Sprawa C‑280/08 P

Deutsche Telekom AG

przeciwko

Komisji Europejskiej

Odwołanie – Konkurencja – Artykuł 82 WE – Rynki usług telekomunikacyjnych – Dostęp do stacjonarnej sieci operatora historycznego – Hurtowe ceny usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej świadczonych na rzecz konkurentów – Detaliczne ceny usług dostępu świadczonych na rzecz abonentów – Praktyki cenowe stosowane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą – Zaniżanie marży konkurentów – Opłaty zatwierdzone przez krajowy organ regulacyjny ds. telekomunikacji – Zakres swobody przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą – Możliwość przypisania naruszenia – Pojęcie nadużycia – Kryterium równie skutecznego konkurenta – Obliczenie zaniżania marży – Skutki nadużycia – Kwota grzywny

Streszczenie wyroku

1. Odwołanie – Zarzuty – Zwykłe powtórzenie zarzutów i argumentów podniesionych przed Sądem – Niedopuszczalność – Zakwestionowanie wykładni lub zastosowania prawa wspólnotowego dokonanych przez Sąd – Dopuszczalność

(art. 225 WE; statut Trybunału Sprawiedliwości, art. 58 akapit pierwszy; regulamin postępowania przed Trybunałem, art. 112 § 1 lit. c))

2. Odwołanie – Zarzuty – Zarzut podniesiony po raz pierwszy w odwołaniu – Niedopuszczalność

(regulamin postępowania przed Trybunałem, art. 113 § 2)

3. Skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego – Prawo Komisji do wniesienia skargi – Wykonywanie uprawnień dyskrecjonalnych

(art. 81 WE, 82 WE, 226 WE)

4. Konkurencja – Pozycja dominująca – Nadużycie – Efekt nożyc cenowych – Usługi dostępu do sieci telekomunikacyjnej świadczone przez operatora będącego właścicielem jedynej dostępnej infrastruktury – Decyzja Komisji stwierdzająca wystąpienie nadużycia pomimo zatwierdzenia stosowanych cen przez krajowy organ regulacyjny – Możliwość przypisania naruszenia

(art. 81 WE, 82 WE)

5. Odwołanie – Zarzuty – Niewystarczające uzasadnienie – Dopuszczalność

(statut Trybunału Sprawiedliwości, art. 58 akapit pierwszy)

6. Konkurencja – Reguły wspólnotowe – Naruszenia – Popełnienie umyślnie lub w wyniku niedbalstwa – Pojęcie – Efekt nożyc cenowych wynikający z cen stosowanych przez przedsiębiorstwo mające pozycję monopolisty na rynku usług pośrednich i pozycję quasi‑monopolisty na rynku usług detalicznych

(rozporządzenie Rady nr 17, art. 15 ust. 2 akapit pierwszy)

7. Akty instytucji – Obowiązek uzasadnienia – Przedmiot – Zakres

(art. 253 WE)

8. Konkurencja – Pozycja dominująca – Nadużycie – Efekt nożyc cenowych – Usługi dostępu do sieci telekomunikacyjnej świadczone przez operatora będącego właścicielem jedynej dostępnej infrastruktury – Różnica ujemna albo niewystarczająca pomiędzy cenami dla konkurentów a cenami detalicznymi

(art. 82 WE)

9. Konkurencja – Pozycja dominująca – Nadużycie – Efekt nożyc cenowych – Pojęcie

(art. 82 WE)

10. Konkurencja – Pozycja dominująca – Nadużycie – Efekt nożyc cenowych – Usługi dostępu do sieci telekomunikacyjnej świadczone przez operatora będącego właścicielem jedynej dostępnej infrastruktury – Obliczanie zaniżania marży konkurentów

(art. 82 WE)

11. Konkurencja – Pozycja dominująca – Nadużycie – Efekt nożyc cenowych – Równość szans – Brak – Uwzględnienie dochodów pochodzących z innych usług telekomunikacyjnych – Wyłączenie

(art. 82 WE)

12. Konkurencja – Pozycja dominująca – Nadużycie – Pojęcie – Zachowania, których skutkiem jest ograniczenie konkurencji

(art. 82 WE)

13. Konkurencja – Grzywny – Kwota – Ustalenie – Kryteria – Waga naruszenia – Poważne naruszenie – Efekt nożyc cenowych wynikający z cen stosowanych przez przedsiębiorstwo mające pozycję monopolisty – Okoliczności łagodzące

(rozporządzenie Rady nr 17, art. 15 ust. 2; komunikat Komisji 98/C 9/03, pkt 1 A akapit drugi)

14. Konkurencja – Grzywny – Kwota – Ustalenie – Uprawnienia Komisji – Zmiana wcześniejszej praktyki – Naruszenie zasady niedyskryminacji – Brak

(rozporządzenie Rady nr 17)

1. Z art. 225 WE, art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości i art. 112 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Trybunałem wynika, że odwołanie musi dokładnie wskazywać zakwestionowane części wyroku, do którego uchylenia zmierza, oraz zawierać argumenty prawne, które w konkretny sposób uzasadniają to żądanie. Wymogu tego nie spełnia odwołanie, które nie przedstawia nawet argumentów mających na celu określenie naruszenia prawa, jakim miałby być dotknięty zaskarżony wyrok i ogranicza się do powtórzenia zarzutów oraz argumentów już przedstawionych przed Sądem. Odwołanie takie jest w rzeczywistości wnioskiem o ponowne rozpoznanie skargi złożonej do Sądu, co nie należy do właściwości Trybunału.

Niemniej jednak, gdy wnoszący odwołanie kwestionuje wykładnię lub zastosowanie przez Sąd prawa Unii, kwestie prawne rozpatrywane w pierwszej instancji mogą ponownie być rozważane w ramach odwołania. Gdyby bowiem wnoszący odwołanie nie mógł oprzeć odwołania na zarzutach i argumentach podniesionych przed Sądem, postępowanie odwoławcze pozbawione byłoby częściowo sensu.

(por. pkt 24, 25)

2. Odwołanie nie może zmieniać przedmiotu postępowania, które toczyło się przed Sądem. Właściwość Trybunału w postępowaniu odwoławczym jest bowiem ograniczona do oceny prawnego rozstrzygnięcia zarzutów, w przedmiocie których spierano się w pierwszej instancji. Wobec tego strona nie może podnieść po raz pierwszy przed Trybunałem zarzutu, którego nie podniosła przed Sądem, ponieważ byłoby to równoznaczne z umożliwieniem jej wniesienia do Trybunału, którego kompetencje w postępowaniu odwoławczym są ograniczone, sprawy o szerszym zakresie niż sprawa rozpoznawana przez Sąd.

(por. pkt 34, 42, 49)

3. Na każdym z państw członkowskich ciąży powinność podjęcia wszelkich właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania przez krajowe organy regulacyjne zobowiązań nałożonych na mocy prawa Unii. Artykuł 81 WE i art. 82 WE w związku z art. 10 WE nakładają na państwa członkowskie obowiązek nieprzyjmowania oraz nieutrzymywania w mocy środków, również o charakterze ustawowym i wykonawczym, które mogłyby pozbawić skuteczności reguły konkurencji mające zastosowanie do przedsiębiorstw.

Jednak jeżeli chodzi o możliwość wniesienia przez Komisję przeciwko państwu członkowskiemu skargi o stwierdzenie uchybienia jego zobowiązaniom, ze względu na to, iż zaskarżony wyrok będący przedmiotem postępowania odwoławczego dotyczy wyłącznie zgodności z prawem decyzji wydanej przez Komisję na podstawie art. 82 WE i dotyczącej spółki skarżącej, Trybunał powinien w ramach odwołania ograniczyć się do zbadania, czy zastrzeżenia wysunięte na jego poparcie wskazują, iż ocena tej decyzji przez Sąd narusza prawo, bez względu na to, czy Komisja mogła, oprócz tej decyzji lub zamiast niej, wydać decyzję stwierdzającą naruszenie dotyczącą danego państwa członkowskiego.

Tak więc nawet jeżeli, nie można wykluczyć, że krajowe organy regulacyjne naruszyły prawo Unii, i jeżeli w związku z tym Komisja mogła postanowić o wniesieniu z tego powodu skargi o stwierdzenie, na podstawie art. 226 WE, uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, takie okoliczności nie mają znaczenia na etapie postępowania odwoławczego. W systemie ustanowionym na mocy art. 226 WE Komisja dysponuje dyskrecjonalnym uprawnieniem do wniesienia skargi o stwierdzenie uchybienia i sądy Unii nie mogą oceniać stosowności skorzystania z niego.

(por. pkt 45-47)

4. Tylko jeśli działanie antykonkurencyjne zostaje narzucone przedsiębiorstwom przez ustawodawstwo krajowe lub jeśli ustawodawstwo to tworzy ramy prawne, które same z siebie eliminują wszelkie możliwości działania zgodnego z regułami konkurencji z ich strony, art. 81 WE i 82 WE nie znajdują zastosowania. W takiej sytuacji, jak wynika z tych postanowień, ograniczenie konkurencji nie znajduje bowiem swej przyczyny w niezależnych działaniach przedsiębiorstw.

Natomiast art. 81 WE i 82 WE mogą znaleźć zastosowanie, jeśli okaże się, że ustawodawstwo krajowe pozostawia możliwość istnienia konkurencji, która może być uniemożliwiona, ograniczona lub zakłócona poprzez niezależne działania przedsiębiorstw. Możliwość wykluczenia określonego działania antykonkurencyjnego z zakresu zastosowania art. 81 WE i 82 WE z uwagi na fakt, że dane przedsiębiorstwa zostały do niego zobowiązane przez obowiązujące ustawodawstwo krajowe lub że ustawodawstwo to wyeliminowało wszelkie możliwości działania zgodnego z regułami konkurencji z ich strony, została przyjęta przez Trybunał tylko w sposób ograniczony. Jeśli prawo krajowe ogranicza się do zachęcania przedsiębiorstw do podjęcia niezależnych działań antykonkurencyjnych lub ułatwia im podjęcie takowych, działania tych podmiotów podlegają art. 81 WE i 82 WE. Na przedsiębiorstwach zajmujących pozycję dominującą ciąży bowiem szczególna odpowiedzialność za to, aby ich zachowanie nie naruszało skutecznej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku.

W tym względzie sama okoliczność, iż poprzez interwencje krajowego organu regulacyjnego takiego jak organ regulacyjny w zakresie telekomunikacji i poczty przedsiębiorstwo zajmujące pozycje dominującą było zachęcane do kontynuacji stosowania swoich praktyk cenowych prowadzących do zaniżania marży jego konkurentów co najmniej równie skutecznych jak ono, nie może, jako taka, w żaden sposób wykluczyć jego odpowiedzialności z tytułu art. 82 WE.

W istocie ponieważ pomimo takich interwencji, przedsiębiorstwo dysponowało swobodą działania w zakresie zmiany stosowanych przez siebie detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów, można mu przypisać zaniżanie marży. Zawiniony lub nie charakter zachowania polegającego na nie wykorzystaniu owej swobody działania nie może podważyć faktu, iż przedsiębiorstwo dysponowało swobodą działania umożliwiającą mu takie zachowanie, lecz jedynie może być wzięty pod uwagę przy stwierdzeniu tego, czy to zachowanie miało charakter naruszenia, oraz na etapie ustalania wysokości grzywny.

(por. pkt 80-85, 88, 89)

5. Kwestia, czy uzasadnienie wyroku Sądu jest niewystarczające, stanowi zagadnienie prawne, które jako takie może zostać podniesione w ramach odwołania.

(por. pkt 123)

6. W odniesieniu do kwestii, czy naruszenia reguł konkurencji jest dokonywane umyślnie lub w wyniku niedbalstwa i z tego powodu mogą być ukarane grzywną na mocy art. 15 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia nr 17, przesłanka ta jest spełniona, jeśli przedsiębiorstwo nie może nie wiedzieć, że jego działanie ma charakter antykonkurencyjny, niezależnie od tego, czy ma świadomość naruszania reguł konkurencji zawartych w traktacie, czy też nie.

Jest tak w wypadku przedsiębiorstwa działającego w sektorze telekomunikacji, które nie mogło nie wiedzieć, z jednej strony że dysponowało, pomimo wydanych przez organ regulacyjny w zakresie telekomunikacji i poczty decyzji, rzeczywistą swobodą działania w zakresie ustalenia stosowanych przez siebie detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów, a po drugie, że należy stwierdzić, iż zaniżanie marży prowadziło do powstania poważnych ograniczeń konkurencji, biorąc pod uwagę w szczególności jego pozycję monopolisty na hurtowym rynku usług dostępu do pętli lokalnej i pozycję quasi‑monopolisty na rynku usług dostępu na rzecz abonentów.

(por. pkt 124, 125)

7. Obowiązek uzasadnienia przewidziany w art. 253 WE stanowi istotny wymóg proceduralny, który należy odróżnić od kwestii zasadności uzasadnienia, wchodzącej w zakres zgodności z prawem spornego aktu co do istoty sprawy. W tym kontekście uzasadnienie wymagane przez art. 253 WE powinno być dostosowane do charakteru rozpatrywanego aktu i powinno przedstawiać w sposób zrozumiały i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która jest autorem aktu, w taki sposób, aby umożliwić zainteresowanym zapoznanie się z powodami podjęcia środka, a właściwemu sądowi – przeprowadzenie kontroli.

Wymóg uzasadnienia należy oceniać w odniesieniu do konkretnej sytuacji, w szczególności do treści aktu, charakteru przywołanych argumentów, a także interesu, jaki w uzyskaniu informacji mogą mieć adresaci aktu lub inne osoby, których dotyczy on bezpośrednio i indywidualnie. Nie jest wymagane, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne elementy faktyczne i prawne, ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi wspomnianego art. 253 WE, winna opierać się nie tylko na jego brzmieniu, ale także uwzględniać okoliczności jego wydania, jak również całość przepisów prawa regulujących daną dziedzinę.

