OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

M. POIARESA MADURA

przedstawiona w dniu 7 kwietnia 2005 r. ( )

Sprawa C‑255/02

Halifax plc,

Leeds Permanent Development Services Ltd,

County Wide Property Investments Ltd

przeciwko

Commissioners of Customs and Excise

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Value Added Tax and Duties Tribunal, London)

Sprawa C‑419/02

1) BUPA Hospitals Ltd,

2) Goldsborough Developments Ltd

przeciwko

Commissioners of Customs and Excise

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez High Court of Justice of England and Wales (Chancery Division)]

Sprawa C‑223/03

University of Huddersfield Higher Education Corporation

przeciwko

Commissioners of Customs and Excise

(wniosek Value Added Tax and Duties Tribunal, Manchester o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym)

Szósta dyrektywa VAT – Artykuł 2 ust. 1, art. 4 ust. 1 i 2, art. 5 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 10 ust. 2 i art. 17 – Dostawa towarów i usług – Działalność gospodarcza – Nadużycie prawa – Transakcje mające na celu wyłącznie uzyskanie korzyści podatkowej

1. VAT and Duties Tribunal (London) (zwany dalej „VAT and Duties Tribunal”), High Court of Justice of England and Wales (Chancery Division) (zwany dalej „High Court”) oraz VAT and Duties Tribunal (Manchester Tribunal Centre) (zwany dalej „VAT and Duties Tribunal, Manchester”) zwróciły się do Trybunału Sprawiedliwości z trzema różnymi wnioskami o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w związku z kilkoma pytaniami dotyczącymi wykładni szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej „szóstą dyrektywą”), z późn. zm.( ).

2. Owe trzy sprawy dotyczą transakcji zawartych w celu uzyskania korzyści podatkowych w zakresie prawa do odliczenia naliczonego podatku VAT. W istocie zwrócono się do Trybunału po pierwsze o orzeczenie, czy transakcje dokonywane w wyłącznym celu odzyskania podatku naliczonego mogą stanowić „działalność gospodarczą” w rozumieniu art. 4 ust. 2 szóstej dyrektywy. Po drugie, zwrócono się do Trybunału o rozważenie możliwości zastosowania doktryny „nadużycia prawa” w dziedzinie podatku VAT, w wyniku którego żądania odliczenia podatku VAT zapłaconego przez osobę w okolicznościach takich, jakie zachodzą w niniejszych sprawach, mogłyby zostać oddalone.

I – Przepisy wspólnotowe właściwe w trzech sprawach

3. Zgodnie z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy, opodatkowaniu podatkiem VAT podlega „dostawa towarów lub usług świadczona [lub świadczenie usług dokonywane] odpłatnie przez podatnika, który jako taki występuje [który występuje w takim charakterze]”.

4. Artykuł 4 ust. 1 stanowi, iż „»podatnikiem« jest każda osoba wykonująca samodzielnie i niezależnie od miejsca zamieszkania [niezależnie od jej miejsca] działalność gospodarczą, określoną w ust. 2, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności”, natomiast art. 4 ust. 2 przewiduje, że taka działalność gospodarcza „obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców i osób świadczących usługi [...]”.

5. Zgodnie z art. 5 ust. 1 „dostawa towaru” oznacza „przeniesienie prawa do rozporządzania dobrami materialnymi jako [jak] właściciel”, a art. 6 ust. 1 definiuje „świadczenie usług” jako „każdą transakcję niestanowiącą dostawy towarów w rozumieniu art. 5”.

6. Artykuł 13 część A ust. 1 wyłącza z opodatkowania podatkiem VAT określone rodzaje działalności łącznie z opieką szpitalną i medyczną, stanowiąc, że:

„Nie naruszając innych przepisów wspólnotowych, państwa członkowskie zwalniają z podatku na warunkach, które określają w celu zapewnienia prawidłowego i prostego zastosowania takich zwolnień, jak również, aby zapobiec oszustwom podatkowym, unikaniu opodatkowania i nadużyciom:

[...]

b) opiekę szpitalną i medyczną, jak również działalność jej towarzyszącą [ściśle z nią związaną], wykonywaną przez instytucje zarządzane według prawa publicznego lub na warunkach porównywalnych z prawem publicznym, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne i inne oficjalnie uznane placówki o podobnym charakterze”.

7. Artykuł 13 część B lit. b) przewiduje, na warunkach identycznych, jak te z art. 13 część A ust. 1, iż „najem lub dzierżawa nieruchomości” jest zwolniona z podatku VAT. Artykuł 13 część B lit. d) określa również na warunkach identycznych z tymi, które są przewidziane w art. 13 część A ust. 1, że określona działalność w sektorze usług finansowych zostanie zwolniona z podatku VAT przez państwa członkowskie.

8. W odniesieniu do odliczeń, art. 17 ust. 1 przewiduje, iż „prawo do odliczenia powstaje w momencie, w którym odliczany podatek staje się wymagalny”. Artykuł 17 ust. 2 stanowi, iż „o ile towary i usługi są używane do celów zawieranych transakcji podlegających opodatkowaniu, podatnik jest uprawniony do odliczenia od podatku, który zobowiązany jest zapłacić, następujących kwot: [...] należnego lub zapłaconego podatku od wartości dodanej od towarów lub usług dostarczonych lub które mają być podatnikowi dostarczone przez innego podatnika”( ).

9. W odniesieniu do towarów i usług, które mają być wykorzystane przez podatnika tak w przypadku czynności, dla których podatek VAT podlega odliczeniu, jak i tych, dla których podatek VAT nie podlega odliczeniu, art. 17 ust. 5 akapit pierwszy stanowi, iż „odliczenie będzie dotyczyło tylko takiej części podatku od wartości dodanej, jaki przypada na kwotę tych pierwszych transakcji”. Artykuł 17 ust. 5 akapit drugi stanowi, że „ta część podlegająca odliczeniu [proporcja] zostanie ustalona, zgodnie z art. 19, dla wszystkich transakcji przeprowadzanych przez podatnika”.

10. Artykuł 27 ust. 1 dotyczący procedur uproszczonych( ) przewiduje, że „Rada, stanowiąc jednogłośnie na wniosek Komisji, może upoważnić każde z państw członkowskich do wprowadzenia specjalnych środków stanowiących odstępstwo od stosowania przepisów niniejszej dyrektywy, w celu uproszczenia procedury poboru podatków oraz zapobieżenia niektórym rodzajom oszustw podatkowych lub omijania opodatkowania. Środki podjęte w celu uproszczenia procedury poboru podatków, z wyjątkiem nieznacznego rozmiaru, nie mogą wpływać na kwotę podatku należnego w końcowym etapie konsumpcji”.

II – Stany faktyczne w postępowaniach przed sądami krajowymi, pytania przedłożone Trybunałowi i Wspólnocie oraz przepisy krajowe właściwe w każdej sprawie

A – Sprawa C‑255/02

11. Halifax jest spółką prowadzącą działalność bankową. Zgodnie z art. 13 część B lit. d) szóstej dyrektywy ogromną większość dokonywanych przez niego dostaw stanowią usługi finansowe zwolnione z podatku. Halifax zamierzał stworzyć „call centers” na potrzeby swojej działalności w czterech różnych miejscach usytuowanych w Zjednoczonym Królestwie, na nieruchomościach wydzierżawionych przez Halifax lub stanowiących jego własność. Zgodnie z zasadą częściowego odliczenia przewidzianą w art. 17 ust. 5, Halifax mógł odzyskać około 5% podatku VAT zapłaconego za roboty budowlane. Jednakże jego doradcy podatkowi opracowali schemat, według którego Halifax mógł efektywnie odzyskać w całości podatek naliczony z tytułu robót budowlanych poprzez szereg transakcji z różnymi spółkami z grupy Halifax.

12. Wszystkie spółki uczestniczące w tej operacji były jednoosobowymi spółkami zależnymi Halifax: Leeds Permanent Development Services (zwana dalej „LPDS”), „spółka celowa”, która w przeszłości zajmowała się zarządzaniem projektami deweloperskimi i nie należała do grupy podatkowej VAT Halifax; County Wide Property Investments (zwana dalej „CWPI”), spółka deweloperska i inwestycyjna, i wreszcie Halifax Property Investment Ltd (zwana dalej „HPIL”), która w przeciwieństwie do pozostałych wyżej wymienionych spółek, nie była zarejestrowana do celów podatku VAT.

13. Schemat dotyczy czterech różnych nieruchomości, lecz transakcje powielały ten sam wzór w odniesieniu do każdej z nich. Najpierw Halifax w drodze umowy postanowił udzielić LPDS pożyczki koniecznej w celu nabycia niezbędnego udziału w nieruchomości i wykonania robót budowlanych. Jednocześnie w innej umowie LPDS zobowiązała się do wykonania na nieruchomości robót budowlanych o nieznacznej wartości. Halifax zapłacił LPDS około 164 000 GBP za roboty na czterech nieruchomościach, w tym prawie 25 000 GBP z tytułu podatku VAT naliczonego przez LPDS, za które Halifax uzyskał zwolnienie z podatku naliczonego jedynie w zakresie nieznacznej części podlegającej odliczeniu na zasadzie proporcjonalności.

14. LPDS ze swojej strony zawarła z CWPI umowę deweloperską i finansowania, na mocy której CWPI miała wykonać lub zlecić wykonanie robót budowlanych na każdej nieruchomości. Obejmowała ona roboty nieznacznej wartości, które LPDS zobowiązała się wykonać na rzecz Halifaksu. Wykorzystując zaliczki wypłacone przez Halifax zgodnie z warunkami umowy pożyczki z LPDS, spółka ta zapłaciła CWPI dużą sumę tytułem zaliczki na poczet robót (w łącznej wysokości około 48 milionów GBP za owe cztery nieruchomości, w tym ponad 7 milionów GBP z tytułu podatku VAT).

15. Wszystkie te transakcje miały miejsce tego samego dnia, w ramach roku obrachunkowego LPDS, który kończył się w dniu 31 marca 2000 r.( ). W ciągu tego roku LPDS dokonała standardowo opodatkowanej dostawy robót budowlanych nieznacznej wartości przy braku dostaw zwolnionych z podatku. Następnie LPDS wystąpiła o zwrot podatku VAT w kwocie ponad 7 milionów GBP z tytułu podatku naliczonego w tym samym roku, która odpowiadała kwotom naliczonym przez CWPI za wykonanie robót budowlanych na nieruchomościach. Ze swojej strony CWPI naliczyła podatek VAT od dostaw wykonanych na rzecz LPDS, jednakże ostatecznie byłaby uprawniona do odliczenia podatku VAT, który naliczyliby wykonawcy i specjaliści wykonujący roboty budowlane.

16. W dniu 6 kwietnia 2000 r. Halifax wydzierżawił odpłatnie każdą z nieruchomości na rzecz LPDS, a LPDS zawarła kolejną umowę cesji każdej z tych umów dzierżawy na rzecz HPIL, przy czym wykonanie każdej z tych cesji miało nastąpić w pierwszym dniu roboczym następującym po zakończeniu robót budowlanych na danej nieruchomości. W tym samym dniu HPIL umownie zobowiązała się odpłatnie podnająć Halifaksowi lokale znajdujące się na każdej z nieruchomości. Te transakcje nastąpiły podczas kolejnego roku obrachunkowego LPDS objętego częściowym zwolnieniem i zgodnie z art. 13 część B lit. b) były traktowane jako dostawy podlegające zwolnieniu z podatku VAT.

17. CWPI natomiast zaangażowała niezależnych wykonawców i specjalistów różnego rodzaju w celu wykonania robót budowlanych na każdej nieruchomości. Jako że CWPI otrzymała z góry zapłatę od LPDS, płaciła niezależnym wykonawcom sukcesywnie wtedy, gdy roboty były wykonywane.

18. Comissioners oddalili żądania LPDS o zwrot naliczonego podatku VAT i żądania CWPI dotyczące podatku VAT naliczonego jej przez niezależnych wykonawców. Według Commissioners transakcja, niezależnie od jej prawdziwego charakteru, zawarta wyłącznie w celu unikania opodatkowania podatkiem VAT, nie jest ani „dostawą”, ani czynnością dokonaną w ramach „działalności gospodarczej” dla celów podatku VAT. Zatem świadczenia LPDS na rzecz Halifaksu i usługi budowlane CWPI na rzecz LPDS nie zostały zakwalifikowane jako „dostawy” w rozumieniu szóstej dyrektywy. Dodatkowo Commissioners podnosi, iż transakcje zawarte w wyłącznym celu unikania opodatkowania podatkiem VAT stanowią „nadużycie prawa” i z tego powodu nie powinny być uwzględnione dla celów podatku VAT. Zarówno według pierwszego, jak i drugiego stanowiska oczywistym jest, że jedyne rzeczywiste dostawy usług budowlanych były dokonane przez niezależnych wykonawców i bezpośrednio na rzecz Halifaksu.

