OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JULIANE KOKOTT

przedstawiona w dniu 29 kwietnia 2010 r.( )

Sprawa C‑550/07 P

Akzo Nobel Chemicals Ltd i in.

przeciwko

Komisji Europejskiej

Odwołanie – Konkurencja – Postępowanie administracyjne – Uprawnienia kontrolne Komisji – Pisma skopiowane w trakcie kontroli i dołączone później do akt – Ochrona poufności komunikacji między adwokatem lub radcą prawnym a mandantem („tajemnica adwokacka i innych zawodów prawniczych”) – Wewnętrzna korespondencja z prawnikiem przedsiębiorstwa – Etatowy radca prawny – Artykuł 14 rozporządzenia Rady nr 17 – Rozporządzenie (WE) nr 1/2003

I – Wprowadzenie

1. Czy utrwalona w prawach podstawowych uznana przez prawo Unii Europejskiej ochrona komunikacji między adwokatem lub radcą prawnym i jego mandantem („tajemnica adwokacka i innych zawodów prawniczych”, zwana dalej „tajemnicą adwokacką”( )) rozciąga się także na wewnętrzną wymianę poglądów i informacji między organami zarządzającymi przedsiębiorstwa i zatrudnionym w nim radcą prawnym( )? To jest w istocie kwestia, o której wyjaśnienie zwrócono się do Trybunału w niniejszym postępowaniu odwoławczym( ). Jest ona kwestią o praktycznym znaczeniu nie do przecenienia dla przyszłego stosowania i wdrażania europejskiego prawa konkurencji i nie straciła nic ze swej ważności także po modernizacji zasad postępowania w dziedzinie porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk przez rozporządzenie (WE) nr 1/2003( ).

2. Tło niniejszej sprawy tworzy przeszukanie pomieszczeń (tzw. kontrola), którą przeprowadziła Komisja Europejska jako organ właściwy ds. konkurencji w lutym 2003 r. w Zjednoczonym Królestwie w pomieszczeniach spółek Akzo Nobel Chemicals Ltd. (zwanej dalej „Akzo”) i Akcros Chemicals Ltd. (zwanej dalej „Akcros”)( ). Urzędnicy Komisji zabrali przy tym ze sobą fotokopie niektórych dokumentów, które przedstawiciele Akzo i Akcros uważali za wyłączone spod zajęcia, ponieważ ich zdaniem były objęte tajemnicą adwokacką.

3. W związku z powyższą sytuacją doszło do sporu prawnego między dwoma wspomnianymi spółkami a Komisją. Akzo i Akcros zaskarżyły przed Sądem Pierwszej Instancji (obecnie: Sąd) po pierwsze decyzję Komisji o kontroli i po drugie jej decyzję dołączenia do akt określonych spornych dokumentów. W wyroku z 17 września 2007 r.( ) (zwanym dalej „zaskarżonym wyrokiem”) Sąd odrzucił pierwszą skargę jako niedopuszczalną i oddalił drugą jako bezzasadną.

4. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy wyłącznie pytania, czy Sąd słusznie oddalił drugą skargę jako bezzasadną. Punktem zainteresowania w tym stadium postępowania są tylko jeszcze dwa z dokumentów, których dotyczy spór. Chodzi tu o wydruki e‑maili wymienionych między dyrektorem generalnym Akcros i pracownikiem działu prawnego grupy przedsiębiorstw Akzo, który równocześnie był dopuszczony w Niderlandach do wykonywania zawodu adwokata.

II – Ramy prawne

5. Ramy prawne niniejszej sprawy są określone przez rozporządzenie Rady nr 17( ), którego art. 14 był sformułowany, jak następuje:

„1) Komisja w celu wykonania zadań powierzonych jej w artykule [105 TFUE] i w przepisach artykułu [103 TFUE] może przeprowadzać w przedsiębiorstwach i związkach przedsiębiorstw wszystkie konieczne kontrole.

W tym celu upoważnieni urzędnicy Komisji dysponują następującymi uprawnieniami:

a) kontrolowanie ksiąg i innych dokumentów działalności przedsiębiorstwa;

b) sporządzanie kopii albo wyciągów z ksiąg i innych dokumentów działalności przedsiębiorstwa;

c) żądanie na miejscu wyjaśnień ustnych;

d) wstęp do wszystkich pomieszczeń, na wszystkie nieruchomości gruntowe i do wszystkich środków transportu przedsiębiorstwa.

2) Upoważnieni do kontroli urzędnicy Komisji wykonują swoje uprawnienia, przedstawiając pisemne upoważnienie do przeprowadzenia kontroli […].

(3) Przedsiębiorstwo i związki przedsiębiorstw są zobowiązane do znoszenia kontroli, które Komisja swoją decyzją zarządziła. Decyzja zawiera oznaczenie przedmiotu i celu kontroli […].

[…]”.

6. Rozporządzenie (WE) nr 1/2003, które zmodernizowało zasady postępowania w dziedzinie porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk i uchyliło rozporządzenie nr 17, nie stosuje się do niniejszej sprawy ratione temporis, ponieważ leżący u podstaw stan faktyczny rozegrał się przed dniem 1 maja 2004 r.( ).

III – Okoliczności powstania sporu

A – Kontrole przeprowadzone przez Komisję i ich administracyjne konsekwencje

7. Jak wynika z ustaleń faktycznych Sądu( ), w tle tego sporu znajduje się postępowanie dochodzeniowe, które Komisja Europejska przeprowadzała jako organ właściwy ds. konkurencji. Na początku 2003 r. Komisja zarządziła na mocy decyzji( ) zgodnie z art. 14 ust. 3 rozporządzenia Rady nr 17 kontrole u Akzo i Akcros, jak również u ich spółek zależnych, aby zabezpieczyć dowody ewentualnych praktyk sprzecznych z zasadami konkurencji (dalej zwanej „decyzją o zarządzeniu kontroli”). Na mocy decyzji zażądano od spółek poddania się tym kontrolom.

8. W oparciu o decyzję o zarządzeniu kontroli urzędnicy Komisji przy pomocy przedstawicieli Office of Fair Trading (OFT) przeprowadzili w dniach 12 i 13 lutego 2003 r.( ) kontrolę w pomieszczeniach Akzo i Akcros w Eccles, Manchester (Zjednoczone Królestwo)( ). Urzędnicy Komisji sporządzili podczas niej fotokopie większej liczby pism.

9. W związku z tymi czynnościami przedstawiciele Akzo i Akcros zwrócili uwagę urzędnikom Komisji, iż pewne dokumenty mogą być objęte ochroną poufności komunikacji między adwokatem lub radcą prawnym i mandantem. W odpowiedzi urzędnicy Komisji stwierdzili, iż muszą przedmiotowe dokumenty pobieżnie przejrzeć, ażeby wyrobić sobie własny pogląd odnośnie do możliwej niezbędnej ochrony tych pism. Po dłuższej dyskusji i po zwróceniu uwagi przez urzędników Komisji oraz OFT przedstawicielom Akzo i Akcros na skutki utrudniania czynności kontrolnych postanowiono, że osoba odpowiedzialna za kontrolę zbada pobieżnie przedmiotowe dokumenty w obecności przedstawiciela Akzo i Akcros.

10. Podczas kontroli przedmiotowych dokumentów powstał spór odnośnie do różnych pism, które Sąd – w nawiązaniu do propozycji Akzo i Akcros – przyporządkował dwóm kategoriom dokumentów („seria A” i „seria B”).

11. Seria A składa się z dwóch pism. Pierwsze z dwóch pism jest dwustronną, napisaną na maszynie notatką generalnego dyrektora Akcros z dnia 16 lutego 2000 r. dla jego przełożonego, która zdaniem spółek wnoszących odwołanie zawiera informacje zebrane przez sporządzającego notatkę w wewnętrznych rozmowach z pracownikami w celu uzyskania zewnętrznej porady prawnej w ramach wprowadzonego przez Akzo programu zgodności z prawem konkurencji. Drugie pismo stanowi kolejny egzemplarz tej samej notatki, który jest zaopatrzony jednakże w odręcznie sporządzone adnotacje odnoszące się do kontaktów z adwokatem Akzo i Akcros i w których jest także wymienione jego nazwisko.

12. Po wyjaśnieniach złożonych przez spółki wnoszące odwołanie odnośnie do obu pism urzędnicy Komisji nie byli w stanie na miejscu ocenić ostatecznie kwestii ochrony, którą być może powinny być objęte przedmiotowe pisma. W związku z tym sporządzili oni ich kopię i złożyli w zapieczętowanej kopercie, którą wzięli ze sobą po zakończeniu kontroli.

13. Seria B składa się również z większej liczby pism. Chodzi tutaj z jednej strony o szereg odręcznych notatek generalnego dyrektora Akcros, które zdaniem spółek wnoszących odwołanie sporządzone zostały podczas rozmów z pracownikami i zostały wykorzystane do sporządzenia notatki pisanej na maszynie z serii A. Z drugiej strony chodzi o dwa e‑mailie wymienione między generalnym dyrektorem Akcros i koordynatorem z zakresu prawa konkurencji z Akzo, panem S., dopuszczonym w Niderlandach do wykonywania zawodu adwokatem, który w okresie istotnym dla okoliczności faktycznych sprawy był członkiem działu prawnego Akzo i pozostawał zatem w stałym stosunku pracy z tym przedsiębiorstwem.

14. Po przejrzeniu dokumentów serii B i wyjaśnieniach Akzo i Akcros odpowiedzialny za kontrolę urzędnik Komisji doszedł do wniosku, iż dokumenty te z pewnością nie podlegają ochronie poufności komunikacji między adwokatem lub radcą prawnym i mandantem. W konsekwencji sporządził ich kopię i dołączył do akt, bez umieszczenia ich w zapieczętowanej kopercie.

15. W dniu 17 lutego 2003 r. Akzo i Akcros przekazały Komisji pismo z podaniem przyczyn, dla których ich zdaniem pisma z serii A i serii B podlegają ochronie poufności. Pismem z dnia 1 kwietnia 2003 r. Komisja poinformowała te przedsiębiorstwa, że ich argumenty przedstawione w piśmie z dnia 17 lutego 2003 r. nie przekonały jej o poufności wymienionych pism. Komisja dała im jednakże możliwość zajęcia stanowiska odnośnie do jej pierwszych wniosków w terminie dwóch tygodni, po którego upływie zostanie podjęta ostateczna decyzja.

16. Decyzją z dnia 8 maja 2003 r.( ) Komisja odmówiła udzielenia ochrony poufności komunikacji między adwokatem lub radcą prawnym i mandantem dla dokumentów, których dotyczy spór (zwaną dalej „decyzją o odmowie”). W art. 1 tej decyzji Komisja odrzuca wniosek spółek wnoszących odwołanie o zwrot dokumentów serii A i serii B i potwierdzenie zniszczenia wszystkich znajdujących się w posiadaniu Komisji kopii pism. W art. 2 decyzji o odmowie Komisja zapowiada, że otworzy zapieczętowaną kopertę z pismami serii A i dołączy je do akt. Stwierdza przy tym jasno, że nie podejmie tych czynności przed upływem terminu wniesienia skargi na wymienioną decyzję.

B – Postępowanie sądowe

1. Postępowanie sądowe w pierwszej instancji

17. Akzo i Akcros wniosły wspólnie dwie skargi o stwierdzenie nieważności do Sądu Pierwszej Instancji (obecnie: Sądu), z których jedna była skierowana przeciwko decyzji o zarządzeniu kontroli( ) (sprawa T‑125/03), a druga przeciwko decyzji o odmowie( ) (sprawa T‑253/03). W odniesieniu do obu decyzji żądały one również zastosowania środków tymczasowych zgodnie z art. 242 WE i art. 243 WE (obecnie art. 278 TFUE i art 279 TFUE) (sprawy połączone T‑125/03 R i T‑253/03 R).

18. W dniu 8 września 2003 r. Komisja w ramach postępowania o zastosowanie środków tymczasowych wykonała zarządzenie prezesa Sądu i przekazała mu poufnie kopię pism z serii B, jak również zapieczętowaną kopertę z pismami serii A.

19. Prezes Sądu postanowieniem z dnia 30 października 2003 r. odrzucił wniosek o zastosowanie środków tymczasowych w sprawie T‑125/03 R( ), uwzględnił natomiast częściowo wniosek o zastosowanie środków tymczasowych w sprawie T‑253/03 R. Zawiesił wykonanie decyzji o odmowie z dnia 8 maja 2003 r. w zakresie, w jakim Komisja postanowiła otworzyć zapieczętowaną kopertę z dokumentami serii A; zarządził oprócz tego, iż dokumenty te zostaną przechowane w sekretariacie Sądu aż do rozstrzygnięcia Sądu w sprawie głównej. Następnie prezes Sądu przyjął do wiadomości oświadczenie Komisji, według którego do czasu wydania wyroku w sprawie T‑253/03 nie udzieli się dostępu do dokumentów serii B żadnej osobie trzeciej.

20. Wydane w ramach zastosowania środków tymczasowych postanowienie prezesa Sądu z dnia 30 października 2003 r. prezes Trybunału uchylił w dniu 27 września 2004 r. w wyniku złożonego przez Komisję odwołania( ) w zakresie, w jakim było zarządzone zawieszenie wykonania decyzji o odmowie z dnia 8 maja 2003 r. i zarządzone przechowanie dokumentów serii A w sekretariacie Sądu. Oprócz tego przyjął on oświadczenie Komisji, iż do wyroku w sprawie T‑253/03 nie udzieli osobie trzeciej dostępu do dokumentów serii A.

21. Stosownie do tego sekretariat Sądu pismem z dnia 15 października 2004 r. zwrócił Komisji zapieczętowaną kopertę z dokumentami serii A.

22. W postępowaniu dotyczącym spraw głównych Sąd w dniu 17 września 2007 r. wydał zaskarżony wyrok, w którym odrzucił skargę Akzo i Akcros o stwierdzenie nieważności decyzji o zarządzeniu kontroli (sprawa T‑125/03) jako niedopuszczalną, a ich skargę o stwierdzenie nieważności decyzji o odmowie (sprawa T‑253/03) oddalił jako bezzasadną.

