OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

YVES’A BOTA

przedstawiona w dniu 6 września 2018 r. ( 1 )

Sprawy połączone C‑412/17 i C‑474/17

Republika Federalna Niemiec

przeciwko

Touring Tours und Travel GmbH (C‑412/17),

Sociedad de Transportes SA (C‑474/17)

[wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Bundesverwaltungsgericht (federalny sąd administracyjny, Niemcy)]

Odesłanie prejudycjalne – Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości – Rozporządzenie (WE) nr 562/2006 – Wspólnotowy kodeks zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) – Artykuły 20 i 21 – Zniesienie kontroli na granicach wewnętrznych w strefie Schengen – Przepisy państwa członkowskiego nakładające na organizatorów turystyki autokarowej obowiązek kontroli paszportów i dokumentów pobytowych pasażerów przy przekraczaniu granic wewnętrznych w strefie Schengen – Dyrektywa 2002/90/WE – Decyzja ramowa 2002/946/WSiSW – Ułatwienie nielegalnego wjazdu

I. Wprowadzenie

1. Chociaż międzynarodowe przewozy autokarowe umożliwiają obywatelom Unii i obywatelom państw trzecich o uregulowanym statusie swobodne przemieszczanie się po jej terytorium, są one również okazją dla obywateli państw trzecich o nieuregulowanym statusie do korzystania z ułatwień, jakie stwarza ów obszar swobodnego przemieszczania się, i w związku z tym stanowią czynnik sprzyjający nielegalnej imigracji.

2. W jaki sposób, poza tymczasowym przywróceniem kontroli na granicach wewnętrznych, można w obrębie przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, której częścią jest strefa Schengen, zwalczać nielegalną imigrację, nie naruszając tym samym swobody przemieszczania się gwarantowanej obywatelom Unii i obywatelom państw trzecich przebywających legalnie w UE?

3. Czy państwo członkowskie może wymagać od przedsiębiorstw transportu ( 2 ) autokarowego świadczących regularne usługi transgraniczne na obszarze Schengen kontrolowania, przed przekroczeniem granicy wewnętrznej, czy pasażerowie są w posiadaniu dokumentów podróży niezbędnych do wjazdu na terytorium kraju, i karać każde naruszenie tego obowiązku, nie przywracając tym samym granic tam, gdzie zostały one zniesione?

4. Powyższe pytania zostały podniesione w ramach sporu między Touring Tours und Travel GmbH i Sociedad de Transportes SA, dwoma przedsiębiorstwami transportu autokarowego z siedzibami odpowiednio w Niemczech i Hiszpanii, a Bundesrepublik Deutschland (Republiką Federalną Niemiec) dotyczącego decyzji zakazujących im przywozu na terytorium Niemiec cudzoziemców nieposiadających paszportu lub dokumentu pobytowego zgodnie z § 13 ust. 1 Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (ustawy o pobycie, działalności zarobkowej i integracji cudzoziemców na terytorium federalnym) ( 3 ) z dnia 30 lipca 2004 r. i grożących im karą pieniężną w wysokości 1000 EUR od każdego cudzoziemca w przypadku naruszenia tego zakazu.

5. Aby zagwarantować, że cudzoziemcy spełniają wymagane tym przepisem warunki przekroczenia granicy, niemiecki prawodawca nakłada na przedsiębiorstwa transportu lotniczego, morskiego i lądowego, z wyjątkiem transgranicznego ruchu kolejowego, obowiązek sprawdzania, czy są oni w posiadaniu wymaganych dokumentów podróży.

6. Paragraf 63 AufenthG, zatytułowany „Obowiązki przedsiębiorstw transportowych” ( 4 ), którego zgodność z prawem Unii podlega ocenie w niniejszej sprawie, stanowi: „1. Przewoźnik może przewieźć cudzoziemców na terytorium Republiki Federalnej Niemiec, tylko jeśli posiadają oni paszport oraz dokument pobytowy. 2. Bundesministerium des Innern [federalne ministerstwo spraw wewnętrznych, Niemcy] lub upoważniony przez nie organ może, w porozumieniu z Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur [federalnym ministerstwem transportu i infrastruktury cyfrowej, Niemcy], zakazać przewoźnikowi transportu cudzoziemców na terytorium Republiki Federalnej Niemiec naruszającego ust. 1 i zagrozić temu przedsiębiorstwu wymierzeniem kary pieniężnej w przypadku takiego naruszenia. […] 3. Wysokość kar pieniężnych nałożonych na przewoźnika wynosi od 1000 EUR do maksymalnie 5000 EUR od każdego cudzoziemca przewożonego przez to przedsiębiorstwo z naruszeniem decyzji wydanej zgodnie z ust. 2. […] 4. Federalne ministerstwo spraw wewnętrznych lub upoważniony przez nie organ mogą uzgodnić z przewoźnikami zasady zmierzające do realizacji obowiązku, o którym mowa w ust. 1”.

7. Przepisy te stanowią transpozycję, tak w zakresie ustanowionego obowiązku, jak i określonej w nich kary, zobowiązań przyjętych w art. 26 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen ( 5 ) oraz uzupełnionych dyrektywą 2001/51/WE ( 6 ). Nie chodzi tu więc o odosobnione przepisy ( 7 ). Zgodnie z art. 26 KWUS omawiane przepisy należy stosować do przewoźników pochodzących z państwa, do którego nie ma zastosowania dorobek Schengen.

8. Paragraf 63 AufenthG nie budzi kontrowersji w przypadku jego stosowania wobec przewoźników, którzy przewożą cudzoziemca przez granicę zewnętrzną państwa członkowskiego.

9. Przepis ten jest jednak bardziej dyskusyjny, a przynajmniej sprawia trudność w niniejszej sprawie, w kontekście jego stosowania do przedsiębiorstw transportu autokarowego, które świadczą regularne usługi transgraniczne w obrębie strefy Schengen i przewożą cudzoziemca do wewnętrznej granicy państwa członkowskiego ( 8 ). Brak kontroli na granicach wewnętrznych stanowi bowiem samą istotę strefy Schengen ( 9 ).

10. W tym kontekście Bundesverwaltungsgericht (federalny sąd administracyjny, Niemcy) postanowił zawiesić postępowanie w zawisłych przed nim sprawach i zwrócić się do Trybunału w trybie prejudycjalnym.

11. Przez dwa pytania prejudycjalne sąd ten pyta Trybunał, czy art. 67 ust. 2 TFUE oraz art. 20 i 21 kodeksu granicznego Schengen stoją na przeszkodzie stosowaniu przez państwo członkowskie do przedsiębiorstw transportu autokarowego, które świadczą regularne usługi transgraniczne w strefie Schengen, przepisu prawa krajowego, który z jednej strony zobowiązuje przewoźników do sprawdzenia przed przekroczeniem granicy, czy ich pasażerowie posiadają paszport i dokument pobytowy wymagane do legalnego wjazdu na terytorium krajowe, a z drugiej strony przewiduje kary za niedochowanie tego obowiązku kontroli.

12. Trybunał nie miał jeszcze okazji zajmować się kwestiami podobnymi do tych, z którymi zwraca się do niego Bundesverwaltungsgericht (federalny sąd administracyjny).

13. W sprawach zakończonych wyrokami z dnia 22 czerwca 2010 r., Melki i Abdeli ( 10 ), z dnia 19 lipca 2012 r., Adil ( 11 ), oraz z dnia 21 czerwca 2017 r., A ( 12 ), Trybunał badał bowiem zgodność z przepisami kodeksu granicznego Schengen kontroli przeprowadzanych przez organy władzy publicznej na terytorium państwa członkowskiego, na granicy lub w jego strefie przygranicznej. Tymczasem kontrole przewidziane na mocy § 63 AufenthG są przeprowadzane przez pracowników prywatnych przewoźników, którzy nie posiadają uprawnień policyjnych, i muszą być wykonywane przed przekroczeniem granicy wewnętrznej, a zatem poza terytorium państwa członkowskiego.

14. Znaczenie odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez sąd odsyłający jest zrozumiałe.

15. Chodzi o ustalenie zakresu, w jakim przepisy takie jak będące przedmiotem sporu – które zmierzają do pozbawienia obywateli państw trzecich o nieuregulowanym statusie możliwości przemieszczania się z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego przy wykorzystaniu środków transportu, w niniejszym wypadku, regularnych połączeń autokarowych – stanowią, w rozumieniu art. 3 TUE „właściwy środek” w dziedzinie imigracji w ramach obszaru, który ma stanowić przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości bez granic wewnętrznych, przy uwzględnieniu jednak, że dzieje się to w epoce, gdy terroryzm, przestępczość transgraniczna i ryzyko wtórnych przepływów osób, które nielegalnie przekroczyły granicę zewnętrzną, stanowią zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego państw członkowskich.

16. Obecnie wiele państw członkowskich domaga się przywrócenia kontroli na granicach wewnętrznych – ze względu na braki i niedociągnięcia kontroli na zewnętrznych granicach strefy Schengen – i wprowadza zmiany w swoich przepisach ( 13 ). W swoim postanowieniu odsyłającym Bundesverwaltungsgericht (federalny sąd administracyjny) podkreśla wobec tego, że sporne przepisy mogą stanowić „skuteczne środki zaradcze” w celu przeciwdziałania wtórnym przepływom, pozwalające rozwiązać problem nieszczelnych lub dziurawych granic zewnętrznych strefy Schengen, tam gdzie nie przywrócono tymczasowo kontroli na granicach wewnętrznych.

17. W pierwszej kolejności zajmę się przedmiotowymi kontrolami w świetle przepisów kodeksu granicznego Schengen, na których sąd odsyłający opiera swój wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

18. W tym względzie przedstawię powody, dla których kontrole te należy moim zdaniem uznać za „odprawę graniczną” zakazaną na mocy art. 20 kodeksu granicznego Schengen. Uważam bowiem, że poprzez wprowadzenie takiego obowiązku kontroli państwo członkowskie wykorzystuje przepisy służące w zamierzeniu kontrolom granic zewnętrznych, aby w sposób ukryty przywrócić granice tam, gdzie zostały one w zasadzie zniesione, i obejść podstawowy zakaz określony w art. 1 i 20 kodeksu granicznego Schengen.

19. Wprawdzie państwa członkowskie mają w pełni uzasadniony interes w kontrolowaniu nielegalnej imigracji, uważam jednak, że jej zwalczanie nie może odbywać się poprzez wprowadzenie mechanizmu ustanowionego poza zakresem i ograniczeniami kodeksu granicznego Schengen, mechanizmu nakładającego na przedsiębiorstwa transportowe obowiązek przeprowadzania kontroli na terytorium innego państwa członkowskiego i dokonywania ocen, które w normalnych warunkach przynależą organom policji.

20. Mechanizm taki jest nieskuteczny i dyskusyjny z punktu widzenia ochrony niektórych praw podstawowych, takich jak prawo do azylu, zagwarantowane w art. 18 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej ( 14 ).

21. Uważam, że przyzwolenie na tego rodzaju działania podważałoby zasady, na których opiera się strefa Schengen, ale także jej rzeczywisty charakter, ponieważ strefa Schengen umożliwia obecnie obywatelom Unii i obywatelom państw trzecich o uregulowanym statusie pełne korzystanie z zapewnionej w niej swobody przemieszczania się. Działania te dodatkowo ignorują uprawnienia policyjne, które zachowują państwa członkowskie w celu zapewnienia porządku publicznego i bezpieczeństwa wewnętrznego na swoim terytorium, oraz dostępne instrumenty współpracy. Oznaczają one wreszcie zlekceważenie szeregu aktów prawnych przyjętych w ramach Unii, mających na celu poprawienie kontroli przepływów migracyjnych, a w szczególności środków podjętych w zakresie zarządzania i kontroli granic zewnętrznych oraz zwalczania przemytu migrantów.

22. W dalszej kolejności, w celu udzielenia sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi, która pozwoli mu na rozstrzygnięcie zawisłych przed nim sporów, zaproponuję, aby Trybunał zbadał rozpatrywane uregulowanie w świetle konkretnych przepisów prawa Unii, dotyczących zwalczania nielegalnej imigracji, zwłaszcza tych, które zawarte są w dyrektywie 2002/90/WE ( 15 ) oraz w decyzji ramowej 2002/946/WSiSW ( 16 ) i służą przeciwdziałaniu ułatwianiu nielegalnego wjazdu, tranzytu i pobytu.

23. Wskażę w tym względzie, iż w sytuacji, gdy właściwe organy krajowe stwierdzą, że przedsiębiorstwa transportowe, takie jak te, których dotyczy postępowanie główne, wykorzystują swoją działalność, aby w rzeczywistości celowo ułatwiać obywatelom państw trzecich nielegalny wjazd na terytorium krajowe, oraz ustalą, że przedmiotowe i podmiotowe znamiona przestępstwa ułatwiania nielegalnego wjazdu zostały wypełnione, muszą one podjąć niezbędne środki w celu zapewnienia, że przestępstwo to będzie podlegać skutecznej, proporcjonalnej i odstraszającej sankcji karnej, stosownie do zasad wyrażonych w dyrektywie 2002/90 i decyzji ramowej 2002/946.

