OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

M. POIARESA MADURA

przedstawiona w dniu 14 lipca 2004 r. ( )

Sprawa C‑109/03

KPN Telecom BV

przeciwko

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA)

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez College van Beroep voor het bedrijfsleven (Niderlandy)]

Telekomunikacja – Otwarta sieć w telefonii głosowej – Dostarczanie informacji o abonentach – Pojęcie „istotne informacje” w rozumieniu art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE – Ustalanie cen

1. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez College van Beroep voor het bedrijfsleven (administracyjny sąd handlowy i przemysłowy, Niderlandy) dotyczy zagadnienia z zakresu liberalizacji rynku usług telekomunikacyjnych. Sąd odsyłający przedstawia pytania co do zakresu obowiązków ciążących na operatorach telefonii głosowej w zakresie dostarczania informacji dla potrzeb powszechnych spisów abonentów. Trybunał został poproszony o zinterpretowanie art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE ( ). Co więcej, pytania sądu odsyłającego i okoliczności postępowania przed sądem krajowym dają podstawę do rozważenia ewentualnego zastosowania art. 82 WE.

I – Wspólnotowe ramy prawne w zakresie świadczenia usług informacji o numerach w okresie istotnym dla celów sporu

2. Trzy dyrektywy zawierają przepisy szczególne w zakresie świadczenia usług informacji o numerach telefonicznych w okresie istotnym dla niniejszego sporu: 98/10/WE, 97/66/WE ( ) i 96/19/WE ( ).

3. Podstawą dyrektywy 98/10/WE jest dawny art. 100A Traktatu WE i dotyczy ona harmonizacji warunków zapewniających otwarty i skuteczny dostęp do stacjonarnych sieci i usług telefonii publicznej oraz warunków korzystania z nich w środowisku otwartego i konkurencyjnego rynku zgodnie z zasadami otwartej sieci (ONP) ( ). Celem dyrektywy jest „ustalenie zestawu usług, do których wszyscy użytkownicy, włącznie z konsumentami, powinni mieć dostęp w ramach usług powszechnych za przystępną w świetle szczególnych warunków krajowych cenę” ( ).

4. Usługa powszechna jest zdefiniowana w art. 2 ust. 2 lit. f) jako ustalony minimalny zestaw usług określonej jakości, dostępnych wszystkim użytkownikom niezależnie od ich geograficznego umiejscowienia i, w świetle szczególnych warunków krajowych, po przystępnej cenie.

5. Dyrektywa ujmuje ogólne usługi w zakresie informacji o numerach w ustalonym katalogu usług, który może zostać ustanowiony w ramach usług o charakterze powszechnym. Motyw siódmy preambuły uzasadnia takie zaliczenie w sposób następujący: „Świadczenie usług w zakresie informacji o numerach jest działalnością konkurencyjną; użytkownicy i konsumenci oczekują wyczerpujących spisów abonentów i usług informacji telefonicznej, obejmujących wszystkich abonentów wraz z ich numerami telefonów (w szczególności numerami telefonów stacjonarnych, komórkowych i osobistych); sytuacja, w której określone spisy abonentów i usługi informacji telefonicznej są zapewniane w sposób uznawany za wolny od opłat, nie jest objęta niniejszą dyrektywą”.

6. Artykuł 6 dyrektywy 98/10/WE stanowi:

„1. Przepisy niniejszego artykułu obowiązują z zastrzeżeniem wymogów odpowiednich przepisów dotyczących ochrony danych osobowych i prywatności, jak dyrektywa 95/46/WE i dyrektywa 97/66/WE.

2. Państwa Członkowskie zapewnią, żeby:

a) abonenci mieli prawo do umieszczenia ich danych w publicznie dostępnych spisach abonentów i do kontroli, a w razie potrzeby do skorygowania lub żądania usunięcia ich danych;

b) spisy wszystkich abonentów, którzy nie sprzeciwili się umieszczeniu ich tam, włącznie z numerami stacjonarnych, komórkowych i osobistych telefonów były dostępne użytkownikom w formie zaakceptowanej przez krajowe władze regulacyjne, czy to drukowanej czy elektronicznej, czy obu na raz; spisy te są regularnie uaktualniane;

c) usługi przynajmniej jednego telefonicznego biura numerów obejmujące wszystkich spisanych abonentów będą dostępne wszystkim użytkownikom, włącznie z użytkownikami płatnych aparatów publicznych.

3. W celu zagwarantowania dostępności usług wymienionych w ust. 2 lit. b) i c) Państwa Członkowskie zapewnią, by wszystkie podmioty, które przyznają numery telefoniczne abonentom, udostępniały na każdy rozsądny [uzasadniony] wniosek istotne informacje w uzgodnionej formie i na uczciwych, opartych na kosztach i niedyskryminujących warunkach.

4. Państwa Członkowskie zapewnią, by podmioty świadczące usługi wymienione w ust. 2 lit. b) i c) przestrzegały zasady niedyskryminacji w przygotowywaniu i udostępnianiu przekazanych im informacji”.