19. Halifax, LPDS i CWPI (zwane dalej „skarżącymi w sprawie Halifax”) zaskarżyły odmowne decyzje Commissioners do VAT and Duties Tribunal, który oddalił ich odwołania. Następnie skarżące w sprawie Halifax wniosły apelację do High Court of Justice of England and Wales (Chancery Division), który uchylił wyrok i zwrócił sprawę VAT and Duties Tribunal do ponownego rozpatrzenia ze wskazaniem ustalenia, oprócz innych kwestii, czy jedynym celem zawarcia przez LPDS i CWPI rozpatrywanych transakcji było unikanie opodatkowania podatkiem VAT. Na pytanie to Tribunal odpowiedział twierdząco i dodatkowo zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami:

„1. a) Czy w danych okolicznościach transakcje, które:

i) zostały dokonane przez każdego z uczestników wyłącznie z zamiarem uzyskania korzyści podatkowej oraz

ii) nie mają żadnego niezależnego celu gospodarczego,

kwalifikują się dla celów podatku VAT jako dostawy dokonywane przez lub na rzecz ich uczestników w ramach ich działalności gospodarczej?

b) Jakie czynniki powinny być w danych okolicznościach brane pod uwagę przy ustalaniu tożsamości odbiorców dostaw dokonywanych przez przedsiębiorców budowlanych na zasadach rynkowych?

2. Czy zgodnie z doktryną nadużycia prawa rozwiniętą przez Trybunał należy oddalić wnioski skarżących o odzyskanie lub zwolnienie z podatku naliczonego wynikającego z dokonania danych transakcji?”.

B – Sprawa C‑419/02

20. BUPA Hospitals Ltd (zwana dalej „BHL”) jest częścią grupy spółek BUPA (zwanej dalej „grupą BUPA”) i prowadzi działalność w zakresie zarządzania prywatnymi szpitalami. Dostawy takie były uznane za opodatkowane stawką zerową. Pozwalało to BHL odzyskać podatek naliczony z tytułu zakupu przez nią leków i protez otrzymanych od jej dostawców bez konieczności naliczania podatku VAT z tytułu dostaw takich leków i protez na rzecz swoich klientów.

21. Rząd Zjednoczonego Królestwa zapowiedział zamiar rychłego wprowadzenia przepisów wyłączających takie dostawy z zerowej stawki, które ostatecznie weszły w życie w dniu 1 stycznia 1998 r. Skutkiem tej zmiany było wyłączenie rozpatrywanych dostaw dokonywanych przez prywatnych dostawców z systemu stawki zerowej, który Zjednoczone Królestwo mogło wprowadzić na podstawie art. 28 ust. 2 lit. a)( ) szóstej dyrektywy i zastosować do nich zwykły system z art. 13 część A, zgodnie z którym miałoby miejsce zwolnienie bez możliwości odzyskania podatku naliczonego.

22. W okresie pomiędzy zapowiedzią rządu a wejściem w życie nowych przepisów grupa BUPA opracowała i dokonała szeregu transakcji polegających na porozumieniach dotyczących przedpłat, które uprzedzały wpływ nowych przepisów na sytuację finansową BHL. Pomysł polegał na tym, aby zapłacić z góry za dużą ilość nieokreślonych leków i protez przed wejściem w życie nowych przepisów.

23. Porozumienia dotyczące przedpłat, umożliwiające BHL odzyskanie podatku naliczonego z tytułu dokonanych przez nią zakupów opierają się na art. 10 i 17 szóstej dyrektywy. Artykuł 17 ust. 1 przewiduje, iż „prawo do odliczenia powstaje w momencie, w którym odliczany podatek staje się wymagalny”. Zgodnie z art. 17 ust. 2 lit. a) „o ile towary i usługi są używane do celów zawieranych transakcji podlegających opodatkowaniu, podatnik jest uprawniony do odliczenia od podatku, który zobowiązany jest zapłacić […] należnego lub zapłaconego podatku od wartości dodanej od towarów lub usług dostarczonych lub które mają być podatnikowi dostarczone przez innego podatnika”.

24. Artykuł 10 stanowi, iż:

„1. a) »Zdarzenie podatkowe« oznacza fakt, którego zaistnienie spełnia warunki prawne konieczne dla zaistnienia należności podatkowej.

b) Podatek staje się »wymagalny«, gdy organ podatkowy staje się z mocy prawa uprawniony do żądania zapłaty podatku od podatnika, pomimo iż termin płatności może zostać odroczony.

2. Zdarzenie podatkowe ma miejsce i podatek staje się wymagalny w momencie dostarczenia towarów lub wykonania usług. Dostawy towarów innych niż te określone w art. 5 ust. 4 lit. b) oraz świadczenie usług, powodujące zapłatę lub płatność rat, uważane są za zakończone po upływie terminów, do których takie płatności lub spłaty rat się odnoszą.

[…]

Jednakże w przypadku gdy zapłata następuje przed wykonaniem dostawy towarów lub świadczenia usług, podatek staje się wymagalny w momencie otrzymania płatności i od jej wysokości”( ).

25. W świetle tych przepisów, porozumienia dotyczące przedpłat osiągnęłyby taki skutek, iż gdyby konkretyzacja i dostawa towarów nastąpiły po zniesieniu systemu stawki zerowej, ciężar podatku VAT nie zostałby poniesiony, ponieważ zapłata za towary nastąpiłaby w czasie, gdy jeszcze istniało prawo do odzyskania podatku naliczonego.

26. Aby wyeliminować ryzyko wiążące się z dokonywaniem dużych przedpłat na rzecz zewnętrznych dostawców, grupa BUPA postanowiła wykorzystać jedną ze swoich spółek zależnych spoza grupy podatkowej VAT BUPA jako dostawcę w ramach porozumienia dotyczącego przedpłat. Wybrana spółka należała do grupy Goldsborough. Owa grupa spółek została ostatnio kupiona przez grupę BUPA i również prowadziła niewielką liczbę prywatnych szpitali. Wybrana spółka zależna została przemianowana na BUPA Medical Supplies Ltd (zwaną dalej „BMSL”). Zmieniono jej przedmiot działalności i uzyskała ona zezwolenie na dystrybucję produktów farmaceutycznych.

27. W celu uniknięcia problemu z przepływem środków (cash flow) wynikającego z konieczności zapłaty na rzecz Commissioners kwoty odpowiadającej podatkowi należnemu, który BMSL byłaby zobowiązana naliczyć, inna spółka zależna z grupy BUPA, Goldsborough Developments Ltd (zwana dalej „GDL”) zawarła lustrzane porozumienia dotyczące przedpłat w odwrotnym kierunku, na tę samą kwotę i w ramach równoległego okresu obrachunkowego z dostawcą należącym do grupy podatkowej VAT BUPA. Dostawcą tym była również kolejna spółka z grupy BUPA, BUPA Gatwick Park Hospital Ltd (zwana dalej „Gatwick Park”), która również zmieniła przedmiot działalności i uzyskała zezwolenie na dystrybucję produktów farmaceutycznych.

28. W dniu 5 września 1997 r. zostały podpisane umowy dotyczące przedpłat pomiędzy BHL i BMSL oraz pomiędzy GDL i Gatwick Park. BHL zobowiązała się zapłacić BMSL kwotę 100 milionów GBP za dostawę nieokreślonych leków (60 milionów GBP powiększone o 10,5 miliona GBP z tytułu podatku VAT) oraz protez (40 milionów GBP powiększone o 7 milionów GBP z tytułu podatku VAT). W tym samym dniu BMSL wystawiła odpowiednie faktury na rzecz BHL. Okazuje się, iż kwoty te wystarczyłyby, aby zaspokoić zapotrzebowanie BHL na leki i protezy przez okres od pięciu do ośmiu lat. Także w dniu 5 września 1997 r. GDL zobowiązała się zapłacić Gatwick Park kwotę 100 milionów GBP za dostawę nieokreślonych leków (50 milionów GBP powiększone o 8,75 miliona GBP z tytułu podatku VAT) i protez (50 milionów GBP powiększone o 8,75 miliona GBP z tytułu podatku VAT). Tego samego dnia Gatwick Park wystawiła odpowiednie faktury na rzecz GDL. W odniesieniu do tych ostatnich porozumień dotyczących przedpłat, okazuje się, iż uzgodnione kwoty płatne na poczet dostarczanych leków i protez wystarczyłyby do zaspokojenia zapotrzebowania GDL na takie towary przez okres od 50 do 100 lat.

29. W wyniku opisanych powyżej dwóch serii lustrzanych porozumień dotyczących przedpłat nie było obowiązku zapłaty podatku na rzecz Commissioners na koniec danego okresu obrachunkowego. W rezultacie, grupa podatkowa VAT BUPA była dłużna kwotę 17,5 miliona GBP należnego podatku z tytułu dostawy Gatwick Park, ale dokonała potrącenia tej kwoty z prawem do odzyskania podatku naliczonego w wysokości 17,5 miliona GBP z tytułu dostaw BMSL. W tym samym czasie grupa podatkowa VAT Goldsborough była dłużna kwotę 17,5 miliona GBP z tytułu podatku należnego za dostawy BMSL, która również uległa potrąceniu z prawem do odzyskania 17,5 miliona GBP z tytułu dostaw Gatwick Park. Każda z tych dwóch grup podatkowych VAT mogła zatem potrącić zobowiązanie z tytułu podatku VAT w wysokości 17,5 miliona GBP z prawem do odzyskania tej samej kwoty z tytułu podatku naliczonego. Środki konieczne do przeprowadzenia tej operacji zostały udostępnione przez BUPA Investments Ltd, kolejną spółkę z grupy BUPA i przekazane stronom uczestniczącym w porozumieniach dotyczących przedpłat. W odniesieniu do BHL nowe umowy kupna były wprowadzane w życie od września 1998 r. Porozumienia dotyczące przedpłat pomiędzy GDL i Gatwick Park zostały zrealizowane w 2001 r.

30. Commissioners odmówił usankcjonowania odliczenia podatku naliczonego zarówno wobec BHL, jak i GDL. Skarżące w sprawie BUPA odwołały się od decyzji Commissioners do VAT and Duties Tribunal. VAT and Duties Tribunal oddalił ich odwołania na tej podstawie, że BMSL i Gatwick Park nie prowadziły działalności gospodarczej ani nie dokonywały dostaw dla celów podatku VAT. Jednakże odrzucił on argument Commissioners, iż mogłaby tu znaleźć zastosowanie ogólna doktryna nadużycia prawa. Następnie skarżące wniosły apelację do High Court, Chancery Division, a Commissioners złożył własną apelację.

31. High Court postanowił zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie następujących pytań:

„1. Jak należy interpretować pojęcie »działalność gospodarcza« w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 dyrektywy 77/388/EWG dotyczącej podatku VAT (zwanej dalej »dyrektywą«), mając na względzie dane okoliczności, transakcje i sytuację spółek sprzedających?

2. Jak należy interpretować pojęcie »dostawa towarów« w rozumieniu art. 5 ust. 1 dyrektywy, mając na względzie dane okoliczności, transakcje i sytuację spółek sprzedających?

3. a) Czy istnieje zasada nadużycia prawa, która (niezależnie od dokonanej wykładni dyrektywy) może wyłączyć prawo do odliczenia podatku naliczonego?

b) Jeżeli tak, to w jakich okolicznościach miałaby ona zastosowanie?

c) Czy miałaby ona zastosowanie w okolicznościach takich, jakie zostały ustalone przez Tribunal?

4. Czy dla udzielenia odpowiedzi na pytania od 1 do 3 miałoby znaczenie, gdyby zapłata w związku z danymi transakcjami następowała w momencie, gdy każda dalsza dostawa towarów stanowiłaby dostawę podlegającą zwolnieniu za zwrotem podatku VAT zapłaconego w poprzedniej fazie, co dopuszcza art. 28 ust. 2 lit. a) dyrektywy?