II. Okoliczności faktyczne w postępowaniach głównych

24. Przedmiotowe przedsiębiorstwa transportowe oferują podróże autokarowe odbywające się regularnie na trasie do Niemiec przez granice niemiecko-holenderską i niemiecko-belgijską.

25. Uznając, że przedsiębiorstwa te przewiozły do Niemiec, z naruszeniem § 63 ust. 1 AufenthG, znaczną liczbę cudzoziemców nieposiadających wymaganych dokumentów podróży, Bundespolizeipräsidium (dyrekcja policji federalnej, Niemcy) skierowała do nich, odpowiednio w listopadzie 2013 r. i w marcu 2014 r., „ostrzeżenie”, w którym wymieniono przypadki niedozwolonego przewozu i zawiadomiono, na podstawie § 63 ust. 2 AufenthG, że w przypadku dalszych naruszeń nałożony zostanie na nie zakaz przewożenia cudzoziemców na terytorium kraju, jeżeli nie będą oni posiadać wymaganych dokumentów podróży.

26. Następnie, stwierdziwszy, że owe naruszenia nie ustały, dyrekcja policji federalnej wydała wskazane decyzje, odpowiednio w dniu 26 września 2014 r. i 18 listopada 2014 r., wraz z groźbą nałożenia kar pieniężnych w wysokości 1000 EUR za każde kolejne naruszenie.

27. W uzasadnieniu tych decyzji wskazano, że owe przedsiębiorstwa transportowe są zobowiązane, na mocy § 63 ust. 1 AufenthG, do podjęcia odpowiednich działań w celu zapobieżenia przewozu na terytorium Niemiec cudzoziemca nieposiadającego wymaganych dokumentów podróży, którym to zobowiązaniom są one w stanie sprostać zarówno pod względem faktycznym, jak i prawnym. W tym celu przedsiębiorstwa te zostały zobowiązane do weryfikowania tych dokumentów w trakcie kontroli biletów podczas przyjmowania podróżnych na pokład autokaru i odmowy wejścia do niego cudzoziemcom nieposiadającym wymaganych dokumentów podróży.

28. Verwaltungsgericht (sąd administracyjny, Niemcy), do którego przedsiębiorstwa transportowe zaskarżyły te decyzje, uchylił je, stwierdzając w istocie, że ze względu na pierwszeństwo prawa Unii, § 63 ust. 2 AufenthG nie może znaleźć zastosowania, ponieważ jego stosowanie do przedsiębiorstw przewożących obcokrajowców do Niemiec i przekraczających granicę wewnętrzną w strefie Schengen byłoby sprzeczne z art. 67 ust. 2 TFUE oraz z art. 20 i 21 kodeksu granicznego Schengen. W konsekwencji wymagane od tych przedsiębiorstw kontrole należy zakwalifikować jako „środki o skutku równoważnym ze skutkiem kontroli granicznej” w rozumieniu art. 21 tego kodeksu, w szczególności ze względu na ich systematyczny charakter oraz z uwagi na fakt, że są one przeprowadzane jeszcze przed przekroczeniem granicy.

29. Republika Federalna Niemiec wniosła rewizję od tego wyroku do sądu odsyłającego, podnosząc w szczególności, że prawo Unii, a zwłaszcza dyrektywa 2002/90 oraz decyzja ramowa 2002/946, zawierające przepisy szczególne w stosunku do kodeksu granicznego Schengen, nakładają obowiązek sankcjonowania takich naruszeń zakazu przewozu, o jakich mowa w § 63 AufenthG.

30. W każdym razie kontroli dokumentów podróży wymaganych przez ten przepis prawa krajowego nie można zakwalifikować jako „środka o skutku równoważnym z odprawą graniczną” w rozumieniu art. 21 lit. a) kodeksu granicznego Schengen. Zamierzonym celem tego środka nie jest bowiem monitorowanie przekraczania granicy, ale egzekwowanie przepisów dotyczących wjazdu na terytorium. Dodatkowo, ponieważ kontrole te nie są przeprowadzane przez funkcjonariuszy publicznych, lecz przez pracowników prywatnego przedsiębiorstwa, ich zakres i intensywność są mniejsze niż w przypadku odprawy granicznej. Niemożliwe jest także zastosowanie środków przymusu lub przeszukania w przypadku odmowy poddania się kontroli.

III. Pytania prejudycjalne

31. W tych okolicznościach Bundesverwaltungsgericht (federalny sąd administracyjny) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy art. 67 ust. 2 TFUE oraz art. [20 i 21] [kodeksu granicznego Schengen] sprzeciwiają się przepisowi prawa krajowego państwa członkowskiego, który nakłada na przedsiębiorstwa transportu autokarowego świadczące regularne usługi transgraniczne wewnątrz strefy Schengen obowiązek sprawdzania dokumentów swoich pasażerów uprawniających ich do przekroczenia granicy, zanim jeszcze to przekroczenie granicy wewnętrznej nastąpi, w celu zapobieżenia przewozu cudzoziemców nieposiadających paszportu i dokumentu pobytowego na terytorium Republiki Federalnej Niemiec? W szczególności: a) Czy ogólny obowiązek prawny lub obowiązek nałożony przez organy władzy na poszczególne przedsiębiorstwa transportowe, by nie przewozić cudzoziemców na terytorium niemieckie bez paszportu lub dokumentu pobytowego, któremu to obowiązkowi przedsiębiorstwa transportowe mogą się podporządkować tylko poprzez kontrolowanie dokumentów wszystkich pasażerów uprawniających ich do przekroczenia granicy, zanim jeszcze to przekroczenie granicy wewnętrznej nastąpi, stanowi kontrolę osób na granicach wewnętrznych w rozumieniu art. [20] [kodeksu granicznego Schengen] lub powinien być z taką kontrolą zrównany? b) Czy nałożenie obowiązków określonych w pkt 1) należy oceniać w świetle art. [21] lit. a) [kodeksu granicznego Schengen], pomimo że przewoźnicy nie wykonują „uprawnień policyjnych” w rozumieniu tego przepisu oraz że nałożony na nich przez państwo obowiązek kontroli formalnie nie upoważnia ich do wykonywania uprawnień władzy publicznej? c) W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie pod lit. b): biorąc pod uwagę kryteria ustanowione w art. [21] lit. a) zdanie drugie [kodeksu granicznego Schengen], czy wymagane od przewoźników kontrole stanowią niezgodny z prawem środek o skutku równoważnym ze skutkiem odpraw granicznych? d) Czy nałożenie obowiązków, o których mowa w pkt 1), w zakresie dotyczącym przedsiębiorstw transportu autokarowego świadczących regularne usługi, należy oceniać w świetle art. 21 lit. b) kodeksu granicznego Schengen, zgodnie z którym uprawnienie przedsiębiorstw transportowych do prowadzenia kontroli bezpieczeństwa osób w portach i na lotniskach nie wpływa na zakaz kontroli na granicach wewnętrznych? Czy wynika z tego, że kontrole w rozumieniu pytania pierwszego wykonywane poza portami i lotniskami są niedozwolone, jeżeli nie stanowią one kontroli bezpieczeństwa i nie są również przeprowadzane w stosunku do osób podróżujących po terytorium danego państwa członkowskiego? 2) Czy art. [20] i [21] [kodeksu granicznego Schengen] sprzeciwiają się przepisom krajowym, które aby spełnić obowiązek [kontroli określony w pkt 1)], pozwalają podjąć decyzję o zakazie i zagrożeniu karą pieniężną wobec przedsiębiorstw transportu autokarowego, jeżeli ze względu na fakt nieprzeprowadzenia kontroli cudzoziemcy zostali przewiezieni na terytorium Republiki Federalnej Niemiec pomimo nieposiadania przez nich paszportu i dokumentu pobytowego?”.

32. Republika Federalna Niemiec, reprezentowana przez Bundespolizeipräsidium (dyrekcję policji federalnej), jak również rząd niemiecki oraz Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie oraz uwagi ustne.

IV. Uwagi wstępne

33. Przed przystąpieniem do analizy pytań prejudycjalnych przedstawionych przez sąd odsyłający wydaje mi się istotne, by poczynić uwagę na temat obowiązków, którym podlegają państwa członkowskie w sytuacji takiej jak rozpatrywana w niniejszej sprawie.

34. Zgodnie z art. 3 ust. 2 TUE „Unia zapewnia swoim obywatelom przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości bez granic wewnętrznych, w której zagwarantowana jest swoboda przepływu osób, w powiązaniu z właściwymi środkami w odniesieniu do kontroli granic zewnętrznych, azylu, imigracji, jak również zapobiegania i zwalczania przestępczości”.

35. W obszarze bez granic wewnętrznych, jakim jest obszar wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, państwa członkowskie powinny z jednej strony zapewnić swobodne przemieszczanie się osób, a z drugiej strony kontrolę nad przepływami migracyjnymi, która zakłada zwalczanie nielegalnej imigracji.

36. W pierwszej kolejności państwa członkowskie są zatem zobowiązane nie utrudniać, poprzez kontrole na swoich granicach wewnętrznych, swobodnego przemieszczania się obywateli Unii i obywateli państw trzecich przybyłych do niej lub legalnie w niej zamieszkujących, i to niezależnie od ich obywatelstwa.

37. Powyższe wynika, z jednej strony, z „[p]ostanowień ogólnych” art. 67 ust. 2 TFUE, zgodnie z którym Unia zapewnia brak kontroli osób na granicach wewnętrznych, jak również, z drugiej strony, z art. 77 ust. 1 lit. a) TFUE, którego tytuł „Polityki dotyczące kontroli granicznej, azylu i imigracji” stanowi, że Unia rozwija politykę mającą na celu zapewnienie braku jakiejkolwiek kontroli osób, niezależnie od ich obywatelstwa, przy przekraczaniu przez nie granic wewnętrznych.

38. Dla obywateli Unii prawo przemieszczania się swobodnie i bez przeszkód na terytorium państw członkowskich stanowi prawo podstawowe, stosownie do art. 3 ust. 2 TUE oraz art. 20 ust. 2 i art. 21 TFUE.

39. W przypadku obywateli państw trzecich o uregulowanym statusie, zniesienie wymogów dotyczących obywatelstwa przez art. 20 kodeksu granicznego Schengen i art. 67 TFUE również im dało możliwość swobodnego przemieszczania się bez kontroli na granicach wewnętrznych, w wyznaczonym przez te przepisy okresie.

40. Państwa członkowskie są bowiem zobowiązane do zniesienia odpraw na granicach wewnętrznych na podstawie art. 20 kodeksu granicznego Schengen i każdego innego środka o skutku równoważnym z przeprowadzaniem tych kontroli, w rozumieniu art. 21 kodeksu.

41. Jednakże, zgodnie z art. 72 TFUE, zniesienie kontroli na granicach wewnętrznych nie narusza wykonywania przez państwa członkowskie obowiązków dotyczących utrzymania porządku publicznego i ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego.

42. Prawodawca Unii, zgodnie z art. 21 lit. a) kodeksu granicznego Schengen, upoważnia właściwe organy krajowe do wykonywania uprawnień policyjnych na mocy prawa krajowego, o ile wykonywanie tych uprawnień nie ma skutku równoważnego z odprawą graniczną; ma to zastosowanie również do obszarów przygranicznych. Zgodnie z tym przepisem wykonywanie tych uprawnień nie może „być uznawane za równoważne dokonywaniu odprawy granicznej, jeżeli środki policyjne: (i) nie mają na celu kontroli granicznej; (ii) są oparte na informacjach i doświadczeniu policyjnym o charakterze ogólnym, dotyczących potencjalnych zagrożeń dla bezpieczeństwa publicznego i mają na celu w szczególności walkę z przestępczością transgraniczną; (iii) są opracowywane i stosowane w sposób zdecydowanie odróżniający je od rutynowej odprawy osób na granicach zewnętrznych; (iv) są przeprowadzane na podstawie kontroli wyrywkowej […]”.

43. Zgodnie z art. 21 lit. b) kodeksu granicznego Schengen prawodawca Unii upoważnia również właściwe organy krajowe do przeprowadzania kontroli bezpieczeństwa osób w portach i na lotniskach.

44. W drugiej kolejności państwa członkowskie są również zobowiązane do przyjęcia odpowiednich środków w celu przeciwdziałania nielegalnej imigracji, jeżeli obywatele państw trzecich przybyli lub przebywający nielegalnie w Unii nie mogą korzystać z praw przyznanych im na mocy traktatów ( 17 ).

45. Prawodawca Unii wprowadził wobec tego kilka środków.

46. Pierwszy zestaw środków, na wzór mechanizmu przewidzianego w ustawodawstwie krajowym, nakłada na przewoźników, przewożących obywateli państw trzecich do granicy zewnętrznej strefy Schengen, wymóg kontroli celem zapobiegania nielegalnej imigracji.

