OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY

przedstawiona w dniu 15 września 2022 r. ( 1 )

Sprawa C‑46/21 P

Agencja Unii Europejskiej ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER)

przeciwko

Aquind Ltd

Odwołanie – Energia – Rozporządzenie (WE) nr 713/2009 – Decyzja ACER oddalająca wniosek o zwolnienie dotyczące nowych elektroenergetycznych połączeń międzysystemowych – Odwołanie wniesione do komisji odwoławczej ACER – Zadania, skład, i uprawnienia komisji odwoławczej ACER oraz czas trwania postępowania przed tą komisją – Dogłębność kontroli – Artykuł 17 rozporządzenia (WE) nr 714/2009 – System zwolnienia dla nowych elektroenergetycznych połączeń międzysystemowych – Artykuł 12 rozporządzenia (UE) nr 347/2013 – Ogólny system finansowania transnarodowej infrastruktury energetycznej – Finansowanie projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania – Transgraniczna alokacja kosztów

1. Niniejsze odwołanie umożliwi Trybunałowi wypowiedzenie się w kwestii dogłębności kontroli, jaką powinny stosować izby odwoławcze agencji Unii przy rozstrzyganiu wniesionych do nich odwołań.

2. W szczególności Trybunał będzie musiał potwierdzić lub odrzucić stanowisko Sądu, który w zaskarżonym wyroku ( 2 ) zobowiązał komisję odwoławczą Agencji ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (zwanej dalej „ACER”) ( 3 ) do kontroli decyzji tej agencji w zakresie wykraczającym poza badanie jej oczywistych błędów.

3. Chociaż istnieje już utrwalone orzecznictwo dotyczące uprawnień izb odwoławczych innych jednostek, takich jak Urząd Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) i Wspólnotowy Urząd Ochrony Odmian Roślin (CPVO), inaczej jest jednak w przypadku postępowania spornego przed innymi izbami odwoławczymi, których decyzje są stopniowo poddawane kontroli Sądu ( 4 ). Z powyższego wynika istotność niniejszego odwołania ( 5 ).

4. Tłem sporu jest decyzja ACER (nr 05/2018), w której odmówiono zwolnienia budowy infrastruktury łączącej brytyjskie i francuskie sieci przesyłu energii elektrycznej z niektórych obowiązków nałożonych na mocy przepisów liberalizujących rynek energii elektrycznej.

5. W decyzji tej (następnie utrzymanej w mocy przez komisję odwoławczą ACER w jej decyzji A-001-2018) zastosowano art. 17 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 714/2009 ( 6 ) w odniesieniu do ogólnego systemu finansowania infrastruktury energetycznej przewidzianego w art. 12 rozporządzenia (UE) nr 347/2013 ( 7 ).

I. Ramy prawne

A. Rozporządzenie nr 713/2009

6. Artykuł 19 ( 8 ) stanowi: „1. Każda osoba fizyczna lub prawna, w tym również krajowe organy regulacyjne, może odwołać się od decyzji, o której mowa w art. 7, 8 lub 9, która jest do niej skierowana, lub od decyzji, która dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie, mimo że została przyjęta w formie decyzji skierowanej do innej osoby. […] 4. Jeżeli odwołanie jest dopuszczalne, komisja odwoławcza bada, czy jest ono uzasadnione [zasadne]. Komisja odwoławcza wzywa, według potrzeb, strony postępowania odwoławczego do wnoszenia w przewidzianym terminie uwag do powiadomień, które do nich skierowała, lub do informacji przekazanych przez pozostałe strony postępowania odwoławczego. Strony postępowania odwoławczego są uprawnione do ustnego zgłaszania swoich uwag. 5. Komisja odwoławcza może, zgodnie z niniejszym artykułem, wykonywać wszelkie uprawnienia, które wchodzą w zakres kompetencji Agencji, lub przekazać sprawę do rozstrzygnięcia właściwemu organowi Agencji. Decyzja komisji odwoławczej jest dla niego wiążąca. […]”.

7. Zgodnie z art. 20 ust. 1: „Od decyzji podjętej przez komisję odwoławczą lub – w przypadku gdy komisja odwoławcza nie ma kompetencji – przez Agencję, przysługuje skarga do Sądu Pierwszej Instancji lub Trybunału Sprawiedliwości zgodnie z art. 230 traktatu”.

B. Rozporządzenie nr 714/2009

8. Artykuł 17 stanowi: „1. Nowe połączenia wzajemne prądu stałego mogą być, na wniosek, zwolnione na czas ograniczony ze stosowania przepisów art. 16 ust. 6 niniejszego rozporządzenia oraz art. 9, 32 i art. 37 ust. 6 i 10 dyrektywy 2009/72/WE[ ( 9 )], jeżeli spełnione są następujące warunki: a) inwestycja musi zwiększać konkurencję w dziedzinie dostarczania energii elektrycznej; b) poziom ryzyka związanego z inwestycją jest taki, że inwestycja ta nie zostałaby zrealizowana, gdyby nie udzielono zwolnienia; c) połączenie wzajemne musi być własnością osoby fizycznej lub prawnej odrębnej – przynajmniej w zakresie formy prawnej – od operatorów systemów, w których systemach połączenie wzajemne zostanie zbudowane; d) opłatami obciąża się użytkowników tego połączenia wzajemnego; e) od czasu częściowego otwarcia rynku, o którym mowa w art. 19 dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej [(Dz.U. 1997, L 27, s. 20)], żadna część kosztów inwestycyjnych ani operacyjnych połączenia wzajemnego nie została odzyskana z jakiegokolwiek składnika opłat naliczanych za korzystanie z systemów przesyłowych lub dystrybucyjnych połączonych połączeniem wzajemnym; oraz f) zwolnienie nie może szkodzić konkurencji, skutecznemu funkcjonowaniu rynku wewnętrznego energii elektrycznej ani skutecznemu funkcjonowaniu regulowanego systemu, z którym powiązane jest połączenie wzajemne. […] 4. Decyzja w sprawie zwolnienia na mocy ust. 1, 2 i 3 podejmowana jest indywidualnie dla każdego przypadku przez organy regulacyjne danych państw członkowskich. Zwolnienie może dotyczyć całości lub części zdolności nowego połączenia wzajemnego lub istniejącego połączenia wzajemnego o znacząco zwiększonej zdolności. W terminie dwóch miesięcy od dnia, w którym ostatni z organów regulacyjnych, których to dotyczy, otrzymał wniosek o zwolnienie, Agencja może przedłożyć opinię doradczą tym organom regulacyjnym, mogącą służyć za podstawę ich decyzji. Podejmując decyzję o przyznaniu zwolnienia, uwzględnia się indywidualnie dla każdego przypadku potrzebę nałożenia warunków dotyczących czasu trwania zwolnienia i niedyskryminującego dostępu do połączenia wzajemnego. Podejmując decyzję w sprawie tych warunków, uwzględnia się w szczególności planowaną dodatkową zdolność lub zmianę obecnej zdolności, ramy czasowe przedsięwzięcia oraz warunki krajowe. Przed przyznaniem zwolnienia organy regulacyjne danych państw członkowskich podejmują decyzje w sprawie zasad i mechanizmów dotyczących zarządzania zdolnością i jej alokacji. Zasady zarządzania ograniczeniami obejmują obowiązek oferowania niewykorzystanej zdolności na rynku, a użytkownicy urządzenia są upoważnieni do handlu zakontraktowaną zdolnością na rynku wtórnym. Dokonując oceny kryteriów, o których mowa w ust. 1 lit. a), b) i f), uwzględnia się wyniki procedury alokacji zdolności. W przypadku gdy wszystkie organy regulacyjne, których to dotyczy, osiągnęły porozumienie w sprawie decyzji o zwolnieniu w terminie sześciu miesięcy, informują one Agencję o tej decyzji. Decyzję w sprawie zwolnienia, w tym warunki, o których mowa w akapicie drugim niniejszego ustępu, uzasadnia się należycie i publikuje. 5. Agencja podejmuje decyzję, o której mowa w ust. 4, a) w przypadku gdy wszystkie organy regulacyjne, których to dotyczy, nie były w stanie osiągnąć porozumienia w terminie sześciu miesięcy od dnia przedłożenia wniosku o zwolnienie ostatniemu z tych organów regulacyjnych; lub b) na wspólny wniosek organów regulacyjnych, których to dotyczy. Przed podjęciem tej decyzji Agencja konsultuje się z organami regulacyjnymi, których to dotyczy, oraz z wnioskodawcami. […]”.

C. Rozporządzenie TEN‑E

9. Artykuł 12 stanowi: „1. Rzeczywiście poniesione koszty inwestycyjne, z wyłączeniem kosztów utrzymania, związane z projektem będącym przedmiotem wspólnego zainteresowania, należącym do kategorii określonych w załączniku II pkt 1 lit. a), b) i d) oraz pkt 2, ponoszą odpowiedni operatorzy systemów przesyłowych lub projektodawcy infrastruktury przesyłowej z państw członkowskich, w których projekt generuje skutki pozytywne netto, a opłacają je – w zakresie, w jakim nie pokrywają ich opłaty z tytułu zatorów lub inne opłaty – użytkownicy sieci poprzez opłaty taryfowe za dostęp do sieci w tych państwach członkowskich. 2. Do projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania należących do kategorii określonych w załączniku II pkt 1 lit. a), b) i d) i pkt 2 ust. 1 ma zastosowanie tylko wtedy, gdy przynajmniej jeden projektodawca zwróci się do odpowiednich organów krajowych o zastosowanie niniejszego artykułu do wszystkich lub niektórych kosztów projektu. Do projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania należących do kategorii określonych w załączniku II pkt 2 ust. 1 ma zastosowanie tylko wtedy, gdy przeprowadzono już ocenę popytu na rynku i z oceny tej wynika, że nie można oczekiwać, iż rzeczywiście poniesione koszty inwestycyjne zostaną pokryte przez opłaty taryfowe. […] 3. W przypadku projektu będącego przedmiotem wspólnego zainteresowania, do którego stosuje się ust. 1, projektodawca regularnie informuje wszystkie zainteresowane krajowe organy regulacyjne, przynajmniej raz w roku i do czasu oddania projektu do użytku, o postępach w realizacji projektu oraz o ustalonych kosztach i skutkach projektu. Niezwłocznie po osiągnięciu odpowiedniego stopnia zaawansowania przez taki projekt projektodawca przedkłada wniosek w sprawie inwestycji po konsultacji z operatorami systemów przesyłowych z państw członkowskich, którym projekt przynosi znaczące pozytywne skutki netto. Taki wniosek w sprawie inwestycji obejmuje wniosek o transgraniczną alokację kosztów i jest przedkładany wszystkim zainteresowanym krajowym organom regulacyjnym oraz towarzyszy mu: a) dotycząca danego projektu analiza kosztów i korzyści spójna z metodologią opracowaną zgodnie z art. 11 oraz uwzględniająca korzyści poza granicami zainteresowanego państwa członkowskiego; b) plan operacyjny zawierający ocenę opłacalności finansowej projektu, w tym również wybrany wariant finansowania, a w przypadku projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania należących do kategorii określonej w załączniku II pkt 2 – wyniki badań rynku; oraz c) jeżeli projektodawcy dojdą do porozumienia, uzasadniony wniosek w sprawie transgranicznej alokacji kosztów. […] 4. W terminie sześciu miesięcy od daty otrzymania przez zainteresowane krajowe organy regulacyjne ostatniego wniosku w sprawie inwestycji, po konsultacjach z zainteresowanymi projektodawcami krajowe organy regulacyjne podejmują skoordynowane decyzje w sprawie alokacji kosztów inwestycyjnych, jakie poniosą poszczególni operatorzy systemów przesyłowych w ramach projektu, oraz uwzględnieni[a] tych kosztów w opłatach taryfowych. Krajowe organy regulacyjne mogą zadecydować o alokacji jedynie części kosztów lub o alokacji kosztów w ramach pakietu większej liczby projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania. […] 5. Przy ustalaniu lub zatwierdzaniu opłat taryfowych zgodnie z art. 37 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2009/72/WE i art. 41 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2009/73/WE[ ( 10 )] krajowe organy regulacyjne, w oparciu o transgraniczną alokację kosztów, o której mowa w ust. 4 niniejszego artykułu, biorą pod uwagę rzeczywiste koszty ponoszone przez operatora systemu przesyłowego lub innego projektodawcę w wyniku inwestycji, w zakresie, w jakim odpowiadają one kosztom efektywnego i strukturalnie porównywalnego operatora. Krajowe organy regulacyjne niezwłocznie przekazują Agencji decyzję w sprawie alokacji kosztów wraz ze wszystkimi istotnymi informacjami na jej temat. […] […] Decyzja w sprawie alokacji kosztów jest publikowana. 6. Jeżeli zainteresowane krajowe organy regulacyjne nie są w stanie osiągnąć porozumienia w kwestii wniosku inwestycyjnego w terminie sześciu miesięcy od dnia, w którym wniosek otrzymał ostatni z zainteresowanych krajowych organów regulacyjnych, niezwłocznie informują o tym Agencję. W takim przypadku lub na wspólny wniosek zainteresowanych krajowych organów regulacyjnych decyzję w sprawie wniosku inwestycyjnego, obejmującą transgraniczną alokację kosztów, o której mowa w ust. 3, a także w sprawie sposobu odzwierciedlenia kosztu inwestycji w wysokości opłat taryfowych podejmuje Agencja w terminie trzech miesięcy od daty przekazania sprawy Agencji. […]”.

