OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

VERICY TRSTENJAK

przedstawiona w dniu 27 czerwca 2012 r. ( 1 )

Sprawa C-245/11

K

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Asylgerichtshof (Austria)]

„Rozporządzenie (WE) nr 343/2003 — Określenie państwa członkowskiego właściwego dla rozpatrzenia wniosku o azyl wniesionego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego — Artykuł 3 ust. 2 — Klauzula suwerenności — Artykuł 15 — Klauzula humanitarna — Stosowanie rozporządzenia nr 343/2003 zgodne z prawami podstawowymi — Artykuł 4 karty praw podstawowych — Zakaz tortur i nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania — Artykuł 7 karty praw podstawowych — Poszanowanie życia prywatnego i rodzinnego”

I – Wprowadzenie

1. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym austriackiego Asylgerichtshof dotyczy wykładni rozporządzenia Rady (WE) nr 343/2003 z dnia 18 lutego 2003 r. ustanawiającego kryteria i mechanizmy określania państwa członkowskiego właściwego dla rozpatrywania wniosku o azyl, wniesionego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego ( 2 ). W pytaniu pierwszym sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy państwo członkowskie może być zobowiązane w zastosowaniu unormowanej w art. 15 rozporządzenia nr 343/2003 „klauzuli humanitarnej” do rozpatrzenia wniosku o azyl także bez wniosku państwa członkowskiego właściwego zgodnie z regułą ogólną zamiast tego państwa, jeśli wymagający pomocy członkowie rodziny pozostają w pierwszym z tych wymienionych państw członkowskich i są uzależnieni od pomocy osoby ubiegającej się o azyl. W pytaniu drugim sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy zgodnie z art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 może powstać po stronie państwa członkowskiego, które normalnie nie jest właściwe, obowiązek rozpatrzenia wniosku o azyl, jeśli wynikająca rzeczywiście z rozporządzenia właściwość innego państwa członkowskiego prowadziłaby do naruszenia art. 3 albo art. 8 europejskiej Konwencji praw człowieka i podstawowych wolności (zwanej dalej „EKPC”) lub art. 4 albo art. 7 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”). Sąd krajowy zmierza również do wyjaśnienia, w jakim zakresie w tym kontekście należy uwzględniać orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (zwanego dalej „ETPC”).

II – Ramy prawne

A – Karta praw podstawowych

2. Artykuł 4 karty, noszący tytuł „Zakaz tortur i nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania”, stanowi: „Nikt nie może być poddany torturom ani nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu”.

3. Artykuł 7 karty, noszący tytuł „Poszanowanie życia prywatnego i rodzinnego”, stanowi: „Każdy ma prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, domu i komunikowania się”.

B – Rozporządzenie nr 343/2003

4. Artykuł 2 lit. i) rozporządzenia nr 343/2003 stanowi, co następuje: „Do celów niniejszego rozporządzenia: i) »członkowie rodziny« oznaczają, o ile rodzina już istniała w kraju pochodzenia, następujących członków rodziny wnioskodawcy, którzy są obecni na terytorium państw członkowskich: (i) małżonek osoby ubiegającej się o azyl lub jej albo jego partner stanu wolnego w stabilnym związku, w przypadku gdy ustawodawstwo lub praktyka danego państwa członkowskiego traktuje związki pozamałżeńskie w sposób porównywalny z traktowaniem związków małżeńskich na podstawie ich przepisów prawa odnoszących się do cudzoziemców; (ii) nieletnie dzieci ze związku określonego w lit. i) lub składającego wniosek, pod warunkiem że nie są żonate lub zamężne i znajdują się na utrzymaniu składającego wniosek oraz bez względu na to, czy zostały urodzone w czy poza związkiem małżeńskim lub adoptowane zgodnie z przepisami prawa krajowego; (iii) ojciec, matka lub opiekun, jeżeli wnioskodawca lub uchodźca jest osobą nieletnią i stanu wolnego”.

5. Artykuł 3 rozporządzenia nr 343/2003 stanowi: „1. Państwa członkowskie rozpatrują wniosek każdego obywatela państwa trzeciego, który składa wniosek jakiemukolwiek państwu członkowskiemu na granicy lub na jego terytorium. Wniosek jest rozpatrywany przez jedno państwo członkowskie, którym jest państwo, które kryteria wymienione w rozdziale III wskazują jako odpowiedzialne. 2. W drodze odstępstwa od ust. 1 każde państwo członkowskie może rozpatrzyć wniosek o udzielenie azylu wniesiony do niego przez obywatela państwa trzeciego, nawet jeżeli za takie rozpatrzenie nie jest odpowiedzialne na podstawie kryteriów ustanowionych w niniejszym rozporządzeniu. W takim przypadku to państwo członkowskie staje się państwem członkowskim odpowiedzialnym za rozpatrzenie wniosku o udzielenie azylu w rozumieniu niniejszego rozporządzenia oraz przyjmuje zobowiązania związane z odpowiedzialnością. Gdzie stosowne, powiadamia ono państwo członkowskie uprzednio odpowiedzialne, państwo członkowskie przeprowadzające procedurę określania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrywanie wniosku o udzielenie azylu lub państwo członkowskie, do którego został złożony wniosek o przejęcie lub przyjęcie z powrotem wnioskodawcy. […]”.

6. Artykuł 15 rozporządzenia nr 343/2003 brzmi: „1. Każde państwo członkowskie, nawet w przypadku gdy nie jest odpowiedzialne na podstawie kryteriów wymienionych w niniejszym rozporządzeniu, może połączyć członków rodziny, jak również innych krewnych pozostających na utrzymaniu, z przyczyn humanitarnych opartych w szczególności na względach rodzinnych lub kulturowych. W takim przypadku to państwo członkowskie, na wniosek innego państwa członkowskiego, rozpatruje wniosek o udzielenie azylu zainteresowanej osoby. Osoby zainteresowane muszą wyrazić zgodę. 2. W przypadku gdy zainteresowana osoba jest uzależniona od pomocy innej osoby, z powodu ciąży lub opieki nad niemowlęciem, poważnej choroby, poważnego upośledzenia lub podeszłego wieku, państwa członkowskie nie rozłączają lub łączą osoby ubiegające się o azyl z osobą spokrewnioną przebywającą na terytorium jednego z państw członkowskich, pod warunkiem że więzy rodzinne istniały w kraju pochodzenia. […] 4. W przypadku gdy państwo członkowskie wskazane w ten sposób przyjmuje wniosek, odpowiedzialność za rozpatrywanie wniosku zostaje na nie przeniesiona. […]”.

III – Okoliczności faktyczne, postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

7. Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym (zwana dalej „skarżącą”) wjechała nielegalnie do Polski i złożyła tam pierwszy wniosek o azyl. Opuściła to państwo członkowskie, nie czekając na zakończenie postępowania i przybyła nielegalnie do Austrii, gdzie złożyła drugi wniosek o azyl.

8. W Austrii mieszka syn skarżącej wraz z małżonką i wspólnymi nieletnimi dziećmi.

9. Małżonka przed wieloma laty doznała szczególnie traumatycznych przeżyć w kraju trzecim, o których zwierzyła się skarżącej.

10. Skarżąca jest jedyną osobą w rodzinie, która wie o traumatycznym doświadczeniu i jest obecnie najbliższą powierniczką i doradczynią swojej synowej.

11. Synowej grozi niebezpieczeństwo, że w przypadku wyjścia na jaw traumatycznego doświadczenia w celu rzekomego przywrócenia honoru rodziny może ona zostać ciężko pobita lub nawet zabita.

12. Synowa znajduje się pod stałą opieką psychiatryczną, psychoterapeutyczną i medyczną. Jest ona leczona jest silnymi lekami i doznaje wielorakich dolegliwości zdrowotnych.

13. Wskutek swoich chorób synowa nie jest w stanie prowadzić gospodarstwa domowego ani przejąć opieki nad swymi dzieci, wobec czego może dojść do umieszczenia dzieci u osób trzecich przez Jugendschutzbehörde. Od tego umieszczenia u osób trzecich odstąpiono tymczasowo po przybyciu skarżącej.

14. Po przyjeździe do Austrii skarżąca mieszkała czasowo z rodziną syna. Aktualnie skarżąca nie mieszka już z synową i wnukami we wspólnym gospodarstwie domowym.

15. Bundesasylamt odrzucił austriacki wniosek o azyl skarżącej jako niedopuszczalny, wskazując właściwość Polski jako odpowiedzialnego państwa członkowskiego. Polska na odpowiednie zapytanie Austrii zgodziła się na przyjęcie skarżącej. Skarga wniesiona przez skarżącą przeciwko decyzji odrzucającej jej wniosek o azyl jest przedmiotem postępowania przed sądem krajowym.

