OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

YVES’A BOTA

przedstawiona w dniu 5 maja 2011 r.( )

Sprawy połączone C‑244/10 i C‑245/10

Mesopotamia Broadcast A/S METV i Roj TV A/S

przeciwko

Bundesrepublik Deutschland

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesverwaltungsgericht (Niemcy)]

Koordynacja niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności nadawczej – Możliwość wydania przez państwo członkowskie zakazu wykonywania działalności na jego terytorium przez nadawcę telewizyjnego z siedzibą w innym państwie członkowskim z powodu działania na szkodę porozumienia między narodami

1. W niniejszych sprawach Trybunał ma wypowiedzieć się na temat zakresu warunku określonego w art. 22a dyrektywy Rady 89/552/EWG( ), zgodnie z którym programy telewizyjne nadawane z państwa członkowskiego nie powinny zawierać żadnych treści nakłaniających do nienawiści ze względu na rasę, płeć, religię lub narodowość.

2. Bundesverwaltungsgericht (Niemcy) stara się ustalić, czy ten warunek należy interpretować w ten sposób, że obejmuje on wymóg określony w jego prawie wewnętrznym, w myśl którego program telewizyjny nie powinien szkodzić porozumieniu między narodami.

3. Sedno tego pytania wiąże się z okolicznością, iż zgodnie z systemem określonym przez dyrektywę państwo członkowskie nie może stwarzać przeszkód dla retransmisji programu telewizyjnego pochodzącego z innego państwa członkowskiego z powodów związanych z dziedzinami skoordynowanymi w dyrektywie, poza wyjątkowymi sytuacjami przewidzianymi w dyrektywie, po zawiadomieniu Komisji Europejskiej o środkach, które to państwo członkowskie zamierza podjąć.

4. Przedmiotowe pytanie wynika z zakazu rozpowszechniania w Niemczech programów nadawanych przez duńską stację telewizyjną, opartego na tym, że programy te gloryfikują Partię Pracujących Kurdystanu (PKK) i w ten sposób szkodzą porozumieniu między narodami w rozumieniu niemieckiej ustawy, podczas gdy właściwe organy duńskie uznały, że przedmiotowe programy nie naruszają art. 22a dyrektywy.

5. W niniejszej opinii przedstawię powody, dla których zakaz wszelkiego nakłaniania do nienawiści ze względu na rasę i narodowość sformułowany w art. 22a dyrektywy należy rozumieć – z semantycznego punktu widzenia – w ten sposób, że zabrania on również programów, które przez gloryfikowanie grupy uznanej przez Unię Europejską za „terrorystyczną” mogą wywoływać reakcje wrogości lub odrzucenia między społecznościami o różnym pochodzeniu etnicznym lub kulturowym.

6. Wyjaśnię również, iż jest to wykładnia najbardziej zgodna z celem dyrektywy, który polega na zapewnieniu swobody rozpowszechniania programów telewizyjnych przez usunięcie przeszkód wynikających z różnic pomiędzy ustawodawstwami krajowymi w dziedzinie ochrony porządku publicznego w zakresie dotyczącym programów o dyskryminującym charakterze.

I – Ramy prawne

A – Dyrektywa

7. Dyrektywa wychodzi z założenia, że różnice w przepisach prawnych państw członkowskich regulujących wykonywanie telewizyjnej działalności nadawczej mogą stanowić przeszkodę dla swobodnego przepływu programów w ramach Wspólnoty Europejskiej oraz że zgodnie z traktatem WE przeszkody te powinny zostać usunięte( ). Dyrektywa ma więc na celu dokonanie harmonizacji w zakresie niezbędnym i wystarczającym do zapewnienia swobodnego przepływu w tej dziedzinie( ).

8. Ponadto zgodnie z motywem ósmym dyrektywy swoboda świadczenia telewizyjnych usług nadawczych stanowi w prawie wspólnotowym szczególne odzwierciedlenie art. 10 ust. 1 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (zwanej dalej „EKPC”)( ).

9. Dyrektywa opiera się na „zasadzie państwa członkowskiego pochodzenia”, która jest jednym z przejawów zasady wzajemnego uznania i w myśl której – zgodnie z motywem dwunastym dyrektywy – jest konieczne, a zarazem wystarczające, aby wszystkie programy były zgodne z przepisami prawa obowiązującymi w państwie członkowskim, z którego są nadawane.

10. W motywach czternastym i piętnastym dyrektywy sprecyzowano:

„w ramach wspólnego rynku konieczne jest, by wszelkie programy nadawane w ramach Wspólnoty oraz przeznaczone do odbioru na terytorium Wspólnoty, a w szczególności programy przeznaczone do odbioru w innym państwie członkowskim, winny być [były] zgodne z prawem państwa członkowskiego, z którego pochodzą, dotyczącym nadawania programów przeznaczonych do powszechnego odbioru w tym państwie członkowskim oraz z przepisami niniejszej dyrektywy;

wymóg, by państwo członkowskie, z którego pochodzą programy, odpowiadało za zgodność programów z prawem krajowym objętym niniejszą dyrektywą, uznaje się za wystarczający na gruncie prawa wspólnotowego do zapewnienia swobodnego przepływu programów bez konieczności zastosowania wtórnej kontroli [w tym samym zakresie] w państwie członkowskim, które jest odbiorcą programu; jednakże, w drodze wyjątku oraz w ściśle określonych warunkach, państwo członkowskie, które jest odbiorcą programu, może tymczasowo zawiesić retransmisję programów telewizyjnych”.