II. Okoliczności powstania sporu i zaskarżony wyrok

10. Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu zostały przedstawione w pkt 1–13 zaskarżonego wyroku. Spośród nich pragnę zwrócić uwagę na następujące elementy: – Aquind Ltd, spółka akcyjna utworzona w Zjednoczonym Królestwie, jest projektodawcą elektroenergetycznego połączenia międzysystemowego łączącego brytyjskie i francuskie sieci przesyłu energii elektrycznej (zwanego dalej „połączeniem międzysystemowym Aquind”). – W dniu 17 maja 2017 r. spółka Aquind złożyła wniosek o zwolnienie dla połączenia międzysystemowego Aquind do krajowych organów regulacyjnych (zwanych dalej „KOR”) francuskiego i brytyjskiego. – Ponieważ te dwa organy nie były w stanie osiągnąć porozumienia, przekazały wniosek o zwolnienie w dniach, odpowiednio, 29 listopada i 19 grudnia 2017 r. do ACER, aby owa agencja sama podjęła decyzję. – W dniu 26 kwietnia 2018 r. połączenie międzysystemowe Aquind uzyskało status projektu będącego przedmiotem wspólnego zainteresowania. – Decyzją nr 05/2018 z dnia 19 czerwca 2018 r. ACER oddaliła wniosek o zwolnienie. – Zdaniem ACER, choć spółka Aquind spełnia warunki konieczne do uzyskania zwolnienia wymienione w art. 17 ust. 1 lit. a), c)–f) rozporządzenia nr 714/2009, to przewidziany w lit. b) tego przepisu warunek nie został spełniony. – W szczególności ACER dodała, że w kwietniu 2018 r. połączenie międzysystemowe uzyskało status projektu będącego przedmiotem wspólnego zainteresowania, w związku z czym spółka Aquind mogła wnieść o zastosowanie art. 12 rozporządzenia TEN‑E, który przewiduje możliwość transgranicznej alokacji kosztów, lecz tego nie uczyniła. – ACER uznała, że nie można wykluczyć, iż wsparcie finansowe w ramach systemu regulowanego byłoby dostępne dla połączenia międzysystemowego Aquind. W związku z tym nie można stwierdzić z całą pewnością istnienia wymaganego ryzyka opartego na braku wsparcia finansowego w ramach systemu regulowanego. – ACER stwierdziła również, że ryzyko związane z przychodami, wyjątkowe ryzyko związane z rynkiem, ryzyko związane z bezpośrednią konkurencją z innymi połączeniami międzysystemowymi oraz niepewność co do dochodów z tytułu ograniczeń przesyłowych, ryzyko odłączenia sieci brytyjskiej, ryzyko związane z budową połączenia międzysystemowego Aquind, a także ryzyko polityczne i makroekonomiczne związane w szczególności z brexitem są niewystarczające lub nie zostały wykazane. – W dniu 17 sierpnia 2018 r. spółka Aquind wniosła odwołanie od decyzji ACER do komisji odwoławczej, która decyzją A-001-2018 z dnia 17 października 2018 r. utrzymała w mocy decyzję ACER.

11. Spółka Aquind wniosła do Sądu skargę o stwierdzenie nieważności (T‑735/18) decyzji komisji odwoławczej.

12. W zaskarżonym wyroku Sąd uwzględnił zarzuty czwarty i dziewiąty skargi Aquind i w konsekwencji stwierdził nieważność decyzji komisji odwoławczej. Sąd oddalił skargę w pozostałym zakresie i obciążył ACER kosztami postępowania.

13. W dniu 27 stycznia 2021 r. ACER wniosła rozpatrywane odwołanie ( 11 ). W dniu 17 kwietnia 2021 r. spółka Aquind złożyła zaś odwołanie wzajemne od zaskarżonego wyroku.

14. Po wydaniu zaskarżonego wyroku komisja odwoławcza postanowiła w dniu 5 lutego 2021 r. wznowić postępowanie i uznała za niedopuszczalne wniesione przez spółkę Aquind odwołanie ( 12 ).

15. Ponadto spółka Aquind złożyła wniosek o transgraniczną alokację kosztów do KOR Francji, Zjednoczonego Królestwa, Hiszpanii i Niemiec w sierpniu i we wrześniu 2019 r. Postępowanie w następstwie tego wniosku zostało przerwane, gdy połączenie międzysystemowe Aquind przestało być uznawane za projekt będący przedmiotem wspólnego zainteresowania w rozporządzeniu delegowanym (UE) 2020/389 ( 13 ).

16. W dniach 29 maja i 2 czerwca 2020 r. spółka Aquind złożyła do KOR francuskiego i brytyjskiego drugi wniosek o częściowe zwolnienie ( 14 ) na okres 25 lat w odniesieniu do połączenia międzysystemowego Aquind. W dniu 27 stycznia 2021 r. oba te organy poinformowały, że nie mogą przychylić się do tego wniosku w związku z wejściem w życie umowy o handlu i współpracy między Unią a Zjednoczonym Królestwem w następstwie brexitu.

III. Żądania stron

17. ACER wnosi do Trybunału o: – uchylenie zaskarżonego wyroku w całości lub w części; – jeżeli Trybunał uzna, że stan postępowania na to pozwala – oddalenie skargi w pierwszej instancji jako bezzasadnej; – tytułem żądania ewentualnego – przekazanie sprawy Sądowi do ponownego rozpoznania zgodnie z wyrokiem Trybunału; – obciążenie spółki Aquind kosztami związanymi z postępowaniem odwoławczym oraz postępowaniem przed Sądem.

18. Spółka Aquind wnosi do Trybunału o: – oddalenie odwołania wniesionego przez ACER; – jeżeli Trybunał uwzględni którykolwiek z argumentów ACER – oddalenie odwołania w oparciu o pozostałe zarzuty podniesione przez spółkę Aquind, w tym, w odpowiednim przypadku, zarzuty podniesione w ramach zarzutów oddalonych przez Sąd; – jeżeli Trybunał nie utrzyma w mocy zaskarżonego wyroku – stwierdzenie nieważności decyzji komisji odwoławczej w oparciu o pozostałe zarzuty podniesione przez spółkę Aquind przed Sądem; – obciążenie ACER kosztami postępowania.

19. Spółka Aquind wnosi ponadto odwołanie wzajemne, w którym wnosi do Trybunału o: – uchylenie stwierdzenia niedopuszczalności podniesionych przez spółkę Aquind przed Sądem zarzutów trzeciego i czwartego; – uchylenie oddalenia podniesionych przez spółkę Aquind przed Sądem zarzutów pierwszego, piątego, szóstego, siódmego i ósmego; – uwzględnienie argumentów przedstawionych w ramach zarzutów podniesionych przez spółkę Aquind w ramach niniejszego odwołania na poparcie jej żądania utrzymania zaskarżonego wyroku w mocy; – w konsekwencji stwierdzenie nieważności decyzji komisji odwoławczej ACER w oparciu o zarzuty podniesione w skardze do Sądu wniesionej przez spółkę Aquind.

20. ACER odpowiedziała na odwołanie wzajemne, wnosząc do Trybunału o: – oddalenie go w całości; – obciążenie spółki Aquind jej własnymi kosztami postępowania oraz kosztami postępowania poniesionymi przez ACER.

IV. Odwołanie ACER. Uwagi wstępne

21. ACER utrzymuje zasadniczo, że zaskarżony wyrok jest obarczony dwoma naruszeniami prawa, dotyczącymi: – dogłębności sprawowanej przez komisję odwoławczą – zarówno ogólnie, jak i w związku z niniejszą sprawą – kontroli złożonych ocen o charakterze technicznym lub ekonomicznym; – wykładni art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009.

22. Zacznę od tego, że zaproponuję oddalenie pierwszego z dwóch zarzutów odwołania ACER, co będzie oznaczało utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku w zakresie, w jakim stwierdzono w nim nieważność decyzji komisji odwoławczej.

23. W oparciu o to założenie analiza zarzutu drugiego odwołania ACER mogłaby się wydawać zbędna, ponieważ stwierdzono nieważność decyzji komisji odwoławczej w całości.

24. Przeprowadzę jednak tę analizę i zaproponuję uwzględnienie zarzutu drugiego odwołania ACER, a w konsekwencji uchylenie zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie dotyczącym związku między art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 a ogólnym systemem finansowania ustanowionym w art. 12 rozporządzenia TEN‑E.

25. Wydaje mi się niezbędne, aby Trybunał orzekł w przedmiocie tego zarzutu drugiego odwołania, ponieważ w przeciwnym razie pozostawiłby bez zmian tezę Sądu (która wydaje mi się błędna) dotyczącą związku między wspomnianymi dwoma rozporządzeniami. Gdyby teza ta nie została skorygowana, mogłaby zostać uznana za wiążącą dla ACER i jej komisji odwoławczej.

26. W rzeczywistości Sąd nie musiał ( 15 ) badać zarzutu czwartego nieważności po uwzględnieniu zarzutu pierwszego, który sam w sobie pozbawiał ważności decyzję komisji odwoławczej. Ponieważ nie poprzestał na tym ostatnim stwierdzeniu, Sąd ustanowił orzecznictwo, które moim zdaniem wykracza poza zwykłe obiter dictum i nie jest zgodne z prawem.

V. Zarzut pierwszy odwołania ACER: dogłębność sprawowanej przez komisję odwoławczą kontroli złożonych ocen o charakterze technicznym i ekonomicznym

A. Zaskarżony wyrok

27. Sąd przeanalizował „bronione przez ACER stanowisko, zgodnie z którym kontrola, jaką komisja odwoławcza sprawuje nad złożonymi ocenami natury technicznej i ekonomicznej, może być równoważna ograniczonej kontroli sądowej sprawowanej przez sądy Unii” (pkt 49 zaskarżonego wyroku), i je odrzucił.