(por. pkt 130, 131)

8. Artykuł 82 akapit drugi lit. a) WE wyraźnie zakazuje przedsiębiorstwu zajmującemu pozycję dominującą narzucania w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen i w szczególności stosowania praktyk cenowych powodujących skutki w postaci wykluczenia wobec jego równie skutecznych konkurentów, rzeczywistych lub potencjalnych, to znaczy praktyk, które mogą utrudnić, a nawet uniemożliwić konkurentom dostęp do rynku oraz utrudnić lub uniemożliwić stronom umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem dokonanie wyboru spośród kilku źródeł zaopatrzenia lub partnerów handlowych, wzmacniając w ten sposób jego dominującą pozycję przy użyciu środków innych niż wchodzące w zakres konkurencji między świadczeniami. Z tej perspektywy nie każde konkurowanie cenami może być uznane za zgodne z prawem.

Ponieważ przedsiębiorstwo zajmujące pozycje dominującą w sektorze usług telekomunikacyjnych dysponuje swobodą działania w zakresie zmniejszenia lub eliminacji takiego zaniżania marży poprzez podniesienie stosowanych przez siebie detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów, zważywszy skutek wykluczenia, jaki może ono powodować w stosunku do konkurentów co najmniej równie skutecznych jak wspomniane przedsiębiorstwo, to zaniżanie marży może samo w sobie stanowić nadużycie w rozumieniu art. 82 WE.

Wspomniany art. 82 WE ma na celu w szczególności ochronę konsumentów poprzez zapewnienie niezakłóconej konkurencji. W tym zakresie nie ma znaczenia okoliczność, że przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą musi podnieść swe ceny by usunąć nadużycie.

Takie zaniżanie marży, osłabiając poziom konkurencji istniejący na rynku usług dostępu na rzecz abonentów – osłabiony już przez sam fakt obecności na nim wspomnianego przedsiębiorstwa – i wzmacniając w ten sposób pozycję dominującą zajmowaną na tym rynku przez to przedsiębiorstwo, sprawia również, że konsumenci ponoszą szkodę z powodu ograniczenia ich możliwości wyboru, a zatem w dłuższym okresie również możliwości obniżenia cen detalicznych ze względu na konkurencję na tym rynku ze strony co najmniej równie jako ono skutecznych konkurentów.

Sąd nie jest zobowiązany wykazać, że stosowanie hurtowych cen usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej lub detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów jest samo w sobie nadużyciem ze względu na ich, w zależności od przypadku, zawyżony lub drapieżny charakter.

(por. pkt 172, 177, 180-183)

9. Aby ocenić, czy praktyki cenowe przedsiębiorstwa dominującego mogą wyeliminować konkurenta z naruszeniem art. 82 WE, należy przyjąć kryterium oparte na kosztach i strategii przedsiębiorstwa dominującego. W tym względzie, przedsiębiorstwo dominujące nie może wykluczać z rynku przedsiębiorstw, które są być może równie skuteczne jak one, ale które z powodu mniejszych możliwości finansowych nie mogą sprostać konkurencji wobec nich.

Ponieważ fakt, iż praktyki cenowe przedsiębiorstwa zajmującego pozycje dominującą stanowią naruszenie wynika z ich skutku wykluczającego wobec konkurentów owego przedsiębiorstwa należy oprzeć analizę tego, czy praktyki cenowe wnoszącej odwołanie stanowią naruszenie, wyłącznie na odniesieniu się do cen i kosztów przedsiębiorstwa zajmującego pozycje dominującą. W istocie takie kryterium pozwala sprawdzić, czy przedsiebiorstwo zajmujące pozycje dominującą w sektorze telekomunikacji samo byłoby w stanie oferować abonentom swoje usługi detaliczne inaczej niż poniżej kosztów, gdyby wcześniej było zmuszone zapłacić swoje własne hurtowe ceny usług pośrednich dostępu do pętli lokalne. Kryterium to pozwala zatem ustalić, czy praktyki cenowe przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą powodują w stosunku do konkurentów skutek wykluczający poprzez zaniżanie ich marży.

Takie podejście jest tym bardziej uzasadnione, że jest ono zgodne również z ogólną zasadą pewności prawa, ponieważ wzięcie pod uwagę kosztów przedsiębiorstwa dominującego umożliwia temu ostatniemu, w ramach szczególnej odpowiedzialności spoczywającej na nim na mocy art. 82 WE, dokonanie oceny zgodności z prawem jego własnych zachowań. O ile bowiem przedsiębiorstwo dominujące zna swoje własne koszty i ceny, co do zasady nie zna ono kosztów i cen konkurentów.

Nie może podważyć trafności tych uwag okoliczność, że konkurenci przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą podlegają mniej rygorystycznym warunkom prawnym i faktycznym świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz abonentów. Taka okoliczność, przy założeniu, iż jest ona potwierdzona, pozostaje bez wpływu na to, że przedsiębiorstwo dominujące nie może stosować praktyk cenowych mogących wykluczać z rynku, którego praktyki te dotyczą, konkurentów, którzy są co najmniej równie jak ono skuteczni, ani na to, że takie przedsiębiorstwo musi, ze względu na swoją szczególną odpowiedzialność z tytułu art. 82 WE, być w stanie samo stwierdzić, czy jego praktyki cenowe są zgodne z tym postanowieniem.

(por. pkt 198-203)

10. Nawet jeżeli z punktu widzenia abonenta usługi dostępu i rozmów telefonicznych mogą rzeczywiście stanowić jedną całość, Komisja ma prawo zbadać istnienie zaniżania marży tylko na poziomie usług dostępu, bez uwzględniania usług rozmów telefonicznych w świetle zasad równoważenia taryf i równości szans.

W tym względzie Sąd nie narusza prawa poprzez uwzględnienie zasady równoważenia taryf, wynikającej z przepisów dotyczących sektora telekomunikacji, w celu oceny zasadności zastosowania przez Komisję art. 82 WE do praktyk cenowych przedsiębiorstwa zajmującego pozycje dominującą. Ze względu na to bowiem, że przepisy dotyczące sektora telekomunikacyjnego określają ramy prawne mające zastosowanie w jego przypadku, i ponieważ w ten sposób przyczyniają się one do określenia warunków konkurencji, w jakich przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą prowadzi swoją działalność na rynkach właściwych, stanowią one istotny element z punktu widzenia możliwości zastosowania art. 82 WE do zachowań tego przedsiębiorstwa, zarówno jeżeli chodzi o określenie rynków właściwych, ocenę tego, czy takie zachowania stanowią naruszenie, jak i o ustalenie kwoty grzywien.

Stwierdzenia tego nie może podważyć okoliczność iż zasada równoważenia taryf ma zastosowanie wyłącznie do przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, a nie do jego konkurentów, Sąd bowiem, zgodnie z kryterium równie skutecznego konkurenta, przyjął za podstawę, w celu stwierdzenia tego, czy rozpatrywane praktyki stanowią naruszenie w rozumieniu art. 82 WE, sytuację i koszty owego przedsiębiorstwa dominującego.

W konsekwencji skoro Sąd stwierdził, że przywrócenie równowagi cenowej, będące celem przepisów Unii dotyczących sektora telekomunikacji, powinno polegać między innymi na obniżce cen rozmów krajowych i międzynarodowych oraz podwyżce abonamentu miesięcznego i ceny za rozmowy lokalne, mógł on zgodnie z prawem uznać na tej podstawie, że odrębne uwzględnienie detalicznych cen dostępu i detalicznych cen usług rozmów telefonicznych w celu stwierdzenia tego, czy praktyki cenowe przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą stanowią naruszenie, wynika z zasady zmiany równoważenia taryf.

(por. pkt 221, 223-226)

11. System niezakłóconej konkurencji może zostać zagwarantowany jedynie w sytuacji, w której zapewniono równość szans różnego rodzaju podmiotów gospodarczych.

Wymaga to, aby przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą w sektorze telekomunikacji i jego co najmniej równie skuteczni konkurenci znajdowali się w równorzędnej pozycji na detalicznym rynku usług dostępu na rzecz abonentów. Nie dzieje się tak, jeżeli hurtowe ceny usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej płacone na rzecz przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą nie mogą znaleźć odbicia w stosowanych przez nich detalicznych cenach usług dostępu na rzecz abonentów w inny sposób niż poprzez oferowanie tych ostatnich ze stratą.

Ze względu na to bowiem, że, z jednej strony rynek usług dostępu na rzecz abonentów stanowi odrębny rynek, a także na to, że z drugiej strony usługi pośrednie dostępu do pętli lokalnej są niezbędne jego konkurentom co najmniej równie jak ono skutecznym, aby móc skutecznie konkurować na tym rynku z przedsiębiorstwem, które zajmuje na tym rynku pozycję dominującą wynikającą w znacznej mierze z monopolu prawnego, z którego korzystało przed liberalizacją sektora telekomunikacji, stworzenie systemu niezakłóconej konkurencji wymaga, aby to przedsiębiorstwo dominujące nie mogło, poprzez praktyki cenowe na tym rynku detalicznym, od początku postawić na nim swoich co najmniej równie jak ono skutecznych konkurentów w niekorzystnej sytuacji konkurencyjnej, uniemożliwiając lub utrudniając im dostęp do tego rynku lub rozwijanie na nim działalności.

Jest tak tym bardziej, że ze względu na to, iż ewentualne świadczenie przez tych konkurentów usług telekomunikacyjnych na rzecz abonentów przy wykorzystaniu sieci stacjonarnej przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą wymaga również nabycia od niego usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej, ta niekorzystna sytuacja konkurencyjna na detalicznym rynku usług dostępu na rzecz abonentów odbija się na rynkach tych innych usług telekomunikacyjnych. Tymczasem ta ostatnia okoliczność nie oznacza, że przychody pochodzące z innych usług telekomunikacyjnych powinny zostać uwzględnione przy ocenie tego, czy konkurenci co najmniej równie skuteczni jak przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą znajdują się w sytuacji nierówności warunków konkurencji na detalicznym rynku usług dostępu na rzecz abonentów. Te inne usługi telekomunikacyjne wchodzą bowiem w zakres rynków odrębnych w stosunku do tego ostatniego rynku.

Należy zatem uznać, iż praktyki cenowe stosowane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycje dominującą na detalicznym rynku usług dostępu do abonentów stawiają od początku jego co najmniej równie skutecznych konkurentów w pozycji, która nie jest równorzędna z jego własną pozycją na tym rynku, co prowadzi do zaniżania marży tych konkurentów w zakresie usług dostępu.

(por. pkt 230, 233-236, 240)

12. Wprowadzając zakaz nadużywania pozycji dominującej w zakresie, w jakim może to wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, art. 82 WE dotyczy zachowań przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, które stwarzają przeszkodę w utrzymaniu istniejącego poziomu konkurencji lub jej rozwoju na rynku poprzez stosowanie środków odmiennych od tych, które stosuje się w warunkach normalnej konkurencji między towarami lub usługami na podstawie świadczeń podmiotów gospodarczych. W związku z tym istnienie praktyki cenowej przedsiębiorstwa dominującego, która prowadzi do zaniżania marży jego co najmniej równie jak ono skutecznych konkurentów, stanowi nadużycie w rozumieniu art. 82 WE, jedynie gdy przedstawiony zostanie dowód skutku antykonkurencyjnego.

W odniesieniu do praktyk cenowych przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą w sektorze telekomunikacji prowadzących do zaniżania marży, konkurentów co najmniej równie jak ono skutecznych, skutek antykonkurencyjny, jaki Komisja ma obowiązek wykazać odnosi się do ewentualnych przeszkód, jakie w wyniku owych praktyk cenowych mogły powstać dla rozwoju konkurencji oferty na detalicznym rynku usług dostępu na rzecz abonentów, a przez to – dla poziomu konkurencji na tym rynku. Taka praktyka cenowa stanowi nadużycie w rozumieniu art. 82 WE, jeśli, powodując poprzez zaniżanie marży skutki w postaci wykluczenia konkurentów co najmniej równie jak ono skutecznych, jest w stanie utrudnić, a nawet uniemożliwić konkurentom dostęp do odnośnego rynku i wzmocnić w ten sposób swoją dominującą pozycję, ze szkodą dla interesów konsumentów.

Kiedy przedsiębiorstwo dominujące rzeczywiście stosuje praktykę cenową prowadzącą do zaniżania marży jego co najmniej równie jak ono skutecznych konkurentów i której to polityki celem jest wyparcie ich z odnośnego rynku, fakt, iż zakładany skutek ostatecznie nie zostaje osiągnięty, nie zmienia kwalifikacji tej praktyki jako nadużycia w rozumieniu art. 82 WE. Jednak w razie braku jakiegokolwiek wpływu na sytuację konkurencyjną konkurentów taka praktyka cenowa nie może zostać uznana za wypieranie, jeśli penetracja odnośnego rynku przez tych ostatnich nie jest w wyniku tej praktyki w żaden sposób utrudniona.

(por. pkt 251-254)

13. Komisja dysponuje szerokim zakresem uznania w odniesieniu do metody obliczania grzywien. Owa metoda, określona w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 i art. 65 traktatu EWWiS, obejmuje różne elementy cechujące się elastycznością, umożliwiające Komisji skorzystanie z przysługującego jej uznania w sposób zgodny z owymi przepisami. Do Trybunału należy zbadanie, czy Sąd dokonał prawidłowej oceny faktu skorzystania przez Komisję z tegoż uznania.

Wagę naruszeń prawa Unii w dziedzinie konkurencji należy ustalić na podstawie licznych okoliczności, do których należą między innymi szczególne okoliczności sprawy, jej kontekst i odstraszające działanie grzywien, przy czym nie ma potrzeby ustalania wiążącej lub wyczerpującej listy kryteriów, które należy obowiązkowo uwzględnić. Wśród okoliczności, które mogą wpływać na ocenę wagi naruszeń, znajduje się zachowanie przedsiębiorstwa, którego dotyczy ocena, rola odgrywana przez nie w ustalaniu rozpatrywanej praktyki, korzyść, jaką odniosło ono z tej praktyki, jego rozmiary i wartość odnośnych towarów oraz zagrożenie, jakie stanowi ten rodzaj naruszeń dla celów Unii.

