systematyczna, uniwersalna i ewolucyjna( ).

49. Należy zaznaczyć, że ani sąd odsyłający, ani Sabam nie dostarczyły żadnej informacji co do konkretnych zasad, zgodnie z którymi ta kontrola może lub powinna być przeprowadzana, czy to w odniesieniu do technik filtrowania, czy też procedur identyfikacji plików, co do których istniało podejrzenie piractwa( ). Trybunał nie posiada w szczególności żadnej dokładnej informacji ani co do intensywności, ani co do zakresu kontroli, którą należałoby przeprowadzać.

50. O ile w tym względzie należy przypomnieć, że nie jest zadaniem Trybunału, ale wyłącznie sądu odsyłającego, w stosownym przypadku, zbadanie aspektów technicznych tej kwestii( ), należy niemniej jednak wyjaśnić, że charakter filtrowania, jakiego należałoby dokonywać, nie jest z pewnością pozbawiony skutków prawnych( ).

b) Mechanizm „blokowania”

51. Sąd odsyłający wskazuje, że mechanizm blokowania powinien być uruchamiany bądź to „na etapie próby […] pobrania”, bądź „na etapie […] wysłania”, ale nie przedstawia żadnej informacji dodatkowej na temat modus operandi takiego mechanizmu. Sabam podkreśla, iż mechanizm, jaki należałoby wprowadzić, definiuje się przede wszystkim poprzez jego cel, jego zdolność do „uniemożliwi[enia] przesyłani[a] lub odbierani[a] przez jej klientów, w jakiejkolwiek formie, za pomocą programów peer to peer, plików elektronicznych zawierających utwory muzyczne z repertuaru Sabam”. Wyjaśnia, że chodzi o uniemożliwienie przekazywania niektórych informacji poprzez dostarczenie wiadomości zwanych „time out”, wskazujących na niemożliwość dokonania przekazania.

52. W rzeczywistości( ) niemożliwe jest opisanie sposobu konkretnego funkcjonowania, modus operandi, systemu filtrowania i mechanizmu blokowania, do wprowadzenia których zobowiązywałby środek, o którego zastosowanie wniesiono. Zakres wymaganego filtrowania, czyli zarówno osoby, które miałyby być kontrolowane, połączenia podlegające kontroli i intensywność kontroli, jaką należałoby przeprowadzać, jest jednocześnie bardzo ogólny i w części nieokreślony. W konsekwencji nie można określić a priori ani jego konkretnego wpływu na wymianę danych, ani jego ogólnego kosztu ekonomicznego, w szczególności kosztu instalacji i utrzymania.

2. Cechy środka w postaci nakazania

53. Charakter i główne cechy wymaganego systemu filtrowania i blokowania, tak jak zostały opisane, mają bezpośredni wpływ na sam charakter środka, o którego zastosowanie zwrócono się do sądu. Bardzo ogólny zakres systemu, jaki należałoby wprowadzić sprawia, że zakresy stosowania ratione personae i ratione materiae wymaganego środka w formie nakazu mają w konsekwencji charakter ogólny, podobnie jak jego zakres stosowania ratione temporis, jak wyjaśnia sąd odsyłający.

54. Środek, o którego zastosowanie wniesiono, posiada także inne cechy, które należy podkreślić. Z jednej strony nakładałby on na Scarlet, w celach zapobiegawczych, zobowiązanie rezultatu pod groźbą okresowej kary pieniężnej, a z drugiej obciążałby ją kosztami wprowadzenia systemu filtrowania i blokowania. Środek ten definiuje się zatem także poprzez jego zasadniczy cel, którym jest przekazanie ISP odpowiedzialności prawnej i gospodarczej w zakresie walki z bezprawnym pobieraniem dzieł podlegających piractwu internetowemu. Poniżej przeanalizuję szczegółowo te cechy.

a) „Bez ograniczeń w czasie”: zakres stosowania środka ratione temporis

55. Sąd odsyłający wyjaśnia, że wniesiono o zastosowanie środka „bez ograniczeń w czasie”. Sabam ze swej strony potwierdziła w pismach procesowych, że nakaz, o który wniosła, nie powinien być przedmiotem ograniczenia w czasie, innego niż to, które jest nierozerwalnie związane z okresem obowiązywania samego prawa autorskiego. Podkreśla także ewolucyjny wymiar środka, który powinien być dostosowany do zmian technologicznych, a zatem powinien móc być przedmiotem dostosowania.

56. Środek, o którego zastosowanie wniesiono, nakładałby zatem na Scarlet i, jak zostanie przedstawione, szerzej – na ISP w ogólności zarówno stały, jak i nieustanny obowiązek projektowania, testowania, wprowadzania i uaktualniania systemu filtrowania i blokowania zdefiniowanego wyłącznie w oparciu o skuteczność jego rezultatów w świetle wyznaczonego celu polegającego na ochronie praw własności intelektualnej.

b) „Wszystkich połączeń elektronicznych, zarówno wchodzących, jak i wychodzących”: zakres stosowania środka ratione materiae

57. Połączenia podlegające filtrowaniu i w stosownym przypadku blokowaniu nie są przedmiotem, jak zostało przedstawione, żadnego uszczegółowienia. Niemożliwe jest określenie, czy kontrola powinna dotyczyć wszystkich połączeń czy też tylko tych, które są dokonywane za pomocą programu peer-to-peer, jednakże wydaje się, że kontrola, jaką należałoby wprowadzić, powinna być zarazem systematyczna i uniwersalna, aby wywierała skuteczne środki.

58. W konsekwencji wymagany środek, przedstawiony jako zwykły nakaz skierowany do ISP w ramach postępowania cywilnego mającego na celu stwierdzenie i ukaranie naruszenia praw własności intelektualnej, a także naprawienie wynikającej z niego szkody, zmierza w rzeczywistości do wprowadzenia w sposób stały i nieustanny systematycznego i uniwersalnego systemu filtrowania wszystkich połączeń elektronicznych realizowanych za pośrednictwem usług wspomnianego ISP.

c) „W stosunku do wszystkich swoich klientów”: zakres stosowania środka ratione personae

59. Celem systemu, jaki należałoby wprowadzić jest (i jest to bezpośrednia konsekwencja kontroli powszechnego zakresu filtrowania połączeń) wychwycenie zachowań wszystkich użytkowników usług rozpatrywanych ISP, a nie tylko jej abonentów. Jak wyjaśniła Sabam w swych pismach procesowych, nieistotne jest, że połączenie pochodzi od lub jest przeznaczone do klienta ISP. System, aby był skuteczny, powinien funkcjonować, zgodnie ze sformułowaniem pytania prejudycjalnego, bez uprzedniego indywidualizowania osób, które miałyby być sprawcami naruszeń prawa autorskiego, niezależnie od wszelkich stosunków umownych pomiędzy tymi osobami a ISP.

