W braku jakiegokolwiek obiektywnego uzasadnienia stosowanie – przez pionowo zintegrowane przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą na hurtowym rynku usług pośrednich przy użyciu asymetrycznych cyfrowych linii abonenckich – praktyki cenowej polegającej na tym, że różnica między cenami stosowanymi na tym rynku i cenami stosowanymi na detalicznym rynku usług połączeń szerokopasmowych świadczonych na rzecz użytkowników końcowych nie jest wystarczająca, aby pokryć szczególne koszty, które samo to przedsiębiorstwo musi ponieść, aby uzyskać dostęp do tego rynku, może na podstawie art. 102 TFUE stanowić nadużycie pozycji dominującej. Przy dokonywaniu oceny czy taka praktyka stanowi nadużycie, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności każdego konkretnego przypadku.

Taka sytuacja może zachodzić między innymi w przypadku, kiedy z przyczyn obiektywnych struktura kosztów przedsiębiorstwa dominującego nie jest dokładnie określona, lub kiedy usługi świadczone na rzecz konkurentów polegają na zwykłej eksploatacji infrastruktury, której koszty produkcji zostały już zamortyzowane, tak iż dostęp do takiej infrastruktury nie wiąże się dla przedsiębiorstwa dominującego z kosztami porównywalnymi z ekonomicznego punktu widzenia do kosztów, jakie muszą ponosić jego konkurenci, aby uzyskać do niej dostęp, albo kiedy wymagają tego szczególne warunki konkurencji na rynku, na przykład ze względu na okoliczność, że poziom kosztów przedsiębiorstwa dominującego wynika właśnie z przewagi konkurencyjnej, jaką zapewnia mu pozycja dominująca.

Użycie takich kryteriów analizy pozwala sprawdzić, czy to przedsiębiorstwo byłoby wystarczająco skuteczne, aby oferować swoje usługi detaliczne użytkownikom końcowym bez ponoszenia strat, gdyby wcześniej musiało zapłacić swoje własne ceny hurtowe za usługi pośrednie. Tymczasem gdyby przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą nie było w stanie oferować swoich usług detalicznych bez ponoszenia strat, oznaczałoby to, że konkurentów, którzy mogą zostać wykluczeni na skutek stosowania rozpatrywanej praktyki cenowej, nie można uznać za mniej skutecznych niż ono, i że wobec tego ryzyko ich wykluczenia wynika wyłącznie z zakłócenia konkurencji. Taka konkurencja nie byłaby bowiem oparta wyłącznie na świadczeniach każdego z uczestniczących w niej przedsiębiorstw. Takie podejście jest tym bardziej uzasadnione, że jest zgodne również z ogólną zasadą pewności prawa, ponieważ uwzględnienie kosztów i cen przedsiębiorstwa dominującego umożliwia temu ostatniemu dokonanie oceny zgodności z prawem jego własnych zachowań, w ramach szczególnej odpowiedzialności spoczywającej na nim na mocy art. 102 TFUE. O ile bowiem przedsiębiorstwo dominujące zna swoje własne koszty i ceny, to co do zasady nie zna ono kosztów i cen konkurentów.

W szczególności przy dokonywaniu oceny, czy praktyka cenowa prowadząca do zaniżania marży ma charakter nadużycia, co do zasady i przede wszystkim powinny zostać wzięte pod uwagę ceny i koszty przedsiębiorstwa, którego praktyka ta dotyczy, występujące na rynku usług detalicznych.

Swoją pozycję dominującą wykorzystuje w sposób noszący znamiona nadużycia przedsiębiorstwo prowadzące politykę cenową zmierzającą do wykluczenia z rynku konkurentów, którzy są być może równie skuteczni jak ono samo, ale z powodu mniejszych możliwości finansowych nie mogą sprostać konkurencji wobec nich. W celu dokonania oceny zgodności z prawem polityki cenowej stosowanej przez przedsiębiorstwo dominujące należy, co do zasady, odwołać się do kryteriów ustalania cen w oparciu o koszty ponoszone przez samo przedsiębiorstwo dominujące i o jego strategię.

W istocie o ile pionowo zintegrowane przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą dysponuje swobodą działania w zakresie zmiany choćby tylko cen detalicznych, o tyle na samej tej podstawie można mu przypisać zaniżanie marży. Artykuł 102 TFUE tym bardziej znajduje zastosowanie w przypadku przedsiębiorstwa, które posiada całkowitą niezależność w zakresie wyboru swoich zachowań na rynku. Ciążąca na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie naruszało ono skutecznej i niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym, dotyczy właśnie zachowań, polegających na działaniu lub zaniechaniu, które przedsiębiorstwo to z własnej inicjatywy postanawia wprowadzić w życie.

Co się tyczy pionowo zintegrowanego przedsiębiorstwa posiadającego pozycję dominującą na hurtowym rynku usług pośrednich przy użyciu asymetrycznych cyfrowych linii abonenckich, brak, dla tego przedsiębiorstwa, jakiegokolwiek regulacyjnego obowiązku świadczenia omawianych usług konkurencyjnym operatorom nie ma żadnego wpływu na to, czy praktyka cenowa posiada charakter nadużycia prowadzącego do zaniżania marży jego co najmniej równie skutecznych konkurentów.

