WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (druga izba w składzie powiększonym)

z dnia 6 marca 2003 r.( )

Pomoc państwa – Brak kompetencji Komisji – Naruszenie prawa do obrony – Naruszenie istotnych wymogów proceduralnych – Pojęcie pomocy – Naruszenie art. 87 WE i 295 WE – Inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej – Odpowiednia stawka wynagrodzenia – Naruszenie obowiązku uzasadnienia

W sprawach połączonych T‑228/99 i T‑233/99

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy), reprezentowany przez adwokata F. Montaga, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

Land Nordrhein-Westfalen, reprezentowany przez adwokata M. Schüttego, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

strona skarżąca,

popierani przez

Republikę Federalną Niemiec, reprezentowaną przez W.D. Plessinga, działającego w charakterze pełnomocnika, wspieranego przez adwokata H.F. Wissela,

interwenient,

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich, reprezentowanej przez K.D. Borchardta oraz V. Kreuschitza, działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

strona pozwana,

popieranej przez

Bundesverband deutscher Banken eV, z siedzibą w Berlinie (Niemcy), reprezentowany przez adwokata H.J. Niemeyera,

interwenient,

mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji 2000/392/WE z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie działania pomocowego podjętego przez Niemcy na rzecz Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) (Dz.U. 2000, L 150, s. 1),

SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI

WSPÓLNOT EUROPEJSKICH (druga izba w składzie powiększonym),

w składzie: R.M. Moura Ramos, prezes, V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi i A.W.H. Meij, sędziowie,

sekretarz: D. Christensen, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniach 5 i 6 czerwca 2002 r.,

wydaje następujący

Wyrok

Okoliczności powstania sporu

I – Kontekst sporu

1 Niniejsze sprawy połączone dotyczą włączenia Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (zwanej dalej „WfA”) do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (zwanego dalej „WestLB”) (zwanego dalej „przeniesieniem” lub „sporną transakcją”).

A – Wymogi dotyczące kapitału własnego określone przez dyrektywę w sprawie funduszy własnych oraz przez dyrektywę w sprawie wypłacalności

2 Zgodnie z dyrektywą Rady 89/647/EWG z dnia 18 grudnia 1989 r. w sprawie współczynnika wypłacalności instytucji kredytowych (Dz.U. L 386, s. 14) oraz z dyrektywą Rady 89/299/EWG z dnia 17 kwietnia 1989 r. w sprawie funduszy własnych instytucji kredytowych (Dz.U. L 124, s. 16) banki są zobowiązane dysponować kapitałem własnym w wysokości co najmniej 8% ich aktywów ważonych ryzykiem i transakcji pozabilansowych obciążonych ryzykiem. Zmiany Kreditwesengesetz (niemieckiej ustawy o instytucjach kredytowych) związane z tymi dyrektywami zostały wprowadzone w dniu 1 stycznia 1992 r., a nowe wymogi zaczęły obowiązywać z dniem 30 czerwca 1993 r.

3 Jeżeli chodzi o nowy próg w wysokości 8% wprowadzony przez ww. dyrektywy, kwota ta co najmniej w połowie powinna składać się z „podstawowych funduszy własnych” obejmujących składniki kapitału, którymi instytucja kredytowa może dysponować bezpośrednio i bez ograniczeń w celu pokrycia ewentualnych strat. Podstawowe fundusze własne mają kapitalne znaczenie dla całkowitego wyposażenia banku w fundusze własne w sensie ostrożnościowym, ponieważ „uzupełniające fundusze własne” (fundusze własne drugiej kategorii) są uznawane za zabezpieczenie działalności banków obciążonej ryzykiem tylko do wysokości dostępnych podstawowych funduszy własnych.

4 Ponadto zdolność banku do ponoszenia wysokiego ryzyka jest ograniczona wysokością jego funduszy własnych. W momencie przeniesienia WfA, zgodnie z § 13 Kreditwesengesetz, pojedyncze duże zaangażowanie nie mogło przekraczać 50% funduszy własnych instytucji kredytowej, a całość dużych zaangażowań przewyższających 15% funduszy własnych nie mogła przekraczać ośmiokrotności funduszy własnych instytucji kredytowej. W wyniku dostosowania Kreditwesengesetz do dyrektywy Rady 92/121/EWG z dnia 21 grudnia 1992 r. w sprawie nadzoru i kontroli dużych zaangażowań instytucji kredytowych (Dz.U. 1993, L 29, s. 1), co miało miejsce w roku 1994, maksymalna wysokość pojedynczej pożyczki została ograniczona do 25% funduszy własnych banku, a łączna wartość wszystkich dużych zaangażowań przekraczających 10% funduszy własnych banku – do ośmiokrotności funduszy własnych.

5 Ponadto art. 12 drugiej dyrektywy Rady 89/646/EWG z dnia 15 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych dotyczących podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe oraz zmieniającej dyrektywę 77/780/EWG (Dz.U. L 386, s. 1) ogranicza wysokość udziałów w innych instytucjach kredytowych i bankowych. Zgodnie z § 12 Kreditwesengesetz – przepisem, który nie opiera się na prawie wspólnotowym, lecz który występuje również w innych państwach członkowskich – całkowita wartość inwestycji długoterminowych, do których zalicza się udział w przedsiębiorstwach spoza sektora finansowego, powinna być ograniczona do łącznej wysokości funduszy własnych. Banki niemieckie miały się zastosować do nowych przepisów w dziedzinie funduszy własnych do dnia 30 czerwca 1993 r.

B – WestLB

6 WestLB jest instytucją kredytową prawa publicznego regulowaną przepisami prawa landu Nadrenii Północnej-Westfalii (zwanego dalej „krajem związkowym”). Na dzień 31 grudnia 1991 r. uznane fundusze własne WestLB wynosiły 5,1 mld marek niemieckich (DEM). Zgodnie z przepisami prawnymi tego kraju związkowego WestLB pełni potrójną funkcję. Pełni rolę banku centralnego dla lokalnych kas oszczędnościowych tego kraju związkowego oraz od dnia 17 lipca 1992 r. także dla lokalnych kas oszczędnościowych landu Brandenburga. Wykonuje także zadania banku państwowego i komunalnego, dokonując w szczególności operacji finansowych na rachunek jego udziałowców. Wreszcie wykonuje on normalne czynności bankowe.

7 Kapitał WestLB należy w 100% do sektora publicznego. Głównym jego udziałowcem jest kraj związkowy (43,2%), pozostałymi właścicielami jego udziałów są Landschaftsverband Rheinland oraz Landschaftsverband Westfalen-Lippe (związki gmin regionów Nadrenii i Westfalii-Lippe), z których każdy posiada 11,7% kapitału, a także Rheinischer Sparkassen- und Giroverband oraz Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (związki kas oszczędnościowych Nadrenii i Westfalii-Lippe), z których każdy posiada 16,7% udziałów. Proporcje te, które istniały w dniu przeniesienia, pozostały niezmienione co najmniej do dnia 8 lipca 1999 r.

8 Według swojego bilansu grupa WestLB zajmuje trzecie miejsce w niemieckim sektorze bankowym, za Deutsche Bank AG i za Dresdner Bank AG. Grupa WestLB oferuje usługi finansowe przedsiębiorstwom i instytucjom publicznym, działa także na międzynarodowych rynkach kapitałowych, na których przeprowadza transakcje na rachunek własny oraz na rachunek innych emitentów instrumentów dłużnych. Podobnie jak wiele innych uniwersalnych banków niemieckich WestLB posiada również udziały w instytucjach finansowych i przedsiębiorstwach. Ponadto w roku 1997 WestLB znaczącą część swojej działalności prowadził poza granicami Niemieckiej Republiki Federalnej.

C – WfA

9 WfA została założona w roku 1957 i do dnia 31 grudnia 1991 r. działała jako podmiot niemieckiego prawa publicznego; z tego tytułu miała osobowość prawną. Jej fundusz statutowy wynosił 100 mln DEM, a kraj związkowy był jedynym właścicielem jej udziałów. Zgodnie z ustawą jedynym zadaniem WfA było wspieranie budownictwa mieszkaniowego poprzez udzielanie nieoprocentowanych lub niskooprocentowanych pożyczek. Jako instytucja użyteczności publicznej była zwolniona od podatku dochodowego od osób prawnych, podatku od majątku oraz podatku od kapitału obrotowego.

10 Kraj związkowy ponosił odpowiedzialność za ewentualne straty oraz z tytułu bycia poręczycielem WfA, jako podmiotu publicznoprawnego, w zakresie obejmującym wszystkie jej zobowiązania. Po przeniesieniu te gwarancje obowiązywały nadal bez zmian.

D – Połączenie WfA z WestLB

11 Zgodnie z Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (ustawą regulującą wspieranie budownictwa mieszkaniowego) uchwaloną przez parlament kraju związkowego w dniu 18 grudnia 1991 r., WfA została przeniesiona do WestLB z dniem 1 stycznia 1992 r.

12 W uzasadnieniu do ustawy przeniesienie motywowano koniecznością zwiększenia funduszy własnych WestLB w celu umożliwienia bankowi dostosowania się do surowszych wymogów w tym zakresie, obowiązujących od dnia 30 czerwca 1993 r. Ponadto połączenie działalności wspierania budownictwa mieszkaniowego prowadzonej przez WfA oraz przez WestLB miało pozwolić na poprawę ich efektywności.

13 W ramach przeniesienia kraj związkowy zlikwidował gwarancję WfA w wysokości około 7,4 mld DEM z tytułu swoich zobowiązań związanych z pożyczkami pieniężnymi przeznaczonymi na wspieranie budownictwa mieszkaniowego.

14 WestLB stał się sukcesorem uniwersalnym WfA (z wyjątkiem zlikwidowanej przed przeniesieniem gwarancji na zobowiązania kraju związkowego związane ze wspieraniem budownictwa mieszkaniowego). WfA stała się podmiotem prawa publicznego niezależnym pod względem gospodarczym i organizacyjnym, ale bez odrębnej osobowości prawnej w ramach struktury organizacyjnej WestLB. W związku z tym fundusz statutowy oraz rezerwy WfA powinny być wykazywane w bilansie WestLB jako rezerwy specjalne. Z tytułu odpowiedzialności za ewentualne straty tego podmiotu oraz jako poręczyciel kraj związkowy nadal odpowiada za zobowiązania zaciągnięte przez WfA.

15 Składniki majątku WfA, tzn. jej fundusz statutowy, rezerwy, fundusz wspierania mieszkalnictwa, jej pozostałe wierzytelności, a także przyszłe zyski z pożyczek budowlanych nadal były, także po przeniesieniu do WestLB, przypisane do działalności w zakresie wspierania budownictwa mieszkaniowego, zgodnie z art. 2 § 16 akapit drugi ustawy wymienionej w pkt 11 powyżej. Jednakże ustawa ta przyznawała jeszcze drugą funkcję przeniesionemu majątkowi – miał on mianowicie również służyć jako kapitał własny w rozumieniu Kreditwesengesetz, a więc także i dyrektywy 89/299, na którego podstawie obliczany jest współczynnik wypłacalności banku, a zatem służy on również jako zabezpieczenie dla działalności komercyjnej WestLB, czyli działalności prowadzonej w warunkach konkurencji.

16 Przy okazji przeniesienia udziałowcy WestLB uzgodnili, przez zmianę umowy ramowej, że aktywa przeznaczone na wspieranie budownictwa mieszkaniowego zawsze pozostaną nienaruszone, nawet gdyby WestLB musiał ponieść straty powodujące uszczerbek w kapitale pierwotnym. Kapitał WfA powinien być wykorzystywany na pokrycie strat na płaszczyźnie wewnętrznej dopiero po wykorzystaniu w tym celu pozostałych funduszy własnych WestLB. W umowie ramowej sprecyzowano, że odpowiedzialność udziałowców WestLB za ewentualne straty banku obejmuje także rezerwy specjalne WfA. W razie likwidacji WestLB kraj związkowy miałby prawo pierwszeństwa do kapitału WfA. Ponadto oświadczono, że zwiększenie wyposażenia WestLB w fundusze własne przez przejęcie WfA stanowiło świadczenie pieniężne ze strony kraju związkowego oraz że udziałowcy powinni ustalić wysokość rocznego wynagrodzenia z tego tytułu, jak tylko zostaną ogłoszone pierwsze wyniki roku obrotowego, poczynając od roku 1992. Powyższa decyzja została następnie ujęta w notatce protokolarnej do umowy ramowej z dnia 11 listopada 1993 r. Przewidziano tam, że w przypadku osiągnięcia zysków WestLB wypłaci krajowi związkowemu wynagrodzenie roczne w wysokości 0,6% po opodatkowaniu za część kapitału WfA, która może być wykorzystywana jako zabezpieczenie transakcji WestLB.

17 Pomimo tych wewnętrznych uzgodnień, które miały zabezpieczyć aktywa WfA, nie ma żadnych priorytetów, jeśli chodzi o jedną lub drugą z funkcji aktywów WfA, tzn. z jednej strony ich przeznaczenie na budownictwo mieszkaniowe, a z drugiej rolę kapitału gwarancyjnego dla WestLB w stosunkach zewnętrznych tego banku z jego wierzycielami. WestLB może bezpośrednio i bez ograniczeń rozporządzać przeniesionymi aktywami w celu pokrycia strat lub, w razie upadłości, zaspokojenia swoich wierzycieli.

18 Umowa zlecenia, dotycząca ustawy o wspieraniu budownictwa mieszkaniowego, zawarta między krajem związkowym a WestLB przewiduje, że bank może wykorzystywać rezerwy specjalne do wspierania jego własnej działalności tylko o tyle, o ile zagwarantowana jest realizacja ustawowych zadań WfA.

