OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

YVES’A BOTA

przedstawiona w dniu 14 października 2008 r. ( 1 )

Sprawa C-42/07

Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International Ltd, dawniej Baw International Ltd

przeciwko

Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa

Spis treści

I — Wprowadzenie A — Ogólne przedstawienie sprawy B — Gry losowe i pieniężne 1. Duża różnorodność gier 2. Istotne znaczenie gospodarcze 3. Działalność powodująca poważne zagrożenie 4. Działalność ściśle reglamentowana przez państwa członkowskie 5. Wpływ nowych środków komunikacji II — Ramy prawne A — Prawo wspólnotowe 1. Prawo pochodne a) Brak aktu prawnego regulującego w sposób szczególny dziedzinę gier losowych i pieniężnych b) Dyrektywa 98/34 2. Prawo pierwotne i jego wykładnia a) Traktat b) Orzecznictwo B — Prawo krajowe 1. Informacje przedstawione przez sąd krajowy 2. Dodatkowe informacje przekazane przez rząd portugalski a) Rodzaje gier i) Gry uprawiane w kasynach ii) Loterie, tombole oraz konkursy reklamowe iii) Gry lotto i zakłady b) Uregulowania prawne dotyczące Santa Casa III — Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne IV — Analiza A — W przedmiocie dopuszczalności pytania prejudycjalnego B — Co do istoty sprawy 1. Zastosowanie dyrektywy 98/34 a) Możliwość dokonania przez Trybunał wykładni dyrektywy 98/34, chociaż sąd krajowy nie powołał się na nią b) Sporne uregulowanie wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 98/34 c) Konsekwencje nienotyfikowania spornego uregulowania d) Skutki orzeczenia wydanego przez Trybunał dla sądu krajowego 2. Zgodność omawianego ustawodawstwa krajowego ze swobodami przepływu a) Mająca zastosowanie swoboda przepływu b) Istnienie ograniczenia c) Uzasadnienie ograniczenia i) Argumenty stron ii) Ocena rzecznika — Ramy kompetencji państw członkowskich w dziedzinie gier losowych i pieniężnych — Ochrona konsumentów oraz porządku publicznego może uzasadniać środki ograniczające swobodę świadczenia usług zakładów wzajemnych przez Internet — Odpowiedni charakter rozpatrywanych uregulowań do osiągnięcia zamierzonych celów — Proporcjonalność spornych przepisów — Niedyskryminacyjne stosowanie V — Wnioski

„Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym — Artykuł 49 WE — Ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług — Prowadzenie gier losowych przez Internet”

I — Wprowadzenie

A — Ogólne przedstawienie sprawy

1. Kwestia zgodności z prawem wspólnotowym przepisów prawnych państw członkowskich w dziedzinie gier losowych i pieniężnych stała się już podstawą dość bogatego orzecznictwa. Niemniej jednak kwestia ta nadal jest źródłem licznych pytań ze strony sądów państw członkowskich, o czym świadczy liczba spraw obecnie rozpatrywanych przez Trybunał ( 2 ).

2. Niniejsza sprawa ma na celu umożliwienie sądowi krajowemu określenia, czy krajowe przepisy prawne, w zakresie, w jakim przyznają jednemu tylko operatorowi wyłączne prawo oferowania zakładów wzajemnych przez Internet, są zgodne z prawem wspólnotowym.

3. Sprawa dotyczy prawa portugalskiego, które przyznaje Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa ( 3 ), istniejącemu od kilkuset lat podmiotowi o celu niezarobkowym odpowiedzialnemu za finansowanie zadań publicznych, wyłączne prawo urządzania i przeprowadzania loterii oraz zakładów wzajemnych na terytorium całego kraju. To wyłączne prawo zostało rozciągnięte na wszystkie elektroniczne środki komunikacji, szczególnie na Internet. Portugalskie ustawodawstwo przewiduje również karę w postaci grzywny wobec osób, które urządzają takie gry z naruszeniem wyżej wspomnianego wyłącznego prawa oraz reklamują gry tego rodzaju.

4. Baw International Ltd ( 4 ), przedsiębiorstwo organizujące zakłady on-line z siedzibą w Gibraltarze, oraz Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP) ( 5 ) zostały skazane na karę grzywny za oferowanie zakładów wzajemnych drogą elektroniczną oraz za reklamowanie tych zakładów.

5. Sąd krajowy, do którego Bwin i Liga odwołały się po otrzymaniu tych kar grzywny, zastanawia się nad zgodnością z prawem wspólnotowym przepisów prawa krajowego, w zakresie, w jakim owe przepisy przewidują taką wyłączność na zakłady wzajemne przez Internet.

6. W niniejszej opinii twierdzę, po pierwsze, że ustawodawstwo państwa członkowskiego, które przyznaje jednemu podmiotowi wyłączne prawo do oferowania zakładów wzajemnych przez Internet i przewiduje karę grzywny wobec osób naruszających to wyłączne prawo, stanowi „przepis techniczny” w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ( 6 ). Na tej podstawie twierdzę, że jeśli te przepisy nie zostały prawidłowo notyfikowane Komisji Wspólnot Europejskich, nie można się na nie powołać wobec prywatnych podmiotów gospodarczych, takich jak Liga i Bwin.

7. Po drugie, wytłumaczę, że wyżej wspomniane przepisy stanowią ograniczenie swobody świadczenia usług. Zamierzam zbadać, w jakim zakresie takie przepisy są uzasadnione.

8. Tytułem wstępu przedstawię zakres, w jakim moim zdaniem prawo wspólnotowe powinno wyznaczać ramy dla kompetencji państw członkowskich w dziedzinie gier losowych i pieniężnych. Wyjaśnię, że swobody przepływu nie mają na celu otwarcia rynku w dziedzinie gier losowych i pieniężnych. Twierdzę, że państwo członkowskie powinno być zobowiązane do otwarcia tego zakresu działalności na grę rynkową jedynie wówczas, gdy z prawnego lub faktycznego punktu widzenia traktuje gry losowe i pieniężne jako prawdziwą działalność gospodarczą, w której chodzi o to, by przynosiła jak największe zyski. Twierdzę również, że państwom członkowskim należy przyznać znaczny zakres swobodnego uznania przy określaniu środków, które mają zostać podjęte w celu ochrony konsumentów oraz porządku publicznego przed nadmiarem gier hazardowych, w tym również przy określaniu oferty gier niezbędnej dla tego celu. Na tej podstawie twierdzę, że prawo wspólnotowe powinno ograniczyć się do zakazywania sytuacji, w których środki restrykcyjne przyjęte w celu ochrony konsumentów przed nadmiernym uprawianiem gier hazardowych są wyraźnie nieodpowiednie do tego celu.

9. Pragnę wykazać, że art. 49 WE nie stoi na przeszkodzie takim przepisom prawnym jak omawiane przepisy portugalskie, o ile spełnione zostaną następujące warunki podlegające zbadaniu przez sąd krajowy: wyżej wspomniane przepisy prawne są uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, są odpowiednie do zagwarantowania realizacji zamierzonych celów, nie wykraczają poza to, co jest niezbędne do ich osiągnięcia oraz są stosowane w sposób niedyskryminacyjny. Poniżej przedstawię wyjaśnienia odnośnie do tych poszczególnych warunków.

10. Po pierwsze, uwzględniając ryzyko wiążące się z grami losowymi i pieniężnymi przez Internet, państwo członkowskie może zasadnie ograniczyć prawo do przeprowadzania tych gier w celu ochrony konsumentów oraz porządku publicznego.

11. Po drugie, przyznanie wyłącznego prawa do urządzania i przeprowadzania takich gier pojedynczemu podmiotowi może stanowić odpowiedni środek realizacji tych celów, o ile państwo członkowskie dysponuje możliwością skutecznego kierowania przeprowadzaniem gier losowych i pieniężnych przez podmiot posiadający takie prawo i kontrolowania go w sposób skuteczny, oraz jeśli przy stosowaniu tych przepisów w praktyce państwo członkowskie nie przekracza wyraźnie przyznanego mu zakresu swobodnego uznania.

12. Po trzecie, przyznanie wyłącznego prawa kontrolowanemu przez państwo członkowskie pojedynczemu podmiotowi niemającemu celu zarobkowego może stanowić środek proporcjonalny.

13. Po czwarte, omawiane przepisy prawne w zakresie, w jakim przyznają pojedynczemu podmiotowi wyłączne prawo urządzania i przeprowadzania loterii oraz zakładów wzajemnych przez Internet, jako takie nie są dyskryminacyjne.

14. Zanim przedstawię ramy prawne i stan faktyczny niniejszej sprawy, a następnie swoją analizę, wydaje mi się niezbędne zwięzłe wyjaśnienie, czym są gry losowe i pieniężne w Unii Europejskiej i jakie problemy wiążą się z tą dziedziną.

B — Gry losowe i pieniężne

15. Krótko omówię pięć kolejnych punktów. Gry losowe i pieniężne to obecnie wiele różnych rodzajów gier. Mają duże znaczenie gospodarcze, jednak przedstawiają poważne zagrożenie dla społeczeństwa. Podlegają ścisłej i zróżnicowanej reglamentacji w państwach członkowskich. Wreszcie, elektroniczne środki komunikacji, a w szczególności Internet, stanowią ważny czynnik wpływający na rozwój tych gier.

1. Duża różnorodność gier

16. Gry, których wynik zależy od przypadku i w których gracze wnoszą stawki w postaci rzeczy wartościowych lub pieniędzy, są bardzo stare i znane wielu społecznościom. Według historyków gry pojawiły się w trzecim tysiącleciu przed naszą erą na Dalekim Wschodzie oraz w Egipcie ( 7 ). Cieszyły się dużą popularnością w starożytnej Grecji i starożytnym Rzymie ( 8 ).

17. Gry losowe i pieniężne bardzo się zmieniały na przestrzeni wieków i obecnie istnieje ogromna ich różnorodność. Można je podzielić zasadniczo na cztery duże grupy.

18. Pierwszą grupę gier stanowią loterie, do których zaliczamy gry bingo działające na tej samej zasadzie. Mowa tu o grach czysto losowych, w których wiedza i strategia nie odgrywają żadnej roli. Wynik uzyskuje się poprzez losowanie wygrywających numerów; znany jest on natychmiast lub też jego ogłoszenie następuje w późniejszym terminie.

19. Loterie oraz gry bingo mogą być organizowane na bardzo różną skalę, począwszy od dorocznej loterii lub gry bingo lokalnego stowarzyszenia z wygranymi o małej wartości materialnej, a skończywszy na grach organizowanych przez totalizatory krajowe lub regionalne na całym terytorium danego państwa członkowskiego lub w danym regionie państwa federalnego, które oferują wygrane mogące sięgać wielu milionów euro. Gry te mogą być również przeprowadzane w różnych formach i istnieje bardzo dużo różnych ich odmian.

20. W lutym 2004 r. totalizatory kilku państw członkowskich postanowiły stworzyć wspólną loterię o nazwie „EuroMillions” ( 9 ).

21. W ciągu ostatnich dwudziestu lat pojawiły się również loterie „błyskawiczne” lub też „zdrapki”, oferujące grającym losy w niskiej cenie z wynikiem ukrytym pod zdzieralną folią, którą należy zdrapać paznokciem lub przy pomocy monety.

22. Druga duża kategoria gier losowych i pieniężnych obejmuje zakłady. Mogą one dotyczyć wyników zawodów, wystąpienia pewnego zdarzenia lub istnienia jakiejś rzeczy.

23. Jednymi z najbardziej znanych i najstarszych zakładów są zakłady związane z wyścigami konnymi. Grającym proponuje się obstawienie wyniku wyścigów, w którym uczestniczą konie i dżokeje znani grającym od początku. Grający mogą obstawiać wyniki zdając się na szczęście, a także na swoją wiedzę o cechach i osiągnięciach uczestników wyścigów. Do zakładów konnych doszły również zakłady dotyczące wyników zawodów sportowych.

24. Wysokość wygranych zależy tu od całkowitej kwoty zakładów lub też od kursu (stosunku wpłaty do wygranej) umówionego z bukmacherem.

25. Na trzecim miejscu mamy kasyna. To publicznie dostępne instytucje, w których zezwala się na różne gry. Przez długi czas kasyna były postrzegane jako miejsce zarezerwowane dla bogatej klienteli, mogącej grać za duże sumy pieniędzy w skomplikowane lub też za takie uchodzące gry, którym towarzyszyły rytuały i swoisty ceremoniał.

26. Na czwartym miejscu należy wymienić automaty do gry. Zostały wynalezione w pierwszej połowie XIX wieku w Stanach Zjednoczonych Ameryki, gdzie odniosły natychmiastowy sukces ( 10 ). Są to urządzenia wyposażone w szczelinę, w którą osoba grająca musi włożyć monetę lub żeton, wyświetlające wyniki zaprogramowane wcześniej przez losowy system komputerowy. Chwila oraz częstotliwość, z jaką automat wyświetla wynik odpowiadający wygrywającej kombinacji, zależy od przypadku.

2. Istotne znaczenie gospodarcze

27. W ostatnich latach gry losowe i hazardowe przeżywają ogromny rozwój. Obecnie zyskały znaczenie gospodarcze, które można uznać za istotne. Po pierwsze, generują bowiem bardzo wysokie dochody dla podmiotów urządzających takie gry ( 11 ). Po drugie, powodują powstanie znacznej liczby miejsc pracy w poszczególnych państwach członkowskich ( 12 ).

3. Działalność powodująca poważne zagrożenie

28. Jednakże gry losowe i pieniężne stanowią poważne zagrożenie dla społeczeństwa, i to zarówno dla grających, jak i w odniesieniu do podmiotów gospodarczych zajmujących się ich urządzaniem.

