Sprawa C-412/04

Komisja Wspólnot Europejskich

przeciwko

Republice Włoskiej

„Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego — Zamówienia publiczne na roboty budowlane, dostawy i usługi — Dyrektywy 92/50/EWG, 93/36/EWG, 93/37/EWG i 93/38/EWG — Przejrzystość — Równość traktowania — Zamówienia wyłączone ze względu na swoją wartość spod zakresu przedmiotowego tych dyrektyw”

Opinia rzecznika generalnego D. Ruiza-Jaraba Colomera przedstawiona w dniu 8 listopada 2006 r. I - 625

Wyrok Trybunału (druga izba) z dnia 21 lutego 2008 r. I - 652

Streszczenie wyroku

(art. 43 WE, art. 49 WE; dyrektywa Rady 93/37)

Wystąpienie uchybienia należy oceniać na podstawie sytuacji państwa członkowskiego, jaka miała miejsce w chwili upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii. W związku z tym nie można brać pod uwagę przyjęcia przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych po upływie tego terminu. (por. pkt 42, 43)

Uchybia zobowiązaniom, które na nim ciążą na mocy dyrektywy 92/50 odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, dyrektywy 93/36 koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy i dyrektywy 93/37 dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 97/52, państwo członkowskie, które poddaje uregulowaniom krajowym dotyczącym zamówień publicznych na roboty budowlane zamówienia mieszane na roboty budowlane, dostawy i usługi, jak również zamówienia na dostawy lub usługi zawierające dodatkowe roboty budowlane, jeżeli te roboty budowlane stanowią ponad 50% całkowitej wartości danego zamówienia. W przypadku bowiem gdy zamówienie zawiera zarówno elementy związane z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, jak i elementy związane z innym rodzajem zamówienia, to główny przedmiot zamówienia jest decydujący dla ustalenia, którą z dyrektyw wspólnotowych z dziedziny zamówień publicznych należy co do zasady zastosować. Tak więc w szczególności zakres przedmiotowy dyrektywy 93/37 związany jest z głównym przedmiotem zamówienia, który należy ustalić w ramach obiektywnego badania całego zamówienia publicznego, którego dotyczy dana umowa. Ustalenie to należy przeprowadzić w świetle zasadniczych zobowiązań, przeważających w tych zamówieniach, a jako takie cechujących to zamówienie, przeciwstawiając je zobowiązaniom, które mają jedynie dodatkowy lub uzupełniający charakter, a wymaga ich sam przedmiot zamówienia, przy czym wartość poszczególnych występujących w nim świadczeń jest w tym względzie jedynie jednym z szeregu kryteriów, które należy brać pod uwagę do celów tego ustalenia. W konsekwencji wartość robót budowlanych nie może stanowić wyłącznego kryterium mogącego spowodować zastosowanie uregulowań dotyczących zamówień publicznych na roboty budowlane do zamówienia mieszanego, podczas gdy te roboty budowlane mają jedynie dodatkowy charakter, chyba że zachodzi naruszenie wymogów dyrektywy 93/37. Ponadto tego typu uregulowania krajowe skutkują również naruszeniem wymogów dyrektyw 92/50 i 93/36 w zakresie, w jakim jej zastosowanie może prowadzić do wyłączenia spod określonych w nich procedur niektórych zamówień mieszanych, a mianowicie takich, w których wartość robót budowlanych, choć są one dodatkowe, stanowi ponad 50% całkowitej wartości, a wartość ta jest niższa niż określony w dyrektywie 93/37 próg, chociaż osiąga progi przyjęte dla dyrektyw 92/50 i 93/36. (por. pkt 47–49, 50, 51; pkt 1 sentencji)

Ustawodawca wspólnotowy w sposób wyraźny i zasadniczy postanowił pozostawić zamówienia poniżej danego progu poza wprowadzonym przez siebie systemem ogłaszania, nie nakładając zatem w ich względzie żadnych konkretnych obowiązków. Jeżeli zostanie stwierdzone, że takie zamówienie stanowi niewątpliwy przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym, udzielenie tego zamówienia, przy całkowitym braku przejrzystości, przedsiębiorstwu znajdującemu się w państwie członkowskim instytucji zamawiającej stanowi przejaw różnego traktowania na niekorzyść przedsiębiorstw, dla których zamówienie to mogłoby być interesujące, a które znajdują się w innym państwie członkowskim. O ile takie zróżnicowanie traktowania, które poprzez wykluczenie wszystkich przedsiębiorstw znajdujących się w innym państwie członkowskim działa głównie na ich niekorzyść, nie jest uzasadnione obiektywnymi okolicznościami, stanowi ono przejaw dyskryminacji pośredniej ze względu na przynależność państwową, zakazanej na mocy art. 43 WE i 49 WE. Ponieważ z jednej strony, zgodnie z art. 249 WE dyrektywy, wiążą każde państwo członkowskie, do którego są skierowane, co do rezultatu, który ma być osiągnięty, a z drugiej strony ustawodawca wspólnotowy wyłączył, w szczególności poprzez ustanowienie progów, niektóre zamówienia z zakresu przedmiotowego dyrektywy 93/37, państwa członkowskie nie mają obowiązku przyjmowania w swoich przepisach stanowiących transpozycję tej dyrektywy przepisów przypominających o obowiązku przestrzegania art. 43 WE i 49 WE, które mają zastosowanie jedynie na warunkach przywołanych powyżej. Zaś fakt, że ustawodawca krajowy poniechał tego w odniesieniu do zamówień publicznych dotyczących obiektów budowlanych z zakresu infrastruktury o wartości niższej niż próg obowiązywania dyrektywy 93/37, realizowanych przez posiadacza pozwolenia na budowę lub zatwierdzonego planu zagospodarowania osiedla, w przypadku wykazania istnienia niewątpliwego zainteresowania o charakterze transgranicznym, nie stoi na przeszkodzie stosowaniu do tych zamówień art. 43 WE i 49 WE. (por. pkt 65–68)