2. Postępowanie odwoławcze w przedmiocie zaskarżonego wyroku

23. Przeciwko wyrokowi z dnia 17 września 2007 r. Akzo i Akcros wniosły wspólnie pismem z dnia 30 listopada 2007 r.( ) odwołanie. Przedmiotem tego odwołania jest wyłącznie pytanie, czy oba e‑maile wymienione między panem S. a generalnym dyrektorem Akcros podlegały ochronie poufności. Spółki wnoszące odwołanie wnoszą do Trybunału o:

– uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie oddalenia wniosku o ochronę tajemnicy kontaktów z wewnętrznym prawnikiem spółki Akzo;

– stwierdzenie nieważności decyzji Komisji z dnia 8 maja 2003 r. w zakresie odmowy zwrotu korespondencji elektronicznej z wewnętrznym prawnikiem spółki Akzo;

– obciążenie Komisji kosztami postępowania odwoławczego oraz postępowania przed Sądem w zakresie odnoszącym się do zarzutu podniesionego w ramach niniejszego odwołania.

24. Komisja ze swojej strony wnosi do Trybunału o:

– oddalenie odwołania i

– obciążenie kosztami postępowania spółek wnoszących odwołanie.

25. Przed Trybunałem przeprowadzono procedurę pisemną, a następnie – w dniu 9 lutego 2010 r. – rozprawę.

3. Druga strona postępowania w pierwszej instancji i nowi interwenienci

26. Już w postępowaniu w pierwszej instancji zostały dopuszczone następujące organizacje jako interwenienci na poparcie żądań Akzo i Akcros w sprawach połączonych T‑125/03 i T‑253/03( ): Conseil des barreaux européens (CCBE, Rada Adwokatur i Stowarzyszeń Prawniczych Europy), Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (ARNOVA, niderlandzka izba adwokacka), European Company Lawyers Association (ECLA, Europejskie Stowarzyszenie Doradców Prawnych Przedsiębiorstw), American Corporate Counsel Association – European Chapter (ACCE, Amerykańskie Stowarzyszenie Doradców Przedsiębiorstw – sekcja europejska) oraz International Bar Association (IBA, Międzynarodowe Stowarzyszenie Adwokatur). Te stowarzyszenia wezmą udział także w niniejszym postępowaniu odwoławczym jako druga strona postępowania, przy czym wspierają one Akzo i Akcros.

27. Ponadto prezes Trybunału zgodnie z art. 40 akapit pierwszy statutu Trybunału i art. 93 § 1 w związku z art. 123 regulaminu postępowania przed Trybunałem dopuścił do udziału w postępowaniu następujące państwa członkowskie jako interwenientów na poparcie żądań Akzo i Akcros( ): Irlandię, Królestwo Niderlandów i Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej.

28. Prezes Trybunału oddalił natomiast wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako interwenientów na poparcie żądań Akzo i Akcros następujących organizacji, ponieważ nie wykazały istnienia uzasadnionego interesu w wyniku sprawy (art. 40 akapit drugi statutu Trybunału)( ): Association of General Counsel and Company Secretaries of the FTSE 100 (GC 100), Chamber of Commerce of the United States of America (CCUSA, Izba Handlowa Stanów Zjednoczonych Ameryki), International Chamber of Commerce (ICC, Międzynarodowa Izba Handlowa), American Bar Association (ABA, Amerykańska Izba Adwokacka), Law Society of England and Wales (LSEW, Towarzystwo Prawnicze Anglii i Walii) oraz United States Council for International Business (USCIB, Rada Stanów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Biznesu).

29. Już Sąd w pierwszej instancji oddalił wnioski dwóch innych organizacji o dopuszczenie ich do udziału w postępowaniu w charakterze interwenientów na poparcie żądań Akzo i Akcros w sprawach połączonych T‑125/03 i T‑253/03( ): European Council on Legal Affairs (Europejskiej Rady Prawniczej) i Section on Business Law of the International Bar Association (sekcji prawa spółek Międzynarodowego Stowarzyszenia Adwokatur).

C – Zakończenie w międzyczasie postępowania administracyjnego przez Komisję

30. Jak Komisja poinformowała Trybunał po zakończeniu procedury pisemnej w niniejszej sprawie, postępowanie administracyjne, które objęło kontrolę pomieszczeń Akzo i Akcros w roku 2003, zostało w międzyczasie zakończone. Na mocy decyzji z dnia 11 listopada 2009 r. opartej na art. 81 WE w związku z art. 7 i art. 23 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1/2003 Komisja nałożyła grzywny w całkowitej wysokości 173 860 400 EUR na 24 producentów dodatków do tworzyw sztucznych( ). Między adresatami tej decyzji znajdowała się obok Akcros Chemicals Ltd. nawet większa liczba spółek grupy Akzo‑Nobel, jednakże nie spółka Akzo Nobel Chemicals Ltd.

31. Według niezakwestionowanych w tym względzie informacji o nałożeniu grzywny, nie oparła się ona na dwóch e‑mailach, których dotyczy spór.

IV – Ocena prawna

32. W swoim odwołaniu Akzo i Akcros nie podnoszą wszystkich problemów, które stanowiły przedmiot postępowania w pierwszej instancji. Przeciwnie, dyskusja prawnicza w postępowaniu odwoławczym ogranicza się tylko jeszcze do części dokumentów serii B, a dokładnie do dwóch wymienionych między panem S. i dyrektorem generalnym Akcros e‑maili, których kopie w następstwie kontroli Komisja dołączyła do akt.

A – Interes prawny

33. Przed merytoryczną oceną odwołania należy rozważyć, czy Akzo i Akcros mają w niniejszym postępowaniu interes prawny.

34. Wymóg interesu prawnego zapewnia na płaszczyźnie procesowej, by sądy nie zajmowały się wyjaśnianiem czysto hipotetycznych kwestii prawnych. Interes prawny jest więc konieczną przesłanką dopuszczalności, którą należy badać z urzędu i która może być istotna w różnych stadiach procesu. I tak interes prawny musi niewątpliwie istnieć już w chwili wniesienia skargi lub odwołania; musi jednakże także istnieć dalej po tej chwili, aż do wydania orzeczenia sądu co do istoty( ).

35. Interes prawny istnieje dopóty, dopóki odwołanie strony, która je wniosła, może w rezultacie przysporzyć jej korzyści( ).

36. Komisja powątpiewa co do tego w niniejszej sprawie w dwójnasób. Z jednej strony oba e‑maile, do których obecnie ograniczył się spór, nie podlegają od początku tajemnicy adwokackiej, ponieważ nie zostały sporządzone w związku z wykonywaniem praw do obrony. Z drugiej strony zapadła w międzyczasie w sprawie głównej decyzja z dnia 11 listopada 2009 r. o nałożeniu grzywny, w której Komisja nie opierała się na tychże obu e‑mailach; wskutek tego najpóźniej teraz odpadł interes prawny Akzo i Akcros.

37. Żadne z obu zastrzeżeń Komisji nie jest przekonujące.

38. Jeśli chodzi o pierwszy argument, to nie jest kwestią dopuszczalności, lecz kwestią zasadności odwołania, czy Sąd słusznie odmówił tym dwóm przedmiotowym dokumentom ochrony tajemnicy adwokackiej. Interes prawny mógłby tylko wtedy nie występować po stronie spółek wnoszących odwołanie, gdyby było oczywiste, że oba wymienione między panem S. i dyrektorem generalnym Akcros e‑maile bez jakichkolwiek wątpliwości pod żadnym względem nie były objęte ze względu na ich treść tajemnicą adwokacką. Odnośnie do treści tych e‑maili i okoliczności, ze względu na które zostały wysłane, zaskarżony wyrok nie zawiera jednakże żadnych ustaleń faktycznych, ponieważ ze względu na wybrany przez Sąd sposób rozwiązania nie było to konieczne. Odpowiednio do tego nie da się w niniejszej sprawie z góry wykluczyć istnienia interesu prawnego. W obecnym stadium postępowania każde bardziej intensywne rozprawianie nad treścią i związkiem kwestionowanych e‑maili prowadziłoby nieodparcie do konfuzji kwestii dopuszczalności i zasadności i nie byłoby to odpowiednie także ze względów ekonomii procesowej.

39. Mało adekwatny wydaje się także drugi argument Komisji, według którego interes spółek wnoszących odwołanie w dalszym prowadzeniu niniejszego postępowania odwoławczego odpadł wraz z wydaniem decyzji z dnia 11 listopada 2009 r. o nałożeniu grzywny.

40. I tak Komisja na zapytanie podczas rozprawy musiała przyznać, że jedna ze spółek wnoszących odwołanie w niniejszym postępowaniu, mianowicie Akzo Nobel Chemicals Ltd., nie jest w ogóle adresatką decyzji z dnia 11 listopada 2009 r. o nałożeniu grzywny. Interes prawny tej spółki nie mógł w związku z tym w ogóle poprzez wspomnianą decyzję być kwestionowany. Już z tej okoliczności można wnioskować, iż także w odniesieniu do Akcros Chemicals Ltd., drugiej ze spółek wnoszących odwołanie, nie ma potrzeby dalszego rozważania o interesie prawnym, ponieważ chodzi o wspólnie wniesione odwołanie( ).

41. Zresztą ochrona prawna danych przedsiębiorstw w sytuacji przeszukania nie może przecież zostać uzależniona od tego, czy Komisja w późniejszej decyzji o nałożeniu grzywny oparła się na być może objętym tajemnicą adwokacką dokumencie, czy też nie. Ewentualne naruszenie tajemnicy adwokackiej w związku z kontrolą przedstawia poważną ingerencję w prawa podstawowe, która nie jest urzeczywistniona dopiero wtedy, gdy Komisja oprze się faktycznie w rozstrzygnięciu merytorycznym na dokumencie wyłączonym spod zajęcia, lecz już wtedy, kiedy urzędnik Komisji przejmie dokument lub jego kopię. Odpowiednio do tego ingerencja w prawa podstawowe nie zostaje wykluczona albo „konwalidowana” także poprzez to, iż Komisja nie dołączyła ostatecznie kwestionowanego dokumentu jako środka dowodowego. Przeciwnie, mamy do czynienia z ingerencją w prawa podstawowe przynajmniej tak długo, jak długo Komisja ma w swoim posiadaniu dokument lub jego kopię. Tak długo dane przedsiębiorstwo posiada także swój interes prawny w wystąpieniu sądownie przeciwko tej czynności( ).

42. W związku z tym należy wskazać na zasadę skutecznej ochrony sądowej, która w utrwalonym orzecznictwie jest uznana jako zasada ogólna prawa unijnego( ) i która wynika ze wspólnych tradycji konstytucyjnych państw członkowskich, jak również z art. 6 i 13 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka( ) Zasada ta znalazła w międzyczasie odzwierciedlenie także w art. 47 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej( ); Od wejścia w życie traktatu z Lizbony karta ma charakter prawnie wiążący (art. 6 ust. 1 TUE) i dlatego stanowi w obecnym stadium postępowania miernik dla oceny kwestii, czy spółki wnoszące odwołanie posiadają interes prawny.

43. Przedsiębiorstwa, w których pomieszczeniach Komisja przeprowadza kontrolę, muszą otrzymać możliwość obszernego i efektywnego zbadania przed sądem zgodności z prawem zarówno zarządzenia tej kontroli, jak również pojedynczych podjętych podczas kontroli czynności.

44. Urzędnicy Komisji z reguły w związku z kontrolami przejmują dużą liczbę pism (czy też ich kopii). Jest rzeczą naturalną, iż niektóre na pierwszy rzut oka istotne dokumenty po dokładnym zbadaniu nie stanowią przydatnych środków dowodowych. Zdarza się także, iż uprzednio wszczęte postępowania w przedmiocie porozumień przeciwko określonym przedsiębiorstwom po dokonanej ocenie wyników kontroli zostają umorzone z braku dowodów. Powstałaby „przestrzeń wyjęta spod ochrony prawnej”, gdyby danym przedsiębiorstwom w takich przypadkach zamknięte było dojście do sądów unijnych w celu zbadania zgodności z prawem kontroli albo pojedynczych z nią związanych czynności urzędników Komisji.

45. Spółki wnoszące odwołanie mają w konsekwencji także nadal interes w dalszym prowadzeniu postępowania. Ich odwołanie jest dopuszczalne.

B – Merytoryczna ocena odwołania

46. Odwołanie Akzo i Akcros jest oparte na trzech zarzutach, które skierowane są przeciwko pkt 165–185 zaskarżonego wyroku. W istocie spółki wnoszące odwołanie podnoszą, iż Sąd odnośnie do korespondencji wewnętrznej z radcą prawnym grupy Akzo odmówił im niesłusznie powołania się na tajemnicę adwokacką.

47. Ochrona tajemnicy adwokackiej ma w prawie unijnym rangę ogólnej zasady prawnej o charakterze prawa podstawowego. Z jednej strony wynika to z zasad, które są wspólne porządkom prawnym państw członkowskich( ): według stanu na dzień dzisiejszy tajemnica adwokacka jest uznana we wszystkich 27 państwach członkowskich Unii Europejskiej, przy czym jej ochrona jest niekiedy zakotwiczona tylko w orzecznictwie( ), przeważnie jednak przynajmniej w ustawach zwykłych albo ma nawet rangę konstytucyjną( ). Z drugiej strony ochrona tajemnicy adwokackiej daje się wywieść także z art. 8 ust. 1 EKPC (ochrona korespondencji) w związku z art. 6 ust. 1 i ust. 3 lit. c) EKPC( ) (prawo do rzetelnego procesu), jak również art. 7 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej( ) (poszanowanie komunikacji) w związku z art. 47 ust. 1, ust. 2 zdanie 2 i art. 48 ust. 2 tejże karty (prawo do porady, obrony i przedstawicielstwa, poszanowanie praw do obrony).