60. System, jaki miałby być wprowadzony, powinien móc zablokować wysyłanie przez każdego internautę korzystającego z usług Scarlet do każdego innego internauty, niezależnie od tego, czy korzysta on z usług Scarlet, każdego pliku, który miałby naruszać prawo, którego zarządzanie, gromadzenie i ochrona jest zadaniem Sabam. Jednakże powinien on także móc zablokować odebranie przez każdego internautę korzystającego z usług Scarlet wszelkiego pliku naruszającego prawo autorskie pochodzącego od każdego innego internauty, niezależnie od tego, czy korzysta on z usług Scarlet. System powinien umożliwiać zablokowanie każdego pliku, którego treść należy do repertuaru Sabam, bez wcześniejszego i dokładnego zindywidualizowania naruszenia prawa autorskiego.

61. Należy podkreślić także inny bardzo istotny wymiar środka, o którego zastosowanie wniesiono. O ile jest jasne, że spór w postępowaniu krajowym toczy się wyłącznie pomiędzy Sabam a Scarlet, o tyle jednak z postanowienia odsyłającego oraz z pism procesowych poszczególnych interwenientów wynika, że zasięg sporu przekracza z pewnością interesy stron w postępowaniu krajowym. Rozstrzygnięcie sporu w postępowaniu krajowym zostanie niewątpliwie rozszerzone i uogólnione nie tylko na wszystkich ISP, ale także w szerszym zakresie na inne istotne podmioty działające w sektorze związanym z Internetem( ), nie tylko w państwie członkowskim, które jest autorem pytań prejudycjalnych, ale we wszystkich państwach członkowskich, a nawet w innych państwach( ). Sąd odsyłający zwraca się bowiem do Trybunału, jak już podkreśliłem, o wskazanie, czy prawo unijne sprzeciwia się temu, aby przyznano mu prawo do przyjęcia środka takiego jak ten, o którego wydanie wniesiono, a szerzej, czy sprzeciwia się temu, by podmioty praw mogły wzmocnić walkę z bezprawnym pobieraniem, powielając wnioski tego rodzaju we wszystkich państwach członkowskich i w innych państwach( ).

62. W konsekwencji celem środka, o którego zastosowanie wniesiono, przedstawionego jako nakaz skierowany do zidentyfikowanej osoby prawnej, nakładający na nią obowiązek wprowadzenia systemu filtrowania i blokowania, jest w rzeczywistości trwały wpływ na niezidentyfikowaną liczbę osób prawnych lub fizycznych, ISP lub internautów, dostawców usług społeczeństwa informacyjnego i użytkowników tych usług.

d) „In abstracto i w celach zapobiegawczych”: funkcja zapobiegawcza i odstraszająca środka, o którego zastosowanie wniesiono

63. Sąd odsyłający podkreśla, że został wezwany do nałożenia na Scarlet wymaganego środka „in abstracto” i „w celach zapobiegawczych”, jednakże nie wyjaśnił, co dokładanie przez to rozumie. Można jednakże zakładać, że celem środka, o którego zastosowanie wniesiono, nie jest nałożenie na ISP obowiązku działania opartego na stwierdzeniu, in concreto, przez sąd w ramach postępowania cywilnego rzeczywistego naruszenia, a także bezpośredniego zagrożenia naruszenia prawa autorskiego lub praw pokrewnych. Środek ten powinien zatem pełnić funkcję zapobiegawczą i odstraszającą( ).

e) „Na wyłączny koszt”: obciążenie kosztami związanym z wykonaniem środka, o którego zastosowanie wniesiono

64. Sąd odsyłający wyjaśnia wreszcie, że koszty wprowadzenia systemu filtrowania i blokowania, o którego zastosowanie wniesiono, powinny być ponoszone przez dostawcę usług. Z tego punktu widzenia celem rozpatrywanego środka jest przeniesienie na Scarlet bez wątpienia znacznego ciężaru kosztów związanych z wszczęciem postępowania cywilnego, które zwykle jest wszczynane przez podmioty praw autorskich lub praw pokrewnych lub ich następców prawnych w celu uzyskania stwierdzenia naruszenia, usankcjonowania i w stosownym przypadku naprawienia szkód wyrządzonych naruszeniem wspomnianych praw.

65. Bezpośredni ekonomiczny skutek rozpatrywanego środka( ), który nie jest i w rzeczywistości( ) nie może być przedmiotem jakiegokolwiek oszacowania, jest poza tym wzmocniony okresowymi karami pieniężnymi, które mogą być związane ze środkiem, o którego zastosowanie wniesiono, a w szczególności sankcją mającą na celu ukaranie opóźnień we wprowadzaniu systemu filtrowania i blokowania.

3. Wniosek pośredni

66. Z powyższych rozważań wynika, że środek, o którego zastosowanie wniesiono, nakładając na ISP obowiązek wprowadzenia systemu filtrowania i blokowania, takiego jak opisany powyżej, okazuje się w rzeczywistości nowym „obowiązkiem” o charakterze ogólnym, który zostałby ostatecznie rozszerzony w trwały sposób na wszystkich ISP. Sam nie posiada cech konkretności i indywidualności, których zwykle oczekuje się od odpowiedzi lub reakcji na zakładane specyficzne i określone zachowanie. W odpowiedzi na bardziej lub mniej zindywidualizowanie naruszenia prawa własności intelektualnej zwrócono się do sądu odsyłającego o przyjęcie środka, który, powtórzę, przez samą swą naturę ma mieć wyłącznie charakter ogólny pod każdym względem: osobowym, przestrzennym i czasowym.

