Tymczasem zasady regulujące procedury odwoławcze, których celem jest zapewnienie ochrony przyznanych przez prawo Unii kandydatom i oferentom uprawnień naruszonych wskutek decyzji instytucji zamawiających, nie mogą zagrażać skuteczności dyrektyw 89/665 i 92/13, których celem jest zagwarantowanie, by niezgodne z prawem decyzje wydane przez instytucję zamawiającą mogły być przedmiotem skutecznego i możliwie jak najszybszego środka zaskarżenia. W szczególności należy czuwać nad tym, by nie została naruszona skuteczność dyrektyw 89/665 i 92/13 oraz prawa przyznane jednostkom przez prawo Unii. Ponadto jak wynika z jej motywu 36 dyrektywa 2007/66 zmieniająca dyrektywy 89/665 i 92/13 w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, a zatem dyrektywy 89/665 i 92/13, które ta pierwsza dyrektywa zmieniła i uzupełniła, mają na celu zapewnienie pełnego poszanowania prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu, zgodnie z art. 47 akapity pierwszy i drugi karty praw podstawowych Unii Europejskiej. W związku z tym, ustanawiając zasady regulujące sądowe postępowania odwoławcze mające na celu ochronę praw przyznanych przez dyrektywy 89/665 i 92/13 kandydatom i oferentom, których prawa zostały naruszone przez decyzje instytucji zamawiającej, państwa członkowskie muszą gwarantować poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu, ustanowionych na mocy art. 47 karty.

Artykuł 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 i art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 92/13 koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienionej dyrektywą 2007/66, których celem jest ochrona uczestników obrotu przed arbitralnością instytucji zamawiającej, mają zapewnić, by we wszystkich państwach członkowskich istniały skuteczne środki prawne służące zagwarantowaniu skutecznego stosowania uregulowań Unii w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, w szczególności na etapie, na którym naruszenia mogą być jeszcze skorygowane. Jednakże ani dyrektywa 89/665, ani dyrektywa 92/13 nie zawierają przepisów regulujących konkretnie warunki, na jakich środki zaskarżenia mogą być wnoszone. Ustanawiają one jedynie minimalne warunki, jakie muszą spełniać procedury odwoławcze ustanowione w krajowych porządkach prawnych w celu zapewnienia poszanowania przepisów prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych.

Artykuł 1 ust. 1–3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 i art. 1 ust. 1–3 dyrektywy 92/13 koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienionej dyrektywą 2007/66, należy w świetle art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym, które uzależniają dopuszczalność wszelkich środków zaskarżenia decyzji instytucji zamawiających od wywiązania się z obowiązku ustanowienia przez wnoszącego środek zaskarżenia na rzecz instytucji zamawiającej gwarancji należytego postępowania, jeżeli gwarancja ta jest zwracana wnoszącemu środek zaskarżenia niezależnie od wyniku postępowania w przedmiocie środka zaskarżenia.

W istocie, chociaż owa gwarancja należytego postępowania stanowi – jako wstępny warunek zbadania zasadności środka prawnego – ograniczenie prawa do skutecznego środka prawnego przed sądem w rozumieniu art. 47 karty, jest ona jasno i wyraźnie ustanowiona w ustawie i nie zagraża ona istocie prawa do skutecznego środka prawnego, ponieważ gwarancja ta – w żadnym przypadku – nie może zostać zatrzymana przez instytucję zamawiającą, niezależnie od wyniku procedury odwoławczej. Ponadto realizuje ona uzasadniony cel, bowiem stanowi ona środek, który może zniechęcić do nadużywania środków zaskarżenia i zagwarantować wszystkim podmiotom prawa – w interesie prawidłowego administrowania wymiarem sprawiedliwości – rozpatrzenie wnoszonego środka zaskarżenia w najkrótszym możliwym terminie zgodnie z art. 47 akapity pierwszy i drugi karty.

Zachowuje ona wreszcie rozsądną proporcję pomiędzy stosowanymi środkami a zamierzonym celem. W istocie obowiązek ustanowienia gwarancji należytego postępowania jest odpowiedni do realizacji realizowanego celu polegającego na zwalczaniu nadużywania środków zaskarżenia, bowiem stanowi on obciążenie finansowe dla zainteresowanego, niezależnie od tego, czy zleci on przelew bankowy, czy też ustanowi gwarancję bankową. Przygotowanie znacznej kwoty w drodze przelewu bankowego, podobnie jak konieczność podjęcia wymaganych kroków umożliwiających ustanowienie gwarancji bankowej oraz poniesienie związanych z tym kosztów, mogą skłaniać zainteresowanego do pewnej ostrożności w ramach jego wnoszenia. Ponadto w zakresie, w jakim gwarancja należytego postępowania angażuje środki, a przynajmniej ogranicza możliwości finansowe zainteresowanych do czasu ich uwolnienia, może ona zachęcić wnoszących środki zaskarżenia do wykazania się ostrożnością w ramach wszczynanych procedur odwoławczych, zgodnie z wymogiem szybkości postępowania w przedmiocie środka zaskarżenia w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 i art. 1 ust. 1 dyrektywy 92/13. Ponieważ automatyczne i bezwarunkowe zatrzymanie gwarancji należytego postępowania przez instytucję zamawiającą oraz jej zapłata na pierwsze żądanie nie są już możliwe, nie można uznawać, że sam tylko obowiązek ustanowienia tejże gwarancji, stanowiący warunek dopuszczalności wszelkich środków zaskarżenia, wykracza poza to, co niezbędne do realizacji celu polegającego na zwalczaniu nadużywania środków zaskarżenia, który owa gwarancja ma realizować. Gwarancja należytego postępowania, opiewająca na 1% wartości zamówienia publicznego, której wysokość nie może przekroczyć pewnej kwoty maksymalnej stosownie do charakteru zamówienia, pozostaje bowiem niezbyt wysoką kwotą, w szczególności w przypadku oferentów, którzy muszą zwykle wykazać pewną zdolność finansową. Owa gwarancja może potem i w każdym razie zostać ustanowiona w formie gwarancji bankowej. W końcu musi ona zostać ustanowiona jedynie na okres pomiędzy wniesieniem środka zaskarżenia a wydaniem ostatecznego, względnie prawomocnego rozstrzygnięcia w jego przedmiocie.

(por. pkt 49, 50, 54–57, 59–61, 63; sentencja)