11. Wyrażone w tych motywach intencje prawodawcy wspólnotowego zostały wprowadzone w życie w przepisach normatywnych dyrektywy w następujący sposób.

12. Zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy każde państwo członkowskie zapewnia, aby wszystkie programy telewizyjne transmitowane przez nadawców telewizyjnych podlegających jego jurysdykcji były zgodne z przepisami prawa obowiązującymi w odniesieniu do programów przeznaczonych do powszechnego odbioru w tym państwie członkowskim.

13. Nadawca telewizyjny został określony w art. 1 lit. b) dyrektywy jako osoba fizyczna lub prawna, która ponosi odpowiedzialność redakcyjną za układ telewizyjnych programów w rozumieniu lit. a) tego artykułu i która transmituje je lub zleca ich transmitowanie osobom trzecim.

14. Zgodnie z art. 2 ust. 2 i 3 dyrektywy nadawcami telewizyjnymi podlegającymi jurysdykcji państwa członkowskiego są nadawcy z siedzibą w tym państwie członkowskim, to znaczy mający w tym państwie członkowskim faktyczną siedzibę oraz tacy, których decyzje redakcyjne dotyczące układu programowego są podejmowane w tym państwie członkowskim.

15. Zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 2 dyrektywy państwa członkowskie zapewniają – za pomocą odpowiednich środków w ramach swoich ustawodawstw – przestrzeganie przepisów rzeczonej dyrektywy przez nadawców telewizyjnych podlegających ich jurysdykcji.

16. Artykuł 2a dyrektywy brzmi następująco:

„1. Państwa członkowskie zapewniają swobodę odbioru i nie stwarzają przeszkód dla rozpowszechniania na ich terytorium retransmisji [retransmisji na ich terytorium programów telewizyjnych pochodzących] z innych państw członkowskich z powodów należących do dziedzin z zakresu koordynacji niniejszej dyrektywy [związanych z dziedzinami skoordynowanymi w niniejszej dyrektywie].

2. Państwa członkowskie mogą czasowo odstąpić od ust. 1 przy spełnieniu następujących warunków:

a) transmisja telewizyjna [program telewizyjny pochodzący] z innego państwa członkowskiego stanowi jawne, poważne i groźne naruszenie art. 22 ust. 1 lub ust. 2 i/lub art. 22a;

b) nadawca telewizyjny w okresie poprzednich dwunastu miesięcy przynajmniej dwukrotnie naruszył przepis lub przepisy określone w lit. a);

c) dane państwo członkowskie na piśmie zawiadomiło nadawcę i Komisję o domniemanych [zarzucanych] naruszeniach oraz o środkach zamierzonych w przypadku ponownego zaistnienia takich naruszeń;

d) konsultacje między państwem emitującym a Komisją nie doprowadziły w terminie 15 dni od określonego w lit. c) zawiadomienia do polubownego rozwiązania sporu i ponownie miało miejsce domniemane wykroczenie [zarzucane naruszenie trwa nadal].

W terminie dwóch miesięcy od otrzymania powiadomienia o działaniach podjętych przez państwo członkowskie Komisja podejmuje decyzję, w której stwierdza, czy działania te są zgodne z prawem wspólnotowym. W przypadku decyzji negatywnej państwo członkowskie zostaje zobowiązane do pilnego odstąpienia od środków, których to dotyczy.

3. Ustęp 2 pozostaje bez uszczerbku dla stosowania jakiejkolwiek procedury, środków prawnych lub sankcji względem danych naruszeń w państwie członkowskim, którego jurysdykcji podlega dany nadawca telewizyjny”.

17. Artykuł 22 i art. 22a dyrektywy są częścią rozdziału V, zatytułowanego „Ochrona małoletnich i porządku publicznego”. Stanowią one:

„Artykuł 22

1. Państwa członkowskie podejmują stosowne środki w celu zagwarantowania, by transmisje [programy] nadawców telewizyjnych podlegających ich kompetencji [jurysdykcji] nie zawierały jakichkolwiek programów [audycji] mogących poważnie zaszkodzić rozwojowi fizycznemu, umysłowemu lub moralnemu małoletnich, w szczególności programów zawierających pornografię lub nieuzasadnioną przemoc.

[…]

Artykuł 22a

Państwa członkowskie zapewniają, aby transmisje [programy] nie zawierały żadnych zachęt [treści nakłaniających] do nienawiści ze względu na rasę, płeć, religię lub narodowość”.

B – Prawo krajowe

18. Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (niemiecka ustawa o stowarzyszeniach) z dnia 5 sierpnia 1964 r.( ) w art. 3 przewiduje, że stowarzyszenie może zostać uznane za objęte zakazem, jeżeli właściwe organy stwierdzą w drodze decyzji, iż jego cele lub działalność naruszają przepisy prawa karnego lub porządek konstytucyjny albo są sprzeczne z ideą porozumienia między narodami.

19. Paragraf 18 Vereinsgesetz w odniesieniu do zakazu dla stowarzyszeń mających siedzibę za granicą stanowi:

„Zakazy nałożone na stowarzyszenia, które mają siedzibę poza terytorialnym zakresem stosowania niniejszej ustawy, lecz mają terenowe jednostki organizacyjne na tym obszarze, odnoszą się wyłącznie do jednostek organizacyjnych stowarzyszeń na obszarze objętym jej zakresem stosowania. Jeżeli stowarzyszenie nie ma jednostek organizacyjnych na obszarze objętym zakresem stosowania ustawy, zakaz odnosi się […] do jego działalności na tym obszarze”.