7. Dyrektywa 97/66/WE dotyczy przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze komunikacji elektronicznej. Artykuł 11 odnosi się do „spisów abonentów”. Ustęp 1 stanowi:

„Dane osobowe zawarte w drukowanych lub elektronicznych spisach abonentów dostępnych publicznie lub za pośrednictwem usług informacji telefonicznej powinny być ograniczone do danych niezbędnych do identyfikacji konkretnego abonenta, chyba że abonent wyraził jednoznaczną zgodę na publikację dodatkowych informacji. Na każde żądanie abonent ma prawo do bezpłatnego usunięcia jego danych z drukowanego lub elektronicznego spisu do zastrzeżenia braku zgody na wykorzystanie jego danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego, do częściowego usunięcia danych adresowych, a także zastrzeżenia ujawniania jego płci wówczas, gdy jest to językowo uzasadnione”.

8. Artykuł 1 ust. 6 dyrektywy Komisji 96/19/WE (zmieniający art. 4 dyrektywy 90/338/EWG ( )) stanowi między innymi:

„Państwa Członkowskie zapewnią, iż wszelkie obowiązujące na ich terenie wyłączne prawa, odnoszące się do ustanowienia i zapewnienia usług w zakresie informacji o numerach telefonicznych, włączając w to zarówno publikację spisów abonentów, jak i usługi informacji telefonicznej, zostaną zawieszone”.

9. Wyżej wymienione dyrektywy – choć obowiązujące w okresie zdarzeń leżących u podstaw sporu w postępowaniu przed sądem krajowym – aktualnie już nie obowiązują. Uregulowania zbliżone do art. 11 dyrektywy 97/66/WE w sprawie spisów abonentów i ochrony danych osobowych zostały zawarte w dyrektywie 2002/58/WE ( ), podczas gdy postanowienia dotyczące usług w zakresie informacji o numerach telefonicznych zostały włączone do nowych wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej. Stosownie do art. 5 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2002/22/WE ( ) (w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, dyrektywa o usłudze powszechnej) Państwa Członkowskie zapewnią, aby udostępniono użytkownikom końcowym co najmniej jeden pełny spis abonentów telefonicznych w formie zatwierdzonej przez odnośne władze, bądź to w postaci drukowanej, bądź też elektronicznej, lub w obu postaciach naraz, oraz aby spis ten był regularnie aktualizowany (co najmniej raz w roku). Artykuł 25 ust. 2 dyrektywy 2002/22/WE stanowi:

„Państwa Członkowskie zapewniają, aby wszystkie przedsiębiorstwa, które przypisują numery telefoniczne abonentom, spełniały wszystkie, w granicach rozsądku, wymagania udostępnienia dla celów świadczenia publicznie dostępnych usług biura numerów i spisów abonentów ważnych informacji w uzgodnionym formacie i na uczciwych, obiektywnych, zorientowanych na koszty i niedyskryminacyjnych warunkach”.

II – Stan faktyczny, przepisy krajowe oraz pytania prejudycjalne

10. KPN Telecom BV (zwana dalej „KPN”) jest usługodawcą powszechnym w zakresie usług telekomunikacyjnych w Niderlandach. Stosownie do postanowień Telecommunicatiewet (ustawy o telekomunikacji) spoczywa na niej obowiązek wydawania powszechnego spisu abonentów. KPN zleca bieżącą publikację i dystrybucję spisu Telefoongids Media BV.

11. W związku z zamiarem opublikowania konkurencyjnych spisów abonentów na nośnikach CD‑ROM i w internecie Denda Multimedia BV, interwenient w bieżącym postępowaniu (zwana dalej „Dendą”) i Topware CD‑Service AG (zwana dalej „Topware’em”) wezwały KPN do udostępnienia im podstawowych danych każdego z abonentów (to jest nazwiska, miejsca zamieszkania, numeru telefonu, kodu pocztowego wraz z zaznaczeniem, czy numer telefoniczny wykorzystywany jest wyłącznie jako faks), jak również informacji dodatkowych – innych niż reklamy – publikowanych przez KPN na „białych stronach” (to jest numeru telefonu komórkowego, oznaczenia zawodu, drugiego nazwiska, wzmianki o abonencie w spisie dotyczącym innej gminy).

12. KPN odmówiła udostępnienia danych dodatkowych. Ponadto KPN odmówiła przedstawienia danych podstawowych za cenę niższą niż 0,85 NLG (0,39 EUR) od jednej pozycji.

13. W 1997 r. Denda i Topware wniosły skargę na KPN do Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (niezależnego urzędu ds. poczty i telekomunikacji, zwanego dalej „OPT-ą”), podnosząc, iż odmowa ze strony KPN udostępnienia informacji dodatkowych, a także cena żądana za dane podstawowe narusza ustawę o telekomunikacji, a szczególnie art. 43 Besluit ONP huurlijnen en telefonie (rozporządzenia w sprawie linii dzierżawionych oraz telefonii ONP, zwanego dalej „BOHT”) ( ).

14. Artykuł 43 BOHT stanowi, że każdy, kto przydziela numery stacjonarnych usług telefonii publicznej, numery komórkowych usług telefonii publicznej, jak i numery prywatnych usług numeracyjnych, „udostępnia na wniosek, w uzgodnionej formie i na uczciwych, opartych na kosztach i niedyskryminujących warunkach, te numery wraz z wiążącymi się z nimi informacjami”, celem opracowania spisów abonentów oraz świadczenia usług informacji o numerach, o których mowa w Besluit universele dienstverlening (rozporządzeniu w sprawie świadczenia usług o charakterze powszechnym). Artykuł 43 BOHT transponuje w Niderlandach art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE.