47. Środki te zostały przyjęte w ramach KWUS. Chodzi o „środki towarzyszące”, określone w art. 26 tego kodeksu. Zgodnie z tym przepisem: „1. Umawiające się strony zobowiązują się, z zastrzeżeniem zobowiązań wynikających z faktu ich przystąpienia do Konwencji genewskiej dotyczącej statusu uchodźców z dnia 28 lipca 1951 r., zmienionej Protokołem nowojorskim z dnia 31 stycznia 1967 roku, do wprowadzenia do ich prawa krajowego następujących zasad: a) w przypadku kiedy cudzoziemcom odmówiono wjazdu na terytorium jednej z umawiających się stron, przewoźnik, który przywiózł ich na granicę zewnętrzną drogą lotniczą, morską lub lądową, jest zobowiązany do niezwłocznego ponownego przejęcia za nich odpowiedzialności. […]; b) przewoźnik jest zobowiązany do podjęcia wszelkich niezbędnych środków dla zapewnienia, aby cudzoziemiec przewożony drogą lotniczą, morską lub lądową posiadał dokumenty podróży, wymagane przy wjeździe na terytoria umawiających się stron. 2. Umawiające się strony zobowiązują się, z zastrzeżeniem zobowiązań wynikających z faktu ich przystąpienia do Konwencji genewskiej dotyczącej statusu uchodźców z dnia 28 lipca 1951 r., zmienionej Protokołem nowojorskim z dnia 31 stycznia 1967 r., oraz zgodnie ze swoim prawem konstytucyjnym, do nałożenia kar na przewoźników przewożących drogą lotniczą lub morską z państwa trzeciego na ich terytoria cudzoziemców, którzy nie posiadają niezbędnych dokumentów podróży. 3. Ustęp 1 litera b) i ustęp 2 stosuje się również do przewoźników międzynarodowych przewożących grupy pasażerów drogą lądową autokarami, z wyjątkiem ruchu granicznego”.

48. Przepisy te zostały uzupełnione dyrektywą 2001/51.

49. Motywy 1, 2 i 4 tej dyrektywy mają następujące brzmienie: „(1) W celu skutecznego zwalczania nielegalnej imigracji niezbędne jest wprowadzenie przez wszystkie państwa członkowskie przepisów ustanawiających zobowiązania przewoźników przywożących cudzoziemców na terytorium państw członkowskich. Ponadto, aby zapewnić niniejszemu celowi większą skuteczność, kary finansowe przewidywane obecnie przez państwa członkowskie dla przewoźników zaniedbujących wywiązywanie się ze swych zobowiązań kontrolnych powinny być harmonizowane w możliwym zakresie […]. (2) Niniejszy środek znajduje się wśród przepisów ogólnych mających na celu ograniczanie ruchów migracyjnych oraz zwalczanie nielegalnej imigracji. […] (4) Nie wpływa się na swobodę państw członkowskich do utrzymania lub wprowadzenia dodatkowych środków lub kar dla przewoźników, określonych bądź nieokreślonych w niniejszej dyrektywie”.

50. Dyrektywa ta określa w art. 2 i 3 warunki realizacji obowiązku odesłania, a w art. 4 i 5 rodzaj i wysokość kar stosowanych w przypadku naruszenia przez przewoźników obowiązku kontroli.

51. Państwa członkowskie powinny zatem zapewnić, zgodnie z art. 4 dyrektywy 2001/51, aby kary mające zastosowanie do przewoźników, zgodnie z art. 26 ust. 2 i 3 KWUS, były odstraszające, skuteczne i proporcjonalne, przy czym prawodawca Unii określił maksymalną i minimalną wysokość tych kar. Ponadto zgodnie z art. 5 tej dyrektywy państwa członkowskie mogą przyjmować lub utrzymać w mocy kary innego rodzaju, takie jak czasowe zawieszenie lub odebranie zezwolenia na prowadzenie działalności.

52. Kolejny zestaw środków w dziedzinie zwalczania nielegalnej imigracji został przyjęty w ramach dyrektywy 2002/90 i decyzji ramowej 2002/946. Środki te dotyczą kar za ułatwianie nielegalnej imigracji ( 18 ).

53. Zgodnie z art. 5 dyrektywy 2002/90 oraz art. 10 decyzji ramowej 2002/946 uchylają one system ustanowiony pierwotnie w art. 27 KWUS ( 19 ).

54. Zgodnie z motywem 2 dyrektywy 2002/90 i decyzji ramowej 2002/946 rzeczone środki stosuje się w związku z nielegalnym przekraczaniem granic wewnętrznych państwa członkowskiego ( 20 ).

55. Podczas gdy dyrektywa 2002/90 definiuje naruszenia dotyczące nielegalnego wjazdu, tranzytu i pobytu, decyzja ramowa 2002/946 ustanawia minimalne zasady w odniesieniu do rodzaju sankcji, jakie mogą zostać nałożone, odpowiedzialności osób prawnych i kompetencji państw członkowskich.

56. Artykuł 1 dyrektywy 2002/90, zatytułowany „Ogólne naruszenie”, stanowi w ust. 1: „Każde państwo członkowskie przyjmie właściwe sankcje wobec: a) każdej osoby, która umyślnie pomaga [ułatwia] osobie nie będącej obywatelem państwa członkowskiego we wjeździe, lub tranzycie [wjazd lub tranzyt] przez terytorium państwa członkowskiego z naruszeniem przepisów dotyczących wjazdu lub tranzytu cudzoziemców; […]”.

57. Zgodnie z art. 2 tej dyrektywy kary te należy stosować wobec podżegacza, współsprawcy lub usiłującego popełnić to naruszenie.

58. Artykuł 1 decyzji ramowej 2002/946 wymaga, by przestępstwo polegające na ułatwianiu nielegalnego wjazdu na terytorium podlegało skutecznym, proporcjonalnym i odstraszającym sankcjom. Popełnione przestępstwo może również pociągać za sobą „ekstradycję”, konfiskatę środka transportu użytego do jego popełnienia, zakaz wykonywania działalności zawodowej, przy wykonywaniu której zostało ono popełnione, a także karę pozbawienia wolności, jeżeli przestępstwo zostało popełnione jako działanie organizacji przestępczej lub z narażeniem życia osób, wobec których go dokonano.

59. Środki te, mając zastosowanie do przekraczania granic wewnętrznych państwa członkowskiego, mogą być istotne w ramach analizy rozpatrywanego uregulowania krajowego.

V. Analiza

60. W pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy art. 67 ust. 2 TFUE oraz art. 20 i 21 kodeksu granicznego Schengen stoją na przeszkodzie stosowaniu przez państwo członkowskie do przedsiębiorstw transportu autokarowego, które świadczą regularne usługi transgraniczne w strefie Schengen, przepisów prawa krajowego, które zobowiązują przewoźników do kontrolowania przed przekroczeniem granicy państwowej, czy ich pasażerowie posiadają paszport i dokument pobytowy wymagane do legalnego wjazdu na terytorium krajowe.

61. W szczególności sąd odsyłający zastanawia się, czy kontrole przeprowadzane na mocy tych przepisów można lub należy uznać za „odprawę graniczną” w rozumieniu art. 20 kodeksu granicznego Schengen lub stanowią „odprawę wewnątrz terytorium” w rozumieniu art. 21 lit. a) tego kodeksu. W tym drugim przypadku sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o rozstrzygnięcie, czy w świetle kryteriów określonych w tym przepisie kontrole te mogą mieć skutek równoważny odprawie granicznej.

62. W drugim pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zwraca się do Trybunału z pytaniem, czy art. 20 i 21 kodeksu granicznego Schengen należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom prawa krajowego, takim jak będące przedmiotem postępowania, które pozwalają na wydanie wobec przedsiębiorstw transportu autokarowego świadczących regularne usługi transgraniczne w strefie Schengen decyzji zakazującej im przewozu na terytorium kraju obywateli państw trzecich o nieuregulowanym statusie, grożąc przy tym karą finansową w sytuacji kontynuowania tego rodzaju naruszeń.

63. W swoim postanowieniu odsyłającym Bundesverwaltungsgericht (federalny sąd administracyjny) koncentruje swoją analizę na przepisach art. 20 i 21 kodeksu granicznego Schengen, które dotyczą zniesienia kontroli na granicach wewnętrznych strefy Schengen.

64. Kwestie, z jakimi zwrócono się do Trybunału, są, jak już wspomniałem, całkowicie nowe.

65. W ramach rozstrzyganych do tej pory sporów Trybunał badał bowiem zgodność z przepisami kodeksu granicznego Schengen kontroli przeprowadzanych przez organy wyposażone we władztwo państwowe wewnątrz terytorium państwa członkowskiego, na granicy lub w strefie przygranicznej tego państwa.

66. Przede wszystkim, w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 22 czerwca 2010 r., Melki i Abdeli ( 21 ), zainteresowane osoby zostały skontrolowane przez policję francuską na podstawie art. 78‑2 akapit czwarty kodeksu postępowania karnego w strefie mieszczącej się pomiędzy granicą lądową Francji z Belgią a linią wytyczoną w odległości 20 kilometrów w głąb tej granicy. Kontrola ta miała na celu sprawdzenie przestrzegania obowiązku posiadania, posiadania przy sobie oraz okazywania dokumentów wymaganych ustawą.

67. Następnie, w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., Adil ( 22 ), zainteresowany został wylegitymowany w ramach kontroli przeprowadzonej przez Koninklijke Marechaussee (żandarmerię królewską, Niderlandy) zgodnie z art. 4.17 lit. a) Vreemdelingenbesluit 2000 (rozporządzenia w sprawie cudzoziemców z 2000 r.), podczas gdy znajdował się w autokarze firmy Eurolines. Wylegitymowanie miało miejsce na autostradzie prowadzącej z Niemiec, na terenie gminy przygranicznej tego państwa członkowskiego. Zgodnie z przepisami prawa krajowego rozpatrywanymi w tamtej sprawie wylegitymowanie miało na celu ustalenie tożsamości, obywatelstwa i prawa pobytu tej osoby w ramach zwalczania nielegalnego pobytu po przekroczeniu granicy, a w kontekście transportu lądowego, było dokonane wyłącznie w ramach kontroli cudzoziemców na drogach w obszarze do 20 kilometrów od wspólnej granicy z Belgią i Niemcami.

68. Wreszcie, w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 21 czerwca 2017 r., A ( 23 ), zainteresowany został poddany kontroli tożsamości dokonanej przez patrol Bundespolizei (policji federalnej, Niemcy) bezpośrednio po pieszej przeprawie przez Most Europy łączący Strasburg (Francja) i Kehl (Niemcy) i udaniu się na oddalony o 500 metrów dworzec kolejowy. Paragraf 23 ust. 1 pkt 3 Gesetz über die Bundespolizei (ustawy o policji federalnej) ( 24 ) z dnia 19 października 1994 r. upoważnia bowiem te służby do sprawdzenia tożsamości osoby w odległości do 30 kilometrów od granicy lądowej w celu uniemożliwienia lub udaremnienia nielegalnego wjazdu na terytorium federalne lub przeciwdziałania popełnieniu przestępstw.

69. Kontrole przeprowadzane na mocy § 63 AufenthG różnią się więc wyraźnie od tych, które Trybunał rozpatrywał do tej pory i których zakres był ograniczony do stref przygranicznych znajdujących się w obrębie państwa członkowskiego. Kontrole będące przedmiotem postępowania są bowiem przeprowadzane przez pracowników prywatnych przewoźników, którzy nie posiadają uprawnień policyjnych, przy czym owe kontrole muszą zostać przeprowadzone przed przekroczeniem granicy wewnętrznej, a zatem poza terytorium państwa członkowskiego.

70. Republika Federalna Niemiec stanowczo utrzymuje z kolei, że sporne przepisy krajowe, dalekie od ustanowienia kontroli granicznej zakazanej przez art. 20 kodeksu granicznego Schengen, zmierzają w rzeczywistości do wdrożenia środków zwalczania nielegalnej imigracji przyjętych na szczeblu międzynarodowym i europejskim.

71. Republika Federalna Niemiec koncentruje wobec tego swoje uwagi na wykazaniu, że przedmiotowe przepisy narzuca art. 11 Protokołu przeciwko przemytowi migrantów drogą lądową, morską i powietrzną, uzupełniającego Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej ( 25 ), a ponadto dopuszcza je dyrektywa 2001/51, która doprecyzowuje obowiązki kontroli, nałożone na przewoźników art. 26 KWUS, i wreszcie, że zostały one uchwalone „w zgodzie i w wykonaniu” postanowień dyrektywy 2002/90 i decyzji ramowej 2002/946, które ścigają ułatwianie nielegalnego wjazdu na terytorium państwa członkowskiego.

72. Przed przystąpieniem do analizy przepisów prawa Unii mających na celu zwalczanie nielegalnej imigracji, a w szczególności zapobieganie ułatwiania nielegalnego wjazdu, tranzytu i pobytu, na których skupia się Republika Federalna Niemiec, w ramach niniejszej opinii przeanalizuję przedmiotowe kontrole w świetle przepisów kodeksu granicznego Schengen, na których sąd odsyłający opiera swój wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

A. W przedmiocie wykładni przepisów kodeksu granicznego Schengen

73. Z powodów, które przedstawię w niniejszej opinii, uważam, że przedmiotowe kontrole należy uznać za „odprawę graniczną” zakazaną na podstawie art. 20 kodeksu granicznego Schengen.