48. Tajemnica adwokacka służy ochronie komunikacji mandanta z niezależnym od niego prawnikiem wykonującym zawód na własny rachunek. Jest to, po pierwsze, konieczne uzupełnienie prawa do obrony mandanta( ) i polega, po drugie, na specyficznej funkcji prawnika wykonującego zawód na własny rachunek jako „współkształtującego ochronę prawną”( ), który przy całkowitej niezależności i przy priorytetowym interesie ochrony prawnej ma gwarantować mandantowi prawne wsparcie, którego ten potrzebuje( ).

49. Gdyby adwokat lub radca prawny był zobowiązany w ramach postępowania sądowego albo w ramach przygotowania się do niego do współpracy z publicznymi organami i do przekazywania im informacji, które uzyskał w związku ze świadczoną pomocą prawną w ramach takiego postępowania, nie mógłby on w sposób właściwy wypełnić swoich zadań przy doradzaniu, obronie i reprezentowaniu swojego mandanta, tak że mandant zostałby pozbawiony praw gwarantowanych mu w art. 6 EKPC, jak również w art. 47 i 48 Karty praw podstawowych( ).

50. Istnienie tajemnicy adwokackiej jako takiej nie jest w niniejszym postępowaniu przez żadną ze stron poddawane poważnie w wątpliwość. Mocno sporny jest jednakże zakres ochrony, który gwarantuje tajemnica adwokacka. Konkretnie chodzi o wyjaśnienie, czy i w jakim zakresie w prawie unijnym komunikacja wewnątrz przedsiębiorstwa i grupy przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi objęta jest zakresem ochrony tajemnicy adwokackiej. Od tego zależy ostatecznie rozstrzygnięcie, jak dalece sięgają uprawnienia kontrolne Komisji w postępowaniu w przedmiocie porozumień zgodnie z art. 14 rozporządzenia Rady nr 17 [dla spraw przyszłych: art. 20 i 21 rozporządzenia (WE) nr 1/2003( )].

1. Odnośnie do zakresu tajemnicy adwokackiej i podnoszonego naruszenia zasady równości (zarzut pierwszy odwołania)

51. W pierwszym rzędzie spółki wnoszące odwołanie opierają się na zarzucie pierwszym odwołania. Akzo i Akcros zarzucają w nim Sądowi błędną wykładnię zasady tajemnicy adwokackiej, tej, która została wyjaśniona w wyroku Trybunału w sprawie AM&S( ), i poprzez to naruszenie zasady równości.

a) Odnośnie do zakresu tajemnicy adwokackiej zgodnie z wyrokiem w sprawie AM&S (pierwsza część zarzutu pierwszego)

52. W pierwszej części zarzutu pierwszego( ) Akzo i Akcros podnoszą, wspierane przez inne strony postępowania, że Sąd zrozumiał wyrok Trybunału w sprawie AM&S błędnie i czysto dosłownie, zamiast zastosować wykładnię zgodnie z jego sensem i celem. Przy „wykładni teleologicznej” wyroku w sprawie AM&S Sąd musiałby, zdaniem spółek wnoszących odwołanie, dojść do wniosku, iż sporna wymiana e‑maili z etatowym radcą prawnym Akzo, panem S., była objęta tajemnicą adwokacką.

53. Najpierw należy zgodzić się ze Zjednoczonym Królestwem, że wyrok w sprawie AM&S nie jest aktem normatywnym. Na tym tle wydaje się już wątpliwe, czy odniesienie spółek wnoszących odwołanie do metod wykładni takich jak gramatyczna i teleologiczna w niniejszym przypadku może być skuteczne. Ostatecznie nie jest to jednak istotne. Właściwy zarzut Akzo i Akcros brzmi przecież, iż Sąd błędnie ocenił zakres tajemnicy adwokackiej, taki jak został przyjęty w wyroku w sprawie AM&S. Ten zarzut rozważę poniżej.

54. W wyroku w sprawie AM&S Trybunał uznał, że „poufność korespondencji między adwokatem lub radcą prawnym i mandantem” należy chronić także na płaszczyźnie wspólnotowej (z dzisiejszego punktu widzenia: na płaszczyźnie unijnej). W celu skorzystania z tej ochrony Trybunał ustalił dwie kumulatywne przesłanki („kryteria”), które wywiódł z przeglądu porządków prawnych wszystkich ówczesnych państw członkowskich( ):

– po pierwsze, komunikacja z adwokatem lub radcą prawnym musi mieć odniesienie do wykonywania praw do obrony mandanta: musi chodzić o „korespondencję”, która jest prowadzona „w ramach i interesie prawa mandanta do obrony” (odniesienie do wykonywania praw do obrony).

– po drugie, musi chodzić o komunikację z niezależnym adwokatem lub radcą prawnym, to znaczy z adwokatem lub radcą prawnym, który „nie jest związany z mandantem umową o pracę” (niezależność adwokata).

55. Strony postępowania są zgodne co do poglądu, iż między nimi rozstrzygany spór prawny w obecnym stadium dotyczy jeszcze tylko drugiego z tych kryteriów, a więc niezależności adwokata lub radcy prawnego, z którym prowadzona jest komunikacja( ). Spierają się jednakże zacięcie, jak należy rozumieć to kryterium niezależności. W szczególności podczas rozprawy każda strona zarzuciła stronie przeciwnej wyrażenie nadmiernie formalistycznego punktu widzenia i utratę z kolei z pola widzenia stojących za kryterium niezależności zasad.

56. W przeciwieństwie do Komisji spółki wnoszące odwołanie, jak również interwenienci je popierający i pozostałe strony postępowania uważają, iż kryterium niezależności adwokata lub radcy prawnego nie należy rozumieć negatywnie w postaci wyłączenia etatowych radców prawnych, lecz pozytywnie, za pomocą odniesienia do obowiązków zawodowych i korporacyjnych, którym z reguły podlegają prawnicy z dopuszczeniem do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego( ). Podnoszą oni, iż prawnik przedsiębiorstwa, który równocześnie jest dopuszczony do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego, posiada już na mocy swoich korporacyjnoprawnych więzi taką samą niezależność jak adwokat lub radca prawny zewnętrzny, który wykonuje swój zawód jako wolny zawód albo pracownik kancelarii adwokackiej lub radcowskiej. Gwarancje niezależności advocaat in dienstbetrekking według prawa niderlandzkiego( ) (zwanego także Cohen advocaat( )), jakie znalazły zastosowanie w niniejszej sprawie w stosunku do pana S., są szczególnie szerokie.

57. Ta argumentacja mnie nie przekonuje.

58. Wymóg niezależności jest w wyroku w sprawie AM&S niedwuznacznie związany z tym, że dany adwokat lub radca prawny nie pozostaje w żadnym stosunku zatrudnienia ze swoim mandantem. Ta wyraźna wskazówka w dwóch miejscach uzasadnienia wyroku( ) byłaby zbędna, gdyby Trybunał chciał dopuścić jako wystarczającą gwarancję niezależności prawnika wyłącznie formalny akt dopuszczenia do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego i z tym związane korporacyjnoprawne więzi.

59. Tak więc Trybunał w wyroku w sprawie AM&S tajemnicę adwokacką celowo interpretował w ten sposób, że jej ochrona nie rozciąga się na wewnętrzną komunikację w przedsiębiorstwie czy grupie przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi. Jest to szczególnie wyraźne, gdy się porówna wyrok z opinią rzecznika generalnego G. Slynna w omawianej sprawie: rzecznik generalny, opierając się na pogłębionej debacie w przedmiocie stanowiska prawnika przedsiębiorstwa będącego przedmiotem omawianej sprawy, wypowiedział się zdecydowanie za tym, ażeby tajemnicę adwokacką przyznać także „zawodowo wykwalifikowanym i podlegającym zawodowym regułom” adwokatom lub radcom prawnym, którzy „zatrudnieni są w działach prawnych prywatnych przedsiębiorstw w pełnym wymiarze czasu pracy […]”( ). Trybunał w wyroku w sprawie AM&S nie przyłączył się do tego poglądu.

60. Wręcz przeciwnie, pojęcie niezależności adwokata jest w wyroku w sprawie AM&S określone nie tylko pozytywnie – poprzez odniesienie do korporacyjnoprawnych więzi( ) – lecz także negatywnie – przez podkreślenie braku stosunku zatrudnienia( ), ( ). Tylko kiedy prawnik podlega zwyczajowym w Unii Europejskiej więzom korporacyjnoprawnym jako adwokat lub radca prawny i oprócz tego nie pozostaje w żadnym stosunku zatrudnienia w odniesieniu do jego mandanta, komunikacja między nimi zgodnie z prawem unijnym jest chroniona przez tajemnicę adwokacką.

61. Za tym poglądem stoi przemyślenie, iż etatowy radca prawny mimo jego dopuszczenia do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego i temu towarzyszących więzi korporacyjnoprawnych nie korzysta z takiego samego stopnia niezależności od swojego pracodawcy jak adwokat lub radca prawny pracujący w zewnętrznej kancelarii adwokackiej lub radcowskiej wobec swojego mandanta. W tych okolicznościach etatowy radca prawny może mniej skutecznie przeciwdziałać ewentualnym konfliktom interesów między swoimi zawodowymi obowiązkami a celami i życzeniami swojego mandanta niż adwokat lub radca prawny zewnętrzny.

62. Przeciwko dostatecznej niezależności etatowego radcy prawnego przemawia po pierwsze fakt, że ten jako pracownik podlega w wielu przypadkach służbowym poleceniom swojego pracodawcy i w każdym przypadku jest na stałe związany w strukturach jego przedsiębiorstwa albo grupy przedsiębiorstw. Mówiąc słowami Sądu: etatowy radca prawny jest „strukturalnie, hierarchicznie i funkcjonalnie”( ) zależny od swojego pracodawcy, podczas gdy nie dotyczy to adwokata lub radcy prawnego zewnętrznego w stosunku do jego mandanta.

63. Spółki wnoszące odwołanie i niektóre pozostałe strony postępowania podnoszą, iż według prawa niderlandzkiego advocaat in dienstbetrekking jak pan S. jest w odniesieniu do swojego doradztwa prawnego wyraźnie zwolniony z poleceń swojego pracodawcy. W tym zakresie zostało także zawarte odrębne porozumienie( ) między przedsiębiorstwem i jego etatowym radcą prawnym, które podlega nadzorowi niderlandzkiej izby adwokackiej. Różnice zdań w odniesieniu do rodzaju i treści doradztwa prawnego etatowego radcy prawnego nie uprawniają pracodawcy do karania dyscyplinarnego czy też co więcej zakończenia stosunku pracy. W razie sporów można by się odwołać z jednej strony do utworzonego przez izbę adwokacką Raad van Toezicht, korporacyjnego organu nadzorczego, z drugiej strony do sądów państwowych.

64. Tego rodzaju środki zaradcze są bez wątpienia wzorcowe. Wzmacniają one pozycję etatowego radcy prawnego wewnątrz przedsiębiorstwa, dla którego pracuje. Niemniej nie są one odpowiednie do zagwarantowania etatowemu radcy prawnemu takiej niezależności, która byłaby równa niezależności adwokata zewnętrznego. Papier jest bowiem cierpliwy. Nawet jeżeli przedsiębiorstwo zobowiąże się umownie do nieudzielania żadnych merytorycznych poleceń, nie da się za pomocą tego środka z pewnością stwierdzić, że stosunek między etatowym radcą prawnym a jego pracodawcą w czasie powszedniego dnia pracy jest rzeczywiście wolny od presji i wywierania wpływu bezpośredniego i pośredniego. Czy etatowy radca prawny rzeczywiście może udzielić niezależnej porady prawnej, zależy raczej w każdym pojedynczym przypadku od zachowania i przychylności jego pracodawcy.

65. Niezależnie od powyższego można powątpiewać, że w praktyce będą rzeczywiście skutecznie karane wszystkie przypadki, w których pracodawca zamierzenie albo niezamierzenie stawia pod znakiem zapytania niezależność swojego etatowego radcy prawnego. Zainteresowane strony będą się bowiem obawiały dopuszczenia do eskalacji każdego pojedynczego przypadku konfliktu i stawiania za każdym razem od nowa pod znakiem zapytania bazy dla kontynuacji ich współpracy. Ponadto istnieje realne ryzyko, że etatowy radca prawny z własnej inicjatywy i z wyprzedzeniem udzieli swojemu pracodawcy merytorycznie odpowiadającej mu porady prawnej.

66. Jeżeli jednak nawet przyjąć za spółkami wnoszącymi odwołanie, że środki zaradcze, takie jak przewidziane w prawie niderlandzkim, mogą być skuteczne, nie zmienia to nic w ogólnej regule ekonomicznej zależności etatowego radcy prawnego od jego pracodawcy; temat ten był przedmiotem intensywnej dyskusji stron postępowania w procedurze pisemnej i następnie także w procedurze ustnej przed Trybunałem( ).

67. Zgadza się co prawda, że także zewnętrzny adwokat lub radca prawny jest zależny ekonomicznie do pewnego stopnia od swojego mandanta. Jeżeli mandant jest niezadowolony z doradztwa prawnego lub obrony, które wykonuje dla niego jego zewnętrzny adwokat lub radca prawny, to może on mu cofnąć pełnomocnictwo albo w danym przypadku nie udzielać w przyszłości nowych zleceń, przy czym adwokat lub radca prawny zewnętrzny – w przeciwieństwie do etatowego radcy prawnego i pozostałych prawników przedsiębiorstwa – nie podlega żadnej ochronie przeciwko wypowiedzeniu. U adwokatów lub radców prawnych, którzy w istocie żyją z działalności w zakresie doradztwa i w zakresie działalności procesowej dla jednego lub kilku wielkich klientów, może stać się to poważnym ryzykiem dla ich niezależności.

68. Tego rodzaju sytuacja zagrożenia jest i pozostaje jednak w przypadku zewnętrznych adwokatów lub radców prawnych raczej wyjątkiem i nie odpowiada typowemu zawodowemu wizerunkowi adwokata lub radcy prawnego wykonującego swój zawód jako wolny czy też niezależnej spółki adwokackiej lub radcowskiej. Samodzielny adwokat lub radca prawny działa z reguły na rzecz wielu mandantów, co w razie konfliktu interesów między obowiązkami zawodowymi oraz celami i życzeniami mandanta w danym przypadku ułatwia wypowiedzenie pełnomocnictwa z własnej inicjatywy w celu zachowania w ten sposób swojej niezależności.

69. Inaczej wygląda to natomiast u etatowego radcy prawnego. Jako pozostający w stosunku zatrudnienia znajduje się on typowo – a nie tylko w przypadku wyjątkowym – w pełnej ekonomicznej zależności od swojego pracodawcy, od którego pobiera on istotną część swojego dochodu w formie poborów. O ile jakiekolwiek krajowe prawo korporacyjne w ogóle zezwala etatowemu radcy prawnemu obok jego działalności jako pracownika dla swojego przedsiębiorstwa przyjmować jeszcze zewnętrzne sprawy( ), są to z reguły pod względem finansowym sprawy o podrzędnym dla niego znaczeniu i nie zmieniają nic w jego ekonomicznej zależności od jego pracodawcy. Stopień ekonomicznej zależności etatowego radcy prawnego od jego pracodawcy jest więc z reguły nieporównanie wyższy niż adwokata lub radcy prawnego zewnętrznego od jego mandanta. W tej ekonomicznej zależności nie zmienia nic także podniesiona przez niektóre strony postępowania okoliczność, iż etatowi radcowie prawni korzystają z ochrony przed wypowiedzeniem zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy.

70. Odpowiednio do ekonomicznej zależności etatowego radcy prawnego od swojego pracodawcy występuje z reguły o wiele silniejsza osobista identyfikacja z danym przedsiębiorstwem, jak również z jego polityką i strategią, niż miałoby to miejsce w przypadku zewnętrznych adwokatów lub radców prawnych w odniesieniu do działalności ich mandantów.

71. Zarówno o wiele większa zależność ekonomiczna, jak również nieporównywalnie silniejsza identyfikacja z mandantem – jego pracodawcą – przemawiają przeciwko temu, aby komunikację wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowym radcą prawnym objąć ochroną tajemnicy adwokackiej( ).

72. W konsekwencji należy idącą w tym kierunku argumentację spółek wnoszących odwołanie i innych wspierających je stron odrzucić.

73. Niektóre strony postępowania, w szczególności Niderlandy i ARNOVA, podnoszą, iż generalna odmowa ochrony tajemnicy adwokackiej dla komunikacji wewnątrz przedsiębiorstwa z etatowym radcą prawnym jest nieproporcjonalna. Argumentują oni, iż Komisja może, stosując „łagodniejszy środek”, w każdym pojedynczym przypadku upewnić się, czy dany prawnik przedsiębiorstwa spełnia wymóg niezależności; w tym celu może się ona zwrócić do krajowych organów. Niderlandy i ARNOVA najwyraźniej zakładają, iż już ogólna informacja o obowiązujących w danym państwie członkowskim przepisach o wykonywaniu zawodu wystarczą, aby móc ocenić w sposób ostateczny kwestię niezależności prawników przedsiębiorstwa.

74. Tymczasem ten argument jest błędny. Jak już wspomniano, zależy to w sposób rozstrzygający od konkretnej bieżącej praktyki przedsiębiorstwa, czy etatowy radca prawny może udzielić niezależnej porady prawnej, czy jednak jest poddany presji albo podlega wywieranemu wpływowi. Odnośnie do tego abstrakcyjne rozważenie obowiązujących przepisów prawnych w związku z pozycją etatowych radców prawnych w danym państwie członkowskim samo w sobie nie jest miarodajne, ponieważ nie wyjaśnia ono ani rzeczywistości stosunków pracy wewnątrz danego przedsiębiorstwa, ani ekonomicznej zależności i stopnia osobistej identyfikacji etatowego radcy prawnego z jego pracodawcą.

75. W związku z tym pierwsza część zarzutu pierwszego jest bezzasadna.

b) Odnośnie do twierdzonego naruszenia zasady równości (druga część zarzutu pierwszego)

76. W drugiej części zarzutu pierwszego Akzo i Akcros, jak również większość popierających je interwenientów z obu instancji podnoszą, iż Sąd naruszył zasadę równego traktowania poprzez inne potraktowanie pod względem ochrony tajemnicy adwokackiej prawników przedsiębiorstwa niż adwokatów lub radców prawnych zewnętrznych( ).

77. Zasada równego traktowania i niedyskryminacji stanowi zasadę ogólną prawa unijnego( ), która w międzyczasie znalazła swój wyraz także w art. 20 i 21 Karty praw podstawowych. Ta sama zasada ma następnie swoje odzwierciedlenie w art. 14 EKPC i w 12. protokole dodatkowym do EKPC, na które wskazały uzupełniająco niektóre strony postępowania( ).

78. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada ogólna równego traktowania czy też zakaz dyskryminacji wymagają, by jednakowe stany faktyczne nie były różnie, a różne stany faktyczne nie były jednakowo traktowane, o ile takie traktowanie nie jest obiektywnie uzasadnione( ).

79. Przy tym należy określić i ocenić elementy różnych stanów faktycznych i w związku z tym ich porównywalność między innymi w świetle przedmiotu i celu regulacji, która wprowadza sporne rozróżnienie. Oprócz tego należy uwzględnić zasady i cele dziedziny, do której należy dany akt( ).

80. Jak już wspomniano( ), tajemnica adwokacka służy ochronie komunikacji mandanta z niezależnym od niego adwokatem lub radcą prawnym. Jest to z jednej strony konieczne uzupełnienie praw obrony mandanta i wynika z drugiej strony ze specyficznej funkcji adwokata lub radcy prawnego jako „współkształtującego ochronę prawną”, który przy całkowitej niezależności i priorytetowym interesie ochrony prawnej ma udzielić prawnego wsparcia mandantowi, którego tenże potrzebuje.

81. Inaczej niż twierdzi ECLA, przy ocenie niezależności adwokata lub radcy prawnego jego stosunek zatrudnienia jako prawnika przedsiębiorstwa stanowi wysoce istotny czynnik. Jak już bowiem obszernie omówiono( ), pozostający w stosunku zatrudnienia prawnik przedsiębiorstwa nie korzysta – mimo jego ewentualnego dopuszczenia do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego i objęcia przepisami korporacyjnymi – z tego samego stopnia niezależności od swojego pracodawcy jak działający w zewnętrznej kancelarii adwokackiej lub radcowskiej adwokat lub radca prawny w stosunku do swojego mandanta. W większości przypadków etatowy radca prawny działa wyłącznie albo w każdym przypadku głównie na rzecz jedynego „mandanta” – swojego pracodawcy, podczas gdy do zawodowego wizerunku adwokata lub radcy prawnego wykonującego wolny zawód należy to, iż broni on o wiele większego i zmiennego kręgu mandantów i udziela porady prawnej „wszystkim, którzy jej potrzebują”( ).

82. W odniesieniu do odpowiedniego stopnia ich niezależności przy doradztwie prawnym i zastępstwie procesowym istnieje więc typowa znaczna różnica między adwokatem lub radcą prawnym czynnym w ramach wolnego zawodu lub zatrudnionym jako adwokat lub radca prawny w kancelarii adwokackiej z jednej strony a etatowym radcą prawnym z drugiej strony. Ze względu na jego wyraźnie mniejszą niezależność etatowemu radcy prawnemu jest trudniej skutecznie przeciwdziałać konfliktowi interesów między jego obowiązkami zawodowymi a celami i życzeniami jego przedsiębiorstwa.

83. Wbrew poglądowi ARNOVA wspomniana różnica nie jest nieistotna jedynie dlatego, że krajowy ustawodawca – w niniejszym przypadku niderlandzki – zrównał pod względem prawnym adwokatów lub radców prawnych zewnętrznych i etatowych radców prawnych (advocaten in dienstbetrekking). Takie zrównanie bowiem odnosi się jedynie do formalnego aktu dopuszczenia prawnika przedsiębiorstwa do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego i do korporacyjnych więzi, które dla niego wynikają z takiego dopuszczenia do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego. Natomiast te ramy prawne nie zmieniają nic w ekonomicznej zależności i nieporównanie większej osobistej identyfikacji etatowego radcy prawnego z jego zleceniodawcą( ), który jest także jego pracodawcą. Pomimo ewentualnego prawnego zrównania pozostaje więc przy tym prawdą, że między działającymi w wolnym zawodzie albo zatrudnionymi w kancelarii adwokatami lub radcami prawnymi i etatowymi radcami prawnymi istnieje znacząca różnica ze względu na stopień ich niezależności.

84. Z tej różnicy właśnie wnioskował Sąd – nie naruszając prawa, że rozszerzenie tajemnicy adwokackiej na komunikację wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi nie jest zasadne. W konsekwencji nie można stwierdzić naruszenia zasady równego traktowania.

85. W związku z tym także druga część zarzutu pierwszego jest bezzasadna.

c) Wniosek pośredni

86. Ponieważ zarzut pierwszy jest w całości bezzasadny, należy teraz zbadać podniesiony tytułem ewentualnym zarzut drugi.

2. Odnośnie do podnoszonej konieczności rozszerzenia tajemnicy adwokackiej (zarzut drugi)

87. W ramach zarzutu drugiego Akzo i Akcros wskazują, iż Sąd przy określaniu zakresu tajemnicy adwokackiej nie ocenił należycie doniosłego rozwoju w „pejzażu prawnym”, który uczynił koniecznym ponowne rozważenie orzecznictwa w sprawie AM&S, w szczególności ażeby zapobiec grożącemu naruszeniu praw do obrony i zasady pewności prawa. W tym zakresie zostały one wsparte przez licznych popierających je interwenientów z pierwszej i drugiej instancji.

a) Odnośnie do podnoszonych zmian w „pejzażu prawnym” (pierwsza część zarzutu drugiego)

88. Przytaczane przez spółki wnoszące odwołanie zmiany w „pejzażu prawnym” dotyczą z jednej strony pozycji etatowych radców prawnych w porządkach prawnych państw członkowskich, a z drugiej strony modernizacji zasad postępowania w dziedzinie porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk przez rozporządzenie (WE) nr 1/2003.

i) W odniesieniu do pozycji etatowych radców prawnych w krajowych porządkach prawnych

89. Przede wszystkim, co się tyczy pozycji prawników przedsiębiorstwa w ogólności – a etatowych radców prawnych w szczególności – w krajowych porządkach prawnych, istnieje pomiędzy stronami postępowania zgodność, że odpowiednie przepisy w obecnie już 27 państwach członkowskich Unii Europejskiej są bardzo zróżnicowane; w szczególności w odniesieniu do tajemnicy adwokackiej nie można wyodrębnić jednego ogólnego trendu zrównania etatowych radców prawnych z adwokatami lub radcami prawnymi wykonującymi wolny zawód. Szczególnie znacząco wyraziła to ECLA: „nie ma jednolitego rozwiązania we wszystkich państwach członkowskich zagadnienia tajemnicy adwokackiej w odniesieniu do prawników przedsiębiorstw”( ). W podobnym tonie o „braku jednolitej tendencji na krajowej płaszczyźnie”( ) mówią same spółki wnoszące odwołanie.

90. Sąd podziela tę ocenę. Stwierdził, że „nie jest możliwe zidentyfikowanie w porządkach prawnych państw członkowskich jednolitych tendencji w tym zakresie ani nawet wyraźnie większościowych”. Opierając się między innymi na powyższym stwierdzeniu, Sąd odrzucił tezę „dotyczącą rozszerzenia osobowego zakresu stosowania zasady ochrony poufności informacji wymienianych między adwokatem a klientem poza granice ustalone przez Trybunał w wyroku w sprawie AM&S”( ).

91. W przeciwieństwie do powyższego spółki wnoszące odwołanie oraz liczne inne strony postępowania są zdania, że już zmiany w porządkach prawnych nielicznych państw członkowskich zmierzające do rozciągnięcia tajemnicy adwokackiej na etatowych radców prawnych wystarczą do obalenia na płaszczyźnie unijnej orzecznictwa w sprawie AM&S. Są one nadto zdania, że Sąd niezasadnie powiązał ponowne rozważenie tego orzecznictwa z trendem większościowym pośród państw członkowskich.

92. W odpowiedzi na ten zarzut należy wpierw przypomnieć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – składający się z Trybunału Sprawiedliwości, Sądu i sądów wyspecjalizowanych – zapewnia poszanowanie prawa w wykładni i stosowaniu traktatów (art. 19 ust. 1 TUE( )). Trybunał dość wcześnie wyprowadził z charakteru Wspólnoty (dziś: Unii) jako wspólnoty prawa pogląd, że określone zasady właściwe państwu prawa takie jak odpowiednia ochrona praw podstawowych winny obowiązywać w zakresie jej kompetencji, także wówczas gdy nie są spisane lub nie zostały jeszcze spisane( ).

93. W zakresie, w jakim Trybunał rozstrzyga kwestię istnienia lub nieistnienia zasady ogólnej prawa, sięgając do porządków prawnych poszczególnych państw członkowskich, opiera się najczęściej na wspólnych tradycjach konstytucyjnych państw członkowskich( ) lub na wspólnych porządkom prawnym państw członkowskich zasadach ogólnych( ).

94. Sięgnięcie do wspólnej tradycji konstytucyjnej lub zasad ogólnych nie zakłada koniecznie, by miało chodzić o jednorodną lub wyraźnie większościową tendencję w porządkach prawnych państw członkowskich. Tutaj chodzi raczej o pewne wartościujące porównanie, w którym cele i zadania Unii Europejskiej, a także szczególny charakter integracji europejskiej i prawa unijnego zostaną należycie uwzględnione( ).

95. Na tym tle nie jest w żadnym razie wykluczone, że także zasada ogólna prawa, która znana jest mniejszości krajowych porządków prawnych lub tym bardziej wyraźnie w nich przewidziana, zostanie jednak przez sądy unijne uznana jako część unijnego porządku prawnego. Ten pogląd znajdzie w szczególności wówczas zastosowanie, gdy taka zasada prawa charakteryzuje się szczególną relewancją, zważywszy na swoistość prawa unijnego, cele i zadania Unii, a także działalność jej instytucji( ) lub gdy zasada ta odpowiada priorytetowo rozumianemu trendowi.

96. Trybunał uznał niedawno zakaz dyskryminacji ze względu na wiek jako zasadę ogólną prawa unijnego( ), chociaż w tamtej chwili nie wydawało się, by odpowiadało to jakiejś jednolitej lub wyraźnie większościowej tendencji w krajowych porządkach prawnych bądź też prawu konstytucyjnemu państw członkowskich( ). Jednakże zasada ta odpowiadała specyficznemu zadaniu Unii w ramach zwalczania dyskryminacji (art. 19 TFUE, uprzednio art. 13 WE) i która została skonkretyzowana w formie dyrektywy przez unijnego prawodawcę( ). Nadto zasada ta przedstawia się jako wyraz najnowszej tendencji w zakresie ochrony praw podstawowych na płaszczyźnie Unii, której Parlament Europejski, Rada i Komisja dały wspólnie wyraz z okazji uroczystej proklamacji Karty praw podstawowych (por. w szczególności jej art. 21)( ), po uprzednim zatwierdzeniu jej przez szefów państw i rządów państw członkowskich w trakcie posiedzenia Rady Europejskiej w Biarritz (w październiku 2000 r.).

97. Także wspomniane w trakcie rozprawy przez niektóre strony postępowania prawo do wglądu w akta, w takim rozumieniu jak sądy unijne uznały je w odniesieniu do prowadzonego przez Komisję jako organ ds. konkurencji postępowania w przedmiocie porozumień( ), zdaje się nie być znane w tej postaci we wszystkich państwach członkowskich. Tę sytuację należy tłumaczyć okolicznością, że niektóre państwa członkowskie wcześniej w ogóle żadnego własnego urzędu antymonopolowego nie miały, a gdzie indziej organy ds. konkurencji występowały jedynie jako oskarżyciele przed sądem. Komisji natomiast zostało powierzone zarówno dochodzenie, jak i rozstrzygnięcie kończące postępowanie; w tak ukształtowanym postępowaniu administracyjnym prawo do wglądu w akta jest istotną częścią prawa do obrony i poprzez to wyrazem fundamentalnej gwarancji proceduralnej państwa prawa. Było zatem logiczne, że sądy unijne na płaszczyźnie europejskiej uznały prawo do wglądu w akta.

98. Jeśli chodzi o interesującą nas tajemnicę adwokacką, nie można z kolei dostrzec żadnych porównywalnych okoliczności, które przemawiałyby za tym, by prawo unijne ukształtować odpowiednio do sytuacji prawnej panującej w mniejszości państw członkowskich. Rozszerzenie ochrony tajemnicy adwokackiej na wewnętrzną komunikację przedsiębiorstw lub grup przedsiębiorstw z ich etatowymi radcami prawnymi nie broni się ani ze względu na jakąkolwiek specyfikę zadań i działalności Komisji Europejskiej jako organu ds. konkurencji, ani nie odpowiada w obecnym stanie priorytetowo rozumianemu trendowi wśród państw członkowskich, i to tak samo w niewielkim stopniu w prawie konkurencji, jak i w innych dziedzinach.

99. Jeśli wpierw weźmie się pod uwagę zadania, kompetencje i ogólnie działalność Komisji Europejskiej jako organu ds. konkurencji, to w zakresie porozumień nie różnią się one znacząco od urzędów ds. konkurencji państw członkowskich; szczególnie uprawnienia Komisji Europejskiej do dokonania przeszukania w ramach kontroli pozostają nawet węższe w porównaniu z uprawnieniami wielu urzędów krajowych( ). Jeżeli więc w istotnej większości państw członkowskich nie zachodzi potrzeba pozbawienia urzędu antymonopolowego dostępu do komunikacji pomiędzy przedsiębiorstwem i jego etatowym radcą prawnym, to można wyjść z założenia, że także na płaszczyźnie unijnej nie ma żadnego koniecznego wymogu rozszerzenia tajemnicy adwokackiej.

100. Mając następnie na uwadze najnowsze zmiany w krajowych porządkach prawnych, należy stwierdzić, że nie ma także żadnego jednoznacznego – a przede wszystkim żadnego rozumianego jako priorytetowy – trendu w kierunku objęcia ochroną wewnętrznej komunikacji między przedsiębiorstwem i grupą przedsiębiorstw a etatowymi radcami prawnymi.

101. Znaczna część z 27 obecnie już państw członkowskich Unii Europejskiej wciąż nie dopuszcza w ogóle prawników przedsiębiorstwa do wykonywania zawodu adwokata( ); w większości tych państw członkowskich z tego rozwiązania automatycznie wynika, iż ochrona tajemnicy adwokackiej nie obowiązuje w stosunku do wewnętrznej komunikacji przedsiębiorstwa z takimi prawnikami( ).

102. W niektórych z kolei państwach członkowskich sytuacja prawna dotycząca tajemnicy adwokackiej w stosunku do etatowych radców prawnych nie może być jeszcze traktowana jako wystarczająco zabezpieczona, gdyż w stosunku do tego zagadnienia albo brak przepisów szczególnych albo nie ma utrwalonego w tym względzie orzecznictwa lub praktyki administracyjnej( ). W pewnych przypadkach wydaje się, że krajowe ustawodawstwo, praktyka administracyjna albo orzecznictwo wzoruje się raczej na rozwiązaniach wypracowanych na płaszczyźnie Unii niż na odwrót( ).

103. Tylko w niewielkiej mniejszości z 27 państw członkowskich obowiązuje obecnie tajemnica adwokacka także w stosunku do wewnętrznej komunikacji przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z prawnikami przedsiębiorstwa. Jest to raczej jednak ograniczone do obszaru anglosaskiego( ) oraz do kilku innych nielicznych państw członkowskich – między innymi Niderlandów – zjawisko( ), z pewnością jednak nie mamy do czynienia z rozumianą priorytetowo nową tendencją wśród państw członkowskich. Także poczynione po wyroku w sprawie AM&S zmiany prawa na płaszczyźnie krajowej( ) w celu rozciągnięcia tajemnicy adwokackiej na pewną grupę prawników przedsiębiorstwa wydają mi się zbyt pojedyncze, by można było mówić o jakimś jednoznacznym trendzie.

104. W związku z powyższym jestem zdania, że sytuacja prawna w obecnie 27 państwach członkowskich Unii Europejskiej, także około 28 lat po wyroku w sprawie AM&S, nie uległa takim zmianom, by orzecznictwo na płaszczyźnie unijnej – teraz lub w przewidywalnej przyszłości – miało wymagać uznania tajemnicy adwokackiej w stosunku do etatowych radców prawnych.

105. Należy do tego dodać, że unijny ustawodawca w niedalekiej przeszłości wysyłał sygnały, które raczej przemawiały przeciw zrównaniu adwokatów lub radców prawnych wykonujących wolny zawód i etatowych radców prawnych pod względem obowiązywania tajemnicy adwokackiej. Sygnały te były podczas rozprawy przedmiotem intensywnej wymiany zdań ze stronami postępowania.

106. Przykładowo w trakcie procedury mającej na celu nowelizację zasad postępowania w dziedzinie porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk [rozporządzenie (WE) nr 1/2003], a także rewizję rozporządzenia w sprawie koncentracji [rozporządzenie Rady WE nr 139/2004] doszło co prawda do pierwszych prób ze strony Parlamentu Europejskiego, które miały na celu rozszerzenie tajemnicy adwokackiej także na prawników przedsiębiorstwa( ), inicjatywy te nie zostały jednak przez ustawodawcę ostatecznie przyjęte( ).

107. Inaczej niż sądzi ECLA, w ten sposób wyrażane wyobrażenia ustawodawcy unijnego nie są dlatego pozbawione znaczenia, że – przynajmniej w jakimś stopniu – mogłyby być podbudowane politycznoprawnymi rozważaniami( ). Przeciwnie: właśnie kiedy oczekuje się od Trybunału rozwinięcia prawa unijnego poprzez uznanie zasad ogólnych prawa, nie może on pozostawić niezauważonymi stanowisk instytucji unijnych umotywowanych politycznoprawnymi argumentami.

108. Wbrew poglądowi spółek wnoszących odwołanie i części pozostałych stron postępowania nie można z obydwu dyrektyw o wykonywaniu zawodów prawniczych wyprowadzić wniosku, który koniecznie przemawiałby za zrównaniem niezależnych adwokatów i etatowych radców prawnych pod względem tajemnicy adwokackiej.

109. Słuszne jest co prawda, że dyrektywa 98/5( ) zgodnie z jej art. 1 ust. 3 ma zastosowanie zarówno do adwokatów działających na swój rachunek, jak i do wykonujących zawód jako pracownik najemny. Artykuł 8 tej dyrektywy przewiduje, że prawnik w przyjmującym państwie członkowskim może, posługując się tytułem zawodowym uzyskanym w kraju pochodzenia, wykonywać zawód prawnika jako pracownik najemny u innego prawnika, w zespole lub spółce prawniczej lub też w przedsiębiorstwie państwowym czy prywatnym, o ile przyjmujące państwo członkowskie pozwala na to prawnikom zarejestrowanym z tytułem zawodowym obowiązującym w tym państwie członkowskim. Powyższe wyjaśnia jedynie to, że w państwie członkowskim, w którego porządku prawnym są uznawani etatowi radcy prawni, taka forma wykonywania zawodu nie może zostać zakazana w stosunku do adwokata z innego państwa członkowskiego. Żadną miarą przepis ten nie implikuje, że wykonujący na własny rachunek zawód adwokaci i etatowi radcowie prawni dysponują według oceny unijnego ustawodawcy tym samym stopniem niezależności.

110. Już dyrektywa 77/249( ) zawierała, nawiasem mówiąc, odniesienie do „prawników, którzy otrzymują wynagrodzenie i są zatrudniani przez instytucję publiczną lub prywatną”. Do tej ostatniej dyrektywy odniósł się bezpośrednio Trybunał w wyroku w sprawie AM&S, bez wyprowadzania jednakże z tego obowiązywania tajemnicy adwokackiej także w stosunku do etatowych radców prawnych( ).

111. Podsumowując, za rozszerzeniem tajemnicy adwokackiej na etatowych radców prawnych nie przemawia więc żadna z dwóch dyrektyw o wykonywaniu zawodów prawniczych.

112. Wreszcie na rozprawie przed Trybunałem rozważano unijne przepisy dotyczące zwalczania prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu, w których wyraźnie zawodowa tajemnica jest uznana w stosunku do „prawni[ków] wykonujący[ch] wolne zawody”( ). Akzo rozumie tę regulację w ten sposób, że także etatowi radcowie prawni są nią objęci. Za tym mogłaby na pierwszy rzut oka przemawiać preambuła dyrektywy, która odsyła do „prawni[ków] wykonujący[ch] wolne zawody, w znaczeniu określonym przez państwa członkowskie”( ). Temu przeczą jednak przytoczone przez Komisję zalecenia tak zwanej Financial Action Task Force (FATF)( ), które należy wziąć pod uwagę przy wykładni tej dyrektywy. W tych zaleceniach prawnicy przedsiębiorstw pozostający w stosunku zatrudnienia zostali wyraźnie z kręgu zobowiązanych wyłączeni( ). Z pewnością niniejsze postępowanie nie jest właściwym miejscem, by odnieść się wyczerpująco do wykładni dyrektywy 2005/60. W kontekście mającym znaczenie dla niniejszej sprawy wystarczy stwierdzić, że z unijnych przepisów dotyczących prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu nie da się wyprowadzić żadnego jednoznacznego sygnału na rzecz rozszerzenia tajemnicy adwokackiej na etatowych radców prawnych.

113. Reasumując, argumentacja spółek wnoszących odwołanie oraz wspierających je stron postępowania, za pomocą której to podnoszą one zmianę „pejzażu prawnego” wokół pozycji etatowych radców prawnych, podlega z powodów wyżej przytoczonych odrzuceniu.

ii) Modernizacja zasad postępowania w dziedzinie porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk przez rozporządzenie (WE) nr 1/2003

114. Wskazując na pkt 172 oraz 173 zaskarżonego wyroku, spółki wnoszące odwołanie podają kolejny argument, który ma uzasadnić rozszerzenie tajemnicy adwokackiej na wewnętrzną komunikację przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowym radcą prawnym. Modernizacja zasad postępowania w dziedzinie porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk przez rozporządzenie (WE) nr 1/2003 ma prowadzić do wzrostu zapotrzebowania na doradztwo prawne wewnątrz przedsiębiorstwa, którego prewencyjnej funkcji w zapobieganiu naruszeniom prawa konkurencji nie należy lekceważyć. Porada prawna ze strony prawnika przedsiębiorstwa w codziennym funkcjonowaniu przedsiębiorstwa jest szczególnie wartościowa, ponieważ jej uzyskanie jest szybsze i korzystniejsze ze względu na koszty, a także polega na poufnej wiedzy o danym przedsiębiorstwie i jego interesach. Nadto spora część stron wskazywała na wzrastające wewnątrz przedsiębiorstw znaczenie tak zwanych „compliance programs”, programów zgodności działań przedsiębiorstwa z prawem konkurencji, za pomocą których zapewnione powinno zostać działanie zgodne z prawem i regułami.

115. Zgodnie z poglądem licznych stron postępowania efektywne doradztwo prawne wewnątrz przedsiębiorstwa oraz skuteczne programy zgodności działań przedsiębiorstwa z prawem konkurencji zakładają, że jest możliwa niezakłócona oraz oparta na poufności komunikacja wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi. W przeciwnym razie dyrekcja przedsiębiorstwa będzie się obawiała z jednej strony przekazać poufne fakty etatowemu radcy prawnemu, a z drugiej strony etatowy radca prawny z kolei pokusi się raczej o udzielenie ustnej, a nie pisemnej opinii, na czym każdorazowo ucierpi jej jakość i przydatność.

116. W odniesieniu do powyższego należy w pierwszej kolejności poczynić uwagę, że dokonane w ramach modernizacji zasad postępowania w dziedzinie porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk zmiany prawne zakresu uprawnień Komisji dotyczących kontroli nie mogły być stosowane w chwili spornego tutaj przeszukania pomieszczeń spółek Akzo i Akcros. Kontrola miała bowiem miejsce na początku 2003 r., nie podpadała jeszcze zatem pod obowiązujące od dnia 1 maja 2004 r. rozporządzenie (WE) nr 1/2003 (por. w tym zakresie jego art. 45 ust. 2). Jednakowoż argumentacji opartej na nowych zasadach postępowania w dziedzinie porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk nie powinno się odpierać, powołując się wyłącznie na zakres czasowy obowiązywania rozporządzenia (WE) nr 1/2003. Zwiększone zapotrzebowanie na wewnętrzne doradztwo w ramach przedsiębiorstw lub grup przedsiębiorstw mogło mieć miejsce także już na przedpolu wprowadzania nowego systemu.

117. W tej kwestii za objęciem ochroną tajemnicy adwokackiej wewnętrznej komunikacji przedsiębiorstw lub grup przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi nie przemawia ostatecznie ani wzrastające ich znaczenie, ani niekwestionowana przydatność ich porad prawnych, także właśnie w ramach porządku rozporządzenia (WE) nr 1/2003. Tak samo w niewielkim stopniu da się uzasadnić rozciągnięcie tajemnicy adwokackiej na etatowych radców prawnych, odnosząc się tylko do ich pogłębionej wiedzy o danym przedsiębiorstwie i jego interesach.

118. Przeciwnie, poczynione przez niektóre strony postępowania wskazanie na zaznajomienie się etatowych radców prawnych ze swoimi pracodawcami okazuje się mieczem obosiecznym: z jednej strony ta dobra znajomość oszczędza etatowemu radcy prawnemu konieczności czasochłonnego zapoznawania się za każdym razem od nowa z okolicznościami danej sprawy i umożliwia mu zbudowanie relacji zaufania z współpracującym z nim partnerem wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw. Z drugiej strony jednak właśnie jego szczególnie bliski związek z danym przedsiębiorstwem i jego interesami budzi istotne pytanie o zależność etatowego radcy prawnego( ). Brakuje mu niezbędnego dystansu do zleceniodawcy – jego pracodawcy – który charakteryzowałby rzeczywiście niezależne doradztwo prawne.

119. Jeśli przedsiębiorstwo zwraca się do swojego etatowego radcy prawnego, to komunikuje się w sumie nie z neutralną osobą trzecią, tylko z osobą, która należy do jego własnych pracowników, pomimo wszelkich powiązań korporacyjnych związanych z przynależnością do samorządu zawodowego. Taka komunikacja wewnętrzna przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw nie zasługuje na ochronę tajemnicą adwokacką, niezależnie od tego, jak jest intensywna i jakie jest jej znaczenie i pożytek dla przedsiębiorstwa.

120. Również wskazanie licznych stron postępowania na program zgodności działań przedsiębiorstwa z prawem konkurencji (compliance program) nie prowadzi do innego wyniku. Zgodnie z tym co Komisja w sposób niezaprzeczony wywodziła, większość udzielonych wewnątrz przedsiębiorstwa porad prawnych dokonywanych w ramach programu zgodności działań przedsiębiorstwa z prawem konkurencji jest natury ogólnej i nie ma żadnego konkretnego związku z realizacją obecnie lub w przyszłości praw do obrony. Komunikacja pomiędzy przedsiębiorstwem a jego etatowym radcą prawnym, odbywająca się dla celów zgodności działań przedsiębiorstwa z prawem konkurencji, nie wypełnia z reguły już pierwszej ze sformułowanych w wyroku w sprawie AM&S przesłanek( ). Słusznie zatem wywiódł Sąd, iż ten rodzaj wewnętrznego doradztwa prawnego nie ma „bezpośredniego związku” z problematyką ochrony tajemnicy adwokackiej( ).

121. Reasumując, odwołanie się do korzyści i znaczenia wewnętrznego doradztwa prawnego w przedsiębiorstwie, a także do reformy zasad postępowania w dziedzinie porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk na mocy rozporządzenia (WE) nr 1/2003 nie uzasadnia więc ostatecznie odwrotu od orzecznictwa w sprawie AM&S.

b) Odnośnie do podnoszonego naruszenia praw do obrony i zasady pewności prawa (druga część zarzutu drugiego)

122. Spółki wnoszące odwołanie i jeszcze bardziej niektórzy z popierających je interwenientów z pierwszej i drugiej instancji podkreślają, że wyjęcie spod zakresu ochrony tajemnicy adwokackiej komunikacji wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowym radcą prawnym narusza prawa do obrony. Ponadto takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadą pewności prawa.

i) Zasada pewności prawa w kontekście prawa do obrony

123. Akzo i Akcros opierają się w swoim zarzucie na prawie do obrony w związku z zasadą pewności prawa. Wskazują one na okoliczność, że w europejskim prawie konkurencji często stosowany jest art. 81 WE (obecnie art. 101 TFUE) równolegle z odpowiednimi przepisami prawa krajowego [por. w tym zakresie art. 3 rozporządzenia (WE) nr 1/2003]. Utrzymują one, iż ochrona komunikacji z etatowymi radcami prawnymi nie może zależeć od tego, czy kontrole prowadzone są przez Komisję, czy też krajowy urząd ds. konkurencji.

124. Zasada pewności prawa stanowi ogólną i fundamentalną zasadę prawa unijnego( ). W szczególności zasada ta przewiduje, iż regulacja, która ma dla jednostek negatywne skutki, musi być jasna i precyzyjna oraz jej stosowanie musi być dla jednostek przewidywalne( ). Innymi słowy jednostki powinny mieć możliwość jednoznacznego poznania swoich praw i obowiązków i podjęcia w związku z tym odpowiednich działań( ).

125. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy: przedsiębiorstwa, których pomieszczenia związane z ich działalnością zostaną przeszukane przez urząd ds. konkurencji w ramach dochodzenia z zakresu porozumień, muszą mieć jasność co do tego, czy mogą one się powołać, czy też nie na tajemnicę adwokacką w zakresie komunikacji wewnątrz przedsiębiorstwa albo grupy przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi.

126. Tym wymogom odpowiada odpowiednie prawo unijne. Prawo unijne, poddane wykładni we wspomnianym już orzecznictwie w sprawie AM&S( ), przewiduje, że komunikacja wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi nie podpada pod ochronę tajemnicy adwokackiej. Brak pewności prawa odnośnie do tego nie istnieje.

127. Jeśli chodzi o współistnienie dochodzeń Komisji Europejskiej z dochodzeniami na płaszczyźnie krajowej, to rozporządzenie nr 17, jak również rozporządzenie (WE) nr 1/2003 opiera się na jasnym rozgraniczeniu właściwości organów ds. konkurencji. Przeszukanie zostaje zarządzone i przeprowadzone albo przez Komisję, albo krajowy urząd ds. konkurencji. Który organ zarządził przeszukanie, wynika zawsze jednoznacznie z postanowienia o przeszukaniu (zlecenie kontroli), które należy przedstawić przedsiębiorstwu na piśmie [art. 14 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 17 i art. 20 ust. 3 i 4 rozporządzenia (WE) nr 1/2003].

128. Gdy kontrolę przeprowadza Komisja, to reguły jej opierają się na prawie unijnym, a gdy kontrolę przeprowadza urząd krajowy, to jej reguły opierają się z kolei na prawie krajowym [tak obecnie wyraźnie art. 22 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1/2003( )]. Takie rozwiązanie obejmuje także reguły odnośnie do tajemnicy adwokackiej.

129. Urzędnicy krajowych urzędów ds. konkurencji mogą co prawda udzielać Komisji administracyjnej pomocy przy prowadzonej przez nią kontroli [art. 14 ust. 5 i 6 rozporządzenia Rady nr 17 i art. 20 ust. 5 i 6 rozporządzenia (WE) nr 1/2003], jak również odwrotnie, urzędnicy Komisji mogą wziąć udział w kontrolach krajowych urzędów ds. konkurencji, aby je wspomóc [art. 13 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 17 i art. 22 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia (WE) nr 1/2003]. Nie zmienia to jednakże niczego w zakresie podziału właściwości dla zarządzenia i przeprowadzenia kontroli oraz mających zastosowanie przepisów prawnych łącznie z regulacją odnośnie do tajemnicy adwokackiej.

130. W związku z tym zasada pewności prawa w kontekście prawa do obrony została zachowana, w szczególności ze względu na mającą zastosowanie podczas przeszukań regulację odnośnie do tajemnicy adwokackiej.

131. Spółki wnoszące odwołanie podnoszą, iż los jednego i tego samego wewnętrznego pisma przedsiębiorstwa nie może zależeć od tego, czy krajowy urząd ds. konkurencji albo Komisja spróbuje je przejąć w ramach przeszukania.

132. Aczkolwiek zarzut ten wyraża całkiem zrozumiałą obawę, jest on równocześnie, patrząc od strony prawnej, nieprzekonujący.

133. Ani zasada pewności prawa, ani prawa do obrony nie wymagają tego, by prawo unijne i prawo krajowe w swoim odpowiednim zakresie stosowania przyjmowały takie same mierniki i w związku z tym gwarantowały taką samą ochronę tajemnicy adwokackiej. Zasady ogólne prawa unijnego i gwarantowana na płaszczyźnie unijnej ochrona praw podstawowych mogą obowiązywać tylko w zakresie stosowania prawa unijnego( ). Natomiast krajowe zasady prawne i ochrona krajowych praw podstawowych nie mogą sięgać dalej niż kompetencje krajowe.

134. Z pewnością prowadziłoby to do uproszczenia sytuacji prawnej, gdyby obowiązujące przepisy proceduralne dla przeszukań związanych z prawem konkurencji i przynależne regulacje o tajemnicy adwokackiej zostały na obszarze całej Unii ujednolicone. Tego rodzaju całkowita harmonizacja jednakże przy obecnym stanie prawa unijnego nie istnieje. Czy powinna ona zostać wprowadzona, stanowi pytanie prawnopolityczne, którego ocena należy wyłącznie do ustawodawcy unijnego; dane przedsiębiorstwa nie mogą w każdym razie tej harmonizacji same spowodować, powołując się na prawa do obrony i zasadę pewności prawa( ).

135. Wreszcie spółki wnoszące odwołanie z poparciem między innymi Irlandii podnoszą, iż istniejąca na płaszczyźnie krajowej tajemnica adwokacka obejmująca komunikację wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi mogłaby zostać podważona przez system wymiany informacji między europejskimi organami ds. konkurencji zgodnie z art. 12 rozporządzenia (WE) nr 1/2003.

136. Jak Komisja wywodzi, a jej argument nie został zakwestionowany, w niniejszej sprawie nie doszło wcale do wymiany informacji między organami ds. konkurencji. A więc argument oparty na art. 12 rozporządzenia (WE) nr 1/2003 jest bezprzedmiotowy.

137. Czy i jak dalece art. 12 rozporządzenia (WE) nr 1/2003 może prowadzić w ogóle do wymiany pism i informacji, które są objęte tajemnicą adwokacką, może dla celów niniejszego postępowania odwoławczego pozostać otwarte. W tym miejscu należy tylko zaznaczyć, iż całkowicie możliwa jest wykładnia tego przepisu – w szczególności jego odwołania do „informacji poufnych” – która z jednej strony jest zgodna z prawami podstawowymi i z drugiej strony w duchu lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 TUE) nie żąda od żadnego z zainteresowanych organów ds. konkurencji czegoś, co byłoby sprzeczne z obowiązującymi przepisami o tajemnicy adwokackiej( ).

138. Reasumując, zarzut, że Sąd w odniesieniu do prawa do obrony naruszył zasadę pewności prawa, jest bezzasadny.

ii) Prawo do niezakłóconego doradztwa, obrony i zastępstwa

139. Ponadto zarzucane naruszenie praw do obrony – w szczególności zdaniem Irlandii, ACCE i ECLA – ma polegać także na tym, że dla przedsiębiorstw mniej atrakcyjne jest posłużenie się poradą prawną etatowego radcy prawnego, jeżeli komunikacja z nim wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw nie jest objęta ochroną ze względu na tajemnicę adwokacką. W tym w szczególności upatrują wyżej wymienione strony postępowania naruszenia art. 6 ust. 3 lit. b) i c) EKPC, zgodnie z którym każdy oskarżony ma prawo do posiadania odpowiedniego czasu i możliwości przygotowania swojej obrony i do obrony przez wybranego przez niego obrońcę( ). Niektóre strony postępowania wskazują w tym względzie uzupełniająco także na art. 8 EKPC oraz art. 47 i 48 Karty praw podstawowych.

140. Ta argumentacja nie jest przekonująca.

141. Jeśli chodzi najpierw o EKPC, to Europejski Trybunał Praw Człowieka, o ile wiadomo, nie wypowiedział się do tej pory za przyznaniem tajemnicy adwokackiej w odniesieniu do komunikowania się wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi. Przeciwnie, wywody Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w jego wyroku w sprawie André i in. przeciwko Francji odnośnie do roli adwokata jako organu ochrony prawnej („auxiliaire de justice”) i jako pośrednika pomiędzy sądami a podmiotami prawa („intermédiaire”) wskazują właśnie na takie rozumienie niezależności adwokata lub radcy prawnego, które nie jest wcale rozbieżne z tym przyjętym za podstawę wyroku Trybunału w sprawie AM&S( ).

142. W tych okolicznościach prawo unijne w obecnym stanie nie pozostaje w tyle za poziomem ochrony przyznanym przez EKPC w zakresie, w jakim ogranicza tajemnicę adwokacką do komunikacji z zewnętrznymi adwokatami lub radcami prawnymi. Zatem nakaz spójności z art. 52 ust. 3 zdanie pierwsze Karty praw podstawowych nie wymaga rozszerzenia ochrony tajemnicy adwokackiej w prawie unijnym na komunikację wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi.

143. Z pewnością EKPC gwarantuje przy ochronie praw podstawowych jedynie standard minimalny, ponad który prawo unijne może wyjść w każdym czasie (art. 52 ust. 3 zdanie drugie Karty praw podstawowych). Na to wskazała słusznie Irlandia. Wszelako nie byłoby z niżej podanych przyczyn stosowne rozszerzyć w prawie Unii ochronę poufności komunikacji na komunikację wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi.

144. Przede wszystkim jest już wątpliwe, czy art. 47 ust. 2 zdanie drugie Karty praw podstawowych (w stosownym przypadku w związku z jej art. 48 ust. 2) w ogóle należy tak rozumieć, iż gwarantuje on przedsiębiorstwom prawo do doradztwa, obrony i zastępstwa przez swoich własnych, pozostających w stosunku zatrudnienia etatowych radców prawnych.

145. Nawet jeśli się założy, że prawo do doradztwa, obrony i zastępstwa rozciąga się zgodnie z Kartą praw podstawowych także na konsultację z etatowymi radcami prawnymi przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw, nie wyklucza to w żadnym przypadku tego, iż przy interwencji etatowych radców prawnych obowiązują określone ograniczenia, które są obiektywnie uzasadnione. Intensywność ochrony, którą oferuje prawo podstawowe, może mieć bowiem w zależności od sytuacji faktycznej zróżnicowany stopień( ).

146. Przykładowo nie zawsze wolno prawnikom przedsiębiorstwa zastępować przed sądem ich własnego pracodawcę – to jest przedsiębiorstwo, w którego dziale prawnym pracują( ). Nie jest także naruszeniem prawa podstawowego, jeżeli nie wszystkim adwokatom lub radcom prawnym wolno przed wszystkimi sądami krajowymi występować( ), chociaż to bez wątpienia ogranicza możliwości wyboru potencjalnych mandantów podczas szukania najlepszego zastępcy procesowego.

147. Podobnie może różnie daleko sięgać ochrona komunikacji między mandantem i jego adwokatem lub radcą prawnym w zależności od tego, czy między nimi istnieje stosunek zatrudnienia, czy też nie. To nie oznacza, że komunikacja między przedsiębiorstwem a jego etatowym radcą prawnym byłaby całkowicie pozbawiona ochrony. Jak każda normalna komunikacja między prywatnymi osobami, jest ona objęta ochroną powszechnej tajemnicy korespondencji i komunikacji, która jest zagwarantowana w art. 7 Karty praw podstawowych (art. 8 EKPC). W sporze chodzi jedynie o to, czy komunikacja wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowym radcą prawnym zasługuje ponadto także na szczególną ochronę, jaką zapewnia tajemnica adwokacka, aby umożliwić wykonanie praw do obrony i zagwarantować prawidłowe sprawowanie wymiaru sprawiedliwości.

148. W tym względzie słusznie podnosi ECLA, że omawiane w niniejszej sprawie prawa podstawowe ze względu na ich fundamentalne znaczenie należy zasadniczo szeroko interpretować. Nawet jednak przy szerokiej wykładni nie wolno rozciągać wywiedzionej z tych praw tajemnicy adwokackiej ponad jej właściwy sens i cel. Tajemnica adwokacka służy bowiem nie tylko zabezpieczeniu praw do obrony mandanta, lecz jest także wyrazem funkcji adwokata lub radcy prawnego jako niezależnego doradcy prawnego i „współkształtującego ochronę prawną”, który udziela porady prawnej „wszystkim, którzy jej potrzebują”( ). Dlatego swoboda niezakłóconej i pełnej zaufania komunikacji z mandatem, jaką stwarza tajemnica adwokacka, musi być wykorzystywana przez adwokata lub radcę prawnego w sposób pozwalający na prawidłowe sprawowanie wymiaru sprawiedliwości. Ażeby można było skutecznie przeciwdziałać konfliktom interesów między obowiązkami zawodowymi a celami i życzeniami mandantów, nie wolno danemu adwokatowi lub radcy prawnemu popaść w stosunek zależności od swojego mandanta( ).

149. Właśnie w takiej zależności znajduje się etatowy radca prawny. Jak już wspomniano, etatowy radca prawny jest nie tylko na stałe związany ze strukturami przedsiębiorstwa, w którego dziale prawnym jest czynny jako pracownik, lecz znajduje się także w dużo większej zależności ekonomicznej od tego przedsiębiorstwa i identyfikuje się z nim silniej niż byłoby to w przypadku zewnętrznego adwokata lub radcy prawnego( ). Istnieje więc strukturalne ryzyko, iż etatowy radca prawny – również wtedy, gdy jak w normalnym przypadku jest osobą godną zaufania i ma najlepsze zamiary – popadnie w konflikt interesów między swoimi obowiązkami zawodowymi a celami i życzeniami swojego przedsiębiorstwa.

150. Podatność pozycji etatowego radcy prawnego na konflikty interesów utrudnia mu także skuteczne przeciwstawianie się ewentualnym nadużyciom tajemnicy adwokackiej. Nadużycie może na przykład polegać na tym, że działowi prawnemu przedsiębiorstwa pod pretekstem prośby o doradztwo prawne zostaną przekazane środki dowodowe i informacje w wyłącznym albo przeważającym celu uniemożliwienia dostępu do nich organom ochrony konkurencji. W najgorszym przypadku operacyjne działy przedsiębiorstwa mogą ulec pokusie wykorzystania działu prawnego przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw jako miejsca do przechowywania nielegalnych dokumentów, takich jak porozumienia dotyczące uzgodnionych praktyk, protokoły spotkań uczestników takich porozumień albo dokumenty dotyczące ich funkcjonowania.

151. Ze względu na specyficzne konflikty interesów i ryzyko nadużyć, które mogą wystąpić wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw, wydaje mi się wskazane nie rozszerzać ochrony tajemnicy adwokackiej w prawie unijnym na komunikację z etatowym radcą prawnym wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw. Te same argumenty, które wcześniej przedstawiłam w związku z Kartą praw podstawowych, dają się moim zdaniem przenieść mutatis mutandis na odpowiednie postanowienia EKPC.

152. Irlandia, powołując się na orzecznictwo ETPC, podnosi, iż przestrzeganie poufności stosunku między mandantem a jego adwokatem lub radcą prawnym przeważa nad samą możliwością nadużycia( ). Irlandia przeocza jednak, że przytaczane przez nią orzecznictwo dotyczy klasycznej komunikacji mandanta z jego zewnętrznym adwokatem lub radcą prawnym, przy której właśnie przedstawione specyficzne ryzyko nadużyć komunikacji wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi ogólnie rzecz biorąc nie występuje i z reguły nie należy się obawiać konfliktu interesów.

153. ECLA podnosi, iż niezależność etatowego radcy prawnego nie może być oceniana abstrakcyjnie w kontekście jego stosunku zatrudnienia, lecz musi zostać zbadana konkretnie w każdym przypadku, przy czym punktem ciężkości muszą być jego korporacyjnoprawne więzi jako adwokata lub radcy prawnego dopuszczonego do wykonywania zawodu. Argument ten należy odrzucić z już wcześniej wspomnianych przyczyn( ): same więzi korporacyjnoprawne nie gwarantują jeszcze etatowemu radcy prawnemu niezależności porównywalnej do niezależności zewnętrznego adwokata lub radcy prawnego. One bowiem nie dają informacji o rzeczywistej praktyce w codziennym dniu pracy w przedsiębiorstwie. Oprócz tego ECLA nie dostrzega, iż etatowi radcowie prawni znajdują się z reguły w o wiele wyższej zależności ekonomicznej od swojego pracodawcy i się z nim o wiele bardziej osobiście identyfikują niż jest to w typowym przypadku u zewnętrznego adwokata lub radcy prawnego wobec jego mandanta. Na tle tych zasadniczych różnic jest obiektywnie uzasadnione dokonanie analizy według kategorii i ze względu na tajemnicę adwokacką dokonanie rozróżnienia między etatowymi radcami prawnymi i zewnętrznymi adwokatami lub radcami prawnymi.

154. Zarzut naruszenia prawa do niezakłóconego doradztwa, obrony i zastępstwa jest w konsekwencji bezzasadny.

iii) Dalsze prawa podstawowe

155. Niektóre strony postępowania, w szczególności Irlandia i ECLA, zarzucają naruszenie jeszcze dalszych praw podstawowych, mianowicie prawa podstawowego własności oraz wolności wyboru i wykonywania zawodu( ). Wolność wyboru i wykonywania zawodu jest według stanowiska Irlandii i ECLA naruszona, ponieważ brak tajemnicy adwokackiej w komunikacji wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw utrudnia etatowemu radcy prawnemu wykonywanie jego zawodu i stawia go w niekorzystnej sytuacji w stosunku do adwokatów samodzielnych. Prawo podstawowe własności jest zdaniem ECLA naruszone, ponieważ odmowa tajemnicy adwokackiej w odniesieniu do wewnętrznej komunikacji z etatowymi radcami prawnymi zmusza przedsiębiorstwa do korzystania w określonych przypadkach z zewnętrznej porady prawnej, co wywołuje poważne koszty dodatkowe.

– Dopuszczalność zarzutów

156. W zakresie w jakim Irlandia jako interwenient podnosi naruszenie wolności wyboru i wykonywania zawodu, zarzut ten jest od początku niedopuszczalny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie jest co prawda zabronione interwenientowi przytaczanie nowych argumentów albo innych argumentów niż wspierana przez niego strona, jak długo mają one na celu wspieranie żądań tej strony( ). Nie może on jednakże podnieść innych zarzutów niż wspierana przez niego strona( ). Ponieważ Akzo i Akcros jako spółki wnoszące odwołanie nie podniosły naruszenia prawa własności oraz wolności wyboru i wykonywania zawodu, Irlandia jako interwenient nie ma prawa zarzucać w niniejszym postępowaniu odwoławczym naruszenia tych praw podstawowych.

157. ECLA jako interwenient z pierwszej instancji ma co prawda – inaczej niż Irlandia – w postępowaniu odwoławczym status „drugiej strony postępowania”, co powoduje, iż nie podlega ona już obowiązującym interwenientów specyficznym ograniczeniom (art. 115 i 116 § 1 regulaminu postępowania). Jednakże także ECLA nie wolno w jej odpowiedzi na odwołanie wychodzić poza przedmiot sporu, którego dotyczyła sprawa w pierwszej instancji (art. 116 § 2 regulaminu postępowania). Ponieważ twierdzone przez ECLA naruszenie prawa własności oraz wolności wyboru i wykonywania zawodu ani przez Akzo i Akcros, ani przez samą ECLA nie zostały uczynione przedmiotem postępowania w pierwszej instancji, jest niedopuszczalne podnoszenie tych zarzutów teraz, w stadium postępowania odwoławczego( ).

– Zasadność zarzutów

158. Zarzuty Irlandii i ECLA nie są także przekonujące.

159. Gdy chodzi w pierwszej kolejności o wolność wyboru i wykonywania zawodu, to nie można przyjąć, by brak ochrony komunikacji wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw poprzez nieobjęcie jej tajemnicą adwokacką nadmiernie utrudnił lub wręcz uniemożliwił etatowym radcom prawnym wykonywanie zawodu. Po pierwsze, jak liczne strony niniejszego postępowania odwoławczego podniosły, znaczenie doradztwa prawnego w ramach przedsiębiorstwa w Unii Europejskiej w zeszłych latach odnotowało stały wzrost, chociaż prawnicy przedsiębiorstwa w większości państw członkowskich nie mogą się powoływać na tajemnicę adwokacką. Po drugie, główne pole działania prawników przedsiębiorstwa – także tych dopuszczonych do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego – nie polega na doradztwie i zastępstwie ich pracodawcy w postępowaniach sądowych i postępowaniach analogicznych, lecz na ogólnym doradztwie prawnym, bez konkretnego odniesienia do wykonywania praw do obrony.

160. Jeśli chodzi o prawo własności, to nie jest widoczne, jak obowiązująca sytuacja prawna na płaszczyźnie unijnej odnośnie do tajemnicy adwokackiej może wpływać na naruszenie tego prawa podstawowego. Odmowa tajemnicy adwokackiej w komunikacji wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z etatowymi radcami prawnymi nie prowadzi do uszczerbku czy też wręcz pozbawienia przez instytucje unijne praw w zakresie własności. To, że przedsiębiorstwo wydaje pieniądze na zewnętrzne doradztwo prawne, jest raczej wynikiem jego własnej, dobrowolnej decyzji. Pewną rolę przy podjęciu takiej decyzji mogą co prawda odgrywać ramy prawne odnoszące się do tajemnicy adwokackiej. Jednak związek z interesami majątkowymi przedsiębiorstwa jest za bardzo pośredni i zbyt daleki, ażeby można było mówić o ingerencji w to prawo podstawowe.

161. Zarzuty Irlandii i ECLA odnośnie do praw podstawowych należy w konsekwencji odrzucić jako niedopuszczalne, a w każdym bądź razie oddalić jako bezzasadne.

c) Wniosek pośredni

162. Ponieważ także drugi zarzut odwołania jest bezzasadny, wymaga rozważenia podniesiony tytułem ewentualnym zarzut trzeci.