15. W dniu 29 września 1999 r. OPTA wydała decyzję, w której stwierdziła, iż KPN była zobowiązana wyłącznie do wydania podstawowych danych swoich abonentów. Zarazem jednak opłata żądana przez KPN nie powinna przekraczać minimalnego kosztu dostarczenia danych podstawowych, ewentualnie zwiększonego o uzasadnioną prowizję. W oznaczonym terminie KPN została zobowiązana do naliczenia opłaty niższej niż 0,005 NLG (0,0023 EUR) od wpisu. Odwołania od tych decyzji zostały wniesione zarówno przez KPN jak i Dendę oraz Topware’a.

16. Decyzją z dnia 4 grudnia 2000 r. OPTA zmieniła swoją decyzję z września 1999 r. i uznała, że KPN miała obowiązek udostępnić wszelkie gotowe do wykorzystania („kant en klaar”) dane otrzymywane od swych abonentów. Dotyczy to numeru lub numerów telefonów komórkowych, nazwiska i inicjałów, ewentualnie nazwy przedsiębiorstwa, pełnego adresu, włącznie z kodem pocztowym; ewentualnych wpisów numeru telefonicznego pod innym nazwiskiem; wzmianki, czy linia telefoniczna jest wykorzystywana (wyłącznie) jako faks; dodatkowej wzmianki o numerach telefonów komórkowych; dodatkowych wpisów odnoszących się do zawodu i ewentualnych wpisów o abonencie w spisach dotyczących innych gmin. OPTA podtrzymała swoje poprzednie rozstrzygnięcie w zakresie dopuszczalnej opłaty od udostępnianych danych.

17. KPN wniosła skargę na decyzję OPT-y do Arrondissementsrechtbank Rotterdam (sądu okręgowego w Rotterdamie). Wyrokiem z dnia 21 czerwca 2001 r. skarga została oddalona. KPN odwołała się następnie do College van Beroep voor het bedrijfsleven. Biorąc pod uwagę, iż art. 43 BOHT implementuje art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE, College postanowił zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1) Czy słowa »istotne informacje« znajdujące się w art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/19/WE (Dz.U. 1998, L 101, str. 24) należy interpretować w ten sposób, że oznaczają one jedynie numery telefonów przydzielone przez podmioty zobowiązane do ich udzielenia, wraz z nazwiskiem, adresem, miejscem zamieszkania i kodem pocztowym osoby, której numer został przydzielony, a także ewentualną informacją o tym, że numer jest używany (wyłącznie) jako numer faksu, czy też oznaczają one również inne dane, którymi podmioty te dysponują, jak wskazówki dotyczące zawodu, drugiego nazwiska, innej gminy lub numerów telefonów komórkowych?

2. Czy wyrażenie »udostępnią na każdy rozsądny wniosek […] na uczciwych, opartych na kosztach i niedyskryminujących warunkach« użyte w przepisie wymienionym w pytaniu pierwszym należy interpretować w ten sposób, że:

a) numery wraz z nazwiskiem, adresem, miejscem zamieszkania i kodem pocztowym osoby, której numer został przydzielony, należy udostępniać po cenie zapewniającej jedynie zwrot rzeczywistych kosztów ich udostępnienia, a

b) dane inne niż wymienione pod lit. a) należy udostępniać po cenie umożliwiającej zwrot kosztów, których poniesienie, celem uzyskania lub udostępnienia danych, zostanie wykazane przez udostępniającego je?”.

III – Ocena

A – Jakie informacje są „istotne” z punktu widzenia art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE?

18. Pierwszym pytaniem sąd odsyłający zmierza do ustalenia, jakie informacje są „istotne” w rozumieniu art. 6 ust. 3 tej dyrektywy.

19. Dosłowne brzmienie dyrektywy 98/10/WE nie daje jasnych wskazówek co do znaczenia pojęcia „istotne informacje” z art. 6 ust. 3. By udzielić odpowiedzi na pierwsze pytanie sądu krajowego, należy rozważyć kontekst i cel dyrektywy ( ).

20. Jak już wspomniałem, celem dyrektywy jest zapewnienie na obszarze Wspólnoty stacjonarnych publicznych usług telefonicznych należytej jakości oraz określenie katalogu usług, do których wszyscy użytkownicy, włączając w to konsumentów, winni mieć dostęp za osiągalną cenę. W sposób oczywisty zamiar zdefiniowania i harmonizacji powszechnych usług telefonicznych, w szczególności usług w zakresie informacji o numerach, jest następstwem liberalizacji rynków telefonii głosowej. Byłoby uciążliwe dla konsumentów, gdyby w następstwie istnienia kilku operatorów telefonii głosowej, informacje o numerach telefonicznych zostały rozproszone pomiędzy kilka spisów abonentów. Ponadto zmiana operatora stałaby się mniej atrakcyjna, skoro pociągałaby za sobą niezamierzone wykreślenie ze spisu abonentów. Te niedogodności dla użytkowników końcowych mogłyby mieć szkodliwy wpływ na konkurencję na rynku usług telefonii głosowej. W związku z tym celem art. 6 dyrektywy jest zagwarantowanie istnienia powszechnych usług informacji o numerach na wypadek, gdyby rynek sam tego nie zapewnił. Przepis ten ułatwia tworzenie powszechnych spisów abonentów poprzez zobowiązanie Państw Członkowskich do zapewnienia, iż wszyscy operatorzy usług telefonicznych udostępnią informacje ze spisów abonentów. Pojęcie „istotne informacje”, jako element tego przepisu, powinno być rozważane przy uwzględnieniu zasadniczego celu dyrektywy, którym jest ochrona użytkownika.