5. Jak należy interpretować dyrektywę zwłaszcza w odniesieniu do następujących pytań? Czy w okolicznościach takich jak w niniejszej sprawie i w związku z transakcjami takimi jak w niniejszej sprawie:

a) należy uznać dostawy za dokonane przez zewnętrznych dostawców dla spółek kupujących przy braku dostaw dokonanych przez lub na rzecz spółek sprzedających?

albo

b) należy uznać dostawy za dokonane przez zewnętrznych dostawców dla spółek sprzedających przy braku dostaw dokonanych przez spółki sprzedające dla spółek kupujących?

6. Jak należy interpretować art. 17 dyrektywy i zasady dotyczące odliczenia podatku w okolicznościach, w których każda spółka sprzedająca w ramach działalności gospodarczej dokonuje dostaw na rzecz spółki kupującej i:

a) spółki kupujące zawarły umowy o dostawy towarów ze spółkami sprzedającymi;

b) wystawienie faktur i zapłata za towary następuje przed dostawą;

c) podatek VAT jest naliczany od zaliczkowej płatności na podstawie art. 10 ust. 2 akapit drugi dyrektywy;

d) towary mają być wykorzystane przez spółki kupujące na dokonanie dostaw, które gdyby były zrealizowane w momencie zapłaty, stanowiłyby dostawy zwolnione z podatku z prawem do zwrotu podatku zapłaconego w fazie poprzedniej, jednakże

e) każda spółka kupująca zamierza dokonać odbioru dostaw towarów zgodnie z umowami jedynie wówczas, gdy prawo zmieni się w taki sposób, iż wykorzystanie towarów przez spółkę kupującą będzie stanowiło dokonanie dostaw zwolnionych z podatku bez prawa do zwrotu?

(Jeżeli chodzi o lit. e), to jeżeli prawo nie zmieni się w opisany sposób, spółki kupujące są uprawnione do wypowiedzenia umów ze spółkami sprzedającymi i żądania zwrotu zapłaconych cen. W danych transakcjach umowy pomiędzy spółkami kupującymi a spółkami sprzedającymi zawierają postanowienia dopuszczające takie wypowiedzenie.)

7. Tribunal stwierdził (w pkt 89 decyzji), iż »żadna z osób podejmujących decyzje [za BMSL i Gatwick Park] […] nie miała innego zamiaru ani motywu niż realizację schematu unikania opodatkowania podatkiem VAT«. Apelanci zaskarżyli to ustalenie faktyczne w odwołaniu do High Court. Gdyby to ustalenie faktyczne zostało odrzucone w postępowaniu odwoławczym, czy miałoby to znaczenie dla odpowiedzi na powyższe pytania od 1 do 6, a jeśli tak, to jakie?”.

C – Sprawa C‑223/03

32. University of Huddersfield (zwany dalej „uniwersytetem”) jest Higher Education Corporation [korporacją szkolnictwa wyższego], która dokonuje zwolnionego z podatku świadczenia usług edukacyjnych. Uniwersytet zamierzał odnowić dwa budynki (West Mill i East Mill), w odniesieniu do których nabył prawo najmu. Odliczenie podatku naliczonego z tytułu kosztów renowacji byłoby ograniczone współczynnikiem zwrotu wynoszącym 14,56% w 1996 r., który od tamtej pory obniżył się do 6,04%. Jednakże doradcy podatkowi uniwersytetu przedstawili szereg dopuszczalnych koncepcji umożliwiających mu odzyskanie w całości podatku VAT naliczonego z tytułu prac renowacyjnych poprzez szereg transakcji, w których uczestniczyłyby odrębne osoby prawne.

33. W tym celu został założony fundusz powierniczy (zwany dalej „funduszem”), w którym uniwersytet miał prawo powoływania i odwoływania zarządców. W odniesieniu do budynku East Mill, którego bezpośrednio dotyczy postępowanie przed sądem krajowym, uniwersytet skorzystał z prawa wyboru opodatkowania najmu East Mill i przyznał najem funduszowi w dniu 22 listopada 1996 r.( ). Pierwotny roczny ustalony czynsz wynosił nominalnie 12,50 GBP. Fundusz, który skorzystał z prawa wyboru opodatkowania swoich dostaw, w tym samym dniu przyznał uniwersytetowi zwrotne prawo podnajmu za roczny czynsz nominalny w pierwotnej wysokości 13 GBP. Jednocześnie, University of Huddersfield Properties Ltd (zwana dalej „Huddersfield Properties”), jednoosobowa spółka zależna uniwersytetu, która nie należała do tej samej grupy podatkowej VAT, wystawiła uniwersytetowi fakturę na kwotę 3,5 miliona GBP, powiększoną o podatek VAT w wysokości 612 500 GBP z tytułu przyszłych usług budowlanych w East Mill. Wkrótce potem Huddersfield Properties zawarła z uniwersytetem umowę o renowację East Mill i uniwersytet zapłacił kwotę, na jaką opiewała faktura wystawiona przez Huddersfield Properties. Ta spółka ostatecznie zaangażowała zewnętrznych wykonawców na zasadach rynkowych w celu świadczenia niezbędnych usług budowlanych w East Mill. Prace w East Mill zostały zakończone we wrześniu 1998 r. Następnie czynsze należne za najem i podnajem zostały podwyższone do kwot odpowiednio 400 000 GBP i 415 000 GBP rocznie.

34. Ten schemat umożliwił uniwersytetowi w jego deklaracji podatkowej za okres 01/97 wykazanie prawa do zwrotu podatku naliczonego, zapłaconego przezeń z tytułu odebranych robót budowlanych, ponieważ zostały one wykorzystane do celów dalszej opodatkowanej dostawy East Mill na rzecz funduszu( ). Jednakże w dniu 26 stycznia 2000 r. Commissioners określił wysokość zobowiązania podatkowego uniwersytetu za okres 01/97 na 612 500 GBP z tytułu podatku VAT od usług budowlanych świadczonych przez Huddersfield Properties w związku z East Mill i 2,28 GBP z tytułu podatku VAT od czynszu najmu naliczanego przez fundusz. Uniwersytet wniósł odwołanie od określenia wysokości tego podatku do VAT and Duties Tribunal, Manchester.

35. Commissioners w istocie twierdzi, że transakcja zawarta wyłącznie lub przede wszystkim w celu unikania opodatkowania podatkiem VAT nie jest „dostawą”. Podobnie nie jest to czynność dokonana w ramach lub w wykonaniu „działalności gospodarczej”. Alternatywnie Commissioners utrzymuje, iż zgodnie z ogólną zasadą prawa zapobiegającą „nadużyciu prawa” taka transakcja nie powinna zostać uznana, a zamiast tego powinno się zastosować przepisy szóstej dyrektywy do prawdziwej natury danej transakcji. Ze swojej strony uniwersytet argumentował między innymi, że transakcje te nie były zawarte „wyłącznie lub przede wszystkim w celu unikania opodatkowania”. Podczas gdy prawdą jest, iż stan faktyczny według interpretacji dokonanej przez uniwersytet doprowadził do dużego, płatnego „z góry” zwrotu podatku naliczonego, to jednak ten sam stan faktyczny doprowadził do dużych płatności podatku VAT od czynszu najmu przez dany okres czasu.

36. Sąd krajowy (Tribunal) uznał, iż jedynym celem wykorzystania funduszu w powiązaniu z East Mill, oddania w najem przez uniwersytet na rzecz funduszu i oddania w podnajem East Mill przez fundusz na rzecz uniwersytetu było uzyskanie korzyści podatkowej. Ponadto Tribunal uznał, że zamiarem uniwersytetu było odzyskanie całej kwoty podatku VAT poprzez wypowiedzenie porozumień dotyczących podatku VAT dotyczących East Mill jakiś czas po rozpoczęciu okresu najmu (a przez to również zakończenie płacenia podatku VAT od czynszu najmu). Jednakże Tribunal uznał także, że wszystkie te transakcje były prawdziwe, a nie pozorne, w tym sensie, że skutkowały one faktycznie dokonanymi dostawami.

37. W tych okolicznościach VAT and Duties Tribunal, Manchester postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie następującego pytania:

„Czy w przypadku, gdy:

1. uniwersytet zrzeka się prawa do zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu do wszelkich dostaw dotyczących określonej nieruchomości stanowiącej jego własność i wynajmuje tę nieruchomość funduszowi założonemu i kontrolowanemu przez ten uniwersytet,

2. fundusz zrzeka się prawa do zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu do wszelkich dostaw dotyczących przedmiotowej nieruchomości i przyznaje uniwersytetowi prawo podnajmu nieruchomości,

3. najem i podnajem zostały zawarte i wykonane przez uniwersytet z wyłącznym zamiarem uzyskania korzyści podatkowej i nie miały żadnego niezależnego celu gospodarczego,

4. najem i najem zwrotny prowadziły do zaplanowanego przez uniwersytet i fundusz schematu odroczenia (tj. schematu odroczenia zapłaty podatku VAT) z wbudowanym mechanizmem pozwalającym na całkowite odzyskanie podatku w późniejszym terminie:

a) najem i podnajem są dostawami podlegającymi opodatkowaniu zgodnie z szóstą dyrektywą VAT?

b) kwalifikują się one jako działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 ust. 2 zdanie drugie szóstej dyrektywy VAT?”

III – Ocena

38. Mimo różnic pomiędzy przyjętymi schematami opodatkowania, w powyższych sprawach pojawiają się identyczne kwestie prawne. Zasadniczo sądy krajowe zasięgają porady w zakresie dwóch kwestii. Po pierwsze, Trybunałowi przedłożono pytanie, czy rozpatrywane transakcje kwalifikują się jako działalność gospodarcza w rozumieniu art. 4 ust. 2 szóstej dyrektywy i odpowiadają dostawom „towarów lub usług świadczonym odpłatnie” przez „podatnika, który występuje w takim charakterze” w rozumieniu art. 2 tej dyrektywy( ).

39. Drugie pytanie dotyczy kwestii, czy żądania odzyskania lub zwolnienia z podatku naliczonego mogą zostać oddalone na podstawie wspólnotowej doktryny nadużycia prawa( ).

A – Pojęcie dostawy dokonanej w ramach działalności gospodarczej

40. System odliczeń w ramach wspólnotowego systemu podatku VAT ma na celu całkowite uwolnienie przedsiębiorców od ciężaru podatku VAT należnego lub zapłaconego w ramach ich działalności gospodarczej( ). Istnieje utrwalone stanowisko, że pojęcie „działalności gospodarczej” zawarte w art. 4 ust. 2 szóstej dyrektywy ma szeroki zasięg i obiektywny charakter( ). Jak stwierdził Trybunał w wyroku w sprawie Rompelman, „wspólny system podatku od wartości dodanej […] zapewnia, że każda działalność gospodarcza, bez względu na jej cel czy też rezultaty […] jest opodatkowana w całkowicie neutralny sposób”( ). Odpowiednio, art. 4 ust. 1 tej dyrektywy wyraźnie odnosi się do wszelkiej działalności, „bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności”. W wyroku z dnia 26 marca 1987 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom Trybunał stwierdził, iż aby ustalić, czy dana działalność jest działalnością gospodarczą w rozumieniu wspólnego systemu podatku VAT, „działalność jest rozpatrywana per se i to bez względu na jej cel czy rezultaty”( ). Konieczne jest zatem obiektywne zbadanie działalności i zidentyfikowanie per se jej cech charakterystycznych tak, aby rozstrzygnąć, czy ma ona charakter działalności gospodarczej, a nie badanie ostatecznego celu transakcji albo motywów stron( ).

41. Zasada ta jest oparta na wymogu neutralności systemu podatku VAT i na zasadzie pewności prawa, która wymaga, aby stosowanie prawa Wspólnoty było przewidywalne dla podmiotów mu podlegających( ). Wymóg pewności prawa musi być przestrzegany nawet w wyższym stopniu w przypadku zasad wiążących się z konsekwencjami finansowymi, aby zainteresowani mogli dokładnie poznać zakres swoich praw i obowiązków( ).