29. Po pierwsze, mogą zagrażać sytuacji ekonomicznej lub rodzinnej osób grających, a nawet ich zdrowiu.

30. Ze swej natury bowiem w grach losowych i pieniężnych może wygrać jedynie niewielka liczba grających, w przeciwnym razie byłyby deficytowe i nie mogłyby się utrzymać. W przeważającej większości przypadków grający tracą zatem więcej niż wygrywają. Jednakże ekscytacja grą oraz obietnica niekiedy bardzo wysokich wygranych mogą powodować, że grający wydają na gry więcej, niż wynosi część ich budżetu przeznaczona na rozrywkę.

31. W ten sposób ich zachowanie może skutkować tym, że grający nie są już w stanie sprostać swoim obowiązkom społecznym i rodzinnym. Może również doprowadzić do sytuacji prawdziwego uzależnienia od gier losowych i pieniężnych, porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków lub alkoholu ( 13 ).

32. Po drugie, z związku z generowanymi przez nie dużymi zyskami gry losowe i pieniężne łatwo mogą stać się przedmiotem manipulacji ze strony organizatorów, mogących chcieć sprawić, aby wynik losowania lub wynik zawodów sportowych były dla nich jak najbardziej korzystne. Ponadto w takiej relacji indywidualny gracz nie dysponuje faktycznie żadnym skutecznym środkiem, by sprawdzić, czy warunki przebiegu gry są rzeczywiście zgodne z tym, co zostało zapowiedziane.

33. Wreszcie, gry losowe i pieniężne mogą być sposobem „prania” pieniędzy uzyskanych w nielegalny sposób. Te pieniądze mogą być również wprowadzane do gry w celu uzyskania wygranej. Mogą nawet przekształcić się w zyski, jeżeli przestępca jest również właścicielem danego przybytku gry.

4. Działalność ściśle reglamentowana przez państwa członkowskie

34. Na przestrzeni wieków gry losowe i pieniężne były wielokrotnie potępiane z powodów moralnych, religijnych oraz ze względu na ochronę porządku publicznego ( 14 ). Stały się jednakże przyjętym społecznie faktem.

35. Reakcje władzy politycznej wahały się od całkowitego zakazu, poprzez ujęcie w ścisłe ramy prawne przewidujące, że przychody z gier losowych i pieniężnych powinny służyć wyłącznie finansowaniu wydatków czynionych w interesie publicznym, aż do zachęcania do gry w celu korzystania z dobrodziejstwa tego dobrowolnego podatku.

36. Obecnie w większości krajów członkowskich Unii Europejskiej gry losowe i pieniężne są przedmiotem restrykcyjnych regulacji prawnych.

37. Restrykcje te w wielu z tych krajów ( 15 ) przyjmują postać zakazu gier losowych i pieniężnych co do zasady, od którego obowiązują ściśle określone wyjątki. Również w większości z nich ( 16 ) przy przeprowadzaniu gier losowych i pieniężnych przez podmiot prywatny, o ile jest to w ogóle przewidziane w przepisach prawnych, konieczne jest uzyskanie zezwolenia od właściwych władz. Ponadto liczba podmiotów mogących uzyskać zezwolenie na urządzanie określonej gry jest najczęściej ograniczona zasadą numerus clausus.

38. W wielu państwach członkowskich przeprowadzanie gier losowych i pieniężnych może również być przedmiotem wyłącznego prawa przyznawanego podmiotowi publicznemu lub podmiotowi prywatnemu ( 17 ).

39. W przepisach prawnych obowiązujących w państwach członkowskich występują więc duże rozbieżności. Do rozbieżności w zakresie systemów przeprowadzania gier dochodzi okoliczność, że wyjątki od zakazu co do zasady, o ile taki zakaz istnieje, podobnie jak samo pojęcie „gry losowe i pieniężne” oraz zakres stosowania przepisów krajowych, nie są wszędzie jednakowe. Ta sama gra może być zatem dozwolona w jednym państwie członkowskim i zakazana w innym, lub też może stanowić przedmiot odmiennego traktowania ( 18 ).

40. Wreszcie, traktowanie gier losowych i pieniężnych pod względem podatkowym bardzo się różni w zależności od państwa, ponieważ w niektórych państwach członkowskich zyski generowane poprzez urządzanie tego rodzaju gier powinny być przeznaczane, w różnych proporcjach, na zadania leżące w interesie ogólnym. Również część wygranych przypadająca grającym jest bardzo zróżnicowana.

5. Wpływ nowych środków komunikacji

41. Jeszcze około dwadzieścia lat temu gry losowe i pieniężne były dostępne wyłącznie w określonych miejscach, w szczególności na przykład w licznych punktach sprzedaży zakładów oraz biletów na loterię, w ośrodkach wyścigów konnych i kasynach. Uczestnictwo w takiej grze wymagało zatem, aby gracz tam się udał. Było to również możliwe wyłącznie w godzinach otwarcia miejsc, w których można było grać.

42. Pojawienie się w latach 90 elektronicznych środków komunikacji, takich jak telefony komórkowe, interaktywna telewizja, a szczególnie Internet, zmieniło tę sytuację radykalnie. Dzięki tym nowym środkom komunikacji grający może grać nie wychodząc z domu i to niezależnie od pory dnia.

43. Tym samym uprawianie gier losowych i pieniężnych zostało znacząco ułatwione. Łatwiejszemu dostępowi do tych gier dodatkowo sprzyjają następujące czynniki. Po pierwsze, liczba osób mogących korzystać z elektronicznych środków komunikacji regularnie wzrasta ( 19 ). Po drugie, stają się one coraz łatwiejsze w użytkowaniu oraz działają w sposób zintegrowany ( 20 ). Wreszcie, transakcje finansowe są bardzo proste do przeprowadzenia poprzez wspominane wyżej środki komunikacji.

44. Ponadto elektroniczne środki komunikacji, szczególnie Internet, dają osobom mającym miejsce zamieszkania w danym państwie członkowskim nie tylko techniczną możliwość przystąpienia do gier on-line oferowanych przez podmioty mające siedzibę na terytorium tego państwa, ale również do gier oferowanych przez podmioty z innych państw członkowskich lub z krajów trzecich.

45. Te nowe środki komunikacji umożliwiły więc znaczące poszerzenie oferty gier losowych i pieniężnych, a same gry cieszą się ogromnym powodzeniem ( 21 ).

II — Ramy prawne

A — Prawo wspólnotowe

1. Prawo pochodne

a) Brak aktu prawnego regulującego w sposób szczególny dziedzinę gier losowych i pieniężnych

46. Do chwili obecnej gry losowe i pieniężne nie były przedmiotem żadnych regulacji prawnych ani harmonizacji przepisów w obrębie Unii Europejskiej.

47. Gry te są wyraźnie wyłączone z zakresu zastosowania dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ( 22 ), której art. 1 ust. 5 lit. d) ostatnie tiret stanowi, że dyrektywa ta nie ma zastosowania do „gier hazardowych [pieniężnych] wiążących się z ustalaniem stawek mających wartość pieniężną w grach losowych, łącznie z loteriami i zakładami wzajemnymi”.

48. Gry losowe i pieniężne są również wyłączone z zakresu zastosowania dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ( 23 ), która w dwudziestym piątym motywie przewiduje, że „z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy powinna zostać wyłączona działalność hazardowa [z zakresu gier losowych/pieniężnych], w tym gry losowe [loterie] i zakłady wzajemne, ze względu na specyficzny charakter takiej działalności, która wymaga realizacji przez państwa członkowskie polityk związanych z porządkiem publicznym i ochroną konsumentów”.

49. Niemniej jednak przepisy krajowe, które zabraniają przedsiębiorstwom świadczącym usługi przez Internet przeprowadzania gier losowych i pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego, mogą wchodzić w zakres stosowania dyrektywy 98/34.

b) Dyrektywa 98/34

50. Dyrektywa 98/34 ma na celu usunięcie lub zmniejszenie przeszkód w swobodnym przepływie towarów, mogących wynikać z przyjęcia przez państwa członkowskie różnych przepisów technicznych, poprzez promowanie przejrzystości inicjatyw krajowych wobec Komisji, europejskich instytucji normalizacyjnych oraz pozostałych państw członkowskich.

51. Jej zakres zastosowania został rozciągnięty przez dyrektywę 98/48 na wszystkie usługi społeczeństwa informacyjnego, tj. zgodnie z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34 na usługi świadczone za wynagrodzeniem drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

52. Pojęcie „przepisy techniczne” zostało zdefiniowane w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w następujący sposób: „[…] specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure [de iure] lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu [sprzedaży], świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej [w znacznej] jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazując[e] produkcji, przywozu, […] obrotu i stosowania produktu lub zakazując[e] świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. […]”

53. Dyrektywa 98/34 przewiduje więc system, na mocy którego każde państwo członkowskie musi zgłosić Komisji swoje projekty przepisów technicznych w celu umożliwienia jej oraz innym państwom członkowskim przedstawienia swojego stanowiska oraz zaproponowania normalizacji mniej restrykcyjnej dla wymiany handlowej. System ten daje również Komisji czas niezbędny do przedstawienia, w razie takiej potrzeby, projektu wiążącego harmonizującego aktu prawnego.

54. Artykuł 8 dyrektywy 98/34 stanowi: „1. […] państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do [uzasadnienie dotyczące konieczności] przyjęcia uregulowań [przepisów] technicznych, jeżeli nie został[o] on[o] wyraźnie ujęte w projekcie. […] Komisja niezwłocznie informuje pozostałe państwa członkowskie o projekcie i wszelkich dokumentach, które zostały jej przekazane; może także przekazać ten projekt w celu uzyskania opinii do Komitetu, określonego w art. 5, oraz, gdzie stosowne, do komitetu odpowiedzialnego za daną dziedzinę. […] 2. Komisja i państwa członkowskie mogą zgłaszać uwagi państwu członkowskiemu, które przesłało projekt przepisów technicznych; państwo członkowskie uwzględnia te uwagi tak dalece, jak to możliwe w kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. 3. Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji ostateczny tekst przepisów technicznych. […]”

55. Artykuł 9 dyrektywy 98/34 stanowi: „1. Państwa członkowskie odraczają przyjęcie projektu przepisów technicznych o trzy miesiące, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu określonego w art. 8 ust. 1. 2. Państwa członkowskie odkładają w czasie: […] — bez uszczerbku dla ust. 4 i 5, o cztery miesiące przyjęcie projektu zasady dotyczącej usług, od dnia otrzymania przez Komisję powiadomienia określonego w art. 8 ust. 1, jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię, w ciągu trzech miesięcy od tej daty, stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług w obrębie rynku wewnętrznego. […] 4. Państwa członkowskie odraczają przyjęcie projektu przepisów technicznych o 12 miesięcy, począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu określonego w art. 8 ust. 1, jeżeli w ciągu trzech miesięcy po tej dacie Komisja ogłosi, że przedłożony projekt przepisu technicznego dotyczy kwestii objętej projektem dyrektywy, rozporządzenia lub decyzji przedstawionej Radzie zgodnie z art. 189 traktatu [WE (obecnie art. 249 WE]. […]”

2. Prawo pierwotne i jego wykładnia

56. Uregulowania prawne państw członkowskich w dziedzinie gier losowych i pieniężnych nie mogą naruszać zobowiązań podjętych przez te państwa w ramach traktatu WE, w szczególności swobód przepływu.

a) Traktat

57. Artykuł 49 akapit pierwszy WE zakazuje ograniczeń swobodnego świadczenia usług wewnątrz Wspólnoty w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie Wspólnoty innym niż państwo odbiorcy świadczenia.

58. Na mocy art. 55 WE i 48 WE, art. 49 WE stosuje się do usług oferowanych przez spółkę utworzoną zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego i mającą statutową siedzibę, zarząd lub główny zakład na terytorium Wspólnoty.

b) Orzecznictwo

59. Problematyka zgodności ustawodawstw państw członkowskich w dziedzinie gier losowych i pieniężnych ze swobodami przepływu stanowi podstawę dość bogatego orzecznictwa, którego główne zarysy przedstawię poniżej.

60. Gry losowe i pieniężne stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 WE ( 24 ). Polegają bowiem na dostarczeniu za wynagrodzeniem określonej usługi, a mianowicie oczekiwania wygranej pieniężnej.

61. Gry losowe i pieniężne odpowiadają również pojęciu działalności usługowej objętej zakresem zastosowania art. 43 WE i 49 WE, które dotyczą swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Uregulowania prawne zakazujące lub ograniczające prawo przeprowadzania gier losowych i pieniężnych w państwie członkowskim mogą w związku z tym stanowić ograniczenie tych swobód przepływu ( 25 ).

62. Jednakże Trybunał uznał w utrwalonej linii orzeczniczej, że gry te stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej z poniżej wskazanych powodów. Przede wszystkim poglądy dotyczące moralności, religii lub kultury we wszystkich państwach członkowskich generalnie prowadzą do ograniczania, a nawet zakazywania uprawiania tych gier oraz do unikania sytuacji, w której stają się one źródłem indywidualnych korzyści. Następnie, mając na uwadze, że gry losowe i pieniężne pozwalają na gromadzenie dużych kwot pieniędzy, niosą podwyższone ryzyko przestępstwa i oszustwa. Poza tym zachęcają do wydawania pieniędzy, co może mieć szkodliwe skutki dla jednostki i społeczeństwa. Wreszcie, przy czym powód ten nie może być sam w sobie postrzegany jako obiektywne uzasadnienie, nie jest bez znaczenia fakt, że gry losowe i pieniężne mają znaczący udział w finansowaniu działalności dobroczynnej lub prowadzonej w interesie ogólnym, takiej jak działalność społeczna, działalność charytatywna, sport lub kultura ( 26 ).