3. W przedmiocie zasad kompetencji powierzonych i autonomii procesowej państw członkowskich (trzeci zarzut odwołania)

163. W ramach trzeciego zarzutu odwołania Akzo i Akcros argumentują, wspierane przez ich licznych interwenientów z pierwszej i drugiej instancji, iż wyłącznie państwa członkowskie są właściwe do tego, aby określić dokładny zakres tajemnicy adwokackiej. Opierają się one przy tym w szczególności na przyznanej państwom członkowskim autonomii procesowej. Obok tego powołują się na właściwość państw członkowskich odnośnie do regulacji zawodu adwokata lub radcy prawnego, jak również na zasadę kompetencji powierzonych.

a) Odnośnie do zasady autonomii procesowej państw członkowskich i podnoszonego odesłania w prawie unijnym do prawa krajowego

164. W pierwszej kolejności podnosi się, że tajemnica adwokacka należy do praw do obrony i dlatego stanowi część prawa procesowego. W braku regulacji w prawie Unii określenie zakresu tajemnicy adwokackiej zostaje przekazane państwom członkowskim na podstawie ich autonomii procesowej. Idąc w tym samym kierunku, inne strony postępowania twierdzą, w szczególności ECLA i CCBE, że prawo unijne zawiera odnośnie do tajemnicy adwokackiej odesłanie (renvoi) do krajowego prawa regulującego zawód adwokatów lub radców prawnych. Na mocy prawa unijnego obowiązuje co prawda wymóg niezależności adwokatów lub radców prawnych; zdefiniowanie jednak, którego prawnika w danym państwie członkowskim w związku z tajemnicą adwokacką należy uważać za niezależnego adwokata lub radcę prawnego, pozostawiono regulacjom krajowym.

165. Ta argumentacja nie jest przekonująca.

166. Ani art. 14 ust. 1–3 rozporządzenia Rady nr 17, ani ogólna zasada prawna ochrony tajemnicy adwokackiej nie odsyłają w jakiejkolwiek formie do prawa krajowego. Trybunał powołuje się wprawdzie w wyroku w sprawie AM&S na porządki prawne państw członkowskich. Czyni to jednak z wyraźnym celem, aby mimo wszelkich różnic pomiędzy przepisami poszczególnych państw rozwijać na płaszczyźnie unijnej jednolite obowiązujące standardy dla ochrony tajemnicy adwokackiej( ).

167. Taka jednolita wykładnia i jednolite stosowanie tajemnicy adwokackiej na obszarze całej Unii są także niezbędne ze względu na kontrole Komisji w ramach postępowań w przedmiocie karteli.

168. Jednolite obowiązywanie prawa unijnego poniosłoby uszczerbek, jeżeliby przy rozstrzyganiu o zgodności z prawem aktów instytucji unijnych uwzględniane były normy albo zasady prawa krajowego; zgodność z prawem takich działań – tutaj: czynności Komisji jako europejskiego organu właściwego ds. konkurencji związane z przeszukaniem – może zostać oceniona tylko według prawa unijnego( ). Wprowadzenie szczególnych, zależnych od ustawodawstwa albo porządku konstytucyjnego określonego państwa członkowskiego kryteriów oceny powodowałoby uszczerbek w materialnej jedności i skuteczności prawa unijnego, jak również rynku wewnętrznego( ).

169. Różnice w treści i zakresie tajemnicy adwokackiej, w zależności od tego, w którym państwie członkowskim Komisja podejmie kontrolę, prowadziłyby ostatecznie do prawniczego patchworku, który nie byłby zgodny z zasadą rynku wewnętrznego. Ustanowienie Komisji ponadnarodowym organem właściwym ds. konkurencji miało właśnie za cel poddanie wszystkich przedsiębiorstw w Unii Europejskiej ze względu na prawo konkurencji jednolitym regułom i stworzenie dla nich jednakowych warunków konkurencji na rynku wewnętrznym (tzw. level playing field).

170. Fakt, że tajemnica adwokacka ma w prawie Unii charakter prawa podstawowego, również przemawia za jednolitą wykładnią przyznanej przez nią ochrony. Obowiązujące w zakresie stosowania prawa unijnego prawa podstawowe muszą mieć tę samą treść dla wszystkich obywateli Unii i dla wszystkich przedsiębiorstw, których dotyczy prawo unijne. W postępowaniu w przedmiocie porozumień wszystkie przedsiębiorstwa, w których Komisja przeprowadza kontrolę, muszą względem tej instytucji korzystać z takiej samej unijnoprawnej ochrony praw podstawowych, niezależnie od tego, w którym miejscu odbywa się przeszukanie.

171. Przeciwnie do poglądu CCBE, ustalenie treści i zakresu tajemnicy adwokackiej w postępowaniu z zakresu prawa konkurencji nie może zostać, na podstawie zasady pomocniczości, przekazane państwom członkowskim. Zasady proceduralne w dziedzinie porozumień [rozporządzenie Rady nr 17 czy też rozporządzenie (WE) nr 1/2003] są bowiem, po pierwsze, częścią potrzebnych do funkcjonowania rynku wewnętrznego reguł konkurencji, których przyjęcie należy do wyłącznych kompetencji Unii [art. 3 ust. 1 lit. b) TFUE]; stąd też zasada pomocniczości nie znajduje w tym zakresie zastosowania (art. 5 ust. 3 TUE). Po drugie, wykonywanie nadanych jednostce przez traktat praw – tutaj powołanie się na tajemnicę adwokacką – nie może zależeć od względów dotyczących pomocniczości( ).

172. W ramach kontroli przeprowadzanych przez Komisję jako europejski organ właściwy ds. konkurencji prawo krajowe znajduje zastosowanie tylko w takim zakresie, w jakim władze państw członkowskich świadczą jej pomoc, w szczególności jeżeli chodzi o to, żeby przezwyciężyć opór danych przedsiębiorstw poprzez zastosowanie bezpośredniego przymusu [art. 14 ust. 6 rozporządzenia Rady nr 17 czy też art. 20 ust. 6 rozporządzenia (WE) nr 1/2003]. Natomiast wyłącznie prawo unijne określa, które pisma i dokumentacje dotyczące działalności wolno Komisji badać i kopiować w ramach przeszukań związanych z porozumieniami.

173. Podsumowując, należy oddalić w związku z powyższym argumentację spółek wnoszących odwołanie i wspierających ich interwenientów, że treść i zakres tajemnicy adwokackiej są zależne od prawa krajowego.

b) W przedmiocie zasady kompetencji powierzonych

174. Uzupełniająco spółki wnoszące odwołanie i niektórzy wspierające je interwenienci, w szczególności ECLA, powołują się na zasadę kompetencji powierzonych. Podnoszą oni, że Unia nie posiada kompetencji określania, którzy adwokaci lub radcowie prawni korzystają z tajemnicy adwokackiej w odniesieniu do komunikacji ze swoimi mandantami.

175. Zgodnie z zasadą kompetencji powierzonych Unia działa tylko w granicach kompetencji, które państwa członkowskie przekazały jej w traktatach do realizacji tam zawartych celów (art. 5 ust. 2 zdanie pierwsze TUE w związku art. 5 ust. 1 zdanie pierwsze TUE, dawniej art. 5 ust. 1 TWE)( ). Wszystkie niepowierzone Unii w traktatach kompetencje pozostają przy państwach członkowskich (art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 2 zdanie drugie TUE).

176. Twierdzenie, iż Unia nie dysponuje kompetencją określenia zakresu tajemnicy adwokackiej w związku z kontrolami Komisji w postępowaniu w przedmiocie porozumień, jest pozbawione jakiejkolwiek podstawy.

177. Artykuł 14 rozporządzenia Rady nr 17, który wiążąco ustala kompetencje odnośnie do kontroli Komisji w postępowaniu w przedmiocie porozumień, jest oparty na art. 87 traktatu EWG (obecnie art. 103 TFUE)( ). Jak art. 3 ust. 1 lit. b) TFUE wyraźnie wyjaśnia, chodzi tu nawet o wyłączną kompetencję Unii.

178. Tajemnica adwokacka, która stawia granice uprawnieniom Komisji w zakresie kontroli( ), opiera się ze swej strony, jak już wspomniano, na zasadzie ogólnej prawa Unii o charakterze prawa podstawowego( ). Określenie jej treści i zakresu należy do zasadniczych zadań Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który jest powołany do zapewnienia poszanowania prawa w wykładni i stosowaniu traktatów (art. 19 ust. 1 zdanie 2 TUE).

179. W związku z tym argumentację spółek wnoszących odwołanie i niektórych ją wspierających interwenientów opartą na braku kompetencji Unii należy oddalić.

180. Uzupełniająco ECLA podnosi razem z innymi stronami postępowania, że jeżeli prawo unijne nie kieruje się daną obowiązującą regulacją krajową dotyczącą ochrony tajemnicy adwokackiej w odniesieniu do komunikacji z prawnikami przedsiębiorstwa, to stanowi to ingerencję w krajową kompetencję odnośnie do regulacji zawodu adwokata lub radcy prawnego.

181. Także ten zarzut nie jest trafny. Bezspornie państwa członkowskie są co prawda przy obecnym stanie prawa unijnego właściwe do regulacji wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego( ). Przy wykonywaniu tej kompetencji mają one jednakże obowiązek, jak i w innych dziedzinach( ), uwzględniać właściwe przepisy prawa Unii i respektować kompetencje Unii( ).

182. W zakres kompetencji wyłącznych Unii wchodzi wiążące ustalenie, jak właśnie wspomniano, reguł niezbędnych do funkcjonowania rynku wewnętrznego, jak również treści i granic uprawnień kontrolnych Komisji jako europejskiego organu właściwego ds. konkurencji. Ostatnie środki nie mają ani za przedmiot ani za cel regulowania zawodu adwokata lub radcy prawnego. Mogą one najwyżej mieć pośrednio wpływ na działalność danych przedsiębiorstw, jak również na adwokatów lub radców prawnych, którym udzieliły one pełnomocnictwa. Tego rodzaju wpływy są jednakże jedynie ogólnego rodzaju, tak jak w przypadku licznych innych regulacji przyjętych przez Unię i państwa członkowskie w najróżniejszych dziedzinach prawa – można wymienić chociażby prawo podatkowe, prawo karne, prawo bilansowe i prawo zamówień publicznych – mogą regularnie wpływać na powszedni dzień pracy przedsiębiorstw i adwokatów lub radców prawnych. Nie można w tym upatrywać ingerencji w kompetencje państw członkowskich do regulowania wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego.

183. W związku z tym argumentacja różnych stron postępowania oparta na naruszeniu sytemu podziału kompetencji jest więc w całości bezzasadna.

c) W przedmiocie niektórych dalszych argumentów

184. Na zakończenie zwracam jeszcze uwagę na dwa dodatkowe argumenty, które zostały podniesione przeciwko zaskarżonemu wyrokowi Sądu.

185. Po pierwsze, ECLA argumentuje, iż prawu unijnemu nie wolno „znieść” lub „podważać” gwarantowanej przez prawo krajowe ochrony tajemnicy adwokackiej w komunikacji z prawnikami przedsiębiorstwa.

186. Odnośnie do tego należy zauważyć, że prawo krajowe może gwarantować taką ochronę tylko w zakresie jego stosowania, a więc w szczególności w odniesieniu do kontroli prowadzonych w ramach krajowych postępowań w przedmiocie porozumień przez krajowe organy ochrony konkurencji. W związku z takimi krajowymi postępowaniami i czynnościami przeszukania ewentualna ochrona tajemnicy adwokackiej nie zostaje przez prawo unijne ani „zniesiona”, ani „podważona”, wprost przeciwnie – pozostaje ona w mocy bez ograniczeń. Orzecznictwo w sprawie AM&S obowiązuje tylko do postępowań w sprawach konkurencji i kontroli prowadzonych przez Komisję; nie ma wpływu na przepisy mające zastosowanie do postępowania krajowego.

187. Ogólnie rzecz biorąc, immanentną cechą systemów wielopłaszczyznowych takich jak w Unii Europejskiej jest to, że mogą istnieć na płaszczyźnie lokalnej, regionalnej, krajowej i ponadnarodowej regulacje różnorodnej treści, których zakresy stosowania się jednakże odróżniają. Harmonizacja stanu prawnego na płaszczyźnie unijnej i na płaszczyźnie krajowej musi, jak już wspomniano, pozostać zastrzeżona dla ustawodawcy unijnego( ).

188. Po drugie, ACCE podnosi, iż prawo unijne musi rozciągnąć ochronę tajemnicy adwokackiej nawet na komunikację z prawnikami przedsiębiorstwa, którzy w państwach trzecich są dopuszczeni do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego.

189. Ten pogląd należy odrzucić. Nawet jeżeli – wbrew przeze mnie proponowanemu rozwiązaniu – rozciągnięto by tajemnicę adwokacką na komunikację wewnątrz przedsiębiorstwa lub grupy przedsiębiorstw z prawnikami przedsiębiorstwa, którzy w Europejskim Obszarze Gospodarczym są dopuszczeni do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego, to włączenie ponadto adwokatów lub radców prawnych z państw trzecich nie byłoby w żadnym przypadku uzasadnione.

190. Inaczej bowiem niż ma to miejsce między państwami członkowskimi, nie ma w stosunku do państw trzecich, ogólnie rzecz ujmując, żadnej wystarczającej podstawy do wzajemnego uznawania dyplomów adwokatów lub radców prawych i więzi korporacyjnoprawnych, którym poddani są adwokaci lub radcowie prawni przy wykonywaniu zawodu. W niektórych przypadkach nie będzie można nawet z pewnością stwierdzić, że dane państwo trzecie ma wystarczająco utrwalony status państw prawa, który umożliwia adwokatom lub radcom prawnym wykonywanie ich zawodu w nakazanej niezależności, tak by mogli oni funkcjonować w roli współkształtującego ochronę prawną. Nie może być zadaniem Komisji albo sądów unijnych, by w każdym przypadku poddawały czasochłonnemu badaniu status adwokata lub radcy prawnego, sięgając do obowiązujących w danym państwie trzecim norm i zwyczajów, przy czym nie w każdym przypadku może być zagwarantowana skuteczna współpraca administracyjna z urzędami państw trzecich.

d) Wniosek pośredni

191. Także zarzut trzeci jest oczywiście bezzasadny.

4. Rekapitulacja

192. Ponieważ żaden z podniesionych przez Akzo i Akcros zarzutów nie jest zasadny i także żaden z przytoczonych przez interwenientów argumentów nie jest przekonujący, odwołanie należy w całości