OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

PAOLA MENGOZZIEGO

przedstawiona w dniu 30 stycznia 2013 r. ( 1 )

Sprawa C‑526/11

IVD GmbH & Co. KG

przeciwko

Ärztekammer Westfalen-Lippe

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (Niemcy)]

„Zamówienia publiczne — Dyrektywa 2004/18/WE — Artykuł 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) — Pojęcia podmiotu prawa publicznego oraz finansowania i kontroli państwa — Izba zawodowa upoważniona przez ustawę do pobierania składek od swoich członków, lecz dysponująca szerokim marginesem uznania w zakresie ustalania wysokości składek”

I – Wprowadzenie

1. W niniejszym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (izba do spraw zamówień publicznych w wyższym sądzie krajowym w Düsseldorfie) (Niemcy) zwróciła się do Trybunału o dokonanie wykładni art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18/WE ( 2 ) w zakresie pojęcia „podmiot prawa publicznego”. Sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy Ärztekammer Westfalen‑Lippe (izba lekarska Westfalii‑Lippe, zwana dalej „izbą lekarską”) jest podmiotem prawa publicznego, a w konsekwencji instytucją zamawiającą w rozumieniu tej dyrektywy.

II – Ramy prawne

A – Prawo unijne

2. Zgodnie z art. 1 ust. 9 akapity drugi i trzeci dyrektywy 2004/18: „»Podmiot prawa publicznego« oznacza każdy podmiot: a) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; b) posiadający osobowość prawną; oraz c) finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego. Niewyczerpujące wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego spełniających kryteria wymienione w lit. a), b) i c) drugiego akapitu zostały wskazane w załączniku III […]”.

3. W odniesieniu do Republiki Federalnej Niemiec w załączniku tym wymienia się stowarzyszenia zawodowe, w szczególności izby lekarskie ujęte w kategorii instytucji utworzonych przez władze federalne, kraje związkowe lub władze lokalne (część III kategoria 1.1 tiret drugie).

B – Prawo niemieckie

4. Paragraf 6 ust. 1 pkt 1–5 Heilberufsgesetz des Landes Nordrhein–Westfalen (ustawy o zawodach medycznych kraju związkowego Nadrenia Północna‑Westfalia, zwanej dalej „HeilBerG NRW”) określa w sposób ogólny zadania tych zawodów, w tym również izby lekarskiej.

5. Zgodnie z tym przepisem zadania związane z tymi zawodami obejmują w szczególności wspieranie publicznej służby medycznej i weterynaryjnej, wydawanie opinii na wniosek instytucji nadzorczej, zapewnienie nocnej i świątecznej opieki medycznej i stomatologicznej udzielanej poza godzinami przyjęć, zapewnienie informacji o dyżurach i określenie ich zasad organizacyjnych, wspieranie i prowadzenie ustawicznego kształcenia zawodowego członków izby, a także promocję i prowadzenie działań w celu zapewnienia jakości służby zdrowia i lecznictwa weterynaryjnego.

6. Ponadto z akt sprawy przedłożonych Trybunałowi wynika, iż HeilBerG NRW przyznaje izbie lekarskiej prawo podbierania składek od swoich członków w celu wypełnienia powierzonych jej zadań (§ 6 ust. 4 zdanie pierwsze), przewiduje, że wysokość składek ma być ustalona w regulaminie wydanym przez zgromadzenie tej izby (§ 23 ust. 1), i stanowi, że regulamin powinien być zatwierdzony przez organ nadzorczy (§ 23 ust. 2), przy czym zatwierdzenie go ma na celu jedynie zapewnienie równowagi budżetowej izby.

III – Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne

7. Izba lekarska wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na druk, dystrybucję swojego biuletynu, a także sprzedaż ogłoszeń i prenumerat. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2010 r. Po wykluczeniu dwóch innych oferentów wyboru dokonywano pomiędzy IVD GmbH & Co. KG (zwaną dalej „IVD”) a WWF Druck + Medien GmbH, a ostatecznie została przyjęta oferta tej ostatniej.

8. IVD zakwestionowała rozstrzygnięcie przetargu w ramach sprzeciwu, a później w odwołaniu do Vergabekammer (izby Bundeskartellamt do spraw zamówień publicznych), twierdząc, że wyłoniony wykonawca nie przedstawił niektórych referencji wymaganych przez instytucję zamawiającą. Organ ten oddalił odwołanie IVG, uznając je za bezzasadną.

9. Sąd odsyłający, jakim jest Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat, który rozpoznawał spór, postanowił podnieść z urzędu kwestię statusu izby lekarskiej jako instytucji zamawiającej, od której zależy dopuszczalność skargi wniesionej przez IVD.

10. Sąd odsyłający uważa, że zadania powierzone tej izbie na podstawie § 6 ust. 1 pkt 1–5 HeilBerG NRW są zadaniami „w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego”. Zaznacza on również, iż izba posiada osobowość prawną. W związku z tym sąd odsyłający uważa, że zostały spełnione przesłanki wymienione w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) i b) dyrektywy 2004/18.

