OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

EVGENIEGO TANCHEVA

przedstawiona w dniu 16 lipca 2020 r. ( 1 )

Sprawa C‑147/19

Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación S.A.

przeciwko

Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI),

Artistas e Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE)

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy, Hiszpania)]

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym – Prawo najmu i prawo użyczenia oraz prawa pokrewne prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej – Publiczne odtwarzanie fonogramów opublikowanych w celach handlowych – Żądanie odszkodowania – Jednorazowe godziwe wynagrodzenie

1. Rozpatrywany wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunal Supremo (sąd najwyższy, Hiszpania) dotyczy wykładni art. 8 ust. 2 dyrektywy 2006/115/WE ( 2 ) i sformułowanego w podobny sposób art. 8 ust. 2 dyrektywy 92/100/EWG ( 3 ) (zwanych dalej łącznie „dyrektywą w sprawie najmu”). Bardziej konkretnie, sąd odsyłający zwrócił się o wskazówki w odniesieniu do zakresu powyższego przepisu w kontekście „publicznego odtwarzania” utworów audiowizualnych, w sytuacji gdy wcześniej istniejące opublikowane fonogramy zostały włączone do tych utworów audiowizualnych.

2. Sprawa zawisła przed sądem odsyłającym dotyczy roszczeń o wynagrodzenie zgłoszonych przez dwa stowarzyszenia zbiorowego zarządzania prawami własności intelektualnej wykonawców i producentów fonogramów w Hiszpanii na podstawie przepisów prawa hiszpańskiego wdrażających dyrektywę w sprawie najmu z tytułu, jak twierdzą, wykorzystania przez nadawcę telewizyjnego fonogramów w celu ich publicznego odtwarzania. Nadawca telewizyjny stoi na stanowisku, że będące przedmiotem sporu „publiczne odtwarzanie” nie stanowi odtwarzania „fonogramów” ani „zwielokrotnionych egzemplarzy” tych fonogramów, lecz „utworów audiowizualnych”, a zatem żądane wynagrodzenie nie jest należne za takie treści, nawet jeśli do wskazanych utworów audiowizualnych zostały włączone wcześniej istniejące fonogramy, opublikowane w celach handlowych, jako ich ścieżki dźwiękowe (lub ich część).

3. Udzielenie odpowiedzi na pytania sądu odsyłającego nieuchronnie wiąże się z analizą nie tylko mających zastosowanie dyrektyw Unii, lecz także postanowień prawa międzynarodowego, a zwłaszcza Międzynarodowej konwencji o ochronie wykonawców, producentów fonogramów oraz organizacji nadawczych (zwanej dalej „konwencją rzymską”) ( 4 ) i Traktatu Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) o artystycznych wykonaniach i fonogramach (zwanego dalej „traktatem WIPO”) ( 5 ).

I. Ramy prawne

A. Konwencja rzymska

4. Konwencja rzymska została sporządzona w Rzymie w dniu 26 października 1961 r.

5. Mimo że konwencja rzymska jako taka nie stanowi części porządku prawnego Unii Europejskiej, niemniej jednak wywiera ona skutki pośrednie w Unii Europejskiej ( 6 ).

6. Artykuł 3 konwencji rzymskiej obejmuje definicje pewnej liczby terminów, które także zostały zdefiniowane, choć nieco odmiennie, w traktacie WIPO, a którymi posługuje się dyrektywa w sprawie najmu. Dla celów konwencji postanowienie to zawiera definicje niżej wymienionych terminów: „[…] poniższe terminy oznaczają: […] b) »fonogram« – wyłącznie dźwiękowe utrwalenie dźwięków danego wykonania lub innych dźwięków; […] d) »publikacja« – udostępnienie publiczności odpowiedniej liczby egzemplarzy fonogramu; e) »zwielokrotnienie« – wykonanie jednego lub więcej egzemplarzy utrwalenia; […]”.

7. Artykuł 7 ust. 1 konwencji rzymskiej stanowi: „Ochrona zapewniona przez niniejszą konwencję wykonawcom daje możliwość zapobiegania: […] c) zwielokrotnieniu utrwalenia ich wykonania bez ich zgody: (i) jeżeli pierwotne utrwalenie zostało dokonane bez ich zgody; (ii) jeżeli zwielokrotnienie zostało dokonane dla celów innych niż te, na które wykonawcy wyrazili zgodę; (iii) jeżeli pierwotne utrwalenie zostało dokonane zgodnie z postanowieniami art. 15, lecz zwielokrotnienie zostało dokonane dla celów innych niż cele określone w tych postanowieniach”.

8. Artykuł 12 stanowi, że „jeżeli fonogram opublikowany dla celów handlowych lub zwielokrotnienie tego fonogramu zostało wykorzystane bezpośrednio do nadania lub publicznego odtworzenia, to użytkownik wypłaca wykonawcom lub producentom fonogramów lub jednym i drugim jednorazowe godziwe wynagrodzenie”. Pojęcie „jednorazowego godziwego wynagrodzenia” pojawia się ponownie zarówno w traktacie WIPO, jak i w dyrektywie w sprawie najmu.

9. Artykuł 19 konwencji rzymskiej ma następujące brzmienie: „Nie naruszając innych postanowień niniejszej konwencji, art. 7 nie ma zastosowania, jeżeli wykonawca udzielił zgody na włączenie jego wykonania do utrwalenia utworu wizualnego lub audiowizualnego”.

B. Traktat WIPO

10. Traktat WIPO został sporządzony w Genewie w dniu 20 grudnia 1996 r. Rada „zatwierdziła” traktat WIPO decyzją 2000/278/WE z dnia 16 marca 2000 r. ( 7 ) oraz wydała upoważnienie do złożenia dokumentów zawarcia. Traktat WIPO został ratyfikowany przez Unię w dniu 14 grudnia 2009 r. i wszedł w życie w odniesieniu do Unii w dniu 14 marca 2010 r. Tym samym traktat WIPO stał się częścią porządku prawnego Unii.

11. Artykuł 2 traktatu WIPO stanowi: „Do celów niniejszego traktatu: […] b) »fonogram« oznacza utrwalenie dźwięków artystycznego wykonania lub innych dźwięków lub reprezentacji dźwięków, w inny sposób niż w formie utrwalenia włączonego do utworu kinematograficznego lub audiowizualnego; c) »utrwalenie« oznacza zapis dźwięków lub ich reprezentacji, z którego mogą być postrzegane, kopiowane i przekazywane za pomocą odpowiednich urządzeń; […] g) »publiczne komunikowanie« wykonania lub fonogramu oznacza publiczne przekazywanie dźwięków wykonania lub dźwięków, lub reprezentacji dźwięków utrwalonych na fonogramie w jakikolwiek sposób inny niż nadawanie. Do celów artykułu 15 »publiczne komunikowanie« obejmuje także publiczne odtwarzanie dźwięków lub ich reprezentacji utrwalonych na fonogramie”.

12. Konferencja Dyplomatyczna ( 8 ) przyjęła szereg „uzgodnionych oświadczeń” w sprawie traktatu WIPO ( 9 ). Uzgodnione oświadczenie dotyczące art. 2 lit. b) stanowi: „Przyjmuje się, że definicja fonogramu zawarta w art. 2 lit. b) nie wskazuje, że te prawa ustanowione na fonogramie są w jakikolwiek sposób naruszone poprzez włączenie ich do dzieła kinematograficznego lub innego dzieła audiowizualnego”.

13. Artykuł 15 traktatu WIPO, zatytułowany „Prawo do wynagrodzenia za nadania i komunikowanie publiczności”, ma następujące brzmienie: „1. Artystom wykonawcom i producentom fonogramów przysługuje prawo do jednorazowego godziwego wynagrodzenia za bezpośrednie lub pośrednie korzystanie z fonogramów opublikowanych w celach zarobkowych poprzez nadawanie lub jakiekolwiek publiczne komunikowanie. 2. Umawiające się strony mogą postanowić w swoich ustawodawstwach krajowych, że jednorazowego godziwego wynagrodzenia od użytkownika dochodzi artysta wykonawca lub producent fonogramu, lub jeden i drugi. Umawiające się strony mogą przyjąć ustawodawstwo krajowe określające, w przypadku braku umowy między artystą wykonawcą a producentem fonogramów warunki, zgodnie z którymi artyści wykonawcy i producenci fonogramów dzielą jednorazowe godziwe wynagrodzenie. […]”.

14. Konferencja Dyplomatyczna przyjęła w dniu 20 grudnia 1996 r.„rezolucję w sprawie wykonań audiowizualnych”, w której uczestniczące delegacje wyraziły ubolewanie, że „[traktat WIPO] nie obejmuje swym zakresem praw wykonawców do audiowizualnych utrwaleń ich wykonań” oraz wezwała do podjęcia działań przygotowawczych w celu przyjęcia protokołu w sprawie wykonań audiowizualnych w nieprzekraczalnym terminie do 1998 r. Protokół w tym przedmiocie nie został jednak później przyjęty, a zagadnienie nie zostało rozwiązane w ramach WIPO, lecz zostało ostatecznie uwzględnione w odrębnym traktacie, czyli traktacie pekińskim o artystycznych wykonaniach audiowizualnych, przyjętym w dniu 24 czerwca 2012 r.

C. Dyrektywa 92/100

15. Dyrektywa 92/100 została przyjęta w dniu 19 listopada 1992 r., a następnie, po wprowadzeniu wielu zmian w jej poszczególnych przepisach, została zastąpiona dyrektywą 2006/115, która ujednoliciła tak zmienioną dyrektywę.

16. Artykuł 7 („Prawo powielania”) dyrektywy 92/100 w jej pierwotnie przyjętym brzmieniu stanowił: „1. Państwa członkowskie ustanowią wyłączne prawo udzielania zezwalania lub zakazywania bezpośredniego lub pośredniego powielania na rzecz: – wykonawców w stosunku do utrwalenia ich wykonań, – producentów fonogramów w stosunku do ich fonogramów, […]. 2. Prawo powielania określone w ust. 1 może być przeniesione, cedowane oraz może stanowić przedmiot umowy licencyjnej”.

17. Artykuł 8 dyrektywy 92/100 pozostał zasadniczo niezmieniony od chwili jego przyjęcia oraz został odtworzony w pkt 20 poniżej zgodnie z jego brzmieniem wynikającym z dyrektywy 2006/115.

D. Dyrektywa 2001/29

18. Artykuł 7 dyrektywy 92/100 został zmieniony i zastąpiony art. 2 („Prawo do zwielokrotniania utworu”) dyrektywy 2001/29/WE ( 10 ). Stanowi on: „Państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo: […] b) dla artystów wykonawców – w odniesieniu do utrwaleń ich przedstawień; c) dla producentów fonogramów – w odniesieniu do ich fonogramów; […]”.

E. Dyrektywa 2006/115

19. Dyrektywa 2006/115 ujednoliciła dyrektywę 92/100 ze zmianami w następstwie wprowadzenia do tej ostatniej kilku modyfikacji. Pomimo wprowadzonych zmian do między innymi art. 7 dyrektywy 92/100, który został skreślony i zastąpiony przez art. 2 dyrektywy 2001/29, to art. 8 pozostał zasadniczo niezmieniony od chwili jego przyjęcia w dyrektywie 92/100.

20. Artykuł 8 („Nadawanie i odtwarzanie publiczne”) stanowi: „[…] 2. Państwa członkowskie ustanawiają prawo w celu zapewnienia wypłaty jednorazowego godziwego wynagrodzenia płatnego przez użytkownika, jeżeli fonogram opublikowany w celach handlowych lub powielony egzemplarz [zwielokrotnienie] takiego fonogramu zostaną użyte do nadania przez środki bezprzewodowe lub w jakikolwiek sposób odtworzone publicznie, oraz zapewnienia jego podziału między właściwych wykonawców i producentów fonogramów. W braku porozumienia w tej sprawie między wykonawcami i producentami fonogramów państwo członkowskie może określić warunki podziału wynagrodzenia. […]”.

F. Prawo hiszpańskie

21. Zgodnie z informacją przekazaną przez sąd odsyłający art. 108 ust. 4 i art. 116 ust. 2 Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (przekształconego tekstu ustawy – prawo własności intelektualnej) mają identyczne brzmienie. Pierwszy z tych przepisów dotyczy praw wykonawców, a drugi – producentów fonogramów. Treść tych dwóch przepisów, przedstawiona przez sąd odsyłający, brzmi następująco: „Użytkownicy fonogramu opublikowanego w celach handlowych lub zwielokrotnienia tego fonogramu wykorzystywanego w celu jakiegokolwiek odtworzenia publicznego, są zobowiązani do zapłaty jednorazowego godziwego wynagrodzenia wykonawcom i producentom fonogramów, między których dzieli się to wynagrodzenie. W razie braku pomiędzy nimi umowy w przedmiocie podziału wynagrodzenia będzie on dokonywany w częściach równych […]”.

22. Artykuł 114 ust. 1 tej samej ustawy zawiera następującą definicję: „Przez »fonogram« rozumie się każde wyłącznie dźwiękowe utrwalenie wykonania utworu lub innych dźwięków”.

II. Okoliczności powstania sporu w postępowaniu głównym i pytania prejudycjalne

23. Spór w postępowaniu głównym dotyczy powództw wniesionych przez stowarzyszenia zbiorowego zarządzania Asociación de Gestión de Derechos Intellectuales (zwane dalej „AGEDI”) i Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España” (zwane dalej „AIE”) przeciwko Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. (zwanej dalej „Atresmedią”) o zapłatę odszkodowania za czynności obejmujące publiczne odtwarzanie ( 11 ) fonogramów opublikowanych w celach handlowych (lub zwielokrotnionych egzemplarzy tych fonogramów), które to czynności miały miejsce pomiędzy 1 czerwca 2003 r. a 31 grudnia 2009 r. za pośrednictwem kanałów telewizyjnych użytkowanych przez Atresmedię, oraz z tytułu nieautoryzowanego zwielokrotnienia fonogramów dokonanego wskutek publicznego odtwarzania.

24. W dniu 29 lipca 2010 r. AGEDI i AIE wytoczyły powództwo przeciwko Atresmedii przed Juzgado de lo Mercantil de Madrid (sądem gospodarczym w Madrycie, zwanym dalej „Juzgado Mercantil”), wnosząc o zapłatę odszkodowania z tytułu wyżej wymienionych czynności w postaci odtwarzania i zwielokrotniania. Juzgado Mercantil stwierdził, iż nie jest należne żadne odszkodowanie z tytułu wyżej wymienionych czynności polegających na publicznym odtwarzaniu fonogramów, które zostały włączone lub „zsynchronizowane” w utworach audiowizualnych, ani z tytułu ich „instrumentalnego” zwielokrotniania. Sąd orzekł, że synchronizacja wcześniej istniejącego fonogramu w utworze audiowizualnym na mocy płatnej licencji powoduje powstanie nowego i autonomicznego utworu zależnego, a uprawnienia do wynagrodzenia z tytułu publicznego odtwarzania i instrumentalnego zwielokrotniania fonogramu (który zgodnie z brzmieniem postanowienia odsyłającego Juzgado Mercantil uznaje za „utwór”) „wygasają” z chwilą zapłaty wynagrodzenia z tytułu synchronizacji […]. Sąd nakazał Atresmedii zapłatę odszkodowania na innych podstawach.

25. AGEDI i AIE wniosły apelację do Audiencia Provincial de Madrid (sądu okręgowego w Madrycie, Hiszpania; zwanego dalej „Audiencia Provincial”) od wyroku Juzgado Mercantil, domagając się zasądzenia od Atresmedii również zapłaty odszkodowania z tytułu publicznego odtwarzania fonogramów „zsynchronizowanych” w utworach audiowizualnych nadawanych publicznie za pośrednictwem kanałów telewizyjnych Atresmedii. Audiencia Provincial uwzględnił apelację i stwierdził w wyroku: „Fonogram nie jest bowiem utworem […]. Fonogram jest jedynie nośnikiem, na którym utrwalono [konkretne wykonanie] […]. W rezultacie, jeżeli fonogram nie jest utworem, nie można wykonywać w stosunku do niego żadnej czynności, która wiąże się z jego przetworzeniem w rozumieniu techniczno-prawnym i, co za tym idzie, nie jest również możliwe, aby z fonogramu powstał utwór zależny […].Prawda jest taka, że jakość dźwięków utrwalonych w fonogramie jest, obiektywnie rzecz biorąc, taka sama przed synchronizacją i po niej. […] Utrwalenie dźwięku [zawarte] w utworze audiowizualnym […] może być uznane w zakresie, w jakim polega ona na zwykłym powieleniu dźwięków utrwalonych w zsynchronizowanym fonogramie, jedynie za zwielokrotnienie tego fonogramu. Zwielokrotnienie, którego publiczne odtwarzanie, na równi z odtwarzaniem samego fonogramu, jest źródłem uprawnienia do godziwego wynagrodzenia przewidzianego [we właściwych przepisach prawa hiszpańskiego]”.

26. Idąc tym tokiem rozumowania, Audiencia Provincial uchylił wyrok Juzgado Mercantil i uwzględnił w całości powództwo AGEDI i AIE.

27. Atresmedia wniosła skargę kasacyjną do Tribunal Supremo (sądu najwyższego, Hiszpania; zwanego dalej „Tribunal Supremo”), która dotyczy wyłącznie kwestii, czy publiczne odtwarzanie utworów audiowizualnych dokonywane przez Atresmedię w jej kanałach telewizyjnych jest źródłem uprawnienia dla właściwych wykonawców i producentów fonogramów do godziwego wynagrodzenia, o którym mowa we właściwych przepisach prawa hiszpańskiego wdrażających art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu, czyli art. 108 ust. 4 i art. 116 ust. 2 Ley de Propiedad Intelectual.

28. W powyższych okolicznościach Tribunal Supremo (sąd najwyższy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy pojęcie »zwielokrotnienia fonogramu opublikowanego w celach handlowych« zawarte w art. 8 ust. 2 dyrektyw 92/100 i 2006/115 obejmuje zwielokrotnienie fonogramu opublikowanego w celach handlowych w nagraniu audiowizualnym zawierającym utrwalenie utworu audiowizualnego? 2) W przypadku udzielenia na pytanie wcześniejsze odpowiedzi twierdzącej, czy do zapłaty jednorazowego godziwego wynagrodzenia przewidzianego w art. 8 ust. 2 tych dyrektyw jest zobowiązany podmiot będący nadawcą telewizyjnym, który wykorzystuje w celu jakiegokolwiek publicznego odtwarzania nagranie audiowizualne zawierające utrwalenie utworu kinematograficznego lub audiowizualnego, w którym został zwielokrotniony fonogram opublikowany w celach handlowych?”.

29. Uwagi na piśmie przedstawiły Atresmedia, AGEDI, AIE, rząd hiszpański i Komisja Europejska. Na rozprawie w dniu 30 stycznia 2020 r. te same strony przedstawiły uwagi ustne.

III. Analiza

A. Uwagi wstępne

30. Pierwsze z dwóch pytań prejudycjalnych przedłożonych Trybunałowi w niniejszej sprawie zmierza do doprecyzowania pojęcia „zwielokrotnienia ( 12 ) opublikowanego w celach handlowych” zawartego w art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu. We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający stawia pytanie to w odniesieniu do procesu „synchronizacji”, który ma miejsce w trakcie tworzenia utworu audiowizualnego. Nie jest to proces, w którym Atresmedia zdaje się uczestniczyć w charakterze nadawcy sygnałów telewizyjnych.

31. Ujęte w ten sposób pytanie odnosi się do czynności zwielokrotniania takiego fonogramu; jednakże art. 8 ust. 2 dotyczy wykorzystania przedmiotu, tj. „fonogramu […] lub powielonego egzemplarza [zwielokrotnienia] […] fonogramu”, w celu „odtwarzania publicznego”. Zgodnie z obecnie obowiązującym stanem prawnym art. 2 („Prawo do zwielokrotniania utworu”) dyrektywy 2001/29 reguluje czynności polegające na zwielokrotnieniu. Za takim rozumieniem pierwszego pytania przemawia zarówno przedstawione przez sąd odsyłający streszczenie stanowiska Atresmedia ( 13 ), jak i argumentów AGEDI i AIE ( 14 ).

32. Poprzez pytanie drugie w związku z pytaniem pierwszym sąd odsyłający w istocie zmierza do ustalenia, czy stacja telewizyjna, która jako użytkownik odtwarza publicznie utwór audiowizualny, do którego został włączony fonogram opublikowany w celach handlowych bądź zwielokrotnienie tego fonogramu, jest zobowiązana do wypłacenia jednorazowego godziwego wynagrodzenia przewidzianego w art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu. Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jasno wynika, że „synchronizacja” spornych fonogramów została dokonana po udzieleniu zezwolenia ( 15 ). W związku z powyższym proponuję, aby Trybunał przeformułował przedłożone pytania i udzielił sądowi odsyłającemu wskazówek w przedmiocie tego, czy pojęcia „fonogramu” lub „powielonego egzemplarza [zwielokrotnienia] fonogramu” zawarte w art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu obejmują swym zakresem utwór audiowizualny, do którego został włączony fonogram – po uzyskaniu zezwolenia od właściwych podmiotów praw autorskich do fonogramu stosownie do wymogu zawartego w art. 2 lit. c) dyrektywy 2001/29 – oraz wskazówek w przedmiocie tego, czy art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu wymaga, aby państwa członkowskie przewidziały, że użytkownik powinien uiścić „jednorazowe godziwe wynagrodzenie” podmiotom praw autorskich do fonogramu w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym.

33. Zanim odniosę się do zagadnienia charakteru audiowizualnych treści, do których zostały włączone wcześniej opublikowane fonogramy, w pierwszej kolejności odniosę się do czynności „synchronizacji” dokonanej przez producenta treści audiowizualnych.

34. W sprawie Pelham ( 16 ) Trybunał stwierdził, iż dla celów art. 2 lit. c) dyrektywy 2001/29 prawo producenta fonogramów w zakresie zwielokrotniania umożliwia mu sprzeciwienie się wykorzystaniu przez osobę trzecią próbki dźwiękowej, nawet bardzo krótkiej, pobranej z jego fonogramu w celu włączenia tej próbki do innego fonogramu, chyba że próbka ta zostanie na nim zamieszczona w zmienionej i nierozpoznawalnej dla ucha postaci, właśnie z tej przyczyny, że taki sampling (próbkowanie) stanowi czynność „zwielokrotniania” w części fonogramu, którego próbka zostaje pobrana. Dla celów związanych z prawem do zwielokrotniania obecnie przewidzianego w art. 2 lit. c) dyrektywy 2001/29 powinno zatem wynikać z utrwalonego orzecznictwa, że synchronizacja (która ze względów praktycznych zawsze pociąga za sobą rozpoznawalne zwielokrotnienie fonogramu) stanowi zwielokrotnienie (czynność zwielokrotnienia).

35. Mimo że czynność „synchronizacji” stanowi w rzeczy samej „zwielokrotnienie” w rozumieniu art. 2 lit. c) dyrektywy 2001/29, w związku z czym jako taka wymaga zgody i zezwolenia ( 17 ) ze strony właściwego podmiotu prawa autorskiego, czyli producenta fonogramów, to już niekoniecznie wynika z tego, że rezultat tejże czynności zwielokrotnienia fonogramu w ramach większej całości należy także uznać za „powielony egzemplarz [zwielokrotnienie] fonogramu” dla celów art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu.

B. Zakres art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu

1. Wykładnia określeń zawartych w dyrektywie 92/100 – prace przygotowawcze

36. W dyrektywie 92/100 nie podano definicji wielu występujących w niej kluczowych określeń. Uznano za konieczne zdefiniowanie określeń „najem”, „użyczenie” oraz „film” ( 18 ), jednakże większość określeń, takich jak „zwielokrotnienie” bądź „fonogram”, nie zostało zdefiniowanych wprost w dyrektywie. Z uzasadnienia pierwotnego wniosku dyrektywy 92/100 ( 19 ) jasno wynika, że pominięcie szczegółowych definicji użytych określeń było świadomym wyborem ze strony Komisji, której zamiarem było, aby określenia zawarte w dyrektywie były interpretowane zgodnie z konwencją berneńską ( 20 ) i konwencją rzymską ( 21 ).

37. Jak opisano w zmienionym wniosku dotyczącym dyrektywy 92/100 ( 22 ), pierwotny wniosek ograniczał się do „form piractwa w związku z eksploatacją materiałów” oraz – zgodnie z zieloną księgą w sprawie praw autorskich ( 23 ) – nie zawierał postanowień w zakresie ochrony praw pokrewnych podobnej do tej, którą ostatecznie przyjęto w art. 8 dyrektywy. W zmienionym wniosku uwzględniono opinię Parlamentu Europejskiego na temat przepisu, który ostatecznie został ujęty w art. 8 dyrektywy w sprawie najmu, i przyjęto wniosek Parlamentu z niewielkimi zmianami redakcyjnymi jako art. 6a zmienionego wniosku. Zgodnie z uzasadnieniem art. 6a w znacznym zakresie przejmował ustanawiające niezbędne minimum postanowienia konwencji rzymskiej, pozostawiając państwom członkowskim utrzymanie lub wprowadzenie dalej idącej ochrony ( 24 ).

38. W zwięzłej sekcji uzasadnienia odnoszącej się do art. 6a ust. 2 (który stał się art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu) stwierdzono, że przepis ten „został w zasadzie wdrożony przez państwa członkowskie w ich przepisach prawa; jest to przepis ustanawiający niezbędne minimum”. Uzasadnienie nie podaje żadnych przykładów przepisów państw członkowskich w tym zakresie, zaś pierwotny wniosek, mimo że zawierał on obszerne omówienie wówczas obowiązującego stanu prawnego w państwach członkowskich w odniesieniu zarówno do praw autorskich, jak i do praw pokrewnych, to nie zawierał on przepisu podobnego do art. 8 ani, jak się wydaje, omówienia porównywalnych przepisów w ustawodawstwach państw członkowskich. Mając na względzie wówczas na ogół słabo rozwinięty charakter przepisów o prawach pokrewnych w skali międzynarodowej, jak również na szczeblu państw członkowskich, to jest mało prawdopodobne, aby w 1992 r. przepisy prawa większości państw członkowskich przewidywały tego rodzaju prawa majątkowe dotyczące „publicznego odtwarzania” utworów audiowizualnych na rzecz producentów fonogramów i wykonawców, których nagrania zostały włączone do takich utworów audiowizualnych, jak to twierdzą AGEDI i AIE. Zdaje się równie mało prawdopodobne, by Komisja, redagując nowy przepis w oparciu o opinię Parlamentu, zamierzała stworzyć takie prawa.

39. Artykuł 6a ust. 2 zmienionego wniosku został ostatecznie przyjęty jako art. 8 ust. 2 dyrektywy 92/100 z niewielkimi i mało znaczącymi zmianami w jego brzmieniu. Wobec powyższego prace przygotowawcze związane z tym przepisem jasno wykazują, że nie zamierzano radykalnie rozszerzać istniejącej wówczas ochrony w większości państw członkowskich w ramach zakresu ochrony przewidzianej w art. 8 ust. 2. Stwierdzenie zawarte w motywie dziesiątym oraz wyraźne stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu pierwotnego wniosku, jak również uwagi na temat art. 6a w uzasadnieniu zmienionego wniosku, potwierdzają, że określenia użyte w art. 8 ust. 2 należy interpretować w świetle podobnych określeń zdefiniowanych w konwencji rzymskiej.

2. Konwencja rzymska

40. Artykuł 12 konwencji rzymskiej, zatytułowany „Wtórne wykorzystanie fonogramów”, stanowi: „Jeżeli fonogram opublikowany dla celów handlowych lub zwielokrotnienie tego fonogramu zostało wykorzystane bezpośrednio do nadania lub publicznego odtworzenia, to użytkownik wypłaca wykonawcom lub producentom fonogramów lub jednym i drugim jednorazowe godziwe wynagrodzenie”.

41. Przepis ten stanowił inspirację dla art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu. Mimo że art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu różni się pod pewnymi względami od art. 12 konwencji rzymskiej [dyrektywa nie pozwala na zastrzeżenia podobne do dozwolonych na podstawie art. 16 ust. 1 lit. a) konwencji rzymskiej, wymaga ona jednak zapłaty jednorazowego godziwego wynagrodzenia zarówno producentom fonogramów, jak i wykonawcom ( 25 ) oraz obejmuje swym zakresem zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie wykorzystanie], to jednak mające największe znaczenie dla niniejszej sprawy fragmenty tego przepisu („fonogram opublikowany dla celów handlowych lub zwielokrotnienie tego fonogramu”) mają identyczne brzmienie w konwencji i w dyrektywie. Artykuł 12 następnie stanowił podstawę dla art. 15 traktatu WIPO, który zostanie omówiony w śródtytule 3 poniżej, zatytułowanym „Traktat WIPO”.

42. Dla celów konwencji rzymskiej (a tym samym przypuszczalnie dla celów dyrektywy 92/100) określenie „fonogram” zostało zdefiniowane w art. 3 lit. b) konwencji jako „wyłącznie dźwiękowe utrwalenie dźwięków danego wykonania lub innych dźwięków”. Zostało wyraźnie stwierdzone w przewodniku po konwencji rzymskiej i konwencji o fonogramach ( 26 ) że „utrwalenie musi być wyłącznie dźwiękowe, [aby mogło zostać uznane za fonogram]. Utrwalenie obrazów (np. kino) lub obrazów i dźwięków (np. telewizja) są [sic!] […] wyłączone”.

43. Przy uwzględnieniu tej definicji wszelkie utrwalenia audiowizualne zdają się wyłączone z zakresu określenia „fonogram” w rozumieniu art. 12 konwencji rzymskiej, a także przypuszczalnie z zakresu określenia „fonogram” w rozumieniu art. 8 ust. 2 dyrektywy 92/100. W konsekwencji, przy takiej wykładni ani art. 12 konwencji rzymskiej, ani art. 8 ust. 2 dyrektywy 92/100 nie nakładałby wymogu zapłaty jednorazowego godziwego wynagrodzenia z tytułu publicznego odtworzenia utrwalenia audiowizualnego, chyba że utrwalenie stanowiło „zwielokrotnienie […] fonogramu” opublikowanego dla celów handlowych.

44. Artykuł 3 lit. e) konwencji rzymskiej definiuje „zwielokrotnienie” jako „wykonanie jednego lub więcej egzemplarzy utrwalenia”. W kontekście konwencji rzymskiej z 1961 r. i ówczesnego rozwoju technologicznego, przyjmowano, że „egzemplarz” ma postać rzeczy fizycznej ( 27 ). Mimo że zwielokrotnienie niekoniecznie musi być identycznym egzemplarzem całości powielonej treści na gruncie konwencji rzymskiej, wszelka wykładnia określenia, która rozszerza pojęcie zwielokrotnienia fonogramu na coś, co samo nie jest fonogramem, stałaby w sprzeczności z systematyką i logiką konwencji, jak również ze zwykłym znaczeniem przypisywanym określeniom „zwielokrotnienie” lub „egzemplarz”.

45. Tak więc, moim zdaniem, wykładnia art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu w świetle postanowień konwencji rzymskiej zdecydowanie potwierdza wniosek, że art. 8 ust. 2 nie nakłada na państwa członkowskie wymogu zapewnienia prawa do godziwego wynagrodzenia z tytułu publicznego odtwarzania utworu audiowizualnego, do którego został włączony fonogram (lub jego części) opublikowany w celach handlowych.

3. Traktat WIPO

46. Traktat WIPO został podpisany przez Wspólnotę w dniu 20 grudnia 1996 r. oraz „zatwierdzony” decyzją 2000/278. Został on ratyfikowany przez Unię w dniu 14 grudnia 2009 r. oraz wszedł w życie w odniesieniu do Unii w dniu 14 marca 2010 r.

47. Trybunał miał już sposobność odnieść się do zagadnienia stosowania w porządku prawnym Unii traktatu WIPO. Trybunał stwierdził w wyroku SCF ( 28 ), że traktat WIPO „[jest] wiążąc[y] dla instytucji Unii oraz dla państw członkowskich”, został on bowiem podpisany przez Unię Europejską i zatwierdzony decyzją 2000/278. Jako takie postanowienia traktatu WIPO stanowią nieodłączną część porządku prawnego Unii i znajdują przez to w nim zastosowanie ( 29 ).

48. Zgodnie z art. 1 ust. 1 traktatu WIPO żadne postanowienie tego traktatu nie uchyla zobowiązań, które umawiające się strony podjęły wobec siebie na podstawie konwencji rzymskiej. W wyroku SCF na tej podstawie Trybunał stwierdził, że nawet jeżeli Unia nie jest stroną konwencji rzymskiej, to jest ona jednak zobowiązana „nie utrudniać państwom członkowskim wykonania obowiązków wynikających z tej konwencji oraz że wobec tego konwencja rzymska wywiera skutki pośrednie w ramach Unii ( 30 ). Trybunał nie odniósł się w tym wyroku do skutków konwencji rzymskiej na zakres i treść dyrektywy w sprawie najmu w wyniku posługiwania się określeniami faktycznie zdefiniowanymi w drodze odesłania do tej konwencji, jak już omówiono powyżej w pkt 36 i nast. niniejszej opinii w związku z omawianiem prac przygotowawczych związanych z tą dyrektywą.

49. Artykuł 2 traktatu WIPO zawiera definicje kilku kluczowych określeń. I tak określenie „fonogram” zostało zdefiniowane jako „utrwalenie dźwięków artystycznego wykonania lub innych dźwięków, lub reprezentacji dźwięków, w inny sposób niż w formie utrwalenia włączonego do utworu kinematograficznego lub audiowizualnego”. Definicja ta stanowi rozwinięcie i rozszerzenie pojęcia „fonogramu” zdefiniowanego dla celów konwencji rzymskiej pod dwoma względami. Będąc odzwierciedleniem rozwoju technologii muzycznej, definicja WIPO obejmuje także „reprezentację dźwięków”, na przykład nagrania dźwięków syntetycznych, takich jak syntezatorów, które nigdy nie zostały wygenerowane jako rzeczywiste dźwięki przed dokonaniem utrwalenia.

50. Ponadto definicja „fonogramu” dla celów traktatu WIPO obejmuje swym zakresem utrwalenia dźwięków lub reprezentacji dźwięków włączonych do utrwalenia audiowizualnego, którego nie można uznać za „utwór” dla celów prawa autorskiego. Stanowi to zasadniczą zmianę.

51. Uzgodnione oświadczenie dotyczące art. 2 lit. b) ponadto stanowi, że „definicja fonogramu […] nie wskazuje, że te prawa ustanowione na fonogramie są w jakikolwiek sposób naruszone poprzez włączenie ich ( 31 ) do dzieła kinematograficznego lub innego dzieła audiowizualnego”.

52. AGEDI i AIE podnoszą, że to uzgodnione oświadczenie należy rozumieć w ten sposób, że prawa podmiotów praw autorskich mają w dalszym ciągu zastosowanie po włączeniu fonogramu do utworu audiowizualnego, tak jakby utwór audiowizualny był (także) fonogramem. Argument ten i taka wykładnia uzgodnionego oświadczenia są moim zdaniem błędne.

53. Logika i systematyka art. 2 lit. b) i art. 15 traktatu WIPO, a także negocjacje, które doprowadziły do ostatecznej postaci tych postanowień, nie potwierdzają powyższej wykładni ani niezgodnej z intuicją koncepcji, według której fonogram, będąc częścią utworu audiowizualnego, miałby także, jednocześnie i po włączeniu go do tego utworu, być uznawany za „fonogram”.

54. Jak stwierdzono w przewodniku po traktatach o prawie autorskim i prawach pokrewnych administrowanych przez WIPO ( 32 ), opracowanym przez WIPO dokumencie o charakterze interpretacyjnym, który nie mając wiążącej mocy prawnej, wspomaga Trybunał przy wykładni traktatu WIPO ( 33 ), uzgodnione oświadczenie dotyczące art. 2 lit. b) miało na celu raz jeszcze potwierdzić, że fonogramy mogą być wykorzystane w utworze audiowizualnym wyłącznie na podstawie odpowiednich ustaleń umownych z należytym uwzględnieniem prawa producentów fonogramów oraz że jeśli fonogramy są ponownie używane niezależnie od utworu audiowizualnego, to wówczas należy je (ponownie) uznawać za fonogramy, co tym samym oznacza, że fonogram włączony do utworu audiowizualnego traci swój charakter fonogramu, dopóki stanowi on część całości audiowizualnej (a także, zgodnie z uzgodnionym oświadczeniem, odzyskuje status fonogramu, jeżeli zostanie ponownie wyodrębniony z całości audiowizualnej) ( 34 ). Zobacz także przebieg dyskusji w pierwszym komitecie głównym Konferencji Dyplomatycznej, która doprecyzowała, że filmowe ścieżki dźwiękowe należy uznać za fonogramy, jeżeli zostały wydane jako nagrania dźwiękowe ( 35 ).

55. Pogląd ten znajduje także potwierdzenie w doktrynie. Zobacz na przykład The WIPO Treaties 1996, s. 258, części pierwsza i druga numeru 35 dotyczącego art. 2 traktatu WIPO, gdzie wyjaśniono: „Wyłączenie z zakresu definicji [jako »fonogramu«] ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy ścieżka dźwiękowa pojawia się razem ze ścieżką obrazową bądź w inny sposób jest z nią połączona […]. Pozostaje bez znaczenia okoliczność, czy ścieżka dźwiękowa została pierwotnie przeznaczona do eksploatacji […] jako fonogram […]. To samo dotyczy czasu utrwalenia: pozostaje bez znaczenia okoliczność, czy filmowa ścieżka dźwiękowa została zaczerpnięta z już wcześniej istniejącego nagrania czy też została nagrana jednocześnie z obrazami […]. Kluczowe znaczenie ma sposób eksploatacji – jako nieodłączny element utworu audiowizualnego czy też odrębnie jako po prostu nagranie dźwięku. W razie gdy już wcześniej istniejące utrwalenie dźwięków lub ich reprezentacji zostanie następnie włączone do utworu audiowizualnego, to wówczas jego charakter nie ulega zmianie, lecz pozostaje ono »fonogramem«; można uznać, że jego charakter fonogramu ulega zawieszeniu w trakcie okresu, w którym pozostaje on włączony”.

56. Pojawiły się także inne poglądy w doktrynie. Zobacz The WIPO Treaties on Copyright tych samych autorów ( 36 ), s. 272, pkt 8.2.41, 8.2.42, gdzie omówiono pogląd, że już wcześniej istniejące fonogramy mogą zachować swój charakter nawet w sytuacji, gdy zostają włączone do utworu audiowizualnego, oraz s. 489, sekcje 9.2.8 i 9.2.9, zawierające charakterystykę odmiennych wykładni w umawiających się państwach w odniesieniu do art. 2 lit. c) traktatu WIPO, przedstawionych podczas Konferencji Dyplomatycznej w 2000 r. w trakcie negocjacji, które ostatecznie doprowadziły do zawarcia traktatu pekińskiego ( 37 ).

57. „Rezolucja w sprawie wykonań audiowizualnych”, przyjęta przez Konferencję Dyplomatyczną z 1996 r. w dniu 20 grudnia 1996 r., w której uczestniczące delegacje wyraziły ubolewanie, że „[traktat WIPO] nie obejmuje swym zakresem praw wykonawców do audiowizualnych utrwaleń ich wykonań”, także potwierdza stanowisko, iż art. 15 traktatu WIPO nie przyznaje prawa do jednorazowego godziwego wynagrodzenia z tytułu publicznego odtwarzania utworów audiowizualnych, do których został włączony już wcześniej istniejący fonogram.

58. W związku z powyższym wyrażam stanowisko, że taka wykładnia art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu w świetle postanowień traktatu WIPO, która zarazem zmierza do interpretacji przepisów dyrektywy zgodnie z postanowieniami tegoż traktatu, zdecydowanie potwierdza wniosek, że art. 8 ust. 2 nie nakłada na państwa członkowskie wymogu zapewnienia godziwego wynagrodzenia z tytułu publicznego odtwarzania utworu audiowizualnego, w sytuacji gdy do jego ścieżki dźwiękowej został zsynchronizowany fonogram opublikowany w celach handlowych (lub jego części).

4. Sprawa Re:Sound przeciwko Motion Picture Theatre Associations of Canada

59. W sprawie Re:Sound przeciwko Motion Picture Theatre Associations of Canada ( 38 ) do Supreme Court of Canada (sądu najwyższego, Kanada) zwrócono się o dokonanie wykładni przepisów prawa kanadyjskiego wprowadzonych w celu zapewnienia zgodności z zobowiązaniami Kanady wynikającymi z art. 12 konwencji rzymskiej. Mimo że terminologia przedmiotowych przepisów kanadyjskich w pewnym zakresie różniła się od terminologii użytej w konwencji rzymskiej i w dyrektywie w sprawie najmu, to zagadnienia przedłożone sądowi kanadyjskiemu były bardzo zbliżone do pytań prejudycjalnych przedłożonych Trybunałowi do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

60. Przepisy prawa kanadyjskiego zdefiniowały „nagranie dźwiękowe” jako nagranie składające się z dźwięków, jednakże z wyłączeniem „ścieżki dźwiękowej utworu kinematograficznego, w sytuacji gdy towarzyszy ona utworowi kinematograficznemu”. Należy zauważyć, że definicja ta wydaje się bliższa definicji „fonogramu” dla celów traktatu WIPO niż definicji tego określenia dla celów konwencji rzymskiej w zakresie, w jakim wyodrębnienie odnoszące się do ścieżek dźwiękowych ma zastosowanie wyłącznie względem nagrań dźwiękowych towarzyszących „utworom” kinematograficznym.

61. Kanadyjski Supreme Court jednomyślnie orzekł, iż ta definicja „nagrania dźwiękowego” oznacza, że nie przysługuje żadne prawo do jednorazowego godziwego wynagrodzenia, w sytuacji gdy ścieżka dźwiękowa towarzyszy filmowi, jednakże wynagrodzenie jest należne w sytuacji, gdy ścieżka dźwiękowa „jest odtwarzana oddzielnie od filmu lub programu [telewizyjnego]” oraz że wykładnia ta jest zgodna z definicją „fonogramu” w art. 3 konwencji rzymskiej, ponieważ kanadyjskie wyodrębnienie odnoszące się do „ścieżek dźwiękowych” nie przewiduje wyłączenia dla „wyłącznie dźwiękowych utrwaleń” ( 39 ).

62. Analiza tej sprawy ma charakter informacyjny, choć oczywiście w żaden sposób nie ma rozstrzygającego charakteru dla niniejszej sprawy zawisłej przed Trybunałem.

5. Porównanie pojęcia „zwielokrotnienia” w rozumieniu art. 2 lit. c) dyrektywy 2001/29 i art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu

63. Zdawałoby się, że traktowanie wyniku czynności zwielokrotnienia jako „zwielokrotnienia” zwielokrotnionego przedmiotu jest logicznie i językowo spójne.

64. Proces synchronizacji przedstawiony przez sąd odsyłający obejmuje jednakże dużo więcej niż samo zwielokrotnienie fonogramu. Należy stworzyć całą wizualną stronę utworu audiowizualnego – ogólnie, jak należy założyć, w pierwszej kolejności – a następnie należy przystosować ścieżkę dźwiękową zawierającą fonogram (jego części) do strony wizualnej. Istnieje możliwość włączenia dialogu, jak również innych nagranych muzycznych lub innych niż muzyczne fragmentów dźwiękowych. Te właśnie inne fragmenty produktu audiowizualnego muszą posiadać dostatecznie oryginalny charakter, aby można było podnieść połączony rezultat do statusu „utworu” audiowizualnego dla celów związanych z prawem autorskim, w taki sposób, aby nie wchodził on w zakres pojęcia fonogramu zdefiniowanego w traktacie WIPO ( 40 ).

65. Mając na uwadze, że ani dyrektywa w sprawie najmu, ani dyrektywa 2001/29 nie zawierają definicji wyrażenia „fonogramu opublikowanego w celach handlowych lub powielonego egzemplarza [zwielokrotnienia] takiego fonogramu” ani określeń „fonogram” i „zwielokrotnienie” znajdujących się w powyższym wyrażeniu, zatem ustalenia znaczenia i zakresu tych określeń i tego wyrażenia należy dokonać zgodnie z ich zwykłym znaczeniem w języku potocznym, przy jednoczesnym uwzględnieniu kontekstu, w którym zostały one użyte ( 41 ). Wymogi jednolitego stosowania prawa Unii, jak i zasady równości wskazują na to, że jako elementom treści przepisu, który nie zawiera wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich dla ustalenia jego znaczenia i zakresu, należy im nadać w całej Unii autonomiczną i jednolitą wykładnię ( 42 ).

66. Poczynając od kontekstu, w którym występują wyżej wskazane wyrażenie i określenia, określenie „zwielokrotnienie” znajduje się nie tylko w art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu, lecz także w art. 7 dyrektywy 92/100, który to przepis pojawia się następnie ponownie jako część art. 3 dyrektywy 2001/29.

67. Jak już Trybunał wielokrotnie orzekał, z uwagi na wymogi jedności i spójności porządku prawnego Unii pojęcia używane w dyrektywie 2001/29 i w dyrektywie 2006/115 muszą mieć takie samo znaczenie, chyba że prawodawca Unii w szczególnym kontekście prawnym wyraził odmienną wolę ( 43 ).

68. W tym względzie należy wziąć pod uwagę odmienne cele i odmienny charakter interesów chronionych, z jednej strony, przepisami prawa Unii (i odpowiadającymi im postanowieniami prawa międzynarodowego), które zapewniają wykonawcom i producentom wyłączne (lecz przenoszalne) prawo do zezwalania na pewne czynności lub zabraniania ich, takie jak prawo do zezwalania na zwielokrotnianie ich fonogramów lub zabraniania jego dokonywania, a z drugiej strony, prawami do godziwego wynagrodzenia z tytułu najmu lub użyczenia albo nadawania lub publicznego odtwarzania, które w swej istocie są prawami majątkowymi ( 44 ).

69. Te pierwsze prawa mają na celu zapewnienie wykonawcom i producentom fonogramów środków sprawowania kontroli nad konkretnymi formami wykorzystania rezultatów ich wkładów pracy, tym samym pozwalając im na negocjowanie wynagrodzenia z tytułu takiegoż użytku; te drugie prawa mają natomiast na celu wynagrodzenie wykonawców lub producentów z tytułu użytkowania ich wykonań lub inwestycji w kontekście użytku, nad którym nie sprawują kontroli.

70. Co się tyczy pojęcia „publicznego udostępniania (odtwarzania)” widniejącego w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 oraz w art. 8 ust. 2 dyrektywy w sprawie najmu, Trybunał wielokrotnie orzekał, że przepisom tym przyświecają częściowo odmienne cele, bowiem wspomniany art. 3 przyznaje autorom prawo o charakterze prewencyjnym ( 45 ). Taka sama logika ma zastosowanie wobec art. 2 dyrektywy 2001/29, który również przyznaje podmiotom prawo o charakterze prewencyjnym, to znaczy prawo do zezwalania na zwielokrotnianie lub zabronienia dokonywania tej czynności.

71. Ponadto określenie „zwielokrotnienie” można rozumieć albo jako proces zwielokrotniania danego przedmiotu, albo też jako rezultat tak rozumianego zwielokrotniania. Przedmiotem zakazu, o którym mowa w art. 2 lit. c) dyrektywy 2001/29, jest dokonywanie czynności zwielokrotnienia bez zezwolenia, natomiast w art. 8 ust. 2 mowa jest o wynagrodzeniu z tytułu określonego użytkowania zwielokrotnienia rozumianego jako powielony egzemplarz fonogramu, czyli użytkowania przedmiotu. Mamy tu zatem do czynienia z dwoma znaczeniami tego samego wyrazu.

72. W tym względzie niniejsza sprawa różni się od sytuacji będącej przedmiotem analizy w wyroku Reha Training ( 46 ), w którym Trybunał w pkt 31 i 32 zauważa, iż nic nie pozwala stwierdzić, że prawodawca Unii zamierzał nadać pojęciu „publicznego udostępniania (odtwarzania)” odmienne znaczenie w dyrektywie 2001/29 i w dyrektywie 2006/115, jak również, że prawa przewidziane w tych dwóch dyrektywach wiążą się z tą samą decydującą czynnością (przy czym rozpatrywane pojęcie stanowiło część tejże decydującej czynności).

73. Przechodząc do zwyczajnego znaczenia wyrazu „zwielokrotnienie” w języku potocznym, uważam, że żaden przeciętny człowiek nie uważałby typowego utworu audiowizualnego za „zwielokrotnienie” fonogramu użytego jako ścieżka dźwiękowa (jej część) dla tego utworu. Wyłącznie tytułem przykładu nie uważam – i nie wydaje mi się, by ktokolwiek mógł uważać – takiego filmu jak „Śmierć w Wenecji” ( 47 ) za „zwielokrotnienie” (części) nagrania V Symfonii Mahlera ani nagrań innych utworów muzycznych włączonych do ścieżki dźwiękowej tego filmu ( 48 ), ani filmu „Absolwent” ( 49 ) za zwielokrotnienie piosenki „The Sound of Silence” duetu Simon & Garfunkel w zwyczajnym znaczeniu tego wyrazu w języku potocznym.

74. Można uważać czynność powielenia już wcześniej istniejącego nagrania piosenki do ścieżki dźwiękowej filmu za czynność zwielokrotnienia, gdyż to właśnie się dzieje. Piosenka zostaje zwielokrotniona i włączona do audiowizualnej całości. Jak już omówiono w pkt 33–35 niniejszej opinii, zdaje się oczywiste, że taka czynność zwielokrotnienia w znaczeniu, w jakim tego określenia użyto dla celów prawa do zwielokrotnienia, ma miejsce, gdy następuje synchronizacja fonogramu.

75. Jednakże okoliczność, że czynność synchronizacji już wcześniej istniejącego nagrania jest czynnością zwielokrotnienia tego fonogramu, nie czyni wynikłego utworu audiowizualnego (w którym piosenka jest przypuszczalnie mniejszą i mniej istotną częścią) zwielokrotnieniem piosenki. W zupełności nie odpowiadałoby to zwyczajnemu znaczeniu tego określenia w języku potocznym.

76. W sprawie Pelham zwrócono się do Trybunału o dokonanie wykładni „[p]rawa rozpowszechniania” przewidzianego w art. 9 dyrektywy w sprawie najmu. Przepis ten ustanawia między innymi na rzecz producentów fonogramów wyłączne prawo udostępniania publiczności ich fonogramów, w tym „ich kopii” w drodze sprzedaży bądź w inny sposób. Trybunałowi przedłożono pytanie, czy fonogram, który zawiera przeniesione z innego fonogramu próbki dźwiękowe (w tym wypadku bez zgody podmiotów praw autorskich do fonogramu, z którego przeniesiono próbki), stanowi „kopię”, w rozumieniu art. 9 ust. 1 dyrektywy w sprawie najmu, tego innego fonogramu. Trybunał udzielił odpowiedzi przeczącej na to pytanie. Uznał on, częściowo opierając się na celu przyświecającym prawu do rozpowszechniania w odniesieniu do producentów fonogramów (zapewnienie producentowi poprzez odpowiednią ochronę prawną podmiotów praw autorskich możliwości amortyzacji nakładów inwestycyjnych, a także zwalczanie piractwa), zaś częściowo na analogicznym (choć inaczej sformułowanym) postanowieniu w art. 1 lit. c) konwencji genewskiej ( 50 ), że fonogram, który zawiera próbki muzyczne przeniesione z innego fonogramu, nie stanowi „kopii” tego fonogramu, „ponieważ nie obejmuje on całości lub istotnej części tego fonogramu” ( 51 ).

77. Zwracam uwagę, że sprawa Pelham dotyczyła sytuacji, w której zwielokrotniona lub skopiowana część była znacznie mniejsza od zintegrowanej całości, gdyż została zwielokrotniona tylko niewielka część pierwotnego fonogramu. W niniejszej sprawie sporny fonogram może zostać zwielokrotniony w całości lub częściowo w trakcie procesu synchronizacji. Jednakże, nawet jeżeli fonogram zostaje zwielokrotniony w całości w wyniku synchronizacji, to wymóg, by produkt audiowizualny był uznany za „utwór”, oznacza, że zmiany dokonane w całości muszą spełniać kryterium oryginalności. Nie jest zatem możliwa argumentacja, że fonogram i utwór audiowizualny są tym samym, ani że utwór audiowizualny jest zwielokrotnieniem lub kopią fonogramu.

78. W tym kontekście uważam, że określenia „zwielokrotnienie” i „kopia”, mimo iż nie mają identycznego znaczenia, są jednak ze sobą powiązane. Artykuł 3 lit. e) konwencji rzymskiej w rzeczy samej definiuje „zwielokrotnienie” jako „wykonanie jednego lub więcej egzemplarzy utrwalenia”. W tym względzie proponowane rozwiązanie, moim zdaniem, jest także najbardziej dostosowane do wcześniejszego orzecznictwa Trybunału.

IV. Wnioski

79. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania prejudycjalne przedłożone przez Tribunal supremo (sąd najwyższy, Hiszpania) Trybunał odpowiedział w następujący sposób: Pojęcia „fonogramu” i „zwielokrotnienia fonogramu”, zawarte w art. 8 ust. 2 dyrektywy Rady 92/100/EWG z dnia 19 listopada 1992 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej i w art. 8 ust. 2 dyrektywy 2006/115/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej, nie obejmują utworu audiowizualnego, do którego został włączony fonogram po uzyskaniu w należyty sposób zezwolenia ze strony właściwych podmiotów praw autorskich do fonogramu zgodnie z art. 2 lit. c) dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym. W sytuacji gdy publicznie odtwarzany utwór jest utworem audiowizualnym jako takim, to nie jest on „fonogramem” w rozumieniu art. 8 ust. 2 dyrektywy 92/100 ani art. 8 ust. 2 dyrektywy 2006/115, który jest „użytkowany” lub odtwarzany publicznie. W konsekwencji ani art. 8 ust. 2 dyrektywy 92/100, ani art. 8 ust. 2 dyrektywy 2006/115 nie nakładają na państwa członkowskie wymogu zapewnienia zapłaty przez użytkownika „jednorazowego godziwego wynagrodzenia” na rzecz podmiotu (podmiotów) prawa autorskiego do włączonego fonogramu w związku z „publicznym odtwarzaniem” utworu audiowizualnego.

( 1 ) Język oryginału: angielski.

( 2 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej (wersja ujednolicona) (Dz.U. 2006, L 376, s. 28, zwana dalej „dyrektywą 2006/115”).

( 3 ) Dyrektywa Rady z dnia 19 listopada 1992 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej (Dz.U. 1992, L 346, s. 61, zwana dalej „dyrektywą 92/100”).

( 4 ) Zobacz pkt 4 i nast. poniżej.

( 5 ) Zobacz pkt 10 i nast. poniżej.

( 6 ) Zobacz omówienie w pkt 48 poniżej.

( 7 ) Dz.U. 2000, L 89, s. 6.

( 8 ) Konferencja Dyplomatyczna, w sprawie niektórych aspektów prawa autorskiego i praw pokrewnych, która odbyła się w Genewie pod auspicjami Światowej Organizacji Własności Intelektualnej.

( 9 ) Agreed Statements concerning WIPO Performances and Phonograms Treaty adopted by the Diplomatic Conference on [20 December] 1996 (uzgodnione deklaracje w sprawie Traktatu WIPO o artystycznych wykonaniach i fonogramach przyjęte przez Konferencję Dyplomatyczną w dniu 20 grudnia 1996 r.).

( 10 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. 2001, L 167, s. 10, zwana dalej „dyrektywą 2001/29”).

( 11 ) Nie jest od razu oczywiste, dlaczego transmisji telewizyjnych nie należałoby uznać za „nadawanie” zamiast za „publiczne odtwarzanie”. Jednakże „nadawanie” w znaczeniu art. 8 dyrektywy w sprawie najmu odbywa się poprzez „środki bezprzewodowe”, co wyłączałoby telewizję kablową. Ze względów praktycznych obowiązek zapłaty „jednorazowego godziwego wynagrodzenia” dotyczy w równym stopniu „nadawania” oraz „publicznego odtwarzania”.

( 12 ) W tekście dyrektywy w sprawie najmu jest mowa o „powielonym egzemplarzu [zwielokrotnieniu] takiego fonogramu” (wyróżnienie własne).

( 13 ) Zobacz pkt 3 sekcji wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym pod nagłówkiem „Po piąte”.

( 14 ) Zobacz pkt 5 sekcji wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym pod nagłówkiem „Po piąte”. Wynikałoby z tego, że sąd odsyłający nie zmierza do uzyskania wskazówek w kwestii, czy Atresmedia dokonała „zwielokrotnienia”, lecz czy film bądź inne treści audiowizualne odtwarzane przez nią publicznie mogą być uznawane za „zwielokrotnienia” fonogramów. Pytanie to dotyczy czynności producentów filmów lub innych treści audiowizualnych i sposobu, w jaki powinny być określane powstałe utwory lub produkty „niebędące utworami”, a nie czynności nadawcy telewizyjnego w postaci nadawania lub publicznego odtwarzania powstałych w ten sposób utworów lub produktów niebędących utworami. Zauważam, że nie wydaje się, aby w tym miejscu pojawiły się jakiekolwiek autentyczne wątpliwości, czy rozpowszechnianie poszczególnych treści audiowizualnych należy uznać za „publiczne odtwarzanie” czy też sporne fonogramy zostały „opublikowane w celach handlowych” – to zdaje się stanowić pewnik.

( 15 ) Zobacz wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, sekcja pod nagłówkiem „Po pierwsze”, pkt 3, wyciąg z wyroku Juzgado Mercantil {„[…] [s]ynchronizacja wcześniej istniejącego fonogramu w utworze audiowizualnym w drodze odpowiedniej, płatnej licencji […]” oraz sekcja pod nagłówkiem „Po piąte”, pkt 2 in fine (opis wątpliwości interpretacyjnych sądu odsyłającego) {„[…] wynagrodzenie z tytułu praw pokrewnych związanych z fonogramem zostało uiszczone w chwili udzielenia zezwolenia na zwielokrotnienie lub synchronizację tego fonogramu w utworze audiowizualnym”}.

( 16 ) Wyrok z dnia 29 lipca 2019 r., Pelham i in. (C‑476/17, EU:C:2019:624, pkt 29, pkt 1 sentencji).

( 17 ) Według informacji przekazanych przez sąd odsyłający zgoda ta była już uzyskana w odpowiednim trybie w chwili dokonywania przedmiotowej synchronizacji.

( 18 ) Zdefiniowane odpowiednio w art. 1 ust. 2, art. 1 ust. 3 i art. 2 ust. 1 dyrektywy 92/100. Motyw dwunasty dyrektywy stanowi, że „konieczne jest zdefiniowanie pojęć »najmu« i »użyczenia« do celów niniejszej dyrektywy”.

( 19 ) Wniosek dotyczący dyrektywy Rady w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu COM(90) 586 wersja ostateczna – SYN 319, z dnia 24 stycznia 1991 r. (zwany dalej „pierwotnym wnioskiem”).

( 20 ) Konwencja berneńska o ochronie dzieł literackich i artystycznych z dnia 9 września 1886 r., ostatnio zrewidowana w Paryżu dnia 24 lipca 1971 r. i zmieniona dnia 28 września 1979 r.

( 21 ) Zobacz pierwotny wniosek, część druga, rozdział I, akapit trzeci w sekcji dotyczącej art. 6 („Prawo powielania”) (s. 56 w angielskiej wersji językowej), który, co się tyczy podmiotów praw autorskich i przedmiotu tegoż artykułu, odsyła do uwag poczynionych w sekcji 2.1, w której stwierdzono (w odniesieniu do prawa najmu i prawa użyczenia), iż „użyte określenia mają podstawowe znaczenie w zakresie prawa autorskiego i praw pokrewnych, natomiast ich znaczenie w dużym stopniu uległo pośredniej harmonizacji w prawie większości państw członkowskich za pośrednictwem konwencji berneńskiej […] i konwencji rzymskiej […]. Dla celów niniejszej dyrektywy wprowadza się odesłanie do konwencji berneńskiej i konwencji rzymskiej w zakresie, w jakim użyte określenia […] muszą być interpretowane zgodnie z tymi konwencjami”.

( 22 ) Zobacz przygotowany przez Komisję „Zmieniony wniosek dotyczący dyrektywy Rady w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej”, COM(92) 159 wersja ostateczna – SYN 319, z dnia 30 kwietnia 1992 r., (zwany dalej „zmienionym wnioskiem”), uzasadnienie, s. 12 i nast. odnośnie do art. 6a zmienionego wniosku.

( 23 ) Zielona księga w sprawie praw autorskich i wyzwań ze strony technologii – zagadnienia prawa autorskiego wymagające natychmiastowego działania, COM(88) 172 wersja ostateczna z dnia 7 czerwca 1988 r.

( 24 ) Zobacz uzasadnienie zmienionego wniosku, s. 12, sekcja dotycząca art. 6a.

( 25 ) Zobacz także ostatnio moja opinia w sprawie Recorded Artists Actors Performers (C‑265/19, EU:C:2020:512), która dotyczy w szczególności wyłącznej właściwości Unii i właściwości państw członkowskich w zakresie określania, którym wykonawcom z państw trzecich przysługuje godziwe wynagrodzenie.

( 26 ) Guide to the Rome Convention and to the Phonograms Convention (przewodnik po konwencji rzymskiej i konwencji o fonogramach), opublikowany w 1981 r. przez Światową Organizację Własności Intelektualnej, uwagi do art. 3 lit. b), pkt 3.7, s. 22. Zobacz także uwagi do art. 3 lit. e), w których wskazano w pkt 3.15, s. 24, że „fonogram” jest wyłącznie dźwiękowym utrwaleniem dźwięków, natomiast „utrwalenie” może być wizualne lub audiowizualne oraz, że „konwencja rzymska chroni tylko te fonogramy, które są wyłącznie dźwiękami”.

( 27 ) Zostało to także odzwierciedlone w Guide to the Rome Convention and to the Phonograms Convention (przewodniku po konwencji rzymskiej i konwencji o fonogramach), w którym w uwagach do art. 10 („Prawo zwielokrotniania dla producentów fonogramów”) przypomniano ustalenie konferencji dyplomatycznej, że „bezpośrednie” zwielokrotnianie fonogramu oznacza zwielokrotnianie przy pomocy matrycy, natomiast „pośrednie” zwielokrotnianie polegało na wykorzystaniu zapisu tłoczonego z matrycy lub na nagrywaniu programu radiowego lub telewizyjnego zawierającego fonogram.

( 28 ) Wyrok z dnia 15 maja 2012 r., SCF Consorzio Fonografici (C‑135/10, EU:C:2012:140, pkt 38).

( 29 ) Ibidem, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 30 ) Ibidem, pkt 50.

( 31 ) Wyraz „ich” w uzgodnionym oświadczeniu z gramatycznego punktu widzenia wydaje się odnosić do „praw” ustanowionych na fonogramach. W sposób oczywisty nie jest to poprawne – wyraz „ich” należy rozumieć w ten sposób, że oznacza „go” i odnosi się do fonogramu, a nie do praw. Zobacz podobnie J. Reinbothe, S. von Lewinski, The WIPO Treaties 1996 – The WIPO Copyright Treaty and The WIPO Performances and Phonograms Treaty – Commentary and Legal Analysis, pkt 36 na s. 259. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w równie autentycznej francuskiej wersji językowej uzgodnionego oświadczenia, którego mający znaczenie dla sprawy fragment ma następujące brzmienie: „la definition du phonogramme […] n’implique pas que l’incorporation dans une œuvre cinématographique ou une autre œuvre audiovisuelle ait une quelconque incidence sur les droits sur le phonogramme”, w którym rozumie się, że to fonogram został włączony, a nie prawa.

( 32 ) Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms (przewodnik po traktatach o prawie autorskim i prawach pokrewnych administrowanych przez WIPO oraz glosariusz terminologii w zakresie prawa autorskiego i praw pokrewnych), WIPO Publication nr 891(E).

( 33 ) Zobacz podobnie w odniesieniu do Guide to the Berne Convention (przewodnika po konwencji berneńskiej WIPO, Genewa, 1978) wyrok z dnia 7 grudnia 2006 r. (SGAE, C‑306/05, EU:C:2006:764, pkt 41); opinia rzecznik generalnej J. Kokott w sprawach połączonych Football Association Premier League i in. (C‑403/08 i C‑429/08, EU:C:2011:43, pkt 122).

( 34 ) Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO (przewodnik po traktatach o prawie autorskim i prawach pokrewnych administrowanych przez WIPO), s. 235, pkt PPT‑2.8.

( 35 ) Zobacz Records of the Diplomatic Conference of Certain Copyright and Neighbouring Rights Questions (protokoły konferencji dyplomatycznej w sprawie niektórych aspektów prawa autorskiego i praw pokrewnych, Genewa, 1996), s. 691, pkt 400, 402.

( 36 ) J. Reinbothe, S. von Lewinski, The WIPO Treaties on Copyright – A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, 2nd edition.

( 37 ) Zobacz stanowisko Australii wyrażone w protokołach podsumowujących (Summary Minutes MC I 2000, pkt 319), odnośnie do stanowiska podobnego do przyjętego w niniejszej opinii; zob. np. stanowisko Unii Europejskiej, w którym opowiada się ona za pewną swobodą wykładni, ww. protokoły, pkt 97, a także stanowiska Stanów Zjednoczonych i Japonii odnośnie do odmiennych wykładni od wykładni postulowanej w niniejszej opinii (ww. protokoły, odpowiednio pkt 95, 96).

( 38 ) [2012] 2 SCR 376.

( 39 ) Ibidem, pkt 35, 36, 49, 50, 52. Zobacz odmienne rozstrzygnięcie sprawa Phonographic Performance Co. of Australia Ltd. przeciwko Federation of Australian Commercial Television Stations, [1998] HCA 39, która została odróżniona przez Supreme Court of Canada na podstawie różnic w mających zastosowanie przepisach prawa. Sprawa australijska została rozstrzygnięta większością trzech sędziów przy dwóch zdaniach odrębnych. Zwracam uwagę, że wyrok australijski wydaje się nie odnosić do praw pokrewnych będących przedmiotem art. 12 konwencji rzymskiej.

( 40 ) W swojej argumentacji przedstawionej na rozprawie Komisja wskazała na nagrania wideo na portalu Youtube, w których fonogramom towarzyszą obrazy z okładki płyty CD, jako na przykłady treści audiowizualnych, które nie wznoszą się na szczebel „utworów” dla celów związanych z prawem autorskim, a które zatem stanowiłyby „fonogramy” dla celów traktatu WIPO. Zgadzam się z tym opisem.

( 41 ) Zobacz wyrok z dnia 29 lipca 2019 r., Pelham i in. (C‑476/17, EU:C:2019:624, pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 42 ) Zobacz wyrok z dnia 6 lutego 2003 r., SENA (C‑245/00, EU:C:2003:68, pkt 23 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 43 ) Zobacz wyroki: z dnia 31 maja 2016 r., Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, pkt 28); z dnia 4 października 2011 r., Football Association Premier League i in., (C‑403/08 i C‑429/08, EU:C:2011:631, pkt 188).

( 44 ) W celu zapoznania się z omówieniem prawa do wynagrodzenia jako przeciwieństwa wyłącznego prawa w kontekście art. 15 traktatu WIPO, zob. J. Reinbothe, S. von Lewinski, The WIPO Treaties on Copyright – A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, 2nd edition, s. 394, pkt 8.15.17 i nast.

( 45 ) Wyroki: z dnia 15 marca 2012 r., SCF Consorzio Fonografici (C‑135/10, EU:C:2012:140, pkt 74, 75); z dnia 31 maja 2016 r., Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, pkt 29, 30).

( 46 ) Wyrok z dnia 31 maja 2016 r., Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379).

( 47 ) Film z 1971 r. w reżyserii Luchina Viscontiego na kanwie podobnie zatytułowanej noweli autorstwa Tomasza Manna.

( 48 ) Przy założeniu wykorzystania już wcześniej nagranej muzyki.

( 49 ) Romantyczny komediodramat z 1967 r. w reżyserii Mike’a Nicholsa z Dustinem Hoffmanem w roli głównej.

( 50 ) Konwencja o ochronie producentów nagrań fonograficznych przed nieupoważnionym powielaniem ich nagrań fonograficznych, podpisana w dniu 29 października 1971 r.

( 51 ) Wyrok z dnia 29 lipca 2019 r., Pelham i in. (C‑476/17, EU:C:2019:624, pkt 55).