OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

L.A. Geelhoeda

przedstawiona dnia 2 czerwca 2005 r.( )

Sprawa C-334/03

Komisja Wspólnot Europejskich

przeciwko

Republice Portugalskiej

(Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Naruszenie art. 4d dyrektywy Komisji 90/388/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie konkurencji na rynkach usług łączności elektronicznej, zmienionej dyrektywą Komisji 96/19/WE z dnia 13 marca 1996 r.)

I – Wprowadzenie

1. W niniejszej sprawie Komisja wnosi o stwierdzenie przez Trybunał, że, nie zapewniając w praktyce skutecznej transpozycji do prawa krajowego art. 4d dyrektywy Komisji 90/388/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie konkurencji na rynkach usług łączności elektronicznej( ), zmienionej dyrektywą Komisji 96/19/WE z dnia 13 marca 1996 r. zmieniającą dyrektywę 90/388/EWG w odniesieniu do wdrożenia pełnej konkurencji na rynkach usług łączności elektronicznej( ), Republika Portugalska uchybiła ciążącym na niej zobowiązaniom.

II – Ramy prawne

A – Uregulowania wspólnotowe

2. Zgodnie z art. 2 dyrektywy 90/388, zmienionym dyrektywą 96/19, państwa członkowskie uchylą wszelkie przepisy przyznające

„1. […]

a) prawa wyłączne do świadczenia usług łączności elektronicznej, w tym tworzenia i eksploatacji sieci telekomunikacyjnych niezbędnych do świadczenia tych usług; lub

b) prawa specjalne ograniczające do dwóch lub więcej, w oparciu o kryteria nieobiektywne, nieproporcjonalne lub dyskryminacyjne, liczbę przedsiębiorstw upoważnionych do świadczenia usług łączności elektronicznej lub eksploatacji tych sieci; lub

c) prawa specjalne wyznaczające, w oparciu o kryteria nieobiektywne, nieproporcjonalne lub dyskryminacyjne, określoną liczbę konkurujących ze sobą przedsiębiorstw świadczących usługi łączności elektronicznej lub eksploatujących albo zapewniających dostęp do tych sieci.

2. Państwa członkowskie podejmują działania niezbędne do udzielenia każdemu przedsiębiorstwu prawa do świadczenia usług łączności elektronicznej, o których mowa w ust. 1, lub do tworzenia i eksploatacji sieci, o których mowa w ust. 1.

[…]”.

3. Artykuł 4c dyrektywy 90/388, zmieniony dyrektywą 96/19, stanowi, co następuje:

„Bez uszczerbku dla harmonizacji przez Parlament Europejski i Radę w ramach ONP [zasada otwartej sieci], każdy krajowy system, który jest potrzebny do podziału kosztów netto świadczenia obowiązkowych usług powszechnych powierzonych podmiotom świadczącym usługi łączności elektronicznej, razem z innymi podmiotami, składający się z systemu dodatkowych opłat lub funduszu usług powszechnych, powinien:

a) być stosowany wyłącznie do przedsiębiorców zapewniających dostęp do publicznych sieci telekomunikacyjnych;

b) przypisywać odpowiednie koszty każdemu przedsiębiorcy stosownie do obiektywnych i nie dyskryminujących kryteriów oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności.

Państwa członkowskie poinformują Komisję o każdym takim systemie, aby mogła ona zweryfikować zgodność tego systemu z traktatem.

[…]”

4. Artykuł 4d dyrektywy 90/388, zmieniony dyrektywą 96/19, stanowi co następuje:

„Państwa członkowskie nie stosują dyskryminacji pomiędzy podmiotami zapewniającymi dostęp do publicznych sieci telekomunikacyjnych przy udzielaniu prawa drogi w celu zapewnienia tego dostępu.

Jeżeli udzielenie dodatkowego prawa drogi przedsiębiorstwom zamierzającym tworzyć publiczne sieci telekomunikacyjne jest niemożliwe ze względu na mające zastosowanie zasadnicze wymagania, państwa członkowskie zapewniają, na racjonalnych warunkach, dostęp do istniejących instalacji stworzonych na podstawie prawa drogi, którego nie można podwoić”.