16. Jako że sąd krajowy ma wątpliwości co do wykładni i stosowania art. 15 i 3 rozporządzenia nr 343/2003 w przypadku takim jak w zawisłej przed nim sprawie, zawiesił postępowanie i przedłożył Trybunałowi następujące pytania celem wydania przezeń orzeczenia w trybie prejudycjalnym: „1) Czy art. 15 rozporządzenia nr 343/2003 należy interpretować w ten sposób, że państwo członkowskie, które na podstawie przepisów art. 6–14 tego rozporządzenia co do zasady nie jest właściwe do prowadzenia postępowania w sprawie osoby ubiegającej się o azyl, staje się obligatoryjnie właściwe, jeżeli przebywa w nim ciężko chora i ze względów kulturowych zagrożona synowa tej osoby lub nieletnie wnuki wymagające opieki z powodu choroby synowej, a ubiegająca się o azyl chce i jest w stanie udzielić pomocy synowej lub wnukom? Czy jest tak również, jeżeli właściwe co do zasady państwo członkowskie nie złożyło wniosku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 zdanie drugie rozporządzenia nr 343/2003? 2) Czy art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 należy interpretować w ten sposób, że w okolicznościach przedstawionych w pytaniu pierwszym powstaje obligatoryjna właściwość państwa członkowskiego, które co do zasady nie jest właściwe, jeżeli właściwość przewidziana poza tym w przepisach rozporządzenia nr 343/2003 stanowiłaby naruszenie art. 3 lub 8 EKPC (art. 4 lub 7 karty)? Czy w tym przypadku w ramach incydentalnej wykładni i stosowania art. 3 lub art. 8 EKPC (art. 4 lub 7 karty) należy stosować odbiegające od orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, a mianowicie szersze, pojęcia »nieludzkiego traktowania« lub »rodziny«?”.

IV – Postępowanie przed Trybunałem

17. Postanowienie odsyłające z dnia 20 maja 2011 r. wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 23 maja 2011 r. Uwagi na piśmie przedstawiły skarżąca, Republika Czeska, Rzeczpospolita Polska, Republika Austrii, Republika Węgierska, Republika Włoska, Republika Francuska, Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej, oraz Komisja Europejska. Na rozprawie w dniu 8 maja 2012 r. reprezentowane były skarżąca, Republika Austrii i Komisja.

V – Argumenty uczestników postępowania

18. W odpowiedzi na pytania prejudycjalne rządy czeski i austriacki stoją na stanowisku, że art. 15 rozporządzenia nr 343/2003 nie znajduje zastosowania, jeśli osoba ubiegająca się o azyl już znajduje się na terytorium państwa członkowskiego, w którym chce połączyć się z członkami rodziny oraz w którym złożyła już wniosek o azyl. Artykuł 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 reguluje natomiast przypadki, w których osoba ubiegająca się o azyl przebywa na terytorium państwa członkowskiego, które nie jest właściwe zgodnie z rozdziałem III rozporządzenia. W konsekwencji w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje jedynie art. 3 ust. 2 rozporządzenia. Także rządy francuski, węgierski, Zjednoczonego Królestwa i włoski uważają, że w sprawie takiej jak przed sądem krajowym zastosowanie znajduje wyłącznie art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003, uzasadniają to jednak brakiem wniosku o przejęcie ze strony państwa właściwego. W odniesieniu do zastosowania art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 rządy francuski i węgierski uważają, że przysługujące zgodnie z art. 3 ust. 2 prawo do przejęcia odpowiedzialności pozostaje wprawdzie co do zasady w zakresie uprawnień dyskrecjonalnych państwa członkowskiego, jednak zobowiązanie do wykonania tego prawa do przejęcia odpowiedzialności mogłoby powstać w przypadku naruszenia karty albo EKPC. Zdaniem rządów czeskiego, Zjednoczonego Królestwa i włoskiego nie podlega natomiast prawu Unii uprawnienie dyskrecjonalne państw członkowskich do przejęcia rozpatrzenia wniosku o azyl zgodnie z art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003. Rządy czeski i Zjednoczonego Królestwa podnoszą jednak, że państwa członkowskie Unii Europejskiej jako państwa sygnatariusze EKPC zobowiązane są do przestrzegania tej umowy międzynarodowej.

19. Rząd polski, a także Komisja i skarżąca w odpowiedzi na pytanie pierwsze zakładają, że art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 ma zastosowanie w sprawie takiej jak przed sądem krajowym. Podczas gdy rząd polski w odpowiedzi na pytanie drugie jest zdania, że państwa członkowskie pozostają w ramach przyznanego im w art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 uprawnienia dyskrecjonalnego całkowicie nieskrępowane, Komisja i skarżąca są zdania, że w przypadku naruszenia praw podstawowych możliwy jest obowiązek przejęcia.

VI – Co do prawa

20. We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd krajowy zmierza do wyjaśnienia zastosowania w sprawie takiej jak przed sądem krajowym zarówno przewidzianej w art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 „klauzuli suwerenności”, jak i przewidzianej w art. 15 tego rozporządzenia „klauzuli humanitarnej”.

21. W poniższych rozważaniach zajmę się na wstępie celami rozporządzenia nr 343/2003 i pozycją art. 3 ust. 2 i art. 15 w rozporządzeniu nr 343/2003. Na tej podstawie udzielę następnie konkretnej odpowiedzi na oba pytania prejudycjalne.

A – Cele rozporządzenia nr 343/2003 i pozycja art. 3 ust. 2 i art. 15 w rozporządzeniu nr 343/2003

1. Istotne cele rozporządzenia nr 343/2003

22. Rozporządzenie nr 343/2003 zastępuje Konwencję określającą państwo odpowiedzialne za rozpatrywanie wniosków o azyl wniesionych w jednym z państw członkowskich Wspólnot Europejskich, podpisaną w Dublinie dnia 15 czerwca 1990 r. ( 3 ) (zwaną dalej „konwencją dublińską”).

23. Istotne cele rozporządzenia nr 343/2003 Komisja wskazała już szczegółowo we wniosku dotyczącym rozporządzenia z dnia 26 lipca 2001 r. ( 4 ). Wskazane tam zostały w pkt 2.1 uzasadnienia pod tytułem „Cele” z jednej strony gwarancja prawa do azylu poprzez szybką, opartą na obiektywnych kryteriach i sprawiedliwą dla zainteresowanego procedurę określenia państwa członkowskiego właściwego do rozpatrzenia wniosku o azyl, a z drugiej strony także zapobieganie nadużyciom w wyniku złożenia wielu wniosków w różnych państwach członkowskich.

24. Te istotne cele sformułowane przez Komisję znalazły swój wyraz w rozporządzeniu nr 343/2003. W motywach 3 i 4 jako właściwy cel wskazano określenie w krótkim terminie odpowiedzialnego państwa członkowskiego w drodze jasnej i wykonalnej metody gwarantującej skuteczny dostęp do procedur. W art. 3 ust. 1 zdanie drugie rozporządzenia nr 343/2003 unormowana została ponadto zasada ogólna, zgodnie z którą wniosek o azyl jest rozpatrywany tylko przez jedno państwo członkowskie. W ten sposób zapobiega się powstawaniu tak zwanych refugees in orbit, a więc osób ubiegających się o azyl, które są przekazywane z jednego państwa do innego państwa, a ich prawo azylu zostaje pozbawione znaczenia. Z drugiej strony ukrócono także praktykę tak zwanego asylum shopping, poprzez wykluczenie niekontrolowanego dalszego przepływu albo równoległego lub sukcesywnego składania kolejnych wniosków o azyl wewnątrz Unii ( 5 ).

25. W motywie 6 rozporządzenia nr 343/2003 została podkreślona ochrona jednolitości rodziny w zakresie, w jakim jest to zgodne z innymi celami rozporządzenia. W motywie 7 sformułowano cel wspólnego rozpatrywania przez jedno państwo członkowskie, także w odstępstwie od kryteriów odpowiedzialności, wniosków o azyl złożonych przez członków jednej rodziny, które umożliwia połączenie członków rodziny, w przypadku gdy jest to niezbędne z przyczyn humanitarnych.

26. W tym kontekście rozdział III rozporządzenia nr 343/2003 zawiera – zgodnie z jego art. 5 ust. 1 – kryteria określania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o azyl w formie hierarchicznie ukształtowanej regulacji właściwości w malejącej kolejności ich rangi. W art. 6–8 rozporządzenia na pierwszym planie znalazło się zapewnienie jednolitości rodziny, a dopiero na drugim miejscu, mianowicie w art. 9–12 rozporządzenia wymienione zostały kryteria określania odpowiedzialnego państwa członkowskiego na podstawie okoliczności, że umożliwiło ono wjazd osoby ubiegającej się o azyl na terytorium Unii. Ta hierarchia kryteriów określania właściwego państwa członkowskiego ma z jednej strony przyczyniać się do realizacji nakazu określania odpowiedzialnego państwa członkowskiego na podstawie obiektywnych kryteriów oraz uwzględnienia celu ochrony rodziny. Z drugiej strony ma zapobiegać nadużyciu poprzez jednoczesne albo następujące po sobie składanie wielu wniosków o azyl oraz ostatecznie wskazać jedno tylko państwo członkowskie jako właściwe.

2. Pozycja art. 3 ust. 2 i art. 15 w systematyce rozporządzenia nr 343/2003

27. Prawodawca unijny nie przeoczył możliwości występowania przypadków, w których ustalenie właściwości zgodnie z surowym katalogiem właściwości może prowadzić do rezultatów niemożliwych do zaakceptowania. Dla zapobieżenia takim rezultatom zostały dodane dwa przepisy, umożliwiające, w odstępstwie od wymienionego uszeregowanego katalogu właściwości, właściwość innego państwa członkowskiego ze szczególnych względów, mianowicie „klauzula suwerenności” w art. 3 ust. 2 i „klauzula humanitarna” w art. 15 rozporządzenia nr 343/2003.