63. Loterie organizowane na dużą skalę ( 27 ), automaty do gry ( 28 ), zakłady sportowe ( 29 ) oraz gry uprawiane w kasynach ( 30 ), z racji znacznych sum pieniędzy, które pozwalają zebrać, zostały uznane za gry mogące stwarzać podwyższone ryzyko przestępstw i oszustw oraz zagrożenie dla konsumentów, ponieważ stanowią zachętę do wydawania pieniędzy ( 31 ).

64. Państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier posiadających wspomniane cechy ze względów związanych z ochroną konsumentów (ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, zapobieganie zachęcaniu obywateli do nadmiernych wydatków na gry) oraz ochroną porządku społecznego (unikanie ryzyka przestępstw i oszustw powodowanych przez gry hazardowe). Te względy należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego mogących uzasadniać ograniczenia swobód przepływu ( 32 ).

65. Natomiast przeznaczenie dochodów z gry na finansowanie działalności społecznej nie jest samo w sobie uzasadnieniem. Trybunał opiera swoje stanowisko na zasadzie, zgodnie z którą ograniczenie lub zmniejszenie wpływów podatkowych nie znajduje się pośród względów wskazanych w art. 46 WE i nie stanowi również nadrzędnego względu interesu ogólnego ( 33 ). Takie przeznaczenie dochodów z gry może stanowić korzystny skutek danego ograniczenia jedynie akcesoryjnie, przy okazji ( 34 ).

66. Określenie niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego w zakresie gier losowych i pieniężnych należy do kompetencji państw członkowskich.

67. Zdaniem Trybunału państwom członkowskim powinno przysługiwać w związku z tym swobodne uznanie w takim zakresie, aby mogły określić wymagania dotyczące ochrony uczestników gier oraz, bardziej ogólnie, przy uwzględnieniu specyfiki społeczno — kulturowej poszczególnych państw członkowskich, wymagania dotyczące ochrony porządku społecznego w zakresie warunków przeprowadzania gier, wielkości stawek oraz przeznaczania osiąganych z nich dochodów ( 35 ). Państwa członkowskie korzystają zatem ze swobody przy ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych i pieniężnych oraz, w razie potrzeby, przy szczegółowym określeniu poziomu ochrony, do którego dążą ( 36 ).

68. Niemniej jednak, aby krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, powinien zostać zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, być odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia ( 37 ).

69. W ramach badania spełnienia tych warunków Trybunał wielokrotnie wskazywał, że powody uzasadniające ograniczenia przewidziane przez sporne uregulowanie powinny podlegać badaniu w całości ( 38 ).

70. Trybunał uznał, że wskazane poniżej ograniczenia mogą być uzasadnione.

71. Państwo członkowskie ma prawo całkowicie zakazać danej gry na swoim terytorium ( 39 ). Zdaniem Trybunału do władz krajowych należy dokonanie oceny, czy w kontekście zakładanych celów konieczne jest całkowite lub częściowe zakazanie tego rodzaju działalności czy też jedynie jej ograniczenie i ustalenie w tym celu mniej lub bardziej rygorystycznych procedur nadzoru ( 40 ).

72. Państwo członkowskie może również przyznać wyłączne prawo przeprowadzania gier losowych i pieniężnych pojedynczemu operatorowi lub ograniczonej liczbie podmiotów gospodarczych ( 41 ).

73. Trybunał uznał, że zezwalanie przez państwo członkowskie na przeprowadzanie gier losowych i pieniężnych jednemu podmiotowi mającemu do tego wyłączne prawo lub też określonej liczbie podmiotów gospodarczych nie jest niezgodne z celami ochrony konsumentów przed zachętą do nadmiernych wydatków oraz z celami ochrony porządku publicznego. Zdaniem Trybunału ograniczone zezwalanie na gry losowe i pieniężne na zasadzie wyłączności, które ma tę zaletę, że utrzymuje żądzę gry i przeprowadzanie gier w kontrolowanym obiegu, zapobiega ryzyku urządzania gier w celach oszukańczych i przestępczych oraz wykorzystuje otrzymywane z nich zyski na cele użyteczności publicznej, przyczynia się do realizacji takich celów ( 42 ).

74. Poza tym sama okoliczność, iż dane państwo wybiera odmienny system ochrony niż przyjęty przez inne państwo członkowskie, nie może mieć wpływu na ocenę niezbędnego i proporcjonalnego charakteru przepisów przyjętych w tej dziedzinie. Przepisy te powinny być jedynie ocenione z uwzględnieniem celów zakładanych przez władze zainteresowanego państwa oraz zapewnienia zamierzonego poziomu ochrony ( 43 ).

75. W ww. wyroku Läärä i in. Trybunał zbadał również, czy aby osiągnąć zamierzone przez fińskie ustawodawstwo cele w zakresie eksploatacji automatów do gry, nie byłoby korzystniej wydać przepisy prawne nakładające niezbędne wymogi na zainteresowanych operatorów, niż przyznawać wyłączne prawo urządzania gier wybranemu podmiotowi publicznemu.

76. Trybunał wskazał, że kwestia ta należy do swobodnego uznania państw członkowskich, pod warunkiem jednak, że przyjęte rozwiązanie nie będzie nieproporcjonalne do zamierzonego celu ( 44 ). Trybunał uznał, że warunek ten był spełniony z tego względu, iż podmiot posiadający wyłączne prawo eksploatowania automatów do gry był stowarzyszeniem prawa publicznego prowadzącym działalność pod kontrolą państwa, któremu stowarzyszenie wypłacało zysk netto uzyskany z eksploatacji tych automatów ( 45 ).

77. Trybunał wyjaśnił, że chociaż jest prawdą, iż uzyskane w ten sposób przez państwo pieniądze na cele użyteczności publicznej mogłyby być również uzyskane w inny sposób, na przykład poprzez opodatkowanie działalności poszczególnych operatorów dopuszczonych do jej wykonywania w ramach uregulowań niemających charakteru wyłączności, nałożony na uprawniony podmiot publiczny obowiązek przelewania dochodów ze swojej działalności, wobec ryzyka oszustw i przestępstw, stanowi niewątpliwie bardziej skuteczny środek gwarantujący rygorystyczne ograniczenie zarobkowego charakteru tego rodzaju działalności ( 46 ).

78. We wspomnianych wyżej sprawach Zenatti, Gambelli i in. oraz Placanica i in., w odniesieniu do warunków, jakie powinno spełniać ustawodawstwo krajowe, aby można było je uznać za uzasadnione, Trybunał przedstawił dodatkowe wyjaśnienia na temat ustawodawstwa włoskiego zastrzegającego wyłączne prawo przyjmowania zakładów wzajemnych dla ograniczonej liczby podmiotów odpowiadających pewnym kryteriom.

79. We wspomnianym wyżej wyroku w sprawie Zenatti Trybunał podkreślił, że celem omawianych włoskich przepisów jest niedopuszczanie do tego, aby gry stały się źródłem indywidualnych zysków, zapobieganie ryzyku przestępstw i oszustw z nimi związanych, jak również szkodliwym skutkom w sferze osobistej i społecznej, wynikającym ze stanowionej przez nie zachęty do ponoszenia wydatków na gry, a także zezwalanie na nie tylko w takim zakresie, w jakim te gry mogą być użyteczne społecznie dla właściwego przebiegu zawodów sportowych ( 47 ).

80. Trybunał wskazał, że takie przepisy są uzasadnione wyłącznie wówczas, kiedy przede wszystkim odzwierciedlają rzeczywiście troskę o istotne ograniczenie okazji do gry oraz kiedy finansowanie działań społecznych poprzez pobieranie opłat od dochodów pochodzących z dozwolonych gier stanowi tylko dodatkową korzyść prowadzenia restrykcyjnej polityki w tym zakresie, a nie jej rzeczywiste uzasadnienie ( 48 ). Trybunał wyjaśnił, że do sądu krajowego należy zbadanie, czy omawiane przepisy, biorąc pod uwagę ich praktyczne zastosowanie, rzeczywiście odpowiadają mogącym je uzasadniać celom oraz czy nałożone ograniczenia nie są nieproporcjonalne w stosunku do tych celów ( 49 ).

81. We wspomnianej wyżej sprawie Gambelli i in. sąd krajowy wskazał, że włoskie przepisy dotyczące zakładów wzajemnych zostały zmienione w 2000 r. oraz że prace nad przygotowaniem przepisów zmieniających wykazały, iż Republika Włoska kontynuuje na szczeblu krajowym politykę silnej ekspansji gier losowych i zakładów wzajemnych w celu uzyskania funduszy, przy jednoczesnej ochronie podmiotów działających na podstawie otrzymanych wcześniej koncesji.

82. Trybunał wskazał, że ograniczenia przewidziane w związku z ochroną konsumentów oraz w celu zapobiegania oszustwom i zachęcaniu obywateli do nadmiernego wydawania na gry są uzasadnione jedynie wtedy, gdy są odpowiednie do zagwarantowania realizacji wspomnianych celów w taki sposób, że restrykcje te służą ograniczeniu działalności zakładów wzajemnych w sposób spójny i systematyczny ( 50 ).

83. Trybunał wyjaśnił, że tak długo, jak władze danego państwa członkowskiego nawołują i zachęcają konsumentów do udziału w loteriach, grach losowych lub zakładach w celu czerpania z nich korzyści finansowych przez skarb państwa, władze te nie mogą powoływać się na publiczny porządek społeczny związany z potrzebą ograniczenia możliwości grania w celu uzasadnienia takich środków, jak środki rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym ( 51 ).

84. Biorąc pod uwagę cel polegający na uniemożliwieniu sytuacji zaangażowania się operatorów gier w działalność przestępczą lub oszukańczą, Trybunał orzekł, że włoskie ustawodawstwo w dziedzinie zamówień, wykluczające możliwość uzyskania koncesji na prowadzenie zakładów sportowych we Włoszech przez spółki kapitałowe notowane na rynkach regulowanych w innych państwach, jest nieproporcjonalne. Trybunał wskazał, że istnieją środki kontroli finansów oraz działalności takich spółek ( 52 ).

85. We wspomnianym wyżej wyroku w sprawie Placanica i in. Trybunał ponownie zajął się włoskimi przepisami dotyczącymi zakładów sportowych, po tym jak Corte suprema di cassazione (Włochy) uznał, że przepisy te są zgodne z art. 43 WE i 49 WE. Włoski sąd uznał, iż rzeczywistym celem wspomnianych przepisów nie jest ochrona konsumentów poprzez ograniczenie skłonności do gry, lecz skupienie działalności w zakresie gier losowych w obszarach podlegających kontroli, aby zapobiec wykorzystywaniu tej działalności do celów przestępczych.

86. Trybunał wskazał, że w zakresie, w jakim system koncesyjny przewidziany przez ustawodawstwo włoskie służy jedynie temu celowi, „polityka kontrolowanej ekspansji” w sektorze gier losowych może być rzeczywiście spójna z celem przyciągnięcia graczy korzystających z nielegalnych gier i zakładów — zabronionych jako takie — w kierunku działalności, na którą zezwalają przepisy prawa i która jest uregulowana. Zdaniem Trybunału w celu osiągnięcia tych celów podmioty prowadzące dozwoloną działalność muszą stanowić wiarygodną, lecz jednocześnie atrakcyjną alternatywę w stosunku do działalności zabronionej, co może wymagać szerokiej gamy oferowanych gier, reklamy w pewnym zakresie oraz zastosowania nowoczesnych technik dystrybucji ( 53 ).

87. Na podstawie okoliczności przedstawionych przez rząd włoski wykazujących wagę problemu nielegalnych gier we Włoszech Trybunał uznał, że system koncesyjny może stanowić skuteczny mechanizm kontroli operatorów działających w sektorze gier losowych, by zapobiegać wykorzystywaniu tej działalności do celów przestępczych lub oszukańczych ( 54 ).

88. Trybunał potwierdził jednakże, że omawiane ustawodawstwo jest nieproporcjonalne, jako że wyklucza możliwość uzyskania koncesji na prowadzenie zakładów sportowych we Włoszech przez spółki kapitałowe notowane na rynkach regulowanych w innych państwach członkowskich ( 55 ).

B — Prawo krajowe

1. Informacje przedstawione przez sąd krajowy

89. Artykuł 2 dekretu z mocą ustawy nr 282/2003 z dnia 8 listopada 2003 r. ( 56 ) przyznaje w całości Santa Casa prawo urządzania w mediach elektronicznych gier objętych monopolem państwa, a mianowicie loterii i zakładów wzajemnych. Ten system wyłączności obejmuje cały kraj, włącznie z przestrzenią radiową, Internetem oraz każdą inną publiczną siecią telekomunikacyjną.

90. Zgodnie z art. 11 ust. 1 lit. a) i b) dekretu z mocą ustawy nr 282/2003 nielegalne jest: — promowanie, urządzanie lub przeprowadzanie w mediach elektronicznych gier objętych monopolem państwa (to znaczy loterii oraz zakładów wzajemnych), z naruszeniem systemu wyłączności; — reklama odnosząca się do przeprowadzania losowań, niezależnie od tego, czy odbywają się one na terytorium kraju czy też poza nim.