42. Rząd Zjednoczonego Królestwa, w znacznej mierze popierany przez rządy Irlandii, Niderlandów i Włoch, podnosi jednakże, iż takie transakcje jak występujące w niniejszych sprawach, dokonane wyłącznie w celu odzyskania podatku naliczonego, a tym samym uniknięcia lub odroczenia zapłaty podatku VAT, który normalnie musiałby zostać zapłacony, nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu wspólnego systemu podatku VAT i nie mogą być uważane za dostawy w rozumieniu przepisów o podatku VAT. Rząd argumentuje, iż skoro jedynym istotnym zamiarem uczestników owych transakcji było zrealizowanie schematu unikania opodatkowania, działalność taka jest całkowicie obca celom szóstej dyrektywy i tym samym nie powinna być zakwalifikowana jako działalność gospodarcza.

43. Trzy kwestie zasługują na uwzględnienie w ramach badania argumentów przedstawionych przez rząd Zjednoczonego Królestwa w tym zakresie. Po pierwsze, będę analizować, czy – jak twierdzi rząd Zjednoczonego Królestwa – przeprowadzone przez Trybunał rozróżnienie pomiędzy działaniami zgodnymi z prawem a bezprawnymi przy ustalaniu zakresu pojęcia działalności gospodarczej ma znaczenie dla niniejszych spraw. Po drugie, omówię znaczenie przypisywane przez rząd Zjednoczonego Królestwa celowi, w jakim zostały dokonane transakcje, z zamiarem wyłączenia ich z kategorii działalności gospodarczej. Po trzecie, omówię szersze konsekwencje przyjęcia wykładni zaprezentowanej przez rząd Zjednoczonego Królestwa, która dąży do zapobiegania schematom unikania opodatkowania podatkiem VAT poprzez ograniczanie zakresu samej regulacji podatku VAT.

1. Pojęcie działalności gospodarczej i rozróżnienie pomiędzy działaniami zgodnymi z prawem a bezprawnymi

44. Argumentacja rządu Zjednoczonego Królestwa, z którą nie zgadzają się skarżący w trzech sprawach i Komisja, jest zasadniczo oparta na analogii z linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości, według której pewne bezprawne działania były uważane za pozostające poza zakresem regulacji podatku VAT( ). Moim zdaniem, orzecznictwo to nie stanowi poparcia dla tezy przedstawionej przez rząd Zjednoczonego Królestwa.

45. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem, zasada neutralności podatkowej wyklucza uogólnione rozróżnienie pomiędzy działaniami zgodnymi z prawem a bezprawnymi( ). W zasadzie nawet bezprawne transakcje są objęte zakresem szóstej dyrektywy i podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT( ). Jedyny wyjątek zachodzi, gdy działalność pozostaje całkowicie poza zakresem legalnego sektora gospodarczego( ). Jednakże wyjątek ten dotyczy jedynie obrotu towarami i usługami, które są objęte całkowitym zakazem we Wspólnocie i które z racji ich charakteru i szczególnych cech nie mogą być w pełni zbywane lub wprowadzane na rynki zbytu( ). Na przykład dostawa narkotyków czy fałszywej waluty nie jest objęta zakresem szóstej dyrektywy( ). Nie ma to zastosowania do czynności w niniejszych sprawach, które obejmują usługi deweloperskie i inwestycyjne, dostawę protez i leków oraz najem nieruchomości. Rozpatrywane transakcje są zatem ze swej istoty legalne, niezależnie od tego, czy zostały dokonane w celu uniknięcia lub odroczenia zapłaty podatku. W niniejszych sprawach orzecznictwo dotyczące bezprawnych działań i zakresu szóstej dyrektywy nie ma zatem znaczenia przypisywanego mu przez rząd Zjednoczonego Królestwa( ).

2. Znaczenie celu działalności gospodarczej dla jej zaklasyfikowania

46. Zjednoczone Królestwo podnosi, iż w celu określenia natury właściwej danej działalności należy wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności, w jakich ma miejsce dana transakcja( ), oraz że wśród nich powinien znaleźć się cel, w jakim transakcja została dokonana( ).

47. W tym zakresie rząd powołuje się na wyroki w sprawach takich jak: Stockholm Lindöpark, Faaborg-Gelting i Sinclair Collis. Jednakże w tych sprawach nie było wątpliwości, że analizowane czynności miały charakter gospodarczy. W sprawie Faaborg-Gelting Linien chodziło o kwestię, czy transakcje restauracji kwalifikują się jako dostawy towarów, czy jako świadczenie usług na podstawie szóstej dyrektywy( ). Sprawa Stockholm Lindöpark dotyczyła kwestii, czy utrzymywanie pól golfowych powinno być zaklasyfikowane jako dzierżawa nieruchomości, czy jako świadczenie usług związanych z edukacją sportową i kulturą fizyczną, w celu ustalenia, czy można je uznać za zwolnione z podatku VAT( ). Sprawa Sinclair Collis dotyczyła kwestii, czy przyznanie przez właściciela lokalu właścicielowi maszyny do sprzedaży papierosów prawa do zainstalowania, obsługiwania i utrzymywania maszyny w tym lokalu prowadziło do dzierżawy nieruchomości( ). W każdym z tych wyroków Trybunał zwracał uwagę na okoliczności, w jakich następowała działalność gospodarcza, w celu ustalenia jej właściwej klasyfikacji zgodnie z szóstą dyrektywą, a nie stwierdzenia, czy znajduje się ona w zakresie szóstej dyrektywy. Z żadnego z tych wyroków nie można wnioskować, że jakaś działalność przestaje być „działalnością gospodarczą”, gdy jest wykonywana w celu uniknięcia lub odroczenia zapłaty podatku VAT.

48. Wprawdzie transakcje rozpatrywane w niniejszych sprawach wydają się być jedynie narzędziami lub pośrednimi czynnościami służącymi do przeprowadzenia złożonych schematów unikania opodatkowania. Jednakże unikanie opodatkowania w każdym przypadku pozostaje działalnością, która nie jest nieodłącznie związana z różnymi działaniami gospodarczymi dokonywanymi obiektywnie za wynagrodzeniem w każdej z poszczególnych omawianych transakcji. Cel unikania opodatkowania jest zatem zewnętrzną okolicznością, która nie zmienia obiektywnego charakteru, właściwego tym transakcjom( ). Takie transakcje muszą być analizowane indywidualnie w świetle danych obiektywnych okoliczności, aby zweryfikować, czy ma miejsce przepływ towarów i usług w zamian za rynkowe wynagrodzenie, i w konsekwencji określić obiektywny, właściwy im charakter.

49. Podobnie okoliczność, iż prywatna działalność podatnika pozostaje poza zakresem szóstej dyrektywy, nie stanowi poparcia dla argumentacji rządu Zjednoczonego Królestwa. W sprawie Wellcome Trust Trybunał analizował, czy Wellcome działała jako inwestor prywatny, czy też prowadziła działalność gospodarczą, zarządzając swoim portfelem inwestycyjnym. Trybunał rozważył okoliczności sprawy i stwierdził, że należy uznać Wellcome za konsumenta końcowego, a nie za „podatnika, który występuje w takim charakterze” w rozumieniu art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy. W sprawie Enkler( ) przedmiotem pytania było, czy najem samochodu kempingowego prowadzi do wykorzystywania własności dóbr materialnych „do celów zarobkowych w sposób ciągły” w rozumieniu art. 4 ust. 2 szóstej dyrektywy. Trybunał stwierdził, że samochód kempingowy „ze swej natury […] może być wykorzystywany zarówno do celów gospodarczych, jak i prywatnych”( ). Trybunał stwierdził, że w celu ustalenia, czy wykorzystywanie takiej własności służy celom gospodarczym, należy wziąć pod uwagę takie okoliczności jak: charakter towarów, długość okresu najmu, ilość klientów i wysokość zarobków( ). Jednakże w niniejszych sprawach spór nie toczy się o to, czy owe transakcje są dokonywane w prywatnym zakresie. Transakcje te stanowią działalność gospodarczą niezależnie od tego, że są one dokonywane jako narzędzia schematów unikania podatku VAT.

50. Także wbrew temu, co sugeruje rząd Zjednoczonego Królestwa, ze stanowiska Trybunału w wyrokach w sprawach Breitsohl( ) i INZO ( ) nie wynika, że działalność jest pozbawiona gospodarczego charakteru, jeżeli jest prowadzona z wyłącznym zamiarem spowodowania korzyści podatkowej. Kwestią podnoszoną w tych sprawach była pozycja osoby ubiegającej się o odliczenie podatku VAT, która składa fałszywe oświadczenia dotyczące jej statusu jako podatnika. Trybunał stwierdził, iż „w przypadkach oszustwa lub nadużycia, w których na przykład zainteresowany, pod pretekstem zamiaru prowadzenia konkretnej działalności gospodarczej, faktycznie zamierza nabyć jako swój prywatny majątek towary, w odniesieniu do których można dokonać odliczenia, organ podatkowy może ze skutkiem wstecznym żądać zwrotu kwot na tej podstawie, iż odliczenia te zostały dokonane na podstawie fałszywych oświadczeń”( ).

51. W niniejszych sprawach nie twierdzi się, że skarżący dążą do odzyskania podatku naliczonego na podstawie fałszywych oświadczeń. Co więcej, należy dokonać rozróżnienia pomiędzy zamiarem podjęcia działalności gospodarczej, co jest wymogiem uzyskania statusu podatnika, a celem tej działalności, który jest nieistotny według art. 4 ust. 1 szóstej dyrektywy. Rozpatrywane tu sprawy, w odróżnieniu od spraw Breitsohl i INZO, dotyczą raczej celu działalności gospodarczej wykonywanej przez skarżących niż kwestii, czy w istocie zamierzali oni prowadzić tę działalność jako podatnicy. W istocie, usługi i towary były skutecznie przenoszone w zamian za wynagrodzenie, aczkolwiek jako część operacji, która została starannie zaaranżowana w celu uzyskania prawa do odzyskania podatku naliczonego.

52. Zgodnie z wykładnią stosownych przepisów dyrektywy popieraną przez rząd Zjednoczonego Królestwa, rozważenie zamiaru stron transakcji ma zasadnicze znaczenie dla scharakteryzowania dostaw wynikających z niej jako dostaw dokonanych w ramach działalności gospodarczej przez podatnika w rozumieniu szóstej dyrektywy. Taka interpretacja stoi w sprzeczności z obiektywnym charakterem pojęcia „działalności gospodarczej”, które stanowi podstawową cechę systemu podatku VAT wynikającą z zasady pewności prawa i nie powinno zależeć od zamiarów zaangażowanych przedsiębiorców( ).

3. Zapobieganie unikaniu opodatkowania podatkiem VAT poprzez ograniczenie zakresu regulacji podatku VAT

53. Celem przyświecającym rządowi Zjednoczonego Królestwa w sugerowaniu takiej wykładni wydaje się być zwalczanie schematów unikania opodatkowania poprzez ograniczanie zakresu samego systemu podatku VAT. Innymi słowy, gdyby zidentyfikowano transakcje mające na celu uniknięcie lub odroczenie zapłaty podatku VAT, byłyby one po prostu pozostawione poza tym systemem. Moim zdaniem, Trybunał nie powinien podzielić tego poglądu, ponieważ jest on niespójny z jego orzecznictwem. Ponadto, gdyby Trybunał rozważał odejście od obecnego stanowiska i poparcie tezy przedstawionej przez rząd Zjednoczonego Królestwa, musiałby w pełni uwzględnić problemy powodowane taką wykładnią, które opiszę pokrótce w następnych punktach. Należy wreszcie zwrócić uwagę na istnienie mniej drastycznych alternatyw, bardziej zgodnych z duchem i naturą wspólnego systemu podatku VAT, skutecznego przeciwdziałania schematów unikania opodatkowania. Ta kwestia zostanie omówiona poniżej pod tytułem „Nadużycie prawa”.