II – Stan faktyczny i pytanie prejudycjalne

20. Mesopotamia Broadcast A/S METV (zwana dalej „Mesopotamia Broadcast METV”) jest holdingową spółką akcyjną prawa duńskiego z siedzibą w Danii. Posiada kilka duńskich koncesji telewizyjnych i prowadzi między innymi stację telewizyjną Roj TV A/S (zwaną dalej „Roj TV”), której również nadano formę prawną duńskiej spółki akcyjnej.

21. Od dnia 1 marca 2004 r. program Roj TV, tworzony głównie w języku kurdyjskim, jest rozpowszechniany przez satelitę w całej Europie oraz na Bliskim Wschodzie, a zwłaszcza w Turcji. Roj TV zleca produkowanie audycji spółce produkcyjnej VIKO z siedzibą w Wuppertalu (Niemcy), a także własnym ośrodkom produkcyjnym położonym w Denderleeuw (Belgia).

22. W roku 2006 oraz w roku 2007 władze tureckie wystąpiły do duńskiego komitetu radiofonii i telewizji – organu właściwego do stosowania miejscowych regulacji prawnych transponujących dyrektywę – z zażaleniem, w którym zarzuciły Roj TV popieranie w swoich programach celów PKK, uznanej przez Unię za organizację „terrorystyczną”.

23. Komitet ten w decyzjach z dnia 3 maja 2007 r. oraz z dnia 23 kwietnia 2008 r. uznał, że Roj TV nie naruszyła duńskich przepisów transponujących art. 22 i art. 22a dyrektywy. Według tego komitetu sekwencje audycji Roj TV, których dotyczy zażalenie, nie nakłaniają do nienawiści ze względu na rasę, narodowość lub religię. Przekazują one informacje, wiadomości i opinie w ramach programów informacyjnych i publicystycznych. Nadawane obrazy przedstawiające brutalne wydarzenia odzwierciedlają przemoc, która rzeczywiście występuje w tureckim społeczeństwie i na terytoriach kurdyjskich.

24. Decyzją z dnia 13 czerwca 2008 r. niemiecki minister spraw wewnętrznych zakazał Mesopotamia Broadcast METV prowadzenia za pośrednictwem Roj TV jakiejkolwiek działalności wchodzącej w zakres Vereinsgesetz. Nałożył również zakaz działalności na Roj TV.

25. Federalny minister spraw wewnętrznych uzasadnił te zakazy w szczególności tym, że programy Roj TV aprobują wykorzystywanie przemocy do realizacji politycznych celów PKK, a także w stosunkach między Turkami a Kurdami, szkodząc w ten sposób porozumieniu między narodami w rozumieniu Vereinsgesetz.

26. Zakazy te zostały zaskarżone przez Mesopotamia Broadcast METV i przez Roj TV przed Bundesverwaltungsgericht.

27. Skarżące w postępowaniu przed sądem krajowym twierdziły, że ich ponadgraniczna działalność w dziedzinie telewizji wchodzi w zakres dyrektywy, a zgodnie z jej przepisami jedynie Królestwo Danii, na którego terytorium skarżące mają siedzibę, może sprawować kontrolę nad ich działalnością.

28. Bundesverwaltungsgericht w postanowieniu odsyłającym zaznacza, że programy rozpowszechniane przez Mesopotamia Broadcast METV za pośrednictwem Roj TV rzeczywiście gloryfikują walkę zbrojną prowadzoną przez PKK przeciwko Republice Turcji, a tym samym podlegają zakazowi działania na szkodę porozumienia między narodami w rozumieniu Vereinsgesetz.

29. Bundesverwaltungsgericht wyjaśnia, że na mocy ww. ustawy ta podstawa zakazu może zostać wykorzystana, jeżeli jakaś grupa wspiera ruch, który przez stosowanie przemocy narusza pokojowe współistnienie narodów.

30. Bundesverwaltungsgericht przypomina jednak, iż zgodnie z dyrektywą państwo członkowskie nie ma prawa zakazać retransmisji programów pochodzących z innego państwa członkowskiego z powodów związanych z dziedzinami skoordynowanymi w dyrektywie.

31. Dlatego też Bundesverwaltungsgericht postanowił zawiesić postępowanie i w obydwu sprawach zwrócić się do Trybunału z pytaniem, „czy – a jeśli tak, to w jakich okolicznościach – zastosowanie krajowego przepisu dotyczącego zakazu działalności stowarzyszenia z powodu podważenia idei porozumienia między narodami objęte jest dziedziną skoordynowaną w [dyrektywie] i w konsekwencji wyłączone na podstawie [jej] art. 2a?”.

32. Obie sprawy zostały połączone postanowieniem z dnia 3 sierpnia 2010 r.

III – Analiza rzecznika generalnego

A – Uwagi wstępne

33. Przed zbadaniem zadanego pytania konieczne wydaje się sprecyzowanie, gdzie leży jego sedno.

34. Jak wynika z postanowienia odsyłającego oraz z wyjaśnień przedstawionych przez strony w toku rozprawy, sporne środki podjęte przez władze niemieckie skutkują całkowitym zakazem działalności Roj TV w Niemczech, a także zakazem retransmitowania do powszechnego odbioru na terytorium tego kraju programów telewizyjnych nadawanych przez tę spółkę z Danii.