21. Trybunałowi zostały przedstawione trzy sposoby interpretacji pojęcia „istotne informacje”. Interpretacja KPN wiąże pojęcie „istotne” z tym, co jest konieczne dla nawiązania i podtrzymania połączenia telefonicznego. KPN podnosi, iż „istotne informacje” obejmują wyłącznie informacje, które są udostępniane przez abonentów dla celów publikacji w książce telefonicznej i są zarazem nierozerwalnie związane z zapewnieniem stacjonarnych usług telefonicznych.

22. Druga interpretacja, zaprezentowana przez OPT-ę i Dendę, wiąże pojęcie „istotne” z tym, co jest konieczne dla osiągnięcia konkurencji na rynku usług w zakresie informacji o numerach telefonów. Według OPT-y i Dendy pojęcie „istotne informacje” obejmuje wszystkie informacje publikowane przez KPN w jej spisie abonentów. Taka interpretacja jest uzasadniona dążeniem do zrównoważenia przewagi osiągniętej przez KPN na rynku usług informacji o numerach telefonów na skutek funkcjonowania w przeszłości jako główny i do niedawna wyłączny, operator telefonii głosowej i wydawca powszechnych spisów abonentów w Niderlandach. Aby móc opublikować konkurencyjny wobec KPN spis abonentów, konkurenci muszą posiadać do swojej dyspozycji wszystkie informacje zawarte w tym spisie.

23. Trzecia interpretacja, której broni Komisja, wiąże pojęcie „istotne” z tym, co jest konieczne dla zapewnienia powszechnych usług w zakresie informacji o numerach.

24. Jedynie trzecie rozumienie jest usprawiedliwione w świetle celu dyrektywy 98/10/WE. Jak słusznie podnosi Komisja, pojęcie „istotne” w rozumieniu dyrektywy nie oznacza istotne dla celów konkurowania na rynku powszechnych usług informacji o numerach, ale istotne dla zapewnienia takich usług. Dyrektywa – w połączeniu z art. 6 dyrektywy Komisji 96/19/WE – dostrzega, iż zapewnienie usług informacji o numerach jest działalnością konkurencyjną i w związku z tym ułatwia tworzenie wielu kompleksowych spisów telefonicznych, wymagając istnienia przynajmniej jednego, ale to nie oznacza, iż celem dyrektywy jest promowanie konkurencji na rynku usług informacji o numerach w miejsce zapewnienia powszechnych usług o określonej jakości.

25. Z celu dyrektywy 98/10/WE wynika również, iż – wbrew twierdzeniom KPN – „istotne informacje” nie mogą być także ograniczone do takich informacji, które są nierozerwalnie związane ze świadczeniem usług telefonii głosowej. Ciążący na operatorach telefonii głosowej obowiązek dostarczenia „istotnych informacji” dla celów świadczenia usług powszechnej informacji o numerach zawiera także obowiązek zebrania takich informacji, nawet jeśli nie jest to ściśle związane ze świadczeniem usług telefonii głosowej ( ). W sposób oczywisty obowiązek zebrania przez operatorów istotnych informacji katalogowych nie powoduje uszczerbku dla jakichkolwiek praw abonentów w zakresie ograniczenia udostępniania danych osobowych i zastrzeżenia ich publikacji w powszechnym spisie abonentów.

26. Mając na uwadze, że dyrektywa 98/10/WE nie zawiera jednoznacznej definicji oraz że koncepcja usługi powszechnej pozostaje pod bezpośrednim wpływem rozwoju rynku i odrębności krajowych w zakresie oczekiwań użytkowników, każdemu z Państw Członkowskich pozostawiono możliwość dokładnego zdefiniowania pojęcia „istotne informacje” w świetle szczególnych warunków krajowych ( ). Jednakże ewentualna interpretacja winna uwzględniać poniższe uwagi.

27. Przede wszystkim „istotne informacje” powinny zawierać co najmniej wykaz stacjonarnych, komórkowych i osobistych numerów wraz z nazwiskiem, adresem i miejscowością związanymi z tymi numerami. Są to minimalne dane konieczne użytkownikom książek telefonicznych do zidentyfikowania abonentów, których poszukują. Takie informacje muszą być wobec tego uznane za „istotne” w rozumieniu art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE.

28. Po drugie, jak już powyżej wskazałem, „istotny” dla celów art. 6 ust. 3 oznacza istotny dla świadczenia usług powszechnych. Określając istotne informacje w połączeniu z minimalnym zestawem danych, Państwa Członkowskie powinny wziąć pod uwagę, czego oczekuje zwykły użytkownik od spisu abonentów – co może przedstawiać się odmiennie w każdym z Państw Członkowskich. W związku z tym winny one wziąć pod uwagę to, co tradycyjnie spodziewa się znaleźć użytkownik w książce telefonicznej – na przykład zawód, tytuł itp. – jak również winny one uwzględnić fakt, iż długotrwały wyłączny wydawca spisów abonentów mógł w dużym stopniu ukształtować oczekiwania i potrzeby użytkowników, jak to wskazała OPTA w przedstawionych uwagach pisemnych. Jednak nie można w sposób automatyczny zakładać, iż cokolwiek taki wydawca opublikował lub opublikuje w swoich spisach abonentów, musi w konsekwencji być uznane za istotne w rozumieniu dyrektywy. W realiach niderlandzkich spowodowałoby to, że standard powszechnych usług informacji o numerach oraz obowiązek każdego operatora telefonii głosowej do zbierania i zapewniania istotnych informacji byłyby całkowicie zależne od tego, co KPN zdecyduje się opublikować w swoim spisie abonentów. Ani dosłowne brzmienie, ani też cel art. 6 nie uzasadnia tak uwarunkowanej interpretacji ( ).

29. OPTA podniosła, iż art. 43 BOHT nakłada na KPN obowiązek dostarczania wszelkich znajdujących się w jej posiadaniu informacji ze spisu abonentów, nawet jeśli KPN nie była zobowiązana do ich zgromadzenia. Jednakże treść dyrektywy nie daje podstaw do takiej interpretacji. Artykuł 6 ust. 3 nakłada jednakowy obowiązek zbierania i dostarczania informacji na każdego operatora telefonii głosowej, bez różnicowania według kryterium struktury rynkowej lub na podstawie istnienia ustawowego obowiązku w zakresie publikowania ogólnego spisu abonentów. Niezasadne jest oczekiwanie zbierania lub dostarczania większego zakresu informacji od KPN niż od innych operatorów telefonii głosowej jedynie na podstawie art. 6 ust. 3 dyrektywy.

30. Ponadto, jak podkreślone zostało w motywie siódmym dyrektywy, świadczenie usług informacji o numerach jest działalnością konkurencyjną. Konkurencja, jaka istnieje wśród dostawców tych usług, może wpływać na zawartość spisów. Operatorzy telefonii głosowej mają oczywiście prawo gromadzić większy zakres informacji niż ten, który uznawany jest za istotny na gruncie art. 6 ust. 3 dyrektywy, dopóki nie będzie to stanowić naruszenia przepisów dotyczących ochrony danych i życia prywatnego. Wszyscy oni mają prawo do opublikowania – lub zlecenia opublikowania – spisu abonentów zawierającego informacje inne niż „istotne”. Okoliczność, iż niektóre spisy abonentów oferują większą ilość informacji niż inne, nie podważa dostępności powszechnych usług informacji o numerach, o ile użytkownicy są w stanie znaleźć informacje, które zazwyczaj uznają za istotne.

31. Jednakże, z drugiej strony, konkurencja w zakresie zawartości spisów abonentów mogłaby zostać zahamowana, gdyby KPN była uprawniona, by odmówić dostępu do informacji niezbędnych do konkurowania. Należy tu zauważyć, iż ogólne reguły konkurencji winny być stosowane obok reguł szczególnych dla tego sektora, zawartych w dyrektywach 98/10/WE i 96/19/WE. O ile KPN miałaby zostać zobowiązana do udostępnienia większej ilości informacji niż ta, która uznawana jest za istotną dla świadczenia usług informacji o numerach, nie wynikałoby to z art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE, ale – ewentualnie – z art. 82 WE.

Zastosowanie art. 82 WE

32. OPTA i Denda podniosły, iż informacje o abonentach opublikowane w spisie KPN są materiałem niezbędnym dla tych podmiotów, które chciałyby wydać książkę telefoniczną mogącą skutecznie konkurować z tym spisem. Z orzecznictwa Trybunału na tle art. 82 WE wynika, iż odmowa dostarczenia danych może prowadzić do nadużycia pozycji dominującej wówczas, gdy uniemożliwia wprowadzenie na rynek wtórny produktu konkurencyjnego w stosunku do występującego na tym rynku produktu przedsiębiorstwa dominującego ( ). W uzupełnieniu mojej analizy dyrektywy omówię także ewentualne zastosowanie tego orzecznictwa (określanego także jako „doktryna dostępu do urządzeń kluczowych”) ( ) do sprawy zawisłej przed sądem krajowym. Nie zostaną tu przedstawione wszystkie warunki dla zastosowania art. 82 WE, skoncentruję się jedynie na kwestii, czy odmowa dostarczenia oczekiwanych informacji o abonentach ze strony operatora telefonii głosowej może prowadzić do nadużycia ( ).

33. W sprawie Magill ( ) Trybunał wskazał, iż wykonywanie wyłącznego prawa przez uprawnionego może prowadzić do nadużycia. W sprawie tej trzy organizacje nadawcze, powołując się na wyłączne prawo, odmówiły dostarczenia informacji o swoim programie telewizyjnym wydawnictwu, które zamierzało przygotować tygodniowy informator o programie. Poprzez odmowę dostępu do podstawowych informacji, które są podstawowym materiałem niezbędnym dla przygotowania takiego przewodnika, organizacje te zawłaszczyły na swoją rzecz rynek wtórny tygodniowych magazynów telewizyjnych, wykluczając podmioty konkurencyjne. Odmowa, w okolicznościach tej sprawy, doprowadziła do nadużycia pozycji dominującej, sprzecznie z art. 86 Traktatu WE (obecnie art. 82 WE) ( ).

