OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

VERICY TRSTENJAK

przedstawiona w dniu 24 marca 2010 r.( )

Sprawa C‑540/08

Mediaprint Zeitungs‑ und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG

przeciwko

„Österreich”‑Zeitungsverlag GmbH

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberster Gerichtshof (Austria)]

Dyrektywa 2005/29/WE – Harmonizacja – Ochrona konsumentów – Nieuczciwe praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa – Oferty wiązane – Pojęcie praktyki handlowej – Uregulowanie krajowe zakazujące oferowania nieodpłatnych dodatków do druków periodycznych – Ochrona pluralizmu mediów i ochrona konkurentów





Spis treści





I – Wprowadzenie

II – Ramy prawne

A – Prawo wspólnotowe

B – Prawo krajowe

III – Okoliczności faktyczne, postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

IV – Postępowanie przed Trybunałem

V – Główne argumenty stron

A – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

B – W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego

VI – Ocena prawna

A – Uwagi wstępne

B – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

1. Pojęcie „praktyk handlowych” w art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29

2. Podmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2005/29

a) Zakres objęty dyrektywą 2005/29

b) Funkcja ochronna zakazu określonego w § 9a ust. 1 pkt 1 UWG

i) W przedmiocie różnego wartościowania poszczególnych dóbr chronionych

ii) Analiza mających zastosowanie przepisów krajowych i orzecznictwa

c) Wniosek

3. Analiza struktury obu uregulowań prawnych

a) Przepisy dyrektywy 2005/29

i) Całkowita i maksymalna harmonizacja przepisów krajowych jako cel dyrektywy

ii) Struktura przepisów dyrektywy 2005/29

b) Przepisy UWG

i) Przedstawienie struktury zakazu ustanowionego w § 9a ust. 1 pkt 1 UWG

4. Zgodność spornego przepisu z dyrektywą 2005/29

a) Stanowione prawo krajowe

i) Odwrócenie schematu normatywnego

ii) Niewystarczający charakter odstępstw wymienionych w § 9a ust. 2 UWG

iii) Wniosek częściowy

b) Możliwość dokonania wykładni zgodnej z dyrektywą

i) Analiza na gruncie przepisów dyrektywy

– Artykuł 5 ust. 4 i 5 dyrektywy 2005/29

– Artykuł 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29

c) Wniosek

5. Wnioski końcowe

C – W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego

VII – Wnioski





I – Wprowadzenie

1. W niniejszym postępowaniu w trybie prejudycjalnym zgodnie z art. 234 WE( ) austriacki Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy, zwany dalej „sądem krajowym”) zwraca się do Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie dwóch pytań prejudycjalnych odnoszących się do wykładni dyrektywy 2005/29/WE dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych na rynku wewnętrznym( ) (zwanej dalej „dyrektywą 2005/29”). Przy tym chodzi zasadniczo o kwestię zgodności z prawem wspólnotowym uregulowania krajowego, zgodnie z którym zapowiadanie, oferowanie lub przyznawanie nieodpłatnych dodatków do druków periodycznych, jak również zapowiadanie nieodpłatnych dodatków do innych towarów lub usług jest niedozwolone bez konieczności badania w indywidualnym przypadku, czy dana praktyka handlowa wprowadza w błąd.

2. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w następstwie wniosku Mediaprint Zeitungs‑ und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG (zwanej dalej „skarżącą w postępowaniu przed sądem krajowym”) w postępowaniu o przyznanie tymczasowej ochrony prawnej, w drodze którego zmierza ona do nałożenia na „Österreich”‑Zeitungsverlag GmbH (zwaną dalej „pozwaną w postępowaniu przed sądem krajowym”) obowiązku zaniechania antykonkurencyjnego używania dodatku, co do zasady niedozwolonego w prawie krajowym, w postaci konkursu z nagrodami.

3. Niniejsza sprawa stanowi po sprawach połączonych C‑261/07 (VTB‑VAB) i C‑299/07 (Galatea)( ), jak również po sprawie C‑304/08 (Plus)( ) już trzecią z rzędu sprawę rozpatrywaną w trybie prejudycjalnym, w której sąd krajowy zwraca się do Trybunału z pytaniem o zgodność krajowych zakazów składania ofert wiązanych z przepisami dyrektywy 2005/29. Jedną z zasadniczych kwestii, która odróżnia niniejszą sprawę od pozostałych i z tego względu podlega wnikliwej analizie prawnej, jest to, czy badanie zgodności możliwe jest także wówczas, gdy rzekomym celem danego uregulowania krajowego jest ochrona zarówno pluralizmu mediów, jak i konkurentów.

II – Ramy prawne

A – Prawo wspólnotowe

4. Artykuł 1 dyrektywy 2005/29 ma następujące brzmienie:

„Celem niniejszej dyrektywy jest przyczynienie się do właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego i osiągnięcie wysokiego poziomu ochrony konsumentów poprzez zbliżenie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich odnoszących się do nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących interesom gospodarczym konsumentów”.

5. Artykuł 2 dyrektywy 2005/29 stanowi, co następuje:

„Do celów niniejszej dyrektywy:

[…]

d) »praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów« (zwane dalej również »praktykami handlowymi«) oznaczają każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów;

[…]”.

6. Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy stanowi, co następuje:

„Niniejszą dyrektywę stosuje się do nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu art. 5, stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów przed zawarciem transakcji handlowej dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania oraz po jej zawarciu”.

7. Artykuł 4 dyrektywy ma następujące brzmienie:

„Państwa członkowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług ani swobodnego przepływu towarów z przyczyn związanych z dziedziną zbliżoną niniejszą dyrektywą [w której niniejsza dyrektywa dokonuje zbliżenia przepisów]”.

8. Artykuł 5 dyrektywy, zatytułowany „Zakaz nieuczciwych praktyk handlowych”, stanowi:

„1. Nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione.

2. Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli:

a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej

i

b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów.

3. Praktyki handlowe, które mogą w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze wyłącznie dającej się jednoznacznie zidentyfikować grupy konsumentów szczególnie podatnej na tą praktykę lub na produkt, którego ona dotyczy, ze względu na niepełnosprawność fizyczną lub umysłową, wiek lub łatwowierność, w sposób racjonalnie możliwy do przewidzenia przez przedsiębiorcę, oceniane są z perspektywy przeciętnego członka tej grupy. Pozostaje to bez uszczerbku dla powszechnej i zgodnej z prawem praktyki reklamowej polegającej na wygłaszaniu przesadzonych twierdzeń lub twierdzeń, których nie należy rozumieć dosłownie.

4. Za nieuczciwe uznaje się w szczególności praktyki handlowe, które:

a) wprowadzają błąd w rozumieniu art. 6 i 7

lub

b) są agresywne w rozumieniu art. 8 i 9.

5. Załącznik I zawiera wykaz praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach. Wykaz ten obowiązuje jednolicie we wszystkich państwach członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę niniejszej dyrektywy”.

9. Zapowiadanie, oferowanie ani przyznawanie nieodpłatnych dodatków do druków periodycznych nie są ujęte w załączniku I dyrektywy jako praktyki handlowe, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach.

B – Prawo krajowe

10. Paragraf 9a ust. 1 austriackiej Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (ustawy o nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „UWG”)( ) ma następujące brzmienie:

„Kto w obrocie handlowym w celach konkurencyjnych:

1. zapowiada w publicznych ogłoszeniach lub innych komunikatach skierowanych do większego kręgu osób, że obok towarów i usług przyzna konsumentom nieodpłatne dodatki (premie), lub oferuje, zapowiada lub przyznaje konsumentom obok druków periodycznych nieodpłatne dodatki (premie) lub

2. oferuje, zapowiada lub przyznaje przedsiębiorcom obok towarów lub usług nieodpłatne dodatki (premie), może zostać pozwany o zaniechanie i odszkodowanie. Stosuje się to również wtedy, gdy nieodpłatność dodatku jest zakamuflowana ceną ogólną towarów i usług, ceną pozorną dodatku lub w inny sposób”.

III – Okoliczności faktyczne, postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

11. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy do sądu tego należy rozstrzygnięcie sporu między dwoma podmiotami konkurującymi na austriackim rynku gazet codziennych, który wynikł z zapowiedzi przez pozwaną w postępowaniu przed sądem krajowym w jej gazecie wyboru „piłkarza roku”. W wytłuszczonym wprowadzeniu do artykułu zostało napisane: „Opłaca się wziąć udział: Wygraj kolację ze zwycięzcą wielkiego konkursu na piłkarza roku”. Po lewej stronie artykułu znajdował się „kupon do głosowania” z napisem „wyciąć i wysłać”. Z prawej wskazano na możliwość głosowania przez internet. Podobne artykuły ukazały się w ciągu kolejnych dziewięciu dni.

12. Na wniosek skarżącej sąd pierwszej instancji rozstrzygnął, że zapowiedź ta stanowi niedozwolony dodatek w rozumieniu § 9a ust. 1 pkt 1 UWG i w trybie postanowienia w przedmiocie środka tymczasowego uwzględnił wniosek o nałożenie obowiązku zaniechania takiego zapowiadania. Sąd apelacyjny rozstrzygnął natomiast, że zapowiadanie to nie wywiera istotnego wpływu na rynek, przeciwko czemu skarżąca wniosła do sądu odsyłającego wniosek o przywrócenie postanowienia w przedmiocie środka tymczasowego wydanego przez sąd pierwszej instancji. Zgodnie z pobieżną oceną sądu odsyłającego na podstawie § 9a ust. 1 pkt 1 UWG należałoby uwzględnić ten wniosek skarżącej. Jednakże sąd ten ma wątpliwości, czy dyrektywa sprzeciwia się stosowaniu § 9a ust. 1 pkt 1 UWG, co zależy od wykładni zakresu stosowania tej dyrektywy.

13. Oberster Gerichtshof zawiesił postępowanie i skierował do Trybunału następujące pytania prejudycjalne:

1) Czy art. 3 ust. 1 i art. 5 ust. 5 dyrektywy 2005/29/WE lub inne przepisy tej dyrektywy stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, zgodnie z którym zapowiadanie, oferowanie lub przyznawanie nieodpłatnych dodatków do druków periodycznych, jak również zapowiadanie nieodpłatnych dodatków do innych towarów lub usług, z zastrzeżeniem wymienionych enumeratywnie wyjątków, jest niedozwolone bez konieczności sprawdzania w indywidualnym przypadku wprowadzającego w błąd, agresywnego lub w inny sposób nieuczciwego charakteru praktyki handlowej również wtedy, gdy uregulowanie to służy nie tylko ochronie konsumentów, lecz także innym celom, które nie są objęte przedmiotowym zakresem zastosowania tej dyrektywy, przykładowo utrzymaniu pluralizmu mediów lub ochronie słabszych konkurentów?

