OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

NILSA WAHLA

przedstawiona w dniu 26 września 2013 r. ( 1 )

Sprawa C‑363/12

Z

przeciwko

A Government department i the Board of management of a community school

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Equality Tribunal (Irlandia)]

„Polityka społeczna — Macierzyństwo zastępcze — Prawo do urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim lub urlopem adopcyjnym — Dyrektywa 2006/54/WE — Równe traktowanie kobiet i mężczyzn — Zakres — Konwencja Narodów Zjednoczonych o prawach osób niepełnosprawnych — Dyrektywa 2000/78/WE — Równość traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy — Zakres — Pojęcie niepełnosprawności — Uczestnictwo w życiu zawodowym — Artykuł 5 — Obowiązek racjonalnych usprawnień”

1. Macierzyństwo zastępcze, coraz bardziej powszechna forma medycznie wspomaganego rozrodu, stanowi delikatną kwestię na gruncie politycznym i społecznym w wielu państwach członkowskich. Rozpatrywany wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Equality Tribunal (Irlandia) wraz ze sprawą CD ( 2 ) potwierdza aktualność zagadnienia macierzyństwa zastępczego, mimo iż nadal odgrywa ono stosunkowo marginalną rolę, jak również złożoność zagadnień prawnych (oraz etycznych) związanych z uregulowaniem tego zjawiska. W istocie stan prawny jest zróżnicowany w poszczególnych państwach członkowskich: rozciąga się od sytuacji, w których macierzyństwo zastępcze jest legalne i uregulowane w sposób szczególny, do sytuacji, w których jest nielegalne lub – jak w przypadku Irlandii – nieuregulowane, przy czym pomiędzy państwami członkowskimi występują znaczne różnice co do tego, jak należy regulować umowy o macierzyństwo zastępcze, a w szczególności procesy objęte tym zjawiskiem.

2. W sprawie rozpatrywanej przez sąd odsyłający kobiecie, która nie jest w stanie utrzymać ciąży, urodziło się dziecko genetyczne dzięki umowie o macierzyństwo zastępcze. Czy na gruncie prawa Unii jest ona uprawniona do płatnego urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim lub urlopem adopcyjnym? Tak przedstawia się sedno pytań przedłożonych Trybunałowi w niniejszej sprawie.

I – Ramy prawne

A – Prawo międzynarodowe

3. Litera e) preambuły do Konwencji Narodów Zjednoczonych z dnia 13 grudnia 2006 r. o prawach osób niepełnosprawnych ( 3 ) (zwanej dalej „konwencją NZ”) stanowi, że „niepełnosprawność jest pojęciem ewoluującym i że niepełnosprawność wynika z interakcji między osobami z dysfunkcjami a barierami wynikającymi z postaw ludzkich i środowiskowych, które utrudniają tym osobom pełny i skuteczny udział w życiu społecznym, na równych warunkach z innymi osobami”.

4. Zgodnie z art. 1 konwencji NZ do osób „niepełnosprawnych zalicza się te osoby, które mają długotrwale naruszoną sprawność fizyczną, umysłową, intelektualną lub sensoryczną, co może, w oddziaływaniu z różnymi barierami, utrudniać im pełne i skuteczne uczestnictwo w życiu społecznym, na równych zasadach z innymi osobami”.

B – Prawo Unii

1. Dyrektywa 92/85/EWG

5. Motyw ósmy dyrektywy 92/85 ( 4 ) podkreśla, że pracownice w ciąży, pracownice, które niedawno rodziły, i karmiące piersią stanowią grupę szczególnego ryzyka i że istnieje potrzeba podjęcia środków w celu zapewnienia ich bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.

6. Zgodnie z motywem czternastym ochrona zdrowia pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły, i karmiących piersią wymaga zagwarantowania im prawa do urlopu macierzyńskiego.

7. Zgodnie z art. 1 dyrektywy 92/85 jej celem jest „wprowadzenie w życie środków sprzyjających poprawie w miejscu pracy zdrowia i bezpieczeństwa pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły, lub karmiących piersią”.

8. Zgodnie z art. 8 państwa członkowskie są zobowiązane do podjęcia środków zapewniających pracownicom, o których mowa w art. 2 ( 5 ), uprawnienie do nieprzerwanego urlopu macierzyńskiego, trwającego co najmniej 14 tygodni, udzielonego przed porodem lub po nim zgodnie z prawem krajowym lub praktyką.

9. Artykuł 11 ust. 2 przewiduje w odniesieniu do okresu urlopu macierzyńskiego, o którym mowa w art. 8, że należy zapewnić utrzymanie płatności lub prawa do odpowiednich zasiłków pracownic w rozumieniu art. 2 w okresie urlopu macierzyńskiego.

2. Dyrektywa 2006/54/WE

10. Motyw 23 dyrektywy 2006/54 ( 6 ) powołuje się na orzecznictwo Trybunału potwierdzające, że nieprzychylne traktowanie kobiety w związku z ciążą lub macierzyństwem stanowi bezpośrednią dyskryminację ze względu na płeć, oraz stanowi, że z tego względu tego rodzaju traktowanie jest uwzględnione w tej dyrektywie. Motyw 24, również odwołujący się do orzecznictwa Trybunału, dodaje, że uprawniona jest ochrona kondycji biologicznej kobiety w okresie ciąży i macierzyństwa, jak również wprowadzenie środków ochrony macierzyństwa, jako sposobu osiągnięcia rzeczywistej równości.

11. Zgodnie z motywem 27 „decyzja, czy przyznać […] prawo do urlopu ojcowskiego lub adopcyjnego”, leży w kompetencji państw członkowskich. Co więcej, to do państw członkowskich należy „ustalanie warunków, innych niż zwolnienie i powrót do pracy, które są poza zakresem zastosowania […] dyrektywy”.

12. Artykuł 2 dyrektywy 2006/54 wprowadza definicje, które winny znaleźć zastosowanie dla celów tej dyrektywy.

13. Zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2006/54 „dyskryminacja bezpośrednia” to „sytuacja, w której dana osoba traktowana jest mniej korzystnie ze względu na płeć niż jest, była lub byłaby traktowana inna osoba w porównywalnej sytuacji”. Zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. b) „dyskryminacja pośrednia” to „sytuacja, w której z pozoru neutralny przepis, kryterium lub praktyka stawiałaby osoby danej płci w szczególnie niekorzystnym położeniu w porównaniu do osób innej płci, chyba że dany przepis, kryterium lub praktyka są obiektywnie uzasadnione zgodnym z prawem celem, a środki osiągnięcia tego celu są właściwe i niezbędne”. Ponadto art. 2 ust. 2 lit. c) stanowi, że zgodnie z omawianą dyrektywą dyskryminacja obejmuje „wszelkie mniej korzystne traktowanie kobiety związane z ciążą lub urlopem macierzyńskim w rozumieniu dyrektywy 92/85 […]”.

14. Artykuł 4 zakazuje wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć „w odniesieniu do wszelkich aspektów i warunków wynagrodzenia”.

15. Artykuł 14 zakazuje wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć w odniesieniu do dostępu do zatrudnienia, dostępu do szkolenia, warunków zatrudnienia i pracy, jak również członkostwa i uczestniczenia w organizacji pracowników.

16. Artykuł 16 dyrektywy 2006/54 dotyczy urlopu ojcowskiego i adopcyjnego. Stanowi on: „Niniejsza dyrektywa pozostaje bez uszczerbku dla prawa państw członkowskich do uznawania odrębnych praw do urlopu ojcowskiego lub adopcyjnego. Państwa członkowskie, które uznają takie prawa, podejmują niezbędne środki w celu ochrony pracujących kobiet i mężczyzn przed zwolnieniem z powodu wykonywania tych praw i zapewniają, aby po zakończeniu takiego urlopu byli oni uprawnieni do powrotu do swojej pracy lub na równorzędne stanowisko na warunkach nie mniej dla nich korzystnych, oraz do korzystania z jakiejkolwiek poprawy warunków pracy, do której byliby oni uprawnieni w trakcie swojej nieobecności”.

3. Dyrektywa 2000/78/WE

17. Zgodnie z motywem 20 dyrektywy 2000/78 ( 7 ) należy przyjąć właściwe środki w celu przystosowania miejsca pracy z uwzględnieniem niepełnosprawności. Skuteczne i praktyczne środki należy rozumieć jako obejmujące „przystosow[anie] pomieszcze[ń] lub wyposażeni[a], czas[u] pracy, podział[u] zadań lub ofert[y] kształceniow[ej] lub integracyjn[ej]”.

18. Motyw 21 stanowi, że „[a]by ustalić, czy przyjęcie danych środków wiąże się z koniecznością nieproporcjonalnie wysokiego obciążenia, należy uwzględnić w szczególności związane z tym koszty finansowe i inne, rozmiar organizacji lub środki finansowe, którymi dysponują przedsiębiorstwa, oraz możliwość pozyskania środków publicznych lub jakiejkolwiek innej pomocy”.

19. Artykuł 3 określa zakres dyrektywy 2000/78. Stanowi on: „1. W granicach kompetencji Wspólnoty niniejszą dyrektywę stosuje się do wszystkich osób, zarówno sektora publicznego, jak i prywatnego, włącznie z instytucjami publicznymi, w odniesieniu do: a) warunków dostępu do zatrudnienia lub pracy na własny rachunek […] […] c) warunków zatrudnienia i pracy, łącznie z warunkami zwalniania i wynagradzania […]”.

20. Pojęcie racjonalnych usprawnień dla osób niepełnosprawnych zostało zdefiniowane w art. 5 dyrektywy. Przepis ten stanowi, że „pracodawca podejmuje właściwe środki, z uwzględnieniem potrzeb konkretnej sytuacji, aby umożliwić osobie niepełnosprawnej dostęp do pracy, wykonywanie jej lub rozwój zawodowy […], o ile środki te nie nakładają na pracodawcę nieproporcjonalnie wysokich obciążeń”.

C – Prawo irlandzkie

21. Macierzyństwo zastępcze nie jest uregulowane w prawie irlandzkim. W związku z tym żaden przepis nie przewiduje płatnego urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim lub urlopem adopcyjnym w przypadku rodziców, których dzieci urodziły się dzięki umowie o macierzyństwo zastępcze.

22. Jeśli chodzi o urlop macierzyński, art. 8 Maternity Protection Act 1994 ( 8 ) (ustawy z 1994 o ochronie macierzyństwa), ze zmianami, stanowi, że „pracownicom w ciąży” (wyróżnienie własne) przysługuje urlop zwany „urlopem macierzyńskim”. Ustawowy minimalny okres urlopu macierzyńskiego wynosi 26 tygodni. Udzielenie urlopu macierzyńskiego wymaga poinformowania pracodawcy o zamiarze skorzystania przez pracownicę z urlopu macierzyńskiego oraz przedstawienia pracodawcy zaświadczenia lekarskiego lub mu równoważnego potwierdzającego ciążę i wskazującego tydzień spodziewanego rozwiązania.

23. Urlop adopcyjny jest uregulowany przez Adoptive Leave Act 1995 ( 9 ) (ustawę z 1995 r. o urlopie adopcyjnym), ze zmianami. Artykuł 6 tej ustawy uprawnia zatrudnioną matkę dokonującą adopcji lub samotnego mężczyznę adoptującego dziecko do urlopu adopcyjnego od dnia przekazania dziecka. Minimalny okres ustawowego urlopu adopcyjnego wynosi 24 tygodnie od daty przekazania dziecka. Udzielenie urlopu adopcyjnego wymaga poinformowania pracodawcy z wyprzedzeniem o dokonywanej adopcji i przedstawienia odpowiednich dokumentów poświadczających przysposobienie ( 10 ).