67. Pozwolę sobie wskazać, że z tego punktu widzenia i o ile pytanie sądu odsyłającego powinno być rozpatrywane wyłącznie w perspektywie prawa i interesów Scarlet, można byłoby, na podstawie zasady legalności w jej najszerszym znaczeniu, odpowiedzieć na nie przecząco. Jak bowiem podkreślił Trybunał w ww. wyroku w sprawie Hoechst przeciwko Komisji( ), „ingerencja władz publicznych w dziedzinę prywatnej działalności jakiejkolwiek osoby, czy to fizycznej, czy prawnej, musi mieć podstawę prawną i być uzasadniona względami określonymi w prawie”. Ten wymóg ochrony, uznany jako zasada ogólna prawa unijnego, jest korelatem zasad legalności i pewności prawa, które wynikają z idei państwa prawa( ). Trybunał wielokrotnie orzekał, że zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania nakładające obciążenia na jednostki( ), wywierające dla nich negatywne skutki( ), a także nakładające środki ograniczające mające znaczący wpływ na prawa i wolności określonych osób( ), były na tyle jasne i precyzyjne, by zainteresowane osoby miały możliwość jednoznacznego poznania swoich praw i obowiązków i podjęcia w związku z tym odpowiednich działań( ). Tymczasem, jak wykażę w sposób szczegółowy poniżej( ), przeprowadzając analizę z punktu widzenia użytkowników usług Scarlet, a szerzej internautów, krajowy przepis ustawowy, na podstawie którego może być nałożony obowiązek na Scarlet, nie spełnia między innymi tych wymogów.

68. Ponadto i zgodnie z podejściem zwykle słusznie bronionym między innymi przez Komisję, wydaje się jasne, że pomiędzy stwierdzonym naruszeniem praw własności intelektualnej a wymaganym środkiem nie istnieje związek proporcjonalności. Jednakże nie takie jest moim zdaniem pytanie główne w sprawie. Pojawia się pytanie, czy ten nowy „obowiązek” wprowadzenia systemu filtrowania i blokowania posiadający wyżej opisane cechy może, w świetle jego wpływu na prawa podstawowe użytkowników usług wspomnianych ISP, czyli internautów, być nałożony na ISP w formie nakazu i na podstawie prawnej, która zostanie przeze mnie zbadana.

C – Kwalifikacja środka w świetle dyrektyw i art. 7, 8 i 11 karty: „ograniczenie” w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty

69. Pytanie prejudycjalne dotyczy wykładni przez Trybunał „dyrektyw 2001/29 i 2004/48, w związku z dyrektywami 95/46, 2001/31 i 2002/58, interpretowanych w świetle art. [7, 8, 11 i art. 52 ust. 1 karty]”. Co do zasady chodzi o określenie, czy w świetle obowiązującego ustawodawstwa krajowego te uregulowania prawne, składające się z prawa pierwotnego i wtórnego Unii, umożliwiają sądom państw członkowskich przyznanie w formie nakazu środka takiego jak ten opisany powyżej. Jednakże spór w postępowaniu krajowym należy zbadać przede wszystkim w świetle prawa pierwotnego, a prawo wtórne ma podlegać wykładni, gdyż rozpatrywany środek dotyczy bezpośrednio, jak przedstawię, praw i wolności zagwarantowanych w art. 7, 8 i 11 karty. To stwierdzenie wymaga przedstawienia kilku uwag wstępnych.

70. Należy przypomnieć, że dyrektywy przywołane w pytaniu stanowią ramy prawne, w które powinien wpisać się środek, o którego zastosowanie wniesiono( ), przy czym niektórzy uważają, że zezwalają one na przyjęcie tego środka lub nie stoją temu na przeszkodzie, a inni przeciwnie, twierdzą, że nie zezwalają one na jego przyjęcie, a nawet sprzeciwiają się temu( ). W dyrektywach tych odwołano się, w mniej lub bardziej bezpośredni sposób, do praw podstawowych zagwarantowanych w EKPC, a obecnie także w karcie( ). W wyroku w sprawie Promusicae Trybunał orzekł, że zadaniem państw członkowskich jest dbanie w ramach transponowania i stosowania tych dyrektyw o utrzymanie właściwej równowagi pomiędzy prawami podstawowymi, do których zagwarantowania przyczyniają się te dyrektywy.

71. Artykuły 7, 8 i 11 karty gwarantują odpowiednio, jak wiadomo, prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, prawo do ochrony danych osobowych i wolność wypowiedzi i informacji. Należy podkreślić, że w niniejszej sprawie wchodzą w grę także inne prawa podstawowe, w szczególności prawo własności, zagwarantowane w art. 17 ust. 1 karty, a dokładniej prawo do poszanowania własności intelektualnej, zagwarantowanie w art. 17 ust. 2 karty, którego naruszenie z tego względu, że bezprawne pobieranie treści przez Internet przyjmuje ogromne rozmiary, znajduje się z pewnością w centrum sporu sądem postępowaniu krajowym. Jednakże w świetle środka, o którego zastosowanie wniesiono, i systemu filtrowania i blokowania, a także sformułowania postawionego pytania, należy rozpatrzyć głównie prawa zagwarantowane w art. 7, 8 i 11 karty, a prawo własności posiada tylko drugorzędne znaczenie, w zakresie w jakim wprowadzenie systemu miałoby nastąpić na wyłączy koszt ISP( ).

72. Z uwzględnieniem tych okoliczności należy rozpatrzyć kwestię, czy środek, o którego zastosowanie wniesiono, może być zakwalifikowany jako „ograniczenie” praw i wolności w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty, interpretowanego w świetle art. 8 ust. 2 i art. 10 ust. 2 EKPC. Gdyby wspomniany środek należało zakwalifikować jako takie ograniczenie( ), należałoby wtedy zbadać, czy spełnia on poszczególne wymogi określone w tych postanowieniach.