28. Odrzucenie to opiera się zasadniczo na czterech rodzajach względów: – Utworzenie komisji odwoławczej wpisuje się w tendencję zmierzającą do ustanowienia mechanizmu zaskarżania decyzji agencji w złożonych kwestiach natury technicznej, naukowej lub ekonomicznej, mających bezpośredni wpływ na sytuację prawną zainteresowanych stron. Zainteresowane strony dysponują tym środkiem prawnym w sytuacji, gdy kontrola sądu Unii ogranicza się do zbadania, czy korzystanie z zakresu uznania jest dotknięte oczywistym błędem lub nadużyciem władzy ( 16 ). – Przepisy dotyczące organizacji i uprawnień komisji odwoławczej pozwalają stwierdzić, że nie została ona utworzona, „aby poprzestawać na ograniczonej kontroli złożonych ocen o charakterze technicznym i ekonomicznym”. Wynika to z: a) kwalifikacji jej członków; b) uprawnień przyznanych komisji odwoławczej na mocy art. 19 ust. 5 rozporządzenia nr 713/2009; c) wykładni art. 20 tego rozporządzenia ( 17 ). – Zasady organizacji i postępowania przyjęte przez ACER na podstawie art. 19 ust. 6 rozporządzenia nr 713/2009 potwierdzają zamiar powierzenia komisji odwoławczej „sprawowani[a] kontroli decyzji agencji z dogłębnością, która nie pozwala na zawężenie na kontroli ograniczonej” ( 18 ). – Sąd stwierdził już (w odniesieniu do Rady Odwoławczej ECHA), że „[…] byłoby to sprzeczne z samą naturą organów odwoławczych utworzonych w ramach agencji, gdyby sprawowały ograniczoną kontrolę zastrzeżoną dla sądów Unii”. Argumenty dotyczące braku możliwości zastosowania tego orzecznictwa do komisji odwoławczej ACER (ze względu na różny skład oraz uprawnienia Rady Odwoławczej ECHA i komisji odwoławczej ACER) nie mogą zostać uwzględnione ( 19 ).

B. Argumenty stron w odwołaniu ACER

29. Zdaniem ACER Sąd dopuścił się szeregu naruszeń prawa w odniesieniu do celu komisji odwoławczej, jej organizacji i uprawnień w świetle kontekstu, w jakim komisja odwoławcza wykonuje swoje zadania.

30. Spółka Aquind kwestionuje związane z tym argumenty ACER i uważa za słuszną tezę Sądu dotyczącą wymogu przeprowadzenia przez komisję odwoławczą pełnej kontroli, nieograniczonej do oczywistego błędu w ocenie.

31. Przedstawię zatem argumenty ACER na poparcie jej zarzutu pierwszego odwołania.

1. W przedmiocie celu

32. Sąd naruszył prawo oraz ustanowione w art. 13 ust. 2 TUE zasady podziału uprawnień i lojalnej współpracy w zakresie, w jakim nie wziął pod uwagę celu, jakim jest wprowadzenie szybkiego i uproszczonego postępowania odwoławczego przed komisją odwoławczą, jak stwierdza się w motywie 19 rozporządzenia nr 713/2009.

33. Przeciwnie, Sąd dał pierwszeństwo określonemu w nim celowi opartemu na postrzeganiu domniemanej „tendencji” prawodawcy Unii.

2. W przedmiocie kontekstu, w jakim działa komisja odwoławcza

34. Sąd naruszył prawo, uznając, że przepisy dotyczące organizacji i uprawnień komisji odwoławczej pozwalają stwierdzić, iż dogłębność przeprowadzanej przez nią kontroli złożonych ocen o charakterze technicznym i ekonomicznym nie może być ograniczona do oczywistych błędów w ocenie (pkt 52–82 zaskarżonego wyroku). To naruszenie prawa przejawia się w następujący sposób: – W odniesieniu do składu komisji odwoławczej Sąd błędnie zrównał go ze składem Rady Odwoławczej ECHA (między innymi pkt 53, 61 zaskarżonego wyroku). – Sąd stwierdził również błędnie, że wybór członków komisji odwoławczej posiadających „odpowiednie doświadczenie w sektorze energetycznym” oznacza, że prawodawca Unii zamierzał udostępnić komisji odwoławczej wiedzę ekspercką konieczną do tego, aby umożliwić jej samodzielne przeprowadzanie ocen dotyczących złożonych okoliczności faktycznych o charakterze technicznym i ekonomicznym związanych z energetyką (pkt 53, 65, 69 zaskarżonego wyroku). – Sąd błędnie uznał, że czas trwania postępowania i ograniczone zasoby komisji odwoławczej nie uzasadniają ograniczonej kontroli złożonych ocen o charakterze technicznym i ekonomicznym (pkt 66, 73–82 zaskarżonego wyroku) ( 20 ). Stwierdzenie to narusza zasady równowagi instytucjonalnej i podziału kompetencji, ponieważ ACER nie może samodzielnie zwiększać swoich zasobów ludzkich i finansowych. – Sąd dokonał błędnej wykładni art. 19 ust. 5 rozporządzenia nr 713/2009 (pkt 54, 55, 59, 60 zaskarżonego wyroku). Przepis ten nie uzasadnia przeprowadzania pełnej kontroli przez komisję odwoławczą i odnosi się jedynie do możliwości stwierdzenia nieważności decyzji ACER oraz zastąpienia ich decyzjami komisji odwoławczej lub przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ACER, lecz nie określa dogłębności kontroli przeprowadzanej przez komisję odwoławczą. – W pkt 57, 58 i 60 zaskarżonego wyroku Sąd dopuścił się kolejnego naruszenia prawa, ponieważ art. 19 ust. 1 i art. 20 rozporządzenia nr 713/2009 nie stoją na przeszkodzie przeprowadzeniu przez komisję odwoławczą ograniczonej kontroli. Zdaniem ACER Sąd może zawsze przeprowadzić pełną kontrolę sądową decyzji komisji odwoławczej, nawet jeśli w ramach tych decyzji sprawowana jest ograniczona kontrola.

3. Tytułem pomocniczym

35. Pomocniczo ACER podnosi, że nawet gdyby przyjąć (quod non), iż komisja odwoławcza powinna przeprowadzać pełną kontrolę swych decyzji, w przypadku gdy wiążą się one ze złożonymi ocenami o charakterze technicznym i ekonomicznym, Sąd błędnie uznał (pkt 83–90 zaskarżonego wyroku), że komisja odwoławcza nie przeprowadziła takiej pełnej kontroli w niniejszym przypadku.

C. Ocena

36. Trybunał musi wyjaśnić, czy Sąd słusznie orzekł, czy też naruszył prawo, uznając, że komisja odwoławcza powinna była przeprowadzić pełną kontrolę decyzji ACER na podstawie uprawnień przyznanych tej agencji na mocy rozporządzenia nr 713/2009.

37. ACER twierdziła i nadal twierdzi, że komisji odwoławczej przysługuje jedynie uprawnienie do ograniczonej kontroli, ograniczającej się do oceny tylko oczywistych błędów w ocenie w odniesieniu do złożonych decyzji o charakterze technicznym i ekonomicznym.

38. Moim zdaniem wykładnia przyjęta przez Sąd jest prawidłowa. Jego analiza art. 19 i 20 rozporządzenia nr 713/2009 wydaje mi się najbardziej odpowiednia.

39. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w funkcji komisji odwoławczej i potwierdzają je (lub przynajmniej nie sprzeciwiają się mu) inne elementy oceny dotyczące składu owej komisji, jej uprawnień, czasu trwania postępowania i porównania jej z izbami odwoławczymi innych agencji Unii.

1. Funkcja i cele komisji odwoławczej

40. W ostatnich latach można zaobserwować zjawisko „agencyzacji” administracji Unii ( 21 ). W ramach tego procesu w agencjach, które są uprawnione do przyjmowania aktów prawnych mających wpływ na sytuację prawną jednostek, ustanowiono izby odwoławcze. ACER stopniowo nabywała ograniczone uprawnienia decyzyjne i zdolność do wydawania decyzji mających wpływ na sytuację prawną jednostek, mimo iż jej główną funkcją jest koordynowanie działań KOR w dziedzinie energetyki ( 22 ). Okoliczność ta wyjaśnia pierwotną konfigurację jej komisji odwoławczej.

41. W szczególności utworzono, o ile się nie mylę, osiem izb tego rodzaju ( 23 ), które nie opierają się na jednym modelu ( 24 ) i różnią się strukturą, działaniem i uprawnieniami. Jednakże mają one pewne cechy wspólne ( 25 ): – Są to organy kontroli administracyjnej działające w ramach agencji i posiadające pewną niezależność. Nie mają one charakteru sądowego, choć pełnią funkcje quasi-sądownicze w ramach postępowań kontradyktoryjnych. – W ich skład wchodzą prawnicy i eksperci techniczni, co daje im większe możliwości rozstrzygania odwołań od decyzji, które zawierają często treści bardzo techniczne. – Odwołania mogą wnosić do nich adresaci decyzji agencji, a także osoby fizyczne i prawne, których te decyzje dotyczą bezpośrednio i indywidualnie. – Kontrolują one decyzje wywołujące skutki wobec osób trzecich, w odniesieniu do których przepisy prawa wtórnego, ustanawiające komisje odwoławcze, przyznają im kompetencje. Zakres ich kompetencji jest zatem ograniczony. – Stanowią one sprawny, szybki, dostępny, wyspecjalizowany i mało kosztowny mechanizm ochrony praw adresatów i osób, których dotyczą decyzje agencji.

42. Znaczenie niektórych z tych izb odwoławczych zostało pośrednio wzmocnione przez wprowadzenie art. 58a do statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( 26 ).

43. Zgodnie z tym postanowieniem przyjęcie do rozpoznania odwołań od orzeczeń Sądu dotyczących decyzji niektórych izb odwoławczych ( 27 ) jest uzależnione od wykazania ich istotności dla jedności, spójności lub rozwoju prawa Unii ( 28 ).

44. Zgadzam się z oceną Sądu (pkt 51 zaskarżonego wyroku), zgodnie z którą utworzenie komisji odwoławczej ACER wpisuje się w uprzywilejowaną przez prawodawcę Unii tendencję zmierzającą do ustanowienia „organów odwoławczych” w ramach agencji Unii, gdy powierza się im uprawnienia decyzyjne w złożonych kwestiach natury technicznej lub naukowej, mające bezpośredni wpływ na sytuację prawną zainteresowanych stron.

45. Jak słusznie stwierdził Sąd, „[s]ystem organu odwoławczego stanowi […] właściwy środek ochrony ich [zainteresowanych stron] praw w sytuacji, w której […] kontrola sądu Unii powinna ograniczać się do zbadania, czy korzystanie z szerokiego zakresu uznania w odniesieniu do złożonych okoliczności faktycznych o charakterze naukowym, technicznym i ekonomicznym nie jest dotknięte oczywistym błędem […]” ( 29 ).

46. Uważam bowiem, że nie miałoby sensu – w ramach działania cechującego się złożonością techniczną i ekonomiczną spraw powierzonych każdej agencji – tworzenie wewnątrz danej agencji organów odwoławczych, które nie mogłyby oceniać technicznych i ekonomicznych aspektów decyzji tej agencji.

47. Niewątpliwie kontrola sądu Unii powinna ograniczać się do zbadania, czy korzystanie z szerokiego zakresu uznania w odniesieniu do złożonych okoliczności faktycznych o charakterze naukowym, technicznym i ekonomicznym jest dotknięte oczywistym błędem lub nadużyciem władzy. Jednakże kontrola ta, którą przeprowadza już Sąd, nie jest kontrolą należącą do komisji odwoławczej, której wyspecjalizowanie pozwala jej – jak wyjaśnię w dalszej części – na pogłębienie wymienionych aspektów i dokonanie wyczerpującej oceny wszystkich szczegółów spornej decyzji ( 30 ).

48. Uważam zatem, że co do zasady rola organów odwoławczych utworzonych w ramach agencji w zakresie kontroli złożonych decyzji tych agencji nie może być zrównana z rolą sądów Unii. W przeciwnym razie tworzenie izb odwoławczych byłoby zbędne, to znaczy powielałoby niepotrzebnie system kontroli, który jest właściwy dla sądów Unii.

