OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MACIEJA SZPUNARA

przedstawiona w dniu 1 lipca 2015 r.( )

Sprawa C‑347/14

New Media Online GmbH

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

złożony przez Verwaltungsgerichtshof (Austria)]

Swoboda świadczenia usług – Świadczenie audiowizualnych usług medialnych – Dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych – Artykuł 1 ust. 1 lit. a), b) i g) – Pojęcia „audycji” oraz „audiowizualnej usługi medialnej” – Krótkie materiały wideo dostępne na stronie internetowej gazety

Wprowadzenie

1. „Koń jaki jest, każdy widzi”. Tak brzmiała jedna z definicji zawartych w pierwszej polskiej encyklopedii, wydanej w osiemnastym wieku( ). Mogłoby się wydawać, że podobnie jest z interesującym nas w niniejszej sprawie problemem zdefiniowania audiowizualnej usługi medialnej w kontekście internetu – intuicyjnie każdy jest w stanie taką usługę rozpoznać. Kiedy jednak przychodzi do jej opisania w języku prawnym, trudno znaleźć pojęcia, które byłyby wystarczająco ostre, a jednocześnie dość pojemne.

2. Bierze się to moim zdaniem stąd, że określenie ram prawnych funkcjonowania internetu stanowi jedno z głównych wyzwań stojących obecnie przed ustawodawstwem, a także sądownictwem, wszystkich państw świata, w tym Unii Europejskiej i jej państw członkowskich. Niespotykana dotychczas różnorodność i praktycznie nieskończona ilość dostępnych informacji, brak granic państwowych jako istotnych barier dla przepływu tych informacji, łatwość wytwarzania dowolnej informacji przez dowolny podmiot i docierania z nią do praktycznie nieograniczonej liczby odbiorców, wreszcie oderwanie świata wirtualnego, cyfrowego, od świata materialnego – wymagają nowych, często skonstruowanych na całkiem nowych podstawach, instrumentów prawnych( ). W dodatku rzeczywistość ta zmienia się w olbrzymim tempie, znacznie wyprzedzając zdolność ustawodawcy do reagowania na tę rzeczywistość, w szczególności w krajach demokratycznych. Stosowanie uregulowań pomyślanych dla rzeczywistości analogowej w epoce cyfrowej nastręcza wobec tego szeregu trudności. Niniejsza sprawa stanowi ilustrację dylematów, przed jakimi stają organy odpowiedzialne za kontrolę przestrzegania prawa i regulację rynków.

Ramy prawne

Prawo Unii

3. Ramy prawne niniejszej sprawy na poziomie prawa Unii stanowią przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych)( ). Wykładnia, o którą wnioskuje sąd odsyłający, wymaga wzięcia pod uwagę, poza przepisami dyrektywy podlegającymi owej wykładni, kilku motywów wskazujących na zamierzony przez ustawodawcę zakres stosowania dyrektywy.

4. Zgodnie z motywami 11, 21, 22, 24, 28 i 29 dyrektywy 2010/13:

„(11) W celu uniknięcia zakłóceń konkurencji, zwiększenia pewności prawnej, wsparcia dokończenia budowy rynku wewnętrznego oraz uproszczenia tworzenia jednolitej przestrzeni informacyjnej konieczne jest stosowanie do wszystkich audiowizualnych usług medialnych zarówno rozpowszechniania telewizyjnego (tzn. linearnych audiowizualnych usług medialnych), jak i audiowizualnych usług medialnych na żądanie (tzn. nielinearnych audiowizualnych usług medialnych), przepisów skoordynowanych co najmniej w stopniu podstawowym.

[…]

(21) Na użytek niniejszej dyrektywy, definicja audiowizualnych usług medialnych powinna obejmować tylko audiowizualne usługi medialne – niezależnie od tego, czy jest to przekaz telewizyjny czy na żądanie – które są usługami masowego przekazu, to znaczy są przeznaczone do odbioru przez znaczną część ogółu odbiorców i mogłyby mieć na nią wyraźny wpływ. Jej zakres powinien być ograniczony do usług w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a więc obejmować każdy rodzaj działalności gospodarczej, w tym działalność przedsiębiorstw świadczących usługi publiczne, lecz nie powinien obejmować działalności zasadniczo niekomercyjnej i niestanowiącej konkurencji dla rozpowszechniania telewizyjnego, takiej jak prywatne witryny internetowe oraz usługi polegające na dostarczaniu lub dystrybucji treści audiowizualnej wytworzonej przez prywatnych użytkowników w celu jej udostępnienia lub wymiany w ramach grup zainteresowań.

(22) Na użytek niniejszej dyrektywy definicja audiowizualnych usług medialnych powinna obejmować środki masowego przekazu jako nośnik informacji, rozrywki i edukacji dla ogółu odbiorców, w tym powinna ona obejmować handlowy przekaz audiowizualny, ale nie powinna obejmować żadnych form prywatnej korespondencji, takich jak wiadomości poczty elektronicznej wysyłane do ograniczonej liczby odbiorców. Definicja ta nie powinna także obejmować żadnych usług, których celem głównym nie jest dostarczanie audycji, to znaczy usług, w których przypadku przekaz treści audiowizualnej nie jest celem głównym, ale jedynie częścią uboczną usługi. Przykładem są strony internetowe zawierające elementy audiowizualne o charakterze jedynie pomocniczym, takie jak animowane elementy graficzne, krótkie spoty reklamowe lub informacje związane z produktem lub usługą niebędącą usługą audiowizualną. […]

[…]

(24) Cechą audiowizualnych usług medialnych na żądanie jest to, że przyjmują one formę quasi-telewizyjną, to znaczy są skierowane do tych samych odbiorców co przekazy telewizyjne, a ich charakter i sposób dostępu do nich dawałby użytkownikowi podstawy do oczekiwania ochrony regulacyjnej w ramach niniejszej dyrektywy. W związku z tym, aby uniknąć nierówności w zakresie swobody przepływu i w zakresie konkurencji, pojęcie »audycji« należy interpretować w sposób dynamiczny z uwzględnieniem postępu w dziedzinie rozpowszechniania telewizyjnego.