2) W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze:

Czy umożliwienie udziału w grze związane z zakupem gazety stanowi nieuczciwą praktykę w rozumieniu art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29/WE z samego tego powodu, że przynajmniej dla części zainteresowanego kręgu odbiorców ta możliwość udziału stanowi wprawdzie nie jedyny, ale decydujący powód zakupu gazety?

IV – Postępowanie przed Trybunałem

14. Postanowienie odsyłające z dnia 18 listopada 2008 r. wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 4 grudnia 2008 r.

15. Strony postępowania przed sądem krajowym, rządy Republiki Austrii i Królestwa Belgii oraz Komisja Europejska przedłożyły uwagi na piśmie w terminie określonym w art. 23 statutu Trybunału.

16. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 19 stycznia 2010 r., swoje uwagi przedstawili pełnomocnicy procesowi stron postępowania przed sądem krajowym, pełnomocnicy rządu Republiki Austrii i Republiki Federalnej Niemiec oraz pełnomocnik Komisji.

V – Główne argumenty stron

A – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

17. W pierwszym pytaniu sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy przepis prawa krajowego, który co do zasady zabrania sprzedaży towarów powiązanej z dodatkami, objęty jest zakresem stosowania dyrektywy 2005/29, mimo że celem tego przepisu nie jest wyłącznie ochrona konsumentów.

18. Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym oraz rządy austriacki i belgijski proponują, aby na to pytanie Trybunał udzielił odpowiedzi przeczącej.

19. W tym zakresie wskazują one po pierwsze, że promocja sprzedaży była przedmiotem wniosku dotyczącego rozporządzenia, który to wyraźnie odróżniał traktowanie pod względem prawnym takich środków promocji sprzedaży od nieuczciwych praktyk handlowych objętych obecnie zakresem dyrektywy 2005/29. Jednakże w 2006 r. powyższy wniosek został wycofany przez Komisję, a konkretnie w rok po przyjęciu dyrektywy. Zatem nie można argumentować, że promocja sprzedaży w sposób dorozumiany objęta jest zakresem stosowania dyrektywy. Ponadto z uwagi na to, że dyrektywa, zgodnie z jej motywem 6, służy bezpośredniej ochronie interesów gospodarczych konsumentów, dyrektywy tej nie można stosować w odniesieniu do przepisów krajowych, takich jak w postępowaniu przed sądem krajowym, które priorytetowo realizują inne cele, mianowicie ochronę konkurentów i utrzymanie pluralizmu mediów, a tylko pośrednio ochronę konsumentów.

20. Pomocniczo skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym i rząd austriacki przytaczają, że ustanowiony w art. 9a ust. 1 pkt 1 UWG zakaz sprzedaży powiązanej z dodatkami jest w każdym razie zgodny z dyrektywą.

21. Dyrektywa 2005/29, jak wynika z jej art. 5 ust. 2, umożliwia bowiem państwom członkowskim uznanie za nieuczciwe i odpowiednie zakazanie takich praktyk handlowych, które są sprzeczne z wymogami staranności zawodowej i mogą w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze przeciętnego konsumenta. Skarżąca i rząd austriacki argumentują dalej, że sporny zakaz wynikający z prawa krajowego znajduje zastosowanie jedynie w takiej sytuacji, gdy sąd krajowy stwierdzi, że konsument nabył dany druk, kierując się względami nierzeczowymi i wynikającymi z obietnicy ewentualnego czerpania dodatkowych korzyści, i gdy korzyści te nie są wymienione wśród dodatków określonych w art. 9a ust. 2 UWG. Ponadto sądy krajowe dokonują odpowiedniej oceny indywidualnych przypadków.

22. Zdaniem skarżącej w postępowaniu przed sądem krajowym przepis austriacki istotnie różni się w tym zakresie od przepisów będących przedmiotem spraw połączonych C‑261/07 i C‑299/07 VTB‑VAB i Galatea oraz sprawy C‑304/08 Plus, gdyż te ostatnie stanowią zakazy ogólne i z tego względu nie uwzględniają szczególnych okoliczności konkretnego przypadku.

23. Natomiast pozwana w postępowaniu przed sądem krajowym podnosi, że zgodnie z motywem 6 dyrektywy 2005/29 jej zakres stosowania nie obejmuje tylko tych przepisów prawa krajowego, które wyrządzają szkodę „jedynie” interesom gospodarczym konkurentów lub dotyczą transakcji między przedsiębiorcami. Wyraźnie nie dotyczy to spornego przepisu, gdyż celem art. 9a ust. 1 pkt 1 UWG jest przede wszystkim i bezpośrednio ochrona konsumentów.

24. Ponadto pozwana stoi na stanowisku, że zakaz ustanowiony w tym przepisie jest niezgodny z koncepcją dyrektywy, gdyż mimo że promocja sprzedaży za pomocą dodatków nie widnieje w wykazie praktyk handlowych w załączniku I do dyrektywy 2005/29, które to w każdych okolicznościach uznawane są za nieuczciwe, to – jak stwierdził Oberster Gerichtshof w postanowieniu odsyłającym – jest ona objęta ogólnym zakazem prawa austriackiego.

25. W trakcie rozprawy rząd niemiecki nawiązał do sprawy C‑304/08 Plus i wskazał, że niezależnie od pełnej harmonizacji, którą ma na celu dyrektywa 2005/29, zakres uznania państw członkowskich w zakresie transpozycji pozostaje nienaruszony. Znajduje to zastosowanie właśnie w odniesieniu do transpozycji do prawa krajowego pojęć niedookreślonych, takich jak występujące w definicjach prawnych zawartych w dyrektywie 2005/29. Ponadto rząd niemiecki reprezentował stanowisko, że dyrektywa 2005/29 nie sprzeciwia się przepisowi krajowemu wówczas, gdy ten ostatni realizuje inne cele niż dyrektywa.

26. Z kolei Komisja reprezentuje własne stanowisko i podnosi po pierwsze, że dyrektywa 2005/29 sprzeciwia się istnieniu ogólnego i abstrakcyjnego zakazu, takiego jak określony w spornym przepisie, po drugie jednak dochodzi do wniosku, że przepis ten nie jest objęty zakresem stosowania dyrektywy, gdyż w pierwszym rzędzie służy realizacji innych celów, mianowicie utrzymaniu pluralizmu mediów, i tylko w niewielkim zakresie służy ochronie konsumentów i uczciwości obrotu handlowego.

B – W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego

27. W razie gdyby na pierwsze pytanie prejudycjalne Trybunał udzielił odpowiedzi twierdzącej, sąd krajowy zwraca się z pytaniem, czy sprzedaż powiązaną z dodatkami należy uznać za nieuczciwą praktykę handlową w rozumieniu art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29 jedynie z tego powodu, że przynajmniej dla części zainteresowanego kręgu odbiorców możliwość udziału w grze stanowi wprawdzie nie jedyny, ale decydujący powód zakupu towaru.

28. Ze względu na to, że rządy austriacki i belgijski twierdzą, że na pierwsze pytanie prejudycjalne należy udzielić odpowiedzi przeczącej, nie przedstawiły one uwag w przedmiocie pytania drugiego, natomiast skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym i Komisja przedstawiły swoje uwagi pomocniczo.

29. Skarżąca w postępowaniu krajowym ogranicza się do stwierdzenia, że sporne działania pozwanej w postępowaniu przed sądem krajowym stanowią nieuczciwą praktykę handlową, jednakże nie przytacza żadnych argumentów na poparcie tego twierdzenia.

30. Zdaniem Komisji sama okoliczność, że umożliwienie udziału w grze stanowi dla konsumenta decydujący powód zakupu gazety, nie prowadzi do stwierdzenia nieuczciwej praktyki w rozumieniu dyrektywy 2005/29, lecz stanowi jedynie jeden z elementów, które sąd krajowy może uwzględnić w ramach oceny indywidualnego przypadku.

31. Pozwana w postępowaniu przed sądem krajowym podkreśla natomiast, że pojęcie praktyki handlowej odnosi się do przeciętnego konsumenta, który w orzecznictwie Trybunału określony jest jako „właściwie poinformowany, dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument”. Tak opisany konsument jest świadomy tego, że celem reklamy i promocji sprzedaży w warunkach wolnej gospodarki rynkowej jest pozyskanie klienta, i to nie tylko poprzez cenę i jakość produktu, lecz również poprzez oferowanie innych korzyści. Zatem sprzedaż powiązana z dodatkami tylko w wyjątkowych przypadkach może stanowić nieuczciwą praktykę handlową, a konkretnie wówczas, gdy oferta ma taką formę, która jest w stanie skłonić konsumenta do zakupu produktu nie ze względów rzeczowych, lecz jedynie z powodu obietnicy dodatkowej korzyści.

VI – Ocena prawna

A – Uwagi wstępne

32. Niniejsza sprawa stanowi już trzeci z wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w których sądy krajowe zwracają się do Trybunału o wyjaśnienie, w jakim zakresie wynikające z prawa krajowego zakazy ofert wiązanych można uznać za zgodne z prawem wspólnotowym na jego obecnym etapie rozwoju. Znaczenie tej kwestii wynika w szczególności z faktu, że celem przyjętej w dniu 11 maja 2005 r. przez Parlament Europejski i Radę dyrektywy 2005/29 jest stworzenie jednolitych ram prawnych regulacji w zakresie nieuczciwych praktyk handlowych względem konsumentów.

33. Z uwagi na zamierzoną całkowitą harmonizację zasad dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych między przedsiębiorstwami i konsumentami( ) w państwach członkowskich Wspólnoty przedmiotem analizy jest zgodność z prawem wspólnotowym nie tylko w odniesieniu do tych przepisów, które państwa członkowskie przyjęły w celu transpozycji dyrektywy, lecz właśnie również tych, które – tak jak w przypadku spornego przepisu § 9a ust. 1 UWG – obowiązywały wprawdzie już przed przyjęciem dyrektywy, jednakże które z punktu widzenia danego państwa członkowskiego spełniają funkcję transpozycji dyrektywy.

34. Ze względu na ograniczony zakres uznania przysługujący co do zasady państwom członkowskim w ramach pełnej harmonizacji dyrektyw, utrzymanie w mocy takich starych przepisów wiąże się czasami z problemami natury prawnej. Choć ostatecznie są one objęte zakresem stosowania danej dyrektywy, to jednak często nie spełniają określonych w nich wymogów. Jak wykazały sprawy połączone VTB‑VAB i Galatea oraz sprawa Plus, problem taki wystąpił w przypadku transpozycji dyrektywy 2005/29 w Belgii( ) i w Niemczech( ).

35. Zgodnie z art. 20 dyrektywy 2005/29 dyrektywa ta weszła w życie już następnego dnia po jej opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czyli w dniu 12 czerwca 2005 r. Zgodnie z jej art. 19 ust. 1 państwa członkowskie były zobowiązane do przyjęcia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych niezbędnych do transpozycji dyrektywy do prawa krajowego do dnia 12 czerwca 2007 r., z tym że obowiązuje kolejny sześcioletni termin przejściowy dotyczący określonych bardziej restrykcyjnych przepisów krajowych. Jednakże obowiązek stosowania powyższych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych istniał dopiero od dnia 12 grudnia 2007 r.