28. We wniosku dotyczącym rozporządzenia z dnia 26 lipca 2001 r. Komisja uzasadniła klauzulę humanitarną w ten sposób, że służy ona przede wszystkim zapobieganiu i odwracaniu skutków rozłączenia członków rodziny, które mogłoby zachodzić przy literalnym stosowaniu kryteriów właściwości. Chociaż omawiane rozporządzenie przewiduje szereg wiążących przepisów zmierzających do umożliwienia większego zbliżenia członków rodziny lub utrzymania wspólnoty rodzinnej, to jednak wyobrażalne są przy tym sytuacje tak złożone, że nie dla każdej z nich można przewidzieć szczególny przepis. Z tego względu wprowadzenie klauzuli humanitarnej jest zarówno w interesie państw członkowskich, jak i osób ubiegających się o azyl ( 6 ).

29. Artykuł 15 rozporządzenia nr 343/2003 zawiera zatem zgodnie z jego genezą uregulowanie wprowadzające wyjątek od hierarchicznie skonstruowanego katalogu właściwości zgodnie z rozdziałem III rozporządzenia.

30. Dotyczy to również prawa do przejęcia odpowiedzialności zgodnie z art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003. W tym względzie z wniosku dotyczącego rozporządzenia Komisji z dnia 26 lipca 2001 r. można wywieść, że dla wykonywania prawa do przejęcia odpowiedzialności mogą mieć znaczenie zarówno polityczne, jak i humanitarne, ale także czysto praktyczne względy dotyczące państwa członkowskiego, które nie jest właściwe zgodnie z ogólną zasadą ( 7 ).

31. Zarówno art. 15, jak i art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 stanowią tym samym przepisy wprowadzające wyjątek od katalogu właściwości z rozdziału III rozporządzenia. Podczas gdy art. 15 został włączony do rozdziału IV rozporządzenia pod tytułem „Klauzula humanitarna”, art. 3 ust. 2 znajduje się w rozdziale II, który nosi tytuł „Zasady ogólne”. Wniosek Komisji dotyczący rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającego rozporządzenie nr 343/2003 potwierdza, że z punktu widzenia systematyki umieszczenie jednego z przepisów wprowadzających wyjątek wśród zasad ogólnych rozdziału II rozporządzenia, a drugiego w osobnym rozdziale IV rozporządzenia nie jest optymalne ( 8 ). Zaproponowano tam w imię zapewnienia jasności, aby klauzule „suwerenności” i „humanitarna”, po ich zrewidowaniu, zostały zamieszczone w tym samym rozdziale zatytułowanym „klauzule dyskrecjonalne” ( 9 ).

3. Relacja art. 3 ust. 2 do art. 15 rozporządzenia nr 343/2003

32. Nie wyjaśniono dotychczas, w jakiej relacji pozostają do siebie art. 3 ust. 2 i art. 15 rozporządzenia nr 343/2003.

33. Rządy czeski i austriacki uważają miejsce pobytu osoby ubiegającej się o azyl za miarodajne kryterium rozgraniczenia stosowania tych przepisów i zmierzają do stosowania art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 w sytuacjach, gdy osoba ubiegająca się o azyl przebywa w państwie, które zasadniczo nie jest właściwe dla rozpatrzenia wniosku o azyl, natomiast art. 15 rozporządzenia nr 343/2003 – do przypadków, w których osoba ubiegająca się o azyl wprawdzie przebywa w państwie właściwym dla rozpatrzenia wniosku o azyl, jednak wydaje się wskazane przeprowadzenie postępowania azylowego w innym państwie. Nie mogę jednak zgodzić się z tym poglądem.

34. Taka wykładnia, oparta wyłącznie na miejscu pobytu osoby ubiegającej się o azyl z pominięciem innych okoliczności, nie czyniłaby zadość nakreślonemu już celowi art. 15 rozporządzenia nr 343/2003.

35. Jak już wskazano, wprowadzenie art. 15 rozporządzenia nr 343/2003 zmierzało do ochrony lub przywrócenia jednolitości rodziny w rozumieniu zasady ogólnej w przypadkach, w których reguły dotyczące właściwości wynikające z rozdziału III mogłyby oznaczać dla osoby ubiegającej się o azyl niehumanitarne traktowanie. Już pierwszy wniosek dotyczący rozporządzenia Komisji z dnia 26 lipca 2001 r. zmierzał do ustanowienia ogólnej klauzuli mającej na celu unikanie rozłączania członków rodziny ( 10 ). Brzmienie ostatecznie przyjęte w art. 15 rozporządzenia nr 343/2003 oparte jest, jak widać, na tym wniosku. Istotną przesłanką stosowania klauzuli humanitarnej jest łączenie lub unikanie rozłączania członków rodziny ( 11 ).

36. Zgodnie z genezą, a także zgodnie z jego brzmieniem, art. 15 rozporządzenia nr 343/2003 stanowi przepis szczególny dla względów rodzinnych w zakresie humanitarnym, podczas gdy art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 stanowi ogólną klauzulę dla szczególnie ciężkich przypadków. Wynika to w szczególności także z tego, że poszczególne przypadki stosowania art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003, w przeciwieństwie do art. 15 rozporządzenia nr 343/2003, nie zostały bliżej zdefiniowane.

37. Istotna różnica pomiędzy art. 3 ust. 2 i art. 15 rozporządzenia nr 343/2003 polega ponadto na tym, że w przypadku art. 3 ust. 2 wniosek o azyl został już złożony w państwie, które nie jest właściwe według reguł ogólnych, podczas gdy w przypadku art. 15 tak być nie musi.

38. Reasumując, należy zatem stwierdzić, że zarówno art. 3 ust. 2, jak i art. 15 rozporządzenia nr 343/2003 stanowią przepisy szczególne dotyczące dyskrecjonalnych decyzji państw członkowskich, których zakresy zastosowania mogą się pokrywać, oraz które, w przypadku występowania odpowiednich okoliczności faktycznych, mogą znajdować zastosowanie równolegle. Artykuł 15 rozporządzenia nr 343/2003 stanowi przy tym przepis szczególny dyskrecjonalnych decyzji w dziedzinie łączenia rodzin z przyczyn humanitarnych, bez odnoszenia się do miejsca pobytu osoby ubiegającej się o azyl, podczas gdy dla zastosowania prawa do przejęcia odpowiedzialności zgodnie z art. 3 ust. 2 tego rozporządzenia znaczenie mogą mieć także inne przyczyny niż humanitarne. Odpowiednio klauzula humanitarna z art. 15 nie stanowi ogólnego przepisu dotyczącego szczególnie ciężkich przypadków, lecz opiera się obligatoryjnie na okoliczności, że osoba ubiegająca się o azyl ma członka rodziny na terytorium państw członkowskich.

B – W przedmiocie pytania pierwszego

39. W pytaniu pierwszym sąd krajowy zmierza w istocie do wyjaśnienia, czy w sprawie takiej jak przed sądem krajowym Republika Austrii może być zgodnie z art. 15 rozporządzenia nr 343/2003 zobowiązana do rozpatrzenia wniosku o azyl skarżącej w miejsce państwa członkowskiego, które jest właściwe w pierwszej kolejności zgodnie z regulacją zawartą w art. 6–14, oraz czy dotyczy to także sytuacji, w której państwo członkowskie właściwe w pierwszej kolejności nie zwróciło się z wnioskiem o przejęcie odpowiedzialności.

40. W celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie rozważę najpierw relację pomiędzy art. 15 ust. 1 i art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003. W związku z tym zbadam następnie, czy art. 15 ust. 2 może znajdować zastosowanie w sprawie takiej jak przed sądem krajowym. Jako że na to pytanie moim zdaniem należy udzielić odpowiedzi przeczącej, udzielę następnie odpowiedzi na pytanie pierwsze na podstawie art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003.

1. Relacja pomiędzy art. 15 ust. 1 i art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003

41. Artykuł 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003 zapewnia państwom członkowskim możliwość łączenia z przyczyn humanitarnych członków rodziny i innych pozostających na utrzymaniu krewnych oraz rozpatrywania w tym celu wniosków o azyl, co do których nie są one właściwe zgodnie z regułami kompetencyjnymi wynikającymi z rozdziału III. W tym celu zgodnie z art. 15 ust. 1 zdanie drugie niezbędny jest wniosek innego państwa członkowskiego. Artykuł 15 ust. 1 zdanie trzecie przewiduje ponadto konieczność wyrażenia zgody przez osobę ubiegającą się o azyl.

42. Artykuł 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 zawiera przykłady takich przyczyn humanitarnych. Z ogólnego kontekstu regulacji oraz jej genezy wynika przy tym, że art. 15 ust. 1 reguluje zarówno wymogi, jak i postępowanie w przypadku występowania przyczyn humanitarnych, podczas gdy art. 15 ust. 2 wymienia sytuacje, w których należy co do zasady przyjąć występowanie przyczyn humanitarnych w rozumieniu tego przepisu, a w konsekwencji powinna znaleźć zastosowanie klauzula humanitarna.

43. Komisja już we wniosku dotyczącym rozporządzenia z dnia 26 lipca 2001 r. zaleciła dokładniejsze określenie zasad dopuszczenia odstępstw od kryteriów ustalania właściwości w celu łączenia rodzin ( 12 ). To zalecenie, podobnie jak w końcu ostateczna wersja art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003, oparte jest na art. 2 ust. 2 zdanie czwarte decyzji nr 1/2000 komitetu ustanowionego na podstawie art. 18 konwencji dublińskiej z dnia 31 października 2000 r. ( 13 ), który przewiduje, że łączenie rodzin pod rządami konwencji dublińskiej winno było co do zasady nastąpić, jeśli zachodził jeden z przypadków opisanych obecnie również w art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003.

