OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MELCHIORA WATHELETA

przedstawiona w dniu 18 grudnia 2014 r. ( 1 )

Sprawa C‑601/13

Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA

przeciwko

Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

złożony przez Supremo Tribunal Administrativo (Portugalia)]

„Odesłanie prejudycjalne — Dyrektywa 2004/18/WE — Zamówienie na usługi — Udzielenie zamówienia — Najkorzystniejsza ekonomicznie oferta — Kryteria udzielenia zamówienia — Ocena zespołu odpowiedzialnego za wykonanie zamówienia”

1. Niniejsza sprawa, która wpłynęła do Trybunału w dniu 25 listopada 2013 r., dotyczy wykładni dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi ( 2 ). Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w ramach skargi do sądu administracyjnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wniesionej przez Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (zwaną dalej „Ambisigiem”) od decyzji z dnia 14 lutego 2012 r., wydanej przez prezesa zarządu Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém (zwanego dalej „Nersantem”) o udzieleniu Iberscal – Consultores Lda zamówienia na świadczenie usług szkolenia i doradztwa w zakresie realizacji projektu „Move PME, obszar jakości, środowiska, bezpieczeństwa i higieny pracy oraz bezpieczeństwa żywności Médio – Tejo – PME”.

I – Okoliczności faktyczne postępowania głównego i pytanie prejudycjalne

2. Zamawiający, Nersant, w dniu 24 listopada 2011 r. opublikował ( 3 ) ogłoszenie o zamówieniu na świadczenie usług szkolenia i doradztwa w zakresie realizacji wspomnianego projektu „Move PME, obszar jakości, środowiska, bezpieczeństwa i higieny pracy oraz bezpieczeństwa żywności Médio – Tejo – PME”.

3. Artykuł 5 ogłoszenia o zamówieniu stanowił, że zamówienie zostanie udzielone temu oferentowi, którego oferta jest najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym, z uwzględnieniem następujących czynników: „A) Ocena zespołu – 40% (i) Czynnik ten obejmuje skład zespołu, poświadczone doświadczenie i ocenę życiorysów. B) Jakość i zalety oferowanej usługi – 55% (i) Ogólna ocena zaproponowanej struktury, włączywszy w to program prac: 0–20% (ii) Opis technik, jakie będą stosowane, i metod działania: 0–15% (iii) Opis metod weryfikacji i kontroli jakości pracy w ramach poszczególnych dziedzin działań: 0–20% C) Cena ogółem – 5% Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów”.

4. Komisja przetargowa we wstępnym sprawozdaniu umieściła Iberscal na pierwszym miejscu.

5. W dniu 3 stycznia 2012 r. jeden z oferentów, Ambisig, skorzystał z prawa do wcześniejszego wysłuchania, podnosząc niezgodność z prawem czynnika A, stanowiącego jedno z kryteriów udzielania zamówienia, a mianowicie oceny zespołu.

6. Do sprawozdania końcowego z dnia 4 stycznia 2012 r. komisja przetargowa dołączyła uzupełnienie z dnia 14 lutego 2012 r., w którym odrzuciła argumentację przedstawioną przez Ambisig na podstawie prawa do wcześniejszego wysłuchania. W ocenie komisji przetargowej tym, co podlega ocenie w ramach czynnika A, „jest konkretny zespół techniczny, który oferent zamierza przydzielić do prac, które mają zostać wykonane. Doświadczenie proponowanego zespołu technicznego jest w niniejszym przypadku cechą związaną z ofertą, a nie cechą właściwą oferentowi”.

7. Na mocy decyzji z dnia 14 lutego 2012 r. prezes zarządu Nersantu, opierającsię na wnioskach komisji przetargowej, udzielił zamówienia Iberscalowi oraz zatwierdził projekt umowy o świadczenie usług.

8. Ambisig wniósł do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Portugalia) skargę dotyczącą sporu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w której wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu spornego zamówienia oraz o rozszerzenie przedmiotu skargi o stwierdzenie nieważności umowy zawartej w wyniku udzielenia tego zamówienia.

9. Wobec oddalenia skargi w całości przez Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria Ambisig wniósł odwołanie do Tribunal Central Administrativo Sul.

10. Utrzymując w mocy orzeczenie sądu pierwszej instancji, sąd apelacyjny uznał, że czynnik określony w art. 5 pkt A ogłoszenia o zamówieniu, kwestionowany jako kryterium udzielenia zamówienia, jest zgodny z art. 75 ust. 1 Código dos Contratos Públicos (kodeksu zamówień publicznych, zwanego dalej „CCP”), ponieważ dotyczy „zespołu proponowanego do wykonania umowy o świadczenie usług, a nie bezpośrednio lub pośrednio sytuacji, predyspozycji lub cech, lub innych elementów faktycznych dotyczących oferentów”.

11. Ambisig wniósł skargę od tego orzeczenia do Supremo Tribunal Administrativo, zarzucając zasadniczo, że sporne kryterium udzielenia zamówienia jest nie tylko niezgodne z prawem w świetle art. 75 ust. 1 CCP, lecz również sprzeczne z postanowieniami dyrektywy 2004/18.

12. Zgodnie z postanowieniem odsyłającym Supremo Tribunal Administrativo rozstrzygnięcia wymaga pytanie prawne dotyczącego tego, czy kryteria, takie jak te określone w art. 5 pkt A spornego ogłoszenia o zamówieniu, są dopuszczalne jako kryterium udzielenia zamówienia w ramach postępowania przetargowego na usługi i doradztwo.

13. Supremo Tribunal Administrativo wskazał, iż pojawił się nowy element w stosunku do orzecznictwa Trybunału w zakresie dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, z uwagi na to, że Komisja Europejska przedstawiła projekt dyrektywy mogący wpłynąć na zmianę analizy tego zagadnienia ( 4 ).

14. W tych okolicznościach sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy dla celów zamówienia na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia i doradztwa jest zgodne z dyrektywą [2004/18] ustanowienie wśród czynników, które składają się na kryterium udzielenia zamówienia w przetargu publicznym, czynnika pozwalającego na ocenę zespołów konkretnie zaproponowanych przez ubiegających się o udzielenie zamówienia, biorąc pod uwagę ich odpowiedni skład, poświadczone doświadczenie i ocenę życiorysów?”.

II – Analiza

15. Na wstępie należy odnotować, iż Nersant, wszystkie państwa członkowskie, które przedstawiły uwagi w niniejszej sprawie, to jest rządy portugalski, grecki i polski, a także Komisja proponują, by na pytanie prejudycjalne odpowiedzieć twierdząco. Ze swojej strony Ambisig nie złożył pisemnych uwag, jednak wziął udział w rozprawie, która odbyła się w dniu 6 listopada 2014 r.

A – Uwagi wstępne

16. Po pierwsze, moje rozumowanie oparte zostanie wyłącznie na przepisach dyrektywy 2004/18, jedynych właściwych ratione temporis, gdyż nowa dyrektywa w żadnej mierze nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie ( 5 ).