2. Dodatkowe informacje przekazane przez rząd portugalski

91. Gry losowe i pieniężne w Portugalii są ogólnie zakazane. Niemniej jednak państwo zastrzegło sobie możliwość udzielania, zgodnie z systemem, który uzna za najbardziej odpowiedni, w drodze zamówień publicznych, zezwoleń na przeprowadzanie jednej lub wielu gier, bezpośrednio lub przez podmiot kontrolowany przez państwo, lub też przyznania prawa do ich urządzania podmiotom prywatnym, nastawionym na zysk lub niemającym celu zarobkowego.

a) Rodzaje gier

92. Ustawodawstwo portugalskie rozróżnia trzy kategorie gier losowych i pieniężnych, to znaczy gry uprawiane w kasynach, loterie, tombole i konkursy reklamowe oraz gry lotto i zakłady.

i) Gry uprawiane w kasynach

93. Do grupy gier uprawianych w kasynach należą gry stołowe, takie jak ruletka i poker, oraz pozostałe rodzaje gier, jak na przykład bingo i automaty do gry.

94. Przeprowadzanie tych gier jest uregulowane dekretem z mocą ustawy nr 422/89 z dnia 2 grudnia 1989 r. ( 57 ), który został zbadany przez Trybunał w wyżej wspomnianym wyroku Anomar i in.

95. Prawo przeprowadzania gier uprawianych w kasynach jest zasadniczo zarezerwowane dla monopolu państwowego i mogą z niego korzystać wyłącznie przedsiębiorstwa utworzone w formie spółek akcyjnych, którym państwo nadaje koncesję w drodze umowy administracyjnej. Gry te dozwolone są wyłącznie w kasynach znajdujących się w strefach gry utworzonych i określonych przez ustawodawstwo.

96. Obecnie w Portugalii funkcjonuje dziewięć kasyn tego rodzaju, a niedawno wydano zezwolenia dla czterech innych.

ii) Loterie, tombole oraz konkursy reklamowe

97. Do tej kategorii gier należą loterie, tombole, losowania, konkursy reklamowe, konkursy wiedzy oraz gry rozrywkowe. Podlegają one wymogowi uzyskania wcześniejszego zezwolenia udzielanego dla każdego przypadku oddzielnie przez administrację rządową wraz z określeniem szczegółowych warunków.

98. Ta kategoria gier praktycznie nie posiada żadnego komercyjnego znaczenia w Portugalii.

iii) Gry lotto i zakłady

99. Do tej kategorii należą te wszystkie gry, w których uczestnicy przewidują wyniki jednego lub kilku spotkań w zawodach lub wyniki losowania liczb. Gry te są znane w Portugalii pod nazwą „gry towarzyskie” lub „państwowe gry towarzyskie”.

100. Przeprowadzanie tych gier jest uregulowane przez dekret z mocą ustawy nr 84/85 z dnia 28 marca 1985 r. ( 58 ).

101. Zgodnie z art. 1 ust. 1 tego dekretu z mocą ustawy promowanie gier lotto oraz zakładów jest zastrzeżone dla państwa, które przyznaje Santa Casa wyłączne prawo urządzania oraz przeprowadzania tych gier na całym terytorium kraju.

102. Zgodnie z informacjami zawartymi w preambule aktów prawnych przewidujących owo prawo wyłączności, Republika Portugalska uznała, że nie może już dłużej nie zauważać, iż gry te są uprawiane nielegalnie i że prowadzi to do nadużyć. Republika Portugalska pragnęła w związku z tym stworzyć pewne ramy prawne w celu zagwarantowania uczciwości oraz ograniczenia tych nadużyć. Republika Portugalska chciała również, aby dochody z tego procederu, postrzeganego jako moralnie naganny w kulturze tego państwa członkowskiego, nie stanowiły źródła indywidualnych zysków, lecz służyły finansowaniu działań na rzecz społeczeństwa lub interesu ogólnego.

103. Na początku swojej działalności Santa Casa organizowała konkursy zwane „Totobola” oraz „Totoloto”. Pojęcie Totobola obejmuje te wszystkie gry, których uczestnicy przewidują wyniki jednego lub kilku spotkań danych zawodów sportowych. Natomiast pojęcie Totoloto obejmuje wszystkie gry, w których uczestnicy przewidują wyniki losowania liczb.

104. Gama gier ulegała stopniowemu poszerzaniu: w 1993 r. doszła gra „Joker” ( 59 ); w 1994 r. „Lotaria instantânia”, gra błyskawiczna ze zdrapką popularnie nazywana „raspadinha” ( 60 ); w 1998 r. gra „Totogolo” ( 61 ), a w 2004 r. loteria europejska „Euromilhões” ( 62 ).

105. W 2003 r., w odpowiedzi na postęp techniczny, dostosowano ramy prawne w zakresie gier lotto i zakładów, pozwalając na oferowanie gier drogą elektroniczną, szczególnie przez Internet. Środki te są zawarte w dekrecie z mocą ustawy nr 282/2003 i mają na celu, co do zasady, po pierwsze, zezwolenie Santa Casa na dystrybucję swoich produktów drogą elektroniczną, a po drugie, rozciągnięcie prawa wyłączności dla Santa Casa na urządzanie gier drogą elektroniczną, szczególnie przez Internet.

106. Artykuł 12 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 282/2003 wyznacza maksymalne i minimalne wysokości kary grzywny z tytułu wykroczeń administracyjnych przewidzianych w szczególności w art. 11 ust. 1 lit. a) i b) tego dekretu z mocą ustawy. Dla osób prawnych grzywna nie może być niższa niż 2000 EUR i wyższa od trzykrotnej wysokości całej sumy pieniędzy, jaką przypuszczalnie zebrano w związku przeprowadzeniem danej gry, pod warunkiem, że owa trzykrotna wysokość będzie wyższa niż 2000 EUR i nie przekroczy pułapu 44890 EUR.

b) Uregulowania prawne dotyczące Santa Casa

107. Santa Casa jest instytucją solidarności społecznej założoną dnia 15 sierpnia 1498 r. Jej zadaniem zawsze była działalność społeczna na rzecz osób najbardziej pokrzywdzonych przez los.

108. W Portugalii państwowe gry towarzyskie są związane z Santa Casa. Przyznano jej prawo do „Lotaria Nacional” (loteria krajowa), powstałej ma mocy królewskiego edyktu z dnia 18 listopada 1783 r., i koncesja ta jest regularnie odnawiana. Santa Casa otrzymała wyłączne prawo urządzania innych form gry lotto oraz zakładów wzajemnych, takich jak Totobola w 1961 r., a następnie gry Totoloto w 1985 r.

109. Działalność Santa Casa jest ujęta w ramy prawne w dekrecie z mocą ustawy nr 322/91 z dnia 26 sierpnia 1991 r. ( 63 ).

110. Zgodnie ze swoim statutem Santa Casa jest „osobą prawną administracyjnej użyteczności publicznej”, to znaczy prywatną osobą prawną, uznaną przez władze za podmiot działający w celach niezarobkowych leżących w interesie ogólnym.

111. Organami zarządzającymi Santa Casa są dyrektor, powoływany zarządzeniem premiera rządu, oraz zarząd, którego członkowie są powoływani zarządzeniami właściwych członków rządu, pod których podlega Santa Casa.

112. Przeprowadzaniem gier losowych zajmuje się departament gier Santa Casa, posiadający własne organy zarządzające i kontrolne.

113. Organ zarządzający departamentu gier składa się z dyrektora Santa Casa, który pełni funkcję przewodniczącego, oraz dwóch członków zarządu, powoływanych wspólnym zarządzeniem ministra pracy i solidarności oraz ministra zdrowia.

114. Każda gra losowa urządzana przez Santa Casa jest tworzona osobnym dekretem z mocą ustawy, natomiast urządzanie i przeprowadzanie gry, włącznie z wysokością stawek, planem przyznawania wygranych, częstotliwością losowania, rzeczywistą wielkością kwoty przypadającej na każdą wygraną, sposobem zbierania stawek, sposobem selekcji dystrybutorów posiadających zezwolenie, sposobem i terminami wypłat wygranych, jest uregulowane rozporządzeniem rządu.

115. Członkowie komisji konkursowej, komisji losowania oraz komisji odwoławczej są w większości przedstawicielami administracji publicznej. Przewodniczący komisji odwoławczej, posiadający wzmocnione prawo głosu, jest sędzią.

116. Departament gier dysponuje własnym budżetem i księgowością, połączonymi z budżetem i księgowością instytucji Santa Casa, które jako takie pozostają pod nadzorem rządu.

117. Departament ten otrzymał uprawnienia władzy administracyjnej do wszczęcia, przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sprawie wykroczeń za nielegalne urządzanie gier losowych przyznane na wyłączność Santa Casa.

118. Artykuł 14 dekretu z mocą ustawy nr 282/2003 przyznaje dyrekcji departamentu gier niezbędne uprawnienia administracyjne do nakładania kar grzywny, jak to miało miejsce w przypadku Ligi i Bwin.

119. Każda decyzja departamentu gier w sprawach o wykroczenie oraz każda inna decyzja mająca skutek zewnętrzny, jak na przykład decyzje dotyczące nabywania towarów i usług oraz udzielenia zezwolenia podmiotom trzecim na dystrybucję gier losowych, mogą być przedmiotem skargi do sądu.

120. Santa Casa otrzymała szczególne zadania w dziedzinie ochrony rodziny, macierzyństwa i dziecka, pomocy pozbawionym ochrony osobom nieletnim w sytuacji zagrożenia, pomocy osobom starszym, w poważnych społecznych przypadkach niedostatku oraz w dziedzinie świadczenia podstawowych i specjalistycznych usług opieki zdrowotnej.

121. Zgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie, gdy miały miejsce okoliczności leżące u podstaw sporu przed sądem krajowym, Santa Casa zachowuje jedynie 25% dochodów pochodzących z różnych gier. Pozostała część dochodu jest rozdzielana pomiędzy inne instytucje użyteczności publicznej, takie jak stowarzyszenia ochotniczej straży pożarnej, prywatne instytucje solidarności społecznej, placówki zapobiegania i rehabilitacji dla osób niepełnosprawnych oraz fundusze rozwoju w dziedzinie kultury, lub też jest przeznaczana na działania społeczne. I tak 50% dochodów z gry Totobola jest przeznaczona na promocję i rozwój piłki nożnej, a 16% dochodów z Totoloto służy finansowaniu działalności sportowej.

III — Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne

122. Liga jest osobą prawną prawa prywatnego o strukturze stowarzyszenia, niemającą celu zarobkowego, do której należą wszystkie uczestniczące w zawodowych rozgrywkach piłkarskich kluby w Portugalii. Zadaniem Ligi jest komercyjna eksploatacja organizowanych przez nią zawodów sportowych.

123. Bwin jest przedsiębiorstwem z siedzibą na Gibraltarze, które oferuje gry on-line. Oferuje ono gry losowe na własnej stronie internetowej dostępnej w portugalskiej wersji językowej. Bwin podlega szczególnym przepisom Gibraltaru odnoszącym się do gier losowych i otrzymało wszystkie wymagane zezwolenia rządu Gibraltaru. Przedsiębiorstwo to nie posiada żadnej placówki w Portugalii. Należące do niego serwery z grami on-line znajdują się na Gibraltarze oraz w Austrii. Wszystkie zakłady są opłacane bezpośrednio przez konsumenta na stronie internetowej Bwin lub poprzez inne środki komunikacji bezpośredniej.

124. Bwin oferuje szeroką gamę gier losowych on-line obejmującą zakłady sportowe, gry lotto oraz takie gry kasynowe jak ruletka i poker. Oferowane zakłady sportowe dotyczą wyników spotkań piłkarskich, a także wyników innych zawodów sportowych, takich jak mecze rugby, wyścigi samochodowe Formuły 1 oraz rozgrywki ligowe koszykówki amerykańskiej.

125. Sąd krajowy wskazuje, że Lidze i Bwin zarzuca się popełnienie następujących czynów: — zawarcie umowy sponsoringowej na okres czterech sezonów sportowych począwszy od sezonu 2005/2006, na mocy której Bwin stało się instytucją sponsorującą krajową pierwszą ligę piłkarską, wcześniej nazywaną „Super Liga”, a obecnie „Liga betandwin.com”; — na podstawie wspomnianej wyżej umowy Bwin nabyło prawa pozwalające na umieszczenie logo „betandwin.com” na strojach sportowych noszonych przez piłkarzy klubów biorących udział w rozgrywkach o mistrzostwo Super Ligi oraz na umieszczenie tego logo na stadionach tych klubów; ponadto na stronie internetowej Ligi zostały umieszczone odesłania oraz link do strony internetowej Bwin; — strona internetowa Bwin pozwala na obstawianie zakładów sportowych drogą elektroniczną polegające na przewidywaniu codziennych wyników meczów piłkarskich Super Ligi oraz meczów zagranicznych w celu otrzymania nagrody pieniężnej; ta strona internetowa pozwala również na uczestnictwo drogą elektroniczną w grach loteryjnych, w których uczestnicy przewidują wyniki losowania liczb.

126. Dyrekcja departamentu gier Santa Casa nałożyła na Ligę i Bwin, jako współdziałających ze sobą, kary grzywny w wysokości odpowiednio 75000 EUR oraz 74500 EUR za promocję, urządzanie i przeprowadzanie państwowych gier towarzyskich drogą elektroniczną, a mianowicie zakładów wzajemnych, oraz za reklamę tych gier, tj. zakładów wzajemnych, drogą elektroniczną, z naruszeniem prawa wyłączności ustanowionego przez przepisy krajowe.