11. Sąd ten ma natomiast wątpliwości, czy prawo izby lekarskiej do pobierania składek od jej członków stanowi pośrednie finansowanie przez państwo, wypełniające przesłankę zawartą w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18.

12. Sąd odsyłający zwraca uwagę, iż HeilBerG NRW nie określa wysokości składek pobieranych przez izbę lekarską ani nie ustala zakresu i zasad wykonywania wyznaczonych jej zadań w taki sposób, żeby izba miała możliwość decydowania o wysokości składek tylko w wąskich granicach. Wręcz przeciwnie, dysponując szerokim marginesem uznania przy wypełnianiu swoich zadań, izba ta ma również szeroki margines uznania przy określaniu swoich potrzeb finansowych, a więc przy ustalaniu wysokości składek. Sąd odsyłający zaznacza także, że wprawdzie istnieje system zatwierdzania przez organ nadzorczy, ale zatwierdzenie to ma na celu jedynie zapewnienie równowagi budżetu izby lekarskiej.

13. Biorąc pod uwagę te szczególne okoliczności oraz wyroki z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie Bayerischer Rundfunk i in. ( 3 ) i z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie Hans & Christophorus Oymanns ( 4 ), sąd odsyłający zastanawia się, czy kryteria wskazane przez Trybunał w tych wyrokach są niezbędne do spełnienia przesłanki pośredniego finansowania przez państwo.

14. W tych okolicznościach Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy […] izba zawodowa w rozumieniu art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18/WE […] jest »finansowan[a] w przeważającej części przez państwo« lub jej »zarząd podlega nadzorowi ze strony« państwa, jeśli: — podmiot ten został wyposażony przez ustawę w uprawnienie do pobierania składek od swoich członków, jednak ustawa nie określa ani wysokości składek, ani zakresu świadczeń podlegających finansowaniu ze składek, — regulamin pobierania składek wymaga jednak zatwierdzenia przez państwo?”.

IV – Postępowanie przed Trybunałem

15. Swoje uwagi przedstawili IVD, izba lekarska, rząd czeski oraz Komisja Europejska.

16. Izba lekarska i Komisja przedstawiły stanowisko na rozprawie w dniu 8 listopada 2012 r.

V – Analiza prawna

A – Zakres pytania prejudycjalnego

17. Przede wszystkim należy przypomnieć, iż w załączniku III do dyrektywy 2004/18 niemieckie izby lekarskie są wymienione wśród instytucji zamawiających, co do których uznaje się, że spełniają materialnoprawne przesłanki wskazanej dyrektywy ( 5 ).

18. Zapis ten obejmuje zatem izbę lekarską będącą stroną w postępowaniu głównym.

19. Mimo iż zagadnienie podniesione przez sąd odsyłający dotyczy wykładni art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18, w istocie pośrednio podważa ono ważność wpisania wskazanej izby do załącznika III do tej dyrektywy.

20. Jak już Trybunał miał okazję stwierdzić w ww. wyroku w sprawie Hans & Christophorus Oymanns, wpisanie podmiotu do załącznika III do dyrektywy 2004/18 stanowi jedynie domniemanie zwykłe lub wzruszalne, że zgodnie z tą dyrektywą dany podmiot jest instytucją zamawiającą, tak że sąd unijny powinien upewnić się co do wewnętrznej spójności rozpatrywanego aktu unijnego, weryfikując, czy wpis ten stanowi prawidłowe zastosowanie kryteriów materialnoprawnych wskazanych w art. 1 ust. 9 akapit drugi dyrektywy 2004/18 ( 6 ) , ( 7 ).

21. Trybunał miał już bowiem okazję podkreślić, że dyrektywa 2004/18 zawiera równocześnie przepisy podstawowe, takie jak art. 1 ust. 9 akapit drugi tej dyrektywy, wskazujący przesłanki, jakie podmiot musi spełniać, aby zostać uznany za instytucję zamawiającą w rozumieniu wskazanej dyrektywy, oraz środki wykonania tych przepisów podstawowych, takie jak wpisanie w załączniku III do tej dyrektywy na niewyczerpującą listę podmiotów publicznych spełniających te przesłanki ( 8 ).

22. W konsekwencji odpowiedź, jaka zostanie udzielona na pytanie prejudycjalne, umożliwi również ustalenie, czy niemieckie samorządy lekarskie w zakresie, w jakim obejmują izbę lekarską będącą stroną w postępowaniu głównym, słusznie zostały wpisane do załącznika III do dyrektywy 2004/18.

23. Natomiast w pierwszej kolejności należy przypomnieć, iż trzy kryteria ustalone w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 muszą być spełnione łącznie ( 9 ). Jednostka jest podmiotem prawa publicznego, zobowiązanym do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych, jeżeli jednostka taka została ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego [lit. a)], posiada osobowość prawną [lit. b)] oraz jeżeli albo jej działalność jest finansowana w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego, albo jej zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów, albo ponad połowa członków jej organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego [lit. c)].