17. Po drugie, w kwestii zasad, istotne jest rozróżnienie kryteriów wyboru i kryteriów udzielenia zamówienia. O ile wybór oferenta dotyczy jego indywidualnej sytuacji i zdolności do wykonywania danej działalności zawodowej, o tyle zamówienie udzielane jest ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, który przedstawił ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej [art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18] lub zaproponował najniższą cenę [art. 53 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy].

18. Innymi słowy, logiczne jest, że w momencie udzielania zamówienia ocenie nie podlega (lub już nie podlega) oferent, tylko jego oferta.

19. Zresztą w orzecznictwie Trybunału w zakresie zamówień publicznych weryfikacja zdolności oferentów do wykonania udzielanego zamówienia i udzielenie zamówienia to dwie różne czynności. Pomimo że dyrektywy nie wykluczają tego, by weryfikacja zdolności oferentów i udzielenie zamówienia mogły nastąpić równocześnie, to te dwie czynności podlegają różnym uregulowaniom ( 6 ) i mają różne cele.

20. W tym względzie art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18 stanowi, że zamówień udziela się po zweryfikowaniu predyspozycji wykonawców, na podstawie kryteriów dotyczących ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub możliwości zawodowych i technicznych.

21. Jakkolwiek prawdą jest, że dyrektywa 2004/18 pozostawia w gestii instytucji zamawiających dobór kryteriów udzielenia zamówienia, które zamierzają uwzględnić, jednakże dobór ten opierać się może wyłącznie na kryteriach zmierzających do wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie ( 7 ), a zatem oferty prezentującej najlepszy stosunek jakości do ceny.

B – Orzecznictwo

22. W ramach dyrektywy 92/50/EWG ( 8 ) Trybunał wypowiedział się już, czy dyrektywa ta stoi na przeszkodzie temu, by w ramach postępowania przetargowego instytucja zamawiająca brała pod uwagę doświadczenie oferentów, ich personel i wyposażenie, jak również zdolność do przystąpienia do wykonywania zamówienia w przewidzianym terminie, nie jako kryteria wyboru jakościowego, lecz jako kryteria udzielenia zamówienia.

23. W wyroku w sprawie Lianakis i in. (EU:C:2008:40) ( 9 ) Trybunał orzekł, co następuje: „30. […] Jako »kryteria udzielenia zamówienia« są więc wykluczone kryteria, które nie mają na celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, lecz są związane zasadniczo z oceną odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania danego zamówienia. 31. W postępowaniu przed sądem krajowym kryteria przyjęte przez instytucję zamawiającą, jako »kryteria udzielenia zamówienia« dotyczą jednak w głównej mierze doświadczenia, kwalifikacji i środków zapewniających właściwe wykonanie zamówienia. Chodzi tu o kryteria dotyczące odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania tego zamówienia, niemające w związku z tym charakteru »kryteriów udzielenia zamówienia« w rozumieniu art. 36 ust. 1 dyrektywy 92/50. 32. Należy zatem stwierdzić, że art. 23 ust. 1, art. 32 i 36 ust. 1 dyrektywy 92/50 stoją na przeszkodzie temu, by w ramach postępowania przetargowego instytucja zamawiająca brała pod uwagę doświadczenie oferentów, ich personel i wyposażenie oraz ich zdolność do wykonania zamówienia w przewidzianym terminie, nie jako »kryteria wyboru jakościowego«, lecz jako »kryteria udzielenia zamówienia«”.

24. Tym samym Trybunał potwierdził swe orzecznictwo ( 10 ), zgodnie z którym weryfikacja zdolności oferentów do wykonania zamawianych prac i udzielenie zamówienia to dwie różne czynności podlegające różnym uregulowaniom w ramach procedury przetargu publicznego.

25. Brak rozróżnienia kryteriów wyboru jakościowego i kryteriów udzielenia zamówienia doprowadził do stwierdzenia przez Trybunał uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego w sprawie Komisja/Grecja (C‑199/07, EU:C:2009:693) ( 11 ).

26. W tym względzie należy podkreślić, że brzmienie art. 36 ust. 1 lit. a) dyrektywy 92/50, zatytułowanego „Kryteria udzielenia zamówienia”, jest zasadniczo identyczne z brzmieniem art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 (z wyjątkiem wprowadzenia przez tę dyrektywę trzech nowych kryteriów dotyczących aspektów środowiskowych, kosztów użytkowania i rentowności) ( 12 ).

27. Niemniej dyrektywa 2004/18 wydaje się przyznawać większą wagę kryteriom jakościowym niż dyrektywa 92/50, ponieważ stanowi w motywie 46 akapit trzeci, że „w przypadku, gdy instytucje zamawiające udzielają zamówienia na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, dokonują one oceny ofert w celu wyłonienia oferty prezentującej najlepszą relację jakości do ceny. W tym celu określają one kryteria ekonomiczne i jakościowe, które potraktowane łącznie muszą umożliwić wyłonienie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty dla instytucji zamawiającej. Określenie tych kryteriów jest uzależnione od przedmiotu zamówienia, gdyż muszą one umożliwić ocenę poziomu wykonania przedstawionego w każdej ofercie w świetle przedmiotu zamówienia, zdefiniowanego w specyfikacjach technicznych, oraz na ocenę relacji jakości do ceny każdej z ofert” ( 13 ).

28. Ponadto uważam (podobnie jak Komisja), że fakt, iż art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 nie mówi wprost o świadectwach wykształcenia lub świadectwach zawodowych członków zaproponowanego zespołu ani o znaczeniu ich doświadczenia dla wykonania zamówienia, nie ma decydującego znaczenia, gdyż zawarte w tym przepisie kryteria udzielenia zamówienia zostały wymienione jedynie przykładowo. Zatem jasne jest, że art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 ( 14 ) pozostawia w gestii instytucji zamawiającej dobór kryteriów udzielenia zamówienia, które zamierza ona uwzględnić, o ile tylko zmierzają one do wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Ponadto z orzecznictwa, jak i z brzmienia art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 wynika, że jedynie kryteria związane z przedmiotem zamówienia ( 15 ) mogą zostać przyjęte przy udzielaniu danego zamówienia.

29. Przykładowe kryteria wymienione w art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18, w przypadku gdy „zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie” to: jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, koszty użytkowania, rentowność, serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, termin dostarczenia oraz czas dostarczenia lub realizacji.

30. W tym względzie, moim zdaniem, zespół techniczny, który oferenci proponują w ramach przetargu na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, takich jak, w niniejszym przypadku, usługi szkolenia i doradztwa, jest aspektem nierozerwalnie związanym z przedmiotem zamówienia, a w szczególności z jego jakością, ponieważ ocena ta nie zmierza w żaden sposób do oceny abstrakcyjnych możliwości czy zdolności oferentów do realizacji umowy, tylko do oceny oferty, to jest środków (w niniejszym przypadku zasobów ludzkich) faktycznie przydzielonych do jej realizacji.

31. Powyższe ma zastosowanie tym bardziej w przypadku usług o złożonym charakterze, gdzie istnieje bezpośredni związek pomiędzy, w szczególności, kwalifikacjami zawodowymi personelu a wartością ekonomiczną ofert.