II – Okoliczności faktyczne, postępowanie i przedłożone pytania

24. Z jest nauczycielką w szkole zarządzanej przez organ publiczny w Irlandii. Cierpi na rzadkie schorzenie, w wyniku którego – mimo że ma zdrowe jajniki i jest zasadniczo płodna – nie posiada macicy, w związku z czym nie może utrzymać ciąży.

25. Aby mieć dziecko, Z wraz z mężem porozumiała się z matką zastępczą, która miała urodzić dziecko w Kalifornii, Stany Zjednoczone Ameryki. W kwietniu 2010 r. w drodze macierzyństwa zastępczego urodziło się dziecko. Dziecko jest genetycznym dzieckiem pary, a tożsamość matki zastępczej nie została ujawniona w amerykańskim akcie urodzenia dziecka.

26. Warunki zatrudnienia Z przewidują prawo do płatnego urlopu z tytułu adopcji i macierzyństwa, przy czym ani w irlandzkim ustawodawstwie, ani w umowie o pracę zawartej przez Z kwestia urlopu z tytułu urodzenia się dziecka w drodze macierzyństwa zastępczego nie została uregulowana.

27. Jednakże w trakcie ciąży matki zastępczej Z złożyła wniosek o urlop adopcyjny. Po otrzymaniu odmowy płatnego urlopu i zaproponowaniu jej jedynie bezpłatnego urlopu wychowawczego ( 11 ) Z wniosła skargę do Equality Tribunal. Twierdziła, że jest dyskryminowana ze względu na płeć, status rodzinny i niepełnosprawność.

28. Wobec wątpliwości dotyczących zakresu i wykładni właściwych przepisów prawa Unii Equality Tribunal postanowił zawiesić postępowanie oraz zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Biorąc pod uwagę następujące postanowienia prawa pierwotnego Unii Europejskiej: i) artykuł 3 Traktatu o Unii Europejskiej, ii) artykuły 8 i 157 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub iii) artykuły 21, 23, 33 i 34 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, czy [dyrektywę 2006/54], a w szczególności jej art. 4 i 14, należy interpretować w ten sposób, że odmowa udzielenia urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim lub urlopem z tytułu adopcji kobiecie, której dziecko genetyczne urodziło się w drodze umowy o macierzyństwo zastępcze i która opiekuje się tym dzieckiem od chwili urodzenia, stanowi dyskryminację ze względu na płeć? 2) W razie odpowiedzi przeczącej na pierwsze pytanie, czy [dyrektywa 2006/54] jest zgodna z wymienionymi postanowieniami prawa pierwotnego Unii Europejskiej? 3) Biorąc pod uwagę następujące postanowienia prawa pierwotnego Unii Europejskiej: i) artykuł 10 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub ii) artykuły 21, 26 i 34 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, czy [dyrektywę 2000/78], a w szczególności jej art. 3 ust. 1 i art. 5, należy interpretować w ten sposób, że odmowa udzielenia urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim lub urlopem z tytułu adopcji kobiecie, której niepełnosprawność nie pozwala urodzić dziecka, a której dziecko genetyczne urodziło się w drodze umowy o macierzyństwo zastępcze i która opiekuje się tym dzieckiem od chwili urodzenia, stanowi dyskryminację ze względu na niepełnosprawność? 4) W razie odpowiedzi przeczącej na trzecie pytanie, czy [dyrektywa 2000/78] jest zgodna z wymienionymi postanowieniami prawa pierwotnego Unii Europejskiej? 5) Czy [konwencja NZ] o prawach osób niepełnosprawnych znajduje zastosowanie do wykładni lub badania ważności [dyrektywy 2000/78]? 6) W razie odpowiedzi twierdzącej na piąte pytanie, czy [dyrektywa 2000/78], a w szczególności jej art. 3 i 5, jest zgodna z art. 5, 6, art. 27 ust. 1 lit. b) i art. 28 ust. 2 lit. b) [konwencji NZ]?”.

29. Uwagi na piśmie zostały przedłożone przez Z oraz Government department oraz Board of management of a community school w Irlandii, jak również przez rządy irlandzki i portugalski oraz przez Parlament, Radę i Komisję. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 28 maja 2013 r., uwagi ustne przedstawione zostały przez Z, rząd irlandzki, Parlament, Radę i Komisję.

III – Analiza

A – Zagadnienia wstępne

30. W celu lepszego zrozumienia kontekstu społecznego niniejszej sprawy uważam, że należy pokrótce naszkicować kluczowe aspekty (prawne i faktyczne) macierzyństwa zastępczego ( 12 ).

31. Macierzyństwo zastępcze przybiera różne formy. W „tradycyjnym macierzyństwie zastępczym” matki zastępcze (kobiety, które pomagają rodzicom korzystającym z macierzyństwa zastępczego ( 13 ) zostać rodzicami poprzez urodzenie dla nich dziecka) zachodzą w ciążę za pomocą nasienia ojca korzystającego z macierzyństwa zastępczego oraz własnych komórek jajowych. Natomiast gestacyjne macierzyństwo zastępcze obejmuje zabieg zapłodnienia in vitro, za pomocą którego matka korzystająca z macierzyństwa zastępczego lub dawczyni udostępnia komórki jajowe wykorzystywane w procesie zapłodnienia. W przypadku umów o gestacyjne macierzyństwo zastępcze matka zastępcza nie jest genetycznie związana z dzieckiem, które nosi.

32. Przyczyny uciekania się do macierzyństwa zastępczego mogą się znacznie różnić. Na jednym końcu spektrum znajdują się osoby, które decydują się na skorzystanie z macierzyństwa zastępczego z uwagi na względy osobistej wygody. Na drugim końcu znajdują się pary, które z różnych powodów związanych z niepłodnością, chorobą lub niepełnosprawnością nie mogą mieć dzieci w tradycyjny sposób. Macierzyństwo zastępcze umożliwia również parom tej samej płci zrealizowanie pragnienia posiadania dziecka genetycznie spokrewnionego z jednym z rodziców korzystających z macierzyństwa zastępczego.

33. Macierzyństwo zastępcze nie tylko skutkuje powstaniem skomplikowanych zagadnień prawnych dotyczących aspektów kontraktowych takich umów (takich jak to, czy zawieranie takich umów należy traktować jako zgodne z prawem, czy też nie, a ponadto, w jakim stopniu matki zastępcze mogą otrzymywać wynagrodzenie pieniężne za świadczoną usługę). Kolejne problematyczne zagadnienia powstają z chwilą narodzin dziecka.

34. W zależności od danego państwa członkowskiego urodzenie się dziecka w drodze macierzyństwa zastępczego podnosi szereg złożonych pytań prawnych, w tym pytanie o to, kogo należy uważać za rodziców prawnych dziecka ( 14 )? Bardziej szczegółowo rzecz ujmując, w jaki sposób ustalane są prawa rodzicielskie rodziców korzystających z macierzyństwa zastępczego? Odrębnym, choć ściśle powiązanym zagadnieniem jest to, w jakim zakresie uprawnienia takie jak płatny urlop macierzyński lub urlop adopcyjny powinny być udzielane rodzicom, którzy skorzystali z macierzyństwa zastępczego. Z zastrzeżeniem niektórych wyjątków wydaje się, że zarówno te zagadnienia, jak i wiele innych kwestii, które są związane z omawianą szczególną formą medycznie wspomaganego rozrodu, w wielu państwach członkowskich nadal czekają na odpowiednie uregulowania.

35. Sytuacja jest jeszcze bardziej złożona w przypadku transgranicznego macierzyństwa zastępczego: element transgraniczny rodzi szereg trudnych kwestii dotyczących w szczególności statusu rodzinnego i imigracyjnego dzieci narodzonych w wyniku takich porozumień. Najwyraźniej komercyjny charakter wspomnianych umów jest problematyczny w większości państw członkowskich ( 15 ).

36. W systemach prawnych o liberalnych przepisach dotyczących macierzyństwa zastępczego, takich jak Ukraina czy stan Kalifornia w Stanach Zjednoczonych, rodzice zawierający umowę o macierzyństwo zastępcze traktowani są jako prawni rodzice dziecka. Natomiast nie należy do rzadkości, że prawo krajowe w państwach członkowskich Unii przede wszystkim chroni kobietę, która rodzi (oraz jej małżonka bądź partnera). Rzecz jasna, w takich przypadkach ścisłe stosowanie przepisów dotyczących kolizji prawa, a w szczególności względów związanych z porządkiem publicznym przy podejmowaniu decyzji w przedmiocie statusu rodziców korzystających z macierzyństwa zastępczego oraz dzieci narodzonych w drodze umów o macierzyństwo zastępcze może skutkować godną pożałowania „próżnią prawną”, wskutek której dzieci mogą zostać pozbawione rodziców oraz statusu prawnego ( 16 ).

37. Zatem niewątpliwie niniejsza sprawa – podobnie jak wszelkie sprawy związane z macierzyństwem zastępczym w obecnym stanie prawnym – obejmuje podstawowe pytania dotyczące wyznaczenia społecznie i kulturowo akceptowanych form medycznie wspomaganego rozrodu. W tym sensie oddzielenie kwestii prawnych, przedstawionych powyżej, od względów politycznych, etycznych i kulturowych, które leżą u podstaw macierzyństwa zastępczego, może okazać się trudne.

38. Wobec powyższego pragnę podkreślić, że w niniejszej sprawie do Trybunału zwrócono się wyłącznie w sprawie rozstrzygnięcia, czy prawo kobiety, której genetyczne dziecko urodziło się dzięki macierzyństwu zastępczemu, do płatnego urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim lub adopcyjnym jest chronione jako przedmiot prawa Unii Europejskiej. Choć sąd odsyłający nie ma pewności co do ważności odnośnego prawa wtórnego, uważam niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym przede wszystkim za wniosek o wykładnię dotyczący właściwej interpretacji odpowiednich przepisów prawa wtórnego Unii.

39. Zasadniczo sąd odsyłający zmierza do uzyskania wskazówek w dwóch kwestiach. Po pierwsze, czy dyrektywa 2006/54 wyklucza jako dyskryminację ze względu na płeć odmowę udzielenia płatnego urlopu równoważnemu z urlopem macierzyńskim lub adopcyjnym matce, której dziecko urodziło się w drodze macierzyństwa zastępczego? Po drugie, czy odmowa taka stanowi dyskryminację ze względu na niepełnosprawność zgodnie z dyrektywą 2000/78, biorąc pod uwagę, że schorzenie, na które cierpi matka korzystająca z macierzyństwa zastępczego, uniemożliwia jej urodzenie dziecka?

40. Odpowiedź twierdząca na przedłożone pytania w sposób nieuchronny wymaga zastosowania tych dyrektyw w okolicznościach takich jak okoliczności sprawy przed sądem odsyłającym. Wobec powyższego sedno zagadnienia leży w określeniu zakresu tych aktów prawnych.

41. Z przyczyn, które przytoczę szczegółowo poniżej, nie sądzę, że prawo do płatnego urlopu dla kobiety takiej jak Z można wywodzić bądź to z dyrektywy 2006/54, bądź też dyrektywy 2000/78. W pierwszej kolejności zajmę się dyrektywą 2006/54 (oraz dyrektywą 92/85, która w sposób szczególny reguluje kwestię urlopu macierzyńskiego zgodnie z prawem Unii). Następnie przystąpię do rozpatrywania dyrektywy 2000/78.