36. Republika Austrii spełniła formalnie obowiązek transpozycji, przyjmując ustawę federalną zmieniającą Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG [ustawę federalną o nieuczciwej konkurencji z 1984 r. – UWG] (zwaną dalej „nowelą UWG z 2007 r.”), która weszła w życie w dniu 12 grudnia 2007 r.( ). Jednakże, jak już wskazałam powyżej, sporny przepis § 9a ust. 1 pkt 1 UWG nie został przyjęty w celu transpozycji dyrektywy 2005/29, lecz jego źródłem było wcześniejsze ustawodawstwo( ). W postanowieniu odsyłającym sąd krajowy podaje w wątpliwość zgodność tego przepisu z prawem wspólnotowym( ).

B – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

37. Tytułem wstępu należy przypomnieć, że w ramach postępowania na podstawie art. 234 WE do Trybunału nie należy orzekanie w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem wspólnotowym. Trybunał może natomiast dostarczyć sądowi krajowemu wszystkich elementów wykładni prawa wspólnotowego, które umożliwią mu dokonanie oceny tej zgodności w zawisłej przed nim sprawie( ).

38. Pierwsze pytanie prejudycjalne zmierza do ustalenia, czy dyrektywa 2005/29 sprzeciwia się przepisowi krajowemu takiemu jak § 9a ust. 1 pkt 1 UWG. W tym celu należy zbadać, czy ze względu na swój przedmiot przepis ten jest objęty przedmiotowym i podmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 2005/29. W następnej kolejności należy zbadać, czy dyrektywę 2005/29 należy interpretować w ten sposób, że określone w austriackim ustawodawstwie skutki prawne naruszenia tego przepisu objęte są także zakresem stosowania tej dyrektywy.

1. Pojęcie „praktyk handlowych” w art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29

39. Zgodnie z informacjami dostarczonymi przez sąd krajowy § 9a ust. 1 pkt 1 UWG zabrania przedsiębiorcom zapowiadania konsumentom nieodpłatnych dodatków do towarów i usług. Zatem należy przyjąć istnienie zakazu ofert wiązanych.

40. Następnie powyższy zakaz powinien obejmować praktyki handlowe w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29. Przepis ten w sposób szczególnie szeroki definiuje pojęcie praktyki handlowej( ) jako „każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów”.

41. Jak już wyczerpująco stwierdziłam w mojej opinii w sprawach połączonych C‑261/07 i C‑299/07 VTB‑VAB i Galatea( ), co Trybunał potwierdził w wyroku w tych sprawach( ), zakazy ofert wiązanych są działaniami handlowymi wyraźnie wpisującymi się w ramy strategii handlowej podmiotów gospodarczych, mającymi za cel promocję i płynność sprzedaży prowadzonej przez te podmioty. Wynika z tego, że są one praktykami w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29, a zatem ustanowiony w § 9a ust. 1 pkt 1 UWG zakaz ofert wiązanych objęty jest jej zakresem stosowania( ).

2. Podmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2005/29

42. Kwestia, czy sporny § 9a ust. 1 pkt 1 UWG objęty jest podmiotowym zakresem stosowania dyrektywy, zależy od tego, czy podobnie jak sama dyrektywa zmierza on do realizacji celu ochrony konsumentów.

a) Zakres objęty dyrektywą 2005/29

43. Dyrektywa obejmuje swoim zakresem co do zasady jedynie dziedzinę B2C (business to consumer), to znaczy stosunek między przedsiębiorcami a konsumentami. Wynika to po pierwsze z art. 3 ust. 1, zgodnie z którym dyrektywę stosuje się do nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów przed zawarciem transakcji handlowej dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania oraz po jej zawarciu. Ten związek podkreślony jest szczególnie w motywie 8, zgodnie z którym dyrektywa ta chroni bezpośrednio jedynie interesy gospodarcze konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec nich przez przedsiębiorstwa( ).

44. Jednakże uznaję za błędny wniosek, jakoby z dyrektywy wynikało, że w związku z tym interesy gospodarcze działających zgodnie z prawem konkurentów w mniejszym stopniu zasługują na ochronę( ). Wskazałam na to ostatnio w mojej opinii z dnia 3 września 2009 r. w sprawie C‑304/08 Plus w odniesieniu do argumentacji rządu austriackiego w tym przedmiocie( ). Jak bowiem jednoznacznie wynika z motywu 8, dyrektywa chroni pośrednio również działające zgodnie z prawem przedsiębiorstwa przed konkurentami, którzy nie przestrzegają reguł wyznaczonych w tej dyrektywie. Znajduje to normatywny wyraz w art. 11 ust. 1 dyrektywy, z którego wynika obowiązek państw członkowskich, aby w sytuacji działań niezgodnych z dyrektywą zapewniły one legitymację czynną również konkurentom w celu umożliwienia im wszczęcia postępowania sądowego w odniesieniu do takich nieuczciwych praktyk.

45. Najistotniejsza jest treść motywu 6, zgodnie z którym dyrektywa 2005/29 zbliża przepisy prawne państw członkowskich w zakresie nieuczciwych praktyk handlowych, które bezpośrednio wyrządzają szkodę interesom gospodarczym konsumentów, a tym samym szkodzą pośrednio interesom gospodarczym konkurentów działających zgodnie z prawem. Zatem dyrektywa uwzględnia okoliczność, że interesy konsumentów i konkurentów nie zawsze dają się precyzyjnie rozgraniczyć, jako że bardzo często się pokrywają( ). Wiele praktyk handlowych przedsiębiorców wywiera skutki zarówno na interesy konsumentów, jak i na interesy konkurentów. Mając świadomość tego ścisłego związku, prawodawca wspólnotowy postanowił uwzględnić interes ochrony konsumentów poprzez uregulowanie dotyczące właściwie polityki konkurencji, takie jak przepis zawarty w dyrektywie 2005/29( ). Nie istnieje sprzeczność metodologiczna między związaną z polityką konkurencji orientacją dyrektywy na warunki funkcjonowania wspólnego rynku a związaną z funkcją ochronną orientacją normatywną na standardowe interesy europejskich konsumentów( ). Przykładowo określone w art. 11 ust. 1 dyrektywy przyznanie legitymacji czynnej umożliwiające zainteresowanym konkurentom podnoszenie roszczeń o zaniechanie przeciwko nieuczciwie działającym konkurentom z całą pewnością może przynieść korzyść ochronie konsumentów( ).

46. Niezależnie od powyższego w celu bardziej precyzyjnego określenia zakresu stosowania dyrektywy wprowadza ona wyraźne rozróżnienie między takimi praktykami handlowymi z jednej strony, które wyrządzają szkodę konsumentom i konkurentom, a takimi praktykami handlowymi z drugiej strony, które mogą wyrządzić szkodę interesom tylko jednej z tych grup podmiotów. Motyw 8 stanowi, iż przyjmuje się, że istnieją inne praktyki handlowe, które chociaż nie szkodzą konsumentom, mogą przynosić szkodę konkurentom i klientom będącym podmiotami gospodarczymi.

47. Jak Trybunał stwierdził w wyroku z dnia 14 stycznia 2010 r. w sprawie Plus, ta druga sytuacja nie jest objęta zakresem stosowania dyrektywy( ), gdyż – jak wynika z motywu 6 – dyrektywa nie dotyczy przepisów prawa krajowego ani nie wpływa na nie w zakresie, w jakim odnoszą się one do nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących jedynie interesom gospodarczym konkurentów lub dotyczących transakcji między przedsiębiorcami. Także z porównania niektórych wersji językowych dyrektywy 2005/29( ) wynika, że słowu „jedynie”, z uwzględnieniem jego semantyki, przypisuje się zazwyczaj znaczenie wyłączności. W związku z tym motyw 6 stanowi również, że uwzględniając w pełni zasadę pomocniczości, państwa członkowskie, jeżeli tak postanowią, nadal będą mogły regulować takie praktyki, w zgodzie z prawem wspólnotowym.

b) Funkcja ochronna zakazu określonego w § 9a ust. 1 pkt 1 UWG

i) W przedmiocie różnego wartościowania poszczególnych dóbr chronionych

48. W rezultacie powstaje kwestia, czy wynikający z § 9a ust. 1 pkt 1 UWG sporny zakaz ofert wiązanych stanowi taki przepis prawa krajowego, który ma na celu zapobieżenie jedynie praktykom handlowym naruszającym interesy gospodarcze konkurentów. Sąd krajowy( ) oraz rząd austriacki( ) wskazują w tym zakresie na to, że sporny zakaz ofert wiązanych, o którym mowa w § 9a ust. 1 pkt 1 UWG, realizuje następny cel legislacyjny wykraczający poza zamierzoną w dyrektywie ochronę konsumentów.

49. Zakaz ten służy bowiem nie tylko ochronie konsumentów, lecz również utrzymaniu sprawnie funkcjonującej konkurencji oraz ochronie pluralizmu mediów. Zapobieżenie wzajemnemu prześciganiu się konkurentów w oferowaniu kolejnych dodatkowych świadczeń ma na celu ochronę przede wszystkim tych konkurentów, którzy ze względu na ograniczone środki gospodarcze nie są w stanie promować sprzedaży produktów poprzez nieodpłatne dodatki. Taka ochrona jest uzasadniona ze względu na znaczenie mediów jako czynnika opiniotwórczego w społeczeństwie demokratycznym. Podnosił to już rząd austriacki w sprawie C‑368/95 Familiapress( ), której przedmiotem była zgodność tego zakazu ze swobodą przepływu towarów, czego nie kwestionował Trybunał, postrzegając w tym zakazie słuszny cel legislacyjny, co do zasady uzasadniający ograniczenie tej swobody.

50. Jednakże należy stwierdzić, że oceny znaczenia poszczególnych dóbr chronionych w UWG są w szczegółach rozbieżne.

51. Z punktu widzenia sądu krajowego uwzględniającego przypuszczalną ocenę ustawodawcy austriackiego § 9a ust. 1 pkt 1 UWG nie służy głównie celom ochrony konsumentów, lecz „co najmniej w takim samym stopniu” jego przedmiotem jest również ochrona konkurentów i utrzymanie sprawnych relacji rynkowych( ). Z kolei rząd austriacki wyraźnie kwestionuje ten argument i podnosi, że zakaz ofert wiązanych służy „w pierwszej kolejności” ochronie sprawnie funkcjonującej konkurencji w sektorze mediów( ), jednakże nie dostarcza on przekonujących argumentów na potwierdzenie tego stanowiska, tym bardziej że w ramach jego argumentacji dotyczącej wiązania czasopisma z grą w sprawie przed sądem krajowym wielokrotnie ostrzegał on przed zagrożeniem niedozwolonego wywierania wpływu na konsumentów poprzez wykorzystanie ich skłonności do gry( ). W mojej opinii nie istnieją większe wątpliwości co do tego, że podłożem powyższych obaw rządu austriackiego są przede wszystkim względy ochrony konsumentów.

