OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MACIEJA SZPUNARA

przedstawiona w dniu 19 czerwca 2019 r. ( 1 )

Sprawa C‑93/18

Ermira Bajratari

przeciwko

Secretary of State for the Home Department,

przy udziale

AIRE Centre

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Court of Appeal in Northern Ireland (sąd apelacyjny Irlandii Północnej, Zjednoczone Królestwo)]

Odesłanie prejudycjalne – Obywatelstwo Unii – Dyrektywa 2004/38/WE – Prawo pobytu obywatela państwa trzeciego będącego wstępnym w linii prostej małoletnich obywateli Unii – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) – Przesłanka wystarczających środków – Środki składające się z dochodów pochodzących z pracy wykonywanej bez zezwolenia na pobyt i pracę

I. Wprowadzenie

1. W swoim wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Court of Appeal in Northern Ireland (sąd apelacyjny Irlandii Północnej, Zjednoczone Królestwo) zwraca się do Trybunału o dokonanie wykładni art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38/WE ( 2 ).

2. Pytania przedstawione przez sąd odsyłający dotyczą w istocie charakteru wystarczającego środków, którymi musi dysponować obywatel Unii, w przypadku gdy te środki, zapewnione małym dzieciom będącym obywatelami Unii, pochodzą z dochodów z pracy wykonywanej w państwie członkowskim przez ich ojca, będącego obywatelem państwa trzeciego, który posiadał zezwolenie na pobyt i pracę w przeszłości, lecz już tego zezwolenia w tym państwie członkowskim nie posiada, ponieważ upłynął okres ważności jego karty pobytu.

3. O ile Trybunał po raz pierwszy pochyli się nad tą konkretną kwestią, o tyle należy zauważyć, że przepis rozpatrywany w postępowaniu głównym był przedmiotem wykładni Trybunału, w szczególności w wyroku Zhu i Chen ( 3 ).

4. W konsekwencji niniejsza sprawa ma w szczególności na celu doprecyzowanie zakresu tego wyroku w szczególnym kontekście sprawy rozpatrywanej w postępowaniu głównym.

II. Ramy prawne

A. Prawo Unii

5. Artykuł 2 dyrektywy 2004/38, zatytułowany „Definicje”, stanowi: „Do celów niniejszej dyrektywy: 1) »obywatel Unii« oznacza każdą osobę mającą obywatelstwo państwa członkowskiego; 2) »członek rodziny« oznacza: […] b) partnera, z którym obywatel Unii zawarł zarejestrowany związek partnerski, na podstawie ustawodawstwa danego państwa członkowskiego, jeżeli ustawodawstwo przyjmującego państwa członkowskiego uznaje równoważność między zarejestrowanym związkiem partnerskim a małżeństwem, oraz zgodnie z warunkami ustanowionymi w odpowiednim ustawodawstwie przyjmującego państwa członkowskiego; […] d) bezpośrednich wstępnych pozostających na utrzymaniu oraz tych współmałżonka lub partnera, jak zdefiniowano w lit. b); 3) »przyjmujące państwo członkowskie« oznacza państwo członkowskie, do którego przybywa obywatel Unii w celu skorzystania z jego/jej prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu”.

6. Artykuł 3 ust. 1 tej dyrektywy, zatytułowany „Beneficjenci”, stanowi: „Niniejszą dyrektywę stosuje się w odniesieniu do wszystkich obywateli Unii, którzy przemieszczają się do innego państwa członkowskiego lub przebywają w innym państwie członkowskim niż państwo członkowskie, którego są obywatelami, oraz do członków ich rodziny, jak zdefiniowano w art. 2 ust. 2, którzy im towarzyszą lub do nich dołączają”.

7. Artykuł 7 ust. 1 lit. b) wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Prawo pobytu przez okres przekraczający trzy miesiące”, stanowi: „1. Wszyscy obywatele Unii posiadają prawo pobytu na terytorium innego państwa członkowskiego przez okres dłuższy niż trzy miesiące, jeżeli: […] b) posiadają wystarczające zasoby [środki] dla siebie i członków ich rodziny, aby nie stanowić obciążenia dla systemu pomocy społecznej przyjmującego państwa członkowskiego w okresie pobytu, oraz są objęci pełnym ubezpieczeniem zdrowotnym w przyjmującym państwie członkowskim; lub […]”.

8. Artykuł 14 ust. 2 dyrektywy 2004/38, zatytułowany „Zachowanie prawa pobytu” stanowi: „Obywatele Unii i członkowie ich rodziny posiadają prawo pobytu przewidziane w art. 7, 12 i 13 tak długo, dopóki spełniają warunki w nich określone”.

B. Prawo Zjednoczonego Królestwa

9. Jedynym przepisem przytoczonym przez Court of Appeal in Northern Ireland (sąd apelacyjny Irlandii Północnej) w swoim postanowieniu odsyłającym jest art. 1 ust. 2 Immigration Act 1971 (ustawy imigracyjnej z 1971 r.), zgodnie z którym osoba niebędąca obywatelem brytyjskim powinna posiadać pozwolenie na pobyt, pracę i osiedlenie się w Zjednoczonym Królestwie ( 4 ).

III. Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu w postępowaniu głównym, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem

10. Ermira Bajratari, obywatelka albańska, mieszka w Irlandii Północnej od 2012 r. W okresie od dnia 13 maja 2009 r. do dnia 13 maja 2014 r. jej małżonek Durim Bajratari, będący również obywatelem albańskim zamieszkałym w Irlandii Północnej, posiadał kartę pobytu uprawniającą go do zamieszkiwania w Zjednoczonym Królestwie. Karta ta została mu wydana na podstawie jego wcześniejszego związku z panią Toal, obywatelką Zjednoczonego Królestwa ( 5 ), który to związek zakończył się z początkiem 2011 r.

11. Pomimo że po zakończeniu związku z panią Toal małżonek E. Bajratari opuścił Zjednoczone Królestwo w 2011 r. i ożenił się w Albanii ze skarżącą w postępowaniu głównym, w 2012 r. powrócił do Irlandii Północnej. W żadnym momencie nie cofnięto mu karty pobytu.

12. Para ma troje dzieci, z których wszystkie urodziły się w Irlandii Północnej, a dwoje z nich otrzymało zaświadczenie o obywatelstwie irlandzkim.

13. Od 2009 r. małżonek E. Bajratari wykonywał różnego rodzaju działalność zawodową, w szczególności jako pracownik restauracji w Irlandii Północnej, lecz od dnia 12 maja 2014 r., czyli od dnia upływu okresu ważności karty pobytu, pracuje nielegalnie.

14. Rodzina nigdy nie wyjeżdżała i nigdy nie mieszkała w państwie członkowskim Unii innym niż Zjednoczone Królestwo.

15. Po narodzinach pierwszego dziecka, będącego obywatelem irlandzkim, skarżąca w postępowaniu głównym złożyła wniosek do Home Office (ministerstwa spraw wewnętrznych, Zjednoczone Królestwo) o przyznanie pochodnego prawa pobytu na podstawie dyrektywy 2004/38, powołując się na status osoby sprawującej faktyczną pieczę nad dzieckiem będącym obywatelem Unii i podnosząc, że odmowa wydania zezwolenia na pobyt pozbawiłaby jej dziecko możliwości korzystania z przysługujących mu praw obywatela Unii.

16. Wniosek ten został oddalony z dwóch odrębnych powodów: po pierwsze, że skarżąca w postępowaniu głównym nie miała statusu „członka rodziny” w rozumieniu dyrektywy 2004/38, a po drugie, że jej dziecko nie spełnia przewidzianego w art. 7 ust. 1 lit. b) wspomnianej dyrektywy przesłanki niezależności finansowej.

17. W dniu 8 czerwca 2015 r. First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [sąd pierwszej instancji (wydział ds. imigracji i azylu, Zjednoczone Królestwo)] oddalił skargę E. Bajratari na decyzję ministerstwa spraw wewnętrznych. W dniu 6 października 2016 r. Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [sąd wyższej instancji (wydział ds. imigracji i azylu), Zjednoczone Królestwo] oddalił drugą skargę skarżącej. Wystąpiła ona wówczas do sądu odsyłającego z wnioskiem o wydanie zezwolenia na wniesienie odwołania od wyroku Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [sądu wyższej instancji (wydział ds. imigracji i azylu)].