32. Uważam bowiem (podobnie jak Komisja), że w pewnych przypadkach instytucja zamawiająca może określić w ogłoszeniu o zamówieniu, że kwalifikacje i doświadczenie personelu przydzielonego do realizacji zamówienia mogą mieć decydujące znaczenie przy ocenie wartości ekonomicznej złożonych ofert.

33. Owo kryterium odnoszące się do kwalifikacji technicznych i zawodowych członków zespołu odpowiedzialnego za realizację zamówienia może zostać przyjęte, gdy, po pierwsze, uzasadnia to sam jego charakter, a po drugie, gdy zespół odpowiedzialny za realizację zamówienia będzie decydujący dla oceny wartości ekonomicznej poszczególnych ofert dokonywanej przez instytucję zamawiającą. Kwalifikacje i doświadczenie danego personelu byłyby wtedy brane pod uwagę przy ocenie oferty i ustaleniu, która z nich przedstawia najlepszą relację jakości do ceny.

34. Wskazuje na to motyw 46 akapit trzeci dyrektywy 2004/18, który pozwala na przyjęcie kryteriów udzielenia zamówienia w „zależności od przedmiotu zamówienia, gdyż muszą one umożliwić ocenę poziomu wykonania przedstawionego w każdej ofercie w świetle przedmiotu zamówienia [ ( 16 )], zdefiniowanego w specyfikacjach technicznych, oraz na ocenę relacji jakości do ceny każdej z ofert”.

35. Oznacza to, że w zakresie, w jakim cechy i szczególne właściwości personelu stanowią element decydujący o wartości ekonomicznej oferty, zastąpienie któregokolwiek członka zespołu w trakcie realizacji zamówienia bez zgody instytucji zamawiającej będzie prowadziło do obniżenia tej wartości z punktu widzenia instytucji zamawiającej. Zwracam zresztą uwagę, że prawodawca Unii Europejskiej dodał te słowa („z punktu widzenia instytucji zamawiającej”) do art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 w stosunku do art. 36 ust. 1 lit. a) dyrektywy 92/50, podkreślając w ten sposób wyraźnie uznanie instytucji zamawiających w zakresie wyboru kryteriów.

36. Jak bowiem słusznie podniosły rządy portugalski, grecki i polski, w zakresie zamówień na świadczenie usług o charakterze intelektualnym doświadczenie zawodowe personelu przeznaczonego do realizacji danego zamówienia wywiera bezpośredni wpływ na jakość usług świadczonych przez ten personel.

37. Nie ulega wątpliwości, że w dziedzinie zamówień na usługi o charakterze intelektualnym ocenie podlega nie tylko zdolność oferenta, ale również zdolność (lub doświadczenie zawodowe) personelu odpowiedzialnego za świadczenie usługi, to jest „kluczowego personelu” określonego w ofercie.

38. Kompetencje, doświadczenie i ogólna wydajność zespołu roboczego stanowią zatem immanentne cechy oferty na świadczenie usług takich jak te będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, ponieważ to od tych cech zależy ocena jakości oferty, a nie od zdolności ekonomicznych, technicznych i zawodowych oferenta do zapewnienia właściwej realizacji zamówienia.

39. W związku z powyższym, zgadzam się z twierdzeniem rządów portugalskiego, greckiego i polskiego, że doświadczenie zawodowe osób, które rzeczywiście świadczą tego rodzaju usługi, może stanowić jedno z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, o których mowa w art. 53 dyrektywy 2004/18.

40. Warto w tym miejscu zauważyć, że problem ten został podniesiony we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie Lianakis i in. (EU:C:2008:40) ( 17 ) i to w kontekście kryterium udzielenia zamówienia i jego oceny. Sąd odsyłający wskazał, że „[n]adto, choć prawdą jest, że ogłoszenie o zamówieniu, pod sankcją niedopuszczalności, wymaga przedstawienia oświadczenia dotyczącego rodzaju stosunków pracy z osobami zatrudnionymi, wszak fakt, iż niektórzy członkowie pracującego personelu są zadeklarowani jako stali współpracownicy biura badawczego Planitiki nie stanowi wady prawnej, która mogłaby prowadzić do wykluczenia, albowiem w oświadczeniu tym w sposób wystarczający został określony stosunek prawny łączący takich członków z biurem badawczym; odmiennie ma się kwestia tego, czy dla celów oceny doświadczenia danego biura badawczego właściwe jest ewentualne wliczanie doświadczenia zwykłych osób współpracujących, które nie są ani wspólnikami, ani pracownikami zatrudnionymi przez biuro badawcze lub które nie współpracują w ramach przyjmowania zlecenia na przeprowadzenie badania […]”.

41. W niniejszej sprawie z akt sprawy przedstawionych Trybunałowi zdaje się wynikać, że tym, co zostało ocenione w ramach czynnika A „Ocena zespołu” był rzeczywiście konkretny zespół techniczny, jaki każdy z oferentów zamierzał przydzielić do realizacji umowy – komisja przetargowa analizowała jej skład, doświadczenie, profil i kompetencje techniczno-naukowe każdego z członków proponowanego zespołu – i w związku z powyższym doświadczenie proponowanego zespołu technicznego stanowiło w niniejszej sprawie immanentną cechę oferty, a nie cechę oferenta.

42. Jak wyjaśnia Nersant, jakość usług zależała w znacznej mierze od osób odpowiedzialnych za świadczenie tych usług. Zwracam uwagę, iż w niniejszej sprawie przy wyborze oferty w ostatecznej ocenie najkorzystniejszej ekonomicznie cena liczyła się zaledwie jako 5%, wobec 40% za ocenę zespołu i 55% za jakość i zalety oferowanej usługi (zobacz pkt 3 niniejszej opinii). Jasne jest, że jakość była w niniejszej sprawie bardzo ważnym kryterium. W konsekwencji należy odróżnić abstrakcyjną ocenę załogi przedsiębiorstwa, która może być uważana za dotyczącą cech oferenta (co będzie zakazane w ramach oceny ofert), od konkretnej oceny doświadczenia i kwalifikacji zespołu przydzielonego do realizacji umowy, która nie jest cechą oferenta, lecz raczej cechą jego oferty (co moim zdaniem jest jak najbardziej możliwe do przyjęcia w ramach oceny ofert).

43. Uważam nawet, że powyższe rozróżnienie pomiędzy abstrakcyjną a konkretną oceną pracowników nie stoi w sprzeczności z wyrokami Lianakis i in. (EU:C:2008:40) i Komisja/Grecja (C‑199/07, EU:C:2009:693).

44. Już w wyroku Beentjes (EU:C:1988:422) Trybunał nie wyłączył bowiem możliwości, by w momencie wyboru właściwa była ocena zdolności oferentów, a w momencie udzielania zamówienia – ocena szczególnych kompetencji członków zespołu projektowego („project team”). W pkt 30 wyroku Lianakis i in. (EU:C:2008:40) Trybunał stwierdza, że przyjmowanie za kryteria udzielenia zamówienia kryteriów „związanych zasadniczo z oceną zdolności oferentów do realizacji danego zamówienia” jest niewłaściwe (podkreślenie moje) ( 18 ).