52. W przedmiocie powyższej rozbieżności zdań dotyczących wykładni prawa krajowego należy stwierdzić, co następuje.

53. Po pierwsze należy przypomnieć, że procedura określona w art. 234 WE polega na współpracy pomiędzy Trybunałem a sądami krajowymi, w ramach której nie leży w kompetencji Trybunału wypowiadanie się o wykładni przepisów krajowych ani orzekanie o poprawności wykładni stosowanej przez sąd odsyłający( ). Jednakże z proceduralnego punktu widzenia co do zasady Trybunał jest zobowiązany uwzględnić, zgodnie z podziałem kompetencji między sądami wspólnotowymi a krajowymi, stan faktyczny i prawny, w jaki wpisują się pytania prejudycjalne w postaci takiej jak sformułowana w orzeczeniu odsyłającym( ).

54. Po drugie z materialnoprawnego punktu widzenia taka odmienna ocena jest w końcu nieistotna, gdyż w każdym razie bezsprzeczne jest, że celem § 9a ust. 1 pkt 1 UWG nie jest zakazanie nieuczciwych praktyk handlowych, które w rozumieniu motywu 6 dyrektywy szkodzą jedynie interesom gospodarczym konkurentów lub dotyczą transakcji między przedsiębiorcami. Przeciwnie, bezsporne jest, że celem § 9a ust. 1 pkt 1 UWG jest zakazanie nieuczciwych praktyk, które stale wywierają wpływ na sektor B2C. Zatem przedmiot § 9a ust. 1 pkt 1 UWG objęty jest zakresem stosowania dyrektywy 2005/29 bez względu na to, czy zakaz ofert wiązanych służy w pierwszym rzędzie ochronie określonego dobra, ochronie interesów konsumentów, konkurentów lub interesu ogólnego, na przykład utrzymaniu pluralizmu mediów. Z tego względu z prawnego punktu widzenia dla celów niniejszego postępowania w trybie prejudycjalnym nie ma znaczenia, czy i w jakim zakresie sporny przepis krajowy, tak jak podnosił rząd austriacki, realizuje dodatkowo cel utrzymania pluralizmu mediów.

ii) Analiza mających zastosowanie przepisów krajowych i orzecznictwa

55. Zważywszy na konieczność udzielenia sądowi krajowemu użytecznych odpowiedzi na sformułowane przez niego pytania prejudycjalne( ), a jednocześnie spełniając nałożony na rzeczników generalnych zgodnie z art. 222 WE obowiązek przedstawienia, przy zachowaniu całkowitej bezstronności i niezależności, uzasadnionych wniosków( ), z przezorności wskazuję, że z analizy odpowiednich przepisów i materiałów legislacyjnych dotyczących UWG wynika, że do ochrony konsumentów ustawodawca austriacki przykładał co najmniej taką samą wagę jak do ochrony konkurentów. I tak z uzasadnienia rządowego projektu nowelizacji UWG z 2007 r.( ) można wywnioskować, że UWG reguluje sektor B2B co do zasady w taki sam sposób, jak sektor B2C, gdyż z punktu widzenia ustawodawcy austriackiego ochrona konkurentów i konsumentów „są nierozłączne”.

56. Jest to zgodne z przeważającą opinią doktryny prawniczej, że w szczególności z tego względu UWG, obok interesów konkurentów i interesu ogólnego, w jednakowym stopniu chroni interesy konsumentów, i z tego powodu przyjmuje „trzy cele ochrony”( ). Znajduje to zastosowanie również w odniesieniu do będącego w niniejszej sprawie w centrum uwagi przepisu § 9a ust. 1 pkt 1 UWG, którego polegająca na ochronie konsumentów rola jest niekwestionowana w doktrynie prawniczej( ).

57. Ponadto należy stwierdzić, że także zgodnie z orzecznictwem Oberster Gerichtshof( ) – częściowo powołującego się na opinie reprezentowane w doktrynie – uznaje się, że celem zakazu oferowania dodatków ustanowionego w § 9a ust. 1 UWG jest przede wszystkim ochrona konsumentów. Zgodnie z tym orzecznictwem osąd konsumentów – na przykład w odniesieniu do umożliwienia udziału w grze – nie powinien być wypaczany poprzez wykorzystywanie skłonności do hazardu i pragnienia wygranej.

58. Zatem w wyniku badania mających zastosowanie austriackich przepisów i orzecznictwa należy przyjąć, że zakaz oferowania dodatków wynikający z § 9a ust. 1 pkt 1 UWG służy co najmniej w tym samym stopniu ochronie konsumentów.

c) Wniosek

59. W świetle powyższych rozważań dochodzę do wniosku, że przepis § 9a ust. 1 pkt 1 UWG objęty jest zakresem stosowania dyrektywy 2005/29. Zatem oceny tego przepisu należy dokonać w oparciu o wymogi zawarte w tej dyrektywie( ).

3. Analiza struktury obu uregulowań prawnych

a) Przepisy dyrektywy 2005/29

60. W celu stwierdzenia, czy dyrektywa 2005/29 sprzeciwia się przepisowi krajowemu takiemu jak § 9a ust. 1 UWG, konieczne jest przeprowadzenie analizy obu uregulowań prawnych w świetle ich celów i struktury normatywnej, a na końcu ich porównanie.

i) Całkowita i maksymalna harmonizacja przepisów krajowych jako cel dyrektywy

61. Jak wskazano na wstępie( ), dyrektywa 2005/29 ma na celu całkowitą harmonizację krajowych przepisów prawnych dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych. Dąży się ponadto, inaczej niż to było dotychczas w przypadku sektorowych instrumentów prawnych służących harmonizacji prawa ochrony konsumentów, nie tylko do harmonizacji minimalnej, lecz do maksymalnego zbliżenia krajowych przepisów prawnych, które zabrania państwom członkowskim, poza określonymi wyjątkami, utrzymywania w mocy lub wprowadzania surowszych przepisów, i to niezależnie od tego, czy tego celem jest zapewnienie wyższego poziomu ochrony konsumentów( ). Wynika to z wykładni zarówno preambuły, jak i przepisów ogólnych tej dyrektywy.

62. Po pierwsze wynika to z jej motywu 11, na mocy którego zbliżenie krajowych przepisów prawnych poprzez tę dyrektywę powinno zapewnić wysoki wspólny poziom ochrony konsumentów. Po drugie jej motyw 12 mówi o tym, że konsumenci i przedsiębiorstwa będą mogli polegać na jednolitych ramach regulacyjnych, opartych na jasno zdefiniowanych pojęciach prawnych, regulujących wszystkie aspekty nieuczciwych praktyk handlowych w całej Unii Europejskiej. Do metody zbliżania ustawodawstw odniesiono się ponownie w art. 1 dyrektywy 2005/29, który wskazuje, że powinna ona służyć polepszeniu ochrony konsumentów i udoskonaleniu rynku wewnętrznego.

63. Cel całościowego i maksymalnego uregulowania na szczeblu wspólnotowym w dziedzinie objętej zakresem stosowania dyrektywy został z kolei wskazany w treści jej motywów 14 i 15, w których mowa jest wyraźnie o pełnej harmonizacji. Ponadto wynika to z klauzuli rynku wewnętrznego zawartej w art. 4 dyrektywy 2005/29, na mocy którego państwa członkowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług ani swobodnego przepływu towarów z przyczyn związanych z dziedziną, w której dyrektywa ta dokonuje zbliżenia przepisów.

64. Jako wyjątek art. 3 ust. 5 dyrektywy 2005/29 przewiduje, że państwa członkowskie przez okres sześciu lat od dnia 12 czerwca 2007 r. mogą w dziedzinie, w której dyrektywa ta dokonuje zbliżenia przepisów, nadal stosować przepisy krajowe o charakterze bardziej restryktywnym lub nakazowym niż ta dyrektywa. Wyjątek ten dotyczy jednak tylko tych przepisów krajowych, które służą wykonaniu dyrektyw oraz zawierają klauzule minimalnej harmonizacji( ). Dalsze odstępstwo od pełnej harmonizacji znajduje się wreszcie w art. 3 ust. 9 w odniesieniu do usług finansowych zdefiniowanych w dyrektywie 2002/65/WE oraz w odniesieniu do nieruchomości.

ii) Struktura przepisów dyrektywy 2005/29

65. Sednem dyrektywy 2005/29 jest klauzula generalna zawarta w art. 5 ust. 1, która ustanawia zakaz nieuczciwych praktyk handlowych. Artykuł 5 ust. 2 precyzuje, jakie w szczególności praktyki są „nieuczciwe”. Zgodnie z tym przepisem praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli po pierwsze jest sprzeczna z wymogami „staranności zawodowej”, a po drugie może „w sposób istotny zniekształcić” zachowanie gospodarcze konsumenta. Na podstawie ust. 4 za nieuczciwe uznaje się w szczególności praktyki handlowe, które wprowadzają w błąd (art. 6 i 7) lub są agresywne (art. 8 i 9). Ustęp 5 odsyła do załącznika I i wymienionych tam praktyk handlowych, które „uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach”. Wykaz ten obowiązuje jednolicie we wszystkich państwach członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę dyrektywy.

66. Na stosowanie prawa przez sądy krajowe i organy administracyjne ma to taki wpływ, że najpierw należy odwołać się do zawartego w załączniku I wykazu 31 przypadków nieuczciwych praktyk handlowych. W sytuacji, gdy praktyka handlowa zalicza się do jednego z tych przypadków, musi zostać zakazana; nie dochodzi już wówczas do dalszej analizy, na przykład oddziaływania. Jeżeli do danego stanu faktycznego nie znajduje zastosowania ta lista zakazów, należy zbadać, czy nie zachodzi jeden z uregulowanych przykładów klauzuli generalnej – praktyk handlowych wprowadzających w błąd i agresywnych. Jedynie wtedy, gdy tak nie jest, bezpośrednie zastosowanie znajduje klauzula generalna zawarta w art. 5 ust. 1 dyrektywy( ).

b) Przepisy UWG

67. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem każde państwo członkowskie będące adresatem dyrektywy ma obowiązek przyjąć w swoim krajowym porządku prawnym wszystkie niezbędne przepisy w celu zapewnienia pełnej skuteczności dyrektywy, zgodnie z zamierzonymi przez nią celami( ). Wiąże się z tym obowiązek ustawodawcy krajowego dokonania prawidłowej transpozycji danej dyrektywy do krajowego porządku prawnego( ). Zgodnie z dosłownym brzmieniem art. 249 akapit trzeci WE postanowienie to pozostawia jednak organom krajowym wybór formy i środków. Ta swoboda wyboru przysługuje w szczególności ustawodawcy krajowemu.