B – Dyskryminacja ze względu na płeć

1. Uzasadnienie dyrektywy 92/85 w odniesieniu do urlopu macierzyńskiego

42. Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy odmowa udzielenia płatnego urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim lub adopcyjnym w okolicznościach takich jak okoliczności sprawy przed nim się toczącej stanowi dyskryminację zakazaną na mocy dyrektywy 2006/54. Mimo że postanowienie odsyłające nie zawiera jednoznacznego odniesienia do dyrektywy 92/85, uważam, iż należy zacząć od wyjaśnienia zakresu ochrony przyznanej prawem Unii w odniesieniu do urlopu macierzyńskiego. Spowodowane jest to tym, że niniejsza sprawa podnosi zagadnienie, czy kobieta, której dziecko genetyczne urodziło się w drodze umowy o macierzyństwo zastępcze, powinna korzystać z ochrony porównywalnej z ochroną zapewnianą dyrektywą 92/85 w ten sam sposób co kobieta, która rodzi dziecko.

43. Dyrektywa 92/85 reguluje jedynie i wyłącznie prawo do urlopu macierzyńskiego na podstawie prawa Unii.

44. Jak przyznaje sama Z, nie była ona w ciąży ani nie urodziła dziecka w rozumieniu dyrektywy 92/85. Jeżeli chodzi o ochronę przyznaną omawianą dyrektywą, która przyjęta została na podstawie art. 118a traktatu EWG (obecnie art. 153 TFUE), całkiem oczywiste jest, że celem ochrony, którą postuluje, jest wspieranie poprawy bezpieczeństwa i zdrowia w pracy pracownic będących w ciąży ( 17 ). Mówiąc prościej, ma na celu ochronę ich kondycji fizycznej i psychicznej. Dla zilustrowania tego stanowiska motyw ósmy dyrektywy uznaje pracownice w ciąży, pracownice, które niedawno rodziły, i karmiące piersią za grupę szczególnego ryzyka oraz stanowi, że odpowiednie środki powinny zostać podjęte w odniesieniu do ich bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ( 18 ).

45. Co więcej, z motywu czternastego dyrektywy 92/85, który podkreśla wrażliwą sytuację pracownic, które rodziły, w związku z art. 8 tejże dyrektywy, który dotyczy urlopu macierzyńskiego, wynika, że ochrona zdrowia i bezpieczeństwa zapewniona na podstawie dyrektywy ma w zamierzeniu dotyczyć kobiet, które urodziły dziecko. W istocie prawo do urlopu macierzyńskiego zdefiniowano jako okres „co najmniej 14 tygodni udzielon[y] przed porodem lub po nim” (wyróżnienie własne). Zatem art. 8 ma na celu ochronę kobiety w okresie, gdy jest ona szczególnie słaba zarówno przed porodem, jak i po nim. W tym samym duchu Trybunał podkreślił ten aspekt urlopu macierzyńskiego, stwierdzając, że urlop macierzyński, w przeciwieństwie do urlopu wychowawczego, służy zapewnieniu ochrony biologicznej kondycji kobiety oraz zapewnieniu szczególnej relacji pomiędzy nią a jej dzieckiem w trakcie okresu, jaki następuje po ciąży i po porodzie ( 19 ).

46. Na ogólniejszym poziomie dyrektywa 92/85 ma na celu między innymi za pomocą urlopu macierzyńskiego pomóc kobietom w odzyskaniu sił po niedogodnościach fizycznych i psychicznych wiążących się z przechodzeniem ciąży oraz po porodzie, a także ułatwienie im powrotu na rynek pracy po zakończeniu urlopu. W związku z tym dyrektywa działa jako instrument wzmocnienia rzeczywistej równości płci.

47. Wprawdzie, jak wspomniano powyżej, dokonując interpretacji uzasadnienia urlopu macierzyńskiego na podstawie dyrektywy 92/85, Trybunał również przywiązuje wagę do szczególnej więzi, która rozwija się po narodzinach pomiędzy kobietą a jej dzieckiem; niemniej jednak uważam, że cel ten może być rozumiany wyłącznie w danym kontekście – jako logiczna konsekwencja porodu (i karmienia piersią). W przeciwnym razie, gdyby cel ten miał uzyskać niezależne znaczenie, wówczas zakres ochrony przyznany art. 8 dyrektywy 92/85 moim zdaniem nie mógłby zasadniczo ograniczać się wyłącznie do kobiet, które urodziły dziecko, ale musiałby obejmować również matki adopcyjne lub w istocie każdego innego rodzica, który podejmuje pełną opiekę nad swoim nowo narodzonym dzieckiem.

48. Właśnie ze względu na wyraźnie wyartykułowany cel ochrony zdrowia i bezpieczeństwa pracownic znajdujących się we wrażliwej sytuacji, nie mogę odczytywać dyrektywy 92/85 w ten sposób, że zabezpiecza ona prawo do płatnego urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim w przypadku matki, której dziecko genetyczne urodziło się dzięki umowie o macierzyństwo zastępcze. Rzeczywiście, choć Z jest matką genetyczną dziecka urodzonego dzięki macierzyństwu zastępczemu, nie jestem przekonany, że samą tę okoliczność można interpretować jako umożliwiającą rozszerzenie zakresu dyrektywy 92/85 na ochronę, ogólnie rzecz biorąc, macierzyństwa, czy też w istocie rodzicielstwa, wbrew jej dokładnemu brzmieniu oraz jej wyraźnie wyartykułowanym celom.

49. Jednakże pragnę dodać, że standard ochrony gwarantowany dyrektywą 92/85 ma jedynie charakter przyjętego minimum. Państwa członkowskie mogą oczywiście zapewnić szerszą ochronę, zarówno dla matek biologicznych, jak i matek zastępczych oraz matek (i ojców) adopcyjnych. Wydaje mi się, że państwa członkowskie mają znaczną swobodę w zakresie proponowania, poza urlopem podlegającym art. 2 lit. b) dyrektywy 92/85, prawa do urlopu płatnego, które rozciąga się – gdy zostanie to uznane za stosowne – nawet na pracownice, które nie rodziły dzieci.

50. Jednakże w zakresie, w jakim ustawodawstwo krajowe będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym nie rozszerza prawa do urlopu macierzyńskiego na matki korzystające z macierzyństwa zastępczego, nie może być to interpretowane jako sprzeczne z dyrektywą 92/85. Ma to miejsce zwyczajnie z uwagi na to, że Z nie mieści się w zakresie podmiotowym dyrektywy 92/85.

51. W tej kwestii należy podkreślić, że rozszerzenie zakresu dyrektywy 92/85 – a w konsekwencji rozciągnięcie zakresu prawa do płatnego urlopu na pracownicę, której dziecko genetyczne faktyczne urodziło się matce zastępczej – skutkowałoby wewnętrznie sprzeczną sytuacją, w której dyrektywa 92/85 rozciągałaby prawo do płatnego urlopu na pracownicę korzystającą z macierzyństwa zastępczego, natomiast nie rozciągałaby takiego prawa analogicznie na pracującą matkę adopcyjną – ani w istocie na ojców bez względu na to, czy ich ojcostwo wynikałoby z macierzyństwa zastępczego, czy też z innego źródła. W obecnym stanie z prawa Unii nie wynika żaden obowiązek po stronie państw członkowskich udzielenia płatnego urlopu adopcyjnego lub wychowawczego.

52. Jak wynika z art. 1 dyrektywy 92/85 w związku z motywem ósmym tej dyrektywy, omawiana dyrektywa obejmuje jedynie szczególną kategorię pracowników, którą prawodawstwo Unii uznało za wymagającą szczególnej ochrony. W tym względzie nie sądzę, by kobietę korzystającą z macierzyństwa zastępczego można było porównać do kobiety, która po ciąży oraz po znoszeniu fizycznych i psychicznych niedogodności związanych z ciążą rodzi dziecko.

53. Jednakże, jak przewiduje sąd odsyłający, nie wyklucza to samo w sobie ochrony na podstawie dyrektywy 2006/54. Potwierdza to wyrok Trybunału w sprawie Mayr ( 20 ), dotyczącej aspektu czasowego pojęcia ciąży w kontekście zabiegu zapłodnienia in vitro.

2. Czy dyrektywa 2006/54 obejmuje sytuację Z?

54. Aby dyrektywa 2006/54 miała zastosowanie, należy ustalić, że zaskarżone odmienne traktowanie następuje ze względu na płeć. Celem zilustrowania, dlaczego nie sądzę, że ma to miejsce w tym przypadku, rozpocznę od wyjaśnienia, dlaczego niniejszą sprawę należy odróżnić od sprawy Mayr. Następnie zajmę się kwestią określenia prawidłowego kryterium porównania.

55. Tytułem wstępu pragnę zauważyć, że znaczna część orzecznictwa Trybunału zachowuje rozróżnienie pomiędzy z jednej strony dyskryminacją ze względu na ciążę i macierzyństwo na podstawie art. 2 ust. 2 lit. c) dyrektywy 2006/54, a z drugiej strony pozostałymi formami zakazanej dyskryminacji ze względu na płeć na podstawie art. 2 ust. 1 lit. a) czy też art. 2 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy ( 21 ). W istocie zgodnie z maksymą postulującą „traktowanie podobnych spraw w podobny sposób” lub, odwrotnie, „nietraktowanie spraw niepodobnych w podobny sposób” przyjmuje się, że choć stwierdzenie dyskryminacji ze względu na ciążę lub macierzyństwo nie zakłada istnienia tertium comparationis z uwagi na szczególny stan (wiążący się z płcią) w postaci ciąży lub macierzyństwa ( 22 ), jest tak w przypadku innych typów dyskryminacji ze względu na płeć.

56. W szczególności, jeśli chodzi o wyrok w sprawie Mayr, pragnę przypomnieć, że Trybunał stwierdził, iż pracownica, która poddaje się zabiegowi zapłodnienia in vitro, nie może powołać się na ochronę przyznaną dyrektywą 92/85 w odniesieniu do zwolnienia, jeśli zapłodnione komórki jajowe nie zostały jeszcze transferowane do jej macicy ( 23 ). Niemniej jednak Trybunał rozważał w dalszej kolejności, czy pracownica taka, która nie jest w ciąży w rozumieniu dyrektywy 92/85, mogła powołać się na ochronę przed dyskryminacją ze względu na płeć przyznaną dyrektywą 76/207/EWG ( 24 ), która obecnie została zastąpiona dyrektywą 2006/54 ( 25 ).

57. Zdaniem Trybunału zwolnienie pracownicy na tej podstawie, że poddaje się szczególnemu zabiegowi medycznemu ( 26 ), który stanowi zasadnicze stadium procedury zapłodnienia in vitro i który bezpośrednio dotyczy jedynie kobiet, stanowi dyskryminację bezpośrednią ze względu na płeć ( 27 ). Powyższą linię argumentacji można było napotkać poprzednio w wyroku w sprawie Dekker ( 28 ), w którym Trybunał orzekł, że wyłącznie kobiety mogą podlegać mniej korzystnemu traktowaniu w wyniku ciąży. Wydaje się, że rozszerzając powyższą linię orzecznictwa, Trybunał w wyroku w sprawie Mayr dokonał rozróżnienia pomiędzy zabiegami medycznymi związanymi z płcią (w związku z ciążą) a chorobą wiążącą się z płcią (w związku z ciążą, ale ujawniającą się po zakończeniu urlopu macierzyńskiego) ( 29 ).

58. Podejście przyjęte w wyroku w sprawie Mayr wydaje się ściśle związane z celem, do którego dąży zabieg zapłodnienia in vitro, jakim jest doprowadzenie do ciąży danej kobiety za pomocą interwencji medycznej. Powołanie się na cel art. 2 ust. 3 ( 30 ) dyrektywy 76/207, jakim jest ochrona kobiet, a w szczególności pracownic w ciąży, wydaje się potwierdzać, że zakazana dyskryminacja w tym przypadku wynikała ze ścisłego związku istniejącego pomiędzy z jednej strony szczególnymi cechami (związanymi z płcią) danego zabiegu, który może dotyczyć wyłącznie kobiet, a z drugiej strony ciążą, której przysługuje szczególna ochrona na gruncie prawa Unii ( 31 ).