54. Pogląd Zjednoczonego Królestwa, według którego należy przypisać znaczenie aspektowi celu transakcji, w rezultacie prowadzi do paradoksu, że transakcje takie pozostałyby poza zakresem szóstej dyrektywy z racji faktu, iż strony przede wszystkim starały się uniknąć płatności podatku lub ją odroczyć. Jak wskazała Komisja na rozprawie, wykładnia taka może w konsekwencji zostać użyta nie tylko przez organy podatkowe na ich korzyść, jak w niniejszych sprawach, ale także przez podatników. Ci ostatni w zasadzie mogliby podnosić, iż dana transakcja objęta podatkiem należnym, w świetle celu danej transakcji, nie miała miejsca w ramach działalności gospodarczej, a w konsekwencji powinna pozostać poza zakresem systemu VAT. Nie można tego wykluczyć na przykład w sprawie Halifax, gdzie została zawarta konkretna transakcja pomiędzy Halifaksem a LPDS dotycząca świadczenia usług budowlanych, która faktycznie obejmowała zapłatę przez Halifax około 164 000 GBP, włącznie z około 25 000 GBP z tytułu podatku VAT. Transakcja ta, podobnie jak pozostałe, została także przeprowadzona z wyłącznym zamiarem unikania opodatkowania podatkiem VAT( ). Wobec tego, zgodnie z wykładnią sugerowaną przez rząd Zjednoczonego Królestwa, transakcja ta rzeczywiście powinna pozostać poza zakresem systemu podatku VAT, nawet jeśli faktycznie pociągała za sobą zapłatę podatku VAT. Nie jest dla mnie całkowicie jasne, jak należałoby potraktować tę transakcję według celowościowej wykładni utrzymywanej przez rząd Zjednoczonego Królestwa w celu pozostawienia jej w zakresie szóstej dyrektywy. Jest to ściśle związane z innym problemem wynikającym z wykładni popieranej przez rząd Zjednoczonego Królestwa.

55. W rzeczywistości, jak ujawnia postanowienie odsyłające w sprawie Halifax, jeżeli nie uznaje się transakcji dotyczących unikania opodatkowania poprzez pozostawienie ich poza zakresem systemu VAT, konieczne jest odtworzenie łańcucha dostaw w celu ponownego zdefiniowania tożsamości odbiorców tych dostaw, które pozostają objęte podatkiem VAT. Najprawdopodobniej odbiorcy takich dostaw nie będą tymi, na których wskazują umowy lub faktury dotyczące nieuznanych transakcji. Ten proces odtworzenia stwarza poważne problemy.

56. Po pierwsze, zakłada on uznanie za normalny jednego sposobu wykonywania na przykład robót budowlanych w Halifaksie i Huddersfield oraz nabywania leków i protez w BUPA. Normalna transakcja tego rodzaju byłaby tą transakcją, która jest objęta systemem podatku VAT, jednakże zachodzi ryzyko, że mogłoby to być jedynie dzieło wyobraźni, ponieważ w zasadzie nie istnieje jeden normalny sposób prowadzenia działalności gospodarczej. Nie ma nic anormalnego na przykład w spółce prowadzącej działalność bankową, korzystającej z pośredniczących spółek inwestycyjnych i deweloperskich w celu świadczenia usług budowlanych zamiast bezpośrednio zawierać umowy ze spółkami budowlanymi. Żaden z tych sposobów prowadzenia działalności gospodarczej nie może być uważany za bardziej normalny od innego. Wybór jednego w celu zastąpienia transakcji faktycznie dokonanych przez strony, lecz nieuznanych dla celów podatku VAT, będzie czysto arbitralny.

57. Po drugie, pomija on autentyczne przeniesienia własności lub świadczenia usług w zamian za wynagrodzenie w sensie gospodarczym, lecz zamiast tego koncentruje się na ogólnym wyniku czynności uznanej za podlegającą opodatkowaniu podatkiem VAT. Jest to niespójne z typową cechą wspólnego systemu podatku VAT określoną w art. 2 pierwszej i szóstej dyrektywy, według którego podatek VAT ma zastosowanie na zasadzie kolejnych transakcji poprzez odniesienie do każdej dostawy w łańcuchu transakcji( ).

58. Jeszcze innym problemem, moim zdaniem nierozwiązanym, który stwarza wykładnia sugerowana przez rząd Zjednoczonego Królestwa, jest pytanie, czy zamiar uzyskania korzyści podatkowej musi być podjęty wspólnie przez wszystkie strony uczestniczące w schemacie, aby wykluczyć taką działalność z zakresu szóstej dyrektywy. W rezultacie, jak wspomniała Komisja na rozprawie, istnieje realne niebezpieczeństwo, że niewinne osoby trzecie mogłyby doznać uszczerbku, dokonując lub otrzymując dostawy od uczestników transakcji, których jedynym celem jest uzyskanie korzyści podatkowych. Ten problem można według mnie rozwiązać w zadowalający sposób jedynie przez kategoryczną odmowę przyjęcia zaproponowanej przez rząd Zjednoczonego Królestwa wykładni pojęcia dostawy dokonywanej w ramach działalności gospodarczej przez podatnika.

59. W świetle powyższych rozważań uważam, że odpowiedź Trybunału dla sądów krajowych powinna stanowić, iż terminy „działalność gospodarcza” i „dostawa” wykonywane przez „podatnika, który występuje w takim charakterze” dla celów art. 2 i art. 4 szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy interpretować w taki sposób, że każda z danych transakcji musi być rozpatrywana obiektywnie i per se. W związku z tym bez znaczenia pozostaje fakt, iż dostawa jest dokonywana z wyłącznym zamiarem uzyskania korzyści podatkowej.

B – Nadużycie prawa

60. Sądy krajowe podnoszą kwestię, czy pojęcie nadużycia prawa, uprzednio uznane przez Trybunał w innych dziedzinach prawa wspólnotowego, znajduje zastosowanie także w zakresie podatku VAT. Doktryna ta zapobiegałaby uzyskiwaniu przez podatników korzyści podatkowych wynikających z transakcji zawieranych i dokonywanych w jedynym celu zapewnienia sobie tej korzyści podatkowej.

61. Trybunał w wielu sprawach miał okazję wyrazić swoje stanowisko w kwestii tzw. „nadużycia prawa” czy szerzej po prostu „nadużycia”. Rząd Zjednoczonego Królestwa, wspierany przez rządy Irlandii, Niderlandów, Francji i Komisję, odwołuje się do tego orzecznictwa w celu uzasadnienia poglądu, że doktryna ta znajduje również zastosowanie w dziedzinie podatku VAT.

1. Pojęcie nadużycia w orzecznictwie Trybunału

62. Analiza orzecznictwa Trybunału konsekwentnie odkrywa szereg zbieżnych elementów w odniesieniu do pojęcia nadużycia w prawie wspólnotowym. Poczynając od kontekstu podstawowych swobód, Trybunał stwierdził, że niedopuszczalne jest niewłaściwe obejście przepisów państwa członkowskiego poprzez wykorzystywanie takich swobód( ). Ta koncepcja została również uznana przez Trybunał w innych poszczególnych dziedzinach takich jak zabezpieczenie społeczne, gdzie także stwierdził, że nie można uzyskiwać korzyści przy pomocy nadużycia lub oszustwa( ). W innych sprawach, w dziedzinie wspólnej polityki rolnej Trybunał tak samo stwierdził, iż zastosowanie odpowiednich przepisów dotyczących refundacji wywozowych „w żadnym wypadku nie może być rozszerzone na nadużycia stosowane przez eksportera”( ). W innej sprawie z tej ostatniej dziedziny, dotyczącej zapłaty kwot wyrównawczych do sera przywożonego do Niemiec z kraju trzeciego, Trybunał stwierdził, iż „gdyby można było wykazać, że przywóz i ponowny wywóz sera nie były dokonywane jako transakcje gospodarcze bona fide, lecz jedynie w celu bezprawnego uzyskania korzyści z przyznania pieniężnych kwot wyrównawczych”, zapłata nie byłaby należna( ). W innej grupie spraw, w dziedzinie prawa spółek, Trybunał również uznał, że nie można zezwolić, aby wspólnik powoływał się na przepisy prawa wspólnotowego w celu uzyskania niewłaściwych korzyści oczywiście sprzecznych z celami odnośnego przepisu( ). Bardziej współcześnie, w sprawie Centros, w której omawiane było zarzucane nadużycie prawa przedsiębiorczości, Trybunał potwierdził swoje stanowisko, podtrzymując, iż „państwo członkowskie jest upoważnione do podjęcia środków przeznaczonych do zapobieżenia próbom niektórych swoich obywateli, pod płaszczem praw stworzonych przez traktat, niewłaściwego obejścia przepisów krajowych lub uniemożliwienia jednostkom w niewłaściwy sposób lub w drodze oszustwa uzyskania korzyści z przepisów prawa wspólnotowego”( ).

63. To ostatnie stwierdzenie odzwierciedla dwa główne konteksty, w których pojęcie nadużycia było analizowane przez Trybunał. Po pierwsze, gdy przepisy prawa wspólnotowego są nadużywane w celu obejścia prawa krajowego. Po drugie, gdy przepisy prawa wspólnotowego są nadużywane w celu uzyskania na ich podstawie korzyści w sposób sprzeczny z ich celami( ).

64. W mojej opinii, na pewno można uznać, że z orzecznictwa tego wypływa ogólna zasada prawa wspólnotowego( ). Trybunał dokonał jej syntezy, stwierdzając, iż „prawo wspólnotowe nie może być podstawą dla celów nadużycia lub oszustwa”( ). Jednakże zasada owa, sformułowana w tak szeroki i raczej ogólny sposób, sama w sobie nie jest użytecznym narzędziem oceny, czy prawo wynikające z konkretnego przepisu prawa wspólnotowego jest nadużywane. Dla jej funkcjonowania konieczna jest bardziej szczegółowa doktryna lub test w celu ustalenia, kiedy ma miejsce nadużycie( ).

65. W tym zakresie z wcześniejszego orzecznictwa wynika, że Trybunał stara się znaleźć delikatną równowagę pomiędzy pozostawieniem sądom krajowym oceny nadużycia w związku z ich odpowiednimi przepisami krajowymi( ) a zapewnieniem, że ocena ta nie stanie na przeszkodzie pełnej skuteczności i jednolitemu stosowaniu przepisów prawa wspólnotowego, których nadużycie się zarzuca( ). W konsekwencji Trybunał rozwinął kryterium, według którego należy dokonywać oceny na szczeblu krajowym. Po pierwsze, ocena nadużycia musi opierać się na obiektywnych dowodach. Po drugie i najważniejsze, musi ona być dokonana zgodnie z celami przepisu prawa wspólnotowego, którego nadużycie się zarzuca( ). W związku z tym, w zakresie w jakim ustalenie takiego celu jest kwestią wykładni, Trybunał w kilku sprawach wyraźnie wykluczył istnienie nadużycia( ).

66. Jednakże w sprawie Emsland Stärke( ) Trybunał poszedł krok dalej w formułowaniu bardziej rozwiniętej doktryny nadużycia w prawie wspólnotowym. Trybunał został zapytany, czy eksporter może być pozbawiony prawa do refundacji wywozowej, mimo że spełnione są formalne warunki przyznania tej refundacji zgodnie z odpowiednimi przepisami rozporządzenia Komisji (EWG) nr 2730/79 z dnia 29 listopada 1979 r. określającego wspólne szczegółowe zasady stosowania systemów refundacji wywozowych dla produktów rolnych( ). W istocie, towary te poddane były schematowi zwrotnemu, zgodnie z którym były one wywożone, dopuszczane do obrotu na terytorium państwa trzeciego i natychmiast ponownie bez zmian przywożone na terytorium Wspólnoty za pomocą tych samych środków transportu.

67. Następnie Trybunał stwierdził, że omawiane przepisy prawa wspólnotowego powinny być interpretowane w ten sposób, iż należy odebrać prawo do refundacji w przypadku nadużycia. Trybunał przedstawił wówczas test określający, czy takie nadużycie zachodzi, składający się po pierwsze z „zespołu obiektywnych okoliczności, w których mimo formalnego zachowania warunków określonych przez przepisy wspólnotowe cel tych przepisów nie zostaje osiągnięty”( ), a po drugie z „subiektywnego elementu stanowiącego zamiar uzyskania korzyści z przepisów wspólnotowych poprzez sztuczne stworzenie warunków ustanowionych dla jej osiągnięcia”( ). Jest to zasadniczo ten test, którego zastosowanie w ramach wspólnego systemu podatku VAT sugeruje rząd Zjednoczonego Królestwa, niezależnie od braku wyraźnie go ustanawiających przepisów, czy to w szóstej dyrektywie, czy w prawie krajowym.

68. W istocie w wyżej wspomnianym orzecznictwie istnieje spójny wzorzec pojęcia nadużycia (nie zawsze zwanego nadużyciem prawa), według którego ocena nadużycia opiera się na tym, czy dochodzone prawo jest zgodne z celami przepisów, które formalnie stanowią jego źródło( ). Osobie roszczącej sobie prawo zakazuje się powoływania się na nie tylko w takim zakresie, w jakim powołuje się ona na przepis prawa wspólnotowego formalnie przyznający to prawo, celem uzyskania „niewłaściwej korzyści, oczywiście sprzecznej z celem tego przepisu”( ). Przeciwnie zaś, gdy wykonanie prawa ma miejsce w granicach nakreślonych przez cele, jakim służy dany przepis prawa wspólnotowego, nie zachodzi nadużycie, lecz jedynie legalne korzystanie z prawa( ).