68. Z tego względu w orzecznictwie uznano, że prawidłowa transpozycja dyrektywy niekoniecznie wymaga dosłownego przejęcia przepisów dyrektywy przez wyraźne i konkretne przepisy prawne( ). Ważniejsze jest raczej, aby prawo krajowe przyjęte w celu transpozycji dyrektywy spełniało wymogi jasności i pewności prawa w celu zapewnienia realizacji całości przepisów dyrektywy w ramach stosowania prawa krajowego przez sądy i organy administracji danego państwa członkowskiego( ).

i) Przedstawienie struktury zakazu ustanowionego w § 9a ust. 1 pkt 1 UWG

69. Zgodnie z informacjami sądu krajowego § 9a ust. 1 pkt 1 UWG zakazuje przedsiębiorcom zapowiadania konsumentom nieodpłatnych dodatków do towarów lub usług. Jeżeli towarem podstawowym jest druk periodyczny (gazeta, czasopismo), zakaz rozciąga się również na zwykłe oferowanie i przyznawanie dodatków. Zgodnie z orzecznictwem Oberster Gerichtshof( ) za dodatek uważa się w szczególności związane z nabyciem towaru podstawowego umożliwienie udziału w grze.

70. Jak wynika z postanowienia odsyłającego( ), w orzecznictwie przepis ten interpretowany jest w sposób zawężający, zatem nie każdy nieodpłatny dodatek uznaje się za niedozwolony. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Oberster Gerichtshof stosowanie § 9a ust. 1 pkt 1 UWG wymaga, by kwestionowane zachowanie w konkretnym przypadku a) obiektywnie nadawało się do wywarcia wpływu na konsumenta przy podjęciu decyzji o nabyciu towaru podstawowego (usługi podstawowej)( ) i by zachowanie to (z tego powodu) b) mogło doprowadzić do istotnej zmiany popytu( ). Z tego względu nie dochodzi już w pewnym sensie do spełnienia przesłanek ustępu 1 z powodu braku niedozwolonego „dodatku” w rozumieniu tego przepisu, jeżeli nie są spełnione powyższe warunki wypracowane przez orzecznictwo( ).

71. Niezależnie od takiej zawężającej wykładni dokonywanej przez orzecznictwo austriackie należy stwierdzić, że sporny przepis § 9a UWG polega na takiej zasadzie reguła – wyjątek, że połączenie dwóch różnych towarów lub usług w celu promocji zbytu jest zakazane zgodnie z ust. 1, jeżeli nie znajdują zastosowania wyjątki określone w ust. 2. Innymi słowy, przepis ten zakazuje łączenia dwóch różnych towarów lub usług w celu promocji sprzedaży, a zatem należy postrzegać go jako ogólny zakaz ofert wiązanych, który jednak w określonych przypadkach dopuszcza odstępstwa( ).

4. Zgodność spornego przepisu z dyrektywą 2005/29

72. Następnie należy dokonać analizy zgodności spornego przepisu z dyrektywą 2005/29, przy czym w pierwszej kolejności należy zbadać jego strukturę. W przypadku gdyby należało stwierdzić niezgodność prawa krajowego, co wynika z dosłownego brzmienia ustawy, w dalszej kolejności należy zbadać, czy pomimo tego przepis ten można uznać za zgodny z dyrektywą w świetle powyższej zawężającej wykładni przyjętej w orzecznictwie Oberster Gerichtshof.

a) Stanowione prawo krajowe

i) Odwrócenie schematu normatywnego

73. Co się tyczy kwestii zgodności spornego przepisu z dyrektywą 2005/29, należy stwierdzić, że sporny zakaz ofert wiązanych, o którym mowa w § 9a ust. 1 pkt 1 UWG, stanowi przepis szczególny UWG, który nie znajduje odpowiednika w ramach dyrektywy 2005/29. Paragraf 9a ust. 1 pkt 1 UWG ustanawia ogólny, nieprzewidziany w samej dyrektywie, zakaz ofert wiązanych.

74. Ponadto ten przepis krajowy, ze względu na leżącą u jego podstaw zasadę reguła – wyjątek, posiada strukturę odmienną od struktury dyrektywy 2005/29. Właśnie przede wszystkim to odwrócenie schematu normatywnego wywołuje wątpliwości w odniesieniu do zgodności z przedmiotową dyrektywą, przy czym chodzi tu nie tyle o formalny układ samego przepisu – wszak ustawodawcy krajowemu przysługuje pewien zakres uznania w ramach transpozycji dyrektywy – co raczej o treść normatywną przepisu krajowego. Treść merytoryczna przepisu różni się od treści dyrektywy 2005/29. Jak już bowiem przedstawiłam w mojej opinii w sprawach połączonych C‑261/07 i C‑299/07 VTB‑VAB i Galatea, dyrektywa 2005/29 obiera podejście na korzyść wolności prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę, które zasadniczo odpowiada zasadzie in dubio pro libertate( ). Dyrektywa, w odróżnieniu od § 9a ust. 1 pkt 1 UWG, zakłada uczciwość praktyk handlowych, dopóki nie zostają spełnione bliżej opisane przesłanki prawne dotyczące zakazu( ).

75. Powyższe liberalne podejście wynika z konkretnego zamysłu legislacyjnego polegającego na zapewnieniu realizacji celu prawodawcy wspólnotowego określonego w motywach 4 i 5 oraz w art. 1 dyrektywy, jakim jest – poprzez ustanowienie jednolitych zasad na poziomie Wspólnoty – eliminacja przeszkód w transgranicznym przepływie usług i towarów lub w swobodzie przedsiębiorczości wynikających z istnienia wielu uregulowań krajowych dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych w takim zakresie, w jakim jest to konieczne do właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego i zapewnienia wysokiego poziomu ochrony konsumentów( ).

ii) Niewystarczający charakter odstępstw wymienionych w § 9a ust. 2 UWG

76. Ponadto odstępstwa od zakazów ogólnych, takie jak ustanowione w § 9a ust. 2 UWG, nie mogą obejmować wszystkich sytuacji, w których zgodnie z przepisami dyrektywy 2005/29 należy uznać daną praktykę handlową za dopuszczalną, gdyż nie umożliwiają one dokonania oceny konkretnego przypadku przez właściwe sądy krajowe i organy administracji( ). Potwierdził to również Trybunał w wyroku w sprawach połączonych VTB‑VAB i Galatea( ).

77. Jako że ofert wiązanych nie zalicza się do wymienionych w załączniku I praktyk handlowych uznawanych za nieuczciwe w każdych okolicznościach, mogą one zasadniczo zostać zakazane jedynie wówczas, gdy stanowią nieuczciwe praktyki przykładowo ze względu na to, że wprowadzają w błąd lub są agresywne w rozumieniu dyrektywy. Niezależnie od powyższego zakaz na podstawie dyrektywy 2005/29 wchodziłby w grę tylko wtedy, gdyby praktykę handlową należało ocenić jako nieuczciwą, dlatego że jest ona sprzeczna z wymogami obowiązku staranności zawodowej lub w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta.

78. Nie można jednak stwierdzić, czy tak jest w odniesieniu do ofert wiązanych w ogólności, lecz wymaga to raczej oceny konkretnej praktyki handlowej dla każdego przypadku. Wynika to jednoznacznie z motywu 7 dyrektywy, zgodnie z którym przy stosowaniu tej dyrektywy, a zwłaszcza jej klauzul generalnych, należy w pełni uwzględnić okoliczności konkretnego przypadku. Słowo „zwłaszcza” wskazuje również, że każdorazowa ocena konkretnego przypadku nie ogranicza się do kwestii stosowania klauzuli generalnej, o której mowa w art. 5 ust. 1, lecz obejmuje również stosowanie przepisów konkretyzujących zawartych w art. 5–9 dyrektywy. Jak wynika z motywu 17, również prawodawca wspólnotowy przyjmuje konieczność oceny konkretnego przypadku w świetle przepisów art. 5–9 dyrektywy w sytuacji, gdy dana praktyka handlowa nie jest wymieniona w wykazie nieuczciwych praktyk handlowych w załączniku I. Wniosek taki nasuwa się z wykładni a contrario zdania trzeciego motywu 17, określa ono bowiem, że praktyki handlowe wymienione w wykazie w załączniku I stanowią jedyne praktyki handlowe, które „można uznać za nieuczciwe bez konieczności oceny konkretnego przypadku w świetle przepisów art. 5–9”.

iii) Wniosek częściowy

79. Sporny przepis, według swojego dosłownego brzemienia, jest niezgodny z dyrektywą 2005/29.

b) Możliwość dokonania wykładni zgodnej z dyrektywą

80. Jak już stwierdziłam w mojej opinii w sprawie Plus( ), przy badaniu zgodności przepisu prawa krajowego z prawem wspólnotowym decydujące jest nie tylko brzmienie tego przepisu, lecz należy ponadto brać po uwagę jego wykładnię dokonywaną przez sądy krajowe( ). Poprzez to, że odzwierciedla ono wykładnię ustawy wiążącą dla wszystkich podmiotów prawa, orzecznictwo w danym państwie członkowskim okazuje się niezbędnym kryterium oceny transpozycji i wykładni prawa krajowego zgodnych z prawem wspólnotowym( ).

81. Za zgodnością z dyrektywą mogłaby zatem przemawiać okoliczność, że Oberster Gerichtshof dokonuje co do zasady zawężającej wykładni ogólnego zakazu ofert wiązanych. Nie można wykluczyć, że poprzez taką zawężającą wykładnię sądu krajowego zakaz ten ulegnie złagodzeniu prowadzącemu ostatecznie do jego zgodności z dyrektywą. Niezależnie od tego należy przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału sąd krajowy obowiązany jest dokonywać wykładni prawa krajowego – niezależnie od tego, czy chodzi o przepisy wcześniejsze, czy późniejsze niż dyrektywa – w świetle brzmienia i celów dyrektywy( ) po to, by osiągnąć przewidziane przez nią skutki i w ten sposób zastosować się do art. 249 akapit trzeci WE, przy czym do sądu krajowego należy dokonanie tej wykładni w ramach maksymalnego zakresu uznania, jaki daje mu prawo krajowe, oraz zastosowanie przepisu prawa krajowego zgodnie z wymogami prawa wspólnotowego( ). Wiąże się z tym możliwość zgodnego z dyrektywą ograniczenia danego przepisu prawa krajowego lub nawet kształtowania prawa, pod warunkiem że sąd krajowy posiada taką kompetencję( ).

82. Niemniej jednak taka zawężająca wykładnia, za jaką opowiada się Oberster Gerichtshof, musiałaby prowadzić do daleko idącej zgodności treści normatywnej § 9a ust. 1 pkt 1 UWG z przepisami dyrektywy.

i) Analiza na gruncie przepisów dyrektywy

83. Należy w tym momencie zbadać, czy sporny zakaz ofert wiązanych w rozumieniu nadanym przez zawężającą wykładnię dokonaną przez orzecznictwo austriackie można uznać za zgodny z dyrektywą. W tym celu należy posłużyć się schematem analizy przedstawionym w pkt 66 niniejszej opinii.

