Wreszcie, co się tyczy niezależności członków wchodzących w skład tego organu, mając na uwadze przewagę głosów przysługujących jego członkom, którzy ze względu na status sędziów korzystają ze szczególnej ochrony przed odwołaniem, okoliczność, że członkowie tego organu będący ekspertami nie korzystają z takiej samej ochrony, nie może w żadnym razie prowadzić do podważenia niezawisłości wspomnianego organu.

Kryteria te, w tym kryterium niezależności, spełnia Klagenævnet for Udbud (duńska komisja odwoławcza ds. zamówień publicznych) i powinna w związku z tym zostać uznana za „sąd” w rozumieniu art. 267 TFUE. W istocie, co się tyczy kryterium niezawisłości, po pierwsze organ ten ma status osoby trzeciej w stosunku do stron sporu, w szczególności w stosunku do organu, który wydał zaskarżoną przed nią decyzję. Po drugie, okoliczność, że sekretariat tego organu jest połączony z ministerstwem ds. przedsiębiorczości i wzrostu, nie może podważyć tego stwierdzenia. Poza tym wspomniany organ wykonuje swoje funkcje w pełni niezawiśle, nie podlega stosunkom hierarchicznym i nie otrzymuje poleceń z jakiegokolwiek źródła.

Zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzą w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów.

W tym względzie zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości oznaczają między innymi, że oferenci powinni być traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych. Zasada równego traktowania oferentów mająca na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne wymaga ponadto, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu treści swych ofert, i oznacza zatem, że oferty wszystkich konkurentów podlegają tym samym warunkom. Ścisłe stosowanie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy doprowadziłoby do wniosku, że jedynie wykonawcy wybrani w ramach preselekcji jako tacy mogą złożyć oferty i stać się zwycięskimi oferentami.

Niemniej wymóg, by wykonawcy wybrani w ramach preselekcji oraz wykonawcy, którzy składają oferty, byli prawnie i materialnie tożsami, może zostać złagodzony w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, czego wymaga art. 54 ust. 3 dyrektywy 2004/17. Konieczne jest jeszcze, by dalszy udział w postępowaniu prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej wykonawcy we własnym imieniu, w następstwie rozwiązania grupy, w której skład wykonawca ten wchodził i która została wybrana w ramach preselekcji przez podmiot zamawiający, odbywał się w warunkach nienaruszających zasady równego traktowania wszystkich oferentów.

(por. pkt 37–39, 41, 43, 48; sentencja)