18. Sąd odsyłający zwraca uwagę, że Trybunał orzekł wcześniej, iż wymóg ustanowiony w art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38, zgodnie z którym obywatel Unii powinien dysponować wystarczającymi środkami, jest spełniony, jeżeli pozostają one do dyspozycji tego obywatela, i że nie istnieje wymóg co do pochodzenia tych środków, przy czym te ostatnie mogą być dostarczane, w szczególności, przez obywatela państwa trzeciego ( 6 ). Sąd ten zauważa, że Trybunał nie wypowiedział się jednak, w szczególności, w kwestii tego, czy należy uwzględnić dochody z zatrudnienia, które w świetle prawa krajowego jest nielegalne.

19. W tych okolicznościach Court of Appeal in Northern Ireland (sąd apelacyjny Irlandii Północnej) postanowieniem z dnia 15 grudnia 2017 r., które wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 9 lutego 2018 r., postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy dochód z zatrudnienia, które w świetle prawa krajowego jest nielegalne, może zostać uwzględniony w celu wykazania, że dana osoba dysponuje w pełni lub częściowo wystarczającymi środkami w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) [dyrektywy 2004/38]? 2) W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytanie, czy przesłanki określone w art. 7 ust. 1 lit. b) [tej dyrektywy] mogą być spełnione, jeżeli zatrudnienie uznaje się za nietrwałe jedynie ze względu na jego nielegalny charakter?”.

20. W dniu 6 listopada 2018 r. Trybunał zwrócił się do sądu odsyłającego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 101 regulaminu postępowania przed Trybunałem, na który sąd odsyłający udzielił odpowiedzi w dniu 12 grudnia 2018 r. ( 7 ).

21. Uwagi na piśmie zostały złożone przez stronę skarżącą w postępowaniu głównym oraz przez AIRE Centre ( 8 ), rządy Zjednoczonego Królestwa, czeski, duński, niderlandzki, austriacki, a także przez Komisję Europejską.

22. W trakcie rozprawy, która odbyła się w dniu 24 stycznia 2019 r., zostały przedstawione uwagi ustne w imieniu skarżącej w postępowaniu głównym, AIRE Centre, rządów Zjednoczonego Królestwa i duńskiego oraz Komisji.

IV. Analiza

A. W przedmiocie zawisłości sporu w postępowaniu głównym

23. Zarówno z brzmienia, jak i systematyki art. 267 TFUE wynika, że warunkiem uruchomienia postępowania prejudycjalnego jest rzeczywista zawisłość sporu przed sądami krajowymi, w ramach którego sądy te będą obowiązane wydać orzeczenie z uwzględnieniem orzeczenia Trybunału wydanego w trybie prejudycjalnym ( 9 ). Zawisłość sporu, takiego jak rozstrzygany w postępowaniu głównym, Trybunał może zatem badać z urzędu ( 10 ).

24. Spór w postępowaniu głównym dotyczy oddalenia złożonego przez E. Bajratari wniosku o przyznanie pochodnego prawa pobytu na podstawie dyrektywy 2004/38, przy czym do Court of Appeal in Northern Ireland (sądu apelacyjnego Irlandii Północnej) wpłynął wniosek o wydanie zezwolenia na złożenie odwołania od wyroku Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [sądu administracyjnego wyższej instancji (wydział ds. imigracji i azylu)].

25. Tymczasem z uwag na piśmie rządu Zjednoczonego Królestwa wynika, że Crown Solicitors’s Office (urząd radcy korony, Irlandia Północna) poinformował sąd odsyłający, w dniach 22 lutego i 6 marca 2018 r., czyli po wniesieniu rozpatrywanego w niniejszej sprawie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, o tym, że wydane dzieciom E. Bajratari zaświadczenia o obywatelstwie irlandzkim zostały unieważnione na tej podstawie, iż jej małżonek nie posiada już pochodnego prawa pobytu w Zjednoczonym Królestwie w wyniku zakończenia w 2011 r. związku z obywatelką Zjednoczonego Królestwa.

26. W tym względzie rząd Zjednoczonego Królestwa podnosi, że dzieci E. Bajratari nie korzystają już z obywatelstwa Unii oraz z praw z niego wynikających, ponieważ zostało im odebrane obywatelstwo irlandzkie po tym, jak właściwe organy stwierdziły, że zostało im ono nadane wówczas, gdy ich ojciec nie posiadał ważnej karty pobytu. W związku z powyższym wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest bezprzedmiotowy, a pytania przedstawione przez sąd odsyłający mają charakter hipotetyczny. Tym samym Trybunał nie jest właściwy, a zatem powinien odmówić udzielenia odpowiedzi na te pytania.

27. Jednakże z uwag rządu Zjednoczonego Królestwa wynika również, że w dniu 12 kwietnia 2018 r. skarżąca w postępowaniu głównym otrzymała zezwolenie na zaskarżenie w drodze sądowej kontroli (judicial review) decyzji unieważniających wydane jej dwojgu pierwszym dzieciom zaświadczenia o obywatelstwie irlandzkim.

28. Z uwagi na powyższe okoliczności Court of Appeal in Northern Ireland (sąd apelacyjny Irlandii Północnej) zwrócił się do Trybunału o wskazanie wpływu ewentualnego cofnięcia wydanych dwojgu pierwszym dzieciom E. Bajratari zaświadczeń o obywatelstwie irlandzkim na postępowanie główne oraz o konsekwencjach takiego cofnięcia dla pytań prejudycjalnych.

29. Postanowieniem z dnia 12 grudnia 2018 r. sąd odsyłający wskazał, że o ile jest możliwe, iż spór przed nim stanie się bezprzedmiotowy z powodu utraty obywatelstwa irlandzkiego przez tych dwoje dzieci, o tyle na ten dzień spór nadal istnieje i wymaga rozstrzygnięcia ( 11 ).

30. W świetle powyższego spór w postępowaniu głównym jest nadal zawisły przed sądem odsyłającym, a odpowiedź Trybunału na przedstawione pytanie pozostaje użyteczna dla rozstrzygnięcia tego sporu.

B. W przedmiocie pytań prejudycjalnych

31. Poprzez dwa pytania, które należy zbadać łącznie, sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38 należy interpretować w ten sposób, że małe dziecko będące obywatelem Unii posiada wystarczające środki, aby nie stanowić obciążenia dla systemu pomocy społecznej przyjmującego państwa członkowskiego w okresie jego pobytu, jeżeli środki te pochodzą z dochodów z nielegalnej działalności, wykonywanej bez zezwolenia na pobyt i pracę w tym państwie członkowskim przez jego ojca będącego obywatelem państwa trzeciego.

32. Przed udzieleniem odpowiedzi na to pytanie w pierwszej kolejności zajmę się pokrótce kwestią, czy sytuacja skarżącej w postępowaniu głównym oraz jej dwojga małych dzieci, które nigdy nie były ani nie przebywały w państwie członkowskim innym niż państwo, w którym się urodziły i w którym mają miejsce zamieszkania, wchodzi w zakres stosowania prawa Unii, a w szczególności art. 21 TFUE i dyrektywy 2004/38. W drugiej kolejności zajmę się następującym pytaniem: czy dzieci E. Bajratari spełniają przesłanki określone w art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38, gdy – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie – czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego, są to środki stanowiące dochody ich ojca będącego obywatelem państwa trzeciego, pochodzące z pracy wykonywanej bez zezwolenia na pobyt i bez zezwolenia na pracę?

1. W przedmiocie istnienia prawa pobytu przyznanego obywatelowi Unii i członkom jego rodziny w przyjmującym państwie członkowskim, opartego na art. 21 TFUE i dyrektywie 2004/38

33. Przede wszystkim należy przypomnieć, że zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2004/38 „beneficjentami” praw przyznanych przez tę dyrektywę są „wszys[cy] obywatel[e] Unii, którzy przemieszczają się do innego państwa członkowskiego lub przebywają w innym państwie członkowskim niż państwo członkowskie, którego są obywatelami, oraz […][członkowie] ich rodziny, jak zdefiniowano w art. 2 ust. 2, którzy im towarzyszą lub do nich dołączają”.

34. W badanej sprawie E. Bajratari jest obywatelką albańską, matką dwojga małoletnich małych dzieci będących obywatelami irlandzkimi, nad którymi sprawuje ona faktyczną pieczę i które od urodzenia przebywają w tym samym państwie członkowskim, a mianowicie w Zjednoczonym Królestwie ( 12 ).