24. Jak wynika z postanowienia odsyłającego, przesłanki wskazane w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) i b) dyrektywy 2004/18 w postępowaniu głównym są spełnione ( 10 ).

25. W drugiej kolejności należy wziąć pod uwagę trzy kryteria wprowadzone alternatywą w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18.

26. W tym względzie sąd odsyłający – jak się wydaje – uważa, że ani ostatnie z tych kryteriów, a mianowicie w istocie kryterium związane z wyznaczeniem przez władze publiczne większości członków jednego z organów jednostki, ani kryterium drugie, dotyczące nadzoru nad zarządem jednostki ze strony tychże władz publicznych, nie są w niniejszej sprawie spełnione.

27. Jeśli chodzi o kryterium związane z nadzorem władz publicznych nad zarządem podmiotu, zwracam natomiast uwagę, że chociaż w treści pytania prejudycjalnego przedłożonego Trybunałowi jest o tym kryterium mowa, to jednak sąd odsyłający nie podał żadnego powodu uzasadniającego ewentualne wątpliwości sądu co do jego zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

28. Niepewność w tym zakresie powinna zatem racjonalnie prowadzić do przypuszczenia, iż sąd odsyłający zamierzał wyłączyć stosowanie wskazanego kryterium w postępowaniu głównym. Zresztą – jak to zaznaczyły izba lekarska i Komisja w swoich uwagach na piśmie – w świetle informacji przekazanych przez sąd odsyłający należy, jak się zdaje, wykluczyć możliwość nadzoru nad zarządem izby. W istocie istnienie takiego nadzoru powinno umożliwiać wpływanie na decyzje w dziedzinie zamówień publicznych podmiotu, który jest objęty nadzorem, dlatego Trybunał orzekł już, iż kryterium nadzoru nad zarządem w żadnym razie nie można uznać za spełnione w przypadku zwykłej kontroli ex post ( 11 ). Otóż według wszelkiego prawdopodobieństwa taki właśnie charakter ma kontrola legalności, wraz z prawem do informacji, sprawowana nad izbą lekarską przez organ nadzorczy, zgodnie z § 28 ust. 1 HeilBerG NRW ( 12 ).

29. W świetle tych uwag sądzę, iż nie ma potrzeby rozważać dalej kwestii spełnienia kryterium nadzoru władz publicznych nad zarządem podmiotu będącego stroną w postępowaniu głównym.

30. Natomiast należy zbadać, czy w niniejszej sprawie spełnione jest kryterium związane z finansowaniem w przeważającej części przez władze publiczne.

B – W przedmiocie kryterium finansowania w przeważającej części przez władze publiczne

31. Przypominam, iż sąd odsyłający zastanawia się, czy określone w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18 kryterium finansowania w przeważającej części przez władze publiczne jest spełnione w przypadku, gdy izba zawodowa – taka jak będąca stroną w postępowaniu głównym – jest finansowana (w przeważającej części) ( 13 ) ze składek swoich członków, jeżeli ustawa upoważnia ją do pobierania tych składek, nie określając jednak ani ich wysokości, ani zakresu świadczeń podlegających finansowaniu ze składek.

32. W swoich uwagach izba lekarska oraz Republika Czeska proponują, żeby na pytanie to odpowiedzieć przecząco, natomiast Komisja jest przeciwnego zdania.

33. Jak to obszerniej wyjaśniła Komisja na rozprawie przed Trybunałem, opiera się ona w szczególności na twierdzeniu, że wystarczy zwykła „bliskość” z władzami państwowymi, aby zostało spełnione kryterium finansowania w przeważającej części przez władze publiczne.

34. Prawdą jest – i całkowicie się z tym zgadzam – że jeśli chodzi zwłaszcza o wykładnię tego wyrażenia, należy odwołać się do celu dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych, a w szczególności do celu związanego z wykluczeniem równocześnie ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające jak też wykluczeniem sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować względami pozagospodarczymi ( 14 ).

35. Zatem pojęciu „instytucja zamawiająca”, włącznie z pojęciem „podmiot prawa publicznego”, należy nadać wykładnię funkcjonalną, mając na względzie cel w postaci usunięcia przeszkód w swobodnym przepływie usług i towarów, a także otwarciu na niezakłóconą i jak najszerszą konkurencję w państwach członkowskich ( 15 ).

36. Podejście, za jakim opowiada się Komisja, bazujące na celach zakładanych przez dyrektywę 2004/18, mogłoby więc prowadzić do zinterpretowania w sposób elastyczny lub szeroki więzi łączącej władze publiczne z podmiotem, którego finansowanie – a w konsekwencji status jako „instytucji zamawiającej” – jest przedmiotem sporu.

37. Nie należy jednak zapominać, że z orzecznictwa wynika również, iż wszystkie trzy kryteria będące alternatywą, zawarte w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18, stanowią trzy warianty „ścisłej zależności” względem innej instytucji zamawiającej, a mianowicie państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego ( 16 ).