45. W każdym razie można stwierdzić, że okoliczności faktyczne leżące u podstaw wyroków Lianakis i in. (EU:C:2008:40) i Komisja/Grecja (EU:C:2009:693) są inne od leżących u podstaw niniejszej sprawy.

46. W ww. sprawie Lianakis i in. instytucja zamawiająca przyjęła jako kryteria udzielenia zamówienia „doświadczenie”, biorąc za wyznacznik ilość podobnych projektów przeprowadzonych przez oferenta w ciągu ostatnich trzech lat, oraz „personel i wyposażenie biura”, biorąc pod uwagę personel grupy badawczej ( 19 ).

47. Kryteria te były bardzo ogólne i dotyczyły oferenta, nie odnosząc się do konkretnych zrealizowanych prac, w przeciwieństwie do kryterium zastosowanego w niniejszej sprawie, które jest znacznie bardziej precyzyjne i dotyczy zespołu technicznego, który będzie odpowiedzialny za realizację zamówienia: „A) Ocena zespołu 40%. i) Czynnik ten obejmuje skład zespołu, poświadczone doświadczenie i ocenę życiorysów” (pkt 2.2.1 wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym) (podkreślenie moje).

48. Przeciwnie, jeśli chodzi o doświadczenie jako kryterium udzielenia zamówienia, w wyroku Lianakis i in. (EU:C:2008:40) instytucja zamawiająca „określiła, że doświadczenie należało oceniać pod kątem wartości przeprowadzonych projektów. Zatem oferent uzyskiwał 0 punktów za wartość wynoszącą do 500000 EUR, 6 punktów za wartość wynoszącą od 500000 do 1000000 EUR, 12 punktów za wartość wynoszącą od 1000000 do 1500000 EUR i tak dalej do maksymalnej możliwej do uzyskania liczby 60 punktów za wartość powyżej 12000000 EUR” (pkt 14 tego wyroku). Decydujące znaczenie miała jedynie ogólna wartość przeprowadzonych projektów.

49. Jeśli chodzi o drugie kryterium udzielenia zamówienia, to jest personel i wyposażenie biura, „należało je oceniać pod kątem liczebności zespołu projektowego. Oferent uzyskiwał w ten sposób 2 punkty za zespół złożony z 1 do 5 osób, 4 punkty za zespół 6–10 osobowy i tak dalej, do maksymalnej możliwej do uzyskania liczby 20 punktów za zespół liczący ponad 45 osób” (pkt 15 wyroku Lianakis i in., EU:C:2008:40). Znowu decydujące znaczenie miała jedynie liczebność (niezależnie od konkretnego składu i doświadczenia).

50. Wreszcie trzecie z kryteriów udzielania zamówienia (zdolność realizacji projektu przez biuro w przewidzianym terminie) należało „oceniać pod kątem wartości zaciągniętych zobowiązań. Tak więc oferent uzyskiwał maksymalną liczbę 20 punktów za kwotę poniżej 15000 EUR, 18 punktów za kwotę od 15000 do 60000 EUR, 16 punktów za kwotę od 60000 do 100000 EUR i tak dalej aż do minimalnej możliwej do uzyskania liczby 0 punktów, w przypadku kwoty przekraczającej 1500000 EUR” (pkt 16 tego wyroku). Ponownie nie brano pod uwagę żadnej konotacji jakościowej.

51. Zatem jasne jest, że w przeciwieństwie do niniejszej sprawy ocena w wyroku Lianakis i in. (EU:C:2008:40) dotyczyła przedsiębiorstwa oferenta (oraz jego ogólnego doświadczenia), a nie zespołu technicznego przydzielonego do realizacji zamówienia (i jego szczególnego doświadczenia).

52. Podobnie w sprawie Komisja/Grecja (EU:C:2009:693) kryterium udzielenia zamówienia opierało się na ocenie ogólnego i szczególnego doświadczenia przedsiębiorstwa oferenta, w szczególności realizacji podobnych prac projektowych, jak również zdolności do wykonania zamówienia w przewidzianym terminie.

53. Podobnie jak Nersant uważam, że w obydwu przypadkach ustalone kryteria dotyczyły abstrakcyjnej zdolności i możliwości oferentów do wykonania zamówienia, a nie zdolności i możliwości konkretnych zespołów technicznych przypisanych do realizacji tego zamówienia.

54. Moim zdaniem z wyroków Lianakis i in. (EU:C:2008:40) i Komisja/Grecja (EU:C:2009:693) nie wynika więc, że konkretny zespół techniczny, który ma zostać przydzielony do realizacji zamówienia, nie może być przedmiotem oceny w ramach oceny ofert, a jedynie to, że udzielenie zamówienia nie może być oparte na kryterium odnoszącym się do zdolności oferenta do wykonania zamówienia (zdolności ustalonej w oparciu o możliwość definiowaną abstrakcyjnie).

55. Podobnie należąca do instytucji zamawiającej ocena zespołu przeznaczonego przez podmiot gospodarczy do realizacji danego zamówienia, które dotyczy świadczenia usług o charakterze intelektualnym, zmierza do oceny oferowanej przez podmiot gospodarczy jakości usług, które mają być świadczone. Ocena ta dotyczy zatem kryterium zmierzającego do wyłonienia oferty prezentującej najlepszą relację jakości do ceny.

56. Jak twierdzą Hölzl i Friton ( 20 ), dopuszczalność kryterium udzielenia zamówienia zależy od tego, czy jest ono związane z oceną możliwości oferenta do wykonania danego zamówienia, czy też zmierza do wyłonienia oferty najkorzystniejszej pod względem ekonomicznym. W tym drugim przypadku doświadczenie zespołu lub personelu przydzielonego do realizacji usług, których dotyczy dane zamówienie, może być faktycznie stosowane.

57. Wyrok Lianakis i in. (EU:C:2008:40) nie sprzeciwia się takiej interpretacji ( 21 ). W wyroku tym Trybunał orzekł bowiem, że jako kryteria udzielenia zamówienia są wykluczone kryteria, które są „związane zasadniczo” lub „dotyczą […] głównie” oceny odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania danego zamówienia. Powyższe pozwala zatem stosować kryteria, które – odnosząc się równocześnie do zdolności oferentów do wykonania udzielanego zamówienia – zmierzają głównie do wyłonienia oferty najkorzystniejszej pod względem ekonomicznym.

58. Warto również przytoczyć inne wyroki Trybunału, w pierwszej kolejności zaś wyrok GAT (EU:C:2003:360), poprzedzający wyrok Lianakis i in. (EU:C:2008:40). W tej sprawie austriacka instytucja zamawiająca ogłosiła publiczne zaproszenia do składania ofert na dostawę specjalnego pojazdu (motoszczotki), przeznaczonego dla służby odpowiedzialnej za zarządzanie i konserwację autostrady. Ogłoszenie o zamówieniu stanowiło, że „w celu oceny ofert celem wyłonienia oferty najkorzystniejszej pod względem ekonomicznym instytucja zamawiająca powinna wziąć pod uwagę ilość referencji dotyczących produktów sprzedanych przez oferentów innym klientom”, a Trybunał podkreślił tu – niepozostające bez znaczenia – „nie badając, czy doświadczenia tych klientów z nabytym produktem były dobre czy złe” (pkt 57).