35. Mesopotamia Broadcast METV, która prowadzi stację Roj TV, ma prawo powoływać się w stosunku do właściwych organów niemieckich na przepisy dyrektywy mające zapewnić swobodny przepływ jej programów telewizyjnych.

36. W istocie ta duńska spółka została opisana przez sąd krajowy jako nadawca telewizyjny w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy, który nadaje programy telewizyjne przeznaczone do powszechnego odbioru w rozumieniu jej art. 1 lit. a) i który podlega kompetencjom Królestwa Danii zgodnie z przepisami art. 2 ust. 2 i 3 omawianej dyrektywy, ponieważ jego dyrekcja centralna, gdzie podejmowane są decyzje redakcyjne dotyczące układu programowego, znajduje się na terytorium tego państwa członkowskiego.

37. Ponadto sąd krajowy dodał, iż – wbrew temu, co mogły sądzić właściwe organy niemieckie – z akt sprawy nie wynika wcale, żeby działalność tejże spółki była skierowana wyłącznie lub głównie na Niemcy. Bundesverwaltungsgericht wskazał, że Roj TV rozpowszechniała swoje programy w całej Europie Zachodniej, a także na Bliskim Wschodzie, i nie kierowała ich wyłącznie do Kurdów mieszkających w Niemczech.

38. Właściwe organy niemieckie nie dysponowały więc wystarczającymi dowodami, aby móc potraktować Mesopotamia Broadcast METV jako krajowego nadawcę telewizyjnego na podstawie orzecznictwa przypomnianego w motywie 14 dyrektywy 97/36( ).

39. W konsekwencji spółka ta ma prawo powoływać się na art. 2a dyrektywy, na mocy którego państwo członkowskie takie jak Republika Federalna Niemiec nie może sprzeciwić się retransmitowaniu na swoim terytorium programów telewizyjnych rozpowszechnianych przez rzeczoną spółkę za pośrednictwem stacji Roj TV z powodów związanych z dziedzinami skoordynowanymi w dyrektywie, to znaczy, jeśli chodzi o niniejsze sprawy, z powodu audycji zawierających treści nakłaniające do nienawiści ze względu na rasę, płeć, religię lub narodowość.

40. Zgodnie z systemem ustanowionym przez dyrektywę, jak to wyjaśniono w jej motywie piętnastym, kontrola sprawowana przez państwo członkowskie pochodzenia nad programami telewizyjnymi nadawców podlegających jurysdykcji tego państwa jest uznawana za wystarczającą do zagwarantowania, żeby wymogi dyrektywy wymienione w art. 22a były przestrzegane. Państwa członkowskie, które są odbiorcami, nie są uprawnione do wykonywania wtórnej kontroli przestrzegania tych wymogów.

41. Zgodnie z tym systemem, jeśli państwo członkowskie będące odbiorcą inaczej ocenia kwestię przestrzegania ww. wymogów, może ono działać wyłącznie w ramach procedury określonej w art. 2a ust. 2 dyrektywy, która między innymi nakłada na nie obowiązek zawiadomienia danego nadawcy telewizyjnego oraz Komisji o środkach, jakie państwo to zamierza podjąć, i która przewiduje, iż jeśli te środki zostaną wprowadzone, w razie braku polubownego rozwiązania sporu Komisja może wezwać państwo członkowskie do ich wycofania.

42. Jednakże – jak zostało powiedziane w art. 2a ust. 1 dyrektywy – wtórna kontrola przeprowadzana przez państwo członkowskie będące odbiorcą jest niedopuszczalna tylko w dziedzinach skoordynowanych przez dyrektywę. Innymi słowy, zakaz przeprowadzania wtórnej kontroli przez państwo członkowskie będące odbiorcą obowiązuje jedynie wówczas, gdy taką kontrolę powinno wykonywać państwo członkowskie, z którego pochodzą programy. Dyrektywa – jak wielokrotnie przypominano w orzecznictwie – nie dokonuje pełnej harmonizacji przepisów, które dotyczą obejmowanych przez nią dziedzin( ).

43. Dlatego też sąd krajowy stara się ustalić, czy zakaz taki jak przewidziany w Vereinsgesetz, który pozwala uniemożliwić rozpowszechnianie programów telewizyjnych szkodzących porozumieniu między narodami, może być uważany za zawarty już w obowiązku sformułowanym w art. 22a dyrektywy, zgodnie z którym takie programy nie powinny zawierać żadnych treści nakłaniających do nienawiści ze względu na rasę, płeć, religię lub narodowość.

44. Bardzo jasno widać więc, gdzie leży sedno odpowiedzi na pytanie zadane przez sąd krajowy.

45. Chodzi o ustalenie, czy właściwe organy niemieckie mogły jednostronnie zakazać retransmitowania spornych programów, czy też miały obowiązek postępować zgodnie z zasadami przewidzianymi w art. 2a ust. 2 dyrektywy.

46. W pierwszym przypadku środki podjęte przez te organy w stosunku do programów Mesopotamia Broadcast METV wchodzą w zakres stosowania traktatowych reguł o swobodzie świadczenia usług. Wówczas do sądu krajowego należy zbadanie, czy zakazy zaskarżone w sporach rozpoznawanych w postępowaniu przed sądem krajowym mają słuszne uzasadnienie i czy są one proporcjonalne do tego celu.