38. Zbyt szeroka wykładnia pierwszego z trzech kryteriów wymienionych w tym przepisie nie tylko mogłaby spowodować wypaczenie wymogu wykazania istnienia ścisłej zależności danego podmiotu od władz publicznych, lecz także pozbawiłaby skuteczności pozostałe dwa kryteria, o których mowa we wskazanym artykule.

39. Dlatego nie mógłbym podpisać się pod nazbyt szeroką wykładnią kryterium finansowania w przeważającej części przez władze publiczne, forsowaną przez Komisję, która chce traktować „ścisłą zależność” na równi z „bliskością” danego podmiotu w stosunku do władz publicznych.

40. Wykluczenie nadmiernie szerokiej wykładni, za którą opowiada się Komisja, wydaje mi się tym bardziej uzasadnione, że niniejsza sprawa – podobnie jak sprawy zakończone ww. wyrokami w sprawie Bayerischer Rundfunk i in. i w sprawie Hans & Christophorus Oymanns – wiąże się z delikatną kwestią pośredniego finansowania przez władze publiczne oraz granic stosowania przepisów unijnych w dziedzinie zamówień publicznych.

41. W istocie po stwierdzeniu, że art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18 nie zawiera żadnych szczegółowych wskazówek co do zasad, na jakich ma się odbywać omawiane finansowanie, Trybunał w tych dwóch wyrokach uznał między innymi, iż przepis ten nie wymaga, żeby działalność danych podmiotów była finansowana bezpośrednio przez państwo lub inną jednostkę publiczną, tak więc pośredni tryb finansowania jest w tym względzie wystarczający ( 17 ).

42. Wprawdzie w każdym ze wskazanych wyroków Trybunał stwierdził, że podmioty, których dotyczyły te sprawy, były rzeczywiście pośrednio finansowane przez władze publiczne, jednak konkretne okoliczności mające istotne znaczenie jako podstawy tego stwierdzenia są w niniejszej sprawie przedmiotem ostrego sporu pomiędzy izbą lekarską i Republiką Czeską z jednej strony a Komisją z drugiej.

43. Okoliczności te wymagają poświęcenia im pewnej uwagi.

44. W sprawie zakończonej ww. wyrokiem w sprawie Bayerischer Rundfunk i in. Trybunał rozważał kwestię, czy publiczni nadawcy w Niemczech są instytucjami zamawiającymi, skoro ich działalność jest w przeważającej części finansowana z opłaty abonamentowej, którą mają obowiązek płacić osoby prywatne posiadające odbiorniki.

45. W sprawie tej Trybunał zaznaczył, że podstawa opłaty abonamentowej została ustanowiona w umowie państwowej dotyczącej działalności nadawczej, a więc w akcie prawa publicznego, i że nie wynikała ona ze stosunku umownego łączącego nadawców z konsumentami ( 18 ). Wysokość opłaty została określona w formalnej decyzji przyjętej przez parlamenty i rządy krajów związkowych na podstawie raportu sporządzonego przez komisję niezależnych ekspertów, która miała zbadać szacunkowe potrzeby finansowe przedstawione przez samych nadawców. Parlamenty i rządy mogły nie zastosować się do tych zaleceń wyłącznie w razie zaistnienia wyliczonych enumeratywnie powodów ( 19 ).

46. Jednakże Trybunał stwierdził, że nawet gdyby parlamenty i rządy krajów związkowych musiały stosować się do tych zaleceń bez możliwości wprowadzania jakichkolwiek zmian, również wówczas mechanizm określania opłat byłby ustanawiany przez państwo, które przekazałoby tej komisji ekspertów uprawnienia władzy publicznej ( 20 ).

47. Jeśli chodzi o zasady pobierania opłaty, Trybunał zaznaczył, że z umowy państwowej wynika, iż pobór jest dokonywany przez jednostkę prawa publicznego, której zadaniem jest pobieranie i rozliczenie opłat, działającą na rachunek nadawców publicznych, na podstawie decyzji nakładającej obowiązek zapłaty ( 21 ). Ponadto w przypadku zwłoki w zapłacie decyzje dotyczące zaległych opłat stają się przedmiotem administracyjnego postępowania egzekucyjnego, dzięki możliwości przeprowadzenia egzekucji na wniosek właściwego nadawcy, tak że w rezultacie nadawcy ci korzystają z uprawnień władzy publicznej ( 22 ).

48. Trybunał uznał, że chociaż państwo nadało tym nadawcom prawo do pobierania opłat bezpośrednio, okoliczność, iż finansowanie wynikało z aktu prawa publicznego, było gwarantowane przez państwo i zapewnione poprzez mechanizm nakładania i poboru istniejący w ramach uprawnień władzy publicznej, spełniała przesłankę „finansowania przez państwo” w kontekście zastosowania przepisów unijnych z dziedziny udzielania zamówień publicznych ( 23 ).

49. W drugim z wyżej cytowanych wyroków, a mianowicie w wyroku w sprawie Hans & Christophorus Oymanns, który zresztą również dotyczył Republiki Federalnej Niemiec, sąd krajowy dążył w szczególności do ustalenia, czy powszechne kasy chorych mogą, ze względu na ich sposób finansowania, być uznane za finansowane w przeważającej części przez państwo w rozumieniu art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18.