(por. pkt 271-274)

14. Fakt, iż Komisja w przeszłości nakładała grzywny na określonym poziomie za określone rodzaje naruszeń, nie może pozbawić jej możliwości podniesienia tego poziomu w granicach wskazanych w rozporządzeniu nr 17, jeśli jest to konieczne w celu zapewnienia realizacji polityki Unii w zakresie konkurencji. Skuteczne stosowanie reguł Unii dotyczących konkurencji wymaga bowiem, aby Komisja mogła w każdej chwili dostosować wysokość grzywien do potrzeb tej polityki.

(por. pkt 294)

WYROK TRYBUNAŁU (druga izba)

z dnia 14 października 2010 r.( )





Spis treści





I – Okoliczności powstania sporu

II – Postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok

III – Żądania stron

IV – W przedmiocie odwołania

A – W przedmiocie dopuszczalności

B – Co do istoty

1. Uwagi wstępne

2. W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na naruszeniach prawa dotyczących regulacji działalności wnoszącej odwołanie przez RegTP jako właściwy krajowy organ regulacyjny

a) W przedmiocie części pierwszej zarzutu pierwszego, dotyczącej możliwości przypisania naruszenia

i) Zaskarżony wyrok

ii) Argumentacja stron

iii) Ocena Trybunału

b) W przedmiocie części drugiej zarzutu pierwszego, dotyczącej zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań

i) Zaskarżony wyrok

ii) Argumentacja stron

iii) Ocena Trybunału

c) W przedmiocie części trzeciej zarzutu pierwszego, dotyczącej umyślnego charakteru naruszenia art. 82 WE albo tego, że było ono wynikiem niedbalstwa

i) Zaskarżony wyrok

ii) Argumentacja stron

iii) Ocena Trybunału

d) Wnioski w przedmiocie zarzutu pierwszego

3. W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszeń prawa przy stosowaniu art. 82 WE

a) Zaskarżony wyrok

b) W przedmiocie części pierwszej zarzutu drugiego, dotyczącej znaczenia kryterium zaniżania marży dla stwierdzenia nadużycia w rozumieniu art. 82 WE

i) Argumentacja stron

ii) Ocena Trybunału

c) W przedmiocie części drugiej zarzutu drugiego, dotyczącej odpowiedniego charakteru metody obliczania zaniżania marży

i) W przedmiocie zastrzeżenia dotyczącego błędnego zastosowania kryterium równie skutecznego konkurenta

– Argumentacja stron

– Ocena Trybunału

ii) W przedmiocie zastrzeżenia dotyczącego naruszenia prawa ze względu na nieuwzględnienie usług rozmów telefonicznych i innych usług telekomunikacyjnych przy obliczaniu zaniżania marży

– Argumentacja stron

– Ocena Trybunału

d) W przedmiocie części trzeciej zarzutu drugiego, dotyczącej skutków zaniżania marży

i) Argumentacja stron

ii) Ocena Trybunału

e) Wnioski w przedmiocie zarzutu drugiego

4. W przedmiocie zarzutu trzeciego, opartego na naruszeniu prawa przy obliczeniu grzywien ze względu na nieuwzględnienie regulacji cen

a) Zaskarżony wyrok

b) Argumentacja stron

i) W przedmiocie części pierwszej zarzutu trzeciego, dotyczącej poważnego charakteru naruszenia

– Argumentacja stron

– Ocena Trybunału

ii) W przedmiocie części drugiej zarzutu trzeciego, dotyczącej braku należytego uwzględnienia regulacji cen jako okoliczności łagodzącej

– Argumentacja stron

– Ocena Trybunału

iii) W przedmiocie części trzeciej zarzutu trzeciego, dotyczącej wymierzenia symbolicznej grzywny

– Argumentacja stron

– Ocena Trybunału

c) Wnioski w przedmiocie zarzutu trzeciego

W przedmiocie kosztów

Odwołanie – Konkurencja – Artykuł 82 WE – Rynki usług telekomunikacyjnych – Dostęp do stacjonarnej sieci operatora historycznego – Hurtowe ceny usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej świadczonych na rzecz konkurentów – Detaliczne ceny usług dostępu świadczonych na rzecz abonentów – Praktyki cenowe stosowane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą – Zaniżanie marży konkurentów – Opłaty zatwierdzone przez krajowy organ regulacyjny ds. telekomunikacji – Zakres swobody przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą – Możliwość przypisania naruszenia – Pojęcie nadużycia – Kryterium równie skutecznego konkurenta – Obliczenie zaniżania marży – Skutki nadużycia – Kwota grzywny

W sprawie C‑280/08 P

mającej za przedmiot odwołanie w trybie art. 56 statutu Trybunału Sprawiedliwości, wniesione w dniu 23 czerwca 2008 r.,

Deutsche Telekom AG, z siedzibą w Bonn (Niemcy), reprezentowana przez U. Quacka, S. Ohlhoffa oraz M. Hutschneidera, Rechtsanwälte,

wnosząca odwołanie,

w której drugą stroną są:

Komisja Europejska, reprezentowana przez K. Mojzesowicz, W. Möllsa oraz O. Webera, działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

strona pozwana w pierwszej instancji,

Vodafone D2 GmbH, dawniej Vodafone AG & Co. KG, dawniej Arcor AG & Co. KG, z siedzibą w Eschborn (Niemcy), reprezentowana przez M. Klusmanna, Rechtsanwalt,

Versatel NRW GmbH, dawniej Tropolys NRW GmbH, dawniej CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice oraz TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, z siedzibą w Essen (Niemcy),

EWE TEL GmbH, z siedzibą w Oldenburgu (Niemcy),

HanseNet Telekommunikation GmbH, z siedzibą w Hamburgu (Niemcy),

Versatel Nord GmbH, dawniej Versatel Nord‑Deutschland GmbH, dawniej KomTel Gesellschaft für Kommunikations‑ und Informationsdienste mbH, z siedzibą w Flensburgu (Niemcy),

NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, z siedzibą w Kolonii (Niemcy),

Versatel Süd GmbH, dawniej Versatel Süd‑Deutschland GmbH, dawniej tesion Telekommunikation GmbH, z siedzibą w Stuttgarcie (Niemcy),

Versatel West GmbH, dawniej Versatel West‑Deutschland GmbH, dawniej Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, z siedzibą w Dortmundzie (Niemcy),

reprezentowane przez N. Noltego, Rechtsanwalt,

interwenienci w pierwszej instancji,

TRYBUNAŁ (druga izba),

w składzie: J.N. Cunha Rodrigues, prezes izby, A. Arabadjiev, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh (sprawozdawca) i P. Lindh, sędziowie,

rzecznik generalny: J. Mazák,

sekretarz: B. Fülöp, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 25 listopada 2009 r.,

po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2010 r.,

wydaje następujący

Wyrok

1 W swoim odwołaniu Deutsche Telekom AG wnosi o uchylenie wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie T‑271/03 Deutsche Telekom przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑477 (zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”), w którym Sąd oddalił jej skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji 2003/707/WE z dnia 21 maja 2003 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 82 traktatu WE (sprawy COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (Dz.U. L 263, s. 9, zwanej dalej „sporną decyzją”).

I – Okoliczności powstania sporu

2 Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu zostały w następujący sposób przedstawione przez Sąd w punktach 1–24 zaskarżonego wyroku:

„1 Wnosząca odwołanie, Deutsche Telekom AG, jest historycznym operatorem telekomunikacyjnym w Niemczech […].

2 [Wnosząca odwołanie] eksploatuje niemiecką sieć telefoniczną. Przed całkowitą liberalizacją rynków telekomunikacyjnych korzystała z monopolu prawnego w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych abonentom poprzez sieć stałą. Od wejścia w życie Telekommunikationsgesetz (niemieckiej ustawy telekomunikacyjnej, zwanej dalej »TKG«) z dnia 25 lipca 1996 r. (BGBl. 1996 I, s. 1120), w dniu 1 sierpnia 1996 r., rynki dostawy infrastruktury i świadczenia usług telekomunikacyjnych zostały w Niemczech zliberalizowane. Od tego czasu [wnosząca odwołanie] konkuruje na tych dwóch rynkach, w różnych stopniach, z innymi operatorami.

3 Każda sieć lokalna [wnoszącej odwołanie] obejmuje kilka lokalnych pętli abonenckich. Wyrażenie »pętla lokalna« oznacza obwód fizyczny, który łączy punkt kończący sieci w pomieszczeniach abonenta z rozdzielnikiem głównym lub każdą inną instalacją równoważną publicznej stałej sieci telefonicznej.

4 [Wnosząca odwołanie] udostępnia swe pętle lokalne zarówno innym operatorom telekomunikacyjnym, jak i abonentom. W odniesieniu do usług dostępu i cen stosowanych przez [wnoszącą odwołanie] należy rozróżnić usługi dostępu do sieci lokalnej świadczone przez [wnoszącą odwołanie] [na rzecz] jej konkurent[ów] (zwane dalej »usługami pośrednimi [dostępu do pętli lokalnej«]) oraz usługi dostępu do sieci lokalnej świadczone przez [wnoszącą odwołanie] [na rzecz] jej abonent[ów] (zwane dalej »usługami dostępu [na rzecz] abonentów«).

I – Usługi pośrednie [dostępu do pętli lokalnej]

5 Decyzją nr 223 federalnego ministerstwa poczty i telekomunikacji […] z dnia 28 maja 1997 r. [wnosząca odwołanie] została zmuszona do przyznania swoim konkurentom od czerwca 1997 r. uwolnionego całkowitego [pełnego] dostępu do pętli lokalnej.

6 W odniesieniu do cen usług pośrednich świadczonych przez [wnoszącą odwołanie] składają się one z dwóch elementów, czyli po pierwsze – z ceny abonamentu miesięcznego oraz po drugie – z opłaty początkowej […].

7 Ceny usług pośrednich [dostępu do pętli lokalnej] świadczonych przez [wnoszącą odwołanie] muszą na mocy art. 25 ust. 1 TKG być wcześniej zatwierdzane przez Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (organ regulacyjny w zakresie telekomunikacji i poczty, zwany dalej »RegTP«).

8 W tym kontekście RegTP weryfikuje, czy proponowane przez [wnoszącą odwołanie] ceny usług pośrednich [dostępu do pętli lokalnej] spełniają wymogi ustanowione w art. 24 ust. 1 TKG. A zatem zgodnie z art. 24 ust. 1 TKG »[c]eny powinny być ustalane na podstawie kosztów rzeczywistego świadczenia usług« […].

[…]

II – Usługi dostępu [na rzecz] abonentów

10 W odniesieniu do [usług] dostępu [na rzecz] abonentów [wnosząca odwołanie] oferuje dwie opcje podstawowe, czyli tradycyjną linię analogową […] oraz wąskopasmową linię cyfrową […]. Te dwie opcje podstawowe umożliwiające podłączenie abonentów mogą być zaproponowane w ramach sieci historycznej o dwóch przewodach miedzianych, której właścicielem jest [wnosząca odwołanie] (połączenia wąskopasmowe). [Wnosząca odwołanie] oferuje swym abonentom także połączenia szerokopasmowe ([…] ADSL), w przypadku których musiała przebudować istniejące sieci [wąskopasmowe], aby móc oferować usługi szerokopasmowe, na przykład szybki dostęp do Internetu.

[…]

12 Ceny detaliczne stosowane przez [wnoszącą odwołanie] [za usługi dostępu na rzecz abonentów] składają się z dwóch elementów: abonamentu miesięcznego, który jest ustalany na podstawie jakości linii i świadczonych usług, oraz opłaty podstawowej za podłączenie lub ponowne podłączenie linii […].

A – Ceny analogowych […] i cyfrowych wąskopasmowych […] linii abonenckich

13 Ceny dostępu do analogowych i [cyfrowych wąskopasmowych] linii abonenckich są określane w ramach systemu ustalania pułapów cen. Zgodnie z art. 27 ust. 1 zdanie drugie, z art. 25 ust. 1 zdanie drugie TKG […] ceny detaliczne podłączenia do sieci [wnoszącej odwołanie] i ceny detaliczne rozmów nie są określane indywidualnie dla każdej usługi na podstawie poniesionych kosztów, ale są określane wspólnie dla kilku usług, gdyż poszczególne usługi są łączone w koszyki.

14 […] System, o którym mowa, został wdrożony przez RegTP w dniu 1 stycznia 1998 r. Przy tej okazji RegTP ustanowił dwa koszyki, pierwszy obejmujący usługi dla klientów indywidualnych, a drugi obejmujący usługi dla klientów korporacyjnych. Obydwa koszyki obejmują zarówno usługi dostępu [na rzecz] abonentów […], jak i cały wachlarz ofert [wnoszącej odwołanie] w dziedzinie telefonii, takich jak rozmowy lokalne, regionalne, międzymiastowe i międzynarodowe.

[…]

17 Na mocy decyzji BMPT z dnia 17 grudnia 1997 r. [wnosząca odwołanie] musiała obniżyć o 4,3% całkowitą cenę obydwu koszyków w okresie od dnia 1 stycznia 1998 r. do dnia 31 grudnia 1999 r. (pierwszy okres ustalania pułapów cen). Po koniec tego pierwszego okresu, w dniu 31 grudnia 1999 r., RegTP na mocy decyzji z dnia 23 grudnia 1999 r. zachował co do zasady skład koszyków i obniżył ceny o 5,6% w odniesieniu do okresu od dnia 1 stycznia 2000 r. do dnia 31 grudnia 2001 r. (drugi okres ustalania pułapów cen).

18 W tych ograniczających ramach obniżenia cen [wnosząca odwołanie] mogła zmienić ceny poszczególnych elementów każdego koszyka po uprzednim uzyskaniu zezwolenia wydanego przez RegTP. […] W ten sposób system pozwalał na podwyższenie cen jednego lub kilku elementów koszyka, o ile średnia cena koszyka nie przekraczała narzuconego wskaźnika górnej granicy cen […].