19 WfA straciła niezależność prawną, stając się departamentem WestLB zajmującym się wspieraniem budownictwa mieszkaniowego. Jednak jej działalność komercyjna nie została w całości włączona do WestLB. WfA pozostała odrębną jednostką w ramach WestLB działającą pod nazwą Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen – Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (instytucja do spraw wspierania budownictwa mieszkaniowego kraju związkowego – zakład WestLB). Nowy departament „Wspieranie budownictwa mieszkaniowego” jest wprawdzie ujęty w rachunkowości WestLB, ale sporządza również własny bilans. Natomiast istniejący wcześniej departament wspierania budownictwa mieszkaniowego WestLB został połączony z WfA.

20 Aktywa WfA przeniesione do WestLB, a mianowicie fundusz statutowy, rezerwy, pozostałe aktywa i przyszłe zyski nadal pozostają przeznaczone na wspieranie budownictwa mieszkaniowego, a więc należy nimi zarządzać oddzielnie od pozostałej działalności WestLB. Ponadto to rozgraniczenie jest konieczne, aby czynności związane ze wspieraniem mieszkalnictwa mogły nadal być traktowane jako działalność użyteczności publicznej zgodnie z niemieckim prawem podatkowym. W związku z tym zwolnienia podatkowe, z jakich korzystała WfA, nie zostały cofnięte.

II – Postępowanie administracyjne

21 W skardze z dnia 23 marca 1993 r. Bundesverband deutscher Banken eV (zrzeszenie banków niemieckich, zwane dalej „BdB”), reprezentujące około 300 banków prywatnych mających siedzibę w Niemczech, wystąpiło do Komisji o wszczęcie postępowania na podstawie art. 226 WE przeciwko Republice Federalnej Niemiec. BdB utrzymywało, że Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (federalny urząd nadzoru bankowego) naruszył art. 4 ust. 1 dyrektywy 89/299, wyrażając zgodę na uznanie aktywów WfA, która połączyła się z WestLB, za fundusze własne WestLB.

22 Pismem z dnia 31 maja 1994 r. BdB poinformowało Dyrekcję Generalną ds. Konkurencji (DG IV) Komisji o przeniesieniu aktywów, twierdząc, iż powoduje ono zakłócenia konkurencji na korzyść WestLB. W dniu 21 grudnia 1994 r. została oficjalnie wniesiona skarga do Komisji z żądaniem wszczęcia postępowania, o którym mowa w art. 88 ust. 2 WE, przeciwko Republice Federalnej Niemiec. W lutym i w marcu 1995 r. oraz w grudniu 1996 r. dziesięć banków, będących członkami BdB, przyłączyło się do skargi tego zrzeszenia.

23 Aby móc ustalić, czy przeniesienie aktywów stanowiło pomoc państwa, w pismach z dnia 12 stycznia, 9 lutego, 10 listopada oraz 13 grudnia 1993 r., a także z dnia 16 stycznia 1996 r. Komisja zażądała od niemieckich władz federalnych udzielenia dodatkowych informacji. Informacje te zostały przekazane w pismach z dnia 2 lutego i 16 marca 1993 r., z dnia 8 marca 1994 r., z dnia 12 i 26 kwietnia 1996 r. oraz z dnia 14 stycznia 1997 r. Poszczególne zainteresowane strony również przekazały różne dokumenty oraz pisma. Przedstawiciele Komisji wielokrotnie spotykali się z przedstawicielami władz niemieckich, WestLB oraz innych banków regionalnych, a także ze składającymi skargę.

24 W wyniku tej wymiany informacji decyzją z dnia 1 października 1997 r. Komisja wszczęła postępowanie przewidziane w art. 88 ust. 2 WE (zwaną dalej „decyzją o wszczęciu postępowania”). W tej decyzji Komisja doszła do wniosku, że sporne działanie stanowiło prawdopodobnie pomoc w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE oraz że potrzebuje dodatkowych informacji do dokładniejszego zbadania tego przypadku. Komisji zależało szczególnie na uzyskaniu informacji na temat środków, za pomocą których kraj związkowy zapewnia sobie rozsądny udział w dodatkowych zyskach, jakie WestLB może osiągać w wyniku podwyższenia kapitału; informacji dotyczących skutków braku płynności przeniesionego kapitału, skutków braku wzrostu wpływu kraju związkowego na WestLB, preferencyjnego charakteru stałego wynagrodzenia, a także innych, dodatkowych czynników uwzględnionych przy ustalaniu odpowiedniego wynagrodzenia, i wreszcie informacji na temat wysokości kapitału Wfa, który ma służyć jako zabezpieczenie działalności prowadzonej przez WestLB, na temat nadwyżki wykazanej w bilansie WestLB, zwolnień podatkowych, umorzenia zobowiązań, a także rentowności WestLB oraz ewentualnych efektów synergii.

25 Decyzja o wszczęciu postępowania przewidzianego w art. 88 ust. 2 WE została doręczona rządowi niemieckiemu pismem z dnia 23 października 1997 r. W pismach z dnia 7 i 25 listopada oraz z dnia 2 grudnia 1997 r. uzgodniono, że do celów publikacji zostaną z niej usunięte informacje poufne. Po przedłużeniu terminu, o które wystąpiono pismem z dnia 19 listopada 1997 r., na co została wyrażona zgoda w piśmie z dnia 1 grudnia 1997 r., rząd niemiecki przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia 27 lutego 1998 r.

26 Decyzja Komisji o wszczęciu postępowania została ogłoszona w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 5 maja 1998 r. (Dz.U. C 140, s. 9). Komisja wezwała zainteresowanych do przedstawienia uwag na temat przedmiotowego działania. Komisja otrzymała uwagi od WestLB (19 maja 1998 r.), od Association française des banques (26 maja 1998 r.), od British Bankers’ Association (2 czerwca 1998 r.) oraz od BdB (4 czerwca 1998 r.). Przekazała je rządowi niemieckiemu pismem z dnia 15 czerwca 1998 r., dając mu w ten sposób możliwość przedstawienia komentarzy, które otrzymała w piśmie z dnia 11 sierpnia 1998 r.

27 W dniach 15 stycznia oraz 16 września 1998 r. miały miejsce spotkania z przedstawicielami BdB, a w dniu 9 września 1998 r. z przedstawicielami WestLB. Pismem z dnia 22 września 1998 r. służby Komisji zaprosiły władze niemieckie, WestLB oraz BdB na spotkanie poświęcone różnym aspektom toczącej się sprawy. BdB przekazało informacje pismem z dnia 30 października 1998 r. Spotkanie, w którym wzięły udział trzy wyżej wymienione strony, odbyło się w dniu 10 listopada 1998 r.

28 Następnie służby Komisji zwróciły się do władz niemieckich i do BdB pismem z dnia 16 listopada 1998 r. o przekazanie im dodatkowych informacji i dokumentów. Po przedłużeniu wyznaczonego terminu BdB udzieliło wymaganych informacji w piśmie z dnia 14 stycznia 1999 r. Po przedłużeniu wyznaczonego terminu władze niemieckie przekazały informacje w dwóch pismach z dnia 15 stycznia 1999 r. oraz w piśmie opatrzonym datą 7 kwietnia 1999 r. Ponieważ władze niemieckie odmówiły przekazania niektórych danych, Komisja nakazała ich przekazanie decyzją z dnia 3 marca 1999 r., doręczoną rządowi niemieckiemu w piśmie z dnia 24 marca 1999 r. Po przedłużeniu wyznaczonego terminu rząd niemiecki zastosował się do tej decyzji w piśmie z dnia 22 kwietnia 1999 r.

29 Komisja zamówiła opracowanie niezależnego studium dotyczącego odpowiedniego wynagrodzenia, jakiego kraj związkowy powinien zażądać za przeniesienie WfA do WestLB. Firma doradcza, której zlecono to zadanie (First Consulting), również uczestniczyła w spotkaniu trójstronnym w dniu 10 listopada 1998 r.

III – Zaskarżona decyzja

30 W dniu 8 lipca 1999 r. Komisja wydała decyzję 2000/392/WE w sprawie działania pomocowego podjętego przez Niemcy na rzecz Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) (Dz.U. 2000, L 150, s. 1, zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”). W dniu 4 sierpnia 1999 r. decyzja została doręczona Republice Federalnej Niemiec, która przekazała ją krajowi związkowemu pismem z dnia 6 sierpnia 1999 r. Kraj związkowy poinformował WestLB pismem z dnia 9 sierpnia 1999 r., które WestLB otrzymał tego samego dnia. Sentencja decyzji brzmi następująco:

„Artykuł 1

Pomoc państwa przyznana Westdeutsche Landesbank Girozentrale przez Niemcy w wysokości 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR) w latach 1992–1998 jest niezgodna ze wspólnym rynkiem.

Artykuł 2

1. Niemcy podejmą wszystkie konieczne działania w celu odzyskania od beneficjenta pomocy, o której mowa w art. 1, bezprawnie oddanej mu już do dyspozycji.

2. Odzyskanie pomocy nastąpi w trybie określonym przepisami prawa krajowego. Kwota pomocy podlegająca zwrotowi zostanie powiększona o odsetki naliczone od dnia wypłacenia pomocy beneficjentowi do dnia jej zwrotu. Odsetki zostaną naliczone według stopy referencyjnej stosowanej do obliczenia ekwiwalentu subwencyjnego w ramach pomocy na cele regionalne.

Artykuł 3

W terminie dwóch miesięcy od daty doręczenia niniejszej decyzji Niemcy poinformują Komisję o środkach podjętych celem wykonania decyzji. [...]” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tej decyzji poniżej].

A – Analiza ogólna

31 W motywach zaskarżonej decyzji Komisja przedstawia swoją ocenę przedmiotowego działania, którą można streścić w następujący sposób.

32 Przede wszystkim, jeśli chodzi o zakłócenia konkurencji oraz wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskim, Komisja uważa, że WestLB oferuje usługi w konkurencji do innych banków europejskich poza granicami Niemiec, a także w Niemczech. W związku z tym wszelka pomoc na rzecz WestLB spowoduje zakłócenie konkurencji i będzie stanowić przeszkodę dla handlu na obszarze Unii. Według pozwanej, ponieważ w celu prowadzenia i rozwijania działalności komercyjnej banki muszą mieć wystarczający uznany kapitał własny, działanie podjęte przez państwo, które gwarantuje wypłacalność WestLB, miało bezpośredni wpływ na możliwości gospodarcze, jakie otworzyły się przed WestLB.

33 Następnie Komisja uznała, że sporna transakcja stanowi przeniesienie funduszy publicznych do przedsiębiorstwa. Kapitał, który posiada określoną wartość gospodarczą i w zamian za który nie uzyskano odpowiedniego wynagrodzenia, stanowi zasoby państwowe w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.

34 W celu ustalenia, czy przeniesienie funduszy państwowych na rzecz przedsiębiorstwa z sektora publicznego przysparza mu korzyści i w związku z tym może stanowić pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE, Komisja zastosowała zasadę „inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej”.

35 Komisja objaśniła zatem szczegółowo analizę transakcji, jaką przeprowadziła w świetle zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

36 Komisja oświadcza w pierwszej kolejności, że jakkolwiek art. 295 WE stanowi, że traktat WE nie zastępuje przepisów krajowych regulujących prawo własności w poszczególnych państwach członkowskich, nie usprawiedliwia to jednak naruszenia wspólnotowych reguł konkurencji. Tym samym Komisja uważa, iż nie podważa prawa państw członkowskich do przyznawania specjalnych funduszy na projekty realizowane w ogólnym interesie gospodarczym. Jednakże w momencie, gdy fundusze publiczne i inne aktywa służą do prowadzenia działalności komercyjnej, zaczynają obowiązywać reguły rynku. W konsekwencji, jeśli państwo postanawia wykorzystać kapitał przeznaczony na cele publiczne również do celów komercyjnych, zdaniem Komisji, to powinno ono wymagać odpowiedniego wynagrodzenia zgodnego z zasadami rynkowymi.

37 W drugiej kolejności, jeśli chodzi o specyfikę transakcji, pozwana utrzymuje, że w przypadku gdy państwo członkowskie decyduje się na operację w rodzaju, jak przedmiotowa transakcja, należy dokładnie zbadać, w jakim stopniu może ona stanowić korzyść gospodarczą dla części przedsiębiorstwa działającej w warunkach konkurencji.

38 W trzeciej kolejności Komisja podkreśla, że jednym ze sposobów uzyskania odpowiedniego zwrotu z wkładu kapitałowego mogłoby być zwiększenie udziału posiadanego przez kraj związkowy w WestLB. Ponieważ tego nie uczyniono, kraj związkowy powinien, według zaskarżonej decyzji, zgodnie z zasadą inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, zażądać wynagrodzenia za wniesienie kapitału w inny odpowiedni sposób. W przeciwnym razie – według Komisji – kraj związkowy przysparzał WestLB korzyści stanowiących pomoc państwa.

39 W czwartej kolejności pozwana wyjaśnia, w jaki sposób ustaliła wartość kapitału przyjętą za podstawę do obliczenia wysokości wynagrodzenia. W celu ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia konieczne było wyodrębnienie poszczególnych składników rezerw specjalnych WfA ze względu na ich użyteczność dla WestLB.