74. W art. 1 kodeks graniczny Schengen „przewiduje brak kontroli granicznej osób przekraczających granice wewnętrzne pomiędzy państwami członkowskimi Unii […]”.

75. Zgodnie z art. 2 pkt 9 tego kodeksu kontrole graniczne oznaczają „wszystkie działania podejmowane na granicy […] wyłącznie w odpowiedzi na zamiar przekroczenia tej granicy lub na akt jej przekroczenia, bez względu na wszelkie inne okoliczności, składając[e] się z odprawy granicznej oraz ochrony granicy”.

76. Odprawa graniczna na podstawie art. 2 pkt 10 tego kodeksu oznacza „czynności kontrolne przeprowadzane na przejściach granicznych [ ( 26 )] w celu zapewnienia, że można zezwolić na wjazd osób, w tym ich środków transportu oraz przedmiotów będących w ich posiadaniu, na terytorium państw członkowskich lub można zezwolić na opuszczenie przez nie tego terytorium”.

77. Artykuł 20 kodeksu granicznego Schengen konkretyzuje zasadę określoną w jego art. 1, stanowiąc, że „granice wewnętrzne mogą być przekraczane w każdym miejscu bez dokonywania odprawy granicznej osób niezależnie od ich obywatelstwa”.

78. Postanowienie to ma na celu zakazanie odpraw granicznych, przeprowadzanych „na granicy” lub w chwili przekraczania granicy ( 27 ).

79. Artykuł 21 kodeksu granicznego Schengen, zatytułowany „Odprawa na terytorium”, zakazuje kontroli granicznej na terytorium państwa członkowskiego lub na obszarach przygranicznych pod pozorem wykonywania uprawnień policyjnych, które miałyby skutek równoważny z odprawą graniczną ( 28 ).

80. W jaki sposób rozumieć kontrole przeprowadzane na podstawie § 63 AufenthG?

81. Na pierwszy rzut oka kontrole te wydają się wyłączone z zakresu stosowania art. 21 kodeksu granicznego Schengen. Są one bowiem przeprowadzane nie na terytorium państwa członkowskiego, lecz poza nim, przez przewoźników dokonujących kontroli pasażerów przy okazji sprawdzania biletów podczas wchodzenia na pokład autokaru.

82. Kontrole te można natomiast rozpatrywać pod kątem art. 20 kodeksu granicznego Schengen, ponieważ można je, moim zdaniem, uznać za „odprawę graniczną”.

83. Prawdą jest, że kontrole realizowane na podstawie art. 63 AufenthG nie odbywają się w związku z przekraczaniem granicy, ale przed jej przekroczeniem. Nie istnieje więc, w rozumieniu orzecznictwa Trybunału dotyczącego dyrektywy 2008/115/WE ( 29 ), „bezpośredni związek czasowy i przestrzenny” z przekraczaniem granicy ( 30 ).

84. Jednakże kontrole te są ze swej natury porównywalne do odprawy granicznej.

85. Wynika to jasno z pkt 63.1.1 ogólnych przepisów wykonawczych do AufenthG, w których stwierdzono, że „[o]bowiązek kontroli przewidziany w § 63 [AufenthG] ma na celu zapewnienie, że cudzoziemiec spełnia warunki określone w § 13 ust. 1 [AufenthG] uprawniające do przekroczenia granicy” ( 31 ). Na rozprawie Republika Federalna Niemiec przyznała zresztą wyraźnie, że kontrole te są powodowane przekraczaniem granicy wewnętrznej. Wyłącznym celem tych kontroli jest zagwarantowanie, że osoby znajdujące się na pokładzie autokaru, które mają zamiar przekroczyć granicę państwa członkowskiego przeznaczenia, rzeczywiście są uprawnione do wjazdu na terytorium tego państwa. Ich celem jest ponadto uniemożliwienie pasażerom nieposiadającym wymaganego dokumentu podróży dostania się na terytorium tego państwa, podobnie jak w przypadku kontroli dokonywanych przez funkcjonariuszy straży granicznej podczas przekraczania granic wewnętrznych. Odmowa przewozu cudzoziemca o nieuregulowanym statusie przypomina tutaj wydalenie.

86. Rozpatrywany przepis powoduje w rzeczywistości zerwanie bezpośredniego związku przestrzennego i czasowego z przekroczeniem granicy, przesuwając tym samym granice terytorialne oraz ustanawiając to, co w doktrynie nazywa się „kontrolą na odległość” lub kontrolą „przeniesioną” ( 32 ). Odesłanie nie ma miejsca na granicy, ale jeszcze przed jej przekroczeniem.

87. Ponadto z chwilą wprowadzenia prawnego zakazu przewozu przez przewoźników na terytorium krajowe obywateli państw trzecich nieposiadających dokumentów podróży wymaganych do legalnego wjazdu, zagrożonego karą finansową w przypadku jego naruszenia, stwierdzić można, że chodzi w tym wypadku o wymóg systematycznej kontroli, którego przestrzeganie jest bezwarunkowe i którego naruszenie jest karalne. Z brzmienia pkt 63.2.0 ogólnych przepisów wykonawczych do AufenthG jasno zresztą wynika, że kontrole te są przewidziane i powinny być przeprowadzane „w każdym przypadku”.

88. Fakt, że kontrole te są przeprowadzane przez pracowników przedsiębiorstw transportowych, nie wystarcza, moim zdaniem, do ich wyłączenia z zakresu stosowania art. 20 kodeksu granicznego Schengen. Gdyby tak było, z łatwością można byłoby obejść ustanowione zakazy.

89. Taka delegacja, z jednej strony, nie zmienia ani przedmiotu kontroli, ani jej zasadniczych właściwości, a jedynie zmniejsza jej skuteczność.

90. Z drugiej strony, z uwagi na zakres ich obowiązków i ryzyko kary, które ponoszą, w chwili obecnej przewoźnicy niezaprzeczalnie przyjmują na siebie rolę kontrolerów lub straży granicznej ( 33 ), co obecnie wzbudza zasadnicze wątpliwości regularnie omawiane przez doktrynę.

91. Przenoszenie odpowiedzialności na przewoźników i ich karanie nie są nowymi instrumentami polityki migracyjnej ( 34 ).

92. Artykuł 26 KWUS, który został uzupełniony przez dyrektywę 2001/51, nakłada na przewoźników lotniczych, morskich i lądowych, przewożących obywateli państw trzecich przez granice zewnętrzne obszaru Schengen, obowiązki w zakresie kontroli i odsyłania, których naruszenie naraża przewoźników na sankcje.

93. Dyrektywa 2004/82/WE ( 35 ) uzupełnia obowiązki przewoźników o podanie, na wniosek organów odpowiedzialnych za kontrolę osób na granicach zewnętrznych, danych dotyczących pasażerów, czego naruszenie również naraża przewoźników na sankcje. Zgodnie z art. 1 tej dyrektywy chodzi tu o usprawnienie kontroli granicznych i zwalczanie nielegalnej imigracji za pomocą wcześniejszego przekazania przez przewoźników danych pasażerów właściwym organom krajowym. Dyrektywa ta uzupełnia dyrektywę 2001/51 w zakresie, w jakim realizuje te same cele z wykorzystaniem innych środków.

94. W ostatnim czasie nałożono na przewoźników dodatkowe obowiązki.

95. Artykuł 13 ust. 3 rozporządzenia (UE) 2017/2226 ( 36 ) uzupełnia obowiązki kontrolne, o których mowa w art. 26 ust. 1 lit. b) KWUS. W ramach tej kontroli przewoźnicy są obecnie zobowiązani do przekazywania, za pośrednictwem usługi internetowej stworzonej w ramach zintegrowanego zarządzania granicami zewnętrznymi, informacji obejmujących nazwisko, imię (imiona), datę urodzenia, obywatelstwo oraz płeć obywateli państw trzecich posiadających wizę krótkoterminową, jak również rodzaj, numer, datę ważności dokumentu podróży oraz trzyliterowy kod państwa wydającego dokument, aby sprawdzić, czy nie wykorzystali już dozwolonej przez wizę liczby wjazdów ( 37 ). Z wyjątkiem obrazu twarzy są to dane, na podstawie których organy straży granicznej tworzą indywidualny rejestr obywateli.

96. Ponadto na szczeblu krajowym szereg państw członkowskich, takich jak Republika Francuska, wymagało, aby przewoźnicy kontrolowali autentyczność i ważność dokumentów podróży, obejmującą takie nieprawidłowości jak przywłaszczenie, przerabianie, podrabianie lub upływ terminu ważności ( 38 ). Niektóre państwa członkowskie, takie jak Królestwo Hiszpanii, wyraźnie zresztą zobowiązały przedsiębiorstwa transportowe do przeszkolenia swoich pracowników w zakresie wykrywania dokumentów podrobionych, co rodzi pytanie o ich rolę w momencie przeprowadzania kontroli ( 39 ).

97. Według Conseil constitutionnel (rady konstytucyjnej, Francja) przepisów dotyczących kar dla przewoźników „nie można [rozumieć] jako przyznających przewoźnikowi uprawnienia policyjne w zastępstwie władzy publicznej”, ponieważ, kontrolując prawidłowość dokumentów podróży pasażera, przewoźnik musi ograniczyć się do „określenia sytuacji zainteresowanego bez dokonywania jakichkolwiek badań” ( 40 ). Zdaniem sądu odsyłającego nie dochodzi tu również do przeniesienia na przedsiębiorstwa transportowe uprawnień władzy publicznej. Kontrola dokumentów podróży pasażerów przeprowadzana jest w trakcie transportu, który odbywa się na podstawie umowy przewozu podlegającej prawu prywatnemu. Prawodawca pozostawia ponadto przewoźnikowi wybór sposobu i środków stosowanych w celu wykonywania jego obowiązków.

98. Niemniej jednak pozostaje faktem, że przewoźnicy są zobowiązani do dokonywania ocen i podejmowania środków, które ze względu na swój charakter należą do kompetencji organów celnych lub policji, mimo że nie należy to do ich zadań i siłą rzeczy nie dysponują ku temu odpowiednimi środkami ( 41 ).

99. Ogranicza to skuteczność mechanizmu. Przewoźnicy mogą bowiem jedynie odmówić wejścia na pokład osobom o nieuregulowanym statusie, które pozostają na terytorium państwa członkowskiego rozpoczęcia podróży, bez możliwości wydania, zgodnie z art. 13 kodeksu granicznego Schengen ( 42 ), „decyzji o odmowie wjazdu” na terytorium, wraz z towarzyszącymi jej gwarancjami oraz bez możliwości skorzystania z dodatkowych przepisów dotyczących prawa azylu i ochrony międzynarodowej.

100. Poprzez wprowadzenie takiego obowiązku kontroli państwo członkowskie w rzeczywistości wykorzystuje przepisy służące w założeniu kontrolom granic zewnętrznych, aby w sposób ukryty przywrócić, z mniej oczywistą skutecznością, granice tam, gdzie zostały one w zasadzie zniesione, i obejść podstawowy zakaz określony w art. 1 i 20 kodeksu granicznego Schengen. Państwo członkowskie wymaga zatem od podmiotów prywatnych przeprowadzania kontroli, których zgodnie z tymi przepisami właściwe organy krajowe nie mogą już same przeprowadzać na granicach wewnętrznych, przy czym nie są one również upoważnione do ich przeprowadzania na terytorium innego państwa członkowskiego.

101. Biorąc powyższe pod uwagę, aby nie zagrażać realizacji celu, jakim jest zniesienie kontroli na granicach wewnętrznych, określonego w art. 3 ust. 2 TUE, art. 26 ust. 2 TFUE i art. 67 ust. 2 TFUE oraz przewidzianego w art. 1 i 20 kodeksu granicznego Schengen, oczywiste jest dla mnie, że kontrole przeprowadzane na podstawie § 63 AufenthG należy uznać za „odprawę graniczną” w rozumieniu art. 20 kodeksu granicznego Schengen.

102. W świetle tych okoliczności uważam, że kontrole, które mają być przeprowadzane przez przedsiębiorstwa transportu autokarowego świadczące regularne usługi transgraniczne w strefie Schengen i w ramach których są one zobowiązane do sprawdzenia przed przekroczeniem granicy wewnętrznej, czy ich pasażerowie posiadają dokumenty podróży wymagane do wjazdu na terytorium krajowe, należy uznać za „odprawę graniczną” zakazaną na mocy art. 20 kodeksu granicznego Schengen ( 43 ).

103. Ponieważ przedmiotowy obowiązek kontroli uważam za niezgodny z prawem Unii, kary finansowe nałożone na podstawie naruszenia tych zobowiązań, które ze względu na ich funkcję (prewencja i kara), są porównywalne do sankcji pieniężnych, nie mogą znaleźć uzasadnienia.

104. W świetle tych wszystkich rozważań uważam, że art. 67 ust. 2 TFUE i art. 20 kodeksu granicznego Schengen stoją na przeszkodzie przepisom prawa krajowego, takim jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które zobowiązują przewoźników do sprawdzenia przed przekroczeniem granicy państwowej, czy ich pasażerowie posiadają paszport i dokument pobytowy wymagane do legalnego wjazdu na terytorium krajowe, który to obowiązek, w przypadku jego naruszenia, zagrożony jest karą pieniężną, jeżeli przepisy te są stosowane do przedsiębiorstw transportu autokarowego świadczących regularne usługi transgraniczne w strefie Schengen.