69. Jestem zatem zdania, że to pojęcie nadużycia funkcjonuje jako zasada rządząca wykładnią prawa wspólnotowego, jak stwierdziła Komisja w swoich uwagach na piśmie( ). Decydującym czynnikiem potwierdzającym istnienie nadużycia wydaje się być celowościowy zakres powołanych przepisów wspólnotowych( ), który musi zostać określony w celu ustalenia, czy dochodzone prawo przysługuje w istocie na podstawie takich przepisów, o ile nie pozostaje ono w oczywisty sposób poza ich zakresem. Tłumaczy to, dlaczego Trybunał często nie odwołuje się do pojęcia nadużycia prawa, lecz po prostu do nadużycia.

70. W związku z tym, to co jest powołane w sprawie Emsland jako subiektywny element nadużycia, nie narusza interpretacyjnego charakteru pojęcia nadużycia w prawie wspólnotowym( ). W sprawie Emsland Trybunał połączył ten subiektywny element z ustaleniem, że sytuacja powodująca zastosowanie pewnych przepisów wspólnotowych była całkowicie sztuczna. Moim zdaniem, ustalenie dotyczące sztuczności nie powinno opierać się na ocenie subiektywnych zamiarów tych, którzy powołują się na prawo wspólnotowe. Sztuczna natura pewnych zdarzeń lub transakcji z pewnością musi być ustalana na podstawie zbioru obiektywnych okoliczności weryfikowanych w każdym indywidualnym przypadku. Ponadto jest to w zgodzie z odwołaniem się Trybunału, ponownie w sprawie Emsland, do „wyłącznego celu” działania lub zachowania jako centralnego elementu uzasadniającego wniosek, że nastąpiło nadużycie prawa wspólnotowego( ). Skoro Trybunał przyjmuje pogląd, że nadużycie zachodzi zawsze, gdy dana działalność prawdopodobnie nie może mieć innego celu lub uzasadnienia niż spowodowanie zastosowania przepisów prawa wspólnotowego w sposób sprzeczny z ich celem, to moim zdaniem, jest to równoznaczne z przyjęciem obiektywnego kryterium oceny nadużycia. Wprawdzie owe obiektywne elementy ujawnią, iż osoba lub osoby zaangażowane w tę czynność najprawdopodobniej miały zamiar nadużycia prawa wspólnotowego. Ale to nie ten zamiar jest decydujący dla oceny nadużycia, lecz sama czynność, oceniana obiektywnie. W tym względzie wystarczy wyobrazić sobie przykładowo sprawę, gdzie A ogranicza się bez dalszej refleksji do posłuchania rady B i dokonania czynności, dla której nie ma innego wyjaśnienia niż zapewnienie korzyści podatkowej dla A. Fakt, że A nie miał subiektywnego zamiaru nadużycia prawa wspólnotowego, z pewnością nie będzie istotny dla oceny nadużycia. Znaczenie ma nie rzeczywisty stan umysłu A, lecz fakt, iż ta czynność, obiektywnie rzecz biorąc, nie ma innego wyjaśnienia jak tylko zapewnienie korzyści podatkowej.

71. W mojej opinii zatem poszukiwanie nieuchwytnych subiektywnych zamiarów stron nie jest tym, co powinno określać istnienie subiektywnego elementu wspomnianego w wyroku w sprawie Emsland. Natomiast zamiar stron niewłaściwego uzyskania korzyści z prawa wspólnotowego daje się wywnioskować po prostu ze sztucznego charakteru sytuacji, którą należy oceniać w świetle zbioru obiektywnych okoliczności. Jeżeli zakłada się istnienie tych obiektywnych okoliczności, należy dojść do wniosku, iż osoba powołująca się na dosłowne brzmienie przepisu prawa wspólnotowego, aby dochodzić prawa, które jest sprzeczne z jego celami, nie zasługuje na ochronę tego prawa. W takich okolicznościach ów przepis prawa musi być interpretowany, wbrew swemu dosłownemu brzmieniu, jako w rzeczywistości nieprzyznający tego prawa. Moim zdaniem, u podstaw doktryny nadużycia w prawie wspólnotowym leży wzgląd na obiektywny cel przepisów wspólnotowych i dokonanych czynności, a nie subiektywne zamiary jednostek. Uważam zatem, że użycie terminu „nadużycie prawa” w celu określenia, czym jest w istocie według orzecznictwa Trybunału zasada wykładni prawa wspólnotowego, może w rzeczywistości wprowadzać w błąd( ). Ja preferuję zatem użycie terminu „zakaz nadużycia prawa wspólnotowego” i będę mówić o „nadużyciu prawa” jedynie wówczas, gdy wymagać tego będą względy prostoty.

72. Powrócę teraz do kwestii możliwości zastosowania w niniejszych sprawach owej zasady wykładni prawa wspólnotowego w konkretnej dziedzinie zharmonizowanego wspólnego systemu podatku VAT oraz, w przypadku odpowiedzi pozytywnej, do sformułowania kryteriów jej zastosowania w niniejszych sprawach.

2. Zastosowanie zasady zakazującej nadużycia prawa wspólnotowego we wspólnym systemie podatku VAT

73. Jak stwierdził rzecznik generalny G. Tesauro, „każdy porządek prawny, który dąży do osiągnięcia minimalnego stopnia realizacji, musi zawierać środki ochrony własnej, żeby się tak wyrazić, aby zapewnić, że wykonywanie przyznawanych przezeń praw nie stanowi nadużycia ani nie następuje w sposób nadmierny lub wypaczony. Ten wymóg wcale nie jest obcy prawu wspólnotowemu”( ). Moim zdaniem, wspólny system podatku VAT podobnie nie jest odporny na właściwe każdemu systemowi prawnemu ryzyko podjęcia działań, które mimo formalnej zgodności z przepisem prawa prowadzą do nadużycia możliwości otwartych przez ten przepis, wbrew jego celom.

74. Jednakże trudno sobie wyobrazić wspólny system podatku VAT jako rodzaj wolnej od nadużycia dziedziny w ramach systemu prawnego Wspólnoty, gdzie zasada ta nie musiałaby być respektowana. Nie ma powodu, dla którego taka ogólna zasada prawa wspólnotowego miałaby na tym polu zależeć od wyraźnego stwierdzenia ustawodawstwa, że przepisy dyrektyw dotyczących podatku VAT również nie ulegają wyłączeniu z konsekwentnie podtrzymywanej przez Trybunał zasady, według której żaden przepis prawa wspólnotowego nie może służyć za formalną podstawę dla ochrony korzyści oczywiście sprzecznych z jego celami. Taka reguła, stworzona jako zasada wykładni, stanowi niezbędny zawór bezpieczeństwa dla ochrony celów wszystkich przepisów prawa wspólnotowego wobec ich formalistycznego stosowania opartego jedynie na ich dosłownym znaczeniu( ). Koncepcja, iż pojęcie to w równym stopniu znajduje zastosowanie w sferze podatku VAT, jest całkowicie spójna ze stanowiskiem zajętym ostatnio przez Trybunał w wyroku w sprawie Gemeente Leusden, zgodnie z którym „zapobieganie możliwym oszustwom podatkowym, unikaniu opodatkowania lub nadużyciu jest celem uznanym i inspirowanym przez szóstą dyrektywę”( ).

75. W zakresie, w jakim zasada ta jest stworzona jako ogólna zasada wykładni, nie wymaga ona wyraźnego legislacyjnego uregulowania w ustawodawstwie Wspólnoty, aby znaleźć zastosowanie do przepisów szóstej dyrektywy. Z samego braku w szóstej dyrektywie przepisu wyraźnie ustanawiającego zasadę wykładni, według której byłoby zakazane nadużycie – a to samo mogłoby dotyczyć na przykład zasad pewności prawa lub ochrony uzasadnionych oczekiwań, jak podniósł rząd Irlandii na rozprawie – nie możemy zatem wysnuć wniosku, że zamiarem ustawodawcy wspólnotowego było wykluczenie tej zasady z szóstej dyrektywy. Przeciwnie, nawet gdyby w szóstej dyrektywie istniał przepis wyraźnie przewidujący tę zasadę, można by go postrzegać, jak wskazała Komisja, jako zwykłą deklarację lub kodyfikację istniejącej ogólnej zasady( ).

76. Dokładnie z tych samych powodów nie mogę się zgodzić z sugestią wysuniętą przez skarżące w niniejszych sprawach, że zastosowanie ogólnej zasady zakazującej nadużycia w kontekście szóstej dyrektywy warunkowane jest przyjęciem przez każde państwo członkowskie odpowiednich przepisów krajowych przeciwko unikaniu opodatkowania, zgodnie z procedurą przewidzianą w art. 27 szóstej dyrektywy( ). Gdyby przyjąć ten pogląd, wspólny system podatku VAT stałby się szczególną dziedziną prawa, gdzie praktycznie każde oportunistyczne zachowanie podatników powołujących się na dosłowne brzmienie jej przepisów w celu niewłaściwego uzyskania korzyści podatkowych wobec organów podatkowych musiałoby być tolerowane, chyba że państwa członkowskie uprzednio przyjęłyby środki ustawodawcze zakazujące takiego zachowania.

77. Krótko mówiąc, nie widzę żadnego powodu, dlaczego przepisy dotyczące podatku VAT nie miałyby być interpretowane zgodnie z ogólną zasadą zakazu nadużycia prawa wspólnotowego. To prawda, że prawo podatkowe jest często zdominowane przez uzasadnione obawy w odniesieniu do pewności prawa wynikające w szczególności z potrzeby zagwarantowania przewidywalności obciążenia finansowego nałożonego na podatników i zasady opodatkowania tylko na podstawie ustawy. Jednakże porównawcza analiza zasad prawnych państw członkowskich jest wystarczająca do uświadomienia, że takie obawy nie wykluczają użycia pewnych ogólnych przepisów i nieokreślonych pojęć w sferze prawa podatkowego w celu zapobieżenia bezprawnemu unikaniu opodatkowania( ). Pewność prawa musi być wyważona wobec innych zasad systemu prawnego. Prawo podatkowe nie może stać się rodzajem prawnego „dzikiego Zachodu”, w którym praktycznie każdy rodzaj oportunistycznego zachowania musi być tolerowany tak długo, jak pozostaje w zgodzie ze ściśle formalistyczną wykładnią odpowiednich przepisów podatkowych, a ustawodawca nie podjął wyraźnie środków aby zapobiec takiemu zachowaniu.

78. Artykuł 27 szóstej dyrektywy nie zakazuje przyjęcia doktryny nadużycia dla wykładni wspólnych zasad podatku VAT. To prawda, że Trybunał konsekwentnie podtrzymywał, iż państwa członkowskie są zobowiązane do przestrzegania wszystkich przepisów szóstej dyrektywy i nie mogą powoływać się, jak w stosunku do podatnika, na przepis stanowiący odstępstwo od systemu dyrektywy w zakresie, w jakim odstępstwo to nie zostało ustanowione zgodnie z art. 27( ). Konieczność zapobieżenia obchodzeniu lub unikaniu opodatkowania nie może zatem usprawiedliwiać przyjęcia środków krajowych stanowiących odstępstwo od dyrektywy inaczej niż zgodnie z procedurą przewidzianą w art. 27 tej dyrektywy( ). Ponadto dopuszczalne są tylko odstępstwa, które są proporcjonalne i konieczne, aby osiągnąć cele wyraźnie wskazane w art. 27( ).

79. Jednakże zakaz nadużycia prawa wspólnotowego postrzegany jako zasada wykładni nie powoduje odstępstw od przepisów szóstej dyrektywy. Skutek jej zastosowania jest taki, że zinterpretowany przepis prawa nie może być uważany za przyznający dane prawo, ponieważ dochodzone prawo pozostaje w oczywisty sposób poza celami, których realizacji służy przepis, jakiego nadużyto. W tym aspekcie, co najważniejsze, zastosowanie tej zasady wykładni nie powoduje, że wykonywana działalność gospodarcza powinna być nieuwzględniona dla celów podatku VAT lub pozostawać poza zakresem szóstej dyrektywy. Wykładnia szóstej dyrektywy dokonana według tej zasady nie ma skutku, którego w kontekście wykładni prawnej oczekuje się jako najbardziej oczywistego: że prawo w istocie nie jest przyznane, wbrew dosłownemu brzmieniu przepisu prawnego. Jeżeli ta wykładnia pociąga za sobą jakiekolwiek odstępstwo, będzie to odstępstwo jedynie od tekstu zasady, a nie od samej zasady, która obejmuje nie tylko to, co wynika z jej dosłownej treści. Ponadto zastosowanie tej wspólnotowej zasady wykładni w pełni respektuje dążenie do jednolitego stosowania zasad podatku VAT we wszystkich państwach członkowskich, które stanowi podłoże przewidzianych w art. 27 proceduralnych warunków i ograniczeń wprowadzenia środków krajowych służących zapobieganiu niektórym rodzajom oszustw podatkowych lub unikania opodatkowania.

80. W rezultacie nie zachodzi kolizja pomiędzy stosowaniem zasady wykładni prawa wspólnotowego zakazującej nadużycia w ramach wspólnego systemu podatku VAT, a procedurą przewidzianą przez art. 27 dla wprowadzenia przez państwa członkowskie specjalnych środków stanowiących odstępstwo od szóstej dyrektywy w celu zapobieżenia niektórym rodzajom oszustw podatkowych lub unikania opodatkowania.

81. Nie zgadzam się też z zarzutem podniesionym przez niektóre skarżące, według którego taka zasada wykładni prawa wspólnotowego zakazująca nadużycia nie może funkcjonować w odniesieniu do prawa do odliczenia podatku naliczonego, ponieważ prawo to jest przyznane przez przepisy krajowe transponujące szóstą dyrektywę. Prawo do odliczenia jest przyznane przez szóstą dyrektywę. Jest to prawo wspólnotowe, którego podstawą prawną jest art. 17 szóstej dyrektywy i którego treść nie pozostawia państwom członkowskim żadnego uznania w zakresie jego transpozycji( ). Jeżeli owe przepisy prawa wspólnotowego służą osiągnięciu określonych celów i rezultatów, przepisy krajowe je transponujące muszą być interpretowane i stosowane przez władze krajowe zgodnie z tymi celami( ). O ile zatem ów sposób wykładni prawa wspólnotowego służy temu, by zapewnić, że cele prawa wspólnotowego, w szczególności przepisów szóstej dyrektywy ustanawiających prawo do odliczenia podatku naliczonego, nie zostaną wypaczone, to wykładnia ta musi również być przestrzegana przez władze krajowe przy stosowaniu przepisów krajowych dotyczących odliczenia podatku naliczonego( ). Ponadto zgadzam się z Komisją, która zauważa, że nieistotna jest okoliczność, iż pojęcie nadużycia zostało rozwinięte przez Trybunał na przykład w wyroku w sprawie Emsland w kontekście regulacji i w sytuacji angażującej fundusze wspólnotowe, a nie w kontekście szóstej dyrektywy. Istotne jest to, że podatek VAT jest regulowany przez jednolity system i jego przepisy powinny być interpretowane w jednolity sposób. Należy zwrócić uwagę, że w wyroku w sprawie Gemeente Leusden Trybunał odwołał się już wyraźnie do pojęcia nadużycia sformułowanego w wyroku w sprawie Emsland, rozważając pojęcie nadużycia w kontekście szóstej dyrektywy( ).

82. Główne trudności i zastrzeżenia w odniesieniu do stosowania takiej zasady wykładni w odniesieniu do szóstej dyrektywy wiążą się z opracowaniem kryteriów, według których miałaby ona funkcjonować w tej konkretnej dziedzinie. Należy w tym zakresie uwzględnić zasadę pewności prawa oraz ochrony uzasadnionych oczekiwań.

3. Konstrukcja pojęcia nadużycia w prawie wspólnotowym znajdująca zastosowanie do systemu podatku VAT zgodnie z zasadami pewności prawa oraz ochrony uzasadnionych oczekiwań podatników

83. Kryteria zastosowania w dziedzinie podatku VAT zasady wykładni zakazującej nadużycia prawa wspólnotowego muszą być ustalane w świetle konkretnych cech i zasad tego zharmonizowanego systemu. Test oceny nadużycia sformułowany w wyroku w sprawie Emsland Stärke dostarcza znaczących wskazówek w tym zakresie, jednakże specyfika podatku VAT jako podatku o charakterze obiektywnym oznacza, że nie jest zalecane automatyczne jego przeniesienie. Ponadto brak w prawie wspólnotowym jednolitego testu stosowania zasady zakazu nadużycia w każdej dziedzinie prawa wspólnotowego musi być uważany za absolutnie naturalny, jak to ma miejsce w każdym krajowym systemie prawnym( ).

84. Definicja zakresu tej zasady prawa wspólnotowego mającej zastosowanie we wspólnym systemie podatku VAT jest ostatecznie problemem określenia granic wykładni przepisów dyrektyw dotyczących podatku VAT, które przyznają pewne prawa podatnikom. W tym względzie obiektywna analiza zakazu nadużycia musi pozostawać w równowadze z zasadą pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, które również „tworzą część wspólnotowego systemu prawnego”( ) i w świetle których winno się dokonywać wykładni przepisów szóstej dyrektywy( ). Z zasad tych wynika, że podatnicy mają prawo z góry znać swoją sytuację podatkową i w tym celu polegać na samym brzmieniu przepisów dotyczących podatku VAT( ).

85. Ponadto Trybunał konsekwentnie podtrzymywał, zgodnie ze stanowiskiem ogólnie przyjętym przez państwa członkowskie w dziedzinie podatków, że podatnicy mogą tak ukształtować strukturę swojego przedsiębiorstwa, aby ograniczyć swoje zobowiązania podatkowe. W sprawie BLP Group Trybunał rozstrzygnął, iż „wybór przedsiębiorcy pomiędzy transakcjami zwolnionymi z podatku a transakcjami podlegającymi opodatkowaniu może być oparty na szeregu czynników, łącznie ze względami podatkowymi dotyczącymi systemu podatku VAT”( ). Nie ma prawnego obowiązku prowadzenia działalności w taki sposób, aby zmaksymalizować przychody podatkowe państwa. Podstawową zasadą jest swoboda wyboru najniżej opodatkowanego sposobu prowadzenia działalności w celu zminimalizowania kosztów( ). Z drugiej strony taka swoboda wyboru istnieje tylko w zakresie prawnych możliwości przewidzianych przez reżim podatku VAT. Normatywnym celem zasady zakazu nadużycia w ramach systemu podatku VAT jest właśnie zdefiniowanie wachlarza możliwości, jaki otwierają podatnikom wspólne zasady podatku VAT. Definicja taka musi uwzględniać zasadę pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań podatników.

86. Ze względu na owe zasady zakres zasady interpretacyjnej prawa wspólnotowego zakazującej nadużycia przepisów dotyczących podatku VAT musi być zdefiniowany w taki sposób, aby nie wpływał na legalny handel. Takiemu potencjalnemu, negatywnemu wpływowi zapobiega takie rozumienie zakazu nadużycia, zgodnie z którym prawo dochodzone przez podatnika jest wyłączone jedynie wtedy, gdy wykonywana przez niego dana działalność gospodarcza nie ma żadnego innego obiektywnego uzasadnienia, niż spowodowanie powstania tego prawa względem organów podatkowych, a jego uznanie stałoby w sprzeczności z celami i skutkami, których osiągnięciu służą właściwe przepisy wspólnego systemu podatku VAT. Działalność gospodarcza tego rodzaju, nawet jeżeli nie jest bezprawna, nie zasługuje na ochronę ze strony wspólnotowej zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, ponieważ jej jedynym prawdopodobnym celem jest podważenie założeń samego systemu prawnego.

87. Jestem zatem zdania, że mające zastosowanie do systemu podatku VAT pojęcie nadużycia w prawie wspólnotowym funkcjonuje na podstawie testu zawierającego dwa elementy. Oba elementy muszą być obecne, aby stwierdzić istnienie nadużycia prawa wspólnotowego w tym zakresie. Pierwszy odpowiada elementowi subiektywnemu wspomnianemu przez Trybunał w wyroku w sprawie Emsland, ale ma on charakter subiektywny jedynie w zakresie, w jakim służy ustaleniu celu badanych czynności. Ów cel, którego nie można mylić z subiektywnym zamiarem uczestników tych czynności, musi być obiektywnie określony na tej podstawie, że brak jest innego gospodarczego uzasadnienia działalności niż stworzenie korzyści podatkowej. Element ten może być przeto uznany za element autonomii. W istocie, stosując go, władze krajowe muszą ustalić, czy dana czynność ma jakąś autonomiczną podstawę, która w okolicznościach sprawy – jeżeli pominie się względy podatkowe – nadaje jej jakieś gospodarcze uzasadnienie.

88. Drugi element proponowanego testu odpowiada tak zwanemu elementowi obiektywnemu wspomnianemu w wyroku w sprawie Emsland. W rzeczywistości jest to element celowościowy, przy czym cele reguł wspólnotowych, których nadużycie się zarzuca, są porównywane z celami i skutkami osiąganymi przez daną działalność. Element ten jest ważny nie tylko dlatego, że zapewnia standard, według którego mają być oceniane cele i skutki danej działalności. Zapewnia on także ochronę tych przypadków, gdzie jedynym celem działalności mogłoby być zminimalizowanie zobowiązania podatkowego, lecz jest on w rzeczywistości wynikiem wyboru pomiędzy różnymi systemami podatkowymi, które ustawodawca wspólnotowy zamierzał udostępnić. Zatem, jeżeli nie ma sprzeczności pomiędzy uwzględnieniem żądania podatnika a celami i skutkami, którym służy przepis prawny, na który się on powołał, nie można mówić o nadużyciu.

89. Zakaz nadużycia jako zasada wykładni nie ma już zastosowania tam, gdzie wykonywana działalność gospodarcza może mieć jakieś inne wyjaśnienie niż uzyskiwanie korzyści podatkowych od organów podatkowych. W takich okolicznościach wykładnia przepisu prawnego odmawiająca przyznania takiej korzyści na podstawie niepisanej ogólnej zasady, oznaczałaby pozostawienie organom podatkowym nadmiernie szerokiego zakresu uznania w ramach decydowania, który z celów danej transakcji powinien zostać uznany za przeważający. Skutkowałoby to wysokim stopniem niepewności w odniesieniu do uprawnionych wyborów dokonywanych przez przedsiębiorców i szkodziłoby działalności gospodarczej, która oczywiście zasługuje na ochronę, o ile jest ona co najmniej do pewnego stopnia uzasadniona zwykłymi celami gospodarczymi.

90. Bez wątpienia należy uwzględnić możliwość, iż również w takich sprawach, gdzie czynności są uzasadnione przez kombinację względów podatkowych i niepodatkowych, dalsze ograniczenia mogłyby zostać wprowadzone w odniesieniu do żądań wynikających z działalności, która w poszczególnych zakresach przeważnie ma na celu uzyskanie korzyści podatkowych. Jednak wymagać to będzie przyjęcia odpowiednich krajowych środków legislacyjnych. Sama wykładnia tu nie wystarczy. Środki takie mogą zawierać ogólniejsze przepisy przeciwko nadużyciom w rodzaju tych przyjętych w niektórych państwach członkowskich, jakie między innymi mają zastosowanie do podatku VAT, które od funkcjonowania w dziedzinie podatku VAT interpretacyjnej zasady zakazu nadużycia w prawie wspólnotowym mogą różnić się zakresem, modus operandi lub skutkami( ). W każdym razie takie ustawodawstwo musi pozostawać w zgodzie z procedurą przewidzianą w art. 27 i ograniczeniami określonymi w tym zakresie przez Trybunał( ).

91. Na podstawie powyższej analizy jestem zdania, że istnieje w prawie wspólnotowym zasada wykładni zakazująca nadużywania przepisów prawa wspólnotowego, która ma zastosowanie także do przepisów szóstej dyrektywy. Według tej zasady, przepisy szóstej dyrektywy muszą być interpretowane w ten sposób, że nie przyznają praw, które mogłyby wydawać się dostępne z racji dosłownego brzmienia tych przepisów, jeśli stwierdzi się istnienie dwóch obiektywnych elementów. Po pierwsze, że cele i skutki realizowane przez przepisy prawne, formalnie prowadzące do powołanej korzyści podatkowej, zostałyby udaremnione, gdyby to prawo zostało przyznane. Po drugie, że powołane prawo wynika z działalności gospodarczej, dla której obiektywnie nie ma innego wyjaśnienia niż spowodowanie powstania dochodzonego prawa.

4. Cel przepisów szóstej dyrektywy dotyczących prawa do odliczenia i ich wykładnia zgodnie z zasadą zakazu nadużycia prawa wspólnotowego

92. Niniejsze trzy sprawy wiążą się z zarzucanym nadużyciem przepisów wspólnotowych przyznających prawo do odliczenia podatku naliczonego. Zgodnie z opisanym powyżej testem dotyczącym nadużycia konieczne jest ustalenie przede wszystkim celów przepisów szóstej dyrektywy regulujących prawo do odliczenia. Sądy krajowe będą wówczas w stanie ustalić, czy w sprawach przez nie rozstrzyganych cele te zostałyby osiągnięte, gdyby prawo do odliczenia lub odzyskania podatku naliczonego zostało przyznane skarżącym w okolicznościach, w jakich go dochodzą.

93. Z art. 17 ust. 2 szóstej dyrektywy a contrario jasno wynika, że gdy podatnik dokonuje dostaw zwolnionych z podatku, nie jest uprawniony do odliczenia podatku naliczonego zapłaconego z tytułu towarów lub usług używanych do celów tych zwolnionych dostaw( ). Ponadto Trybunał stwierdził w tym zakresie, iż „dane towary lub usługi muszą mieć bezpośredni i ścisły związek z transakcjami podlegającymi opodatkowaniu”( ). Nie wystarczy, aby były one jedynie pośrednio powiązane z podlegającymi opodatkowaniu transakcjami podatnika, ponieważ wymagałoby to rozważenia ostatecznego celu realizowanego przez podatnika, który jest w tym zakresie nieistotny( ). Prawo podatnika do odliczenia od wymagalnego podatku należnego podatku naliczonego zapłaconego za dokonanie opodatkowanych dostaw stanowi następstwo zasady neutralności( ). Podatek VAT jest w istocie podatkiem pośrednim od konsumpcji, który ma być ponoszony przez poszczególnych konsumentów( ). Ta sama zasada wymaga odpowiednio, aby podatnik nie mógł być uprawniony do odliczenia lub odzyskania podatku naliczonego zapłaconego z tytułu dostaw otrzymanych z transakcji zwolnionych z podatku. Jak długo podatek VAT nie jest naliczany od towarów lub usług dostarczanych przez podatników, szósta dyrektywa koniecznie stara się zapobiec odzyskaniu przez nich odpowiadającego mu podatku naliczonego. Pociąga to za sobą skutek podkreślany przez Komisję na rozprawie, iż zwolnienie z podatku VAT w rozumieniu szóstej dyrektywy nie oznacza, że szósta dyrektywa miała całkowicie zwolnić konsumenta końcowego z każdego obciążenia podatkowego( ).

94. Jednakże w trzech rozpatrywanych tutaj sprawach z postanowień odsyłających wynika, iż w praktyce podatnicy, którzy zgodnie z właśnie opisanymi celami systemu odliczeń podatku VAT nie powinni mieć możliwości odliczenia lub odzyskania podatku naliczonego, z wyjątkiem ograniczonej jego części, zrealizowali schematy pozwalające im na obejście tego skutku i pełne odzyskanie podatku naliczonego. W sprawie BUPA, która jest nieco odmienna, wydaje się, że przyjęty schemat w rzeczywistości pozwala spółce BUPA nadal korzystać ze stawki zerowej, która przestała obowiązywać w Zjednoczonym Królestwie z dniem 1 stycznia 1998 r. i została zastąpiona systemem zwolnienia bez prawa do odliczenia( ).

95. W każdym razie obowiązkiem sądów krajowych winno być ustalenie, czy przyznanie prawa do odliczenia lub odzyskania podatku naliczonego na rzecz podatników dochodzących go w niniejszych sprawach jest zgodne z określonymi powyżej celami, którym służą odpowiednie przepisy szóstej dyrektywy. Jeżeli sądy krajowe uznają, że cele te są osiągnięte jedynie częściowo – w zakresie, w jakim podatnicy objęci zwolnieniem są uprawnieni do odzyskania pewnej części zapłaconego podatku naliczonego – wówczas przepisy szóstej dyrektywy regulujące odliczenie muszą być interpretowane jako przyznające zainteresowanym podatnikom prawo do odzyskania podatku naliczonego w odniesieniu do tej części. Sytuacja taka wydaje się mieć miejsce w sprawach Halifax i Huddersfield, gdzie oba te podmioty podlegające częściowemu zwolnieniu najwyraźniej mogły odzyskać podatek naliczony, chociaż jedynie w stopniu ograniczonym do części podlegającej odliczeniu.

96. Jeżeli chodzi o drugi element wykładni zasady zakazu nadużycia prawa wspólnotowego, również do sądów krajowych będzie należało ustalenie, czy w rozpoznawanych przez nie sprawach działalność gospodarcza prowadzona przez zainteresowanych podatników jest skierowana na coś innego niż powstanie korzyści podatkowej. Innymi słowy, sądy krajowe będą musiały ustalić, czy dana działalność może być postrzegana jako posiadająca autonomiczne uzasadnienie gospodarcze niezwiązane z samym celem uniknięcia lub odroczenia zapłaty podatku VAT.

97. Jeżeli w sprawach tych sądy krajowe uznają, że owe dwa elementy są obecne, wówczas należy stwierdzić, iż stosowne przepisy szóstej dyrektywy dotyczące prawa do odliczenia lub odzyskania podatku naliczonego, właściwie interpretowane zgodnie z zasadą zakazującą nadużycia prawa wspólnotowego, nie przyznają tego prawa lub przyznają je tylko częściowo.

5. Wykładnia art. 10 ust. 2 szóstej dyrektywy w zakresie, w jakim ma ona znaczenie w sprawie BUPA

98. Na zakończenie mojej analizy odniosę się do pewnych szczególnych aspektów sprawy BUPA, które moim zdaniem uzasadniają odrębne potraktowanie w świetle art. 10 ust. 2 akapit drugi szóstej dyrektywy.

99. W sprawie BUPA zawarte porozumienia w praktyce ułatwiają odzyskanie podatku naliczonego z tytułu nabycia towarów w okresie, w którym prawo to nie było już dostępne. Główną rolę w zapewnieniu sukcesu przyjętego schematu optymalizacji podatku VAT odgrywają porozumienia dotyczące przedpłat. W tym zakresie chciałbym zwrócić uwagę na fakt, iż jak jasno wynika z postanowienia odsyłającego, porozumienia dotyczące przedpłat wyraźnie odnoszą się do jakichkolwiek „leków [lub protez], które BHL [lub GDL] zechciałaby nabyć” spośród tych rodzajowo opisanych na listach załączonych do porozumień dotyczących przedpłat. Leki i protezy nie tylko mają być w przyszłości wyszczególnione przez BHL lub GDL, ale także każda strona może jednostronnie wypowiedzieć umowę, co spowoduje całkowitą spłatę wszystkich przedpłaconych kwot, które nie zostały jeszcze wykorzystane na zakup leków lub protez.

100. Treść art. 10 ust. 2 akapit drugi szóstej dyrektywy odnosi się do sytuacji, w których „zapłata następuje przed wykonaniem dostawy towarów lub świadczenia usług”. Przepis ten, właściwie rozumiany, by zastosować go do zapłaty przed wykonaniem dostawy towarów i świadczenia usług, wymaga moim zdaniem, aby były one w przypadku takiej zapłaty szczegółowo określone. Sama zapłata przed wykonaniem dostawy towarów rodzajowo wykazanych na liście, z której nabywca może w przyszłości wybrać jeden lub kilka artykułów albo nie wybrać żadnego, w okolicznościach gdzie nabywca może w każdym czasie jednostronnie wypowiedzieć umowę i odzyskać niewykorzystaną kwotę dokonanej przedpłaty, nie wystarczy do zakwalifikowania tej przedpłaty jako „zapłaty przed wykonaniem” w rozumieniu art. 10 ust. 2 akapit drugi szóstej dyrektywy. W tych okolicznościach, w zakresie w jakim takie porozumienia dotyczące przedpłat, jakie miały miejsce w sprawie BUPA, mogą być zakwalifikowane przez sąd krajowy jako w rzeczywistości umowy o przyszłe nabycie w rozumieniu opisanym powyżej, art. 10 ust. 2 akapit drugi szóstej dyrektywy nie znajduje do nich zastosowania.

101. Jeżeli jednak sąd krajowy uzna, że okoliczności sprawy BUPA nie przystają do zaproponowanej tu wykładni art. 10 ust. 2 akapit drugi szóstej dyrektywy, wówczas nadal możliwa będzie ocena pod kątem nadużycia przepisów prawa wspólnotowego dotyczących prawa do odliczenia podatku naliczonego. Moim zdaniem, nadużycie takie ma miejsce, jeżeli porozumienia dotyczące przedpłat zrealizowane w sprawie BUPA zostały zawarte przy braku innego uzasadnienia, w świetle okoliczności, które zostaną obiektywnie ocenione przez sąd krajowy, niż osiągnięcie praktycznego rezultatu, który udaremnia cel realizowany przez wspólny system odliczenia podatku VAT, mający zastosowanie po dniu 1 stycznia 1998 r., jakim jest zwolnienie bez prawa do odliczenia.

IV – Wnioski

102. W świetle powyższych rozważań jestem zdania, że Trybunał powinien odpowiedzieć na pytania przedłożone przez VAT and Duties Tribunal, London, High Court oraz VAT and Duties Tribunal, Manchester w następujący sposób:

W sprawach C‑255/02 i C‑223/03:

1) Pojęcia „działalności gospodarczej” i „dostawy” wykonywanej przez „podatnika, który występuje w takim charakterze” dla celów art. 2 i art. 4 szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku powinny być interpretowane w taki sposób, iż każda z danych transakcji musi być oceniana obiektywnie i per se. W związku z tym nie ma znaczenia fakt, że dostawa jest dokonywana z wyłącznym zamiarem uzyskania korzyści podatkowej.

2) Szósta dyrektywa powinna być interpretowana zgodnie z zasadą wykładni prawa wspólnotowego zakazującą nadużycia przepisów prawa wspólnotowego w taki sposób, iż nie przyznaje ona podatnikowi prawa do odliczenia lub odzyskania podatku naliczonego, gdy w świetle okoliczności, które zostaną obiektywnie ocenione przez sądy krajowe, stwierdzone zostanie istnienie dwóch obiektywnych elementów. Po pierwsze, że cele, którym służą przepisy prawne formalnie prowadzące do powstania prawa, zostałyby udaremnione, gdyby dochodzone prawo rzeczywiście zostało przyznane. Po drugie, że powołane prawo wywodzi się z działalności gospodarczej, dla której nie ma innego uzasadnienia niż uzyskanie dochodzonego prawa.

W sprawie C‑419/02:

1) Pojęcia „działalności gospodarczej” i „dostawy” wykonywanej przez „podatnika, który występuje w takim charakterze” dla celów art. 2 i art. 4 szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku powinny być interpretowane w taki sposób, iż każda z danych transakcji musi być oceniana obiektywnie i per se. W związku z tym nie ma znaczenia fakt, że dostawa jest dokonywana z wyłącznym zamiarem uzyskania korzyści podatkowej.

2) Artykuł 10 ust. 2 szóstej dyrektywy powinien być interpretowany w taki sposób, iż zapłata, która następuje przed wykonaniem dostawy nieokreślonych towarów rodzajowo wykazanych na liście, z której nabywca może w przyszłości wybrać jeden lub kilka artykułów albo nie wybrać żadnego, w okolicznościach gdzie nabywca może w każdym razie zawsze jednostronnie wypowiedzieć umowę i odzyskać zapłaconą kwotę niewykorzystaną jeszcze do nabycia towarów wskazanych na liście, lecz niewyszczególnionych przez nabywcę, nie może być uznana za dokonaną „przed wykonaniem dostawy towarów lub świadczenia usług” w rozumieniu art. 10 ust. 2 akapit drugi szóstej dyrektywy, a zatem nie powoduje ona, iż podatek staje się „wymagalny w momencie otrzymania płatności i od jej wysokości”.