OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

VERICY TRSTENJAK

przedstawiona w dniu 11 września 2008 r. ( 1 )

Sprawa C-52/07

Kanal 5 Ltd i TV 4 AB

przeciwko

Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa

Spis treści

I — Wprowadzenie II — Ramy prawne A — Prawo wspólnotowe B — Prawo krajowe III — Okoliczności faktyczne, postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne A — Okoliczności faktyczne B — Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne IV — Postępowanie przed Trybunałem V — Argumenty stron VI — Ocena prawna A — Uwagi wstępne B — W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego 1. Usługi świadczone przez STIM 2. Wynagrodzenie 3. Stosunek wynagrodzenia do świadczonych usług a) Stała część przychodów b) Zmienna część przychodów 4. Wniosek C — W przedmiocie drugiego i trzeciego pytania prejudycjalnego 1. Metoda obliczania obecnie stosowana przez STIM a) Identyfikacja i pomiar korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim b) Identyfikacja i pomiar poziomu oglądalności c) Uwzględnienie innych czynników w zakresie wzrostu przychodów d) Wniosek 2. Potencjalne, inaczej ukształtowane metody obliczania D — W przedmiocie czwartego pytania prejudycjalnego 1. Nierówne warunki dla świadczeń równoważnych 2. Stosunek konkurencji 3. Wniosek VII — Wnioski

„Prawo autorskie — Organizacja zarządzania prawami autorskimi dysponująca faktyczną pozycją monopolistyczną — Pobieranie opłat za emisję telewizyjną utworów muzycznych — Metoda obliczania tych opłat — Pozycja dominująca — Nadużycie”

I — Wprowadzenie

1. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wynagrodzenia, którego dochodzi szwedzka organizacja zbiorowego zarządzania od stacji telewizyjnych z tytułu korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim z zarządzanego przez nią ogólnego repertuaru. Pytania pojawiają się w sporze pomiędzy prywatnymi stacjami telewizyjnymi i szwedzką organizacją zbiorowego zarządzania. W tym sporze prywatne stacje telewizyjne wnoszą o zakazanie organizacji zbiorowego zarządzania stosowania określonych metod obliczania do ustalania wynagrodzenia. Sąd krajowy dąży do ustalenia, czy stosowanie określonych metod obliczania do ustalania tego wynagrodzenia stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku w rozumieniu art. 82 WE.

II — Ramy prawne

A — Prawo wspólnotowe

2. Zgodnie z art. 82 WE niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na wspólnym rynku lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może wpływać na handel między państwami członkowskimi. Nadużywanie takie może polegać w szczególności na: a) narzucaniu w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen zakupu lub sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji; b) ograniczaniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów; c) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; d) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.

B — Prawo krajowe

3. W Szwecji prawo autorskie regulowane jest przez lag [1960:729] om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (ustawę [1960:729] o prawach autorskich do utworów literackich i artystycznych [zwaną dalej „ULR”]). Zgodnie z tą ustawą twórcy utworu muzycznego przysługuje wyłączne prawo, które uprawnia go w szczególności do kontroli nad publicznym wykonywaniem jego utworu muzycznego (zwane dalej „uprawnieniami w zakresie wykonywania”), jak też nad jego utrwalaniem i powielaniem (zwane dalej „uprawnieniami mechanicznymi”). Osoby trzecie zasadniczo nie mogą bez zgody twórcy (licencji) wykonywać, utrwalać lub powielać jego utworu. Za udzielenie licencji twórca może żądać opłat licencyjnych.

4. W odniesieniu do stacji telewizyjnych szwedzkie prawo autorskie przewiduje szczególne uregulowanie. Zgodnie z § 42a ULR i § 42e ULR stacje telewizyjne mogą zawrzeć z organizacją zbiorowego zarządzania, która reprezentuje większość szwedzkich twórców na określonym polu chronionym prawem autorskim, porozumienie w sprawie „licencji umownej”. Jeżeli stacje telewizyjne dysponują taką „licencją umowną”, rząd szwedzki może udzielić im licencji blankietowej na korzystanie z odpowiednich utworów chronionych prawem autorskim. Zgoda poszczególnych twórców nie jest wówczas konieczna.

5. Paragraf 23 konkurrenslagen [1993:20] (ustawy o ochronie konkurencji, zwanej dalej „KL”) stanowi, że Konkurrensverket (szwedzki organ ochrony konkurencji) może nakazać przedsiębiorstwu zaprzestania naruszania art. 82 WE. Przepis ten stanowi dalej, że podmiot, którego dotyczy nakaz, może wystąpić do Marknadsdomstolen (sądu krajowego), w sytuacji gdy krajowy organ ochrony konkurencji nie uwzględni jego skargi.

III — Okoliczności faktyczne, postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne

A — Okoliczności faktyczne

6. Kanal 5 Ltd (zwana dalej „Kanal 5”) i TV 4 AB (zwana dalej „TV 4”) są prywatnymi stacjami telewizyjnymi. Sverige Television (zwana dalej „SVT”) jest publiczną stacją telewizyjną.

7. Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå u.p.a. (zwana dalej „STIM”) jest organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Członkami STIM są twórcy utworów muzycznych i wydawnictwa muzyczne. Z chwilą przystąpienia do tej organizacji członkowie przenoszą na STIM swoje prawa do wynagrodzenia z tytułu korzystania z ich utworów przez stacje telewizyjne. STIM dochodzi tych praw od stacji telewizyjnych i rozdziela pobrane wynagrodzenie pomiędzy swych członków.

8. STIM zawarła ze swoimi spółkami siostrzanymi w innych państwach członkowskich i państwach trzecich umowy o wzajemności. Zgodnie z nimi STIM może korzystać w Szwecji zarówno ze swojego ogólnego repertuaru ( 2 ), jak też z ogólnego repertuaru spółek siostrzanych.

9. Przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia STIM stosuje wobec stacji telewizyjnych trzy różne metody: — od Kanal 5 i TV 4 STIM żąda wynagrodzenia według tak zwanej taryfy głównej. Na jej podstawie STIM domaga się części przychodów nadawców telewizyjnych uzyskiwanych przez nich ze sprzedaży bloków reklamowych, subsydiarnie ze sprzedaży bloków reklamowych i z umów o abonament (zwanych dalej „przychodami z reklam i abonamentu”). Część ta nie jest stała, ustalana jest bowiem stopa procentowa, która uwzględnia udział utworów muzycznych w programach nadawanych przez stację telewizyjną w skali rocznej (zwany dalej „rocznym udziałem utworów muzycznych”). Wielkość tej części wprawdzie wzrasta i obniża się stosownie do rocznego udziału utworów muzycznych, nie jest jednakże identyczna z udziałem utworów muzycznych w programach nadawanych przez stację telewizyjną, lecz jest wyraźnie mniejsza ( 3 ). Poza tym stosowane są określone rabaty z tytułu kosztów sprzedaży ( 4 ). Rocznym udziałem utworów muzycznych jest część rocznego czasu antenowego stacji telewizyjnej, w trakcie którego wykorzystuje ona utwory muzyczne chronione prawem autorskim, obliczana na podstawie całkowitego czasu antenowego tej stacji. Roczny udział utworów muzycznych jest ustalany na podstawie sprawozdań przedkładanych STIM przez Kanal 5 i TV 4. Z tych sprawozdań wynika, jak długo chroniony utwór muzyczny był wykorzystywany w poszczególnych programach. Roczny udział utworów muzycznych ustalany jest ex post w odniesieniu do całego roku. — STIM żąda od SVT wynagrodzenia według innej metody obliczania. SVT jest finansowane zasadniczo poprzez opłaty państwowe i praktycznie nie ma przychodów z reklam. Dlatego też dla SVT obliczane są fikcyjne przychody z reklam ( 5 ). STIM żąda od SVT części tych fikcyjnych przychodów z reklam, która uwzględnia roczny udział utworów muzycznych SVT. Niemniej roczny udział utworów muzycznych SVT prognozowany jest ex ante. Nie uwzględnia się ex post faktycznego udziału utworów muzycznych w programach nadawanych przez SVT. — Tak zwaną taryfę minimalną STIM stosuje w odniesieniu do stacji telewizyjnych, które nie osiągnęły jeszcze większych obrotów. Ta taryfa bierze pod uwagę liczbę godzin muzyki nadawanej w roku i faktyczny czas oglądalności w przypadku danego kanału telewizyjnego. Faktyczny czas oglądalności obliczany jest na podstawie liczby osób na dzień ( 6 ).

B — Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne

10. Kanal 5 i TV 4 złożyły w październiku 2004 r. do Konkurrensverket wniosek o wydanie przeciwko STIM nakazu z powodu nadużywania pozycji dominującej na rynku. Konkurrensverket nie dostrzegł jednak żadnych działań wskazujących na naruszanie art. 82 WE. W związku z tym Kanal 5 i TV 4 zażądały przed Marknadsdomstolen (sądem krajowym) zakazania STIM stosowania określonych metod obliczania do ustalania wynagrodzenia. Wniesione przez Kanal 5 i TV 4 żądania zakazu, o których mowa powyżej, są w części sformułowane ogólnie, bez odniesienia się do obecnie stosowanej przez STIM metody obliczania.

11. Sąd krajowy stwierdził, że właściwym rynkiem produktowym i geograficznym jest szwedzki rynek rozpowszechniania w telewizji utworów muzycznych chronionych prawem autorskim i że STIM z uwagi na jej faktyczną pozycję monopolistyczną dysponuje pozycją dominującą na tym rynku. Stwierdził on ponadto, że zachowanie STIM może wpływać na handel między państwami członkowskimi. Sąd krajowy wskazuje w swym postanowieniu odsyłającym w pierwszej kolejności na okoliczność, że metoda obliczania stosowana jest również do wynagrodzenia z tytułu korzystania z chronionych prawem autorskim utworów muzycznych obywateli innych państw członkowskich. Ponadto część przedsiębiorstw, z którymi Kanal 5 i TV 4 zawarły umowy w sprawie emisji reklam, mają siedziby w innych państwach członkowskich. W końcu Kanal 5 nadaje programy z terytorium Zjednoczonego Królestwa.

12. W tych okolicznościach sąd krajowy postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1. Czy art. 82 WE należy interpretować w ten sposób, iż stanowi nadużycie pozycji dominującej zachowanie polegające na tym, że organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, dysponująca w państwie członkowskim faktyczną pozycją monopolistyczną, stosuje wobec komercyjnych stacji telewizyjnych lub narzuca im model ustalania wynagrodzenia z tytułu prawa do udostępniania utworów muzycznych w programach telewizyjnych skierowanych do ogółu odbiorców, polegający na obliczaniu tego wynagrodzenia jako części przychodów tych stacji telewizyjnych z takich programów? 2. Czy art. 82 WE należy interpretować w ten sposób, iż stanowi nadużycie pozycji dominującej zachowanie polegające na tym, że organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, dysponująca w państwie członkowskim faktyczną pozycją monopolistyczną, stosuje wobec komercyjnych stacji telewizyjnych lub narzuca im model ustalania wynagrodzenia z tytułu prawa do udostępniania utworów muzycznych w programach telewizyjnych skierowanych do ogółu odbiorców, polegający na obliczaniu tego wynagrodzenia jako części przychodów tych stacji telewizyjnych z takich programów, w sytuacji gdy brak jest oczywistego związku między tymi przychodami i usługami świadczonymi przez tę organizację zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, czyli zezwalaniem na nadawanie utworu muzycznego chronionego prawem autorskim, co ma często miejsce przykładowo w odniesieniu do programów informacyjnych i sportowych, oraz w sytuacji gdy poziom tych przychodów wzrasta w wyniku rozwoju ramówki, inwestycji technologicznych i wprowadzania rozwiązań dostosowanych do potrzeb poszczególnych klientów? 3. Czy na odpowiedź na pytanie pierwsze i pytanie drugie ma wpływ fakt, iż możliwa jest identyfikacja i pomiar zarówno nadawanych utworów muzycznych, jak i oglądalności? 4. Czy na odpowiedź na pytanie pierwsze i pytanie drugie ma wpływ fakt, iż model ustalania wynagrodzenia (oparty na wysokości przychodów) nie jest w podobny sposób stosowany do nadawcy publicznego?”.

IV — Postępowanie przed Trybunałem

13. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 6 lutego 2007 r. W toku procedury pisemnej uwagi przedstawili Kanal 5 i TV 4, STIM, rząd Zjednoczonego Królestwa, rząd polski oraz Komisja. Na rozprawie w dniu 12 czerwca 2008 r. udział wzięli i uzupełnili swoje wywody Kanal 5, STIM, rząd Zjednoczonego Królestwa oraz Komisja.