35. W tym względzie okoliczność, że dzieci te nigdy nie skorzystały ze swojego prawa do swobodnego przemieszczania się i zawsze przebywały w państwie członkowskim, w którym się urodziły i gdzie zamieszkują, mogłoby prowadzić do wniosku, że nie są one objęte zakresem pojęcia „beneficjenta” w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2004/38 ( 13 ). Niemniej należy podkreślić, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sytuacji obywatela państwa członkowskiego urodzonego w przyjmującym państwie członkowskim, który nie skorzystał z prawa swobodnego przepływu, nie można, wyłącznie z tego powodu, porównywać do sytuacji o charakterze wyłącznie krajowym, pozbawiającej tego obywatela możliwości skorzystania w przyjmującym państwie członkowskim z przepisów prawa Unii w zakresie swobodnego przepływu i pobytu osób ( 14 ).

36. Dwoje pierwszych dzieci skarżącej w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim przebywają one w państwie członkowskim innym niż państwo ich obywatelstwa, mają w konsekwencji prawo powoływać się na art. 21 ust. 1 TFUE.

37. W tych okolicznościach art. 21 ust. 1 TFUE i dyrektywa 2004/38 przyznają, co do zasady, prawo pobytu w Zjednoczonym Królestwie dzieciom E. Bajratari.

38. W tym względzie należy uściślić, że prawo pobytu obywateli Unii w państwie członkowskim innym niż państwo, którego obywatelstwo posiadają, jest przyznawane z zastrzeżeniem ograniczeń i warunków ustanowionych w traktacie FUE, jak również w przepisach przyjętych w celu jego wykonania ( 15 ).

39. W tym kontekście należy zbadać, czy dzieci E. Bajratari, będące obywatelami Unii, spełniają przesłanki określone w art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38, w którym to przypadku przysługiwałoby jej pochodne prawo pobytu na okres przekraczający trzy miesiące.

2. Czy dzieci E. Bajratari, obywatele Unii, spełniają przesłanki określone w art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38?

40. Pochodne prawo pobytu na okres przekraczający trzy miesiące można przyznać skarżącej w postępowaniu głównym tylko wówczas, gdy jej dwoje małoletnich małych dzieci, obywateli Unii, spełnia przesłanki określone w art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38, czyli w szczególności, jeżeli posiadają one dla siebie i członków ich rodziny „wystarczające zasoby [środki] […], aby nie stanowić obciążenia dla systemu pomocy społecznej przyjmującego państwa członkowskiego w okresie [ich] pobytu, oraz są objęci pełnym ubezpieczeniem zdrowotnym w [tym państwie członkowskim]” ( 16 ).

41. Co się tyczy przesłanki dotyczącej pełnego ubezpieczenia zdrowotnego w przyjmującym państwie członkowskim, należy zauważyć, że z postanowienia odsyłającego wynika, iż nie została ona zakwestionowana przez ministerstwo spraw wewnętrznych.

42. Natomiast w odniesieniu do przesłanki, zgodnie z którą obywatel Unii powinien dysponować wystarczającymi środkami, organ ten uznał, że nie jest ona spełniona ( 17 ).

43. W tym względzie analiza zawarta w postanowieniu odsyłającym świadczy o tym, że sąd odsyłający jest zaznajomiony z orzecznictwem Trybunału dotyczące wykładni art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38. Sąd odsyłający żywi jednak wątpliwości co do tego, czy orzecznictwo to ma zastosowanie w niniejszej sprawie.

44. Zacznę zatem od przypomnienia tego orzecznictwa.

a) Orzecznictwo Trybunału dotyczące przesłanki, zgodnie z którą obywatel Unii powinien dysponować wystarczającymi środkami, aby korzystać z prawa pobytu w przyjmującym państwie członkowskim

45. Trybunał wielokrotnie już wypowiadał się w przedmiocie przesłanki odnoszącej się do wystarczającego charakteru środków w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38 w sprawach podobnych do tej, która jest przedmiotem postępowania głównego.

46. W wyroku Zhu i Chen ( 18 ) Trybunał orzekł, w pełnym składzie, w odniesieniu do aktów prawa Unii wcześniejszych niż dyrektywa 2004/38, że „wystarczy, że obywatele państw członkowskich »dysponują« koniecznymi środkami [przy czym] przepis ten nie wprowadza żadnych wymogów dotyczących pochodzenia tych środków”, które mogą być dostarczane, w szczególności, przez obywatela państwa trzeciego będącego rodzicem tych małoletnich obywateli ( 19 ). Trybunał wyjaśnił także, po pierwsze, że „[w]ykładnia taka narzuca się, tym bardziej że przepisy poświęcone podstawowym zasadom, jak zasada swobodnego przepływu osób, powinny być interpretowane rozszerzająco”, a po drugie, że przeciwna wykładnia „dodaje do warunku w formie wyrażonej w powołanej dyrektywie wymóg odnoszący się do pochodzenia tych środków, który stanowi ingerencję w wykonywanie podstawowego prawa swobodnego przepływu i pobytu przewidzianych w [art. 21 TFUE], przekraczając to, co niezbędne do osiągnięcia stawianych celów, czyli ochrony finansów publicznych państw członkowskich” ( 20 ).

47. Trybunał powtórzył tę wykładnię przesłanki dotyczącej wystarczającego charakteru środków w szczególności w wyrokach Alokpa i Moudoulou ( 21 ), a także Rendón Marín ( 22 ).

48. W wyroku Rendón Marín ( 23 ), wydanym przez wielką izbę, Trybunał, odsyłając do pkt 45–47 wyroku Zhu i Chen ( 24 ), stwierdził, po pierwsze, że odmówienie rodzicowi, obywatelowi państwa członkowskiego lub państwa trzeciego, sprawującemu faktyczną pieczę nad małoletnim obywatelem Unii, możliwości przebywania z nim w przyjmującym państwie członkowskim, pozbawiałoby wszelkiej skuteczności (effet utile) prawo pobytu tego ostatniego, jako że korzystanie z prawa pobytu przez małe dziecko w sposób nieunikniony pociąga za sobą prawo tego dziecka do towarzystwa osoby faktycznie sprawującej nad nim pieczę, a zatem osoba ta powinna mieć możliwość zamieszkiwania z nim w przyjmującym państwie członkowskim w okresie jego tam pobytu ( 25 ). Po drugie, Trybunał przypomniał, że jeżeli art. 21 TFUE i dyrektywa 2004/38 przyznają prawo pobytu w przyjmującym państwie członkowskim małoletniemu obywatelowi w wieku dziecięcym innego państwa członkowskiego, który spełnia przesłanki określone w art. 7 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, te same przepisy umożliwiają rodzicowi sprawującemu faktyczną pieczę nad tym obywatelem przebywać z nim w przyjmującym państwie członkowskim ( 26 ).

49. Gdy zastosujemy to orzecznictwo do sprawy w postępowaniu głównym, oznacza to, że – o ile dzieci E. Bajratari spełniają przesłanki określone w tym przepisie, aby móc korzystać z prawa pobytu w Zjednoczonym Królestwie na podstawie art. 21 TFUE oraz dyrektywy 2004/38, a skarżąca w postępowaniu głównym faktycznie sprawuje pieczę nad swoimi dziećmi, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego – będzie ona mogła powołać się na pochodne prawo pobytu w Zjednoczonym Królestwie na podstawie tych samych przepisów.

50. O ile fakt, że danym dzieciom zapewniono, za sprawą ich ojca będącego obywatelem państwa trzeciego, wystarczające środki w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38, nie stanowi przeszkody dla spełnienia określonej w tym przepisie przesłanki dotyczącej wystarczających środków, w brzmieniu wynikającym z jej wykładni dokonanej w orzecznictwie przedstawionym w pkt 46 i 47 niniejszej opinii, trzeba będzie jednak zbadać kwestię, która znajduje się w centrum niniejszej sprawy, a której poświęcę pozostałą część mojej analizy: czy dochody z działalności wykonywanej bez zezwolenia na pracę i pobyt mogą zostać uznane za „wystarczające środki” w rozumieniu tego przepisu?

b) Czy dochody z pracy wykonywanej bez zezwolenia na pracę i pobyt w przyjmującym państwie członkowskim mogą zostać uznane za „wystarczające środki” w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38?

51. W celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie konieczne jest, przede wszystkim, zbadanie zatrudnienia męża E. Bajratari przed i po upływie, w dniu 12 maja 2014 r., okresu ważności jego karty pobytu ( 27 ).

52. Z postanowienia odsyłającego oraz z uwag na piśmie przedstawionych przez skarżącą w postępowaniu głównym wynika, że w okresie od 2009 r. do lutego 2018 r. małżonek E. Bajratari pracował w charakterze szefa kuchni w restauracji w Belfaście (Irlandia Północna). Ponadto E. Bajratari wyjaśnia, że od tego czasu jej małżonek pracuje jako pracownik myjni samochodowej.