47. W tym względzie nie można poważnie kwestionować, iż państwo członkowskie, na którego terytorium koegzystują duże społeczności tureckie i kurdyjskie, mogło słusznie uważać, że programy telewizyjne gloryfikujące PKK, którą Rada Unii Europejskiej uznała za „grupę terrorystyczną”( ), są w stanie zakłócić porządek publiczny. Do sądu krajowego należałoby ponadto zbadanie, czy sporne zakazy są częścią spójnej i systemowej akcji ochrony porządku publicznego oraz czy są proporcjonalne.

48. W drugim przypadku jednostronne działanie władz niemieckich powinno zostać uznane za sprzeczne z dyrektywą. Jednakże takiej wykładni art. 22a dyrektywy nie należy rozumieć w ten sposób, że programy, które według prawa niemieckiego szkodzą porozumieniu między narodami, mogą być swobodnie rozpowszechniane w państwach członkowskich.

49. Tę wykładnię należy rozumieć – ważne jest, aby to sprecyzować – w ten sposób, że państwo członkowskie pochodzenia, obowiązane zapewnić, żeby programy nadawców telewizyjnych podlegających jego kompetencji spełniały wymogi art. 22a dyrektywy, powinno skontrolować, czy programy te nie szkodzą porozumieniu między narodami.

50. Właśnie tylko dlatego, że – przypomnijmy – taka kontrola z założenia ma być przeprowadzana przez państwo członkowskie, z którego pochodzą programy, będące odbiorcami państwa członkowskie, które inaczej oceniają kwestię przestrzegania przepisów art. 22a, mogą działać wyłącznie w ramach procedury określonej w art. 2a ust. 2 dyrektywy.

51. Sedno niniejszych spraw nie leży więc w uściśleniu zakresu ograniczenia wolności wypowiedzi określonego w art. 22a dyrektywy. Nie ulega wątpliwości, że prawo podstawowe do wolności wypowiedzi sformułowane w art. 11 karty stanowi zasadę i że ograniczenia tej zasady takie jak przewidziane w art. 22a dyrektywy powinny być interpretowane wąsko.

52. Sedno niniejszych spraw leży w ustaleniu zakresu przekazania kompetencji dotyczących ochrony porządku publicznego, na jakie państwa członkowskie chciały wyrazić zgodę art. 22a dyrektywy.

53. Proponuję, by Trybunał zbadał pytanie zadane przez Bundesverwaltungsgericht właśnie w świetle tych wywodów.

B – Badanie pytania prejudycjalnego

54. Sąd krajowy chce ustalić, czy zakres stosowania art. 22a dyrektywy obejmuje programy, które przez gloryfikowanie PKK mogą szkodzić porozumieniu pomiędzy społecznościami pochodzenia tureckiego i kurdyjskiego mieszkającymi w Niemczech.

55. Bundesverwaltungsgericht pyta więc co do istoty, czy wykładni art. 22a dyrektywy – zgodnie z którym państwa członkowskie zapewniają, by programy telewizyjne nie zawierały żadnych treści nakłaniających do nienawiści ze względu na rasę, płeć, religię lub narodowość – należy dokonywać w ten sposób, że zabrania on również programów, które przez gloryfikowanie grupy uznanej przez Unię za „terrorystyczną” mogą wywoływać reakcje wrogości lub odrzucenia między społecznościami o różnym pochodzeniu etnicznym lub kulturowym.

56. Sąd krajowy, z powodów przedstawionych poniżej, ma wątpliwości, czy na to pytanie można odpowiedzieć twierdząco.

57. Według tego sądu, po pierwsze, warunek przewidziany w art. 22a dyrektywy – w odróżnieniu od pojęcia szkodzenia porozumieniu między narodami, które wiąże się z pewną zasadą ogólną prawa obiektywnego – opiera się, zgodnie ze swoim brzmieniem, na subiektywnym zaangażowaniu związanym z indywidualnymi cechami, które popychają do wykluczenia.

58. Po drugie, art. 22a dyrektywy, wymieniając nakłanianie do nienawiści, odnosi się do przekazu o większej sile niż zwykłe szkodzenie porozumieniu między narodami.

59. Wreszcie różnice między obywatelami tureckimi a kurdyjskimi są zdaniem tego sądu przede wszystkim natury etnicznej i kulturowej, a nie rasowej czy narodowościowej.

60. Nie zgadzam się z zastrzeżeniami sądu krajowego. Podobnie jak Komisja – i w przeciwieństwie do Mesopotamia Broadcast METV, a także rządów niemieckiego i francuskiego – jestem zdania, iż uzasadnienie zakazu, o którym mowa w art. 22a dyrektywy, może mieć zastosowanie do programu, który szkodzi porozumieniu między narodami w rozumieniu, w jakim to pojęcie jest zdefiniowane w prawie niemieckim.

61. Swoją ocenę opieram na argumentach przedstawionych poniżej.

62. Tytułem wstępu należy przede wszystkim stwierdzić, że dyrektywa nie zawiera definicji wyrażeń, o których mowa w jej art. 22a.