1. „Interpretowane w szczególności w świetle art. 7 i 8 karty”: w przedmiocie poszanowania życia prywatnego i prawa do ochrony danych osobowych

73. Należy zbadać kolejno środek, o którego zastosowanie wniesiono, jako możliwe ograniczenie z jednej strony prawa do ochrony danych osobowych oraz z drugiej strony prawa do poszanowania tajemnicy komunikacji. Ogólnie rzecz biorąc, jak niejednokrotnie stwierdziła Komisja( ), możliwość pozostania anonimowym posiada podstawowe znaczenie w kontekście ochrony podstawowych praw do ochrony życia prywatnego w cyberprzestrzeni. Jednakże o ile wydaje się oczywiste, że dyrektywy 95/46 i 2002/58 należy interpretować w świetle art. 7 i 8 karty( ), a w stosownym przypadku w świetle art. 8 EKPC( ), o tyle związek pomiędzy prawem do ochrony danych osobowych (art. 8 karty) a systemem filtrowania i blokowania, którego wprowadzenia zażądano, jest o wiele mniej oczywisty( ).

a) Ochrona danych osobowych (art. 8 karty)

74. Istnieje pewna trudność w zakresie konkretnej oceny wpływu systemu filtrowania i blokowania na prawo do ochrony danych osobowych. Pierwsza trudność polega na zidentyfikowaniu danych osobowych, o których mowa, ponieważ poza „adresem IP”( ) nie są one wyraźnie określone. Neutralność technologiczna, na którą powołuje się Sabam, powoduje bowiem, że niemożliwie jest określenie a priori, czy system, jaki należałoby wprowadzić, wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych. Niemożliwe jest też a fortiori określenie, czy wymaga on gromadzenia i przetwarzania adresów IP.

75. Druga trudność polega na określeniu, czy adresy IP stanowią dane osobowe. Dotychczas Trybunał miał okazję orzekać tylko co do przypadków, w których chodziło o dane imienne związane z adresami IP( ). Natomiast nigdy nie miał jeszcze okazji zbadania, czy adres IP jako taki można uznać za dane osobowe( ).

76. Ze swej strony Europejski Inspektor Ochrony Danych miał okazję wskazać( ), że „monitorowanie zachowania użytkowników Internetu oraz w konsekwencji gromadzenie ich adresów IP kłóci się z prawem do poszanowania ich życia prywatnego i korespondencji”( ). Grupa Robocza ds. Ochrony Osób Fizycznych w Zakresie Przetwarzania Danych Osobowych, utworzona na mocy dyrektywy 95/46( ), twierdzi także, że adresy IP stanowią bez wątpienia dane osobowe w rozumieniu art. 2 lit. a) wspomnianej dyrektywy( ).

77. Stanowiska te odpowiadają rzeczywistości prawnej wynikającej z art. 5 dyrektywy 2006/24/WE( ), który zobowiązuje dostawców dostępu do Internetu między innymi do zatrzymania pewnych danych w celu dochodzenia, wykrywania i ścigania poważnych przestępstw. Po pierwsze, chodzi o „dane niezbędne do ustalenia źródła połączenia”, w tym nazwisko i adres abonenta lub zarejestrowanego użytkownika, któremu przyznany jest adres IP, a po drugie, dane niezbędne do ustalenia „dat[y] i godzin[y] zalogowania i wylogowania sesji internetowej na podstawie danej strefy czasowej włącznie z adresem (IP) […], czy to dynamiczn[ym], czy statyczn[ym], przydzielonym przez dostawcę usług internetowych dla danej komunikacji”.

78. W tym kontekście adres IP może być zakwalifikowany jako dane osobowe, ponieważ umożliwia identyfikację osoby za pomocą numeru identyfikacyjnego lub każdej innej informacji właściwej dla tej osoby( ).

79. A zatem zamiast rozważać kwestię statusu prawnego adresów IP, należy raczej określić, w jakich warunkach i do jakich celów mogą być one gromadzone, w jakich warunkach można dokonywać ich przetwarzania, a także przetwarzania danych osobowych, które z nich wynikają, a także pod jakimi warunkami można wymagać dokonania ich gromadzenia i przetwarzania( ).

80. Należy uwzględnić, że system filtrowania i blokowania taki jak ten, którego wprowadzenia zażądano, niezależnie od przytoczonych powyżej wątpliwości na płaszczyźnie technologicznej, z pewnością może mieć wpływ na prawo do ochrony danych osobowych( ) w stopniu wystarczającym, by umożliwić zakwalifikowanie go jako ograniczenia w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty.

b) Tajemnica połączeń elektronicznych (art. 7 karty)

81. Wprowadzenie systemu filtrowania połączeń elektronicznych, takiego jak ten, którego zażądano, także nie jest bez wpływu na prawo do poszanowania tajemnicy korespondencji, a szerzej na prawo do poszanowania tajemnicy komunikowania się gwarantowanego przez art. 7 karty( ), interpretowanego w świetle art. 8 EKPC oraz stosownego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

82. Europejski Trybunał Praw Człowieka jeszcze nie miał okazji orzekać w przedmiocie zgodności z EKPC specyficznych środków z zakresu kontroli połączeń elektronicznych ani a fortiori systemu filtrowania i blokowania takiego jak ten, którego wprowadzenia zażądano. Można jednakże w świetle orzecznictwa dotyczącego podsłuchów telefonicznych( ) stwierdzić, że takie środki stanowiłyby ingerencję w rozumieniu art. 8 EKPC. Zresztą miał on okazję orzec, że gromadzenie i przechowywanie bez wiedzy danej osoby danych osobowych odnoszących się do użytkowania przez nią telefonu, poczty elektronicznej i Internetu stanowią „ingerencję” w korzystanie z prawa zainteresowanej osoby do poszanowana życia prywatnego i tajemnicy korespondencji w rozumieniu art. 8 EKPC( ).

83. Ze swej strony art. 5 dyrektywy 2002/58( ) definiuje i gwarantuje tajemnicę komunikacji i związanych z nią danych o ruchu za pośrednictwem publicznie dostępnej sieci łączności i publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej. Przepis ten nakłada na państwa członkowskie w szczególności obowiązek wprowadzenia zakazu jakiejkolwiek kontroli lub przechwytywania tych połączeń, poza przypadkami przewidzianymi ustawowo zgodnie z art. 15 wspomnianej dyrektywy. Ten ostatni przepis pozwala państwom członkowskim na podjęcie środków ustawowych mających na celu ograniczenie zakresu prawa do poszanowania tajemnicy połączeń, w przypadku gdy to ograniczenie stanowi środek konieczny do zapewnienia między innymi zapobiegania przestępstwom oraz ich poszukiwania, wykrywania i ścigania. Środki, które mogą być przyjęte w tym zakresie, powinny w każdym wypadku być „zgodne z ogólnymi zasadami prawa wspólnotowego, w tym zasadami określonymi w art. 6 ust. 1 i 2 Traktatu o Unii Europejskiej”.

