OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

DÁMASA RUIZA-JARABA COLOMERA

przedstawiona w dniu 1 kwietnia 2008 r. ( 1 )

Sprawy połączone od C-152/07 do C-154/07

Arcor AG & Co. KG i in.

przeciwko

Bundesrepublik Deutschland

„Sektor telekomunikacji — Sieci i usługi — Zrównoważenie taryf — Artykuł 4c dyrektywy 90/388/EWG — Artykuł 7 ust. 2 dyrektywy 97/33/WE — Artykuł 12 ust. 7 dyrektywy 98/61/WE — Organ regulacyjny — Bezpośrednia skuteczność dyrektyw — Sytuacja o charakterze trójkąta”

I — Wprowadzenie

1. Bundesverwaltungsgericht (najwyższy federalny sąd administracyjny Niemiec) zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości o to, by wypowiedział się on w przedmiocie zakresu dyrektywy Komisji 90/388/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie konkurencji na rynkach usług telekomunikacyjnych (zwanej dalej „dyrektywą w sprawie konkurencji” lub „dyrektywą 90/388”) ( 2 ) i dyrektywy 97/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. w sprawie wzajemnych połączeń w telekomunikacji ze względu na zapewnienie usług powszechnych oraz interoperacyjności poprzez zastosowanie zasady otwartej sieci (ONP) (zwanej dalej „dyrektywą w sprawie połączeń wzajemnych” lub „dyrektywą 97/33”) ( 3 ) w odniesieniu do finansowania niektórych obowiązków świadczenia usług powszechnych.

2. Sąd krajowy ma wątpliwości co do zgodności z prawem niektórych opłat dodatkowych w stosunku do kosztów połączenia, na rzecz dominującego operatora w sieci abonentów, w sektorze charakteryzującym się zliberalizowaniem ( 4 ) pod wpływem dyrektyw w sprawie konkurencji ( 5 ) i połączeń wzajemnych ( 6 ), zwieńczonym „nowymi ramami regulacyjnymi” ( 7 ) przyjętymi w dniu 7 marca 2002 r. i ogłoszonymi w dniu 24 kwietnia tegoż roku ( 8 ).

3. Przedsiębiorstwa zobowiązane do uiszczania takich dodatkowych opłat kwestionują ich ważność ( 9 ), powołując się na zasady wolnej konkurencji, zakazu dyskryminacji i przejrzystości administracyjnej.

II — Przepisy mające zastosowanie w sprawie

A — Prawo wspólnotowe

4. Opracowanie Zielonej księgi w sprawie telekomunikacji ( 10 ) w 1987 r. zapoczątkowało ustanawianie konkurencyjnego i zharmonizowanego rynku europejskiego, którego podstawę stanowi wolność wyboru operatorów w dziedzinie łączności.

5. Administracyjna deregulacja tego sektora oznaczała głęboką transformację jego konstrukcji prawnej, opartej na zasadzie publicatio czy też zastrzeżeniu zarządzania dla podmiotów publicznych, ponieważ zniknął tradycyjny system monopoli państwowych, który nie był w stanie zaspokoić oczekiwań użytkowników, których liczba wciąż wzrastała w następstwie rewolucyjnych zmian, jakie zaszły w tej branży.

6. To współoddziaływanie wykrystalizowało się w postaci nowych ram, odmiennych od interwencji państwowej w świadczenie usług, naginającej ich kształt do woli politycznej ( 11 ) kosztem liberalizacji.

1. Dyrektywa 90/388 ( 12 )

7. Wyrok w sprawie Włochy przeciwko Komisji ( 13 ) zatrząsł światem telekomunikacji, ponieważ uznano w nim, że reguły konkurencji mają zastosowanie do podmiotów publicznych, którym przysługiwały prawa specjalne lub wyłączne.

8. Pomimo wprowadzanych przez orzecznictwo poprawek system miał znaczące luki, wychodzące na jaw ze względu na złożony charakter tej dziedziny oraz utrzymywanie się rynków opanowanych przez publicznego operatora, którego integracja była możliwa jedynie za pomocą konkretnych środków prawodawczych.

9. Silne reakcje wywołała oczekiwana liberalizacja, za pomocą dyrektywy 88/301/EWG ( 14 ), skonsolidowanej dwa lata później przez dyrektywę 90/388, i uchylenie praw specjalnych lub wyłącznych, z zastrzeżeniem niektórych wyjątków, między którymi należy zwrócić uwagę na wyjątek dotyczący telefonii głosowej, której włączenie do sfery wolnej konkurencji zostało spowolnione aż do czasu dyrektywy 96/19 Komisji z dnia 13 marca, zmieniającej wspomnianą dyrektywę 90/388.

10. Artykuł 4c dyrektywy 90/388 ( 15 ) zobowiązuje państwa członkowskie do równoważenia taryf, z podstawową wytyczną zmierzającą do umożliwienia podniesienia ceny świadczenia usług powszechnych, nie zapominając o konieczności zachowania ich przystępności, a przy tym w dążeniu do pogodzenia zysków przedsiębiorstw, zgodnie ze szczególnymi warunkami panującymi na rynku, z niezbywalną zasadą solidarności, tak aby wszyscy obywatele mogli korzystać z tych usług.

2. Dyrektywa 97/33 ( 16 )

11. Z drugiej strony ścieżka harmonizacji ( 17 ) równoległa do wysiłków mających na celu likwidację barier ograniczających rzeczywistą konkurencję między operatorami sprzyjała wchodzeniu na rynek przez nowych operatorów, dbając o to, by ustanowić stałą równowagę między podmiotami mającymi udział w udostępnianiu sieci otwartej ( 18 ).

12. Jednak harmonizacja musiała jeszcze objąć dostęp i lokalizację elementów infrastruktury, gwarantując połączenie wzajemne między sieciami publicznymi a dostawcami.

13. W tym celu — jak zauważyłem już w mojej ww. opinii w sprawie Telefónica O2 Czech Republic ( 19 ) — wydano dyrektywę 97/33 dotyczącą niektórych finansowych aspektów połączeń wzajemnych między operatorami, zakazującą stosowania cen poniżej progu rzeczywistych kosztów, a jednocześnie uniemożliwiającą ewentualne merkantylistyczne kaprysy poprzez wykluczenie cen przekraczających ten poziom (motyw 10).

14. Artykuł 7 ust. 2 dyrektywy 97/33 stanowi: „Opłaty za połączenia wzajemne ustala się z poszanowaniem zasad przejrzystości i określania cen w zależności od ponoszonych kosztów. Ciężar dowodu, że opłaty są określone w zależności od rzeczywistych kosztów, z uwzględnieniem rozsądnej stopy zwrotu z inwestycji, spoczywa na przedsiębiorstwie świadczącym połączenie wzajemne ze swoimi urządzeniami. Krajowe organy regulacyjne mogą zażądać od danego przedsiębiorstwa pełnego uzasadnienia wysokości opłat za połączenia wzajemne, a w razie potrzeby odpowiedniego dostosowania tych opłat. Przepisy niniejszego ustępu mają również zastosowanie do podmiotów określonych w części 3 załącznika I, które zostały notyfikowane przez krajowy organ regulacyjny jako podmioty mające duże znaczenie na krajowym rynku połączeń wzajemnych. […]” [tłumaczenie nieoficjalne].

15. Artykuł 7 ust. 4, w celu zapobieżenia nadużyciom, stanowi, że zgodnie z prawem wspólnotowym opłaty za połączenia wzajemne powinny być rozpisane w taki sposób, by usługobiorca nie płacił za coś, co nie jest ściśle związane z usługą.

16. Ponadto abonentom przyznaje się prawo dostępu do usług za pośrednictwem jakiegokolwiek dostawcy telekomunikacyjnego mającego połączenie wzajemne, zgodnie z dyrektywą 98/61, która dodała w art. 12 dyrektywy 97/33 ustęp 7, w tym celu, by krajowe organy regulacyjne gwarantowały określanie ceny połączeń wzajemnych w zależności od kosztów i unikanie sytuacji, w których wymagane opłaty stanowiłyby czynnik zniechęcający do korzystania z tych usług.