[…]

(28) Zakres stosowania niniejszej dyrektywy nie powinien obejmować elektronicznych wersji gazet i czasopism.

(29) Wszystkie cechy audiowizualnej usługi medialnej określone w jej definicji i wskazane w motywach 21–28 powinny występować jednocześnie”.

5. Przedmiotem wniosku sądu odsyłającego jest w istocie wykładnia niektórych definicji zawartych w dyrektywie 2010/13. Definicje te znajdują się w art. 1 tej dyrektywy. Stanowi on, co następuje:

„1. Na użytek niniejszej dyrektywy, zastosowanie mają następujące definicje:

a) »audiowizualna usługa medialna« oznacza:

(i) usługę w rozumieniu art. 56 i 57 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi dostawca usług medialnych i której podstawowym celem jest dostarczanie ogółowi odbiorców – poprzez sieci łączności elektronicznej w rozumieniu art. 2 lit. a) dyrektywy 2002/21/WE – audycji w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych. Taka audiowizualna usługa medialna jest przekazem telewizyjnym w rozumieniu lit. e) niniejszego ustępu albo audiowizualną usługą medialną na żądanie w rozumieniu lit. g) niniejszego ustępu;

[…]

b) »audycja« oznacza ciąg ruchomych obrazów z dźwiękiem lub bez niego, stanowiący odrębną całość w układzie lub katalogu audycji przygotowanym przez dostawcę usług medialnych i mający formę i treść porównywalną z formą i treścią rozpowszechniania telewizyjnego. Przykładami audycji są: filmy pełnometrażowe, transmisje wydarzeń sportowych, seriale komediowe, filmy dokumentalne, audycje dla dzieci oraz filmy i seriale telewizyjne;

[…]

g) »audiowizualna usługa medialna na żądanie« (tzn. nielinearna audiowizualna usługa medialna) oznacza audiowizualną usługę medialną świadczoną przez dostawcę usług medialnych, umożliwiającą użytkownikowi odbiór audycji w wybranym przez niego momencie i na jego życzenie w oparciu o katalog audycji przygotowany przez dostawcę usług medialnych;

[…]”.

Prawo austriackie

6. Dyrektywa 2010/13 została transponowana do prawa austriackiego w drodze Bundesgesetz über audiovisuelle Mediendienste (ustawy o audiowizualnych usługach medialnych, zwanej dalej „AMD-G”)( ). Definicje audiowizualnej usługi medialnej, audiowizualnej usługi medialnej na żądanie oraz audycji znajdują się w § 2 pkt 3, 4 i 30 AMD-G. Są one sformułowane zbieżnie z brzmieniem odpowiednich definicji zawartych w dyrektywie 2010/13.

7. Zgodnie z § 9 ust. 1 AMD-G:

„Nadawcy telewizyjni, o ile nie podlegają obowiązkowi uzyskania zezwolenia na podstawie § 3 ust. 1, a także dostawcy usług medialnych na żądanie są zobowiązani zgłosić działalność organowi regulacyjnemu najpóźniej na dwa tygodnie przed jej rozpoczęciem”.

Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne

8. New Media Online GmbH, spółka prawa austriackiego (zwana dalej „spółką New Media Online”), prowadzi stronę internetową gazety Tiroler Tageszeitung pod nazwą Tiroler Tageszeitung Online( ). Na stronie tej, obok innych treści, znajduje się oddzielna zakładka zatytułowana „Wideo”, obejmująca, w czasie gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sprawy głównej, katalog około 300 materiałów audiowizualnych. Materiały te, o długości od kilkudziesięciu sekund do kilku minut, były w mniejszym lub większym stopniu powiązane z tematyką pozostałej zawartości strony internetowej i pochodziły z różnych źródeł (materiały własne, materiały wyprodukowane przez lokalną telewizję, dostarczone przez użytkowników strony itd.).

9. Decyzją z dnia 9 października 2012 r. Kommunikationsbehörde Austria (austriacki organ regulacyjny) uznał zakładkę „Wideo” na stronie internetowej Tiroler Tageszeitung Online za audiowizualną usługę medialną na żądanie w rozumieniu AMD-G, objętą obowiązkiem zgłoszenia na podstawie § 9 ust. 1 tej ustawy.

10. Spółka New Media Online wniosła skargę na tę decyzję do Bundeskommunikationssenat (organu sądowego właściwego w sprawach telekomunikacji), którą ten oddalił orzeczeniem z dnia 13 grudnia 2012 r. Orzeczenie to zostało z kolei zaskarżone przez wspomnianą spółkę do Verwaltungsgerichtshof (naczelnego sądu administracyjnego).

11. W tych okolicznościach Verwaltungsgerichtshof postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1) Czy art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy [2010/13] należy interpretować w ten sposób, że można stwierdzić, iż forma i treść analizowanej usługi są w wymagany sposób porównywalne z formą i treścią rozpowszechniania telewizyjnego, gdy tego rodzaju usługi są także oferowane w przekazach telewizyjnych, które mogą być uznane za usługi masowego przekazu przeznaczone do odbioru przez znaczną część ogółu odbiorców i mogące mieć na nią wyraźny wpływ?

2) Czy art. 1 ust. 1 lit. a) ppkt (i) dyrektywy [2010/13] należy interpretować w ten sposób, że badając podstawowy cel oferowanej usługi w przypadku elektronicznych wersji gazet, można brać pod uwagę tylko tę część, w której są udostępniane w większości krótkie filmy wideo wykorzystywane w innych działach witryny internetowej tego elektronicznego medium tylko do uzupełnienia artykułów tekstowych gazety online?”.

12. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału w dniu 18 lipca 2014 r. Uwagi na piśmie złożyły: spółka New Media Online, rząd szwedzki oraz Komisja Europejska. Spółka New Media Online oraz Komisja były reprezentowane na rozprawie, która miała miejsce w dniu 22 kwietnia 2015 r.