50. Trybunał udzielił odpowiedzi twierdzącej, opierając się na czterech ustaleniach.

51. Po pierwsze, Trybunał zaznaczył, iż finansowanie powszechnych kas chorych jest zapewnione w przeważającej części z obowiązkowych składek ubezpieczonych, które są wpłacane bez konkretnego świadczenia wzajemnego, ponieważ członkowie są na mocy ustawy obowiązani do uiszczania składki jedynie w związku z ich członkostwem, do którego również są zobowiązani na mocy przepisów prawa ( 24 ).

52. Po drugie, ponieważ w odróżnieniu od sprawy zakończonej ww. wyrokiem w sprawie Bayerischer Rundfunk i in. stawka składek jest ustalona przez same kasy chorych, Trybunał poparł ocenę sądu krajowego, według którego margines uznania tych kas jest niezwykle ograniczony w tym względzie, gdyż ich misją jest zapewnienie świadczeń przewidzianych w regulacji w zakresie ubezpieczeń społecznych. Zatem – według Trybunału – wobec okoliczności, że świadczenia i związane z nimi wydatki są przewidziane przepisami prawa oraz że rzeczone kasy nie wykonują swych funkcji w celu zarobkowym, stawka składek jest ustalana w taki sposób, że wynikające z nich wpływy nie są ani wyższe, ani niższe od wydatków ( 25 ).

53. Po trzecie, Trybunał podkreślił, że ustalenie stawki składek przez publiczne kasy chorych wymaga w każdym razie zgody organów nadzorczych każdej z nich, tak że stawka ta jest w pewnym zakresie narzucona przez prawo, inne zaś przychody (bezpośrednie wpłaty władz federalnych) stanowią niewątpliwie bezpośrednie finansowanie przez państwo ( 26 ).

54. Wreszcie, po czwarte, co się tyczy sposobów pobierania i odprowadzania składek, Trybunał zaznaczył, iż pobranie składki dokonywane jest bez żadnej możliwości interwencji ze strony ubezpieczonego, a jej odprowadzenie również jest dokonywane w sposób przymusowy, na podstawie przepisów prawa publicznego ( 27 ).

55. Trybunał wysnuł stąd wniosek, iż w związku z tym powszechne kasy chorych były w przeważającej części finansowane przez władze publiczne, aczkolwiek głównie pośrednio.

56. Jakie wnioski można wyciągnąć na podstawie tych dwóch wyroków?

57. Po pierwsze, jest całkowicie jasne, że w celu ustalenia, czy jakiś podmiot jest pośrednio finansowany w przeważającej części przez władze publiczne, Trybunał stosuje metodę „grupy przesłanek”.

58. Do przesłanek tych można według mnie zaliczyć następujące elementy. Przede wszystkim chodzi o publiczne i wiążące się z przymusem źródło danych zasobów; następnie władczy charakter ich pobierania od osób objętych obowiązkiem zapłaty oraz zasad ustalania ich wysokości, a także w niektórych przypadkach zakres i intensywność kontroli tych zasad wykonywanej przez publiczne organy nadzoru, i wreszcie prerogatywy władzy publicznej przyznane takim podmiotom w celu zapewnienia możliwości ściągania tych zasobów.

59. Po drugie, nadal pozostają jednak niewyjaśnione kwestie, czy w danej sytuacji musi być stwierdzona obecność każdej z tych przesłanek oraz jaką względną wagę przypisuje każdej z nich Trybunał.

60. Odpowiedź na te pytania może według mnie po części wiązać się z potrzebą stwierdzenia „ścisłej zależności” danego podmiotu względem władz publicznych.

61. Otóż moim zdaniem w świetle przesłanek wymienionych w pkt 58 niniejszej opinii taka ścisła zależność nie występuje w przypadku podmiotu będącego stroną w postępowaniu głównym.

62. Przede wszystkim prawdą jest, iż to właśnie HeilBerG NRW, to znaczy ustawa jednego z niemieckich krajów związkowych, przyznaje izbie lekarskiej prawo pobierania składek w celu zapewnienia finansowania zadań, które ustawa ta wymienia w swoim § 6 ust. 1. Obowiązek uiszczania owej składki ma – jak to przyznają wszystkie zainteresowane strony, które przedstawiły uwagi przed Trybunałem – publiczne źródło pochodzenia, w tym przypadku na szczeblu niższym niż państwowy. Ponadto składki są wpłacane bez konkretnego świadczenia wzajemnego.

63. Jednakże – jak słusznie zauważyła Republika Czeska – należy podkreślić, iż w odróżnieniu od spraw zakończonych ww. wyrokami w sprawie Bayerischer Rundfunk i in. i w sprawie Hans & Christophorus Oymanns składki pobierane są nie od osób trzecich (osób objętych obowiązkiem ubezpieczenia lub konsumentów), lecz od samych członków rozpatrywanego podmiotu.