59. Zważywszy, że mniej korzystne traktowanie zarzucane przez Z nie dotyczy bycia w ciąży – czy też w istocie zajścia w ciążę – w wyniku zabiegu zapłodnienia in vitro, któremu się poddała, ale tego, że jest rodzicem płci żeńskiej dziecka, uważam za niezbędne wprowadzenie porównania z mężczyzną.

60. Co więcej, pragnę podkreślić, że w przeciwieństwie do wyroku w sprawie Mayr sprawa tocząca się przed sądem odsyłającym nie dotyczy zwolnienia z pracy. Dotyczy ona uprawnienia do szczególnej formy wynagrodzenia, a zatem odnosi się bardziej szczegółowo do art. 4 dyrektywy 2006/54 (choć sąd odsyłający powołuje się również na art. 14 tejże dyrektywy), który zakazuje wszelkiej dyskryminacji ze względu na płeć „w odniesieniu do wszelkich aspektów i warunków wynagrodzenia”.

61. W tym względzie jest mi trudno uznać, że Z była poddana zakazanej dyskryminacji ze względu na płeć.

62. W niniejszej sprawie odmienne traktowanie, będące przedmiotem skargi Z, nie zasadza się na płci, ale na odmowie ze strony organów krajowych zrównania sytuacji matki korzystającej z macierzyństwa zastępczego z sytuacją bądź to kobiety, która urodziła dziecko, bądź też matki adopcyjnej. Należy zatem uznać, że dyrektywa 2006/54 nie znajduje zastosowania do mniej korzystnego traktowania stanowiącego przedmiot skargi Z.

63. Faktycznie wydaje się, że rodzic płci męskiej dziecka urodzonego w drodze macierzyństwa zastępczego (oraz w istocie w inny sposób) traktowany byłby dokładnie w ten sam sposób co Z w porównywalnej sytuacji: należy założyć, że podobnie jak rodzic płci żeńskiej korzystający z macierzyństwa zastępczego nie byłby uprawniony do płatnego urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim lub adopcyjnym. Moim zdaniem interpretacja dyrektywy 2006/54 wykluczająca odmowę udzielenia płatnego urlopu kobiecie korzystającej z macierzyństwa zastępczego sama w sobie byłaby sprzeczna z zasadą równego traktowania. Interpretacja taka wywoływałaby sprzeczne skutki w postaci dyskryminacji mężczyzn, którzy zostali rodzicami oraz którzy podjęli się pełnej opieki nad dzieckiem. Moim zdaniem rozróżnienie pomiędzy płciami, które nie odnosi się do szczególnych niedogodności fizycznych i psychicznych związanych z noszeniem i urodzeniem dziecka, dodatkowo pociągałoby za sobą sąd wartościujący co do różnicy jakościowej pomiędzy macierzyństwem a rodzicielstwem w ogólności.

64. W tym względzie śmiem twierdzić, że w przypadku kobiety, która zostaje matką dzięki umowie o macierzyństwo zastępcze, wydaje się, iż odpowiedni aspekt referencyjny można znaleźć – jak przyznaje sama Z – w postaci matki adopcyjnej (lub w zależności od przypadku rodzica, czy to mężczyzny, czy też kobiety), która nie urodziła dziecka. Podobnie do matki adopcyjnej została ona matką bez ponoszenia fizycznych i psychicznych skutków ciąży i urodzenia dziecka – choć nie mam zamiaru w żadnym stopniu umniejszać trudności związanych z macierzyństwem zastępczym (lub adopcją).

65. W odniesieniu do adopcji żaden przepis prawa Unii nie pociąga za sobą obowiązku po stronie państw członkowskich udzielenia urlopu płatnego dla rodziców adopcyjnych. Artykuł 16 dyrektywy 2006/54 zawiera postanowienie wyłącznie dotyczące ochrony przed dyskryminacją w przypadku kobiet i mężczyzn korzystających z urlopu adopcyjnego i ojcowskiego w państwach członkowskich, które uznają prawo do takiego urlopu. W istocie, jak wynika z art. 16 dyrektywy 2006/54 w związku z jej motywem 27, dyskryminacja w rozumieniu tej dyrektywy może wystąpić tylko w związku z korzystaniem z uprawnienia, które uznawane jest na gruncie prawa krajowego. Z tego samego powodu dyrektywa pozostawia państwom członkowskim swobodę dokonania ustaleń, które uznają za stosowne w odniesieniu do tych rodzajów urlopu ( 32 ). W sprawie toczącej się przed sądem odsyłającym Z nie była narażona na mniej korzystne traktowanie z uwagi na skorzystanie z urlopu adopcyjnego.

66. Jednakże wydaje mi się, że nie można wykluczyć niekorzystnego traktowania w porównaniu do matek adopcyjnych.

67. W tym zakresie, jeśli na gruncie prawa krajowego istnieje przepis przewidujący płatny urlop adopcyjny – lub inną formę urlopu, który nie jest uzależniony od szczególnego warunku, że dana osoba była w ciąży – wówczas sądowi odsyłającemu powinno się pozostawić ocenę w świetle prawa krajowego, czy zastosowanie odmiennych zasad do rodziców adopcyjnych oraz do rodziców, których dziecko urodziło się w drodze umowy o macierzyństwo zastępcze (i którzy uznawani są za prawnych rodziców dziecka), stanowi dyskryminację ( 33 ).

68. Podsumowując, uważam, że z uwagi na to, iż odmienne traktowanie, na które skarży się Z, nie stanowi dyskryminacji ze względu na płeć, dyrektywy 2006/54 nie można interpretować w ten sposób, że zakazuje ona ustawodawstwa krajowego nieprzewidującego płatnego urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim lub adopcyjnym w przypadku kobiety, która jest genetyczną matką dziecka narodzonego w drodze umowy o macierzyństwo zastępcze ( 34 ).

3. Wpływ prawa pierwotnego

69. W przypadku odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży w dalszej kolejności do ustalenia, czy dyrektywa 2006/54 jest zgodna z art. 3 TUE, art. 8 TFUE i art. 157 TFUE, jak również art. 21, 23, 33 i 34 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”).

70. Po pierwsze, jasne jest, że zgodnie z ogólną zasadą równego traktowania przepisy przywołane przez sąd odsyłający mogą funkcjonować jako podstawa kontroli prawa wtórnego Unii ( 35 ). Jednakże w odniesieniu do art. 3 TUE (który ustanawia ogólne cele Unii Europejskiej), a w szczególności jego ust. 3, jak również art. 8 i 157 TFUE należy podkreślić, iż przepisy te dotyczą, w ich stosowanych częściach, równego traktowania mężczyzn i kobiet. Biorąc pod uwagę wniosek wyciągnięty powyżej, zgodnie z którym uprawnienie do płatnego urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim lub urlopem adopcyjnym dla matek korzystających z macierzyństwa zastępczego nie wchodzi w zakres dyrektyw 92/85 i 2006/54, moim zdaniem nie powstaje zagadnienie zgodności drugiej ze wspomnianych dyrektyw z wymienionymi postanowieniami traktatowymi.

71. Po drugie, odnośnie do przepisów karty (art. 21, 23, 33 i 34) przywołanych przez sąd odsyłający konieczne jest uwzględnienie, że zgodnie z art. 51 ust. 1 karty jej przepisy skierowane są wyłącznie do państw członkowskich przy wdrażaniu prawa Unii. Innymi słowy, aby uruchomić zastosowanie karty, należy ustalić dostatecznie ścisły związek z prawem Unii. W tym sensie przywołanie przepisu karty nie wystarczy, aby przekształcić sytuację, która zasadniczo wchodzi w zakres prawa krajowego, w sytuację objętą prawem Unii ( 36 ). Jest tak, ponieważ karta winna być stosowana jedynie w zakresie, w jakim sprawa dotyczy nie tylko przepisu karty, ale również innej zasady prawa Unii, która ma bezpośredni związek ze sprawą ( 37 ). Jak próbowałem to zilustrować powyżej, wydaje się, iż w tym przypadku nie istnieje taki związek.

72. Pragnę również dodać, że zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 51 ust. 2 karty nie rozszerza ona zakresu stosowania prawa Unii poza kompetencje przyznane Unii Europejskiej, ani nie „[…] ustanawia nowych kompetencji ani zadań Unii [Europejskiej], ani też nie zmienia kompetencji i zadań określonych w traktatach”.

73. Choć niewątpliwie należy przestrzegać karty (oraz prawa pierwotnego jako całości) przy dokonywaniu wykładni prawa wtórnego Unii ( 38 ), nie rozumiem, w jaki sposób postanowienia karty przytoczone przez sąd odsyłający można by zastosować w taki sposób, aby rozszerzyć zakres przedmiotowy dyrektywy 2006/54. Jak przedstawiono powyżej, sporny zarzut dyskryminacji dotyczy okoliczności, że Z nie była traktowana w ten sam sposób co kobieta, która urodziła dziecko, lub matka adopcyjna, a zatem sytuacji, która nie jest objęta omawianą dyrektywą. W sposób oczywisty konkretny akt prawny odzwierciedlający podstawowy wybór prawodawczy mający na celu wzmocnienie materialnej równości pomiędzy płciami – zgodnie z art. 21 i 23 karty – nie może być interpretowany po prostu poprzez przywołanie praw podstawowych jako obejmujący inne (możliwe) formy dyskryminacji ( 39 ). Jak również wybór taki nie może wpływać na ważność dyrektywy 2006/54.

74. Co prawda, gdy konkretna sytuacja (lub kategoria osób) wchodzi w zakres aktu prawnego Unii, Trybunał może dążyć do usunięcia niezgodności pomiędzy prawem wtórnym a prawem pierwotnym w drodze wykładni „ściśle teleologicznej” ( 40 ). Miało to miejsce w sprawie Sturgeon ( 41 ), w której odpowiednie przepisy rozporządzenia (WE) nr 261/2004 ( 42 ) zostały zinterpretowane w świetle ogólnej zasady równego traktowania w celu rozszerzenia zakresu ochrony przyznanej tym rozporządzeniem w przypadku pasażerów, których loty zostały opóźnione ( 43 ). Jednakże taka wykładnia wymaga przede wszystkim, aby zróżnicowane traktowanie będące przedmiotem skargi wchodziło w zakres rozpatrywanego aktu prawnego ( 44 ). W niniejszym przypadku nie ma to natomiast miejsca.

75. Tak jak wyjaśniono powyżej, nie mogę interpretować istniejących przepisów prawnych jako pociągających za sobą obowiązek udzielenia płatnego urlopu kobiecie takiej jak Z, która skorzystała z macierzyństwa zastępczego w celu posiadania dziecka. Na gruncie prawa Unii istnieje wyraźny przepis dotyczący płatnego urlopu macierzyńskiego w przypadku kobiet, które urodziły dziecko. Odnośnie do innych typów urlopu (w szczególności urlopu adopcyjnego lub wychowawczego) państwa członkowskie zachowują znaczną swobodę w zakresie wprowadzania rozwiązań, które uznają za stosowne.

76. W świetle powyższych rozważań uważam, że na pytania pierwsze i drugie należy udzielić odpowiedzi w ten sposób, że dyrektywa 2006/54 nie znajduje zastosowania w sytuacji takiej jak w sprawie toczącej się przed sądem odsyłającym, gdy kobiecie, której dziecko genetyczne urodziło się w drodze umowy o macierzyństwo zastępcze, odmówiono urlopu płatnego równoważnego z urlopem macierzyńskim lub urlopem adopcyjnym. Wniosek taki nie kwestionuje ważności przywołanej dyrektywy.

C – Dyskryminacja ze względu na niepełnosprawność

1. Ochrona przyznana dyrektywą 2000/78

77. Pytania trzecie, czwarte, piąte i szóste dotyczą zagadnienia niepełnosprawności. Dokładniej rzecz ujmując, sąd odsyłający nie ma pewności, czy odmowa udzielenia płatnego urlopu równoważnego z urlopem macierzyńskim lub adopcyjnym stanowi dyskryminację ze względu na niepełnosprawność na podstawie dyrektywy 2000/78 (w szczególności pytanie trzecie). Jest to spowodowane tym, że schorzenie, na które cierpi matka, uniemożliwia jej utrzymanie ciąży.

78. W kontekście tym Equality Tribunal pragnie również dowiedzieć się, jakie znaczenie należy przypisać konwencji NZ przy dokonywaniu wykładni dyrektywy 2000/78, a co więcej, czy konwencja ta może wpłynąć na ważność przywołanej dyrektywy (pytania czwarte i piąte). Pytanie czwarte dodatkowo podnosi kwestię ważności odnośnie do niektórych przepisów prawa pierwotnego Unii.

79. Na początku pragnę zauważyć, że Trybunał udzielił już częściowej odpowiedzi na pytanie piąte w niedawnym wyroku w sprawie Ring ( 45 ). W wyroku tym Trybunał potwierdził, że dyrektywę 2000/78 należy interpretować w miarę możliwości zgodnie z konwencją NZ ( 46 ). Zgodnie z art. 216 ust. 2 TFUE umowy międzynarodowe zawarte przez Unię wiążą jej instytucje. W konsekwencji mają one pierwszeństwo przed aktami Unii ( 47 ).

80. W istocie w zakresie, w jakim dyrektywa 2000/78 stanowi jeden z aktów prawodawczych Unii odnoszących się do spraw regulowanych tym aktem ( 48 ) – a w tym aspekcie wszystkie strony, które przedłożyły uwagi, są zgodne – jasne jest, że konwencja NZ stanowi wiążący parametr dla dokonywania wykładni dyrektywy 2000/78.

81. W odniesieniu do drugiego zagadnienia podniesionego w pytaniach piątym i szóstym, a mianowicie możliwości zakwestionowania zgodności dyrektywy 2000/78 z konwencją NZ, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunał może tylko zbadać ważność prawa wtórnego Unii w świetle umowy międzynarodowej, jeżeli nie sprzeciwiają się temu „charakter i struktura” danej umowy, a co więcej, pod warunkiem że postanowienia tej umowy międzynarodowej są, ze względu na swoją treść, bezwarunkowe i dostatecznie jasne ( 49 ). Jak wyjaśnię bardziej szczegółowo poniżej, nie sądzę, by konwencja NZ, a konkretniej rzecz ujmując, przepisy wspomniane przez sąd odsyłający mogły służyć jako podstawa do zakwestionowania ważności dyrektywy 2000/78.

82. W celu ustalenia, czy dyrektywa 2000/78 powinna znajdować zastosowanie w sytuacji, w której znalazła się Z, rozpocznę od zwięzłego przedstawienia ewolucji pojęcia niepełnosprawności w kontekście dyrektywy 2000/78. Następnie zajmę się zakresem tej dyrektywy.

a) Czy sytuacja, w której znajduje się Z, jest objęta pojęciem niepełnosprawności na podstawie dyrektywy 2000/78?

83. Powszechnie przyjmuje się, że wyróżnić można (co najmniej) dwie przeciwstawne koncepcje niepełnosprawności: medyczną (lub osobistą) oraz społeczną koncepcję niepełnosprawności ( 50 ).

84. Koncepcja medyczna kładzie szczególny nacisk na jednostkę oraz na dysfunkcję, która utrudnia danej osobie przystosowanie się do otaczającego środowiska społecznego lub zintegrowanie się z nim. W przeciwieństwie do modelu medycznego, społeczne rozumienie niepełnosprawności, które opiera się na podejściu kontekstowym, kładzie nacisk na wzajemne oddziaływanie pomiędzy dysfunkcją a reakcją społeczeństwa lub w istocie na organizację społeczeństwa w celu uwzględnienia osób z dysfunkcjami. Co istotne, model ten proponuje bardziej integracyjne rozumienie niepełnosprawności. Szczególne znaczenie ma to, że niepełnosprawność uzależniona jest od kontekstu oraz ma charakter sytuacyjny, przykładowo długotrwałe choroby takie jak cukrzyca, czy też alergia mogą, w zależności od otaczającego środowiska, stanowić niepełnosprawność.

85. Konwencja NZ odzwierciedla społeczny model niepełnosprawności. Uznaje, iż niepełnosprawność „wynika z interakcji między osobami z dysfunkcjami a barierami wynikającymi z postaw ludzkich i barierami środowiskowymi, które utrudniają tym osobom pełne i skuteczne uczestnictwo w życiu społecznym, na równych warunkach z innymi osobami” ( 51 ). Zgodnie z tym rozumieniem niepełnosprawność wynika z nieprzystosowania środowiska społecznego do potrzeb osób z dysfunkcjami oraz z nieuwzględniania tych potrzeb przez to środowisko ( 52 ). W zakresie, w jakim społeczny model niepełnosprawności wykracza poza granice tego, co przy zastosowaniu bardziej tradycyjnej terminologii rozumieć można jako niepełnosprawność (w tym między innymi niepełnosprawność umysłową), konwencja NZ zapewne gwarantuje solidniejszą i rozleglejszą ochronę przed dyskryminacją niż wąska definicja skoncentrowana na osobie. W istocie uznaje, że niepełnosprawność jest „tyle strukturą społeczną co faktem medycznym” ( 53 ).

86. Na tle powyższych rozważań pragnę zauważyć, że pojęcie niepełnosprawności rozwinęło się znacznie w orzecznictwie Trybunału w szczególnym kontekście dyrektywy 2000/78.

87. Zgodnie z wyrokiem Trybunału w sprawie Chacón Navas ( 54 ) pojęciu niepełnosprawności należy nadać autonomiczną i jednolitą wykładnię, nie tylko w celu zagwarantowania jednolitego stosowania, ale również w celu zapewnienia przestrzegania zasady równości w najszerszym znaczeniu ( 55 ). W tej sprawie Trybunał opowiedział się za znacząco wąskim pojęciem niepełnosprawności. Zdefiniował ją jako ograniczenie, które w wyniku naruszenia funkcji fizycznych, umysłowych lub psychicznych stanowi przeszkodę dla danej osoby w uczestnictwie w życiu zawodowym ( 56 ).

88. Niemniej jednak wyrok w sprawie Ring zapewne wyznacza przesunięcie paradygmatu w orzecznictwie Trybunału. W tej sprawie unijne pojęcie niepełnosprawności zostało wyraźnie zestawione z pojęciem zawartym w konwencji NZ.

89. W oparciu o konwencję NZ Trybunał uznał, że pojęcie niepełnosprawności należy rozumieć jako „pojęcie ewoluujące”. W szczególnym kontekście dyrektywy 2000/78 pojęcie to należy rozumieć jako „ograniczenie wynikające w szczególności z osłabienia funkcji fizycznych, umysłowych lub psychicznych, które w oddziaływaniu z różnymi barierami może utrudniać danej osobie pełne i skuteczne uczestnictwo w życiu zawodowym na równych zasadach z innymi pracownikami” ( 57 ). Choć przyczyna niepełnosprawności (wrodzona, będąca następstwem wypadku lub choroby) nie ma znaczenia, to dysfunkcja musi mieć charakter „długotrwały” ( 58 ).

90. Niemniej jednak wydaje się, iż istnieje warta odnotowania różnica pomiędzy definicją zawartą w konwencji NZ a definicją przedstawioną w wyroku w sprawie Ring. Podczas gdy konwencja NZ odnosi się w szerokim zakresie do udziału w społeczeństwie, definicja Trybunału obejmuje wyłącznie uczestnictwo w życiu zawodowym.

91. Moim zdaniem różnica ta podyktowana jest zakresem dyrektywy 2000/78, który odzwierciedla wybory polityczne dokonane przez prawodawcę w tej szczególnej dziedzinie. Zatem ostatecznie jest ona nierozerwalnie związana z kwestią, co wchodzi w zakres kompetencji Unii, a co nie. Sedno problemu przedstawia się następująco: czy schorzenie, na które cierpi Z, zmniejsza jej szanse uczestnictwa w życiu zawodowym?

92. W tej kwestii pragnę podkreślić, że celem dyrektywy 2000/78, jak stanowi art. 1, jest wyznaczenie ogólnych ram dla walki z dyskryminacją w odniesieniu do zatrudnienia i pracy ze względu na którąkolwiek z podstaw, o których mowa w tym przepisie. Podstawy te obejmują niepełnosprawność. Jak wspomniano powyżej, pojęcie to zostało następnie zdefiniowane w orzecznictwie Trybunału ( 59 ).

93. Nie mam wątpliwości, że schorzenie takie, na jakie cierpi Z, może stanowić długotrwale ograniczenie „wynikające w szczególności z osłabienia funkcji fizycznych, umysłowych lub psychicznych”. Biorąc pod uwagę pragnienie Z posiadania własnego dziecka, schorzenie, na które cierpi, z pewnością stanowi źródło ogromnego cierpienia. W istocie w ramach bardziej rozległego rozumienia społecznego niepełnosprawności, które wynika z konwencji NZ, możliwe jest, że w niektórych okolicznościach taka dysfunkcja może utrudniać pełne i efektywne uczestnictwo danej osoby w społeczeństwie.

94. Jednakże nie jestem przekonany, że dyrektywa 2000/78 znajduje zastosowanie do szczególnych okoliczności niniejszej sprawy.

95. Nie sądzę, by schorzenie, na które cierpi Z, utrudniało w rozumieniu orzecznictwa Trybunału „w oddziaływaniu z różnymi barierami […] pełne i skuteczne uczestnictwo w życiu zawodowym na równych zasadach z innymi pracownikami” (wyróżnienie własne). W istocie, jak zauważył Trybunał, pojęcie niepełnosprawności w rozumieniu dyrektywy 2000/78 należy rozumieć w odniesieniu do możliwości świadczenia pracy przez daną osobę oraz wykonywania działalności zawodowej ( 60 ). Podejście to wydaje się zgodne z celami dyrektywy, a mianowicie zwalczaniem dyskryminacji w szczególnym kontekście zatrudnienia, a w związku z tym umożliwieniem osobie niepełnosprawnej dostępu do zatrudnienia oraz świadczenia pracy.

96. Innymi słowy, z uwagi na naturalnie kontekstualny charakter niepełnosprawności kwestię tego, co stanowi niepełnosprawność dla celów dyrektywy 2000/78, należy badać na zasadzie indywidualnych przypadków w świetle uzasadnienia leżącego u podstaw tego aktu prawnego. W związku z tym problem sprowadza się do tego, czy dana dysfunkcja stanowi – w oddziaływaniu z różnymi barierami, czy to fizycznymi, wynikającymi z nastawienia, czy też organizacyjnymi – przeszkodę w wykonywaniu działalności zawodowej.

97. Choć niemożność posiadania dziecka w sposób tradycyjny może być postrzegana przez osobę, która pragnie mieć własne dziecko, jako głęboko niesprawiedliwa, nie mogę interpretować istniejących ram prawnych Unii jako obejmujących sytuacje, które nie są związane ze zdolnością danej osoby do świadczenia pracy ( 61 ). W tym zakresie należy podkreślić z natury funkcjonalny charakter pojęcia niepełnosprawności na podstawie dyrektywy 2000/78. Moim zdaniem, aby ograniczenie wchodziło w zakres dyrektywy, muszą zostać ustalone wzajemne powiązania pomiędzy ograniczeniem a zdolnością danej osoby do świadczenia pracy. Wydaje się, że brakuje tego powiązania w okolicznościach takich jak okoliczności sprawy toczącej się przed sądem odsyłającym ( 62 ). Z akt sprawy nie wynika, że ograniczenie, które dotknęło Z, uniemożliwiłoby jej uczestnictwo w życiu zawodowym.

98. Dlatego też uważam, że mniej korzystnego traktowania stanowiącego przedmiot skargi Z nie można interpretować w ten sposób, iż jest ono objęte zakresem art. 5 dyrektywy 2000/78.

99. Niemniej jednak, jeśli Trybunał uzna, że dyrektywa 2000/78 powinna mieć zastosowanie w sytuacji rozpatrywanej w postępowaniu przed sądem odsyłającym, dodam następujące uwagi dotyczące wymogu „racjonalnych usprawnień” w rozumieniu art. 5 tej dyrektywy.

b) Racjonalne usprawnienia: wyważenie interesu osoby niepełnosprawnej i interesu pracodawcy

100. Nawet zakładając, tytułem argumentacji, że dyskryminacja stanowiąca przedmiot skargi Z objęta jest przedmiotowym zakresem dyrektywy, nie rozumiem, w jaki sposób art. 5 dyrektywy 2000/78 można by interpretować jako zobowiązujący pracodawcę do udzielania płatnego urlopu pracownicy w zaistniałych okolicznościach. W rzeczywistości zgodnie z tym przepisem pracodawca zobowiązany jest, pod pewnymi warunkami, do podjęcia właściwych środków celem umożliwienia osobie niepełnosprawnej dostępu do pracy, wykonywania jej lub rozwoju zawodowego.

101. Co prawda, w brzmieniu art. 5 dyrektywy 2000/78 lub jej motywu 20 nie ma nic, co wykluczałoby od samego początku możliwość interpretowania art. 5 w ten sposób, że wymaga on udzielenia płatnego urlopu w celu zapewnienia racjonalnych usprawnień.

102. Choć art. 5 zobowiązuje pracodawców jedynie do podjęcia „właściw[ych] środk[ów], z uwzględnieniem potrzeb konkretnej sytuacji”, motyw 20 ustanawia niewyczerpujący wykaz środków, które mogą okazać się właściwe w celu przystosowania miejsca pracy do niepełnosprawności. Środki te obejmują zarówno środki organizacyjne, jak i środki mające na celu przystosowanie pomieszczeń do potrzeb osoby niepełnosprawnej. Jest również jasne, że potrzebę i właściwość środków należy oceniać w każdym indywidualnym przypadku ( 63 ). Co więcej, w świetle celu art. 5 dyrektywy 2000/78 – polegającego na umożliwieniu osobom niepełnosprawnym podjęcia pracy i wykonywanie jej – przepis ten należy interpretować szeroko ( 64 ).

103. W związku z tym racjonalne usprawnienia dla celów art. 5 dyrektywy 2000/78 – interpretowane w świetle art. 2 konwencji NZ – mogą wiązać się z kosztami dla pracodawcy (czy to z uwagi na przystosowanie pomieszczeń, czy też środki organizacyjne). Niemniej jednak pragnę podkreślić, że art. 5 stanowi również, iż środki takie nie mogą nakładać na pracodawcę nieproporcjonalnie wysokich obciążeń. Na podstawie motywu 21 dyrektywy 2000/78 szczególny nacisk należy położyć na „koszty finansowe i inne, rozmiar organizacji lub środki finansowe, którymi dysponują przedsiębiorstwa”.

104. W tej kwestii sądzę, iż jest zupełnie możliwe, że w niektórych okolicznościach udzielenie (bezpłatnego) urlopu można uznać za właściwe celem zapewnienia, aby konkretny niepełnosprawny pracownik mógł nadal pracować oraz uczestniczyć w działalności zawodowej zgodnie z celami dyrektywy 2000/78. Niemniej jednak trudno mi uznać, że obowiązek pracodawcy w zakresie udzielenia urlopu płatnego wywnioskować można z art. 5 dyrektywy 2000/78.

105. W rzeczywistości uzasadnieniem zobowiązania do zapewnienia racjonalnych usprawnień jest sprawiedliwe wyważenie interesu niepełnosprawnych pracowników oraz interesu pracodawcy ( 65 ).

106. W wyroku w sprawie Ring Trybunał orzekł, że zmniejszenie wymiaru czasu pracy może stanowić jeden ze środków usprawniających, o których mowa w art. 5 dyrektywy 2000/78. W związku z tym przyjmuje się, że obowiązek zapewnienia racjonalnych usprawnień może kolidować z wolnością pracodawcy w zakresie prowadzenia działalności oraz wiązać się z obciążeniami finansowymi.

107. Choć zmniejszenie wymiaru czasu pracy może zapewne stanowić znaczne obciążenie finansowe dla pracodawcy, niemniej jednak wyważa interesy pracownika i pracodawcy: rzeczywiście w zamian za zapewniane usprawnienie pracownik nadal przyczynia się do funkcjonowania zakładu. Mimo że zagadnienie to nie zostało w sposób wyraźny podniesione w wyroku w sprawie Ring, wydaje mi się, że dla właściwego wyważenia pomiędzy występującymi interesami zmniejszenie wymiaru czasu pracy jako środek usprawnienia wiąże się z koniecznością odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia danej osoby.

108. Natomiast w przeciwieństwie do zmniejszenia wymiaru czasu pracy udzielenie płatnego urlopu służy wyłącznie interesom pracownika. W przeciwieństwie do sytuacji opisanej powyżej udzielenie płatnego urlopu nie tylko nakłada znaczne obciążenie finansowe na pracodawcę, ale i nie zapewnia, że w zamian za dokonane dostosowanie niepełnosprawny pracownik nadal będzie uczestniczyć w działalności zawodowej. W rzeczywistości, jeśliby udzielenie płatnego urlopu miało być zrównane z ograniczeniem wymiaru czasu pracy, należałoby zakładać, że pracownik (niepełnosprawny) w każdym razie powróci do pracy po okresie urlopu. Nie można by też wykluczyć, że wystąpiłaby konieczność dalszych okresów nieobecności, gdyby pracownik postanowił mieć więcej dzieci na podstawie podobnej umowy. W świetle różnorakich wątpliwości narosłych wokół udzielenia płatnego urlopu z punktu widzenia pracodawcy środków tych moim zdaniem nie można w sposób znaczący porównywać ( 66 ).

109. Co więcej, ograniczenie, które dotknęło kobietę taką jak Z, oraz jej potrzeba wzięcia urlopu nie wydają się bezpośrednio powiązane. W zasadzie racjonalne usprawnienia wymagają od pracodawcy podjęcia środków, które ułatwiają dostęp do działalności zawodowej i uczestnictwo w niej ( 67 ). Potwierdza to art. 5 dyrektywy 2000/78 w związku z jej motywem 20.

110. Oczywiście prawdą jest, że zapewnione usprawnienia powinny być dostosowane do każdego indywidualnego przypadku. Jednak gdy rozpatrywane środki nie mają wyraźnego związku z umożliwieniem danej osobie niepełnosprawnej dostępu do pracy oraz wykonywania jej, moim zdaniem art. 5 nie można interpretować jako wiążącego się ze zobowiązaniem pracodawcy do podjęcia takich środków. Ma to miejsce w postępowaniu przed sądem odsyłającym. Z akt sprawy wynika, że potrzeba wzięcia urlopu nie stanowi koniecznego następstwa umożliwienia Z dalszego uczestnictwa w działalności zawodowej, a raczej konsekwencję jej decyzji o skorzystaniu z macierzyństwa zastępczego.

2. Wpływ prawa pierwotnego oraz prawa międzynarodowego

111. Pytania czwarte, piąte i szóste dotyczą ważności dyrektywy 2000/78, a dokładniej sąd odsyłający dąży do rozstrzygnięcia, czy omawiana dyrektywa jest zgodna z jednej strony z art. 10 TFUE oraz z art. 21, 26 i 34 karty, a z drugiej strony z konwencją NZ.

112. Artykuł 10 TFUE zawiera klauzulę ogólną wyrażającą szczególny cel polityczny, do którego realizacji Unia Europejska się zobowiązuje. Ustanawia on cel zwalczania dyskryminacji ze względu na między innymi niepełnosprawność, cel, do którego dąży dyrektywa 2000/78 w dziedzinie zatrudnienia i pracy. W moim rozumieniu tenże przepis prawa pierwotnego nie określa żadnych konkretnych praw bądź obowiązków, które mogłyby być podstawą dla zakwestionowania ważności dyrektywy 2000/78.

113. W zakresie, w jakim moim zdaniem dyrektywa 2000/78 nie znajduje zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy, pragnę odnieść się – w drodze analogii – do uwag dotyczących karty w pkt 71–75 powyżej.

114. W odniesieniu do kwestii zgodności pomiędzy dyrektywą 2000/78 a konwencją NZ pragnę zauważyć, że obowiązki ustanowione w tym drugim międzynarodowym akcie prawnym wydają się być skierowane do umawiających się stron. Mają one podjąć właściwe środki – w razie potrzeby poprzez przyjęcie przepisów prawnych – celem realizacji praw osób niepełnosprawnych ustanowionych w konwencji NZ ( 68 ). W tejże konwencji, sporządzonej w formie programowej, nie mogę się doszukać żadnych przepisów, które spełniałyby przesłankę, że przepis musi być bezwarunkowy oraz dostatecznie precyzyjny, jak wspomniano powyżej. W związku z powyższym nie uważam, aby na konwencję NZ można było się powołać w celu zakwestionowania ważności dyrektywy 2000/78 ( 69 ).

115. Niemniej jednak pokrótce zajmę się przepisami wymienionymi przez sąd odsyłający.

116. Po pierwsze, art. 5, 6 oraz 28 konwencji NZ ( 70 ) nie dotyczą konkretnie zatrudnienia i pracy. Ustanawiają one ogólne zobowiązania skierowane do umawiających się stron do podjęcia kroków zmierzających do zagwarantowania osiągnięcia celów konwencji NZ. W związku z powyższym nie rozumiem, w jaki sposób przepisy te mogłyby służyć za podstawę zakwestionowania ważności dyrektywy 2000/78.

117. Po drugie, art. 27 ust. 1 lit. b) konwencji NZ stanowi, że „państwa strony chronią i wspierają realizację prawa do pracy, również tych osób, które w okresie zatrudnienia utraciły pełną sprawność, poprzez podjęcie odpowiednich kroków, w tym na drodze ustawodawczej, między innymi w celu […] ochrony praw osób niepełnosprawnych, na równych zasadach z innymi osobami, do sprawiedliwych i korzystnych warunków pracy, w tym do równych szans i jednakowego wynagrodzenia za pracę jednakowej wartości […]”.

118. Zatem przepis ten pozostawia w gestii umawiających się stron swobodę określenia środków, które należy podjąć. W związku z tym swoboda Unii Europejskiej w zakresie podjęcia środków prawodawczych w celu wspierania realizacji praw przewidzianych w konwencji NZ nie jest ograniczona art. 27 ust. 1 lit. b) konwencji NZ.

119. W świetle powyższych rozważań stoję na stanowisku, że na pytania trzecie, czwarte, piąte oraz szóste należy udzielić odpowiedzi w ten sposób, że dyrektywa 2000/78 nie znajduje zastosowania w sytuacji, takiej jak w sprawie toczącej się przed sądem odsyłającym, gdy kobiecie, która cierpi na schorzenie uniemożliwiające jej utrzymanie ciąży oraz której dziecko genetyczne urodziło się w drodze umowy o macierzyństwo zastępcze, odmówiono urlopu płatnego równoważnego z urlopem macierzyńskim lub urlopem adopcyjnym. Wniosek taki nie kwestionuje ważności przywołanej dyrektywy.