V — Argumenty stron

14. Kanal 5 i TV 4 uważają, że STIM, stosując swoje metody obliczania, nadużywa swojej pozycji dominującej na rynku. STIM wymusza niesłuszne ceny sprzedaży, ogranicza produkcję, zbyt i rozwój techniczny ze szkodą dla konsumentów oraz nierówno traktuje stacje telewizyjne.

15. W odniesieniu do pierwszego, drugiego i trzeciego pytania prejudycjalnego Kanal 5 i TV 4 twierdzą zasadniczo, że brak jest wystarczającego związku pomiędzy usługami świadczonymi przez STIM i przychodami stacji telewizyjnej z reklam i abonamentu. W tym kontekście Kanal 5 i TV 4 zarzucają ponadto, że zdecydowanie przeważająca część przychodów stacji telewizyjnych uzyskiwana jest z reklam nadawanych w głównych porach emisji, jednakże udział utworów muzycznych w tym czasie jest relatywnie niewielki. Również w przypadku programów informacyjnych i sportowych udział w nich utworów muzycznych jest niewielki. Zastosowanie metody zryczałtowanego wynagrodzenia może być wprawdzie słuszne, aby obniżyć koszty zbiorowego zarządzania prawami, jeżeli jednak technicznie możliwa jest identyfikacja i pomiar nadawanych utworów muzycznych chronionych prawem autorskim oraz oglądalności, to STIM powinna te techniczne możliwości uwzględnić w swej metodzie obliczania.

16. W odniesieniu do czwartego pytania prejudycjalnego Kanal 5 i TV 4 są zdania, że stosowanie różnych modeli wynagradzania stanowi dyskryminację. Ponadto zwracają uwagę, że Kanal 5, TV 4 i SVT są klientami na szwedzkim rynku rozpowszechniania w telewizji utworów muzycznych chronionych prawem autorskim.

17. STIM uważa, że udzielenie odpowiedzi na pytania prejudycjalne wchodzi w zakres acte clair. Artykuł 82 WE nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ wykonywanie wyłącznego prawa autorskiego dotyczy istoty tego prawa. Wykonywanie tego prawa nie może zatem wchodzić w zakres stosowania art. 82 WE. W tym kontekście STIM odsyła do art. 295 WE i art. 307 WE w związku z konwencją berneńską ( 7 ).

18. Co do istoty, STIM zauważa w przedmiocie pierwszego, drugiego i trzeciego pytania prejudycjalnego, że stosowana przez nią metoda obliczania uwzględnia wszystkie główne aspekty. Opiera się na obiektywnych i przejrzystych kryteriach oraz jest łatwa i tania w stosowaniu. Uwzględnia ona roczny udział utworów muzycznych stacji telewizyjnych. Ponadto uwzględnia ona potencjalny poziom oglądalności i gospodarczy kontekst eksploatacji praw autorskich. Jest także elastyczna i ułatwia nowym, mniejszym stacjom telewizyjnym dostęp do rynku. Wreszcie odzwierciedla ona również trafnie wartość prawa autorskiego. Dlatego też istnienie technicznych możliwości, przy pomocy których można precyzyjnie ustalić zakres korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim oraz oglądalności, nie skutkuje tym, że stosowanie obecnej metody obliczania nosi znamiona nadużycia.

19. W odniesieniu do czwartego pytania prejudycjalnego STIM prezentuje pogląd, że stosowanie zróżnicowanej metody obliczania nie stanowi dyskryminacji. Stawianie Kanal 5 i TV 4 w niekorzystnej sytuacji w zakresie konkurencji nie ma miejsca z samego tego względu, że stacje telewizyjne działają na różnych rynkach. Należy wyróżnić rynek telewizji publicznej i telewizji płatnej. W obrębie rynku telewizji publicznej należy odróżnić publiczne stacje telewizyjne finansowane z opłat publicznych od prywatnych stacji telewizyjnych finansowanych z przychodów z reklam. Ponadto nierówne traktowanie nie ma miejsca, gdyż SVT jest finansowana z opłat publicznych.

20. Rząd polski w odniesieniu do pierwszego, drugiego i trzeciego pytania prejudycjalnego prezentuje stanowisko, że metoda obliczania taka jak obecnie stosowana przez STIM nie stanowi sama w sobie nadużycia pozycji dominującej na rynku, o ile wysokość wynagrodzenia odzwierciedla gospodarczą wartość korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim i usług świadczonych przez organizację zbiorowego zarządzania. W tym względzie istotne znaczenie ma identyfikacja i pomiar nadawanych utworów muzycznych.

21. W przedmiocie czwartego pytania prejudycjalnego rząd polski zauważa, że stosowanie różnych metod obliczania w stosunku do prywatnych i publicznych stacji telewizyjnych może stanowić niedozwoloną dyskryminację, jeżeli skutkuje ono tym, że stosowane są nierówne warunki do świadczeń równoważnych, a nie jest to uzasadnione.

22. Rząd Zjednoczonego Królestwa w przedmiocie pierwszego, drugiego i trzeciego pytania prejudycjalnego zauważa, że stosowanie metody obliczania polegającej na obliczaniu wynagrodzenia jako części przychodów z reklam i abonamentu nie stanowi per se zachowania noszącego znamiona nadużycia. Przeciwnie, jest to normalne wykonywanie prawa autorskiego. To, czy metoda obliczania ma wystarczający związek z korzystaniem z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim, jest kwestią faktyczną, którą musi rozstrzygnąć sąd krajowy. Ponadto rząd Zjednoczonego Królestwa zwraca uwagę, że wady metody przewidującej zryczałtowane kwoty mogą zostać zrekompensowane poprzez korzyści w postaci efektywności.

23. W odniesieniu do czwartego pytania prejudycjalnego rząd Zjednoczonego Królestwa uważa, że sąd krajowy powinien zbadać, czy Kanal 5 i TV 4 są konkurentami SVT. Ponadto sąd ten powinien zbadać, czy ma miejsce dyskryminacja.

24. Komisja w przedmiocie pierwszego, drugiego i trzeciego pytania prejudycjalnego twierdzi, że stosowanie metody obliczania polegającej na obliczaniu wynagrodzenia jako części przychodów z reklam i abonamentu nie nosi per se znamion nadużycia. Trudno jest określić wartość korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim dla widzów i dla stacji telewizyjnych. W dziedzinie praw autorskich uprawnione jest powiązanie wynagrodzenia przynajmniej w części z aktualnym lub potencjalnym poziomem oglądalności i gospodarczą wartością korzystania dla stacji telewizyjnych. Ponadto trudno jest ustalić związek przyczynowy pomiędzy korzystaniem z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim i gospodarczym sukcesem danego programu lub danej stacji telewizyjnej. Zasadniczo można przyjąć, że istnieje rozsądny związek pomiędzy poziomem oglądalności i przychodami z reklam i abonamentu. Poziom oglądalności może być jednakże odmienny w zależności od programu.

25. Zdaniem Komisji metoda obliczania polegająca na ustalaniu wynagrodzenia jako części obrotów musi uwzględniać zakres korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim. Im większa możliwość dokonania identyfikacji i pomiaru nadawanych utworów muzycznych i poziomu oglądalności, tym lepiej można określić wartość gospodarczą. Niemniej techniczna możliwość bardzo precyzyjnej analizy nie skutkuje tym, że stosowanie mniej precyzyjnej metody stanowi nadużycie. W tym względzie należy wziąć pod uwagę niezawodność bardziej precyzyjnej analizy i jej koszty.

26. W odniesieniu do czwartego pytania prejudycjalnego Komisja zwraca uwagę na to, że sąd krajowy powinien wpierw zbadać, czy Kanal 5 TV 4 są konkurentami SVT. Ponadto sąd krajowy powinien zbadać, czy ma miejsce dyskryminacja. Stosowanie szczególnego sposobu obliczania nie ma charakteru dyskryminacyjnego, jeżeli służy temu, aby upodobnić SVT do prywatnych stacji telewizyjnych poprzez sporządzenie symulacji fikcyjnych przychodów z reklam i abonamentu. Niemniej sąd krajowy powinien zbadać, czy okoliczność, że faktyczny udział utworów muzycznych w programach nadawanych przez SVT nie jest uwzględniany ex post, prowadzi do dyskryminacji.

VI — Ocena prawna

A — Uwagi wstępne

27. Pytania prejudycjalne dotyczą dziedziny, której znaczenie społeczne i gospodarcze stale wzrasta. Stawki wynagrodzenia, którego organizacje zbiorowego zarządzania żądają od korzystających z zarządzanych przez nie praw, należą do szczególnie wrażliwej sfery zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Już w przeszłości sfera ta wywoływała regularnie konflikty pomiędzy organizacjami zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i ich użytkownikami. Trybunał miał już okazję zajmować się zgodnością z art. 82 WE metod obliczania stosowanych przez organizacje zbiorowego zarządzania.

28. Pytania, które sąd krajowy stawia nam w niniejszym postępowaniu, wykazują pewien związek z pytaniami, na które Trybunał musiał udzielić odpowiedzi w sprawach dotyczących dyskotek ( 8 ). Niniejsza sprawa różni się jednakże w stanie faktycznym od spraw dyskotek, ponieważ stacje telewizyjne w czasie emisji swoich programów wykorzystują utwory muzyczne chronione prawem autorskim z reguły w mniejszym zakresie niż czynią to dyskoteki w godzinach ich otwarcia.

29. Pytania prejudycjalne są dopuszczalne. STIM uważa wprawdzie, że odpowiedzi na pytania prejudycjalne wynikają z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału, niemniej nawet jeżeli pogląd ten miałby być słuszny, to nie skutkowałoby to niedopuszczalnością pytań prejudycjalnych ( 9 ).

30. Sąd krajowy stwierdził, że właściwym rynkiem produktowym i geograficznym jest szwedzki rynek rozpowszechniania w telewizji utworów muzycznych chronionych prawem autorskim i że STIM z uwagi na jej faktyczną pozycję monopolistyczną dominuje na tym rynku. Sąd ten wychodzi następnie z założenia, że zachowanie STIM może wpływać na handel między państwami członkowskimi. Niniejsze pytania są zatem ograniczone do wykładni pojęcia zachowania noszącego znamiona nadużycia w świetle art. 82 WE ( 10 ).

31. W pierwszych trzech pytaniach prejudycjalnych sąd krajowy dąży do ustalenia, czy dysponująca pozycją dominującą organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi zachowuje się w sposób stanowiący nadużycie, w sytuacji gdy stosuje pewne metody obliczania do ustalenia wynagrodzenia z tytułu usług świadczonych przez nią prywatnym stacjom telewizyjnym jak Kanal 5 i TV 4. W tym względzie widoczne staje się, że sąd krajowy nie pyta o to, czy określona metoda obliczania nosi znamiona nadużycia z tego względu, że prowadzi do nadmiernie wysokiego wynagrodzenia. Pytania dotyczą natomiast tego, czy znamiona nadużycia nosi stosowanie tych metod obliczania, jeżeli nie można ustalić wystarczającego związku pomiędzy usługami świadczonymi przez organizację zbiorowego zarządzania i żądanym wynagrodzeniem.

32. Następnie uwagę zwraca to, że sąd krajowy sformułował swoje pytania w sposób bardzo ogólny i że nie odnoszą się one wyraźnie do obecnie stosowanej przez STIM metody obliczania. Przyczyną tego mogą być względy proceduralne, ponieważ przedmiotem postępowania prejudycjalnego na podstawie art. 234 akapit pierwszy lit. a) WE jest jedynie wykładnia pierwotnego prawa wspólnotowego, a nie ocena okoliczności faktycznych w sprawie przed sądem krajowym ( 11 ). Niemniej wspomniane powyżej żądania zakazu przedstawione przez Kanal 5 i TV 4 w postępowaniu przed sądem krajowym są w części sformułowane w sposób ogólny, bez odniesienia się do metody obliczania obecnie stosowanej przez STIM. W tym zakresie należy mieć na względzie, że STIM ustala metodę obliczania według własnego uznania. W tych okolicznościach nie można wykluczyć, że wniesione przez Kanal 5 i TV 4 żądania zakazu, o których tu mowa, odnoszą się nie tylko do metody obecnie stosowanej przez STIM, lecz zmierzają do tego, by zasadniczo zakazać STIM stosowania określonych rodzajów metod obliczania. Tę okoliczność należy wziąć pod uwagę przy interpretacji pytań prejudycjalnych.

33. W swym czwartym pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy dąży do ustalenia, czy stosowanie różnych metod obliczania do prywatnych stacji telewizyjnych jak Kanal 5 TV 4, z jednej strony, i do publicznych stacji telewizyjnych jak SVT, z drugiej strony, nosi znamiona nadużycia.

B — W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

34. W swym pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy dąży do ustalenia, czy stosowanie metody obliczania polegającej na obliczaniu tego wynagrodzenia jako części przychodów stacji telewizyjnych z programów telewizyjnych skierowanych do ogółu odbiorców stanowi zachowanie noszące znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE. Z łącznej lektury pierwszego i drugiego pytania prejudycjalnego wynika, że sąd krajowy dąży w swym pierwszym pytaniu do ustalenia, czy dana metoda obliczania nosi znamiona nadużycia z samego tego względu, że przewiduje ona jako wynagrodzenie część przychodów stacji telewizyjnych ( 12 ).