64. W tym względzie kompetencja przyznana izbie lekarskiej nie wydaje się różnić od kompetencji, jakie posiadają wszystkie inne samorządy zawodowe tzw. zawodów regulowanych w celu zapewnienia finansowania ich funkcji, które to funkcje obejmują między innymi zapewnienie zasad deontologicznych i etycznych zawodu, wysokiego poziomu wiedzy specjalistycznej, a także szkolenia zawodowego ich członków oraz nadzorowanie stosunków pomiędzy tymi członkami. Zresztą to również tego typu zadania wymienione są w § 6 HeilBerG NRW, a ich finansowanie powinny zapewnić składki pobierane przez izbę lekarską.

65. Ponadto, stosując analogiczne rozumowanie, nie mógłbym się zgodzić z argumentem Komisji, że nastąpiło przekazanie izbie lekarskiej prerogatyw władzy publicznej w zakresie ustalania wysokości składek. W istocie bowiem prerogatywa władzy publicznej z definicji jest wykonywana wobec osoby fizycznej lub prawnej, która nie posiada żadnej zdolności wpływania na wysokość żądanej od niej składki, podobnie jak osoby objęte obowiązkiem ubezpieczenia i konsumenci w sprawach zakończonych ww. wyrokami w sprawie Bayerischer Rundfunk i in. i w sprawie Hans & Christophorus Oymanns.

66. Tymczasem w postępowaniu głównym wiadomo, iż o wysokości składek decyduje zgromadzenie izby lekarskiej, w ramach którego wszyscy członkowie wyznaczają przedstawicieli z prawem głosu tak że każdy z członków może, przynajmniej pośrednio, wpłynąć na tę decyzję. Gdyby przyjąć argumentację Komisji, oznaczałoby to uznanie, iż członkom izby lekarskiej uczestniczącym w zgromadzeniu tej korporacji przekazano prerogatywę władzy publicznej, która ma być wykonywana paradoksalnie wobec nich samych ( 28 ).

67. Następnie – co oczywiście wiąże się z punktem poprzedzającym – margines uznania, jakim dysponuje izba lekarska w zakresie obliczania składek, wydaje mi się, wbrew twierdzeniom Komisji, istotnym elementem dla ustalenia istnienia „ścisłej zależności” tego podmiotu w stosunku do władz publicznych.

68. W istocie – jak przyznaje sama Komisja – ponieważ zadania izby lekarskiej są określone w sposób dość szeroki i nieostry, autonomia, jaką dysponuje ten podmiot w zakresie obliczenia wysokości składki, pozwala mu również oceniać w sposób bardzo elastyczny zakres i zasady wykonywania zadań, które będzie w stanie finansować ( 29 ). Ponadto jednostka ta może zdecydować, żeby traktować priorytetowo lub rozszerzyć takie lub inne zadanie w zależności od wysokości składek, które postanowiła ustalić.

69. Z HeilBerG NRW, a także z informacji przedstawionych przez izbę lekarską podczas rozprawy przed Trybunałem wynika zresztą, iż organ nadzorczy nie posiada żadnych uprawnień pozwalających wpłynąć na wysokość składki ustaloną przez zgromadzenie rzeczonej izby. Jedyna bowiem kompetencja, jaką organ ten posiada w tym zakresie, polega na ustawowej kontroli równowagi budżetowej między dochodami a wydatkami należącymi do izby lekarskiej.

70. Zatem sytuacja ta różni się od sytuacji występującej w sprawie zakończonej ww. wyrokiem w sprawie Hans & Christophorus Oymanns, w której – przypominam – Trybunał stwierdził istnienie „niezwykle ograniczonego” marginesu uznania po stronie powszechnych kas chorych, jeśli chodzi o ustalanie wysokości ich składek. Tę ocenę należy moim zdaniem analizować w świetle pkt 17 tegoż wyroku, zgodnie z którym kasy powinny obliczać składki w taki sposób, by w połączeniu z innymi zasobami składki te pozwalały na pokrycie wydatków przewidzianych przepisami prawa i gwarantowały dostępność przewidzianych przez prawo środków i rezerw.

71. Tymczasem z informacji przekazanych przez sąd odsyłający wynika, że izba lekarska dysponuje dużą swobodą, jeśli chodzi o wielkość swoich wydatków, które są ustalane w zależności od ustalonych przez izbę warunków wykonania jej zadań, które zresztą same są określone w HeilBerG NRW w sposób dość szeroki i nieostry.

72. Ponadto w ww. wyroku w sprawie Hans & Christophorus Oymanns w celu stwierdzenia istnienia ścisłej zależności powszechnych kas chorych od władz publicznych Trybunał zaznaczył również, że są one bezpośrednio finansowane przez państwo, podczas gdy w postępowaniu głównym takie finansowanie izby lekarskiej w ogóle nie zostało przewidziane.