5. Artykuł 5 ust. 3 dyrektywy 97/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. w sprawie wzajemnych połączeń w sektorze łączności elektronicznej w celu zapewnienia usług powszechnych oraz interoperacyjności poprzez zastosowanie zasady dostępu do sieci otwartej (ONP)( ) stanowi:

„W celu określenia ewentualnych obciążeń wiążących się ze świadczeniem usług powszechnych podmioty zobowiązane do świadczenia usług powszechnych obliczają, na żądanie krajowych organów regulacyjnych, koszt netto wypełniania tych zobowiązań zgodnie z Załącznikiem III. Obliczenie kosztu netto obowiązku świadczenia usług powszechnych będzie sprawdzone przez krajowy organ regulacyjny lub inny kompetentny organ, niezależny od podmiotów świadczących usługi łączności elektronicznej, i zatwierdzane przez krajowy organ regulacyjny. Wyniki kalkulacji kosztów i wnioski z kontroli będą podane do wiadomości publicznej zgodnie z art. 14 ust. 2”.

6. Zgodnie z dwudziestym trzecim motywem dyrektywy 96/19 „[...] podmioty świadczące usługi łączności elektronicznej korzystają w wielu państwach członkowskich z przywilejów ustawowych pozwalających im na instalację sieci na terenach publicznych lub prywatnych nieodpłatnie lub jedynie za zwrotem spowodowanych tym kosztów. Jeżeli państwa członkowskie nie przyznają podobnych praw nowo dopuszczonym operatorom w celu umożliwienia im konstrukcji sieci, opóźni to ich działania i oznaczać będzie w pewnych dziedzinach de facto utrzymanie praw wyłącznych podmiotów świadczących usługi łączności elektronicznej [...]”.

B – Przepisy krajowe

7. Artykuł 12 ust. 1 portugalskiej ustawy nr 91/97( ) definiuje podstawową sieć telekomunikacyjną jako sieć publiczną, zaspokajającą potrzeby obywateli oraz podmiotów gospodarczych i społecznych w zakresie łączności na terytorium kraju, a także zapewniającą połączenia międzynarodowe.

8. Zgodnie z art. 12 ust. 2, w brzmieniu nadanym ustawą nr 29/2002( ), podstawowa sieć telekomunikacyjna obejmuje stałą publiczną sieć telekomunikacyjną, sieć transmisyjną i elementy wiążące, przełączające i przetwarzające, które łącznie zapewniają świadczenie powszechnych usług łączności elektronicznej.

9. Zgodnie z art. 13 ustawy nr 91/97, operatorzy podstawowej sieci telekomunikacyjnej zwolnieni są z opłat i podatków związanych z tworzeniem infrastruktury telekomunikacyjnej lub przebiegiem poszczególnych części instalacji lub urządzeń niezbędnych do eksploatacji tej sieci.

III – Stan faktyczny

10. W dniu 20 marca 1994 r. państwo portugalskie i Portugal Telecom podpisały umowę koncesyjną w obszarze telefonii stacjonarnej, na okres 30 lat, na świadczenie usług łączności uznawanych za usługi publiczne. Umowa ta przyznaje PT Comunicações, które, jako oddział Portugal Telecom, odpowiada za świadczenie opartych na sieci usług łączności elektronicznej, wyłączne prawo do tworzenia, kontroli i eksploatacji infrastruktury podstawowej sieci telekomunikacyjnej. W drodze tej koncesji powierzono jednocześnie PT Comunicações dysponowanie infrastrukturą. PT Comunicações jest wskutek tego zobowiązane do rozwijania infrastruktury pod względem jakościowym i ilościowym oraz do utrzymywania jej w należytym stanie, jeśli chodzi o funkcjonowanie, bezpieczeństwo i konserwację, by zapewnić świadczenie usług w interesie ogólnym, jako usług powszechnych, na całym terytorium kraju. W zamian za koncesję PT Comunicações musi wpłacać na rzecz państwa, tytułem wynagrodzenia, sumę równą 1% przychodów brutto z eksploatacji usług. Koszty netto związane z obowiązkiem świadczenia usług powszechnych są odejmowane od tej kwoty.