127. Liga i Bwin wniosły o uchylenie wydanych decyzji, powołując się na zasady prawa wspólnotowego i orzecznictwo wspólnotowe.

128. W tych okolicznościach Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Portugalia) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy system wyłączności ustanowiony na rzecz Santa Casa, w zakresie, w jakim jest stosowany wobec [Bwin], to znaczy wobec usługodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, w którym zgodnie z prawem świadczy analogiczne usługi, a który nie posiada fizycznie żadnej siedziby w Portugalii, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług, naruszające zasady swobodnego świadczenia usług, swobody przedsiębiorczości i swobodnego przepływu płatności ustanowione odpowiednio w art. 49 [WE], 43 [WE] i 56 WE? Czy prawo wspólnotowe, a w szczególności wspomniane zasady stoją na przeszkodzie systemowi krajowemu, który tak jak system sporny w postępowaniu przed sądem krajowym, po pierwsze, ustanawia wyłączność na rzecz jednego podmiotu w zakresie prowadzenia loterii i zakładów wzajemnych, a po drugie, rozciąga tę wyłączność na «terytorium całego kraju, włączywszy w to […] Internet»?”.

IV — Analiza

A — W przedmiocie dopuszczalności pytania prejudycjalnego

129. W pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy dąży do ustalenia, czy jest zgodne z prawem wspólnotowym uregulowanie krajowe, na mocy którego wyłączne prawo urządzania i przeprowadzania loterii oraz zakładów wzajemnych na całym terytorium Portugalii, przyznane pojedynczemu podmiotowi kontrolowanemu przez państwo i niemającemu celu zarobkowego, obejmuje wszystkie elektroniczne środki komunikacji, szczególnie Internet.

130. Rząd włoski, niderlandzki i norweski oraz Komisja kwestionują lub też podają w wątpliwość dopuszczalność tego pytania prejudycjalnego, uzasadniając że postanowienie odsyłające nie zawiera wystarczających informacji odnośnie do treści oraz celu portugalskich przepisów prawnych mających zastosowanie w sporze przed sądem krajowym.

131. Nie uważam, że postawione pytanie może być uznane za niedopuszczalne.

132. Sporządzony przez sąd krajowy opis ustawodawstwa krajowego pozwala bowiem wyraźnie zrozumieć, że przepisy krajowe, po pierwsze, przyznają Santa Casa wyłączne prawo urządzania i przeprowadzania loterii i zakładów wzajemnych przez Internet oraz, po drugie, przewidują kary dla operatorów naruszających to wyłączne prawo. Podobnie, przedstawienie okoliczności faktycznych opisuje również znaczenie sporu przed sądem krajowym. Poza tym postanowienie odsyłające pozwala zrozumieć, że sąd krajowy zastanawia się nad zgodnością ustawodawstwa portugalskiego z prawem wspólnotowym w zakresie, w jakim prawo to nie pozwala podmiotowi gospodarczemu wykonującemu legalnie swoją działalność w jednym z państw członkowskich na świadczenie swoich usług w Portugalii.

133. W świetle przesłanek wynikających z orzecznictwa Trybunału, na podstawie których należy ocenić zgodność z prawem wspólnotowym uregulowań krajowych w dziedzinie gier losowych i pieniężnych, można by wprawdzie oczekiwać od sądu krajowego, że przedstawi bardziej kompleksowy opis prawa krajowego oraz jego stosowania w odniesieniu do monopolu Santa Casa, jak również powody rozciągnięcia tego monopolu na internetowe gry losowe i pieniężne. Byłoby również pożądane, aby sąd krajowy wskazał, dlaczego wydane do tej pory orzeczenia Trybunału nie zawierają odpowiedzi na zadane pytania i nie pozwalają na wydanie orzeczenia w zawisłym przed nim sporze.

134. Jednak brak tych informacji w postanowieniu odsyłającym nie uzasadnia odrzucenia zadanego pytania jako niedopuszczalnego.

135. Pytanie to dotyczy bowiem wykładni prawa wspólnotowego, gdyż chodzi o wykładnię postanowień traktatu wprowadzających swobody przepływu. Wykładnia ta ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed sądem krajowym, ponieważ w przypadku gdy mająca znaczenie dla sprawy swoboda przepływu zostanie zinterpretowana przez Trybunał w taki sposób, że stoi na przeszkodzie przyznaniu takiego wyłącznego prawa, skarga wniesiona przez Ligę i Bwin powinna być uznana za zasadną.

136. Wreszcie informacje przedstawione przez sąd krajowy są wystarczające, aby umożliwić Trybunałowi udzielenie użytecznej odpowiedzi, przynajmniej w kwestii, czy przyznanie pojedynczemu podmiotowi wyłącznego prawa do urządzania i przeprowadzania gier losowych i pieniężnych przez Internet jest a priori koniecznie niezgodne z prawem wspólnotowym.

137. Tymczasem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za przyszły wyrok, należy — przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy — zarówno ocena, czy do wydania wyroku jest mu niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia pytań, które zadaje Trybunałowi. W konsekwencji, jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa wspólnotowego, Trybunał jest, co do zasady, zobowiązany do wydania orzeczenia ( 64 ).

138. Prawdą jest, że Trybunał orzekł również, iż w wyjątkowych okolicznościach do niego należy ocena okoliczności, w jakich sąd krajowy wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Jak regularnie przypomina się o tym w wyrokach w sprawach o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, „duch współpracy, który ma być wyznacznikiem dla dobrego funkcjonowania [takiego] odesłania […], wymaga [bowiem] […], aby sąd krajowy miał [ze swej strony] wzgląd na funkcję powierzoną Trybunałowi, którą jest wkład w administrowanie wymierzaniem sprawiedliwości w państwach członkowskich, a nie formułowanie opinii o charakterze doradczym w odpowiedzi na ogólne lub hipotetyczne pytania” ( 65 ).

139. W ten sposób Trybunał uznał, że nie może orzekać w kwestii pytania prejudycjalnego skierowanego przez sąd krajowy, gdy jest oczywiste, że wykładnia lub ocena ważności przepisu prawa wspólnotowego, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu przed sądem krajowym bądź gdy Trybunał nie dysponuje danymi na temat stanu faktycznego albo prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytania, jakie zostały mu przedstawione ( 66 ).

140. W odniesieniu do badanego pytania prejudycjalnego nie zachodzi żadna z wyżej wymienionych sytuacji.

141. Podkreślam ponadto, że pomimo skąpych informacji sądu krajowego na temat treści oraz celu ustawodawstwa krajowego, dziewięć innych niż Republika Portugalska państw członkowskich było w stanie przedłożyć uwagi na piśmie, tak samo jak uczyniła to Republika Portugalska, strony sporu przed sądem krajowym i Komisja.

142. Okazuje się ponadto, że Liga i Bwin oraz interwenienci, w szczególności rząd portugalski, szczegółowo przedstawili treść oraz cele rozpatrywanych przepisów prawnych i że te informacje mogły zostać szeroko przedyskutowane w czasie procedury ustnej. Trybunał może zatem wykroczyć poza samo badanie podstawowej kwestii zgodności z prawem wspólnotowym ustawodawstwa krajowego zastrzegającego dla pojedynczego podmiotu wyłączne prawo oferowania zakładów wzajemnych przez Internet.

143. Rząd włoski kwestionuje również dopuszczalność pytania prejudycjalnego, uzasadniając że sąd krajowy wzywa Trybunał do wydania orzeczenia w przedmiocie zgodności prawa wewnętrznego z prawem wspólnotowym.

144. Jest prawdą, że, jak twierdzi rząd włoski oraz głosi utrwalone orzecznictwo, zgodnie z rozdziałem kompetencji w ramach ustanowionego w art. 234 WE systemu współpracy, wykładnia przepisów krajowych należy do sądów krajowych, a nie do Trybunału, oraz że nie jest rolą tego ostatniego rozstrzyganie, w ramach postępowania wszczętego na podstawie tego postanowienia, w przedmiocie zgodności norm prawa wewnętrznego z postanowieniami prawa wspólnotowego ( 67 ).

145. Jednakże nawet przy założeniu, że badane pytanie prejudycjalne należy rozumieć w sposób przyjęty przez rząd włoski, pytanie to również nie jest niedopuszczalne. Gdy Trybunał otrzymuje pytanie wyraźnie dotyczące zgodności wewnętrznej normy prawnej z prawem wspólnotowym, przeredagowuje on tak zadane pytanie odpowiednio do swoich kompetencji i przypomina, że jest właściwy, aby przedstawić sądowi krajowemu wszystkie elementy wykładni prawa wspólnotowego, które umożliwią mu dokonanie oceny owej zgodności ( 68 ).

146. Proponuję w związku z tym, aby Trybunał uznał, że pytanie prejudycjalne jest dopuszczalne.

B — Co do istoty sprawy

147. Według informacji sądu krajowego, przepisy art. 11 ust. 1 lit. a) i b) dekretu z mocą ustawy nr 282/2003 zakazują, po pierwsze, urządzania i przeprowadzania loterii i zakładów wzajemnych przez Internet z naruszeniem wyłącznego prawa przyznanego Santa Casa oraz, po drugie, reklamy gier on-line urządzanych z naruszeniem tego wyłącznego prawa.

148. Z tych informacji wynika również, że Liga i Bwin zostały skazane na jednorazową karę grzywny w wysokości, odpowiednio, 75000 EUR i 74500 EUR za urządzenie i przeprowadzenie zakładów wzajemnych przez Internet z naruszeniem wyłącznego prawa Santa Casa oraz za reklamę tych zakładów.

149. Biorąc pod uwagę te okoliczności, zgodność omawianego ustawodawstwa krajowego z prawem wspólnotowym powinna, moim zdaniem, podlegać ocenie w świetle dwóch grup przepisów. Po pierwsze, w zakresie przyznania na rzecz Santa Casa wyłącznego prawa oferowania loterii i zakładów wzajemnych przez Internet oraz uniemożliwienia wszystkim pozostałym usługodawcom mającym siedzibę we Wspólnocie świadczenia w Portugalii takich usług on-line, omawiane przepisy mogą być objęte dyrektywą 98/34. Po drugie, w zakresie zakazu wszelkiej reklamy loterii i zakładów wzajemnych urządzanych z naruszeniem wyłącznego prawa Santa Casa, wspomniane przepisy mogą wchodzić w zakres zastosowania art. 49 WE.

1. Zastosowanie dyrektywy 98/34

150. Chodzi tu o ustalenie, czy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że uregulowanie krajowe, na mocy którego wyłączne prawo urządzania i przeprowadzania loterii oraz zakładów wzajemnych na całym terytorium kraju rozciąga się na wszystkie elektroniczne środki komunikacji, w szczególności na Internet, stanowi „przepis techniczny” w rozumieniu tego artykułu.

151. W uwagach na piśmie Komisja utrzymuje, że omawiane ustawodawstwo krajowe wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 98/34.

152. Interwenci wezwani do przedstawienia opinii w tej kwestii podczas procedury ustnej bronili rozbieżnych stanowisk. Liga i Bwin podzielają analizę Komisji.

153. Rząd portugalski podkreśla, że Liga i Bwin nie powołały się na dyrektywę 98/34 w sporze zawisłym przed sądem krajowym, a sąd krajowy nie postawił żadnego pytania dotyczącego tej dyrektywy. Rząd portugalski przypomina, że do sędziego krajowego należy wskazanie prawa wspólnotowego mającego zastosowanie w sporze, który musi rozstrzygnąć. Z powyższego wynika, że ta dyrektywa nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy.

154. Dodatkowo rząd portugalski podnosi, że dyrektywa 98/34 nie nakłada na Republikę Portugalską obowiązku zawiadomienia Komisji o rozpatrywanych tu przepisach. Podkreśla, że gry losowe i pieniężne zostały wyłączone z zakresu stosowania dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym oraz dyrektywy 2006/123 o usługach na rynku wewnętrznym.

155. Rząd duński, popierany przez rząd austriacki, zajmuje takie samo stanowisko jak rząd portugalski. Ponadto rząd duński wyjaśnia, że sporne uregulowania prawne zakazujące prowadzenia danej działalności na terytorium portugalskim można utożsamiać z krajowym ustawodawstwem uzależniającym wykonywanie danej działalności zawodowej od udzielenia zezwolenia, oraz że według orzecznictwa takie ustawodawstwo nie stanowi przepisu technicznego. Rząd duński twierdzi, że orzecznictwo dokonało wykładni tego pojęcia w ten sposób, iż oznacza ono wyłącznie specyfikacje określające cechy produktów ( 69 ).

156. Rząd grecki również uważa, że uregulowania krajowe przewidujące monopol państwa w dziedzinie gier losowych i pieniężnych nie należą do zakresu dyrektywy 98/34.

157. Nie podzielam stanowiska wyżej wymienionych rządów. Tytułem wstępu przypomnę, że Trybunał posiada możliwość dokonania wykładni przepisów dyrektywy 98/34 pomimo tego, iż pytanie sądu krajowego nie dotyczyło tej dyrektywy. Wskażę następnie przyczyny, dla których, moim zdaniem, sporne uregulowanie wchodzi w zakres stosowania owej dyrektywy. Wyjaśnię również konsekwencje nienotyfikowania tego uregulowania. Wreszcie, w świetle uwag państw członkowskich na temat znaczenia dyrektywy 98/34 dla rozstrzygnięcia sporu przed sądem krajowym, stosowne wydaje się wskazanie, że przyszły wyrok wiąże sąd krajowy również w zakresie, w odpowiednim przypadku, wykładni tej dyrektywy.

a) Możliwość dokonania przez Trybunał wykładni dyrektywy 98/34, chociaż sąd krajowy nie powołał się na nią

158. Możliwość dokonania przez Trybunał wykładni dyrektywy 98/34, w sytuacji gdy pytanie przedłożone przez sąd krajowy nie dotyczy tej dyrektywy, wynika z mocno utrwalonego orzecznictwa. Gdy Trybunał uznaje, że przedłożone przez sąd krajowy pytanie prejudycjalne nie dotyczy przepisów prawa wspólnotowego mających zastosowanie w sporze przed sądem krajowym, bada z urzędu zakres tych przepisów. Zatem w myśl często przytaczanego stwierdzenia, w celu udzielenia użytecznej odpowiedzi sądowi kierującemu pytanie prejudycjalne, Trybunał może wziąć pod rozwagę normy prawa wspólnotowego, na które sąd krajowy nie powołał się w swym pytaniu ( 70 ).