49. Zgadzam się zatem z Sądem, który stwierdza, że „[g]dyby […] kontrola przeprowadzana przez komisję odwoławczą miała być jedynie kontrolą ograniczoną w odniesieniu do złożonych ocen natury technicznej i ekonomicznej, oznaczałoby to, że Sąd sprawowałby ograniczoną kontrolę nad decyzją, która sama jest wynikiem ograniczonej kontroli. Oczywiste jest, że system »ograniczonej kontroli nad ograniczoną kontrolą« nie daje gwarancji skutecznej ochrony sądowej, jaka powinna być dostępna dla przedsiębiorstw […]” ( 31 ).

2. Skład komisji odwoławczej

50. Zgodnie z art. 18 ust. 1 rozporządzenia nr 713/2009 ( 32 ) członkowie komisji odwoławczej są wybierani spośród wyższego rangą personelu KOR lub innych organów i posiadają odpowiednie doświadczenie w sektorze energetycznym.

51. Zgodnie z art. 18 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 713/2009 ( 33 ) kadencja tych członków, którzy podejmują decyzje w sposób niezależny i nie są związani żadnymi instrukcjami, trwa pięć lat i jest odnawialna.

52. Skład komisji odwoławczej spełnia zatem wymogi niezbędne do przeprowadzenia pełnej i nieograniczonej kontroli decyzji ACER. Jeżeli jej członkowie muszą posiadać wcześniejsze doświadczenie w sektorze energetycznym, to dlatego, że mają (lub muszą mieć) wiedzę techniczną niezbędną do dogłębnego rozstrzygania odwołań. Podkreślił to Sąd, którego zdanie podzielam ( 34 ).

53. ACER twierdzi, że wyższy rangą personel KOR niekoniecznie posiada taką wiedzę techniczną i ekspercką, ponieważ to kierownictwo średniego szczebla KOR dokonuje ocen złożonych kwestii o charakterze technicznym i ekonomicznym.

54. Nie przekonuje mnie ten argument. Gdyby członkowie komisji odwoławczej zostali wybrani bez niezbędnego doświadczenia w sektorze energetycznym i bez wymaganej wiedzy technicznej, ich wybór byłby po prostu niezgodny z art. 18 rozporządzenia nr 713/2009. Okoliczność, że wiedzę tę może posiadać również „kierownictwo średniego szczebla”, nie oznacza, że kierownictwo wyższego szczebla może jej nie mieć.

55. Ponadto skład i profil członków komisji odwoławczej nie zostały zmienione w wyniku reformy wprowadzonej rozporządzeniem 2019/942, którego art. 25, 26 i 27 powtarzają zasadniczo art. 18 rozporządzenia nr 713/2009. Celem reformy było właśnie wzmocnienie komisji odwoławczej, aby wykonywała ona swoje zadania skuteczniej.

56. Nie przekonuje mnie również argument ACER dotyczący wpływu na spór uregulowania dotyczącego członków komisji odwoławczej, którzy pełnili swoją funkcję do 2019 r. bez wynagrodzenia i honorowo. Zdaniem ACER w ramach tego uregulowania mogli oni wykonywać inne prace, które zabierały im czas, jaki mogli poświęcić komisji odwoławczej, w związku z czym logiczne jest, że poprzestawali na przeprowadzeniu ograniczonej i szybszej kontroli decyzji Agencji.

57. Brak wynagrodzenia i wyłączności w zakresie poświęcania się pracy członków komisji odwoławczej do 2019 r. nie uzasadnia ograniczenia ich zadań związanych z kontrolą. Uwagi te można tłumaczyć między innymi ograniczonymi uprawnieniami decyzyjnymi ACER przed 2019 r., a przede wszystkim ograniczoną liczbą odwołań, które według wstępnych szacunków miały być wnoszone ( 35 ).

58. Wzrost liczby spraw doprowadził do wprowadzenia obecnie wynagrodzenia dla członków komisji odwoławczej ( 36 ) oraz wyboru kandydatów, od których oprócz wiedzy technicznej wymaga się większej ogólnej wiedzy prawniczej ( 37 ).

59. Wzmocnienie zasobów ludzkich komisji odwoławczej podkreśliło co najwyżej, że jej pierwotny kształt nie był w pełni odpowiedni do wykonywania zadań powierzonych jej na mocy rozporządzenia nr 713/2009 ( 38 ). To niedociągnięcie nie oznacza jednak, że komisja odwoławcza powinna zrezygnować ze swojej podstawowej funkcji, aby poprzestać na ograniczonej kontroli decyzji Agencji.

60. Zwiększenie uprawnień ACER w ramach zmiany przepisów dotyczących energetyki Unii (niemających zastosowania do okoliczności faktycznych niniejszego sporu), która to zmiana miała miejsce po 2019 r. ( 39 ), jak również reforma samej ACER na mocy rozporządzenia 2019/942 powodują, ze wzmocnienie komisji odwoławczej stawia ją w sytuacji umożliwiającej sprawowanie pełnej kontroli decyzji ACER.

3. Czas trwania postępowania

61. ACER uważa, że termin na podjęcie decyzji przez komisję odwoławczą (dwa miesiące zgodnie z art. 19 ust. 2 rozporządzenia nr 713/2009) nie pozwalał jej na przeprowadzenie dogłębnej analizy. Sąd naruszył prawo, uznając inaczej.

62. Ze swej strony zgadzam się z rozumowaniem Sądu i jestem zdania, że nie naruszył on prawa przy dokonywaniu wykładni tego przepisu.

63. Niewątpliwie termin na rozpatrzenie odwołania był krótki ( 40 ), ponieważ w ciągu dwóch miesięcy należało przeprowadzić postępowanie kontradyktoryjne, w którym niektóre strony mogły zostać wezwane do przedstawienia uwag w przedmiocie informacji przekazanych przez inne strony oraz do ustnego zgłoszenia swoich uwag przed komisją odwoławczą.

64. Jednakże długość terminu, jak słusznie stwierdził Sąd (pkt 74 zaskarżonego wyroku), nie może wystarczać do wykazania zamiaru zawężenia przez prawodawcę kontroli sprawowanej przez komisję odwoławczą. Istnieje szereg argumentów przemawiających za tym, że jest inaczej: – Wiedza techniczna i wiedza ekspercka członków komisji odwoławczej ułatwiają szybkie zrozumienie odwołań i ich szybkie rozpatrzenie. – Artykuł 19 rozporządzenia nr 713/2009 stanowi w istocie, że komisja odwoławcza powinna zbadać, czy za pomocą przedstawionych przez stronę wnoszącą odwołanie argumentów wykazano istnienie błędu mającego wpływ na zaskarżoną decyzję. Komisja odwoławcza ogranicza swoje działanie do dokonania oceny, czy podniesione przez tę stronę zarzuty umożliwiają wykazanie, że zaskarżona decyzja jest dotknięta błędami. Musi ona jedynie zweryfikować złożone elementy techniczne i ekonomiczne, które są wskazane w ramach tych zarzutów. – Komisja odwoławcza nie musi przeprowadzać kontroli ex novo okoliczności faktycznych i prawnych decyzji ACER. Różni się ona w tym względzie na przykład od izb odwoławczych EUIPO i CPVO. – Zgodnie z art. 19 ust. 5 rozporządzenia nr 713/2009 komisja odwoławcza mogła wykonywać „wszelkie uprawnienia, które wchodzą w zakres kompetencji Agencji, lub przekazać sprawę do rozstrzygnięcia właściwemu organowi Agencji”. Mogła ona zatem uwzględnić odwołanie i przekazać sprawę ACER, aby ta wydała nową decyzję.

65. Wykładni tej nie podważa fakt, że rozporządzenie 2019/942 przedłużyło do czterech miesięcy termin, którym dysponuje komisja odwoławcza na wydanie rozstrzygnięcia ( 41 ). To przedłużenie terminu pokazuje jedynie, że być może prawodawca był nierealistyczny, ustalając dwumiesięczny termin w rozporządzeniu nr 713/2009, ale nie można z niego wywnioskować, że komisja odwoławcza powinna była przeprowadzać jedynie ograniczoną kontrolę decyzji ACER.

4. Uprawnienia komisji odwoławczej

66. Jak już wspomniałem, art. 19 ust. 5 rozporządzenia nr 713/2009 stanowił, że komisja odwoławcza wykonuje wszelkie uprawnienia, które wchodzą w zakres kompetencji ACER, lub przekazuje sprawę do rozstrzygnięcia właściwemu organowi ACER, dla którego decyzja komisji odwoławczej jest wiążąca.

67. Jak słusznie zauważył Sąd (pkt 54 zaskarżonego wyroku), komisja odwoławcza, uwzględniając odwołanie, mogła wykonywać przysługujące ACER uprawnienia dyskrecjonalne w celu zbadania, czy informacje, którymi dysponowała, umożliwiały jej wydanie własnej decyzji jako alternatywy dla przekazania sprawy do ACER w celu ponownego rozpatrzenia.

68. Zgodnie z art. 20 ust. 1 rozporządzenia nr 713/2009 skarga do Sądu przysługuje od decyzji komisji odwoławczej, a nie od decyzji ACER. Sytuacja taka miała miejsce w niniejszej sprawie: jak wyjaśnił Sąd w pkt 58 zaskarżonego wyroku, skarżąca nie może zaskarżyć bezpośrednio decyzji ACER do sądów Unii ( 42 ).

69. To podwójne stwierdzenie potwierdza fakt, że komisja odwoławcza nie mogła ograniczyć swojego działania do ograniczonej kontroli decyzji ACER w sposób równoważny kontroli sądowej sprawowanej przez sąd Unii.

70. Jak już wskazałem, komisja odwoławcza dysponuje wiedzą techniczną pozwalającą jej na przeprowadzenie pełnej kontroli, nieograniczającej się do oceny oczywistego błędu w decyzjach ACER. Ta pełna kontrola umożliwia następnie kontrolę sądową sprawowaną przez Sąd.

71. Powyższych uwag nie podważa popełniony przez Sąd nieistotny błąd (pkt 60 zaskarżonego wyroku), polegający na powołaniu się na „ewentualną sprzeczność” decyzji ACER z dnia 5 października 2019 r. ( 43 ) z rozporządzeniem nr 713/2009.

72. Sąd nie miał racji w tej ocenie, ponieważ zmiana decyzji ACER nr 1/2011 wynikała z uprzedniego przyjęcia rozporządzenia 2019/942. Artykuł 21 zmienionej decyzji nr 1/2011 stanowi jedynie powtórzenie treści art. 28 ust. 5 rozporządzenia 2019/942 ( 44 ). Nie istniała zatem wskazana sprzeczność.

73. Jednakże ten błąd Sądu ma miejsce w rozumowaniu obiter dictum i dotyczy zmiany przepisów, która nie ma zastosowania ratione temporis do sporu. Z tego względu nie ma on wpływu na rozstrzygnięcie końcowe, jeśli chodzi o dogłębność kontroli przeprowadzanej przez komisję odwoławczą.

5. Porównanie komisji odwoławczej ACER z izbami odwoławczymi innych agencji Unii

74. Porównanie, jakiego dokonuje Sąd między dogłębnością kontroli przeprowadzanej przez Radę Odwoławczą ECHA i przez komisję odwoławczą ACER, wydaje mi się właściwe w celu rozszerzenia jego orzecznictwa dotyczącego poziomu kontroli decyzji Rady Odwoławczej ECHA na komisję odwoławczą ACER.

75. Sąd, po przytoczeniu swojego stanowiska w odniesieniu do Rady Odwoławczej ECHA (pkt 61 zaskarżonego wyroku) ( 45 ), stwierdza, że ma ono również zastosowanie do komisji odwoławczej ACER.

76. Krytyka ACER wobec tej części zaskarżonego wyroku opiera się na różnicach pod względem celów, postępowań odwoławczych (w szczególności terminów na wydanie rozstrzygnięcia) oraz zasad dotyczących personelu komisji odwoławczej ACER i Rady Odwoławczej ECHA. Rozbieżności te podważają zdaniem owej spółki porównanie dokonane przez Sąd.