11. W dniu 17 lutego 2003 r., w drodze ustawy nr 31/2003( ), zatwierdzona została nowa umowa koncesyjna, na mocy której zobowiązania operatora sieci nie uległy zasadniczej zmianie. PT Comunicações zobowiązane jest świadczyć usługi będące przedmiotem koncesji, zapewniając interoperacyjność, ciągłość, dostępność, stały charakter i odpowiednią jakość tych usług.

IV – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi

12. W dniu 2 maja 2002 r. Komisja przesłała Republice Portugalskiej wezwanie do usunięcia uchybienia, w którym stwierdziła, że, w porównaniu z innymi operatorami, PT Comunicações było traktowane w sposób uprzywilejowany, gdyż, jako jedyny operator podstawowej sieci telekomunikacyjnej, jest ono zwolnione z opłat i podatków na podstawie art. 13 ustawy nr 91/97, podczas gdy wszyscy inni operatorzy są zobowiązani do ich uiszczania. Po otrzymaniu odpowiedzi rządu portugalskiego z dnia 2 lipca 2002 r. Komisja w dniu 19 grudnia 2002 r. wystosowała do rządu portugalskiego uzasadnioną opinię. Ponieważ rząd portugalski nie odpowiedział na uzasadnioną opinię, Komisja wniosła w dniu 30 lipca 2003 r. skargę w niniejszej sprawie.

13. Komisja wnosi, by Trybunał:

– stwierdził, że, nie zapewniając w praktyce skutecznej transpozycji art. 4d dyrektywy 90/388, zmienionej dyrektywą 96/19, rząd portugalski uchybił ciążącym na nim zobowiązaniom, i

– obciążył Republikę Portugalską kosztami postępowania.

14. Republika Portugalska twierdzi, że skarga jest bezpodstawna i zwraca się do Trybunału o obciążenie Komisji kosztami postępowania.

V – Argumentacja stron

15. Komisja utrzymuje, że zwolnienie wynikające z art. 13 ustawy nr 91/97, łącznie z ustawą nr 31/2003 i poprzedzającą ją ustawą nr 40/95( ), które stanowią, że PT Comunicações jest odpowiedzialne za stworzenie i eksploatację sieci podstawowej, oznacza, że w porównaniu z innymi operatorami PT Comunicações jest traktowane w sposób uprzywilejowany. Ponieważ nie ma dla tego uzasadnienia, jest to naruszenie art. 4d dyrektywy 96/19.

16. Skoro PT Comunicações za pomocą swojej podstawowej sieci telekomunikacyjnej świadczy usługi konkurencyjne wobec usług świadczonych przez innych operatorów, to firma ta ma bezpośrednią przewagę konkurencyjną nad innymi operatorami. Fakt, że nowi operatorzy są obciążani podatkami, z które nie muszą być płacone przez istniejącego operatora może skutkować opóźnieniami w rozwoju ich sieci.

17. Zdaniem Komisji, tego rodzaju zróżnicowane traktowanie nie znajduje obiektywnego uzasadnienia.

18. Zwolnienie nie może być uzasadnione zobowiązaniem PT Comunicações do płacenia corocznej kwoty w wysokości około 20 milionów euro z tytułu zapłaty za koncesję. Jest to przecież wynagrodzenie za korzystanie z podstawowej sieci telekomunikacyjnej, należącej do państwa portugalskiego. Zwolnienie nie może również być uznawane za zapłatę za spoczywający na PT Comunicações obowiązek świadczenia usług powszechnych. Artykuł 4c dyrektywy niedwuznacznie wyklucza zwolnienia z opłat, które nie są bezpośrednio związane ze świadczeniem usług powszechnych.

19. Rząd portugalski w odpowiedzi na skargę i w replice odparł szczegółowo zarzuty Komisji. Istotę tej odpowiedzi można streścić w trzech stwierdzeniach.