Analiza

13. Sąd odsyłający wnosi o wykładnię dwóch spośród szeregu kryteriów, które pozwalają uznać usługę za audiowizualną usługę medialną w rozumieniu dyrektywy 2010/13. Nie neguję znaczenia tych dwóch kryteriów. Moim zdaniem jednak niniejsza sprawa dotyczy bardziej ogólnych zagadnień związanych z zakresem zastosowania tej dyrektywy do treści udostępnianych publicznie za pośrednictwem internetu. Dlatego też chciałbym zaproponować bardziej ogólne podejście do zagadnienia podniesionego przez sąd odsyłający. Jest to tym bardziej wskazane, że w niniejszej sprawie Trybunał będzie miał po raz pierwszy okazję wypowiedzieć się na temat wykładni pojęcia audiowizualnej usługi medialnej w rozumieniu wspomnianej dyrektywy.

14. Rozważania na ten temat chciałbym poprzedzić krótkim przypomnieniem genezy przepisów prawa Unii w dziedzinie mediów audiowizualnych( ).

Geneza dyrektywy 2010/13

15. Chociaż już w 1974 r. Trybunał uznał nadawanie telewizyjne za usługę w rozumieniu traktatu( ), dziedzina ta aż do lat 80. dwudziestego wieku nie była przedmiotem zainteresowania ustawodawcy wspólnotowego. Wiązało się to z faktem, że tradycyjna telewizja naziemna była uzależniona od dostępności pasma radiowego. Dysponentami tego pasma były zaś państwa, które przydzielały je poszczególnym stacjom telewizyjnym, udzielając im jednocześnie koncesji na nadawanie na terytorium ograniczonym do terytorium kraju. Usługi telewizyjne miały więc jedynie bardzo niewielkie znaczenie transgraniczne.

16. Sytuacja zmieniła się wraz z rozwojem telewizji kablowej, a zwłaszcza satelitarnej. Nowa technologia pozwoliła nie tylko na znaczny wzrost liczby kanałów telewizyjnych, ale także na dotarcie do odbiorców spoza państwa siedziby nadawcy. To z kolei otworzyło pole do stworzenia jednolitego rynku usług telewizyjnych.

17. Wstępem do prac legislacyjnych była zielona księga Komisji z dnia 14 czerwca 1984 r. na temat telewizji bez granic( ). Prace te zaowocowały wydaniem tak zwanej dyrektywy o telewizji bez granic( ). Dyrektywa ta ustanawiała zasadę swobodnego odbioru programów telewizyjnych nadawanych z jednego z państw członkowskich na terytorium pozostałych państw członkowskich. W zamian za to w dyrektywie ustanowiono – obowiązujące wszystkich nadawców wspólnotowych – minimalne zasady w odniesieniu do jakościowych i ilościowych ograniczeń reklamy, sponsorowania i telezakupów, ochrony małoletnich i porządku publicznego oraz prawa do odpowiedzi. Określone w dyrektywie zasady ustalania jurysdykcji poszczególnych państw członkowskich nad nadawcami zapewniały, że każdy nadawca podlegał prawu i organom regulacyjnym tylko jednego państwa. W dyrektywie nałożono ponadto na nadawców obowiązki dotyczące promocji utworów europejskich. Nowelizacją dyrektywy o telewizji bez granic z 1997 r.( ) wprowadzono w szczególności możliwość określenia przez państwa członkowskie wydarzeń, z których transmisje nie mogą być zarezerwowane wyłącznie dla kanałów płatnych.

18. Gwałtowny postęp technologiczny w dziedzinie mediów elektronicznych na przełomie stuleci pozwolił nie tylko na dalszy znaczny wzrost ilościowy tradycyjnej oferty telewizyjnej, ale także na pojawienie się nowych rodzajów usług audiowizualnych, jak wszelkiego rodzaju usługi na żądanie. Osobnym zjawiskiem był rozwój – zarówno pod względem oferowanej treści, jak i dostępności dla użytkowników – internetu jako nowego medium dwudziestego pierwszego wieku. Z owym rozwojem technologicznym wiązała się też stopniowa zmiana zachowań i oczekiwań użytkowników. W niezmienionym stanie prawnym te nowe zjawiska powodowały coraz większą nierównowagę konkurencyjną na rynku usług audiowizualnych.

19. Potrzeba zmian została przez Komisję zasygnalizowana w czwartym sprawozdaniu dotyczącym stosowania dyrektywy 89/552( ) oraz w komunikacie w sprawie przyszłych uregulowań europejskiej polityki audiowizualnej( ). W wyniku przeprowadzonych prac oraz szerokich konsultacji Komisja wniosła projekt dyrektywy zmieniającej dyrektywę 89/552( ). Został on przyjęty, z niewielkimi zmianami, jako dyrektywa 2007/65( ).

20. Dyrektywa ta zmodyfikowała w zasadniczym stopniu dyrektywę 89/552. Zmianie uległ po pierwsze sam tytuł dyrektywy, a to w związku ze zmianą nazewnictwa – nie mówi się już o działalności telewizyjnej, lecz o audiowizualnych usługach medialnych. Istotnemu przeobrażeniu, w kierunku liberalizacji, uległy przepisy materialne dyrektywy, w szczególności w zakresie reklamy i innych form promocji towarów i usług. Z punktu widzenia niniejszej sprawy najważniejszą zmianą jest natomiast rozszerzenie zakresu stosowania przepisów dyrektywy na tzw. nielinearne usługi audiowizualne, potocznie określane jako usługi „na żądanie”. Usługi te zostały objęte – w bardzo podstawowym zakresie – przepisami dotyczącymi ochrony małoletnich i porządku publicznego, reklamy oraz wspierania produkcji europejskiej. Bardziej szczegółowe regulacje dotyczą usług linearnych, czyli tradycyjnej telewizji. Dyrektywa 2010/13 stanowi tekst jednolity dyrektywy 89/552 po zmianach wprowadzonych dyrektywą 2007/65( ).