17. Wspólnotowe reguły konkurencji w dziedzinie telekomunikacji, skonstruowane, tak by chronić konsumenta, przewidują opłaty za połączenia wzajemne, wykluczając jednak opłaty nieprzeznaczone na pokrycie rzeczywistych kosztów poszczególnych usług, uznając w ten sposób wagę przejrzystości ( 20 ).

B — Prawo niemieckie

18. Obowiązki spoczywające na dominującym operatorze w celu udzielenia dostępu i połączeń wzajemnych są ujęte w art. 35 i nast. Telekommunikationsgesetz z dnia 25 lipca 1996 r. (ustawy o telekomunikacji, zwanej dalej „TKG”) ( 21 ).

19. Z art. 39, 27 i nast. wynika konieczność uzyskania zgody na wszystkie opłaty związane z dostępem do sieci, tak aby korzystający z zezwolenia nie otrzymywał nic więcej poza opłatami zatwierdzonymi przez organ administracji.

20. Podstawa prawna dodatkowych opłat mających rekompensować straty mającego przewagę na rynku operatora zawarta jest w art. 43 ust. 6 TKG w brzmieniu tej ustawy z dnia 21 października 2002 r. ( 22 ).

III — Okoliczności faktyczne, postępowania przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

21. Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH i Firma 01051 Telekom GmbH prowadzą w Niemczech działalność poprzez publiczne sieci telekomunikacyjne, oferując klientom usługę wyboru operatorów za pomocą połączenia wzajemnego do sieci lokalnej Deutsche Telekom.

22. Organ regulacyjny wymaga, by Deutsche Telekom świadczyła usługę Telekom B.2 (lokalną), w zamian za świadczenie wzajemne, uiszczane przez spółki Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH i Firma 01051 Telekom GmbH.

23. W decyzji z dnia 29 kwietnia 2003 r. Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (organ regulacyjny dla telekomunikacji i poczty) ( 23 ) zatwierdził, na wniosek Deutsche Telekom, na podstawie art. 43 ust. 6 TKG, wchodzącą w życie od dnia 1 lipca 2003 r. dodatkową opłatę w ramach usługi Telekom B. 2 (lokalnej), niezwiązaną z kosztami, w wysokości 0,0004 EUR za minutę, ze względu na to, że zyski czerpane przez to przedsiębiorstwo od końcowych klientów nie pokrywały w całości kosztów aktywacji pętli lokalnej.

24. Zaledwie miesiąc później Komisja ( 24 ) nałożyła na Deutsche Telekom grzywnę w wysokości 12 600 000 EUR za nadużywanie pozycji dominującej, ponieważ żądała ona od swoich konkurentów, za uzyskanie dostępu do sieci lokalnej, kwoty przewyższającej kwotę żądaną od jej własnych abonentów za korzystanie z sieci stacjonarnej.

25. Decyzją z dnia 23 września 2003 r. organ regulacyjny uchylił (ex nunc) dodatkowe opłaty, których obowiązywanie ograniczyło się więc do okresu od dnia 1 lipca do dnia 23 września 2003 r.

26. Trzy przedsiębiorstwa, których dotyczyły dodatkowe opłaty, zaskarżyły, każde oddzielnie, decyzję administracyjną, w której na nie zezwolono.

27. Verwaltungsgericht Köln (sąd administracyjny w Kolonii) wyrokiem z dnia 3 listopada 2005 r. uwzględnił ich żądania z uwagi na naruszenie prawa wspólnotowego, w szczególności zaś art. 7 ust. 2 i art. 12 ust. 7 dyrektywy 97/33 w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 98/61.

28. Niemcy i Deutsche Telekom odwołały się do Bundesverwaltungsgericht, który obawia się, że art. 43 ust. 6 TKG jest niezgodny z prawem wspólnotowym i w związku z tym, zawiesiwszy postępowanie, zwraca się do Trybunału Sprawiedliwości z następującymi pytaniami w trybie prejudycjalnym: „1) Czy dyrektywę Komisji 90/388/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. oraz dyrektywę 97/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. należy rozumieć w ten sposób, że w 2003 r. krajowy organ regulacyjny nie miał prawa zobowiązać operatora sieci mającej wzajemne połączenie z publiczną siecią telekomunikacyjną do zapłaty na rzecz dominującego na rynku operatora sieci lokalnej pewnej kwoty celem wyrównania deficytu, który powstał po stronie tego operatora w związku z udzieleniem dostępu do pętli lokalnej? W przypadku udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi twierdzącej: 2) Czy sąd krajowy powinien uwzględnić niezgodność z prawem wspólnotowym tego rodzaju zobowiązania, które odpowiada treści prawa krajowego, w ramach postępowania dotyczącego uznania zobowiązania do uiszczenia opłaty przez operatora sieci mającego połączenie wzajemne?”.

IV — Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości

29. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został zarejestrowany w sekretariacie Trybunału Sprawiedliwości w dniu 20 marca 2007 r.

30. Prezes Trybunału Sprawiedliwości postanowieniem z dnia 1 czerwca 2007 r. połączył trzy sprawy ze względu na wspólny przedmiot.

31. Uwagi przedłożyły, w terminie wyznaczonym w art. 23 statutu WE Trybunału Sprawiedliwości, rząd niemiecki i Deutsche Telekom, opowiadające się za udzieleniem odpowiedzi przeczących na przedstawione pytania oraz przedsiębiorstwa skarżące w postępowaniach przed sądem krajowym i Komisja, opowiadające się za stwierdzeniem niezgodności z prawem zaskarżonego środka.

32. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 19 lutego 2008 r., stawili się w celu przedstawienia uwag ustnych przedstawiciele stron, które uczestniczyły w procedurze pisemnej, a także Zjednoczonego Królestwa.

V — Analiza pytań prejudycjalnych

33. Trybunał Sprawiedliwości rozpoznaje liczne skargi, w których telekomunikacja zyskuje znaczną wagę, co przewidywano od zarania jej rozwoju, z uwagi na potencjał gospodarczy związany z prowadzeniem tego rodzaju działalności.

34. Choć może się to wydawać paradoksalne, po tym jak patent na telefon został przyznany Alexandrowi Grahamowi Bellowi w 1876 r. ( 25 ), po długiej sądowej batalii ( 26 ), Kongres Stanów Zjednoczonych ( 27 ) niedawno zrehabilitował pamięć i osiągnięcia Włocha Antonia Meucciego, uznając, iż wcześniej, bo w 1860 r., zaprezentował on publicznie w Nowym Jorku działanie tego wynalazku. Tak więc upływ czasu sprawił, że każdy odzyskał sobie należne miejsce ( 28 ).

A — W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

1. Kilka wstępnych uwag w przedmiocie usług powszechnych

35. „Jednolity system, jedna polityka, usługa powszechna” ( 29 ). Ta dewiza ( 30 ) oddaje wolę złączenia całej ludności za pomocą jednej sieci ( 31 ) w epoce, w której walka Bell System z niezależnymi przedsiębiorstwami osiągała apogeum ( 32 ).

36. Chodzi o to, by zaoferować po rozsądnej cenie, na całym terytorium, usługę odpowiedniej jakości, zgodnie z założeniami ujętymi odpowiednio w art. 3 i 9 dyrektywy 97/33.

37. Jednak to leżące w interesie ogólnym zadanie ma pewne niedogodności, gdyż przy nieodpowiednim sterowaniu zachodzi ryzyko stworzenia społeczeństwa charakteryzującego się istnieniem podziału na tych, którzy mają dostęp do niektórych sieci i usług, oraz tych, których się z tego wyklucza.

38. W celu przezwyciężenia trudności prawo wspólnotowe zaspokaja jednocześnie potrzeby ludności i wymogi reguł konkurencji, dążąc do solidarności i swobody gospodarczej, nie zapominając o obliczeniu kosztu usług i rozdzieleniu go między wszystkich operatorów, na co wskazują art. 5 dyrektywy w sprawie połączeń wzajemnych i art. 12–14 dyrektywy w sprawie usługi powszechnej.

39. Oddzielenie pojęć „operator historyczny” oraz „podmiot świadczący usługi powszechne” jawi się więc jako konieczna konsekwencja, tak że dowolne prywatne przedsiębiorstwo o wystarczającym potencjale może podjąć się tego zadania, a w celu uniknięcia pomieszania ról sędzi i strony państwo zamienia swą funkcję opiekuna na funkcję zwykłego organu regulacyjnego ( 33 ).