59. Trybunał orzekł w pkt 64 tego wyroku, że o ile art. 26 ust. 1 dyrektywy 93/36/EWG ( 22 ) pozostawia w gestii instytucji zamawiającej wybór kryteriów udzielania zamówienia, które zamierza uwzględnić, wybór ten może dotyczyć jedynie kryteriów zmierzających do wyłonienia oferty najkorzystniejszej pod względem ekonomicznym. Tymczasem „należy zauważyć, że wykaz głównych dostaw zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat dostawy oraz odbiorców, publicznych lub prywatnych, figuruje wprost wśród referencji potwierdzających lub dowodów, które zgodnie z art. 23 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/36 mogą być wymagane celem potwierdzenia możliwości technicznych dostawcy” (pkt 65).

60. Ponadto „prosta lista referencji, taka jak wymagana w ogłoszeniu o zamówieniu będącym przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, wskazująca wyłącznie tożsamość oraz liczbę poprzednich klientów oferentów, lecz nieobejmująca innych informacji dotyczących dostaw zrealizowanych na rzecz tych klientów, nie zawiera żadnych informacji pozwalających na wyłonienie oferty najkorzystniejszej pod względem ekonomicznym w rozumieniu art. 26 ust. 1 lit. b) dyrektywy 93/36, i nie może w żadnym razie stanowić kryterium udzielenia zamówienia w rozumieniu tego przepisu” (pkt 66).

61. W związku z powyższym Trybunał stwierdził, że „dyrektywa 93/36 stoi na przeszkodzie temu, by w ramach procedury zamówienia publicznego na dostawę instytucja zamawiająca brała pod uwagę liczbę referencji odnoszących się do produktów sprzedanych przez oferentów innym klientom nie jako kryterium zdolności tych ostatnich do realizacji zamówienia, a jako kryterium udzielenia tego zamówienia” (pkt 67).

62. Uważam, że należy stwierdzić, iż Trybunał nie wykluczył co do zasady możliwości korzystania z list referencji jako kryterium udzielenia zamówienia, lecz tylko jeżeli dostarczają one informacji co do jakości [na przykład, informując o dobrym lub złym doświadczeniu klientów z produktem (zob. pkt 57 niniejszego wyroku)], innymi słowy, informacji pozwalających na wyłonienie oferty najkorzystniejszej pod względem ekonomicznym ( 23 ).

63. Ponadto w wyroku Evans Medical i Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1995:84) Trybunał nie wymagał, by kryteria wyboru i kryteria udzielenia zamówienia wzajemnie się wykluczały, oraz dopuścił, by kryterium skoncentrowane na oferencie (to jest jego zdolność do zapewnienia zaopatrzenia w sposób solidny i stabilny) było brane pod uwagę przy udzieleniu zamówienia.

64. Wreszcie stwierdzić można, że chociaż wiarygodność jako kryterium wyboru jest wyraźnie wymieniona w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych, Trybunał w wyroku EVN i Wienstrom (C‑448/01, EU:C:2003:651, pkt 70) zauważa, iż „bezpieczeństwo dostaw może co do zasady wchodzić w skład kryteriów udzielenia zamówienia służących do wyłonienia oferty najkorzystniejszej pod względem ekonomicznym”.

65. Przywołam tu również orzecznictwo Sądu Unii Europejskiej w sprawach dotyczących zamówień publicznych udzielanych przez instytucje Unii, które jest interesujące z punktu widzenia niniejszej sprawy, ponieważ zamówienia te są udzielane w oparciu o przepisy, których brzmienie jest identyczne jak brzmienie przepisów dyrektywy 2004/18, mających zastosowanie w niniejszej sprawie.

66. W sprawie Evropaïki Dynamiki/Komisja (T‑589/08, EU:T:2011:73) [rozstrzygniętej po wyroku w sprawie Lianakis i in. (EU:C:2008:40), odwołanie od wyroku Sądu zostało oddalone postanowieniem Evropaïki Dynamiki/Komisja (C‑235/11 P, EU:C:2011:791)] istniał problem wskazanej ilości dni na wykonanie prac w ramach postępowania przetargowego. Sąd zwrócił uwagę, że „komisja przetargowa podniosła w sprawozdaniu, że podana liczba dni na wykonanie prac wydawała się nadmiernie mała i że rodziło to poważne wątpliwości co do możliwości należytej realizacji celów” (pkt 40).

67. W tym względzie Sąd przypominał, iż „w swojej ofercie skarżąca zaproponowała 45 osobodni na realizację projektu, podczas gdy szacunek zawarty w specyfikacji warunków zamówienia wynosił 60 osobodni. Jak zauważyła komisja przetargowa w swoim sprawozdaniu, liczba osobodni zaproponowanych przez skarżącą jest zatem o 25% niższa niż szacunek zawarty tytułem orientacyjnym w spornym ogłoszeniu o zamówieniu. W ocenie Sądu taka rozbieżność wymaga przekonywającego wyjaśnienia, co zresztą przyznała skarżąca na rozprawie” (pkt 41). Zdaniem Sądu wskazanie liczby przewidzianych osobodni było „istotne głównie celem dokonania oceny wiarygodności oferty skarżącej” (pkt 42).

68. Znaczenie dla niniejszej sprawy ma to, co Sąd słusznie zauważa w pkt 43, a mianowicie że „podnoszone doświadczenie ekspertów skarżącej również nie wyjaśnia tej rozbieżności. W tym względzie Sąd nie podziela jednak twierdzeń Komisji, jakoby doświadczenie skarżącej było pozbawione znaczenia dla oceny kryteriów udzielenia zamówienia. O ile prawdą jest, co do zasady, że czynnik ten jest brany pod uwagę celem oceny, czy oferta spełnia kryteria wyboru, a nie kryteria udzielenia zamówienia, podnieść należy, że skarżąca nie powołuje się na swoje doświadczenie jako na kryterium udzielenia zamówienia jako takie, a jedynie celem uzasadnienia ograniczonej liczby osobodni wskazanej w ofercie. W takich okolicznościach większe doświadczenie pozwalałoby, co do zasady, wyjaśnić tak dużą rozbieżność pomiędzy szacunkami” (podkreślenie moje).

69. Jak podnosi Sąd (pkt 44), w tym przypadku skarżąca nie wykazała, iż jej zespół dysponował większym doświadczeniem. W związku z powyższym Sąd orzekł, iż Komisja miała podstawy, by przyjąć, iż powołane doświadczenie nie pozwalało na dokonanie oceny zdolności zespołu do realizacji zamawianych usług w terminie 45 dni (pkt 45) ( 24 ).