63. Następnie, nie znajdziemy także istotnych wskazówek w materiałach z prac przygotowawczych nad nią. Prace przygotowawcze nad dyrektywą 89/552, w której warunek sformułowany w art. 22a dyrektywy figurował w art. 22 akapit drugi, nie dostarczają żadnych informacji na temat zakresu tego warunku. Co się tyczy prac przygotowawczych nad dyrektywą 97/36, potwierdzają one po prostu, że prawodawca wspólnotowy zamierzał określić w art. 22a dyrektywy uzasadnienie zakazu związane z porządkiem publicznym, inne niż powody odnoszące się konkretnie do ochrony małoletnich( ).

64. Zgodnie z orzecznictwem zakres art. 22a dyrektywy należy ustalać na podstawie zwyczajowego znaczenia w języku potocznym użytych w nim wyrażeń, uwzględniając ustanowiony w dyrektywie system oraz cele, do których ona dąży( ).

65. Artykuł 22a dyrektywy przewiduje – przypomnijmy – że programy telewizyjne nie powinny zawierać żadnych treści nakłaniających do nienawiści ze względu na rasę, płeć, religię lub narodowość. Zakaz sformułowany w tym przepisie ma więc zastosowanie do programu telewizyjnego, tylko jeśli taki program spełnia łącznie dwie następujące przesłanki, a mianowicie, po pierwsze, nakłania do nienawiści, a po drugie, chodzi w nim o nienawiść wynikającą z jednego z wymienionych powodów.

66. Jeśli chodzi przede wszystkim o wyrażenia „nakłanianie” [franc. „incitation”] i „nienawiść”, w języku potocznym oznaczają one, pierwsze – działanie, które ma na celu kierowanie zachowaniem, drugie zaś – gwałtowne uczucie, które popycha do życzenia komuś źle i cieszenia się z nieszczęścia, które temu komuś się przytrafia( ).

67. W przeciwieństwie do sądu krajowego nie widzę w tych definicjach powodów pozwalających uważać, że treść pojęcia nakłaniania do nienawiści znacząco różni się od pojęcia szkodzenia porozumieniu między narodami. Nakłaniać do nienawiści oznacza w istocie starać się wywołać w stosunku do innej osoby uczucie wrogości lub odrzucenia, z powodu którego ten, kto je odczuwa, nie jest już w stanie żyć z tą drugą osobą w harmonii, a więc w zgodzie, w porozumieniu.

68. Ponadto nadanie szerszego znaczenia pojęciu szkodzenia porozumieniu między narodami w ten sposób, że miałoby ono obejmować przekazy, które nie mogą wywoływać uczucia nietolerancji, byłoby sprzeczne z prawem podstawowym do wolności wypowiedzi. Inaczej rzecz ujmując – jak wynika z art. 54 karty – wolność wypowiedzi zagwarantowana w art. 11 karty przestaje obowiązywać, jeżeli przekaz narusza inne zasady i prawa podstawowe uznane w karcie, takie jak ochrona godności człowieka i zasada niedyskryminacji.

69. Pojęcia nakłaniania do nienawiści oraz szkodzenia porozumieniu między narodami odnoszą się więc według mnie do takiego samego zachowania.

70. Jeśli chodzi następnie o sens wyrażeń „rasa” oraz „narodowość”, o których mowa w art. 22a dyrektywy, również nie uważam, aby można było je rozumieć wąsko, w sposób proponowany przez sąd krajowy, którego zdaniem nie odnoszą się one do różnic o charakterze etnicznym czy kulturowym, jakie mogą występować między Kurdami a Turkami.

71. Jak słusznie podkreśla Komisja, wyrażenie „rasa” w odniesieniu do człowieka nie ma żadnej obiektywnej treści naukowej. Nie może więc zostać zdefiniowane. Nie wiąże się bowiem z żadnym kryterium genetycznym, kryterium krwi lub innym. Co najwyżej, w języku potocznym, odsyła ono do widocznych i ogólnych cech, takich jak kolor skóry, które mają charakter względny i cząstkowy. Prawo unijne – jak zostało wyraźnie powiedziane w motywie 6 dyrektywy Rady 2000/43/WE( ) – odrzuca wszystkie teorie zmierzające do określenia istnienia odrębnych ras ludzkich.

72. Kiedy więc prawodawca wspólnotowy zakazuje wszelkiego nakłaniania do nienawiści ze względu na rasę, ma moim zdaniem na myśli formy dyskryminacji oparte na pewnym kryterium, które to kryterium według potępianych przez niego teorii pozwala podzielić ludzi na różne kategorie i uważać, że jedna lub kilka z nich z natury jest wyższych lub niższych od pozostałych.

73. Tak właśnie w dyrektywie Rady 2004/83/WE( ) – która ustala kryteria wspólne dla państw członkowskich w celu określenia bezpaństwowców lub obywateli państw trzecich potrzebujących ochrony – pojęcie „rasa”, zgodnie z brzmieniem art. 10 ust. 1 lit. a), zawiera „w szczególności określenie koloru skóry, pochodzenie lub przynależność do szczególnej grupy etnicznej”. W tym samym duchu art. 10 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2004/83 wskazuje, iż pojęcie narodowości nie jest ograniczone do obywatelstwa lub jego braku, lecz obejmuje ono w szczególności członkostwo grupy określonej przez kulturową, etniczną lub językową tożsamość, wspólne pochodzenie geograficzne lub przekonania polityczne, lub powiązanie z ludnością w innym państwie.