2. Rozmowy miejscowe jako część składowa usług powszechnych

40. Rozmowy miejscowe należą do sfery usług powszechnych, jak wynika z art. 5 ust. 2 dyrektywy 98/10 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 1998 r. w sprawie zastosowania zasady otwartej sieci (ONP) w telefonii głosowej oraz w sprawie usługi powszechnej w telekomunikacji w konkurencyjnym środowisku ( 34 ) oraz z art. 4 ust. 2 dyrektywy 2002/22.

41. Jednak dawny monopolista, któremu wtóruje rząd niemiecki, argumentuje, przedstawiając swoisty sposób rozumienia art. 4c dyrektywy 90/388, który w moim mniemaniu jest bezpodstawny.

42. Twierdzi, że przepis ten nie ma zastosowania, jako że Deutsche Telekom nie podjęła się jakiegokolwiek obowiązku świadczenia usług powszechnych.

43. Jednak rozbieżności brzmienia tego przepisu ( 35 ) w poszczególnych językach wspólnotowych wydają się paradygmatem, w związku z czym w celu odkrycia właściwej interpretacji wymagane jest dokonanie wykładni systematycznej oraz celowościowej ( 36 ), cały czas w świetle rzucanym przez pozostałe wersje językowe ( 37 ).

44. Przy takiej wykładni argument można łatwo obalić, jeśli spojrzy się na niego od strony liberalizacji, gdzie wszelkie nakazy mają wymiar pomocniczy. Jedynie gdyby operatorzy nie mogli świadczyć usług powszechnych, interwencja administracji i przydział obowiązków byłyby niezbędne; lecz o ile nie zachodzi ta wyjątkowa sytuacja, obowiązki świadczenia usług powszechnych podlegają prawom rynku.

45. W każdym razie fakty wskazują na to, że Deutsche Telekom zajmowała się, zarówno przed liberalizacją, jak i po (w ponad 95%) liberalizacji, segmentem usług powszechnych, jaki stanowią rozmowy miejscowe.

3. Finansowanie usług powszechnych

a) Zrównoważenie taryf ( 38 )

46. Rzecznik generalny P. Léger ( 39 ) przypomina, że gdy powstaną już podstawowe warunki do otwarcia łączności, rzeczywista konkurencja wiąże się ze zrównoważeniem taryf, mającym na celu uniknięcie ryzyka, by działalność operatora skupiła się na najbardziej dochodowych segmentach (rozmowach krajowych i międzynarodowych), a na dalszy plan zostały zepchnięte mniej rentowne usługi (rozmowy miejscowe), które również należą do sfery usług powszechnych.

47. To właśnie mają na celu dyrektywa 90/388 i zmiana do niej wprowadzona dyrektywą 96/19. Motyw 20 drugiej z tych dyrektyw opisuje sytuację, która ma się zmienić, polegającą na istnieniu nierentownych kategorii rozmów telefonicznych, kompensowanych za pomocą zysków z innych segmentów działalności danego przedsiębiorstwa.

48. Ceny rozmów miejscowych, sztucznie zaniżone, zakłócały konkurencję i nie stanowiły bodźca do wchodzenia przez potencjalnych konkurentów w mniej dochodowe sektory.

49. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii ( 40 ), przyznając, że art. 4c dyrektywy 90/388 nie określa jakiegokolwiek terminu do zrównoważenia cen, zidentyfikowano w dyrektywie 96/19 wskazówki, iż powinno ono przebiegać w regularnym rytmie, nie wykraczając jednakże poza dzień 1 stycznia 1998 r. (pkt 32).

50. W motywie 5 dyrektywy 96/19 wymienione są wyjątki od tego terminu, uzasadnione niedostatecznym stopniem rozwoju sieci ( 41 ) lub rozmiarem sieci ( 42 ), lecz towarzyszy im zawsze szczegółowy harmonogram.

51. Żadna z przewidzianych w tych wyjątkach sytuacja nie zachodzi w niniejszej sprawie, w związku z czym opłaty te powinny były zostać zrównoważone w Niemczech do 2003 r. Z uwagi na niezachowanie tego terminu Trybunał Sprawiedliwości, w podobnej sytuacji, stwierdził uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego w przypadku Francji, gdy zostało wykazane, że w dniu 1 stycznia 1998 r. nie zostało doprowadzone do końca zrównoważenie taryf, o którym mowa w art. 4c ust. 3 dyrektywy 90/388 z późniejszymi zmianami, a rząd francuski ani nie powiadomił Komisji o swoich planach stopniowego przezwyciężania utrzymującej się nierównowagi, ani nie przekazał szczegółowego harmonogramu ( 43 ).

b) Subwencje krzyżowe: niewłaściwy instrument finansowania dla otwartego na konkurencję rynku

52. Na szlaku liberalizacji dyrektywa 97/33 używa jako składników równości i proporcjonalności, przyprawiając je zasadą niedyskryminacji (motyw 2), aby złagodzić niektóre warunki dotyczące połączeń wzajemnych, przedstawione w formie rozdzielności księgowej, w celu uniknięcia ewentualnego niesmaku spowodowanego nieuczciwymi subwencjami krzyżowymi ( 44 ), które są zawsze ciężkim do strawienia daniem na stole wolnej konkurencji.

53. W odróżnieniu od tego, co miało miejsce w okresie panowania monopolu, gdy dopuszczano tego rodzaju wewnętrzne transfery, przeznaczając zyski z działalności nieobjętej ograniczeniami na pokrycie strat ze świadczenia usług dla społeczeństwa (jak usługi powszechne), w nowych ramach wolności nie są one dopuszczalne, ponieważ przedsiębiorstwa dominujące mogłyby używać ich przeciwko swoim konkurentom, by ich wyeliminować, świadomie utrzymując drapieżne ceny ( 45 ), przerzucając ich koszt na innych operatorów, zamiast obciążyć nimi swoich abonentów, jak podnoszą w uwagach skarżące w postępowaniach przed sądem krajowym.

54. W ten sposób wypacza się konkurencję, gdyż nowi operatorzy, zmuszeni do ponoszenia dodatkowych kosztów, muszą podnosić swoje taryfy, aby zachować rentowność, ze szkodą dla własnej konkurencyjności, a zatem podnoszony przez rząd niemiecki na rozprawie argument, iż korzyść odnoszą alternatywni operatorzy, w tym Arcor, jest pozbawiony jakiegokolwiek uzasadnienia.

55. W ten sposób Deutsche Telekom faworyzuje się poprzez protekcjonizm niezgodny z art. 82 WE i nast., który w dodatku wydaje się, że „pozostaje w rodzinie”, jako że zgodnie z tym, co przyznało to przedsiębiorstwo w uwagach, udziały Republiki Federalnej Niemiec w jej kapitale wynosiły 31,7%, jakkolwiek przedstawiciel Firma 01051 Telekom GmbH na rozprawie podniósł tę wartość procentową do 43% ( 46 ).

c) Deficyt dostępu

56. Straty pojawiają się w chwili, gdy wydatki na umożliwienie nowym przedsiębiorstwom używania pętli lokalnej przewyższają wpływy z tej działalności.

57. Ten uszczerbek sięga korzeniami monopolu, gdy parametry ekonomiczne były ustawiane stosownie do wkładu końcowego klienta, a solidarność nie pozwalała na nadmierne obciążenia, w związku z czym nie były pokrywane rzeczywiste koszy usługi.

58. Lecz prawo wspólnotowe nie dopuszcza już sytuacji proponowanej przez rząd niemiecki i Deutsche Telekom, gdyż nieprzekraczalny moment wypadał w dniu 1 stycznia 1998 r., z możliwością przedłużenia do dnia 1 stycznia 2000 r., aby dać dawnym monopolistom możliwość, przejściowo, przyswojenia sobie nowości i zrównoważenia kwot, które mają otrzymywać.

59. Wynika to z zalecenia Komisji 98/322/WE z dnia 8 kwietnia 1998 r. ( 47 ) i poprzedzającego je komunikatu z dnia 27 listopada 1996 r. ( 48 ).

