OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JULIANE KOKOTT

przedstawiona w dniu 25 listopada 2010 r.( )

Sprawa C‑434/09

Shirley McCarthy

przeciwko

Secretary of State for the Home Department

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Supreme Court [Zjednoczone Królestwo])

Obywatelstwo Unii – Prawo obywateli Unii do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich – Podwójna przynależność państwowa – Artykuł 21 TFUE – Dyrektywa 2004/83/WE – Beneficjent – Legalny pobyt – Łączenie rodzin – Dyskryminacja własnych obywateli





I – Wprowadzenie

1. Czy osoba posiadająca przynależność państwową dwóch państw unijnych, lecz stale zamieszkała tylko w jednym z tych państw, może wobec tego państwa powoływać się na prawo unijne, by uzyskać tam prawo pobytu dla siebie, a w szczególności dla swojego współmałżonka? Jest to istota pytania, którego wyjaśnienie jest treścią wniosku skierowanego do Trybunału w przedmiotowym przypadku.

2. Shirley McCarthy jest posiada brytyjską i irlandzką przynależność państwową, zawsze jednak mieszkała w Anglii( ). Ona sama ma oczywiście prawo przebywać w Anglii. Nie ma to jednak zastosowania wobec jej męża, obywatela Jamajki, który zgodnie z krajowymi przepisami imigracyjnymi Zjednoczonego Królestwa nie ma prawa pobytu w Anglii. Aby umożliwić połączenie się rodziny, S. McCarthy, opierając się na swej irlandzkiej przynależności państwowej, jako obywatelka Unii próbuje obecnie uzyskać dla siebie prawo pobytu w Anglii, co pośrednio działałoby także na korzyść jej męża, który na podstawie prawa unijnego mógłby wówczas powołać się na swe pochodne prawo pobytu.

3. W tym kontekście Trybunał będzie musiał wyjaśnić, jak należy rozumieć pojęcie „beneficjent” użyte w dyrektywie 2004/38/WE( ). Poza tym Trybunał jest pytany, jakie wymogi musi spełniać „legalny pobyt”, który jest podstawowym warunkiem uzyskania prawa stałego pobytu w rozumieniu tej dyrektywy.

II – Ramy prawne

4. Unijne ramy prawne tego przypadku ustala, poza art. 21 TFUE, dyrektywa 2004/38. Jej podmiotowy zakres stosowania zdefiniowany jest w rozdziale I („Przepisy ogólne”), a dokładniej mówiąc, w art. 3 dyrektywy, zatytułowanym „Beneficjenci”, w sposób następujący:

„1. Niniejszą dyrektywę stosuje się w odniesieniu do wszystkich obywateli Unii, którzy przemieszczają się do innego państwa członkowskiego lub przebywają w innym państwie członkowskim niż państwo członkowskie, którego są obywatelami, oraz do członków ich rodziny, jak zdefiniowano w art. 2 [pkt] 2, którzy im towarzyszą lub do nich dołączają.

[…]”.

5. Znajdujący się w rozdziale IV dyrektywy 2004/38 art. 16 ustanawia ogólne zasady uzyskiwania prawa stałego pobytu:

„1. Obywatele Unii, którzy legalnie zamieszkują [przebywają] w przyjmującym państwie członkowskim przez nieprzerwany okres pięciu lat, mają prawo stałego pobytu w tym państwie.

[...]”.

6. W uzupełnieniu art. 16 należy wskazać na motyw 17 dyrektywy 2004/38:

„Korzystanie ze stałego pobytu przez obywateli Unii, którzy zdecydowali się osiedlić na stałe w przyjmującym państwie członkowskim, wzmocniłoby poczucie obywatelstwa Unii i stanowi kluczowy element promowania spójności społecznej, która jest jednym z podstawowych celów Unii. Prawo stałego pobytu powinno zatem zostać ustanowione dla wszystkich obywateli Unii i członków ich rodziny, którzy zgodnie z warunkami ustanowionymi w niniejszej dyrektywie zamieszkiwali [przebywali] w przyjmującym państwie nieprzerwanie przez okres pięciu lat, o ile nie zastosowano wobec nich środka wydalenia”.

7. Wreszcie, spośród postanowień końcowych znajdujących się w rozdziale VII dyrektywy 2004/38 wskazać należy jej art. 37, zatytułowany „Mniej restrykcyjne przepisy krajowe” i stanowiący, co następuje:

„Przepisy niniejszej dyrektywy nie naruszają jakichkolwiek przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych ustanowionych przez jedno z państw członkowskich, które byłyby mniej restrykcyjne wobec osób objętych niniejszą dyrektywą”.