40 Komisja przypomina, że w bilansie WestLB jako kapitał własny została wykazana kwota całkowita wynosząca 5,9 mld DEM. Natomiast Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen uznał za podstawowe fundusze własne tylko 4 mld DEM. Z tej ostatniej kwoty zgodnie z przepisami dotyczącymi wypłacalności jedynie 2,5 mld DEM może być rzeczywiście wykorzystane przez WestLB jako fundusze własne na rozszerzenie działalności prowadzonej na zasadach konkurencji, a zatem powinny zostać uwzględnione jako główna podstawa wynagrodzenia kraju związkowego. Pozostałe 1,5 mld DEM służy jako zabezpieczenie działalności WfA w zakresie wspierania budownictwa mieszkaniowego. Kwota 1,9 mld DEM również jest ujęta w bilansie, jednak nie została uznana za fundusze własne spełniające wymogi w zakresie wypłacalności. Wobec tego kwota ujęta w bilansie WestLB, która jednak nie może służyć do rozszerzenia działalności prowadzonej na zasadach konkurencji, wynosi 3,4 mld DEM. Ponieważ jednak kwota ta przyczynia się do lepszego wizerunku banku w oczach wierzycieli, z punktu widzenia gospodarczego może być ona traktowana na równi z zabezpieczeniem, nawet jeśli jest ona wykazana w bilansie jako kapitał własny. Skoro kwota ta ma dla WestLB również pewną przydatność gospodarczą, inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej zażądałby wynagrodzenia. Niemniej jednak byłoby ono niższe od wynagrodzenia z tytułu kwoty 2,5 mld DEM, która możę być wykorzystana do rozszerzenia działalności WestLB prowadzonej na zasadach konkurencji.

41 W piątej kolejności Komisja wyjaśnia dokładnie, w jaki sposób obliczyła wysokość odpowiedniego wynagrodzenia kapitału.

B – Analiza dotycząca odpowiedniego wynagrodzenia kapitału

42 Na wstępie Komisja twierdzi, że w świetle postanowień traktatu WE dotyczących pomocy państwa transakcję należy uznać za wkład kapitałowy, a nie za poręczenie oraz że w konsekwencji należy wycenić wynagrodzenie kapitału. Jednakże na potrzeby obliczenia odpowiedniego wynagrodzenia Komisja może potraktować część tego kapitału ze względu na jej szczególny charakter jako zabezpieczenie, ponieważ nie może ona zostać wykorzystana przez WestLB jako typowy kapitał własny.

43 Następnie Komisja, podkreślając, iż nietypowy charakter połączenia WfA z WestLB utrudnia porównanie z instrumentem finansowym istniejącym na rynku, wyjaśnia po pierwsze, dlaczego uważa, że dokonane przez rząd niemiecki porównanie z instrumentami hybrydowymi powiązanymi z kapitałem własnym nie stanowi właściwej podstawy do wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia kapitału WfA ze względu na specyfikę tego kapitału.

44 Po drugie, Komisja powołuje się na skutki braku płynności na obliczenie wynagrodzenia kapitału. W początkowym okresie przeniesienie aktywów WfA nie przysporzyło WestLB dodatkowych środków pieniężnych, ponieważ przeniesione aktywa i wszystkie dochody WfA miały być nadal zgodnie z ustawą przeznaczone na wspieranie budownictwa mieszkaniowego. WestLB ponosi więc dodatkowe koszty finansowania w wysokości kwoty kapitału, kiedy pozyskuje konieczne środki na rynkach finansowych, aby wykorzystać tak w pełni możliwości działalności, jakie otworzyły się przed nim dzięki dodatkowemu kapitałowi własnemu. Z powodu tych dodatkowych kosztów finansowania, które nie powstałyby w przypadku zwyczajnego kapitału własnego, konieczne jest dokonanie odpowiedniego odliczenia w celu obliczenia wysokości stosownego wynagrodzenia.

45 Natomiast w odróżnieniu od WestLB i od rządu niemieckiego Komisja uważa, że nie można uwzględnić całej stopy procentowej refinansowania. Jedynie wydatki netto należy uwzględnić jako dodatkowe obciążenia WestLB z powodu szczególnego charakteru przeniesionego kapitału. W sumie Komisja uznała, że WestLB musi ponosić dodatkowe „koszty płynności” w wysokości „kosztów refinansowania po odliczeniu podatków”. Komisja zaakceptowała przekazaną przez rząd niemiecki ekspertyzę dotyczącą wysokości wynagrodzenia, która podaje wartość 8,26% jako odpowiednią stopę refinansowania długoterminowego. Przy zastosowaniu niemieckich stawek podatkowych uzyskuje się, dla kosztów refinansowania, stopę netto w wysokości 4,2%.

46 Po trzecie, Komisja wyjaśnia, w jaki sposób dokonała obliczenia odpowiedniego wynagrodzenia dla kwoty 2,5 mld DEM, która odpowiada podwyższeniu dostępnego kapitału własnego WestLB.

47 Przypomina, że niezależni eksperci działający na zlecenie Komisji twierdzą, iż należy oprzeć się na normalnej stopie zwrotu z inwestycji w sektorze bankowym i dostosować ją do szczególnych cech transakcji. Ponadto w toku swego dochodzenia Komisja uwzględniła również wiele oświadczeń i studiów opracowanych przez banki inwestycyjne i firmy doradcze na temat rzeczywistych i oczekiwanych stóp zwrotu z kapitału własnego i inwestycji, a także wzięła pod uwagę stanowiska przedstawione przez poszczególnych uczestników.

48 Komisja oświadcza, że na podstawie wyżej wymienionych informacji, własnego doświadczenia w tej dziedzinie, statystyk rynkowych oraz swoich wcześniejszych decyzji w sprawach pomocy państwa przyjmuje minimalną wartość oczekiwanego wynagrodzenia na poziomie 12% po opodatkowaniu za tego rodzaju wkład kapitałowy na dzień przeniesienia.

49 W celu obliczenia odpowiedniego wynagrodzenia Komisja uwzględniła również fakt, iż inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej wymagałby podwyższenia stopy zwrotu z wniesionego kapitału, zgodnego z zasadami rynkowymi, ze względu na szczególne cechy transakcji.

50 Takie podwyższenie uzasadniają trzy czynniki. Przede wszystkim wielkość przeniesionego kapitału była istotna, jego wpływ był decydujący dla WestLB w związku z przepisami dotyczącymi wypłacalności, poza tym bank ten osiągał zyski niższe od średniej uzyskiwanej przez inne banki. Co więcej, w razie niewypłacalności WestLB kraj związkowy jest narażony na wyższe ryzyko ze względu na połączenie z WfA. Ponadto kraj związkowy nie otrzymał żadnego prawa głosu z tytułu tego połączenia. Aby móc zaakceptować takie ryzyko bez wzmocnienia swoich wpływów w przedsiębiorstwie, inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej zażądałby w zamian wyższego wynagrodzenia. Wreszcie inwestycja kraju związkowego ma charakter inwestycji długoterminowej w papiery wartościowe nienotowane na giełdzie. Ze względu na szczególne warunki przeniesienia WfA kraj związkowy nie ma możliwości wycofania kapitału i zakończenia tym samym swojej inwestycji. W konsekwencji Komisja uważa, że odpowiednia minimalna podwyżka z tytułu szczególnych cech transakcji wynosi w tym przypadku 1,5%.

51 Komisja dochodzi do wniosku, że odpowiednie wynagrodzenie przedmiotowego kapitału powinno wynosić 9,3%, tj. normalna stopa zwrotu z inwestycji w wysokości 12% powinna zostać powiększona o 1,5% z tytułu szczególnych cech transakcji i pomniejszona o 4,2% z tytułu kosztów refinansowania, jakie musi ponosić WestLB z powodu braku płynności przeniesionego kapitału.

52 Po czwarte, Komisja wyjaśnia, w jaki sposób obliczyła odpowiednie wynagrodzenie z tytułu kwoty 3,4 mld DEM, czyli kwoty wykazanej w bilansie WestLB, która jednak nie może być wykorzystana do rozszerzenia jego działalności prowadzonej na zasadach konkurencji. Komisja przypomina, że w decyzji o wszczęciu postępowania przewidzianego w art. 88 ust. 2 WE wskazała stawkę 0,3% podaną przez rząd niemiecki jako prowizja za poręczenie odpowiednia dla banku takiego jak WestLB. Komisja uważa, iż ta kwota jest wyższa od tego, co zazwyczaj pokrywają gwarancje bankowe tego typu; ponadto gwarancje bankowe są co do zasady powiązane z określonymi operacjami i są ograniczone w czasie, natomiast WestLB dysponuje rezerwami specjalnymi WfA bez ograniczenia czasowego. Zdaniem Komisji te dwa elementy wymagają podwyższenia stawki wynagrodzenia rzędu 0,5–0,6%. Z tego względu, że opłaty za gwarancje bankowe stanowią na ogół koszty operacyjne, które pomniejszają zatem zyski podlegające opodatkowaniu oraz z uwagi na to, że wynagrodzenie kapitału WfA jest wypłacane krajowi związkowemu od zysków po opodatkowaniu, stawkę tę należy dostosować. Według Komisji wynagrodzenie w wysokości 0,3% po opodatkowaniu jest zatem odpowiednie dla tego rodzaju kapitału.

53 Po piąte, Komisja uważa, że ewentualne efekty synergii i oszczędności, jakie wynikają dla kraju związkowego i WfA z przeniesienia tej instytucji i z jej połączenia z WestLB, nie mogą zostać uznane za świadczenie wzajemne za wniesienie wkładu w postaci podstawowych funduszy własnych do WestLB. Zważywszy, że te efekty synergii nie ograniczają możliwości wykorzystania przeniesionego majątku ani nie podwyższają kosztów wynikających z przeniesienia dla WestLB, nie powinny mieć one żadnego wpływu na wysokość wynagrodzenia, którego mógłby zażądać od banku inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej za wniesiony kapitał własny. Komisja uznaje natomiast, że kwota 33 mln DEM wypłacona przez WestLB w 1992 r. z tytułu zobowiązań emerytalnych WfA stanowi część wynagrodzenia za przeniesienie zapłaconego przez WestLB.

54 Ostatecznie na podstawie przedstawionych powyżej obliczeń dotyczących wysokości kapitału, jaką należy uwzględnić, oraz jego wynagrodzenia Komisja określiła element pomocy państwa występujący w przedmiotowej transakcji. Komisja uznała za zgodne z warunkami rynkowymi wynagrodzenie w wysokości 9,3% po opodatkowaniu za część kapitału, którą WestLB może wykorzystywać na zabezpieczenie swojej działalności komercyjnej, a mianowicie 2,5 mld DEM na koniec 1993 r., oraz w wysokości 0,3% po opodatkowaniu od różnicy między tą kwotą a funduszami własnymi w wysokości 5,9 mld DEM wykazanymi w bilansie WestLB, tj. 3,4 mld DEM na koniec 1993 r. Zdaniem Komisji należy także uwzględnić wynagrodzenie w wysokości 0,6%, jakie WestLB wypłaca od 1993 r. z tytułu kwoty, którą może wykorzystywać jako zabezpieczenie swojej działalności komercyjnej. Ponadto Komisja uznała za dodatkowe wynagrodzenie dla kraju związkowego przejęcie przez WestLB zobowiązań WfA z tytułu wypłaty świadczeń emerytalnych w roku 1992. Element pomocy został obliczony jako różnica między sumami rzeczywiście wypłaconymi a płatnościami, które odpowiadałyby warunkom rynkowym. Według Komisji całkowita wysokość obliczonej w ten sposób pomocy wyniosła 1 579 700 000 DEM od 1992 do 1998 r.

55 Po przedstawieniu uwag na temat zastosowania do przedmiotowej transakcji zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, a przed zaprezentowaniem wniosków końcowych, Komisja omówiła jeszcze swoją analizę innych aspektów transakcji.

56 Jeśli chodzi o zwolnienia podatkowe obejmujące działalność wspierania budownictwa mieszkaniowego „segmentu WfA” w WestLB, Komisja zauważa, że powiększają one zyski WfA (lub obniżają jej straty), a zatem jej kapitał netto mógłby wzrosnąć. Dzięki temu WestLB może także dysponować większymi kwotami na potrzeby zabezpieczenia działalności swojego segmentu działającego w warunkach konkurencji. Jednak w sytuacji gdy część ta się powiększa, wzrasta również podstawa przyjęta do obliczenia wynagrodzenia wypłacanego krajowi związkowemu. Komisja stwierdza w tym względzie, że jeśli stawka wynagrodzenia zostanie prawidłowo ustalona, to zwolnienia podatkowe przewidziane dla działalności wspierania budownictwa mieszkaniowego nie spowodują żadnego zakłócenia konkurencji na korzyść WestLB. Komisja przypomina, że według obliczeń omówionych powyżej w pkt 51 i 52, odpowiednie wynagrodzenie wynosi 9,3% w odniesieniu do kwoty, która odpowiada podwyższeniu dostępnego kapitału własnego WestLB, oraz 0,3% w odniesieniu do kwoty ujętej w bilansie WestLB, która jednak nie może służyć do rozszerzenia jego działalności prowadzonej w warunkach konkurencji.

57 Jeśli chodzi o zniesienie obowiązku gwarancji, Komisja uważa, że zwiększyło to wartość WfA. Ponieważ jednak wynagrodzenie, które musi wypłacać WestLB, zostało obliczone na podstawie wyceny WfA przeprowadzonej po tej rezygnacji z gwarancji, tzn. po uwzględnieniu wzrostu wartości z tego tytułu, likwidacja gwarancji nie stanowi żadnej korzyści dla WestLB, o ile wynagrodzenie odpowiada warunkom rynkowym.

58 Komisja stwierdziła na podstawie powyższej oceny, że zostały spełnione wszystkie kryteria określone w art. 87 ust. 1 WE, a ponieważ żadne z postanowień przewidujących odstępstwa, zawartych w art. 86 ust. 2 WE i art. 87 ust. 2 i 3 WE, nie ma zastosowania w niniejszym przypadku, nie można uznać pomocy za zgodną z traktatem.

Przebieg postępowania i żądania stron

59 W pismach złożonych w sekretariacie Sądu w dniu 12 października 1999 r. skarżący wnieśli niniejsze skargi.

60 Postanowieniem prezesa czwartej izby Sądu w składzie powiększonym z dnia 22 sierpnia 2000 r. Republika Federalna Niemiec została dopuszczona do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania skarżących, a BdB zostało dopuszczone do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania pozwanej.