2. „Interpretowane w szczególności w świetle art. 11 karty”: w przedmiocie zagwarantowania wolności wypowiedzi i prawa do informacji

84. Artykuł 11 karty, który gwarantuje nie tylko prawo do przekazywania informacji, ale także prawo do ich otrzymywania( ), bez wątpienia ma zastosowanie do Internetu( ). Jak podkreślił Europejski Trybunał Praw Człowieka, „dzięki ich dostępności, a także zdolności do przechowywania i rozpowszechniania wielkich ilości danych, strony internetowe przyczyniają się w znacznym stopniu do poprawy publicznego dostępu do aktualności, a w sposób ogólny do ułatwienia przekazywania informacji”( ).

85. Bez wątpienia, jak podkreśliła Scarlet, wprowadzenie systemu filtrowania i blokowania takiego jak ten, którego zażądano, a w szczególności mechanizmu blokowania, mogącego prowadzić do kontroli wszystkich połączeń elektronicznych obsługiwanych za jej pośrednictwem, stanowi z samej jego natury „ograniczenie” w rozumieniu art. 10 EKPC wolności komunikowania się zagwarantowanej w art. 11 ust. 1 karty( ), niezależnie od zasad technicznych, zgodnie z którymi konkretnie przeprowadza się kontrolę połączeń, zakresu i dokładności dokonywanej kontroli oraz skuteczności i wiarygodności kontroli rzeczywiście przeprowadzanej, czyli kwestii, które jak podkreśliłem powyżej podlegają dyskusji.

86. Jak podniosła Scarlet, łączony system filtrowania i blokowania będzie miał niewątpliwie wpływ na zgodne z prawem wymiany treści, a więc również na treść praw gwarantowanych w art. 11 karty, chociażby dlatego, że zgodny bądź niezgodny z prawem charakter danego połączenia, który zależy od zakresu rozpatrywanego prawa autorskiego, jest różny w poszczególnych krajach, a zatem wymyka się technice. W zakresie w jakim można dokonać oceny, nie wydaje się, by jakikolwiek system filtrowania i blokowania był w stanie zagwarantować, w sposób zgodny z wymogami ustanowionymi w art. 11 i art. 52 ust. 1 karty, blokowania wyłącznie tych wymian, które mogą być zidentyfikowane jako bezprawne.

3. Wniosek pośredni

87. Z powyższych rozważań wynika, że zażądany środek w zakresie, w jakim nakłada obowiązek wprowadzenia systemu filtrowania i blokowania połączeń elektronicznych takiego jak ten, który opisano powyżej, może mieć negatywny wpływ na korzystanie z praw i wolności chronionych na podstawie karty przeanalizowanych powyżej, a zatem powinien być zakwalifikowany w stosunku do użytkowników usług Scarlet, a szerzej użytkowników Internetu, jako „ograniczenie” w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty( ). Tymczasem ograniczenia w korzystaniu z praw podstawowych użytkowników, do jakich prowadziłoby wprowadzenie takiego systemu filtrowania i blokowania, są dopuszczalne tylko pod warunkiem, iż spełniają pewne wymogi, które zbadam poniżej.

D – W przedmiocie wymogów ograniczenia korzystania z praw i wolności zagwarantowanych przez kartę, a w szczególności wymogu dotyczącego „jakości ustawy” (art. 52 ust. 1 karty)

88. W karcie ustanowiono, używając już znanych sformułowań, wymogi, jakim podlega każde ograniczenie w korzystaniu z praw i wolności, jakie ona gwarantuje, podobnie jak EKPC definiuje wymogi, po spełnieniu których, między innymi, każda ingerencja w prawo do życia prywatnego lub każde ograniczenie wolności wypowiedzi może być uznane za zgodne z prawem.

89. W art. 52 karty odwołano się do „potrzeb[…] ochrony praw i wolności innych osób” oraz wymogu, by każdy środek tego rodzaju spełniał „cel[e] interesu ogólnego” i był zgodny z zasadą proporcjonalności. O ile ochrona praw własności intelektualnej stanowi niewątpliwie cel interesu ogólnego, o czym świadczą dyrektywy 2001/29 i 2004/48, o tyle jednak żądany system filtrowania i blokowania znajduje w okolicznościach sporu w postępowaniu krajowym swe główne uzasadnienie w konieczności zapewnienia ochrony „praw i wolności innych osób”. „Potrzeb[a] ochrony praw” podmiotów praw autorskich lub praw pokrewnych znajduje się w centrum niniejszej sprawy i jest ona główną przyczyną postępowania cywilnego wszczętego przez Sabam przeciwko Scarlet.

90. Należy bowiem stanowczo podkreślić w tym miejscu, że prawo własności jest obecnie zagwarantowane w art. 17 karty, którego ustęp drugi, nie należy o tym zapominać, wyraźnie wyjaśnia, że „własność intelektualna podlega ochronie”. Należy także przypomnieć, że Trybunał wcześniej potwierdził, że prawo własności jest prawem podstawowym stanowiącym część ogólnych zasad prawa( ) i uznał, że prawa autorskie stanowią część prawa własności( ). Celem dyrektyw 2001/29 i 2004/48( ) jest zagwarantowanie wysokiego poziomu ochrony własności intelektualnej. Ponadto zgodnie z bogatym orzecznictwem Europejskiej Komisji i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka własność intelektualna jest jako taka niezaprzeczalnie chroniona na podstawie art. 1 protokołu 1 do EKPC( ).

91. Wreszcie Trybunał wskazał, że podstawową racją bytu prawa autorskiego jest powierzenie twórcy dzieł wynalazczych i oryginalnych wyłącznego prawa do eksploatowania tych dzieł( ). Prawo autorskie i prawa pokrewne posiadają zatem charakter ekonomiczny, w zakresie w jakim wiążą się między innymi z możliwością handlowego eksploatowania wprowadzenia do obrotu dzieła chronionego w formie w szczególności licencji przyznanych w zamian za opłaty( ).