34. Pogląd w sprawie Magill został potwierdzony w wyroku w sprawie Bronner, choć w tej ostatniej sprawie Trybunał uznał, iż odmowa udzielenia zgody na dostęp do schematu dystrybucji pracy codziennej nie doprowadziła do nadużycia pozycji dominującej sprzecznie z art. 86 Traktatu WE ( ).

35. W orzeczeniu prejudycjalnym z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie IMS Health ( ) Trybunał, opierając się na sprawach Magill i Bronner, wywiódł następujące łączne warunki uznania za nadużycie odmowy umożliwienia dostępu do produktu lub usługi niezbędnych do prowadzenia określonej działalności ze strony przedsiębiorstwa posiadającego prawa autorskie: a) odmowa prowadzi do wykluczenia jakiejkolwiek konkurencji na rynku wtórnym, b) powstrzymuje powstanie nowego produktu, co do którego istnieje potencjalne zapotrzebowanie ze strony konsumentów i c) odmowa nie jest uzasadniona względami obiektywnymi ( ).

36. W pierwszym rzędzie, by uznać odmowę udostępnienia za objętą dyspozycją art. 82 WE, należy stwierdzić istnienie pozycji dominującej, pozwalającej przedsiębiorstwu dominującemu na zahamowanie konkurencji na rynku wtórnym. Wymaga to określenia rynku pierwotnego w zakresie danych i rynku wtórnego, dla którego te dane są niezbędne ( ).

37. W sprawie Magill uznano, iż stanowiące przedmiot sprawy tygodniowe informacje o programie reprezentowały specyficzny rynek, który nie mógł być identyfikowany z ogólnym rynkiem informacji o programie telewizyjnym ( ). Ta wąska definicja rynku dla produktu wynikała z faktu, iż informacje posiadane przez nadawców nie były zamienne z innymi informacjami o programach telewizyjnych. Na skutek tych okoliczności nadawcy byli jedynym źródłem informacji odnoszących się do ich programu telewizyjnego i w konsekwencji nadawcy de facto posiadali monopol w zakresie tych informacji ( ). Podobnie operatorzy telefonii głosowej mogliby zostać uznani za posiadających de facto monopol w zakresie informacji o ich abonentach, o ile informacji takich nie można zastąpić innymi i o ile są niezbędne dla funkcjonowania na rynku wtórnym.

38. W okolicznościach sprawy należałoby ocenić, czy KPN osiągnęła taką pozycję, iż może zahamować skuteczną konkurencję z jej własnym spisem abonentów poprzez nieudzielanie tych informacji o abonentach, które wykraczają poza cel art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE. Jako element takiej oceny należałoby ustalić, iż konkurent jest praktycznie niezdolny lub zasadne jest przyjęcie jego niezdolności do samodzielnego zebrania i uaktualniania informacji – tzn. wydanie spisu bez żądanych informacji lub też zgromadzenie tych informacji innymi drogami nie byłoby ekonomicznie uzasadnione ( ).

39. Jednak wynikający z art. 82 WE obowiązek pomocy konkurentom ze strony przedsiębiorstwa dominującego nie powinien być rozumiany zbyt szeroko, a odmowa dostarczenia danych konkurentowi nie może być automatycznie uznawana za nadużycie tylko dlatego, że kwestionowane dane są niezbędne do konkurowania na rynku wtórnym. Należy zachować równowagę między interesem w zakresie ochrony i tworzenia wolnej konkurencji na konkretnym rynku a interesem w zakresie nieeliminowania inwestycji i innowacyjności poprzez żądanie, by owoce sukcesu rynkowego były dzielone z konkurentami.

40. Przykładowo w razie braku obiektywnego usprawiedliwienia odmowa zapewnienia produktów lub usług, które są niezbędne dla konkurowania na rynku wtórnym z produktem przedsiębiorstwa dominującego, może być uznana za nadużycie, gdy wiąże się z odcięciem zaopatrzenia dla istniejącego odbiorcy ( ), sprzedaż wiązaną ( ), gdy przedsiębiorstwo mające monopol ustawowy dyskryminuje zagranicznych konkurentów ( ), lub, w kontekście praw własności intelektualnej, gdy odmowa hamuje powstanie nowego produktu, co do którego istnieje potencjalne zapotrzebowanie ze strony konsumentów ( ).

41. Odmowa dostarczenia przez przedsiębiorstwo dominujące może prowadzić do nadużycia pozycji dominującej w przypadku gospodarki poddanej w nieodległej przeszłości procesowi deregulacji, w której niezbędne dane dla rynku pochodnego zostały uzyskane przez to przedsiębiorstwo bezpośrednio na skutek jego poprzedniej pozycji jako ustawowego monopolisty i gdzie dostęp do tych danych nie jest uregulowany przepisami szczególnymi dla danego sektora. W takich warunkach, gdy dostarczający ma przewagę na rynku wtórnym, którą był w stanie osiągnąć ze względu na to, iż poprzednio był chroniony od konkurencji, potencjalny efekt hamowania inwestycji i innowacji, wynikający z nałożenia obowiązku dostarczenia, jest znikomy i wydaje się być zrównoważony przez korzyści wynikające z promowania konkurencyjności. Jak to zauważył jeden z komentatorów, środki służące do deregulacji lub liberalizacji gałęzi gospodarki „miałyby małą wartość, jeśli zainteresowane przedsiębiorstwa, z których większość jest dominująca w swojej dziedzinie, byłyby nieskrępowane w możliwości dalszej integracji i dyskryminacji z pożytkiem dla ich własnych transakcji na poziomie odbiorców” ( ).