74. Dlatego właśnie jestem zdania, iż okoliczność, że w art. 22a dyrektywy prawodawca wspólnotowy jako kryterium dyskryminacji wymienił jedynie rasę i narodowość, podczas gdy w wielu innych przepisach prawnych( ) pochodzenie etniczne zostało wyraźnie dodane do tych dwóch kryteriów, nie może być interpretowana jako wola wyłączenia dyskryminacji ze względu na pochodzenie etniczne z dziedzin skoordynowanych w dyrektywie( ).

75. Dodanie pojęcia pochodzenia etnicznego w innych przepisach prawnych dotyczących dyskryminacji ze względu na pochodzenie służy moim zdaniem wyłącznie do zilustrowania i wyjaśnienia treści pojęcia dyskryminacji ze względu na rasę, a nie do rozszerzenia jego zakresu stosowania( ).

76. Wreszcie w treści art. 22a dyrektywy nie znajduję przekonujących argumentów przemawiających za wykładnią proponowaną przez sąd krajowy, według którego artykuł ten dotyczy jedynie dyskryminacji opartej na subiektywnych kryteriach i nie obejmuje programów mogących zagrażać bezpieczeństwu publicznemu.

77. Oczywiście nie ulega wątpliwości, iż art. 22a dyrektywy, zakazujący programów zawierających treści dyskryminujące, ma na celu ochronę godności człowieka. Jednakże żaden element w jego treści nie uzasadnia wprowadzania rozróżnienia pomiędzy programami dyskryminującymi w zależności od ich skutków dla porządku publicznego. Wręcz przeciwnie, z użycia wyrażenia „żadnych” – w wersji francuskojęzycznej – można wywnioskować, iż prawodawca wspólnotowy chciał zakazać wszelkich programów zawierających jakiekolwiek treści nakłaniające do nienawiści ze względu na rasę i narodowość, bez względu na ich możliwe skutki dla porządku publicznego( ).

78. Analiza semantyczna art. 22a dyrektywy przemawia więc według mnie na korzyść tezy, za którą opowiada się Komisja. Tezę tę potwierdza system oraz cele dyrektywy.

79. Jak widzieliśmy, dyrektywa ma na celu zapewnienie swobodnego przepływu programów telewizyjnych. Swoboda przepływu w tym zakresie jest realizowana w dyrektywie przez dwa następujące działania: z jednej strony przez zharmonizowanie niezbędnych wymogów minimalnych w odniesieniu do treści programów, z drugiej zaś strony poprzez zasadę uznawania przez wszystkie państwa członkowskie kontroli przestrzegania tych wymogów przeprowadzonej przez państwo członkowskie, z którego pochodzą programy.

80. Swobodny przepływ programów telewizyjnych może być w pełni zapewniony jedynie wówczas, gdy treść oraz zakres wymogów minimalnych nałożonych przez dyrektywę są jasno określone. Od jasności tych wymogów zależy bezpieczeństwo prawne nadawców telewizyjnych, którzy powinni mieć możliwość dokładnego poznania skutków kontroli przeprowadzanej przez właściwe organy państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę, w stosunku do uprawnień zastrzeżonych dla państw członkowskich będących odbiorcami.

81. W art. 22 i art. 22a dyrektywy prawodawca wspólnotowy ustalił minimalne standardy niezbędne do ochrony małoletnich oraz porządku publicznego.

82. Oczywiście art. 22a nie dokonuje wyczerpującej harmonizacji ograniczeń swobodnego przepływu programów telewizyjnych, które mogą być uzasadnione względami porządku publicznego. W odróżnieniu na przykład od art. 10 ust. 2 EKPC( ) dotyczy on jedynie programów o charakterze dyskryminującym.

83. Niemniej jednak cel dyrektywy oraz przewidziany w niej system co do zasady sprzeciwiają się rozdzieleniu kontroli w zakresie niedyskryminującego charakteru programów telewizyjnych pomiędzy państwo członkowskie pochodzenia a państwa członkowskie będące odbiorcami. Taki podział byłby zgodny z zasadą bezpieczeństwa prawnego tylko pod warunkiem, że mógłby się odbyć na podstawie precyzyjnych i łatwych do zastosowania kryteriów.

84. Tymczasem – jak widzieliśmy – pojęcie rasy nie istnieje w prawie unijnym, tak że trudno by było jasno odróżnić nakłanianie do nienawiści ze względów rasowych, o którym mowa w art. 22a dyrektywy, od nakłaniania do nienawiści ze względów etnicznych, które nadal podlegałoby kompetencjom poszczególnych państw członkowskich. Bardzo trudno byłoby również wytyczyć dokładną granicę pomiędzy programami dyskryminującymi, które naruszają jedynie godność człowieka, a tymi, które mogą dodatkowo zagrażać bezpieczeństwu wewnętrznemu lub zewnętrznemu państwa członkowskiego.

85. Cel, do którego dyrektywa dąży poprzez harmonizację dokonaną w art. 22a, prowadzi według mnie do rozszerzającej wykładni pojęcia nakłaniania do nienawiści ze względu na rasę i narodowość, rozumianego jako obejmujące także programy, które mogą szkodzić porozumieniu pomiędzy społecznościami o różnym pochodzeniu etnicznym lub kulturowym, takimi jak społeczności kurdyjskie i tureckie mieszkające w Niemczech.