53. W tym względzie, w odpowiedzi na pytanie zadane przez Trybunał na rozprawie, przedstawiciel skarżącej w postępowaniu głównym potwierdził, że po upływie okresu ważności jego karty pobytu w 2014 r. małżonek E. Bajratari utracił zezwolenie na pracę i pobyt, ale nadal pracował w restauracji, gdzie był zatrudniony od 2009 r. Tak więc to wyłącznie ze względu na upływ okresu ważności karty pobytu zatrudnienie małżonka E. Bajratari stało się nielegalne. Pomimo upływu okresu ważności tej karty nadal podlegał opodatkowaniu i obowiązkowi płacenia składek na system zabezpieczenia społecznego, a jak zostało to potwierdzone w trakcie rozprawy, kwoty pobrane u źródła były okresowo potrącane przez jego pracodawcę ( 28 ).

54. W tych okolicznościach należy przypomnieć, że prawo pobytu obywateli Unii w państwie członkowskim innym niż państwo, którego obywatelstwo posiadają, jest uznawane z zastrzeżeniem ograniczeń i warunków ustanowionych w traktacie FUE oraz w przepisach przyjętych w celu jego wykonania ( 29 ), przy czym zastosowanie tych ograniczeń i warunków powinno odbywać się z poszanowaniem granic nałożonych przez prawo Unii i zgodnie z ogólnymi zasadami tego prawa, a w szczególności z zasadą proporcjonalności ( 30 ).

55. W konsekwencji należy ustalić, czy odmowa ewentualnego prawa pobytu E. Bajratari, oparta na założeniu, że dochody pobrane przez jej małżonka bez zezwolenia na pracę i pobyt nie stanowią wystarczających środków w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38, jest zgodna z zasadą proporcjonalności.

56. W świetle okoliczności sprawy w postępowaniu głównym analiza zasady proporcjonalności wymaga ustalenia, czy środki krajowe przyjęte w celu uzależnienia prawa pobytu skarżącej w postępowaniu głównym i jej dzieci od słusznych interesów Zjednoczonego Królestwa są właściwe i konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu.

57. W tym względzie pragnę przypomnieć, że podstawowym celem dyrektywy 2004/38, jak wynika to z jej motywów 1–4, jest ułatwienie korzystania z podstawowego i indywidualnego prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, przyznanego obywatelom Unii bezpośrednio w art. 21 ust. 1 TFUE oraz że ma ona w szczególności na celu wzmocnienie tego prawa ( 31 ). W ramach tego głównego celu przesłanka wystarczającego charakteru środków, o której mowa w art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38, jak wynika z motywu 10 tej dyrektywy, odnosi się do specyficznego celu polegającego na „uniknięci[u] sytuacji, w której osoby te stałyby się nieracjonalnym obciążeniem dla systemu pomocy społecznej w przyjmującym państwie członkowskim” ( 32 ).

58. Z orzecznictwa przypomnianego w pkt 46 niniejszej opinii wynika, że wystarczy, aby obywatele państw członkowskich „dysponowali” niezbędnymi środkami, przy czym art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38 nie wprowadza „żadnych wymogów dotyczących pochodzenia tych środków” ( 33 ). W ocenie Trybunału wykładnia przeciwna dodałaby to tej przesłanki, w brzmieniu, w jakim jest ona wyrażona w tej dyrektywie, wymóg dotyczący pochodzenia tych środków, który stanowi nieproporcjonalną ingerencję w wykonywanie podstawowego prawa swobodnego przepływu i pobytu przewidzianych w art. 21 TFUE, przekraczając to, co niezbędne do osiągnięcia stawianych celów, czyli ochrony finansów publicznych państw członkowskich ( 34 ).

59. W związku z tym oczywiste jest, że okoliczność, iż ojciec dzieci E. Bajratari, będących obywatelami Unii w wieku dziecięcym, zaczął pracować w 2009 r., podczas gdy jego karta pobytu była ważna i nadal wykonywał tę samą pracę na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego po upływie okresu ważności tej karty pobytu, bez zezwolenia na pracę i pobyt, nie może stanowić powodu uzasadniającego dodanie do art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38 wymogu dotyczącego pochodzenia „wystarczających środków”, który nie został przewidziany w tym przepisie.

60. Ponadto należy przypomnieć, że z komunikatu Komisji dla Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 lipca 2009 r. dotyczącego wytycznych w celu skuteczniejszej transpozycji i stosowania dyrektywy 2004/38 ( 35 ) wynika, że aby środki te można było uznać za „wystarczające”, nie muszą one mieć formy regularnych wpłat i mogą występować w postaci zgromadzonego kapitału ( 36 ). Przy ocenie, czy dana osoba stanowi obciążenie dla systemu pomocy społecznej, należy rozpatrywać wyłącznie środki otrzymane w ramach pomocy społecznej ( 37 ). W tym względzie Trybunał orzekł, że „sama okoliczność, iż obywatel państwa członkowskiego korzysta ze świadczenia z zakresu pomocy społecznej, nie może wystarczać do wykazania, że stanowi on nieracjonalne obciążenie dla systemu pomocy społecznej przyjmującego państwa członkowskiego” ( 38 ).

61. Artykuł 14 ust. 3 dyrektywy 2004/38 przewiduje zatem, że „środek wydalenia nie jest stosowany automatycznie w wyniku korzystania przez obywatela Unii lub członków jego/jej rodziny z systemu pomocy społecznej”. Ponadto z motywu 16 tej dyrektywy wynika, że osoby korzystające z prawa pobytu nie powinny podlegać wydaleniu tak długo, jak długo nie staną się nieracjonalnym obciążeniem dla systemu pomocy społecznej przyjmującego państwa członkowskiego ( 39 ).

62. Trybunał przypomniał już, że z motywu 16 dyrektywy 2004/38 wynika, iż w celu rozważenia, czy beneficjent świadczenia z zakresu pomocy społecznej stanowi nieracjonalne obciążenie dla systemu pomocy społecznej przyjmującego państwa członkowskiego, państwo to przed zastosowaniem środka o wydaleniu musi zbadać, czy zainteresowany napotyka tymczasowe trudności, oraz uwzględnić okres pobytu i jego sytuację osobistą, jak również kwotę pomocy, która została mu przyznana ( 40 ).

63. W ramach oceny tych trzech kryteriów wymienionych w motywie 16 dyrektywy 2004/38 władze krajowe powinny dokonać oceny, między innymi, okresu, na jaki przyznano świadczenie, stopnia integracji obywatela Unii i członków jego rodziny w przyjmującym państwie członkowskim, szczególnych względów, takich jak wiek, stan zdrowia, sytuacja rodzinna i ekonomiczna oraz czy obywatel Unii (lub członkowie jego rodziny) zawsze był w dużym stopniu uzależniony od pomocy społecznej, oraz okres przyczyniania się tego obywatela (lub członków jego rodziny) do finansowania pomocy społecznej w przyjmującym państwie członkowskim ( 41 ).

64. W niniejszej sprawie nie tylko nic nie wskazuje na to, że dzieci E. Bajratari korzystały z pomocy społecznej w przyjmującym państwie członkowskim ( 42 ), lecz na rozprawie potwierdzono – a zweryfikowanie tej okoliczności należy do sądu odsyłającego – że małżonek E. Bajratari, ojciec jej dzieci, po upływie okresu ważności jego karty pobytu nadal przyczynia się do finansowania pomocy społecznej przyjmującego państwa członkowskiego w formie podatków i składek potrącanych okresowo u źródła.

65. W tym kontekście pragnę przede wszystkim zauważyć, że – jak wynika z pkt 53 niniejszej opinii – zarzucana nielegalność zatrudnienia małżonka E. Bajratari wynika zasadniczo tylko z tego, że upłynął okres ważności jego karty pobytu. Ponadto praca, którą wykonywał przed upływem okresu ważności jego karty pobytu i którą kontynuował po jego upływie, sama w sobie nie była nielegalna, tym bardziej, moim zdaniem, że dochody z tej pracy były poddawane opodatkowaniu oraz oskładkowaniu w ramach systemu ubezpieczeń społecznych, zgodnie z wymogami stawianymi przez prawo krajowe. W związku z tym jestem zdania, że sytuacji, w której pracownik płaci podatek i opłaca składki na ubezpieczenie społeczne, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, nie można uznać za sprzeczną z ochroną finansów publicznych państw członkowskich.