159. Z powyższego wynika, że w sytuacji gdy — jak w niniejszej sprawie — sąd krajowy zadaje Trybunałowi pytanie o zakres przepisów traktatu wprowadzających swobody przepływu, Trybunał może odpowiedzieć, dokonując wykładni dyrektywy, która w szczególny sposób reguluje okoliczności faktyczne sporu zawisłego przed sądem krajowym ( 71 ).

b) Sporne uregulowanie wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 98/34

160. W przeciwieństwie do państw członkowskich, które zajęły stanowisko w tej kwestii, uważam — podobnie jak Liga i Bwin oraz Komisja — że sporne uregulowanie stanowi „przepis techniczny” w rozumieniu dyrektywy 98/34 w zakresie, w jakim zakazuje każdemu innemu podmiotowi gospodarczemu oferowania w Portugalii loterii oraz zakładów wzajemnych przez Internet.

161. Swoje stanowisko opieram głównie na zawartych w tej dyrektywie definicjach pojęć „usługa” i „przepisy techniczne”.

162. A zatem, zgodnie z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34, „usługa społeczeństwa informacyjnego” oznacza każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Ponadto z dziewiętnastego motywu dyrektywy 98/48 wynika, że w celu dokonania wykładni tej definicji należy również odwołać się do pojęcia „usługa” wskazanego w art. 50 WE i poddanego następnie wykładni Trybunału.

163. Jak już wskazałem, z przywołanego orzecznictwa wynika, że usługodawca mający siedzibę w danym państwie członkowskim, oferujący przez Internet, a więc nie przemieszczając się, gry on-line dla odbiorców usług mających siedzibę w innym państwie członkowskim, świadczy usługi w rozumieniu art. 50 WE ( 72 ).

164. Następnie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 wyraźnie przewiduje, że pojęcie „przepisy techniczne” obejmuje przepisy zakazujące świadczenia usługi bądź korzystania z niej. W przeciwieństwie do stanowiska popieranego przez wiele państw członkowskich, od chwili rozciągnięcia zakresu zastosowania dyrektywy 98/34 na usługi społeczeństwa informacyjnego to pojęcie nie ogranicza się już tylko do specyfikacji określających cechy produktów, jak to miało miejsce w czasie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG ( 73 ), zgodnie z jej wykładnią dokonaną w wyżej wymienionych wyrokach CIA Security International ( 74 ), van der Burg ( 75 ) i Canal Satélite Digital ( 76 ), do których to odwołują się państwa.

165. Sporne uregulowanie zastrzegające dla Santa Casa wyłączne prawo urządzania i przeprowadzania loterii oraz zakładów wzajemnych przez Internet na całym terytorium Portugalii oraz przewidujące sankcje wobec każdego podmiotu gospodarczego naruszającego to wyłączne prawo ma oczywisty skutek zakazujący świadczenia tych usług przez usługodawcę gier przez Internet.

166. W świetle tych definicji to uregulowanie stanowi „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

167. Po drugie, powyższa analiza wydaje się być zgodna z przyczynami rozciągnięcia zakresu zastosowania tej dyrektywy na usługi społeczeństwa informacyjnego.

168. A zatem, z motywów dyrektywy 98/48 wynika, że prawodawca wspólnotowy zamierzał rozciągnąć na ten szczególny rodzaj usług system przejrzystości i kontroli, przewidziany początkowo wyłącznie dla towarów, w celu uniknięcia ograniczania swobodnego przepływu tych usług, które mogłoby wynikać z przepisów krajowych.

169. Zastosowanie obowiązkowej notyfikacji przewidzianej przez dyrektywę 98/34 do uregulowania tego rodzaju nie oznacza, że jest ono sprzeczne z prawem wspólnotowym.

170. Jak już wskazałem, dyrektywa 98/34 ma wyłącznie na celu ustanowienie prewencyjnego systemu kontroli. Przede wszystkim, obligując państwa członkowskie do notyfikowania Komisji każdego projektu przepisów technicznych, prawodawca wspólnotowy skłania dane państwo do dokonania przez nie uprzedniej dokładniejszej kontroli zgodności tego uregulowania z prawem wspólnotowym. Skutkiem dyrektywy 98/34 jest zatem wyraźne pokazanie, że jeżeli planowane przepisy ograniczają swobodę przepływu towarów lub swobodę świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego, państwo członkowskie powinno umieć je uzasadnić zgodnie z przesłankami określonymi przez orzecznictwo.

171. System notyfikacji przewidziany przez dyrektywę 98/34 umożliwia Komisji oraz pozostałym państwom członkowskim zapoznanie się z projektem przepisów oraz zbadanie, czy powoduje powstanie ograniczeń. W takim wypadku inne państwa członkowskie mogą zaproponować autorowi projektu wprowadzenie do niego pewnych zmian. Komisja może natomiast zaproponować lub przyjąć wspólne środki regulujące dziedzinę będącą przedmiotem planowanych przepisów.

172. Taki system godzi więc suwerenne prawo państw członkowskich do przyjęcia uregulowań technicznych w dziedzinach, w których nie są one zharmonizowane, z przyjętym przez państwa w traktacie wzajemnym zobowiązaniem utworzenia wspólnego rynku, to znaczy przestrzeni, gdzie między innymi ma miejsce swobodny przepływ towarów i usług.

173. Z powyższego wynika, że dyrektywa 98/34 jest naprawdę skuteczna jedynie wówczas, gdy wszystkie przepisy techniczne są notyfikowane ( 77 ), włącznie z przepisami dotyczącymi gier losowych i pieniężnych, ponieważ stanowią one działalność gospodarczą i wchodzą w zakres stosowania zasady swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług.

174. Ponadto pragnę zauważyć, że kiedy prawodawca wspólnotowy zamierzał wyłączyć gry losowe i pieniężne z aktu prawnego dotyczącego usług, jak na przykład z dyrektywy 2000/31 o handlu elektronicznym oraz z dyrektywy 2006/123 w sprawie usług na rynku wewnętrznym, sformułował wyraźnie takie wyłączenie. Tymczasem dyrektywa 98/34 nie zawiera żadnego przepisu, który wyłącza z zakresu jej stosowania przepisy techniczne dotyczące gier losowych i pieniężnych.

175. Po trzecie, taka analiza wydaje mi się zgodna ze stanowiskiem przyjętym przez Trybunał w wyżej wymienionej sprawie Komisja przeciwko Grecji na temat przepisów prawa greckiego zakazujących korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi przez Internet. Trybunał uznał, że takie uregulowanie należy zakwalifikować jako „przepisy techniczne” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 ( 78 ).

176. W tym orzeczeniu Trybunał uznał więc, że ustawodawstwo państwa członkowskiego, które — podobnie jak rozpatrywane uregulowania w sporze przed sądem krajowym — zakazuje dostępu do gier przez Internet, dotyczy dostępu lub świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego i w związku z tym wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 98/34.

177. W konsekwencji proponuję, aby Trybunał odpowiedział sądowi krajowemu, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że uregulowania prawne państwa członkowskiego, na podstawie których wyłączne prawo urządzania i przeprowadzania loterii oraz zakładów wzajemnych na całym terytorium tego państwa rozciąga się na wszystkie elektroniczne środki komunikacji, szczególnie na Internet, stanowi „przepis techniczny” w rozumieniu tego artykułu ( 79 ).

c) Konsekwencje nienotyfikowania spornego uregulowania

178. Artykuł 8 pkt 1 dyrektywy 98/34 zobowiązuje państwa członkowskie do notyfikowania Komisji każdego projektu przepisów technicznych ( 80 ). Artykuł 9 tej dyrektywy nakazuje odroczenie przyjęcia projektu przepisów technicznych na okres wskazany przez ten przepis.

179. Zgodnie z tymi przepisami projekt dekretu z mocą ustawy nr 282/2003, który, po pierwsze, rozciąga wyłączne prawo Santa Casa do urządzania gier na gry na nośnikach elektronicznych, a w szczególności na Internet, i po drugie, przewiduje administracyjne kary pieniężne wobec podmiotów gospodarczych naruszających to wyłączne prawo, powinien zostać notyfikowany Komisji.

180. W swoich uwagach na piśmie Komisja wyjaśniła, że projekt tego uregulowania nie został jej notyfikowany. Rząd portugalski potwierdził, że nie dokonał tej notyfikacji.

181. W wymienionej wyżej sprawie CIA Security International Trybunał wskazał konsekwencje braku notyfikacji. Trybunał uznał, że obowiązki notyfikacji oraz odroczenia, wskazane w art. 8 i art. 9 dyrektywy 83/189, są bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, by jednostki mogły się na nie bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym ( 81 ). Nienotyfikowany przepis techniczny nie ma zatem mocy obowiązującej wobec jednostek, a sąd krajowy powinien zaniechać jego stosowania ( 82 ).

182. To orzecznictwo Trybunału można zastosować do art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34, ponieważ przepisy te są zredagowane w podobny sposób jak przepisy dyrektywy 83/189.

183. Ponieważ celem dyrektywy 98/34 jest w szczególności ochrona swobody świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego, podmiot gospodarczy taki jak Bwin, mający siedzibę w Gibraltarze, ma prawo powoływania się na te wyraźne i bezwarunkowe przepisy.

184. Gibraltar jest bowiem terytorium europejskim, w którym za stosunki zewnętrzne odpowiada Zjednoczone Królestwo. a zatem zgodnie z art. 299 ust. 4 WE mają do niego zastosowanie przepisy traktatu, z zastrzeżeniem wyłączeń przewidzianych w Akcie dotyczącym warunków przystąpienia Królestwa Danii, Irlandii oraz Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej ( 83 ).

185. Orzecznictwo wywiodło z tego Aktu, że do terytorium Gibraltaru nie mają zastosowania ani traktatowe zasady dotyczące swobodnego przepływu towarów, ani przepisy prawa pochodnego, których celem jest zapewnienie zbliżenia ustawodawstw państw członkowskich w dążeniu do ustanowienia tej zasady swobodnego przepływu ( 84 ).

186. Moim zdaniem te wyłączenia powinny być jednakże uznane za wyjątki od zasady przewidzianej w art. 299 ust. 4 WE, zgodnie z którą postanowienia traktatu stosują się do terytoriów europejskich, takich jak Gibraltar. a zatem mają do niego zastosowanie zarówno postanowienia traktatu dotyczące swobody świadczenia usług, jak i przepisy prawa pochodnego przyjęte w celu zapewnienia tej swobody. Na dowód powyższego pragnę wskazać orzeczenia wydane w sprawach o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego wniesionych przez Komisję przeciwko Zjednoczonemu Królestwu w związku z brakiem transpozycji tych dyrektyw w Gibraltarze ( 85 ).

187. Wnioskuję z tego, że taki podmiot gospodarczy jak Bwin, mający siedzibę w Gibraltarze, ma prawo powoływania się na przepisy art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34 w zakresie, w jakim te artykuły dotyczą przepisów technicznych dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

188. Okoliczność, iż przepisy te zostały przewidziane w akcie dotyczącym również swobodnego przepływu towarów, nie wydaje się przeczyć tej ocenie. Przepis techniczny może być wyraźnie związany z tą swobodą przepływu lub też ze swobodą świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego w zależności od określonych przez Trybunał odpowiednich zakresów przedmiotowych tych swobód.

189. Zgodnie ze stanowiskiem przyjętym przez Trybunał w wyżej wymienionym wyroku w sprawie CIA Security International, jeżeli rozpatrywane przepisy krajowe nie zostały prawidłowo notyfikowane Komisji w zakresie, w jakim, po pierwsze, zastrzegają dla Santa Casa wyłączne prawo urządzania i przeprowadzania loterii oraz zakładów wzajemnych przez Internet, oraz po drugie, przewidują administracyjne kary pieniężne wobec usługodawców oferujących gry przez Internet osobom zamieszkałym w Portugalii z naruszeniem tego wyłącznego prawa, nie mają one mocy obowiązującej wobec Bwin i sąd krajowy powinien zaniechać ich stosowania.

190. Wniosek ten powinien być również zastosowany w odniesieniu do Ligi, która została ukarana za współdziałanie z Bwin przy urządzeniu i przeprowadzeniu zakładów wzajemnych drogą elektroniczną.

191. Do sądu krajowego, który jako jedyny posiada kompetencję do ustalenia wszystkich okoliczności sporu przed sądem krajowym, należy zbadanie, czy projekt dekretu z mocą ustawy nr 282/2003, zmierzający w istocie do rozciągnięcia wyłącznego prawa Santa Casa na gry oferowane na nośnikach elektronicznych, w szczególności przez Internet, oraz do karania grzywną każdego naruszenia tego wyłącznego prawa, był notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 dyrektywy 98/34.