20. Przede wszystkim, różnica w traktowaniu PT Comunicações i innych dostawców usług łączności elektronicznej opartych na sieci może wynikać z faktu, że PT Comunicações jest zobowiązane do świadczenia usług powszechnych, a jego konkurenci nie. Oznacza to, że PT Comunicações musi rozwijać swoją sieć telekomunikacyjną, jeśli tego wymaga jego zobowiązanie do świadczenia usług powszechnych, nawet jeśli nie jest to samo w sobie korzystne ekonomicznie. Jego sytuacja jest zatem nieporównywalna z sytuacją innych operatorów, którzy, jeśli chodzi o rozwój infrastruktury sieciowej i świadczenie usług, mogą pozwolić sobie na prowadzenie polityki podyktowanej wyłącznie względami opłacalności. Zwolnienie z opłat za użytkowanie przestrzeni publicznej ma zatem na celu usunięcie barier w rozwoju infrastruktury wymaganej dla świadczenia usług powszechnych.

21. Ponadto trzeba dokonać wyraźnego rozróżnienia pomiędzy opłatami związanymi z tworzeniem i konserwacją infrastruktury sieciowej a opłatami wynikającymi z użytkowania tej infrastruktury. Zwolnienie z opłat ma odzwierciedlenie w pierwszej kategorii opłat, ale nie w drugiej. Zatem w odniesieniu do użytkowania infrastruktury, jako dostawca usług łączności elektronicznej PT Comunicações nie zyskuje na zwolnieniu z opłat.

22. Po drugie, rząd portugalski wywodzi jeden ze swych argumentów z rodzaju i zakresu zwolnienia. Jest to ściśle związane z faktem, że PT Comunicações korzysta z przestrzeni publicznej w celu świadczenia usług publicznych w interesie ogólnym, podczas gdy jego konkurenci wykorzystują tę przestrzeń przede wszystkim zgodnie ze swoim indywidualnym interesem i dlatego podlegają podatkom, jako opłacie za jej wykorzystanie.

23. Po trzecie, rząd portugalski twierdzi, że nawet gdyby zapłata gminnych podatków miała być postrzegana jako wydatek po stronie PT Comunicações – czyli jako koszt – w ramach ogólnego świadczenia usług, to zwolnienie z tego podatku nie przeważyłoby szczególnych kosztów związanych z wypełnianiem obowiązku świadczenia usług powszechnych. Rząd portugalski odnosi się w tym względzie do wyroku w sprawie Altmark( ).

24. Rząd portugalski kończy swoją odpowiedź stwierdzeniem, że dla celów wdrożenia dyrektywy Komisji 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej( ), która zastąpiła dyrektywę 90/388/EWG, zamierza dodać do obecnego ustawodawstwa portugalskiego pewne przepisy, które zagwarantują wszystkim operatorom sieci telekomunikacyjnych korzystanie z przestrzeni publicznej i które ustanowią przejrzyste, niedyskryminacyjne i proporcjonalne opodatkowanie takiego korzystania.

VI – Ocena

25. W latach 90. ubiegłego wieku ustawodawca wspólnotowy energicznie zajmował się liberalizacją krajowych rynków telekomunikacyjnych w celu stworzenia warunków dla ustanowienia jednolitego wspólnotowego rynku telekomunikacyjnego. Wysiłek ten był ułatwiony poprzez szybki postęp technologiczny w obszarze komputeryzacji i telekomunikacji. W rezultacie argumenty techniczne i ekonomiczne przemawiające za eksploatacją sieci telekomunikacyjnych przez podmioty posiadające wyłączne lub specjalne prawa stały się anachroniczne.

26. Wspólnotowa władza ustawodawcza nie wkraczała ze swoimi inicjatywami na zupełnie nieznane terytorium. Na początku lat 80. rynek telekomunikacyjny w Stanach Zjednoczonych był już w znacznym stopniu zliberalizowany. Niektóre kraje w Europie już ją poprzedziły( ).

27. Jednym z kluczowych problemów przy przejściu od systemu usług telekomunikacyjnych organizowanych i kontrolowanych w ramach użyteczności publicznej, powierzonych służbom publicznym lub przedsiębiorstwom publicznym na wyłącznych lub specjalnych prawach, była organizacja transformacji usług świadczonych przez sektor publiczny w usługi, które są świadczone w sposób rynkowy. Z jednej strony trzeba zapewnić wszystkim odbiorcom dalszą dostępność tych usług, które mają wielkie znaczenie ekonomiczne, społeczne i kulturowe, co oznacza obowiązek świadczenia tak zwanych usług powszechnych. Z drugiej strony, należy powstrzymać pierwotnych posiadaczy wyłącznych praw na rynku, obecnie głównie w formie przedsiębiorstw prywatnych, pomimo ich dominującej pozycji na powstających rynkach, przed wykluczaniem, z jawnym bądź ukrytym wsparciem władz krajowych, potencjalnych nowych podmiotów z rynku.