21. Jak wynika z powyższego, siłą rzeczy bardzo skrótowego opisu, uregulowanie w dyrektywie 2010/13 nielinearnych usług audiowizualnych jest jedynie pochodną uregulowań dotyczących usług linearnych, to jest telewizji. W świetle tej genezy należy moim zdaniem dokonywać wykładni zawartej w dyrektywie definicji audiowizualnych usług medialnych, w tym usług nielinearnych, w realiach społeczeństwa informacyjnego.

Definicja audiowizualnych usług medialnych w kontekście społeczeństwa informacyjnego

Rozwój internetu a audiowizualne usługi medialne

22. Równolegle do opisanego powyżej rozwoju telewizji miała miejsce inna ewolucja, określana niekiedy wręcz jako rewolucja, a mianowicie powstanie i rozwój światowej sieci informatycznej, czyli internetu. W ciągu kilku dziesięcioleci z ciekawostki technicznej dla wąskiego grona specjalistów internet stał się powszechnym i powszednim narzędziem pracy, edukacji i rozrywki. Szereg rodzajów aktywności przeniosło się częściowo lub całkowicie do sieci: poczta elektroniczna zastępuje tradycyjną korespondencję, portale informacyjne zastępują gazety, handel elektroniczny zastępuje sklepy w świecie realnym, portale randkowe zastępują biura matrymonialne itd. Internet spowodował też jednak powstanie licznych nowych zjawisk, właściwych tylko temu medium, na przykład nowych form komunikowania się w postaci forów dyskusyjnych czy portali społecznościowych takich jak najbardziej znane, Facebook i Twitter.

23. Zjawisko „internetyzacji” nie ominęło usług audiowizualnych. W szczególności rozwój tak zwanego internetu szerokopasmowego – zwiększając wielokrotnie szybkość transmisji danych – pozwolił, z jednej strony, na rozpowszechnianie tradycyjnych usług audiowizualnych, linearnych i nielinearnych, siecią internetową (tzw. Internet Protocol Television, IPTV), a z drugiej na powstanie praktycznie nieograniczonej liczby nowych dostawców i nowych odmian usług audiowizualnych.

24. Z szerokopasmowym internetem wiąże się też jeszcze inne zjawisko istotne z punktu widzenia niniejszych rozważań, a mianowicie zjawisko multimedialności. W epoce analogowej oraz w początkowym okresie rozwoju internetu słowo, dźwięk i obraz, zwłaszcza ruchomy, były od siebie dość ściśle oddzielone. Gazety i książki były źródłem słowa pisanego, ilustrowanego ewentualnie zdjęciami lub rysunkami, radio było medium wyłącznie dźwiękowym, a kino i telewizja audiowizualnym, czyli łączącym ruchomy obraz z dźwiękiem. Internet pozwala na publiczne komunikowanie treści obejmujących te trzy rodzaje przekazu jako jedną całość. W ten sposób internetowe portale informacyjne nie są skazane na suchy tekst, lecz mogą go ilustrować i uzupełniać materiałami wideo, instytucje naukowe i szkoleniowe mogą wzbogacać pisane treści dydaktyczne nagraniami wykładów, kluby sportowe mogą relacje z rozgrywek ilustrować nagraniami wideo itd.

25. Obecnie każdy szanujący się portal internetowy, obok materiałów pisanych i graficznych, oferuje elementy audiowizualne, w większym lub mniejszym stopniu powiązane tematycznie z resztą portalu. Elementy te mogą stanowić integralną część tekstów pisanych, mogą też jednak mieć charakter samodzielny. Niezależnie od tego, w architekturze stron internetowych owe elementy audiowizualne są zwykle zebrane w oddzielnych podstronach, stanowiących albo elementy poszczególnych działów tematycznych portalu, albo całkiem osobny dział, określany zwykle jako „wideo”, ewentualnie „TV” (mimo że nie stanowi on w istocie telewizji, czyli usługi linearnej).

26. Z prawnego punktu widzenia powstaje zatem pytanie, czy wszystkie tego rodzaju treści audiowizualne należy uznawać za audiowizualne usługi medialne, a jeżeli nie, to gdzie wytyczyć granicę. Zakres zastosowania dyrektywy do takich treści budzi wątpliwości i jest różnie definiowany w ustawodawstwie i praktyce organów regulacyjnych poszczególnych państw członkowskich( ). Taka sytuacja stoi w sprzeczności z wymogiem jednolitego stosowania przepisów dyrektywy na terytorium całej Unii.

Stosowanie dyrektywy 2010/13 do audiowizualnych elementów portali internetowych

27. W decyzji będącej przedmiotem postępowania głównego austriacki organ regulacyjny przyjął szeroką definicję audiowizualnych usług medialnych, uznając za taką usługę katalog treści audiowizualnych oferowanych na stronie internetowej Tiroler Tageszeitung Online w dziale „Wideo”.

28. Jakkolwiek na gruncie dyrektywy 2010/13 można znaleźć uzasadnienie dla takiego stanowiska, widzę szereg wad tak szerokiej wykładni zakresu stosowania tej dyrektywy.

29. Po pierwsze, nie wydaje mi się ona zgodna z celami, jakie ustawodawca zamierzał osiągnąć, przyjmując dyrektywę o audiowizualnych usługach medialnych( ). Jak wskazałem powyżej, uregulowanie w tej dyrektywie nielinearnych usług audiowizualnych jest tylko pochodną uregulowań dotyczących usług linearnych, czyli tradycyjnej telewizji (tradycyjnej w sensie treści i układu audycji, a nie technicznego sposobu rozpowszechniania). Zgodnie z uzasadnieniem projektu dyrektywy 2007/65( ) oraz motywami dyrektywy 2010/13( ) objęcie zakresem regulacji usług nielinearnych ma służyć zapewnieniu niezakłóconej konkurencji między podobnymi do siebie rodzajami działalności gospodarczej, poprzez poddanie ich, przynajmniej w podstawowym zakresie, podobnym uregulowaniom. Moim zdaniem nie należy tego celu interpretować rozszerzająco, w sposób obejmujący uregulowaniem usługi, które nie są w bezpośredniej konkurencji z nadawaniem telewizyjnym.