105. Powyższy wniosek wymaga dwóch uwag.

106. Pierwsza uwaga wiąże się z tym, że taka wykładnia przepisów kodeksu granicznego Schengen nie oznacza, iż państwa członkowskie pozbawione są środków pozwalających im na legalne zwalczanie nielegalnej imigracji na ich terytorium.

107. Po pierwsze bowiem – w okolicznościach przedmiotowej sprawy oraz jak wyjaśniła Republika Federalna Niemiec w swoich uwagach na piśmie i uwagach ustnych – właściwe organy krajowe mają dokładne informacje pozwalające im na ustalenie połączeń drogowych najbardziej narażonych na ryzyko nielegalnej imigracji i nic nie stoi na przeszkodzie, aby państwo członkowskie rozpoczęcia podróży oraz państwo członkowskie jej zakończenia wykorzystały instrumenty współpracy operacyjnej w celu wspólnego zwalczania nielegalnej imigracji, w ramach wykonywania swoich uprawnień policyjnych na własnych terytoriach, w szczególności na terenie dworców autobusowych i wokół nich.

108. Zgodnie z konkluzjami Rady Europejskiej w Tampere z dnia 15 i 16 października 1999 r. współpraca operacyjna polega na solidarności między państwami członkowskimi i podziale odpowiedzialności. Chodzi o obowiązek wynikający z art. 16 kodeksu granicznego Schengen, zgodnie z którym państwa członkowskie udzielają sobie wzajemnego wsparcia oraz utrzymują ścisłą i stałą współpracę w celu skutecznej realizacji kontroli granicznej. W okolicznościach takich jak w przedmiotowej sprawie, w których państwa członkowskie zwracają uwagę na niedociągnięcia kontroli na granicach zewnętrznych, moim zdaniem nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykorzystywały one te instrumenty w celu wspólnego koordynowania środków zwalczania nielegalnej imigracji wewnątrz strefy Schengen.

109. Zapewniłoby to możliwość sprawowania kontroli dużo skuteczniejszej niż ta ustanowiona w spornych przepisach, kontroli, która doskonale wpisywałaby się w ramy kompetencji zastrzeżonych dla państw członkowskich zgodnie z art. 21 lit. a) kodeksu granicznego Schengen.

110. Należy przypomnieć, że przepis ten umożliwia państwom członkowskim przeprowadzanie kontroli tożsamości i dokumentów na ich terytoriach i na obszarach przygranicznych w celu zapobiegania lub powstrzymania nielegalnego wjazdu na terytorium lub zapobiegania popełnianiu przestępstw, pod warunkiem jednak, że wykonywanie w praktyce tych kontroli nie ma skutku równoważnego z odprawą graniczną.

111. Jak już wskazałem, w wyroku z dnia 21 czerwca 2017 r., A ( 44 ), Trybunał musiał zająć się kwestią środków kontroli przewidzianych w tym zakresie przez Republikę Federalną Niemiec w ustawie o policji federalnej, ponieważ zainteresowany został poddany kontroli tożsamości przeprowadzanej przez patrol niemieckiej policji federalnej bezpośrednio po pieszej przeprawie przez Most Europy łączący Strasburg i Kehl oraz udaniu się do położonej około 500 metrów dalej stacji kolejowej.

112. Przypominam także, że państwa członkowskie są obecnie upoważnione do nasilenia kontroli policyjnych na całym swoim terytorium. Komisja przyjęła ten środek nie tylko ze względu na presję wywieraną na porządek publiczny i bezpieczeństwo wewnętrzne państw członkowskich przez masowy napływ migrantów o nieuregulowanym statusie oraz wzrost liczby ataków terrorystycznych, ale również luki w systemie Schengen osłabiające jego skuteczność.

113. W zaleceniu z dnia 12 maja 2017 r. ( 45 ) Komisja zwróciła uwagę na sposób, w jaki państwa członkowskie muszą wykonywać swoje uprawnienia policyjne na całym swoim terytorium, a także na obszarach przygranicznych. Uznając, że „właściwe funkcjonowanie takiego obszaru zależy nie tylko od jednolitego stosowania dorobku prawnego Unii, ale również od wykorzystywania uprawnień krajowych w odniesieniu do utrzymania prawa i porządku oraz ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego w myśl założeń dorobku Schengen” ( 46 ), Komisja podkreśliła, że nasilenie kontroli policyjnych na całym terytorium państw członkowskich można uznać za konieczne i uzasadnione, ponieważ są one bardziej skuteczne niż kontrole na granicach wewnętrznych i lepiej dostosowane do zmieniających się zagrożeń ( 47 ).

114. Po drugie, gdyby właściwe organy krajowe stwierdziły, że niektóre przedsiębiorstwa transportu autokarowego nie wykonują nałożonego na nie obowiązku kontroli, biorąc w ten sposób udział w przemycie migrantów, mogą one zostać ukarane na podstawie przepisów dyrektywy 2002/90 i decyzji ramowej 2002/946, ponieważ ułatwianie nielegalnego wjazdu stanowi przestępstwo, którego znamiona omówię w dalszej części niniejszej opinii. Przepisy te zostały zresztą transponowane przez Republikę Federalną Niemiec w §§ 95–97 AufenthG.

115. Po trzecie, jeżeli władze krajowe uważają, że istnieje poważne zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego, mogą one, na mocy art. 23 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen, tymczasowo przywrócić kontrolę na swoich granicach wewnętrznych ( 48 ). Warto podkreślić, że biorąc pod uwagę nasilenie wtórnych przepływów migrantów o nieuregulowanym statusie oraz zwiększenie transgranicznego zagrożenia terrorystycznego, Komisja proponuje przekształcenie istniejących ram prawnych w celu lepszego radzenia sobie z tymi zjawiskami ( 49 ).

116. Druga uwaga wiąże się z tym, że taka wykładnia przepisów kodeksu granicznego Schengen zwraca uwagę państw członkowskich na ich obowiązki służące zapewnieniu, by zostały wdrożone wszystkie środki służące wzmocnieniu kontroli i zarządzaniu granicami zewnętrznymi ( 50 ). Należy zauważyć, że zgodnie z art. 14 kodeksu granicznego Schengen ( 51 ) państwa członkowskie rozmieszczają odpowiedni personel i zasoby w ilości dostatecznej dla przeprowadzania kontroli granicznej na granicach zewnętrznych, w sposób zapewniający skuteczny, wysoki i jednolity poziom kontroli na ich granicach zewnętrznych.

B. W przedmiocie wykładni przepisów prawa Unii dotyczących przeciwdziałania nielegalnej imigracji

117. Należy teraz zbadać, czy tak jak stanowczo twierdzi Republika Federalna Niemiec w swoich uwagach, rozpatrywane kontrole można uznać za wymagane na mocy przepisów prawa międzynarodowego i europejskiego, które zostały przyjęte w celu zwalczania nielegalnej imigracji.

1. Zwalczanie ułatwiania nielegalnego wjazdu w świetle dyrektywy 2002/90 i decyzji ramowej 2002/946

118. W pierwszej kolejności Republika Federalna Niemiec koncentruje swoje uwagi na próbie wykazania, że przedmiotowe przepisy zostały przyjęte „zgodnie i w wykonaniu” ( 52 ) wymogów dyrektywy 2002/90 i decyzji ramowej 2002/946, które mają zwalczać ułatwianie nielegalnego wjazdu na terytorium państwa członkowskiego.

119. „[Z]godnie”, z jednej strony, w zakresie, w jakim przepisy takie jak rozpatrywane w niniejszej sprawie stanowią istotny krok w kierunku zwalczania nielegalnej imigracji wewnątrz strefy Schengen oraz pozwalają przedsiębiorstwom transportowym na uniknięcie kary za ułatwianie nielegalnego wjazdu.

120. „[W] wykonaniu”, z drugiej strony, w zakresie, w jakim dyrektywa 2002/90 i decyzja ramowa 2002/946 upoważniają i zobowiązują państwa członkowskie do nakładania sankcji na każdego, kto ułatwia nielegalny wjazdu przez granice wewnętrzne, w tym sankcji karnych na osoby fizyczne i sankcji administracyjnych na osoby prawne.

121. Republika Federalna Niemiec utrzymuje, że każde przedsiębiorstwo transportowe, które przewozi cudzoziemca bez wymaganych dokumentów podróży i transportuje go na terytorium państwa członkowskiego z naruszeniem jego przepisów, siłą rzeczy ułatwia zainteresowanej osobie nielegalny wjazd w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2002/90. Jeżeli takie przedsiębiorstwo zostało poinformowane przez właściwe organy, że świadczone przez nie usługi były już wykorzystywane w celu nielegalne wjazdu, w związku z czym jest ono w pełni świadome, że jego działania są niezgodne z prawem, a mimo to zaniecha przeprowadzenia wymaganych kontroli, chociaż dają się one wykonać i nie są uciążliwe, należy uznać, że godzi się, przynajmniej częściowo, na umożliwianie nowych nielegalnych wjazdów i działa z zamiarem ewentualnym (dolus eventualis).

122. Nie podzielam opinii wyrażonej przez Republikę Federalną Niemiec w jej uwagach.

123. Po pierwsze, Republika Federalna Niemiec pominęła okoliczność, że przestępstwo ułatwiania nielegalnego wjazdu określone i karane na mocy art. 1 dyrektywy 2002/90 zostało transponowane do niemieckiego porządku prawnego w §§ 95–97 AufenthG, odnoszących się do ułatwiania nielegalnej imigracji ( 53 ).

124. Po drugie, nawet jeżeli przedmiotowe przepisy rzeczywiście przyczyniają się do zwalczania nielegalnej imigracji – w zakresie, w jakim mają na celu zobowiązanie przewoźników do przeprowadzania kontroli osób w celu zapobiegania nielegalnym wjazdom na terytorium krajowe – to nie wystarcza to jednak, aby uznać, że zostały one uchwalone „zgodnie i w wykonaniu” wymagań dyrektywy 2002/90 i decyzji ramowej Rady 2002/946.

125. Przepisy te naruszają bowiem cel i zakres dyrektywy 2002/90 oraz decyzji ramowej 2002/946.

126. Pomijają one również prawnokarny charakter przepisów przyjętych w ramach tego pakietu środków, który zgodnie z zasadą ustawowej określoności czynów zabronionych i kar wymaga, aby przedmiotowe i podmiotowe znamiona tego przestępstwa interpretować w sposób ścisły.

127. Dyrektywa 2002/90 i decyzja ramowa 2002/946 stanowią integralny zestaw środków, mających na celu uzupełnienie przepisów w dziedzinie zwalczania nielegalnej imigracji ( 54 ). Kwalifikowane jako „pakiet środków dotyczących pośredników” ( 55 ), zajmują się one dziedziną nielegalnej imigracji, a w szczególności przewoźników nielegalnych imigrantów.

128. Wynika to wyraźnie z motywu 2 dyrektywy 2002/90 i decyzji ramowej 2002/946, w którym prawodawca Unii stwierdził, że zamierza za pomocą tych środków „zwalcza[ć] pomoc[…] w nielegalnej imigracji, zarówno w związku z nielegalnym przekraczaniem granicy w ścisłym znaczeniu jak i w celu zwalczania istniejących sieci wykorzystujących ludzi” ( 56 ). W istocie, motyw ten jasno i jednoznacznie wskazuje na przyczyny wprowadzenia tego pakietu środków, który został przyjęty w wyniku makabrycznego odkrycia w Dover (Wielka Brytania) w 2000 r. ciał 58 Chińczyków, potencjalnych nielegalnych imigrantów, znajdujących się w zaplombowanym kontenerze w samochodzie ciężarowym zarejestrowanym w Holandii, w związku z czym państwa członkowskie zobowiązały Republikę Francuską, sprawującą wówczas prezydencję w Unii, do zaproponowania środków służących zwalczaniu przestępstw tego rodzaju oraz przeciwdziałaniu szybkiemu rozwojowi nielegalnej imigracji w Unii.

129. Aby sieci przestępcze nie wykorzystywały braku penalizacji i sankcji w niektórych państwach członkowskich, żeby rozwijać swoją działalność i wybierać sposób wjazdu poprzez forum shopping ( 57 ), pakiet tych środków zmierza do zbliżenia ustawodawstw krajowych poprzez określenie, z jednej strony, w dyrektywie 2002/90, wspólnej definicji przestępstwa ułatwiania nielegalnego wjazdu, tranzytu i pobytu oraz, z drugiej strony, w decyzji ramowej 2002/946, minimalnych zasad dotyczących charakteru sankcji, jakie mogą zostać nałożone, oraz przepisów dotyczących odpowiedzialności osób prawnych i jurysdykcji między państwami członkowskimi ( 58 ).