60. Powód jest oczywisty. Rozdział opłat za połączenia wzajemne i za usługi powszechne zatarłby się, gdyby dopuszczono inne sumy jako alternatywę dla wspomnianej równowagi cen, która właśnie służy, poza zniesieniem przeszkód we wstępnym wyborze operatora, eliminacji ewentualnego deficytu.

d) Opłaty dodatkowe w stosunku do opłat za połączenie: efemeryczne rozwiązanie

61. Twierdzenia Niemiec i Deutsche Telekom jakoby rozpatrywane dyrektywy nie zakazywały tego rodzaju finansowania są bezpodstawne.

62. Nie odmówię sobie zwrócenia uwagi na sprzeczność między utrzymywaniem z jednej strony, że art. 4c dyrektywy 90/388 czyni bezprawnymi taryfy niższe od rzeczywistego kosztu świadczenia usługi, a z drugiej strony, że ten sam artykuł nie stoi na przeszkodzie utrzymywaniu w mocy ich rekompensowania.

63. Naturalnie, jeżeli prawo wspólnotowe uznaje te straty za niepożądane, proponowanie możliwości ich zneutralizowania za pomocą tego typu rekompensat oznacza, że straty te się utrzymuje ( 49 ).

64. Rodzi się tu potrzeba połączenia losów tego, co pomocnicze, i tego, co główne ( 50 ), tak że gdy spłaci się dług, znikają też jego konsekwencje.

65. Jak chory z urojenia ( 51 ) Deutsche Telekom uskarża się na anachroniczny niedobór, za który moim zdaniem sama jest odpowiedzialna.

66. Zgadzam się ze wszystkimi stronami prejudycjalnego dialogu co do tego, że straty pochodzące z pętli lokalnej w roku 2003 biorą się z taktyki stosowanej przez spółkę zajmującą pozycję dominującą, gdyż nie dostrzegam żadnych przeszkód, które uniemożliwiłyby jej wyeliminować te straty za pomocą podniesienia taryf.

67. Zadziwiające są odkrywcze twierdzenia Deutsche Telekom, iż na gruncie niniejszej sprawy nie można zastosować nauk płynących z wyroku w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii ( 52 ), ponieważ tam odpowiedzialność za rozdźwięk finansowy rozkładała się między przedsiębiorstwo telekomunikacyjne i organy krajowe, co nie ma nic wspólnego, jej zdaniem, z „deficytem, za który odpowiedzialność ciąży jedynie na przedsiębiorstwie” ( 53 ).

68. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że Hiszpania uchybiła zobowiązaniom ze względu na brak wykonania tych dyrektyw, z powodu sztywnych górnych granic cen ustalonych przez organ regulacyjny, lecz moim zdaniem, choć istnieje pole manewru, nie można zignorować tego, że konkurencyjnej walce między przedsiębiorstwami przeszkadzają również dodatkowe opłaty, mające na celu zasilenie kapitału któregoś z przedsiębiorstw.

69. Finansowanie usługi powszechnej, przy którym bierze się pod uwagę wyłącznie koszty, oznacza, iż podłączenie do pętli lokalnej, którego ostatecznym odbiorcą jest konkretny klient, jest opłacane przez tego zainteresowanego za pomocą opłaty abonamentowej za linię i jedynie jeżeli poprzedni operator miałby trudności ze zrównoważeniem swoich taryf, co nie ma tu miejsca, nabiera sensu obliczenie deficytu ( 54 ) i jego kompensowanie, lecz oczywiście nie wtedy, gdy straty wynikają ze strategii samego przedsiębiorstwa.

70. Zgodnie z twierdzeniem Komisji, że dodatkowe obciążenia przeznaczone na pokrycie kosztów połączenia nie stanowią wynagrodzenia za usługi połączenia wzajemnego, skłaniam się ku tezie, że w sytuacji nieobciążonej przeszkodami prawnymi dodanie tych opłat zamienia się w zawoalowany mechanizm finansowania, zbliżony do pomocy państwa ( 55 ), którą prawo wspólnotowe odrzuca.

71. Należy reagować na ewentualne nieuzasadnione obciążenia wynikające z obowiązków świadczenia usług powszechnych, a pomagają temu zaradzić systemy sprawiedliwego rozdziału.

72. Nie jest to całkowicie sztywna zasada, jako że orzecznictwo ( 56 ) wyłącza spod działania art. 87 ust. 1 WE niektóre formy interwencji administracyjnej stanowiące świadczenie wzajemne za obowiązkowe świadczenie usług publicznych ( 57 ), jeżeli nie poprawiają one pozycji przedsiębiorstw.

73. Jednakże należy bardzo uważać, by nie wzburzyć pozostałych, i w tym celu w dziedzinie łączności art. 4c dyrektywy 90/388 zezwalał państwom członkowskim na rozkładanie tych nieekonomicznych skutków za pomocą dodatkowych opłat lub funduszu usług powszechnych, o ile było to „niezbędne”.

74. Oczywiście to niedookreślone pojęcie prawne może być jedynie uzupełniane za pomocą środków prawnych zakazujących wyrównywania finansowego kosztów pętli lokalnej, ponieważ bez tego rodzaju przeszkód te dodatkowe opłaty byłyby nieuzasadnione ( 58 ).

75. Troska o pokrycie strat pojawia się ponownie w art. 5 ust. 1 i 3 dyrektywy 97/33, które wskazują na wagę obliczania opłat poprzez odniesienie do porównywalnych kwot ( 59 ), opartych wyłącznie na bezpośrednich kosztach świadczenia, inaczej niż w przypadku takich zezwoleń, jak te, które leżą u podstaw sporów przed sądem krajowym, pomyślanych dla poszczególnych przedsiębiorstw, bez całościowej perspektywy.

76. Ostatnim etapem jest art. 13 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy o usłudze powszechnej, gdzie można odnaleźć sposób, poza wykorzystaniem środków publicznych, polegający na wspólnym funduszu rekompensat, zasilanym przez wszystkich usługodawców, również nie do pogodzenia z indywidualnym przekazywaniem sum pieniężnych między przedsiębiorstwami.

77. Zatem jakikolwiek środek zmierzający do umniejszenia znaczenia obowiązującego zrównoważenia cen jest nie do pogodzenia ze wspólnotowym dorobkiem prawnym, co wzmaga odpowiedzialność państw członkowskich w zakresie ustalania cen ( 60 ), a w razie potrzeby mogą jej dawać wyraz jedynie za pomocą przejrzystych środków kompensujących pozbawionych znamion zmowy.

78. Na otwartym rynku, jakim jest rynek łączności, przejrzystość ( 61 ) nabiera szczególnego znaczenia z uwagi na to, że jego cel leży w interesie ogólnym oraz na poszanowanie równości między operatorami, które są kluczowymi aspektami, niedopuszczającymi nieuzasadnionych wyjątków.

79. Z uwagi na całość powyższych rozważań Trybunał Sprawiedliwości powinien odpowiedzieć na pierwsze pytanie prejudycjalne w ten sposób, że dyrektywy w sprawie konkurencji i w sprawie połączeń wzajemnych stoją na przeszkodzie takim regulacjom, jak regulacje zawarte w niemieckich przepisach, dopuszczającym w celu zapobieżenia stratom przedsiębiorstwa dominującego opłaty niezwiązane z kosztami połączenia wzajemnego, nienaliczane wyłącznie w zależności od kosztów usługi.

B — W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego

80. Po rozstrzygnięciu pierwszego pytania należy rozproszyć wątpliwości sądu krajowego co do tego, czy niewłaściwe jest przyznanie rozpatrywanym dyrektywom pierwszeństwa przed sprzecznymi z nimi przepisami krajowymi.

81. Trzeba uchwycić się zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego i zbadać, za pomocą orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, skuteczność tych przepisów, przedzierając się przez gąszcz pojęć wypaczający klarowną wizję rzeczywistości.

1. Pierwszeństwo bez żadnych wyłomów

82. Jednolitość prawa wspólnotowego wymaga tego, by zarówno jego normy pierwotne, jak i pochodne miały we wszystkich państwach członkowskich to samo znaczenie, identyczną moc wiążącą i podobną treść, co jest niemożliwe do uzyskania bez absolutnego pierwszeństwa prawa wspólnotowego ( 62 ).

