Sprawa C‑74/09

Bâtiments et Ponts Construction SA

i

WISAG Produktionsservice GmbH, dawniej ThyssenKrupp Industriservice GmbH

przeciwko

Berlaymont 2000 SA

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Cour de cassation (Belgia)]

Zamówienia publiczne na roboty budowlane – Dyrektywa 93/37/EWG – Artykuł 24 – Podstawy wykluczenia – Obowiązki dotyczące opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz podatków i opłat – Obowiązek rejestracji oferentów, pod rygorem wykluczenia – „Commission d’enregistrement” i jej kompetencje – Badanie ważności zaświadczeń wydanych przez właściwe organy administracji państwa członkowskiego siedziby zagranicznych oferentów

Streszczenie wyroku

1. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane – Dyrektywa 93/37 – Podstawy wykluczenia z udziału w przetargu

(dyrektywa Rady 93/37, art. 24 akapit pierwszy)

2. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane – Dyrektywa 93/37 – Podstawy wykluczenia z udziału w przetargu

(dyrektywa Rady 93/37, art. 24 akapit pierwszy)

1. Prawo Unii należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi ono na przeszkodzie przepisom krajowym, które wymagają, by przedsiębiorca mający siedzibę w innym państwie członkowskim posiadał w państwie członkowskim instytucji zamawiającej, do celów uzyskania zamówienia w tym państwie, rejestrację dotyczącą braku podstaw wykluczenia wymienionych w art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37 dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, pod warunkiem że taki wymóg nie utrudnia ani nie opóźnia udziału przedsiębiorcy w danym postępowaniu przetargowym ani nie obarcza go nadmiernymi kosztami administracyjnymi oraz że ma on na celu wyłącznie weryfikację cech zawodowych zainteresowanego w rozumieniu powyższego przepisu.

W istocie fakt, że przedsiębiorca mający siedzibę w innym państwie członkowskim przedstawił zaświadczenia wydane przez właściwe organy administracji tego państwa, nie wystarczy, by potwierdzić w sposób niezbity spełnienie jego zobowiązań w tym zakresie. Z jednej strony art. 24 akapit pierwszy lit. e) i f) dyrektywy 93/37 stanowi bowiem, że przedsiębiorca powinien wypełnić zobowiązania socjalne i podatkowe także w państwie członkowskim instytucji zamawiającej. Z drugiej strony art. 24 akapit drugi tiret drugie, w odniesieniu do zaświadczeń wydanych przez właściwy organ państwa członkowskiego, którego to dotyczy, dopuszcza odrębną kontrolę takiego przedsiębiorcy w państwie członkowskim, w którym odbywa się dany przetarg.

Zatem obowiązku rejestracji nie można uznać za dodatkową podstawę wykluczenia, obok podstaw wyliczonych w art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37, jeżeli stworzono go w zamyśle, że ma on stanowić sposób wdrożenia tego przepisu, zmierzający jedynie do weryfikacji dowodów na to, że przedsiębiorca pragnący uczestniczyć w postępowaniu przetargowym nie jest objęty zakresem zastosowania którejś z powyższych podstaw wykluczenia, w szczególności dotyczących opłacania składek na ubezpieczenia społeczne, podatków i opłat.

(por. pkt 40, 44, 53; pkt 1 sentencji)

2. Prawo Unii należy interpretować w ten sposób, że stoi ono na przeszkodzie przepisom krajowym, na mocy których weryfikację zaświadczeń wydanych przedsiębiorcy z innego państwa członkowskiego przez organy administracji podatkowej i ubezpieczeń społecznych tego państwa powierza się organowi niebędącemu instytucją zamawiającą, jeżeli:

- organ ten składa się w większości z osób nominowanych przez organizacje pracodawców i pracowników sektora budowlanego z prowincji, w której odbywa się dany przetarg, oraz

- uprawnienia tego organu obejmują merytoryczną kontrolę ważności wspomnianych zaświadczeń.

Chociaż przepisy dyrektywy 93/37 dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane nie stoją co do zasady na przeszkodzie temu, by prawo krajowe przekazało kompetencję do sprawdzenia braku podstaw wykluczenia w rozumieniu art. 24 akapit pierwszy omawianej dyrektywy organowi niebędącemu instytucją zamawiającą, to jednak skład i kompetencje takiego organu muszą dawać się pogodzić z celem polegającym na zapewnieniu poszanowania prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych.

(por. pkt 55, 58, 66; pkt 2 sentencji)

WYROK TRYBUNAŁU (trzecia izba)

z dnia 15 lipca 2010 r.( )

Zamówienia publiczne na roboty budowlane – Dyrektywa 93/37/EWG – Artykuł 24 – Podstawy wykluczenia – Obowiązki dotyczące opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz podatków i opłat – Obowiązek rejestracji oferentów, pod rygorem wykluczenia – „Commission d’enregistrement” i jej kompetencje – Badanie ważności zaświadczeń wydanych przez właściwe organy administracji państwa członkowskiego siedziby zagranicznych oferentów

W sprawie C‑74/09

mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Cour de cassation (Belgia) postanowieniem z dnia 22 stycznia 2009 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 18 lutego 2009 r., w postępowaniu:

Bâtiments et Ponts Construction SA,

WISAG Produktionsservice GmbH, dawniej ThyssenKrupp Industrieservice GmbH,

przeciwko

Berlaymont 2000 SA,

TRYBUNAŁ (trzecia izba),

w składzie: K. Lenaerts, prezes izby, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (sprawozdawca), G. Arestis i J. Malenovský, sędziowie,

rzecznik generalny: J. Kokott,

sekretarz: N. Nanchev, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 4 marca 2010 r.,

rozważywszy uwagi przedstawione:

– w imieniu Bâtiments et Ponts Construction SA oraz WISAG Produktionsservice GmbH, dawniej ThyssenKrupp Industrieservice GmbH przez adwokatów D. Lagasse’a i E. van Nuffela,

– w imieniu Berlaymont 2000 SA przez adwokatów X. Dieux, J.P. Gunthera, J.Q. De Cuypera, C. Breuvarta oraz S. Bartholomeeusena,

– w imieniu rządu belgijskiego przez J.C. Halleux oraz C. Pochet, działających w charakterze pełnomocników,

– w imieniu rządu czeskiego przez M. Smoleka, działającego w charakterze pełnomocnika,

– w imieniu Komisji Europejskiej przez M. Konstantinidisa i J.B. Laignelota, działających w charakterze pełnomocników,

po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 15 kwietnia 2010 r.,

wydaje następujący

Wyrok

1 Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 49 WE i 50 WE oraz mających znaczenie dla sprawy przepisów, w szczególności art. 24 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54).