35. Artykuł 82 WE nie zakazuje przedsiębiorstwom zajmowania na rynku pozycji dominującej jako takiej. Nakłada on jednakże na przedsiębiorstwa zajmujące taką pozycję szczególną odpowiedzialność. Nie mogą one bowiem nadużywać swojej pozycji rynkowej ( 13 ). Pojęcie nadużywania jest pojęciem obiektywnym, które odnosi się do zachowań przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą mogących wpłynąć na strukturę rynku, na którym właśnie ze względu na obecność takiego przedsiębiorstwa konkurencja jest już osłabiona, oraz stwarzających przeszkodę w utrzymaniu istniejącego jeszcze poziomu konkurencji lub w jej rozwoju na rynku poprzez stosowanie środków odmiennych od tych, jakie stosuje się w warunkach normalnej konkurencji między towarami lub usługami na podstawie świadczeń podmiotów gospodarczych ( 14 ).

36. Wprawdzie również przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą może realizować swoje interesy, jednakże nadużywa ono swojej pozycji, jeżeli wykorzystuje możliwości wynikające z zajmowania pozycji dominującej na rynku w celu uzyskania korzyści handlowych, których nie uzyskałoby w warunkach normalnej i dostatecznie skutecznej konkurencji ( 15 ).

37. W art. 82 WE wymienione są niewyczerpujące przykłady zachowań przedsiębiorstw zajmujących pozycję dominującą noszące znamiona nadużycia. Obejmują one w szczególności narzucanie w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen zakupu lub sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji (art. 82 akapit drugi lit. a) WE), ograniczanie produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów (art. 82 akapit drugi lit. b) WE]) oraz stosowanie wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzanie im przez to niekorzystnych warunków konkurencji (art. 82 akapit drugi lit. c) WE).

38. Ponieważ niniejsza sprawa dotyczy pytania, czy stosowanie określonego rodzaju metody obliczania stanowi nadużycie, wydaje się, że w pierwszej kolejności chodzi o przykład, o którym mowa w art. 82 akapit drugi lit. a) WE, a więc o narzucanie w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen zakupu lub sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji. Kanal 5 i TV 4 wskazały wprawdzie również przypadki, o których mowa w art. 82 akapit drugi lit. b) i c) WE, niemniej ich uzasadnienie w tym względzie opiera się na istnieniu niesłusznego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 82 akapit drugi lit. a) WE. Dlatego też w pierwszej kolejności analizie poddam ten przypadek ( 16 ).

39. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału, narzucanie niesłusznych cen sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji powinno się przyjmować w szczególności wtedy, gdy przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą na rynku żąda wynagrodzenia, które jest nieproporcjonalne do gospodarczej wartości spełnionego świadczenia wzajemnego ( 17 ). Ta trudna do przeprowadzenia ocena ( 18 ) wymaga zbadania wartości świadczenia, świadczenia wzajemnego i proporcji pomiędzy świadczeniem i świadczeniem wzajemnym. Stąd też poniżej w pierwszej kolejności poddam analizie gospodarczą wartość usług świadczonych przez organizację zbiorowego zarządzania taką jak STIM (1) oraz żądane wynagrodzenie (2). Następnie zbadam, czy pozostają one w odpowiednim stosunku do siebie (3).

1. Usługi świadczone przez STIM

40. Usługi świadczone przez organizację zbiorowego zarządzania taką jak STIM polegają na przyznaniu licencji blankietowej na korzystanie z zarządzanego przez nią ogólnego repertuaru utworów muzycznych chronionych prawem autorskim. Jest to w rzeczy samej dosyć abstrakcyjny opis usługi. Poniżej chciałabym ją nieco sprecyzować, aby przedstawić lepszy obraz jej gospodarczej wartości.

41. Przede wszystkim trzeba mieć na względzie, że ogólny repertuar organizacji zbiorowego zarządzania składa się z indywidualnych praw autorskich ( 19 ) jej członków. Bez zbiorowej eksploatacji praw autorskich w formie organizacji zbiorowego zarządzania każdy twórca musiałby kontrolować korzystanie ze swego utworu i dochodzić swoich praw do wynagrodzenia od użytkowników. Również stacja telewizyjna, nie mając licencji blankietowej, przed wykorzystaniem pojedynczego utworu muzycznego chronionego prawem autorskim musiałaby uzyskać licencję danego twórcy lub wydawnictwa muzycznego. Indywidualna eksploatacja i korzystanie z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim byłyby więc zarówno dla twórców, jak i stacji telewizyjnych związane z bardzo dużym nakładem finansowym ( 20 ).

42. Kolektywizacja eksploatacji praw autorskich w formie organizacji zbiorowego zarządzania i przyznawanie licencji blankietowych jest w związku z tym korzystne dla twórców i stacji telewizyjnych. Twórcom zostaje ułatwiona bądź dopiero pod względem gospodarczym umożliwiona eksploatacja praw autorskich. Z perspektywy stacji telewizyjnych indywidualne prawa autorskie zostają przetransformowane w ogólny repertuar, do którego poszczególnych składników stacje telewizyjne uzyskują łatwy dostęp w drodze licencji blankietowej, bez konieczności uprzedniego negocjowania licencji indywidualnej ( 21 ). Na podstawie umów o wzajemności pomiędzy siostrzanymi organizacjami zbiorowego zarządzania ta licencja blankietowa gwarantuje dostęp do repertuarów chronionych prawem autorskim utworów muzycznych zarządzanych przez organizacje zbiorowego zarządzania w innych państwach członkowskich i państwach trzecich ( 22 ).

2. Wynagrodzenie

43. Sąd krajowy w swoim pytaniu opisuje wynagrodzenie jako część przychodów stacji telewizyjnych z programów telewizyjnych skierowanych do ogółu odbiorców. Jak wynika z postanowienia odsyłającego, przez to pojęcie należy rozumieć przychody z reklam i abonamentu.

44. Jeżeli stacja telewizyjna utrzymuje się poprzez przychody z reklam, to z reguły udostępnia ona programy widzom bezpłatnie. Finansuje się ona w ten sposób, że sprzedaje bloki reklamowe, a więc żąda wynagrodzenia za to, że stwarza swoim klientom możliwość kontaktu z widzami i udostępnia im część swojego czasu antenowego na emisję reklam. Jeżeli stacja telewizyjna finansuje się poprzez przychody z abonamentu, to udostępnia swój program za opłatą ( 23 ).

45. Sąd krajowy opisał metodę obliczania w ten sposób, że wynagrodzenie stanowi „część” przychodów. To sformułowanie ma otwarty charakter. Obejmuje ono metodę obliczania, która opiera się na stałej części przychodów, według której zatem pobierana jest przykładowo stała procentowa część przychodów. Obejmuje ono jednak również metodę obliczania, która opiera się na zmiennej części przychodów, a więc części, która zmienia się według określonych kryteriów. Wprawdzie w przypadku aktualnie stosowanej przez STIM metody obliczania chodzi o metodę opierającą się na zmiennej części przychodów, ponieważ jednak pytanie prejudycjalne nie wydaje się ograniczone do metody obliczania aktualnie stosowanej przez STIM ( 24 ), poniżej uwzględnię metody obliczania opierające się zarówno na stałej, jak i zmiennej części.

3. Stosunek wynagrodzenia do świadczonych usług

46. Jak wspomniano powyżej ( 25 ), narzucanie niesłusznych cen sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji w rozumieniu art. 82 akapit drugi lit. a) WE ma miejsce w sytuacji, gdy żąda się wynagrodzenia, które nie jest proporcjonalne do gospodarczej wartości spełnionego świadczenia wzajemnego. Zanim poddam analizie stosunek wynagrodzenia do świadczenia w przypadku metody obliczania opierającej się na stałej części (a) i metodę obliczania opierającą się na zmiennej części (b), chciałabym na wstępie zwrócić uwagę na kryterium oceny, które znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie.

47. Po pierwsze, w niniejszej sprawie nie chodzi o ocenę stosownego charakteru wynagrodzenia będącego przedmiotem krajowych przepisów prawa autorskiego, w których roszczenie twórcy obejmuje stosowne wynagrodzenie. Chodzi natomiast o kontrolę ramową z punktu widzenia prawa konkurencji ( 26 ). Do Trybunału nie należy więc w niniejszej sprawie ustalenie, czy określone wynagrodzenie jest stosowne w znaczeniu prawa autorskiego ( 27 ). Chodzi natomiast o to, czy organizacja zbiorowego zarządzania poprzez stosowanie określonej metody obliczania nie wykracza poza granice tego, co jest dozwolone na gruncie prawa konkurencji ( 28 ).

48. Po drugie, należy zwrócić uwagę na to, że kompetencje Wspólnoty w dziedzinie prawa autorskiego są ograniczone. W tym kontekście Trybunał przykładowo w swym wyroku w sprawie SENA ( 29 ), w którym chodziło o wykładnię, na gruncie prawa autorskiego, pojęcia stosownego wynagrodzenia zawartego w dyrektywie Rady 92/100/EWG z dnia 19 listopada 1992 r. w sprawie prawa najmu i użyczenia oraz niektórych praw pokrewnych prawu autorskiemu w zakresie własności intelektualnej ( 30 ), okazał się bardzo ostrożny. W wyroku tym stwierdził on, że wobec braku definicji stosownego wynagrodzenia w dyrektywie do Trybunału nie może należeć ustalanie kryteriów określenia stosownego wynagrodzenia ( 31 ).

49. Wyżej wymienione punkty należy uwzględnić przy ramowej kontroli z punktu widzenia prawa konkurencji. Jeżeli chodzi o pytanie, co tworzy treść i wartość prawa autorskiego, Trybunał — moim zdaniem — musi zasadniczo praktykować ostrożność. W razie braku uregulowań wspólnotowych kwestie te należą do kompetencji państw członkowskich ( 32 ). Jeżeli natomiast chodzi o pytanie, czy metoda obliczania skutkuje tym, że nie istnieje stosowny stosunek pomiędzy korzystaniem z prawa autorskiego a wynagrodzeniem, to wchodzi to — moim zdaniem — w zakres kontroli ramowej z punktu widzenia prawa konkurencji, którą należy przeprowadzić zgodnie z art. 82 WE.

a) Stała część przychodów

50. Trybunał zajmował się w wyroku w sprawie Basset ( 33 ) metodą obliczania, która brała pod uwagę stałą część przychodów. W tej sprawie francuska organizacja zbiorowego zarządzania domagała się od podmiotów prowadzących dyskoteki wynagrodzenia określanego według stałego procenta od przychodów. Trybunał w tym przypadku nie uznał stosowania tego rodzaju metody za noszącą znamiona nadużycia. Przeciwnie, stwierdził on, że jest to zwyczajny sposób eksploatacji prawa autorskiego, w związku z czym nie stanowi nadużycia sytuacja, w której organizacja zbiorowego zarządzania wykorzystuje możliwości, jakie otwierają przed nią przepisy krajowe ( 34 ).

51. Nawet jeżeli Trybunał w tym wyroku nie miał wyraźnie do czynienia z pytaniem, czy stosowanie metody obliczania opierającej się na stałej części przychodów nosi znamiona nadużycia, rozumiem ten wyrok w ten sposób, że Trybunał zanegował w sposób dorozumiany występowanie charakteru noszącego znamiona nadużycia w przypadku tego rodzaju metody obliczania.

52. To orzeczenie nie może być jednak stosowane w sposób nieograniczony do niniejszej sprawy. Przy ocenie, czy ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku, należy uwzględnić wszystkie okoliczności danego przypadku ( 35 ). Przeciwko nieograniczonemu stosowaniu orzeczenia Trybunału w sprawie Basset do niniejszego przypadku przemawia to, że istnieją znaczące różnice pomiędzy działalnością dyskoteki i działalnością stacji telewizyjnej, jeżeli chodzi o korzystanie z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim. Dla dyskoteki korzystanie z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim jest istotnym elementem jej działalności. Dlatego można przyjąć, że dyskoteki w zakresie ich funkcjonowania są uzależnione od korzystania z utworów muzycznych i że regularnie w trakcie ich całego okresu funkcjonowania w sposób intensywny korzystają z utworów muzycznych. Inaczej rzecz się ma w przypadku stacji telewizyjnych. Wprawdzie również one nadają muzykę, jednakże zakres korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim może być różny w zależności od stacji telewizyjnej, pory emisji i programu.

53. Stosowanie w stosunku do stacji telewizyjnych metody obliczania opierającej się na stałej części przychodów skutkowałoby więc tym, że wysokość wynagrodzenia byłaby oderwana od faktycznego korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim. Stacje telewizyjne, które prawie wcale lub w ogóle nie korzystają z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim, musiałyby tym samym płacić wynagrodzenie, które nie ma lub nie ma wystarczającego odniesienia do gospodarczej wartości usług świadczonych przez STIM. W ten sposób niektórzy użytkownicy w porównaniu do innych użytkowników, którzy korzystają z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim w sposób bardziej intensywny, byliby obciążeni w sposób nieproporcjonalny ( 36 ).

54. Stosowanie wobec stacji telewizyjnych metody obliczania opierającej się na stałej części przychodów może zatem doprowadzić do znaczącej dysproporcji pomiędzy gospodarczą wartością usług świadczonych przez organizację zbiorowego zarządzania i żądanym wynagrodzeniem.

55. Zasadniczo należałoby w tym miejscu jeszcze zbadać, czy istnieje alternatywna metoda obliczania, która lepiej odzwierciedla stosunek pomiędzy wynagrodzeniem i gospodarczą wartością usługi niż metoda opierająca się na stałej części przychodów ( 37 ). Należy przyjąć, że ma to miejsce w niniejszej sprawie z samego względu, że STIM stosuje metodę obliczania opierającą się na zmiennej części przychodów.

56. Ponadto należałoby jeszcze zasadniczo zbadać, czy stosowanie metody obliczania opierającej się na stałej części przychodów może być usprawiedliwione względem metody opierającej się na zmiennej części przychodów korzyściami efektywności ( 38 ). Ponieważ stosowanie wobec stacji telewizyjnych metody obliczania opierającej się na stałej części przychodów może jednak doprowadzić do znacznej dysproporcji pomiędzy wartością usługi i wynagrodzeniem, usprawiedliwienie korzyściami efektywności wydaje się w niniejszej sprawie wykluczone.

57. Stosowanie wobec stacji telewizyjnych metody obliczania opierającej się na stałej części przychodów należy więc uznać za noszące znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE.

b) Zmienna część przychodów

58. Jeżeli chodzi natomiast o metodę obliczania opierającą się na zmiennej części przychodów, to zakres korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim może zasadniczo zostać uwzględniony poprzez element zmienny ( 39 ). Stosowanie metody obliczania opierającej się na zmiennej części przychodów może więc per se stanowić zachowanie noszące znamiona nadużycia tylko wtedy, gdy samo powiązanie wynagrodzenia z przychodami stacji telewizyjnej z reklam i abonamentu może doprowadzić do znacznej dysproporcji pomiędzy gospodarczą wartością usług świadczonych przez organizację zbiorowego zarządzania i wynagrodzeniem.

59. Wprawdzie nie można zasadniczo wykluczyć, że przedsiębiorstwo zajmujące pozycją dominującą na rynku będzie postępować w sposób noszący znamiona nadużycia, w sytuacji gdy powiąże ceny za swoje produkty z obrotem, który osiągają jego klienci przy wykorzystaniu tych produktów ( 40 ), jednakże w niniejszej sprawie należy uwzględnić okoliczności danego przypadku ( 41 ), a w szczególności specyfikę usług świadczonych przez organizację zbiorowego zarządzania.

60. Po pierwsze, należy stwierdzić, że za ogólnym repertuarem STIM stoją ostatecznie indywidualne prawa autorskie poszczególnych twórców. Jest rzeczą zupełnie zwyczajną, że za udzielenie licencji w zakresie praw autorskich żąda się opłaty licencyjnej, którą stanowi część obrotów osiąganych przy wykorzystaniu produktu, dla którego wyprodukowania wykorzystano prawo autorskie ( 42 ). Podkreśla to zdatność prawa autorskiego do eksploatacji ( 43 ) oraz myśl, że twórca powinien mieć stosowny udział w obrocie uzyskiwanym przy wykorzystaniu jego dzieła ( 44 ).

61. Trybunał uznał wprawdzie w sprawie United Brands ( 45 ), że nieproporcjonalność wynagrodzenia może zostać ustalona w szczególności poprzez porównanie kosztów produkcji i ceny sprzedaży, ale taka koncepcja zakłada w dorozumiany sposób, że na podstawie kosztów produkcji można wyciągać wnioski co do wartości świadczenia. Koncepcja ta nie może być jednak stosowana do praw autorskich, ponieważ niezwykle trudne wydaje się określenie kosztów stworzenia utworu muzycznego względnie wyciąganie na tej podstawie wniosków co do wartości świadczenia ( 46 ).

62. Natomiast nie można, moim zdaniem, również podnosić argumentu, że sytuacja wygląda inaczej, jeżeli prawo autorskie, w zakresie którego udzielono licencji, nie odnosi się do głównego składnika produktu. Przykładowo w przypadku udzielania licencji na wynalazki objęte patentami i know-how podobne uregulowanie wynagrodzenia nie jest rzeczą niezwykłą, nawet jeżeli produkt końcowy składa się nie tylko z wynalazku objętego patentem, lecz również z dalszych elementów (np. materiałów, wzoru itd.) ( 47 ).

63. Po drugie, należy wziąć pod uwagę, że ustalenie gospodarczej wartości usług świadczonych przez organizację zbiorowego zarządzania jest trudne ( 48 ). Ze względu na opisany wyżej ( 49 ) charakter systemu nie istnieje w Szwecji rynek, na którym ceny kształtowane są przez podaż i popyt ( 50 ). W zakresie dotyczącym pytania, czy wysokość wynagrodzenia nosi znamiona nadużycia, można co prawda posłużyć się porównaniem z wysokością wynagrodzenia w innych państwach członkowskich (terytorialna koncepcja porównania rynków) ( 51 ), jeżeli jednakże, jak w niniejszej sprawie, chodzi o kwestię oceny dopuszczalności określonej metody obliczania, porównanie takie nie może być, moim zdaniem, tak po prostu zastosowane ( 52 ).

64. Z uwagi na to, że omawiana tu metoda obliczania, po pierwsze, nie jest niezwykła ( 53 ), po drugie, opiera się na kryterium związanym z wartością prawa autorskiego ( 54 ), i po trzecie, mając na względzie trudności z ustaleniem wartości usługi świadczonej przez organizację zbiorowego zarządzania, nie dostrzegam w powiązaniu wynagrodzenia z przychodami stacji telewizyjnej z reklam i abonamentu zachowania noszącego znamiona nadużycia. Wydaje mi się to również zgodne z orzecznictwem Trybunału. Stwierdził on bowiem w wyroku w sprawie Basset ( 55 ), że metodę obliczania, która opiera się na części przychodów, należy uznać za zwykłą formę eksploatacji prawa autorskiego. W tym względzie uważam, że wyrok ten przekłada się na niniejszą sprawę.

65. Fakt, że również inne punkty odniesienia są możliwe lub są stosowane w innych państwach członkowskich, nie podważa tego wniosku. Metoda obliczania, która opiera się na zmiennej części przychodów, wyraża zdatność prawa autorskiego do eksploatacji oraz myśl, że twórca powinien mieć stosowny udział w obrocie uzyskiwanym przy wykorzystaniu jego dzieła. Wprawdzie całkiem możliwe jest, że inne metody obliczania ( 56 ) kładą nacisk na inne aspekty, jednakże do Trybunału nie należy w niniejszej sprawie określenie metody obliczania, która jest najbardziej odpowiednia do stworzenia równowagi między interesami twórców i interesami stacji telewizyjnych ( 57 ).

66. Jednakże metoda obliczania, która opiera się na zmiennej części przychodów stacji telewizyjnych z reklam i abonamentu, musi uwzględniać zakres korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim.

4. Wniosek

67. W rezultacie stosowanie metody obliczania, na podstawie której żądana jest stała część przychodów stacji telewizyjnych z reklam i abonamentu, stanowi zachowanie noszące znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE. Jeżeli natomiast żądana jest zmienna część przychodów, to per se nie stanowi to zachowania noszącego znamiona nadużycia. Niemniej tego rodzaju metoda obliczania może nosić znamiona nadużycia, jeżeli nie uwzględnia w wystarczający sposób zakresu korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim.

C — W przedmiocie drugiego i trzeciego pytania prejudycjalnego

68. W swym drugim pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy dąży do ustalenia, czy nadużycie stanowi zachowanie polegające na tym, że organizacja zbiorowego zarządzania stosuje w stosunku do stacji telewizyjnych metodę obliczania opierającą się na zmiennej części przychodów, w świetle której brak jest oczywistego związku pomiędzy przychodami i usługami świadczonymi przez organizację zbiorowego zarządzania. Brak oczywistego związku sąd krajowy widzi przykładowo w przypadku programów informacyjnych i sportowych oraz w sytuacji gdy poziom przychodów stacji telewizyjnych wzrasta w wyniku rozwoju ramówki, inwestycji technologicznych i wprowadzania rozwiązań dostosowanych do potrzeb poszczególnych klientów. W swym trzecim pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy dąży do ustalenia, czy na odpowiedź na pierwsze i drugie pytanie ma wpływ możliwość identyfikacji i pomiaru zarówno nadawanych utworów muzycznych, jak i oglądalności.

69. Te dwa pytania sądu krajowego rozumiem w ten sposób, że chciałby się on dowiedzieć, czy stosowanie danej metody obliczania stanowi nadużycie z tego powodu, że nie uwzględnia ona zakresu korzystania przez stacje telewizyjne z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim bądź zakresu, w jakim korzystanie z nich przyczynia się do uzyskiwania przychodów. Na pytanie, w jakim zakresie powinna zostać uwzględniona techniczna możliwość identyfikacji i pomiaru nadawanych utworów muzycznych, jak i oglądalności, nie może, moim zdaniem, zostać udzielona oddzielna odpowiedź ( 58 ).

70. Jak wskazano wyżej ( 59 ), nie można wykluczyć, że pytania sądu krajowego dotyczą nie tylko obecnie stosowanej przez STIM metody obliczania, lecz również ewentualnie inaczej ukształtowanych metod obliczania, które STIM mogłaby stosować w przyszłości. W związku z tym na pytania sądu krajowego odpowiem najpierw w świetle metod obliczania jak te obecnie stosowane przez STIM (1). Następnie zbadam, w jakim zakresie na te pytania można udzielić innej odpowiedzi, mając również na uwadze ewentualnie inaczej ukształtowane metody obliczania (2).

1. Metoda obliczania obecnie stosowana przez STIM

71. Wyżej ( 60 ) stwierdzono już, że dana metoda obliczania może nosić znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE, jeżeli nie uwzględnia w wystarczający sposób zakresu korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim.

72. To, czy sytuacja taka ma miejsce, jest w pierwszej kolejności kwestią faktyczną. W związku z tym należy na wstępie podkreślić, że rola Trybunału ograniczona jest w niniejszym postępowaniu prejudycjalnym do wykładni art. 82 WE. Trybunał nie jest właściwy do dokonania oceny okoliczności faktycznych leżących u podstaw zawisłego przed sądem krajowym sporu lub do stosowania wobec środków lub sytuacji krajowych przepisów wspólnotowych, których wykładni dokonał. Kwestie te wchodzą w zakres wyłącznej właściwości sądu krajowego ( 61 ).

73. Zanim przejdę do analizy poszczególnych punktów pytań sądu krajowego, chciałabym najpierw przedstawić etapy oceny, według których sąd krajowy musi przeprowadzić kontrolę ramową z punktu widzenia prawa konkurencji.

74. Sąd krajowy musi, po pierwsze, sprawdzić, czy istnieją wskazówki przemawiające za tym, że metoda obliczania jak obecnie stosowana przez STIM prowadzi do znacznej dysproporcji pomiędzy wynagrodzeniem i gospodarczą wartością usługi ( 62 ). Moim zdaniem można to przyjąć tylko wtedy, gdy istnieje alternatywna metoda obliczania, na podstawie której gospodarcza wartość prawa autorskiego może zostać ujęta bardziej precyzyjnie.

75. Jeżeli sąd krajowy stwierdzi, że tego rodzaju alternatywna metoda obliczania istnieje, to musi, po drugie, wyważyć względem siebie zalety i wady obu metod. Samo istnienie bardziej precyzyjnej metody obliczania nie prowadzi per se do tego, że stosowanie metody bardziej ryczałtowej stanowi nadużycie. Stosowanie bardziej ryczałtowej metody może być bowiem uzasadnione korzyściami efektywności ( 63 ). Te korzyści mogą występować w szczególności w formie zaoszczędzenia kosztów zarządzania umowami i nadzoru nad korzystaniem z chronionych utworów muzycznych ( 64 ).