130. Przedmiotowe i podmiotowe znamiona przestępstwa ułatwiania nielegalnego wjazdu zostały określone w art. 1 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2002/90 w następujący sposób: „Każde państwo członkowskie przyjmie właściwe sankcje wobec: a) każdej osoby, która umyślnie pomaga [ułatwia] osobie nie będącej obywatelem państwa członkowskiego we wjeździe, lub tranzycie [wjazd lub tranzyt] przez terytorium państwa członkowskiego z naruszeniem przepisów dotyczących wjazdu lub tranzytu cudzoziemców” ( 59 ).

131. Przestępstwo ułatwiania nielegalnego wjazdu zostało wprowadzone w prawie Unii jako „ogólne naruszenie”, nie tylko jak wynika z tytułu art. 1 dyrektywy 2002/90, lecz także ze względu na ogólne sformułowania użyte przez prawodawcę Unii. Zakres tego przestępstwa jest więc szczególnie szeroki i wiąże się z koniecznością zwalczania grup przestępczych zajmujących się przemytem migrantów. Pojęcie „ułatwiania”, które jest przecież jednym ze znamion przestępstwa, nie jest tu dokładnie określone, co pozwala na przyjęcie różnych form, jakie owo ułatwianie nielegalnej imigracji może przybierać, a zatem modus operandi przemytników, od przewozu sensu stricto, do zarządzania tym przewozem, wytwarzania lub dostarczania fałszywych dokumentów, organizacji małżeństw dla pozoru, lub jakiegokolwiek innego sposobu, który zmierza do ułatwienia wjazdu, tranzytu lub pobytu ( 60 ).

132. Co więcej, penalizując udzielanie pomocy przy użyciu zaimka „kto”, prawodawca Unii wziął pod uwagę liczbę i różnorodność podmiotów, których może ono dotyczyć, działających w celach zarobkowych lub nie ( 61 ), tak aby przestępstwo to obejmowało wszystkich członków sieci przemytników, takich jak handlarzy ludźmi, osoby nimi kierujące, osoby rekrutujące lub też kierowców, kapitanów statków, posłańców, czatowników, fałszerzy paszportów, dostawców (właścicieli statków, samochodów, autobusów), urzędników, jak również skorumpowanych usługodawców ( 62 ).

133. Ponadto, do popełnienia przestępstwa dochodzi niezależnie od tego, czy udzielona pomoc dotyczy nielegalnego przekroczenia granicy wewnętrznej, czy zewnętrznej strefy Schengen. Prawodawca Unii w rzeczywistości penalizuje ułatwianie nielegalnej imigracji, gdy dotyczy ona wjazdu „na terytorium państwa członkowskiego”, ponieważ prawodawca ten wskazał wcześniej w motywie 2 dyrektywy 2002/90, że należy się nią zająć w związku z nielegalnym przekraczaniem granicy „w ścisłym znaczeniu”.

134. Wreszcie, zakwalifikowanie środka nakładanego na przewoźnika jako „kary pieniężnej”, nie wydaje mi się odpowiadać rzeczywistości prawnej.

135. Jak zostało to wyraźnie wskazane na rozprawie, kara pieniężna, o której mowa § 63 ust. 3 AufenthG, jest karą pieniężną znacznej wysokości (co najmniej 1000 EUR, a maksymalnie 5000 EUR) naliczaną od każdego pasażera przewożonego z naruszeniem przepisów regulujących warunki wjazdu cudzoziemców na terytorium Niemiec. Równie jasno wyrażonym celem tych przepisów jest zniechęcenie przewoźników do zaniechania przeprowadzenia wymaganej kontroli i karanie ich za każdym razem, gdy zostanie stwierdzone, że kontrola ta nie została przeprowadzona.

136. Funkcja tej sankcji, a mianowicie jednoczesne zapobieganie i karanie, jest dokładnie taka sama jak kary za przestępstwo. Pojawia się tu zatem problem na tle zasady ustawowej określoności czynów zabronionych i kar, która wymaga, by ustawa określała wszystkie znamiona przestępstwa, a w szczególności jej znamiona przedmiotowe i podmiotowe.

137. Jestem jednak przekonany, że zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2002/90 prawodawca zamierzał karać nie tego, kto ryzykuje pomaganiem osobom o nieuregulowanym statusie w dostaniu się na terytorium (zamiar ewentualny), lecz tego, kto ma karalny zamiar popełnienia czynu zabronionego wyraźnie zakazanego prawem (zamiar bezpośredni).

138. W swoich uwagach Republika Federalna Niemiec faktycznie odnosi się do postaci winy, którą określa jako „dolus eventualis”, definiowanej jako „zamiar ewentualny”. Ten rodzaj winy dotyczy tego, kto nie chciał w pełni popełnić przestępstwa. W rozpatrywanej sprawie dana osoba nie działała z umyślnym zamiarem popełnienia poważnego czynu niedozwolonego, polegającego na współpracy z siecią przemytników, lecz działała nierozważnie, lekkomyślnie lub niedbale. Wprawdzie jest dopuszczalne, by prawodawca Unii penalizował niedbalstwo w odniesieniu do przepisów prawa, jednak musi to zostać jasno wyrażone i określone, jak również karane w proporcjonalny sposób w przepisie określającym przestępstwo.

139. Należy stwierdzić, że powyższa definicja „dolus eventualis” i system karania, który jest jego konsekwencją, są niezgodne z art. 1 dyrektywy 2002/90, który stanowi podstawę prawną systemu karania i który nie pozostawia żadnych wątpliwości, zarówno w świetle jego brzmienia, jak i jego celu oraz systematyki.

140. We francuskiej wersji językowej prawodawca Unii wymaga, aby osoba fizyczna lub prawna działała „sciemment” (świadomie), wersja niemiecka posługuje się terminem „vorsätzlich”, wersja angielska używa zwrotu „intentionally”, włoska „intenzionalmente”, holenderska „opzettelijk”, rumuńska „în mod conștient”, zaś słowacka „úmyselne”.

141. Pojęcia te powinno się interpretować autonomicznie i jednolicie w całej Unii, a ich znaczenie należy przede wszystkim ustalać, biorąc pod uwagę zasadę autonomii prawa karnego i jego zasady ogólne.

142. Pojęcie „sciemment” („świadomie”), konsekwentnie tłumaczone bez rozróżnień na inne wersje językowe dyrektywy jako „celowo”, „rozmyślnie” albo „dobrowolnie”, wyklucza koncepcję „zamiaru ewentualnego”. Zgodzić się należy, że osoba, która „świadomie” lub „celowo” pomaga obywatelowi państwa trzeciego w nielegalnym wjeździe na terytorium, nie działa z tym samym przestępczym zamiarem, co osoba, która podejmuje jedynie takie ryzyko przez swoje zaniedbanie.

143. Ponadto, z systematyki, w jaką wpisuje się art. 1 dyrektywy 2002/90, dość jasno wynika, że prawodawca Unii zamierza przeciwstawić się osobom, które działają w sposób przemyślany, aby osiągnąć zamierzony czyn zabroniony. Chodzi tu bowiem o nałożenie sankcji karnych nie tylko na sprawców naruszenia, ale również, zgodnie z art. 2 tej dyrektywy, na osoby usiłujące je popełnić, podżegaczy i współsprawców. Jeśli chodzi o kary określone w art. 1 decyzji ramowej 2002/946, to muszą mieć one charakter odstraszający. Można bowiem odstraszyć tylko tych, którzy mają zamiar popełnić czyn zabroniony prawem lub go powtórzyć. Ponadto, surowość sankcji, które mogą polegać na „ekstradycji” lub pozbawieniu wolności, wyklucza, moim zdaniem, by były one wymierzane przeciw tym, którzy podejmują wyłącznie ryzyko popełnienia przestępstwa.

144. Wreszcie, wyraźnym celem dyrektywy 2002/90 jest przeciwstawienie się osobom, które należą do sieci przemytników i czerpią korzyści z nielegalnej imigracji.

145. W świetle powyższych rozważań nie mogę zatem podzielić punktu widzenia Republiki Federalnej Niemiec, zgodnie z którym każde przedsiębiorstwo transportu autokarowego świadczące regularne usługi transgraniczne w obrębie strefy Schengen, które zezwala na wejście na pokład autokaru cudzoziemców nieposiadających wymaganych dokumentów podróży, udziela im pomocy w nielegalnym wjeździe w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2002/90. Nie można zatem, rozszerzając znaczenie pojęcia „dolus eventualis”, zrównywać tych, którzy działali „z zamiarem ewentualnym”, z pomocnikami lub ze współsprawcami.

146. Wprawdzie ułatwianie nielegalnej imigracji rzeczywiście obejmuje usługi przewozu i może dotyczyć takich usługodawców jak przedsiębiorstwa transportowe prowadzące działalność na terytorium Unii, to jednak należy wykazać, że zarówno znamiona przedmiotowe, jak i podmiotowe przestępstwa zostały spełnione. Do sądu krajowego należy ocena, czy w konkretnym przypadku, przewożąc cudzoziemca na terytorium krajowe, przewoźnik w sposób umyślny uczestniczył w działalności przestępczej, polegającej na umożliwieniu wjazdu osób o nieuregulowanym statusie na terytorium krajowe poprzez ułatwienie wtórnego przepływu tych osób w strefie Schengen.

147. W świetle tych okoliczności uważam, że w sytuacji, gdy właściwe organy krajowe stwierdzą, że przedsiębiorstwo transportu autokarowego świadczące regularne usługi transgraniczne w strefie Schengen wykorzystuje swoją działalność, aby celowo ułatwiać obywatelom państw trzecich nielegalny wjazd na terytorium państwa członkowskiego przeznaczenia, oraz ustalą, że przedmiotowe i podmiotowe znamiona przestępstwa ułatwiania nielegalnego wjazdu w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2002/90 zostały wypełnione, muszą one podjąć niezbędne środki w celu zapewnienia, że przestępstwo to będzie podlegać skutecznej, proporcjonalnej i odstraszającej sankcji karnej, stosownie do zasad określonych w decyzji ramowej 2002/946.

2. Zwalczanie przemytu migrantów w świetle Protokołu dodatkowego Narodów Zjednoczonych

148. W dalszej kolejności Republika Federalna Niemiec twierdzi, że sporne ustawodawstwo krajowe jest zgodne z przepisami określonymi w Protokole dodatkowym Narodów Zjednoczonych, do którego przestrzegania zobowiązane są zarówno Unia, jak i państwa członkowskie.

149. Zgodnie z art. 11 tego protokołu państwa-strony wzmocnią, w miarę możliwości, środki kontroli granicznej, jakie mogą okazać się konieczne dla zapobiegania i wykrywania przemytu migrantów, i w związku z tym przyjmą stosowne działania mające na celu zapobieganie wykorzystywaniu środków transportu należących do przewoźników do popełniania czynów uznanych za przestępstwa ( 63 ). W stosownych przypadkach państwa są w szczególności zobowiązane wprowadzić w stosunku do przewoźników, włączając w to firmy transportowe, właścicieli oraz operatorów dowolnych środków transportu, obowiązek upewnienia się, że wszyscy pasażerowie posiadają dokumenty podróży wymagane przy wjeździe do państwa przyjmującego.

150. Należy jednak uwzględnić zastrzeżenie wyrażone w art. 11 ust. 1 Protokołu dodatkowego Narodów Zjednoczonych i przypomniane w ust. 3 tego przepisu, zgodnie z którym obowiązki te mają zastosowanie „[bez uszczerbku] dla zobowiązań międzynarodowych dotyczących swobodnego przepływu osób”, których państwa są stronami.

151. Należy również wziąć pod uwagę deklarację złożoną przez Unię w momencie jej przystąpienia do Protokołu dodatkowego Narodów Zjednoczonych w dniu 6 września 2006 r., w którym podkreśliła, że „posiada kompetencje w odniesieniu do przekraczania granic zewnętrznych państw członkowskich, do określania norm i procedur przeprowadzania kontroli osób na tych granicach […] [jak również] środk[ów] polityki imigracyjnej w zakresie warunków wjazdu i pobytu oraz środk[ów] zwalczania nielegalnej imigracji i nielegalnego pobytu […]”.

152. Republika Federalna Niemiec, będąc stroną KWUS i państwem członkowskim Unii, może wykonywać obowiązki wynikające z art. 11 ust. 2–4 tego protokołu tylko w zakresie, w jakim są one zgodne z odpowiednimi przepisami prawa Unii, a zwłaszcza przepisami przyjętymi w ramach KWUS, dyrektywy 2002/90 i decyzji ramowej 2002/946.

153. W tych okolicznościach nie sądzę, aby Republika Federalna Niemiec mogła powoływać się w niniejszej sprawie na postanowienia Protokołu dodatkowego Narodów Zjednoczonych w celu wykazania, że owe kontrole są legalne.

3. Obowiązki przewoźników na gruncie dyrektywy 2001/51

154. W trzeciej i ostatniej kolejności Republika Federalna Niemiec podnosi, że przepisy dyrektywy 2001/51, a w szczególności jej motyw 4, upoważniają państwa członkowskie do utrzymania lub wprowadzenia środków kontroli, takich jak te realizowane na podstawie § 63 AufenthG.

155. Republika Federalna Niemiec myli się co do zakresu tej dyrektywy, w szczególności jej motywu 4.

156. Zgodnie ze swoim tytułem dyrektywa 2001/51 ma na celu „uzupełnienie postanowień art. 26 [KWUS]”.

157. Zgodnie z owym art. 26 umawiające się strony zobowiązują przewoźników międzynarodowych przewożących grupy pasażerów drogą lądową autokarami, którzy w ramach swojej działalności przywożą cudzoziemca na „granicę zewnętrzną” ( 64 ), do kontroli dokumentów podróży oraz do odsyłania obywateli państw trzecich, przy czym naruszenie tych obowiązków jest karalne ( 65 ). Obowiązki te stanowią, jak wynika to z tytułu rozdziału 6, którego są częścią, „[ś]rodki towarzyszące” zniesieniu kontroli osób na granicach wewnętrznych, która to zasada została wyrażona w art. 2 KWUS.

158. W motywie 4 dyrektywy 2001/51 – na którym opiera się Republika Federalna Niemiec – prawodawca Unii uściśla, że dyrektywa nie ma wpływu na swobodę państw członkowskich do utrzymania lub wprowadzenia dodatkowych środków lub kar „dla przewoźników, określonych bądź nieokreślonych w niniejszej dyrektywie”. Według Republiki Federalnej Niemiec taki motyw nie upoważnia zatem państwa członkowskiego do utrzymania lub wprowadzenia obowiązków kontroli wobec przewoźników autokarowych, którzy przewożą obywateli państw trzecich przez granice wewnętrzne państwa członkowskiego.

159. Wyrażenie „określonych bądź nieokreślonych w niniejszej dyrektywie” użyte przez prawodawcę Unii w motywie 4 dyrektywy 2001/51 jest nieszczęśliwe, ponieważ w swym ogólnym założeniu wprowadza element niepewności w akcie prawnym przeznaczonym do nakładania na przewoźników sankcji karnych lub administracyjnych. Należy je zatem interpretować w sposób ścisły, z uwzględnieniem celu i systematyki tej dyrektywy, której ten motyw stanowi część.

160. Jeśli chodzi o cel dyrektywy, oczywiste jest, że nie zmierza ona do zmiany lub rozszerzenia zakresu obowiązków kontrolnych obciążających przewoźników poza zakres obowiązków określony w art. 26 KWUS. Celem dyrektywy 2001/51, wyraźnie wymienionym w jej tytule i w art. 1, jest uzupełnienie tego przepisu. O ile art. 2 i 3 dyrektywy określają warunki stosowania obowiązku odsyłania obywateli państw trzecich, o tyle art. 4 i 5 tej dyrektywy ograniczają się do określenia rodzaju i wysokości kar nakładanych w przypadku naruszenia przez przewoźników nałożonego na nich obowiązku kontroli.

161. Motywu 4 dyrektywy 2001/51 nie można zatem interpretować jako mającego taki sam skutek, chyba żeby wyraźnie pominąć znaczenie i zakres aktu prawnego, którego stanowi on część, i pozbawić wszelkiej skuteczności (effet utile) zasadę zniesienia kontroli na granicach wewnętrznych, wyrażoną w art. 3 ust. 2 TUE, art. 26 ust. 2 TFUE i art. 67 ust. 2 TFUE, oraz przewidzianą w art. 20 kodeksu granicznego Schengen, na którym opiera się ta dyrektywa.

162. W odniesieniu do systematyki dyrektywy 2001/51 należy stwierdzić, że zasada ustanowiona w jej motywie 4, zgodnie z którym państwa członkowskie dysponują marginesem uznania w zakresie wprowadzania lub utrzymania środków lub dodatkowych sankcji wobec przewoźników, skonkretyzowana jest, jednak tylko częściowo, w art. 5 tej dyrektywy, ponieważ prawodawca odnosi się jedynie do „przewoźników”, nie doprecyzowując, że chodzi o przewoźników „określonych bądź nieokreślonych w niniejszej dyrektywie”.

163. W świetle powyższego uważam, że przepisów dyrektywy 2001/51, w szczególności jej motywu 4, nie można interpretować w ten sposób, że upoważniają one państwa członkowskie do utrzymania lub wprowadzenia obowiązków kontroli wobec przewoźników międzynarodowych przewożących drogą lądową autokarami obywateli państw trzecich przez granice wewnętrzne państwa członkowskiego, chyba żeby wyraźnie pominąć cel art. 26 KWUS oraz zasady, na których się ona opiera.

164. Środki przyjęte w ramach art. 26 KWUS, którego przepisy wykonawcze są określone w dyrektywie 2001/51, mają zastosowanie wyłącznie w związku z nielegalnym przekroczeniem granic zewnętrznych.

VI. Wnioski

165. Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, aby na pytania prejudycjalne zadane przez Bundesverwaltungsgericht (federalny sąd administracyjny, Niemcy) Trybunał odpowiedział w następujący sposób: 1) Kontrole, które mają przeprowadzać przedsiębiorstwa transportu autokarowego świadczące regularne usługi transgraniczne w strefie Schengen i w ramach których są one zobowiązane do sprawdzenia przed przekroczeniem granicy wewnętrznej, czy ich pasażerowie posiadają dokumenty podróży wymagane do wjazdu na terytorium krajowe, należy uznać za „odprawę graniczną” w rozumieniu art. 20 rozporządzenia (WE) nr 562/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. ustanawiającego wspólnotowy kodeks zasad regulujących przepływ osób przez granice, w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem (UE) nr 610/2013 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2013 r. 2) Artykuł 67 ust. 2 TFUE oraz art. 20 rozporządzenia nr 562/2006 stoją na przeszkodzie przepisom prawa krajowego, takim jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które zobowiązują przewoźników do sprawdzenia przed przekroczeniem granicy, czy ich pasażerowie posiadają paszport i dokument pobytowy wymagane do legalnego wjazdu na terytorium krajowe, który to obowiązek, w przypadku jego naruszenia, zagrożony jest karą pieniężną, jeżeli przepisy te są stosowane do przedsiębiorstw transportu autokarowego świadczących regularne usługi transgraniczne w strefie Schengen. 3) W sytuacji, gdy właściwe organy krajowe stwierdzą, że przedsiębiorstwo transportu autokarowego świadczące regularne usługi transgraniczne w strefie Schengen wykorzystuje swoją działalność, aby celowo ułatwiać obywatelom państw trzecich nielegalny wjazd na terytorium państwa członkowskiego przeznaczenia, oraz ustalą, że przedmiotowe i podmiotowe znamiona przestępstwa ułatwiania nielegalnego wjazdu w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. a) dyrektywy Rady 2002/90/WE z dnia 28 listopada 2002 r., definiującej ułatwianie nielegalnego wjazdu, tranzytu i pobytu, zostały wypełnione, muszą one podjąć niezbędne środki w celu zapewnienia, że przestępstwo to będzie podlegać skutecznej, proporcjonalnej i odstraszającej sankcji karnej, stosownie do zasad określonych w decyzji ramowej Rady 2002/946/WSiSW z dnia 28 listopada 2002 r. w sprawie wzmocnienia systemu karnego w celu zapobiegania ułatwianiu nielegalnego wjazdu, tranzytu i pobytu.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) „Przewoźnik” oznacza w tym przypadku „każdą osobę fizyczną lub prawną, która z tytułu wykonywanego zawodu zajmuje się transportem osób”, jak definiuje go prawodawca Unii w art. 2 pkt 14 rozporządzenia (WE) nr 562/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. ustanawiającego wspólnotowy kodeks zasad regulujących przepływ osób przez granice (Dz.U. 2006, L 105, s. 1; sprostowania: Dz.U. 2010, L 275, s. 11; Dz.U. 2015, L 191, s. 8), w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem (UE) nr 610/2013 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2013 r. (Dz.U. 2013, L 182, s. 1; sprostowanie Dz.U. 2014, L 225, s. 91) (zwanego dalej „kodeksem granicznym Schengen”). Rozporządzenie nr 562/2006 zostało uchylone i zastąpione rozporządzeniem (UE) 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz.U. 2016, L 77, s. 1). Rozporządzenie nr 562/2006 miało zastosowanie do okoliczności faktycznych rozpatrywanych w postępowaniu głównym.

( 3 ) BGBl. 2004 I, s. 1950, w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym (zwanej dalej „AufenthG”).

( 4 ) Przepisy wykonawcze do tego paragrafu zawarte są w pkt. 63.1 i 63.2 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum AufenthG (ogólnych przepisów wykonawczych do niemieckiej ustawy o pobycie cudzoziemców) z dnia 26 października 2009 r. (GMBl. 2009, s. 878, zwanych dalej „ogólnymi przepisami wykonawczymi do AufenthG”).

( 5 ) Konwencja z dnia 14 czerwca 1985 r. między Rządami Państw Unii Gospodarczej Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec oraz Republiki Francuskiej w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach, podpisana w Schengen (Luksemburg) w dniu 19 czerwca 1990 r. (Dz.U. 2000, L 239, s. 19, zwana dalej „KWUS”).

( 6 ) Dyrektywa Rady z dnia 28 czerwca 2001 r. uzupełniająca postanowienia art. 26 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen (Dz.U. 2000, L 187, s. 45).

( 7 ) W tym względzie zob. analizę porównawczą P. de Bruyckera, Rapport de synthèse concernant la transposition de la directive visant à compléter les dispositions de l’article 26 de la Convention d’Application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985, w: Actualité du droit européen de l’immigration et de l’asile, Bruylant, Bruxelles 2005, s. 417–424, jak również Europejskiej Sieci Migracyjnej, zatytułowaną Ad-Hoc Query on implementing Council Directive 2001/51/EC, z dnia 13 grudnia 2012 r., dostępną na stronie internetowej: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/networks/european_migration_network/reports/docs/ad-hoc-queries/eu-acquis/436_emn_ad-hoc_query_on_implementing_council_directive_200151ec_5november2012_wider_dissemination_en.pdf.

( 8 ) Jak wynika z badania Europejskiej Sieci Migracyjnej, przytoczonego w przypisie 7 niniejszej opinii, rozpatrywane przepisy prawa krajowego oraz, jak się zdaje, przepisy innych państw nie rozróżniają przewoźników przewożących pasażerów z państwa członkowskiego strefy Schengen i przewoźników przewożących pasażerów z państwa trzeciego.

( 9 ) Zobacz H. Labayle, La suppression des contrôles aux frontières intérieures de l’Union, Les frontières de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles 2013, s. 19–53. Autor zauważa, że „proces znoszenia kontroli leży u podstaw jednego z najważniejszych osiągnięć Unii […], a mianowicie stworzenia otwartej przestrzeni dla swobodnego przemieszczania się osób” (s. 19).

( 10 ) C‑188/10 i C‑189/10, EU:C:2010:363.

( 11 ) C‑278/12 PPU, EU:C:2012:508.

( 12 ) C‑9/16, EU:C:2017:483.

( 13 ) Niektóre państwa członkowskie zwalniają przedsiębiorstwa transportu autokarowego z kary pieniężnej z tytułu naruszenia obowiązku kontroli przy przekraczaniu granic zewnętrznych, jeżeli owe przedsiębiorstwa udowodnią, że kontrola miała miejsce przy wjeździe na terytorium jednego z państw, do którego stosuje się dorobek Schengen, albo została dokonana przez właściwe służby przy wjeździe na terytorium krajowe.

( 14 ) Uważam, że taki system jest dyskusyjny, gdyż nie wprowadza żadnego rozróżnienia w zależności od tego, czy obywatel państwa trzeciego nieposiadający wymaganych dokumentów podróży jest nielegalnym imigrantem, czy osobą ubiegającą się o azyl. Tymczasem wtórne przepływy migracyjne obejmują osoby mogące skorzystać z ochrony międzynarodowej. Wprawdzie w obecnym stanie prawa Unii osoby ubiegające się o azyl powinny złożyć wniosek w pierwszym państwie członkowskim przyjazdu, jednak wiele osób nielegalnie przemieszcza się w strefie Schengen, uznając, że w danym państwie członkowskim ma większe szanse dostępu do statusu uchodźcy niż w innym, gdyż pomimo dokonanej harmonizacji wciąż funkcjonują różne krajowe systemy azylowe.

( 15 ) Dyrektywa Rady z dnia 28 listopada 2002 r. definiująca ułatwianie nielegalnego wjazdu, tranzytu i pobytu (Dz.U. 2002, L 328, s. 17).

( 16 ) Decyzja ramowa Rady z dnia 28 listopada 2002 r. w sprawie wzmocnienia systemu karnego w celu zapobiegania ułatwianiu nielegalnego wjazdu, tranzytu i pobytu (Dz.U. 2002, L 328, s. 1).

( 17 ) Środki te stosuje się bez uszczerbku dla ochrony przyznanej uchodźcom i osobom ubiegającym się o azyl.

( 18 ) Zgodnie z art. 6 decyzji ramowej 2002/946 środki te stosuje się bez uszczerbku dla ochrony przyznanej uchodźcom i osobom ubiegającym się o azyl.