2 Wniosek ten został złożony w ramach sporu między Bâtiments et Ponts Construction SA (zwaną dalej „BPC”), spółką prawa belgijskiego i WISAG Produktionsservice GmbH (zwaną dalej „WIG”), dawniej ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, dawniej WIG Industrieinstandhaltung GmbH, spółką prawa niemieckiego, a Berlaymont 2000 SA (zwaną dalej „Berlaymont 2000”), spółką prawa belgijskiego, w przedmiocie wykluczenia z udziału w przetargu na roboty budowlane przez Berlaymont 2000, jako instytucję zamawiającą, konsorcjum stworzonego w tym celu przez obie wymienione na początku spółki.

Ramy prawne

Uregulowania Unii

3 Istotnymi z punktu widzenia postępowania przed sądem krajowym przepisami dyrektywy 93/37, która w międzyczasie została zastąpiona dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114) są art. 6 omawianej dyrektywy oraz przepisy zawarte w tytule IV dyrektywy, a zwłaszcza w tymże tytule IV rozdział 2, zatytułowanym „Kryteria wyboru jakościowego”, obejmującym art. 24–29.

4 Artykuł 6 ust. 6 dyrektywy 93/37 brzmi następująco:

„Instytucje zamawiające zapewniają, że wszyscy dostawcy traktowani będą w niedyskryminujący sposób”.

5 Artykuł 24 dyrektywy 93/37 stanowi:

„Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który:

a) jest w stanie upadłości lub likwidacji, którego działalność jest objęta zarządem sądowym, zawarł umowę z wierzycielami, zawiesił działalność gospodarczą albo znajduje się w analogicznej sytuacji, wynikającej z podobnej procedury zgodnej z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi;

b) jest przedmiotem postępowania o ogłoszenie upadłości, o wydanie nakazu przymusowej likwidacji, o ustanowienie zarządu sądowego, postępowania układowego z wierzycielami lub innego podobnego postępowania zgodnego z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi;

c) został skazany prawomocnym wyrokiem za przestępstwo związane z jego działalnością zawodową;

d) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego za pomocą jakichkolwiek środków przez instytucje zamawiające;

e) nie wypełnił zobowiązań dotyczących opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zgodnie z przepisami prawnymi kraju, w którym ma przedsiębiorstwo, lub zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej;

f) nie wypełnił zobowiązań odnośnie do obowiązku płatności podatków, zgodnie z przepisami prawnymi kraju, w którym ma przedsiębiorstwo, lub zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej;

g) jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, które mogą być wymagane na mocy niniejszego rozdziału.

W przypadku gdy instytucja zamawiająca zobowiązuje usługodawcę do udowodnienia, że nie dotyczy go żaden z przypadków wymienionych w lit. a), b), c), e) lub f), przyjmuje za wystarczający dowód:

– w przypadku lit. a), b) lub c) wyciąg z rejestru sądowego, a w przypadku jego braku równoważny dokument wykazujący, że wymogi te zostały spełnione, wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa,

– w przypadku lit. e) lub f) – zaświadczenie wydane przez właściwy organ państwa członkowskiego, którego to dotyczy.

W przypadku gdy kraj, którego to dotyczy, nie wydaje takich dokumentów lub zaświadczeń, mogą być one zastąpione oświadczeniem złożonym pod przysięgą przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo przed właściwą organizacją zawodową lub gospodarczą, w kraju pochodzenia lub w kraju, z którego ta osoba przybywa.

Państwa członkowskie wyznaczają organy i instytucje właściwe do wydawania takich dokumentów lub zaświadczeń i niezwłocznie powiadamiają o tym inne państwa członkowskie oraz Komisję”.

6 Artykuł 25 tiret pierwsze i trzecie dyrektywy stanowi:

„Każdy wykonawca, który pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, może zostać wezwany do udowodnienia, że jest wpisany do rejestru zawodowego lub gospodarczego na warunkach określonych przez prawo państwa członkowskiego, w którym ma przedsiębiorstwo:

– w Belgii »Registre du Commerce – Handelsregister«,

[…]

– w Niemczech »Handelsregister« oraz »Handwerksrolle«”.

7 Artykuł 26 tejże dyrektywy ma następujące brzmienie:

„1. Dowodem sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może być jeden lub więcej spośród następujących dokumentów:

a) odpowiednie oświadczenia banków;

b) bilans lub wyciągi z bilansów firmy, w przypadku gdy opublikowanie bilansów jest wymagane na mocy prawa spółek w kraju, w którym wykonawca ma przedsiębiorstwo;

c) oświadczenie o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa oraz o obrocie w odniesieniu do robót budowlanych w trzech poprzednich latach obrotowych.

2. Instytucje zamawiające określają w ogłoszeniu lub zaproszeniu do składania ofert, który lub które spośród dokumentów wybrały, a także jakie dokumenty powinny zostać przedstawione poza wymienionymi w ust. 1 lit. a), b) lub c).

3. Jeżeli, z jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny, wykonawca nie może przedstawić dokumentów, wymaganych przez instytucję zamawiającą, może udowodnić swą sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który instytucja zamawiająca uzna za odpowiedni”.

8 Artykuł 27 dyrektywy 93/37 stanowi:

„1. Dowodem możliwości technicznych wykonawcy mogą być:

a) wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wykonawcy i/lub personelu zarządzającego firmy, a także, w szczególności, osoby lub osób odpowiedzialnych za wykonanie robót budowlanych;

b) wykaz robót budowlanych wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat wraz z zaświadczeniami należytego wykonania najważniejszych robót. Zaświadczenia wskazują wartość, datę i miejsce robót oraz określają, czy roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki i prawidłowo ukończone. W razie konieczności właściwy organ powinien przedłożyć takie zaświadczenie bezpośrednio instytucji zamawiającej;

c) oświadczenie dotyczące wyposażenia, sprzętu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy podczas wykonywania robót budowlanych;

d) oświadczenie, z którego wynika roczne średnie zatrudnienie u wykonawcy oraz liczebność personelu zarządzającego w ostatnich trzech latach;

e) oświadczenie dotyczące pracowników technicznych lub instytucji technicznych, jakimi wykonawca może się posłużyć, wykonując zamówienie, niezależnie od tego, czy należą one do przedsiębiorstwa wykonawcy.

2. Instytucja zamawiająca określi w ogłoszeniu lub w zaproszeniu do składania ofert, które z tych dokumentów należy przedstawić”.