76. W tym względzie może przykładowo mieć znaczenie to, jak łatwo jest operować metodą bardziej ryczałtową bądź jakie dodatkowe koszty powstają wskutek stosowania bardziej precyzyjnej metody obliczania. Metoda obliczania, która opiera się na łatwych do ustalenia kryteriach obiektywnych, będzie z reguły łatwiejsza do stosowania niż metoda opierająca się na kryteriach subiektywnych, zależnych od uznania jednej ze stron, które z trudem mogą być kontrolowane przez drugą stronę. Ponadto może w tym względzie mieć znaczenie to, czy konieczne dane są już dostępne, ponieważ są one także potrzebne do innych celów, czy też muszą one zostać ustalone specjalnie dla obliczenia wynagrodzenia. Ocena korzyści efektywności może również wymagać uwzględnienia sporów, jakie może wywołać dana metoda obliczania, oraz jej stałości lub potrzeby jej dostosowania.

77. Jednakże nie wydaje mi się, że korzyści efektywności mogą w sposób nieograniczony uzasadniać zastosowanie bardziej ryczałtowej metody obliczania. Trybunał stwierdził wprawdzie w wyroku w sprawie Tournier ( 65 ), że ryczałtowy charakter metody obliczania może być kwestionowany na podstawie art. 82 WE tylko w takim zakresie, w jakim również inne metody obliczania mogłyby urzeczywistniać uprawniony cel ochrony interesów twórców, nie prowadząc przy tym do zwiększenia kosztów zarządzania umowami i nadzoru nad korzystaniem z chronionych utworów muzycznych, moim zdaniem nie można tego jednak rozumieć w ten sposób, że mogą być brane pod uwagę tylko takie alternatywne metody obliczania, które nie zwiększają kosztów zarządzania umowami i nadzoru nad korzystaniem z chronionych utworów muzycznych. Sądzę bowiem, że stosowanie bardziej ryczałtowej metody może stanowić nadużycie również wtedy, gdy jest ona wprawdzie trochę bardziej korzystna z punktu widzenia kosztów niż stosowanie alternatywnej, bardziej precyzyjnej metody obliczania, jednakże ta korzyść związana z kosztami jest nieproporcjonalna do wypaczeń, które powstają przy stosowaniu bardziej ryczałtowej metody, ale których można by uniknąć przy stosowaniu bardziej precyzyjnej metody obliczania.

78. Wprawdzie cel polegający na zagwarantowaniu twórcom godziwego wynagrodzenia należy uwzględnić w ramach art. 82 WE, ale uwzględnieniu podlega również interes konsumentów ( 66 ). Godziwe wynagrodzenie dla twórców stwarza zachętę do tworzenia utworów muzycznych ( 67 ) i jest w związku z tym zasadniczo w interesie konsumenta. Stosowanie bardziej ryczałtowej metody obliczania prowadzi do mniejszych kosztów. W zakresie, w jakim to zaoszczędzenie kosztów działa na korzyść twórców, prowadzi ono do większego wynagrodzenia i wzmacnia tym samym zachętę do tworzenia dzieł artystycznych.

79. W interesie konsumenta jest jednakże również, aby korzystać z usług stacji telewizyjnych możliwie najbardziej korzystnych pod względem cenowym bądź wysokiej jakości. Jeżeli ryczałtowa metoda obliczania prowadzi do znacznej dysproporcji pomiędzy usługami świadczonymi przez organizację zbiorowego zarządzania a wynagrodzeniem, może to prowadzić do większych kosztów produkcji dla stacji telewizyjnych i pośrednio działać na niekorzyść konsumentów. Zalety i wady stosowania bardziej ryczałtowej i precyzyjnej metody obliczania muszą zostać wyważone względem siebie.

80. Teraz przeanalizuję, w jakim zakresie metoda obliczania obecnie stosowana przez STIM może dlatego zostać uznana za noszącą znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE, ponieważ nie uwzględnia lub nie uwzględnia w sposób dostateczny czasowego zakresu korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim w określonych programach (a) lub oglądalności (b). W dalszej kolejności przeanalizuję, czy tego rodzaju metoda obliczania może nosić znamiona nadużycia, w sytuacji gdy nie uwzględnia ona tego, że przychody stacji telewizyjnej mogą wzrosnąć wskutek okoliczności, które nie mają żadnego związku z korzystaniem z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim (c).

a) Identyfikacja i pomiar korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim

81. Metoda obliczania jak obecnie stosowana przez STIM ustala określoną procentową część, która jest zmienna w zależności od udziału utworów muzycznych w programach nadawanych przez stację telewizyjną w skali rocznej. Uwzględnia ona więc roczny czasowy zakres korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim.

82. Niemniej, obliczając najpierw roczny udział utworów muzycznych i następnie stosując udział obliczony na podstawie tego udziału utworów muzycznych do rocznych przychodów Kanal 5 i TV 4, tego rodzaju metoda obliczania nie uwzględnia tego, że przychody z reklam i abonamentu mogą różnić się w zależności od programu i pory emisji.

83. Sąd krajowy będzie musiał najpierw zbadać, czy przychody z reklam różnią się znacznie w zależności od programu i pory emisji ( 68 ). Ponadto będzie musiał zbadać, czy określone programy danej stacji telewizyjnej przynoszą zwykle duże przychody z reklam, jednakże zazwyczaj jedynie w niewielkim zakresie wykorzystywane są w nich utwory muzyczne chronione prawem autorskim. Jeżeli ten sąd stwierdzi obie okoliczności, to stosowanie metody obliczania aktualnie stosowanej przez STIM może prowadzić do tego, że dojdzie do znacznej dysproporcji pomiędzy usługami świadczonymi przez organizację zbiorowego zarządzania i żądanym wynagrodzeniem.

84. Analogiczne rozważania można przedstawić w odniesieniu do przychodów z abonamentu. W sytuacji gdy pewne programy danej stacji telewizyjnej mają dla abonentów większe znaczenie niż inne i utwory muzyczne chronione prawem autorskim są w nich wykorzystywane jedynie w niewielkim zakresie, to stosowanie takiej metody obliczania może prowadzić do tego, że dojdzie do dysproporcji pomiędzy żądanym wynagrodzeniem i usługami świadczonymi przez organizację zbiorowego zarządzania.

85. Jeżeli sąd krajowy stwierdzi występowanie dysproporcji, to będzie musiał w konsekwencji zbadać, czy istnieją techniczne możliwości pogrupowania przychodów z reklam i abonamentu w sposób bardziej odpowiedni, przykładowo według określonych pór emisji, poszczególnych programów lub określonych rodzajów programów ( 69 ). Gdyby stosowne możliwości techniczne istniały, to sąd krajowy musi dokonać wyważenia korzyści wynikających z dokładniejszego pogrupowania przychodów względem korzyści efektywności, które niesie ze sobą bardziej ryczałtowa metoda obliczania.

86. W tym kontekście sąd krajowy będzie musiał uwzględnić między innymi wymienione wyżej kryteria ( 70 ). Przy wyważaniu zalet i wad będzie on musiał w szczególności uwzględnić fakt, że metoda obliczania opierająca się na rocznych przychodach z reklam i abonamentu jest wyraźnie łatwiejsza do stosowania niż metoda obliczania, według której przychody są pogrupowane bardziej precyzyjnie. Ponadto uważam za godne wzięcia pod uwagę, iż liczba stacji telewizyjnych wydaje się ograniczona, jednakże przyciągają one proporcjonalnie dużą liczbę widzów i że w przypadku programów nadawanych publicznie wydaje się istnieć wystarczająco dobra możliwość kontroli.

b) Identyfikacja i pomiar poziomu oglądalności

87. Zakres korzystania z utworu muzycznego chronionego prawem autorskim określany jest również przez to, jak duża jest liczba tych, którzy korzystają z utworu. W tym względzie należy wprowadzić rozróżnienie pomiędzy kwestią, czy metoda obliczania jak aktualnie stosowana przez STIM w ogóle ujmuje ten aspekt korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim i kwestią, czy ujmuje go ona w sposób wystarczający.

88. W przedmiocie pierwszego pytania należy stwierdzić, że metoda obliczania jak obecnie stosowana przez STIM nie uwzględnia bezpośrednio aktualnego poziomu oglądalności w przypadku poszczególnych stacji telewizyjnych. Sąd krajowy będzie musiał jednakże zbadać, czy tego rodzaju metoda obliczania ujmuje bezpośrednio lub pośrednio potencjalny względnie oczekiwany poziom oglądalności. Sąd krajowy powinien w tym kontekście zbadać, czy przychody z reklam i abonamentu są proporcjonalne do oczekiwanego poziomu oglądalności ( 71 ).

89. Gdyby sąd stwierdził, że przychody z reklam i abonamentu są proporcjonalne do potencjalnego względnie oczekiwanego poziomu oglądalności to nasuwa się pytanie, czy metoda obliczania jak obecnie stosowana przez STIM może być uznana za noszącą znamiona nadużycia z samego tego względu, że nie uwzględnia aktualnego poziomu oglądalności. Takiego stanowiska nie podzielam. Sądzę, że oba te kryteria (aktualny lub potencjalny bądź oczekiwany poziom oglądalności) biorą pod uwagę różne aspekty danego prawa autorskiego. Nawiązanie do aktualnego poziomu oglądalności mocniej podkreśla aspekt zakresu (wy-) korzystania z utworu muzycznego chronionego prawem autorskim, podczas gdy nawiązanie do potencjalnego względnie oczekiwanego poziomu oglądalności wyraża silniej zdatność prawa autorskiego do eksploatacji oraz myśl, że twórca powinien otrzymać stosowny udział w obrocie uzyskiwanym przy wykorzystaniu jego dzieła ( 72 ).

90. W przypadku obu tych aspektów nie chodzi o stopień precyzji metody obliczania, jak to zostało opisane wyżej ( 73 ), lecz o zawartość prawa autorskiego i o to, co wyznacza jego wartość. Jak przedstawiono wyżej ( 74 ), uważam, że w obecnym stanie prawa wspólnotowego nie należy do Trybunału ustalanie preferencyjnego podejścia i że nie może to być również przedmiotem kontroli ramowej z punktu widzenia prawa konkurencji, jaką należy przeprowadzić w niniejszej sprawie. Okoliczności, że metoda obliczania jak obecnie stosowana przez STIM nie uwzględnia aktualnego poziomu oglądalności, nie uważam więc per se za noszącą znamiona nadużycia, o ile nawiązuje ona w sposób wystarczający do potencjalnego lub oczekiwanego poziomu oglądalności.

91. W przedmiocie pytania drugiego, dotyczącego wystarczającego ujęcia poziomu oglądalności, należy jednakże zwrócić uwagę na to, że metoda obliczania jak obecnie stosowana przez STIM nie uwzględnia tego, iż poziom oglądalności może być różny w zależności od programu i pory emisji.

92. Gdyby jednak sąd krajowy stwierdził, że przychody z reklam są różne w zależności od programu i pory emisji, w związku z czym istnieje korelacja pomiędzy przychodami i poziomem oglądalności, i że określone programy danej stacji telewizyjnej mają zwykle dużą oglądalność, jednakże zwykle jedynie w niewielkim zakresie są w nich wykorzystywane utwory muzyczne chronione prawem autorskim, to stosowanie tego rodzaju metody obliczania może prowadzić do tego, że dojdzie do dysproporcji pomiędzy żądanym wynagrodzeniem i usługami świadczonymi przez organizację zbiorowego zarządzania.

93. Analogiczne rozważania można przedstawić w odniesieniu do przychodów z abonamentu. Gdyby określone programy danej stacji telewizyjnej przyciągały większą liczbę widzów i gdyby w tych programach wykorzystywano zwykle jedynie w niewielkim zakresie utwory muzyczne chronione prawem autorskim, to stosowanie metody obliczania jak obecnie stosowana przez STIM może prowadzić do dysproporcji pomiędzy wynagrodzeniem i usługami świadczonymi przez organizację zbiorowego zarządzania.

94. Jeżeli sąd krajowy stwierdzi znaczną dysproporcję, to będzie musiał wówczas zbadać, czy istnieją techniczne możliwości, aby przyporządkować oglądalność w sposób bardziej odpowiedni, na przykład określonym porom emisji, poszczególnym programom lub określonym rodzajom programów ( 75 ). W razie gdyby istniały stosowne możliwości techniczne, sąd krajowy musi, jak opisano wyżej ( 76 ), dokonać wyważenia względem siebie wad i zalet bardziej precyzyjnych i mniej precyzyjnych metod obliczania.

c) Uwzględnienie innych czynników w zakresie wzrostu przychodów

95. Metoda obliczania jak obecnie stosowana przez STIM nie uwzględnia tego, w jakim zakresie przychody wzrastają dzięki korzystaniu z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim bądź też na podstawie innych czynników niezwiązanych z muzyką, takich jak rozwój ramówki, inwestycji technologicznych i wprowadzanie rozwiązań dostosowanych do potrzeb poszczególnych klientów.

96. Nie uważam jednak, że stosowanie metody obliczania, która w sposób wystarczający uwzględnia zakres korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim, nosi znamiona nadużycia z tego tylko względu, że nie uwzględnia tego, czy wzrost przychodów wynika z innych czynników niż korzystanie z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim.