28. Ten dwojakiego rodzaju cel jest wyraźnie widoczny w preambule i przepisach ww. dyrektyw 90/388, 96/19 i 97/33. Z jednej strony, przewidują one długie okresy przejściowe dla usług telekomunikacyjnych, których dostępność jest żywotnie znacząca dla wszystkich obywateli, takich jak usługi telefonii głosowej( ), oraz ustalają normy dla obliczania poszczególnych kosztów związanych z obowiązkowym świadczeniem usług powszechnych( ). Z drugiej strony, dyrektywy te zawierają wiele przepisów mających za zadanie zapewnić nowym kandydatom do świadczenia usług telekomunikacyjnych takie samo traktowanie jak przedsiębiorstwom już funkcjonującym na właściwych rynkach. Artykuł 4d dyrektywy 90/388, zmieniony dyrektywą 96/19, będący w centrum niniejszej sprawy, jest przykładem takiego przepisu.

29. Okoliczności faktyczne stanowiące podstawę niniejszej sprawy, przedstawione w pkt 10 i 11 powyżej, są charakterystyką krótko opisanych problemów napotykanych podczas transformacji z usługi podlegającej wyłącznej kontroli w usługę funkcjonującą na otwartym rynku. Jedna z tych okoliczności zasługuje na szczególną uwagę przy badaniu skargi o uchybienie zobowiązaniom w niniejszej sprawie: PT Comunicações jest uprawnione do odliczenia w pełni kosztów netto związanych z obowiązkiem świadczenia usług powszechnych od kwoty należnej z tytułu koncesji.

30. Zwolnienie z opłat związanych z przyznaniem prawa drogi w przestrzeni publicznej dla celów tworzenia infrastruktury, z którego korzysta PT Comunicações zgodnie z art. 13 ustawy nr 91/97, musi niewątpliwie być postrzegane jako przywilej, który jest zasadniczo zabroniony w odniesieniu do nowych operatorów telekomunikacyjnych.

31. Rzeczywiście, jeśli w okresie transformacji penetracja rynku przez nowych operatorów jest utrudniona poprzez nałożenie na nich większych obciążeń finansowych lub innych przeszkód w porównaniu z operatorami istniejącej infrastruktury, to byłoby to szkodliwe dla rezultatu przewidzianego przez ustawodawcę wspólnotowego i mogłoby skutkować tym, że wyłączne prawa „starych” podmiotów świadczących usługi łączności elektronicznej zostałyby de facto zabezpieczone. Stworzenie wspólnego rynku dla wspomnianych podmiotów również zostałoby skutecznie udaremnione. Motyw 23 dyrektywy 96/19/WE, cytowany w pkt 6 powyżej, dotyczył tego wyraźnie niepożądanego skutku.

32. Podstawy przedłożone przez rząd portugalski jako uzasadnienie uprzywilejowanego traktowania PT Comunicações, co jest zabronione zgodnie z art. 4d zmienionej dyrektywy 90/388, są fikcyjne. Mogą one być tylko fikcyjne, gdyż to uzasadnienie nie może być bezpośrednio umotywowane szczególnymi kosztami związanymi z obowiązkiem świadczenia usług powszechnych. Ostatecznie PT Comunicações może odliczyć te koszty w pełni od kwoty należnej z tytułu koncesji.

33. Rząd portugalski nie uzasadnia więc bardziej uprzywilejowanego traktowania PT Comunicações w porównaniu z innymi operatorami poprzez odwołanie się do kosztów bezpośrednio związanych z obowiązkiem świadczenia usług publicznych, ale poprzez powołanie się na jego szczególną rolę operatora świadczącego usługi powszechne. Ta szczególna rola, według niego, wiąże się z odpowiednio uciążliwymi obowiązkami budowy i rozwoju nowej infrastruktury sieciowej, których to obowiązków inni operatorzy nie mają.