44. Przyczyny rozróżnienia pomiędzy art. 15 ust. 1 i art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 należy dopatrywać się w tym, że prawodawca unijny był świadomy, iż może wystąpić nieprzewidywalna wielość i różnorodność sytuacji wymagających zastosowania klauzuli humanitarnej, a nie dla każdej z nich można przewidzieć oddzielny przepis ( 14 ). Przykładem mogą być osoby ubiegające się o azyl z obszarów dawnych mocarstw kolonialnych, które nawet obecnie mają istotny wpływ na kulturę państw pochodzenia niektórych osób ubiegających się o azyl albo też na znajomość języków tych osób, co może spowodować, że aspekt łączenia rodzin będzie miał szczególną wagę ( 15 ). Do państw członkowskich należy dokonanie w świetle art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003 oceny, czy w takich przypadkach zachodzą przyczyny humanitarne wymagające łączenia rodzin. Artykuł 15 ust. 2 wymienionego rozporządzenia doprecyzowuje natomiast istotne sytuacje życiowe, w których szczególne okoliczności mają tak duże znaczenie, że należy przyjąć występowanie przyczyn humanitarnych w każdym przypadku oraz z reguły przeprowadzić łączenie zgodnie z art. 15 ust. 1 rozporządzenia.

45. Analizę tę potwierdza okoliczność, że art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 w przeciwieństwie do art. 15 ust. 1 poza wymienieniem poszczególnych przypadków, w których co do zasady należy przyjąć występowanie przyczyn humanitarnych, nie zawiera żadnych dalszych przesłanek. Artykuł 15 ust. 2 nie przewiduje także wyraźnie, że przejęcie właściwości do rozpatrzenia wniosku o udzielenie azylu ma nastąpić na wniosek innego państwa członkowskiego oraz za zgodą osoby zainteresowanej. Postrzeganie dwóch pierwszych ustępów artykułu 15 jako przepisów niezależnych od siebie nawzajem prowadziłoby do tego, że właśnie szczególnie ciężkie przypadki byłyby rozpatrywane przez państwo członkowskie, które nie jest właściwe według kryteriów rozdziału III, bez umożliwienia osobie ubiegającej się o azyl wypowiedzenia się w tej sprawie. Oczywiste jest, że takie rozwiązanie nie było zamierzone przez prawodawcę unijnego.

46. Tym samym art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 stanowi wyliczenie i doprecyzowanie przyczyn humanitarnych z art. 15 ust. 1.

47. Istotna różnica pomiędzy art. 15 ust. 1 i art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 polega na przysługujących państwom członkowskim uprawnieniach dyskrecjonalnych. Zakres uznania organów podejmujących decyzje w przypadkach określonych w art. 15 ust. 2 jest istotnie ograniczony w porównaniu do art. 15 ust. 1. Artykuł 15 ust. 2 określa sytuacje, w których z reguły powinno nastąpić połączenie. Jeśli taka sytuacja zachodzi, można odstąpić od decyzji zezwalającej na połączenie jedynie wówczas, gdy zachodzą szczególne okoliczności, które to wyjątkowo uzasadniają ( 16 ). Jeśli pomimo występowania sytuacji życiowej opisanej w art. 15 ust. 2 stwierdza się, że nie występują przyczyny humanitarne, należy to szczególnie uzasadnić.

48. Przepis zawarty w art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003 umożliwia natomiast państwom członkowskim dyskrecjonalne podjęcie decyzji dotyczącej konkretnego przypadku, przy czym do państwa członkowskiego należy dokonanie samodzielnego rozważenia wszystkich istotnych czynników. Pojęcia „przyczyn humanitarnych” oraz „względów rodzinnych lub kulturowych” stanowią bowiem niedookreślone pojęcia prawne, umożliwiające elastyczne zastosowanie do różnorodnych okoliczności faktycznych w kontekście rodzinnym. Ten istotnie poszerzony w porównaniu do art. 15 ust. 2 zakres uznania wynika z celu klauzuli humanitarnej, jakim jest objęcie z uwzględnieniem wymogów karty oraz EKPC sytuacji życiowych, które ze względu na wielość możliwości i okoliczności nie mogą zostać z góry szczegółowo zdefiniowane.

2. Artykuł 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 nie znajduje zastosowania do sprawy takiej jak przed sądem krajowym

49. Zgodnie z jego brzmieniem art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 stanowi, że państwa członkowskie w przypadkach, w których „zainteresowana osoba” z powodu ciąży lub opieki nad niemowlęciem, poważnej choroby, poważnego upośledzenia lub podeszłego wieku uzależniona jest od pomocy „innej osoby”, z reguły nie rozłączają lub łączą osoby ubiegające się o azyl z osobą spokrewnioną przebywającą na terytorium jednego z państw członkowskich, pod warunkiem że więzy rodzinne istniały w kraju pochodzenia.

50. Uwzględniając art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003, nie jest trudno udzielić odpowiedzi na pytanie, kogo należy uważać za „osobę zainteresowaną”, a kogo za „inną osobę” w rozumieniu art. 15 ust. 2 tego rozporządzenia. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 zdanie drugie państwo członkowskie, które nie jest w pierwszej kolejności właściwe, może rozpatrzyć na wniosek innego państwa członkowskiego wniosek o azyl „zainteresowanej osoby” pod warunkami określonymi w tym ustępie. „Zainteresowaną osobą” w rozumieniu art. 15 ust. 1 jest zatem osoba ubiegająca się o azyl.

51. Biorąc pod uwagę systematyczny związek pomiędzy art. 15 ust. 1 i art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003, należy stanąć na stanowisku, że poprzez „zainteresowaną osobę” w rozumieniu art. 15 ust. 2 rozumiana jest osoba ubiegająca się o azyl, podczas gdy „inną osobą” w rozumieniu tego przepisu jest członek rodziny osoby ubiegającej się o azyl.

52. Zgodnie z jego brzmieniem art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 nie znajduje zatem zastosowania do sytuacji takiej jak w postępowaniu przed sądem krajowym. W postępowaniu przed sądem krajowym to nie osoba ubiegająca się o azyl jest uzależniona od pomocy członka rodziny przebywającego w państwie członkowskim, lecz raczej członek rodziny potrzebuje pomocy osoby ubiegającej się o azyl.

53. Moim zdaniem żadne względy celowościowe nie przemawiają za tym, aby wykładnię gramatyczną i systematyczną art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 uzupełniać w taki sposób, aby ten przepis wprowadzający wyjątek znajdował zastosowanie także wówczas, gdy przebywający w jednym z państw członkowskich członek rodziny wymaga wsparcia osoby ubiegającej się o azyl.

54. Nie sprzeciwia się temu także okoliczność, że art. 11 ust. 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1560/2003 wprowadzającego przepisy wykonawcze do rozporządzenia WE nr 343/2003 ( 17 ) stanowi, iż art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 znajduje zastosowanie zarówno w sytuacji, gdy osoba ubiegająca się o azyl uzależniona jest od pomocy członka rodziny przebywającego w jednym z państw członkowskich, jak i wówczas, gdy członek rodziny przebywający w jednym z państw członkowskich zdany jest na wsparcie osoby ubiegającej się o azyl. Rozporządzenie nr 1560/2003 stanowi bowiem rozporządzenie wykonawcze, które jedynie uzupełnia i dookreśla przepisy głównego rozporządzenia, nie może ich jednak w istotny sposób zmieniać.

55. W związku z tym należy uznać, że art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 nie może znaleźć zastosowania do sprawy takiej jak przed sądem krajowym.

3. W przedmiocie zastosowania art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003 w sprawie takiej jak przed sądem krajowym

56. Zgodnie z art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003 każde państwo członkowskie może z wymienionych tam przyczyn humanitarnych połączyć członków rodziny, jak również innych krewnych pozostających na utrzymaniu również wtedy, gdy nie jest do tego właściwe według kryteriów wymienionych w rozdziale III tego rozporządzenia, przy czym rozpatruje ono wniosek o azyl na wniosek innego państwa członkowskiego i za zgodą osoby zainteresowanej. Artykuł 15 ust. 4 rozporządzenia nr 343/2003 potwierdza, że w takim przypadku na państwo członkowskie, do którego się zwrócono, przechodzi właściwość do rozpatrzenia wniosku o azyl.

57. W celu udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy z tego przepisu może w sprawie takiej jak przed sądem krajowym wynikać obowiązek rozpatrzenia wniosku o azyl skarżącej przez Republikę Austrii, należy w szczególności wyjaśnić: — czy skarżąca może zostać uznana za należącą do kręgu osób będących członkami rodziny w rozumieniu art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003, — czy, a jeśli tak, to w jakich okolicznościach przewidziana w art. 15 ust. 1 możliwość rozpatrzenia wniosku o azyl przez państwo, które nie jest właściwe według kryteriów wynikających z rozdziału III, może przemienić się w obowiązek rozpatrzenia, — oraz czy w przypadku występowania takiego obowiązku rozpatrzenia można odstąpić od złożenia wniosku o przejęcie.

58. Zajmę się poniżej tymi trzema pytaniami.

a) Skarżąca może zostać zaliczona do kręgu osób będących członkami rodziny w rozumieniu art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003

59. Zgodnie z art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003 państwo członkowskie może w przypadku spełnienia wymienionych tam wymogów „połączyć członków rodziny, jak również innych krewnych pozostających na utrzymaniu” dla celów rozpatrzenia wniosków o azyl.

60. Artykuł 2 lit. i) rozporządzenia nr 343/2003 zawiera relatywnie wąską legalną definicję „członka rodziny”, która nie rozciąga się na relację pomiędzy synową a teściową. Powstaje w związku z tym pytanie, czy krąg osób będących członkami rodziny zgodnie z art. 15 ust. 1 należy określać na podstawie szerszego pojęcia rodziny niż wynikające z art. 2 lit. i).

61. Moim zdaniem należy na to pytanie udzielić odpowiedzi twierdzącej. Z porównania niemieckiej wersji rozporządzenia nr 343/2003 z innymi wersjami językowymi tego rozporządzenia wynika wprawdzie, że „członek rodziny” w art. 15 ust. 1 odpowiada pojęciu „członka rodziny” w art. 2 lit. i) rozporządzenia nr 343/2003 ( 18 ), jednak z okoliczności, że wymienieni są tam również „inni” krewni, wynika, że w tym kontekście definicja z art. 2 lit. i) nie może być miarodajna. Odpowiada temu także angielska wersja językowa, która w tym miejscu mówi o „other dependent relatives”.

62. Te rozważania prowadzą do wniosku, że skarżąca może zostać uznana za należącą do kręgu osób będących „członkami rodziny, jak również innymi krewnymi pozostającymi na utrzymaniu” w rozumieniu art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003.

b) W przedmiocie okoliczności, w których przewidziana w art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003 możliwość rozpatrzenia wniosku o azyl może przemienić się w obowiązek rozpatrzenia

63. Jak wskazałam w mojej opinii z dnia 22 września 2011 r. w sprawie N.S. i in. ( 19 ), a co zostało potwierdzone przez Trybunał w wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r. w tej sprawie ( 20 ), decyzja podjęta przez państwo członkowskie na mocy art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 w przedmiocie rozpatrzenia wniosku o azyl stanowi dla potrzeb art. 51 ust. 1 karty wykonanie przez państwo członkowskie rozporządzenia nr 343/2003, wobec czego państwa członkowskie są zobowiązane do przestrzegania przy podejmowaniu tej decyzji wymogów karty.

64. Taką ocenę można zastosować odpowiednio do klauzuli humanitarnej zawartej w art. 15 rozporządzenia nr 343/2003. W konsekwencji decyzja podjęta przez państwo członkowskie na mocy art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003 w przedmiocie rozpatrzenia wniosku o azyl stanowi dla potrzeb art. 51 ust. 1 karty wykonanie przez państwo członkowskie rozporządzenia nr 343/2003, przy którym państwa członkowskie są zobowiązane do przestrzegania wymogów karty.

65. W świetle tego nakazu przestrzegania karty państwa członkowskie mogą w szczególnych okolicznościach być zobowiązane do wykonania swojego prawa do rozpatrzenia wniosku o azyl z przyczyn humanitarnych zgodnie z wymogami art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003, jeśli okaże się, że w przeciwnym razie występuje poważne ryzyko nieuzasadnionego ograniczenia praw zagwarantowanych w karcie osobie ubiegającej się o azyl ( 21 ).

66. W tym względzie sąd krajowy odnosi się w postanowieniu odsyłającym do ewentualnego naruszenia przewidzianego w art. 4 karty zakazu nieludzkiego lub poniżającego traktowania z jednej strony, a także zagwarantowanego w art. 7 karty poszanowania życia prywatnego i rodzinnego z drugiej strony.

67. W odniesieniu do ewentualnego naruszenia art. 4 karty sąd krajowy stwierdza, że w postępowaniu przed sądem krajowym doszłoby do przekazania skarżącej do Polski, gdyby nie zachodziła właściwość Austrii do przeprowadzenia postępowania azylowego skarżącej. Doprowadziłoby to do rozłączenia skarżącej i wymagającej jej wsparcia synowej, co mogłoby skutkować pogorszeniem stanu zdrowia synowej i zagrożeniem dla niej. W odniesieniu do ewentualnego naruszenia art. 7 karty sąd krajowy podnosi ponadto, że przekazanie skarżącej do Polski doprowadziłoby do jej rozłączenia z wnukami, co w konsekwencji w braku wystarczającej opieki groziłoby ich rozłączeniem z ich matką ( 22 ).

68. Jakkolwiek decyzja co do tego, czy w postępowaniu przed sądem krajowym występuje poważne ryzyko naruszenia art. 4 karty, należy ostatecznie do sądu krajowego, warto podkreślić, że naruszenie zagwarantowanego kartą zakazu nieludzkiego lub poniżającego traktowania wymaga zadawania bólu lub cierpienia fizycznego lub psychicznego, wystarczająco poważnego z punktu widzenia jego intensywności i trwania ( 23 ). Bezpośrednio ze strony władz państwowych takie traktowanie nie grozi ani skarżącej, ani jej synowej. Można byłoby obawiać się jedynie pośrednich konsekwencji dla życia i egzystencji synowej.

69. Chociaż w tym kontekście należy założyć, że art. 4 karty może zobowiązywać państwa członkowskie także do ochrony przed torturami i nieludzkim lub poniżającym traktowaniem ze strony osób prywatnych ( 24 ), jest moim zdaniem wątpliwe, czy negatywne skutki przekazania skarżącej do Polski dla życia i egzystencji synowej w sprawie takiej jak przed sądem krajowym są wystarczająco poważne, aby naruszyć art. 4 karty. Dlatego też do sądu krajowego należy dokładne zbadanie, czy skutki przekazania skarżącej do Polski dla życia i egzystencji synowej należy rzeczywiście uznać za nieludzkie lub poniżające traktowanie w rozumieniu art. 4 karty.

70. Jeśli jednak sąd krajowy dojdzie do wniosku, że synowej poważnie zagraża naruszenie praw zagwarantowanych w art. 4 karty, Republika Austrii musi przy dokonywaniu wyboru środków ochronnych przed powyższymi naruszeniami dysponować wystarczającym zakresem uprawnień dyskrecjonalnych ( 25 ). Nawet jeśli w sprawie takiej jak przed sądem krajowym można byłoby z art. 4 karty wyprowadzić pozytywny obowiązek Republiki Austrii zapobieżenia zagrożeniu, jakie spowoduje dla synowej przekazanie skarżącej do Polski, Republice Austrii należałoby pozostawić wybór odpowiednich środków.

71. Wynika z tego bezpośrednio, że zakaz przekazania skarżącej do Polski nie może zostać wyprowadzony z art. 4 karty nawet wówczas, gdy to prawo podstawowe w sprawie takiej jak przed sądem krajowym wymagałoby pozytywnego działania Republiki Austrii mającego na celu ochronę synowej. W niniejszej sprawie bowiem Republika Austrii mogłaby swobodnie zadecydować o zastosowaniu innego odpowiedniego środka ochronnego na rzecz synowej.

72. Wobec powyższego także pytanie, czy Republika Austrii może zostać zobligowana w celu zapobieżenia zakazanemu przez art. 4 karty nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu innej osoby niż skarżąca do rozpatrzenia jej wniosku o azyl z przyczyn humanitarnych zgodnie z wymogami art. 15 rozporządzenia nr 343/2003, nie wymaga dalszego rozważania.

73. Jeśli chodzi o ewentualne naruszenie przyznanego w art. 7 karty prawa do poszanowania życia rodzinnego, sąd krajowy wskazuje z jednej strony na relację pomiędzy skarżącą jako babką i jej wnukami. Z drugiej strony podnosi, że w przypadku przekazania skarżącej do Polski należałoby się spodziewać rozłączenia tych wnuków i ich matki w ramach środków opieki nad nieletnimi.

74. Na potrzeby zastosowania art. 7 karty do sprawy takiej jak przed sądem krajowym należy stanąć na stanowisku, że relacja pomiędzy skarżącą jako babką a jej wnukami może być objęta prawem do poszanowania życia rodzinnego, tym bardziej że wspólne zamieszkiwanie członków rodziny nie jest do tego niezbędne ( 26 ). W konsekwencji nie można wykluczyć, że przekazanie skarżącej do Polski może stanowić ingerencję w jej prawo do poszanowania życia rodzinnego w rozumieniu art. 7 karty.

75. Taka ingerencja mogłaby jednak być uzasadniona zgodnie z wymogami art. 52 ust. 1 i 3 karty. Artykuł 52 ust. 1 karty stanowi w tym względzie w szczególności, że każde ograniczenie prawa do poszanowania życia rodzinnego musi być przewidziane ustawą ( 27 ), szanować istotę tego prawa oraz czynić zadość zasadzie proporcjonalności. Jako że przekazanie skarżącej do Polski nastąpiłoby w wykonaniu przewidzianego w rozporządzeniu nr 343/2003 uregulowania sposobu określania państwa odpowiedzialnego za rozpatrzenie jej wniosku o azyl, miałoby ono podstawę ustawową. Trybunał podkreślił ponadto w wyroku w sprawie N.S. i in., że reguły dotyczące właściwości zawarte w rozdziale III rozporządzenia nr 343/2003 także w przypadku występowania ograniczenia prawa podstawowego mogą zostać zmienione jedynie w wyjątkowych okolicznościach ( 28 ). Należy uwzględnić to przemyślenie w sprawie takiej jak przed sądem krajowym w kontekście badania proporcjonalności ingerencji w prawo do poszanowania życia rodzinnego ( 29 ), a także w kontekście badania poszanowania istoty tego prawa ( 30 ). W konsekwencji jedynie szczególnie intensywne ograniczenie prawa do poszanowania życia rodzinnego mogłoby zostać uznane za ograniczenie niedozwolone, mogące wpłynąć na reguły właściwości wynikające z rozporządzenia nr 343/2003.