97. Po pierwsze, mogłoby być trudne do określenia, które czynniki doprowadziły do wzrostu poziomu oglądalności i do zwiększenia przychodów danej stacji telewizyjnej. Sukces danej stacji telewizyjnej lub programu zależy od wielu elementów. Nie uważam, że można ustalić z dostateczną dokładnością, który czynnik i w jakim zakresie przyczynił się do ekonomicznego sukcesu.

98. Fakt, że korzystanie z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim może mieć wpływ na powodzenie danego programu lub danej stacji telewizyjnej, jest bezsporny. W tym względzie praktycznie niemożliwe jest wykazanie, iż zwiększona oglądalność i zwiększone przychody nie wynikają z korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim, zwłaszcza że wartość użytkowa muzyki byłaby bez wątpienia różna w przypadku każdego indywidualnego telewidza. Z samego tego powodu uważam za bardzo wątpliwe, że istnieje metoda, przy pomocy której okoliczność ta może zostać ujęta w sposób dostatecznie precyzyjny ( 77 ).

99. Ponadto należałby sprawdzić, czy alternatywna metoda obliczania, o ile byłaby ona technicznie możliwa, nie prowadzi do tak dużych kosztów, że zalety związane z jej stosowaniem są nieproporcjonalne do wad.

100. Po drugie, należy zwrócić uwagę na to, iż w dziedzinie prawa autorskiego i prawa dotyczącego dóbr niematerialnych nie jest rzeczą niezwykłą, że za udzielenie licencji w zakresie prawa autorskiego żądana jest opłata licencyjna, którą stanowi część obrotów osiąganych przy wykorzystaniu produktu, dla którego produkcji wykorzystano stosowne prawo ( 78 ). Ponadto za takim poglądem przemawia to, że Trybunał w wyroku w sprawie Basset ( 79 ) nie uznał za noszącą znamiona nadużycia okoliczności, iż organizacja zbiorowego zarządzania żąda części przychodów dyskotek bez uwzględnienia, w jakim zakresie wynikają one z innych okoliczności niż korzystanie z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim. To orzeczenie Trybunału przekłada się, moim zdaniem, na niniejszą sprawę ( 80 ).

d) Wniosek

101. Tytułem wniosku można stwierdzić, co następuje: jeżeli sąd krajowy stwierdzi, że stosowanie metody obliczania polegającej na określaniu wynagrodzenia jako zmiennej części przychodów stacji telewizyjnej z umów reklamowych i umów o abonament prowadzi do dysproporcji pomiędzy usługami świadczonymi przez organizację zbiorowego zarządzania, z jednej strony, i żądanym przez nią wynagrodzeniem, z drugiej strony, to stosowanie tego rodzaju metody obliczania nosi znamiona nadużycia wtedy, gdy istnieje alternatywna metoda obliczania, na podstawie której zakres korzystania może zostać ujęty w wynagrodzeniu bardziej precyzyjnie, i stosowanie mniej precyzyjnej metody obliczania nie jest uzasadnione korzyściami efektywności, w szczególności w formie zaoszczędzenia kosztów zarządzania umowami i nadzoru nad korzystaniem z chronionych utworów muzycznych.

102. Stosowanie tego rodzaju metody obliczania nie może być postrzegane jako zachowanie noszące znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE z samego tego względu, że nie uwzględnia ona aktualnego poziomu oglądalności, o ile można przyjąć, że w sposób wystarczający bierze ona pod uwagę potencjalny lub oczekiwany poziom oglądalności.

103. O ile tego rodzaju metoda obliczania ujmuje w wystarczający sposób zakres korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim, nie może ona zostać uznana za noszącą znamiona nadużycia z samego tego względu, że nie uwzględnia zakresu, w jakim to korzystanie, a nie inne czynniki prowadzą do wzrostu przychodów.

104. O ile sąd krajowy stwierdzi ponadto, że metoda obliczania jak obecnie stosowana przez STIM również pod innym względem prowadzi do dysproporcji pomiędzy usługą świadczoną przez STIM i żądanym wynagrodzeniem, przykładowo z tego powodu, że nie uwzględnia rodzaju korzystania z utworu muzycznego chronionego prawem autorskim, będzie musiał on również pod tym względem przeprowadzić przedstawioną wyżej kontrolę ramową z punktu widzenia prawa konkurencji ( 81 ).

2. Potencjalne, inaczej ukształtowane metody obliczania

105. W zakresie, w jakim pytania drugie i trzecie dotyczą zgodności z art. 82 WE metod obliczania innych niż ta obecnie stosowana przez STIM, należy zwrócić uwagę na rzecz następującą: wobec wielu możliwych postaci metod obliczania nie można oceniać w sposób abstrakcyjny, czy metoda obliczania, która nie uwzględnia kryteriów wymienionych przez sąd krajowy, nosi znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE. Jeżeli jednak sąd krajowy stwierdzi, że metoda obliczania prowadzi do dysproporcji, musi on wówczas zastosować wymienione wyżej ( 82 ) zasady.

D — W przedmiocie czwartego pytania prejudycjalnego

106. W czwartym pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy dąży do ustalenia, czy stosowanie do publicznego nadawcy SVT metody obliczania, która odbiega od głównej taryfy ( 83 ), może nosić znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE.

107. W tym względzie wydaje mi się szczególnie relewantny przypadek, o którym mowa w art. 82 akapit drugi lit. c) WE. Wprowadzenie szczególnego zakazu dyskryminacji, o którym mowa w tym artykule, stanowi część systemu, który zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. g) WE zapewnia niezakłóconą konkurencję na rynku wewnętrznym. Zachowanie handlowe przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą nie może zakłócać konkurencji na rynku znajdującym się na poprzednim lub następnym poziomie, tzn. konkurencji między dostawcami lub klientami tego przedsiębiorstwa. Kontrahenci tego przedsiębiorstwa nie powinni być stawiani w lepszej lub gorszej sytuacji na polu konkurencji, które panuje między nimi ( 84 ).

108. Przypadek określony w art. 82 akapit drugi lit. c) WE przewiduje dwie przesłanki. Po pierwsze, przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą na rynku musi stosować nierówne warunki do świadczeń równoważnych (1). Po drugie, jego partnerom handlowym muszą zostać przez to stworzone niekorzystne warunki konkurencji (2).

1. Nierówne warunki dla świadczeń równoważnych

109. Nierówne traktowanie w przypadku świadczeń równoważnych ma miejsce wtedy, gdy stosunek wartości pomiędzy świadczeniem i świadczeniem wzajemnym jest niejednakowy w przypadku partnerów handlowych. Sąd krajowy musi więc zbadać, czy STIM żąda różnego wynagrodzenia za równoważne świadczenia.

110. W odniesieniu do świadczenia należy stwierdzić, że świadczeniem na rzecz Kanal 5 i TV 4, z jednej strony, oraz SVT, z drugiej strony, jest umożliwienie korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim z ogólnego repertuaru STIM. Zakres korzystania jest różny w przypadku każdej stacji telewizyjnej.

111. Ponadto sąd krajowy musi zbadać, czy STIM żąda nierównego wynagrodzenia. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że taryfy stosowane w stosunku do Kanal 5 i TV 4, z jednej strony, i w stosunku do SVT, z drugiej strony, są różne. Niemniej z postanowienia odsyłającego wynika, że SVT nie ma znacznych przychodów z reklam i nie ma żadnych przychodów z abonamentu ( 85 ). Nierówne traktowanie może więc tłumaczyć tym, że w przypadku SVT stosowana jest metoda obliczania polegająca na symulacji fikcyjnych przychodów z reklam i abonamentu. O ile z punktu widzenia stosunku wartości pomiędzy świadczeniem i świadczeniem wzajemnym prowadzi to do wyników podobnych do wyników uzyskanych na podstawie zastosowania taryfy głównej do Kanal 5 i TV 4, nie uznaję tego per se za niedozwoloną dyskryminację.

112. Należy jednakże stwierdzić, że określenie rocznego udziału utworów muzycznych następuje w przypadku SVT ex ante, a więc na podstawie prognozy, podczas gdy w przypadku Kanal 5 i TV 4 następuje to ex post. Sąd krajowy musi zbadać, czy ta różnica może prowadzić do niekorzystnego, nierównego traktowania. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy faktyczny zakres korzystania przez SVT z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim jest większy niż prognozowano na początku danego roku ( 86 ).

2. Stosunek konkurencji

113. Dalszą przesłanką przypadku określonego w art. 82 akapit drugi lit. c) WE jest stworzenie przez nierówne traktowanie niekorzystnych warunków konkurencji dla Kanal 5 i TV 4. Pozycja Kanal 5 i TV 4 w zakresie konkurencji musiałaby zostać pogorszona wobec pozycji SVT ( 87 ). Zakłada to, że Kanal 5 i TV 4, z jednej strony, oraz SVT, z drugiej strony, są konkurentami.

114. W tym względzie nie chodzi o stosunek pomiędzy SVT, Kanal 5 i TV 4 na znajdującym się na poprzednim poziomie rynku popytu i podaży w zakresie ogólnej licencji na utwory muzyczne chronione prawem autorskim, lecz o ich stosunek w znajdującej się na następnym poziomie dziedzinie telewizji. Sąd krajowy będzie musiał zbadać, czy Kanal 5 i SVT bądź TV 4 i SVT są w tej dziedzinie konkurentami. Badanie to powoduje konieczność dokonania oceny okoliczności faktycznych sporu. Trybunał nie jest właściwy do dokonania oceny okoliczności faktycznych leżących u podstaw zawisłego przed sądem krajowym sporu lub do stosowania wobec środków lub sytuacji krajowych przepisów wspólnotowych, których wykładni dokonał. Kwestie te wchodzą w zakres wyłącznej właściwości sądu krajowego ( 88 ).

3. Wniosek

115. Stosowanie różnych metod obliczania do publicznej stacji telewizyjnej, z jednej strony, i do prywatnych stacji telewizyjnych, z drugiej strony, może nosić znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE, jeżeli publiczna stacja telewizyjna stawiana jest przez to w lepszej sytuacji wobec prywatnych stacji telewizyjnych oraz jeżeli publiczna stacja telewizyjna oraz co najmniej jedna z prywatnych stacji telewizyjnych są konkurentami.

VII — Wnioski

116. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi udzielenie odpowiedzi na pytania sądu krajowego w sposób następujący: 1. Artykuł 82 WE należy interpretować w ten sposób, że organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, która dysponuje w państwie członkowskim faktyczną pozycją monopolistyczną i stosuje do prywatnych stacji telewizyjnych metodę obliczania wynagrodzenia, z tytułu korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim z jej ogólnego repertuaru, polegającą na obliczaniu tego wynagrodzenia jako stałej części przychodów tych stacji telewizyjnych z umów reklamowych i umów o abonament, nadużywa swojej pozycji dominującej na rynku. Stosowanie metody obliczania polegającej na obliczaniu wynagrodzenia jako zmiennej części przychodów nie stanowi natomiast zachowania noszącego znamiona nadużycia, o ile tego rodzaju metoda obliczania uwzględnia to, w jakim zakresie dana stacja telewizyjna korzysta z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim. 2. Stosowanie metody obliczania może nosić znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE, jeżeli istnieje alternatywna metoda obliczania, na podstawie której może zostać ujęty bardziej precyzyjnie zakres korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim, a stosowanie obecnie wykorzystywanej, mniej precyzyjnej metody obliczania nie jest uzasadnione korzyściami efektywności, w szczególności w formie zaoszczędzenia kosztów zarządzania umowami i nadzoru nad korzystaniem z chronionych utworów muzycznych. Stosowanie metody obliczania nie może zostać uznane za noszące znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE z samego tego względu, że nie uwzględnia ona tego, w jakim zakresie inne czynniki niż korzystanie z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim prowadzą do wzrostu przychodów. 3. Stosowanie metody obliczania nie stanowi zachowania noszącego znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE z samego tego względu, że nie uwzględnia ona aktualnego poziomu oglądalności, o ile można przyjąć, że ujmuje ona w wystarczającym stopniu potencjalny lub oczekiwany poziom oglądalności. 4. Stosowanie różnych metod obliczania do prywatnych stacji telewizyjnych, z jednej strony, i do publicznej stacji telewizyjnej, z drugiej strony, stanowi zachowanie noszące znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE, jeżeli, po pierwsze prowadzi to do tego, że publiczna stacja telewizyjna w porównaniu z prywatnymi stacjami telewizyjnymi płaci niższe wynagrodzenie za równoważną usługę, i po drugie, jeżeli pomiędzy publiczną stacją telewizyjną i jedną z prywatnych stacji telewizyjnych istnieje stosunek konkurencji.

( 1 ) Język oryginału: słoweński.