70. W innym wyroku, późniejszym w stosunku do wyroku Lianakis i in. (EU:C:2008:40), to jest Evropaïki Dynamiki/EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671), Sąd słusznie orzekł – w ramach sporu dotyczącego zamówień publicznych udzielanych przez instytucję Unii w związku z ogłoszeniem o zamówieniu mającym charakter wysoce techniczny, dotyczącym świadczenia usług w oparciu o umowę ramową – że nie można wnioskować ani z mających zastosowanie w sprawie przepisów, ani z wyroków Beentjes (EU:C:1988:422) i Lianakis i in. (EU:C:2008:40), że posługiwanie się życiorysem w celu oceny, tak w fazie wyboru jak i w fazie udzielania zamówienia, powinno być z zasady wykluczone (zob. pkt 80 i nast.).

71. Zdaniem Sądu posługiwanie się tego typu dokumentami w fazie udzielania zamówienia może być uzasadnione, o ile służy wyłonieniu oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a nie weryfikacji zdolności oferentów do wykonania udzielanego zamówienia (pkt 81, 82).

72. Sąd podkreśla w szczególności fakt, że kryterium polegające na ocenie strategii szkoleń zespołu proponowanego do realizacji zamówienia na złożone usługi może służyć wyłonieniu oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w zakresie, w jakim chodzi wyraźnie o usługi, w których jakość ofert i jakość oferowanego zespołu są ze sobą niezaprzeczalnie związane (pkt 82).

73. W wyroku AWWW/Eurofound (T‑211/07, EU:T:2008:240, pkt 58–63), również późniejszym w stosunku do wyroku Lianakis i in. (EU:C:2008:40), Sąd również słusznie uznał za dopuszczalne posługiwanie się wcześniejszym doświadczeniem jako kryterium udzielenia zamówienia, celem oceny jakości wykonania prac w zakresie, w jakim ocenił, iż curriculum vitae z postępowania selekcyjnego i doświadczenie mogą być uwzględniane przy ocenie jakości wykonania przez oferenta szczególnych elementów prac wskazanych w zamówieniu. Wspomnieć tu należy również utrzymany w tej samej linii wyrok Evropaïki Dynamiki/OEDT (T‑63/06, EU:T:2010:368).

74. Już przed wyrokiem w sprawie Lianakis i in. (EU:C:2008:40), w wyroku w sprawie Renco/Rada (T‑4/01, EU:T:2003:37) Sąd przyjął, iż doświadczenie przedsiębiorstwa może być stosowane jako kryterium udzielenia zamówienia ( 25 ).

C – Literatura prawnicza

75. Wiele artykułów prawniczych zawiera również twierdzenie, że ocena zespołu technicznego, który ma zostać przydzielony do realizacji zamówienia, może stanowić aspekt oferty, a nie cechę oferenta, oraz że w związku z tym może ona stanowić czynnik podlegający uwzględnieniu przy wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie ( 26 ).

76. Jak słusznie podniósł P. Lee ( 27 ), „[e]valuating an entity’s ability to perform the contract on the one hand, and comparing the strengths of different teams proposed by tenderers are not the same thing. For example, an awarding authority seeking management consultancy services is likely to find that the global consultancy firms have the capacity and manpower to carry out almost any given management consultancy project. However, it is self-evident that the success of the project will depend not on the capacity of the firm but on the specific resources made available by that firm for the project”.

77. Ponadto, jak słusznie zauważa A. Rubach-Larsen ( 28 ), „the ECJ has opened up for the lawful choice of bidder-related criteria as award criteria, provided that these are not essentially linked to the selection of qualified tenderers, but instead to the evaluation of the offers, and not principally related to the tenderers’ experience, qualification or means, but to the quality of the works, supplies or services they have offered” (podkreślenie moje).

78. Jak słusznie wskazał równiez S. Arrowsmith ( 29 ), „Lianakis does not preclude considering either the abilities of the tenderer or the qualities of the individuals or team that will be working on the contract to the extent that these are actually relevant to the quality of the work that will be done under the contract i.e. to determining which offer is the most economically advantageous. In this respect, it can be argued that on the facts of Lianakis the experience and manpower of the tenderer was not actually used to assess the quality of the services but in an arbitrary fashion that had no relevance to that question – tenderers were given higher scores for different types and extent of experience without actually considering the relevance of this to the services to be performed (which were actually of relatively low value)” (podkreślenie moje).

79. Wreszcie S. Treumer ( 30 ) cytuje istotną decyzję „Danish Complaints Board for Public Procurement” ( 31 ), w której „[t]he Board quoted a passage from [an] earlier ruling to the effect that according to the EC public procurement rules it is not excluded that an element can be considered both in the selection and in the award stage. However, according to the Board the condition is that the element according to its content is suited to function as the basis for selection but also – owing to the character of the supply in question – is suited to assess the economically most advantageous tender. The Board found that this condition was fulfilled in the concrete case, which concerned a service where an experienced service provider would be of particular value. The Board emphasised in this context that the reliability of supply was of special importance for the task in question, namely out of consideration for maritime safety. The Board therefore found it justified to consider the extent of the experience in the award phase while it at the same time stressed that this normally is to be considered as a selection criterion” (podkreślenie moje).

D – Wnioski

80. Wprawdzie rozróżnienie pomiędzy fazą wyboru a fazą udzielenia zamówienia nie pozwala na posługiwanie się ogólnym wcześniejszym doświadczeniem podmiotu gospodarczego jako kryterium udzielenia zamówienia, niemniej szczególne doświadczenie konkretnego zespołu technicznego zaproponowanego przez ten podmiot może w przypadku niektórych zamówień być brane pod uwagę celem oceny oferty na etapie udzielenia zamówienia.

81. Jak słusznie podniósł rząd polski, art. 53 dyrektywy 2004/18 w sposób wyraźny wymienia jakość dostawy lub usługi jako jedno z kryteriów, które instytucje zamawiające mogą brać pod uwagę. W tym względzie art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 odnosi się do oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej, a nie oferty najkorzystniejszej w świetle abstrakcyjnych i obiektywnych kryteriów. Instytucja zamawiająca musi zatem mieć możliwość wyboru czynników, które powinny być brane pod uwagę dla potrzeb wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i których spełnienie pozwoli na wyłonienie oferty najkorzystniejszej w świetle jej szczególnych potrzeb.

82. Zgadzam się również z rządem portugalskim, który podkreśla, że możliwość lub wręcz konieczność ocenienia wartości technicznej i jakości propozycji samej w sobie celem udzielenia zamówienia na świadczenie usług o charakterze intelektualnym w zakresie szkolenia i doradztwa, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, powinna wyrażać się poprzez obiektywne elementy związane z treścią oferty. Ponadto jednym z tych zasadniczych elementów jest wskazanie konkretnych zasobów ludzkich, jakie oferenci zamierzają przydzielić do realizacji zamówienia. Element ten w sposób oczywisty nie odnosi się do jakości ani właściwości oferentów, lecz do samej oferty.

83. Uważam, że interpretacja ta najbardziej odpowiada brzmieniu i duchowi omawianych przepisów i systematyce dyrektywy 2004/18 (która, nie zapominajmy, ma na celu przyznanie większego znaczenia kryteriom jakościowym) ( 32 ) dla zamówień na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia i doradztwa.