42. W związku z tym należy podkreślić, że adekwatne wynagrodzenie za inwestycje i innowacje może zostać uzyskane poprzez domaganie się uczciwej kompensaty od nabywcy niezbędnych danych. Nawet jeśli odmowa dostarczenia tych danych winna być traktowana jako nadużycie, ustalenie warunków dostarczenia musi mieć miejsce przy świadomości wyżej wymienionej równowagi, co oznacza, iż warunki te powinny być uczciwe i niedyskryminujące, uwzględniające, z jednej strony, zwrot w rozsądnym zakresie tego, co konieczne dla zrekompensowania inwestycji i innowacji w danych okolicznościach, a z drugiej strony, uwzględniające korzyści wynikające z promowania konkurencyjności na owym rynku wtórnym.

43. W świetle powyższego należy ocenić, czy sytuacja dotycząca KPN spełnia kryteria, zgodnie z którymi odmowa dostarczenia informacji o abonentach niemieszczących się w zakresie art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE może zostać uznana za nadużycie w rozumieniu art. 82 WE.

44. Reasumując, Państwa Członkowskie powinny, biorąc pod uwagę warunki krajowe, zdefiniować, które dane, poza minimalnym zestawem zawartym w pojęciu „istotne informacje”, są istotne dla świadczenia usług informacji o numerach. Na każdym operatorze telefonii głosowej ciąży obowiązek – ograniczony jedynie prawami abonentów tego operatora – zbierania takich informacji od swoich abonentów i udostępniania ich na każdy uzasadniony wniosek tym, którzy mają zamiar wydać powszechny spis abonentów. Jeśli na KPN ciąży obowiązek dostarczenia większego zakresu danych niż ten, który należy uznać za istotny dla celów świadczenia powszechnych usług informacji o numerach, to nie wynika on z art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE, ale – ewentualnie – z zastosowania art. 82 WE. Być może należałoby ocenić, czy KPN osiągnął pozycję pozwalającą mu hamować efektywną konkurencję swoim własnym spisem abonentów przez nieudostępnianie tych informacji o abonentach, które wykraczają poza cel art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE.

B – Kalkulacja opłat za udzielenie informacji o abonentach

45. Zwracając się z drugim pytaniem, odnoszącym się również do postanowień dyrektywy 98/10/WE, sąd odsyłający oczekuje interpretacji sformułowania „udostępnią na […] uzasadniony wniosek […] na uczciwych, ekonomicznie uzasadnionych i niedyskryminujących warunkach”, dla celów ustalenia stawek, według których KPN jest upoważniona do pobierania opłat za wymienione wyżej informacje. W szczególności wnioskujący sąd zmierza do ustalenia, które z kosztów związanych z czynnościami zbierania, przechowywania i dostarczania istotnych informacji o abonentach mogą być uwzględnione w cenie.

46. Jest oczywiste, iż operatorzy telefonii głosowej ponoszą koszty w związku ze zbieraniem, przechowywaniem i dostarczaniem informacji o abonentach. To samo dotyczy informacji pozakatalogowych, tj. informacji, co do których zastrzeżono nieumieszczanie ich w spisie abonentów. Mimo że informacje te nie są bezpośrednio konieczne dla świadczenia usług telefonii głosowej, z art. 6 ust. 2 i 3 dyrektywy 98/10/WE wynika, iż każdy operator jest zobowiązany do przechowywania listy własnych klientów, którzy nie życzą sobie umieszczenia ich w spisie.

47. Podział kosztów związanych z przechowywaniem informacji pozakatalogowych był jednym z zagadnień rozważanych przez Trybunał w wyroku z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie Komisja przeciwko Francji ( ). Sprawa dotyczyła między innymi narodowego planu podziału kosztów netto wynikających z obowiązku świadczenia powszechnych usług stacjonarnej telefonii głosowej. Plan przewidywał, iż przechowywanie informacji pozakatalogowych miało być kosztem świadczenia usług powszechnych w zakresie utworzenia ogólnego spisu abonentów telefonicznych. Jednakże Trybunał uznał, iż przechowywanie informacji pozakatalogowych mieści się raczej w zakresie zarządzania przez operatorów kontami abonentów niż w zakresie powszechnych usług utworzenia ogólnego spisu abonentów telefonicznych ( ). W mojej ocenie to samo należy przyjąć w zakresie istotnych informacji katalogowych.

48. Dla celów podziału kosztów przechowywanie bazy danych zawierającej zarówno istotne informacje katalogowe, jak i pozakatalogowe musi być w pierwszym rzędzie i przede wszystkim postrzegane jako działalność związana ze świadczeniem usług telefonii głosowej, a nie jako odrębna działalność pociągająca za sobą dodatkowe koszty, konieczne dla publikacji powszechnego spisu abonentów. Ostatecznie kwestią pierwszorzędną dla operatorów jest umieszczenie ich abonentów w książkach telefonicznych, ponieważ sprzyja to korzystaniu z usług tych operatorów.