77. Różnice te nie mają jednak wpływu na istotę tezy Sądu mającej zastosowanie zarówno do Rady Odwoławczej ECHA, jak i do komisji odwoławczej ACER: byłoby sprzeczne z charakterem organów odwoławczych utworzonych w ramach agencji, gdyby organy te sprawowały kontrolę ograniczoną do kontroli oczywistego błędu i gdyby nie dokonywały całościowej oceny złożonych ocen o charakterze technicznym, naukowym i ekonomicznym, zawartych w zaskarżonych decyzjach.

78. Ponieważ w świetle całości powyższych rozważań wydaje mi się, że ta teza Sądu w żaden sposób nie narusza prawa, również tę część zarzutu pierwszego odwołania należy oddalić.

6. Argument podniesiony tytułem pomocniczym: kontrola sprawowana przez komisję odwoławczą była pełna

79. Tytułem pomocniczym ACER podnosi, że nawet gdyby przyjąć (quod non), iż komisja odwoławcza powinna przeprowadzić pełną i nieograniczoną do oczywistego błędu kontrolę decyzji zawierających złożone oceny o charakterze technicznym i ekonomicznym, Sąd naruszył prawo, stwierdzając, że komisja odwoławcza nie przeprowadziła tego rodzaju kontroli w niniejszej sprawie.

80. W ramach powyższego argumentu podniesionego tytułem pomocniczym nie uwzględniono jednak faktu, że komisja odwoławcza sama uznała (pkt 47, 52 jej decyzji), że poprzestanie na przeprowadzeniu kontroli ograniczonej do oczywistego błędu w ocenie w odniesieniu do zwolnienia, o które wnioskowała spółka Aquind.

81. Komisja odwoławcza czyni to wyraźne stwierdzenie jako oświadczenie o zasadniczym znaczeniu, które ma zastosowanie do jej działania. Nie było zatem potrzeby przeprowadzenia szczegółowej analizy pkt 70–74 i 94–98 decyzji ACER, w sytuacji gdy sama komisja odwoławcza stwierdziła na początku, że przeprowadzi kontrolę ograniczoną do oczywistego błędu w ocenie. Ostatecznie Sąd nie naruszył prawa w tym względzie.

82. W świetle powyższych rozważań zarzut pierwszy odwołania ACER należy oddalić.

VI. Zarzut drugi odwołania ACER: naruszenie art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009

A. Zaskarżony wyrok

83. Zdaniem Sądu podejście przyjęte przez komisję odwoławczą w odniesieniu do zwolnienia nie było uzasadnione ani w świetle rozporządzenia nr 714/2009, ani w świetle rozporządzenia TEN‑E. Sąd oparł to stwierdzenie zasadniczo na następujących argumentach: – Komisja odwoławcza wprowadziła dodatkowy warunek, który nie jest wymieniony wśród warunków określonych w art. 17 rozporządzenia nr 714/2009. – Nie istnieje żaden przepis prawny, który pozwalałby uznać, że prawodawca przewidział pierwszeństwo jednego systemu przed drugim. Te dwa systemy mogą być stosowane zamiennie. – Zasadniczym kryterium, którym należy kierować się w odniesieniu do rozpatrywania wniosku o zwolnienie, jest kryterium „poziomu ryzyka związanego z inwestycją” przewidziane w art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009, którego to kryterium komisja odwoławcza nie zastosowała. – Zastosowanie procedury transgranicznej alokacji kosztów nie gwarantuje usunięcia ryzyk, którym podlegają połączenia międzysystemowe.

B. Argumenty stron

84. ACER zarzuca Sądowi, że dopuścił się „podstawowego” naruszenia prawa, ponieważ orzekł (w szczególności w pkt 105 i 106 zaskarżonego wyroku), że nie istnieje żaden przepis prawny, który pozwalałby uznać, że prawodawca przewidział pierwszeństwo systemu ustanowionego w rozporządzeniu TEN‑E przed systemem zwolnienia wynikającym z rozporządzenia nr 714/2009.

85. To naruszenie prawa wynika z dokonanej przez Sąd błędnej wykładni związku między art. 12 rozporządzenia TEN‑E a art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009. Brzmienie, cel i kontekst rozporządzenia nr 714/2009, a także poprzedzającego je rozporządzenia (WE) nr 1228/2003 ( 46 ) skłaniają ACER do twierdzenia, że rozporządzenie TEN‑E ustanawia ogólny system oraz że rozporządzenie nr 714/2009 ustanawia system zwolnienia, którego wykładnia musi być ścisła. Jak stwierdził Sąd, nie są to jednakowe systemy, spośród których projektodawcy mogą swobodnie wybierać.

86. Drugim naruszeniem prawa, które ACER zarzuca w odniesieniu do zaskarżonego wyroku (pkt 101–104), jest twierdzenie, że chociaż ewentualne finansowanie na podstawie art. 12 rozporządzenia TEN‑E może stanowić kryterium istotne dla określenia ryzyka związanego z inwestycją, kryterium to nie może być warunkiem sine qua non uzyskania zwolnienia ( 47 ).

87. ACER uważa, że niedostępność wystarczającego wsparcia finansowego w ramach systemu regulowanego jest podstawowym elementem przy ustaleniu, czy ryzyko inwestycyjne jest objęte, czy też nie, w związku z czym analiza ta jest dorozumiana w art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 i nie jest dodatkowym warunkiem przyznania zwolnienia dla nowego połączenia międzysystemowego.

88. Wreszcie, zdaniem ACER Sąd naruszył prawo (pkt 108, 109 zaskarżonego wyroku), stwierdzając, że nie można odmówić spółce Aquind zwolnienia na podstawie art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 w oparciu o założenie, że wniosek o wsparcie na podstawie art. 12 rozporządzenia TEN‑E prowadziłby do korzyści finansowej pozwalającej zniwelować ryzyko.

89. Zdaniem ACER możliwość uzyskania finansowania dla połączenia międzysystemowego poprzez transgraniczną alokację kosztów nie była hipotetyczna, lecz opierała się na uznaniu połączenia międzysystemowego Aquind za projekt będący przedmiotem wspólnego zainteresowania, a także na przeprowadzonej przez ACER analizie kosztów, zdolności i korzyści. Taka właśnie analiza ryzyka jest wymagana na mocy art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 w celu ustalenia, czy ryzyko finansowe połączenia międzysystemowego można ograniczyć w inny sposób niż poprzez przyznanie zwolnienia z systemu ogólnego.

90. Spółka Aquind kwestionuje argumenty ACER i uważa, że Sąd nie dopuścił się żadnego z zarzucanych mu naruszeń prawa.

C. Ocena

91. Aby lepiej zrozumieć ten problem, należy przedstawić najpierw związek między dwoma systemami finansowania, a następnie zbadać argumenty podniesione w tym zarzucie drugim odwołania.

1. Finansowanie elektroenergetycznych połączeń międzysystemowych

92. Transeuropejskie elektroenergetyczne połączenia międzysystemowe prądu stałego stanowią podstawową infrastrukturę dla rozwoju europejskiego rynku energii elektrycznej ( 48 ). Łączą one krajowe systemy elektroenergetyczne poprzez zapewnienie dostaw energii elektrycznej i uniknięcie ich izolacji, a jednocześnie wspierają tworzenie zintegrowanego europejskiego rynku energii elektrycznej, charakteryzującego się większą konkurencją i lepszymi cenami dla konsumentów ( 49 ).

93. Elektroenergetyczne połączenia międzysystemowe są projektami o dużej skali i złożoności technologicznej, wymagającymi znacznych nakładów inwestycyjnych, a ich realizacja trwa wiele lat. Cechy te wyjaśniają przyjęcie rozporządzenia TEN‑E i utworzenie instytucji projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania jako sposobu zapewnienia ich finansowania ( 50 ).

94. Rozporządzenie TEN‑E ( 51 ) odnosi się w art. 1 do określenia projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania niezbędnych do realizacji priorytetowych korytarzy i obszarów należących do kategorii transeuropejskiej infrastruktury energetycznej. Oprócz kwestii określenia i realizacji takich projektów rozporządzenie TEN‑E ustanawia przepisy ułatwiające i usprawniające wydawanie pozwoleń dla tych projektów, a także zapewniające udział społeczeństwa w owych projektach.

95. W niniejszej sprawie szczególnie istotny jest art. 12 rozporządzenia TEN‑E, który ustanawia przepisy i wytyczne dotyczące transgranicznej alokacji kosztów z uwzględnieniem ryzyka związanego z projektami będącymi przedmiotem wspólnego zainteresowania.

96. Zgodnie z art. 12 ust. 3, 4, 5 i 6 rozporządzenia TEN‑E: – Niezwłocznie po osiągnięciu odpowiedniego stopnia zaawansowania przez projekt należący do kategorii określonych w załączniku II pkt 1 lit. a), b) i d) i pkt 2 projektodawca przedkłada danym KOR „wniosek w sprawie inwestycji[, który] obejmuje wniosek o transgraniczną alokację kosztów”. – Po konsultacjach z projektodawcami KOR podejmują „skoordynowane decyzje w sprawie alokacji kosztów inwestycyjnych, jakie poniosą poszczególni operatorzy systemów przesyłowych w ramach projektu, oraz uwzględnieni[a] tych kosztów w opłatach taryfowych”. – KOR niezwłocznie przekazują ACER „decyzję w sprawie alokacji kosztów wraz ze wszystkimi istotnymi informacjami na jej temat”. – Jeżeli KOR nie osiągną porozumienia w kwestii wniosku inwestycyjnego w terminie sześciu miesięcy, niezwłocznie informują o tym ACER, która może podjąć „decyzję w sprawie wniosku inwestycyjnego, obejmującą transgraniczną alokację kosztów […], a także w sprawie sposobu odzwierciedlenia kosztu inwestycji w wysokości opłat taryfowych”.

97. Rozporządzenie TEN‑E zostało przyjęte w 2013 r. i nie istniał wcześniej równoważny akt prawa Unii, który przewidywałby podobny system finansowania transeuropejskiej infrastruktury energetycznej ( 52 ).

98. Z tego względu art. 12 ust. 9 tego rozporządzenia stanowi, że „[n]iniejszy artykuł nie ma zastosowania do projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania, które uzyskały [ ( 53 )]: […] b) zwolnienie ze stosowania art. 16 ust. 6 rozporządzenia [nr 714/2009] […] zgodnie z art. 17 rozporządzenia [nr 714/2009]; […] lub d) zwolnienie ze stosowania na mocy art. 7 rozporządzenia [nr 1228/2003]”.

99. Ta sama wykładnia ma zastosowanie do art. 13 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia TEN‑E, dotyczącego zachęt dla tego rodzaju transeuropejskiej infrastruktury energetycznej.

100. Celem tego zbioru przepisów nie jest wprowadzenie możliwości wyboru między stosowaniem regulowanego systemu finansowania elektroenergetycznych połączeń międzysystemowych a stosowaniem systemu zwolnienia.

101. Artykuł 12 ust. 9 i art. 13 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia TEN‑E mają na celu zapobieżenie temu, by elektroenergetyczne połączenia międzysystemowe, w odniesieniu do których skorzystano z systemu zwolnienia na mocy art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 (i art. 7 rozporządzenia nr 1228/2003), mogły kwalifikować się do finansowania w ramach ogólnego systemu ustanowionego w art. 12 rozporządzenia TEN‑E.

102. Jednakże w przypadku nowych elektroenergetycznych połączeń międzysystemowych planowanych po wejściu w życie rozporządzenia TEN‑E art. 12 ust. 9 i art. 13 ust. 1 akapit drugi tego rozporządzenia nie mają znaczenia, gdyż są to przepisy, które można by zakwalifikować jako „przejściowe” ( 54 ).