30. Po drugie, interpretacja przyjęta przez austriacki organ regulacyjny w postępowaniu głównym oznacza objęcie uregulowaniami dyrektywy o medialnych usługach audiowizualnych ogromnej liczby podmiotów, które prowadzą wprawdzie strony internetowe zawierające treści audiowizualne, ale których podstawowym celem działalności nie jest oferowanie usług audiowizualnych w rozumieniu dyrektywy. Obowiązki wynikające z dyrektywy 2010/13 dla dostawców usług nielinearnych są wprawdzie jedynie minimalne, jednakże w praktyce krajowych organów regulacyjnych objęcie usługi uregulowaniami służącymi transpozycji tej dyrektywy wiąże się co najmniej z koniecznością rejestracji, a w niektórych państwach członkowskich z dodatkowymi obowiązkami, jak wniesienie opłaty (Zjednoczone Królestwo) lub obowiązki sprawozdawcze (Francja). Nawet jeżeli taka rejestracja nie ma charakteru zezwolenia na prowadzenie działalności, oznacza objęcie kontrolą administracyjną znacznej części działalności prowadzonej w internecie, co może być odbierane jako ograniczenie swobody działania tego medium.

31. Zamiar objęcia kontrolą administracyjną zbyt wielu aspektów funkcjonowania stron internetowych byłby też – wobec łatwości, z jaką tworzy się strony internetowe i zamieszcza na nich dowolne treści, w tym audiowizualne – olbrzymim wyzwaniem dla organów regulacyjnych w państwach członkowskich. Próba zbyt szerokiej regulacji mogłaby więc w rezultacie pozbawić skuteczności dyrektywy nawet w tym zakresie, dla jakiego jest ona rzeczywiście przeznaczona.

32. Po trzecie wreszcie, stanowisko prezentowane przez austriacki organ regulacyjny uzależnia stosowanie dyrektywy od architektury konkretnej strony internetowej. Według takiej wykładni audiowizualną usługą medialną w rozumieniu dyrektywy są tylko treści audiowizualne zebrane w katalogu. Jeżeli zaś te same treści są rozproszone w różnych miejscach portalu, uznaje się je za jego integralną część, a nie osobną usługę, i nie podlegają wobec tego uregulowaniom dyrektywy. Moim zdaniem jednak mamy tutaj do czynienia wyłącznie z pewnym rozwiązaniem technicznym, które nie powinno mieć wpływu na stosowanie przepisów dyrektywy. O objęciu usługi dyrektywą powinna decydować istota tej usługi, a nie architektura portalu internetowego, w ramach którego jest ona oferowana.

33. Nie przeczę, że literalne odczytanie dyrektywy 2010/13 może sugerować, iż wykładnia przyjmowana przez austriacki organ regulacyjny jest właściwa albo że jest to w każdym razie jedna z dopuszczalnych interpretacji tej dyrektywy. Nie wydaje mi się jednak, żeby była to wykładnia zgodna z wolą ustawodawcy. Z wymienionych powyżej powodów uważam również, że nie pozwala ona na skuteczne osiągnięcie celów dyrektywy i nie przyczynia się do jej jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich.

34. Dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych nie okazała się, jak chcieli jej twórcy, „przyszłościoodporna” (future-proof)( ). Wiele zawartych w niej sformułowań jest nieprecyzyjnych lub niedostosowanych do realiów szerokopasmowego internetu. Niemniej uważam, że interpretując jej przepisy w sposób dynamiczny, można nadać im właściwy sens we współczesnej, szybko zmieniającej się, rzeczywistości internetowej.

Elementy definicji audiowizualnej usługi medialnej wynikające z dyrektywy 2010/13

35. Definicja audiowizualnej usługi medialnej znajduje się w art. 1 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2010/13, przy czym niektóre terminy użyte w tej definicji zostały z kolei zdefiniowane w dalszych punktach tego samego artykułu. Nielinearna usługa medialna została zdefiniowana w art. 1 ust. 1 lit. g) omawianej dyrektywy. Na ramy prawne określające przedmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2010/13 składa się jeszcze szereg jej motywów, które odnoszą się wprost do definicji zawartych w jej art. 1 lub też bardziej generalnie do jej zakresu stosowania.

36. Zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. a) ppkt (i)( ) dyrektywy 2010/13 w związku z motywem 29 tej dyrektywy audiowizualna usługa medialna musi spełniać następujące kryteria:

– gospodarczego charakteru,

– odpowiedzialności redakcyjnej dostawcy,

– podstawowego celu w postaci dostarczania treści audiowizualnych,

– dostarczania audycji,

– informacyjnego, rozrywkowego lub edukacyjnego charakteru,

– publicznej dostępności,

– nadawania za pomocą sieci łączności elektronicznej.

37. W motywie 29 dyrektywy 2010/13 podkreślono, że tylko jednoczesne występowanie wszystkich tych kryteriów, a także cech wymienionych w innych motywach, pozwala uznać usługę za audiowizualną usługę medialną w rozumieniu tej dyrektywy. Wskazuje to moim zdaniem na wolę ustawodawcy, by definicją tą, a co za tym idzie zakresem stosowania dyrektywy, objąć tylko wyraźnie określone rodzaje usług. Przemawia to za ścisłą wykładnią definicji audiowizualnych usług medialnych.