D – Uwagi końcowe

120. Niezależnie od wniosku, do którego doszedłem powyżej, rozumiem bardzo dobrze trudności, z jakimi bez wątpienia borykają się rodzice korzystający z macierzyństwa zastępczego spowodowane brakiem pewności prawnej w zakresie umów o macierzyństwo zastępcze w pewnej liczbie państw członkowskich. Jednakże nie sądzę, by to Trybunał miał zastępować ustawodawcę, angażując się w dokonywanie konstruktywnej wykładni, która obejmowałaby odczytywanie z dyrektyw 2006/54 i 2000/78 (lub w istocie dyrektywy 92/85) czegoś, czego tam po prostu nie ma. Moim zdaniem oznaczałoby to ingerencję w prerogatywy ustawodawcze.

121. W istocie interpretacja uprawnienia do płatnego urlopu na drodze sądowej wiązałaby się z zajmowaniem stanowiska wobec kwestii natury etycznej, które jeszcze wymagają rozstrzygnięcia w drodze procedury ustawodawczej. Jeśli rozszerzenie zakresu ochrony urlopu macierzyńskiego lub adopcyjnego (bądź w istocie stworzenie odrębnej formy urlopu w przypadku umów o macierzyństwo zastępcze) zostanie uznane za społecznie pożądane, to do państw członkowskich lub prawodawcy Unii będzie należało podjęcie niezbędnych środków legislacyjnych na rzecz osiągnięcia tego celu.

IV – Wnioski

122. W związku z powyższym proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania przedłożone przez Equality Tribunal: — Dyrektywa 2006/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 lipca 2006 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy (wersja przeredagowana) nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy kobiecie, której dziecko genetyczne urodziło się w drodze umowy o macierzyństwo zastępcze, odmówiono urlopu płatnego równoważnego z urlopem macierzyńskim lub urlopem adopcyjnym. Rozpatrzenie przedłożonych pytań nie wykazało żadnego czynnika, który mógłby wpłynąć na ważność dyrektywy 2006/54. — Dyrektywa Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy nie znajduje zastosowania w sytuacji, takiej jak w sprawie toczącej się przed sądem odsyłającym, gdy kobiecie, która cierpi na schorzenie uniemożliwiające jej utrzymanie ciąży oraz której dziecko genetyczne urodziło się w drodze umowy o macierzyństwo zastępcze, odmówiono urlopu płatnego równoważnego z urlopem macierzyńskim lub urlopem adopcyjnym. Rozpatrzenie przedłożonych pytań nie wykazało żadnego czynnika, który mógłby wpłynąć na ważność dyrektywy 2000/78.

( 1 ) Język oryginału: angielski.

( 2 ) Sprawa C‑167/12 CD, w toku przed Trybunałem.

( 3 ) Ratyfikowana przez Unię Europejską w dniu 23 grudnia 2010 r. Zobacz decyzja Rady 2010/48/WE z dnia 26 listopada 2009 r. w sprawie zawarcia przez Wspólnotę Europejską konwencji Narodów Zjednoczonych o prawach osób niepełnosprawnych (Dz.U. 2010, L 23, s. 35) (zwana dalej „decyzją Rady 2010/48”).

( 4 ) Dyrektywa Rady (EWG) z dnia 19 października 1992 r. (dziesiąta dyrektywa szczegółowa w rozumieniu art. 16 ust. 1 dyrektywy 89/391/EWG) w sprawie wprowadzenia środków służących wspieraniu poprawy w miejscu pracy bezpieczeństwa i zdrowia pracownic w ciąży, pracownic, które niedawno rodziły, i pracownic karmiących piersią (Dz.U. L 348, s. 1).

( 5 ) Artykuł 2 określa a) „pracownicę w ciąży” jako „pracownicę w ciąży, która poinformuje o swym stanie swego pracodawcę, zgodnie z prawem krajowym lub praktyką krajową”; a b) „pracownicę, która niedawno rodziła” jako „pracownicę, która niedawno rodziła w rozumieniu prawa krajowego lub praktyki krajowej oraz poinformuje o swym stanie pracodawcę, zgodnie z tymże prawem lub praktyką”.

( 6 ) Dyrektywa (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 lipca 2006 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy (wersja przeredagowana) (Dz.U. L 204, s. 23).

( 7 ) Dyrektywa Rady (WE) z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz.U. L 303, s. 16).

( 8 ) Irish Statute Book, nr 34, 1994 r.

( 9 ) Irish Statute Book, nr 2, 1995 r.

( 10 ) Jeśli chodzi o te dwa rodzaje urlopu, uprawnienie do wynagrodzenia uzależnione jest od warunków umowy o pracę. Jednakże dana osoba może być uprawniona do świadczenia macierzyńskiego lub z tytułu adopcji. Social Welfare (Consolidation) Act 2005 [ustawa z 2005 r. o zabezpieczeniu społecznym (ujednolicenie)] przewiduje wypłatę dodatku macierzyńskiego (rozdział 9) oraz dodatku z tytułu adopcji (rozdział 11) z zastrzeżeniem spełnienia określonych wymagań.

( 11 ) Departament stanu odpowiedzialny za szkolnictwo w państwie wyraził zgodę na udzielenie Z urlopu bezpłatnego na czas jej przebywania w Kalifornii przed urodzeniem się jej dziecka. Po urodzeniu dziecka Z miała również prawo skorzystania z ustawowego urlopu wychowawczego na okres od urodzenia się dziecka do końca roku szkolnego 2010 oraz ponownie od rozpoczęcia kolejnego roku szkolnego. Maksymalna liczba tygodni urlopu wychowawczego, do którego była uprawniona, wynosiła 14 tygodni. Z była również uprawniona do zwykłego wynagrodzenia w miesiącach letnich.

( 12 ) W celu uzyskania oglądu umów o macierzyństwo zastępcze oraz związanych z tym zagadnień prawnych zobacz na przykład K. Trimmings i P. Beaumont, General Report on Surrogacy, w: International Surrogacy Arrangements. Legal Regulation at the International Level, K. Trimmings i P. Beaumont (eds), Oxford, Hart Publishing 2013, s. 439–549.

( 13 ) „Rodzice korzystający z macierzyństwa zastępczego” to pary, które korzystają z macierzyństwa zastępczego jako sposobu posiadania dziecka. W niektórych wypadkach używany jest też termin „rodzice socjologiczni”.

( 14 ) Jest to kwestia szczególnie problematyczna w odniesieniu do praw matek korzystających z macierzyństwa zastępczego, jak ilustruje to niedawna sprawa rozstrzygana przez High Court w Irlandii. Zobacz wyrok w sprawie M.R i Anor przeciwko An tArd Chlaraitheoir i Ors [2013] IEHC 91, od którego odwołano się do Supreme Court. W istocie wydaje się, że w pewnej liczbie państw członkowskich kobieta, która rodzi dziecko, zgodnie z maksymą „mater semper certa est” uznawana jest za matkę prawną bez względu na okoliczność, że dziecko niekoniecznie musi być jej dzieckiem genetycznym. Natomiast status ojca genetycznego może okazać się mniej skomplikowany z uwagi na to, że w większości porządków prawnych domniemanie ojcostwa jest wzruszalne. W celu zapoznania się z rozwiązaniami prawnymi przyjętymi w różnych porządkach prawnych zob. F. Monéger (ed.), Surrogate motherhood: XVIIIth Congress, Washington, D.C. 25–30 July 2010, Société de legislation comparée, Paris 2011.

( 15 ) Zobacz w przedmiocie międzynarodowego komercyjnego macierzyństwa zastępczego K. Brugger, International law in the gestational surrogacy debate, Fordham International Law Journal, 3(35) 2012, s. 665–697. Używając nośnego języka, autorka odnosi się do tego zjawiska między innymi za pomocą sformułowań „światowy handel w łonach” oraz „przemysł” macierzyństwa zastępczego.

( 16 ) Zobacz na przykład K. Trimmings i P. Beaumont, op.cit., s. 503–528. Zobacz też N. Gamble, International surrogacy law conference in Las Vegas 2011, Family Law, February 2012, s. 198–201, szczególnie odnośnie do przytoczonych przykładów.

( 17 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 26 lutego 2008 r. w sprawie C-506/06 Mayr, Zb.Orz. s. I-1017, pkt 31.

( 18 ) Zobacz również opinia rzecznika generalnego D. Ruiza-Jaraba Cólomera przedstawiona w dniu 27 listopada 2007 r. w ww. sprawie Mayr, pkt 41, 42.

( 19 ) Wyrok z dnia 20 września 2007 r. w sprawie C-116/06 Kiiski, Zb.Orz. s. I-7643, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 20 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Mayr, pkt 44.

( 21 ) Zobacz między innymi wyroki: z dnia 13 lutego 1996 r. w sprawie C-342/93 Gillespie i in., Rec. s. I-475, pkt 17; z dnia 27 października 1998 r. w sprawie C-411/96 Boyle i in., Rec. s. I-6401, pkt 40; z dnia 30 marca 2004 r. w sprawie C-147/02 Alabaster, Rec. s. I-3101, pkt 46; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-191/03 McKenna, Zb.Orz. s. I-7631, pkt 50; z dnia 1 lipca 2010 r. w sprawie C-471/08 Parviainen, Zb.Orz. s. I-6533, pkt 40. Rzeczywiście Trybunał wielokrotnie podkreślał, że kobiety, które przebywają na urlopie macierzyńskim na podstawie dyrektywy 92/85, znajdują się w szczególnej sytuacji, która wymaga szczególnej ochrony, lecz nie może być ona jednak zrównana z sytuacją mężczyzny czy kobiety rzeczywiście zajmujących swoje stanowisko pracy lub przebywających na urlopie zdrowotnym. Zobacz też opinia rzecznik generalnej J. Kokott w sprawach połączonych C‑512/11 i C‑513/11 Terveys- ja sosiaalialan neuvottelujärjestö TSN, w toku przed Trybunałem, pkt 47, 48.

( 22 ) Zobacz również motywy 23 i 24 dyrektywy 2006/54.

( 23 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Mayr, pkt 53.

( 24 ) Dyrektywa Rady z dnia 9 lutego 1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy (Dz.U. L 39, s. 40).

( 25 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Mayr, pkt 54.

( 26 ) To znaczy punkcji w celu pobrania komórek jajowych oraz transferowi do macicy kobiety komórek jajowych pobranych w trakcie tej punkcji niezwłocznie po ich zapłodnieniu.

( 27 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Mayr, pkt 50.

( 28 ) Wyrok z dnia 8 listopada 1990 r. w sprawie C-177/88, Rec. s. I-3941, pkt 12. Zdaniem Trybunału decyzja o niemianowaniu kobiety ze względu na to, że jest ciężarna, stanowi bezprawną dyskryminację, ponieważ wyłącznie kobietom można odmówić zatrudnienia ze względu na ciążę.

( 29 ) Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie McKenna, pkt. 45–54 i przytoczone tam orzecznictwo. W istocie ze względu na szczególny stan związany z ciążą pracownice chronione są przed zwolnieniem przez cały okres ciąży do końca urlopu macierzyńskiego. Niemniej jednak po zakończeniu urlopu macierzyńskiego kwestią jest to, czy pracownik płci żeńskiej jest traktowany w taki sam sposób jak pracownik płci męskiej w odniesieniu do nieobecności spowodowanych chorobą. Jeżeli tak, to w takim przypadku dyskryminacja ze względu na płeć jest wykluczona.