83. Lecz siła ta ulega osłabieniu, jeżeli podda się w wątpliwość niepodzielny lub bezwarunkowy charakter pierwszeństwa, ignorując fakt, że zasada ta dotyczy całego prawa wspólnotowego i stosuje się do prawa krajowego w każdej jego postaci.

84. Podążając tym tokiem rozumowania Trybunał Sprawiedliwości, u zarania integracji europejskiej, orzekał ( 63 ), iż „prawu utworzonemu na podstawie traktatu nie można przeciwstawiać w postępowaniu sądowym jakiegokolwiek wewnętrznego aktu prawnego”, oraz że „przepisy prawa wspólnotowego mają pierwszeństwo nad wszelkimi sprzecznymi z nimi przepisami krajowymi”, co wskazuje na pierwszeństwo rozciągające się bez zastrzeżeń na same konstytucje państw.

85. Ponadto w drugiej opinii w sprawie Pfeiffer ( 64 ) nie zgadzam się z tymi, którzy twierdzili, że pierwszeństwo odnosi się jedynie do wspólnotowego prawa pierwotnego, a w ostateczności do rozporządzeń. Takie rozróżnienie należy uznać za sztuczne i niedokładne.

2. Bezpośrednia skuteczność dyrektyw w sprawie konkurencji i połączeń wzajemnych

86. Trybunał Sprawiedliwości rozpoczął kształtowanie teorii bezpośredniej skuteczności w wyroku van Gend & Loos ( 65 ), rozciągnął ją na dyrektywy w sprawie van Duyn ( 66 ), odnosząc się do „uprawnień dla osób fizycznych, których stanowią źródło” ( 67 ), i usystematyzował ją w wyrokach Ratti ( 68 ) i Ursula Becker ( 69 ).

87. Postąpił mądrze, ustanawiając języczkiem u wagi funkcjonalny charakter dyrektywy, wymagając do celów powołania się na nią, by była bezwarunkowa i wystarczająco precyzyjna ( 70 ) i by w wyznaczonym terminie nie zostały przyjęte środki lub by prawo krajowe było niezgodne ze względu na wadliwą lub niewystarczającą transpozycję ( 71 ).

88. W ten sposób jednostki wzmacniają sferę swych praw, a prawo wspólnotowe utwierdza swą skuteczność, czego nie niweczy ewentualny brak wykonania lub nieprawidłowa implementacja dyrektyw.

89. Z kombinacji tych elementów powstaje tok argumentacji na poparcie bezpośredniej skuteczności art. 4c dyrektywy 90/388 i art. 12 ust. 7 dyrektywy 90/33, z którymi jest sprzeczny art. 43 ust. 6 TKG z 1996 r. ( 72 ).

90. Gdy prawa krajowego nie można zinterpretować w sposób zgodny z prawem wspólnotowym, wymuszanie działania sądu w celu osiągnięcia zgodności oznacza zatarcie delikatnej granicy między tworzeniem prawa a wykładnią ( 73 ).

91. Sporne przepisy wskazują na to, że pobieranie opłat dodatkowych w stosunku do kosztów połączenia było w Niemczech niezgodne z prawem od dnia 1 stycznia 1998 r. (art. 4c dyrektywy 90/388), zgodnie z kryterium określania wysokości opłat w zależności od kosztów (art. 7 ust. 2 i art. 12 ust. 7 dyrektywy 97/33).

92. Nie mamy tu do czynienia z abstrakcyjnymi zasadami, lecz z konkretnymi nakazami normatywnymi, rodzącymi w odniesieniu do operatora telekomunikacyjnego prawo do tego, by cena połączeń wzajemnych zawierała jedynie koszty podłączenia do pętli lokalnej.

93. Ponadto prawne założenie tych przepisów opiera się na zasadzie wolnej konkurencji ( 74 ), co do której Trybunał Sprawiedliwości orzekł ( 75 ), iż jest zdolna rodzić prawa cechujące się bezpośrednią skutecznością, nawet w stosunkach między jednostkami (horyzontalnych), powierzając sądom krajowym ich ochronę.

94. Konkretyzacja pojęcia „określanie taryf w zależności od kosztów” znajduje odbicie w ostatecznym ustalaniu kwoty, choć nie zaciemnia substancji tego prawa.

95. Wywody rządu niemieckiego i Deutsche Teleksom wygłaszane w celu zatarcia precyzji tych przepisów są sformułowane w sposób silnie wprowadzający w błąd, lecz zagmatwanie to znika, jeśli zwróci się uwagę na błąd polegający na zrównywaniu działania polegającego na „przyswajaniu” określonego pojęcia z działaniem polegającym na „wykonaniu” dyrektywy.

96. Zatem krajowy organ regulacyjny określa wysokość taryfy, lecz na tak precyzyjnej i bezwarunkowej podstawie prawnej (zakaz opłat dodatkowych w stosunku do pokrycia kosztów), że nie wymaga ona żadnych dodatkowych regulacji ani wspólnotowych, ani krajowych.

97. W każdym razie należy pamiętać, że — jak wskazał rzecznik generalny J. Mázak w opinii ( 76 ) w sprawie Félix Palacios de la Willa ( 77 ) — orzecznictwo nie odmawia również bezpośredniej skuteczności przepisom dyrektywy, od której obowiązują wyjątki lub która wymaga uzasadnienia.

3. Stosunki wertykalne, horyzontalne i o charakterze trójkąta

98. Teoria bezpośredniej skuteczności ma działanie wertykalne i jednokierunkowe (od jednostki do państwa) i zakazuje zarówno działań w przeciwnym kierunku (odwrotne stosunki wertykalne) ( 78 ), jak i prostopadłych do nich, umożliwiających powoływanie się na dyrektywy inter privatos (skuteczność horyzontalna) ( 79 ).

99. Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości rozszerzenie teorii bezpośredniej skuteczności dyrektyw na sferę stosunków między jednostkami oznaczałoby przyznanie Wspólnocie zdolności do ustanawiania obowiązków po stronie obywateli, podczas gdy te kompetencje ograniczają się do wydawania rozporządzeń lub decyzji ( 80 ).

100. Jednakże upływ czasu nie uciszył głosów opowiadających się za uznaniem horyzontalnej bezpośredniej skuteczności, takich jak stanowisko rzecznika generalnego C.O. Lenza ( 81 ) w opinii w sprawie Faccini Dori ( 82 ), w której oparł się on z kolei na argumentacji przedstawionej uprzednio przez rzeczników generalnych W. van Gervena ( 83 ) i F.G.,Jacobsa ( 84 ).

101. Unosi się nad autorami poczucie utraconej okazji ( 85 ), choć Trybunał Sprawiedliwości nie zawahał się zastosować swej doktryny ( 86 ), gdy dyrektywa dotyczy praw jednostek niemających związku ze stosunkiem wertykalnym, przez co zrodziła się teoria stosunków o charakterze trójkąta ( 87 ).

102. Jednak wraz ze sprawą Wells ( 88 ) w takiej dziedzinie jak ochrona środowiska ( 89 ), w której wchodzące w grę interesy są rozmyte, orzecznictwo dostarczyło bardziej solidnych przesłanek, gdyż pomimo tłumaczenia, że „jednostka nie może powoływać się na dyrektywę przeciwko państwu członkowskiemu, gdy sprawa dotyczy obowiązku państwa, który ma bezpośredni związek z wykonaniem innego obowiązku spoczywającego na podmiocie trzecim na mocy tej dyrektywy” (pkt 56), następnie stwierdził jasno po raz pierwszy, że „negatywne skutki dla praw podmiotów trzecich, nawet gdy da się je z pewnością przewidzieć, nie uzasadniają faktu pozbawienia jednostki możliwości powołania się na przepisy dyrektywy przeciwko państwu członkowskiemu” (pkt 57).

4. Stwierdzenie niezgodności TKG

103. Repertuar orzecznictwa wspólnotowego nie dopuszcza dysharmonii, choć w takich sytuacjach, jak ta rozpatrywania obecnie, ustępuje na rzecz melodii stosunków o charakterze trójkąta.

104. Nie dostrzegam uzasadnienia, które miałoby temu przeszkodzić. Należy pamiętać, że bohaterami faktycznych i prawnych relacji leżących u podstaw tych odesłań prejudycjalnych są podmioty prywatne (Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH i Firma 01051 Telekom GmbH), które nie zwracają się przeciwko innej jednostce prywatnej, lecz bezpośrednio przeciwko państwu (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post).