103. Związek między systemem regulowanym a systemem zwolnienia znajduje potwierdzenie w pracach przygotowawczych związanych z rozporządzeniem nr 1228/2003, których Sąd nie wziął pod uwagę. Trybunał powołał się na te prace przygotowawcze w celu dokonania wykładni art. 16 i 17 rozporządzenia nr 714/2009 ( 55 ).

104. We wspólnym stanowisku Rady dotyczącym przyjęcia rozporządzenia nr 1228/2003 zostało bowiem zawarte następujące oświadczenie Komisji dotyczące systemu zwolnienia: „Komisja podkreśla zamiar interpretowania tego zwolnienia w sposób zawężający, aby zapewnić, że zwolnienie to będzie ograniczone do niezbędnego minimum, w szczególności w odniesieniu do czasu trwania zwolnienia i odpowiedniej zdolności projektu, do którego odnosi się zwolnienie, aby osiągnąć cel związany z finansowaniem inwestycji o wyjątkowo wysokim poziomie ryzyka” ( 56 ). Zawężająca wykładnia wyjątku i jego stosowania w bardzo ograniczonych sytuacjach została powtórzona w pkt C 4 wspólnego stanowiska ( 57 ).

105. Dyrekcja Generalna ds. Energii i Transportu Komisji opublikowała notę interpretacyjną do rozporządzenia nr 1228/2003 w celu ułatwienia jego stosowania przez KOR, w której podkreśla wyjątkowy charakter systemu zwolnienia ( 58 ). Podobnie postąpiono w dokumencie roboczym służb Komisji z 2009 r. ( 59 ).

106. W pracach przygotowawczych i dokumentach wyjaśniających Komisji podkreślono zatem wyjątkowy charakter przewidzianego w art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 systemu zwolnienia oraz jego zastosowanie pomocnicze w stosunku do ustanowionego w rozporządzeniu TEN‑E ogólnego systemu finansowania elektroenergetycznych połączeń międzysystemowych.

2. Analiza zarzutu

107. Moim zdaniem rozumowanie Sądu jest obarczone naruszeniem prawa, w szczególności w pkt 105 i 106 zaskarżonego wyroku, ponieważ stawia na tym samym poziomie dwa różne systemy prawne. Jak już wskazałem: – Rozporządzenie TEN‑E ustanawia ogólny system finansowania połączeń międzysystemowych, które stanowią projekty będące przedmiotem wspólnego zainteresowania. – Natomiast wynikające z art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 zasady dotyczące zwolnienia stanowią system mający charakter odstępstwa, w związku z czym projektodawcom nie przysługuje prawo wyboru, czy zamierzają realizować swój projekt w ramach jednego, czy drugiego z tych systemów.

108. Co do zasady projektodawcy elektroenergetycznego połączenia międzysystemowego sklasyfikowanego jako projekt będący przedmiotem wspólnego zainteresowania muszą – w celu osiągnięcia jego rentowności finansowej – poddać się ogólnemu (lub regulowanemu, jak określa go ACER) systemowi wynikającemu z rozporządzenia TEN‑E, który jest określony głównie w art. 12 tego rozporządzenia.

109. Jeżeli projektodawcy nie uzyskają wsparcia w ramach transgranicznej alokacji kosztów, mogą oni wykazać w stosownym przypadku, że poziom ryzyka finansowego ich projektu uzasadnia przyznanie zwolnienia na podstawie art. 17 rozporządzenia nr 714/2009.

110. Pragnę jednak powtórzyć, że projektodawcy nie mogą wybrać bezpośrednio systemu zwolnienia mającego charakter odstępstwa, gdyż to oznaczałoby naruszenie związku między tym systemem a ogólnym systemem wsparcia finansowego dla nowych połączeń międzysystemowych. W ramach tego związku: – System zwolnienia oznacza czasowe odstępstwo od ogólnych zasad regulujących wykorzystanie dochodów, rozdział sieci przesyłowych i operatorów sieci przesyłowych, jak również dostęp stron trzecich do sieci przesyłowych lub dystrybucyjnych, które są kluczowymi czynnikami liberalizacji unijnego rynku energii elektrycznej. – Ustanowiony rozporządzeniem TEN‑E ogólny system wsparcia transnarodowej infrastruktury energetycznej został opracowany właśnie w celu uniknięcia zwolnień dla projektodawców takich projektów, które skutkowałyby ograniczeniem wolnej konkurencji na unijnym rynku energii elektrycznej. – Jedynie w przypadku gdy nie można osiągnąć opłacalności w ramach ogólnego systemu wsparcia finansowego, logiczne jest przyznanie w drodze wyjątku zwolnienia przewidzianego w art. 17 rozporządzenia nr 714/2009.

111. Z tego błędnego zrozumienia związku między dwoma systemami wynika nowe naruszenie prawa, które jest zauważalne w szczególności w pkt 101 i 102 zaskarżonego wyroku. W punktach tych Sąd twierdzi, że komisja odwoławcza nie mogła uznać złożenia wcześniejszego wniosku o przyznanie wsparcia finansowego na podstawie art. 12 rozporządzenia TEN‑E za warunek wykazania ryzyka związanego z inwestycją.

112. Niewątpliwie niedostępność wsparcia finansowego stwarza ryzyko ekonomiczne, które może zagrozić budowie połączenia międzysystemowego. Czynnik ten, jak przyznaje sam Sąd, powinien być brany pod uwagę przez ACER przy stosowaniu warunku istnienia ryzyka związanego z inwestycją, uzasadniającego zwolnienie od systemu regulowanego, przewidzianego w art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009.

113. W związku z tym ACER powinna przeprowadzić weryfikację istnienia wsparcia finansowego lub jego braku w ramach systemu ogólnego w celu ustalenia ryzyka i przyznania zwolnienia lub odmowy jego przyznania ( 60 ). Tak właśnie uczyniła ACER, a jej komisja odwoławcza potwierdziła, że badanie to spełnia wymogi określone w art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 714/2009.

114. Nie można jednak przyjąć, jak błędnie uznał Sąd, że poprzez takie podejście ACER dodaje nowy warunek do warunków, które zostały już ustanowione w art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 714/2009, w celu przyznania zwolnienia.

115. Co więcej, ACER i jej komisja odwoławcza nie wymagały od spółki Aquind złożenia wniosku o finansowanie w ramach systemu regulowanego. Dokonały one jedynie oceny, w jakim stopniu ryzyko ekonomiczne budowy połączenia międzysystemowego Aquind zostałoby ograniczone, gdyby uzyskano finansowanie w ramach systemu regulowanego. Wraz z oszacowaniem kosztów i zysków oraz innych elementów ACER oceniła ( 61 ), czy spełniony został warunek, zgodnie z którym „poziom ryzyka związanego z inwestycją jest taki, że inwestycja ta nie zostałaby zrealizowana, gdyby nie udzielono zwolnienia”.

116. Uważam zatem, że analiza przeprowadzona przez ACER i potwierdzona przez jej komisję odwoławczą była odpowiednia oraz że – wbrew temu, co stwierdził Sąd – nie wiąże się ona z wprowadzeniem warunku, który nie jest zawarty wśród warunków wymienionych w art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 714/2009 w celu przyznania zwolnienia.

117. Podobnie rozumowanie przedstawione przez Sąd w pkt 107–110 zaskarżonego wyroku jest obarczone błędem. Jego dwa główne argumenty są następujące: – Komisja odwoławcza i ACER oparły się głównie na hipotetycznym rozumowaniu, a mianowicie na „możliwości” uzyskania wsparcia finansowego dla spółki Aquind w oparciu o wniosek złożony na podstawie art. 12 rozporządzenia TEN‑E oraz na okoliczności, że nie „można wykluczyć”, iż korzystna decyzja na podstawie tego przepisu zapewni dostateczną gwarancję potencjalnym inwestorom. Korzyść w postaci wsparcia finansowego w ramach systemu regulowanego nie mogła po prostu opierać się na domniemaniu lub zostać przedstawiona jako pewnik. – Możliwość uzyskania wsparcia finansowego na podstawie art. 12 rozporządzenia TEN‑E nie pozwala wykluczyć automatycznie ryzyka finansowego związanego z inwestycją. Zastosowanie procedury transgranicznej alokacji kosztów nie gwarantuje usunięcia wszystkich ryzyk, którym podlegają połączenia międzysystemowe.

118. Pierwszy argument mnie nie przekonuje. Zakwalifikowanie połączenia międzysystemowego Aquind jako projektu będącego przedmiotem wspólnego zainteresowania otworzyło drogę do jego finansowania w ramach przewidzianego w rozporządzeniu TEN‑E regulowanego systemu transgranicznej alokacji kosztów i zachęt. Wynika z tego, że ACER i jej komisja odwoławcza mogły uznać, iż finansowanie to było dostępne dla spółki Aquind, gdyby złożyła ona wniosek o jego przyznanie ( 62 ).

119. W każdym razie przewidziana w art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 analiza „poziomu ryzyka związanego z inwestycją” zobowiązywała ACER do dokonania oceny, czy ryzyko finansowe projektu mogło zostać zmniejszone poprzez wykorzystanie innych środków finansowania, które działają w sposób ogólny i preferencyjny w zakresie przyznania zwolnienia. Pragnę powtórzyć, że ze względu na swój charakter jako systemu wyjątkowego zwolnienie jest rozwiązaniem „ostatniej instancji”, biorąc pod uwagę jego negatywny wpływ na liberalizację wspólnego rynku energii elektrycznej.

120. Drugi argument Sądu również nie wydaje mi się przekonujący. (Bezsporna) okoliczność, że ustanowiony w rozporządzeniu TEN‑E ogólny system finansowania nie stanowi gwarancji wyeliminowania wszelkiego ryzyka, któremu podlegają połączenia międzysystemowe, nie może prowadzić do przyznania zwolnienia na podstawie art. 17 rozporządzenia nr 714/2009.

121. W przypadku projektodawców projektu będącego przedmiotem wspólnego zainteresowania, takiego jak połączenie międzysystemowe Aquind, wystarczyłoby, aby nie składali oni wniosku o pomoc w ramach systemu regulowanego, aby zwiększyć ryzyko finansowe swojego projektu i „wymusić” w ten sposób przyznanie zwolnienia. Ostatecznie mieliby oni możliwość wyboru pomiędzy dwoma systemami wsparcia dla tego rodzaju infrastruktury, które to systemy nie są na tym samym poziomie. Analizowany powyżej podstawowy błąd Sądu pojawia się ponownie w tym rozumowaniu zawartym w zaskarżonym wyroku.

122. Ponadto analiza „poziomu ryzyka związanego z inwestycją” zostałaby automatycznie przeprowadzona, a sam warunek wymagany na mocy art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 utraciłby sens, gdyby uznać, że ewentualne opóźnienia i niepewność związane z przyznaniem wsparcia finansowego w ramach ogólnego systemu wynikającego z rozporządzenia TEN‑E pozwalają na przyznanie zwolnienia.

123. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał uwzględnił ten zarzut odwołania, ponieważ Sąd naruszył prawo przy dokonywaniu wykładni art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 w związku z art. 12 rozporządzenia TEN‑E.

VII. Odwołanie wzajemne spółki Aquind

124. Poza tym, że spółka Aquind sprzeciwia się odwołaniu ACER, wniosła ona odwołanie wzajemne, w którym formułuje żądania przedstawione w pkt 19 niniejszej opinii.

125. Ponieważ proponuję, aby Trybunał oddalił zarzut pierwszy odwołania ACER i utrzymał w mocy wyrok Sądu w zakresie, w jakim Sąd stwierdza nieważność decyzji komisji odwoławczej, szczegółowa analiza odwołania wzajemnego spółki Aquind nie będzie konieczna.

126. Zaskarżony wyrok powinien bowiem zostać utrzymany w mocy w postępowaniu odwoławczym wraz z oddaleniem zarzutu pierwszego, nawet jeśli zarzut drugi zostanie uwzględniony. W ten sposób potwierdza się stwierdzenie nieważności w całości decyzji komisji odwoławczej na tej podstawie, że zastosowała ona kontrolę ograniczoną do oczywistego błędu. Nie jest konieczne ani wskazane, aby Trybunał rozpatrywał jakiekolwiek inne dodatkowe podstawy stwierdzenia nieważności tej decyzji, o co wnosi spółka Aquind. W związku z tym jej odwołanie wzajemne należy oddalić.

VIII. W przedmiocie nieprzekazania sprawy Sądowi do ponownego rozpoznania

127. Zgodnie z art. 61 statutu Trybunału Sprawiedliwości, jeśli odwołanie jest zasadne, Trybunał uchyla orzeczenie Sądu. Może on wydać orzeczenie ostateczne w sprawie, jeśli stan postępowania na to pozwala, lub skierować sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd.

128. Nie jest konieczne, aby Trybunał przekazał sprawę Sądowi do ponownego rozpoznania po utrzymaniu w mocy wyroku Sądu w zakresie, w jakim stwierdzono w nim nieważność w całości decyzji komisji odwoławczej ACER.

129. Do tej komisji odwoławczej należy wykonanie wyroku Sądu zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi przez Trybunał w postępowaniu odwoławczym, co oznacza nieuwzględnienie tego wyroku w odniesieniu do związku między art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 a art. 12 rozporządzenia TEN‑E.

130. Uwzględnienie zarzutu drugiego odwołania nie wymaga przekazania sprawy Sądowi do ponownego rozpoznania, ponieważ – jak już wskazałem – nie było konieczne, aby Sąd zajął stanowisko w przedmiocie związku między art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 a art. 12 rozporządzenia TEN‑E.

IX. W przedmiocie kosztów

131. Zgodnie z art. 138 § 3 regulaminu postępowania przed Trybunałem, mającym zastosowanie w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 184 regulaminu, w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron każda z nich pokrywa własne koszty.

132. Ponieważ proponuję oddalić zarzut pierwszy odwołania ACER zgodnie z żądaniem spółki Aquind, lecz uwzględnić zarzut drugi, każda ze stron powinna pokryć własne koszty. Należy zastosować ten sam podział kosztów do odwołania wzajemnego, które jest ściśle związane z odwołaniem głównym.

X. Wnioski

133. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał: 1) oddalił zarzut pierwszy odwołania ACER; 2) uwzględnił zarzut drugi odwołania ACER; 3) oddalił w całości odwołanie wzajemne spółki Aquind; 4) stwierdził, że ACER i spółka Aquind pokrywają własne koszty.

( 1 ) Język oryginału: hiszpański.

( 2 ) Wyrok z dnia 18 listopada 2020 r., Aquind/ACER (T‑735/18, EU:T:2020:542), zwany dalej „zaskarżonym wyrokiem”.

( 3 ) Jej system prawny został określony w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 713/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. ustanawiającym Agencję ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (Dz.U. 2009, L 211, s. 1). Rozporządzenie to zostało uchylone rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/942 z dnia 5 czerwca 2019 r. ustanawiającym Agencję Unii Europejskiej ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (Dz.U. 2019, L 158, s. 22).

( 4 ) W odniesieniu do Rady Odwoławczej Europejskiej Agencji Chemikaliów (ECHA) zob. wyroki Sądu: z dnia 20 września 2019 r.: BASF Grenzach/ECHA (T‑125/17, EU:T:2019:638); Niemcy/ECHA (T‑755/17, EU:T:2019:647).

( 5 ) Zobacz obszerna analiza doktrynalna zawarta w pracy M. Chamon, A. Volpato i M. Eliantonio (red.), Boards of Appeal of EU Agencies: Towards Judicialization of Administrative Review?, Oxford University Press 2022.

( 6 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii elektrycznej i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1228/2003 (Dz.U. 2009, L 211, s. 15).

( 7 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 kwietnia 2013 r. w sprawie wytycznych dotyczących transeuropejskiej infrastruktury energetycznej, uchylające decyzję nr 1364/2006/WE oraz zmieniające rozporządzenia (WE) nr 713/2009, (WE) nr 714/2009 i (WE) nr 715/2009 (Dz.U. 2013, L 115, s. 39). Rozporządzenie to jest znane jako rozporządzenie w sprawie transeuropejskich sieci energetycznych (zwane dalej „rozporządzeniem TEN‑E”).

( 8 ) Przytaczam brzmienie tego artykułu obowiązujące w czasie trwania sporu. W rozporządzeniu 2019/942 jego odpowiednikiem jest art. 28, którego ust. 5 stanowi, że „Komisja Odwoławcza może utrzymać decyzję lub przekazać sprawę właściwemu organowi ACER. Właściwy organ ACER jest związany decyzją Komisji Odwoławczej”.

( 9 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 2003/54/WE (Dz.U. 2009, L 211, s. 55).

( 10 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 2003/55/WE (Dz.U. 2009, L 211, s. 94).

( 11 ) Ponadto w tym samym dniu ACER złożyła wniosek o zastosowanie środka tymczasowego mający na celu zawieszenie wykonania zaskarżonego wyroku, powołując się na ryzyko, jakie stanowi on dla prawa Unii i dla wewnętrznego rynku energii. Wiceprezes Trybunału oddaliła ten wniosek postanowieniem z dnia 16 lipca 2021 r., ACER/Aquind (C‑46/21 P-R, niepublikowanym, EU:C:2021:633), na tej podstawie, że podnoszona poważna i nieodwracalna szkoda przestała istnieć i stała się hipotetyczna z chwilą, gdy komisja odwoławcza uznała wniosek spółki Aquind za niedopuszczalny decyzją A-001-2018_R z dnia 4 czerwca 2021 r.

( 12 ) Decyzja A-001-2018_R z dnia 4 czerwca 2021 r. W decyzji tej komisja odwoławcza stwierdziła, że wystąpienie Zjednoczonego Królestwa z Unii nie pozwala na zastosowanie rozporządzenia nr 714/2009 i rozporządzenia TEN‑E do nowych elektroenergetycznych połączeń międzysystemowych między tym państwem a państwem członkowskim Unii. Od decyzji tej spółka Aquind wniosła do Sądu skargę o stwierdzenie nieważności o sygnaturze T‑492/21, która jest nadal zawisła.

( 13 ) Rozporządzenie delegowane Komisji z dnia 31 października 2019 r. zmieniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 347/2013 w odniesieniu do unijnej listy projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania (Dz.U. 2020, L 74, s. 1). W dniu 21 maja 2020 r. spółka Aquind wniosła skargę o stwierdzenie nieważności tego rozporządzenia delegowanego, która to skarga jest rozpatrywana przez Sąd (sprawa T‑295/20, Aquind i in./Komisja). Wcześniej spółka Aquind zaskarżyła to rozporządzenie przed jego publikacją, lecz jej skarga została uznana za niedopuszczalną postanowieniem Sądu z dnia 5 marca 2021 r., Aquind i in./Komisja (T‑885/19, EU:T:2021:118), które zostało utrzymane w mocy w postępowaniu odwoławczym w wyroku Sądu z dnia 1 sierpnia 2022 r., Aquind i in./Komisja (C‑310/21 P, EU:C:2022:615).

( 14 ) Jedynie w odniesieniu do obowiązków wynikających z art. 19 ust. 2 i 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/943 z dnia 5 czerwca 2019 r. w sprawie rynku wewnętrznego energii elektrycznej (Dz.U. 2019, L 158, s. 54).

( 15 ) W pkt 91 zaskarżonego wyroku stwierdzono: „W związku z tym, ze względów związanych z należytym sprawowaniem wymiaru sprawiedliwości, Sąd uważa, że należy zbadać zarzut czwarty, dotyczący błędnej interpretacji związku między art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 714/2009 i art. 12 rozporządzenia [TEN‑E]”. Wyróżnienie moje.

( 16 ) Zaskarżony wyrok, pkt 51.

( 17 ) Zaskarżony wyrok, pkt 52–58.

( 18 ) Zaskarżony wyrok, pkt 59, 60.

( 19 ) Zaskarżony wyrok, pkt 61–70.

( 20 ) W pkt 66 zaskarżonego wyroku stwierdzono, że „[…] ACER jest zobowiązana podjąć wszelkie wewnętrzne działania organizacyjne niezbędne do uruchomienia środków oddanych do jej dyspozycji dla realizacji jej celów, określonych w rozporządzeniu nr 713/2009”.

( 21 ) M. Everson, C. Monda i E. Vos (red.), European Agencies in Between Institutions and Member States, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer 2014; M. Chamon, EU Agencies: Legal and Political Limits to the Transformation of the EU Administration, Oxford University Press 2016; J. Alberti, Le agenzie dell’Unione europea, Milano, Giuffrè 2018; E. Vos, EU Agencies, Common Approach and Parliamentary Scrutiny, European Parliament 2018.

( 22 ) Zobacz analiza C. Tovo, The Boards of Appeal of Networked Services Agencies: Specialized Arbitrators of Transnational Regulatory Conflicts?, w: M. Chamon, A. Volpato i M. Eliantonio (red.), op.cit., s. 36–40; K. Jankovich, La réforme de l’Agence de l’Union européenne pour la coopération des régulateurs de l’énergie: une évolution sans révolution, Revue du droit de l’Union européenne, 2019, nr 3, s. 69–85.

( 23 ) Izby odwoławcze: Urzędu Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO), Wspólnotowego Urzędu Ochrony Odmian Roślin (CPVO), Agencji Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego (EASA), Europejskiej Agencji Chemikaliów (ECHA), Agencji ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (ACER), Jednolitej Rady ds. Restrukturyzacji i Uporządkowanej Likwidacji (SRB), Agencji Kolejowej Unii Europejskiej (ERA) oraz trzech europejskich organów nadzoru [Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego (EUNB), Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) i Europejskiego Urzędu Nadzoru Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów Emerytalnych (EIOPA)], które mają wspólną izbę odwoławczą.

( 24 ) We wspólnym oświadczeniu i wspólnym stanowisku Parlamentu Europejskiegi, Rady i Komisji w sprawie zdecentralizowanych agencji z dnia 19 lipca 2012 r., https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST‑11450-2012-INIT/en/pdf, mowa jest w pkt 21 wspólnego stanowiska tylko o niezależności i bezstronności członków izb odwoławczych.

( 25 ) Wśród obszernej bibliografii na temat izb odwoławczych agencji zob. różne opracowania w pracy zbiorowej M. Chamon, A. Volpato i M. Eliantonio (red.), op.cit.; P. Chirulli, Non-Judicial Remedies and EU Administration Protection of Rights versus Preservation of Autonomy, Routledge 2021; L. De Lucia, Specialised Adjudication in EU Administrative Law: the Boards of Appeal of EU Agencies, European Law Review 2015, s. 832–857.

( 26 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2019/629 z dnia 17 kwietnia 2019 r. zmieniające Protokół nr 3 w sprawie Statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Dz.U. 2019, L 111, s. 1).

( 27 ) W szczególności izb odwoławczych EUIPO, CPVO, ECHA, EASA oraz izb utworzonych po dniu 1 maja 2019 r. w jakiejkolwiek innej jednostce organizacyjnej Unii.

( 28 ) Nie można wykluczyć, że w przyszłości mechanizm dopuszczalności odwołań zostanie rozszerzony na wyroki Sądu, w których z kolei przedmiotem oceny są decyzje izb odwoławczych innych agencji o statusie porównywalnym ze statusem agencji, o których mowa w art. 58a statutu Trybunału Sprawiedliwości. Organizacja komisji odwoławczej ACER jest porównywalna z organizacją izb odwoławczych agencji, o których mowa w tym artykule. Zobacz L. De Lucia, The Shifting State of Rights Protection vis-à-vis EU Agencies: a Look at Article 58a of the Statute of the Court of Justice of the European Union, European Law Review, 2019, s. 812–816.

( 29 ) Punkt 51 zaskarżonego wyroku.

