27

W tych okolicznościach Bundesvergabeamt postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy pojęcie „udzielając” zawarte w art. 3 ust. 1 dyrektywy 92/50[…] i pojęcie „udziela się” zawarte w art. 8 i 9 dyrektywy 92/50[…] należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono również stany faktyczne, w których instytucja zamawiająca zamierza w przyszłości pozyskiwać usługi od usługodawcy w formie spółki kapitałowej, jeżeli usługi te były wcześniej świadczone przez innego usługodawcę, który jest jedynym udziałowcem przyszłego usługodawcy, i który posiada jednocześnie nad przyszłym usługodawcą władztwo w zakresie poleceń? Czy w takiej sytuacji ma znaczenie okoliczność, że dla instytucji zamawiającej nie ma pewności, czy w czasie całego okresu trwania pierwotnej umowy, udziały w spółce będącej przyszłym usługodawcą nie zostaną w całości lub w części zbyte na rzecz osób trzecich i nie ma również pewności, czy w czasie całego okresu trwania pierwotnej umowy nie zmieni się skład członkowski pierwotnego usługodawcy, działającego w formie spółdzielni? 2) Czy pojęcie „udzielając” zawarte w art. 3 ust. 1 dyrektywy 92/50[…] i pojęcie „udziela się” zawarte w art. 8 i 9 dyrektywy 92/50[…] należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono również stany faktyczne, w których instytucja zamawiająca uzgadnia z usługodawcami — w czasie obowiązywania umowy o wspólne świadczenie usług zawartej z nimi na czas nieokreślony — zmianę wynagrodzenia za pewne usługi umowne i redaguje na nowo klauzulę waloryzacyjną, jeżeli zmiany te prowadzą do zmienionego wynagrodzenia i są dokonywane ze względu na wprowadzenie euro? 3) Czy pojęcie „udzielając” zawarte w art. 3 ust. 1 dyrektywy 92/50[…] i pojęcie „udziela się” zawarte w art. 8 i 9 dyrektywy 92/50[…] należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono również stany faktyczne, w których instytucja zamawiająca uzgadnia z usługodawcami — w czasie obowiązywania umowy o wspólne świadczenie usług zawartej z nimi na czas nieokreślony — poprzez zmianę umowy, z jednej strony ponowne postanowienie o braku wypowiedzenia umowy przez trzy lata, które w chwili dokonywania nowych uzgodnień już nie obowiązywało, przy czym z drugiej strony, przy tej zmianie umowy ustanowiono ponadto wyższy niż poprzednio rabat w odniesieniu do pewnych wynagrodzeń zależnych od ilości w zakresie określonego zakresu usług? 4) W przypadku potwierdzenia, że zaistniało udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu jednego z pierwszych trzech pytań: czy art. 11 ust. 3 lit. b) dyrektywy 92/50[…] lub inne przepisy prawa wspólnotowego, a w szczególności zasadę przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że pozwalają one instytucji zamawiającej na udzielenie zamówienia na usługi w pojedynczej umowie o świadczenie usług w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, gdy części usług są objęte prawami wyłącznymi, o jakich mowa w art. 11 ust. 3 lit b) dyrektywy 92/50[…]; lub czy zasada przejrzystości lub inne przepisy prawa wspólnotowego nakazują przy udzielaniu zamówienia na usługi w przeważającej mierze niepriorytetowe, aby w takim przypadku, przed udzieleniem zamówienia opublikować jednak ogłoszenie w celu umożliwienia dokonania przez zainteresowane przedsiębiorstwa weryfikacji, czy przedmiotem zamówienia są rzeczywiście usługi objęte prawem wyłącznym; lub czy przepisy prawa wspólnotowego dotyczące udzielania zamówień publicznych nakazują, aby w takim przypadku zamówienie na usługi mogło być udzielone jedynie w osobnych procedurach udzielania zamówień — w zależności od tego, czy istnieje prawo wyłączne, aby przynajmniej w części umożliwić konkurencję przy udzielaniu zamówień? 5) W przypadku udzielenia odpowiedzi na pytanie czwarte w ten sposób, że instytucja zamawiająca może udzielić zamówienia łącznie na usługi nieobjęte prawami wyłącznymi i na usługi objęte prawami wyłącznymi w pojedynczej procedurze udzielania zamówień: czy przedsiębiorca niemający prawa do korzystania z danych objętych wyłącznym prawem przedsiębiorstwa mającego pozycję dominującą na rynku może w tym zakresie wykazać swoją zdolność do pełnego wykonania usług objętych zamówieniem na rzecz instytucji zamawiającej w ten sposób, że powoła się na art. 82 WE i wynikający z tego przepisu obowiązek przedsiębiorstwa mającego pozycję dominującą na rynku państwa członkowskiego WE, które ma prawo do korzystania z danych i do udostępnienia tych danych na stosownych warunkach? 6) W przypadku udzielenia odpowiedzi na pytania pierwsze, drugie i trzecie w ten sposób, że w wyniku częściowego przejęcia umowy w roku 2000 lub w wyniku jednej lub obydwu wskazanych zmian w umowie miało miejsce udzielenie nowego zamówienia i ponadto w przypadku udzielenia odpowiedzi na pytanie czwarte w ten sposób, że przy udzielaniu zamówienia w drodze osobnej procedury na usługi nieobjęte prawami wyłącznymi lub przy udzielaniu zamówienia obejmującego pełny zakres usług (tu: komunikaty prasowe, usługi podstawowe i prawa do używania APADok) instytucja zamawiająca miała obowiązek publikacji ogłoszenia w celu zachowania przejrzystości lub możliwości weryfikacji planowanego zamówienia: Czy pojęcia „uszczerbku” zawarte w art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665[…] lub słowa „doznały uszczerbku” zawarte w art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665[…] należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak niniejsza, przedsiębiorca doznał uszczerbku w rozumieniu wskazanych przepisów dyrektywy 89/665[…], gdy została mu odebrana możliwość wzięcia udziału w procedurze udzielenia zamówienia z tego względu, że przed udzieleniem zamówienia instytucja zamawiająca nie opublikowała ogłoszenia o zamówieniu, na podstawie którego przedsiębiorca mógłby złożyć wniosek lub ofertę lub przedłożyć do weryfikacji przez właściwy urząd kontroli zamówień publicznych twierdzenie o istnieniu praw wyłącznych? 7) Czy wspólnotową zasadę równoważności, wspólnotowy obowiązek zagwarantowania skutecznej ochrony prawnej lub zasadę skuteczności należy przy uwzględnieniu pozostałych przepisów prawa wspólnotowego interpretować w ten sposób, że przedsiębiorcy zostaje na tej podstawie przyznane względem państwa członkowskiego bezwarunkowe prawo podmiotowe do podjęcia przed właściwym organem krajowym środków prawnych zmierzających do uzyskania odszkodowania po udzieleniu zamówienia ze względu na naruszenie wspólnotowych przepisów z zakresu prawa zamówień publicznych w terminie co najmniej 6 miesięcy od możliwości powzięcia wiadomości o udzieleniu zamówienia niezgodnie z prawem zamówień publicznych, przy czym przedsiębiorca powinien dodatkowo dysponować okresem, w którym podjęcie takich środków prawnych nie było możliwe ze względu na brak krajowych podstaw prawnych, jeżeli w przypadku roszczeń odszkodowawczych wynikających z krajowych naruszeń prawa przewidziane są w prawie krajowym terminy wynoszące zwykle trzy lata od uzyskania wiadomości o sprawcy szkody i o szkodzie, a w razie braku ochrony prawnej w danej dziedzinie przedawnienie nie biegnie?”.