III – Okoliczności faktyczne sprawy i postępowanie przed sądem krajowym

8. Shirley McCarthy jest ze względu na urodzenie w Zjednoczonym Królestwie posiada brytyjską przynależność państwową. Mieszkała stale w Anglii, gdzie jej pobyt zgodnie z prawem krajowym był przez cały czas trwania legalny.

9. W Anglii S. McCarthy otrzymuje państwową pomoc socjalną. Nie twierdzi ona, że jest obecnie lub że poprzednio była pracownicą najemną, osobą pracującą na własny rachunek lub samodzielną ekonomicznie w rozumieniu prawa unijnego.

10. W dniu 15 listopada 2002 r. S. McCarthy wyszła za mąż za obywatela jamajskiego George’a McCarthy’ego. George McCarthy zgodnie z krajowymi przepisami imigracyjnymi nie ma prawa pobytu w Zjednoczonym Królestwie, również jako współmałżonek osoby stale tam mieszkającej( ).

11. Shirley McCarthy oprócz brytyjskiej przynależności państwowej ma także przynależność państwową Irlandii. Po zawarciu małżeństwa złożyła – czego nie czyniła wcześniej – wniosek o paszport irlandzki. Jej wniosek został rozpatrzony pozytywnie, ponieważ jej matka urodziła się w Irlandii.

12. W dniu 23 lipca 2004 r. S. McCarthy jako obywatelka Unii złożyła w Secretary of State for the Home Department( ) wniosek o wydanie dokumentów pobytowych przewidzianych prawem Unii. Stosowny wniosek złożył także G. McCarthy jako współmałżonek tej obywatelki Unii. Oba wnioski zostały oddalone decyzją z dnia 6 grudnia 2004 r. Jako uzasadnienie podano, że S. McCarthy jest osobą, która nie spełnia wymogów określonych w przepisach prawa. Do osób takich należą zasadniczo tylko pracownicy najemni, osoby pracujące na własny rachunek lub samodzielne ekonomicznie. Stosownie do tego także G. McCarthy jako współmałżonek nie może być uznany za osobę spełniającą określone w przepisach prawa kryteria.

13. W dniu 13 grudnia 2004 r. S. McCarthy zaskarżyła decyzję oddalającą z dnia 6 grudnia 2004 r. W dniu 7 września 2006 r. jej skarga została przekazana do Asylum and Immigration Tribunal( ).

14. George McCarthy nie wniósł wprawdzie skargi przeciwko dotyczącej go decyzji oddalającej z dnia 6 grudnia 2004 r., jednakże w dniu 16 października 2006 r. złożył ponownie wniosek o wydanie dokumentu pobytowego z tytułu bycia współmałżonkiem S. McCarthy. Także ten drugi wniosek został oddalony decyzją z dnia 20 kwietnia 2007 r., na którą G. McCarthy wniósł w dniu 4 maja 2007 r. skargę do Asylum and Immigration Tribunal.

15. Asylum and Immigration Tribunal odroczył postępowanie w sprawie skargi wniesionej przez G. McCarthy’ego do czasu wydania ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie skargi wniesionej przez S. McCarthy.

16. W dniu 17 października 2006 r. orzekający w jednoosobowym składzie Asylum and Immigration Tribunal odrzucił wniesioną przez S. McCarthy skargę. High Court of Justice (England &d Wales) zobowiązał jednak w dniu 13 lutego 2007 r. ten sąd do ponownego rozpatrzenia wniesionej przez S. McCarthy skargi. W następstwie tego Asylum and Immigration Tribunal w dniu 16 sierpnia 2007 r. ponownie rozpoznał tę skargę, utrzymując jednak w mocy swą decyzję oddalającą. Nieskuteczne było także odwołanie wniesione przez S. McCarthy do Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division)( ); została ona oddalona w dniu 11 czerwca 2008 r.

17. W wyniku wniesienia przez S. McCarthy kolejnego środka zaskarżenia spór jest zawisły obecnie przed Supreme Court of the United Kingdom (poprzednio: House of Lords), który właśnie kieruje niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym( ).

IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem

18. Pismem z dnia 2 listopada 2009 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 5 listopada 2009 r., sąd odsyłający zadał Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne( ):

„1) Czy osoba posiadająca podwójną przynależność państwową Irlandii i Zjednoczonego Królestwa, która przez całe życie przebywa w Zjednoczonym Królestwie, jest »beneficjentem« w rozumieniu art. 3 dyrektywy 2004/38/WE?

2) Czy osoba taka »przebywała legalnie« w przyjmującym państwie członkowskim w rozumieniu art. 16 dyrektywy w sytuacji, gdy nie była ona w stanie spełnić wymogów wynikających z art. 7 tej dyrektywy?”.

19. W ramach postępowania przed Trybunałem pisemne stanowiska przedstawili: S. McCarthy, rządy Danii, Irlandii, Estonii, Niderlandów i Zjednoczonego Królestwa, a także Komisja Europejska. W rozprawie, która odbyła się w dniu 28 października 2010 r., uczestniczyli: S. McCarthy, rządy Danii i Irlandii oraz Komisja.

V – Ocena

20. Na pierwszy rzut oka może wydawać się dziwne, że obywatelka Unii powołuje się wobec władz swego ojczystego państwa członkowskiego na prawo Unii Europejskiej, by otrzymać tam dla siebie prawo pobytu. Nie ma bowiem wątpliwości co do tego, że już z racji swej narodowości tej obywatelce Unii przysługuje w państwie, którego jest obywatelką, nieograniczone prawo pobytu( ).

21. Przy bliższym oglądzie przedmiotowym przypadku okazuje się, że chodzi nie tyle o osobiste prawo pobytu S. McCarthy w Anglii, ile raczej o ewentualne uzyskanie za jej pośrednictwem prawa pobytu dla jej współmałżonka, posiadającego przynależność państwową państwa trzeciego. Chodzi zatem ostatecznie o łączenie rodzin, które ma być dokonane okrężną drogą poprzez prawo unijne, ponieważ nie dopuszcza go prawo krajowe Zjednoczonego Królestwa( ). Wskazywano na to wielokrotnie także podczas rozprawy przed Trybunałem.

22. Jest jednak wątpliwe, czy prawo Unii może znaleźć zastosowanie w przedmiotowym przypadku, ponieważ S. McCarthy nigdy nie korzystała ze swego prawa do swobodnego przemieszczania się, wynikającego z art. 21 ust. 1 TFUE, art. 45 TFUE, art. 49 TFUE i art. 56 TFUE( ) i potwierdzonego w art. 15 ust. 2 i art. 45 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej( ). Jako punkt styczny z prawem unijnym wchodzi tu w rachubę tylko „podwójna przynależność państwowa” S. McCarthy, posiadającej obok brytyjskiej także przynależność irlandzką.

23. Podczas gdy S. McCarthy jest zdania, że jej podwójna przynależność państwowa stanowi wystarczający punkt styczny z prawem unijnym, wszystkie uczestniczące w postępowaniu rządy, a także Komisja, mają odmienną opinię.

A – Pojęcie „beneficjent” w rozumieniu dyrektywy 2004/38 (pierwsze pytanie prejudycjalne)

24. Zadając pierwsze pytanie prejudycjalne, przedkładający je sąd pragnie uzyskać informację w sprawie wykładni pojęcia „beneficjent” w rozumieniu art. 3 dyrektywy 2004/38. W istocie należy rozważyć to, czy osoba przynależność państwową dwu państw członkowskich UE, lecz stale przebywająca tylko w jednym z tych dwu państw, może się wobec tego państwa powoływać na dyrektywę 2004/38, by uzyskać na jego terytorium prawo pobytu dla siebie, a pośrednio także dla swojego współmałżonka.

25. Na podstawie brzmienia art. 3 ust. 1 dyrektywy 2004/38 na to pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Zgodnie z tym artykułem beneficjentem w rozumieniu dyrektywy jest każdy obywatel Unii, który udaje się do państwa członkowskiego innego niż państwo, którego przynależność państwową posiada lub tam przebywa. Wnioskowanie a contrario pozwala wywieść z art. 3 ust. 1, że dyrektywa 2004/38 nie ma zastosowania do stosunków między obywatelem Unii a tym państwem członkowskim, którego jest przynależność państwową posiada i w którym od zawsze przebywa.

26. Taką wykładnię potwierdza wynik analizy kontekstu regulacyjnego art. 3 ust. 1 dyrektywy 2004/38 oraz celów tej dyrektywy.