76. W odniesieniu do rozważań sądu krajowego w przedmiocie grożącego rozłączenia wnuków od synowej w przypadku przekazania skarżącej do Polski należy ponadto podkreślić, że sąd krajowy wskazuje na okoliczność, iż takiego rozłączenia należy się spodziewać w ramach środków opieki nad nieletnimi ( 31 ). Sąd krajowy podnosi ponadto, że w związku z tym chodziłoby o zgodne z prawem rozłączenie synowej i jej dzieci ( 32 ). Uwzględniając okoliczność, że Republika Austrii jest państwem sygnatariuszem EKPC, rozłączenie wnuków i ich matki następujące w ramach środków opieki nad nieletnimi i zgodne z prawem austriackim z reguły nie może stanowić nieuzasadnionego ograniczenia prawa do poszanowania życia rodzinnego wnuków i synowej w rozumieniu art. 7 karty. W związku z tym pytanie, czy Republika Austrii dla zapobieżenia naruszeniu prawa podstawowego do poszanowania życia rodzinnego osoby innej niż skarżąca może być zobowiązana do rozpatrzenia jej wniosku o azyl z przyczyn humanitarnych zgodnie z wymogami art. 15 rozporządzenia nr 343/2003, nie wymaga dalszego wyjaśnienia.

77. Reasumując powyższe rozważania, można stwierdzić, że państwa członkowskie mogą być w wyjątkowych okolicznościach zobowiązane do wykonania swojego prawa do rozpatrzenia wniosku o azyl z przyczyn humanitarnych zgodnie z wymogami art. 15 rozporządzenia nr 343/2003, jeśli okazałoby się, iż w przeciwnym razie występowałoby poważne ryzyko nieuzasadnionej ingerencji w zagwarantowane kartą prawo podstawowe osoby ubiegającej się o azyl.

c) Wymóg wniosku o przejęcie w przypadku występowania obowiązku przejęcia

78. Zgodnie z art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003 państwo członkowskie może z wymienionych tam humanitarnych przyczyn połączyć członków rodziny i innych krewnych pozostających na utrzymaniu w celu rozpatrzenia wniosków o azyl, o ile zainteresowane osoby się na to zgadzają, a inne państwo członkowskie złożyło wniosek o przejęcie.

79. Zgodnie z brzmieniem rozporządzenia zastosowanie klauzuli humanitarnej wymaga w konsekwencji złożenia wniosku o przejęcie złożonego przez inne państwo członkowskie.

80. Wymóg wniosku o przejęcie wynika moim zdaniem z konieczności wzajemnego uzgodnienia postępowania poszczególnych państw członkowskich w ramach rozpatrywania wniosku o azyl. Należy przy tym w szczególności uwzględnić, że kwestia właściwości do przeprowadzenia postępowania azylowego zgodnie z rozporządzeniem nr 343/2003 winna zostać rozstrzygnięta w sposób możliwie szybki i jednolity. W związku z tym wydaje się, że znaczenie wniosku o przejęcie polega na jednoznacznym ustaleniu poprzez ten wniosek pomiędzy różnymi państwami członkowskimi uczestniczącymi w postępowaniu azylowym, które z nich przejmie rozpatrzenie wniosku o azyl zgodnie z wymogami rozporządzenia nr 343/2003.

81. W związku z tym nie można odstąpić od wymogu złożenia wniosku o przejęcie także wówczas, gdy państwo członkowskie w wyjątkowych okolicznościach jest zobowiązane do wykonania swojego prawa do rozpatrzenia wniosku o azyl z przyczyn humanitarnych zgodnie z wymogami art. 15 rozporządzenia nr 343/2003. W takim przypadku ustanowiony w art. 15 ust. 1 wymóg wniosku o przejęcie należałoby jednak rozumieć w ten sposób, że państwo członkowskie zobowiązane do przejęcia w świetle zgodnego z prawami podstawowymi interpretowania i stosowania art. 15 rozporządzenia nr 343/2003 byłoby zobligowane do przedstawienia innym państwom członkowskim uczestniczącym w postępowaniu azylowym stanu faktycznego i prawnego oraz do zwrócenia się do nich o zgodę na przejęcie postępowania azylowego.

4. Wniosek

82. Uwzględniając moje powyższe rozważania, na pytanie pierwsze należy udzielić odpowiedzi w ten sposób, że państwo członkowskie w wyjątkowych okolicznościach może być zobowiązane do wykonania swojego prawa do przejęcia rozpatrzenia wniosku o azyl z przyczyn humanitarnych zgodnie z wymogami art. 15 rozporządzenia nr 343/2003, jeśli okaże się, że w przeciwnym wypadku występowałoby poważne ryzyko nieuzasadnionej ingerencji w zagwarantowane kartą prawo podstawowe osoby ubiegającej się o azyl. O ile w takim przypadku nie zostałby złożony wniosek o przejęcie w rozumieniu art. 15 ust. 1 zdanie drugie rozporządzenia nr 343/2003, o tyle państwo członkowskie zobowiązane do przejęcia zobligowane byłoby do przedstawienia innemu państwu członkowskiemu uczestniczącemu w postępowaniu azylowym stanu faktycznego i prawnego oraz do zwrócenia się do niego o zgodę na przejęcie postępowania azylowego.

C – W przedmiocie pytania drugiego

83. W pytaniu drugim sąd krajowy zwraca się o wyjaśnienie, czy unormowane w art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 prawo Republiki Austrii do przystąpienia do rozpatrzenia wniosku o azyl skarżącej w sprawie takiej jak przed sądem krajowym może przemienić się w obowiązek przystąpienia, jeśli przewidziana w przeciwnym razie przez rozporządzenie nr 343/2003 właściwość stanowiłaby naruszenie art. 3 lub 8 EKPC albo art. 4 lub 7 karty. Sąd krajowy zapytuje również o znaczenie orzecznictwa ETPC w przedmiocie art. 3 lub 8 EKPC dla wykładni art. 4 lub 7 karty.

84. Dla udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy i pod jakimi warunkami przewidziane w art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 prawo do przejęcia odpowiedzialności może przemienić się w obowiązek przejęcia odpowiedzialności, należy uwzględnić przywołany już wyrok w sprawie N.S. i in., w którym Trybunał doszedł do wniosku, że decyzja podjęta przez państwo członkowskie na mocy art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 w przedmiocie rozpatrzenia wniosku o azyl stanowi dla potrzeb art. 51 ust. 1 karty wykonanie przez państwo członkowskie rozporządzenia nr 343/2003, wobec czego państwa członkowskie zobowiązane są do przestrzegania przy podejmowaniu tej decyzji wymogów karty ( 33 ).

85. Trybunał wywnioskował z tego, że państwo członkowskie, w którym przebywa osoba ubiegająca się o azyl, a które nie jest właściwe zgodnie z kryteriami określonymi w rozdziale III rozporządzenia nr 343/2003 do rozpatrzenia jej wniosku o azyl, nie może dokonać przekazania osoby ubiegającej się o azyl do państwa właściwego zgodnie z kryteriami określonymi w rozdziale III rozporządzenia nr 343/2003, jeśli nie może nie wiedzieć, że doprowadzi to do naruszenia zagwarantowanych kartą praw podstawowych praw tej osoby ubiegającej się o azyl ( 34 ). W takim przypadku państwo członkowskie, w którym przebywa osoba ubiegająca się o azyl, winno, z zastrzeżeniem prawa do samodzielnego rozpatrzenia wniosku w rozumieniu art. 3 ust. 2 tego rozporządzenia, odstąpić od stosowania kryterium rozdziału III, zgodnie z którym odpowiedzialne jest inne państwo, oraz ustalić, czy na podstawie kryteriów niższej rangi można określić dalsze państwo odpowiedzialne za rozpatrzenie wniosku, do którego można dokonać przekazania osoby ubiegającej się o azyl bez naruszenia jej praw podstawowych ( 35 ). Państwo członkowskie, w którym znajduje się osoba ubiegająca się o azyl, musi jednak czuwać, by sytuacja naruszenia praw podstawowych wspomnianej osoby nie uległa pogorszeniu w związku z przewlekłością procedury ustalenia odpowiedzialnego państwa członkowskiego. W razie potrzeby państwo to samo powinno rozpoznać wniosek zgodnie z warunkami przewidzianymi w art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 ( 36 ).

86. Dla udzielenia odpowiedzi na pytanie, w jakim zakresie należy uwzględniać orzecznictwo ETPC w przedmiocie art. 3 i 8 EKPC w ramach wykładni i stosowania art. 4 i 7 karty, należy oprzeć się na art. 52 ust. 3 karty. Zgodnie z tym przepisem prawa określone w karcie, które odpowiadają prawom zagwarantowanym w europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, mają takie samo znaczenie i zakres jak prawa przyznane przez tę konwencję. Ponadto w art. 52 ust. 3 karty stwierdza się wyraźnie, że postanowienie to nie stoi na przeszkodzie temu, aby prawo Unii przyznawało szerszą ochronę.

87. Jak wskazałam już w mojej opinii w sprawie N.S. i in. ( 37 ), przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że zgodnie z art. 52 ust. 3 karty należy zapewnić, aby ochrona zagwarantowana przez kartę praw podstawowych w dziedzinach, w których przepisy karty i postanowienia konwencji pokrywają się, nie ustępowała ochronie zapewnionej przez EKPC. Ponieważ zakres ochrony przyznanej przez EKPC został sprecyzowany w orzecznictwie ETPC, orzecznictwo to ma szczególne znaczenie i dużą wagę przy wykładni odpowiednich postanowień karty praw podstawowych.