73. Co więcej, wydaje się prawdopodobne – biorąc pod uwagę szeroki margines uznania, jakim dysponuje izba lekarska – że członkowie jej zgromadzenia, tzn. przedstawiciele wpłacających składki, będą kierowali się głównie względami ekonomicznymi w celu określenia warunków wykonywania swoich zadań i w związku z tym w celu ustalenia wysokości składek, jakie członkowie tej izby gotowi są płacić ( 30 ).

74. W tych okolicznościach według mnie podmiot taki nie będzie skłonny, żeby ponosić koszty finansowe wyższe niż wymagają tego względy czysto ekonomiczne, kiedy będzie decydował o udzieleniu zamówienia, tak że w rezultacie występowanie związku ścisłej zależności od państwa nie wydaje mi się możliwe w sytuacji, gdy sami wpłacający składki ustalają wysokość składek, które mają uiszczać.

75. Wreszcie jeśli chodzi o kompetencję izby lekarskiej w zakresie uchwalania przepisów wewnętrznych, nakładania kar pieniężnych na swoich członków, którzy uchybiają obowiązkom ustawowym lub statutowym, a także ściągania tych kar ( 31 ), uprawnienie to również nie różni się według mnie od kompetencji przyznawanych organizacjom zawodowym w stosunku do ich członków ze względu na potrzebę umożliwienia tym członkom samoregulacji zawodu, którego „samorząd” sprawują.

76. W tych okolicznościach proponuję, by na pytanie prejudycjalne odpowiedzieć, że okoliczność, iż akt prawa publicznego upoważnia podmiot taki jak izba lekarska do pobierania składek od swoich członków, nie określając ani ich wysokości, ani zakresu świadczeń podlegających finansowaniu ze składek, nie jest wystarczająca, aby powstał związek ścisłej zależności od władz publicznych w rozumieniu art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18.

77. W konsekwencji można uznać, iż zwykłe domniemanie spełnienia przesłanek materialnoprawnych przewidzianych w tym przepisie dyrektywy 2004/18, jakie wynika z wpisania izby lekarskiej będącej stroną w postępowaniu głównym do załącznika III wskazanej dyrektywy, może być obalone.

VI – Wnioski

78. W świetle powyższych względów proponuję, aby na pytanie prejudycjalne przedstawione przez Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat Trybunał udzielił następującej odpowiedzi: „Artykuł 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że akt prawa publicznego, który upoważnia podmiot taki jak Ärztekammer Westfalen‑Lippe, będący stroną w postępowaniu głównym, do pobierania składek od swoich członków, nie określając ani ich wysokości, ani zakresu świadczeń podlegających finansowaniu ze składek, nie jest warunkiem wystarczającym, aby powstał związek ścisłej zależności od władz publicznych, konieczny w celu spełnienia kryterium finansowania w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego”.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114).

( 3 ) Wyrok w sprawie C-337/06, Zb.Orz. s. I-11173.

( 4 ) Wyrok w sprawie C-300/07, Zb.Orz. s. I-4779.

( 5 ) Ponadto należy stwierdzić w tym względzie, iż Republika Federalna Niemiec postąpiła inaczej niż pozostałe państwa członkowskie, wpisując w kategorii „instytucje” izby zawodowe, w tym izby lekarskie.

( 6 ) Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Hans & Christophorus Oymanns, pkt 41–47. Ponadto jak zaznaczył rzecznik generalny J. Mazák w pkt 29 opinii przedstawionej w sprawie zakończonej rzeczonym wyrokiem, państwa członkowskie nie mogą jednostronnie zmieniać załącznika III do dyrektywy 2004/18. W świetle art. 79 tej dyrektywy wyłącznie Komisja może bowiem dokonać zmian w „wykazach instytucji oraz kategorii instytucji prawa publicznego uwzględnionych w załączniku III, gdy okażą się one konieczne, w związku z zawiadomieniami uzyskanymi od państw członkowskich”.

( 7 ) Badanie w tym zakresie przez sąd unijny jest zrozumiałe również ze względu na rozgraniczenie kompetencji między sądami krajowymi a Trybunałem w dziedzinie kontroli ważności aktów unijnych. O ile bowiem sądy krajowe mogą co do zasady podjąć się takiej kontroli, o tyle jedynie Trybunał jest wyłącznie właściwy w zakresie stwierdzenia nieważności takiego aktu (zob. podobnie w szczególności wyroki: z dnia 21 lutego 1991 r. w sprawach połączonych C-143/88 i C-92/89 Zuckerfabrik Süderdithmarschen i Zuckerfabrik Soest, Rec. s. I-415, pkt 17; z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C-119/05 Lucchini, Zb.Orz. s. I-6199, pkt 53; a także z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie C-366/10 Air Transport Association of America i in., Zb.Orz. s. I-13755, pkt 47, 48).

( 8 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Hans & Christophorus Oymanns, pkt 45.

( 9 ) Wyroki: z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria i in., Rec. s. I-73, pkt 21; z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 BFI Holding, Rec. s. I-6821, pkt 29; z dnia 10 maja 2001 r. w sprawach połączonych C-223/99 i C-260/99 Agorà i Excelsior, Rec. s. I-3605, pkt 26; ww. wyrok w sprawie Bayerischer Rundfunk i in., pkt 48; a także wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-393/06 Ing. Aigner, Zb.Orz. s. I-2339, pkt 36.