61 Tym samym postanowieniem Sąd rozpoznał wniosek o zachowanie poufności złożony przez skarżących i wyraził zgodę na ochronę poufności niektórych informacji zawartych w aktach sprawy. Postanowienie to zostało sprostowane postanowieniem z dnia 23 października 2000 r.

62 Postanowieniem prezesa czwartej izby Sądu w składzie powiększonym z dnia 11 lipca 2001 r. po wysłuchaniu stron obie sprawy zostały połączone do łącznego rozpoznania w procedurze ustnej i do wydania wyroku, na podstawie art. 50 regulaminu Sądu.

63 W wyniku zmian w składzie izb Sądu obowiązujących od dnia 20 września 2001 r. sędzia sprawozdawca został przydzielony do drugiej izby w składzie powiększonym, a niniejsze sprawy w konsekwencji zostały przydzielone tej izbie.

64 Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (druga izba w składzie powiększonym) postanowił otworzyć procedurę ustną. Skarżący, pozwana oraz Republika Federalna Niemiec udzielili odpowiedzi na pytania zadane na piśmie przez Sąd, a pozwana przekazała dokumenty żądane w ramach środków organizacji postępowania.

65 Postanowieniem z dnia 29 maja 2002 r. prezes drugiej izby Sądu w składzie powiększonym tymczasowo zastosował ochronę poufności żądaną przez skarżących w odniesieniu do niektórych informacji zawartych w jednym z dokumentów wspomnianych w poprzednim punkcie.

66 Na rozprawie w dniach 5 i 6 czerwca 2002 r. wysłuchano wystąpień stron postępowania i ich odpowiedzi na pytania zadane przez Sąd.

67 W toku rozprawy interwenienci, na wyraźne polecenie Sądu, nie przedstawili uwag na temat wniosku skarżących o zachowanie poufności niektórych informacji zawartych w jednym z dokumentów przedstawionych przez Komisję na żądanie Sądu. W związku z powyższym należy utrzymać w mocy postanowienie, którym tymczasowo przyznano ochronę poufności tych informacji.

68 WestLB wnosi do Sądu o:

– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

– obciążenie Komisji kosztami postępowania.

69 Kraj związkowy wnosi do Sądu o:

– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

– obciążenie Komisji kosztami postępowania;

– obciążenie BdB jego własnymi kosztami.

70 Republika Federalna Niemiec, interwenient, wnosi do Sądu o:

– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

– obciążenie Komisji kosztami postępowania.

71 Komisja wnosi do Sądu o:

– oddalenie obydwu skarg jako bezzasadnych;

– obciążenie skarżących kosztami postępowania.

72 BdB, interwenient, wnosi do Sądu o:

– oddalenie obydwu skarg jako bezzasadnych;

– obciążenie skarżących kosztami postępowania, włącznie z jego własnymi kosztami.

Co do istoty

73 WestLB na poparcie swojej skargi podnosi pięć zarzutów opartych na braku kompetencji ustępującej Komisji do wydania zaskarżonej decyzji, nieprawidłowym składzie Komisji, naruszeniu prawa do obrony, naruszeniu obowiązku uzasadnienia oraz na naruszeniu art. 87 ust. 1 WE. Kraj związkowy przytacza cztery zarzuty oparte na braku kompetencji i nieprawidłowym składzie Komisji, naruszeniu prawa do obrony, naruszeniu istotnych wymogów proceduralnych oraz naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE.

74 Na rozprawie skarżący – zapytani w tej kwestii przez Sąd – oświadczyli, że wycofują zarzut oparty na nieprawidłowym składzie Komisji w momencie wydawania zaskarżonej decyzji.

75 Sąd w pierwszej kolejności zajmie się analizą zarzutu opartego na braku kompetencji Komisji, w drugiej kolejności – zarzutu naruszenia prawa do obrony i w trzeciej kolejności zbada zarzut naruszenia istotnych wymogów proceduralnych w zakresie obejmującym rzekome naruszenie prawa Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną, rzekomo błędne ustalenia okoliczności faktycznych oraz rzekome naruszenie zasady neutralności.

76 W czwartej kolejności Sąd zbada zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 WE i art.295 WE w zakresie dotyczącym wykładni pojęcia pomocy państwa dokonanej przez Komisję w zaskarżonej decyzji. W ostatniej kolejności Sąd zajmie się analizą zarzutu naruszenia obowiązku uzasadnienia łącznie z zarzutem, podniesionym pomocniczo, odnoszącym się do naruszenia dwóch ww. postanowień w zakresie dotyczącym zastosowania przez Komisję zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej (zwanej dalej „zasadą prywatnego inwestora”).

I – W przedmiocie zarzutu pierwszego opartego na braku kompetencji Komisji do wydania zaskarżonej decyzji

A – Argumenty stron

77 Skarżący utrzymują, iż z powodu złożenia rezygnacji w dniu 16 marca 1999 r. w momencie wydania zaskarżonej decyzji kompetencje tej instytucji przy wypełnianiu jej funkcji były ograniczone do prowadzenia spraw bieżących i pilnych. Ponieważ decyzja nie mieści się w tych ramach, musi to prowadzić do stwierdzenia jej nieważności.

78 Skarżący, po pierwsze, twierdzą, że skoro traktat WE nie określa wyraźnie skutków prawnych dobrowolnej rezygnacji wszystkich członków Komisji, należy zastosować przez analogię art. 201 akapit drugi zdanie drugie WE, ponieważ jest to jedyne postanowienie tego traktatu dotyczące kolektywnej rezygnacji członków Komisji. W konsekwencji funkcje tej ostatniej zostały ograniczone do prowadzenia spraw bieżących.

79 Artykuł 215 WE nie może mieć – ich zdaniem – zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Rezygnacja Komisji nie była dobrowolna, ponieważ nastąpiła wyłącznie w celu wyprzedzenia wniosku o wotum nieufności, który Parlament Europejski na pewno by przyjął. Kraj związkowy dodaje, że skoro w przypadku przyjęcia wniosku o wotum nieufności traktat ogranicza kompetencje Komisji do prowadzenia spraw bieżących, pozwolenie Komisji na obejście tego ograniczenia przez zapobiegawczą dobrowolną rezygnację pozbawiałoby art. 201 WE skuteczności (effet utile). Co więcej, kraj związkowy uważa, że w celu uniknięcia obchodzenia postanowień art. 201 WE, w razie kolektywnej rezygnacji należy zastosować takie samo ograniczenie jak w przypadku przyjęcia wniosku o wotum nieufności.

80 Ponadto ograniczenie kompetencji ustępującej Komisji do spraw bieżących wynika także z jednej z ogólnych zasad prawa wspólnotowego wywiedzionej z porządków prawnych państw członkowskich. W tym zakresie kraj związkowy odsyła do opinii służby prawnej Komisji z dnia 9 stycznia 1995 r.

81 Skarżący utrzymują także, że rezygnacja wszystkich członków Komisji nie może być uznana za serię rezygnacji lub dymisji indywidualnych. Artykuł 215 WE dotyczy tylko rezygnacji lub dymisji jednego lub kilku członków Komisji, a zatem zakłada, że Komisja nadal urzęduje i jej skład może więc zostać uzupełniony. Skarżący uważają, że traktowanie kolektywnej rezygnacji członków Komisji jako sumy rezygnacji indywidualnych sprowadza się do bezprawnego rozszerzenia zakresu stosowania art. 215 WE i do ograniczenia uprawnień Parlamentu w ramach procedury mianowania nowych członków Komisji. Nie zgadzają się z tezą, że Parlament może przyjąć wniosek o wotum nieufności dla Komisji nawet po złożeniu rezygnacji przez wszystkich jej członków, i przypominają, iż jeden projekt takiego wniosku został odrzucony jako niedopuszczalny przez przewodniczącego Parlamentu.

82 Pomocniczo skarżący podnoszą argument, że kompetencje pozwanej zostały ograniczone do prowadzenia spraw bieżących i pilnych również dlatego, że Komisja była związana swoim własnym oświadczeniem z dnia 17 marca 1999 r., a także swoimi wytycznymi z dnia 23 marca 1999 r. dotyczącymi czynności, do których chciała się ograniczyć w związku ze swoją rezygnacją. W tym względzie WestLB zwraca uwagę, iż Trybunał wielokrotnie orzekał, że oświadczenia Komisji o zasięgu ogólnym są wiążące dla tej instytucji, nawet jeżeli nie przybrały formy aktu prawnego określonego w art. 249 WE (wyrok Trybunału z dnia 24 marca 1993 r. w sprawie C‑313/90 CIRFS i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑1125, pkt 34–36; wyroki Sądu z dnia 12 grudnia 1996 r. w sprawie T‑380/94 AIUFFASS i AKT przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2169, pkt 57; z dnia 5 listopada 1997 r. w sprawie T‑149/95 Ducros przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2031, pkt 61).

83 Po drugie, skarżący utrzymują, że zaskarżona decyzja stanowi modelowy przypadek i precedens w prawie pomocy państwa, a zatem nie należy ani do spraw bieżących, ani pilnych.

84 Skarżący uważają, że zaskarżona decyzja nie zalicza się w żadnym stopniu do czynności zwykłego zarządu. Połączenie WfA z WestLB odróżnia się przez swoją szczególną konstrukcję od wszystkich innych działań, które można by zakwalifikować jako pomoc państwa. Co więcej, Komisja po raz pierwszy zastosowała zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do przedsiębiorstwa w dobrej kondycji, wymagając od niego średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego (zwanej dalej „średnią stopą zwrotu”). Ponadto mamy do czynienia z postępowaniem, którego wynik miał decydujące znaczenie dla innych, podobnych przypadków.

85 Dodają również, że ustalenie, czy ww. postępowanie zostało wszczęte przed złożeniem rezygnacji, nie odgrywa absolutnie żadnej roli, gdyby bowiem było inaczej, Komisja mogłaby pracować tak samo jak przed rezygnacją. W odpowiedzi na argument pozwanej, że w toku formalnego postępowania wyjaśniającego nie było potrzeby oceniania faktów lub nowych okoliczności, kraj związkowy oświadcza, że wręcz przeciwnie – właśnie podczas tego postępowania ujawniła się rzeczywista waga dochodzenia oraz że jedynym czynnikiem determinującym jest decyzja o zamknięciu postępowania. Biorąc zatem pod uwagę szczególne cechy oraz zasadnicze znaczenie omawianej sprawy, zaskarżona decyzja, zamykająca postępowanie, nie może być uznana za decyzję stanowiącą integralną część spraw bieżących prowadzonych przez Komisję.

86 Decyzja nie dotyczy również sprawy pilnej. Komisja nie musiała działać, aby zapobiec poniesieniu przez Wspólnotę lub jednostki dodatkowych szkód. Postępowanie w sprawie pomocy państwa nie jest ograniczone terminem. Co więcej, postępowanie trwało już od 1994 r.

87 Kraj związkowy zwraca również uwagę, iż wcześniejsza praktyka stosowana przez Komisję podczas tymczasowego pełnienia obowiązków potwierdza jego opinię, że Komisja nie miała już kompetencji do wydania zaskarżonej decyzji, ponieważ nie chodziło o zwykłą sprawę wchodzącą w zakres codziennego prowadzenia spraw publicznych, a jej wydanie nie było również pilne. Jedynie Komisja pod przewodnictwem J. Delorsa, urzędując po wygaśnięciu swojego mandatu do czasu mianowania nowej Komisji w okresie przejściowym, ściśle przestrzegała zasady wydawania decyzji wyłącznie w sprawach bieżących i rzeczywiście niecierpiących zwłoki. Żadna decyzja zamykająca formalne postępowanie wyjaśniające nie została wydana w tamtym okresie przejściowym.

88 Komisja, popierana przez BdB, zaprzecza, jakoby rezygnacja Komisji pod przewodnictwem J. Santera w marcu 1999 r. skutkowała pod względem prawnym ograniczeniem jej uprawnień do prowadzenia spraw bieżących, i pomocniczo utrzymuje, że zaskarżona decyzja została wydana w zakresie takich właśnie czynności.

89 Pozwana uważa za niedopuszczalne przedstawianie przez kraj związkowy opinii służb prawnych Komisji, wspomnianej w pkt 80 powyżej, ponieważ jest to dokument wewnętrzny i został uzyskany bezprawnie. Wnosi również do Sądu o wyłączenie tego dokumentu z akt sprawy T‑233/99 na podstawie art. 64 § 4 regulaminu Sądu.

B – Ocena Sądu

90 Na wstępie, zgodnie z art. 49 i art. 64 § 4 regulaminu Sądu, należy rozpoznać wniosek Komisji o zarządzenie wyłączenia z akt sprawy T‑233/99 opinii służb prawnych Komisji dotyczącej zakresu kompetencji tej instytucji po wygaśnięciu mandatu jej członków.

91 W związku z tym, że przedmiotowy dokument stanowi dokument wewnętrzny Komisji, a kraj związkowy nie był w stanie wykazać, że uzyskał go w sposób zgodny z prawem, należy uwzględnić wniosek pozwanej (zob. analogicznie postanowienie Trybunału z dnia 15 października 1986 r. w sprawie 31/86 LAISA przeciwko Radzie, niepublikowane w Zbiorze, pkt 5; postanowienie prezesa Sądu z dnia 3 marca 1998 r. w sprawie T‑610/97 R Carlsen i in. przeciwko Radzie, Rec. s. II‑485, pkt 36–41 i 45–49).

92 Ponadto Sąd uważa, że opinia ta nie zawiera żadnego elementu decydującego dla kontroli legalności, jaką musi przeprowadzić sąd wspólnotowy (zob. podobnie postanowienia Trybunału z dnia 11 grudnia 1986 r. w sprawie 212/86 ICI przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 5–8; z dnia 20 marca 1991 r. w sprawie C‑308/90 Advanced Nuclear Fuels przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 12; wyrok Sądu z dnia 10 marca 1992 r. w sprawie T‑9/89 Hüls przeciwko Komisji, Rec. s. II‑499, pkt 85 i 86).

93 W niniejszym zarzucie skarżący powołują się zasadniczo na niezgodność z prawem zaskarżonej decyzji w związku z tym, że kompetencje Komisji przy wypełnianiu jej funkcji były ograniczone do prowadzenia spraw bieżących i pilnych, a decyzja nie dotyczyła sprawy tego rodzaju.

94 Należy zbadać, czy – niezależnie od kwestii, czy uprawnienia Komisji były ograniczone w momencie wydawania zaskarżonej decyzji – decyzja ta może zostać zakwalifikowana jako akt dotyczący sprawy bieżącej.

95 Skarżący twierdzili, że decyzja dotyczy działania, które z uwagi na swoją szczególną konstrukcję odróżnia się od innych przypadków przedkładanych Komisji do zbadania, oraz że po raz pierwszy Komisja zastosowała zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do przedsiębiorstwa w dobrej kondycji, wymagając od niego średniej stopy zwrotu. Ponadto zaskarżona decyzja ma walor precedensu dla podobnych spraw.

96 Przede wszystkim należy zaznaczyć, że zaskarżona decyzja nie stanowiła nowej inicjatywy politycznej, wykraczającej z tego powodu poza kompetencje Komisji ograniczone do prowadzenia spraw bieżących.

97 Należy bowiem stwierdzić, że nawet jeśli niniejsza sprawa wykazuje pewne różnice w stosunku do spraw, którymi wcześniej zajmowała się pozwana w dziedzinie pomocy państwa, to w każdym razie w zaskarżonej decyzji Komisja ograniczyła się do zastosowania w niniejszym przypadku reżimu prawnego składającego się z utrwalonych od dawna przepisów i zasad.

98 Takie stosowanie prawa wchodzi w zakres zadania nadzoru powierzonego Komisji w art. 211 WE, a w szczególności jej obowiązku czuwania nad stosowaniem art. 87 ust. 1 WE w sposób zapewniający, że pomoc przyznawana przez państwa lub przy użyciu zasobów państwowych, w jakiejkolwiek formie, nie będzie zakłócać ani grozić zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom.

99 Tego rodzaju obowiązek pozostaje w związku z realizacją jednego z istotnych zadań Wspólnoty, a mianowicie zapewnienia niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. g) WE.

100 W związku z powyższym należy uznać, że zaskarżona decyzja dotyczy sprawy wchodzącej w zakres prowadzenia spraw bieżących.

101 Ponadto skarżący nie mogą utrzymywać, że sposób, w jaki w tym przypadku Komisja zastosowała prawo wspólnotowe, powoduje, iż niniejsza sprawa traci tego rodzaju charakter.

102 Jeśli bowiem chodzi o stosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do przedsiębiorstw w dobrej kondycji, należy zaznaczyć, że Komisja badała już w przeszłości zgodność niektórych działań z tą zasadą, mimo iż przedsiębiorstwo będące beneficjentem danego działania osiągało zyski (decyzja Komisji 98/365/WE z dnia 1 października 1997 r. dotycząca pomocy państwa udzielonej SFMI‑Chronopost przez Francję, Dz.U. 1998, L 164, s. 37, pkt I.B i II), oraz że taki kierunek został zresztą zapowiedziany przez Komisję w pkt 22 i 23 komunikatu z 1993 r. skierowanego do państw członkowskich w sprawie stosowania art. [87] i [88] traktatu [WE] oraz art. 5 dyrektywy Komisji 80/723/EWG do przedsiębiorstw publicznych w sektorze wytwórczym (Dz.U. C 307, s. 3, zwanego dalej „komunikatem Komisji z 1993 r.”, zob. pkt 211 poniżej).

103 Jeśli chodzi o wymóg dotyczący średniej stopy zwrotu, należy uznać, iż stanowi on jedynie narzędzie analityczne na potrzeby stosowania zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej (zob. pkt 243–277 poniżej).

104 W tych okolicznościach fakt, iż zaskarżona decyzja mogła mieć walor precedensu dla podobnych spraw, również nie wyklucza wniosku, że niniejsza sprawa powinna być uznana za wchodzącą w zakres prowadzenia spraw bieżących.

105 Wobec tego niniejszy zarzut powinien zostać oddalony bez potrzeby rozstrzygania o zasadności argumentu dotyczącego rzekomego ograniczenia kompetencji Komisji wskutek złożenia przez nią rezygnacji.

II – W przedmiocie zarzutu drugiego opartego na naruszeniu prawa do obrony

A – Argumenty stron

106 Skarżący, popierani przez Republikę Federalną Niemiec, utrzymują, iż Komisja naruszyła prawo skarżących do bycia wysłuchanymi, a także to samo prawo służące Republice Federalnej Niemiec, odmawiając im dostępu do raportu z badania przeprowadzonego przez biegłych z First Consulting, a także do dwóch pism BdB z dnia 30 października 1998 r. oraz z dnia 14 stycznia 1999 r. (zwanych dalej „dwoma pismami BdB”), a więc pozbawiając ich możliwości przedstawienia stanowiska na temat tych dokumentów, w tym ekspertyzy profesora Schultego-Mattlera załączonej do drugiego z pism. Ponadto kraj związkowy zwraca uwagę, iż Komisja przyjęła w swojej decyzji za odpowiednią stopę zwrotu po opodatkowaniu, a więc dużo wyższą niż należało się spodziewać na podstawie skargi złożonej do Komisji przez BdB, w wyniku której wszczęto postępowanie, a także na podstawie projektu decyzji o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego, gdzie była mowa o stopie zwrotu przed opodatkowaniem. Ponieważ Republika Federalna Niemiec i kraj związkowy nie mogli przedstawić swoich uwag na ten temat, nastąpiło naruszenie prawa do obrony.

107 Jeśli chodzi o raport First Consulting, skarżący i Republika Federalna Niemiec zaznaczają na wstępie, iż stanowi on istotny element uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

108 Po pierwsze, skarżący twierdzą, iż prawo do bycia wysłuchanym przysługuje nie tylko państwu członkowskiemu będącemu adresatem decyzji wydanej w ramach postępowania w sprawie pomocy państwa, lecz także przedsiębiorstwu będącemu domniemanym beneficjentem pomocy (wyrok Trybunału z dnia 12 lutego 1992 r. w sprawach połączonych C‑48/90 i C‑66/90 Niderlandy przeciwko Komisji, Rec. s. I‑565, pkt 50 i nast.). Chociaż prawo to zostało uznane w odniesieniu do stosowania art. 86 WE, a fortiori powinno ono zostać uznane w postępowaniu w sprawie pomocy państwa prowadzonemu na podstawie art. 87 WE. Skarżący nie zgadzają się z argumentem Komisji wywiedzionym z wyroku Sądu z dnia 25 czerwca 1998 r. w sprawach połączonych T‑371/94 i T‑394/94 British Airways i in. oraz British Midland Airways przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2405, pkt 57–64, ponieważ zawarta w nim wzmianka na temat zainteresowanych dotyczyła jedynie konkurentów, z wyłączeniem beneficjentów pomocy.

109 W każdym razie WestLB, popierany przez Republikę Federalną Niemiec, utrzymuje, że nie zapewniono mu udziału w postępowaniu administracyjnym w zakresie adekwatnym do okoliczności rozpoznawanej sprawy (ww. wyrok w sprawach połączonych British Airways i in. oraz British Midland Airways przeciwko Komisji, pkt 60; wyrok Sądu z dnia 16 grudnia 1999 r. w sprawie T‑158/96 Acciaierie di Bolzano przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3927, pkt 45). Twierdzi on także, że zasady praktyki administracyjnej Komisji dotyczące prawa osób trzecich do bycia wysłuchanymi w ramach kontroli koncentracji należy przez analogię stosować w ramach pomocy państwa. Tylko w ten sposób można spełnić wymóg sformułowany przez Sąd w ww. wyroku w sprawach połączonych British Airways i in. oraz British Midland Airways przeciwko Komisji.

110 Ponadto skarżący utrzymują, że to nie do Komisji należy decydowanie, czy określone dokumenty zawierają informacje przydatne dla zainteresowanych, lecz że musi udostępnić przedsiębiorstwom, których sprawa dotyczy, wszystkie dokumenty obciążające i odciążające, zgromadzone przez nią w toku dochodzenia, z zastrzeżeniem dokumentów o charakterze poufnym (wyroki Sądu z dnia 17 grudnia 1991 r. w sprawie T‑7/89 Hercules Chemicals przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1711, pkt 54; z dnia 29 czerwca 1995 r. w sprawie T‑30/91 Solvay przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1775, pkt 101; w sprawie T‑36/91 ICI przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1847, pkt 111).

111 Jeśli chodzi o prawo do przedstawienia uwag określone w art. 20 rozporządzenia Rady (WE) nr 659/1999 z dnia 22 marca 1999 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. [88] traktatu WE (Dz.U. L 83, s. 1), WestLB uważa, że jest ono jedynie emanacją ogólnej zasady prawa do bycia wysłuchanym, której zastosowaniu służy ten artykuł, nie mogąc jednak ograniczać jej zasięgu w prawie pomocy państwa.

112 Kraj związkowy uważa, że może powoływać się na naruszenie swojego własnego prawa do obrony, ponieważ przedmiotem niniejszego postępowania jest wyłącznie akt, który on sam wydał, a zatem, ponieważ jest on jedynym podmiotem udzielającym pomocy, jego pozycja w postępowaniu różni się od pozycji innych stron zainteresowanych postępowaniem.

113 Po drugie, jeśli chodzi o zakres prawa do bycia wysłuchanym, skarżący powołują się na orzecznictwo Trybunału, aby podważyć opinię, według której z prawa do bycia wysłuchanym można korzystać w sposób użyteczny i skuteczny tylko w odniesieniu do okoliczności faktycznych, ale nie do ich oceny dokonanej przez Komisję (wyroki Trybunału z dnia 10 lipca 1986 r. w sprawie 234/84 Belgia przeciwko Komisji, Rec. s. 2263, pkt 27; w sprawie 40/85 Belgia przeciwko Komisji, Rec. s. 2321, pkt 28).

114 Podważając argument, jakoby nie można było przekazać raportu First Consulting, ponieważ ma on charakter dokumentu wewnętrznego, skarżący twierdzą, że nie da się tak zaklasyfikować tego raportu. W celu uzasadnienia swojego stanowiska WestLB powołuje się na komunikat Komisji w sprawie wewnętrznego regulaminu dotyczącego postępowania z wnioskami o dostęp do akt spraw na podstawie art. [81] i art. [82] traktatu WE, art. 65 i art. 66 traktatu EWWiS oraz rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 (Dz.U. 1997, C 23, s. 3) dotyczący prawa kartelowego i kontroli koncentracji.

115 Ponadto WestLB i Republika Federalna Niemiec przypominają, że w trakcie spotkania w dniu 10 listopada 1998 r. Martin Power, dyrektor w DG IV, obiecał udostępnić raport First Consulting przed zamknięciem postępowania administracyjnego, i wnoszą do Sądu o przesłuchanie w ramach procedury ustnej przed Sądem uczestników tamtego spotkania Petera Fleischera i Gerharda Knokego w charakterze świadków w odniesieniu do tej kwestii.

116 Jeśli chodzi o dwa pisma BdB, wspomniane w motywach 9 i 10 decyzji, skarżący oraz Republika Federalna Niemiec podkreślają ich znaczenie dla wydania zaskarżonej decyzji i zarzucają Komisji, że ich im nie przekazała.

117 Kraj związkowy twierdzi, że sama ewentualność wystąpienia negatywnego wpływu na postępowanie wystarczy, by naruszenie prawa do obrony skutkowało stwierdzeniem nieważności decyzji (wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 1990 r. w sprawie C‑301/87 Francja przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie Boussac”, Rec. s. I‑307, pkt 31; opinia w tej sprawie rzecznika generalnego F.G. Jacobsa, Rec. s. I‑328, pkt 24). Kraj związkowy uważa, że wyłącznie taka interpretacja jest zgodna z fundamentalnym znaczeniem zasady prawa do obrony, ponieważ każda zainteresowana strona postępowania powinna zostać wysłuchana we wszystkich zasadniczych kwestiach i powinna mieć możliwość obrony w możliwie najlepszych warunkach.

118 Komisja, popierana przez BdB, nie zgadza się z argumentacją skarżących i podnosi, po pierwsze, iż nie mają oni prawa do bycia wysłuchanymi w postępowaniu w sprawie pomocy państwa, po drugie, że w rozpoznawanej sprawie ich udział w postępowaniu był adekwatny, po trzecie zaś, że zapoznanie się z ewentualnymi uwagami skarżących lub Republiki Federalnej Niemiec na temat raportu First Consulting oraz pism BdB nie skłoniłoby jej do podjęcia decyzji innej niż zaskarżona decyzja.

B – Ocena Sądu

119 W pierwszej kolejności, zgodnie z art. 49 i 65 regulaminu, należy rozpoznać wniosek o przesłuchanie w charakterze świadków Petera Fleischera i Gerharda Knokego, uczestników spotkania w dniu 10 listopada 1998 r., w celu ustalenia, czy podczas tego spotkania Martin Power, dyrektor w DG IV, obiecał udostępnić skarżącym i Republice Federalnej Niemiec raport First Consulting przed zamknięciem postępowania administracyjnego.