38. Zgodnie z pierwszym z wymienionych kryteriów chodzi o usługi w rozumieniu traktatu, a więc mające charakter działalności gospodarczej. Według motywu 21 dyrektywy 2010/13 ma to wykluczyć z jej zakresu stosowania „prywatne witryny internetowe oraz usługi polegające na dostarczaniu lub dystrybucji treści audiowizualnej wytworzonej przez prywatnych użytkowników w celu jej udostępnienia lub wymiany w ramach grup zainteresowań”. Chodzi przede wszystkim o wszelkiego rodzaju strony prywatne zakładane i prowadzone przez osoby prywatne bez celu gospodarczego, w tym tzw. blogi oraz wideoblogi, oraz serwisy tego rodzaju jak You Tube.

39. Strona internetowa czasopisma ukazującego się również w wersji papierowej, tego rodzaju jak portal Tiroler Tageszeitung Online, ma niewątpliwie charakter gospodarczy, spełnia więc powyższe kryterium. Wobec tego tylko na marginesie zauważę, że obecnie rozgraniczenie to nie zawsze będzie tak oczywiste, jak mogłoby się wydawać. Z jednej strony bowiem coraz częstszym zjawiskiem jest odpłatne umieszczanie reklam na najbardziej popularnych prywatnych stronach internetowych, co czyni z nich źródło dochodu dla ich twórców, a więc rodzaj działalności gospodarczej. Z drugiej zaś strony w serwisach typu You Tube pojawiają się kanały profesjonalne (tzw. branded channels), które nie są treściami wytworzonymi przez użytkowników. Pytanie, czy i w jakim zakresie dyrektywa 2010/13 może znaleźć zastosowanie do tego rodzaju przekazów, będzie stanowiło kolejne wyzwanie dla krajowych organów regulacyjnych i sądów.

40. Kryteria nadawania za pomocą sieci łączności elektronicznej oraz publicznej dostępności( ) nie będą szczególnie pomocne do określenia zakresu stosowania dyrektywy 2010/13 w interesującym nas aspekcie. Internet jest siecią łączności elektronicznej par excellence, a wszystko, co nie zostało w nim zastrzeżone do odbioru przez określoną grupę użytkowników, jest dostępne publicznie. Podobnie informacyjny, rozrywkowy lub edukacyjny charakter przekazywanej treści nie stanowi szczególnie selektywnego kryterium, jako że obejmuje niemal całe możliwe do wyobrażenia spektrum treści audiowizualnych, zwłaszcza jeżeli treść ta ma dodatkowo mieć charakter komercyjny i publiczny.

41. Odpowiedzialność redakcyjna została zdefiniowana w art. 1 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2010/13 w sposób bardzo szeroki. Nie chodzi bowiem o odpowiedzialność za treść każdego przekazywanego materiału audiowizualnego („audycji” zgodnie z terminologią dyrektywy), a tylko o wybór tych materiałów i ich uporządkowanie w ramach usługi. W istocie bowiem kryterium to ma służyć jedynie odróżnieniu dostawców treści od podmiotów świadczących usługę przesyłu danych (jak dostawcy sieci telewizji kablowej lub połączenia internetowego).

42. Pozostają do rozważenia dwa kryteria, o których wykładnię zwrócił się sąd odsyłający. Zgodnie z kryterium podstawowego celu usługą audiowizualną jest tylko taka usługa, której podstawowym celem jest przekazywanie treści audiowizualnych. W będącej przedmiotem postępowania głównego decyzji austriacki organ regulacyjny uznał zamieszczony na stronie internetowej katalog materiałów wideo za osobną usługę. Podstawowym celem tak określonej usługi jest siłą rzeczy dostawa treści audiowizualnych. Przy takiej wykładni kryterium podstawowego celu traci jednak wszelki sens, gdyż – jak już zauważyłem powyżej – uzależnia zakres stosowania dyrektywy od architektury konkretnej strony internetowej w konkretnym czasie.

43. Z kolei audycja jest zdefiniowana w art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2010/13. Jest to adaptacja definicji zawartej jeszcze w pierwotnym brzmieniu dyrektywy 89/552. Określa ona audycję jako odrębną całość w ramach układu audycji w usłudze linearnej lub w ramach katalogu w usłudze nielinearnej. Audycja ma przy tym mieć formę i treść porównywalną z formą i treścią rozpowszechniania telewizyjnego. Zastrzeżenie to stanowi kolejną wskazówkę, że zamiarem ustawodawcy nie było objęcie zakresem stosowania dyrektywy treści audiowizualnych, które nie występują zwykle w telewizji.

44. Oprócz definicji audiowizualnych usług medialnych w ogólności dyrektywa 2010/13 zawiera, w art. 1 ust. 1 lit. g) definicję usług nielinearnych (określanych jako usługi na żądanie). Zgodnie z tą definicją w ramach usługi nielinearnej użytkownik może wybierać i oglądać o dowolnej porze audycje z katalogu przygotowanego przez dostawcę usługi. Jak się wydaje, austriacki organ regulacyjny uznał w decyzji będącej przedmiotem postępowania głównego, że skoro na stronie internetowej Tiroler Tageszeitung Online znajduje się katalog materiałów wideo, strona ta (czy raczej jej część zawierająca ten katalog) jest audiowizualną usługą medialną na żądanie.

45. Uważam jednak, że dokonując wykładni tej definicji, nie należy przywiązywać zbyt istotnej wagi do pojęcia katalogu. Definicja zawarta w art. 1 ust. 1 lit. g) dyrektywy stanowi odbicie definicji linearnej usługi audiowizualnej (czyli rozpowszechniania telewizyjnego), która znajduje się z kolei w tym samym ustępie pod lit. e). Katalog w ramach usługi nielinearnej jest odpowiednikiem „układu audycji”, czyli rozmieszczenia audycji w czasie, w ramach usługi linearnej. Usługa nielinearna tym się właśnie różni od usługi linearnej, że audycje nie są nadawane o określonej porze, lecz pobierane przez użytkownika w dowolnym czasie. Musi więc istnieć jakiś katalog, z którego użytkownik ten będzie mógł wybrać interesujące go pozycje. Nie należy tego jednak interpretować w ten sposób, że istnienie katalogu przesądza, iż usługa stanowi audiowizualną usługę medialną w rozumieniu dyrektywy 2010/13.

46. Dalsze wskazówki dotyczące zakresu stosowania dyrektywy 2010/13 w odniesieniu do nielinearnych usług audiowizualnych znajdują się w motywach dyrektywy.

47. Zgodnie z jej motywem 24 nielinearne usługi medialne mają mieć formę quasi-telewizyjną, co oznacza, że są skierowane do tej samej grupy odbiorców. Trudno jednak uznać, by telewizja była skierowana do określonej grupy lub określonych grup odbiorców. Oferuje ona bardzo różnorodne treści, przeznaczone w zasadzie dla wszelkich możliwych do wyobrażenia grup odbiorców, zaspokajając ich potrzeby w zakresie informacji, rozrywki i edukacji. Motyw ten należy raczej uznać za wyraz troski ustawodawcy o zachowanie niezakłóconej konkurencji między podobnymi do siebie rodzajami działalności gospodarczej, poprzez poddanie ich, przynajmniej w podstawowym zakresie, podobnym uregulowaniom. W związku z tym quasi-telewizyjny charakter usług nielinearnych należy traktować ściśle – zgodnie z intencją ustawodawcy dyrektywa 2010/13 znajduje zastosowanie tylko w takim zakresie, w jakim rozwój technologii telekomunikacyjnych pozwolił na oferowanie w formie nielinearnej tych samych treści, które wcześniej były dostępne jedynie w telewizji, czyli w ramach usługi linearnej. Nie było natomiast intencją ustawodawcy rozszerzanie zakresu tej regulacji na nowe zjawiska związane z upowszechnieniem internetu, a w szczególności internetu szerokopasmowego, jak pojawienie się multimedialnych stron internetowych.

48. Wnioskowi temu nie przeczy dalsza część motywu 24 dyrektywy 2010/13, zgodnie z którą pojęcie audycji należy interpretować dynamicznie, z uwzględnieniem postępu w dziedzinie rozpowszechniania telewizyjnego. Wskazówka ta oznacza jedynie, że zakres stosowania dyrektywy do usług nielinearnych powinien pozostawać w związku z rozwojem podstawowego przedmiotu uregulowania dyrektywy, jakim są usługi linearne. Usługi nielinearne nie powinny stanowić samodzielnego przedmiotu regulacji dyrektywy. Skutkowałoby to koniecznością obejmowania coraz to nowych rodzajów treści audiowizualnych, które mogłyby nie mieć nic wspólnego z linearnym rozpowszechnianiem telewizyjnym.

49. Wreszcie zgodnie z motywem 28 dyrektywy 2010/13 jej zakres stosowania nie obejmuje „elektronicznych wersji gazet i czasopism”. Sformułowanie to również należy moim zdaniem odczytywać w świetle obecnego stanu rozwoju usług społeczeństwa informacyjnego. Nie chodzi tu zatem o usługi polegające na mechanicznym przeniesieniu treści papierowych gazet i czasopism do internetu. Po pierwsze, w takiej usłudze i tak nie byłoby miejsca na treści audiowizualne, nieobecne z natury rzeczy w mediach papierowych. Po drugie, strony internetowe gazet i czasopism opierające się tylko na publikacji w formie elektronicznej artykułów zamieszczanych w wydaniach papierowych, są w zaniku. Obecnie są to często rozbudowane portale, zawierające znacznie większą niż w wersjach papierowych liczbę materiałów różnego rodzaju, w tym materiałów audiowizualnych. Dotyczy to zwłaszcza gazet codziennych, których strony internetowe mają z reguły formę portali informacyjnych, zawierających aktualizowane na bieżąco wiadomości, materiały analityczne, pogłębione działy specjalistyczne itd. Przykładem takiego portalu jest właśnie strona internetowa Tiroler Tageszeitung Online. Co więcej, portale tego rodzaju funkcjonują nie tylko pod szyldem gazet, ale mogą być również własnością stacji telewizyjnych czy radiowych, zwłaszcza o charakterze informacyjnym, lub funkcjonować wyłącznie jako portale internetowe. Każda z tych kategorii portali ma swoją specyfikę, ale ich ogólna struktura i zawarte tam treści są podobne. Z tego względu odmienne traktowanie niektórych portali internetowych o charakterze informacyjnym tylko dlatego, że są własnością gazet lub czasopism, byłoby moim zdaniem nieuzasadnione i prowadziłoby do nierównego traktowania. Motyw 28 dyrektywy 2010/13 należy wobec tego rozumieć jako wskazówkę, że zamiarem ustawodawcy było wyłączenie z zakresu stosowania tej dyrektywy wszelkiego rodzaju internetowych portali informacyjnych, które mają charakter multimedialny, to znaczy zawierają między innymi treści audiowizualne.

Odpowiedź na pytania prejudycjalne

50. Sąd odsyłający zwraca się z pytaniami dotyczącymi wykładni kryterium podstawowego celu oraz pojęcia audycji( ) w kontekście sporu o zakwalifikowanie części strony internetowej Tiroler Zeitung Online zawierającej treści audiowizualne jako audiowizualnej usługi medialnej w rozumieniu dyrektywy 2010/13. W istocie jednak chodzi o to, czy dyrektywa ta znajduje zastosowanie do informacyjnych portali internetowych o charakterze multimedialnym, to znaczy zawierających zarówno materiały pisane i fotograficzne, jak i audio lub audiowizualne.

51. Z zawartych powyżej rozważań wynikają moim zdaniem następujące wnioski istotne z punktu widzenia odpowiedzi na tak postawione pytanie.

52. Po pierwsze, dyrektywa 2010/13 jest w prostej linii efektem ewolucji uregulowań prawa Unii dotyczących telewizji i jej celem jest jedynie objęcie zakresem uregulowania usług stanowiących bezpośrednią konkurencję dla telewizji, to znaczy oferujących te same treści w postaci nielinearnej.

53. Po drugie, podstawowym celem audiowizualnej usługi medialnej w rozumieniu dyrektywy 2010/13 jest dostarczanie audycji, czyli elementów tradycyjnego programu telewizyjnego (układu audycji według terminologii dyrektywy), z tym że w przypadku usługi nielinearnej audycje te nie są dostarczane w określonym czasie, lecz na żądanie użytkownika.

54. Po trzecie, ustawodawca wyraźnie – choć w sposób anachroniczny z punktu widzenia dzisiejszego stopnia rozwoju technologii internetowej – wskazał w motywach dyrektywy, że nie zamierzał objąć zakresem jej stosowania internetowych portali informacyjnych.

55. Portal internetowy tego rodzaju, jak strona internetowa Tiroler Tageszeitung Online nie spełnia zatem warunków nakazujących uznać go za audiowizualną usługę medialną w rozumieniu dyrektywy. Po pierwsze, pojawienie się multimedialnych portali internetowych, zawierających, obok treści pisanych i fotografii, materiały audio i audiowizualne, nie jest bowiem skutkiem technologicznego rozwoju telewizji, lecz całkiem nowym zjawiskiem, związanym przede wszystkim ze wzrostem przepustowości sieci telekomunikacyjnych. Po drugie, multimedialny charakter portali takich jak strona internetowa Tiroler Tageszeitung Online nie pozwala analizować zamieszczonych tam treści audiowizualnych w oderwaniu od reszty portalu, nawet jeżeli owe materiały audiowizualne są zgromadzone w osobnym dziale portalu. Istotą usługi multimedialnej jest bowiem połączenie różnych form przekazu – słowa, obrazu i dźwięku – a konkretna architektura portalu stanowi jedynie drugorzędny aspekt techniczny. Po trzecie wreszcie, taki multimedialny portal internetowy jest obecną postacią tego, co jeszcze w okresie prac nad dyrektywą o usługach audiowizualnych ustawodawca mógł określić jako „elektroniczna wersja gazet lub czasopism”.

56. Wobec powyższego uważam, iż art. 1 ust. 1 lit. a) ppkt (i) dyrektywy 2010/13 należy interpretować w ten sposób, że ani strona internetowa gazety codziennej zawierająca materiały audiowizualne, ani żadna część tej strony internetowej, nie stanowi audiowizualnej usługi medialnej w rozumieniu wspomnianej dyrektywy.

57. Chciałbym jeszcze zaznaczyć, że nie podzielam obaw, iż taka wykładnia dyrektywy pozwoli podmiotom rzeczywiście świadczącym audiowizualne usługi medialne podszywać się pod multimedialne portale informacyjne i obchodzić w ten sposób obowiązujące w tej dziedzinie ustawodawstwo. Oczywiście, stosowanie przepisów wydanych na podstawie dyrektywy 2010/13 przez krajowe organy regulacyjne państw członkowskich wymaga dokonywania oceny charakteru istniejących na rynku usług w celu ich zakwalifikowania, lub nie, jako audiowizualne usługi medialne w rozumieniu dyrektywy. Żadne, nawet najbardziej precyzyjne przepisy prawa nie zastąpią takiej oceny w jednostkowych przypadkach; jest tak zresztą w każdej dziedzinie prawa. Ewentualne wynikające stąd trudności nie mogą jednak uzasadniać takiej wykładni dyrektywy, że obejmie ona w praktyce wszelkie treści audiowizualne obecne w internecie, wykraczając tym samym poza zakres uregulowania zamierzony przez ustawodawcę.

58. W tym miejscu wracamy do owego konia, o którym mowa była na samym początku. Okoliczność, że w teorii trudno stworzyć abstrakcyjną definicję audiowizualnej usługi medialnej, nie oznacza, iż w praktyce nie będzie łatwo takiej usługi zidentyfikować. Zdecydowana większość tego rodzaju usług sprowadza się do oferowania na stronach internetowych filmów pełnometrażowych, seriali telewizyjnych, transmisji sportowych itp. Jest to zatem ten rodzaj przekazu, który łatwo zakwalifikować jako typowo telewizyjny. Wątpliwości należy natomiast rozstrzygać, zgodnie z celem dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych, na rzecz jej niestosowania w odniesieniu do multimedialnych stron internetowych. Za audiowizualne usługi medialne powinny być więc uznawane tylko te strony internetowe, które niewątpliwie spełniają wszystkie kryteria takiej usługi.

59. Jest oczywiste, że proponowana przeze mnie wykładnia dotyczy definicji audiowizualnej usługi medialnej na gruncie obowiązującego obecnie brzmienia dyrektywy 2010/13. Dyrektywa ta jest wynikiem ewolucji rozwiązań prawnych pomyślanych dla nadawania telewizyjnego i ma ona – jak zauważył jeden z autorów( ) – charakter dwudziestowieczny. Nie oznacza to natomiast, że treści zamieszczone w internecie, także treści audiowizualne, nie mogą lub nie powinny w ogóle podlegać uregulowaniom prawnym, w tym przepisom prawa Unii, w odniesieniu do takich kwestii jak ochrona małoletnich i porządku publicznego, reklama czy zasady transmisji ważnych wydarzeń. Moim zdaniem jednak powinny to być przepisy dostosowane do specyfiki internetu, w szczególności do jego multimedialnego charakteru. Okazją do tego mogą być prace nad nowym pakietem przepisów dotyczących rynku cyfrowego, zapowiedzianym ostatnio przez Komisję( ).

Wnioski

60. Wobec powyższych rozważań proponuję, by Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania skierowane przez Verwaltungsgerichtshof:

Artykuł 1 ust. 1 lit. a) ppkt (i) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych) należy interpretować w ten sposób, że ani strona internetowa gazety codziennej zawierająca materiały audiowizualne, ani żadna część tej strony internetowej, nie stanowi audiowizualnej usługi medialnej w rozumieniu wspomnianej dyrektywy.