105. Tu leży zasadnicza różnica w stosunku do innych spraw, a konkretnie do sprawy Telefónica O2 Czech Republic, dotyczącej sporu między dwoma operatorami telekomunikacyjnymi w celu dostępu do sieci, który przerodził się w sądowe postępowanie cywilne między nimi, a organowi regulacyjnemu przypadła rola mediatora.

106. Jednak w sporze prawnym istniejącym w tej sprawie nie ma miejsca dla swobody decydowania, a więc również dla prawa prywatnego w zakresie ustalania taryfy, ponieważ zgodnie z regulacją wspólnotową i niemiecką wyłączna kompetencja należy tu do państwa.

107. W tej sytuacji wyliczenie dodatkowej opłaty jest niezależne od uprzedniego zezwolenia na połączenie wzajemne (które z pewnością dopuściło stosunki umowne) i nabiera cech podmiotowych, przekształcając się w niezależne zagadnienie.

108. Bundesverwaltungsgericht nie ma powodów do zniechęcenia, gdyż w tym przypadku nie ma miejsca powołanie się na prawo istniejące w oderwaniu od jakiegokolwiek stosunku z władzami publicznymi, które może spowodować szkodę dla innej osoby, jak to miało miejsce w sprawie Busseni ( 90 ), lecz podobnie jak w sprawach Wells i Fratelli Constanzo, szkoda wynika z działania państwa.

109. Zatem nie ma bezpośrednich skutków horyzontalnych ani autentycznych szkód dla dominującego przedsiębiorstwa. Co więcej, prawo, z którego stara się ono skorzystać powstało na podstawie unormowania niezgodnego z prawem wspólnotowym, a jego pozycji dotyczy to jedynie w sposób odbity, poprzez brak uzyskania niezgodnych z prawem opłat.

110. Twierdząca odpowiedź na drugie pytanie wydaje się nieunikniona wobec pierwszeństwa prawa wspólnotowego wymagającego od sądu krajowego zagwarantowania jednostkom praw wynikających z dyrektyw, gdy krajowe unormowania uniemożliwiają ich poszanowanie.

VI — Wnioski

111. Wobec całości powyższych rozważań proponuję, by Trybunał Sprawiedliwości odpowiedział na pytania prejudycjalne Bundesverwaltungsgericht, stwierdzając, że: 1) Artykuł 4c dyrektywy 90/388/EWG Komisji z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie konkurencji na rynkach usług telekomunikacyjnych i art. 7 ust. 2 i 4 oraz art. 12 ust. 7 dyrektywy 97/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. w sprawie wzajemnych połączeń w telekomunikacji ze względu na zapewnienie usług powszechnych oraz interoperacyjności poprzez zastosowanie zasady otwartej sieci stoją na przeszkodzie temu, by krajowy organ regulacyjny nakładał na operatora sieci mającej połączenie wzajemne z publiczną siecią lokalną obowiązek uiszczania na rzecz przedsiębiorstwa dominującego opłaty w celu zrekompensowania strat ponoszonych przez nie ze względu na udostępnianie pętli lokalnej. 2) Sąd krajowy powinien zastosować przeciwwagę dla tej niezgodności z prawem wspólnotowym normy swego prawa krajowego w postępowaniu, w którym operator dominujący domaga się spełnienia wspomnianego obowiązku.

( 1 ) Język oryginału: hiszpański.

( 2 ) Dz.U. L 192, s. 10.

( 3 ) Dz.U. L 199, s. 32.

( 4 ) Opisuję kamienie milowe wyznaczające szlak w mojej opinii w sprawach połączonych C-327/03 i C-328/03 ISIS Multimedia Firma O2, w których zapadł wyrok w dniu 20 października 2005 r., Zb.Orz. s. I-8877, w sprawie C-339/04 Nuova società di telecomunicazioni, w której wyrok zapadł w dniu 18 lipca 2006 r., Zb.Orz. s. I-6917, a ostatnio w sprawie C-64/07 Telefónica 02 Czech Republic (wyrok z dnia 14 czerwca 2007 r., Zb.Orz. s. I-4887) i w sprawie C-262/06 Deutsche Telekom AG (wyrok z dnia 22 listopada 2007 r., Zb.Orz. s. I-10057).

( 5 ) Zmieniona dyrektywą 96/19/WE Komisji z dnia 13 marca, w celu ustanowienia pełnej konkurencji na rynkach telekomunikacji (Dz.U. L 74. s. 13).

( 6 ) Zwłaszcza po wersji wprowadzonej dyrektywą 98/61/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 września (Dz.U. L 268, s. 37), mającej zastosowanie ratione tempore.

( 7 ) Za pomocą tego wyrażenia odnoszę się w mojej opinii w ww. sprawie Deutsche Telekom do czterech dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady: dyrektywy 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie), dyrektywy 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach), dyrektywy 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) oraz dyrektywy 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej).

( 8 ) Dz.U. L 108, s. 7, 21, 33 i 51.

( 9 ) Korzystać z zagrożenia — samo to sformułowanie zawiera w sobie sprzeczność, choć zawsze istniały specjalnie wyszukiwane paradoksy, takie jak tytuł opery „Szczęśliwi niewolnicy”, którą pochodzący z Bilbao Juan Crisóstomo de Arriaga, zwany hiszpańskim Mozartem, skomponował w 1820 r., zanim przedwcześnie zmarł w wieku 20 lat, pozostawiając spuściznę muzyczną bogatą w chromatycyzmy i piękne dwuznaczności modalne.

( 10 ) „Zielona księga w sprawie rozwoju wspólnego rynku usług telekomunikacyjnych i urządzeń”, Bruksela, 16 grudnia 1987 r. [COM(87) 290 wersja ostateczna, s. 6, 16 i nast.], uzupełniona o pewne propozycje w celu zapewnienia jednolitości mechanizmów udzielania zezwoleń określonych w przepisach krajowych, jak np. propozycje „Zielonej księgi liberalizacji infrastruktur telekomunikacyjnych i sieci telewizji kablowych”, część II, Bruksela, 25 stycznia 1995 r. [COM(94) 682 wersja ostateczna, s. 61 i nast.].

( 11 ) Co nie umknęło uwagi w dyrektywie 90/388, jak wskazują na to motywy drugi i siódmy.

( 12 ) Zastąpiona przez dyrektywę Komisji 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. L 249, s. 21)

( 13 ) Wyrok z dnia 20 marca 1985 r.41/83, Rec. s. 873.

( 14 ) Dyrektywa Komisji z dnia 16 maja 1988 r. w sprawie konkurencji na rynkach końcowych urządzeń telekomunikacyjnych (Dz.U. L 131, s. 73).

( 15 ) Dodany przez ww. dyrektywę 96/19.

( 16 ) Zastąpiona przez dyrektywę 2002/21.

( 17 ) Zdecydowanie poszerzona przez dyrektywę ramową Rady 90/387/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie utworzenia wewnętrznego rynku usług telekomunikacyjnych poprzez realizację zasady otwartych sieci (Dz.U. L 192, s. 1).

( 18 ) Określanym angielskim skrótem „ONP”, Open Network Provision.

( 19 ) Punkty 5 i 6.

( 20 ) W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie C-33/04 Komisja przeciwko Luksemburgowi, Zb.Orz. s. I-10629 stwierdzono uchybienie przez Wielkie Księstwo Luksemburga zobowiązaniom państwa członkowskiego z powodu niezachowania przejrzystości, gdyż nie sprawdzano, zgodnie z dyrektywą 97/33, zgodności metod księgowania kosztów za pomocą niezależnego organu oraz nie publikowano deklaracji zgodności.

( 21 ) BGBl 1996, I, s. 1120.

( 22 ) BGB1 2002, I, s. 4186.

( 23 ) Obcenie Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (federalna agencja do spraw energii elektrycznej, gazu, telekomunikacji, poczty i kolei).

( 24 ) Decyzja 2003/707/WE z dnia 21 maja 2003 r. (Dz.U. L 263, s. 9), zaskarżona do Sądu Pierwszej Instancji (sprawa T-271/03), sprawa w toku od ponad czterech lat.

( 25 ) United States Patent nr 174, 465.