– Artykuł 5 ust. 4 i 5 dyrektywy 2005/29

Wykaz nieuczciwych praktyk handlowych w załączniku I do dyrektywy

84. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że praktyka handlowa, której zakazuje § 9a ust. 1 UWG, nie odpowiada żadnemu z przypadków nieuczciwych praktyk handlowych wymienionych w załączniku I do dyrektywy. Nie znajduje w szczególności zastosowania wymieniona w pkt 16 sytuacja, w której reklama polega na twierdzeniu, że określone produkty są w stanie zwiększyć szanse na wygraną w grach losowych. Dotyczy ona szczególnej formy reklamy( ), jednakże nie dotyczy samego posługiwania się ofertami wiązanymi( ). Niezależnie od powyższego pozwana w postępowaniu przed sądem krajowym nie reklamowała, że zwykłe kupno towaru stwarza już szansę na wygraną. Oferowana była jedynie możliwość udziału w grze losowej, i tak dostępnej każdemu w internecie, bez obiecywania kupującemu zwiększenia szans na wygraną. Zatem konsument, który zamierza wziąć udział w wyborze „piłkarza roku”, nie musi koniecznie kupić danej gazety, lecz może wybrać między różnymi możliwościami uczestnictwa. Nie sugeruje się tu ani też z obiektywnej analizy nie wynika, że przykładowo poprzez uczestnictwo w sposób inny niż za pośrednictwem kupna danej gazety pomniejszone będą szanse wygranej w porównaniu do innych uczestników.

– Praktyki handlowe wprowadzające w błąd lub agresywne w rozumieniu art. 5 ust. 4 dyrektywy

85. Pojawia się pytanie, czy praktykę handlową, której zakazuje § 9a ust. 1 UWG, można określić jako wprowadzającą w błąd lub agresywną w rozumieniu art. 5 ust. 4 dyrektywy. Taką opinię reprezentuje rząd austriacki, który twierdzi, że sporny przepis stanowi także transpozycję art. 6 ust. 1 lit. d) bądź art. 8 i 9 dyrektywy( ).

– Praktyki handlowe wprowadzające w błąd w rozumieniu art. 6 i 7 dyrektywy

86. Jak wskazuje interpretacja art. 6 i 7 dyrektywy, praktyki handlowe wprowadzające w błąd charakteryzują się przede wszystkim elementem wprowadzania w błąd co do istotnych cech danego produktu. Zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. d) dyrektywy do istotnych cech produktu zalicza się również cena.

87. W wyroku w sprawie Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij( ), na który powołuje się w swojej argumentacji rząd austriacki, Trybunał stwierdził w związku z kwestią zgodności niderlandzkiego zakazu dodatków ze swobodą przepływu towarów, że „oferta dodatków jako środek promocji sprzedaży może wprowadzać konsumentów w błąd co do faktycznych cen produktów oraz zakłócać warunek konkurencji opartej na świadczeniu”. Trybunał wywnioskował z tego, że „regulacja, która z tego powodu ogranicza lub nawet zabrania tego rodzaju praktyk handlowych, może przyczynić się do ochrony konsumenta oraz uczciwości transakcji handlowych”.

88. Powyższe stwierdzenia dokonane na długo przed przyjęciem dyrektywy 2005/29 nie straciły na aktualności, gdyż jeśli takie jest prawidłowe rozumienie wyżej powołanego fragmentu wyroku, odnoszą się one właściwie do abstrakcyjnego ryzyka polegającego na wiązaniu ofert, które w określonych okolicznościach nie pozwala w wystarczającym stopniu na stwierdzenie, jaką wartość mają poszczególne towary. Wynika to z zastosowania czasownika „może” w zdaniu pierwszym. Z tego względu Trybunał w sposób dorozumiany przyjął konieczność oceny indywidualnego przypadku, tak jak wymaga tego prawodawca wspólnotowy w dyrektywie 2005/29.

89. Niezależnie od tego z powołanego wyroku wynika jednoznacznie, że Trybunał zajął stanowisko wyłącznie w kwestii zgodności spornego niderlandzkiego zakazu dodatków ze swobodą przepływu towarów z uwzględnieniem jego specyficznej postaci normatywnej. Z tego względu nie jest możliwe analogiczne zastosowanie stwierdzeń Trybunału w odniesieniu do sprawy zawisłej przed sądem krajowym w niniejszym przypadku. Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że pozbawiony jest wszelkich podstaw argument, jakoby każde oferowanie dodatku niezależnie od jego postaci wiązało się z ryzykiem wprowadzenia w błąd.

90. W rezultacie nie można przyjąć, że sporny przepis w rozumieniu nadanym przez zawężającą wykładnię dokonaną przez orzecznictwo austriackie jest zgodny z art. 6 ust. 1 lit. d) dyrektywy.

– Agresywne praktyki handlowe w rozumieniu art. 8 dyrektywy

91. Ogólne włączenie ofert wiązanych do kategorii agresywnych praktyk handlowych również nie wchodzi w rachubę, gdyż zgodnie z art. 8 dyrektywy koniecznym warunkiem takiej kwalifikacji jest wywieranie nacisku na swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu między innymi poprzez nękanie, przymus lub użycie siły fizycznej.

92. Jednakże powyższa przesłanka nie jest charakterystyczna dla ofert wiązanych ani nie jest spełniona w sprawie przed sądem krajowym. W związku z tym sporny przepis, mimo jego zawężającej wykładni, jest sprzeczny z art. 8 dyrektywy.

– Artykuł 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29

93. Ponadto zgodnie z dyrektywą zakaz wchodziłby w grę tylko wtedy, gdyby praktykę handlową należało ocenić jako nieuczciwą, dlatego że jest ona sprzeczna z wymogami obowiązku staranności zawodowej lub w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta. W tym celu przesłanki art. 5 ust. 2 lit. a) i b) muszą być spełnione łącznie( ).

94. Badania zgodności § 9a ust. 1 pkt 1 UWG z art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29 dokonuje się w dwóch etapach. W pierwszej kolejności należy zbadać, czy § 9a ust. 1 pkt 1 UWG z uwzględnieniem wyżej wymienionej zawężającej wykładni określa takie same przesłanki ustanowienia zakazu jak dyrektywa. W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej należy zbadać, czy ten przepis krajowy obejmuje swym zakresem wyłącznie te praktyki, które należy ocenić jako nieuczciwe w rozumieniu art. 5 ust. 2.

Możliwość istotnego wpływu na zachowanie przeciętnego konsumenta

– Zgodność wymogów prawnych

95. Daleko idąca zgodność merytoryczna spornego przepisu z wymogami dyrektywy 2005/29 istnieje w każdym razie w odniesieniu do wymogu określonego w art. 5 ust. 2 lit. b), gdyż także zgodnie z zawężającą wykładnią dokonywaną przez sądy austriackie stwierdzenie istnienia niedozwolonego dodatku w rozumieniu § 9a ust. 1 UWG wymaga, aby jego zapowiedź, oferta lub przyznanie musiało „obiektywnie nadawać się do wywarcia wpływu na zachowanie konsumentów”. Ponadto także w postanowieniu odsyłającym sąd krajowy wskazuje na możliwość zgodnej z art. 5 ust. 2 lit. b) interpretacji tego wymogu wypracowanego w austriackim orzecznictwie( ). Nie ma co do tego wątpliwości, pod warunkiem że temu zasadniczo identycznie brzmiącemu wymogowi wynikającemu z prawa krajowego przypisywać się będzie takie samo znaczenie jak w prawie wspólnotowym.

– Zgodność zakresu stosowania

96. Za „istotne zniekształcenie zachowania gospodarczego konsumentów” w rozumieniu art. 2 lit. e) uznaje się bowiem zgodnie z definicją zawartą w dyrektywie „wykorzystanie praktyki handlowej w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i skłonienia go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął”. Dobrem chronionym przez ten przepis jest swoboda podejmowania decyzji przez konsumentów( ).

97. Nawet jeżeli w swoim pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy zwraca się ogólnie o wyjaśnienie zgodności § 9a ust. 1 pkt 1 UWG z dyrektywą, to kwestia zgodności § 9a ust. 1 pkt 1 UWG ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy przed sądem krajowym nie w zakresie wszystkich objętych tym przepisem przypadków (czasopisma i premie), lecz tylko w zakresie wiązania czasopism z grami. Również strony postępowania odnoszą się w swej argumentacji w pierwszym rzędzie do tej bardzo specyficznej, problematycznej z punktu widzenia ochrony konsumentów postaci ofert wiązanych. Z tego względu w dalszej kolejności należy dokonać bliższej analizy wpływu jedynie tej konkretnej praktyki handlowej na zachowanie konsumentów.

98. Rząd austriacki stoi na stanowisku, że wyżej wymieniona przesłanka spełniona jest w kontekście wiązania produktów i gier( ). Stwierdza on, że właśnie przy drukach periodycznych o stosunkowo niskich cenach, tak jak w postępowaniu przed sądem krajowym, konsument z nierzeczowych powodów decyduje się na nabycie towaru podstawowego ze względu na szansę wygranej. Właśnie w takiej sytuacji obietnica nieodpłatnego udziału w grze w związku z szansą na nieproporcjonalnie wysoką wygraną może istotnie wpłynąć na zachowanie konsumentów przy dokonywaniu zakupów w sektorze mediów.

99. Należy przyznać rację rządowi austriackiemu, że zastosowanie gier w branży reklamowej z całą pewnością może obudzić w ludziach żądzę gry. Jak stwierdziłam już w mojej opinii w sprawie Plus( ), tego rodzaju gry, chociażby z powodu obietnicy niekiedy bardzo wysokich wygranych, w pewien sposób przyciągają ludzi. Ich zastosowanie może przykuwać uwagę potencjalnych klientów i skierować ją w ramach wybranej strategii reklamowej na określone cele. Nie jest zatem – ogólnie rzecz biorąc – całkowicie pozbawiony znaczenia powołany argument, że taka praktyka handlowa może w określonych okolicznościach wywierać istotny wpływ na zachowanie konsumentów przy dokonywaniu zakupów w sektorze mediów.

100. Jednakże wątpliwe jest, że takie uogólniające podejście bez zastrzeżeń jest zgodne z wymogami prawa wspólnotowego, gdyż po pierwsze, jak już stwierdziłam powyżej, dyrektywa 2005/29 ustanawia wymóg wyczerpującej oceny okoliczności indywidualnego przypadku przez sądy krajowe i organy administracji w celu stwierdzenia nieuczciwości konkretnej praktyki handlowej( ), a po drugie w celu badania skutków danego środka reklamowego za podstawę oceny przyjmuje sposób postrzegania przeciętnego konsumenta bądź przeciętnego członka danej grupy konsumentów.