84. W świetle dyrektywy 2004/18 kryterium udzielenia zamówienia publicznego może zatem obejmować ocenę zespołów technicznych obiektywnie i konkretnie proponowanych przez oferentów do realizacji zamówień na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, jak szkolenie i doradztwo.

85. Wreszcie, jak słusznie podniósł rząd polski, z akt sprawy przekazanych Trybunałowi zdaje się wynikać, że w niniejszej sprawie instytucja zamawiająca spełniła inne wymogi stawiane przez dyrektywę 2004/18, dotyczące konieczności zapewnienia przejrzystości i niedyskryminacji rozpatrywanej procedury udzielenia zamówienia publicznego.

86. W związku z powyższym na zadane pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć, że dyrektywa 2014/18 nie sprzeciwia się temu, aby w pewnych okolicznościach, do celów zamówień publicznych na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia i doradztwa, instytucje zamawiające posługiwały się wśród czynników, które składają się na kryterium udzielenia zamówienia w przetargu publicznym, oceną zespołów konkretnie zaproponowanych przez oferentów, biorąc pod uwagę, na podstawie analizy konkretnego przypadku, ich odpowiedni skład, poświadczone doświadczenie i inne kwalifikacje zawodowe. Korzystanie z tego uprawnienia jest zgodne z celami dyrektywy 2004/18 jedynie wówczas, gdy charakterystyka i szczególne właściwości zespołu stanowią element decydujący o wartości ekonomicznej oferty poddanej pod ocenę instytucji zamawiającej, w ten sposób, że zastąpienie któregokolwiek członka zespołu w trakcie realizacji zamówienia bez zgody instytucji zamawiającej będzie prowadziło do obniżenia wartości tej oferty z punktu widzenia instytucji zamawiającej.

E – Post scriptum: nowa dyrektywa 2014/24

87. Pomimo że nowa dyrektywa 2014/24 nie ma zastosowania w niniejszej sprawie ratione temporis ( 33 ), odniosę się do niej dla pełności wywodu.

88. Z art. 67 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/24 wynika, że prawodawca Unii uznał za konieczne wyjaśnienie zasad omawianych w niniejszej opinii. Zgodnie z tym przepisem wśród kryteriów udzielenia zamówienia, które mogą być brane pod uwagę przez instytucję zamawiającą celem wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, znajdują się „organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia”.

89. Przepis ten wyjaśniony jest w motywie 94 powyższej dyrektywy, który stanowi, co następuje: „Każdorazowo, gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na poziom realizacji zamówienia, instytucjom zamawiającym należy także zezwolić na zastosowanie jako kryterium udzielenia zamówienia organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, ponieważ może mieć to wpływ na jakość wykonania zamówienia, a co za tym idzie, wartość ekonomiczną oferty. Tak może być na przykład w przypadku zamówień na usługi intelektualne, takie jak usługi doradcze lub architektoniczne. Instytucje zamawiające korzystające z tej możliwości powinny – za pomocą odpowiednich postanowień umownych – zapewnić, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej, która sprawdza, czy personel zastępczy zapewni równoważny poziom jakości”.

90. Zamiar wyjaśnienia zasad będących przedmiotem niniejszej sprawy obecny był już w projekcie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych [COM(2011) 896 wersja ostateczna]. W uzasadnieniu wniosku możemy bowiem przeczytać, że „[u]elastycznione zostało rozróżnienie pomiędzy kwalifikacją oferentów i udzieleniem zamówienia, które często bywa źródłem błędów i nieporozumień, umożliwiając instytucjom zamawiającym wybór najbardziej praktycznego porządku poprzez ocenę kryteriów udzielenia zamówienia przed kryteriami kwalifikacji oraz uwzględnienie organizacji i jakości personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia jako jednego z kryteriów udzielenia zamówienia”.

III – Wnioski

91. W konsekwencji proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie prejudycjalne skierowane przez Supremo Tribunal Administrativo w następujący sposób: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi nie sprzeciwia się temu, aby w pewnych okolicznościach, do celów zamówień publicznych na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia i doradztwa, instytucje zamawiające posługiwały się wśród czynników, które składają się na kryterium udzielenia zamówienia w przetargu publicznym, czynnikiem pozwalającym na ocenę zespołów konkretnie zaproponowanych przez oferentów do realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę ich odpowiedni skład, poświadczone doświadczenie i inne kwalifikacje zawodowe. Jednakże korzystanie z tego uprawnienia jest zgodne z celami dyrektywy 2004/18 jedynie wówczas, gdy charakterystyka i szczególne właściwości zespołu stanowią element decydujący o wartości ekonomicznej oferty poddanej pod ocenę instytucji zamawiającej.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Dz.U. L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132.

( 3 ) Diáro da República, seria 2, nr 226

( 4 ) Po wpływie niniejszej sprawy do Trybunału przyjęto dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94, s. 65), która weszła w życie w kwietniu tego samego roku.

( 5 ) Zobacz wyroki Komisja/Francja, C‑337/98, EU:C:2000:543, pkt 38–40; Hochtief i Linde-Kca-Dresden, C‑138/08, EU:C:2009:627. Dyrektywa 2014/24 nawet jeszcze nie weszła w życie w czasie zajścia okoliczności faktycznych, których dotyczy postępowanie główne.

( 6 ) Zobacz podobnie wyroki: Beentjes, 31/87, EU:C:1988:422, pkt 15, 16; Lianakis i in., C‑532/06, EU:C:2008:40, pkt 26.

( 7 ) Wyroki: Beentjes, EU:C:1988:422, pkt 19; Concordia Bus Finland, C‑513/99, EU:C:2002:495, pkt 54, 59; GAT, EU:C:2003:360, pkt 63, 64 ; a także Lianakis i in., EU:C:2008:40, pkt 29.

( 8 ) Dyrektywa Rady z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 1, s. 322), zmieniona dyrektywą 97/52/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1997 r. (Dz.U. L 328, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 3, s. 3, zwana dalej „dyrektywą 92/50”).

( 9 ) Zwracam uwagę, że wyrok ten został wydany w składzie pięciu sędziów, bez opinii rzecznika generalnego.

( 10 ) Zobacz wyrok Beentjes, EU:C:1988:422.

( 11 ) W tym względzie zobacz również wyrok Hiszpania/Komisja, C‑641/13 P, EU:C:2014:2264.

( 12 ) W tym względzie niektórzy autorzy podkreślają jednak, że w innych przepisach dyrektywy te zawierają w tym przedmiocie pewne różnice. Zobacz np. M. Burgi, B. Brandmeier, Quality as an interacting award criterion under current and future EU-law [w:] European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2014, vol. 9, no 1, s. 23: „Taking a closer look at the background of these judgments [Beentjes, EU:C:1988:422, Lianakis i in., EU:C:2008:40; Komisja/Grecja, EU:C:2009:693], […] the wording of the previous provisions in Directive 92/50/EC, on which the court based its decision, provided for a much stricter differentiation between the selection and the award stage. […] Article 20 stated that selection criteria had to be evaluated before entering the award phase. Apart from the fact that this chronological order never was interpreted in a strict way […], the legal base for such an assumption was replaced. A provision according to Article 20 of Directive 92/50 no longer exists under current EU law”.