Artykuł 102 TFUE dotyczy wyłącznie działań antykonkurencyjnych podjętych przez przedsiębiorstwa z ich własnej inicjatywy. Jeśli działanie antykonkurencyjne zostaje narzucone przedsiębiorstwom przez ustawodawstwo krajowe, lub jeśli ustawodawstwo to tworzy ramy prawne, które same z siebie wykluczają wszelkie możliwości konkurencyjnego działania za strony tych przedsiębiorstw, art. 102 TFUE nie znajduje zastosowania. W takiej sytuacji, jak wynika z tego przepisu, niezależne działania przedsiębiorstw nie stanowią przyczyny ograniczenia konkurencji. Artykuł 102 TFUE może natomiast znaleźć zastosowanie, jeśli okaże się, że ustawodawstwo krajowe pozostawia możliwość istnienia konkurencji, którą niezależne działania przedsiębiorstw mogą uniemożliwić, ograniczyć lub zakłócić.

Jeżeli bowiem przedsiębiorstwo dominujące rzeczywiście stosuje praktykę cenową, która poprzez zaniżanie marży jego co najmniej równie skutecznych konkurentów zmierza do wyparcia ich z rynku, którego dotyczy, wówczas okoliczność, że zakładany skutek, to znaczy wykluczenie tych konkurentów, ostatecznie nie zostaje osiągnięty, nie może wykluczyć zakwalifikowania tej praktyki na podstawie art. 102 TFUE jako nadużycia. Jednak w razie braku jakiegokolwiek wpływu na sytuację konkurencyjną konkurentów, praktyka cenowa nie może zostać uznana za wypieranie, jeśli penetracja odnośnego rynku przez tych konkurentów nie jest w wyniku stosowania tej praktyki w żaden sposób utrudniona.

Praktyka cenowa stosowana przez przedsiębiorstwo dominujące stanowi na podstawie art. 102 TFUE nadużycie, jeśli powodując poprzez zaniżanie marży skutek w postaci wykluczenia konkurentów co najmniej równie skutecznych jak to przedsiębiorstwo, jest w stanie utrudnić, a nawet uniemożliwić tym konkurentom dostęp do rynku. Wynika z tego, iż aby można było stwierdzić, że taka praktyka stanowi nadużycie, konieczne jest istnienie jej antykonkurencyjnego wpływu na rynek, nie musi on jednak być rzeczywisty, wystarczy wykazanie potencjalnego skutku antykonkurencyjnego mogącego spowodować wykluczenie konkurentów co najmniej równie skutecznych jak przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą.

Aby zbadać czy praktyka cenowa stosowana przez przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą prowadząca do zaniżania marży jego co najmniej równie skutecznych konkurentów może utrudnić prowadzenie przez owych konkurentów działalności na rynku detalicznym usług połączeń szerokopasmowych świadczonych na rzecz użytkowników końcowych, należy wziąć pod uwagę wszystkie szczególne okoliczności tej sprawy.

W szczególności, po pierwsze, należy dokonać analizy stosunków funkcjonalnych między produktami hurtowymi i detalicznymi. Niezbędny charakter produktu hurtowego może zatem okazać się istotny w kontekście oceny skutków zaniżania marży. Jeśli bowiem dostęp do produktu hurtowego jest niezbędny dla sprzedaży produktu detalicznego, konkurenci co najmniej równie skuteczni jak przedsiębiorstwo dominujące na rynku, nie mogąc prowadzić działalności na rynku detalicznym bez ponoszenia strat, lub co najmniej w warunkach ograniczonej rentowności, znajdują się na tym rynku w niekorzystnej sytuacji konkurencyjnej, uniemożliwiającej lub utrudniającej im dostęp do tego rynku lub rozwijanie na nim działalności. W takim przypadku prawdopodobne jest wystąpienie co najmniej potencjalnego skutku antykonkurencyjnego zaniżenia marży. Tymczasem, przy uwzględnieniu dominującej pozycji omawianego przedsiębiorstwa na rynku, nie można wykluczyć, że sama okoliczność, iż produkt hurtowy nie jest niezbędny dla dostarczania produktu detalicznego, powoduje, że praktyka cenowa prowadząca do zaniżania marży nie jest w stanie wywołać żadnego skutku antykonkurencyjnego, choćby potencjalnego. Należy zatem upewnić się, czy – nawet w braku niezbędnego charakteru produktu hurtowego – praktyka ta jest w stanie spowodować skutek antykonkurencyjny na rynkach właściwych.

Po drugie, należy zbadać stopień zaniżania marży konkurentów co najmniej równie skutecznych jak przedsiębiorstwo dominujące. Jeżeli bowiem marża jest ujemna, co oznacza, że cena hurtowa usług pośrednich przy użyciu asymetrycznych cyfrowych linii abonenckich jest wyższa niż cena detaliczna usług świadczonych na rzecz użytkowników końcowych, wówczas skutek w postaci wykluczenia, co najmniej potencjalny, jest prawdopodobny, zważywszy, że w takiej sytuacji konkurenci przedsiębiorstwa dominującego, choćby byli równie, a nawet bardziej skuteczni niż ono samo, musieliby dokonywać sprzedaży ponosząc straty. Jeżeli natomiast taka marża pozostaje dodatnia, należało będzie wykazać, że stosowanie tej praktyki cenowej mogło – na przykład ze względu na ograniczenie rentowności – co najmniej utrudniać zainteresowanym przedsiębiorcom prowadzenie działalności na rozpatrywanym rynku właściwym.

(por. pkt 67–74; sentencja)