192. Do sądu krajowego należy również wyciągnięcie wniosków odnośnie do kar grzywny nałożonych na Ligę i Bwin, ponieważ te jednorazowe grzywny mają związek z urządzeniem i przeprowadzeniem zakładów wzajemnych przez Internet z naruszeniem wyłącznego prawa Santa Casa.

d) Skutki orzeczenia wydanego przez Trybunał dla sądu krajowego

193. Odpowiedzi udzielone w czasie rozprawy przez szereg państw członkowskich na pytanie dotyczące znaczenia dyrektywy 98/34 dla rozstrzygnięcia sporu przed sądem krajowym mogą być rozumiane w ten sposób, że przyszłe orzeczenie prejudycjalne w zakresie, w jakim dotyczyć będzie wykładni tej dyrektywy, zdaniem tych państw nie będzie miało dla sądu krajowego charakteru wiążącego.

194. Mam odmienne zdanie. Uważam, że orzeczenia prejudycjalne mają charakter wiążący sąd krajowy nawet wówczas, gdy Trybunał orzeka w przedmiocie normy prawa wspólnotowego, na którą sąd krajowy nie powołuje się w zadanym pytaniu.

195. Tę ocenę opieram, po pierwsze, na stosunku między prawem wspólnotowym i prawem krajowym oraz, po drugie, na funkcji postępowania prejudycjalnego.

196. Odnośnie do pierwszego zagadnienia, tak jak Trybunał orzekł w sprawach van Gend & Loos ( 86 ) oraz Costa ( 87 ), podpisując i ratyfikując Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Gospodarczą, państwa członkowskie tworzące tę Wspólnotę zgodziły się, aby ów traktat oraz wszystkie akty przyjęte na jego podstawie zostały włączone do ich prawa krajowego i miały pierwszeństwo przed każdym sprzecznym z nimi, jakimkolwiek bądź, przepisem krajowym oraz aby ustanawiały prawa bezpośrednio na korzyść jednostki.

197. Państwa te zobowiązały się również do podjęcia wszelkich działań niezbędnych do zapewnienia skutecznego stosowania prawa wspólnotowego i obowiązek ten ciąży na organach sądowych tych państw. Tym samym sąd krajowy ma obowiązek zapewnienia ochrony praw przyznanych przez przepisy wspólnotowego porządku prawnego.

198. Sąd ten jest zobowiązany w szczególności do niestosowania z urzędu wszelkich przepisów ustawodawstwa krajowego niezgodnych z mającymi bezpośrednie zastosowanie normami wspólnotowymi, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania o ich uprzednie zniesienie w krajowym porządku prawnym ani oczekiwania na nie ( 88 ). W przypadku gdy norma wspólnotowa nie ma bezpośredniego zastosowania, do sądu krajowego należy dokonanie wykładni całości przepisów prawa krajowego zgodnie z zasadą zgodnej wykładni w najszerszym możliwym zakresie, aby osiągnąć zamierzony przez tę normę skutek ( 89 ).

199. Sędzia krajowy ma więc za zadanie zapewnić skuteczne stosowanie prawa wspólnotowego.

200. Prawdą jest, że wypełnia on swoje obowiązki według norm postępowania krajowego, zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej i podlegając zasadom równoważności i skuteczności, według których zasady proceduralne, po pierwsze, nie mogą być mniej korzystne od zasad stosowanych w celu zapewnienia ochrony praw wywodzących się z prawa krajowego, oraz po drugie, zasady te nie mogą być tak skonstruowane, by uczynić wykonywanie prawa przyznanego przez prawo wspólnotowe praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym ( 90 ).

201. Kiedy w sporze przed sądem krajowym strony nie powołują się na stosowną normę wspólnotową, może się zdarzyć, że zgodnie z aktualnym stanem orzecznictwa Trybunału dotyczącego zakresu zasad równoważności i skuteczności ta norma nie zostanie zastosowana.

202. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału sąd krajowy ma bowiem obowiązek podnieść z urzędu obowiązującą normę prawa wspólnotowego wówczas, gdy na podstawie prawa krajowego ma obowiązek lub możliwość uczynienia tego w stosunku do wiążącego przepisu prawa krajowego ( 91 ). Nie jest natomiast do tego zobowiązany, gdy prawo krajowe nie przewiduje takiego obowiązku lub możliwości, a same strony miały możliwość podniesienia tego zarzutu w czasie trwania postępowania ( 92 ). Podniesienie z urzędu nie jest również obowiązkowe, kiedy badanie zarzutu naruszenia prawa wspólnotowego zmuszałoby sędziego krajowego do wykroczenia poza określony przez strony zakres sporu ( 93 ).

203. Jednakże te ograniczenia w zastosowaniu prawa wspólnotowego nie mogą być stosowane w taki sam sposób w sytuacji, gdy Trybunał w ramach postępowania prejudycjalnego bada z urzędu normę mającą zastosowanie do okoliczności sporu przed sądem krajowym.

204. Celem postępowania prejudycjalnego jest zapewnienie jednolitej wykładni prawa wspólnotowego przez sądy krajowe ( 94 ). Ta jednolita wykładnia może być zapewniona jedynie wówczas, gdy orzeczenia Trybunału mają charakter wiążący sądy krajowe. Jak potwierdził Trybunał w sprawie Benedetti ( 95 ), orzeczenie wydane w postępowaniu prejudycjalnym wiąże sąd krajowy w zakresie wykładni przepisów rozpatrywanych aktów wspólnotowych.

205. W ten sposób wiążący charakter stanowi następstwo obowiązku sądów krajowych zapewnienia skutecznego stosowania prawa wspólnotowego.

206. Taka ocena znajduje potwierdzenie w art. 234 akapit trzeci WE, zgodnie z którym odesłanie prejudycjalne jest obowiązkowe, kiedy przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, zostanie podniesione pytanie dotyczące wykładni prawa wspólnotowego. To bowiem w celu uniknięcia sytuacji, w której pominięto by prawo wspólnotowe, taki sąd krajowy, będący ze swej natury ostatnią instancją, przed którą jednostki mogą dochodzić swoich praw przyznanych im przez prawo wspólnotowe, ma obowiązek wystąpienia do Trybunału ( 96 ).

207. Wspomniana wyżej ocena jest poparta orzecznictwem, zgodnie z którym oczywiste naruszenie prawa wspólnotowego przez sąd orzekający w ostatniej instancji może skutkować powstaniem odpowiedzialności danego państwa członkowskiego ( 97 ), a także że przeciwko państwu członkowskiemu może zostać wniesiona skarga o uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego z powodu krajowego orzecznictwa dokonującego wykładni sprzecznej z prawem wspólnotowym, wówczas gdy takie orzecznictwo zostanie potwierdzone lub też nie zostanie skorygowane przez krajowy sąd najwyższy ( 98 ).

208. Samo postępowanie dotyczące wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym ma więc na celu zapewnienie skutecznego stosowania prawa wspólnotowego. Dlatego też, wbrew twierdzeniom rządu portugalskiego, Trybunał nie może być związany dokonaną przez sąd krajowy oceną w zakresie normy prawa wspólnotowego mającej zastosowanie do okoliczności sporu przed sądem krajowym. Zadanie Trybunału polega bowiem na udzieleniu sądowi krajowemu użytecznej odpowiedzi dla rozstrzygnięcia zawisłego przed nim sporu, to znaczy takiej, która umożliwi mu wykonanie jego zadania polegającego na zapewnieniu skutecznego stosowania prawa wspólnotowego.

209. Ponadto badanie przez Trybunał z urzędu normy prawa wspólnotowego, która nie została wskazana przez sąd krajowy, byłoby w znacznym stopniu pozbawione swej użyteczności, jeśli orzeczenie wydane w trybie prejudycjalnym nie miałoby skutku wiążącego dla tego sądu w zakresie owej normy.

210. Okoliczność braku powołania się przez strony w sporze przed sądem krajowym na przepis prawa wspólnotowego badany z urzędu przez Trybunał nie stanowi przeszkody dla wiążącego skutku orzeczenia prejudycjalnego, ponieważ strony sporu mają możliwość przedstawienia swoich uwag dotyczących tego przepisu w ramach postępowania prejudycjalnego. Należy przypomnieć, że w niniejszej sprawie przed rozprawą strony zostały wezwane przez Trybunał do przedstawienia w czasie tej rozprawy swoich uwag odnośnie do znaczenia dyrektywy 98/34 dla rozstrzygnięcia sporu przed sądem krajowym.

211. Wynika z tego, moim zdaniem, że orzeczenia prejudycjalne powinny bezwzględnie mieć wiążący charakter wówczas, gdy Trybunał dokonuje wykładni takiego przepisu prawa wspólnotowego, do którego nie odwołał się sąd krajowy.

212. W świetle tych rozważań proponuję, aby Trybunał uzupełnił odpowiedź udzieloną sądowi krajowemu, orzekając że wyrok prejudycjalny wiąże sąd krajowy nawet wtedy, gdy dotyczy normy prawa wspólnotowego, która nie została wskazana w zadanym przez ten sąd pytaniu.

2. Zgodność omawianego ustawodawstwa krajowego ze swobodami przepływu

213. Nawet jeżeli Trybunał podziela dokonaną przeze mnie ocenę w zakresie znaczenia dyrektywy 98/34 w niniejszej sprawie oraz konsekwencji wynikających z nienotyfikowania przepisów, badanie zgodności omawianego ustawodawstwa krajowego ze swobodami przepływu pod kątem ustanowionego przez to ustawodawstwo zakazu reklamy gier on-line, urządzanych i przeprowadzanych z naruszeniem wyłącznego prawa Santa Casa, nie wydaje się oczywiście pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu przed sądem krajowym.

214. W istocie to bowiem do sądu krajowego należy ustalenie, czy brak mocy obowiązującej wobec Ligi i Bwin dekretu z mocą ustawy nr 282/2003 w zakresie, w jakim przyznaje Santa Casa wyłączne prawo urządzania i przeprowadzania loterii oraz zakładów wzajemnych przez Internet, powinien doprowadzić do uchylenia całej nałożonej jednorazowo na każdy z tych podmiotów grzywny lub też czy kwota tej grzywny może być rozdzielona proporcjonalnie między to, co dotyczy urządzania gier on-line i reklamy tych gier.

215. Należy więc zadać sobie pytanie, czy ustawodawstwo krajowe zakazujące reklamy gier on-line urządzanych i przeprowadzanych z naruszeniem wyłącznego prawa przyznanego kontrolowanemu przez państwo i nienastawionemu na osiąganie zysków pojedynczemu podmiotowi jest sprzeczne z zasadą swobody świadczenia usług.

216. Aby odpowiedzieć na to pytanie, warto zbadać zadane przez sąd krajowy pytanie prejudycjalne, które dotyczy zgodności ze swobodami przepływu ustawodawstwa krajowego zastrzegającego dla Santa Casa wyłączne prawo urządzania i przeprowadzania w Portugalii loterii i zakładów wzajemnych przez Internet. Jeśli bowiem to wyłączne prawo jest zgodne z prawem wspólnotowym, kwestia zgodności z tym prawem zakazu reklamowania loterii oraz zakładów wzajemnych urządzanych i przeprowadzanych z naruszeniem wspomnianego wyżej wyłącznego prawa staje się nieaktualna.

217. Poprzez pytanie prejudycjalne sąd krajowy dąży do ustalenia, czy krajowe ustawodawstwo, zgodnie z którym zastrzeżone dla Santa Casa wyłączne prawo urządzania i przeprowadzania loterii oraz zakładów wzajemnych na całym terytorium Portugalii rozciągnięto na wszystkie elektroniczne środki komunikacji, włączając w to Internet, jest sprzeczne z prawem wspólnotowym, a zwłaszcza z przewidzianymi w art. 49 WE, art. 43 WE i art. 56 WE swobodą świadczenia usług, swobodą przedsiębiorczości oraz swobodą przepływu kapitału i płatności.

218. Na tym etapie można zadać pytanie, czy te swobody przepływu mają zastosowanie do sporu przed sądem krajowym w świetle okoliczności powierzenia Santa Casa monopolu na urządzanie loterii oraz zakładów wzajemnych przez Internet ze względów ochrony konsumentów i porządku publicznego przed negatywnymi skutkami gier tego rodzaju. Uzasadniony w taki sposób monopol państwowy może być uznany za służący celom leżącym w interesie publicznym ( 99 ).

219. Można zatem zastanawiać się, czy Santa Casa może się powoływać na art. 86 ust. 2 WE, zgodnie z którym przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym podlegają normom traktatu w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu powierzonych im poszczególnych zadań.

220. Jednak ani sąd krajowy, ani rząd portugalski, ani Santa Casa nie odnoszą się do tego przepisu. Zakładając, że takie odniesienie miałoby miejsce, nie sądzę, aby zbadanie niniejszej sprawy pod kątem art. 86 ust. 2 WE dało inny wynik niż przedstawiona poniżej propozycja odpowiedzi Trybunału na pytanie sądu krajowego.

221. W świetle orzecznictwa dotyczącego zakresu art. 86 ust. 2 WE przewidziane przez ten przepis odstępstwo od stosowania zasad traktatowych zmierzających do ustanowienia wspólnego rynku może bowiem znaleźć zastosowanie tylko wtedy, gdy powierzone przedsiębiorstwu zadanie o charakterze monopolu wymaga, aby zasady te zostały pominięte. Innymi słowy, możliwość zastosowania tego odstępstwa zależy od wykazania, że wdrożenie wspomnianych wyżej zasad uniemożliwi wypełnienie tego zadania ( 100 ).