101. Jak wynika z motywu 18, pojęcie przeciętnego konsumenta, o którym mowa w dyrektywie 2005/29, dokładnie odpowiada wypracowanemu w orzecznictwie Trybunału modelowi konsumenta( ), który jest „właściwie poinformowany, dostatecznie uważny i rozsądny”, przy czym należy uwzględnić „czynniki społeczne, kulturowe i językowe”. W ostatnim zdaniu motywu 18 sprecyzowane jest pojęcie przeciętnego konsumenta, przy czym podkreśla się, że jego test „nie jest testem statystycznym”. Ponadto określony jest wymóg, aby „[w] celu ustalenia typowej reakcji przeciętnego konsumenta w danym przypadku krajowe sądy i organy administracyjne […] polega[ły] na własnej umiejętności oceny, z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości”.

102. Podstawą wypracowanej przez Trybunał metody badania skutków danej reklamy dla przeciętnego konsumenta jest zasada proporcjonalności. Jej celem jest znalezienie właściwej równowagi pomiędzy celem ochrony konsumentów z jednej strony a koniecznością wspierania przepływu towarów w obrębie wspólnego rynku charakteryzującego się wolną konkurencją z drugiej strony. Za pomocą dyrektywy 2005/29 prawodawca wspólnotowy kodyfikuje tę metodę, przy czym zadanie przeprowadzenia analizy powierza on sądom krajowym i organom administracji – w zgodzie z orzecznictwem Trybunału. Powinno to zapobiec ryzyku dokonania przez państwa członkowskie odmiennych ocen takich samych praktyk handlowych w celu osiągnięcia wyższego stopnia pewności prawa z korzyścią dla konsumentów i konkurentów( ).

103. Przyjęcie za podstawę pojęcia „właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta” należy interpretować w sensie prawnym w ten sposób, że aby zachować właściwy stosunek między oboma celami, należy określić odpowiednio wysokie wymagania dotyczące spełnienia przesłanek art. 5 ust. 2 lit. b). W rezultacie nie każdą praktykę handlową można uznać za spełniającą przesłanki tego przepisu już ze względu na to, że wynika z niej zwykła możliwość wywarcia wpływu na decyzję o zakupie. Z punktu widzenia prawa wspólnotowego przyjmuje się, że konsument jest w stanie dostrzec potencjalne niebezpieczeństwo określonych praktyk handlowych i odpowiednio racjonalnie reagować( ). Jest to konsekwentne z punktu widzenia polityki legislacyjnej, jeżeli zamiarem jest uznanie za nieuczciwą i w związku z tym za zasługującą na zakaz nie każdej formy reklamy, która w określonych okolicznościach wprawdzie prowokuje, lecz jest ogólnie uważana za nieszkodliwą( ).

104. Jak moim zdaniem słusznie stwierdza pozwana w postępowaniu przed sądem krajowym( ), w dzisiejszych czasach przeciętny konsument co do zasady ma świadomość, że w wolnej gospodarce rynkowej reklama i promocja sprzedaży mają na celu poszukiwanie klienta nie tylko za pomocą ceny i jakości danego towaru, lecz obiecują wiele korzyści dodatkowych. Te mogą mieć charakter emocjonalny, jak na przykład reklama nawiązująca do uczucia swobody i niezależności albo przynależności do określonej grupy społecznej, lub też stanowić korzyść dodatkową o wartości czysto ekonomicznej, jak na przykład dodatki. Zatem w zakresie wyznaczonym prawem wspólnotowym logiczne jest pozostawienie właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i rozsądnemu konsumentowi decyzji, czy nabywa on dany produkt z powodu jego reklamowanych zalet, czy też z powodu jakości lub nawet niskiej ceny( ).

105. Jednakże właściwe każdemu ustawowemu zakazowi założenie, jakoby wszelkie wiązanie produktu z grą było niebezpieczne niezależnie od faktycznego potencjału zagrożenia oraz cech szczególnych danej grupy adresatów i że z tego względu musi być zakazane, nie uwzględniałoby w należyty sposób modelu konsumenta przyjętego w prawie wspólnotowym. W konsekwencji założenie to należałoby postrzegać jako patronalizm wobec konsumenta( ). Jednocześnie założenie to nieproporcjonalnie ograniczałoby swobodę przepływu towarów i świadczenia usług. Taki zakaz wykraczałby bowiem poza to, co niezbędne do uwzględnienia zarówno interesów konsumenta, jak i swobody przepływu towarów i świadczenia usług.

– Wniosek częściowy

106. Podsumowując, należy stwierdzić, że podstawą ustanowionego w § 9a ust. 1 pkt 1 UWG zakazu ofert wiązanych w rozumieniu nadanym przez zawężającą wykładnię dokonaną przez orzecznictwo austriackie są rozważania ustawodawcy, które nie uwzględniają wymogów dyrektywy 2005/29.

107. Mimo że już samo powyższe stwierdzenie wystarcza do udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie prejudycjalne, to w odpowiedzi na argumentację sądu krajowego i rządu austriackiego w dalszej części opinii dokonam posiłkowo badania zgodności spornego przepisu z kolejnymi przesłankami art. 5 ust. 2 dyrektywy.

Naruszenie obowiązku staranności zawodowej

– Zgodność wymogów prawnych

108. Oczywista różnica między spornym przepisem a wymogami dyrektywy polega na tym, że sporny przepis – mając na uwadze również wykładnię zawężającą – zupełnie pomija istotną przesłankę naruszenia wymogów staranności zawodowej określoną w art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy.

109. W tym kontekście rząd austriacki podnosi, że wymóg staranności zawodowej jest właściwie nierozłączną podstawą spornego przepisu, gdyż ten ostatni ma na celu ochronę konkurencji przed zagrożeniami wynikającymi z wykorzystania skłonności konsumentów do hazardu. Zachowanie staranności zawodowej sąd ocenia w ramach badania indywidualnego przypadku, uwzględniając wymogi charakterystyczne dla danego zawodu( ). Przytoczony argument należy rozumieć w ten sposób, że sporny przepis krajowy transponuje również ten wymóg, chociażby za pomocą wykładni korygującej dokonywanej przez właściwy sąd.

110. Jednakże powyższe rozważania dotyczące prawa krajowego nie są przekonujące, zwłaszcza że w tym zakresie sąd krajowy wyraźnie wskazuje na to, iż sądy austriackie w odróżnieniu od wyżej omówionego wymogu istotnego zniekształcenia zachowania konsumenta( ) nie mogą badać, czy zapowiadanie, oferowanie lub przyznanie dodatku jest co do zasady nieuczciwe ze względu na sprzeczność z wymogami staranności zawodowej( ). Z tego względu sąd krajowy podaje w wątpliwość, czy ogólny zakaz dodatków w obecnie obowiązującym brzmieniu mógłby być zgodny z dyrektywą 2005/29.

– Wniosek częściowy

111. Rozważania sądu krajowego potwierdzają zatem moje stanowisko, że ustanowiony w § 9a ust. 1 pkt 1 UWG zakaz ofert wiązanych także w odniesieniu do wymogu określonego w art. 5 ust. 2 lit. a) nie spełnia wymogów dyrektywy. W związku z tym nie można stwierdzić zgodności spornego przepisu z wymogami prawnymi ustanowionymi w art. 5 ust. 2 lit. a). Nie wykazano również, że w austriackim prawie uczciwej konkurencji istnieje jakikolwiek inny wymóg, który odpowiadałby w przybliżeniu wymogom prawnym określonym w art. 5 ust. 2 lit. a).

112. Przy uwzględnieniu okoliczności, że sama powyższa konkluzja wystarcza do stwierdzenia niezgodności spornego przepisu z art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29, nie jest konieczna kontynuacja analizy w oparciu o ten przepis dyrektywy.

c) Wniosek

113. Zatem przepis krajowy taki jak § 9a ust. 1 pkt 1 UWG w rozumieniu nadanym przez jego wykładnię, który ustanawia ogólny zakaz ofert wiązanych bez możliwości dostatecznego uwzględnienia wszystkich okoliczności indywidualnego przypadku, jest w swej istocie bardziej ograniczający i surowszy aniżeli przepisy dyrektywy 2005/29.

114. W tym kontekście należy stwierdzić, że § 9a ust. 1 pkt 1 UWG dotyczy dziedziny, która podlega pełnej harmonizacji i do której nie znajdują zastosowania przepisy przejściowe określone w art. 3 ust. 5 dyrektywy. Żadna ze stron postępowania nie wykazała również, że sporny przepis krajowy należy przyporządkować jednej z dziedzin wymienionych w motywie 9 dyrektywy( ). Odstępstwo ustanowione w art. 3 ust. 9 dyrektywy także nie znajduje zastosowania.

115. Ogólny zakaz wiązania ofert, o którym mowa w § 9a ust. 1 pkt 1 UWG, w rozumieniu nadanym przez wyżej opisaną zawężającą wykładnię prowadzi w konsekwencji do rozszerzenia zawartego w załączniku I do dyrektywy wyczerpującego wykazu zakazanych praktyk handlowych, czego państwa członkowskie właśnie nie mogą czynić ze względu na pełną i maksymalną harmonizację dokonaną na mocy dyrektywy 2005/29( ). Jednostronne rozszerzenie tego wykazu przez państwa członkowskie jest niedopuszczalne, gdyż zgodnie z art. 5 ust. 5 wykaz ten może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę samej dyrektywy, to znaczy w procedurze współdecydowania określonej w art. 251 WE.

116. Mając na uwadze powyższe rozważania, wyprowadzam wniosek, że przepis krajowy taki jak § 9a ust. 1 pkt 1 UWG mimo jego zawężającej wykładni jest sprzeczny z wymogami dyrektywy 2005/29.

W przedmiocie wycofania wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym

117. Rząd austriacki opiera część swojej argumentacji na poszczególnych przepisach wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na wolnym rynku( ), który ostatecznie został wycofany. Przepisy te zawierały między innymi regulacje dotyczące oferowania nieodpłatnych korzyści, dodatków lub możliwości udziału w konkursach z nagrodami lub grach. Rząd austriacki twierdzi, że z faktu wycofania tego projektu wynika, iż dziedzina, która objęta by była projektem rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży, w dalszym ciągu pozostaje nieuregulowana i nie jest objęta na przykład zakresem stosowania dyrektywy 2005/29.

118. Już w moich opiniach w sprawach połączonych VTB‑VAB i Galatea( ) oraz w sprawie Plus( ) w sposób wyczerpujący przedstawiłam moje stanowisko w przedmiocie skutków wycofania tego wniosku Komisji dla traktowania pod względem prawnym ofert wiązanych. Skłoniła mnie do tego zasadniczo identyczna argumentacja rządu belgijskiego i niemieckiego w tych sprawach. W opiniach tych wyjaśniłam, dlaczego moim zdaniem ani z wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym, ani z zawierających zmiany wniosków przedstawianych w ramach procedury prawodawczej nie można wyciągnąć wniosków dotyczących wykładni dyrektywy 2005/29.