( 30 ) Zobacz podobnie C. Tovo: „the added value of BoAs with respect to the proper functioning of the EU system of legal remedies, however, resides precisely in guaranteeing an in-depth control of the merits of the decisions of the agencies, which, as atypical implementing acts of a technical nature, are necessarily subject to a limited judicial review before the CJEU” [C. Tovo, The Boards of Appeal of Networked Services Agencies: Specialized Arbitrators of Transnational Regulatory Conflicts?, w: M. Chamon, A. Volpato i M. Eliantonio (red.), op.cit., s. 55].

( 31 ) Punkt 58 zaskarżonego wyroku.

( 32 )

( 33 ) Zobacz podobnie art. 1–4 decyzji nr 1-2011 komisji odwoławczej ACER z dnia 1 grudnia 2011 r. ustanawiającej zasady organizacji i postępowania przed komisją odwoławczą, dostępnej na stronie internetowej https://extranet.acer.europa.eu/en/The_agency/Organisation/Board_of_Appeal/BoA_Public_Docs/BoA%20minutes%20FINAL%20.pdf. Tekst ze zmianami z dnia 5 października 2019 r. jest dostępny na stronie internetowej https://acer.europa.eu/en/The_agency/Organisation/Board_of_Appeal/BoA_Public_Docs/Rules%20of%20Procedure_for%20publication.pdf.

( 34 ) Punkt 53 zaskarżonego wyroku: „[p]rawodawca Unii zamierzał […] udostępnić komisji odwoławczej ACER wiedzę ekspercką konieczną do tego, aby umożliwić jej samodzielne przeprowadzanie ocen dotyczących złożonych okoliczności faktycznych o charakterze technicznym i ekonomicznym związanych z energetyką”.

( 35 ) W istocie przed wejściem w życie pakietu „Czysta energia” z 2019 r. do komisji odwoławczej wpłynęło tylko jedno odwołanie w 2017 r. oraz dwa odwołania w 2018 r. W 2019 r. było już sześć odwołań, w 2020 r. – dziewięć, a w 2021 r. – jedenaście. Zobacz https://acer.europa.eu/the-agency/organisation-and-bodies/board-of-appeal/boa-decisions.

( 36 ) Zobacz decyzja rady administracyjnej ACER nr 17/2019 z dnia 26 września 2019 r.

( 37 ) Zostało to stwierdzone w Programming Document 2021–2023, grudzień 2020 r., http://documents.acer.europa.eu/en/The_agency/Mission_and_Objectives/Documents/Programming%20Document%20-%202021-2023%20-%20European%20Union%20Agency%20for%20the%20Cooperation%20of%20Energy%20Regulators.pdf, s. 33.

( 38 ) ACER potwierdza tę okoliczność w dokumencie przytoczonym w poprzednim przypisie (s. 160).

( 39 ) Pakiet „Czysta energia” zawiera między innymi rozporządzenie 2019/942.

( 40 ) Ten krótki termin jest zgodny z określonym w motywie 19 rozporządzenia 713/2009 celem polegającym na przyznaniu zainteresowanym stronom „z uwagi na szybkość postępowania […] praw[a] odwoływania się do komisji odwoławczej […]”.

( 41 ) Artykuł 28 ust. 2 rozporządzenia 2019/942. Bardzo niewielka liczba spraw rozpatrywanych przez komisję odwoławczą w pierwszych latach jej istnienia była zgodna z tak krótkim terminem na wydanie rozstrzygnięcia, lecz wzrost liczby spraw, począwszy od 2018 r., sprawił, że wskazane było przedłużenie terminu z dwóch do czterech miesięcy.

( 42 ) Nowy art. 29 rozporządzenia 2019/942 stanowi obecnie wyraźniej, że „[s]kargę w sprawie unieważnienia decyzji ACER wydanej na podstawie niniejszego rozporządzenia lub na zaniechanie podjęcia działań w mającym zastosowanie terminie można wnieść do Trybunału Sprawiedliwości wyłącznie po wyczerpaniu procedury odwoławczej, o której mowa w art. 28”.

( 43 ) Na mocy tej decyzji zmieniono art. 20 decyzji nr 1-2011 ustanawiającej zasady organizacji i postępowania przed komisją odwoławczą. Artykuł 21 (nowy), zastępujący art. 20 zmienionej decyzji, wskazuje, że komisja odwoławcza jedynie utrzymuje w mocy decyzję Agencji lub przekazuje sprawę właściwemu organowi ACER.

( 44 ) Artykuł 28 ust. 5 rozporządzenia 2019/942 ułatwia w pewien sposób pracę komisji odwoławczej, która „może utrzymać decyzję lub przekazać sprawę właściwemu organowi” ACER.

( 45 ) „W szczególności zostało już orzeczone, w odniesieniu do Rady Odwoławczej ECHA, że przeprowadzona przez tę radę kontrola zawartych w decyzji ECHA ocen o charakterze naukowym nie ogranicza się do weryfikacji istnienia oczywistych błędów, lecz że – przeciwnie – ze względu na kompetencje prawne i naukowe swoich członków rada ta powinna zbadać, czy za pomocą przedstawionych przez stronę wnoszącą odwołanie argumentów można wykazać, że podstawy, na których opiera się decyzja ECHA, są błędne (wyrok z dnia 20 września 2019 r., BASF Grenzach/ECHA, T‑125/17, EU:T:2019:638, pkt 87–89). Tym samym dogłębność kontroli przeprowadzanej przez komisję odwoławczą jest większa niż dogłębność kontroli przeprowadzanej przez sądy Unii (zob. analogicznie wyrok z dnia 20 września 2019 r., BASF Grenzach/ECHA, T‑125/17, EU:T:2019:638, pkt 124)”.

( 46 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii elektrycznej (Dz.U. 2003, L 176, s. 1).

( 47 ) Zdaniem Sądu komisja odwoławcza uczyniła ze złożenia uprzedniego wniosku o przyznanie wsparcia finansowego na podstawie art. 12 rozporządzenia TEN‑E „pełnoprawny warunek wykazania ryzyka związanego z inwestycją”, które to podejście nie jest uzasadnione w świetle rozporządzenia nr 714/2009 ani w świetle rozporządzenia TEN‑E.

( 48 ) Wyrok z dnia 11 marca 2020 r., Baltic Cable (C‑454/18, EU:C:2020:189, pkt 57): „[j]ak wynika z art. 1 lit. a) rozporządzenia nr 714/2009, wspomniana alokacja zdolności połączeń wzajemnych podlega zharmonizowanym regułom, które powinny umożliwić ustanowienie sprawiedliwych zasad dotyczących transgranicznej wymiany energii elektrycznej, zwiększając w ten sposób konkurencję na rynku wewnętrznym energii elektrycznej”.

( 49 ) Zobacz Report of the Commission Expert Group on electricity interconnection: „Towards a sustainable and integrated Europe”, listopad 2017 r., https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/report_of_the_commission_expert_group_on_electricity_interconnection_targets.pdf, s. 10–14.

( 50 ) W okresie 2014–2020 instrument finansowania zwany „Łącząc Europę” przyczynił się do finansowania 107 projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania o łącznym budżecie wynoszącym 4,7 mld EUR. Blisko dwie trzecie tej kwoty zostały wykorzystane w projektach dotyczących przesyłu i magazynowania energii elektrycznej oraz inteligentnych sieci elektroenergetycznych. Zobacz dane Komisji Europejskiej: Connecting Europe Facility. Energy. Supported actions 2014–2020, May 2021, https://cinea.ec.europa.eu/system/files/2021-05/CEF_Energy_supporting-actions_2021.pdf.

( 51 ) Rozporządzenie TEN‑E zostało zmienione, ponieważ nie było odpowiednie dla zapewnienia neutralności klimatycznej Unii po przyjęciu Europejskiego Zielonego Ładu i nowych wytycznych dotyczących polityki energetycznej, poprzez rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/869 z dnia 30 maja 2022 r. w sprawie wytycznych dotyczących transeuropejskiej infrastruktury energetycznej, zmiany rozporządzeń (WE) nr 715/2009, (UE) 2019/942 i (UE) 2019/943 oraz dyrektyw 2009/73/WE i (UE) 2019/944 oraz uchylenia rozporządzenia (UE) nr 347/2013 (Dz.U. 2022, L 152, s. 45).

( 52 ) Decyzja nr 1364/2006/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 września 2006 r. ustanawiająca wytyczne dla transeuropejskich sieci energetycznych oraz uchylająca decyzję 96/391/WE i decyzję nr 1229/2003/WE (Dz.U. 2006, L 262, s. 1) jest poprzedniczką rozporządzenia TEN‑E. Ustanawiała ona bardzo niepewne ramy wsparcia transeuropejskich sieci energetycznych, w których nie istniał ogólny system finansowania tej infrastruktury, poza możliwością korzystania z finansowania Unii.

( 53 ) Wyróżnienie moje.

( 54 ) Podobnie w motywie 23 zdanie ostatnie rozporządzenia 714/2009 stwierdza się, że „[z]wolnienia przyznane na mocy rozporządzenia [nr 1228/2003] nadal mają zastosowanie aż do przewidzianej daty wygaśnięcia, zgodnie z decyzją o przyznaniu zwolnienia”.

( 55 ) Wyrok z dnia 11 marca 2020 r., Baltic Cable (C‑454/18, EU:C:2020:189, pkt 48).

( 56 ) SEC/2003/0160 wersja ostateczna, komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego na podstawie art. 251 ust. 2 akapit drugi traktatu WE, dotyczący wspólnego stanowiska przyjętego przez Parlament Europejski i Radę w celu przyjęcia rozporządzenia w sprawie warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii elektrycznej, załącznik E.

( 57 )

( 58 ) Note of DG Energy & Transport on Directives 2003/54-55 and Regulation 1228/03 in the electricity and gas internal market about exemptions from certain provisions of the third party access regime, 30.1.2004, s. 1: „The possibility for such exemptions is clearly an exception to the general rule of third party access which is the basis of the new competitive market for electricity and gas. Exemptions will therefore only be granted exceptionally and on a case-by-case basis. There will be no block exemptions for specific types of infrastructure and all cases will be assessed on their merits. This consideration is particularly relevant since there is no possibility of exemptions for existing infrastructure and therefore any decision to give new pieces of infrastructure a different status must be clearly justified”.

( 59 ) SEC(2009)642 wersja ostateczna z dnia 6 maja 2009 r., Commission staff working document on Article 22 of Directive 2003/55/EC concerning common rules for the internal market in natural gas and Article 7 of Regulation (EC) No 1228/2003 on conditions for access to the network for cross-border exchanges in electricity – New Infrastructure Exemptions. W pkt 17 stwierdza się: „Exemptions are an exception to the general rule of regulated TPA. Such exceptions have to be limited to what is strictly necessary to realise the investment and the scope of the exemptions has to be proportionate”.

( 60 ) Komisja przyjęła podobne rozumowanie w celu odmowy zatwierdzenia zwolnienia na rzecz czeskiego operatora składu gazu w swojej decyzji C(2011) 4509 z dnia 27 czerwca 2011 r. o zwolnieniu w odniesieniu do instalacji podziemnego składu gazu w miejscowości Dambořice, dostępnej na stronie internetowej https://ec.europa.eu/energy/sites/ener/files/documents/2011_damborice_decision_en.pdf. Podstawą tego zwolnienia był art. 36 ust. 1 dyrektywy 2009/73, mający zastosowanie do gazu, a owo zwolnienie jest podobne do zwolnienia przewidzianego w art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009.

( 61 ) W tym względzie ACER dysponuje pewnym zakresem uznania, jak uznano w odniesieniu do równoważnych zwolnień dotyczących rynku gazu w wyroku z dnia 4 grudnia 2019 r., Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Komisja (C‑342/18 P, niepublikowany, EU:C:2019:1043, pkt 48).

( 62 ) Muszę dodać, że spółka Aquind zwróciła się następnie o przyznanie tego finansowania w ramach systemu ogólnego.