222. Uważam, iż badanie tej przesłanki doprowadziłoby nas do oceny spornego uregulowania pod kątem jego odpowiedniego charakteru do osiągnięcia swoich celów oraz proporcjonalności, podobnej do przeprowadzonej poniżej analizy w ramach badania zgodności tego uregulowania w świetle właściwej swobody przepływu.

223. Wskażę poniżej, że z punktu widzenia okoliczności sporu przed sądem krajowym uregulowanie to powinno zostać zbadane w świetle art. 49 WE, stanowi bowiem ograniczenie w rozumieniu tego przepisu. Zbadam wreszcie, czy takie uregulowanie może być uzasadnione.

a) Mająca zastosowanie swoboda przepływu

224. Uważam, podobnie jak Liga i Bwin, rząd niderlandzki, rząd austriacki, rząd portugalski oraz Komisja, że zgodność rozpatrywanego uregulowania z prawem wspólnotowym powinna być zbadana tylko i wyłącznie w świetle tych artykułów traktatu, które dotyczą swobody świadczenia usług.

225. Z informacji dostarczonych przez sąd krajowy wynika bowiem, że Bwin ma siedzibę w Gibraltarze, a swoją działalność w Portugalii prowadzi przez Internet. Powyżej wskazałem, że Trybunał orzekł już, iż usługodawca mający siedzibę w danym państwie członkowskim, oferujący odbiorcom w innym państwie gry on-line przez Internet, bez przemieszczania się, świadczy usługi w rozumieniu art. 50 WE ( 101 ).

226. Wprawdzie rozpatrywane uregulowanie może również stanowić ograniczenie swobody przedsiębiorczości w zakresie, w jakim zastrzega działalność tego rodzaju dla Santa Casa, ponieważ jednak Bwin nie zamierzał założyć siedziby w Portugalii, ta swoboda nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu przed sądem krajowym. Oceny tej nie podważa powołana przez rząd belgijski okoliczność, jakoby Liga działała de facto jako pośrednik Bwin.

227. Należy przypomnieć, że swoboda przedsiębiorczości daje spółkom utworzonym zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego i mającym statutową siedzibę, zarząd lub główny zakład na terytorium Wspólnoty prawo wykonywania działalności w danym państwie członkowskim za pośrednictwem spółki zależnej, oddziału lub agencji ( 102 ), to znaczy kontrolowanej przez siebie drugiej siedziby. Tymczasem ani celem, ani też skutkiem umowy podpisanej przez strony skarżące w postępowaniu głównym nie było objęcie przez Bwin kontroli nad Ligą ani uczynienie z Ligi drugiej siedziby Bwin.

228. Wreszcie, w odniesieniu do swobody przepływu kapitału i płatności nie można zaprzeczyć, że sporne uregulowanie może ograniczyć płatności między osobami zamieszkałymi w Portugalii i przedsiębiorstwem Bwin. To ograniczenie jest jednakże wyłącznie konsekwencją ustanowienia zakazu świadczenia przez Bwin usług gier on-line dla osób zamieszkałych w Portugalii.

229. Jak słusznie przypomina Komisja, kiedy ograniczające skutki przepisów krajowych dla swobodnego przepływu płatności są jedynie nieuchronną konsekwencją ograniczenia nałożonego na świadczenie usług, nie ma potrzeby badania zgodności tych przepisów z art. 56 WE ( 103 ).

230. Proponuję zatem, aby pytanie prejudycjalne zadane przez sąd krajowy Trybunał zinterpretował w następujący sposób: czy wykładni art. 49 WE należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu państwa członkowskiego, na mocy którego wyłączne prawo urządzania i przeprowadzania loterii oraz zakładów wzajemnych na całym terytorium tego państwa, przyznane pojedynczemu podmiotowi kontrolowanemu przez państwo, niedążącemu do osiągnięcia zysku, zostaje rozciągnięte na wszystkie elektroniczne środki komunikacji, w szczególności na Internet?

b) Istnienie ograniczenia

231. Nie ulega wątpliwości i nie został zakwestionowany przez rząd portugalski fakt, że rozpatrywane uregulowanie stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług.

232. Uregulowanie to zabrania bowiem usługodawcy gier on-line z siedzibą w innym państwie niż Republika Portugalska oferowania konsumentom zamieszkałym w tym kraju loterii oraz zakładów wzajemnych przez Internet. Jak wskazałem, art. 49 WE przewiduje zniesienie środków zakazujących prowadzenia działalności przez usługodawcę mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, w którym legalnie świadczy on analogiczne usługi. Ponadto postanowienie to ma zastosowanie zarówno do usługodawcy, jak i do usługobiorcy ( 104 ).

233. Wreszcie, Trybunał orzekł już, że ustawodawstwo państwa członkowskiego, które zakazuje przedsiębiorstwu przyjmującemu zakłady z siedzibą w innym państwie członkowskim oferowania swoich usług przez Internet odbiorcom mającym siedzibę w tym pierwszym państwie, stanowi ograniczenie w rozumieniu art. 49 WE ( 105 ).

c) Uzasadnienie ograniczenia

234. Takie ograniczenie jak to przewidziane przez rozpatrywane przepisy jest zgodne z prawem wspólnotowym, o ile jest uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, jest odpowiednie do zagwarantowania realizacji zamierzonego celu i nie wykracza poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia. Powinno być w każdym razie stosowane w sposób niedyskryminacyjny.

235. Zgodnie z zasadą wspólną dla wszystkich niezharmonizowanych rodzajów działalności gospodarczej państwo członkowskie, w którym występuje dane ograniczenie, ma obowiązek wykazania, że to ograniczenie jest niezbędne do realizacji zamierzonego celu oraz że cel ten nie może być osiągnięty za pomocą mniej restrykcyjnych środków ( 106 ).

i) Argumenty stron

236. Liga i Bwin stwierdzają, że przyznane Santa Casa wyłączne prawo oferowania loterii i zakładów wzajemnych przez Internet konsumentom zamieszkałym w Portugalii prowadzi do całkowitego zamknięcia rynku gier on-line w tym państwie, stanowiąc najpoważniejsze naruszenie swobody świadczenia usług. Liga i Bwin podnoszą, że takie ograniczenie jest nieuzasadnione.

237. Według Ligi i Bwin Republika Portugalska powinna była wykazać, po pierwsze, że problem, do którego odnosi się ograniczenie, jest naprawdę poważny w tym kraju, i po drugie, że taki środek jest w stanie rozwiązać ten problem, i wreszcie, że nie ma mniej restrykcyjnych środków do jego rozwiązania.

238. Liga i Bwin podnoszą, że wyłączne prawo przyznane Santa Casa nie jest odpowiednie, by zapewnić osiągnięcie zamierzonych celów, ponieważ Republika Portugalska nie prowadzi spójnej i systematycznej polityki ograniczania działalności związanej z grami, jak tego wymaga orzecznictwo. W rzeczywistości państwo to ma na celu jedynie zwiększenie przychodów z gier losowych i pieniężnych. Liga i Bwin wyjaśniają, że gry oferowane przez Santa Casa przeżywały w ostatnich latach znaczny rozwój, wspomagany przez agresywną kampanię reklamową. Liga i Bwin wskazują także, że Republika Portugalska aktywnie kontynuuje politykę ekspansji gier w kasynach.

239. Wreszcie Liga i Bwin twierdzą, że cele zamierzone przez rozpatrywane ustawodawstwo portugalskie mogą zostać osiągnięte w ten sam lub nawet lepszy sposób poprzez środki mniej restrykcyjne, jak na przykład otwarcie rynku dla ograniczonej liczby prywatnych operatorów, na których zostałyby nałożone określone obowiązki. Liga i Bwin podkreślają w tym miejscu, że ustawodawstwo Gibraltaru, pod które podlega Bwin, jest jednym z najbardziej restrykcyjnych w Europie. Ponadto Bwin jest pionierem w dziedzinie wypracowywania reguł gwarantujących odpowiedzialną grę w celu ochrony konsumentów oraz we wprowadzaniu wewnętrznych procedur mających na celu walkę z procederem prania pieniędzy.

240. Rząd portugalski wyjaśnia, że przyznana Santa Casa w XVIII wieku i trwająca po dzień dzisiejszy wyłączność jest zgodnym z prawem wyrazem przysługującej państwu swobody uznania. Przyznanie Santa Casa wyłącznego prawa odpowiada woli stworzenia ram prawnych dla loterii i zakładów wzajemnych w celu ograniczenia społecznego zagrożenia związanego z tym rodzajem gier oraz przeznaczania uzyskiwanych z nich dochodów na cele leżące w interesie społecznym. Rozciągnięcie tego monopolu na ten rodzaj gier przez Internet jest konieczne jako środek niezbędny i właściwy, aby wspomniane wyżej gry on-line były oferowane w sposób bezpieczny i kontrolowany.

241. Rząd portugalski utrzymuje, że monopol Santa Casa jest zgodny z prawem wspólnotowym, ponieważ jest środkiem niedyskryminacyjnym i proporcjonalnym. Podnosi, że przyznanie wyłącznego prawa takiej instytucji jak Santa Casa, która działa w ścisłej zależności od rządu, jest bardziej odpowiednie do osiągnięcia zamierzonych celów.

ii) Ocena rzecznika

242. W niniejszej opinii wskażę przede wszystkim zakres, w jakim moim zdaniem prawo wspólnotowe powinno wyznaczać ramy dla kompetencji państw członkowskich w dziedzinie gier losowych i pieniężnych. W dalszej kolejności wyjaśnię, dlaczego ochrona konsumentów oraz porządku publicznego może stanowić uzasadnienie dla środków ograniczających swobodne świadczenie usług w zakresie zakładów wzajemnych przez Internet. Wskażę następnie kryteria, na podstawie których należy ocenić, czy rozpatrywane przepisy są odpowiednie do osiągnięcia zamierzonych celów i czy nie wykraczają poza te cele. Wreszcie przypomnę, że sąd krajowy powinien upewnić się, iż sporne ograniczenie powinno być stosowane w sposób niedyskryminacyjny.

— Ramy kompetencji państw członkowskich w dziedzinie gier losowych i pieniężnych

243. Bezsporny jest fakt, że wobec braku zharmonizowanych na szczeblu wspólnotowym przepisów w dziedzinie gier, państwa członkowskie zachowują kompetencje w zakresie określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w tym sektorze. Jednakże muszą one wykonywać swoje kompetencje z poszanowaniem swobód przepływu ( 107 ).

244. Uważam, że w celu oceny zakresu tych ram kompetencji państw członkowskich należy wyjść z następującego założenia.

245. Prawo wspólnotowe nie ma, moim zdaniem, na celu poddania gier losowych i pieniężnych prawom rynku. Zamiarem państw członkowskich było zbudowanie możliwie jak najbardziej otwartego rynku będącego fundamentem Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej, gdyż konkurencja, o ile jest uczciwa, zapewnia, ogólnie rzecz ujmując, postęp technologiczny oraz poprawia jakość usług lub produktów zapewniając jednocześnie obniżenie kosztów. Jest zatem korzystna dla konsumentów, ponieważ mogą oni korzystać z produktów lub usług lepszej jakości i w lepszej cenie. Z tego właśnie powodu konkurencja jest źródłem postępu i rozwoju.

246. Jednakże te korzyści nie sprawdzają się w dziedzinie gier losowych i pieniężnych. Wprowadzenie konkurencji wśród usługodawców w tej dziedzinie, prowadzącej w nieunikniony sposób do oferowania konsumentom coraz bardziej atrakcyjnych gier w celu osiągnięcia z nich jak największych zysków, nie wydaje się być, moim zdaniem, źródłem postępu i rozwoju. Podobnie nie rozumiem, jakiż to postęp mogłoby wspierać umożliwienie konsumentom uczestnictwa w loteriach krajowych urządzanych w każdym z państw członkowskich oraz w zakładach o wynik każdych zawodów konnych lub sportowych organizowanych we Wspólnocie.

247. Ta sytuacja nie jest w niczym porównywalna, na przykład, z przepływem pacjentów w Unii, bardzo słusznie popieranym przez Trybunał, ponieważ taka swoboda przepływu zwiększa ofertę opieki medycznej dla wszystkich obywateli Unii, dając im dostęp do usług medycznych w innych państwach członkowskich.

248. Gry losowe i pieniężne mogą natomiast funkcjonować i istnieć tylko jeśli grający, w przeważającej większości, więcej tracą niż wygrywają. Otwarcie rynku w tej dziedzinie, pociągające za sobą zwiększenie udziału wydatków na gry w budżetach gospodarstw domowych, skutkowałoby nieuchronnie dla większości z nich zmniejszeniem zasobów finansowych.

249. Ustanowienie ram kompetencji państw członkowskich w dziedzinie gier losowych i pieniężnych nie ma zatem na celu utworzenia wspólnego rynku oraz liberalizacji tego sektora działalności.

250. Na dowód powyższego wskazuję, że orzecznictwo uznawało zgodnie z utrwaloną w nim linią, iż państwa członkowskie posiadają szeroki zakres swobodnego uznania nie tylko przy określaniu zakresu ochrony konsumentów i porządku publicznego w odniesieniu do gier losowych i pieniężnych, ale również w kwestii warunków ich urządzania.

251. Ocenę tę zdaje się również potwierdzać fakt, że Trybunał uznał, iż państwa członkowskie mają prawo określić przeznaczenie dochodów uzyskanych z gier losowych i pieniężnych, i w związku z tym postanowić, że dochody te nie mogą służyć prywatnym interesom.

252. Państwo członkowskie ma zatem suwerenne prawo zakazania uprawiania gier na swoim ter