( 10 ) W pkt 7–9 swoich uwag Republika Czeska wyraziła wątpliwości co do faktu spełnienia przesłanki wymienionej w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) dyrektywy 2004/18, twierdząc w szczególności, iż działalność izby lekarskiej jest sektorowa, a więc nie ma oddziaływania ogólnego. Jednakże ocena w tym zakresie, natury zasadniczo faktycznej, należy do sądu odsyłającego, który – jak już zostało powiedziane – uważa (słusznie), iż z uwagi na zadania izby lekarskiej związane ze zdrowiem publicznym przesłanka z lit. a) jest spełniona.

( 11 ) Zobacz wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Rec. s. I-1931, pkt 70.

( 12 ) Komisja przypomina w tym względzie, iż § 28 ust. 1 HeilBerG NRW powinien być analizowany łącznie z § 20 ust. 1 ustawy o organizacji administracji kraju związkowego Nadrenia Północna‑Westfalia, zgodnie z którym to przepisem nadzór nad korporacjami dotyczy zgodności wykonywanych przez nie zadań z obowiązującym ustawodawstwem, oraz z § 121 kodeksu samorządowego tego landu, na mocy którego organy nadzorcze mogą w każdym czasie żądać informacji na temat spraw korporacji.

( 13 ) „Przeważający” charakter finansowania izby lekarskiej ze składek członkowskich został potwierdzony przez przedstawiciela tej izby na rozprawie przed Trybunałem. Zgodnie z orzecznictwem (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Bayerischer Rundfunk i in., pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo) przesłanka jest spełniona, jeżeli ponad połowa dochodów pochodzi z danego źródła.

( 14 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Bayerischer Rundfunk i in., pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 15 ) Ibidem, pkt 37–39.

( 16 ) Zobacz podobnie w szczególności ww. wyrok w sprawie Mannesmann Anlagenbau Austria i in., pkt 20; wyrok z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98 University of Cambridge, Rec. s. I-8035, pkt 20; ww. wyrok w sprawie Bayerischer Rundfunk i in., pkt 53.

( 17 ) Wyżej wymienione wyroki: w sprawie Bayerischer Rundfunk i in., pkt 34, 49; w sprawie Hans & Christophorus Oymanns, pkt 51.

( 18 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Bayerischer Rundfunk i in., pkt 41.

( 19 ) Ibidem, pkt 42.

( 20 ) Ibidem, pkt 43.

( 21 ) Ibidem, pkt 44.

( 22 ) Ibidem, pkt 44.

( 23 ) Ibidem, pkt 47 i 48.

( 24 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Hans & Christophorus Oymanns, pkt 52, 53.

( 25 ) Ibidem, pkt 54.

( 26 ) Ibidem, pkt 55.

( 27 ) Ibidem, pkt 56.

( 28 ) W odróżnieniu od sytuacji występującej w sprawach zakończonych ww. wyrokami w sprawie Bayerischer Rundfunk i in. i w sprawie Hans & Christophorus Oymanns decyzje w sprawie składki wydawane w niniejszej sprawie przez izbę lekarską, które – według Komisji – należy traktować jak nakazy ściągnięcia należności, są adresowane do tych samych członków izby, którzy ustalili wysokość odnośnych składek, a nie do osób trzecich, które nie miały żadnego wpływu na ustalenie tej kwoty.

( 29 ) W swoich uwagach izba lekarska wyjaśniła na przykładach, jaką swobodą manewru dysponuje ona przy wykonywaniu swych zadań. Otóż jeśli chodzi o informowanie członków i opinii publicznej o działalności izby lekarskiej oraz o sprawach związanych z zawodem – co należy do zadań samorządów zawodowych – izba lekarska wspólnie ze stowarzyszeniem kas lekarskich Westfalii-Lippe założyła „ośrodek doradczy dla pacjentów”, który zatrudnia trzech lekarzy i trzech pracowników administracyjnych. Wykaz znajdujący się w § 6 ust. 1 HeilBerG NRW nie przewiduje wyraźnie utworzenia i udostępnienia ośrodka doradczego dla pacjentów. Zatem izba lekarska posiada szeroki margines uznania w odniesieniu do sposobów wykonywania swoich zadań.

( 30 ) Ponadto argument Komisji, że wyłączność terytorialna izby lekarskiej powinna prowadzić do zakwalifikowania jej jako instytucji zamawiającej w celu ułatwienia do otwarcia rynku, moim zdaniem nie ma znaczenia dla sprawy. Pominąwszy fakt, iż nie jest to kryterium stosowania dyrektywy 2004/18, udział członków izby lekarskiej w określaniu jej zadań i ustalaniu pobieranych przez nią składek skłania tych członków, a więc i samą izbę, do podejmowania decyzji przy udzielaniu zamówień w oparciu przede wszystkim o względy ekonomiczne.

( 31 ) Paragraf 58 HeilBerG NRW.