( 13 ) M. Burgi, B. Brandmeier, op.cit., podkreślają w tym samym artykule, że „among the non-exhaustive list of possible award criteria in Article 53(1)(a) of Directive 2004/18/EC, the aspect of »delivery date and delivery period or period of completion« was introduced as concreti[s]ation of quality in this regard. […] Apart from this, it is striking that the court gave no further justification, in any of these rulings, for the necessity of such a strict differentiation, nor did it take into account the practical need of public entities to make certain tenderer-related aspects part of their awarding decision”.

( 14 ) Który dotyczy przypadku, gdy „zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej”, podczas gdy ust. 1 lit. b) dotyczy przypadków, gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia na podstawie kryterium „wyłącznie najniższej ceny”.

( 15 ) Zobacz podobnie wyroki: Concordia Bus Finland, EU:C:2002:495, pkt 59; a także Lianakis i in., EU:C:2008:40, pkt 29.

( 16 ) Zobacz P. Lee, Implications of the Lianakis decision [w:] Public Procurement Law Review, 2010, s. 52: „The recitals in the old directives were silent regarding award criteria. This change clarifies that where criteria are relevant to assess the »performance offered« by each tenderer, it is an appropriate and valid award criteria. This provision changes the emphasis that might have existed in the old directives, and clarifies that criteria, where they assess the »level of performance«, must be valid criteria regardless of whether it was also a selection criterion. How else is the anticipated level of performance in a services contract to be evaluated? Does not the experience of the specific personnel offered become a necessary evaluation criterion? Perhaps the anticipated level of performance and the mere ability to perform are different. A League One soccer player has the ability to»perform« in a soccer match, but the anticipated level of performance would be significantly different from that of a premiership player” (podkreślenie moje).

( 17 ) Zobacz F. Pachner, Schafft die Entscheidung Lianakis des EuGH Probleme für die Vergabe geistiger Leistungen?, ZVB, 2008, s. 285 i nast.

( 18 ) W celu zapoznania się taką samą interpretacją zob. inter alia P. Lee, op.cit. Jak słusznie podnosi ten ostani: i) „the facts of the case [in Lianakis e.a.] go some way to undermine the contention that the municipality genuinely examined the project team rather than the firm’s size”; ii) „there is nothing explicit or implicit in the wording of the directives that leads to the conclusion that the experience of the project team cannot be, or should not be, evaluated at the award stage” oraz iii) „more unfortunately neither in Beentjes nor in Lianakis [e.a.] is there any rationale offered to explain the harm that could arise if »experience« were considered at both stages, in particular where at selection »experience« is of the entity and at award is of the project team”.

( 19 ) „W ogłoszeniu o zamówieniu jako kryteria udzielenia zamówienia, według pierwszeństwa, wymieniono po pierwsze, udowodnione doświadczenie eksperckie nabyte w zakresie podobnych projektów przeprowadzonych w ciągu ostatnich trzech lat, po drugie, personel i wyposażenie biura, oraz po trzecie, zdolność do wykonania projektu w danym terminie w związku ze zobowiązaniami biura i potencjałem personelu” (pkt 10 tego wyroku) (podkreślenie moje).

( 20 ) F.J. Hölzl, P. Friton, Entweder – Oder: Eignungs – sind keine Zuschlagskriterien [w:] Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2008, s. 307, 308.

( 21 ) Zobacz M. Orthmann, The experience of the bidder as award criterion in EU public procurement law [w:] Humboldt Forum Recht, 2014, no 1, s. 4. Podnosi on, że „throughout the EU, contracting authorities already seem to have adopted a flexible interpretation of the rule and to follow a pragmatic approach in dealing with the criterion »experience« […]. In general, contracting authorities indeed encounter the problem of experience as an award criterion mostly in cases concerning services of a more complex nature […]. National courts seem to have adopted a soft interpretation of the rule […] allowing the contracting authorities to take into account experience where it is linked to the subject-matter of the contract […] and has not been established as a selection criterion [orzeczenie Oberlandesgericht München z dnia 10 lutego 2011 r., nr Verg 24/10; orzeczenie Oberlandesgericht Düsseldorf z dnia 5 maja 2008 r., nr Verg 5/08; orzeczenie Oberlandesgericht Düsseldorf z dnia 28 kwietnia 2008 r., nr Verg 1/08]”.

( 22 ) Dyrektywa Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 2, s. 110).

( 23 ) Zobacz również pkt 51 opinii rzecznika generalnego L.A. Geelhoeda w sprawie GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573), zgodnie z którym „okazać się może, że sporna lista referencji może mieć znaczenie dla doświadczenia i kompetencji technicznych oferenta, jednak lista taka nie jest właściwa dla wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Tego rodzaju lista referencji nie dostarcza w szczególności żadnych informacji co do udzielonych świadczeń, serwisu, kosztów użytkowania czy innych kryteriów właściwych dla oceny, która z oferta okaże się ostatecznie najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym dla instytucji zamawiającej”.

( 24 ) Zobacz Z. Petersen, Refining the rules on the distinction between selection and award criteria – Evropaïki Dynamiki v Commission (T‑589/08) [w:] Public Procurement Law Review, 2011, s. NA246: „The present ruling […] interprets [the] case law [of the Court] in a flexible way, as it clearly approved the consideration of the experience and qualifications of the proposed team members when evaluating the relative advantages of the proposed project management within the third award criterion. For the purpose of that evaluation it expressly applied the test whether the applicant’s tender had shown the ability of its proposed team to properly deliver the objectives of the contract […]. So it seems that the General Court considers the experience and qualifications of the team members offered to perform the specific contract to be admissible considerations for the award decision. The experience and qualifications of the team offered in the tender is, according to the General Court, relevant to establish the tenderer’s ability to properly deliver the contract, which clearly is a quality criterion relevant to identifying the most economically advantageous tender”.

( 25 ) Wyroki Sądu: Evropaïki Dynamiki/EFSA, EU:T:2012:671; AWWW/FEACVT, EU:T:2008:240; Evropaïki Dynamiki/OEDT, T‑63/06, EU:T:2010:368; a także Renco/Rada, T‑4/01, EU:T:2003:37, nie zostały zaskarżone.

( 26 ) Liczne artykuły zostały przedstawione przez M. Orthmanna, op.cit.

( 27 ) P. Lee, op.cit., s. 47, 48.

( 28 ) A. Rubach-Larsen, Selection and award criteria from a German public procurement law perspective [w:] Public Procurement Law Review, 2009, s. 112, 119, 120.

( 29 ) S. Arrowsmith, EU Public Procurement Law: An Introduction, University of Nottingham 2010, s. 173, 174.

( 30 ) Zobacz S.Treumer, The distinction between selection and award criteria in EC public procurement law: the Danish approach [w:] Public Procurement Law Review, 2009, no 3, s. 146–154.

( 31 ) W sprawie Iver C. Weilbach og CO A/S v Kort- og Matrikelstyrelsen.

( 32 ) Zobacz pkt 27 niniejszej opinii.

( 33 ) Zobacz pkt 16 niniejszej opinii.