27. Celem dyrektywy 2004/38 jest ułatwienie obywatelom Unii swobodnego przemieszczania się po terytorium państw członkowskich. Z tego względu dyrektywa wymienia często łącznie swobodę przemieszczania się i pobytu( ). Ma ona na celu „uproszczenie i wzmocnienie prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu wszystkich obywateli Unii”( ).

28. Jeśli chodzi o kontekst regulacyjny art. 3 ust. 1, trzeba zauważyć, że w licznych przepisach dyrektywy 2004/38 mowa jest o „wjeździe”( ) obywatela Unii, jego pobycie „na terytorium innego państwa członkowskiego”( ) lub o „przyjmującym państwie członkowskim”( ). Przyjmującym państwem członkowskim w rozumieniu dyrektywy jest przy tym to „państwo członkowskie, do którego przybywa obywatel Unii w celu skorzystania z jego/jej prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu”( ). Jak wynika ze wszystkich tych przepisów, dyrektywa 2004/38 reguluje sytuację prawną obywatela Unii w państwie członkowskim, w którym przebywa, realizując swoje prawo do swobodnego przemieszczania się – ewentualnie już od urodzenia( ) – i którego przynależności państwowej nie posiada.

29. Wszystko to z pewnością nie wyklucza możliwości zastosowania dyrektywy 2004/38 w stosunku do kraju pochodzenia obywatela Unii, jeżeli w danej sytuacji istnieje związek z prawem Unii. Z utrwalonego orzecznictwa wynika zaś, że obywatel Unii, który skorzystał z prawa do swobodnego przemieszczania się i chce wrócić do swego państwa członkowskiego pochodzenia, może powoływać się wobec tego państwa na prawo Unii( ). To samo dotyczy zresztą sytuacji, w której obywatel Unii chce opuścić swoje państwo członkowskie pochodzenia, by, korzystając z przyznanego w prawie Unii prawa do swobodnego przemieszczania się, udać się do innego państwa członkowskiego( ).

30. Obywatelka Unii taka jak S. McCarthy, która zawsze przebywała w państwie członkowskim swojej przynależności państwowej i nigdy nie korzystała ze swego gwarantowanego prawem unijnym prawa do swobodnego przemieszczania się, nie jest jednak objęta – ani na podstawie dosłownego brzemienia art. 3 ust. 1, ani zgodnie z celem i kontekstem regulacyjnym tego przepisu – zakresem zastosowania dyrektywy 2004/38. To samo dotyczy członków rodziny S. McCarthy( ), ponieważ ich prawa do wjazdu i pobytu – a także, generalnie, możliwość łączenia rodzin – nie wywodzą się z pierwotnego prawa do swobodnego przemieszczania się, lecz są pochodną przysługującego obywatelce Unii prawa do swobodnego przemieszczania się i służą jego realizacji( ).

31. Moim zdaniem nic innego nie wynika z umocowanego w prawie pierwotnym prawa obywateli Unii do swobodnego przemieszczania się (art. 21 ust. 1 TFUE i art. 45 ust. 1 Karty praw podstawowych). Nie ulega wprawdzie wątpliwości, że przepisy prawa wtórnego należy interpretować i stosować zgodnie z prawem pierwotnym (na przykład zgodnie z gwarantowanymi traktatami podstawowymi swobodami)( ). Jednakże z mojego punktu widzenia dyrektywa 2004/38 jest zgodna z wytycznymi zawartymi w prawie pierwotnym. Nie uważam w szczególności, by obywatele Unii mogli wobec państwa członkowskiego swojej przynależności państwowej wywieść z art. 21 ust. 1 TFUE prawo do pobytu także wówczas, gdy – jak w przypadku S. McCarthy – brak jest jakiegokolwiek elementu transgranicznego( ).

32. Przeanalizowania wymaga, czy w ustalonym dotychczas wniosku coś może zmienić okoliczność, że pani McCarthy posiada przynależność państwową dwóch państw członkowskich UE – brytyjską i irlandzką.