120 Sąd uważa, że przesłuchanie tych świadków nie może ujawnić żadnego elementu decydującego dla kontroli legalności, jaką musi przeprowadzić sąd wspólnotowy, ponieważ kwestią istotną dla ustalenia ewentualnego naruszenia prawa do obrony skarżących lub Republiki Federalnej Niemiec nie jest odpowiedź na pytanie, czy Martin Power obiecał im udostępnić ten dokument, lecz czy Komisja miała obowiązek zapewnić im ten dostęp (zob. analogicznie orzecznictwo przytoczone w pkt 92 powyżej).

121 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszanowanie prawa do obrony w toku każdego postępowania wszczętego przeciwko osobie, które może doprowadzić do wydania niekorzystnego dla niej aktu, stanowi podstawową zasadę prawa wspólnotowego, której przestrzeganie powinno być zagwarantowane nawet w przypadku braku odpowiednich uregulowań. Zasada ta wymaga, by osoba, której sprawa dotyczy, już na etapie postępowania administracyjnego miała możliwość przedstawienia w sposób skuteczny swojego stanowiska w kwestii prawdziwości i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję (wyrok Sądu z dnia 30 marca 2000 r. w sprawie T‑65/96 Kish Glass przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1885, pkt 32).

122 Otóż postępowanie administracyjne w sprawach pomocy państwa wszczyna się jedynie przeciwko danemu państwu członkowskiemu. Przedsiębiorstwa będące beneficjentami tej pomocy oraz jednostki terytorialne niższego rzędu niż państwo, które przyznają pomoc, takie jak skarżący, jak i konkurenci beneficjentów pomocy, są uważani w tym postępowaniu wyłącznie za „zainteresowanych” (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Acciaierie di Bolzano przeciwko Komisji, pkt 42).

123 Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, na etapie badania, o którym mowa w art. 88 ust. 2 WE, Komisja ma obowiązek wezwania zainteresowanych stron do przedstawienia uwag (wyroki Trybunału: z dnia 19 maja 1993 r. w sprawie C‑198/91 Cook przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2487, pkt 22; z dnia 15 czerwca 1993 r. w sprawie C‑225/91 Matra przeciwko Komisji, Rec. s. I‑3203, pkt 16; z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, Rec. s. I‑1719, pkt 59).

124 Jeśli chodzi o ten obowiązek, Trybunał orzekł, że opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym stanowi właściwy sposób poinformowania wszystkich zainteresowanych stron o wszczęciu postępowania (wyrok Trybunału z dnia 14 listopada 1984 r. w sprawie 323/82 Intermills przeciwko Komisji, Rec. s. 3809, pkt 17), przy czym „powiadomienie to ma jedynie na celu uzyskanie od zainteresowanych stron wszelkich informacji mających umożliwić Komisji podjęcie decyzji co do dalszego postępowania” (wyrok Trybunału z dnia 12 lipca 1973 r. w sprawie 70/72 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. 813, pkt 19; wyrok Sądu z dnia 22 października 1996 r. w sprawie T‑266/94 Skibsværftsforeningen i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1399, pkt 256).

125 Orzecznictwo to zasadniczo przypisuje zainteresowanym stronom rolę źródła informacji dla Komisji w ramach postępowania administracyjnego wszczętego na podstawie art. 88 ust. 2 WE. Wynika stąd, iż zainteresowani – bynajmniej nie mogąc powołać się na prawo do obrony przysługujące osobom, względem których postępowanie się toczy – uprawnieni są jedynie do wzięcia udziału w postępowaniu administracyjnym w zakresie adekwatnym do okoliczności danej sprawy (ww. wyroki w sprawach połączonych British Airways i in. oraz British Midland Airways przeciwko Komisji, pkt 59 i 60).

126 W rozpoznawanej sprawie skarżący utrzymują, że Komisja naruszyła prawo do bycia wysłuchanym przysługujące im i Republice Federalnej Niemiec, po pierwsze, odmawiając im dostępu do raportu First Consulting, do dwóch pism BdB oraz do ekspertyzy profesora Schultego-Mattlera załączonej do jednego z tych pism, a po drugie, stosując w decyzji stopę zwrotu po opodatkowaniu, czego wcześniej nie zapowiadała.

127 Jeśli chodzi o skarżących, należy stwierdzić, iż pomimo wspomnianego powyżej ograniczonego charakteru prawa do udziału w postępowaniu i prawa do informacji mieli oni jednak możliwość przedstawienia w sposób skuteczny swojego stanowiska w kwestii prawdziwości i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję w związku ze sporną transakcją.

128 Informacje, jakimi dysponuje Sąd na temat bezpośredniego i pośredniego udziału skarżących w postępowaniu administracyjnym, wskazują bowiem jasno, iż mieli oni możliwość przedstawienia swojej opinii na temat faktów i zarzutów podnoszonych przez Komisję w zaskarżonej decyzji.

129 W tym względzie należy zaznaczyć w szczególności, że skarżący mieli możliwość, po pierwsze, przedyskutowania poszczególnych aspektów sprawy podczas licznych spotkań z przedstawicielami Komisji, a po drugie, przedstawienia pozwanej dokumentów w celu poparcia swojego stanowiska dowodami. Na przykład w odniesieniu do odpowiedniego wynagrodzenia spornej transakcji WestLB dostarczył Komisji ekspertyzę pewnego banku inwestycyjnego, któremu zlecił wycenę tego wynagrodzenia. W tej sytuacji skarżący tym bardziej nie mają podstaw, by twierdzić, że odmowa dostępu do ww. dokumentów albo wybór zastosowanej stopy zwrotu uniemożliwiły im udział w postępowaniu administracyjnym w zakresie odpowiednim do okoliczności rozpoznawanej sprawy.

130 To ustalenie potwierdza okoliczność, iż w zaskarżonej decyzji analizuje się argumenty skarżących i często się do nich odwołuje. Potwierdza je także okoliczność, że – jak zostanie to ustalone poniżej – prawo Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną również nie zostało naruszone w niniejszej sprawie.

131 W tych okolicznościach należy oddalić niniejszy zarzut w części dotyczącej rzekomego naruszenia prawa skarżących do bycia wysłuchanymi.

132 Należy jednak przypomnieć, że ograniczony charakter praw zainteresowanych stron nie ma wpływu na ciążący na Komisji, na mocy art. 253 WE, obowiązek uzasadnienia w sposób wystarczający swojej decyzji końcowej (ww. wyrok w sprawach połączonych British Airways i in. oraz British Midland Airways przeciwko Komisji, pkt 64 i 94).

133 Co się tyczy Republiki Federalnej Niemiec, zarzut naruszenia jej prawa do bycia wysłuchaną zostanie przeanalizowany poniżej w ramach badania przestrzegania przez Komisję istotnych wymogów formalnych.

III – W przedmiocie zarzutu trzeciego opartego na naruszeniu istotnych wymogów proceduralnych

134 Skarżący utrzymują, że zaskarżona decyzja jest wadliwa z powodu naruszenia istotnych wymogów proceduralnych w rozumieniu art. 230 akapit drugi WE. Z tego tytułu Sąd zbada kolejno trzy części tego zarzutu. Część pierwsza dotyczy prawa Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną, druga obejmuje rzekomo błędne ustalenia okoliczności faktycznych, trzecia zaś odnosi się do rzekomego naruszenia zasady neutralności.

A – Część pierwsza: prawo Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną

1. Argumenty stron

135 Skarżący oraz Republika Federalna Niemiec utrzymują, że prawo tej ostatniej do bycia wysłuchaną zostało naruszone, ponieważ odmówiono jej dostępu do raportu First Consulting i dwóch pism BdB. W tym względzie ww. uczestnicy postępowania podnoszą argumenty przedstawione powyżej w pkt 106, 107, 110, 113, 114, 116 i 117. WestLB twierdzi, że odmowa dostępu do raportu First Consulting jest sprzeczna z art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 659/1999, który przewiduje, że uwagi zainteresowanych stron, które Komisja otrzymuje po ogłoszeniu decyzji o wszczęciu postępowania w Dzienniku Urzędowym, są przekazywane zainteresowanemu państwu członkowskiemu. Wyżej wymieniony przepis należy interpretować w ten sposób, że państwo członkowskie powinno mieć możliwość przedstawienia swojego stanowiska na temat wszystkich informacji mających decydujące znaczenie dla wydania decyzji końcowej. WestLB uważa, że jako beneficjent pomocy ma własne prawo do tego, by Komisja przestrzegała procedury określonej w rozporządzeniu nr 659/1999, ponieważ prawidłowy przebieg postępowania w sprawie pomocy państwa leży także w interesie przedsiębiorstwa, którego pomoc dotyczy. Nie można wykluczyć, że dzięki uwagom przedstawionym przez rząd federalny Komisja uznałaby swoje błędy i podjęłaby decyzję inną niż ta, którą ostatecznie wydała.

136 Republika Federalna Niemiec utrzymuje, że jej prawo do bycia wysłuchaną powinno zostać zbadane w ramach niniejszego postępowania przed Sądem, powołując się na postanowienie Trybunału z dnia 8 lutego 2000 r. w sprawie C‑376/99 Niemcy przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, w której Trybunał na podstawie art. 54 akapit trzeci swojego statutu zawiesił postępowanie dotyczące skargi wniesionej przez nią do Trybunału na zaskarżoną decyzję. Republika Federalna Niemiec uważa, że jedyną przesłanką jest fakt, iż w niniejszym postępowaniu zostaną podniesione te same kwestie wykładni, w rozumieniu tego postanowienia, co w postępowaniu przed Trybunałem.

137 Komisja, popierana przez BdB, utrzymuje, że skarżący mogą powoływać się wyłącznie na naruszenie swoich własnych praw procesowych i że wyjątek wprowadzony przez Sąd w wyroku z dnia 19 czerwca 1997 r. w sprawie T‑260/94 Air Inter przeciwko Komisji, Rec. s. II‑997 w odniesieniu do naruszenia bezwzględnie obowiązujących wymogów formalnych nie ma zastosowania w rozpoznawanej sprawie, ponieważ nie stwierdzono takiego naruszenia.

138 Ponadto Komisja kwestionuje możliwość powoływania się przez Niemcy w niniejszym postępowaniu na prawo do bycia wysłuchanym, odwołując się w tym zakresie do art. 40 akapit czwarty statutu Trybunału Sprawiedliwości, art. 116 § 3 regulaminu Sądu, wyroku Trybunału z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑245/92 P Chemie Linz przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4643 oraz do postanowienia prezesa Trybunału z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C‑329/99 P(R) Pfizer Animal Health przeciwko Radzie, Rec. s. I‑8343.

2. Ocena Sądu

139 Na wstępie Sąd zbada kwestię związaną z istnieniem prawa skarżących oraz Republiki Federalnej Niemiec do powoływania się w ramach niniejszego postępowania przed Sądem na prawo tego państwa członkowskiego do bycia wysłuchanym.

140 Po pierwsze, jeśli chodzi o prawo skarżących do powoływania się na prawo Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną, należy przypomnieć, że administracyjne postępowanie wyjaśniające w sprawach pomocy państwa wszczyna się jedynie przeciwko zainteresowanemu państwu członkowskiemu i że adresatami decyzji wydawanych przez Komisję na koniec takiego postępowania są odpowiednie państwa członkowskie (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, pkt 45). Ponadto zgodnie z art. 88 ust. 2 WE, dane państwo członkowskie jest odpowiedzialne za wykonanie ewentualnej decyzji Komisji o zniesieniu lub zmianie pomocy przyznanej przez to państwo.

141 W tych okolicznościach, biorąc pod uwagę centralną rolę w tym postępowaniu państwa członkowskiego, w którego sprawie się ono toczy, należy uznać, że przesłuchanie go w toku tego postępowania stanowi istotny wymóg formalny, którego niespełnienie skutkuje nieważnością decyzji Komisji nakazujących zniesienie lub zmianę pomocy (zob. analogicznie wyroki Trybunału: z dnia 7 maja 1991 r. w sprawie C‑291/89 Interhotel przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2257, pkt 17; w sprawie C‑304/89 Oliveira przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2283, pkt 21; ww. wyrok w sprawie Air Inter przeciwko Komisji, pkt 80).

142 W związku z powyższym przedsiębiorstwo będące beneficjentem pomocy, podobnie jak jednostka terytorialna niższego rzędu niż państwo udzielająca tej pomocy mają uzasadniony interes, by powoływać się na taką wadę decyzji Komisji, ponieważ nieposzanowanie ewentualnego prawa państwa członkowskiego do bycia wysłuchanym może mieć wpływ na zgodność z prawem zaskarżonego aktu (zob. analogicznie ww. wyrok w sprawie Oliveira przeciwko Komisji, pkt 17).

143 W każdym razie należy przypomnieć, że z orzecznictwa wynika, iż sąd wspólnotowy może badać z urzędu naruszenie istotnych wymogów proceduralnych (wyroki Trybunału z dnia 21 grudnia 1954 r.: w sprawie 1/54 Francja przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. s. 7; w sprawie 2/54 Włochy przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. s. 73; wyrok z dnia 20 marca 1959 r. w sprawie 18/57 Nold przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. s. 89; ww. wyroki: w sprawie Interhotel przeciwko Komisji, pkt 14; w sprawie Oliveira przeciwko Komisji, pkt 18).

144 Po drugie, jeśli chodzi o możliwość powoływania się w rozpoznawanej sprawie przez Republikę Federalną Niemiec na jej własne prawo do bycia wysłuchaną, należy stwierdzić, iż nie ma przepisów prawa wspólnotowego lub precedensu w orzecznictwie, które wykluczałyby taką możliwość.

145 Natomiast – jak wynika z utrwalonego orzecznictwa – art. 40 akapit czwarty statutu Trybunału Sprawiedliwości nie stoi na przeszkodzie, by interwenient przedstawił argumenty inne niż strona, którą popiera, o ile tylko mają one na celu popieranie żądań tej strony (wyroki Trybunału: z dnia 23 lutego 1961 r. w sprawie 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. s. 1; z dnia 19 listopada 1998 r. w sprawie C‑150/94 Zjednoczone Królestwo przeciwko Radzie, Rec. s. I‑7235, pkt 36; z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑200/92 P ICI przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4399, pkt 31–33, 37 i 38). W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, iż Republika Federalna Niemiec nie zgłasza żądań odmiennych od żądań skarżących. Ponadto, jeśli chodzi o omawianą tu kwestię, skarżący oraz Republika Federalna Niemiec przedstawiają dokładnie ten sam argument, a mianowicie, że prawo tej ostatniej do bycia wysłuchaną zostało naruszone.

146 Argumenty pozwanej w tym zakresie są nieistotne dla sprawy. Poza omówionym już art. 40 akapit czwarty statutu Trybunału Sprawiedliwości, art. 116 § 3 regulaminu Sądu ogranicza się do stwierdzenia, że „[i]nterwenient akceptuje stan sprawy, w jakim się ona znajduje w chwili jego wstąpienia”. Co więcej, w ww. wyroku w sprawie Chemie Linz przeciwko Komisji zastosowano utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym interwenient może popierać żądania skarżącego nawet za pomocą argumentów innych niż skarżący, ale nie może zgłaszać żądań, które nie są zgodne z żądaniami skarżącego (zob. także ww. wyrok z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie ICI przeciwko Komisji, pkt 22–33). Wreszcie w ww. postanowieniu w sprawie Pfizer Animal Health przeciwko Radzie (pkt 92–97) prezes Trybunału ogranicza się do oświadczenia, iż w ramach wniosku o zawieszenie wykonania aktu interwenient może wprawdzie powoływać się na swoje interesy, ale nie może rozszerzać przedmiotu sporu, domagając się własnego prawa do tymczasowej ochrony sądowej.

147 Należy zatem uznać prawo skarżących oraz Republiki Federalnej Niemiec do powoływania się w niniejszym postępowaniu na naruszenie prawa tego państwa członkowskiego do bycia wysłuchanym, co stanowi naruszenie istotnego wymogu proceduralnego w spornym postępowaniu administracyjnym.

148 Jeśli chodzi o słuszność tego zarzutu, należy przypomnieć, że – jak wspomniano w pkt 121 powyżej – poszanowanie prawa do obrony w toku każdego postępowania wszczętego przeciwko osobie, które może doprowadzić do wydania niekorzystnego dla niej aktu, stanowi podstawową zasadę prawa wspólnotowego, której przestrzeganie powinno być zagwarantowane nawet w przypadku braku odpowiednich uregulowań. Zasada ta wymaga, by osoba, przeciwko której Komisja wszczęła postępowanie administracyjne, miała możliwość w toku tego postępowania przedstawienia w sposób skuteczny swojego stanowiska w kwestii prawdziwości i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję.

149 W rozpoznawanej sprawie skarżący oraz Republika Federalna Niemiec twierdzą, iż Komisja naruszyła prawo tego państwa członkowskiego do bycia wysłuchanym, po pierwsze, odmawiając rządowi niemieckiemu dostępu do raportu First Consulting, do dwóch pism BdB oraz do ekspertyzy profesora Schultego-Mattlera załączonej do jednego z tych pism, a po drugie przez zastosowanie w decyzji stopy zwrotu po opodatkowaniu, a więc dużo wyższej niż należało się spodziewać na podstawie skargi złożonej do Komisji przez BdB, w wyniku której wszczęto postępowanie, a także na podstawie projektu decyzji o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego, w których była mowa o stopie zwrotu przed opodatkowaniem.

150 Należy zatem zbadać, czy odmówienie Republice Federalnej Niemiec dostępu do tych dokumentów oraz wybór stopy zwrotu po opodatkowaniu przeszkodziły Republice Federalnej Niemiec w przedstawieniu w sposób skuteczny jej stanowiska w kwestii prawdziwości i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję na poparcie jej wniosku co do istnienia naruszenia prawa wspólnotowego stwierdzonego w zaskarżonej decyzji.

151 Jeśli chodzi o ww. dokumenty, należy stwierdzić, iż raport First Consulting został sporządzony prawie na samym końcu postępowania administracyjnego. Zawiera on podsumowanie i komentarze do stanowisk poszczególnych uczestników tego postępowania, a w wielu istotnych punktach stanowisko Komisji odbiega od stanowiska sformułowanego w raporcie. Pismo BdB z dnia 30 października 1998 r. zawiera odpowiedź na pytania zadane przez Komisję podczas dwustronnego spotkania z BdB, które miało miejsce w dniu 16 września 1998 r., oraz przedstawia stanowisko w kwestii niektórych aspektów raportu z badania biegłych przekazanego przez WestLB.

152 Pismo BdB z dnia 14 stycznia 1999 r. powraca do kwestii omawianej podczas wielostronnego spotkania ekspertów w dniu 10 listopada 1998 r., prezentując w związku z tym raport profesora Schultego-Mattlera załączony do tego pisma. W tym samym piśmie podkreślono bardzo krótko niektóre punkty analizy spornej transakcji i ponowiono wniosek, by postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji. Raport profesora Schultego-Mattlera zajmuje się badaniem zagadnienia związanego z rentownością kapitału własnego w ramach analizy spornej transakcji.

153 Znaczenie dostępu do tych dokumentów powinno zostać zbadane w kontekście całego postępowania administracyjnego (zob. opis tego postępowania w pkt 23 i 25–28 powyżej). Otóż jeszcze przed wszczęciem postępowania określonego w art. 88 ust. 2 WE, pozwana zwracała się do władz niemieckich o udzielenie informacji, a jej przedstawiciele wielokrotnie spotykali się z przedstawicielami władz niemieckich. Ponadto w decyzji o wszczęciu postępowania Komisja dokładnie przedstawiła swoją wstępną analizę spornej transakcji, w szczególności w zakresie dotyczącym odpowiedniego wynagrodzenia za kapitał pochodzący z WfA, i stwierdziła wstępnie, że transakcja obejmuje „prawdopodobnie elementy pomocy państwa w rozumieniu art. [87] ust. 1 [WE]” (decyzja o wszczęciu postępowania, pkt 11). Po wszczęciu postępowania Komisja przekazała rządowi niemieckiemu uwagi przedstawione przez zainteresowane strony, które to uwagi z kolei skomentował rząd niemiecki. Władze niemieckie zostały również zaproszone do udziału i były obecne na spotkaniu wielostronnym, które odbyło się w dniu 10 listopada 1998 r., w celu przedyskutowania wielu aspektów spornej transakcji. Następnie Komisja jeszcze raz zażądała dodatkowych informacji i uzyskała je od rządu niemieckiego.

154 Wszystkie te kontakty między władzami niemieckimi a Komisją dotyczyły wielu aspektów spornej transakcji, włącznie z aspektami związanymi z kwestiami, do których odnoszą się w głównej mierze dokumenty opisane w pkt 151 i 152 powyżej. To ustalenie potwierdza przeprowadzona w zaskarżonej decyzji szczegółowa analiza stanowiska rządu niemieckiego również w odniesieniu do tych kwestii.

155 Jeśli chodzi o zastosowanie w zaskarżonej decyzji stopy zwrotu po opodatkowaniu, należy przede wszystkim podkreślić, że w decyzji o wszczęciu postępowania wspomniano o stopie zwrotu po opodatkowaniu i stwierdzono, również w odniesieniu do tego rodzaju rentowności, iż „jest bardzo wątpliwe, by inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej – biorąc pod uwagę rentowność, jakiej zazwyczaj oczekuje się od inwestycji – zaakceptował wynagrodzenie stałe w wysokości 0,6% za kapitał wniesiony do WestLB”, przy czym podkreślono, że „[n]awet bez ustalania na tym etapie ostatecznego kryterium porównania można uznać, że jest to wartość zdecydowanie niższa od kwoty, której wymagałby inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej za podobną inwestycję” (pkt 7.2).

156 Ponadto – jak słusznie zaznacza Komisja – ani skarga do Komisji złożona przez BdB, ani projekt decyzji o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego nie stanowią aktów mogących wzbudzić oczekiwania, które byłyby istotne pod względem prawnym i które Komisja miałaby obowiązek wziąć pod uwagę przy opracowywaniu decyzji końcowej. Ostatecznie Republika Federalna Niemiec mogła w sposób skuteczny przedstawić swe uwagi na temat odpowiedniego zwrotu ze spornej transakcji i nie może się powoływać na naruszenie swojego prawa do bycia wysłuchaną, opierając się tylko na okoliczności, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie był jej znany typ stopy zwrotu zastosowany w tej decyzji.

157 Nie można także uznać, że doszło do naruszenia art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 659/1999, ponieważ uwagi zainteresowanych stron, które pozwana otrzymała w rozpoznawanej sprawie po ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym decyzji o wszczęciu postępowania, zostały rzeczywiście przekazane przez Komisję rządowi niemieckiemu, a dokumenty wskazane przez skarżących w celu uzasadnienia ich zarzutu zostały przedłożone Komisji na późniejszym etapie postępowania administracyjnego. Ponadto – jak to zostało wskazane w pkt 151 i 152 powyżej – dokumenty te stanowią w zasadzie jedynie rozwinięcie lub doprecyzowanie stanowisk już wcześniej wyrażonych przez uczestników postępowania administracyjnego.

158 Z powyższego wynika, że Republika Federalna Niemiec miała możliwość przedstawienia w sposób skuteczny swojego stanowiska w kwestii prawdziwości i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję na poparcie jej wniosku co do istnienia naruszenia prawa wspólnotowego stwierdzonego w zaskarżonej decyzji.

159 Wynika stąd, iż zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadą niezgodności z prawem z powodu naruszenia istotnego wymogu proceduralnego, które miałoby wynikać z nieposzanowania prawa Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną. W tym zakresie zarzut skarżących i Republiki Federalnej Niemiec powinien więc zostać oddalony.

B – Część druga: błędne ustalenia okoliczności faktycznych

1. Argumenty stron

160 Kraj związkowy utrzymuje, że pod pewnymi względami opis zdarzeń przedstawiony przez Komisję w zaskarżonej decyzji jest niekompletny lub błędny. Uważa on po pierwsze, że twierdzenia Komisji zawarte w motywach 13 i nast. zaskarżonej decyzji wykazują braki, jeśli chodzi o strukturę niemieckiego systemu bankowego, zadania i funkcje WestLB, a także zadania publicznoprawne realizowane przez ten bank. Po drugie, kraj związkowy twierdzi, że w zaskarżonej decyzji znajdują się błędne ustalenia okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie dla błędu w ocenie popełnionego w niniejszej sprawie. Kraj związkowy nie zgadza się z ustaleniem, że WestLB był przedsiębiorstwem wymagającym środków naprawczych, że wkład WfA został wniesiony do WestLB w sposób nieodwołalny oraz że przeniesienie majątku WfA było dla WestLB jedynym sposobem na spełnienie nowych wymogów ostrożnościowych bez zmniejszania stanu aktywów ważonych ryzykiem.

161 Komisja podważa argument, jakoby uwzględnienie w zaskarżonej decyzji informacji wskazanych przez kraj związkowy miało skutkować przyjęciem oceny prawnej innej niż zawarta w tej decyzji. Jeśli chodzi o rzekomo błędne ustalenia faktyczne, pozwana zaprzecza, że w zaskarżonej decyzji twierdziła, iż sytuacja WestLB wymagała działań naprawczych. Komisja wyjaśnia, dlaczego twierdzenie, iż kraj związkowy traci przynajmniej częściowo swoje prawo do rozporządzania majątkiem WfA, było uzasadnione i podtrzymuje swoją opinię, że WestLB nie miał innych możliwości niż przejęcie aktywów WfA, żeby spełnić nowe kryteria wypłacalności bez zmniejszania stanu aktywów ważonych ryzykiem.

2. Ocena Sądu

162 Ponieważ w ramach zarzutu krytykowane jest uzasadnienie oparte na błędnie ustalonych okolicznościach faktycznych, należy przypomnieć, że z orzecznictwa wynika, iż nawet jeśli jeden motyw spornego aktu prawnego zawiera błędne ustalenie faktyczne, takie uchybienie formalne nie może jednak prowadzić do stwierdzenia nieważności tego aktu, jeżeli w innych motywach przedstawiono wystarczające uzasadnienie (wyrok Trybunału z dnia 20 października 1987 r. w sprawie 119/86 Hiszpania przeciwko Radzie i Komisji, Rec. s. 4121, pkt 51; wyrok Sądu z dnia 21 stycznia 1999 r. w sprawach połączonych T‑129/95, T‑2/96 i T‑97/96 Neue Maxhütte Stahlwerke i Lech-Stahlwerke przeciwko Komisji, Rec. s. II‑17, pkt 160). Kwestia uzasadnienia zaskarżonej decyzji zostanie przeanalizowana poniżej w ramach badania zarzutu piątego.

163 Ponadto, ponieważ w ramach zarzutu poddawana jest krytyce prezentacja okoliczności faktycznych, na podstawie których zastosowano w rozpoznawanej sprawie zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, należy stwierdzić, że po pierwsze, kraj związkowy nie wykazał, w jaki sposób rzekomo błędne przedstawienie przez Komisję okoliczności faktycznych miało doprowadzić pozwaną do dokonania błędnej oceny prawnej lub ekonomicznej spornej transakcji, po drugie zaś, to zagadnienie wchodzi w zakres badania niniejszej sprawy co do istoty, które przeprowadzono poniżej w ramach badania zarzutu szóstego (zob. w szczególności pkt 336, 350 i 351, 405 i 419 poniżej).

C – Część trzecia: naruszenie zasady neutralności

1. Argumenty stron

164 Kraj związkowy utrzymuje, że Komisja uchybiła obowiązkowi bezstronności, traktując BdB w toku postępowania w sposób uprzywilejowany i opisując tendencyjnie okoliczności faktyczne. Jego zdaniem Komisja uchybiła spoczywającemu na niej obowiązkowi bezstronności, zwracając się o przekazanie jej dokumentów jedynie do BdB, poza wystąpieniem do władz niemieckich, oraz odmawiając ujawnienia innym zainteresowanym stronom dokumentów dostarczonych przez BdB. Co się tyczy tendencyjnego przedstawienia okoliczności faktycznych, kraj związkowy kwestionuje w szczególności zrównanie WestLB z niezależnym bankiem komercyjnym, co miałoby wynikać z zaskarżonej decyzji.

2. Ocena Sądu

165 Jeśli chodzi o podnoszoną tendencyjność opisu okoliczności faktycznych, zarzut ten pokrywa się z zarzutem dotyczącym błędnych ustaleń okoliczności faktycznych, który właśnie został zbadany w ramach drugiej części niniejszego zarzutu.

166 Jeśli chodzi o powołanie się na okoliczność, że Komisja nie ujawniła niektórych dokumentów BdB, zarzut ten sprowadza się do argumentu dotyczącego naruszenia prawa do obrony, już przeanalizowanego i oddalonego powyżej, lub do argumentu związanego z naruszeniem obowiązku uzasadnienia, który zostanie zbadany później w ramach analizy zarzutu piątego.

167 Jeśli chodzi o obowiązek bezstronności, prawdą jest, iż na Komisji spoczywa obowiązek starannego i bezstronnego zbadania sprawy, w szczególności w ramach art. 88 WE. Obowiązek ten jest powiązany z prawem do dobrej administracji, które zalicza się do ogólnych zasad państwa prawa, wspólnych dla tradycji konstytucyjnych państw członkowskich (podobnie wyrok Sądu z dnia 30 stycznia 2002 r. w sprawie T‑54/99 max.mobil przeciwko Komisji, Rec. s. II‑313, pkt 48 i 49 i przytoczone tam orzecznictwo).

168 Jednak w rozpoznawanej sprawie nie można uwzględnić argumentu opartego na uchybieniu obowiązkowi bezstronności. Komisja nie traktowała bowiem BdB w sposób uprzywilejowany w toku postępowania administracyjnego. Po pierwsze, wielokrotnie zwracała się o przekazanie informacji do Republiki Federalnej Niemiec, a po drugie, skarżący mogli bez przeszkód dostarczyć dokumenty i informacje, zwłaszcza że mieli okazję przedstawić i uzasadnić swoje stanowisko. Ponadto postępowanie administracyjne w sprawach pomocy państwa nie jest postępowaniem kontradyktoryjnym w odniesieniu do skarżących.

169 W świetle powyższego części pierwsza i trzecia niniejszego zarzutu powinny zostać oddalone. Część druga zostanie przeanalizowana poniżej, podczas badania zarzutów piątego i siódmego.

IV – W przedmiocie zarzutu czwartego opartego na naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art.295 WE w zakresie dotyczącym wykładni pojęcia pomocy państwa

170 Skarżący twierdzą, że zaskarżona decyzja narusza art. 87 ust. 1 WE i art.295 WE, ponieważ Komisja błędnie w niej interpretuje pojęcie pomocy państwa.

171 W ramach pierwszej części tego zarzutu kraj związkowy utrzymuje, że sporna transakcja nie stanowi pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE. W drugiej części skarżący zarzucają Komisji, że rozszerzyła pojęcie pomocy państwa, stosując zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa oraz interpretując tę zasadę w taki sposób, że wymaga ona co najmniej średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego.

A – Część pierwsza: istnienie zasobów państwowych

1. Argumenty stron

172 Kraj związkowy twierdzi, że sporna transakcja nie stanowi pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE. Utrzymuje on, że nie ma mowy o zasobach państwowych w sytuacji, gdy państwo, nie wychodząc poza rolę właściciela lub przedsiębiorcy, wnosi wkład kapitałowy do przedsiębiorstwa stale przynoszącego zysk oraz w celach związanych wyłącznie z działalnością przedsiębiorczą. Twierdzi on, że transakcja miała miejsce, ponieważ – z jego punktu widzenia jako przedsiębiorcy – umożliwiała ona wykorzystanie majątku WfA w sposób najbardziej efektywny pod względem gospodarczym.

173 Według kraju związkowego wykazanie istnienia pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych powinno poprzedzać kwestię, czy to działanie prowadzi do uprzywilejowanego traktowania.

174 Kraj związkowy, popierany przez Republikę Federalną Niemiec, twierdzi, że ocena, czy wkład kapitałowy stanowi pomoc przyznaną przy użyciu zasobów państwowych, jest możliwa tylko przez porównanie z transakcjami przeprowadzonymi przez inwestora w normalnych warunkach gospodarki rynkowej, a więc wyłącznie przez przyjęcie jego punktu widzenia. Jednak w swojej decyzji Komisja ograniczyła się do stwierdzenia, że przedsiębiorstwo było faworyzowane, niesłusznie wymagając, by wkład kapitałowy wniesiony ze względów związanych z działalnością przedsiębiorczą ze strony władz publicznych zawsze wiązał się z odpowiednim świadczeniem wzajemnym.

175 W tym zakresie kraj związkowy utrzymuje, iż koncepcja Komisji, zgodnie z którą należy zapewnić sobie odpowiednie wynagrodzenie, jest obca samej istocie wkładu kapitałowego uzasadnionego względami związanymi z przedsiębiorczością. Przy tego rodzaju wkładzie nie istnieje stosunek wzajemny i „wynagrodzenie”, które trzeba ustalić w sposób ostateczny. Inwestor liczy tylko na to, że przedsiębiorstwo będące beneficjentem będzie osiągać zyski z tego kapitału, które przypadną inwestorowi. Tymczasem wzrost wartości przedsiębiorstwa będzie stanowił istotną część zwrotu, który przypadnie inwestorowi z tytułu wniesionego wkładu kapitałowego. Okoliczność, że fundusze są narażone na pewne ryzyko i że nie można zagwarantować tego wynagrodzenia, jest charakterystyczna właśnie dla wkładu kapitałowego uzasadnionego względami związanymi z przedsiębiorczością.

176 Komisja odpowiada, że zasoby państwowe pozostają zasobami państwowymi, nawet jeśli są wykorzystywane w ramach „działalności przedsiębiorczej” prowadzonej przez państwo. Jeżeli wkład z zasobów państwowych nie stanowi pomocy państwa, to dzieje się tak nie dlatego, że ten wkład został wniesiony w ramach działalności gospodarczej wykonywanej przez państwo, lecz wyłącznie dlatego, że zapewniło sobie ono odpowiednie wynagrodzenie z tytułu tego wkładu. Należy w związku z tym kontrolować, żeby państwo przy wykorzystywaniu zasobów finansowych działało dokładnie tak, jak prywatny przedsiębiorca w podobnej sytuacji.

177 Komisja utrzymuje, że podejście przyjęte przez nią w celu ustalenia istnienia pomocy państwa nie wykluczyło punktu widzenia inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, mimo iż punkt widzenia przedsiębiorstwa będącego beneficjentem oraz jego konkurentów również został wzięty pod uwagę. Ponadto – wbrew temu, co utrzymują kraj związkowy i Republika Federalna Niemiec – stanowisko to nie jest sprzeczne ani z jej własną praktyką decyzyjną, ani z orzecznictwem (wyrok Sądu z dnia 14 grudnia 2000 r. w sprawie T‑613/97 Ufex i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑4055, pkt 69).

2. Ocena Sądu

178 Tytułem wstępu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 87 ust. 1 WE za niezgodną ze wspólnym rynkiem uznaje się wszelką pomoc przyznawaną przez państwa lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, w zakresie w jakim wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi.

179 Aby korzyści można było zakwalifikować jako pomoc w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE, po pierwsze, powinny one zostać przyznane bezpośrednio lub pośrednio przy użyciu zasobów państwowych, a po drugie, musi istnieć możliwość przypisania ich państwu (wyrok Trybunału z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie C‑482/99 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4397, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo).

180 Jednakże postanowienie to nie dokonuje rozróżnienia interwencji państwa na podstawie ich przyczyn lub celów, lecz definiuje je ze względu na ich skutki (zob. wyrok Trybunału z dnia 26 września 1996 r. w sprawie C‑241/94 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4551, pkt 19 i 20). Pojęcie pomocy państwa stanowi więc pojęcie obiektywne, które zależy jedynie od ustalenia, czy działanie państwa przysparza korzyści jednemu przedsiębiorstwu lub niektórym przedsiębiorstwom (wyroki Sądu: z dnia 27 stycznia 1998 r. w sprawie T‑67/94 Ladbroke Racing przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1, pkt 52; z dnia 10 maja 2000 r. w sprawie T‑46/97 SIC przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2125, pkt 83).

181 Otóż argument kraju związkowego sprowadza się w istocie do twierdzenia, że jeśli zasoby państwowe zostały wykorzystane w sposób najbardziej efektywny pod względem ekonomicznym, to takie zasoby nie mają już charakteru zasobów państwowych. Tymczasem – jak to zaznaczyła Komisja – zasoby państwowe nie przestają nimi być przez zwykły fakt, iż wykorzystano je w sposób podobny do tego, jak by to zrobił prywatny inwestor. Kwestia, czy państwo zachowało się jak przedsiębiorca, wchodzi bowiem w zakres ustalenia istnienia pomocy państwa, a nie badania charakteru publicznego lub niepublicznego przedmiotowych zasobów.

182 W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, iż WfA była podmiotem publicznoprawnym, wyposażonym finansowo z funduszy publicznych, a jedynym posiadaczem jej udziałów był kraj związkowy. Jej kapitał został włączony do kapitału WestLB na podstawie ustawy uchwalonej przez parlament kraju związkowego. W tych okolicznościach sporna transakcja wiąże się z przekazaniem zasobów państwowych.

183 W związku z powyższym niniejsza część zarzutu czwartego powinna zostać oddalona.

B – Część druga: niezgodne z prawem rozszerzenie pojęcia pomocy państwa

184 Skarżący zarzucają Komisji, że rozszerzyła pojęcie pomocy państwa w sposób niezgodny z prawem, po pierwsze, przez naruszenie art. 295 WE, po drugie, przez to, że zastosowała zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa, a po trzecie, przez to, że interpretuje tę zasadę w taki sposób, że wymaga ona co najmniej średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego.

1. Naruszenie art. 295 WE

a) Argumenty stron

185 Skarżący twierdzą, że art. 295 WE zawiera ograniczenie kompetencji na rzecz państw członkowskich oraz że należy pogodzić ze sobą wspólnotowe prawo konkurencji i uprawnienie państw członkowskich do określania w sposób autonomiczny ich zasad prawa własności. Wprawdzie swoboda państw członkowskich wynikająca z art. 295 WE nie może być wykorzystywana do uchylania się od innych obowiązków z traktatu WE, postanowienia traktatu WE nie mogą być jednak interpretowane w sposób tak szeroki, że zakres ochrony z art. 295 WE zostaje ograniczony w takim stopniu, iż państwa członkowskie nie dysponują już praktycznie żadną swobodą działania przy zarządzaniu przedsiębiorstwami publicznymi lub do zachowania udziałów, które w nich posiadają. Postanowienie to wytycza zatem – zdaniem skarżących – dorozumiane granice pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.

186 Kraj związkowy podkreśla, iż niemożliwe jest wyraźne rozgraniczenie publicznej i prywatnej domeny działalności przedsiębiorstw publicznych, i twierdzi, że – również na podstawie art. 295 WE – jako inwestor lub przedsiębiorca państwo może kierować się innymi względami niż kryteria czystko zarobkowe, w szczególności względami o charakterze strategicznym lub długoterminowym, jak wzmocnienie lub poszerzenie posiadanych udziałów oraz uzyskanie efektów synergii.

187 Komisja uważa, że stosunek między art. 295 WE a wspólnotowym systemem pomocy państwa reguluje art. 86 WE. Generalnie działania państwa, które korzystają z ochrony wynikającej z art. 295 WE, mogą być zwolnione ze stosowania art. 87 WE tylko wtedy, gdy są spełnione przesłanki przewidziane w art. 86 ust. 2 WE. Jeśli przesłanki te nie są spełnione, stosowanie norm dotyczących pomocy państwa nie powoduje żadnej ingerencji w zasadniczą treść art. 295 WE, ponieważ stosowanie tych norm nie przeszkadza państwu nadal kierować przedsiębiorstwami prawa publicznego lub posiadać udziały w takich przedsiębiorstwach.

188 Według Komisji fakt, iż przedsiębiorstwo publiczne wypełnia także zadania publiczne, nie jest uważany za szczególną okoliczność przy obliczaniu wysokości odpowiedniego wynagrodzenia za inwestycję, ponieważ wykonywanie tych zadań jest chronione w wystarczający i wyczerpujący sposób przez art. 86 ust. 2 WE.

189 Jeśli chodzi o względy gospodarcze, które uzasadniają środek finansowy wprowadzony przez państwo, jak na przykład względy o charakterze strategicznym lub długoterminowym, nie korzystają one ze szczególnej ochrony na podstawie art. 295 WE. Stanowią jedynie elementy, które należy wziąć pod uwagę w celu ustalenia, czy wkład kapitałowy został wniesiony na normalnych warunkach rynkowych.

b) Ocena Sądu

190 Artykuł 295 WE stanowi:

„Niniejszy traktat nie przesądza w niczym zasad prawa własności w państwach członkowskich”.

191 Artykuł 86 WE brzmi następująco:

„1. Państwa członkowskie, w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych i przedsi