92. Istnieje zatem bez wątpienia „potrzeb[a] ochrony praw[a]” w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty, która może uzasadniać „ograniczenie” innych praw i wolności w rozumieniu tegoż przepisu.

93. Po przedstawieniu powyższych wyjaśnień należy wskazać, że nie jest konieczne przeprowadzanie szczegółowego badania wszystkich wymogów dopuszczalności ograniczeń praw i wolności zagwarantowanych w karcie w celu dostarczenia sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi na jego pytanie. Sąd odsyłający bowiem stawia nam bardzo precyzyjne pytanie, czy ograniczenie w korzystaniu z praw i wolności, jakie zgodnie z tym, co zostało wyjaśnione powyżej, stanowiłoby wprowadzenie zażądanego systemu filtrowania i blokowania, może być dokonane „na podstawie jednego [krajowego] przepisu ustawowego”, który stanowi art. 87 § 1 loi du 30 juin 1994 relative au droit d’auteur et aux droits voisins, przytoczony zresztą przez sąd odsyłający w całości. Ten aspekt pytania prejudycjalnego wymaga przede wszystkim zbadania pierwszego wymogu określonego w art. 52 ust. 1 karty, a mianowicie wymogu, by ograniczenie było „przewidziane ustawą”, który jest sformułowany w identyczny sposób w art. 8 ust. 2 i art. 10 ust. 2 EKPC. Badanie to zostanie przeprowadzone w świetle istotnych orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka interpretujących postanowienia tych dwóch ostatnich artykułów, na podstawie których, jak już podkreśliłem, powstał z czasem szczególnie bogaty zbiór orzecznictwa pozwalający na wyznaczenie granic tego wymogu.

94. Europejski Trybunał Praw Człowieka wielokrotnie orzekał, że postanowienia EKPC uzależniające ingerencję w korzystanie z prawa lub ograniczenie korzystania z wolności, jakie ona gwarantuje, od spełnienia wymogu, by ta ingerencja lub ograniczenie były „przewidziane ustawą”( ), wymagają nie tylko, by środek miał podstawę ustawową jako taką, czyli miał „podstawę w prawie krajowym”, ale także nakładają obowiązek spełnienia wymogów dotyczących, przytaczając dosłownie zastosowane sformułowanie, „jakości rozpatrywanej ustawy”( ). Ta „ustawa” powinna być bowiem „wystarczająco dostępna i przewidywalna, czyli sformułowana w precyzyjny sposób, by jednostka była w stanie – bez potrzeby uzyskania profesjonalnych porad – dostosować swoje postępowanie”, „przewidzieć konsekwencje, jakie ustawa będzie miała wobec niej”( ), „przewidzieć w rozsądnym stopniu w okolicznościach danej sprawy konsekwencje, jakie mogą wynikać z danego aktu”( ).

95. „Ustawa” powinna być zatem wystarczająco jasna( ) i przewidywalna w odniesieniu do znaczenia i charakteru stosowanych środków( ) oraz określać wystarczająco jasno zakres i zasady wykonywania prawa do ingerencji w korzystanie z praw zagwarantowanych przez EKPC( ). Ustawa, która przyznaje uprawnienia dyskrecjonalne, nie jest sprzeczna z tym wymogiem, pod warunkiem że zakres i zasady wykonywania tych uprawnień są wystarczająco jasno określone z uwagi na uzasadnione interesy, które wchodzą w grę, w celu zapewnienia jednostce odpowiedniej ochrony przed arbitralnością( ). Ustawa przyznająca uprawnienia dyskrecjonalne powinna zatem określać ich zakres( ).

96. W konsekwencji ograniczenie jest dopuszczalne tylko w przypadku, gdy opiera się ono na podstawie ustawowej w prawie krajowym, która jest dostępna, jasna i przewidywalna( ). Wszystkie te wymogi wynikają z idei rządów prawa( ). Z tego wymogu rządów prawa wynika( ) konieczność dostępności i przewidywalności ustawy dla danej osoby( ).

97. Z wymogu, zgodnie z którym każde ograniczenie powinno być „przewidziane ustawą”, wynika zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, że działania osób dysponujących władzą publiczną wpisują się w ramy określone uprzednio przez przepisy prawa, co „nakłada określone wymogi, które powinny być spełnione zarówno przez same przepisy prawa, jak i procedury mające na celu zobowiązanie do ich skutecznego przestrzegania”( ).

98. Europejski Trybunał Praw Człowieka orzekł także, że zakres pojęcia przewidywalności i dostępności ustawy zależy w dużej mierze od treści danego aktu, dziedziny, jakiej on dotyczy, oraz rodzaju adresatów( ). Przewidywalność ustawy nie wyklucza konieczności zasięgnięcia porady przez zainteresowaną osobę w celu dokonania oceny, jakie konsekwencje wynikają w danym przypadku z konkretnego aktu( ). Dotyczy to w szczególności profesjonalistów, którzy przyzwyczajeni są w ramach wykonywania swojego zawodu do zachowania szczególnej ostrożności.

99. Wreszcie Europejski Trybunał Praw Człowieka wyjaśnił, że termin „ustawa” należy rozumieć w jego ujęciu „materialnym”, a nie tylko w ujęciu formalnym, ponieważ może ono obejmować zarówno „prawo pisane”, jak i „prawo niepisane”, a także „prawo wypracowane” przez sądy( ). Z tego punktu widzenia może być konieczne między innymi uwzględnienie w stosownym przypadku orzecznictwa. „Utrwalone orzecznictwo”, opublikowane, a zatem dostępne i uwzględniane przez sądy krajowe, jest w stanie w niektórych okolicznościach uzupełnić przepisy ustawowe oraz wyjaśnić je tak, aby stały się przewidywalne( ).

100. Podsumowując, zarówno w karcie, jak i w EKPC przyznano, że możliwe jest ograniczenie korzystania z praw i wolności, ingerencja w korzystanie z praw lub ograniczenie korzystania z wolności, które one gwarantują, pod warunkiem między innymi, że są one „przewidziane ustawą”. Europejski Trybunał Praw Człowieka, odwołując się głównie do zasady rządów prawa ustanowionej w preambule do EKPC, stworzył na podstawie tego wyrażenia i zasadniczo za pomocą pojęcia „jakości prawa”( ), prawdziwą doktrynę, zgodnie z którą każde ograniczenie lub ingerencja powinny być uprzednio przedmiotem przepisu ustawowego, co najmniej w materialnym znaczeniu tego terminu, który jest wystarczająco jasny w świetle wyznaczonego celu, czyli zgodny z minimalnymi wymogami. To orzecznictwo powinno być uwzględniane przez Trybunał w ramach wykładni znaczenia odpowiednich postanowień karty.