88. Jeśli chodzi wreszcie o pytanie sądu krajowego, czy w sprawie takiej jak przed sądem krajowym dla kontroli występowania nieuzasadnionego ograniczenia art. 4 albo 7 karty należy rozumieć pojęcia „nieludzkiego traktowania” oraz „rodziny” w sposób odbiegający od orzecznictwa ETPC w przedmiocie art. 3 lub 8 EKPC, w moim przekonaniu należy na to pytanie udzielić odpowiedzi przeczącej.

89. Jak już wskazałam ( 38 ), naruszenie ustanowionego w art. 4 karty zakazu nieludzkiego lub poniżającego traktowania wymaga zadawania fizycznego albo psychicznego bólu lub cierpienia, o wystarczającej wadze pod względem intensywności i trwania. Wobec tego pojęcie „nieludzkiego lub poniżającego traktowania” w rozumieniu art. 4 karty pokrywa się w istocie z pojęciem „nieludzkiego lub poniżającego traktowania” w rozumieniu art. 3 EKPC. Także bowiem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETPC naruszenie musi wykazywać odpowiednią wagę, aby mogło ono zostać objęte art. 3 EKPC. Od wszystkich okoliczności konkretnego przypadku zależy, czy ten poziom został osiągnięty, między innymi od długości trwania traktowania i jego fizycznych i psychicznych skutków, a także w niektórych przypadkach od płci, wieku i stanu zdrowia ofiary ( 39 ).

90. W odniesieniu do pojęcia „życia rodzinnego” sąd krajowy zmierza w szczególności do ustalenia, czy z art. 7 karty wynika jedynie ochrona „faktycznego” życia rodzinnego, jak jest to wymagane w orzecznictwie ETPC w przedmiocie art. 8 EKPC, czy raczej art. 7 karty chroni także relacje rodzinne niestanowiące „faktycznego” życia rodzinnego w rozumieniu orzecznictwa ETPC. Pytanie to powstaje w postępowaniu przed sądem krajowym z tego względu, że skarżąca mieszkała w Austrii jedynie w ograniczonym zakresie we wspólnym gospodarstwie domowym ze swoją synową i wnukami, obecnie zaś już z nimi nie mieszka.

91. Zgodnie z orzecznictwem ETPC w przedmiocie art. 8 EKPC przepis ten gwarantuje prawo do poszanowania życia rodzinnego i zakłada wobec tego istnienie rodziny. Decydujące jest przy tym, że pomiędzy zainteresowanymi osobami występowało rzeczywiste życie rodzinne ( 40 ), przy czym w szczególności należy zbadać, czy w praktyce naprawdę występują ścisłe więzi osobiste ( 41 ).

92. Moim zdaniem dokonane w orzecznictwie ETPC wyjaśnienie, że art. 8 EKPC chroni jedynie faktyczne życie rodzinne, można zastosować odpowiednio do uznanego w art. 7 karty prawa do poszanowania życia rodzinnego. W związku z tym wskazuje się na wyjaśnienia do karty praw podstawowych ( 42 ), a w szczególności na wyjaśnienia do art. 7 karty, gdzie podkreślono, że prawa wynikające z art. 7 odpowiadają prawom gwarantowanym przez art. 8 EKPC ( 43 ). Należy przy tym stanąć na stanowisku, że także życie rodzinne w rozumieniu art. 7 karty wymaga faktycznie istniejącej bliskiej osobistej więzi pomiędzy zainteresowanymi osobami.

VII – Wnioski

93. W świetle powyższych rozważań proponuję, by Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne Asylgerichtshof w następujący sposób: 1) Państwo członkowskie w wyjątkowych okolicznościach może być zobowiązane do wykonania swojego prawa do przejęcia rozpatrzenia wniosku o azyl z przyczyn humanitarnych zgodnie z wymogami art. 15 rozporządzenia Rady (WE) nr 343/2003 z dnia 18 lutego 2003 r. ustanawiającego kryteria i mechanizmy określania państwa członkowskiego właściwego dla rozpatrywania wniosku o azyl, wniesionego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego, jeśli okaże się, że w przeciwnym wypadku występowałoby poważne ryzyko nieuzasadnionej ingerencji w prawo osoby ubiegającej się o azyl zagwarantowane kartą praw podstawowych. O ile w takim przypadku nie zostałby złożony wniosek o przejęcie w rozumieniu art. 15 ust. 1 zdanie drugie rozporządzenia nr 343/2003, państwo członkowskie zobowiązane do przejęcia zobligowane byłoby do przedstawienia innemu państwu członkowskiemu uczestniczącemu w postępowaniu azylowym stanu faktycznego i prawnego oraz zwrócenia się do niego o zgodę na przejęcie postępowania azylowego. 2) Państwo członkowskie, w którym przebywa osoba ubiegająca się o azyl, a które zgodnie z kryteriami określonymi w rozdziale III rozporządzenia nr 343/2003 nie jest właściwe do rozpatrzenia jej wniosku o azyl, nie może dokonać przekazania osoby ubiegającej się o azyl do państwa właściwego zgodnie z kryteriami określonymi w rozdziale III rozporządzenia nr 343/2003, jeśli nie może nie wiedzieć, że doprowadzi to do naruszenia praw tej osoby ubiegającej się o azyl zagwarantowanych kartą praw podstawowych. W takim przypadku państwo członkowskie, w którym przebywa osoba ubiegająca się o azyl, winno, z zastrzeżeniem uprawnienia do samodzielnego rozpatrzenia wniosku w rozumieniu art. 3 ust. 2 tego rozporządzenia, odstąpić od stosowania kryterium rozdziału III, zgodnie z którym odpowiedzialne jest inne państwo, oraz ustalić, czy na podstawie kryteriów niższej rangi można określić dalsze państwo odpowiedzialne za rozpatrzenie wniosku, do którego można dokonać przekazania osoby ubiegającej się o azyl bez naruszenia jej praw podstawowych. Państwo członkowskie, w którym znajduje się osoba ubiegająca się o azyl, musi jednak czuwać, by sytuacja naruszenia praw podstawowych wspomnianej osoby nie uległa pogorszeniu w związku z przewlekłością procedury ustalenia odpowiedzialnego państwa członkowskiego. W razie potrzeby państwo to samo powinno rozpatrzyć wniosek zgodnie z warunkami przewidzianymi w art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003. 3) W ramach badania, czy w sprawie takiej jak przed sądem krajowym przekazanie skarżącej do państwa członkowskiego odpowiedzialnego zgodnie z rozdziałem III rozporządzenia nr 343/2003 za rozpatrzenie jej wniosku azylowego prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia art. 4 lub art. 7 karty praw podstawowych, nie należy stosować pojęć „nieludzkiego traktowania” w rozumieniu art. 3 EKPC i „rodziny” w rozumieniu art. 8 EKPC w znaczeniu, które odbiegałoby od orzecznictwa ETPC.

( 1 ) Język oryginału opinii: niemiecki. Język postępowania: niemiecki.

( 2 ) Dz.U. L 50, s. 1.

( 3 ) Dz.U. C 254, s. 1.

( 4 ) Wniosek dotyczący rozporządzenia Rady ustanawiającego kryteria i mechanizmy określania państwa członkowskiego właściwego dla rozpatrywania wniosku o azyl, wniesionego w jednym z państw członkowskich przez obywatela państwa trzeciego COM(2001) 447 wersja ostateczna.

( 5 ) M. Hermann, Kommentierung zu VO 343/2003, w: EU Immigration and Asylum Law, K. Hailbronner (Hrsg.), München 2010, Art. 1 Randnrn 20 ff.; C. Filzwieser, A. Sprung, Dublin II–Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 3. Auflage 2010, Art. 3 Randnr. K6; B. Huber, R. Göbel-Zimmermann, Ausländer- und Asylrecht, 2. Auflage, München 2008, Randnr. 1885.

( 6 ) COM(2001) 447 wersja ostateczna (ww. w przypisie 4), wyjaśnienia do art. 16.

( 7 ) Ibidem, wyjaśnienia do art. 3.

( 8 ) Wniosek dotyczący rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego kryteria i mechanizmy ustalania państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej złożonego w jednym z państw członkowskich przez obywatela kraju trzeciego lub bezpaństwowca, COM(2008) 820 wersja ostateczna.

( 9 ) Ibidem, pkt 3 uzasadnienia.

( 10 ) COM(2001) 447 wersja ostateczna (ww. w przypisie 4), wyjaśnienia do ówczesnego art. 16.

( 11 ) Te cele zawarte są również w cytowanym już wniosku Komisji dotyczącym nowego brzmienia rozporządzenia nr 343/2003. W tym wniosku rozróżnienie pomiędzy klauzulą suwerenności i klauzulą humanitarną zostało bowiem przedstawione w ten sposób, że klauzula suwerenności winna znajdować zastosowanie przede wszystkim ze względów humanitarnych i w trudnych przypadkach, podczas gdy klauzula humanitarna winna znajdować zastosowanie w sytuacjach, w których ścisłe stosowanie wiążących kryteriów prowadziłoby do rozdziału członków rodziny; zob. COM(2008) 820 wersja ostateczna (ww. w przypisie 8), pkt 3 uzasadnienia.

( 12 ) COM(2001) 447 wersja ostateczna (ww. w przypisie 4), wyjaśnienia do art. 16.