66. Ponadto okoliczność, że środki mają wystarczający charakter, oraz okoliczność, że dochody z działalności przestępczej mają nielegalny charakter, to bez wątpienia dwie całkowicie różne rzeczy. I tak konsekwencja tej różnicy przy wykładni art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38 może być jedynie pośrednia: na przykład, jeżeli środki, z których korzystają małoletnie dzieci będące obywatelami Unii za pośrednictwem innego obywatela Unii lub obywatela państwa trzeciego, pochodzą z działalności przestępczej, takiej jak handel środkami odurzającymi, a osoba ta została skazana na karę pozbawienia wolności, wówczas dzieci te, co do zasady, nie będą już w praktyce dysponowały środkami na zaspokojenie ich potrzeb.

67. Następnie należy zauważyć, że pomimo utraty przez małżonka E. Bajratari zezwolenia na pracę i pobyt, w następstwie upływu w dniu 12 maja 2014 r. okresu ważności jego karty pobytu, jego obecność nie tylko była tolerowana przez przyjmujące państwo członkowskie przez okres pięciu lat, podczas których, przypominam, nadal płacił podatki i składki na ubezpieczenie społeczne, lecz, jak zostało to również potwierdzone podczas rozprawy, w tym okresie, w dniu 26 lipca 2016 r., jego drugie dziecko otrzymało zaświadczenie o obywatelstwie irlandzkim.

68. Ponadto, jak słusznie podniosła Komisja, prawo obywateli Unii, którzy się przemieszczają, w tym dzieci będących obywatelami Unii, do pobytu w innym państwie członkowskim byłoby znacznie osłabione, gdyby korzystanie z niego mogło w każdej chwili zostać zakończone wskutek błędnie zdefiniowanych naruszeń popełnionych przez osoby, które sprawują nad nimi pieczę lub na których utrzymaniu pozostają, czy to w przyjmującym państwie członkowskim, czy w innym miejscu. Biorąc bowiem pod uwagę bardzo szeroki zakres czynów, które można uznać za niezgodne z prawem, nie tylko w jednym państwie członkowskim, ale również w zależności od państwa członkowskiego i okresu, takie podejście spowodowałoby rzeczywiste ryzyko powstania niepewności prawnej i mnożenia sytuacji, w których prawo pobytu obywatela Unii mogłoby zostać podważone ze względu na istnienie wątpliwości odnośnie do okoliczności, w jakich zostały uzyskane środki, którymi on dysponuje ( 43 ).

69. Wreszcie w tych okolicznościach wydaje mi się, że odmowa uznania przez organy państwa członkowskiego dochodów uzyskanych z pracy świadczonej w przyjmującym państwie członkowskim bez zezwolenia na pracę i pobyt, z powodu upływu okresu ważności karty pobytu, należy uznać za środek nieproporcjonalny, naruszający w sposób nieuzasadniony prawo do swobodnego przemieszczania się i pobytu małych dzieci będących obywatelami Unii, ponieważ nie jest on konieczny do osiągnięcia zamierzonego celu, jakim jest ochrona finansów publicznych państw członkowskich.

70. W związku z tym, w świetle powyższych rozważań, jestem zdania, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, aby uznać, że obywatel Unii posiada „wystarczające środki” w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38, wystarczy, aby dochody uzyskiwane były z pracy bez zezwolenia na pracę i pobyt w przyjmującym państwie członkowskim.

71. W tych okolicznościach uważam, że dzieci E. Bajratari nie tylko są objęte zakresem stosowania art. 21 TFUE i dyrektywy 2004/38, lecz również spełniają przesłanki określone w art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38. Wobec tego E. Bajratari może powoływać się na pochodne prawo pobytu, wywodzące się z prawa jej dzieci.

3. Analiza wysuniętego przez Zjednoczone Królestwo argumentu dotyczącego wyjątku związanego z porządkiem publicznym

72. Rząd Zjednoczonego Królestwa podtrzymuje w swoich uwagach na piśmie, że ponieważ małżonek skarżącej w postępowaniu głównym przebywa nielegalnie na terytorium, jego praca sama w sobie jest nielegalna. W tym względzie rząd ten wyjaśnia, że w jego wewnętrznym porządku prawnym praca bez zezwolenia jest uważana za sprzeczną z porządkiem publicznym i prowadzi do zastosowania sankcji cywilnych i karnych nie tylko dla pracodawcy, lecz także, od dnia 12 lipca 2016 r., dla pracownika ( 44 ).

73. Co prawda, jak podnoszą rządy duński, niderlandzki i austriacki, z wytycznych Komisji wynika, że organy krajowe mogą weryfikować istnienie, legalność, wysokość oraz dostępność środków. Komisja, w odpowiedzi na pytanie zadane przez Trybunał na rozprawie, wskazała jednak, że kontrola przez państwa członkowskie istnienia wystarczających środków lub ich legalności dotyczy wyłącznie kwestii, czy popełniono przestępstwo lub nadużyto prawa ( 45 ), a tym samym czy rozdział VI dyrektywy 2004/38 ma zastosowanie do konkretnej sytuacji obywatela Unii lub członków jego rodziny. Państwo członkowskie może zatem podjąć wszelkie niezbędne środki, zgodnie ze swoim prawem karnym, w celu ścigania popełnionych przestępstw, w przypadku gdy nielegalny charakter uzyskanych dochodów wynika z wykonywania działalności przestępczej, takiej jak na przykład handel środkami odurzającymi. W takim przypadku z rozdziału VI dyrektywy 2004/38 wynika, że państwa członkowskie mają możliwość powoływania się na wyjątek związany w szczególności z utrzymaniem porządku publicznego i ochroną bezpieczeństwa publicznego.

74. Ponadto należy przypomnieć, że pojęcia „porządku publicznego” i „bezpieczeństwa publicznego”, jako uzasadnienia odstępstwa od prawa pobytu obywateli Unii lub członków ich rodzin, należy interpretować ściśle, w ten sposób, że ich zakres nie może być określany jednostronnie przez państwa członkowskie bez kontroli instytucji Unii ( 46 ).

75. Co się tyczy pojęcia „porządku publicznego”, Trybunał orzekł, że pojęcie to zakłada w każdym wypadku istnienie – oprócz zakłócenia porządku społecznego, jakim jest każde naruszenie prawa – rzeczywistego, aktualnego i dostatecznie poważnego zagrożenia godzącego w podstawowy interes społeczeństwa ( 47 ).

76. Co się tyczy pojęcia „bezpieczeństwa publicznego”, Trybunał stwierdził, że pojęcie to obejmuje bezpieczeństwo wewnętrzne danego państwa członkowskiego i jego bezpieczeństwo zewnętrzne oraz że w związku z tym zagrożenie dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności, podobnie jak ryzyko poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych, może naruszać bezpieczeństwo publiczne. Trybunał orzekł również, że zwalczanie przestępczości związanej z obrotem środkami odurzającymi w zorganizowanej grupie przestępczej lub zwalczanie terroryzmu mieszczą się w pojęciu „bezpieczeństwa publicznego” ( 48 ).

77. Pragnę przypomnieć, że z art. 27 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy 2004/38 wynika, iż aby środki ograniczające prawo pobytu obywatela Unii lub jego rodziny, w szczególności względy porządku publicznego, były uzasadnione, muszą być zgodne z zasadą proporcjonalności i opierać się wyłącznie na indywidualnym zachowaniu danej osoby ( 49 ).

78. W niniejszej sprawie, jak wynika z pkt 64–69 niniejszej opinii, oczywiste jest, że odmowa prawa pobytu E. Bajratari oparta na podniesionym przez Zjednoczone Królestwo argumencie dotyczącym wyjątku związanego z porządkiem publicznym, nie spełnia żadnej z tych dwóch przesłanek.

79. Niemniej jednak jestem zdania, że inne argumenty, które przedstawię pokrótce poniżej, mogą wesprzeć moje stwierdzenie, zgodnie z którym dzieci E. Bajratari nie tylko są objęte zakresem stosowania art. 21 TFUE i dyrektywy 2004/38, lecz również spełniają przesłanki określone w art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38, i że w związku z tym E. Bajratari może powoływać się na pochodne prawo pobytu, pochodzące od prawa jej dzieci.

