13.

W całym postępowaniu krajowym właściwe władze włoskie dla uzasadnienia swojego stanowiska powoływały się na dekret z mocą ustawy nr 352/2003 oraz na ustawę Gasparriego. W tym kontekście Consiglio di Stato skierował do Trybunału Sprawiedliwości następujące pytania: „1. Czy art. 10 EKPC (europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności), powołanej w art. 6 Traktatu o Unii Europejskiej, gwarantuje pluralizm informacyjny w sektorze radiowo-telewizyjnym, zobowiązując państwa członkowskie do zapewnienia w tym sektorze rzeczywistego pluralizmu i rzeczywistej konkurencji opartej na systemie antytrustowym, który — uwzględniając postęp technologiczny — zapewnia dostęp do sieci i wielość operatorów oraz uniemożliwia zgodne z prawem funkcjonowanie rynku duopolistycznego? 2. Czy postanowienia traktatu WE dotyczące swobody świadczenia usług i konkurencji, interpretowane zgodnie z komunikatem Komisji w sprawie wykładni z dnia 29 kwietnia 2000 r. dotyczącym koncesji w prawie wspólnotowym, wymagają, by zasady udzielania koncesji zapewniały niedyskryminujące, równe traktowanie, a także przejrzystość, proporcjonalność i poszanowanie praw jednostek, i czy z takimi zawartymi w traktacie postanowieniami i zasadami sprzeczne są uregulowania zawarte w prawie włoskim w art. 3 ust. 7 ustawy nr 249/1997 i art. 1 dekretu z mocą ustawy nr 352 z dnia 24 grudnia 2003 r. przekształconego w ustawę nr 112/2004 (ustawę Gasparriego) [ ( 10 )], które zezwalają podmiotom zarządzającym sieciami radiowo-telewizyjnymi przekraczającymi ograniczenia antytrustowe na dalsze nieprzerwane prowadzenie działalności, wyłączając tym samym z rynku operatorów takich jak skarżąca spółka, którzy mimo posiadanej koncesji wydanej w wyniku przeprowadzenia zgodnej z prawem procedury przetargowej nie mogą prowadzić koncesjonowanej działalności z uwagi na nieprzydzielenie im częstotliwości (z przyczyn dotyczących ich niewystarczającej liczby spowodowanej prowadzeniem działalności przez operatorów tzw. kanałów przekraczających ograniczenia, o których mowa wyżej)? 3. Czy, począwszy od dnia 25 lipca 2003 r., dyrektywa 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach) jest — zgodnie z jej art. 17 — bezpośrednio skuteczna w krajowym porządku prawnym i wymaga, by państwo członkowskie udzielające koncesji na działalność polegającą na rozpowszechnianiu programów telewizyjnych (obejmującej prawo do instalacji sieci, prawo do świadczenia usług łączności elektronicznej czy prawo do korzystania z częstotliwości) stosowało się do uregulowań wspólnotowych w tej materii i czy wymóg ten oznacza konieczność rzeczywistego przydzielenia częstotliwości niezbędnych do wykonywania takiej działalności? 4. Czy art. 9 dyrektywy 2002/21/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej] (dyrektywa ramowa) oraz art. 5 dyrektywy o zezwoleniach, które nakazują stosowanie otwartych, przejrzystych i niedyskryminujących procedur (art. 5) przeprowadzanych według obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminujących i proporcjonalnych kryteriów (art. 9), stoją na przeszkodzie stosowaniu opartego na ogólnych zezwoleniach systemu przewidzianemu w prawie krajowym (art. 23 ust. 5 ustawy nr 112/2004), który zezwalając na działanie tzw. kanałów przekraczających ograniczenia niewyłonionych w drodze przetargu, narusza wynikające z uregulowań wspólnotowych prawa innych przedsiębiorstw (art. 17 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach), które nie mogą prowadzić działalności, mimo że skutecznie przeszły procedury przetargowe? 