33. W tej kwestii należy na wstępie zauważyć, iż obywatelce Unii będącej w takiej sytuacji jak S. McCarthy nie wolno z założenia zabronić powoływania się na drugą przynależność państwową – w niniejszym przypadku irlandzką – tylko ze względu na brak skuteczności tej przynależności. Wprawdzie w przedmiotowej sprawie wszystko wskazuje na to, że brytyjska przynależność państwowa S. McCarthy ma dużo większą skuteczność, ponieważ S. McCarthy zawsze mieszkała w Anglii i wystąpiła o irlandzki paszport dopiero przed złożeniem wniosku o dokument pobytowy na podstawie prawa unijnego. Jak jednak podkreślił Trybunał, w ramach Unii Europejskiej „dane państwo członkowskie nie może ograniczać skutków nadania przynależności państwowej przez inne państwo członkowskie, nakładając dodatkowy warunek uznania tej przynależności pżaństwowej w celu wykonywania podstawowej swobody przewidzianej w traktacie WE”( ). Zgodnie z orzecznictwem istnienie podwójnej przynależności państwowej może zatem co do zasady mieć znaczenie dla oceny sytuacji prawnej obywateli Unii wobec ich państw członkowskich pochodzenia( ).

34. Podwójna przynależność państwowa obywatela Unii może zatem w przypadku ustalania jego nazwiska powodować konieczność odstąpienia od regulujących kwestie nazwisk przepisów jednego z państw członkowskich jego pochodzenia( ). Nazwisko jest bowiem istotnym składnikiem tożsamości osoby. Z tego względu każdy obywatel Unii powinien móc polegać na tym, że jego legalnie używane w jednym państwie członkowskim nazwisko będzie uznawane we wszystkich pozostałych państwach członkowskich( ). W przypadku pojawienia się wątpliwości co do tożsamości obywatela Unii spowodowanych tym, że jego nazwisko miałoby różne brzmienie lub pisownię w zależności od państwa członkowskiego, zainteresowany musiałby się liczyć z negatywnymi konsekwencjami natury prywatnej lub zawodowej( ).

35. Jednak to, co może być obowiązujące w takich dziedzinach jak prawo regulujące kwestie nazwisk niekoniecznie da się przenieść na rozpatrywane w niniejszym przypadku prawo pobytu i na związaną z nim możliwość łączenia rodzin. Chodzi raczej o to, czy także w tym kontekście sytuacja prawna obywatela Unii w aspekcie jego podwójnej przynależności państwowej różni się w sposób istotny pod względem prawnym od sytuacji innych obywateli Unii, dysponujących tylko jedną przynależnością państwową przyjmującego państwa członkowskiego.

36. Elementy charakteryzujące stany faktyczne i ich porównywalność należy ustalać i oceniać m.in. w świetle przedmiotu i celu uregulowania wprowadzającego dane rozróżnienie. Poza tym należy uwzględnić zasady i cele dziedziny prawa, do którego należy omawiany przepis( ).

37. Sporne w przedmiotowym przypadku prawo obywateli Unii do pobytu dla nich i członków ich rodziny służy ułatwieniu swobodnego przemieszczania się obywateli Unii na terytorium państw członkowskich( ). Pod tym względem z podwójnego obywatelstwa obywatelki Unii będącej w takiej sytuacji jak S. McCarthy nie wynikają żadne szczególne okoliczności. W zakresie dotyczącym prawa pobytu znajduje się ona w takiej samej sytuacji jak wszyscy inni obywatele brytyjscy, którzy zawsze mieszkali w Anglii i nigdy nie opuszczali kraju swego pochodzenia: nie korzysta ona ze swego prawa do swobodnego przemieszczania się( ).

38. Obywatelka Unii taka jak S. McCarthy nie jest ani ograniczana w swej swobodzie przemieszczania się( ), ani dyskryminowana w stosunku do innych będących w porównywalnej sytuacji obywateli brytyjskich. Sama okoliczność, że oprócz brytyjskiej przynależności państwowej ma ona także przynależność irlandzką, nie przesądza o stosowaniu wobec niej i członków jej rodziny przepisów prawa Unii w dziedzinie praw wjazdu i pobytu.

39. Przyznaję, iż w ten sposób może dojść do tego, że obywatel Unii, który skorzystał z prawa do swobodnego przemieszczania się, może dla pochodzących z państw trzecich członków swojej rodziny powoływać na wynikające z prawa Unii uregulowania w sprawie prawa wjazdu i pobytu korzystniejsze niż obywatel przyjmującego państwa członkowskiego, który zawsze przebywał na jego terytorium( ). Powszechnie problem ten jest opisywany poprzez pojęcie dyskryminacji własnych obywateli lub określany jako odwrotna dyskryminacja.

40. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo Unii nie znajduje jednak zastosowania do tego problemu. Okoliczność bowiem, że obywatele Unii mogą w zakresie dotyczącym wjazdu i pobytu członków ich rodziny z państw trzecich być traktowani różnie w zależności od tego, czy uprzednio korzystali z prawa do swobodnego przemieszczania się, nie jest objęta zakresem stosowania prawa Unii( ).

41. W piśmiennictwie rozważa się wprawdzie niekiedy możliwość wywiedzenia z obywatelstwa unijnego zakazu dyskryminacji krajowców( ). Także rzecznik generalna Sharpston niedawno zajęła takie stanowisko( ). Jak jednak Trybunał stwierdzał wielokrotnie, celem obywatelstwa unijnego nie jest rozszerzanie przedmiotowego zakresu zastosowania prawa Unii na sytuacje wewnętrzne niemające żadnego związku z prawem Unii( ).

42. Oczywiście nie można wykluczyć, że Trybunał w pewnym momencie przemyśli swe orzecznictwo i poczuje potrzebę wyprowadzenia z obywatelstwa Unii zakazu dyskryminacji własnych obywateli. Status obywatela Unii ma przecież być „podstawowym statusem obywateli państw członkowskich, umożliwiając osobom znajdującym się w tej samej sytuacji otrzymanie niezależnie od ich przynależności państwowej i z zastrzeżeniem wyraźnie przewidzianych wyjątków jednakowego traktowania pod względem prawa”( ).

43. Nie sądzę jednak, by przedmiotowa sprawa stanowiła odpowiednią okazję do przeprowadzenia pogłębionej analizy problematyki dyskryminacji własnych obywateli. Taka „statyczna” obywatelka Unii jak S. McCarthy nie jest tu bowiem w żaden sposób dyskryminowana w stosunku do „mobilnych” obywateli Unii( ). Gdyby bowiem nawet, abstrahując od faktu, że S. McCarthy nie skorzystała ze swego prawa do swobodnego przemieszczania się, co do zasady pozwolono jej powoływać się na przepisy dyrektywy 2004/38, to i tak nie spełniałaby obowiązujących obywateli Unii pozostałych warunków uzyskania długoterminowych praw pobytu.

44. Shirley McCarthy ani nie prowadzi działalności zarobkowej, ani nie dysponuje wystarczającymi środkami na utrzymanie dla siebie i swojej rodziny; nie jest „niezależna ekonomicznie”, lecz otrzymuje państwową pomoc socjalną w Zjednoczonym Królestwie( ). Tym samym nie spełnia warunków materialnych, stawianych przez prawo unijne obywatelom Unii, którzy chcą przebywać w przyjmującym państwie członkowskim dłużej niż trzy miesiące( ). Nic nie świadczy także o tym, by S. McCarthy w przeszłości wykonywała działalność zarobkową w Zjednoczonym Królestwie przez nieprzerwany okres pięciu lat lub dysponowała wystarczającymi środkami na utrzymanie siebie i swojej rodziny, co byłoby podstawowym warunkiem nabycia prawa do stałego pobytu( ). W efekcie S. McCarthy nawet jako „mobilna” obywatelka Unii nie mogłaby otrzymać prawa pobytu na podstawie prawa Unii.

45. Biorąc pod uwagę cały ten kontekst, pozostaję przy moim poglądzie, że na pierwsze pytanie sądu kierującego wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym należy odpowiedzieć przecząco. W odpowiedzi należy wskazać, że obywatelka Unii, która posiada przynależność państwową dwu państw członkowskich UE, lecz zawsze mieszkała tylko w jednym z tych dwu państw, nie może powoływać się na prawo pobytu w tym państwie na podstawie dyrektywy 2004/38.

46. Gdyby jednak Trybunał w przedmiotowej sprawie rozważał dalsze rozszerzenie zakresu statusu obywatela Unii( ), to uważałabym za wskazane ponowne otwarcie postępowania ustnego. Dotychczas bowiem uczestnicy postępowania w niniejszej sprawie tylko na marginesie – pod koniec rozprawy – mieli sposobność przedstawienia swoich argumentów dotyczących tego problemu. Według mnie należałoby dać im jeszcze jedną okazję do bardziej wyczerpującego zajęcia się problematyką dyskryminacji własnych obywateli. Jest bardzo prawdopodobne, że wtedy także inne państwa członkowskie poczułyby potrzebę przedstawienia Trybunałowi ustnie swojego stanowiska.