( 13 ) Decyzja nr 1/2000 z dnia 31 października 2000 r. komitetu ustanowionego na podstawie art. 18 Konwencji dublińskiej dotyczącej przeniesienia właściwości dla członków rodziny zgodnie z art. 3 ust. 4 i art. 9 tej konwencji (Dz.U. L 281, s. 1). Motyw 2 tej decyzji podkreśla, że państwo członkowskie może rozpatrywać wniosek o udzielenia azylu zgodnie z art. 3 ust. 4 i art. 9 konwencji dublińskiej także wówczas, gdy nie jest właściwe według kryteriów zdefiniowanych w tej konwencji. Celem decyzji nr 1/2000 było określenie zasad wykładni i stosowania tych przepisów w odniesieniu do rozpatrywania wniosków o azyl złożonych przez członków rodziny.

( 14 ) Zobacz COM(2001) 447 wersja ostateczna (ww. w przypisie 4), wyjaśnienia do art. 16.

( 15 ) Zobacz w tym względzie C. Filzwieser, A. Sprung, op.cit. (ww. w przypisie 5), Art. 15 Randnr. K8.

( 16 ) Zobacz w tym względzie C. Filzwieser, A. Sprung, op.cit. (ww. w przypisie 5), Art. 15 Randnr. K11; Hailbronner, Thiery, Schengen II und Dublin. Der zuständige Asylstaat in Europa, ZAR 1997, s. 57.

( 17 ) Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1560/2003 z dnia 2 września 2003 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania rozporządzenia (WE) nr 343/2003 (Dz.U. L 222, s. 3).

( 18 ) W angielskiej wersji językowej w tym miejscu zarówno w art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 343/2003, jak i w art. 2 lit. i) jest mowa w sposób jednolity o „family members”. To jednolite użycie dotyczy także wersji francuskiej i hiszpańskiej tego rozporządzenia.

( 19 ) Opinia z dnia 22 września 2011 r. w sprawie C-411/10 N.S. i in., wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Zb.Orz. s. I-13905, pkt 69 i nast.

( 20 ) Wyrok w sprawach połączonych C-411/10 i C-493/10 N.S. i in., Zb.Orz. s. I-13905, pkt 64 i nast.

( 21 ) W przedmiocie porównywalnego obowiązku wykonania przez państwa członkowskie ich prawa przejęcia odpowiedzialności zgodnie z art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 dla zapobieżenia poważnemu niebezpieczeństwu naruszenia praw przysługujących osobie ubiegającej się o azyl na mocy karty zob. moja ww. w przypisie 19 opinia w sprawie N.S. i in., pkt 116 i nast. Jakkolwiek Trybunał w wyroku w sprawie N.S. i in. nie wypowiedział się wyraźnie w tym zakresie, zob. w szczególności ww. w przypisie 20 wyrok w sprawie N.S. i in., pkt 82, doszedł jednak do wniosku, że państwo członkowskie, w którym znajduje się osoba ubiegająca się o azyl, a które nie jest państwem odpowiedzialnym w świetle kryteriów określonych w rozdziale III rozporządzenia nr 343/2003 za rozpatrzenie tego wniosku, musi jednak czuwać, by sytuacja naruszenia praw podstawowych wspomnianej osoby nie uległa pogorszeniu w związku z przewlekłością procedury ustalenia odpowiedzialnego państwa członkowskiego. W razie potrzeby państwo to samo powinno rozpoznać wniosek zgodnie z warunkami przewidzianymi w art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 343/2003 (pkt 98). Zobacz w tym względzie pkt 84 i nast. niniejszej opinii.

( 22 ) Zobacz w szczególności postanowienie odsyłające, pkt 33, 41, 45.

( 23 ) Podobnie: D. Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, München 2010, Art. 4 Randnr. 8; C. Callies, EU-GRCharta, w: EUV/AEUV, Callies, Ruffert (Hrsg.), 4. Auflage, München 2011, Art. 4 Randnrn 8 ff.

( 24 ) Podobnie ETPC w utrwalonym orzecznictwie orzeka, że wynikające z art. 1 EKPC zobowiązanie państw sygnatariuszy do zapewnienia ustanowionych w konwencji praw i wolności wszystkim osobom znajdującym się na ich terytorium w związku z art. 3 EKPC wymaga od tych państw przyjęcia środków gwarantujących, że osoby przebywające na ich terytorium nie zostaną poddane torturom albo nieludzkiej lub poniżającej karze lub traktowaniu, włączając w to takie traktowanie przez osoby prywatne. Zobacz na przykład wyroki ETPC: z dnia 1 maja 2011 r. w sprawie Ebcin przeciwko Turcji, skarga nr 19506/05, pkt 35; z dnia 10 maja 2001 r. w sprawie Z. i in. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skarga nr 29392/95, pkt 73; z dnia 23 września 1998 r. w sprawie A. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skarga nr 25599/94, pkt 22.

( 25 ) Zobacz w związku z tym utrwalone orzecznictwo ETPC, zgodnie z którym środki przyjmowane przez państwa w celu zapobieżenia pośrednim naruszeniom art. 1 w związku z art. 3 EKPC mają umożliwiać „skuteczną ochronę” oraz zawierać „odpowiednie działania” zapobiegające takim naruszeniom, o których władze wiedziały albo musiały wiedzieć, wyroki ETPC: z dnia 31 stycznia 2012 r. w sprawie Karaman i in. przeciwko Turcji, skarga nr 60272/08, pkt 46; z dnia 12 października 2006 r. w sprawie Mubilanzila Mayeka i Kaniki Mitunga przeciwko Belgii, skarga nr 13178/03, pkt 53. Ponadto ETPC w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. w sprawie Opuz przeciwko Turcji, skarga nr 33401/02, pkt 165, wyraźnie potwierdził, że nie może być zadaniem ETPC decydowanie w miejsce właściwych władz krajowych o tym, jakie dostępne środki należy przyjąć dla wypełnienia pozytywnego obowiązku zainteresowanego państwa członkowskiego, wynikającego z art. 3 EKPC.

( 26 ) Zobacz D. Jarass, op.cit. (ww. w przypisie 23), Art. 7 Randnr. 21.

( 27 ) W rezultacie tego zastrzeżenia możliwości ograniczania praw podstawowych wyłącznie przez ustawę ograniczenia praw zagwarantowanych w karcie praw podstawowych muszą być przewidziane albo przez prawodawcę unijnego, albo przez ustawodawców krajowych.

( 28 ) Zobacz wyżej wymieniony w przypisie 20 wyrok w sprawie N.S. i in., pkt 82.

( 29 ) To badanie proporcjonalności winno nastąpić na podstawie trójetapowego testu, przy czym należy skontrolować nie tylko zdatność i niezbędność, ale także odpowiedniość naruszenia prawa podstawowego.

( 30 ) W odniesieniu do gwarancji istoty powstaje jednak pytanie, czy obok trzystopniowej kontroli proporcjonalności może ona jeszcze posiadać samodzielne znaczenie [zob. w tym względzie T. Kingreen, EU-GRCharta, w: EUV/EGV, Calliess, Ruffert (Hrsg.), 4. Auflage, München 2011, Art. 52 Randnr. 64; D. Jarass, op.cit. (ww. w przypisie 23), Art. 52 Randnr. 45]. Jeśli ograniczenie jest tak daleko idące, że narusza podstawowe elementy danego prawa podstawowego, a co za tym idzie także jego istotę, będzie należało je z reguły podważyć również jako nieodpowiednie, a w konsekwencji nieproporcjonalne.

( 31 ) Postanowienie odsyłające, pkt 41.

( 32 ) Ibidem, pkt 46.

( 33 ) Wyżej wymieniony w przypisie 20 wyrok w sprawie N.S. i in., pkt 64 i nast.

( 34 ) Ibidem, pkt 94.

( 35 ) Ibidem, pkt 96 i nast.

( 36 ) Ibidem, pkt 98.

( 37 ) Zobacz moja ww. w przypisie 19 opinia z dnia 22 września 2011 r. w sprawie N.S. i in., , pkt 4 proponowanej sentencji.

( 38 ) Zobacz pkt 68 niniejszej opinii.

( 39 ) Zobacz w związku z tym wyroki ETPC: z dnia 17 stycznia 2012 r. w sprawie Stanev przeciwko Bułgarii, skarga nr 36760/06, pkt 202; z dnia 1 czerwca 2010 r. w sprawie Gäfgen przeciwko Niemcom, skarga nr 22978/05, pkt 88; z dnia 30 stycznia 2008 r. w sprawie Testa przeciwko Chorwacji, skarga nr 20877/04, pkt 43; z dnia 11 lipca 2006 r. w sprawie Jalloh przeciwko Niemcom, skarga nr 54810/00, pkt 67.

( 40 ) Zobacz wyrok ETPC z dnia 13 czerwca 1979 r. w sprawie Marckx przeciwko Belgii, skarga nr 6833/74, pkt 31.

( 41 ) Zobacz wyroki ETPC: z dnia 2 listopada 2010 r. w sprawie Şerife Yigit przeciwko Turcji, skarga nr 3976/05, pkt 93; z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie K. i T. przeciwko Finlandii, skarga nr 25702/94, pkt 150.

( 42 ) (Dz.U. 2007, C 303, s. 32). Zgodnie z art. 52 ust. 7 karty praw podstawowych wyjaśnienia te, sporządzone w celu wskazania wykładni karty praw podstawowych, są należycie uwzględniane przez sądy Unii i państw członkowskich. Artykuł 6 ust. 1 akapit trzeci TUE również wyraźnie potwierdza znaczenie wyjaśnień do karty dla wykładni poszczególnych przepisów karty.

( 43 ) W przedmiocie potwierdzenia tej zasady zob. wyrok z dnia 5 października 2010 r. w sprawie C-400/10 PPU McB., Zb.Orz. s. I-8965, pkt 53.