86. W pełni zdaję sobie sprawę z wagi przeniesienia kompetencji przez państwa członkowskie, do jakiego prowadzi taka wykładnia. Ocena dyskryminującego charakteru programu telewizyjnego może całkiem legalnie być różna w poszczególnych państwach członkowskich. Ponadto ostatecznie to na każde państwo członkowskie spada ciężar i odpowiedzialność za zapewnienie ochrony porządku publicznego na swoim terytorium. Wreszcie, konsekwencje, jakie dla porządku publicznego niosą programy telewizyjne nakłaniające do nienawiści pomiędzy różnymi społecznościami etnicznymi lub kulturowymi, zależą oczywiście od obecności tych społeczności na terytorium kraju, i państwa członkowskie jak najbardziej mają prawo podejmować wszelkie działania, aby konflikty występujące w państwach trzecich nie zostały przeniesione na ich terytorium.

87. Niemniej jednak nie uważam, żeby te argumenty dawały podstawę do przyjęcia wykładni zawężającej art. 22a dyrektywy, i to z dwóch powodów, które przedstawiam poniżej.

88. Po pierwsze, celem zharmonizowanej normy jest właśnie jej wspólny charakter dla wszystkich państw członkowskich, a w konsekwencji – obowiązkowe stosowanie jej przez każde z tych państw. Zatem, jak stwierdziłem wcześniej, jeśli Trybunał orzeknie, że art. 22a dyrektywy sprzeciwia się rozpowszechnianiu programów, które szkodzą porozumieniu między narodami, przestrzeganie tego warunku powinno być kontrolowane przez właściwe organy państwa członkowskiego, którego jurysdykcji podlega dany nadawca telewizyjny, niezależnie od obecności na terytorium tego państwa społeczności etnicznych lub kulturowych, których to dotyczy.

89. W istocie stosowanie zakazu, o którym mowa w art. 22a dyrektywy, zależy nie od potencjalnych skutków danego programu w państwie członkowskim pochodzenia lub w jakimś państwie członkowskim w szczególności, lecz jedynie od łącznego spełnienia dwóch przesłanek określonych w tym przepisie, a mianowicie nakłaniania do nienawiści oraz względów rasowych i narodowościowych.

90. Po drugie, państwo członkowskie, które uważa, iż programy nadawane z innego państwa członkowskiego nie spełniają warunków określonych w art. 22a dyrektywy, nie jest pozbawione wszelkich możliwości działania. Ma ono bowiem do dyspozycji – jak widzieliśmy – procedurę przewidzianą w art. 2a ust. 2 dyrektywy, która pozwala mu, na zasadach określonych w tym przepisie, na przyjęcie środków restrykcyjnych w stosunku do takich programów.

91. Taka gwarancja, którą dzięki temu dysponują państwa członkowskie będące odbiorcami, a która ma na celu jak najlepsze pogodzenie wykonywania prawa podstawowego do wolności wypowiedzi z prawem państw członkowskich – również w pełni im przysługującym – do ochrony swojego porządku publicznego, także według mnie przemawia za rozszerzającą wykładnią przekazania kompetencji, przewidzianego w art. 22a dyrektywy.

92. Gwarancja ta tym bardziej przemawia za powyższym rozwiązaniem, że – jak wykazała wyraźnie dyskusja podczas rozprawy – środki, na które pozwala art. 2a ust. 2 dyrektywy, mogą okazać się skuteczniejsze od środków przyjętych jednostronnie przez państwo członkowskie będące odbiorcą. I tak, w niniejszych sprawach uruchomienie procedury przewidzianej w art. 2a ust. 2 dyrektywy mogłoby ewentualnie doprowadzić do wydania przez Królestwo Danii zakazu rozpowszechniania jakichkolwiek programów telewizyjnych Mesopotamia Broadcast METV gloryfikujących PKK, podczas gdy sporne środki niemieckie praktycznie skutkowały jedynie odpowiedzialnością karną za ich retransmitowanie w miejscach publicznych w Niemczech, a nie za ich odbieranie na tym terytorium na prywatnych posesjach.

93. Zatem w świetle tych właśnie wywodów proponuję, aby Trybunał odpowiedział na zadane pytanie, że wykładni art. 22a dyrektywy – zgodnie z którym państwa członkowskie zapewniają, by programy nie zawierały żadnych treści nakłaniających do nienawiści ze względu na rasę, płeć, religię lub narodowość – należy dokonywać w ten sposób, iż zabrania on również programów, które gloryfikując grupę uznaną przez Unię za „terrorystyczną”, mogą wywoływać reakcje wrogości lub odrzucenia między społecznościami o różnym pochodzeniu etnicznym lub kulturowym.

IV – Wnioski

94. W świetle powyższych wywodów proponuję, by Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytanie przedstawione przez Bundesverwaltungsgericht:

Wykładni art. 22a dyrektywy Rady 89/552/EWG z dnia 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej [nadawczej], zmienionej dyrektywą 97/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r., zgodnie z którym państwa członkowskie zapewniają, by programy telewizyjne nie zawierały żadnych treści nakłaniających do nienawiści ze względu na rasę, płeć, religię lub narodowość, należy dokonywać w ten sposób, że zabrania on również programów, które gloryfikując grupę uznaną przez Unię Europejską za „terrorystyczną”, mogą wywoływać reakcje wrogości lub odrzucenia między społecznościami o różnym pochodzeniu etnicznym lub kulturowym.