OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

DÁMASA RUIZA-JARABA COLOMERA

przedstawiona w dniu 22 listopada 2007 r. ( 1 )

Sprawa C-393/06

Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH

przeciwko

Fernwärme Wien GmbH

„Zamówienia publiczne — Dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE — Podmiot zamawiający prowadzący działalność podlegającą częściowo zakresowi przedmiotowemu dyrektywy 2004/17/WE, a częściowo zakresowi dyrektywy 2004/18/WE — Podmiot prawa publicznego — Instytucja zamawiająca”

I — Wprowadzenie

1. Vergabekontrollsenat des Landes Wien (izba kontroli zamówień publicznych landu Wiedeń) stawia trzy pytania w przedmiocie wykładni dyrektyw 2004/18/WE i 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji, odpowiednio, procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych ( 2 ).

2. Odwołanie to daje Trybunałowi okazję określenia zakresu przedmiotowego wspomnianych dyrektyw i doprecyzowania po raz kolejny pojęcia „podmiot prawa publicznego” jako „instytucji zamawiającej”.

3. Chodzi o ustalenie, czy przedsiębiorstwo publiczne, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/17, podlega tej dyrektywie, gdy prowadzi działalność nieuwzględnioną w art. 3–7 (pytanie pierwsze). Jeżeli odpowiedź byłaby przecząca, postanowienie odsyłające zawiera pytanie, czy pomimo to przedsiębiorstwo to można zakwalifikować jako „podmiot prawa publicznego” z uwagi na to, że jego działalność polega na zaspokajaniu, przy braku skutecznej konkurencji, potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego (dostawy energii cieplnej poprzez miejską sieć ciepłowniczą w Wiedniu), podlegając przy tym przepisom dyrektywy 2004/18, choć prowadzi ono działalność na innym rynku, na którym są obecni inni konkurenci (pytanie drugie), i czy mogłoby ono nie być nią związane, gdyby wykazało, że te dwa rodzaje działalności są zarządzane rozdzielnie pod względem gospodarczym (pytanie trzecie).

4. Zza tych pytań przeziera „teoria infekcji” (wyprowadzona w wyroku z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie Mannesmann Anlagenbau Austria i in. ( 3 )), która podporządkowuje wszelką działalność „instytucji zamawiającej” dyrektywom w sprawie zamówień publicznych, z wyjątkiem (dodanym przez rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w opinii z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie Impresa Portuale di Cagliari ( 4 ), zakończonej bez wyroku) sytuacji, w której zostanie wykazany brak istnienia subwencji krzyżowych między zamówieniami udzielanymi na wolnym rynku oraz zamówieniami udzielonymi w warunkach braku konkurencji.

5. Jednakże Vergabekontrollsenat des Landes Wien nie posiada w prawie austriackim właściwości sądu; ponadto od jego rozstrzygnięć przysługuje skarga do Verwaltunsgerichtshof (sądu administracyjnego) z siedzibą w Wiedniu. Jako że moje zdanie w przedmiocie pojęcia „sąd” w rozumieniu art. 234 WE, przedstawione w opinii z dnia 28 czerwca 2001 r. w sprawie De Coster ( 5 ), jest znane, czuję się w obowiązku, aby nie wydać się niekonsekwentnym, doradzić Trybunałowi Sprawiedliwości, aby od razu odrzucił to odwołanie prejudycjalne.

II — Ramy prawne

A — Ustawodawstwo austriackie

6. Wiener Vergaberechtschutzgesetz ( 6 ) (wiedeńska ustawa o kontroli w prawie zamówień publicznych) przyznaje Vergabekontrollsenat des Landes Wien kompetencje do sprawowania kontroli nad dokonywaniem wyboru wykonawców przez tę jednostkę terytorialną oraz przez inne instytucje zamawiające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (art. 1).

7. Zgodnie z art. 2 ta niezależna izba administracyjna wykonuje swe kompetencje w jednej jedynej instancji, a jej decyzje nie podlegają ponownemu rozpatrzeniu przez organy administracji rządowej w toku instancji (ust. 2), aczkolwiek można je zaskarżyć do sądu, tj. do Verwaltunsgerichtshof (ust. 4).

8. Vergabekontrollsenat składa się z siedmiu członków mianowanych przez rząd landu na odnawialną sześcioletnią kadencję (art. 3 ust. 1). Członkowie powinni posiadać konkretny zakres wiedzy ekonomicznej lub technicznej w zakresie zamówień publicznych (art. 3 ust. 2) oraz pełnią funkcje w sposób niezależny, nie są związani żadnymi instrukcjami (art. 3 ust. 3) ani nie otrzymują żadnego wynagrodzenia (art. 3 ust. 4).

B — Prawo wspólnotowe

1. Dyrektywa 2004/18

9. Dyrektywa ta ujednolica w jednym akcie prawnym istniejące prawo pochodne ( 7 ), dokonując harmonizacji na płaszczyźnie wspólnotowej krajowych procedur udzielania zamówień publicznych w celu dostosowania ich do wynikających z traktatu zasad obowiązujących w stosunku do zamówień publicznych (motywy 1 i 2). Reguluje ona zamówienia, określone w niej jako „publiczne” w art. 1 ust. 2, jeżeli nie są one wyłączone na mocy art. 12–18 i gdy ich wartość jest równa wartościom wskazanym w art. 7 lub wyższa, o ile udzielane są one przez „instytucje zamawiające”.

10. Zgodnie z art. 1 ust. 9 są nimi państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego i ich związki. „Podmiotami prawa publicznego” są podmioty 1) ustanowione w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, 2) posiadające osobowość prawną oraz 3a) finansowane w przeważającej części przez jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego albo 3b) takie, których zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo 3c) takie, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

2. Dyrektywa 2004/17

11. Dyrektywa 2004/17 ( 8 ) ma podobny cel co dyrektywa 2004/18 w odniesieniu do zamówień na dostawy, roboty budowlane i usługi (opisany w art. 1 ust. 2), z tym że odnosi się do określonych sektorów wyjątkowych ze względu na swój zamknięty charakter, wynikający z przyznawania specjalnych lub wyłącznych praw (motywy 1–3).

12. Ma ona zastosowanie, zgodnie ze swym art. 2 ust. 2, do „podmiotów zamawiających” prowadzących któryś z rodzajów działalności określonych w art. 3 (gaz, energia cieplna i energia elektryczna), 4 (gospodarka wodna), 5 (transport), 6 (usługi pocztowe) i 7 (poszukiwanie i wydobycie ropy naftowej, gazu, węgla lub innych paliw stałych oraz porty i porty lotnicze), chyba że działalność ta podlega konkurencji na rynkach, do których dostęp nie jest ograniczony (art. 30 ust. 1).

13. Dyrektywa określa mianem „podmiotów zamawiających”, oprócz „instytucji zamawiających” [określonych w art. 2 ust. 1 lit. a) w taki sam sposób jak w dyrektywie 2004/18], również „przedsiębiorstwa publiczne”, tj. przedsiębiorstwa, na które „instytucje zamawiające” mogą wywierać bezpośrednio lub pośrednio dominujący wpływ na mocy ich prawa własności, udziału finansowego we wspomnianym przedsiębiorstwie lub poprzez zasady określające jego działanie. Dzieje się tak, gdy instytucje zamawiające 1) posiadają większość subskrybowanego kapitału tego przedsiębiorstwa lub 2) kontrolują większość głosów przypadających na akcje emitowane przez to przedsiębiorstwo, lub 3) mogą powoływać ponad połowę członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego tego przedsiębiorstwa [art. 2 ust. 1 lit. b)].

14. Za „podmioty zamawiające” uznaje się również jednostki, które nie będąc „instytucjami zamawiającymi” lub „przedsiębiorstwami publicznymi”, wykonują pośród prowadzonych przez nie rodzajów działalności jakikolwiek z rodzajów działalności wymienionych w art. 3–7 i korzystają przy tym z praw specjalnych lub wyłącznych [art. 2 ust. 2 lit. b)].

15. Artykuł 20 ust. 1 wyłącza spod zakresu dyrektywy zamówienia, których „podmioty zamawiające” udzielają w innym celu niż wykonywanie działalności określonej w art. 3–7.

III — Okoliczności faktyczne w postępowaniu przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

16. Fernwärme Wien GmbH jest spółką utworzoną w dniu 22 stycznia 1969 r. i wpisaną do rejestru handlowego Wiednia, przez co nabyła osobowość prawną. Przedmiotem działalności spółki jest dostarczanie energii cieplnej poprzez miejską sieć ciepłowniczą do mieszkań, placówek publicznych, biur i innych obiektów na terenie miasta Wiedeń, a poza tym zajmuje się ona generalnym projektowaniem instalacji chłodniczych dla większych przedsięwzięć budowlanych, konkurując w tym zakresie z innymi podmiotami gospodarczymi.

17. Obecnie, po szeregu zmian w umowie założycielskiej, w których nie uległ zmianie przedmiot działalności spółki, działa ona w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością należącej w całości do miasta Wiedeń ( 9 ). Wiedeński Kontrollamt (urząd kontroli) bada jej finanse, natomiast miasto, korzystając ze swych praw w ramach zgromadzenia ogólnego, powołuje i odwołuje zarząd, przyjmuje jego sprawozdania oraz mianuje członków rady nadzorczej.

18. W informacji zamieszczonej w Amtsblatt der Stadt Wien (dzienniku urzędowym miasta Wiedeń) z dnia 1 marca 2006 r. Fernwärme Wien ogłosiła przetarg na budowę instalacji chłodniczej dla projektu centrum biurowo-handlowego w Wiedniu („Town-Town”), w którym podała, iż do tego przetargu nie stosuje się krajowego prawa zamówień publicznych.

19. Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Unwelt GmbH, akceptując specyfikację zamówienia, wzięła udział w tym przetargu, składając dwie oferty, podstawową i alternatywną. W dniu 18 maja 2006 r. została poinformowana przez Fernwärme Wien o odrzuceniu drugiej z ofert, od czego odwołała się do Vergabekontrollsenat des Landes Wien.

20. Fernwärme Wien zakwestionowała właściwość tego organu, której warunkiem jest, aby pozwana była „podmiotem zamawiającym” lub „instytucją zamawiającą” w rozumieniu dyrektyw 2004/17 i 2004/18. Wobec takiego przedstawienia sprawy Vergabekontrollsenat des Landes Wien zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości z następującymi pytaniami: „1) Czy dyrektywę 2004/17/WE […] należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający, który prowadzi działalność w dziedzinach wskazanych w art. 3 […], jest objęty zakresem jej zastosowania także w odniesieniu do innej działalności wykonywanej w warunkach konkurencji? 2) W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie wyłącznie w odniesieniu do instytucji zamawiających: czy takie przedsiębiorstwo jak Fernwärme Wien GmbH należy uznać za podmiot prawa publicznego w rozumieniu dyrektywy 2004/17/WE lub dyrektywy 2004/18/WE […], jeżeli prowadzi działalność polegającą dostarczaniu energii cieplnej poprzez miejską sieć ciepłowniczą na danym obszarze, nie pozostając w stosunku rzeczywistej konkurencji, czy też ocena taka winna być dokonana przy uwzględnieniu rynku ogrzewania pomieszczeń obejmującego także takie nośniki energii jak gaz, olej, węgiel, etc.? 3) Czy działalność wykonywana w warunkach konkurencji przez spółkę, która obok tego prowadzi również działalność niemającą charakteru przemysłowego lub handlowego, podlega zakresowi stosowania dyrektywy 2004/17/WE lub dyrektywy 2004/18/WE, jeżeli za pomocą takich skutecznych środków jak bilansowo i księgowo odrębna rachunkowość można wykluczyć krzyżowe finansowanie działalności wykonywanej w warunkach konkurencji ze środków pochodzących z innej działalności?”.

IV — Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości

21. Strony w postępowaniu przed sądem krajowym, Komisja, rządy austriacki, węgierski i fiński przedstawiły uwagi na piśmie, a przedstawiciele Ing. Aigner, rządu austriackiego i Komisji stawili się na rozprawę w dniu 11 października 2007 r., aby przedstawić uwagi ustne.

V — W przedmiocie właściwości Trybunału Sprawiedliwości

22. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie HI ( 10 ) uznał Vergabekontrollsenat des Landes Wien za „sąd” w rozumieniu art. 234 WE (pkt 28); zgodnie ze swym utrwalonym orzecznictwem w przedmiocie tego pojęcia stwierdził, że spełnia on kryteria dotyczące podstawy prawnej, obligatoryjnego charakteru jurysdykcji, kontradyktoryjności postępowania oraz stosowania przepisów prawa (pkt 26), a przy tym ze względu na swój skład i działanie spełnia wymogi stałego charakteru i niezależności (pkt 27).

23. Pół roku wcześniej, w mojej opinii w sprawie De Coster odniosłem się krytycznie do tego orzecznictwa, „gdyż jest zbytnio elastyczne i brak mu spójności” ( 11 ) i zaproponowałem zmianę kursu na pewniejsze szlaki ( 12 ), zwrócone ku istocie instytucji pytań prejudycjalnych, które wspomagałyby owocną współpracę między sądami.

24. W tym duchu proponuję, by co do zasady art. 234 WE obejmował jedynie organy stanowiące część wymiaru sprawiedliwości każdego z państw, wówczas gdy wykonują swe zadania czysto sądownicze, a w drodze wyjątku te, do których choć nie znajdują się w tych strukturach, należy ostatnie słowo w wewnętrznym porządku prawnym, o ile spełniają określone w orzecznictwie wymagania, w szczególności w zakresie niezależności i kontradyktoryjności.

25. W tym rozumieniu, bardziej ścisłym, Vergabekontrollsenat des Landes Wien pozostaje poza zakresem tego pojęcia, gdyż nie należy do austriackiego systemu wymiaru sprawiedliwości („niezależna izba administracyjna”), a jego decyzje, które wyczerpują tok instancji administracji rządowej, można zaskarżyć na drodze sądowej do Verwaltunsgerichtshof ( 13 ).

26. Nie miejsce tutaj, by powtarzać moje rozważania z opinii w sprawie De Coster (pkt 75–79) na temat niedogodności zamieszania organu administracji, jakkolwiek niezależny by on nie był, w relacje między sędziami, które ponowiłem (w dniu 24 maja 2007 r.) w opinii w sprawie C-195/06 Österreichischer Rundfunk (ÖRF) ( 14 ), pkt 35–36. Nie można także pominąć owocnej współpracy Vergabekontrollsenat des Landes Wien przy interpretacji prawa zamówień publicznych ( 15 ), jednakże nawet jeśli zagłębiać się w sferę posybilizmu, względy uzasadniające otwarcie dialogu prejudycjalnego dla podmiotów niebędących ściśle organami wymiaru sprawiedliwości tracą mocno na znaczeniu we Wspólnocie dwudziestu siedmiu państw w chwili, w której ów dział wspólnotowego porządku prawnego i jego wykładnia są w pełni ujednolicone ( 16 ).

27. Najnowszy kierunek orzecznictwa wskazuje ( 17 ) na większy nacisk na zdefiniowanie cech określających pojęcie sądu, zwłaszcza cechę niezależności, i daje się dostrzec stanowisko bardziej zbliżone do stanowiska prezentowanego w opinii w sprawie De Coster ( 18 ). Tak więc w wyroku w sprawie Schmid ( 19 ) stwierdzono brak właściwości Trybunału Sprawiedliwości do rozpoznania odesłań Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (piąta izba odwoławcza dyrekcji skarbowej landu) w Wiedniu, Dolnej Austrii i Burgenlandii, natomiast w wyroku w sprawie Syfait i in. ( 20 ) nie zostało dopuszczone odesłanie Epitropi Antagonismou (greckiej komisji ds. konkurencji) ( 21 ).

28. Tendencja ta pojawia się wyraźnie w kontekście wcześniejszych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości dotyczących pytań prejudycjalnych przedstawionych przez organy podobne do wspomnianych powyżej, takich jak hiszpańskie tribunales económico-administrativos (trybunały gospodarczo-administracyjne) ( 22 ) oraz również hiszpański Tribunal de Defensa de la Competencia (trybunał ochrony konkurencji) ( 23 ).

29. Po latach wnioski z opinii w sprawie De Coster są nadal aktualne ( 24 ) i w związku z tym — nie tylko z powodu dążenia do spójności, lecz również ze szczerego przekonania — powtarzam, że Vergabekontrollsenat des Landes Wien nie jest sądem w rozumieniu art. 234 WE i proponuję Trybunałowi, aby uznał się za niewłaściwy w zakresie rozpoznania jego pytań prejudycjalnych.

30. Mam nadzieję, że sędziowie, do których się zwracam, przekonają się do zalet propozycji, którą poczyniłem w sprawie De Coster ( 25 ), lecz na wypadek, gdyby nie zgodzili się z tym podejściem, dokonam poniżej, pomocniczo, analizy materialnej treści tego odesłania prejudycjalnego celem zadośćuczynienia mojej powinności publicznego przedstawiania opinii, przy zachowaniu całkowitej bezstronności i niezależności.

VI — Analiza pytań prejudycjalnych

A — Dyrektywy 2004/17 i 2004/18: dwie drogi prowadzące do tego samego celu (pytanie pierwsze)

31. Wspólnotowe prawo zamówień publicznych ma ograniczony bezpośredni cel: koordynację procedur udzielania zamówień publicznych. Jednak cel ten, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2004/18 i motywu 9 dyrektywy 2004/17, jak również z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości ( 26 ), jest jedynie narzędziem służącym realizacji wyższego celu: rozwoju obiektywnej konkurencji w tej dziedzinie w obszarach urzeczywistniania podstawowych swobód w integracji europejskiej. A więc próbuje się usuwać przeszkody w swobodnym przepływie, chroniąc interesy podmiotów gospodarczych z jednego państwa członkowskiego pragnących sprzedawać towary lub usługi podmiotom zamawiającym z innych państw członkowskich. Należy zatem wykluczyć ryzyko preferencyjnego traktowania krajowych oferentów („buy national”), poprzez niedopuszczenie do tego, by jednostka odpowiedzialna za udzielenie zamówienia kierowała się względami innymi niż gospodarcze ( 27 ) (z tego powodu podstawowym kryterium udzielenia zamówienia jest zawsze najniższa cena lub najbardziej korzystna ekonomicznie oferta).

1. Wymiar podmiotowy

32. Podobnie jak poprzedzające ją akty dyrektywa 2004/18 określa swój zakres: podmiotowo, poprzez określenie takich postaci, jak po pierwsze, „przedsiębiorca budowlany”, „dostawca” oraz „usługodawca”, a po drugie, „instytucja zamawiająca” (art. 1 ust. 8 i 9); oraz przedmiotowo, poprzez opisanie zamówień publicznych na roboty, usługi i dostawy, a także tego, co należy rozumieć pod pojęciem „koncesja” na roboty budowlane lub usługi (art. 1 ust. 2–4).

33. I tak zamówienia podlegające dyrektywie 2004/18, udzielane przez „instytucję zamawiającą”, muszą być udzielane we wszystkich państwach członkowskich zgodnie z zasadami i procedurami określonymi w dyrektywie.

34. Nacisk kładzie się więc na wymiar osobowy: decydującym czynnikiem nie jest rodzaj zamówienia, lecz to, kto go udziela, jako że każde zamówienie organów władzy publicznej podlega koordynacji proceduralnej dokonanej w prawie pochodnym.

35. Wymaganie to ma tak zasadnicze znaczenie, że w wyroku w sprawie Mannesmann Anlagenbau Austria i in. rozszerzono zakres wspólnotowej regulacji (tutaj dyrektywy 93/37) na każde działanie podmiotów prawa publicznego, w oparciu o to, że ustawodawca nie czyni rozróżnienia według tego, czy zamówienia pozostają w związku z zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, czy nie, powołując się na pewność prawa (pkt 32 i 34).

2. Zbliżenie przedmiotowe

36. To zbliżenie „międzysektorowe” (przymiotnik użyty przez Komisję w uwagach na piśmie) zmienia się jednak w przypadku dyrektywy 2004/17, która ma zastosowanie nie do jakiegokolwiek zachowania „podmiotów zamawiających”, a jedynie do działań określonych w art. 3–7.

37. Ten wyjątkowy fakt znajduje wytłumaczenie w tym, że początkowo zamówienia w sektorze gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji nie zostały zharmonizowane ( 28 ) ze względu na różnorodność statusu prawnego (publicznego lub prywatnego) instytucji, które są za nie odpowiedzialne. Należało uniknąć poddania ich różnym systemom w zależności od tego, czy odpowiedzialność leży po stronie państwa, jednostek samorządu terytorialnego, czy innych podmiotów prawa publicznego, czy też instytucji mających prywatną osobowość prawną, w oczekiwaniu, że ostateczne rozwiązanie nasunie się wraz z doświadczeniem ( 29 ).

38. Okazja ku temu pojawiła się wraz z dyrektywą 93/38, koordynującą procedury udzielania zamówień na tych objętych wyłączeniem rynkach, która określiła instytucje zamawiające z pominięciem ich statusu prawnego (publicznego lub prywatnego). Nie zapomniano również o możliwości wywierania wpływu na ich zachowanie przez władze krajowe ze względu na zamknięty charakter właściwych rynków oraz istnienie praw specjalnych lub wyłącznych, zamierzając je również otworzyć na konkurencję (motywy 9, 11 i 12). To uzasadnia objęcie w aspekcie podmiotowym, poza podmiotami, o których mowa w klasycznych dyrektywach w tej dziedzinie, przedsiębiorstw publicznych i powiązanych (art. 1 pkt 2 i 3), przy czym zastrzeżono, że podlegają one dyrektywie, jedynie jeżeli działają w określonym zakresie (motyw 13 ( 30 ) i art. 2).

39. Dyrektywa 2004/17 kieruje się tymi samymi wytycznymi (motywy 2 i 3) i definiuje„podmioty zamawiające” pomijając ich status prawny (motyw 10), uznając za nie zatem poza „instytucjami zamawiającymi”, określonymi w identyczny sposób, jak w dyrektywie 2004/18, także przedsiębiorstwa publiczne i przedsiębiorstwa, którym przysługują prawa wyłączne lub specjalne, o ile prowadzą one działalność określoną w art. 3–7 (art. 2 ust. 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1).

40. Zatem dyrektywa 2004/17 reguluje zamówienia publiczne w sektorach zwanych tradycyjnie „sektorami wyłączonymi” w innym duchu niż filozofia leżąca u podstaw dyrektywy 2004/18: decydującym czynnikiem nie jest podmiot udzielający zamówienia, lecz charakter działalności, której ono dotyczy, i tylko w stosunku do tych sektorów obowiązuje dyrektywa.

41. Teza ta znajduje poparcie w dwóch okolicznościach. Po pierwsze, art. 12 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wyłącza spod jej zakresu zamówienia „instytucji zamawiających” w ramach działalności wymienionej w art. 3–7 dyrektywy 2004/17, co dowodzi, jak silny jest element przedmiotowy w tej ostatniej dyrektywie. Po drugie, dyrektywa 2004/17 ma wspomagać ustanowienie wolnej konkurencji, w związku z czym jej stosowanie jest zbędne, co znajduje wyraz w art. 30 ust. 1, tam gdzie działalność tę prowadzi się na rynkach o swobodnym dostępie.

42. Tak więc „instytucje zamawiające” z dyrektywy 2004/18 podlegają dyrektywie 2004/17, jeżeli działają w ramach jej zakresu przedmiotowego, natomiast nie jest tak w przypadku przedsiębiorstw publicznych i mających prawa wyłączne lub specjalne jako takich.

43. Okoliczności te uzasadniają niemożność zastosowania „teorii infekcji” w tej sprawie. Rzecznik generalny P. Léger w opinii z dnia 16 września 1997 r. w sprawie Mannesmann Anlagenbau Austria i in. podkreśla, że zakresu dyrektywy 93/37 (również dyrektywy 2004/18) nie określa się za pomocą działalności, w ramach której udziela się zamówień, lecz według cech udzielającej ich instytucji (pkt 81). To znaczy, że o ile dyrektywa 2004/18 koncentruje się na pojęciu „instytucja zamawiająca” i ze względów pewności prawa nie jest zalecane, by wdawać się w rozdzielanie części działalności tej instytucji zaspokajającej potrzeby w interesie ogólnym i części realizowanej w innych celach, dyrektywa 2004/17 pozwala doskonale rozgraniczyć zakresy przedmiotowe działalności „podmiotów zamawiających”, gdyż w art. 9 zawiera konkretne wytyczne w tej kwestii.

44. Innymi słowy, jeżeli „instytucja zamawiająca” w najbardziej ścisłym rozumieniu wynikającym z art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 i art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/17 udziela zamówienia w ramach działalności pozostającej poza sferą art. 3–7 drugiej z tych dyrektyw, zastosowanie ma dyrektywa 2004/18. Natomiast gdy podmiotem realizującym przedsięwzięcia poza tą sferą działalności jest przedsiębiorstwo publiczne lub mające prawa specjalne lub wyłączne [art. 2 ust. 1 lit. b) i ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/17], nie ma zastosowania żadna z nich.

45. Podsumowując, proponuję, by w odpowiedzi na pierwsze z trzech pytań prejudycjalnych zdanych przez Vergabekontrollsenat des Landes Wien Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że dyrektywie 2004/17 nie podlegają zamówienia, których „podmioty zamawiające” w rozumieniu art. 2 ust. 2 tej dyrektywy udzielają w ramach działalności nieobjętej zakresem art. 3–7.

46. Rozwiązanie to znajduje podstawy w orzecznictwie wspólnotowym. W wyroku z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawie Strabag i Kostmann ( 31 ) orzeczono bowiem, że dyrektywa 93/38 (a zatem również dyrektywa 2004/17) obowiązuje „podmioty zamawiające”, jeżeli działają w sektorach określonych w jej przepisach materialnych. W przeciwnym razie ich zamówienia podlegają ewentualnie przepisom dotyczącym zamówień publicznych (pkt 37).

B — Pojęcie „podmiot prawa publicznego”: znaczenie stopnia konkurencyjności rynku (pytanie drugie)

47. Wszyscy uczestnicy tego postępowania prejudycjalnego zgadzają się co do tego, że zamówienie będące przedmiotem sporu przed sądem krajowym dotyczy działalności Fernwärme Wien niezwiązanej z dyrektywą 2004/17 (budowa instalacji chłodniczej dla projektu centrum biurowo-handlowego) i stąd, wobec rozwiązania, które proponuję w przedmiocie pierwszego pytania, należy wyjaśnić, jak o to prosi sąd krajowy, czy przedsiębiorstwo to jest „instytucją zamawiającą”, ponieważ gdyby tak było, podlegałoby ono dyrektywie 2004/18.

48. Należy ustalić konkretnie, czy jest ono „podmiotem prawa publicznego”. Nikt nie kwestionuje posiadania przez nie osobowości prawnej ani ścisłego związku z miastem Wiedeń, które jest bezpośrednio lub pośrednio właścicielem jego kapitału. Wątpliwości skupiają się wokół pierwszego z wymogów prawnych, a mianowicie tego, by jego szczególnym celem było zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego.

49. Panuje również zgoda co do tego, że przedmiot działalności spółki należy do zakresu interesu ogólnego, gdyż prowadzi ona usługi dostarczania energii cieplnej poprzez miejską sieć ciepłowniczą, za pomocą systemu przyjaznego środowisku, jak spalanie odpadów ( 32 ). Debata sprowadza się więc do tego, czy interes ten ma „charakter przemysłowy lub handlowy”.

50. W tym celu dokonuje się oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących powstaniu danego podmiotu i warunków, na jakich wykonuje on swoje zadania ( 33 ), w tym w szczególności niezarobkowego głównego celu, nieponoszenia ryzyka oraz ewentualnego finansowania ze środków publicznych ( 34 ).

51. W związku z tym należy zbadać wpływ, jaki ma na to pojęcie struktura sektora, w którym działa podmiot. Po pierwsze, w treści przepisu nie ma żadnej wzmianki na temat ewentualnej konkurencji prywatnych przedsiębiorstw ( 35 ), co stanowiłoby wskazówkę co do przemysłowego lub handlowego charakteru potrzeby interesu ogólnego, którą podmiot ma zaspokajać ( 36 ), lecz jednak wskazówkę niewystarczającą do tego, by wykluczyć inne niż gospodarcze motywy działania ( 37 ), jako że działanie na zamkniętym rynku nie jest niezbędne dla określenia podmiotu jako podmiot prawa publicznego ( 38 ).

52. Drugie pytanie krajowego organu administracji wpisuje się w te ramy orzecznicze, gdyż dąży on do ustalenia zakresu właściwego rynku, aby stwierdzić, czy sam jest właściwy do orzekania, lecz wychodzi z błędnego założenia (które przejęli wszyscy uczestnicy tego postępowania prejudycjalnego), co wynika z moich rozważań w ramach analizy pierwszego pytania.

53. W rzeczywistości dyrektywa 2004/18 opiera się na koncepcji podmiotowej, obejmując wszelkie struktury organizacyjne zachowujące się jak „instytucja zamawiająca”, bez względu na zakres przedmiotowy, w którym działa (teoria infekcji), z wyjątkiem zamówień wyłączonych na mocy art. 12–18. W odniesieniu do „podmiotów prawa publicznego” wymagane jest, by były one ustanowione w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, w związku z czym rynkiem, który należy brać pod uwagę przy ocenie stopnia jego konkurencyjności i kwalifikowaniu działalności jako przemysłowej lub handlowej, jest rynek, dla którego zostały stworzone ( 39 ), czyli w przypadku Fernwärme Wien dostawy poprzez miejską sieć ciepłowniczą energii cieplnej pochodzącej ze spalania odpadów.

54. Inne postawienie sprawy doprowadziłoby do skutku przeciwnego funkcjonalnej wykładni, za którą opowiada się wspólnotowe orzecznictwo ( 40 ) i zagroziłoby skuteczności dyrektywy 2004/18. Aby ominąć te przepisy, wystarczyłoby, żeby podmiot ustanowiony jedynie w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego lub handlowego zajmował się wyłącznie handlową działalnością, utrzymując przy tym swój pierwotny przedmiot działalności, i unikał przy poszerzaniu swoich rynków działalności zakwalifikowania jako „podmiot prawa publicznego”, tak że wszelkich zamówień, obojętnie jakiego rodzaju, udzielano by nie stosując wymogów harmonizacji wspólnotowej. W istocie moja teza stanowi uzupełnienie rozwiązania przyjętego w wyroku w sprawie Universale-Bau ( 41 ), w której rozpatrywano odwrotną sytuację, gdzie istniało przedsiębiorstwo utworzone wyłącznie dla celów działalności prywatnej, któremu później zlecono prowadzenie usług publicznych. W obu przypadkach wykładnia funkcjonalna zdąża w tym kierunku, że przedsiębiorstwa realizujące działalność w interesie ogólnym zdolne do działania poza siłami rynkowymi udzielają zamówień z pominięciem tych sił.

55. Dyrektywa 2004/18 nie pozostawia innego wyjścia, gdyż tak jak państwo lub jednostki samorządu terytorialnego nie tracą właściwości instytucji zamawiającej, gdy udzielają zamówień w otwartych sektorach rynku, nie tracą jej również powoływane przez te jednostki administracji terytorialnej „w […] celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” struktury, mające osobowość prawną i od nich zależne. Takie rozumienie oddaje sens orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W wielokrotnie przytaczanym wyroku w sprawie Mannesmann Anlagenbau Austria i in. podkreślono, że wymóg, by podmiot powstał w „szczególnym” celu zaspokajania tych potrzeb, nie ogranicza go do zaspokajania tych potrzeb (pkt 26), bez podejmowania innej działalności, nawet w przeważającej części, gdyż definicja prawna nie uwzględnia stosunkowej wielkości działalności tego typu w ramach całości tej działalności (pkt 25, 26 i 31) ( 42 ).

56. W związku z powyższym proponuję, by Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił Vergabekontrollsenat des Landes Wien, iż rynkiem, który powinien on badać w celu ustalenia, czy Fernwärme Wien należy zakwalifikować jako „podmiot prawa publicznego” w rozumieniu art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18, jest rynek dostaw energii cieplnej poprzez miejską sieć ciepłowniczą.

57. W każdym wypadku proponowana w drugim pytaniu prejudycjalnym analiza wydaje się nieistotna, ponieważ ze względu na informacje zawarte w postanowieniu odsyłającym, obojętnie jak wytyczy się te granice (tylko dostawy energii cieplnej poprzez miejską sieć ciepłowniczą czy również za pomocą innych rodzajów paliwa), w chwili obecnej Fernwärme Wien jawi się jako jedyne przedsiębiorstwo zdolne do zaspokojenia takiej potrzeby w interesie ogólnym, a więc może kierować się innymi kryteriami niż ściśle ekonomiczne, co uzasadnia zastosowanie prawa wspólnotowego w celu harmonizacji kryteriów udzielania zamówień, otwarcia rynku na konkurencję i zapewnienia jego przejrzystości.

C — Możliwe zerwanie z teorią infekcji (pytanie trzecie)

58. Komisja nie doceniła w pełni trzeciego pytania. Vergabekontrollsenat des Landes Wien nie chce tu ustalić znaczenia stopnia konkurencyjności właściwego rynku, aby określić, czy obowiązują w tym zakresie dyrektywy w sprawie zamówień publicznych, o co chodzi w pytaniu drugim. Pyta on po prostu, czy „podmiot zamawiający” lub „instytucja zamawiająca” prowadzące jednocześnie działalność przemysłową lub handlową na otwartym rynku podlegają w odniesieniu do tej działalności dyrektywom z 2004 r., jeżeli za pomocą mechanizmów takich jak bilansowo i księgowo odrębna rachunkowość wyklucza się ryzyko krzyżowego finansowania między różnymi zakresami ich działalności.

59. Pytanie nie jest istotne, jeśli chodzi o dyrektywę 2004/17, gdyż jak wskazałem, „podmioty zamawiające” podlegają jej jedynie wtedy, gdy działają w sektorach określonych w przepisach materialnych dotyczących jej przedmiotu, z wyjątkiem działalności wykonywanej w warunkach wolnej konkurencji, do której, jak podkreśla art. 30 ust. 1 samej dyrektywy, nie mają zastosowania jej zharmonizowane przepisy.

60. Chodzi więc jedynie o określenie, czy „podmioty zamawiające”, a w szczególności „podmioty prawa publicznego” działające zarówno na rynkach, na których istnieje konkurencja, jak i na rynkach zamkniętych, podlegają dyrektywie 2004/18, gdy udzielają zamówień na rynkach otwartych w okolicznościach, do których odnosi się trzecie pytanie prejudycjalne (brak finansowania krzyżowego).

61. Teoria infekcji znajduje wytłumaczenie w celach regulacji wspólnotowej harmonizującej zamówienia publiczne, przedstawionych w pkt 31 niniejszej opinii. Chodzi o to, by dysponujący władzą udzielania zamówień kierowali się kryteriami ekonomicznymi, unikając pokusy kierowania się innymi wytycznymi i preferowania krajowych oferentów ze szkodą dla cudzoziemskich, i stąd „instytucje zamawiające”, które z definicji mogą pomijać siły rynkowe, zawsze powinny podporządkować się dyrektywie 2004/18. Dyrektywa ta, aby zamówienie zostało uznane za publiczne, nie wymaga powiązania go z zadaniem „instytucji zamawiającej” polegającym na zaspokajaniu potrzeb w interesie ogólnym (art. 1 ust. 2 w związku z załącznikiem I i II). W wyroku Mannesmann Anlagenbau Austria i in. (pkt 32) przedstawiono już wcześniej ten tok rozumowania w związku z dyrektywą 93/37.

62. Teoria ta zasadza się także, jak zwrócono uwagę we wspomnianym wyroku w pkt 34, na zasadzie pewności prawa, zgodnie z którą zalecane jest uniezależnienie pojęcia „podmiot prawa publicznego” od większego lub mniejszego konkretnego udziału działalności przemysłowej lub handlowej.

63. W opinii w sprawie Impresa Portuale di Cagliari (pkt 68) rzecznik generalny F.G. Jacobs zaleca zastosowanie wyjątku do przypadków, w których zostanie wykazana całkowita rozdzielność gospodarcza, finansowa i rachunkowa między poszczególnymi rodzajami działalności „podmiotu prawa publicznego”.

64. Nie dostrzegam żadnych przeciwwskazań, by w teorii przyjąć jego zalecenie ( 43 ), jednakże przezorność, którą powinna wykazać się osoba nadająca kierunek orzecznictwu, zmusza do tego, by je odrzucić, ponieważ doświadczenie uczy, że w stanie, w jakim znajduje się aktualnie rynek wspólnotowy biznes i stosunki handlowe mają bardzo złożony charakter i czynią nadmiernie trudnym dokonanie tak radykalnego rozdziału, jaki proponuje mój kolega, który to rozdział, jak wynika z postanowienia odsyłającego, wydaje się możliwy jedynie w przypadku niezależnych przedsiębiorstw, a i to nie zawsze. Choć prowadzone są odrębne rachunki i wyklucza się krzyżowe subwencjonowanie, to strategiczne zarządzanie, decyzje dotyczące struktury i majątek pozostają wspólne i nie ma żadnych gwarancji szczelnego rozdziału zakresów działalności ani tego, że w sytuacjach kryzysowych modele zachowania na rynkach zamkniętych nie będą miały wpływu na zachowanie w ramach działalności przemysłowej lub handlowej, powodując, że „podmiot prawa publicznego” kierować się będzie kryteriami „paraekonomicznymi”, co stanowiłoby ryzyko wymagające zastosowania wspólnotowych przepisów harmonizujących zamówienia publiczne. Tak więc dla pewności prawa, na której zasadza się stanowisko Trybunału Sprawiedliwości w tej dziedzinie, zaleca się utrzymanie tych zasad.

65. Istnieją w tym zakresie jeszcze liczne inne trudności praktyczne, gdyż ciężar dowodu tego rozdziału między poszczególnymi sektorami działalności spoczywałby na „podmiocie prawa publicznego”, a w związku z tym trzeba by znaleźć sposób skontrolowania (prewencyjnie lub a posteriori) jego wstępnych decyzji o charakterze umownym i stwierdzenia najpierw całkowitej rozdzielności poszczególnych sektorów działalności, a następnie przynależności realizowanego przedsięwzięcia do obszaru wyłączonego spod harmonizacji wspólnotowej; w przeciwnym razie stosowanie tego zbioru regulacji pozostawione by było jego swobodnej decyzji. Taka perspektywa gmatwa skomplikowany wspólnotowy system zamówień publicznych ( 44 ) i dlatego rozwiązanie, które nie przynosząc żadnych korzyści, szkodziłoby centralnej zasadzie pewności prawa, nie byłoby właściwe.

66. Podsumowując: uważam, że „podmiot prawa publicznego” w każdym wypadku podlega dyrektywie 2004/18, bez względu na charakter udzielanych przez niego zamówień, z wyjątkiem zamówień wyłączonych wyraźnie w samej dyrektywie (art. 12–18).

VII — Wnioski

67. W świetle powyższych rozważań proponuję, by Trybunał Sprawiedliwości: 1) Stwierdził brak swojej właściwości do rozpoznania pytań prejudycjalnych zadanych przez Vergabekontrollsenat des Landes Wien, ze względu na to, że nie jest on sądem w rozumieniu art. 234 WE. 2) Ewentualnie, w razie dopuszczenia odesłania, stwierdził, że: a) „Podmiot zamawiający” w rozumieniu art. 2 ust. 2 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych nie podlega jej przepisom, gdy prowadzi działalność inną niż wymieniona w art. 3–7 tej dyrektywy. b) Rynkiem, który powinien być badany w celu ustalenia stopnia jego konkurencyjności i tego, czy przedsiębiorstwo Fernwärme Wien GmbH stanowi „podmiot prawa publicznego” w rozumieniu art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, jest rynek dostaw energii cieplnej poprzez miejską sieć ciepłowniczą w Wiedniu. c) Zamówienia, o których mowa w dyrektywie 2004/18, udzielane przez „podmiot prawa publicznego”, łącznie z zamówieniami na warunkach wolnej konkurencji, zawsze podlegają przepisom tej dyrektywy.

( 1 ) Język oryginału: hiszpański.

( 2 ) Dz.U. L 134, s. 1 i 114.

( 3 ) Sprawa C-44/96, Rec. s. I-73.

( 4 ) Sprawa C-174/03, pkt 68.

( 5 ) W której wyrok wydano w dniu 29 listopada 2001 r. (C-17/00, Rec. s. I-9445).

( 6 ) LGBl., nr 25/2003.

( 7 ) W dziedzinie zamówień publicznych zbliżenie ustawodawstw rozpoczęło się wraz z dyrektywą Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 r. dotyczącą koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 185, s. 5), która po licznych zmianach została skodyfikowana w dyrektywie Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. o tym samym tytule (Dz.U. L 199, s. 54). Koordynacja procedur zamówień publicznych na dostawy została najpierw uregulowana w dyrektywie Rady 77/62/EWG z dnia 21 grudnia 1976 r. (Dz.U. 1977, L 13, s. 1), a następnie w dyrektywie Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. (Dz.U. L 199, s. 1). Zamówienia publiczne na usługi uregulowano w dyrektywie Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. (Dz.U. L 209, s. 1). Zanim zostały włączone do dyrektywy 2004/18, wspomniane przepisy zostały zaktualizowane w dyrektywie 97/52/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1997 r. (Dz.U. L 328, s. 1).

( 8 ) Zastąpiła dyrektywę Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującą procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, s. 84).

( 9 ) 99,999% należy do Wien Energie GmbH, a 0,001% do Wiener Stadtwerke Holding AG, przy czym pierwsza z tych spółek należy do drugiej z nich, a z kolei jej właścicielem jest miasto Wiedeń.

( 10 ) Sprawa C-92/00, Rec. s. I-5553.

( 11 ) A. Barav, „Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire”, w: Liber amicorum Bo Vesterdorf, Ed. Emile Bruylant, Bruksela 2007 (w druku), zwraca uwagę na dwuznaczną niespójność orzecznictwa uparcie opowiadającego się za cechami, które w większości nie są ani szczególne, ani wyłączne dla pojęcia sądu, co jeszcze utrudnia pełne ustalenie jego zakresu.

( 12 ) J.C. Moitinho de Almeida, „La notion de juridiction d’un Etat membre (article 177 du traité WE)”, w: F. Schockweiler Mélanges, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, s. 463, 464 i 478, stwierdza, że ewolucja orzecznictwa wspólnotowego wzbudza pewne wątpliwości, które powinien wyjaśnić Trybunał Sprawiedliwości.

( 13 ) Informacji tej nie ma w wyroku w sprawie HI.

( 14 ) Wyrok z dnia 18 października 2007 r., Zb.Orz. s. I-8817).

( 15 ) Przykładowo poza wyrokiem w sprawie HI należy przypomnieć wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau, Rec. s. I-11617.

( 16 ) Rzecznik generalny Tesauro w opinii z dnia 15 maja 1997 r. w sprawie C-54/96 Dorsch Consult, Rec. s. I-4961, zauważa, że jeżeli jakaś instytucja nie posiada charakteru sądu, to „fakt, że nie istnieje nic lepszego nie zmienia tej postaci rzeczy” (pkt 40).

( 17 ) Jak zwróciłem uwagę w opinii w sprawie C-259/04 Emanuel, w której wyrok wydany został w dniu 30 marca 2006 r., Rec. s. I-3089, pkt 26.

( 18 ) D. Sarmiento w: „Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión”, Ed. Thomson-Civitas, Madryt 2004, s. 201–203, analizuje wpływ opinii w sprawie De Coster na późniejsze orzecznictwo.

( 19 ) Wyrok z dnia 30 maja 2002 r. w sprawie C-516/99, Rec. s. I-4573.

( 20 ) Wyrok z dnia 31 maja 2005 r. w sprawie C-53/03, Zb.Orz. s. I-4609.

( 21 ) K. Lenaers, D. Arts i I. Maselis, „Procedural Law of the European Union”, Robert Bray editor, Londyn, Sweet & Maxwell, 2006, s. 40 i 41, odnośnie do tego organu administracji przedstawiają przejście Trybunału Sprawiedliwości do bardziej restrykcyjnego rozumienia pojęcia sądu.

( 22 ) Wyrok z dnia 21 marca 2000 r. w sprawach połączonych od C-110/98 do C-147/98 Gabalfrisa i in., Rec. s. I-1577.

( 23 ) Wyrok z dnia 16 lipca 1992 r. w sprawie C-67/91 Asociación Española de Banca Privada i in., Rec. s. I-4785.

( 24 ) Dla D. Sarmiento, op.cit. s. 200, opinia w sprawie De Coster „oznaczała najsilniejszy atak na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości w tej dziedzinie” i sprzyja wyłonieniu się „pewnego porządku w orzeczniczym chaosie”.

( 25 ) M. Cienfuegos w „La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado CE i su necesaria revisión”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, lipiec/sierpień 2005, nr 238, s. 26, ostrzega przed niewystarczającym charakterem doraźnych działań, takich jak utwardzenie tradycyjnego kryterium niezależności sądu odsyłającego, uzależniając jego zindywidualizowane stosowanie od konkretnych przypadków, i proponuje, zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w opinii w sprawie De Coster, ogólną zmianę w zakresie tego pojęcia.

( 26 ) W szczególności wyroki z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88 Costanzo, Rec. s. 1839, pkt 18 in fine; z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 BFI Holding, Rec. s. I-6821, pkt 41; z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98 University of Cambridge, Rec. s. I-8035, pkt 16, i z dnia 1 lutego 2001 r. w sprawie C-237/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-939, pkt 41.

( 27 ) Wyroki z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau, Rec. s. I-73, pkt 33; BFI Holding, pkt 42; University of Cambridge, pkt 17, i Komisja przeciwko Francji, pkt 42.

( 28 ) Artykuł 3 ust. 4 i 5 dyrektywy 71/305 i art. 2 ust. 2 dyrektywy 77/62.

( 29 ) Motywy od czwartego do szóstego dyrektywy 71/305 i od szóstego do ósmego dyrektywy 77/62. Potwierdza to ósmy motyw dyrektywy 93/38.

( 30 ) Motyw ten nie zalicza do zakresu dyrektywy „działalności takiej kategorii podmiotów, które albo działają poza sektorami gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, albo co prawda działają w tych sektorach, jednakże są bezpośrednio poddan[e] siłom konkurencji na rynkach, do których dostęp jest nieograniczony”.

( 31 ) Sprawy połączone C-426/03 i C-463/03, Zb.Orz. s. I-5397, w której zgodnie z decyzją Trybunału Sprawiedliwości wydano wyrok bez opinii rzecznika generalnego.

( 32 ) Trybunał Sprawiedliwości przyjął obszerną definicję pojęcia „potrzeb w interesie ogólnym”. Nie ograniczył go do instytucjonalnego działania państwa lub do idei porządku publicznego (wyroki w sprawie Mannesmann Anlagenbau Austria i in., pkt 24, i z dnia 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I-11697, pkt 85), obejmując nim organizację targów, wystaw i tym podobnych imprez (wyrok z dnia 10 maja 2001 r. w sprawach połączonych C-223/99 i C-260/99 Agorà i Excelsior, Rec. s. I-3605, pkt 33 i 34), nabywanie, sprzedaż i wynajem nieruchomości, a także świadczenie usług zarządzania nieruchomościami przez zarząd miasta (wyrok z dnia 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01 Korhonen i in., Rec. s. I-5321, pkt 41 i 45) czy też budowę mieszkań na sprzedaż i na wynajem rodzinom o skromnych środkach (wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 47).

( 33 ) Wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Rec. s. I-1931, pkt 66, i Korkonen i in., pkt 48 i 59.

( 34 ) Wyrok w sprawie Korkonen i in., pkt 59.

( 35 ) Przywołany wyżej wyrok w sprawie BFI Holding, pkt 40.

( 36 ) Wyroki w sprawie BFI Holding, pkt 49; Agorà i Excelsior, pkt 38 in fine, i Adolf Truley, pkt 60.

( 37 ) Wyroki w sprawie BFI Holding, pkt 43, i Adolf Truley, pkt 61. Zgodnie z pkt 44 wyroku w sprawie BFI Holding trudno jest sobie wyobrazić działalność, która nie może być prowadzona przez przedsiębiorstwa prywatne, a zatem brak konkurencji pozbawia pojęcie podmiotu prawa publicznego z dyrektyw istotnej treści.

( 38 ) Wyrok w sprawie BFI Holding, pkt 47 in fine.

( 39 ) W przywołanym wyżej wyroku w sprawie BFI Holding sprecyzowano, że brak charakteru przemysłowego lub handlowego wspomaga skonstruowanie pojęcia potrzeb w interesie ogólnym (pkt 32).

( 40 ) Wyroki z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C-353/96 Komisja przeciwko Irlandii, Rec. s. I-8565, pkt 36; BFI Holding, pkt 62; Komisja przeciwko Francji, pkt 43; z dnia 15 maja 2003 r. w sprawie C-214/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I-4667, pkt 53, i z dnia 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 73.

( 41 ) W tym wyroku opowiedziano się za oceną wagi poszczególnych rodzajów działalności prowadzonej przez podmiot w celu ustalenia, czy został on utworzony w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego lub handlowego (pkt 56).

( 42 ) Podobnie przywołane wyżej wyroki w sprawie BFI Holding, pkt 55 i 56, Adolf Truley, pkt 56 i Korhonen i in., pkt 58.

( 43 ) W rzeczywistości rzecznik generalny F.G. Jacobs próbuje przenieść na grunt zamówień publicznych pojęcia powstałe w dziedzinie pomocy państwa niezgodnej ze wspólnym rynkiem, leżącym u podstaw dyrektywy Komisji 2006/111/WE z dnia 16 listopada 2006 r. w sprawie przejrzystości stosunków finansowych między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi, a także w sprawie przejrzystości finansowej wewnątrz określonych przedsiębiorstw (Dz.U. L 318, s. 17), podobnie jak stanowiły one również uzasadnienie dla poprzedzającej ją dyrektywy pod tym samym tytułem [dyrektywa Komisji 80/723/EWG z dnia 25 czerwca 1980 r. (Dz.U. L 195, s. 35)].

( 44 ) W przywołanej wyżej opinii (pkt 60), rzecznik generalny Jacobs zwraca uwagę na tę złożoność, co uczyniła także Komisja w komunikacie „Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej”, COM(98) 143 wersja ostateczna, z dnia 11 marca 1998 r., s. 3, i w „Zielonej księdze w sprawie zamówień publicznych w Unii Europejskiej: przemyślenia na przyszłość”, COM(96) 583 wersja ostateczna, z dnia 27 listopada 1996 r., s. 5, pkt 2.10, i s. 8, pkt 3.6.