19 W trakcie dwóch pierwszych okresów ustalania pułapów cen [od dnia 1 stycznia 1998 r. do dnia 31 grudnia 2001 r.] [wnosząca odwołanie] przeprowadziła obniżki cen detalicznych dla dwóch koszyków, wykraczając poza obniżki, które zostały jej narzucone. Te obniżki cen dotyczyły co do zasady cen rozmów. Ceny detaliczne dla linii analogowych […] pozostały natomiast niezmienne w ciągu obydwóch okresów ustalania pułapów cen […]. W odniesieniu do cen detalicznych dotyczących [cyfrowych] linii [wąskopasmowych] [wnosząca odwołanie] w tym samym okresie obniżyła ceny abonamentu miesięcznego […].

20 Od dnia 1 stycznia 2002 r. istnieje nowy system ustalania pułapów cen […]. W tym nowym systemie dwa poprzednie koszyki obejmujące usługi dla klientów indywidualnych i usługi dla klientów korporacyjnych zostały zastąpione czterema koszykami, które obejmują następujące usługi: linie telefoniczne (koszyk A), rozmowy lokalne (koszyk B), krajowe rozmowy międzymiastowe (koszyk C) i rozmowy międzynarodowe (koszyk D).

21 W dniu 15 stycznia 2002 r. [wnosząca odwołanie] poinformowała RegTP o swoim zamiarze podwyższenia abonamentów miesięcznych dla linii analogowych i [cyfrowych linii wąskopasmowych] […]. Ta podwyżka została zatwierdzona przez RegTP […].

22 W dniu 31 października 2002 r. [wnosząca odwołanie] złożyła kolejny wniosek o zezwolenie na podwyżkę cen detalicznych. Wniosek ten został częściowo odrzucony przez RegTP […].

B – Ceny linii ADSL […]

23 Ceny ADSL […] nie są regulowane w ramach systemu ustalania pułapów cen. Zgodnie z art. 30 TKG ceny te są przedmiotem regulacji a posteriori.

24 W dniu 2 lutego 2001 r., po otrzymaniu licznych skarg ze strony konkurentów skarżącej, RegTP wszczęła kontrolę a posteriori cen ADSL stosowanych przez [wnoszącą odwołanie] w celu wykrycia, w stosownym przypadku, praktyki sprzedaży poniżej kosztów, sprzecznej z niemieckimi regułami konkurencji. RegTP zakończyła postępowanie w dniu 25 stycznia 2002 r., po stwierdzeniu, że podwyżka cen, która została ogłoszona przez [wnoszącą odwołanie] w dniu 15 stycznia 2002 r., nie stwarza już podejrzeń co do istnienia sprzedaży poniżej kosztów”.

3 W następstwie skarg złożonych w 1999 r. przez przedsiębiorstwa konkurujące z wnoszącą odwołanie Komisja Wspólnot Europejskich wydała sporną decyzję, w której zarzuciła wnoszącej odwołanie, w szczególności w motywach 57, 102, 103 i 107 tej decyzji, popełnienie nadużycia w postaci „efektu nożyc cenowych” („margin squeeze”, zwanego dalej „zaniżaniem marży”), będącego wynikiem nieproporcjonalnej różnicy pomiędzy hurtowymi cenami za usługi pośrednie dostępu do pętli lokalnej i cenami detalicznymi za usługi dostępu na rzecz abonentów.

4 W odniesieniu do tego zaniżania marż Sąd przywołał w pkt 38 zaskarżonego wyroku sformułowania zawarte w motywach 102–105 spornej decyzji, które brzmią następująco:

„102 [Zaniżanie marży] istnieje wtedy, gdy suma abonamentu miesięcznego i opłaty początkowej, jaką należy zapłacić [wnoszącej odwołanie] za usługi pośrednie [dostępu do pętli lokalnej], zobowiązuje konkurentów do fakturowania ich abonentom cen wyższych od tych, jakie [wnosząca odwołanie] fakturuje swoim własnym abonentom za te same usługi. Jeśli ceny usług pośrednich [dostępu do pętli lokalnej] są wyższe od cen detalicznych [usług dostępu na rzecz abonentów], konkurenci [wnoszącej odwołanie] nie mogą w żadnym wypadku osiągnąć zysków, nawet jeśli są co najmniej [równie skuteczni] jak [wnosząca odwołanie], ponieważ muszą ponieść koszty (sprzedaż, fakturowanie, ściąganie opłat [...]), które zostają dodane do cen usług pośrednich [dostępu do pętli lokalnej].

103 Fakturując swoim konkurentom [hurtowe] ceny usług pośrednich [dostępu] do pętli lokalnej, które są wyższe do cen detalicznych, jakie fakturuje ona swoim abonentom, [wnosząca odwołanie] uniemożliwia im oferowanie, poza zwykłymi rozmowami telefonicznymi, usług dostępu [za pośrednictwem] pętli lokalnej […].

104 [Wnosząca odwołanie] uważa, że w niniejszym przypadku dowód bezprawnej taryfikacji w formie [zaniżania marży] jest wykluczony, ponieważ ceny [hurtowe] usług pośrednich [dostępu do pętli lokalnej] są określane w sposób wiążący przez RegTP […].

105 Jednak wbrew temu, co twierdzi [wnosząca odwołanie], forma nadużycia, jaką stanowi [zaniżanie marży], dotyczy niniejszego przypadku. Na rynkach związanych, na których konkurenci nabywają usługi pośrednie [dostępu do pętli lokalnej] od operatora historycznego i mają w tym interes, jeśli chcą wkroczyć na rynek [detaliczny] produktów i usług, może występować efekt [zaniżania marży] pomiędzy [hurtowymi] cenami regulowanymi usług pośrednich [dostępu do pętli lokalnej] a cenami detalicznymi [usług dostępu na rzecz abonentów]. Wreszcie, aby udowodnić istnienie [zaniżania marży], wystarczy, po pierwsze, aby pomiędzy dwoma poziomami cen istniała dysproporcja prowadząca do ograniczenia konkurencji […]”.

5 Zgodnie z art. 1 spornej decyzji Komisja uznała więc, że „od 1998 r. [wnosząca odwołanie] narusza postanowienia art. 82 pkt a) WE, ponieważ stosuje niesłuszne ceny za podłączenie linii i abonament miesięczny w odniesieniu do dostępu do pętli lokalnej jej konkurentów oraz jej abonentów, zakłócając w ten sposób znacznie konkurencję na rynku dostępu do pętli lokalnej” [tłumaczenie nieoficjalne].

6 Na mocy art. 3 omawianej decyzji Komisja nałożyła na wnoszącą odwołanie za to naruszenie grzywnę w wysokości 12,6 mln EUR.

II – Postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok

7 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 30 lipca 2003 r. wnosząca odwołanie wniosła skargę, tytułem żądania głównego domagając się stwierdzenia nieważności spornej decyzji, a tytułem żądania subsydiarnego – obniżenia kwoty nałożonej przez Komisję grzywny.

8 Na poparcie swojej skargi wnosząca odwołanie podniosła między innymi zarzut dotyczący naruszenia art. 82 WE oraz zarzut oparty na nadużyciu władzy i naruszeniu zasad proporcjonalności, pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań.

9 Zarzut dotyczący naruszenia art. 82 WE obejmował kilka części, z których trzy mają znaczenie dla niniejszego odwołania; chodzi tu o część pierwszą, odnoszącą się do braku występowania zachowania stanowiącego nadużycie z uwagi na niewystarczającą swobodę działania, jaką dysponowała wnosząca odwołanie w zakresie uniknięcia zaniżania marży, część drugą, dotyczącą bezprawności metody zastosowanej przez Komisję w celu stwierdzenia zaniżania marży, i część czwartą, opartą na braku wpływu zaniżania marż na rynek.

10 Wszystkie te części zarzutu Sąd oddalił w całości, wskazując między innymi w ramach ich analizy, w pkt 150 i 242 zaskarżonego wyroku, że wnosząca odwołanie nie podważyła w skardze definicji właściwych rynków przyjętej w spornej decyzji, zgodnie z którą należy odróżnić, po pierwsze, hurtowy rynek usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej i po drugie, detaliczny rynek dostępu do pętli lokalnej, obejmujący rynek dostępu wąskopasmowego i rynek dostępu szerokopasmowego, będące wszystkie rynkami o zasięgu krajowym.

11 W odniesieniu do pierwszej części tego zarzutu Sąd w pkt 140 i 151 zaskarżonego wyroku uznał, iż Komisja słusznie mogła stwierdzić w spornej decyzji, że wnosząca odwołanie dysponowała w rozpatrywanym okresie swobodą działania wystarczającą do zmniejszenia zaniżania marży stwierdzonego we wspomnianej decyzji poprzez zmianę detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów.

12 W odniesieniu do drugiej części omawianego zarzutu Sąd w pkt 168 zaskarżonego wyroku oddalił zastrzeżenie wnoszącej odwołanie, jakoby fakt, że zaniżanie marży stanowiło nadużycie, mógł wynikać tylko z tego, że taki był charakter stosowanych przez nią detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów. Sąd stwierdził następnie w pkt 193, 203 i 206 tego wyroku, że Komisja słusznie oparła swą analizę stanowiących nadużycie praktyk cenowych wnoszącej odwołanie wyłącznie na odniesieniu, zgodnie z kryterium równie skutecznego konkurenta, do szczególnej sytuacji wnoszącej odwołanie, to znaczy na odniesieniu do jej cen i kosztów, przy uwzględnieniu wyłącznie przychodów z usług dostępu, z pominięciem przychodów z innych usług, takich jak usługi łączności, a także na porównaniu hurtowej ceny usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej z detalicznymi cenami wszystkich usług dostępu na rzecz abonentów, to znaczy usług dostępu wąskopasmowego i dostępu szerokopasmowego.

13 W odniesieniu do czwartej części tego samego zarzutu Sąd między innymi wskazał w pkt 237 zaskarżonego wyroku, że omawiane zaniżanie marży zakłóci co do zasady rozwój konkurencji na detalicznych rynkach usług dostępu na rzecz abonentów.

14 Zarzut oparty na nadużyciu władzy i naruszeniu zasad proporcjonalności, pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań również został w całości odrzucony przez Sąd. W odniesieniu do zastrzeżenia, jakoby Komisja poddawała ceny stosowane przez wnoszącą odwołanie podwójnej regulacji i naruszała w ten sposób zasady proporcjonalności i pewności prawa, w pkt 265 zaskarżonego wyroku Sąd między innymi wskazał, co następuje:

„Nawet jeśli nie można wykluczyć, że władze niemieckie także naruszyły prawo wspólnotowe – w szczególności przepisy dyrektywy [Komisji 90/388/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie konkurencji na rynkach usług telekomunikacyjnych (Dz.U. L 192, s. 10)] zmienionej dyrektywą [Komisji 96/19 z dnia 13 marca 1996 r. (Dz.U. L 74, s. 13)] – wybierając stopniowe przywrócenie równowagi pomiędzy cenami po[d]łączeń i cenami rozmów, takie uchybienie, gdyby zostało stwierdzone, nie likwidowałoby swobody działania, jakim [wnosząca odwołanie] rzeczywiście dysponowała w zakresie zmniejszenia [zaniżania marży]”.

15 Ponadto, w odniesieniu do zastrzeżenia dotyczącego naruszenia zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, Sąd uznał w pkt 269 zaskarżonego wyroku, że decyzje RegTP nie mogły spowodować powstania po stronie wnoszącej odwołanie takich oczekiwań.

16 Wreszcie w odniesieniu do zastrzeżenia opartego na nadużyciu władzy Sąd w pkt 271 tego wyroku orzekł, co następuje:

„W [spornej] decyzji Komisja odnosi się jedynie do praktyk cenowych [wnoszącej odwołanie], a nie do decyzji władz niemieckich. Nawet jeśli RegTP naruszył normę wspólnotową i nawet jeśli Komisja mogła z tego tytułu wszcząć postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego przeciwko Republice Federalnej Niemiec, takie możliwości w żaden sposób nie mogą mieć wpływu na zgodność z prawem [spornej] decyzji. W tej decyzji Komisja bowiem ograniczyła się do stwierdzenia, że [wnosząca odwołanie] naruszyła art. 82 WE, postanowienie, które nie dotyczy państw członkowskich, ale wyłącznie podmiotów gospodarczych. Komisja nie dopuściła się zatem żadnego nadużycia władzy, dokonując takiego stwierdzenia na podstawie art. 82 WE”.

17 Na poparcie żądania zmniejszenia kwoty nałożonej grzywny wnosząca odwołanie przedstawia sześć zarzutów, wśród nich między innymi zarzut trzeci, który dotyczy braku niedbalstwa i winy umyślnej ze strony wnoszącej odwołanie, zarzut czwarty, oparty na niewystarczającym uwzględnieniu przy obliczaniu kwoty grzywny regulacji cen, i zarzut szósty, dotyczący nieuwzględnienia okoliczności łagodzących. Sąd oddalił te trzy zarzuty w pkt 290–321 zaskarżonego wyroku.

18 W konsekwencji Sąd oddalił skargę w całości i obciążył wnoszącą odwołanie jej własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez Komisję.

III – Żądania stron

19 W swoim odwołaniu wnosząca odwołanie wnosi do Trybunału o:

– uchylenie zaskarżonego wyroku;

– stwierdzenie nieważności spornej decyzji;

– tytułem subsydiarnym, o obniżenie, w ramach przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, grzywny nałożonej na nią w art. 3 spornej decyzji, oraz

– obciążenie Komisji kosztami postępowania.

20 Komisja wnosi do Trybunału o oddalenie odwołania i obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania.

21 Vodafone D2 GmbH, dawniej Vodafone AG & Co. KG, dawniej Arcor AG & Co. KG (zwana dalej „Vodafone”), wnosi do Trybunału o odrzucenie odwołania jako niedopuszczalnego lub przynajmniej o jego oddalenie jako nieuzasadnionego oraz o obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania.

22 Versatel NRW GmbH, dawniej Tropolys NRW GmbH, dawniej CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice i TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord GmbH, dawniej Versatel Nord‑Deutschland GmbH, dawniej KomTel Gesellschaft für Kommunikations‑ und Informationsdienste mbH, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Versatel Süd GmbH, dawniej Versatel Süd‑Deutschland GmbH, dawniej tesion Telekommunikation GmbH, oraz Versatel West GmbH, dawniej Versatel West‑Deutschland GmbH, dawniej Versatel Deutschland GmbH & Co. KG (łącznie zwane dalej „Versatel”), również wniosły na rozprawie o odrzucenie lub oddalenie odwołania, przyłączając się do żądań Komisji i żądań Vodafone.

IV – W przedmiocie odwołania

A – W przedmiocie dopuszczalności

23 Vodafone i Versatel powołują się na wstępie na niedopuszczalność odwołania wynikającą z tego, że jego zarzut pierwszy, jak również pierwsza i druga część zarzutu drugiego, zmierzające w istocie do podważenia dokonanej przez Sąd oceny dotyczącej zastosowania art. 82 WE do rozpatrywanych praktyk cenowych wnoszącej odwołanie i przestrzegania zasad proporcjonalności, pewności prawa oraz ochrony uzasadnionych oczekiwań, ograniczają się do powtórzenia argumentacji przedstawionej przez wnoszącą odwołanie w postępowaniu w pierwszej instancji, w wyłącznym celu uzyskania ponownego zbadania tej argumentacji przez Trybunał.

24 W tym względzie należy przypomnieć, że z art. 225 WE, art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości i art. 112 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Trybunałem wynika, że odwołanie musi dokładnie wskazywać zakwestionowane części wyroku, do którego uchylenia zmierza, oraz zawierać argumenty prawne, które w konkretny sposób uzasadniają to żądanie. Wymogu tego nie spełnia odwołanie, które nie przedstawia nawet argumentów mających na celu określenie naruszenia prawa, jakim miałby być dotknięty zaskarżony wyrok i ogranicza się do powtórzenia zarzutów oraz argumentów już przedstawionych przed Sądem. Odwołanie takie jest w rzeczywistości wnioskiem o ponowne rozpoznanie skargi złożonej do Sądu, co nie należy do właściwości Trybunału (zob. między innymi wyroki: z dnia 4 lipca 2000 r. w sprawie C‑352/98 P Bergaderm i Goupil przeciwko Komisji, Rec. s. I‑5291, pkt 34, 35; z dnia 30 września 2003 r. w sprawie C‑76/01 P Eurocoton i in. przeciwko Radzie, Rec. s. I‑10091, pkt 46, 47).

25 Niemniej jednak, gdy wnoszący odwołanie kwestionuje wykładnię lub zastosowanie przez Sąd prawa Unii, kwestie prawne rozpatrywane w pierwszej instancji mogą ponownie być rozważane w ramach odwołania. Gdyby bowiem wnoszący odwołanie nie mógł oprzeć odwołania na zarzutach i argumentach podniesionych przed Sądem, postępowanie odwoławcze pozbawione byłoby częściowo sensu (zob. między innymi wyrok z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie C‑321/99 P ARAP i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4287, pkt 49).

26 W niniejszej sprawie odwołanie, w zakresie rozpatrywanych łącznie zarzutów pierwszego i drugiego, zmierza właśnie do podważenia stanowiska zajętego przez Sąd w odniesieniu do kilku kwestii prawnych, które zostały mu przedstawione w pierwszej instancji i dotyczących zastosowania art. 82 WE do rozpatrywanych praktyk cenowych stosowanych przez wnoszącą odwołanie oraz przestrzegania pewnych ogólnych zasad prawa Unii. W tym względzie odwołanie zawiera dokładne wskazanie aspektów zaskarżonego wyroku, które zostały zakwestionowane, oraz zarzutów i zastrzeżeń, na których jest ono oparte.

27 Wynika stąd, że nie można uznać za niedopuszczalne zarzutów pierwszego i drugiego rozpatrywanych łącznie. W ramach oceny każdego z tych zarzutów odwołania należy jednak zbadać dopuszczalność poszczególnych zastrzeżeń podniesionych na ich poparcie.

B – Co do istoty

28 Na poparcie swojego odwołania wnosząca odwołanie podnosi trzy zarzuty, oparte odpowiednio na naruszeniach prawa dotyczących regulacji jej działalności przez RegTP jako właściwy krajowy organ regulacyjny, naruszeniach prawa w zakresie stosowania art. 82 WE i naruszeniach prawa – wynikających z nieuwzględnienia wspomnianej regulacji – przy obliczaniu grzywien.

29 W tym względzie należy przypomnieć, że w zaskarżonym wyroku Sąd oddalił w całości skargę wniesioną przez wnoszącą odwołanie przeciwko spornej decyzji, uznając w istocie, że Komisja, jak wynika z pkt 3–6 niniejszego wyroku, słusznie nałożyła na skarżącą grzywnę za naruszenie art. 82 WE poprzez stosowanie niesłusznych praktyk cenowych, które doprowadziły do zaniżania marży – wynikającego z nieproporcjonalnej różnicy pomiędzy hurtowymi cenami usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej i detalicznymi cenami usług dostępu na rzecz abonentów – konkurentów co najmniej równie skutecznych jak wnosząca odwołanie, uniemożliwiając im prowadzenie z nią skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia tych ostatnich usług.

30 Poprzez swoje trzy zarzuty wnosząca odwołanie dąży, odpowiednio, do podważenia dokonanej przez Sąd w zaskarżonym wyroku oceny dotyczącej:

– możliwości przypisania naruszenia ze względu na posiadany przez nią zakres swobody w zakresie zmiany detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów oraz znaczenia regulacji cen usług telekomunikacyjnych przez krajowe organy regulacyjne dla stosowania art. 82 WE;

– stosowności – w towarzyszących niniejszej sprawie okolicznościach – kryterium zaniżania marży, aby stwierdzić wystąpienie nadużycia w rozumieniu art. 82 WE, przy uwzględnieniu regulacji przez krajowe organy regulacyjne hurtowych cen usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej, a także – zgodności z prawem sposobu obliczania tego zaniżania i analizy jego skutków w odniesieniu do tego artykułu, oraz

– uzasadnionego charakteru wysokości grzywny, przy uwzględnieniu regulacji sektora telekomunikacji przez krajowe organy regulacyjne.

31 Wnosząca odwołanie nie kwestionuje natomiast co do zasady faktu, że praktyka cenowa przyjęta przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, powodująca zaniżanie marży jego konkurentów co najmniej równie jak ono skutecznych, została uznana za niesprawiedliwą w świetle art. 82 WE.

32 Wnosząca odwołanie nie czyni bowiem Sądowi zarzutu z faktu, iż uznał, że przedsiębiorstwo nadużywa swojej dominującej pozycji w rozumieniu tego postanowienia, kiedy jego praktyki cenowe, z powodu nieproporcjonalnej różnicy pomiędzy hurtowymi cenami usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej i detalicznymi cenami usług dostępu na rzecz abonentów na rynku, na którym przedsiębiorstwo to zajmuje pozycję dominującą, prowadzą do takiego zaniżania. Wnosząca odwołanie ogranicza się w tym względzie do podniesienia, w ramach swojego drugiego zarzutu, że zaniżanie marży nie stanowi w niniejszym przypadku właściwego kryterium dla stwierdzenia, iż naruszyła ona art. 82 WE, skoro stosowane przez nią hurtowe ceny usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej są przedmiotem regulacji ze strony krajowych organów regulacyjnych.

33 W tej sytuacji należy zbadać zarzuty odwołania w kolejności, w jakiej zostały one przedstawione przez wnoszącą odwołanie, a która to kolejność odpowiada porządkowi, w jakim zarzuty przedstawione Sądowi w pierwszej instancji zostały przezeń zbadane w zaskarżonym wyroku.

1. Uwagi wstępne

34 W celu zbadania zasadności zarzutów podniesionych przez wnoszącą odwołanie wobec tego wyroku należy w pierwszej kolejności podkreślić, że zgodnie z art. 113 § 2 regulaminu postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości odwołanie nie może zmieniać przedmiotu postępowania, które toczyło się przed Sądem. Właściwość Trybunału w postępowaniu odwoławczym jest bowiem ograniczona do oceny prawnego rozstrzygnięcia zarzutów, w przedmiocie których spierano się w pierwszej instancji. Wobec tego strona nie może podnieść po raz pierwszy przed Trybunałem zarzutu, którego nie podniosła przed Sądem, ponieważ byłoby to równoznaczne z umożliwieniem jej wniesienia do Trybunału, którego kompetencje w postępowaniu odwoławczym są ograniczone, sprawy o szerszym zakresie niż sprawa rozpoznawana przez Sąd (zob. podobnie w szczególności wyroki: z dnia 1 czerwca 1994 r. w sprawie C‑136/92 P Komisja przeciwko Brazzelli Lualdi i in., Rec. s. I‑1981, pkt 59; z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C‑68/05 P Koninklijke Coöperatie Cosun przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑10367, pkt 96; z dnia 12 listopada 2009 r. w sprawie C‑564/08 P SGL Carbon przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑191*, pkt 22).

35 Zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy wnosząca odwołanie podniosła, że nie miała ona żadnej swobody działania w zakresie ustalania hurtowych cen usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej, ponieważ są one ustalane przez krajowy organ regulacyjny, to znaczy RegTP. Tymczasem źródłem rozpatrywanego zaniżania marży jest według wnoszącej odwołanie zawyżony poziom cen hurtowych, jakie zostały ustalone przez RegTP. Aby położyć kres temu zaniżaniu marży, zamiast wydawać na podstawie art. 82 WE sporną decyzję skierowaną do wnoszącej odwołanie, Komisja powinna była wnieść na podstawie art. 226 WE skargę o uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego przeciwko Republice Federalnej Niemiec ze względu na naruszenie prawa Unii. Ponadto, zdaniem wnoszącej odwołanie, błędem jest uznanie, że hurtowe ceny usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej zostały ustalone w oparciu o koszty wnoszącej odwołanie. Ceny te zostały według niej określone przez RegTP w oparciu o koszty skutecznie świadczonej usługi, zgodnie z modelem przyjętym przez krajowy organ regulacyjny.

36 Komisja i Versatel twierdzą natomiast, że hurtowe ceny usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej mogą być przedmiotem zarzutu wobec wnoszącej odwołanie, ponieważ zgodnie z przepisami TKG ceny te są ustalane przez RegTP na podstawie wniosku złożonego przez wnoszącą odwołanie w oparciu o jej własne koszty. Wnosząca odwołanie nie może wobec tego powoływać się na zawyżony poziom omawianych cen. Jak wynika ze spornej decyzji, wnosząca odwołanie ma ponadto prawny obowiązek złożyć nowy wniosek do RegTP w celu obniżenia hurtowych cen usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej, jeżeli jej koszty maleją.

37 W tym względzie Versatel podniosła ponadto na rozprawie, że od 1997 r. wnosząca odwołanie systematycznie starała się utrudniać prawidłowy przebieg krajowego postępowania w sprawie ustalenia hurtowych cen usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej, wycofując swoje wnioski i nieprzedstawiając, pomimo przewidzianego przez prawo krajowe obowiązku w tym zakresie, żadnego dowodu lub oświadczenia dotyczącego kosztów mogących uzasadniać te ceny hurtowe.

38 W odniesieniu do punktów spornych pomiędzy stronami należy tymczasem zauważyć, po pierwsze, że swoboda działania posiadana przez wnoszącą odwołanie w zakresie zmiany hurtowych cen usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej nie była kwestią sporną przed Sądem, który wydał zaskarżony wyrok w oparciu o niezakwestionowane przed nim założenie, iż wnosząca odwołanie nie dysponowała swobodą działania w tym zakresie.

39 W pkt 93 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził bowiem, że w spornej decyzji Komisja – nawet jeżeli nie wyklucza możliwości obniżania przez wnoszącą odwołanie jej hurtowych cen usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej – zbadała wyłącznie kwestię, czy wnosząca odwołania dysponowała rzeczywistą swobodą działania w zakresie podwyższania jej detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów.

40 Ponieważ takie podejście nie zostało przed nim zakwestionowane, Sąd w pkt 85–152 zaskarżonego wyroku poprzestał na zbadaniu – aby ustalić, czy wnoszącej odwołanie można było zarzucić zaniżanie marży stwierdzone w spornej decyzji – czy Komisja mogła stwierdzić w tej decyzji, że wnosząca odwołanie dysponowała rzeczywistą swobodą działania w zakresie zmiany jej detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów w celu wyeliminowania lub zmniejszenia zaniżania marży. Stwierdził w tym względzie, w pkt 140 i 151 zaskarżonego wyroku, iż Komisja słusznie uznała, że taka swoboda działania istniała, pomimo uregulowania przez RegTP detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów.

41 Podobnie przed oddaleniem w pkt 183–213 zaskarżonego wyroku zastrzeżeń wysuniętych przez wnoszącą odwołanie w celu zakwestionowania tego, że stwierdzone w spornej decyzji zaniżanie marży stanowi nadużycie, a także w celu podważenia sposobu obliczania tego zaniżania marży, Sąd w pkt 167 tego wyroku podkreślił, iż Komisja ustaliła wyłącznie istnienie swobody działania wnoszącej odwołanie w zakresie zmiany detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów.

42 W tych okolicznościach Trybunał nie jest właściwy w ramach niniejszego odwołania do zbadania, w jakim zakresie wnosząca mogła, w stosownym przypadku, zmienić, jak utrzymują Versatel i Komisja, hurtowe ceny usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej, ponieważ takie badanie wykracza poza zakres zarzutów, w przedmiocie których spierano się w pierwszej instancji. Zgodnie z orzecznictwem przywołanym w pkt 34 niniejszego wyroku wszelkie zarzuty lub zastrzeżenia dotyczące tego punktu przekraczają granice niniejszego postępowania odwoławczego i wobec tego są niedopuszczalne.

43 Aby dokonać oceny zasadności zastrzeżeń podniesionych przez wnoszącą odwołanie w celu zakwestionowania zgodności z prawem zaskarżonego wyroku, w szczególności jej zastrzeżeń zmierzających do zakwestionowania możliwości przypisania naruszenia wnoszącej odwołanie, jak również w celu podważenia tego, że stwierdzone w spornej decyzji zaniżanie marży stanowi nadużycie, które to zastrzeżenia są przedmiotem pierwszego i drugiego zarzutu odwołania, należy wobec tego oprzeć się wyłącznie na założeniu przyjętym w omawianym wyroku, zgodnie z którym wnosząca odwołanie dysponowała swobodą działania jedynie w zakresie zmiany detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów, która to swoboda działania nie została zresztą zakwestionowana w ramach tego odwołania.

44 Po drugie, należy podkreślić, że w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie można podnosić, bez zmiany przedmiotu sporu przed Sądem, iż nie zarzucił on Komisji, że nie zakwestionowała ona zachowania krajowych organów regulacyjnych w zakresie, w jakim organy te, ze względu na to, iż ustaliły hurtową cenę usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej, ponoszą pełną odpowiedzialność za zaniżanie marży stwierdzone w spornej decyzji.

45 Oczywiście zgodnie z orzecznictwem Trybunału na każdym z państw członkowskich ciąży powinność podjęcia wszelkich właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania przez krajowe organy regulacyjne zobowiązań nałożonych na mocy prawa Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 15 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑268/06 Impact, Zb.Orz. s. I‑2483, pkt 85). Ponadto art. 81 WE i art. 82 WE w związku z art. 10 WE nakładają na państwa członkowskie obowiązek nieprzyjmowania oraz nieutrzymywania w mocy środków, również o charakterze ustawowym i wykonawczym, które mogłyby pozbawić skuteczności reguły konkurencji mające zastosowanie do przedsiębiorstw (zob. w szczególności wyroki: z dnia 16 listopada 1977 r. w sprawie 13/77 GB‑Inno‑BM, Rec. s. 2115, pkt 31; z dnia 5 października 1995 r. w sprawie C‑96/94 Centro Servizi Spediporto, Rec. s. I‑2883, pkt 20).

46 Jednak jeżeli chodzi o możliwość wniesienia przez Komisję przeciwko danemu państwu członkowskiemu skargi o stwierdzenie uchybienia jego zobowiązaniom, ze względu na to, iż zaskarżony wyrok będący przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego dotyczy wyłącznie zgodności z prawem decyzji wydanej przez Komisję na podstawie art. 82 WE i dotyczącej wnoszącej odwołanie, Trybunał powinien w ramach tego odwołania ograniczyć się do zbadania, czy zastrzeżenia wysunięte na jego poparcie wskazują, iż ocena tej decyzji przez Sąd narusza prawo, bez względu na to, czy Komisja mogła, oprócz tej decyzji lub zamiast niej, wydać decyzję stwierdzającą naruszenie dotyczącą danego państwa członkowskiego.

47 Tak więc nawet jeżeli, jak w istocie orzekł sam Sąd w szczególności w pkt 265 i 271 zaskarżonego wyroku, nie można wykluczyć, że krajowe organy regulacyjne w tym przypadku także naruszyły prawo Unii, i jeżeli w związku z tym Komisja rzeczywiście mogła postanowić o wniesieniu z tego powodu skargi przeciwko Republice Federalnej Niemiec o stwierdzenie, na podstawie art. 226 WE, uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, takie okoliczności nie mają znaczenia na etapie niniejszego postępowania odwoławczego, tym bardziej że zgodnie z orzecznictwem Trybunału w systemie ustanowionym na mocy art. 226 WE Komisja dysponuje dyskrecjonalnym uprawnieniem do wniesienia skargi o stwierdzenie uchybienia i sądy Unii nie mogą oceniać stosowności skorzystania z niego (zob. w szczególności wyrok z dnia 26 czerwca 2003 r. w sprawie C‑233/00 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑6625, pkt 31).

48 W odniesieniu do podnoszonego przez wnoszącą odwołanie rzekomego zawyżenia poziomu hurtowych cen usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej należy ponadto zauważyć, że w swojej skardze do Sądu nie próbowała ona w żaden sposób podważyć ich zgodności z prawem Unii. Wnosząca odwołanie poprzestała bowiem w tym względzie na wskazaniu, po pierwsze, że jeżeli hurtowe ceny usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej są ustalane przez krajowe organy regulacyjne bez możliwości ich zmiany przez wnoszącą odwołanie, to jedynie detaliczne ceny usług dostępu do abonentów mogą stanowić nadużycie w rozumieniu art. 82 WE i po drugie, że jeżeli polityka cenowa tych organów jest sprzeczna z prawem Unii, to na Komisji ciąży obowiązek wniesienia przeciwko nim skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego.

49 W konsekwencji Trybunał nie może w ramach niniejszego postępowania odwoławczego zbadać zastrzeżeń, które zmierzają do podważenia zgodności z prawem hurtowych cen usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej między innymi ze względu na ich rzekomo zawyżony charakter w stosunku do kosztów ich świadczenia ponoszonych przez wnoszącą odwołanie (zob. na ten temat wyrok z dnia 24 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑55/06 Arcor, Zb.Orz. s. I‑2931, pkt 69). Takie zastrzeżenia, ze względu na to, że wykraczają poza zakres zarzutów, o które spierano się w pierwszej instancji, są zgodnie z orzecznictwem przywołanym w pkt 34 niniejszego wyroku niedopuszczalne na etapie tego postępowania odwoławczego.

50 Po trzecie, należy stwierdzić, że jak wskazał Sąd w pkt 150 i 242 zaskarżonego wyroku, w skardze w pierwszej instancji wnosząca odwołanie nie zakwestionowała definicji rynków właściwych przyjętej przez Komisję w spornej decyzji, zgodnie z którą, po pierwsze, właściwym rynkiem geograficznym jest rynek niemiecki, a po drugie, jeżeli chodzi o właściwy rynek usługowy, rynek hurtowy usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej stanowi jeden rynek, odrębny od rynku detalicznego usług dostępu na rzecz abonentów, obejmującego dwa odrębne segmenty, to znaczy po pierwsze dostęp do łączy wąskopasmowych i, po drugie, dostęp do łączy szerokopasmowych.

51 Podobnie należy zauważyć, że wnosząca odwołanie nigdy nie podważyła przed Sądem zawartego w spornej decyzji twierdzenia Komisji, zgodnie z którym na wszystkich tych rynkach usługowych zajmuje ona pozycję dominującą w rozumieniu art. 82 WE.

52 Wynika z tego, że zgodnie z orzecznictwem przywołanym w pkt 34 niniejszego wyroku ani definicja rynków właściwych przyjęta przez Sąd w zaskarżonym wyroku, ani twierdzenie, że wnosząca odwołanie zajmowała pozycję dominującą na wszystkich tych rynkach, nie mogą być podważane przy rozpatrywaniu odwołania w niniejszej sprawie.

53 W drugiej kolejności należy przypomnieć, w odniesieniu w szczególności do oceny danych rynkowych oraz sytuacji konkurencyjnej, że w ramach postępowania odwoławczego do zadań Trybunału nie należy zastępowanie oceny dokonanej przez Sąd jego własną oceną. W rzeczywistości z art. 225 WE i art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości wynika, że odwołanie należy ograniczyć do kwestii prawnych. Ocena faktów nie stanowi, z wyłączeniem przypadków przeinaczenia faktów lub środków dowodowych – co nie zostało podniesione w niniejszym przypadku – kwestii prawnej, która jako taka jest poddana kontroli Trybunału (zob. wyrok z dnia 15 marca 2007 r. w sprawie C‑95/04 P British Airways przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑2331, pkt 78 i przywołane orzecznictwo).

54 Zarzuty podniesione przez wnoszącą odwołanie należy rozpatrzyć w świetle powyższych rozważań.

2. W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na naruszeniach prawa dotyczących regulacji działalności wnoszącej odwołanie przez RegTP jako właściwy krajowy organ regulacyjny

55 Pierwszy podniesiony przez wnoszącą odwołanie zarzut dzieli się na trzy części, które dotyczą, odpowiednio, możliwości przypisania naruszenia, zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań oraz umyślnego naruszenia art. 82 WE albo tego, że było ono wynikiem niedbalstwa.

a) W przedmiocie części pierwszej zarzutu pierwszego, dotyczącej możliwości przypisania naruszenia

i) Zaskarżony wyrok

56 Jeżeli chodzi o swobodę działania, którą dysponowała wnosząca odwołanie w zakresie unikania zaniżania marży, Sąd, po przypomnieniu w pkt 85–89 zaskarżonego wyroku zasad sformułowanych w stosownym orzecznictwie Trybunału, zbadał w pkt 97–152 tego wyroku, czy niemieckie ramy prawne, w szczególności TKG i decyzje wydane przez RegTP w okresie, którego dotyczy sporna decyzja, wykluczały wszelką możliwość konkurencyjnego zachowania ze strony wnoszącej odwołanie, czy też pozostawiały jej swobodę działania wystarczającą, aby ustalać ceny na takim poziomie, który pozwoliłby wyeliminować lub zmniejszyć zaniżanie marży stwierdzone w spornej decyzji.

57 W pierwszej kolejności w odniesieniu do okresu od dnia 1 stycznia 1998 r. do 31 grudnia 2001 r. Sąd, wskazawszy w pkt 100 zaskarżonego wyroku, że w granicach mających zastosowanie ram prawnych wnosząca odwołanie mogła zmienić stosowane przez nią ceny po uzyskaniu uprzednio od RegTP zezwolenia, stwierdził w pkt 105 tego wyroku, że Komisja słusznie stwierdziła, iż – biorąc pod uwagę złożonych w tym okresie sześć wniosków o wydanie zezwolenia na obniżenie cen rozmów – należy stwierdzić, że wnosząca odwołanie dysponowała swobodą działania w zakresie formułowana wniosków o wydanie zezwolenia na podwyższenie cen detalicznych jej usług dostępu wąskopasmowego na rzecz abonentów, jednocześnie przestrzegając ogólnej górnej granicy cen koszyków usług dla klientów indywidualnych i usług dla klientów korporacyjnych.

58 Następnie Sąd zbadał w pkt 106–124 zaskarżonego wyroku, czy pomimo tej swobody działania interwencja RegTP w ustalanie stosowanych przez wnoszącą odwołanie detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów powodowała, że wnosząca odwołanie nie była podmiotem, wobec którego znajduje zastosowanie art. 82 WE. W tym względzie Sąd stwierdził w pkt 107 tego wyroku, że fakt, iż ceny stosowane przez wnoszącą odwołanie musiały być zatwierdzone przez RegTP, nie wyklucza jej odpowiedzialności z tytułu art. 82 WE, ponieważ wskutek składanych do RegTP wniosków o wydanie zezwolenia ma ona wpływ na stosowane przez siebie detaliczne ceny usług dostępu na rzecz abonentów.

59 W tym względzie w pkt 108–124 zaskarżonego wyroku Sąd oddalił argumentację wnoszącej odwołanie, w myśl której nie ponosi ona żadnej odpowiedzialności z tytułu art. 82 WE, ponieważ RegTP dokonuje kontroli ex ante zgodności stosowanych przez nią cen usług dostępu na rzecz abonentów z art. 82 WE.

60 W pkt 109–114 tego wyroku Sąd wskazał, że detaliczne ceny usług dostępu do łączy analogowych oparte były na decyzjach wydanych, na mocy przepisów obowiązujących przed przyjęciem TKG, przez federalne ministerstwo poczty i telekomunikacji, że z przepisów TKG nie wynika, iż RegTP bada zgodność z art. 82 WE wniosków o wydanie zezwolenia na zmianę cen detalicznych dostępu wąskopasmowego, że krajowe organy regulacyjne działają zgodnie z prawem krajowym, mogącym mieć cele, które, wpisując się w zakres polityki telekomunikacyjnej, różnią się od celów polityki Unii w zakresie konkurencji, i że różne decyzje RegTP, na które powołuje się wnosząca odwołanie, nie zawierają żadnego odniesienia do art. 82 WE.

61 W odniesieniu do okoliczności, iż w kilku decyzjach RegTP badał kwestię dotyczącą występowania zaniżania marży, Sąd w pkt 116–119 zaskarżonego wyroku stwierdził, że fakt, iż RegTP, po ustaleniu ujemnej różnicy pomiędzy hurtowymi cenami usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej a cenami detalicznymi stosowanymi przez skarżącą za usługi dostępu na rzecz abonentów, stwierdził za każdym razem, że odwoływanie się do subwencjonowania krzyżowego pomiędzy cenami usług dostępu i cenami rozmów powinno umożliwiać innym operatorom oferowanie swoim abonentom cen konkurencyjnych, dowodzi, że RegTP nie badał zgodności wspomnianych cen z art. 82 WE lub że co najmniej błędnie go zastosował.

62 Sąd podkreślił w pkt 120 zaskarżonego wyroku, że w każdym razie zakładając nawet, iż RegTP jest zobowiązany do badania zgodności z art. 82 WE cen detalicznych zaproponowanych przez wnoszącą odwołanie w odniesieniu do usług dostępu na rzecz abonentów, Komisja nie może być związana decyzją wydaną przez organ krajowy na podstawie tego przepisu.

63 Ponadto w pkt 121–123 zaskarżonego wyroku Sad wskazał, że aby wnoszącej odwołanie można było przypisać ewentualne naruszenie, ważne jest, czy dysponowała ona w czasie właściwym dla okoliczności faktycznych sporu swobodą działania wystarczającą, aby określać detaliczne ceny usług dostępu wąskopasmowego na rzecz abonentów na takim poziomie, który umożliwiałby jej wyeliminowane lub zmniejszenie wykrytego zaniżania marży. Sąd powtórzył w tym względzie, że wnosząca odwołanie miała wpływ na wysokość stosowanych przez siebie cen detalicznych za pomocą wniosków o wydanie zezwolenia składanych do RegTP. Zauważył on ponadto, że w wyroku z dnia 10 lutego 2004 r. Bundesgerichtshof wyraźnie potwierdził odpowiedzialność spoczywającą na wnoszącej odwołanie w zakresie składania takich wniosków oraz fakt, że niemieckie przepisy prawne nie wykluczały, aby RegTP zezwalał na ceny, które naruszają art. 82 WE.

64 W konsekwencji Sąd stwierdził w pkt 124 zaskarżonego wyroku, że pomimo interwencji RegTP w ustalanie detalicznych cen stosowanych przez wnoszącą odwołanie w odniesieniu do usług dostępu wąskopasmowego na rzecz abonentów, wnosząca odwołanie dysponowała w okresie od dnia 1 stycznia 1998 r. do dnia 31 grudnia 2001 r. swobodą działania wystarczającą, aby jej polityka cenowa mogła zostać objęta zakresem zastosowania art. 82 WE.

65 W drugiej kolejności, jeżeli chodzi o okres od dnia 1 stycznia 2002 r., stwierdziwszy w pkt 144 i 145 zaskarżonego wyroku, że wnosząca odwołanie nie podważa, iż po tej dacie mogła podwyższać stosowane przez siebie detaliczne ceny usług dostępu szerokopasmowego (ADSL), i że w związku z tym, iż określa ona te ceny swobodnie w granicach przewidzianych przez ustawodawstwo niemieckie, jej praktyki cenowe w tej dziedzinie mogą wchodzić w zakres zastosowania art. 82 WE, Sąd w pkt 147–151 tego wyroku zbadał, czy wnosząca odwołanie mogła zmniejszyć zaniżanie marży poprzez podniesienie stosowanych przez siebie detalicznych cen za usługi dostępu szerokopasmowego. Punkty 148 i 149 zaskarżonego wyroku brzmią, jak następuje:

„148 W tym względzie należy podnieść, że w związku z tym, że usługi dostępu, na poziomie usług pośrednich [dostępu do pętli lokalnej], umożliwiają dostarczanie, na poziomie abonentów, wszystkich usług dostępu […], swoboda działania, jaką dysponuje [wnosząca odwołanie] w zakresie zwiększania jej [detalicznych cen usług dostępu szerokopasmowego], może zmniejszyć [zaniżanie marży] pomiędzy z jednej strony [hurtowymi] cenami usług pośrednich [dostępu do pętli lokalnej] i z drugiej strony cenami detalicznymi w odniesieniu do wszystkich usług dostępu [na rzecz abonentów]. Wspólna analiza, na poziomie abonentów, usług [dostępu] narzuca się nie tylko z uwagi na to, że odpowiadają one jednemu świadczeniu usług na poziomie pośrednim, ale także ze względu na fakt, że – jak to wyjaśniła Komisja w [spornej] decyzji […] i czemu [wnosząca odwołanie] nie zaprzeczyła – [usługi] ADSL nie mogą być zaoferowane abonentom osobno, ponieważ łączą się zawsze, ze względów technicznych, z przebudową [łączy] wąskopasmowych […].

149 Uwagi [wnoszącej odwołanie] dotyczące rzekomej elastyczności krzyżowej cen pomiędzy ADSL i po[d]łączeniami wąskopasmowymi, a także pomiędzy poszczególnymi wariantami ADSL należy oddalić. Po pierwsze bowiem, uwagi te nie zaprzeczają istnieniu swobody działania [wnoszącej odwołanie] w zakresie podwyższania cen ADSL. Po drugie, ograniczone podwyższenie cen ADSL doprowadziłoby do średniej ceny detalicznej wyższej w odniesieniu do połączonych razem usług dostępu wąskopasmowego i szerokopasmowego i zmniejszyłoby w związku z tym stwierdzon[e] [zaniżanie marży]. Należy bowiem stwierdzić, że uwzględniając między innymi korzyści płynące z szerokiego pasma na poziomie transferu danych, abonenci usług dostępu szerokopasmowego nie wybieraliby automatycznie powrotu do po[d]łączenia wąskopasmowego w przypadku podwyższenia cen detalicznych dostępu ADSL”.

ii) Argumentacja stron

66 W pierwszej kolejności, jeżeli chodzi o okres od dnia 1 stycznia 1998 r. do dnia 31 grudnia 2001 r., wnosząca odwołanie jako pierwsze zastrzeżenie podnosi, że Sąd niesłusznie oparł się na założeniu, zgodnie z którym istnienie swobody działania w zakresie zmiany jej detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów stanowi warunek konieczny i wystarczający możliwości przypisania naruszenia. Istnienie takiej swobody działania nie pozwala bowiem odpowiedzieć na pytanie, czy niezłożenie przez wnoszącą odwołanie wniosku do RegTP o zezwolenie na podniesienie cen było przez nią zawinione.

67 Zdaniem wnoszącej odwołanie Sąd nie wziął zaś w tym względzie pod uwagę, iż RegTP zbadał zarzucane zaniżanie marży, i uznał, że nie ograniczało ono konkurencji. Jeżeli przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą podlega regulacji dokonywanej przez krajowy organ regulacyjny powołany w ramach przepisów prawnych odnoszących się do konkurencji i jeśli określone zachowanie zostanie zbadane i nie zostanie zakwestionowane przez krajowy organ regulacyjny właściwy w ramach tych przepisów, odpowiedzialność za zachowanie struktury rynku ciążącej na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą zostaje zastąpiona przez odpowiedzialność wspomnianego organu. W takiej sytuacji według wnoszącej odwołanie odpowiedzialność przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą ogranicza się do obowiązku przekazywania krajowemu organowi regulacyjnemu wszelkich informacji niezbędnych do kontrolowania jego zachowania.

68 W tej sytuacji wnosząca odwołanie uważa, że pkt 113 zaskarżonego wyroku zawiera błąd, ponieważ RegTP miał obowiązek przestrzegać prawa Unii dotyczącego konkurencji. Również pkt 123 tego wyroku obarczony jest błędem. Bundesgerichtshof nie orzekł bowiem, iż spoczywająca na wnoszącej odwołanie odpowiedzialność w zakresie składania wniosków o zmianę stosowanych przez nią cen oznacza, że powinna ona zastąpić swoją własną oceną dotyczącą stosowania art. 82 WE ocenę dokonaną przez krajowy organ regulacyjny. Ponadto pkt 120 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym zaniżanie marży powinno zostać jej przypisane z tego powodu, że Komisja nie może być związana decyzją wydaną przez organ krajowy na podstawie art. 82 WE, nie jest zdaniem wnoszącej odwołanie przekonujący. Po pierwsze bowiem niniejsza kwestia dotyczy wyłącznie możliwości przypisania naruszenia, nie zaś ustalenia, czy ocena dokonana przez RegTP jest dla Komisji wiążąca co do meritum. Po drugie, krajowe organy regulacyjne odgrywają niezależną rolę w tworzeniu mechanizmów konkurencji w sektorze telekomunikacji. Wreszcie zasada pewności prawa wymaga, aby przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, które podlega regulacji krajowej, mogło opierać się na prawidłowości regulacji.

69 Jako drugie zastrzeżenie wnosząca odwołanie podnosi, że uwagi zawarte w pkt 111–119 zaskarżonego wyroku są pozbawione znaczenia lub niezgodne z prawem. Jej zdaniem Sąd w swym rozumowaniu wpadł w niezgodne z prawem błędne koło, o czym świadczy inny wynikający z niego wniosek, zgodnie z którym wnosząca odwołanie nie miała prawa oprzeć się na wynikach badania przeprowadzonego przez RegTP. Zresztą użyte przez RegTP pojęcie „subwencjonowanie krzyżowe” nie budziło żadnych wątpliwości co do trafności wyciągniętych przezeń wniosków. Ponadto pkt 111–114 tego wyroku są niezgodne z prawem z powodów wskazanych wyżej w pkt 66 niniejszego wyroku.

70 Jako trzecie zastrzeżenie wnosząca odwołanie wskazuje, że wbrew temu, co stwierdził Sąd w pkt 109 i 110 zaskarżonego wyroku, fakt, iż podstawą stosowanych przez nią detalicznych cen dostępu do łączy analogowych było zezwolenie federalnego ministerstwa poczty i telekomunikacji, jest pozbawiony znaczenia przy badaniu możliwości przypisania naruszenia. Decydujące znaczenie ma natomiast oddalenie przez RegTP zarzutu dotyczącego ograniczającego konkurencję zaniżania marży.

71 W drugiej kolejności, jeżeli chodzi o okres od dnia 1 stycznia 2002 r. do dnia 21 maja 2003 r., wnosząca odwołanie jako pierwsze zastrzeżenie podnosi, że zaskarżony wyrok jest błędny, ponieważ podobnie jak w przypadku poprzedniego okresu, nie można jej przypisać zaniżania marży.

72 Jako drugie zastrzeżenie wnosząca odwołanie wskazuje, że zaskarżony wyrok zawiera sprzeczność pomiędzy oceną możliwości przypisania naruszenia i obliczaniem zaniżania marży. Jej zdaniem Sąd stawia bowiem wymóg istnienia „subwencjonowania krzyżowego” pomiędzy dwoma rynkami, to znaczy rynkiem dostępu wąskopasmowego z jednej strony i rynkiem dostępu szerokopasmowego z drugiej strony, podczas gdy w ramach obliczania zaniżania marży nie uwzględnia on przychodów czerpanych przez konkurentów z usług połączeń telefonicznych, między innymi z tego względu, że nie mogli oni skorzystać z możliwości „subsydiowania krzyżowego” pomiędzy dwoma rynkami, to znaczy rynkiem usług dostępu na rzecz abonentów z jednej strony i rynkiem usług połączeń telefonicznych z drugiej strony.

73 Tytułem trzeciego zastrzeżenia wnosząca odwołanie utrzymuje, że Sąd naruszył prawo, dokonując bezpodstawnych założeń co do możliwości zmniejszenia zaniżania marży. Chociaż jej zdaniem zawarte w pkt 149 zaskarżonego wyroku stwierdzenie, zgodnie z którym elastyczność krzyżowa cen nie eliminuje swobody działania wnoszącej odwołanie w zakresie podniesienia stosowanych przez nią cen ADSL, jest słuszne, to jednak według niej pozbawione jest znaczenia. Tymczasem Sąd nie zbadał, czy abonent łącza wąskopasmowego zrezygnowałby z przejścia na łącze szerokopasmowe z powodu wzrostu cen tego ostatniego i jaka byłaby skala tego zjawiska.

74 Komisja podkreśla błędny charakter głównej tezy stawianej przez wnoszącą odwołanie, w myśl której, po pierwsze, nie można przypisać tej ostatniej naruszenia, ponieważ za zaistniałe okoliczności odpowiedzialność ponosi krajowy organ regulacyjny, i po drugie, Komisja nie może wszcząć postępowania bezpośrednio przeciwko przedsiębiorstwu regulowanemu w sytuacji, która została już objęta decyzją RegTP. Zdaniem Komisji zastrzeżenia wnoszącej odwołanie powinny wobec tego zostać oddalone w całości.

75 Jeżeli chodzi o Vodafone, twierdzi ona, że pierwsza część zarzutu pierwszego jest niedopuszczalna, ponieważ wnosząca odwołanie ogranicza się do powtórzenia argumentów przedstawionych już w trakcie postępowania przed Sądem wyłącznie w celu doprowadzenia do powtórnego rozpoznania tego argumentu przez Trybunał. Tytułem subsydiarnym podnosi ona, że zastrzeżenia wnoszącej odwołanie powinny zostać oddalone jako bezzasadne.

76 Versatel również podniosła na rozprawie, że Sąd słusznie uznał, iż wnosząca odwołanie dysponowała swobodą działania wystarczającą, aby podnieść stosowane przez siebie detaliczne ceny usług dostępu na rzecz abonentów.

iii) Ocena Trybunału

77 Tytułem wstępu należy stwierdzić, że w tej części zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie, chociaż oczywiście powtarza co do zasady argumentację przedstawioną przed Sądem, zarzuca mu w istocie, że naruszył prawo, przyjmując błędne kryterium prawne w odniesieniu do możliwości przypisania naruszenia art. 82 WE. Wbrew twierdzeniom Vodafone, zgodnie z orzecznictwem przywołanym w pkt 25 niniejszego wyroku, ta część zarzutu jest wobec tego dopuszczalna.

78 Jeżeli chodzi o zasadność części pierwszej zarzutu pierwszego, należy stwierdzić, że wnosząca odwołanie w istocie zarzuca Sądowi, iż uznał, że stwierdzone w spornej decyzji zaniżanie marży można było jej zarzucić na mocy art. 82 WE z tego wyłącznie powodu, iż dysponowała ona swobodą działania wystarczającą, aby zmienić stosowane przez siebie detaliczne ceny usług dostępu na rzecz abonentów. Cała ta część zarzutu pierwszego opiera się w tym względzie na założeniu, zgodnie z którym taka swoboda działania nie stanowi warunku wystarczającego do zastosowania art. 82 WE, jeśli tak jak w niniejszym przypadku rozpatrywana praktyka cenowa została zatwierdzona przez krajowy organ regulacyjny właściwy w dziedzinie regulacji sektora telekomunikacji, to znaczy przez RegTP.