E – „Na podstawie samego przepisu ustawowego”: badanie ustawodawstwa krajowego w świetle wymogu dotyczącego „jakości ustawy” (art. 52 ust. 1 karty)

101. Na tym etapie mojej analizy pozostało tylko udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy podstawa ustawowa, którą sąd odsyłający zidentyfikował w systemie prawnym państwa członkowskiego, rzeczywiście może z punktu widzenia użytkowników usług ISP, a szerzej internautów, stanowić „ustawę” w rozumieniu orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, analizowanego powyżej, czego wymaga karta, dostosowanego w stosownym przypadku do specyficznych cech porządku prawnego Unii.

102. Na początku przypomnę dosłowną treść rozpatrywanego krajowego przepisu ustawy, czyli art. 87 § 1 akapit drugi loi du 30 juin 1994 relative au droit d’auteur et aux droits voisins, które sąd odsyłający przytoczył in extenso w samym pytaniu prejudycjalnym „[Prezes tribunal de première instance i prezes tribunal de commerce] mogą również wydać nakaz przeciwko pośrednikowi, którego usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią do naruszania praw autorskich i pokrewnych”.

103. Po przedstawieniu tych wyjaśnień nie ulega wątpliwości, że prawo belgijskie zawiera „jedną” podstawę prawną odnośnie do wydania, w ramach postępowania cywilnego wszczętego w celu uzyskania stwierdzenia, ukarania i naprawienia szkody wynikającej z naruszenia prawa autorskiego lub praw pokrewnych, nakazu zaprzestania skierowanego, jak w sporze w postępowaniu krajowym, przeciwko ISP takiemu jak Scarlet, aby zagwarantować rzeczywiste zaprzestanie danego naruszenia. Problem podniesiony w pytaniu sądu odsyłającego nie dotyczy jednakże kwestii, czy właściwy sąd krajowy może w sposób ogólny wydać nakaz zaprzestania w takim kontekście i w takim celu, ale czy może w świetle wymogów wynikających z „jakości ustawy” w rozumieniu EKPC, a obecnie karty, nakazać zastosowanie środka, takiego jak ten, o którego zastosowanie wniesiono w niniejszym przypadku, na podstawie tego upoważnienia do wydania nakazu.

104. W tym kontekście należy najpierw przypomnieć moją uwagę początkową dotyczącą cech, a ostatecznie „charakteru” środka, o którego zastosowanie wniesiono.

105. Jak przedstawiłem powyżej, z punktu widzenia Scarlet i ISP obowiązek wprowadzenia na ich wyłączny koszt systemu filtrowania i blokowania takiego jak ten, który jest rozpatrywany, jest, po pierwsze, tak charakterystyczny, a nawet niepowtarzalny, a z drugiej strony „nowy”, czyli nieoczekiwany, że może być dopuszczony wyłącznie w przypadku, gdy jest przewidziany w sposób wyraźny, uprzedni, jasny i dokładny w „ustawie” w rozumieniu karty. Tymczasem z trudem tylko można uznać, że przyjmując żądany środek na podstawie rozpatrywanego przepisu ustawowego, właściwy sąd krajowy działałby w granicach wyraźnie, uprzednio, jasno i dokładnie określonych przez „ustawę”, uwzględniwszy w szczególności przepisy art. 15 dyrektywy 2000/31( ). Z punktu widzenia Scarlet wydanie przez sąd belgijski środka o takim charakterze było trudne do przewidzenia( ) i ze względu na jego potencjalne konsekwencje ekonomiczne prowadzi wręcz do arbitralności.

106. Z punktu widzenia użytkowników usług Scarlet, a szerzej internautów, żądany system filtrowania, niezależnie od zasad jego konkretnego funkcjonowania, miałby mieć zastosowanie w sposób systematyczny i powszechny, stały i nieustanny, ale jego wprowadzeniu nie towarzyszy żadna szczególna gwarancja w odniesieniu do ochrony danych osobowych i poufności komunikacji. Ponadto mechanizm blokowania, niezależnie od zasad konkretnego funkcjonowania, także byłby stosowany bez wyraźnego ustanowienia na rzecz osób, których dotyczyłoby blokowanie, czyli internautów, możliwości sprzeciwienia się blokowaniu danego pliku lub podważenia jego zasadności.

107. Z trudnością mogłoby być inaczej, ponieważ celem rozpatrywanej ustawy krajowej w żaden sposób nie jest upoważnienie właściwych sądów krajowych do przyjęcia środka polegającego na filtrowaniu wszystkich połączeń elektronicznych abonentów ISP wykonujących działalność na terytorium danego państwa członkowskiego.

108. Narzuca się zatem wniosek, że rozpatrywany przepis prawa krajowego nie może w świetle art. 7, 8 i 11 karty, a w szczególności wymogów dotyczących „jakości ustawy”, a szerzej wymogów rządów prawa, być uznany za wystarczającą podstawę ustawową do wydania środka nakazu nakładającego obowiązek wprowadzenia systemu filtrowania i blokowania takiego jak ten, którego zażądano w sporze przed sądem krajowym.

109. Zresztą z punktu widzenia „materialnego” pojęcia „ustawy” także należy stwierdzić, że w żaden sposób nie dowiedziono istnienia obszernego orzecznictwa sądów belgijskich, powtarzającego i uszczegóławiającego wykładnię oraz stosowanie rozpatrywanego przepisu prawa krajowego, zgodnie z prawem unijnym i prawem EKPC, pod względem żądanego środka, co umożliwiłoby stwierdzenie, że wymóg dotyczący przewidywalności ustawy został spełniony( ).