49. Skoro art. 6 ust. 3 posługuje się pojęciem udostępnienia „istotnych informacji” na zasadach, które są oparte na kosztach, to tym samym przesądza, iż zwrot kosztów zbierania i przechowywania baz danych zawierających te informacje nie mieści się w tych zasadach. Koszty te muszą być poniesione przez każdego operatora telefonii głosowej i są już zawarte w kosztach i zyskach ze zwykłych usług telefonii głosowej. Przerzucanie tych kosztów na podmioty zwracające się o udostępnienie informacji o abonentach, czy poprzez wsteczną ich dystrybucję, czy też w inny sposób, pociągałoby za sobą osiągnięcie ich zwrotu w nadmiernej wysokości, czego nie można pogodzić z celem art. 6 ust. 3.

50. Propozycja KPN odniesienia stawek za „istotne informacje” do ilości końcowych użytkowników spisów abonentów nie może być uznana za opartą na kosztach w rozumieniu art. 6 ust. 3 dyrektywy. Koszt zbierania i przechowywania tych informacji jest związany z ilością abonentów telefonicznych, a nie liczbą egzemplarzy powszechnych spisów abonentów lub użytkowników takich spisów.

51. Sytuacja byłaby odmienna jedynie wówczas, gdyby operator telefonii mógł wykazać, iż poniósł dodatkowe koszty w celu sprostania ciążącym na nim obowiązkom zebrania i dostarczenia istotnych informacji wydawcom ogólnych spisów abonentów i że nie poniósłby tych kosztów dla potrzeb zarządzania prowadzonymi przez siebie kontami usługobiorców. Oczywistym przykładem jest koszt przekazania informacji katalogowych wydawcy – osobie trzeciej. Pojęcie uczciwych i ekonomicznie uzasadnionych warunków zawarte w artykule 6 ust. 3 wymaga, by koszty te zostały spowodowane przez wydawcę spisu abonentów.

52. Zwykłym następstwem art. 6 ust. 3 będzie, iż użytkownicy końcowi telefonii głosowej ponoszą koszty związane ze zbieraniem i przechowywaniem informacji katalogowych ( ), podczas gdy użytkownicy końcowi spisów abonentów ponoszą koszty związane z dostarczeniem tych informacji do wydawcy „ich” spisu ( ).

53. Należy zauważyć, że pojęcie „oparte na kosztach” oznacza, iż operatorzy telefonii głosowej mogą odzyskać od wydawcy powszechnego spisu abonentów faktyczne koszty dostarczenia istotnych informacji katalogowych do tego konkretnego wydawcy. Pozostałe koszty mogą być brane pod uwagę jedynie o tyle, o ile operator telefonii jest w stanie wykazać, że musiał ponieść te koszty, by wywiązać się z ciążącego na nim obowiązku zebrania i dostarczenia istotnych informacji katalogowych i że nie poniósłby tych kosztów w ramach zarządzania prowadzonymi przez siebie kontami usługobiorców.

54. Natomiast warunki zapewniania informacji o abonentach, które wykraczają poza zakres art. 6 ust. 3 dyrektywy, lecz muszą zostać dostarczone zgodnie z art. 82 Traktatu, mogą przewidywać uzasadnione wynagrodzenie za inwestycje poczynione w celu zebrania i przechowywania tych informacji.

55. Jednak zarówno art. 6 ust. 3 dyrektywy, jak i art. 82 WE, wymagają, by warunki dostarczenia danych nie były dyskryminujące. Warunki te nie mogą wobec tego, bez obiektywnego uzasadnienia, pogarszać sytuacji konkurującego wydawcy spisów abonentów względem wydawcy powiązanego z operatorem usług telefonii głosowej, do którego zwrócono się o informacje o abonentach.

IV – Wnioski

56. W świetle powyższych rozważań niniejszym proponuję Trybunałowi, aby udzielił College van Beroep voor het Bedrijfsleven następującej odpowiedzi:

„1) Istotnymi informacjami w rozumieniu art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 1998 r. w sprawie zastosowania zasady otwartej sieci (ONP) w telefonii głosowej oraz powszechnych usług telekomunikacyjnych w środowisku konkurencyjnym są informacje wymagane do umieszczenia w spisie abonentów dla potrzeb świadczenia powszechnych usług informacji o numerach telefonicznych w świetle szczególnych warunków krajowych. Muszą one obejmować podstawowe dane, które są zwykle potrzebne użytkownikom spisów w celu zidentyfikowania abonentów numerów, których poszukują.

2) Jeśli chodzi o udostępnienie »istotnych informacji« na warunkach »uczciwych, opartych na kosztach i niedyskryminujących« w rozumieniu art. 6 ust. 3 dyrektywy 98/10/WE, to zgodne z nimi są jedynie koszty faktycznego dostarczenia tych informacji, jak i pozostałe koszty, co do których operator telefonii głosowej jest w stanie wykazać, iż musiał je ponieść, by wywiązać się z ciążącego na nim obowiązku zebrania i dostarczenia istotnych informacji o abonentach, i że nie poniósłby tych kosztów w ramach zarządzania prowadzonymi przez siebie kontami usługobiorców”.