79 Jednak takie założenie jest błędne.

80 Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że tylko jeśli działanie antykonkurencyjne zostaje narzucone przedsiębiorstwom przez ustawodawstwo krajowe lub jeśli ustawodawstwo to tworzy ramy prawne, które same z siebie eliminują wszelkie możliwości działania zgodnego z regułami konkurencji z ich strony, art. 81 WE i 82 WE nie znajdują zastosowania. W takiej sytuacji, jak wynika z tych postanowień, ograniczenie konkurencji nie znajduje bowiem swej przyczyny w niezależnych działaniach przedsiębiorstw. Natomiast art. 81 WE i 82 WE mogą znaleźć zastosowanie, jeśli okaże się, że ustawodawstwo krajowe pozostawia możliwość istnienia konkurencji, która może być uniemożliwiona, ograniczona lub zakłócona poprzez niezależne działania przedsiębiorstw (wyrok Trybunału z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawach połączonych C‑359/95 P i C‑379/95 P Komisja i Francja przeciwko Ladbroke Racing, Rec. s. I‑6265, pkt 33, 34 i przytoczone tam orzecznictwo).

81 Możliwość wykluczenia określonego działania antykonkurencyjnego z zakresu zastosowania art. 81 WE i 82 WE z uwagi na fakt, że dane przedsiębiorstwa zostały do niego zobowiązane przez obowiązujące ustawodawstwo krajowe lub że ustawodawstwo to wyeliminowało wszelkie możliwości działania zgodnego z regułami konkurencji z ich strony, została przyjęta przez Trybunał tylko w sposób ograniczony (zob. wyroki: z dnia 20 marca 1985 r. w sprawie 41/83 Włochy przeciwko Komisji, Rec. s. 873, pkt 19; z dnia 10 grudnia 1985 r. w sprawach połączonych od 240/82 do 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 i 269/82 Stichting Sigarettenindustrie i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 3831, pkt 27–29; z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C‑198/01 CIF, Rec. s. I‑8055, pkt 67).

82 Trybunał stwierdził natomiast, że jeśli prawo krajowe ogranicza się do zachęcania przedsiębiorstw do podjęcia niezależnych działań antykonkurencyjnych lub ułatwia im podjęcie takowych, działania tych podmiotów podlegają art. 81 WE i 82 WE (wyrok Trybunału z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73 Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1663, pkt 36–73 i ww. wyrok w sprawie CIF, pkt 56).

83 Zgodnie z orzecznictwem Trybunału na przedsiębiorstwach zajmujących pozycję dominującą ciąży bowiem szczególna odpowiedzialność za to, aby ich zachowanie nie naruszało skutecznej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku (wyrok Trybunału z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. 3461, pkt 57).

84 Oznacza to, że sama okoliczność, iż poprzez interwencje krajowego organu regulacyjnego takiego jak RegTP wnosząca odwołanie była zachęcana do kontynuacji stosowania swoich praktyk cenowych prowadzących do zaniżania marży jej konkurentów co najmniej równie skutecznych jak ona, nie może, jako taka, w żaden sposób wykluczyć jej odpowiedzialności z tytułu art. 82 WE (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 1985 r. w sprawie 123/83 Clair, Rec. s. 391, pkt 21–23).

85 Ponieważ pomimo takich interwencji wnosząca odwołanie dysponowała swobodą działania w zakresie zmiany stosowanych przez siebie detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów, Sąd słusznie mógł stwierdzić na tej tylko podstawie, że można jej było przypisać rozpatrywane zaniżanie marży.

86 W niniejszym przypadku trzeba zaś stwierdzić, że w argumentacji przedstawianej w części pierwszej zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie nie podważa istnienia takiej swobody działania. W szczególności wnosząca odwołanie nie podważa stwierdzeń dokonanych przez Sąd w pkt 97–105 i 121–151 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którymi w istocie mogła ona złożyć do RegTP wnioski o zezwolenie na zmianę stosowanych przez siebie detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów, a dokładniej – detalicznych cen usług dostępu wąskopasmowego – w odniesieniu do okresu pomiędzy dniem 1 stycznia 1998 r. i dniem 31 grudnia 2001 r. oraz detalicznych cen usług dostępu szerokopasmowego – w odniesieniu do okresu po dniu 1 stycznia 2002 r.

87 Wnosząca odwołanie ogranicza się natomiast do uwypuklenia poprzez różnego rodzaju zastrzeżenia i argumenty posiadania przez interwencje RegTP charakteru bodźca zachęcającego, podkreślając między innymi, po pierwsze, że ten krajowy organ regulacyjny sam zbadał i zatwierdził rozpatrywane zaniżanie marży z punktu widzenia zarówno prawa niemieckiego, jak i prawa Unii w dziedzinie telekomunikacji, również także z punktu widzenia art. 82 WE, a po drugie, że Bundesgerichtshof stwierdził w wyroku z dnia 10 lutego 2004 r., że wnosząca odwołanie nie może zastępować RegTP w celu dokonania oceny, czy dana praktyka cenowa jest sprzeczna z art. 82 WE.

88 Z powodów przedstawionych w pkt 80–85 niniejszego wyroku takie okoliczności nie mogą jednak w żadnym wypadku podważyć faktu, iż wnoszącej odwołanie można przypisać stosowanie tej praktyki cenowej, ponieważ bezsporne jest, że dysponowała ona swobodą działania w zakresie zmiany stosowanych przez siebie detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów i wobec tego w oparciu o te okoliczności nie można skutecznie podważyć oceny dokonanej przez Sąd w tym przedmiocie.

89 W szczególności wnosząca odwołanie nie może w tym względzie zarzucić Sądowi, że nie zbadał, czy można przypisać jej „winę” z tego powodu, iż nie wykorzystała swobody działania, którą dysponowała w zakresie złożenia do RegTP wniosku o zezwolenie na zmianę stosowanych przez nią detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów. „Zawiniony” lub nie charakter takiego zachowania nie może bowiem podważyć faktu, iż wnosząca odwołanie dysponowała swobodą działania umożliwiającą jej takie zachowanie, lecz jedynie może być wzięty pod uwagę przy stwierdzeniu tego, czy to zachowanie miało charakter naruszenia, oraz na etapie ustalania wysokości grzywny.

90 W tym względzie należy zresztą podkreślić, że jak stwierdził Sąd w pkt 120 zaskarżonego wyroku, Komisja w żadnym wypadku nie może być związana decyzją wydaną przez organ krajowy na podstawie art. 82 WE (zob. podobnie wyrok z dnia 14 grudnia 2000 r. w sprawie C‑344/98 Masterfoods i HB, Rec. s. I‑11369, pkt 48). W niniejszym przypadku wnosząca odwołanie nie podważa zresztą tego, iż decyzje RegTP nie są dla Komisji wiążące.

91 Oczywiście nie można wykluczyć, jak zauważa wnosząca odwołanie, że krajowe organy regulacyjne naruszyły same art. 82 WE w związku z art. 10 WE, efektem czego Komisja mogła wnieść na tej podstawie skargę o uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego przeciwko państwu, którego uchybienie to dotyczy. Jednak również taka okoliczność nie ma wpływu na swobodę działania, którą dysponowała wnosząca odwołanie w zakresie zmiany stosowanych przez siebie detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów, i wobec tego nie może ona, jak wynika to już z pkt 44–49 niniejszego wyroku, posłużyć na etapie niniejszego postępowania odwoławczego podważeniu dokonanej przez Sąd oceny możliwości przypisania naruszenia wnoszącej odwołanie.

92 Podobnie dzieje się w przypadku podnoszonej przez wnoszącą odwołanie okoliczności, iż dokonana przez RegTP regulacja ma na celu otwarcie objętych nią rynków na konkurencję. Jest bowiem bezsporne, że regulacja ta w żadnym wypadku nie pozbawiła wnoszącej odwołanie możliwości zmiany stosowanych przez nią detalicznych cen usług dostępu na rzecz abonentów, a tym samym – możliwości zachowywania się w sposób niezależny, podlegający ocenie zgodności z art. 82 WE, ponieważ reguły konkurencji przewidziane w traktacie WE uzupełniają w tym względzie, poprzez kontrolę ex post, ramy prawne przyjęte przez prawodawcę Unii w celu uregulowania ex ante rynków telekomunikacyjnych.

93 Podobnie należy oddalić zastrzeżenie, zgodnie z którym Sąd, ze względu na elastyczność krzyżową detalicznych cen usług dostępu szerokopasmowego i detalicznych cen usług dostępu wąskopasmowego, naruszył prawo w pkt 149 zaskarżonego wyroku w zakresie dotyczącym posiadania przez skarżącą możliwości zmniejszenia zaniżania marży po dniu 1 stycznia 2002 r. poprzez podniesienie stosowanych przez nią cen usług dostępu szerokopasmowego. Jak bowiem stwierdził Sąd w tym samym punkcie, zastrzeżenie to w niczym nie podważa istnienia swobody działania wnoszącej odwołanie w zakresie zmiany stosowanych przez nią detalicznych cen usług dostępu szerokopasmowego. Ponadto w zakresie, w jakim wnosząca odwołanie zmierza co więcej do zaprzeczenia, iż to podwyższenie doprowadziło do wyższej średniej ceny detalicznej połączonych razem usług dostępu wąskopasmowego i szerokopasmowego, zastrzeżenie to, zgodnie z orzecznictwem przywołanym w pkt 53, musi zostać odrzucone jako niedopuszczalne, ponieważ za jego pomocą wnosząca odwołanie zmierza do podważenia, bez wskazania jakiegokolwiek przeinaczenia, niezależnej oceny faktów dokonanej przez Sąd w zaskarżonym wyroku.

94 Wreszcie jeżeli chodzi o zastrzeżenie dotyczące sprzeczności w uzasadnieniu wspomniane w pkt 72 niniejszego wyroku, nie może ono zostać uwzględnione, ponieważ opiera się na błędnym założeniu. Choć bowiem prawdą jest, że Sąd, między innymi w pkt 119 i 199–201 zaskarżonego wyroku, obliczając zaniżanie marży, wykluczył możliwość subwencjonowania krzyżowego pomiędzy dwoma odrębnymi rynkami, to znaczy odpowiednio rynkiem usług dostępu na rzecz abonentów i rynkiem usług rozmów telefonicznych na rzecz abonentów, błędem jest uznanie, że ustanowił wymóg istnienia takiego subwencjonowania, badając możliwość przypisania naruszenia.

95 Sąd ograniczył się bowiem w tym względzie do stwierdzenia w pkt 148–150 zaskarżonego wyroku, że swoboda działania, jaką dysponowała wnosząca odwołanie w zakresie zwiększania stosowanych przez nią detalicznych cen usług dostępu szerokopasmowego, pozwalała zmniejszyć zaniżanie marży wynikające z różnicy pomiędzy hurtowymi cenami usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej i detalicznymi cenami wszystkich usług dostępu na rzecz abonentów. Stwierdzając powyższe, Sąd w żadnym wypadku nie ustanowił wymogu istnienia praktyki subwencjonowania krzyżowego pomiędzy usługami dostępu wąskopasmowego i usługami dostępu szerokopasmowego, tym bardziej że jak zostało stwierdzone w pkt 148 zaskarżonego wyroku i co nie zostało zakwestionowane przez wnoszącą odwołanie w ramach niniejszego postępowania odwoławczego, na poziomie usług pośrednich dostępu do pętli lokalnej istnieje jeden odrębny rynek usługowy, ponieważ usługi dostępu świadczone na tym poziomie umożliwiają konkurentom wnoszącej odwołanie świadczenie na rzecz ich abonentów zarówno usług dostępu wąskopasmowego, jak i usług dostępu szerokopasmowego, przy czym te ostatnie usługi, ze względów technicznych, nie mogą być ponadto zaoferowane abonentom osobno.

96 Wobec tego część pierwszą zarzutu pierwszego należy częściowo odrzucić jako niedopuszczalną, a w pozostałej części – oddalić jako pozbawioną znaczenia dla sprawy lub bezpodstawną.

b) W przedmiocie części drugiej zarzutu pierwszego, dotyczącej zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań

i) Zaskarżony wyrok

97 Po przypomnieniu w pkt 267 zaskarżonego wyroku, iż w wielu decyzjach wydanych w rozpatrywanym okresie RegTP uznał, że nawet jeśli istnieje ujemna różnica pomiędzy stosowanymi przez wnoszącą odwołanie hurtowymi cenami usług pośrednich dostępu do jej pętli lokalnej a stosowanymi przez nią cenami detalicznymi usług dostępu na rzecz abonentów, odwołanie się do subwencjonowania krzyżowego pomiędzy usługami dostępu i usługami połączeń telefonicznych powinno umożliwić innym operatorom oferowanie ich abonentom konkurencyjnych cen, Sąd w pkt 268 tego wyroku stwierdził, że decyzje wydane przez RegTP nie zawierają żadnego odniesienia do art. 82 WE i że z decyzji RegTP wynika w sposób dorozumiany, ale jednoznacznie, iż praktyki cenowe wnoszącej odwołanie mają skutek antykonkurencyjny, ponieważ jej konkurenci muszą odwoływać się do subwencjonowania krzyżowego, aby mieć możliwość pozostania konkurencyjnymi na rynku usług dostępu.

98 Na tej podstawie Sąd w pkt 269 zaskarżonego wyroku stwierdził:

„W takich okolicznościach decyzje RegTP nie mogły stworzyć u [wnoszącej odwołanie] uzasadnionych oczekiwań, że jej praktyki cenowe są zgodne z art. 82 WE. Należy podkreślić ponadto, że Bundesgerichtshof w wyroku z dnia 10 lutego 2004 r., uchylając wyrok Oberlandesgericht Düsseldorf z dnia 16 stycznia 2002 r., potwierdził, że »administracyjne postępowanie badawcze [przeprowadzone przez RegTP] nie wyklucza praktycznej możliwości stosowania przez przedsiębiorstwo ceny, poprzez którą nadużywa swej pozycji dominującej i uzyskuje zezwolenie, ponieważ nadużycie nie zostało wykryte podczas postępowania badawczego«”.

ii) Argumentacja stron

99 Wnosząca odwołanie uważa, że Sąd nieprawidłowo zastosował zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań. Decyzje RegTP, które kilkakrotnie zaprzeczyły istnieniu ograniczającego konkurencję zaniżania marży, wzbudziły w niej bowie