( 26 ) W tym przedmiocie E. Evenson, The Telephone Patent Conspiracy of 1876: The Elisha Gray - Alexander Bell Controversy, Jefferson (North Carolina), McFarland Publishing 2000; B. Catania, Il Governo degli Stati Uniti contro Alexander Graham Bell — Un importante riconoscimento per Antonio Meucci, AEI-Automazione, Energia, Informazione, tom 86, nr 10 Suplement z października 1999, s. 1–12; ten sam autor, Antonio Meucci finally recognized, Wykład w obecności prezydenta Włoch, Carla Azeglia Ciampiego, w dniu Meucci w Rzymie, 28 maja 2003 r.

( 27 ) W rezolucji nr 269 z dnia 11 czerwca 2002 r. (107 th Congress, 1 st session).

( 28 ) Po otrzymaniu odpowiedzi małpy wróżbiarki, Don Kichote, zwracając się do Sancza, przepowiada: „Wypadki to okażą [...] czas odkrywa wszelkie rzeczy i każdą bez wyjątku na jaśń słońca wywodzi, choćby była ukryta w łonie ziemi”. Don Kichote, tłum. A.L. Czerny i Z. Czerny, część druga, Warszawa, PIW 1972, rozdział 25, s. 218.

( 29 ) „One policy, one system, universal service”.

( 30 ) Ukuta w Stanach Zjednoczonych w 1907 r. przez Theodore’a Waila, prezesa American Telephone and Telegraph Company.

( 31 ) M. Mueller, Universal service and the new Telecommunications Act: mythology made law. Communications of the ACM, Rutgers University SCILS, marzec 1997; i E. Renaudin, L´evolution du Service Universel dans le secteur des télécommunications, DEA Droit public des Affaires, 2003–2004, Université Paris X, Nanterre.

( 32 ) J. Arlandis, Service Universal: évolution d´un concept-clé, Communications et stratégies, trymestr pierwszy, 1994, nr 13, s. 41.

( 33 ) E. Renaudin, op.cit, s. 11.

( 34 ) Dz.U. L 101, s. 24.

( 35 ) Artykuł 4c różni się w poszczególnych tłumaczeniach: wersja francuska („imposées”) i niemiecka („auferlegt wunden”) sugerują obowiązek; angielska („entrusted”), włoska („assegnati”) czy hiszpańska („confiadas”) odnoszą się do tych obowiązków bardziej oględnie.

( 36 ) Wyroki Trybunału Sprawiedliwości: z dnia 5 grudnia 1967 r. w sprawie 19/67 van der vecht, Rec. s. 445; z dnia 27 października 1977 r. w sprawie 30/77 Bouchereau, Rec. s. 1999 i świeższe z dnia 7 grudnia 2000 r. sprawie C- 482/98 Włochy przeciwko Komisji, Rec. s. I-10861; z dnia 1 kwietnia 2004 r. w sprawie C-1/02 Borgmann, s. I-3219 i z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-63/06 Profisa, Zb.Orz. s. I-3239.

( 37 ) Wyrok z dnia 27 marca 1990 r. w sprawie C-372/88 Cricket St. Thomas, Rec. s. I-1345, pkt 19.

( 38 ) Rebalancing w terminologii anglojęzycznej.

( 39 ) W pkt 3 i 4 opinii ogłoszonej w dniu 10 lipca 2003 r. w sprawie C-500/01 Komisja przeciwko Hiszpanii (wyrok z dnia 7 stycznia 2004 r., Rec. s. I-583) .

( 40 ) Sprawa C- 500/01, przywołana w poprzednim przypisie.

( 41 ) Co miało miejsce w Hiszpanii, Irlandii, Grecji i Portugalii.

( 42 ) Z oczywistych względów Luksemburg.

( 43 ) Punkt 35 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 grudnia 2001 r., w sprawie C-146/00 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-9767.

( 44 ) Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, Kluwer Law, 4th ed., s. 939.

( 45 ) Wyrok z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie C-333/94P Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. s. I-5951, wskazał sposoby na ich odkrycie.

( 46 ) Trybunał Sprawiedliwości w wyrokach: z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie C-463/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I-4581 i z dnia 6 grudnia 2007 r. w sprawach połączonych C-463/04 i C-464/04 Federconsumatori i in., Zb.Orz. s. I-10419 stwierdził, że nie można negować „obaw, które w zależności od okoliczności mogą uzasadniać utrzymanie przez państwa członkowskie pewnych wpływów w przedsiębiorstwach, które były początkowo przedsiębiorstwami państwowymi, a następnie zostały sprywatyzowane, jeżeli przedsiębiorstwa te prowadzą działalność w dziedzinie usług użyteczności publicznej lub usług o charakterze strategicznym”.

( 47 ) W sprawie wzajemnych połączeń na zliberalizowanym rynku telekomunikacji (część 2 — Rozdzielność księgowa i księgowanie kosztów) (Dz.U. L 141, s. 6).

( 48 ) COM(96) 608 wersja ostateczna z dnia 27 listopada 1996 r. w sprawie kryteriów oceny krajowych systemów ustalania kosztów i finansowania usług powszechnych oraz wytyczne wykonawcze do nich.

( 49 ) Tak twierdzi Firma 01051 Telecom GmbH w swoich uwagach.

( 50 ) Sublato principali, tollitur accessorium.

( 51 ) Molier, Chory z urojenia, to groteskowa opowieść o nieszczęśliwych losach hipochondryka Argana, będącego ofiarą fikcyjnych chorób, który pragnie wydać swą córkę Angelikę za syna lekarza, gdyż ten związek zapewniłby mu opiekę lekarską na całe życie.

( 52 ) Sprawa C-500/01.

( 53 ) Rząd niemiecki zwrócił na rozprawie uwagę, że od grudnia 1997 r. Deutsche Telekom mogła swobodnie dokonywać korekt cen.

( 54 ) Załącznik I do zalecenia Komisji 98/195/WE z dnia 8 stycznia 1998 r. w sprawie połączeń międzyoperatorskich na zliberalizowanym rynku telekomunikacyjnym (Część 1 — Ceny połączeń międzyoperatorskich) (Dz.U. L 73, s. 42).

( 55 ) W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 lutego 1961 r. w sprawie 30/59 Steenkolenmijnen in Limburg przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. s. 91 posłużono się szerokim pojęciem pomocy, gdyż obok pozytywnych świadczeń, takich jak dotacje, bierze się pod uwagę inne świadczenia, które pod różnymi postaciami zmniejszają obciążenia budżetu danego przedsiębiorstwa; w myśl tego zakazuje się świadczeń, które w jakikolwiek sposób działają bezpośrednio lub pośrednio na korzyść przedsiębiorstw lub uznawane są za korzyść gospodarczą, której korzystające z tego świadczenia przedsiębiorstwo nie uzyskałoby w normalnych warunkach rynkowych (wyroki: z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie C-39/94 SFEI i in., Rec. s. I-3547, pkt 60 i z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-342/96 Hiszpania przeciwko Komisji, Rec. s. I-2459, pkt 41).

( 56 ) I tak w zakresie publicznych usług przewozowych wyrok z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie C-280/00 Almark Trans i Regierungspräsidium Magdeburg, Rec. s. I-7747; w zakresie odszkodowań dotyczących zbierania i usuwania zużytego oleju wyrok z dnia 7 lutego 1985 r. w sprawie C-240/83 ADBHU, Rec. s. 531, a w zakresie nieobjęcia opłatą od sprzedaży bezpośredniej, której podlegają laboratoria farmaceutyczne, gdy odpowiada ona dodatkowym kosztom rzeczywiście ponoszonym przez hurtowych dystrybutorów w celu wypełniania ich zobowiązań świadczenia usług publicznych, wyrok z dnia 22 listopada 2001 r. w sprawie C-53/00 Ferring, Rec. s. I-9067.

( 57 ) Pojęcie należące w większym stopniu do takich prawnych tradycji, jak hiszpańska czy francuska, a w mniejszym do orzecznictwa krajów anglojęzycznych.

( 58 ) Zalecenie Komisji 98/195/WE stwierdza to kategorycznie.

( 59 ) Co samo z siebie wymaga wyszczególnienia indywidualnych wkładów podmiotów obecnych w sferze telekomunikacji.