( 19 ) W rozdziale 6, zatytułowanym „Środki towarzyszące”, art. 27 ust. 1 KWUS wymaga, by „Umawiające się strony zobowiąz[ały] się do nałożenia odpowiednich kar na wszelkie osoby, które dla osiągnięcia korzyści majątkowych, pomagają lub usiłują pomóc cudzoziemcowi wjechać lub zamieszkać na terytorium jednej z umawiających się stron, z naruszeniem postanowień tej umawiającej się strony w zakresie wjazdu i pobytu cudzoziemców”.

( 20 ) W motywie 2 dyrektywy 2002/90 i decyzji ramowej 2002/946 prawodawca Unii wskazał bowiem, że należy „podejmowa[ć] środki dla zwalczania pomocy w nielegalnej imigracji, zarówno w związku z nielegalnym przekraczaniem granicy w ścisłym znaczeniu jak i w celu zwalczania istniejących sieci wykorzystujących ludzi” (wyróżnienie moje).

( 21 ) C‑188/10 i C‑189/10, EU:C:2010:363.

( 22 ) C‑278/12 PPU, EU:C:2012:508.

( 23 ) C‑9/16, EU:C:2017:483.

( 24 ) BGBl. 1994 I, s. 2978.

( 25 ) Protokół ten został zatwierdzony w imieniu Wspólnoty Europejskiej decyzją Rady 2006/616/WE z dnia 24 lipca 2006 r. w sprawie zawarcia w imieniu Wspólnoty Europejskiej protokołu przeciwko przemytowi migrantów drogą lądową, morską i powietrzną, uzupełniającego Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej, dotycąc[a] tych postanowień protokołu, które są objęte zakresem stosowania art. 179 i 181a Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz.U. 2006, L 262, s. 24), i decyzją Rady 2006/617/WE z dnia 24 lipca 2006 r. w sprawie zawarcia w imieniu Wspólnoty Europejskiej protokołu przeciwko przemytowi migrantów drogą lądową, morską i powietrzną, uzupełniającego Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej, dotycząca tych postanowień protokołu, które są objęte zakresem stosowania tytułu IV część III Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz.U. 2006, L 262, s. 34) (zwany dalej „protokołem dodatkowym Narodów Zjednoczonych”).

( 26 ) Artykuł 2 pkt 8 kodeksu definiuje przejście graniczne jako każde przejście graniczne wyznaczone przez właściwe organy do celów przekraczania granic zewnętrznych.

( 27 ) Zobacz w tym względzie wyroki: z dnia 19 lipca 2012 r., Adil (C‑278/12 PPU, EU:C:2012:508, pkt 56 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 21 czerwca 2017 r., A (C‑9/16, EU:C:2017:483, pkt 42).

( 28 ) Zobacz w tym względzie motyw 5 i zalecenie 1 Zalecenia Komisji z dnia 12 maja 2017 r. w sprawie proporcjonalnych kontroli policyjnych oraz współpracy policyjnej w strefie Schengen [C(2017) 3349 final].

( 29 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz.U. 2008, L 348, s. 98).

( 30 ) Kryterium to zostało zastosowane przez Trybunał w pkt 72 wyroku z dnia 7 czerwca 2016 r., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408), dotyczącym wykładni art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115. Przepis ten stanowi, że zatrzymanie lub ujęcie obywateli państw trzecich musi mieć miejsce „w związku z nielegalnym przekroczeniem” granicy zewnętrznej. Zdaniem Trybunału wyrażenie to oznacza istnienie bezpośredniego związku czasowego i przestrzennego z przekroczeniem granicy, co dotyczy obywateli państw trzecich, którzy zostali zatrzymani lub ujęci przez właściwe organy w chwili nielegalnego przekraczania granicy zewnętrznej lub po jej przekroczeniu w pobliżu tej granicy.

( 31 ) Wyróżnienie moje.

( 32 ) Zobacz w tym względzie C. Lantero, La politique de sanction des transporteurs, w: Les flux migratoires au sein de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles 2017, s. 265–281, który wymienia „mechanizmy odmowy wjazdu” (s. 265); P. Cuttitta, Le monde frontière. Le contrôle de l’immigration dans l’espace globalisé, Cultures et conflits, 2007, nr 68, s. 61–84, który z kolei mówi o „uelastycznieniu […] granicy za sprawą przeniesienia kontroli” (s. 69); V. Guiraudon, Logiques et pratiques de l’État délégateur: les compagnies de transport dans le contrôle migratoire à distance, parties 1 et 2, Cultures et conflits, 2002, nr 45, s. 51–79; a także J. Rossetto, Le contrôle de l’immigration, w: Les frontières de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles 2013, s. 111–129, zwłaszcza s. 121.

( 33 ) Zobacz A. Cruz, Nouveaux contrôleurs d’immigration: transporteurs menacés de sanctions, L’Harmattan, Paris 1995.

( 34 ) Zobacz w tym względzie cytowane wcześniej monografie i artykuły, J.-Y. Carlier, Les transporteurs, nouveaux contrôleurs des migrations internationales? À propos des sanctions à charge des transporteurs qui prennent à leur bord des personnes non munies des documents requis pour leur entrée dans le pays de destination, w: Liber amicorum Jacques Putzeys, études de droit des transports, Bruylant, Bruxelles 1996, s. 15–35; P. Dumas, L’accès des ressortissants de pays tiers au territoire des États membres de l’Union européenne, rozprawa doktorska obroniona w 2010 r., Bruylant, Bruxelles 2013, s. 220 i nast.; K. Le Bourhis, Les transporteurs et le contrôle des flux migratoires, L’Harmattan, Paris 2001, s. 61.

( 35 ) Dyrektywa Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie zobowiązania przewoźników do przekazywania danych pasażerów (Dz.U. 2004, L 261, s. 24).

( 36 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 listopada 2017 r. w sprawie utworzenia systemu wjazdu/wyjazdu (EES) w celu rejestrowania danych dotyczących wjazdu i wyjazdu oraz odmowy wjazdu dla obywateli państw trzecich przekraczających granice zewnętrzne państw członkowskich oraz określające warunki dostępu do EES na potrzeby ochrony porządku publicznego i zmieniające konwencję wykonawczą do układu z Schengen oraz rozporządzenia (WE) nr 767/2008 i (UE) nr 1077/2011 (Dz.U. 2017, L 327, s. 20).

( 37 ) Na podstawie tych danych usługa internetowa przekazuje następnie odpowiedź „OK/NOT OK”. Przewoźnicy mogą przechowywać przekazane informacje i odpowiedzi oraz muszą wprowadzić mechanizm uwierzytelniający, zapewniający dostęp do tej usługi jedynie upoważnionemu personelowi.

( 38 ) Ministère de l’Intérieur, Rapport au Parlement: responsabilité des transporteurs. L’application de la loi no 92–190 du 26 février 1992 du 1er mars 1993 au 31 décembre 1995, Direction des Libertés publiques et de l’action judiciaire, Paris 1996.

( 39 ) E. Garcia Coso, Spain – Report on the transposition of the Directive supplementing Article 26 of the Schengen Convention, w: Actualité du droit européen de l’immigration et de l’asile, Bruylant, Bruxelles 2005, s. 481–485, a zwłaszcza s. 484.

( 40 ) Zobacz decyzja nr 92‑307 rady konstytucyjnej (Francja) z dnia 25 lutego 1992 r. w sprawie ustawy zmieniającej rozporządzenie nr 45‑2658 z dnia 2 listopada 1945 r. w sprawie warunków wjazdu i pobytu cudzoziemców we Francji (motyw 32).

( 41 ) Zobacz w tym względzie D. Lochak, Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel du 25 février 1992 (Entrée et séjour des étrangers), Journal du droit international (Clunet), lipiec 1992, s. 669–692, w szczególności s. 690; a także P. Dumas, op.cit., w szczególności s. 224.

( 42 ) Jeżeli stosuje się go tutaj analogicznie do granic wewnętrznych.

( 43 ) Biorąc pod uwagę wykładnię, której przyjęcie proponuję Trybunałowi, nie należy odpowiadać na pytania zadane przez sąd odsyłający, dotyczące wykładni art. 21 lit. a) i b) kodeksu granicznego Schengen.

( 44 ) C‑9/16, EU:C:2017:483.

( 45 ) Zalecenie przytoczone w przyp. 28 niniejszej opinii.

( 46 ) Zobacz motyw 1 tego zalecenia.

( 47 ) Zobacz motyw 6 tego zalecenia.

( 48 ) We wniosku w sprawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającego rozporządzenie (UE) 2016/399 w odniesieniu do przepisów mających zastosowanie do tymczasowego przywrócenia kontroli na granicach wewnętrznych [COM(2017) 571 final] Komisja wskazuje w pkt 1, że ze względu na kryzys migracyjny i ataki terrorystyczne kontrola na granicach wewnętrznych, w odniesieniu do której kodeks graniczny Schengen ustanowił zasadę i określił warunki, została przywrócona i przedłużona około 50 razy od września 2015 r. albo z powodu poważnego zagrożenia dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego (art. 25 kodeksu), albo ze względu na wyjątkowe sytuacje stwarzające ryzyko dla ogólnego funkcjonowania strefy Schengen (art. 26 kodeksu).

( 49 ) Zobacz wniosek, o którym mowa w poprzednim przypisie.

( 50 ) Wśród środków, które Komisja wymienia w swoim komunikacie do Parlamentu Europejskiego i Rady zatytułowanym „Ochrona i wzmocnienie strefy Schengen” [COM(2017) 570 final], znajdują się w szczególności nowe rozporządzenie w sprawie Europejskiej Straży Granicznej i Przybrzeżnej (Frontex), stworzenie hotspotów oraz, w odpowiedzi na zagrożenie terrorystyczne, systematyczne kontrole na granicach zewnętrznych z wykorzystaniem odpowiednich baz danych w odniesieniu do wszystkich podróżnych, w tym obywateli Unii (s. 5–7).

( 51 ) Przepis ten sformułowany jest identycznie jak art. 15 rozporządzenia 2016/399, które zastąpiło kodeks graniczny Schengen znajdujący zastosowanie do okoliczności faktycznych sporu w postępowaniu głównym.

( 52 ) W języku postępowania: „in Übereinstimmung und in Umsetzung”.

( 53 ) Przepisy te zostały zbadane przez Trybunał w wyroku z dnia 10 kwietnia 2012 r., Vo (C‑83/12 PPU, EU:C:2012:202).

( 54 ) Zobacz ich motyw 5.

( 55 ) Zobacz nota informacyjna Parlamentu Europejskiego, zatytułowana: Lutter contre le trafic de migrants vers l’Union européenne, principaux instruments, kwiecień 2016 r., dostępna pod adresem internetowym: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2016/581391/EPRS_BRI%282016%29581391_FR.pdf (s. 2, 6, 14).

( 56 ) Wyróżnienie moje.

( 57 ) Rynek nielegalnego przemytu jest bardzo elastyczny, ponieważ jego uczestnicy dostosowują swoje strategie w zależności od zaostrzania ustawodawstw krajowych i kontroli na granicach.

( 58 ) Zobacz motyw 3 dyrektywy i decyzji ramowej.

( 59 ) Zgodnie z art. 3 tej dyrektywy należy wprowadzić skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje, których rodzaj i wysokość są określone w art. 1 decyzji ramowej 2002/946.

( 60 ) „Przemyt migrantów jest kwestią złożoną, a modus operandi przemytników jest często bardzo elastyczny i zmienny. Ważne jest zatem, by walczyć z tym zjawiskiem, przyjmując kompleksowe podejście”, nota informacyjna Parlamentu Europejskiego przytoczona w przyp. 55 niniejszej opinii (s. 14).

( 61 ) Zdefiniowanie naruszenia określonego w art. 1 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2002/90 służy zwalczaniu nastawionej na zysk sieci przemytników ludzi, jak poprzednio czynił to art. 27 KWUS.

( 62 ) Europejska Sieć Migracyjna podkreśliła, że podmioty te działają zarówno w państwach trzecich, jak i w państwach członkowskich Unii, gdzie ułatwiają one wtórne przepływy. W Unii pomocnikami są najczęściej obywatele państwa tranzytu lub przeznaczenia, zob. A study on smuggling of migrants: Characteristics, responses and cooperation with third countries, Executive summary, wrzesień 2015 r., dostępny pod adresem internetowym: https://emnbelgium.be/sites/default/files/publications/study_on_smuggling_of_migrants_executive_summary_french_091115_pdf.pdf (okt 1.3.2).

( 63 ) Przemyt migrantów stanowi przestępstwo w rozumieniu art. 6 ust. 1 lit. a) Protokołu dodatkowego Narodów Zjednoczonych. Zgodnie z art. 3 lit. a) tego Protokołu przedmiotowe i podmiotowe znamiona tego przestępstwa stanowi organizowanie, w celu uzyskania, bezpośrednio lub pośrednio, korzyści finansowej lub innej korzyści o charakterze materialnym, nielegalnego wjazdu osoby na terytorium państwa-strony, którego taka osoba nie jest obywatelem lub w którym nie posiada stałego miejsca zamieszkania.

( 64 ) Zobacz ust. 1 lit. a) tego artykułu, wyróżnienie moje.

( 65 ) Zobacz nowe przepisy przewidziane w rozporządzeniu 2017/2226, w szczególności jego motyw 16 i art. 13 ust. 3.