( 30 ) Ówczesny art. 2 ust. 3 stanowił, że dyrektywa „nie narusza przepisów dotyczących ochrony kobiet, zwłaszcza jeśli chodzi o ciążę i macierzyństwo”.

( 31 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Mayr, pkt 51.

( 32 ) W tym zakresie swoboda państw członkowskich ograniczona jest dyrektywą Rady 2010/18/UE z dnia 8 marca 2010 r. w sprawie wdrożenia zmienionego porozumienia ramowego dotyczącego urlopu rodzicielskiego zawartego przez BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP i ETUC oraz uchylającą dyrektywę 96/34/WE (Dz.U. L 68, s. 13). Zgodnie z klauzulą 2 ust. 1 porozumienia ramowego „porozumienie przyznaje pracownikom – mężczyznom i kobietom – indywidualne prawo do urlopu rodzicielskiego z powodu narodzin dziecka lub przysposobienia dziecka, aby umożliwić im opiekę nad tym dzieckiem do czasu osiągnięcia przez nie pewnego wieku – wynoszącego maksymalnie osiem lat – który zostanie określony przez państwa członkowskie lub partnerów społecznych”.

( 33 ) Niedawno Trybunał orzekł również, że stosowanie ustanowionej w prawie Unii zasady równości traktowania nie rozciąga się na odmienne traktowanie ojców biologicznych względem ojców adopcyjnych w kontekście ustawodawstwa krajowego, które nie jest objęte zakresem prawa Unii. Zobacz wyrok z dnia 19 września 2013 r. w sprawie C‑5/12 Betriu Montull, pkt 71–73.

( 34 ) Przy tym dyrektywa 2006/54 może jednak znajdować zastosowanie w niektórych okolicznościach szczególnych. Miałoby to miejsce w wypadku, gdy kobieta, która została matką w drodze umowy o macierzyństwo zastępcze oraz której udzielono urlopu płatnego na podstawie prawa krajowego, jest poddana dyskryminacji, ponieważ skorzystała z tego prawa do urlopu, lub gdy taka kobieta została zwolniona zasadniczo z uwagi na to, że stała się matką lub faktycznie wzięła taki urlop. Jednakże traktowanie tego rodzaju nie stanowi przedmiotu sprawy toczącej się przed sądem odsyłającym.

( 35 ) W istocie zgodnie z ogólną zasadą wykładni akt prawny Unii powinien być interpretowany, tak dalece jak to możliwe, w sposób, który nie podważa jego ważności, i w zgodzie z całością prawa pierwotnego. Zobacz między innymi wyrok z dnia 16 września 2010 r. w sprawie C-149/10 Chatzi, Zb.Orz s. I-8489, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 36 ) Jeśli chodzi o ostatnie sprawy, w których Trybunał stwierdził brak swej właściwości z uwagi na to, że nie można było ustalić takiego związku, zob. między innymi postanowienia: z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie C‑466/11 Currà i in.; z dnia 7 marca 2013 r. w sprawie C‑128/12 Sindicato dos Bancários do Norte i in. Zobacz także wyrok z dnia 8 listopada 2012 r. w sprawie C‑40/11 Iida, pkt 78–81.

( 37 ) Ostatnio wystarczająco ścisły związek z prawem Unii został ustalony między innymi w wyroku z dnia 26 lutego 2013 r. w sprawie C‑617/10 Åkerberg Fransson (zob. w szczególności pkt 27), oraz w wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawach połączonych C-411/10 i C-493/10 N.S., Zb.Orz. s. I-13905, pkt 68. W odniesieniu do odwrotnego wniosku zobacz ww. wyrok w sprawie Betriu Montull, pkt 72.

( 38 ) Wyroki: z dnia 5 października 2010 r. w sprawie C-400/10 PPU McB., Zb.Orz. s. I-8965, pkt 51, 52; z dnia 15 listopada 2011 r. w sprawie C-256/11 Dereci i in., Zb.Orz. s. I-11315, pkt 71. Tytułem wyjaśnienia, jeśli przepis prawa Unii nie może być interpretowany zgodnie z prawami podstawowymi Unii, przepis ten należy uznać za nieważny. Zobacz wyrok z dnia 1 marca 2011 r. w sprawie C-236/09 Association belge des Consommateurs Test-Achats i in., Zb.Orz. s. I-773, pkt 30–34.

( 39 ) Zobacz podobnie opinia rzecznika generalnego N. Jääskinena z dnia 25 czerwca 2013 r. w sprawie C‑131/12 Google Spain i Google, w toku przed Trybunałem, pkt 54.

( 40 ) Opinia rzecznik generalnej E. Sharpston z dnia 2 lipca 2009 r. w sprawach połączonych C-402/07 i C-432/07 Sturgeon i in. (wyrok z dnia 19 listopada 2009 r.), Zb.Orz. s. I-10923, pkt 91.

( 41 ) Ibidem.

( 42 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lutego 2004 r. ustanawiające wspólne zasady odszkodowania i pomocy dla pasażerów w przypadku odmowy przyjęcia na pokład albo odwołania lub dużego opóźnienia lotów, uchylające rozporządzenie (EWG) nr 295/91 (Dz.U. L 46, s. 1).

( 43 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Sturgeon i in.; zob. w szczególności pkt 60.

( 44 ) Zobacz odpowiednio wyrok z dnia 15 czerwca 1978 r. w sprawie 149/77 Defrenne, Rec. s. 1365, pkt 24.

( 45 ) Wyrok z dnia 11 kwietnia 2013 r. w sprawach połączonych C‑335/11 i C‑337/11.

( 46 ) Ibidem, pkt 32.

( 47 ) Wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie C-366/10 Air Transport Association of America i in., Zb.Orz. s. I-13755, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz także wyrok z dnia 22 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C‑320/11, C‑330/11, C‑382/11 i C‑383/11 Didżitałnet, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 48 ) Zobacz też załącznik do decyzji Rady 2010/48.

( 49 ) Wyrok z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie C‑59/11 Association Kokopelli, pkt 85 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 50 ) Zobacz na przykład M. Olivier, Understanding Disability: From Theory to Practice, 2nd ed., Basingstoke, Palgrave Macmillan, 2009; zob. w szczególności s. 44–46.

( 51 ) Motyw e) konwencji NZ oraz jej art. 1.

( 52 ) Zobacz na przykład L. Waddington, The European Union and the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities: A Story of Exclusive and Shared Competences, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 4(18) 2011, s. 431–453, na s. 436.

( 53 ) R.D. Kelemen, Eurolegalism: The Transformation of Law and Regulation in the European Union, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press 2011, s. 202.

( 54 ) Wyrok z dnia 11 lipca 2006 r. w sprawie C-13/05, Zb.Orz. s. I-6467.

( 55 ) Ibidem, pkt 40, 41.

( 56 ) Ibidem, pkt 43.

( 57 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Ring, pkt 38.

( 58 ) Ibidem, pkt 39.

( 59 ) Wyżej wymienione wyroki: w sprawie Chacón Navas, pkt 41; w sprawie Ring, pkt 38, 39.

( 60 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Ring, pkt 44.

( 61 ) Niemniej jednak nie można wykluczyć możliwości, że wniosek byłby inny, jeśli na przykład Z zostałaby zwolniona z przyczyn dotyczących jej stanu zdrowia lub jeśli nie byłaby zatrudniona wyłącznie z powodu swojego ograniczenia.

( 62 ) W odniesieniu do takiego powiązania w kontekście prawa jazdy zobacz pkt 31 opinii rzecznika generalnego Y. Bota z dnia 18 lipca 2013 r. w sprawie C‑356/12 Glatzel, w toku przed Trybunałem.

( 63 ) Zobacz też art. 2 konwencji NZ, zgodnie z którym „racjonalne usprawnienie” oznacza „konieczne i odpowiednie zmiany i dostosowania, nienakładające nieproporcjonalnego lub nadmiernego obciążenia, jeśli jest to potrzebne w konkretnym przypadku, w celu zapewnienia osobom niepełnosprawnym możliwości korzystania z wszelkich praw człowieka i podstawowych wolności oraz ich wykonywania na zasadzie równości z innymi osobami”.

( 64 ) Najnowszy wyrok z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C‑312/11 Komisja przeciwko Republice Włoskiej, pkt 58. Zobacz także ww. wyrok w sprawie Ring, pkt 56; opinia rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie Ring, pkt 54–57.

( 65 ) Zobacz także ww. opinia rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie Ring pkt 59 in fine: dyrektywa 2000/78 „postuluje właściwe wyważenie interesu niepełnosprawnego pracownika w otrzymaniu środków wsparcia oraz interesu pracodawcy, który nie musi bezwarunkowo godzić się na ingerencje w organizację swojego zakładu, jak również na straty ekonomiczne”.

( 66 ) Moim zdaniem bardziej odpowiednią płaszczyznę porównania można znaleźć w udzielaniu urlopu bezpłatnego. W tym przypadku różnica leży w stopniu, a nie w rodzaju. Podobnie do ograniczenia wymiaru czasu pracy pracownik nie otrzymuje wynagrodzenia za okres, w którym przestaje wykonywać swoje obowiązki. Z postanowienia odsyłającego wynika, że Z miała możliwość wzięcia wolnego z pracy zarówno przed urodzeniem się dziecka, jak i po tym urodzeniu.

( 67 ) Oczywiście usprawnienia, o których mowa, przyjmują różne formy. Poza środkami wymienionymi powyżej (przystosowaniem pomieszczeń oraz środkami organizacyjnymi) całkiem możliwe jest, że usprawnienia mogą wiązać się również ze zmianą harmonogramów pracy i przydzielaniem zadań w sposób szczególny. Na przykład w przypadku depresji jest możliwe, że pracodawcy będą musieli zapewnić, by osoby cierpiące na depresję nie były narażone na sytuacje stresujące.

( 68 ) Zobacz szczególnie art. 4 konwencji NZ, który pod tytułem „Obowiązki ogólne” stanowi, że „państwa strony zobowiązują się do zapewnienia i popierania pełnej realizacji wszystkich praw człowieka i podstawowych wolności wszystkich osób niepełnosprawnych, bez jakiejkolwiek dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność”. Przepis ten wymienia również szereg środków, które należy podjąć, aby osiągnąć cele, do których dąży konwencja NZ.

( 69 ) W tym świetle nie jest konieczne rozstrzygnięcie, czy „cel i systematyka” konwencji umożliwiają Trybunałowi zbadanie ważności dyrektywy 2000/78.

( 70 ) Artykuł 5 stanowi między innymi, że umawiające się strony „zakazują jakiejkolwiek dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność i gwarantują osobom niepełnosprawnym jednakową dla wszystkich i skuteczną ochronę przed dyskryminacją z jakichkolwiek względów” oraz „podejmują wszelkie odpowiednie kroki celem zapewnienia racjonalnych usprawnień”. Artykuł 6 w szczególności uznaje, że niepełnosprawne kobiety i dziewczęta są narażone na różne formy dyskryminacji, oraz stanowi, że umawiające się strony „podejmują środki w celu zapewnienia pełnego i równego korzystania przez nie ze wszystkich praw człowieka i podstawowych wolności”. Artykuł 28 ust. 2 lit. b) uznaje prawo osób niepełnosprawnych do ochrony socjalnej i do korzystania z tego prawa bez dyskryminacji oraz zobowiązuje państwa do zagwarantowania i popierania tego prawa między innymi w drodze zapewnienia osobom niepełnosprawnym, „w szczególności niepełnosprawnym kobietom i dziewczętom oraz niepełnosprawnym osobom w starszym wieku, dostępu do ochrony socjalnej i programów ograniczania ubóstwa”.