4. W przedmiocie skuteczności (effet utile) dyrektywy 2004/38 i art. 21 TFUE

80. Na wstępie należy zaznaczyć, że odpowiedź sprzeczna z odpowiedzią, którą właśnie zaproponowałem, pozbawiłaby wszelkiej skuteczności (effet utile) prawo pobytu przyznane w dyrektywie 2004/38 i art. 21 TFUE. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, biorąc pod uwagę kontekst, w jaki wpisuje się dyrektywa 2004/38, oraz cele, do których realizacji ona zmierza, jej przepisy nie mogą być interpretowane w sposób zawężający i w żadnym razie nie mogą zostać pozbawione skuteczności (effet utile) ( 50 ).

81. Z tego względu w wyroku Zhun i Chen ( 51 ) Trybunał uwzględnił okoliczność, że małoletnie dzieci, obywatele Unii, nie mogą same zaspokajać swoich potrzeb i orzekł, że odmówienie rodzicowi, obywatelowi państwa trzeciego, sprawującemu faktyczną pieczę nad małoletnim obywatelem Unii, możliwości przebywania z nim w przyjmującym państwie członkowskim, pozbawiałoby wszelkiej skuteczności (effet utile) prawo pobytu tego ostatniego, jako że korzystanie z prawa pobytu przez małoletnie dziecko w sposób nieunikniony pociąga za sobą prawo tego dziecka do towarzystwa osoby faktycznie sprawującej nad nim pieczę, a zatem osoba ta powinna mieć możliwość zamieszkiwania z nim w przyjmującym państwie członkowskim w okresie jego tam pobytu ( 52 ).

82. Należy zauważyć, że zasada ta, wyrażona przez Trybunał po raz pierwszy w wyroku Zhu i Chen ( 53 ) w ramach wykładni dyrektywy 2004/38 i art. 21 TFUE, została następnie potwierdzona w wyroku Ruiz Zambrano ( 54 ) w ramach wykładni art. 20 TFUE. I tak w pkt 44 tego ostatniego wyroku Trybunał orzekł, iż „należy bowiem zauważyć, że odmowa prawa pobytu powodowałaby w rezultacie konieczność opuszczenia przez te dzieci, będące obywatelami Unii, terytorium Unii w celu towarzyszenia rodzicom. Podobnie jeśli takiej osobie nie zostanie przyznane zezwolenie na pracę, istnieje ryzyko, że nie będzie ona dysponować koniecznymi środkami dla pokrycia swoich potrzeb oraz potrzeb swojej rodziny, a co w konsekwencji stawiałoby również dzieci tej osoby, będące obywatelami Unii, przed koniecznością opuszczenia jej terytorium. W takich okolicznościach omawiani obywatele Unii znajdą się faktycznie w sytuacji niemożności wykonywania istoty praw przyznanych im w związku ze statusem obywatela Unii” ( 55 ).

83. Z lektury tych dwóch wyroków wynika bardzo jasno, że Trybunał oparł swoje rozumowanie na tej samej zasadzie: dziecko nie jest w stanie wykazać, że dysponuje środkami, a zatem środki te muszą pochodzić od osoby, która sprawuje nad nimi faktyczną pieczę. Gdyby przyjąć, że dziecko może wykazać, iż ma ono do dyspozycji wystarczające środki pochodzące od osoby sprawującej nad nim faktyczną pieczę, byłoby absurdem odmówić tej osobie prawa pobytu, a zatem możliwości podjęcia pracy. W przypadku takiej odmowy znaleźlibyśmy się w sytuacji błędnego koła –mielibyśmy do czynienia z argumentem, który pozbawiłby skuteczność (effet utile) art. 21 TFUE i dyrektywy 2004/38 jej istoty. Skutkiem takiej odmowy byłoby to, że żadne dziecko będące małoletnim obywatelem Unii, w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, nie mogłoby spełniać przesłanek z art. 7 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy. Należy zauważyć, że te dzieci, gdyby były osobami dorosłymi, miałyby nie tylko status obywatela Unii, który ma stanowić podstawowy status obywateli państw członkowskich ( 56 ), lecz również status pracowników.

84. Ponadto należy przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż skoro prawo do swobodnego przemieszczania się jest – jako podstawowa zasada prawa Unii – regułą ogólną, to przesłanki przewidziane w art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38 należy interpretować w sposób zawężający oraz z poszanowaniem ograniczeń wynikających z prawa Unii i zasady proporcjonalności ( 57 ).

85. W niniejszej sprawie dzieci E. Bajratari posiadają obywatelstwo irlandzkie, lecz zawsze zamieszkiwały w Zjednoczonym Królestwie, podczas gdy w sprawie, w której zapadł wyrok Ruiz Zambrano ( 58 ), dzieci były obywatelami państwa członkowskiego, w którym zawsze zamieszkiwały. Gdyby dzieci E. Bajratari miały obywatelstwo brytyjskie, orzecznictwo wynikające z wyroku Ruiz Zambrano miałoby zastosowanie bez żadnych wątpliwości.

86. Pojawia się zatem następujące pytanie: czyż nie byłoby całkowicie pozbawione logiki, gdyby dziecko będące obywatelem Unii mogło mieć więcej praw w oparciu o art. 20 TFUE, niż gdyby ich miało, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, wówczas, gdy zastosowanie do niego mają art. 21 TFUE i dyrektywa 2004/38?

87. Moim zdaniem tak.

88. W konsekwencji, mimo że dzieci E. Bajratari mają obywatelstwo innego państwa członkowskiego niż państwo członkowskie ich miejsca zamieszkania, w którym jednak urodziły się i od urodzenia zamieszkują, uważam, że zasada ustanowiona przez Trybunał w wyrokach Zhu i Chen ( 59 ) i Ruiz Zambrano ( 60 ) powinna znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie.

89. W tym kontekście wydaje mi się istotne, po pierwsze, uwzględnienie prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, o którym mowa w art. 7 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, a po drugie, uwzględnienie najlepszego interesu dziecka, uznanego w art. 24 ust. 2 tej karty.

V. Wnioski

90. Mając na względzie całość powyższych rozważań, proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne Court of Appeal in Northern Ireland (sądu apelacyjnego Irlandii Północnej, Zjednoczone Królestwo) w następujący sposób: Artykuł 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/38/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, zmieniającej rozporządzenie (EWG) nr 1612/68 i uchylającej dyrektywy 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG i 93/96/EWG, zmienionej rozporządzeniem (UE) nr 492/2011 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 kwietnia 2011 r., należy interpretować w ten sposób, że małe dziecko będące obywatelem Unii posiada wystarczające środki, aby nie stanowić obciążenia dla systemu pomocy społecznej przyjmującego państwa członkowskiego w okresie jego pobytu, jeżeli, w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym, środki te pochodzą z dochodów uzyskiwanych z działalności wykonywanej w tym państwie członkowskim w sposób nielegalny, bez zezwolenia na pobyt lub pracę, przez jego ojca, obywatela państwa trzeciego.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, zmieniająca rozporządzenie (EWG) nr 1612/68 i uchylająca dyrektywy 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG i 93/96/EWG (Dz.U. 2004, L 158, s. 77), zmieniona rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 z dnia 5 kwietnia 2011 r. (Dz.U. 2011, L 141, s. 1; sprostowania: Dz.U. 2004, L 229, s. 35; Dz.U. 2005, L 197, s. 34) (zwana dalej „dyrektywą 2004/38”).

( 3 ) Wyrok z dnia 19 października 2004 r. (C‑200/02, EU:C:2004:639).

( 4 ) Z uwag Zjednoczonego Królestwa wynika, że w okresie mającym znaczenie dla niniejszej sprawy art. 7 dyrektywy 2004/38 został transponowany do prawa krajowego przez art. 4 Immigration (European Economic Area) Regulations 2006 [rozporządzenia z 2006 r. o imigracji (Europejski Obszar Gospodarczy)]. To państwo członkowskie wyjaśnia, że w dniu 1 lutego 2017 r. rozporządzenie to zostało zastąpione Immigration (European Economic Area) Regulations 2016 [rozporządzeniem z 2016 r. o imigracji (Europejski Obszar Gospodarczy)], lecz że żadna zmiana w tym ostatnim rozporządzeniu nie jest istotna dla niniejszej sprawy.

( 5 ) Z uwag przedstawionych przez skarżącą w postępowaniu głównym oraz przez Zjednoczone Królestwo wynika, że pani Toal jest obywatelką irlandzką. Zważywszy, że sąd odsyłający odwołuje się do brytyjskiego obywatelstwa pani Toal, jest bardzo prawdopodobne, że ma ona podwójne obywatelstwo brytyjskie i irlandzkie.

( 6 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 19 października 2004 r., Zhu i Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, pkt 28, 30); a także z dnia 10 października 2013 r., Alokpa i Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645, pkt 27).