( 2 ) W tym kontekście należy zwrócić uwagę na to, że w zakresie dotyczącym emisji programów przez Kanal 5 przez satelitę prawa do wynagrodzenia z tytułu korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim są realizowane przez brytyjską organizację zbiorowego zarządzania prawami autorskimi Performing Right Society.

( 3 ) W przypadku udziału utworów muzycznych wielkości 1–10% żąda się 0,2% przychodów z reklam i 0,15% przychodów z abonamentu; w przypadku udziału utworów muzycznych wielkości 51–55% żąda się 4,7% przychodów z reklam i 3,48% przychodów z abonamentu.

( 4 ) Kanal 5 i TV 4 otrzymują rabat w wysokości 10% kosztów sprzedaży. TV 4 otrzymuje dodatkowy rabat, który ma uwzględniać to, że ta stacja telewizyjna musi uiszczać opłaty licencyjne na rzecz państwa szwedzkiego, aby nadawać programy w sieci kablowej.

( 5 ) Ta metoda obliczania uwzględnia również umowne koszty sprzedaży.

( 6 ) Wartość ta jest ustalana przez instytucję Mediamätning i Skandinavien AB (zwaną dalej „MMS”). MMS jest instytucją wspieraną przez stacje telewizyjne i inne podmioty.

( 7 ) Konwencja berneńska o ochronie dzieł literackich i artystycznych (w wersji porozumienia paryskiego z dnia 24 lipca 1971 r.) zmieniona w dniu 28 września 1979 r. (dostępna pod adresem http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/berne/index.html).

( 8 ) Wyroki: z dnia 9 kwietnia 1987 r. w sprawie 402/85 Basset, Rec. s. 1747; z dnia 13 lipca 1989 r. w sprawach połączonych 110/88, 241/88 i 242/88 Lucazeau i in., Rec. s. 2811; oraz z dnia 13 lipca 1989 r. w sprawie 395/87 Tournier, Rec. s. 2521.

( 9 ) Jeżeli odpowiedź na pytanie dotyczące wykładni mające znaczenie dla sporu przed sądem krajowym wynika z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału, obowiązek sądu krajowego do zwrócenia się z tym pytaniem do Trybunału może wprawdzie zostać uchylony, ale nie narusza to uprawnienia sądu krajowego do wystąpienia z tym pytaniem; zob. wyrok z dnia 6 października 1982 r. w sprawie 283/81 Cilfit i in., Rec. s. 3415, pkt 15.

( 10 ) W zakresie, w jakim STIM powołuje się na fakt, że art. 82 WE nie znajduje w niniejszej sprawie zastosowania, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że brak jest wyraźnego pozytywnoprawnego ograniczenia stosowania prawa konkurencji do praw autorskich. Również z art. 295 WE i z art. 307 WE w związku z art. 11 bis konwencji berneńskiej nie wynika w niniejszej sprawie nic innego. Określenie metody obliczania wynagrodzenia dotyczy wykonywania praw autorskich. Kolizja pomiędzy art. 82 WE i art. 11 bis konwencji berneńskiej — niezależnie od pytania, czy STIM może się na nią powołać na podstawie art. 307 WE — nie wchodzi w rachubę z samego tego względu, że zgodnie z art. 11 bis konwencji berneńskiej gwarantowane jest tylko roszczenie o stosowne wynagrodzenie. Tej minimalnej gwarancji nie podważa ramowa kontrola wynagrodzenia z punktu widzenia prawa kartelowego. Ponadto należy zwrócić uwagę na to, że Trybunał już we wcześniejszych wyrokach potwierdził stosowanie art. 82 WE do metod obliczania stosowanych przez organizacje zbiorowego zarządzania (zob. w szczególności ww. w przypisie 8 wyroki: w sprawie Basset, w sprawie Lucazeau i in., w sprawie Tournier) i stosowanie art. 82 WE do tego rodzaju metod obliczania nie jest w zdecydowanej większości kwestionowana w literaturze fachowej (J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, Oxford University Press, 2nd ed. 2007, pkt 8.234–8.236; E.P. Liaskos, La gestion collective des droits d’auteurs dans la perspective du droit communautaire, Bruylant 2004, pkt 699). Niemniej przy stosowaniu art. 82 WE do praw autorskich wskazana jest szczególna ostrożność: zob. w tym względzie pkt 47–49 niniejszej opinii.

( 11 ) W tym względzie pytania prejudycjalne będą zawsze w pewnym zakresie abstrahować od sprawy przed sądem krajowym.

( 12 ) Drugie pytanie prejudycjalne powtarza pierwsze pytanie prejudycjalne, niemniej uzupełnia je o wskazanie określonych kryteriów (zob. pkt 12 niniejszej opinii). Drugie pytanie prejudycjalne rozumiem w ten sposób, że sąd chciałby się dowiedzieć, czy metoda obliczania, która nie uwzględnia tych kryteriów, nosi znamiona nadużycia (zob. pkt 69 niniejszej opinii).

( 13 ) Wyrok z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. 3461, pkt 57.

( 14 ) Wyrok z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche przeciwko Komisji, Rec. s. 461, pkt 91, i z dnia 3 lipca 1991 r. w sprawie 62/86 AKZO przeciwko Komisji, Rec. s. I-3359, pkt 69.

( 15 ) Wyrok z dnia 14 lutego 1978 r. w sprawie 27/76 United Brands i United Brands Continentaal przeciwko Komisji, Rec. s. 207, pkt 248–257.

( 16 ) Dotyczy to tylko pierwszego, drugiego i trzeciego pytania prejudycjalnego. Czwarte pytanie prejudycjalne dotyczy przypadku określonego w art. 82 akapit drugi lit. c) WE.

( 17 ) Zobacz ww. w przypisie 15 wyrok w sprawie United Brands i United Brands Continentaal przeciwko Komisji, pkt 248–257, i wyrok z dnia 13 listopada 1975 r. w sprawie 26/75 General Motors Continental przeciwko Komisji, Rec. s. 1367, pkt 11 i 12.

( 18 ) R. Wish, Competition Law, Reed Elsevier, 5th ed. 2003, s. 195; a także J. Faull, A. Nikpay, op. cit. (przypis 10), pkt 3.298.

( 19 ) Odnośnie do znaczenia własności intelektualnej w prawie wspólnotowym zob. J. Reinbothe, Der Stellenwert des geistigen Eigentums im Binnenmarkt, w: J. Schwarze, J. Becker (wyd.), Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Nomos 1998, s. 31 i nast.

( 20 ) Dlatego zwraca się uwagę na to, że eksploatacja prawa autorskiego w wielu przypadkach staje się możliwa dopiero poprzez połączenie się twórców i wydawnictw muzycznych w ramach organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi; zob. G. Dworkin, Monopoly, non-participating rightowners, relationship authors/producers, Copyright Tribunal, w: H.C. Jehoram, Collective Administration of Copyrights in Europe, Kluwer — Deventer 1995, s. 12. C. Wünschmann, Die kollektive Verwertung von Urheber- und Leistungsschutzrechten nach europäischem Wettbewerbsrecht, Nomos 2000, s. 20 i nast., zwraca uwagę na prohibicyjne koszty transakcji i wskazuje na to, że kontrola i eksploatacja praw autorskich jest szczególnie trudna właśnie w dziedzinie utworów muzycznych z powodu ich „rozproszonego, masowego wykorzystywania”. Szczegółowo w tym względzie: E.J. Mestmäcker, Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht aus Sicht der Verwertungsgesellschaften, w: J. Schwarze, J. Becker (wyd.), Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Nomos 1998, s. 55.

( 21 ) Zobacz T. Vinje, O. Niiranen, The application of Competition Law to Collecting Societies in a Borderless Digital Environment, w: European Competition Law Annual 2005: The Interaction between Competition Law and Intellectual Property Law, C.D. Ehlermann (wyd.), Hart 2007, s. 402; C. Wünschmann, op. cit. (przypis 20), s. 19; M. Trampuz, Avtorsko pravo, Cankarjeva zalozba 2000, s. 73.

( 22 ) C. Wünschmann, op. cit. (przypis 20), s. 25. W tym kontekście należy mieć niemniej na względzie, że Komisja decyzją COMP/36.698 — CSIAC z dnia 16 lipca 2008 r. zakazała europejskim organizacjom zbiorowego zarządzania prawami autorskimi ograniczania ich oferty usług poza ich terytorium krajowym i zakłócania w ten sposób konkurencji. Decyzja ta zezwala jednakże organizacjom zbiorowego zarządzania prawami autorskimi na zachowanie istniejącego dotychczas systemu umów dwustronnych i na ustalanie wysokości tantiem. Ponieważ decyzja ta nie została opublikowana, odsyła się do komunikatu prasowego Komisji IP/08/1165 z dnia 16 lipca 2008 r. i do memorandum Komisji MEMO/08/511 z dnia 16 lipca 2008 r.

( 23 ) Klientami są w takim przypadku z reguły operatorzy sieci kablowych lub podobne przedsiębiorstwa, którzy łączą programy stacji telewizyjnych w różne pakiety i sprzedają je użytkownikom końcowym.

( 24 ) Zobacz pkt 32 niniejszej opinii.

( 25 ) Zobacz pkt 39 niniejszej opinii.

( 26 ) Jak przedstawiono powyżej (pkt 35–37 niniejszej opinii), art. 82 WE nie powoduje całkowitej utraty przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą na rynku jego gospodarczej swobody działania.

( 27 ) C. Wünschmann, op. cit. (przypis 20), s. 163, zwraca uwagę na to, że w sferze krajowych mechanizmów pozostaje kontrolowanie ustalania opłat przez organizacje monopolistyczne.

( 28 ) J. Faull, A. Nikpay, op. cit. (przypis 10), pkt 3.294, zwracają uwagę na to, że w tej dziedzinie wskazana jest ostrożność ze strony organów ochrony konkurencji oraz sądów i powinno się ingerować jedynie w przypadkach, gdy naruszenie dobrobytu konsumentów jest szczególnie oczywiste.

( 29 ) Wyrok z dnia 6 lutego 2003 r. w sprawie C-245/00 SENA, Rec. s. I-1251.

( 30 ) Dz.U. L 346, s. 61 i nast.

( 31 ) Wymieniony wyżej w przypisie 29 wyrok w sprawie SENA, pkt 34–36 i 40–46. W odniesieniu do (ograniczonego) mandatu Wspólnoty Europejskiej jako prawodawcy w zakresie prawa autorskiego zob. J. Reinbothe, op. cit. (przypis 19), s. 33.

( 32 ) J. Faull, A. Nikpay, op. cit. (przypis 10), pkt 8.35–8.37, zwracają uwagę na to, że dokładny zakres prawa autorskiego może się różnić, specyficzny przedmiot prawa autorskiego nie zawsze może zostać jednoznacznie zidentyfikowany i że ochrona praw autorskich może być różna w poszczególnych państwach członkowskich.

( 33 ) Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok w sprawie Basset, pkt 5.

( 34 ) Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok w sprawie Basset, pkt 16 i 18. W pkt 19 tego wyroku Trybunał wskazał jednakże, że nadużycie wchodzi w rachubę wtedy, gdy organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi żąda nieproporcjonalnie wysokiego wynagrodzenia.

( 35 ) Wyrok Trybunału z dnia 15 marca 2007 r. w sprawie C-95/04 P British Airways przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-2331, pkt 67, i wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawie T-203/01 Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. II-4071, pkt 73.

( 36 ) Podobnie: J. Temple Lang, Media, Multimedia and European Community law, w: International antitrust law & policy, 1997, s. 377 i 424.

( 37 ) Zobacz w tym względzie szczegółowo poniżej pkt 74 niniejszej opinii.

( 38 ) Zobacz w tym względzie szczegółowo poniżej pkt 75–77 niniejszej opinii.

( 39 ) Ocena, czy stosowanie tego rodzaju metody obliczania nosi znamiona nadużycia, zależy od kryteriów, które są uwzględniane poprzez element zmienny. Ponieważ sąd krajowy postawił w swym drugim i trzecim pytaniu prejudycjalnym stosowne pytania, odsyłam do odpowiedzi udzielonej na pytania drugie i trzecie (pkt 68–105 niniejszej opinii).

( 40 ) W ww. w przypisie 15 wyroku w sprawie United Brands i United Brands Continentaal przeciwko Komisji, pkt 227–233, Trybunał podkreślił, że oddziaływanie podaży i popytu powinno dotyczyć jedynie poziomu, na którym się ono faktycznie wyraża. Te mechanizmy rynkowe zostałyby naruszone, gdyby przy ustalaniu ceny nie została uwzględniona reguła podaży i popytu pomiędzy sprzedającym i kupującym, lecz — przeskakując jeden poziom rynku — reguła podaży i popytu pomiędzy sprzedającym i końcowym użytkownikiem.

( 41 ) Wyżej wymienione w przypisie 35 wyroki w sprawie British Airways przeciwko Komisji, pkt 67, i w sprawie Michelin przeciwko Komisji, pkt 73.