Uchybia zobowiązaniom, które na nim ciążą na mocy dyrektywy 93/37 dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 97/52, państwo członkowskie, które zezwala na udzielanie z wolnej ręki zamówienia na roboty budowlane lub wykonanie obiektów budowlanych posiadaczowi pozwolenia na budowę lub zatwierdzonego planu zagospodarowania osiedla, przewidując postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia zgodnie z przepisami tejże dyrektywy tylko wówczas, gdy obiekt budowlany jest podzielony na kilka części i jedynie w przypadku, gdy szacunkowa wartość każdej z części, liczona oddzielnie dla każdej z nich, przekracza próg obowiązywania tej dyrektywy. Okoliczność, że przepis prawa krajowego przewidujący wykonanie bezpośrednio przez posiadacza pozwolenia na budowę lub zatwierdzonego planu zagospodarowania osiedla obiektu budowlanego z zakresu rozwoju infrastruktury, przy zaliczeniu całości lub części tych robót na poczet właściwej opłaty z tytułu pozwolenia na budowę, stanowi część zbioru regulacji w zakresie urbanistyki, które mają własne cechy i szczególne cele, inne niż dyrektywa 93/37, nie jest wystarczająca, by wyłączyć tę bezpośrednią realizację z jej zakresu przedmiotowego, jeżeli spełnione są kryteria wymagane do tego, by jej podlegała. Ta realizacja również musi być poddana procedurom określonym w dyrektywie 93/37, jeżeli spełnia określone w niej przesłanki kwalifikujące ją jako zamówienie publiczne na roboty budowlane, a w szczególności jeżeli obecny jest charakter umowny wymagany w art. 1 lit. a) tej dyrektywy, a wartość obiektu budowlanego jest równa progowi ustalonemu w art. 6 ust. 1 lub wyższa od niego. Ponadto z art. 6 ust. 3 dyrektywy 93/37 wynika, że w przypadku gdy obiekt budowlany jest podzielony na kilka części, z których każda stanowi przedmiot odrębnego zamówienia, wartość każdej z tych części jest uwzględniana przy obliczaniu wartości, określonej w art. 6 ust. 1, zgodnie z którym ustala się, czy dyrektywa ta powinna być zastosowana do wszystkich części. Co więcej, zgodnie z jej art. 6 ust. 4 żaden obiekt budowlany ani żadne zamówienie nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania tej dyrektywy. W konsekwencji, jeżeli porozumienie zawarte między podmiotem prywatnym, będącym właścicielem gruntów pod zabudowę, a organem administracji lokalnej spełnia kryteria definicji pojęcia „zamówienie publiczne na roboty budowlane”, w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37, szacunkowa wartość, którą zasadniczo należy brać pod uwagę w celu stwierdzenia, czy osiągnięto ustalony w dyrektywie próg i czy w związku z tym przy udzielaniu zamówienia należy przestrzegać ustanowionych w niej zasad ogłaszania, może zostać obliczona jedynie względem całkowitej wartości poszczególnych robót i obiektów budowlanych, poprzez zsumowanie wartości poszczególnych części. (por. pkt 70–74; pkt 1 sentencji)

Uchybia zobowiązaniom, które na nim ciążą na mocy dyrektywy 92/50 odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi i dyrektywy 93/38 koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, państwo członkowskie, które zezwala z jednej strony na powierzenie kierownictwa robót, które zasadniczo należy do zadań biur technicznych instytucji zamawiających, projektantowi odpowiedzialnemu za projekt, a z drugiej strony na powierzenie zadań dotyczących badania i kontroli realizacji robót budowlanych na zamówienie publiczne osobom trzecim, wpisanym na listy sporządzone w tym celu przez ministerstwo robót budowlanych na zamówienie publiczne, bez poddania ich postępowaniu przetargowemu. W istocie jedynymi dopuszczalnymi wyjątkami od stosowania dyrektyw 92/50 i 93/38 są te, które zostały w niej wyraźnie i w sposób wyczerpujący wskazane. Tymczasem kierowanie i zadania kontroli realizacji robót mieszczą się w kategorii 12 zarówno załącznika IA do dyrektywy 92/50, jak i załącznika XVIA do dyrektywy 93/38. W tym względzie z jednej strony z art. 8 dyrektywy 92/50 wynika, że zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku IA do tej dyrektywy, udziela się w szczególności zgodnie z przepisami jej tytułu III, który poświęcony jest wyborowi procedur udzielania zamówień, a z drugiej strony z art. 15 dyrektywy 93/38 wynika, że zamówienia na dostawy i roboty budowlane, jak również zamówienia, których przedmiot stanowią usługi wymienione w załączniku XVIA do tej dyrektywy, są udzielane w szczególności zgodnie z przepisami tytułu IV, poświęconego procedurom udzielania zamówień. W rezultacie w zakresie, w jakim powierzenie czynności kierowania robotami powinno być dokonane zgodnie z regułami określonymi w dyrektywach 92/50 i 93/38, takie zamówienie z wolnej ręki udzielone projektantowi narusza te dyrektywy w odniesieniu do zamówień podlegających, ze względu na swą wartość, ich zakresowi. Podobnie jeżeli powierzenie czynności kontroli realizacji robót powinno być dokonane zgodnie z regułami określonymi w dyrektywach 92/50 i 93/38, takie zamówienie z wolnej ręki udzielone osobom trzecim narusza te dyrektywy w odniesieniu do zamówień objętych ich zakresem. (por. pkt 84, 85, 89–93; pkt 1 sentencji)