( 7 ) Powrócę do tego aspektu później, w pkt 28–30 niniejszej opinii.

( 8 ) Interwenient w postępowaniu głównym, AIRE Centre (Advice on Individual Rights in Europe), jest organizacją dobroczynną, która dostarcza informacji i opinii na temat prawa Unii oraz prawa międzynarodowego praw człowieka, w szczególności w odniesieniu do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r., której interwencję sąd odsyłający dopuścił w niniejszej sprawie w dniu 22 września 2017 r.

( 9 ) Zobacz wyroki: z dnia 11 września 2008 r., UGT-Rioja i in. (od C‑428/06 do C‑434/06, EU:C:2008:488, pkt 39); a także z dnia 13 września 2016 r., Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, pkt 24).

( 10 ) Zobacz wyrok z dnia 13 września 2016 r.Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, pkt 24).

( 11 ) W świetle odpowiedzi sądu odsyłającego udzielonej w tym postanowieniu i wbrew temu, co sugeruje rząd Zjednoczonego Królestwa, w ramach mojej analizy należy uznać, że dwoje pierwszych dzieci E. Bajratari jest na ten dzień obywatelami Unii.

( 12 ) Należy przypomnieć, jak słusznie podkreśliła Komisja w swoich uwagach na piśmie, że wniosek E. Bajratari o uznanie prawa pobytu został oparty wyłącznie na jej statusie osoby sprawującej faktycznie pieczę nad dwojgiem swoich dzieci, obywateli irlandzkich.

( 13 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 15 listopada 2011 r., Dereci i in. (C‑256/11, EU:C:2011:734, pkt 57); z dnia 6 grudnia 2012 r., O i in. (C‑356/11 i C‑357/11, EU:C:2012:776, pkt 42); a także z dnia 13 września 2016 r., Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, pkt 40).

( 14 ) Wyroki: z dnia 2 października 2003 r., Garcia Avello (C‑148/02, EU:C:2003:539, pkt 13, 27); z dnia 19 października 2004 r., Zhu i Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, pkt 19); z dnia 13 września 2016 r., Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, pkt 42). W kontekście art. 20 TFUE, zob. wyroki: z dnia 8 marca 2011 r., Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124, pkt 43, 44); z dnia 13 września 2016 r., CS (C‑304/14, EU:C:2016:674, pkt 29).

( 15 ) Zobacz wyroki: z dnia 19 października 2004 r., Zhu i Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, pkt 26); z dnia 13 września 2016 r., Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, pkt 45).

( 16 ) Z postanowienia odsyłającego wynika, że pierwsze dziecko urodziło się w Irlandii Północnej w dniu 1 maja 2013 r. i otrzymało zaświadczenie o obywatelstwie irlandzkim w dniu 15 lipca 2013 r. Sąd odsyłający wskazuje jedynie, że jedno z dwojga pozostałych dzieci otrzymało zaświadczenie o obywatelstwie irlandzkim. W tym względzie z uwag E. Bajratari wynika, że to drugie dziecko urodziło się w Irlandii Północnej w listopadzie 2014 r. Uwzględniając daty narodzin tych dzieci, nie mogę co do zasady wykluczyć, że nabyły one prawo stałego pobytu w tym państwie członkowskim zgodnie z art. 16 ust. 1 dyrektywy 2004/38. W takim przypadku ich prawo pobytu nie podlegałoby przesłankom przewidzianym w rozdziale III dyrektywy 2004/38, a w szczególności przesłankom ustanowionym w art. 7 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, czego zbadanie należy do sądu odsyłającego.

( 17 ) Zobacz pkt 16 niniejszej opinii.

( 18 ) Wyrok z dnia 19 października 2004 r. (C‑200/02, EU:C:2004:639).

( 19 ) Wyrok z dnia 19 października 2004 r., Zhu i Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, pkt 28 i 30). Ostatnio, jeżeli chodzi o środki dostarczane przez obywatela państwa trzeciego, będącego małżonkiem obywatela Unii, zob. wyrok z dnia 16 lipca 2015 r., Singh i in. (C‑218/14, EU:C:2015:476, pkt 74, 77). W odniesieniu do środków dostarczonych przez obywatela państwa trzeciego, partnera zamieszkałego w przyjmującym państwie członkowskim, zob. wyrok z dnia 23 marca 2006 r., Komisja/Belgia (C‑408/03, EU:C:2006:192, pkt 40, 46, 51).

( 20 ) Wyroki: z dnia 19 października 2004 r., Zhu i Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, pkt 31, 33); z dnia 23 marca 2006 r., Komisja/Belgia (C‑408/03, EU:C:2006:192, pkt 40, 41); a także z dnia 16 lipca 2015 r., Singh i in. (C‑218/14, EU:C:2015:476, pkt 75).

( 21 ) Wyrok z dnia 10 października 2013 r. (C‑86/12, EU:C:2013:645, pkt 27).

( 22 ) Wyrok z dnia 13 września 2016 r. (C‑165/14, EU:C:2016:675, pkt 48).

( 23 ) Wyrok z dnia 13 września 2016 r. (C‑165/14, EU:C:2016:675).

( 24 ) Wyrok z dnia 19 października 2004 r. (C‑200/02, EU:C:2004:639).

( 25 ) Wyrok z dnia 13 września 2016 r., Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, pkt 51, 52). Zobacz także wyrok z dnia 10 października 2013 r., Alokpa i Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645, pkt 28).

( 26 ) Wyrok z dnia 13 września 2016 r., Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, pkt 52). Zobacz także wyrok z dnia 10 października 2013 r., Alokpa i Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645, pkt 29).

( 27 ) Z uwag na piśmie przedstawionych przez skarżącą w postępowaniu głównym oraz Zjednoczone Królestwo wynika, że małżonek E. Bajratari wjechał do Irlandii Północnej we wrześniu 2002 r. i że od 2005 r. był w stałym związku z obywatelką irlandzką, który zakończył się w 2011 r. Z uwagi na fakt, że mieszkał w Irlandii Północnej z obywatelką Unii w okresie od 2005 r. do 2011 r., Komisja zauważyła podczas rozprawy, że w 2011 r. mógł wystąpić z wnioskiem o pobyt stały w przyjmującym państwie członkowskim na podstawie art. 16 ust. 1 dyrektywy 2004/38. Okoliczność, że kartę pobytu otrzymał w 2008 r., jest bez znaczenia, ponieważ wydanie dokumentu pobytowego obywatelowi państwa członkowskiego należy uznać nie za czynność o charakterze konstytutywnym, lecz za czynność mającą na celu potwierdzenie przez państwo członkowskie indywidualnej sytuacji obywatela innego państwa członkowskiego lub członków jego rodziny w świetle przepisów prawa Unii. Zobacz podobnie wyroki: z dnia 21 lipca 2011 r., Dias (C‑325/09, EU:C:2011:498, pkt 48); a także z dnia 14 września 2017 r., Petrea (C‑184/16, EU:C:2017:684, pkt 32).

( 28 ) W odpowiedzi na pytanie zadane przez Trybunał na rozprawie przedstawiciel skarżącej w postępowaniu głównym oświadczył w szczególności, że roczne wynagrodzenie małzonka E. Bajratari wyniosło 17000 funtów szterlingów (GBP) (19315 EUR) w 2014 r. i 20000 GBP (22718 EUR) w latach poprzednich.

( 29 ) Wyroki: z dnia 19 października 2004 r., Zhu i Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, pkt 26); z dnia 13 września 2016 r., Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, pkt 45).

( 30 ) Wyroki: z dnia 17 września 2002 r., Baumbast i R. (C‑413/99, EU:C:2002:493, pkt 91); z dnia 19 października 2004 r., Zhu i Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, pkt 32); a także z dnia 13 września 2016 r., Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, pkt 45).

( 31 ) Wyroki: z dnia 25 lipca 2008 r., Metock i in. (C‑127/08, EU:C:2008:449, pkt 82); z dnia 5 czerwca 2018 r., Coman i in. (C‑673/16, EU:C:2018:385, pkt 18); a także z dnia 11 kwietnia 2019 r., Torola (C‑483/17, EU:C:2019:309, pkt 23).

( 32 ) Wyroki: z dnia 21 grudnia 2011 r., Ziółkowski i Szeja (C‑424/10 i C‑425/10, EU:C:2011:866, pkt 40); z dnia 4 października 2012 r., Komisja/Austria (C‑75/11, EU:C:2012:605, pkt 60); a także z dnia 19 września 2013 r., Brey (C‑140/12, EU:C:2013:565, pkt 54).