9 Artykuł 28 dyrektywy stanowi:

„W granicach art. 24–27 instytucja zamawiająca może wezwać wykonawcę do uzupełnienia przedłożonych zaświadczeń i dokumentów lub o ich wyjaśnienie”.

10 Artykuł 29 dyrektywy brzmi następująco:

„1. Państwa członkowskie prowadzące urzędowe wykazy uznawanych wykonawców muszą dostosować je do przepisów art. 24 lit. od a) do d) i g) oraz art. 25, 26 i 27.

2. Wykonawcy wpisani do urzędowych wykazów mogą, w przypadku każdego zamówienia, przedłożyć instytucji zamawiającej zaświadczenie o wpisie, wydane przez właściwy organ. Zaświadczenie to określa dokumenty, które stanowiły podstawę wpisu do wykazu oraz klasyfikację zawartą w tym wykazie.

3. Poświadczony przez właściwą instytucję wpis do urzędowych wykazów stanowi dla instytucji zamawiających innych państw członkowskich domniemanie, że wykonawca jest odpowiedni do wykonania robót budowlanych odpowiadających jego klasyfikacji jedynie w odniesieniu do art. 24 lit. od a) do d) i g), art. 25, art. 26 lit. b) i c) oraz art. 27 lit. b) i d).

Informacje, które wynikają z wpisu do wykazu urzędowego, nie mogą być kwestionowane. Jednak w odniesieniu do opłacania składek na ubezpieczenie społeczne można wymagać od każdego wpisanego usługodawcy dodatkowego zaświadczenia za każdym razem, gdy zamówienie jest ogłaszane.

Instytucje zamawiające innych państw członkowskich stosują powyższe przepisy jedynie wobec wykonawców mających przedsiębiorstwo w państwie członkowskim prowadzącym wykaz urzędowy.

4. W przypadku wpisu wykonawców z innych państw członkowskich do wykazu urzędowego nie można wymagać żadnych innych dowodów i oświadczeń poza tymi, których wymaga się od krajowych wykonawców, oraz, w żadnym przypadku, innych niż przewidziane w art. 24–27.

5. Państwa członkowskie, prowadzące urzędowe wykazy zobowiązane są powiadamiać inne państwa członkowskie o adresie instytucji, do której można składać wnioski o dokonanie wpisu”.

Uregulowania krajowe

11 Zamówienie będące przedmiotem sporu przed sądem krajowym podlegało między innymi uregulowaniom zawartym w arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services (rozporządzeniu królewskim z dnia 22 kwietnia 1977 r. w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, Moniteur belge z dnia 26 lipca 1977 r., s. 9539). W części drugiej tego rozporządzenia zatytułowanej „Sporządzenie oferty” znajduje się art. 15, który stanowi:

„[…]

3. Aby oferta złożona przez belgijskiego oferenta zatrudniającego pracowników objętych zakresem stosowania loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs (ustawy z dnia 27 czerwca 1969 r. zmieniającej rozporządzenie z mocą ustawy z dnia 28 grudnia 1944 r. dotyczące zabezpieczeń społecznych pracowników) została uznana za zgodną z prawem, oferent zobowiązany jest dołączyć do niej lub przedstawić organowi administracji przed otwarciem ofert zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenia społeczne i na zabezpieczenie egzystencji wydane przez krajowy urząd zabezpieczenia społecznego […].

4. Aby oferta złożona przez zagranicznego oferenta została uznana za zgodną z prawem, zagraniczny oferent zobowiązany jest dołączyć do niej lub przedstawić organowi administracji przed otwarciem ofert:

a) zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenia społeczne zgodnie z przepisami kraju, w którym ma swoją siedzibę, wydane przez uprawniony organ […]

[…].

7. Aby oferta złożona przez oferenta została uznana za zgodną z prawem, oferent zobowiązany jest zarejestrować się jako przedsiębiorca zgodnie z art. 299a Code des impôts sur les revenus (kodeksu podatków dochodowych) i art. 30a loi du 27 juin 1969 révisant l’arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs (ustawy z dnia 27 czerwca 1969 r. zmieniającej rozporządzenie z mocą ustawy z dnia 28 grudnia 1944 r. dotyczące zabezpieczeń społecznych pracowników)”.

12 Zasady wykonania opisanego obowiązku rejestracji uregulowane są w rozporządzeniu królewskim z dnia 5 października 1978 r. (Moniteur belge z dnia 7 października 1978 r., s. 11707, zwanym dalej „rozporządzeniem królewskim z 1978 r.”).

13 Ustęp 1 art. 2 powyższego rozporządzenia, znajdującego się w części 1 tego rozporządzenia, zatytułowanej „Wymogi, jakie muszą być spełnione w celu uzyskania rejestracji jako przedsiębiorca”, stanowi:

„Rejestracja jako przedsiębiorca […] przyznawana jest jedynie przedsiębiorcom, którzy spełniają poniższe wymogi:

[…]

2) do celów wykonywania działalności, o której mowa w art. 1, są zarejestrowani w rejestrze handlowym lub w rejestrze zawodowym zgodnie z wymogami przepisów państwa członkowskiego, w którym mają swoją siedzibę;

[…]

7) w przypadku spółek – członkami zarządu, prezesami zarządu lub osobami uprawnionymi do zaciągania zobowiązań na rachunek spółki nie mogą być osoby, którym zakazano wykonywania takich czynności zgodnie z powołanym w pkt 6 rozporządzeniem królewskim nr 22 z dnia 24 października 1934 r.;

[…]

10) w okresie pięciu lat przed złożeniem wniosku o rejestrację nie popełnili powtarzających się lub ciężkich naruszeń skarbowych […];

11) w momencie złożenia wniosku o rejestrację nie zalegają z zapłatą podatków, składek na ubezpieczenia społeczne pobieranych przez Office national de la sécurité sociale (krajowy urząd do spraw zabezpieczenia społecznego) lub składek pobieranych przez lub na rachunek Fonds de sécurité d’existence ( funduszu zabezpieczenia egzystencji); […];

12) dysponują wystarczającymi środkami finansowymi, administracyjnymi i technicznymi gwarantującymi przestrzeganie zobowiązań podatkowych i socjalnych”.

14 Zgodnie z art. 8 rozporządzenia królewskiego z 1978 r. rejestracja w charakterze przedsiębiorcy następuje na wniosek składany do przewodniczącego organu noszącego nazwę „commission d’enregistrement” (komisja rejestracyjna) prowincji, w której wnioskodawca ma główną siedzibę. Dla wnioskodawców, którzy nie mają siedziby w Belgii, właściwa jest komisja prowincji, w której znajduje się miejsce wykonania danych robót budowlanych.

15 Artykuł 10 omawianego rozporządzenia królewskiego stanowi:

„1. Pod rygorem niedopuszczalności do wniosku dołącza się następujące dokumenty:

[…]

3) dotyczy każdego wnioskodawcy: kopię wpisu do rejestru zawodowego dokonanego na warunkach określonych w przepisach prawnych państwa, w którym ma on siedzibę […];

[…]

5) dotyczy wnioskodawcy [zagranicznego]: wydane przez odpowiedni organ państwa członkowskiego, w którym ma on siedzibę, zaświadczenia, z których wynika i które potwierdzają, że nie zalega on w tym państwie z zapłatą podatków lub składek na ubezpieczenia społeczne.

[…]

2. Komisja rejestracyjna, o której mowa w poniższej części 4, może domagać się od wnioskodawcy przedłożenia dodatkowych dokumentów lub dostarczenia dodatkowych danych, które uznaje ona za użyteczne do dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 2 ust. 1.

[…]”.

16 Artykuł 16 rozporządzenia królewskiego z 1978 r., znajdujący się w części 4, noszącej tytuł „Komisja rejestracyjna”, stanowi:

„1. Komisja rejestracyjna składa się z dziewięciu członków powoływanych przez króla na następujących zasadach:

1. trzej członkowie będący urzędnikami państwowymi powoływani są kolejno na wniosek:

a) ministra spraw społecznych;

b) ministra finansów;

c) ministra zatrudnienia i pracy;

2) trzej członkowie powoływani są na wniosek reprezentatywnej organizacji pracodawców sektora budowlanego;

3) trzej członkowie powoływani są na wniosek reprezentatywnej organizacji pracobiorców sektora budowlanego;

[…].

2. Przewodniczącym komisji jest jeden z urzędników, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a) i b), powoływany na tę funkcję przez króla na wniosek obu wymienionych w tym przepisie ministrów […]”.

Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

17 W dniu 18 września 1990 r. utworzona została Berlaymont 2000 SA, którą założyły Régie des Bâtiments, osoba prawna belgijskiego prawa publicznego oraz trzy instytucje kredytowe. Przedmiotem działalności Berlaymont 2000 był remont budynku Berlaymont, jak również sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia, harmonogramu robót i budżetu dotyczących tego remontu. Wspomniany budynek został wybudowany na nabytej przez państwo belgijskie w 1960 r. nieruchomości i do roku 1991 zajmowany był przez Komisję. Po zakończeniu powyższych robót remontowych w 2004 r. służby Komisji wprowadziły się do niego ponownie.

18 W 1994 r. Berlaymont 2000 ogłosiła przetarg na wykonanie robót remontowych, których wartość wyceniono na około 1,4 mld BEF. Do celów tego postępowania przetargowego sporządziła ona specjalną specyfikację warunków zamówienia oraz opublikowała w dniu 23 grudnia 1994 r. ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich. Artykuł 1.G specjalnej specyfikacji warunków zamówienia stanowił również, iż „w przypadku robót budowlanych objętych niniejszym zamówieniem przedsiębiorca musi być zarejestrowany w Belgii”.

19 W dniu 16 lutego 1995 r. Berlaymont 2000 opublikowała w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich sprostowanie do ogłoszenia o zamówieniu, które zawierało kilka uzupełniających informacji dotyczących zasad rejestracji oferentów.

20 Powyższe sprostowanie brzmiało następująco:

„W przypadku robót budowlanych będących przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego wykonawca zobowiązany jest dostarczyć dowód, że nie zalega ze składkami na ubezpieczenia społeczne ani z podatkami, w tym z VAT; dowód należy przedstawić w postaci rejestracji.

Wniosek o rejestrację należy złożyć zgodnie z przepisami rozporządzenia królewskiego z dnia 3 października 1978 r.

Do uznania oferty za zgodną z prawem wystarczy, aby do oferty (w chwili jej złożenia) dołączona została kopia wniosku o rejestrację. Żadna decyzja o udzieleniu zamówienia nie zostanie podjęta przed wydaniem decyzji w sprawie wniosku [o rejestrację] przez właściwe organy”.

21 Zmieniono również w związku z tym specjalną specyfikację warunków zamówienia, tak iż stanowi ona, że „[w] swojej ofercie oferent potwierdza, pod rygorem nieważności oferty, że uwzględnił niniejsze sprostowanie nr 1”.

22 W celu wzięcia udziału w przetargu BPC i WIG założyły konsorcjum (zwane dalej „BPC‑WIG”). W dniu 16 marca 1995 r. konsorcjum BPC‑WIG złożyło ofertę w ramach omawianego przetargu. WIG dołączyła do oferty dwa zaświadczenia wydane przez niemieckie organy podatkowe i ubezpieczeń społecznych z dnia 4 sierpnia 1994 r. i z dnia 3 lutego 1995 r., informujące, iż „organy administracji podatkowej nie sprzeciwiają się udziałowi WIG w postępowaniu przetargowym” oraz „WIG zawsze punktualnie opłacało wszelkie składki socjalne”. Niemniej ani WIG, ani BPC‑WIG nie dołączyły do oferty potwierdzenia rejestracji lub złożenia wniosku o rejestrację, czego wymagały belgijskie przepisy. Wnioski o rejestrację w Belgii podmioty te złożyły dopiero po upływie terminu na złożenie ofert, tj. BPC‑WIG w dniu 28 kwietnia 1995 r., a WIG w dniu 3 maja 1995 r., zaś rejestrację uzyskały w lipcu 1995 r., czyli po tym, jak udzielono zamówienia. BPC, jako spółka prawa belgijskiego, była już zarejestrowana w Belgii.

23 Decyzją z dnia 20 czerwca 1995 r. zarząd Berlaymont 2000 udzielił zamówienia innemu konsorcjum.

24 Powyższą decyzję o udzieleniu zamówienia BPC i WIG zaskarżyły do Conseil d’État (rady stanu). W wyroku z dnia 10 marca 1999 r. izba Conseil d’État, której przydzielono sprawę, stwierdziwszy w szczególności, że WIG nie była w chwili złożenia oferty zarejestrowana jako przedsiębiorca zgodnie z art. 15 ust. 7 rozporządzenia królewskiego z dnia 22 kwietnia 1977 r. w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, orzekła, że w chwili wydania decyzji o udzieleniu zamówienia skarżące nie mogły ubiegać się o udzielenie tego zamówienia, i oddaliła skargę.

25 W międzyczasie, w dniu 18 czerwca 1996 r., BPC i WIG wniosły do tribunal de première instance de Bruxelles (sądu pierwszej instancji w Brukseli) skargę o odszkodowanie z tytułu wykluczenia ich z postępowania przetargowego. Wyrokiem z dnia 5 listopada 2002 r. sąd odrzucił skargę jako niedopuszczalną. Skarżące wniosły apelację od tego orzeczenia w dniu 15 kwietnia 2003 r. Wyrokiem z dnia 14 marca 2007 r. cour d’appel de Bruxelles (sąd apelacyjny w Brukseli) utrzymał w mocy wyrok wydany w pierwszej instancji.

26 Sąd krajowy przedstawia w swoim postanowieniu tok rozumowania cour d’appel de Bruxelles. Wskazuje, że sąd apelacyjny stwierdził, iż do swej oferty skarżące nie dołączyły wniosków o rejestrację, które były wymagane ze strony WIG i BPC‑WIG. Wydane przez właściwe niemieckie organy zaświadczenia dotyczące podatków i ubezpieczeń społecznych, które zostały dołączone do ofert WIG i BPC‑WIG, nie miały waloru rejestracji i były przedmiotem odrębnego wymogu w zakresie przedłożenia dokumentów, jakkolwiek były również niezbędne do celów rejestracji. Tym samym skarżące nie spełniły istotnej przesłanki proceduralnej wymaganej zgodnie z belgijskim prawem i z tego względu złożona przez nie oferta była bezwzględnie nieważna, co uzasadniało natychmiastowe wykluczenie ich z przetargu.

27 Jeśli chodzi o dodatkowy obowiązek rejestracji, cour d’appel de Bruxelles przyznał, że art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37 nie wymienia wśród określonych w nim podstaw wykluczenia z przetargu braku rejestracji. Przyznał również, że zgodnie z art. 24 akapit drugi omawianej dyrektywy, w przypadku gdy instytucja zamawiająca wymaga od przedsiębiorcy udowodnienia, że nie dotyczy go żaden z przypadków wymienionych w akapicie pierwszym lit. e) i f), przyjmuje za wystarczający dowód zaświadczenie wydane przez właściwy organ państwa członkowskiego, którego to dotyczy. Jednakże wspomniany sąd uważa, że pozostałe przepisy dyrektywy 93/37 dopuszczają wniosek, że obowiązek rejestracji pod rygorem wykluczenia z przetargu nie był zakazany.

28 Powyższy sąd podniósł w tym względzie, że racją bytu procedury rejestracji było stworzenie organom belgijskiej administracji możliwości upewnienia się, że dany przedsiębiorca dysponuje wystarczającymi środkami finansowymi, administracyjnymi i technicznymi gwarantującymi przestrzeganie zobowiązań podatkowych i socjalnych. W związku z tym zaświadczenia wydane przez niemieckie organy nie dawały wystarczającej gwarancji tego rodzaju. Cour d’appel de Bruxelles powołał się w tym względzie na art. 26, 27 i art. 29 ust. 4 dyrektywy 93/37, przyznającej jego zdaniem instytucji zamawiającej możliwość żądania od przedsiębiorców dodatkowych dowodów i oświadczeń. Toteż wskazany sąd uznał, że ewentualny wniosek do Trybunału o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym byłby pozbawiony znaczenia dla sprawy.

29 Po odrzuceniu apelacji BPC i WIG w dniu 28 września 2007 r. wniosły one skargę kasacyjną do Cour de cassation (sądu kasacyjnego).

30 Ponieważ Cour de cassation miał wątpliwości co do zgodności przepisów będących przedmiotem postępowania przed sądem krajowym z postanowieniami traktatu WE z dziedziny swobodnego przepływu usług oraz przepisami art. 24 dyrektywy 93/37, zawiesił on postępowanie i zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1) Czy obowiązek uzyskania rejestracji w celu uzyskania zamówienia publicznego w Belgii, taki jak obowiązek ustanowiony na mocy art. I.G. specjalnej specyfikacji warunków zamówienia, mającej zastosowanie w tej sprawie, nie jest sprzeczny z zasadą swobodnego przepływu wewnątrz Unii Europejskiej i art. 24 akapit drugi dyrektywy 93/37 […], jeżeli byłby on interpretowany w ten sposób, że pozwala instytucji zamawiającej wykluczyć z postępowania przetargowego oferenta będącego zagranicznym przedsiębiorcą, który nie jest zarejestrowany w Belgii, ale który przedstawił równoważne zaświadczenia wydane przez właściwe organy administracji swojego kraju?

2) Czy nie jest sprzeczne z zasadą swobodnego przepływu wewnątrz Unii Europejskiej i art. 24 akapit drugi dyrektywy Rady 93/37 […] przyznanie belgijskiej instytucji zamawiającej prawa narzucenia zagranicznym oferentom obowiązku poddania ocenie przez belgijski organ – komisję ds. rejestracji przedsiębiorców – ważności zaświadczeń, wydanych im przez organy podatkowe i organy ubezpieczeń społecznych w ich kraju, poświadczających, że nie mają zaległości w zakresie zobowiązań podatkowych i w zakresie ubezpieczeń społecznych?”.

W przedmiocie pytań prejudycjalnych

W przedmiocie dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

31 Komisja daje wyraz wątpliwościom co do dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, ponieważ w swoim postanowieniu sąd krajowy poprzestał na powtórzeniu rozumowania przeprowadzonego w wyroku cour d’appel de Bruxelles, nie określił w wystarczający sposób ram prawnych i okoliczności faktycznych sporu przed sądem krajowym i niewystarczająco wyjaśnił powody, dla których wybrał on przepisy prawa Unii, w odniesieniu do których zwraca się o udzielenie wykładni.

32 Wątpliwości te nie są uzasadnione.

33 Po pierwsze bowiem, sądowi krajowemu nie można mieć za złe, iż powtórzył w swoim postanowieniu wyrok cour d’appel de Bruxelles, będący przedmiotem zawisłej przed nim skargi kasacyjnej. Sąd krajowy wyraża przez to powtórzenie wątpliwości, które żywi co do zgodności wniosków, do których doszedł sąd apelacyjny w tymże wyroku, z właściwymi przepisami prawa Unii, tj. postanowieniami traktatu z dziedziny swobody przepływu usług oraz przepisami art. 24 dyrektywy 93/37.

34 Następnie należy stwierdzić, że jak podnosi rzecznik generalna w pkt 33 opinii, wyrok apelacyjny pozwala na wystarczające zapoznanie się z przedmiotem sporu przed sądem krajowym oraz kontekstem prawnym i okolicznościami faktycznymi, w jakie wpisują się przedłożone pytania, co z kolei umożliwiło zainteresowanym stronom w rozumieniu art. 23 akapit drugi statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sposób skuteczny przedstawić uwagi.

35 Wreszcie związek między tak przedstawionymi okolicznościami sporu przed sądem krajowym a przepisami prawa Unii, których wykładni dotyczy wniosek, wynika w sposób oczywisty z akt sprawy i nie wymaga szczególnych wyjaśnień.

36 Stąd też udzielone w opisany sposób wskazówki są wystarczające, by spełniały one określone w utrwalonym orzecznictwie Trybunału wymogi (zob. podobnie wyrok z dnia 8 września 2009 r. w sprawie C‑42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International, Zb.Orz. s. I‑7633, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo) i umożliwiły Trybunałowi udzielenie sądowi krajowemu użytecznych odpowiedzi. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest zatem dopuszczalny.

W przedmiocie pytania pierwszego

37 W pierwszym pytaniu sąd krajowy pragnie się w istocie dowiedzieć, czy ogólne zasady prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych oraz art. 24 akapit drugi dyrektywy 93/37 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym tego rodzaju, jak przepisy będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, które wymagają, by przedsiębiorca mający siedzibę w innym państwie członkowskim był zarejestrowany w państwie członkowskim instytucji zamawiającej do celów uzyskania zamówienia w tym państwie, mimo iż przedsiębiorca ten przedstawił zaświadczenia wydane przez organy administracji kraju członkowskiego, w którym ma siedzibę, potwierdzające w szczególności, iż nie zalega on w państwie siedziby ze spełnieniem zobowiązań w zakresie odprowadzania składek na ubezpieczenia społeczne oraz zapłaty podatków i opłat.

38 Na wstępie należy wyjaśnić, że rejestracja, której dotyczy sprawa przed sądem krajowym, nie jest objęta zakresem przepisów art. 25 ani art. 29 dyrektywy 93/37.

39 Z akt przedłożonych Trybunałowi wynika bowiem, że celem omawianego obowiązku rejestracji jest sprawdzenie cech zawodowych przedsiębiorców w rozumieniu art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37, a konkretnie odnoszących się do ich sytuacji w kwestii opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz podatków i opłat.

40 Należy zauważyć, po pierwsze, iż fakt, że przedsiębiorca mający siedzibę w innym państwie członkowskim przedstawił zaświadczenia wydane przez właściwe organy administracji tego państwa, nie wystarczy, by potwierdzić w sposób niezbity spełnienie jego zobowiązań w tym zakresie. Z jednej strony art. 24 akapit pierwszy lit. e) i f) dyrektywy 93/37 stanowi bowiem, że przedsiębiorca powinien wypełnić zobowiązania socjalne i podatkowe także w państwie członkowskim instytucji zamawiającej. Z drugiej strony art. 24 akapit drugi tiret drugie, w odniesieniu do zaświadczeń wydanych przez właściwy organ państwa członkowskiego, którego to dotyczy, dopuszcza odrębną kontrolę takiego przedsiębiorcy w państwie członkowskim, w którym odbywa się dany przetarg.

41 Można sobie bowiem wyobrazić sytuację, że dany przedsiębiorca mógł prowadzić działalność gospodarczą w państwie członkowskim instytucji zamawiającej, która z kolei mogła spowodować powstanie zaległości podatkowych i socjalnych w tymże państwie członkowskim. Takie zaległości mogły powstać nie tylko z racji działalności gospodarczej wykonywanej w trakcie realizacji zamówień publicznych, lecz również działalności wykraczającej poza te ramy. Ponadto nawet gdyby rzeczony przedsiębiorca nie prowadził żadnej działalności gospodarczej w państwie członkowskim instytucji zamawiającej, organy administracji tego państwa mogą zasadnie dążyć do tego, by móc uzyskać pewność w tym względzie.

42 W związku z tym przepisy krajowe nie mogą być postrzegane jako niezgodne z unormowaniami Unii przez sam fakt, iż przewidują one obowiązek rejestracji do celów tego rodzaju kontroli również w odniesieniu do przedsiębiorców mających siedzibę w innym państwie członkowskim niż to, w którym odbywa się przetarg.

43 Po drugie, należy zwrócić uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37 zawiera wyliczenie podstaw mogących uzasadniać wykluczenie przedsiębiorcy z udziału w przetargu, które to podstawy dotyczą wyłącznie cech zawodowych przedsiębiorcy. Ponadto Trybunał dodał, że państwa członkowskie mogą wprowadzić, obok podstaw wykluczenia wyraźnie wymienionych w przytoczonym powyżej przepisie, podstawy wykluczenia mające na celu zagwarantowanie poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości (zob. podobnie wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C‑213/07 Michaniki, Zb.Orz. s. I‑9999, pkt 43, 44, 47; z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C‑538/07 Assitur, Zb.Orz. s. I‑4219, pkt 20, 21).

44 Obowiązku rejestracji tego rodzaju, jak obowiązek będący przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, nie można uznać za dodatkową podstawę wykluczenia, obok podstaw wyliczonych w art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37, jeżeli stworzono go w zamyśle, że ma on stanowić sposób wdrożenia tego przepisu, zmierzający jedynie do weryfikacji dowodów na to, że przedsiębiorca pragnący uczestniczyć w postępowaniu przetargowym nie jest objęty zakresem zastosowania którejś z powyższych podstaw wykluczenia, w szczególności dotyczących opłacania składek na ubezpieczenia społeczne, podatków i opłat.

45 W niniejszym przypadku, do celów omawianej rejestracji, potocznie zwanej w dokumentach znajdujących się w aktach sprawy „rejestracją podatkową”, zainteresowany przedsiębiorca musi złożyć do właściwego organu wniosek wraz z zaświadczeniami określonymi w art. 24 akapit drugi dyrektywy 93/37, wymaganymi przez mające zastosowanie krajowe przepisy, które przewidują odpowiednie podstawy wykluczenia.

46 Tym samym przedsiębiorca mający siedzibę w innym państwie członkowskim musi przedstawić temu organowi zaświadczenia wydane przez organy administracji państwa członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę, które musiałby normalnie przedstawić zainteresowanej instytucji zamawiającej zgodnie z przytoczonym powyżej przepisem dyrektywy 93/37. Ponadto, jeżeli rzeczony przedsiębiorca wykonywał już działalność gospodarczą w państwie członkowskim instytucji zamawiającej, powinien być w stanie przedstawić zaświadczenia wydane przez właściwe organy administracji tego państwa lub, gdy nie prowadził takiej działalności, być w stanie potwierdzić tę okoliczność. Omawiany organ powinien ze swej strony poświadczyć brak podstaw wykluczenia poprzez wydanie zaświadczenia o rejestracji, które następnie należy przedłożyć instytucji zamawiającej do celów udziału w danym postępowaniu przetargowym.

47 Zgodnie z art. 24 akapit drugi dyrektywy 93/37, w przypadku gdy instytucja zamawiająca zobowiązuje usługodawcę do udowodnienia, że nie dotyczy go żaden z przypadków wymienionych w art. 24 akapit pierwszy lit. e) lub f), przyjmuje za wystarczający dowód zaświadczenie wydane przez właściwy organ państwa członkowskiego, którego to dotyczy.

48 Przepis ten nie wyklucza sprawdzenia przed otwarciem ofert przedstawionych przez przedsiębiorcę zaświadczeń lub braku po jego stronie podstaw wykluczenia w ogóle.

49 Sprawdzenie to powinno jednakże być ograniczone do cech zawodowych przedsiębiorców w rozumieniu art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37, w szczególności dotyczących spełnienia zobowiązań w zakresie opłacania składek na ubezpieczenia społeczne, podatków i opłat. Ponadto, jak zauważa rzecznik generalny w pkt 52 opinii, nie może ono utrudniać lub opóźniać udziału zainteresowanego przedsiębiorcy w danym postępowaniu przetargowym ani obarczać go nadmiernymi kosztami administracyjnymi.

50 Do sądu krajowego należy ocena, czy obowiązek rejestracji będący przedmiotem postępowania przed sądem krajowym spełnia te kryteria.

51 Sąd krajowy powinien w szczególności zbadać, czy art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37 dopuszcza wprowadzenie wymogów określonych w art. 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia królewskiego z 1978 r., zgodnie z którym z przetargu wyklucza się spółkę, w której wśród osób będących członkami zarządu, prezesami zarządu lub osobami uprawnionymi do zaciągania zobowiązań na rachunek spółki są osoby, którym zakazano wykonywania takich czynności zgodnie z krajowymi przepisami oraz w art. 2 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia królewskiego z 1978 r., zgodnie którym z udziału w postępowaniu wyklucza się przedsiębiorcę, gdy nie dysponuje on „wystarczającymi środkami finansowymi, administracyjnymi i technicznymi gwarantującymi przestrzeganie zobowiązań podatkowych i socjalnych”. W przedmiocie wymienionych wymogów akta sprawy nie zawierają wystarczających informacji, aby dokonać ich oceny.

52 Z akt wynika jednakże, że w sprawie przed sądem krajowym samo przedstawienie instytucji zamawiającej wniosku o rejestrację wraz ze złożeniem oferty czyniło zadość formalnościom wymaganym do dopuszczenia zainteresowanych przedsiębiorców do udziału w spornym przetargu, a decyzja o udzieleniu zamówienia nie mogła zapaść przed zakończeniem procedury rejestracji.

53 W związku z powyższym na pierwsze pytanie należy odpowiedzieć, że prawo Unii należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi ono na przeszkodzie przepisom krajowym, które wymagają, by przedsiębiorca mający siedzibę w innym państwie członkowskim posiadał w państwie członkowskim instytucji zamawiającej, do celów uzyskania zamówienia w tym państwie, rejestrację dotyczącą braku podstaw wykluczenia wymienionych w art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37, pod warunkiem że taki wymóg nie utrudnia ani nie opóźnia udziału przedsiębiorcy w danym postępowaniu przetargowym ani nie obarcza go nadmiernymi kosztami administracyjnymi oraz że ma on na celu wyłącznie weryfikację cech zawodowych zainteresowanego w rozumieniu powyższego przepisu.

W przedmiocie pytania drugiego

54 W drugim pytaniu sąd krajowy dąży w istocie do ustalenia, czy ogólne zasady prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych oraz art. 24 akapit drugi dyrektywy 93/37 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym, przewidującym weryfikację przez organ tego rodzaju, jak organ będący przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, zaświadczeń wydanych przez organy administracji podatkowej i organy ubezpieczeń społecznych innych państw członkowskich, poświadczających, że przedsiębiorcy mający w tych państwach członkowskich siedzibę nie mają zaległości w zakresie tego rodzaju zobowiązań.

55 W tym względzie należy zwrócić uwagę, że przepisy dyrektywy 93/37 nie stoją co do zasady na przeszkodzie temu, by prawo krajowe przekazało kompetencję do sprawdzenia braku podstaw wykluczenia w rozumieniu art. 24 akapit pierwszy omawianej dyrektywy organowi niebędącemu instytucją zamawiającą.

56 Jak podnosi rzecznik generalna w pkt 69 opinii, tego rodzaju weryfikacja poprzedzająca otwarcie ofert może okazać się korzystna dla prawidłowego przebiegu postępowania przetargowego. Zważywszy na ewentualny brak wystarczającej wiedzy technicznej oraz na ograniczone zdolności organizacyjne niektórych instytucji zamawiających, takich jak np. niewielka gmina lub instytucja o niewielkiej liczbie pracowników, przekazanie wyspecjalizowanemu organowi właściwemu na szczeblu krajowym lub lokalnym scentralizowanej kompetencji do zajęcia się sprawami administracyjnymi i weryfikacją dowodów dotyczących cech zawodowych oferentów w poszczególnych przetargach mogłoby okazać się użyteczne.

57 Należy dodać, że Trybunał w ww. wyroku w sprawie Michaniki dopuścił już możliwość, by pod określonymi warunkami organ niebędący instytucją zamawiającą mógł wydać decyzję prowadzącą do wykluczenia przedsiębiorcy z postępowania przetargowego na roboty budowlane. W tym względzie nie ma znaczenia fakt, iż przedmiotem sprawy, w której zapadł ten wyrok, nie była podstawa wykluczenia określona w dyrektywie 93/37, lecz podstawa wykluczenia ustanowiona obok podstaw wymienionych w powyższej dyrektywie, mająca na celu zagwarantowanie poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości.

58 Należy jeszcze zbadać, czy skład i kompetencje organu, któremu na mocy przepisów krajowych będących przedmiotem postępowania przed sądem krajowym powierzono omawianą weryfikację, dają się pogodzić z celem polegającym na zapewnieniu poszanowania prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych.

59 W tym względzie z akt sprawy wynika po pierwsze, że zgodnie z omawianymi przepisami organy właściwe do spraw rejestracji, tzw. „komisje rejestracyjne”, tworzone są na szczeblu prowincji na zasadzie trójstronności. Zgodnie z art. 16 rozporządzenia królewskiego z 1978 r. w ich skład wchodzą trzej urzędnicy nominowani przez organy władzy publicznej, spośród których wyznacza się przewodniczącego, oraz sześć osób nominowanych na zasadzie parytetu, na wniosek reprezentatywnych organizacji pracodawców i pracowników sektora budowlanego w danej prowincji.

60 Należy stwierdzić, że organ ten składa się w większości z osób reprezentujących interesy prywatne i że żadna z informacji zawartych w aktach sprawy nie wskazuje, by udział tych osób w pracach omawianego organu miał wyłącznie opiniodawczy charakter.

61 Organ tego rodzaju, zważywszy na jego skład, nie może być uznany za bezstronny i neutralny. Większościowy udział osób reprezentujących interesy prywatne mógłby bowiem spowodować, że wspomniani reprezentanci utrudnialiby dostęp innych podmiotów gospodarczych do danego rynku zamówień, a w każdym razie przez fakt, iż powyższe podmioty są zmuszone poddać się ocenie swoich potencjalnych konkurentów co do swoich osobistych i zawodowych kwalifikacji, wspomniany organ rodzi sytuację nacechowaną brakiem równości warunków konkurencji oraz obiektywizmu i bezstronności, sprzeczną z systemem niezakłóconej konkurencji, który przewiduje prawo Unii (zob. analogicznie wyroki: z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawie C‑49/07 MOTOE, Zb.Orz. s. I‑4863, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie C‑169/07 Hartlauer, Zb.Orz. s. I‑1721, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo).

62 Po drugie, należy zaznaczyć, że jak wydaje się wynikać z pytania sądu krajowego, przepisy będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym uprawniają komisję rejestracyjną do badania ważności zaświadczeń wydanych przez właściwy organ państwa członkowskiego, którego to dotyczy, odnośnie do spełnienia przez przedsiębiorców zobowiązań w zakresie ubezpieczeń społecznych i podatków.

63 Należy zauważyć, że rozporządzenie królewskie z 1978 r. nie zawiera przepisu udzielającego wyraźnie takiego uprawnienia komisji rejestracyjnej i że we wniosku sądu krajowego nie określono również zakresu tego uprawnienia. Jeżeli uprawnienie to oznaczałoby sprawowanie kontroli merytorycznej przesłanek leżących u podstaw wydania zaświadczeń przez właściwe organy państw członkowskich, których to dotyczy, byłoby to oczywiście niezgodne z art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37, który nie zawiera podstawy wykluczenia tego rodzaju, a także z art. 24 akapit drugi tiret drugie, który jednoznacznie wymaga uznania wspomnianych zaświadczeń za wystarczający dowód spełnienia przez przedsiębiorców zobowiązań z zakresu ubezpieczeń społecznych i zobowiązań podatkowych. Ponadto podstawa wykluczenia oparta na weryfikacji merytorycznej omawianych zaświadczeń nie jest uzasadniona w świetle rozstrzygnięcia, jakiego dokonał Trybunał w ww. wyroku w sprawie Michaniki.

64 W związku z tym, jak podkreśla rzecznik generalna w pkt 82–84 opinii, organowi zobowiązanemu do zbadania rzeczonych zaświadczeń nie przysługuje jakiekolwiek uznanie w zakresie merytorycznym i powinien on poprzestać na ogólnej weryfikacji elementów formalnych. Może on badać zatem jedynie, czy zaświadczenia są autentyczne, czy data ich wydania nie jest zbyt odległa oraz czy nie zostały wydane przez oczywiście niewłaściwy organ.

65 Do sądu krajowego należy ocena sytuacji skarżących w postępowaniu przed sądem krajowym w świetle powyższych elementów wykładni. Jednakże nie wydaje się, by skład komisji rejestracyjnej i zakres sprawowanej przez nią kontroli mogły wpłynąć na tę sytuację, ponieważ, jak wynika z akt sprawy, skarżące bez trudu uzyskały rejestrację. Przyczyną niedopuszczenia ich do udziału w przetargu będącym przedmiotem postępowania przed sądem krajowym było złożenie przez nie wniosków o rejestrację po terminie, tj. po upływie terminu do składania ofert, w okolicznościach, w których sam wymóg posiadania rejestracji nie jest uznawany za niezgodny z prawem Unii.

66 Z uwagi na powyższe na drugie pytanie należy odpowiedzieć, że prawo Unii należy interpretować w ten sposób, iż stoi ono na przeszkodzie przepisom krajowym, na mocy których weryfikację zaświadczeń wydanych przedsiębiorcy z innego państwa członkowskiego przez organy administracji podatkowej i ubezpieczeń społecznych tego państwa powierza się organowi niebędącemu instytucją zamawiającą, jeżeli:

– organ ten składa się w większości z osób nominowanych przez organizacje pracodawców i pracowników sektora budowlanego z prowincji, w której odbywa się dany przetarg, oraz

– uprawnienia tego organu obejmują merytoryczną kontrolę ważności wspomnianych zaświadczeń.

W przedmiocie kosztów

67 Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:

1) Prawo Unii należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi ono na przeszkodzie przepisom krajowym, które wymagają, by przedsiębiorca mający siedzibę w innym państwie członkowskim posiadał w państwie członkowskim instytucji zamawiającej, do celów uzyskania zamówienia w tym państwie, rejestrację dotyczącą braku podstaw wykluczenia wymienionych w art. 24 akapit pierwszy dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, pod warunkiem że taki wymóg nie utrudnia ani nie opóźnia udziału przedsiębiorcy w danym postępowaniu przetargowym ani nie obarcza go nadmiernymi kosztami administracyjnymi oraz że ma on na celu wyłącznie weryfikację cech zawodowych zainteresowanego w rozumieniu powyższego przepisu.

2) Prawo Unii należy interpretować w ten sposób, że stoi ono na przeszkodzie przepisom krajowym, na mocy których weryfikację zaświadczeń wydanych przedsiębiorcy z innego państwa członkowskiego przez organy administracji podatkowej i ubezpieczeń społecznych tego państwa powierza się organowi niebędącemu instytucją zamawiającą, jeżeli:

– organ ten składa się w większości z osób nominowanych przez organizacje pracodawców i pracowników sektora budowlanego z prowincji, w której odbywa się dany przetarg, oraz

– uprawnienia tego organu obejmują merytoryczną kontrolę ważności wspomnianych zaświadczeń.

Podpisy