( 42 ) Zobacz Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Sweet & Maxwell, 6th ed. 2008, pkt 10.109. J. Temple Lang, op. cit. (przypis 36), s. 425. Jest to całkowicie zwyczajny sposób postępowania przykładowo w przypadku umów wydawniczych z pisarzami lub w przypadku umów płytowych z muzykami.

( 43 ) Zobacz E.J. Mestmäcker, op. cit. (przypis 20), s. 55.

( 44 ) J. Becker, Governmental and judicial control over licensing and tarrifs, w: Collective Administration of Copyrights in Europe, Kluwer — Deventer 1995, s. 44.

( 45 ) Wyżej wymieniony w przypisie 15 wyrok w sprawie Brands i United Brands Continentaal przeciwko Komisji, pkt 239–241.

( 46 ) Zobacz pkt 53 opinii rzecznika generalnego F.G. Jacobsa z dnia 26 maja 1989 r. w sprawie Tournier (przywołanej w przypisie 8) i w sprawach połączonych Lucazeau i in. (przywołanych w przypisie 8); R. Allendesalazar, R. Vallina, Collecting Societies: The Usual Supects, op. cit. (przypis 21); E.P. Liaskos, op. cit. (przypis 10), pkt 704 i nast. Uwidacznia się to także między innymi w tym, że korzystanie z utworu muzycznego, w momencie gdy został już stworzony, nie prowadzi do żadnych dodatkowych kosztów dla twórcy.

( 47 ) Myśl tę można odczytać przykładowo również z pkt 156 wytycznych Komisji w sprawie stosowania art. 81 traktatu WE do umów dotyczących transferu technologii (Dz.U. 2004, C 101, s. 2). Zgodnie z nim z reguły nie ma szkodliwego wpływu na konkurencję okoliczność, że opłata licencyjna ustalana jest na podstawie ceny produktu końcowego, o ile zawiera on technologię, na którą udzielono licencji. Uważam, że można się na to powołać w dziedzinie prawa dotyczącego dóbr niematerialnych w celu wykazania zwykłego charakteru tego rodzaju regulacji wynagrodzenia. Jeżeli wskutek kumulacji opłat licencyjnych za dany produkt wyniknie nieproporcjonalny rezultat, nie musi to, moim zdaniem, prowadzić bezwzględnie do rozbicia opłat licencyjnych, lecz może zostać rozwiązane poprzez wysokość opłat licencyjnych.

( 48 ) J. Becker, op. cit. (przypis 44), s. 44; E.P. Liaskos, op. cit. (przypis 10), pkt 699.

( 49 ) Punkty 40–42 niniejszej opinii.

( 50 ) Metodą do ustalenia gospodarczej wartości produktu byłoby przyjęcie za punkt wyjścia średniej ceny tego produktu (gospodarcza wartość jako średnia, zobiektywizowana cena). Jednakże choćby z powodu wyłącznych praw organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi brak jest tu konkurencji, która mogłaby oddziaływać na ceny. Zobacz ogólnie odnośnie do tego problemu J. Faull, A. Nikpay, op. cit. (przypis 10), pkt 3.293.

( 51 ) Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok w sprawie Tournier, pkt 38.

( 52 ) W tym względzie należy mieć na uwadze, że Trybunał, moim zdaniem, z przyczyn wymienionych powyżej (pkt 48 niniejszej opinii) musi być ostrożny, w sytuacji gdy metoda obliczania w jednym państwie członkowskim opiera się na kryterium, które ma zrozumiały związek z prawem autorskim, natomiast metoda obliczania w innym państwie członkowskim opiera się na innym kryterium, które również ma zrozumiały związek z prawem autorskim i wskutek tego dochodzi do różnych rezultatów.

( 53 ) W: Bellamy & Child, op. cit. (przypis 42), pkt 9–065, zwraca się uwagę, że stosowanie określonej zwyczajowej praktyki podlega uwzględnieniu w danych gałęziach przemysłu.

( 54 ) W tym względzie należy zwrócić uwagę, że wprawdzie — jak opisano w pkt 40–42 niniejszej opinii — negocjacje dotyczące licencji w zakresie indywidualnych praw autorskich nie mają miejsca, gdyż stacje telewizyjne na podstawie licencji blankietowej dotyczącej ogólnego repertuaru STIM nie muszą prowadzić negocjacji dotyczących korzystania z indywidualnych utworów muzycznych chronionych prawem autorskim, jeżeli jednak w celu ustalenia wartości ogólnej licencji takie negocjacje hipotetycznie będą prowadzone, to nie byłoby rzeczą niezwykłą, gdyby twórcy domagali się udziału w uzyskanym obrocie. Nie sądzę, że może to zostać ocenione inaczej tylko dlatego, że prawa autorskie są wykonywane przez organizację zbiorowego zarządzania prawami autorskimi.

( 55 ) Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok w sprawie Basset, pkt 16 i 18.

( 56 ) Jednakże w zakresie, w jakim Kanal 5 i TV 4 wskazują, że możliwe byłoby również nawiązanie do zysku uzyskiwanego przez stacje telewizyjne, mam już wątpliwości co do tego, że ta alternatywna metoda trafnie przedstawiałaby wartość usług świadczonych przez organizację zbiorowego zarządzania. W takim przypadku w zakresie ustalenia wartości usług w pełni uwzględniony zostałby nie tylko uzyskany obrót, lecz również koszty stacji telewizyjnych. Nie jest dla mnie jasne, co struktura kosztów danej stacji telewizyjnej ma wyrażać na temat gospodarczej wartości usług świadczonych przez organizację zbiorowego zarządzania.

Ponadto nie jest również słuszne twierdzenie Kanal 5 i TV 4, że STIM nie uczestniczy w gospodarczym ryzyku stacji telewizyjnych. Ponieważ wynagrodzenie STIM zależy od przychodów stacji telewizyjnych z reklam i abonamentu, uzyskanie tych przychodów wpływa bezpośrednio na wynagrodzenie STIM.

( 57 ) Zobacz pkt 47 i 48 niniejszej opinii.

( 58 ) W zakresie, w jakim trzecie pytanie prejudycjalne odnosi się do pierwszego pytania prejudycjalnego, odsyłam do mojej odpowiedzi w przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego.

( 59 ) Punkt 32 niniejszej opinii.

( 60 ) Punkty 52–57 niniejszej opinii.

( 61 ) Zobacz wyroki: z dnia 19 grudnia 1968 r. w sprawie 13/68 Salgoil, Rec. s. 661, 690; z dnia 23 stycznia 1975 r. w sprawie 51/74 Van der Hulst, Rec. s. 79, pkt 12; z dnia 8 lutego 1990 r. w sprawie C-320/88 Shipping and Forwarding Enterprise Safe, Rec. s. I-285, pkt 11; z dnia 5 października 1999 r. w sprawach połączonych C-175/98 i C-177/98 Lirussi i Bizzaro, Rec. s. I-6881, pkt 38; z dnia 15 maja 2003 r. w sprawie C-282/00 RAR, Rec. s. I-4741, pkt 47; i z dnia 30 marca 2006 r. w sprawie C-451/03 Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Zb.Orz. s. I-2941, pkt 68 i nast.

( 62 ) Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok w sprawie Basset, pkt 18.

( 63 ) Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok w sprawie Tournier, pkt 45.

( 64 ) Tamże.

( 65 ) Tamże.

( 66 ) Zobacz Bellamy & Child, European Community Law of Competition, op. cit. (przypis 42), pkt 9–065; wyrok z dnia 21 lutego 1973 r. w sprawie 6/72 Europemballage i Continental Can przeciwko Komisji, Rec. s. 215, pkt 26.

( 67 ) E.P. Liaskos, op. cit. (przypis 10), pkt 699.

( 68 ) Niektóre programy są szczególnie interesujące dla celów reklamowych, przykładowo ponieważ przyciągają większą liczbę telewidzów. Stacje telewizyjne mogą dzięki tym programom osiągać zazwyczaj większe przychody z reklam.

( 69 ) W przypadku abonamentu będzie to raczej trudniejsze do przeprowadzenia niż w przypadku reklam; zob. w tym względzie przypis 75.

( 70 ) Punkty 75–77 niniejszej opinii.

( 71 ) W zakresie, w jakim chodzi o przychody z reklam, wiele przemawia — moim zdaniem — za tym, że istnieje ścisła korelacja pomiędzy oczekiwanym poziomem oglądalności i wysokością przychodów z reklam. Również w przypadku przychodów z abonamentu mogłyby one raczej wzrosnąć proporcjonalnie do oczekiwanej lub potencjalnej oglądalności.

( 72 ) Zobacz pkt 58–61 niniejszej opinii.

( 73 ) Punkt 74 niniejszej opinii.

( 74 ) Punkty 47–49 niniejszej opinii.

( 75 ) W tym względzie należy mieć na uwadze, że w przypadku stacji telewizyjnych finansowanych wyłącznie z przychodów z umów o abonament — inaczej niż w przypadku przychodów z reklam — nie ma raczej specyficznej dla programu lub pory emisji korelacji pomiędzy przychodami i poziomem oglądalności. Sąd krajowy musiałby więc zbadać, czy w odniesieniu do przychodów z umów o abonament możliwa jest bardziej precyzyjna klasyfikacja, choćby poprzez ustalenie aktualnego poziomu oglądalności w poszczególnych porach emisji lub poszczególnych programów.

( 76 ) Zobacz pkt 75–77 niniejszej opinii.

( 77 ) Uważam, że ta okoliczność może zostać raczej uwzględniona za pośrednictwem zasadniczej wysokości udziału. W tym względzie należy zwrócić uwagę na to, że część pobierana od przychodów z reklam i abonamentu jest zdecydowanie mniejsza od udziału utworów muzycznych. Ponieważ sąd krajowy nie zapytał, czy wynagrodzenie jak to żądane przez STIM jest nadmiernie wysokie, nie ma tu potrzeby dalszego zgłębiania tej kwestii.

( 78 ) Zobacz pkt 60–64 niniejszej opinii.

( 79 ) Wyżej wymieniony w przypisie 8 wyrok w sprawie Basset, pkt 16 i 18.

( 80 ) W tym względzie należy zwrócić uwagę na to, że przychody dyskotek nie są uzależnione wyłącznie od wykorzystania utworów muzycznych chronionych prawem autorskim, lecz również od innych czynników, jak na przykład położenie, reklama, publiczność oraz wyposażenie dyskotek, które w części mają jedynie niewielki związek z korzystaniem z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim.

( 81 ) W odniesieniu do sposobu korzystania, będzie musiał zostać w szczególności uwzględniony aspekt, czy rozróżnienie według rodzaju korzystania (przykładowo w programach, które wykorzystują utwory muzyczne chronione prawem autorskim jedynie jako tło muzyczne lub w programach, których głównym przedmiotem jest odtwarzanie utworów muzycznych chronionych prawem autorskim) da się przeprowadzić według wystarczająco obiektywnych kryteriów. Ponadto trzeba będzie w szczególności uwzględnić, czy tego rodzaju alternatywna metoda zwiększa koszty. W tym względzie może odgrywać rolę to, czy organizacja zbiorowego zarządzania prawami autorskimi dokonuje analogicznego rozróżnienia w stosunku wewnętrznym. Wreszcie trzeba będzie wyważyć wady i zalety tej metody.

( 82 ) Punkty 74–79 niniejszej opinii.

( 83 ) Zobacz w tym względzie pkt 9 niniejszej opinii.

( 84 ) Wyżej wymieniony w przypisie 35 wyrok w sprawie British Airways przeciwko Komisji,, pkt 143.

( 85 ) SVT finansowana jest w drodze publicznych opłat. Na podstawie wysokości publicznych opłat, inaczej niż w przypadku przychodów z reklam i abonamentu, niekoniecznie muszą być wyciągane wnioski co do zakresu korzystania z utworów muzycznych chronionych prawem autorskim.

( 86 ) Uzasadnienie nierównego traktowania Kanal 5 i TV 4, z jednej strony, i SVT, z drugiej strony, ze względu na publiczny charakter zadań powierzonych SVT nie wchodzi w rachubę, ponieważ STIM w trakcie rozprawy wyjaśniła, że przyczyną odmiennego traktowania jest wyłącznie to, iż SVT praktycznie nie ma przychodów z reklam i nie ma żadnych przychodów z abonamentu.

( 87 ) Wyżej wymieniony w przypisie 35 wyrok w sprawie British Airways przeciwko Komisji, pkt 144; a także z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73 Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1663, pkt 523 i 524.

( 88 ) Zobacz ww. w przypisie 61 wyroki w sprawach: Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, pkt 68 i nast.; Van der Hulst, pkt 12; Shipping and Forwarding Enterprise Safe, pkt 11; Lirussi i Bizzaro, pkt 38; RAR, pkt 47.