119. Wyżej wymieniony wniosek dotyczy bowiem normy prawa wspólnotowego, która ostatecznie nigdy nie weszła w życie i w związku z tym nie stała się częścią wspólnotowego porządku prawnego. Zatem wniosku tego nie można automatycznie brać pod uwagę jako przedmiotu interpretacji. Znajduje to zastosowanie zwłaszcza w przypadku, gdy Komisja wycofuje swój wniosek z własnej inicjatywy, tak jak miało to miejsce w odniesieniu do omawianego projektu rozporządzenia. Należy przypomnieć, że Komisji przysługuje prawo inicjatywy ustawodawczej, zatem ma ona możliwość wycofywania swoich wniosków. Niezależnie od tego należy mieć na uwadze, że w ramach procedury legislacyjnej wnioski te mogą ulec licznym zmianom wprowadzanym przez Radę i Parlament, zatem tylko w ograniczonym zakresie można je brać pod uwagę jako wskazówkę interpretacyjną( ). W przedmiocie ostatecznej wersji takiego rozporządzenia można tylko snuć przypuszczenia. Zatem taki wniosek nie może być podstawą uzasadnionych oczekiwań.

120. Państwo członkowskie nie może skutecznie powoływać się na uzasadnione oczekiwania zwłaszcza w sytuacji, gdy ono samo we właściwy sposób uczestniczyło w obu procedurach legislacyjnych. Procedury legislacyjne w przedmiocie rozporządzenia i dyrektywy 2005/29 toczyły się częściowo równolegle. Rząd austriacki jako konstytucyjny przedstawiciel państwa członkowskiego reprezentowanego w Radzie we właściwy sposób uczestniczył w obu procedurach legislacyjnych, a zatem był stale poinformowany o ich postępach. Nie może się zatem skutecznie powoływać na nieznajomość przebiegu obu procedur legislacyjnych.

121. Trybunał podkreślił, że przy dokonywaniu transpozycji dyrektyw szczególną odpowiedzialność ponoszą rządy państw członkowskich reprezentowanych w Radzie. Z faktu, iż uczestniczą one w pracach przygotowawczych nad dyrektywami, wywodzi on, że muszą być w stanie opracować w wyznaczonym terminie konieczne do ich wprowadzenia teksty ustaw( ).

122. Najpóźniej do czasu wycofania wniosku Komisji( ) rząd austriacki musiał zatem ewentualnie zbadać, czy przedmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2005/29 rozciągałby się na dziedziny, które były dotychczas objęte planowanym rozporządzeniem. Konieczność takich działań nasuwała się, zwłaszcza że dyrektywa 2005/29 w ramach swoich pierwotnych założeń zakładała po pierwsze wprowadzenie ogólnych, pomocniczych przepisów w zakresie wspólnotowego prawa ochrony konsumentów, a po drugie doprowadzenie do całkowitej harmonizacji krajowych przepisów dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych( ). W odniesieniu do tego, że wycofanie nastąpiło w chwili, gdy nie upłynął jeszcze termin transpozycji dyrektywy, do obowiązków ustawodawcy austriackiego należało uwzględnienie tych informacji przy dostosowywaniu prawa krajowego.

123. Podsumowując, należy przypomnieć, że w wyroku w sprawach połączonych VTB‑VAB i Galatea Trybunał nie nawiązał do w istocie identycznej argumentacji rządu belgijskiego, poprzez co pośrednio dał do zrozumienia, że jej nie podziela. Trybunał potwierdził to wreszcie w wyroku w sprawie Plus( ).

124. Należy zatem oddalić tę argumentację.

5. Wnioski końcowe

125. Podsumowując, należy stwierdzić, że przeciwko zgodności spornego przepisu krajowego z wymogami dyrektywy 2005/29 przemawia w pierwszym rzędzie okoliczność, że przepis ten – mający postać ogólnego zakazu – posiada strukturę, która nie umożliwia oceny uczciwości konkretnej praktyki handlowej w indywidualnym przypadku w taki sposób, w jaki czyni to dyrektywa ( ).

126. Ponadto należy stwierdzić, że spornego przepisu krajowego – z uwzględnieniem również zawężającej wykładni dokonanej w orzecznictwie sądów austriackich – nie można uznać za stanowiący prawidłową transpozycję przepisów zawartych w art. 5 ust. 2, 4 i 5 dyrektywy. Wynika to z faktu, że ustawowe przesłanki prawa krajowego nie pokrywają się z przesłankami dyrektywy dotyczącymi uznania danej praktyki handlowej za nieuczciwą ani nie podlegają wykładni zgodnej z dyrektywą.

127. Jako że dyrektywa 2005/29 stoi na przeszkodzie ustanowieniu zakazu ofert wiązanych, takiego jak zawarty w § 9a ust. 1 pkt 1 UWG, nie ma potrzeby badania, czy ewentualnie naruszone zostały swobody podstawowe( ).

128. Wobec powyższego na pierwsze pytanie prejudycjalne należy udzielić takiej odpowiedzi, że przepisy dyrektywy 2005/29 stoją na przeszkodzie przepisowi krajowemu, zgodnie z którym zapowiadanie, oferowanie lub przyznawanie nieodpłatnych dodatków do druków periodycznych, jak również zapowiadanie nieodpłatnych dodatków do innych towarów lub usług, z zastrzeżeniem wymienionych enumeratywnie wyjątków, jest niedozwolone bez konieczności sprawdzania w indywidualnym przypadku wprowadzającego w błąd, agresywnego lub w inny sposób nieuczciwego charakteru praktyki handlowej również wtedy, gdy uregulowanie to służy nie tylko ochronie konsumentów, lecz także innym celom, które nie są objęte przedmiotowym zakresem zastosowania tej dyrektywy, przykładowo utrzymaniu pluralizmu mediów lub ochronie słabszych konkurentów.

129. W końcu w omawianym kontekście należy przypomnieć, że – w odróżnieniu od stanowiska, jakie zdaje się przyjmować sąd krajowy( ) – zgodnie z orzecznictwem Trybunału( ) w prawie wspólnotowym w każdym razie nie jest ustanowiony wymóg, aby w sporze między podmiotami prywatnymi sądy krajowe miały obowiązek niestosowania niezgodnych z dyrektywą przepisów prawa krajowego.

C – W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego

130. Drugie pytanie prejudycjalne, zgodnie z jego rozsądną interpretacją, zmierza w istocie do ustalenia przez Trybunał, czy określona praktyka handlowa może zostać uznana za „nieuczciwą” w rozumieniu art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29 w okolicznościach, które sąd krajowy najwyraźniej uznaje za zaistniałe. W swojej argumentacji sąd krajowy wychodzi konkretnie z założenia, że „umożliwienie udziału w grze związane z zakupem gazety przynajmniej dla części zainteresowanego kręgu odbiorców stanowi wprawdzie nie jedyny, ale decydujący powód zakupu gazety”. Ta cecha ma znaczenie przede wszystkim dla wyjaśnienia kwestii, czy w konkretnej sprawie w sposób istotny zniekształcono zachowanie gospodarcze przeciętnego konsumenta zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy.

131. Artykuł 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy precyzuje, że znaczenie ma przede wszystkim skutek praktyki gospodarczej wywierany na zachowanie przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana. Jednakże ten przepis dyrektywy nie tylko przejmuje metodę badania wypracowaną przez Trybunał, lecz rozwija ją, dostosowując do sytuacji, które dotyczą interesów specyficznych grup( ). W sytuacji gdy określona praktyka gospodarcza jest skierowana do określonej grupy konsumentów, znaczenie ma to, czy ta praktyka gospodarcza w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze przeciętnego członka tej grupy. Za podstawę tego badania należy przyjąć sposób postrzegania przeciętnego konsumenta, przy czym uwzględnia się między innymi jego oczekiwania i możliwe do przewidzenia reakcje( ).

132. Przy uwzględnieniu okoliczności, że zaproszenie do udziału w grze opublikowane przez pozwaną w postępowaniu przed sądem krajowym ukazało się najwyraźniej w gazecie ogólnej, a nie na przykład w gazecie sportowej, do sądu krajowego należy zbadanie, w jakim zakresie oferta ta była skierowana ewentualnie do specyficznej grupy czytelników, i w związku z tym należy zastosować wyżej wymienione drugie kryterium oceny.

133. Niezależnie od tego należy przypomnieć, że stwierdzenie nieuczciwości praktyki handlowej w rozumieniu art. 5 ust. 2 jest możliwe przy łącznym spełnieniu przesłanek określonych w lit. a) i b)( ). Zatem w postępowaniu przed sądem krajowym musi być spełniona dodatkowo przesłanka naruszenia wymogów staranności zawodowej. Pojęcie staranności zawodowej jest zdefiniowane w art. 2 lit. h) dyrektywy jako „standard dotyczący szczególnej wiedzy i staranności, których można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w jego relacjach z konsumentami, zgodnie z uczciwymi praktykami rynkowymi lub ogólną zasadą dobrej wiary w zakresie jego działalności”. Do sądu krajowego należy ustalenie, czy w sprawie przed sądem krajowym nastąpiło naruszenie staranności zawodowej.

134. Zatem na drugie pytanie prejudycjalne należy udzielić takiej odpowiedzi, że umożliwienie udziału w grze związane z zakupem gazety nie stanowi nieuczciwej praktyki w rozumieniu art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29 z samego tego powodu, że przynajmniej dla części zainteresowanego kręgu odbiorców ta możliwość udziału stanowi wprawdzie nie jedyny, ale decydujący powód zakupu gazety.

VII – Wnioski

135. W świetle powyższych rozważań proponuję, by na pytania Oberster Gerichtshof Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:

1. Przepisy dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającej dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych”) należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisowi krajowemu, takiemu jak § 9a ust. 1 pkt 1 UWG, zgodnie z którym zapowiadanie, oferowanie lub przyznawanie nieodpłatnych dodatków do druków periodycznych, jak również zapowiadanie nieodpłatnych dodatków do innych towarów lub usług, z zastrzeżeniem wymienionych enumeratywnie wyjątków, jest niedozwolone bez konieczności sprawdzania w indywidualnym przypadku wprowadzającego w błąd, agresywnego lub w inny sposób nieuczciwego charakteru praktyki handlowej również wtedy, gdy przepis ten służy nie tylko ochronie konsumentów, lecz także innym celom, które nie są objęte przedmiotowym zakresem zastosowania tej dyrektywy, przykładowo utrzymaniu pluralizmu mediów lub ochronie słabszych konkurentów.

2. Umożliwienie udziału w grze związane z zakupem gazety nie stanowi nieuczciwej praktyki w rozumieniu art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29/WE z samego tego powodu, że przynajmniej dla części zainteresowanego kręgu odbiorców ta możliwość udziału stanowi wprawdzie nie jedyny, ale decydujący powód zakupu gazety.