110. W świetle powyższego stwierdzenia nie jest koniecznie badanie wpływu prawa unijnego( ) na „jakość” krajowej podstawy prawnej. Rzecznik generalny J. Kokott podkreśliła w tym względzie w ww. opinii w sprawie Promusicae( ), że „równowaga miedzy poszczególnymi prawami podstawowymi winna zostać określona w pierwszym rzędzie przez prawodawcę”, lecz że „niemniej państwa członkowskie są także zobowiązane mieć ją na uwadze przy wykonywaniu kompetencji ustawowej pozostawionej im w ramach dokonywania transpozycji dyrektyw”.

111. W ten sposób została podkreślona bardzo delikatna kwestia „odpowiedzialności” odpowiednio Unii i państw członkowskich w świetle zbadanych wyżej wymogów rządów prawa w sytuacji, w której dyrektywy, wraz z krajowymi środkami mającymi na celu transpozycję, są przedmiotem stosowania prowadzącego do „ograniczenia” prawa zagwarantowanego lub wolności potwierdzonej w karcie. Jednakże sformułowanie pytania postanowionego przez sąd odsyłający, które dotyczy wyraźnie przepisów prawa krajowego mających na celu transponowanie dyrektyw 2001/29 i 2004/48 dotyczących ochrony prawa własności intelektualnej, pozwala, po uprzednim stwierdzeniu, że żadna z rozpatrywanych dyrektyw nie nakłada obowiązku wprowadzenia systemu filtrowania i blokowania takiego jak ten, którego zażądano w sporze przed sądem krajowym, na pozostawienie tymczasowo tego pytania na marginesie rozważań.

112. Wreszcie koncepcja, zgodnie z którą rozpatrywane dyrektywy, a w szczególności dyrektywa 2000/31, powinny być przedmiotem zaktualizowanej wykładni, uwzględniającej rozwój technologii i wykorzystanie Internetu, powinna w tym kontekście być odrzucona. O ile bezspornie wymóg przewidywalności nie wiąże się z koniecznością istnienia bezwzględnej pewności, jak wielokrotnie orzekł Europejski Trybunał Praw Człowieka( ), podejście broniące „żywej” wykładni aktów nie może zamaskować braku jakiejkolwiek krajowej podstawy ustawowej wymieniającej w sposób wyraźny system filtrowania i blokowania połączeń elektronicznych. Wykładnia prawa unijnego, a w szczególności art. 15 dyrektywy 2000/31, jako umożliwiającego przyjęcie środka takiego jak ten, o którego zastosowanie wniesiono, lub niesprzeciwiającego się temu, byłaby niezgodna z wymogami „jakości ustawy” oraz naruszałaby zasady pewności prawa( ) i ochrony uzasadnionych oczekiwań.

113. Pozwolę sobie dodać kilka uwag końcowych. Karta, podobnie jak EKPC, wymagając, by każde „ograniczenie” praw i wolności (lub „ingerencja” w tej dziedzinie) było „przewidziane ustawą”, odsyła w sposób wyraźny do funkcji ustawy, prawa w ścisłym tego słowa znaczeniu, jako źródła tranquillitas publica w bardzo wrażliwej dziedzinie, która jest przedmiotem rozważań. W samej karcie nie tylko przewidziano, że ustawa powinna istnieć przed jakimkolwiek ograniczeniem prawa i wolności, ale także że ograniczenie to powinno szanować „istotę” tych praw i wolności, co wymaga w sposób praktycznie nie do pominięcia interwencji ustawodawcy w określenie granicy pomiędzy ograniczeniem prawa a zasadniczo nienaruszalnym zakresem tej istoty. Podobnie w karcie przewidziano, że każde ograniczenie korzystania z praw i wolności, jakie uznaje, powinno być zgodne z zasadą proporcjonalności, konieczności i powinno rzeczywiście odpowiadać celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób. W świetle wszystkich tych wymogów moim zdaniem, ponownie, nie istnieje „ustawa” rozumiana jako prawo „stanowione”, czyli demokratycznie legitymowane. Tylko bowiem ustawa w znaczeniu parlamentarnym mogłaby umożliwić przystąpienie do badania pozostałych wymogów, które ustanawia art. 52 ust. 1 karty. W tym względzie można byłoby podnieść, że art. 52 ust. 1 karty obejmuje domyślny wymóg, aby ustawa była „stanowiona”, w powiązaniu z intensywnością debaty publicznej. Jednakże rozpatrywanym tutaj wymogiem jest wyraźny wymóg ustawy jako „prawa istniejącego”. Stwierdziwszy, że wymóg ten nie został w niniejszym przypadku spełniony, można udzielić odpowiedzi na pierwsze pytanie postawione przez sąd odsyłający.

114. Podsumowując, proponuję, by Trybunał odpowiedział przecząco na pierwsze z pytań prejudycjalnych zadanych przez Cour d’appel de Bruxelles i w konsekwencji uznał, że nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie drugie, postawione pomocniczo.

V – Wnioski

115. Podsumowując, proponuję Trybunałowi, aby odpowiedział w sposób następujący na pytanie zadane przez Cour d’appel de Bruxelles:

Dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym i 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej, w związku z dyrektywami 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych, 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącą przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej i 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego („dyrektywa o handlu elektronicznym”), interpretowane w świetle art. 7, 8, 11 i art. 52 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, z uwzględnieniem art. 8 i 10 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przyjęciu przez sąd krajowy jedynie na podstawie przepisu stanowiącego, że „[właściwe sądy mogą] również wydać nakaz przeciwko pośrednikowi, którego usługi są wykorzystywane przez osobę trzecią do naruszania praw autorskich i pokrewnych”, środka nakazującego „[dostawcy dostępu do Internetu] wprowadzenie, w stosunku do wszystkich swoich klientów, in abstracto i w celach zapobiegawczych, na wyłączny koszt tego dostawcy i bez ograniczeń w czasie, systemu filtrowania wszystkich połączeń elektronicznych, zarówno wchodzących, jak i wychodzących, przekazywanych za pośrednictwem jego usług, w szczególności przy zastosowaniu programów peer to peer, w celu zidentyfikowania w jego sieci przypadków przekazywania plików elektronicznych zawierających utwory muzyczne, kinematograficzne lub audiowizualne, co do których strona powodowa rości sobie prawa, a następnie zablokowania transferu tych plików, bądź to na etapie próby ich pobrania, bądź na etapie ich wysłania”.