B – Pojęcie „legalny pobyt” w rozumieniu art. 16 ust. 1 dyrektywy 2004/38 (drugie pytanie prejudycjalne)

47. Kierując drugie pytanie, przedkładający je sąd pragnie uzyskać wyjaśnienia dotyczące pojęcia „legalny pobyt” w rozumieniu art. 16 ust. 1 dyrektywy 2004/38( ). Należy bowiem wyjaśnić, czy ta koncepcja powinna obejmować także pobyt obywatelki Unii, która zawsze mieszkała tylko w przyjmującym państwie członkowskim, przy czym jej prawo pobytu tam wynikało w całym okresie z okoliczności, że posiada przynależność państwową właśnie tego państwa.

48. Pytanie to podporządkowane jest logicznie pytaniu pierwszemu. Jeśli już na pierwsze pytanie udzielona zostanie, jak zaproponowałam, odpowiedź przecząca( ), ta obywatelka Unii w ogóle nie wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 2004/38 i nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na drugie pytanie. W związku z tym odpowiem w dalszej części na drugie pytanie tylko pomocniczo.

49. Pojęcie legalnego pobytu, które art. 16 ust. 1 czyni warunkiem uzyskania prawa stałego pobytu, nie jest bliżej zdefiniowane w dyrektywie 2004/38.

50. Także w ostatnio wydanym wyroku w sprawie Lassal Trybunał w moim przekonaniu nie rozwiązał tego problemu ostatecznie, lecz jedynie wyjaśnił, że „należy uwzględniać także okresy pobytu ukończone zgodnie z [wcześniej] obowiązującymi przepisami prawa Unii”( ). Nie wyklucza to w żadnym razie możliwości uwzględniania także innych okresów pobytu, ukończonych tylko na podstawie krajowego prawa o cudzoziemcach.

51. Wprawdzie preambuła dyrektywy 2004/38 wskazuje, że poprzez „legalny pobyt” rozumiany jest przede wszystkim pobyt „zgodnie z warunkami ustanowionymi w niniejszej dyrektywie”, to jest pobyt, do którego zainteresowany był uprawniony na mocy prawa Unii( ). Jednakże, biorąc pod uwagę kontekst dyrektywy 2004/38 i realizowane przez nią cele, nie należy dokonywać wąskiej wykładni jej postanowień( ).

52. Poprzez przyznanie prawa stałego pobytu, zgodnie z art. 16 dyrektywy 2004/38, ustawodawca unijny chciał osiągnąć cel „promowania spójności społecznej, która jest jednym z podstawowych celów Unii”( ), i stworzyć „rzeczywisty mechanizm integracji w społeczeństwie przyjmującego państwa członkowskiego”( ). Z tym celem zgodne jest rozszerzanie kręgu uprawnionych do stałego pobytu także na takich obywateli Unii, których prawo pobytu w przyjmującym państwie członkowskim wynika tylko z jego krajowego prawa o cudzoziemcach( ), ponieważ dla oceny stopnia integracji obywatela Unii w przyjmującym państwie członkowskim drugorzędne znaczenie ma to, skąd wynika jego prawo pobytu.

53. Na to, że mogą istnieć przypadki, w których prawo pobytu wynika jedynie z krajowego prawa o cudzoziemcach przyjmującego państwa członkowskiego, wskazuje art. 37 dyrektywy 2004/38, zgodnie z którym dyrektywa ta wyraźnie nie narusza ustanowionych przez państwa członkowskie mniej restrykcyjnych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych. Także z orzecznictwa znane są przypadki, w których pobyt obywateli Unii w danym przyjmującym państwie członkowskim mógł opierać się nie na prawie unijnym, lecz wyłącznie na krajowym prawie o cudzoziemcach( ). Takiego pobytu Trybunał w żaden sposób nie pominął, lecz przeciwnie, przyjął go za podstawę dla swych wniosków odnoszących się do prawa Unii( ).

54. Jednakże jako legalny w rozumieniu art. 16 ust. 1 dyrektywy 2004/38 może być określany tylko taki pobyt, który opiera się na postanowieniach prawa o cudzoziemcach, nie zaś taki, którego legalność wynika tylko z okoliczności, że zainteresowany posiada przynależność państwową przyjmującego państwa członkowskiego. Dyrektywa 2004/38 służy bowiem, jak stwierdzono wyżej( ), urzeczywistnieniu i ułatwieniu prawa obywateli Unii do swobodnego przemieszczania się. Nie ma ona natomiast działać na rzecz integracji w ramach społeczeństwa tego państwa obywateli przyjmującego państwa członkowskiego, którzy nigdy nie skorzystali ze swego prawa do swobodnego przemieszczania się.

55. Istnieją zasadnicze różnice jakościowe między prawem pobytu wynikającym z prawa o cudzoziemcach a prawem pobytu będącym pochodną posiadania przez zainteresowanego przynależności państwowej przyjmującego państwa członkowskiego. Państwa członkowskie nie mogą mianowicie zgodnie z zasadami prawa międzynarodowego w żaden sposób ograniczać prawa pobytu swych własnych obywateli( ), podczas gdy uprawnione są do udzielania zezwolenia na pobyt cudzoziemców na swym terytorium tylko pod określonymi warunkami. Dotyczy to także pobytu obywateli Unii z innych państw członkowskich, choć należy przy tym oczywiście uwzględniać granice ustanowione przez prawo Unii( ).

56. Gdyby będącej w takiej sytuacji jak S. McCarthy obywatelce Unii, która nigdy nie skorzystała z prawa do swobodnego przemieszczania się, umożliwić powoływanie się na dyrektywę 2004/38, sprowadzałoby się to w praktyce do „wybierania rodzynek z ciasta”( ): taka obywatelka Unii mogłaby wówczas wykorzystać korzystne uregulowania dyrektywy 2004/38 w zakresie łączenia rodzin w oderwaniu od celów dyrektywy – realizacji i ułatwiania swobodnego przemieszczania się – bez wypełnienia jakichkolwiek warunków tej dyrektywy, przykładowo wymogu niezależności ekonomicznej zawartego w art. 7 ust. 1 dyrektywy. Jak słusznie podkreślało wiele rządów będących uczestnikami postępowania, nie jest to zgodne z duchem i celami postanowień prawa Unii w zakresie prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu.

57. Tym samym na drugie pytanie sądu kierującego wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym należałoby odpowiedzieć, jak następuje:

Legalność pobytu, która zgodnie z art. 16 ust. 1 dyrektywy 2004/38 jest warunkiem nabycia prawa stałego pobytu, może wynikać z prawa Unii lub z krajowego prawa o cudzoziemcach przyjmującego państwa członkowskiego.

Jeśli jednak obywatel Unii posiada przynależność państwową przyjmującego państwa członkowskiego oraz przebywał tam zawsze tylko na podstawie swego przynależności państwowej, nie korzystając ze swojego prawa do swobodnego przemieszczania się, nie stanowi to legalnego pobytu w rozumieniu art. 16 ust. 1 dyrektywy 2004/38.

C – Uwagi końcowe

58. Zgodnie z zaproponowanym przeze mnie rozwiązaniem obywatelka Unii będąca w takiej sytuacji jak S. McCarthy nie może oprzeć się na prawie unijnym by uzyskać dla siebie i członków swej rodziny prawo pobytu w państwie członkowskim, w którym stale mieszkała i którego przynależność państwową posiada.

59. Jak jednak zasugerował Trybunał w sprawie Metlock i in.( ), wszystkie państwa członkowskie są stronami EKPC( ). Nawet jeśli EKPC nie gwarantuje cudzoziemcowi prawa do wjazdu lub pobytu w określonym kraju jako takiego, odmowa wjazdu do lub pobytu w kraju, w którym mieszkają jego krewni, może stanowić naruszenie prawa do poszanowania życia rodzinnego, zapewnionego w art. 8 ust. 1 EKPC( ).

60. W tych okolicznościach nie można całkowicie wykluczyć, że Zjednoczone Królestwo na mocy swego członkostwa w EKPC mogłoby być zobowiązane do przyznania prawa pobytu G. McCarthy’emu jako współmałżonkowi mieszkającej w Anglii obywatelki brytyjskiej. Nie jest to jednak kwestia prawa Unii, lecz zobowiązań Zjednoczonego Królestwa wynikających z EKPC, do których oceny kompetentne są jedynie sądy krajowe i ewentualnie Europejski Trybunał Praw Człowieka.

VI – Wnioski

61. W kontekście powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by na wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym udzielił następującej odpowiedzi:

„Obywatelka Unii, która jest posiada przynależność państwową dwóch państw członkowskich UE, lecz zawsze mieszkała tylko w jednym z tych dwu państw, nie może powoływać się na prawo pobytu w tym państwie na podstawie dyrektywy 2004/38/WE”.