34. Wydaje mi się, że ten argument jest niemożliwy do utrzymania. Przede wszystkim zupełnie pomija on fakt, że jako posiadacz i właściciel podstawowej sieci telekomunikacyjnej PT Comunicações ma już do swojej dyspozycji infrastrukturę, którą nowi operatorzy muszą dopiero stworzyć całkowicie na własny koszt. W tych okolicznościach przyznanie zwolnienia z podatków, które jednakże obciążają „nowych” operatorów, służy szczególnie dobrze jako skuteczna przeszkoda w penetracji rynku przez nowych operatorów. Po drugie, podane uzasadnienie jest nie do utrzymania, gdyż pomija fakt, że wiele, jeśli nie większość, projektów podejmowanych przez PT Comunicações celem rozwoju infrastruktury sieciowej musi być zgodna z wymogami opłacalności ekonomicznej. We wszystkich tych przypadkach ogólne zwolnienie z podatków, o które chodzi, znacznie zniekształca sytuację konkurencyjną na korzyść PT Comunicações.

35. Druga podstawa uzasadnienia spoczywa na linii rozumowania, która per se jest niezgodna z celem, jaki osiągnąć mają państwa członkowskie, aby wszyscy dostawcy usług telekomunikacyjnych mogli funkcjonować w segmentach właściwego rynku na równych warunkach. Wynika z tego, że przedsiębiorstwa, które mają obowiązek świadczenia usług powszechnych są uprawnione do rekompensaty za szczególne koszty związane bezpośrednio z tym obowiązkiem, nie mniej i nie więcej. Każdy szczególny przywilej, który mógłby dodatkowo wynikać z tego obowiązku, bez względu na jego nazwę, taki jak „usługa publiczna” lub „wspólny interes”, zniekształca sytuację konkurencyjną na korzyść pierwotnych podmiotów świadczących usługi łączności elektronicznej. To jest dokładnie taki skutek, jakiego ustawodawca wspólnotowy chciał uniknąć przy pomocy wydanych dyrektyw.

36. Wreszcie trzeci argument zawarty w odpowiedzi na skargę, który wynika z wcześniej odrzuconej hipotezy, że zwolnienie z podatków jest pozornie „rekompensatą” za specyficzne koszty wynikające z obowiązku świadczenia usług powszechnych, jest oczywiście niemożliwy do utrzymania w świetle faktu, że PT Comunicações jest już uprawnione do żądania rekompensaty. Co więcej, zwolnienie jest niewłaściwe jako sposób rekompensaty tych specyficznych kosztów, ponieważ ma również zastosowanie do projektów, które nie mają żadnego związku z obowiązkiem świadczenia usług powszechnych. Podsumowując, ogólne zwolnienie z podatków od przyszłej działalności absolutnie nie prowadzi do osiągnięcia celu w postaci ustanowienia równowagi pomiędzy rozmiarem przyznanych korzyści a rozmiarem kosztów wynikających ze świadczenia usług powszechnych. Ponadto rząd portugalski nie przedstawił żadnych faktów ani okoliczności, z których mogłoby wynikać, że próbował zastosować się do przepisów art. 5 ust. 3 dyrektywy 97/33, regulujących takie odszkodowanie.

37. Na podstawie powyższego sugerowałbym, że rząd portugalski uchybił zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy art. 4d dyrektywy 90/388, zmienionej dyrektywą 96/19.

VII – Wnioski

38. W świetle faktów i okoliczności przedstawionych powyżej, proponuję, aby Trybunał:

a) stwierdził, że, nie wydając przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych niezbędnych do wdrożenia art. 4d dyrektywy Komisji 90/388/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie konkurencji na rynkach usług łączności elektronicznej, zmienionej dyrektywą 96/19/WE zmieniającą dyrektywę 90/388/EWG w odniesieniu do wdrożenia pełnej konkurencji na rynkach usług łączności elektronicznej, Republika Portugalska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy tych dyrektyw;

b) obciążył Republikę Portugalską kosztami postępowania zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu.