W odniesieniu w szczególności do okoliczności obciążającej w postaci odmowy współpracy w trakcie przebiegu dochodzenia, okoliczność ta jest wymieniona w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 traktatu EWWiS jako przykład okoliczności obciążającej. Ponieważ Komisja wskazuje w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, że uwzględni indywidualną rolę odgrywaną przez każde przedsiębiorstwo w przedmiotowych porozumieniach i że kwota grzywny będzie odzwierciedlała ewentualne okoliczności obciążające lub łagodzące, przedsiębiorstwo będące jego adresatem nie może nie wiedzieć, że Komisja może uwzględnić tę okoliczność obciążającą, jeżeli dojdzie do wniosku, że spełnione zostały przesłanki jej zastosowania, a zatem Komisja nie narusza jego prawa do obrony.

W dziedzinie konkurencji Komisja czyni zadość obowiązkowi poszanowania prawa przedsiębiorstw do bycia wysłuchanym, jeśli wskazuje wyraźnie w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, że zbada, czy należy nałożyć grzywny na zainteresowane przedsiębiorstwa, i jeśli wskazuje także zasadnicze okoliczności faktyczne i prawne, które mogą prowadzić do nałożenia grzywny, takie jak waga i czas trwania domniemanego naruszenia i jego popełnienie umyślnie lub przez niedbalstwo. W ten sposób przedsiębiorstwa uzyskują elementy niezbędne do obrony nie tylko przed stwierdzeniem naruszenia, lecz również przed nałożeniem na nie grzywny. Jeśli chodzi o ustalenie kwoty grzywien, przysługujące zainteresowanym przedsiębiorstwom prawo do obrony jest zagwarantowane przed Komisją poprzez możliwość przedstawienia stanowiska na temat czasu trwania, wagi i możliwości przewidzenia antykonkurencyjnego charakteru naruszenia. Ponadto przedsiębiorstwa korzystają z dodatkowej gwarancji w zakresie ustalenia kwoty grzywny, ponieważ Sądowi przysługuje prawo nieograniczonego orzekania i może on między innymi uchylić lub obniżyć grzywnę na podstawie art. 31 rozporządzenia nr 1/2003.

W dziedzinie konkurencji, ani rozporządzenie nr 17, ani rozporządzenie nr 1/2003, ani rozporządzenie Komisji nr 773/2004 odnoszące się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. 81 WE i 82 WE nie zawierają przepisu dotyczącego obecności adwokata podczas przeprowadzanej przez Komisję kontroli.

Nie ulega wątpliwości, że należy unikać sytuacji, w których prawo do obrony może zostać naruszone w nieodwracalny sposób w ramach postępowań dotyczących wstępnego dochodzenia, a zwłaszcza w trakcie kontroli, która może mieć decydujący charakter dla dostarczenia dowodów bezprawnego zachowania przedsiębiorstw mogącego prowadzić do pociągnięcia ich do odpowiedzialności. W konsekwencji, choć pewne uprawnienia do obrony dotyczą tylko postępowań kontradyktoryjnych, które mają miejsce po wysłaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, inne uprawnienia, np. prawo do pomocy prawnej i prawo do zachowania poufności korespondencji między adwokatem a klientem, muszą być przestrzegane już na etapie dochodzenia wstępnego.

Niemniej jednak w ramach przepisów art. 14 rozporządzenia nr 17 należy upewnić się, że poszanowanie prawa do obrony nie narusza skuteczności (effet utile) kontroli, aby Komisja mogła wypełnić swoje obowiązki strażniczki traktatu w zakresie konkurencji.

Z tego właśnie powodu konieczne jest wyważenie ogólnych zasad prawa Unii dotyczących prawa do obrony i skuteczności uprawnień kontrolnych Komisji, aby zapobiec ewentualnemu zniszczeniu lub ukryciu istotnych dokumentów.

Zatem obecność adwokata zewnętrznego lub prawnika wewnętrznego w przedsiębiorstwie jest możliwa, gdy Komisja przeprowadza kontrolę, ale obecność adwokata zewnętrznego lub prawnika wewnętrznego nie może stanowić warunku zgodności z prawem tej kontroli. Jeżeli przedsiębiorstwo sobie tego życzy, zwłaszcza wtedy, gdy nie ma ono prawnika w miejscu kontroli, może ono zwrócić się do adwokata o udzielenie porady przez telefon i poprosić go, by się tam udał możliwie szybko. Aby skorzystanie z tego prawa do pomocy adwokata nie mogło wpłynąć na prawidłowy przebieg kontroli, osoby odpowiedzialne za przeprowadzenie kontroli powinny móc natychmiast wejść do wszystkich pomieszczeń przedsiębiorstwa, doręczyć mu decyzję w sprawie kontroli i zająć wybrane przez siebie biura, nie czekając na to, aż przedsiębiorstwo skonsultuje się ze swoim adwokatem. Osoby odpowiedzialne za przeprowadzenie kontroli powinny być także w stanie kontrolować rozmowy telefoniczne i wiadomości informatyczne przedsiębiorstwa, aby w szczególności uniknąć tego, że przedsiębiorstwo to skontaktuje się z innymi przedsiębiorstwami, których dotyczy również decyzja w sprawie kontroli. Ponadto termin, jaki Komisja jest zobowiązana przyznać przedsiębiorstwu, aby mogło się ono skontaktować ze swoim adwokatem, zanim instytucja ta rozpocznie wgląd do ksiąg i innych dokumentów, sporządzanie ich kopii, zapieczętowywanie pomieszczeń lub dokumentów lub zanim zażąda ona od każdego z przedstawicieli lub z członków personelu przedsiębiorstwa ustnych wyjaśnień, zależy od szczególnych okoliczności konkretnego przypadku, a w każdym wypadku termin ten może być jedynie nadzwyczaj krótki i ograniczony do absolutnego minimum.

Zatem Komisja nie narusza prawa do obrony danego przedsiębiorstwa odmawiając przychylenia się do jego prośby, by Komisja zaczekała na przybycie jego zewnętrznych adwokatów w poczekalni, zanim będzie mogła ona wejść do jego pomieszczeń, a w szczególności do biura jego dyrektora generalnego. Wobec tego odmowę udzielenia przez to przedsiębiorstwo wstępu do jego budynku inspektorom Komisji przed przybyciem jego adwokatów, co powoduje opóźnienie w czynnościach kontrolnych wynoszące 47 minut, należy zakwalifikować jako odmowę podporządkowania się decyzji w sprawie kontroli w rozumieniu przepisów art. 15 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 17.

(por. pkt 226, 228, 230–233)