( 33 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 19 października 2004 r., Zhu i Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, pkt 28, 30); z dnia 23 marca 2006 r., Komisja/Belgia (C‑408/03, EU:C:2006:192, pkt 40, 46, 51); a także z dnia 16 lipca 2015 r., Singh i in. (C‑218/14, EU:C:2015:476, pkt 74, 77).

( 34 ) Wyroki: z dnia 19 października 2004 r., Zhu i Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, pkt 31, 33); z dnia 23 marca 2006 r., Komisja/Belgia (C‑408/03, EU:C:2006:192, pkt 40, 41); a także z dnia 16 lipca 2015 r., Singh i in. (C‑218/14, EU:C:2015:476, pkt 75).

( 35 ) COM(2009) 313 final (zwane dalej „wytycznymi Komisji”).

( 36 ) Wytyczne Komisji, s. 8.

( 37 ) Wytyczne Komisji, s. 9.

( 38 ) Wyrok z dnia 19 września 2013 r., Brey (C‑140/12, EU:C:2013:565, pkt 75).

( 39 ) Zobacz wytyczne Komisji, s. 9.

( 40 ) Wyrok z dnia 19 września 2013 r., Brey (C‑140/12, EU:C:2013:565, pkt 69).

( 41 ) Zobacz wytyczne Komisji, s. 8, 9. Ponadto pragnę przypomnieć, że z motywu 16 dyrektywy 2004/38 wynika, że „w żadnym wypadku środka wydalenia nie należy stosować wobec pracowników najemnych, osób pracujących na własny rachunek lub osób poszukujących pracy, o ile nie jest to uzasadnione względami porządku lub bezpieczeństwa publicznego”.

( 42 ) Ponadto przypominam, że z postanowienia odsyłającego wynika, iż przesłanka dotycząca ubezpieczenia zdrowotnego dzieci, o której mowa w art. 7 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/38, nie została zakwestionowana przez ministerstwo spraw wewnętrznych. Zobacz w tym względzie pkt 41 niniejszej opinii.

( 43 ) Można sobie wyobrazić w szczególności sytuację, w której zainteresowana osoba nie dochowała terminu zapłaty podatków dochodowych lub po prostu nie zapłaciła ostatniej faktury za energię elektryczną.

( 44 ) Rząd austriacki odnosi się również do bezpieczeństwa publicznego.

( 45 ) Rządy Zjednoczonego Królestwa i czeski uznają jako nadużycie sytuację, w której rodzic uzyskuje – dzięki nielegalnemu zatrudnieniu – prawo do pracy ze względu na ustanowienie prawa pobytu. Zdaniem tych rządów oznaczałoby to powołanie się na nielegalne zachowanie w celu ustanowienia prawa, co jest równoznaczne z nadużyciem prawa zakazanym przez art. 35 dyrektywy 2004/38. Jednakże należy zauważyć, że z postanowienia odsyłającego w żaden sposób nie wynika, iż mamy do czynienia z nadużyciem prawa. W każdym razie przypominam, że Trybunał orzekł już, iż „dowód istnienia praktyki stanowiącej nadużycie wymaga z jednej strony całości obiektywnych okoliczności, z których wynika, że pomimo formalnego poszanowania zasad przewidzianych w uregulowaniach Unii cel, jakiemu służą te uregulowania, nie został osiągnięty, a z drugiej strony wystąpienia subiektywnego elementu w postaci woli uzyskania korzyści wynikającej z uregulowań Unii poprzez sztuczne stworzenie przesłanek wymaganych dla jej uzyskania”, wyroki: z dnia 16 października 2012 r., Węgry/Słowacja, (C‑364/10, EU:C:2012:630, pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 12 marca 2014 r., O. i B., (C‑456/12, EU:C:2014:135, pkt 58); a także z dnia 18 grudnia 2014 r., McCarthy i in. (C‑202/13, EU:C:2014:2450, pkt 54).

( 46 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 4 grudnia 1974 r., van Duyn (41/74, EU:C:1974:133, pkt 18); z dnia 29 kwietnia 2004 r., Orfanopoulos i Oliveri (C‑482/01 i C‑493/01, EU:C:2004:262, pkt 64, 65); z dnia 7 czerwca 2007 r., Komisja/Niderlandy (C‑50/06, EU:C:2007:325, pkt 42); a także z dnia 13 września 2016 r., CS (C‑304/14, EU:C:2016:674, pkt 37). Zjednoczone Królestwo, przywołując częściowo pkt 23 wyroku z dnia 22 maja 2012 r., I (C‑348/09, EU:C:2012:300), podnosi, że państwa członkowskie mają swobodę w ustalaniu, zgodnie ze swoimi potrzebami krajowymi, które mogą różnić się w zależności od państwa członkowskiego, wymogów porządku i bezpieczeństwa publicznego. Jednak pkt 23 tego wyroku ma następujące brzmienie: „O ile zasadniczo państwa członkowskie posiadają swobodę w określaniu – zgodnie z krajowymi potrzebami, które mogą być odmienne w różnych państwach i okresach – wymogów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, w szczególności jako uzasadnienie odstępstwa od zasady podstawowej swobodnego przemieszczania się osób, wymogi te powinny jednak być rozumiane w sposób wąski, aby ich zasięg nie był określany jednostronnie przez każde państwo członkowskie bez możliwości kontroli przez instytucje Unii”. Przypominam, że wyrok ten dotyczy wykładni zawartego w art. 28 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/38 pojęcia „nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego” w ramach wyroku skazującego obywatela Unii na karę siedmiu lat i sześciu miesięcy pozbawienia wolności za wykorzystanie seksualne małoletniej, zmuszanie do czynności seksualnych i zgwałcenie. Wyróżnienie moje. Zobacz ostatnio wyrok z dnia 5 czerwca 2018 r., Coman i in. (C‑673/16, EU:C:2018:385, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 47 ) Wyroki: z dnia 28 października 1975 r., Rutili (36/75, EU:C:1975:137, pkt 28); z dnia 10 lipca 2008 r., Jipa (C‑33/07, EU:C:2008:396, pkt 23); a także z dnia 13 września 2016 r., CS (C‑304/14, EU:C:2016:674, pkt 38).

( 48 ) Wyrok z dnia 13 września 2016 r., CS (C‑304/14, EU:C:2016:674, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 49 ) Wyrok z dnia 13 września 2016 r., Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, pkt 59).

( 50 ) Wyroki: z dnia 11 grudnia 2007 r., Eind (C‑291/05, EU:C:2007:771, pkt 43), z dnia 25 lipca 2008 r., Metock i in. (C‑127/08, EU:C:2008:449, pkt 84); z dnia 5 czerwca 2018 r., Coman i in. (C‑673/16, EU:C:2018:385, pkt 39); a także z dnia 11 kwietnia 2019 r., Torola (C‑483/17, EU:C:2019:309, pkt 38).

( 51 ) Wyrok z dnia 19 października 2004 r. (C‑200/02, EU:C:2004:639).

( 52 ) Wyrok z dnia 13 września 2016 r., Rendón Marín (C‑165/14, EU:C:2016:675, pkt 51, 52). Zobacz także wyrok z dnia 10 października 2013 r., Alokpa i Moudoulou (C‑86/12, EU:C:2013:645, pkt 28).

( 53 ) Wyrok z dnia 19 października 2004 r. (C‑200/02, EU:C:2004:639).

( 54 ) Wyrok z dnia 8 marca 2011 r. (C‑34/09, EU:C:2011:124, pkt 43, 44).

( 55 ) Wyrok z dnia 8 marca 2011 r., Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124, pkt 44). Wyróżnienie moje.

( 56 ) Wyrok z dnia 20 września 2001 r., Grzelczyk (C‑184/99, EU:C:2001:458, pkt 31). Zobacz ostatnio wyroki: z dnia 10 grudnia 2018 r., Wightman i in. (C‑621/18, EU:C:2018:999, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 12 marca 2019 r., Tjebbes i in. (C‑221/17, EU:C:2019:189, pkt 31).

( 57 ) Wyrok z dnia 19 września 2013 r., Brey (C‑140/12, EU:C:2013:565, pkt 70).

( 58 ) Wyrok z dnia 8 marca 2011 r. (C‑34/09, EU:C:2011:124).

( 59 ) Wyrok z dnia 19 października 2004 r. (C‑200/02, EU:C:2004:639).

( 60 ) Wyrok z dnia 8 marca 2011 r. (C‑34/09, EU:C:2011:124).