( 60 ) Zalecenie Komisji 98/195 dogodnie przypomina w motywie trzecim, że stosowanie taryf połączeń wzajemnych należy do kompetencji państw członkowskich, zgodnie z zasadą pomocniczości.

( 61 ) Ze stopniowego wzmacniania za pomocą orzecznictwa zasady przejrzystości wynika jej charakter niepisanego źródła prawa wspólnotowego: wyroki Trybunału Sprawiedliwości: z dnia 25 kwietnia 1996 r. w sprawie C-87/94 Komisja przeciwko Królestwu Belgii, Rec. s. I-2043 i z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-275/98 Unitron Scandinavia i 3-S, Rec. s. I-8291.

( 62 ) D. Simon, Le système juridique communautaire, 2e édition, Presses Universitaires de France, Paris 1998, s. 284.

( 63 ) Wyrok z dnia 15 lipca 1964 r. w sprawie 6/64 Costa przeciwko ENEL, Rec. s. 1141.

( 64 ) Wyrok z dnia 5 października 2004 r. w sprawach połączonych od C-397/01 do C-403/01 Pfeiffer i in., Zb.Orz. s. I-8835, opinia z dnia 27 kwietnia 2004 r., w której w pkt 42 analizuję wyrok w sprawie Simmenthal, w którym Trybunał Sprawiedliwości potwierdził pierwszeństwo, zarówno traktatu, jak i bezpośrednio stosowanych aktów instytucji, i uznał, że gdy dany przepis wspólnotowy stoi na przeszkodzie przepisowi któregoś z państw członkowskich, ponownie uznaje się pierwszeństwo ustanowione blisko czterdzieści lat temu, bez względu na źródło prawa wspólnotowego: traktat, rozporządzenie czy dyrektywę.

( 65 ) Wyrok z dnia 5 lutego 1963 r. w sprawie 26/62, Rec. s. 1.

( 66 ) Wyrok z dnia 4 grudnia 1974 r. w sprawie 41/74, Rec. s. 1337.

( 67 ) Trybunał Sprawiedliwości położył nacisk na ten aspekt w wyrokach: z dnia 26 lutego 1975 r. w sprawie 67/74 Bonsignore, Rec. s. 297; z dnia 28 października 1975 r. w sprawie 36/75 Rutili, Rec. s. 1219; z dnia 8 kwietnia 1976 r. w sprawie 48/75 Royer, Rec. s. 497; z dnia 27 października 1977 r. w sprawie 30/77 Bouchereau, Rec. s. 1999; z dnia 7 lipca 1976 r. w sprawie 118/75 Watson i Belmann, Rec. s. 1185; z dnia 14 lipca 1977 r. w sprawie 8/77 Sagulo i in., Rec. s.1495 i z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie 157/79 Pieck, Rec. s. 2171.

( 68 ) Wyrok z dnia 5 kwietnia 1979 r. w sprawie 148/78, Rec. s. 1629.

( 69 ) Wyrok z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie 8/81, Rec. s. 53.

( 70 ) M. Wathelet, „Du concept de l´effet direct à celui de l´invocabilité au regard de la jurisprudence récente de la Cour de Justice”, w: A true European Law. Essays for Judge David Edward, Ed. Mark Hoskins & William Robinson, Oxford i Portland, Oregon 2003, s. 370, uważa, że precyzja i bezwarunkowość dyrektywy muszą być spełnione tylko wówczas, gdy przez powołanie się na regulację europejską zamierza się zastąpić regulację krajową, lecz nie wtedy, gdy zmierza się jedynie do wyłączenia, choć orzecznictwo wymaga tego również w tych przypadkach.

( 71 ) Wyroki: z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88 Fratelli Costanzo, Rec. s. 1839 i z dnia 1 czerwca 1999 r. w sprawie C-319/97 Kortas, Rec. s. I-3143.

( 72 ) Zgadzam się w tym punkcie z postanowieniem odsyłającym (pkt 44 i nast.), w którym zresztą nie wydaję się, aby żywiono wątpliwości co do istnienia precyzyjnych i bezwarunkowych praw określonych w tych dyrektywach.

( 73 ) F. Emmert, „Les jeux sont faits: rien ne va plus ou une nouvelle occasion perdue par la CJCE”, w: Revue trimestrielle de droit européen, nr 1, 1995, s. 17.

( 74 ) Artykuł 82 WE.

( 75 ) W niezmiennej linii orzeczniczej, czego dowodzą wyroki: z dnia 30 kwietnia 1974 r. w sprawie C-155/73, Sacchi, Rec. s. 409; z dnia 30 stycznia 1974 r. w sprawie C-127/73 BRT przeciwko SABAM, Rec. s. 51; z dnia 10 grudnia 1991 r. w sprawie C-179/90 Merci Convenzionali porto di Genova, Rec. s. I-5889; z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie C-282/95 P Guérin automobiles przeciwko Komisji, Rec. s. I-1503; z dnia 17 lipca 1997 r. w sprawie C-242/95 GT-Link przeciwko De Danske Statsbaner, Rec. s. I-4449; z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-22/98 Becu i in., Rec. s. I-5665; z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie C-258/98 Carra i in., Rec. s. I-4217 i z dnia 1 kwietnia 2004 r. w sprawie C-99/02 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-3353.

( 76 ) Ogłoszonej w dniu 15 lutego 2007 r., w której odsyła do pkt 105 ww. wyroku w sprawie Pfeiffer i in., w której to sprawie w mojej drugiej opinii (pkt 36) zwracam uwagę na to, jak ważne jest nie wycofywać się z osiągniętych już postępów w przedmiocie bezpośredniej skuteczności.

( 77 ) Wyrok z dnia 16 października 2007 r. w sprawie C-411/05 Zb.Orz. s. I-8531.

( 78 ) Wyrok z dnia 12 grudnia 1966 r. w sprawach połączonych C-74/95 i C-129/95 X, Rec. s. I-6609.

( 79 ) Wyrok z dnia 26 lutego 1986 r. w sprawie 152/84 Marshall I, Rec. s. 723.

( 80 ) Wyrok z dnia 7 marca 1996 r. w sprawie C-192/94 El Corte Inglés, Rec. s. I-1281, pkt 17.

( 81 ) C.O. Lenz opowiada się za tym, by orzecznictwo ewoluowało mając za podstawę traktat, powołując się na interes polegający na jednolitym i skutecznym stosowaniu prawa wspólnotowego, w celu rozciągnięcia tej doktryny na stosunki między podmiotami prywatnymi, w odpowiedzi na uzasadnione nadzieje Europejczyków.

( 82 ) Wyrok z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C-91/92, Rec. s. I-3325.

( 83 ) Opinia z dnia 26 stycznia 1993 r. do wyroku z dnia 2 sierpnia 1993 r. w sprawie C-271/91 Marshall II, Rec. s. I-4367.

( 84 ) Opinia z dnia 27 stycznia 1994 r. do wyroku z dnia 3 marca 1994 r. w sprawie C-316/93 Vaneetveld, Rec. s. I-763.

( 85 ) Poza wspomnianym opracowaniem F. Emmerta, można to również wyczuć w T. Tridimas, „Horizontal effect of directives: a missed opportunity?”, w: European Law Review, nr 6, 1994, s. 621–636.

( 86 ) Zwracam na to uwagę w pkt 41 mojej drugiej opinii w sprawie Pfeiffer i in.

( 87 ) W dziedzinie zamówień publicznych ww. wyrok w sprawie Fratelli Costanzo; w odniesieniu do sprzedaży specyfików farmaceutycznych wyrok z dnia 12 listopada 1996 r. w sprawie C-201/94 Smith & Nephew i Primecrown, Rec. s. I-5819; w zakresie przepisów technicznych wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security Internacional, Rec. s. I-2201 i z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever, Rec. s. I-7535.

( 88 ) Wyrok z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawie C-201/02 Wells, Rec. s. I-723.

( 89 ) Chociaż pośrednia horyzontalna skuteczność w dziedzinie środowiska została zatwierdzona wyrokiem z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-435/97 World Wildlife Fund i in., Rec. s. I-5613.

( 90 ) Wyrok z dnia 22 lutego 1990 r. w sprawie C-221/88, Rec. s. I-495.