5. Czy art. 9 dyrektywy 2002/21/WE […], art. 5 ust. 2 akapit drugi i art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/20/WE i art. 4 dyrektywy Komisji 2002/77/WE [z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej] zobowiązują państwa członkowskie do położenia kresu — przynajmniej począwszy od dnia 25 lipca 2003 r. (zob. art. 17 dyrektywy o zezwoleniach) — sytuacji, w której mamy do czynienia z faktycznym zajmowaniem częstotliwości (korzystanie z urządzeń bez koncesji lub zezwoleń wydanych w następstwie wyboru kandydatów) w odniesieniu do telewizyjnej działalności nadawczej, takiej jak ta, która była prowadzona, nie pozwalając tym samym na rozwijanie takiej działalności w braku wszelkiego właściwego planowania w zakresie nadawania naziemnego i poza jakąkolwiek logiką pluralizmu, a także niezgodnie z koncesjami udzielonymi przez to państwo członkowskie w wyniku przeprowadzenia otwartej procedury? 6. Czy z przewidzianego w art. 5 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2002/20/WE […] oraz w art. 4 dyrektywy 2002/77/WE odstępstwa państwo członkowskie może skorzystać wyłącznie w celu ochrony pluralizmu informacyjnego i różnorodności kulturowej lub językowej, nie zaś z korzyścią dla właścicieli kanałów przekraczających przewidziane prawem krajowym ograniczenia antytrustowe? 7. Czy aby skorzystać z zawartego w art. 5 dyrektywy 2002/20/WE odstępstwa państwo członkowskie obowiązane jest wskazać, jaki jest rzeczywisty cel krajowych przepisów derogacyjnych? 8. Czy taki wyjątek może być zastosowany — poza przypadkiem telewizji publicznej (we Włoszech: RAI) — również wobec operatorów prywatnych, którzy nie przeszli skutecznie procedury przetargowej i ze szkodą wobec przedsiębiorstw, którym udzielono zezwoleń w następstwie przeprowadzenia procedury przetargowej? 9. Czy zgodnie z ogółem zasad wynikających z prawa wspólnotowego, tj. z traktatów i prawa wtórnego, dotyczących niezakłóconej konkurencji (»workable competition«) również w sektorze rynku telewizyjnego, krajowy prawodawca powinien unikać sytuacji, w których dochodzi do nakładania się na siebie przedłużonego obowiązywania wcześniejszego systemu przejściowego [stosowanych do systemu analogowego] i rozpoczęcia funkcjonowania cyfrowego systemu naziemnego, jeżeli tylko w wypadku całkowitego zakończenia nadawania programów w naziemnym systemie analogowym (i zastąpienia go systemem cyfrowym) możliwe jest przydzielenie zwolnionych częstotliwości radiowych innym użytkownikom, podczas gdy w przypadku samego przejścia do naziemnego systemu cyfrowego istnieje ryzyko zmniejszenia dostępności wolnych częstotliwości radiowych z uwagi na jednoczesne dokonywanie przekazów analogowych i cyfrowych (simulcast)? 10. Czy wreszcie gwarantowana prawem europejskim ochrona pluralizmu źródeł informacji i konkurencji w sektorze telewizyjnym jest dostatecznie zapewniona przez krajowe przepisy prawne, takie jak ustawa nr 112/2004, która ustanawia nowe ograniczenie w wysokości 20% sieci, w powiązaniu z nowym, bardzo szerokim ujęciem sektora, do którego się ono odnosi [tzw. SIC: art. 2 lit. g) oraz art. 15 ustawy nr 112/2004], obejmującym również działalność niemającą wpływu na pluralizm źródeł informacji, podczas gdy pojęcie »rynku odniesienia« w prawie konkurencji konstruowane jest co do zasady poprzez rozróżnienie rynków w sektorze telewizyjnym pomiędzy pay-tv (płatną telewizją) a telewizją bezpłatną, która nadaje bezprzewodowo (tutaj przywołano m.in. decyzję Komisji z dnia 21 marca 2000 r. o uznaniu koncentracji za zgodną z regułami wspólnego rynku [sprawa nr COMP/JV. 37-BSKYB/Kirch Pay TV], opartą na rozporządzeniu [EWG] nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, Merger Procedure 21/03/2000 i decyzję Komisji z dnia 2 kwietnia 2003 r. uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem o EOG [sprawa nr COMP/M.2876-NEWSCORP-TELEPIU], opartą na rozporządzeniu [EWG] nr 4064/89)”.