OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

DÁMASA RUIZA‑JARABA COLOMERA

przedstawiona w dniu 20 października 2005 r.( )

Sprawa C‑436/04

Léopold Henri van Esbroeck

przeciwko

Openbaar Ministerie

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hof van Cassatie (Belgia)]

Pytania prejudycjalne przedstawione na podstawie art. 35 TUE – Dorobek Schengen – Konwencja wykonawcza do Układu z Schengen – Wykładnia art. 54 – Zasada ne bis in idem – Stosowanie ratione temporis – Pojęcie „ten sam czyn” – Przewóz określonej ilości środków odurzających lub substancji psychotropowych z jednego państwa strony do innego

I – Wprowadzenie

1. Dorobek Schengen tworzą:

a) układ podpisany w dniu 14 czerwca 1985 r. w miejscowości luksemburskiej o tej samej nazwie między rządami trzech państw tworzących Unię Gospodarczą Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec i Republiki Francuskiej w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach (zwany dalej „Układem z Schengen”)( );

b) Konwencja wykonawcza do Układu z Schengen, zawarta w dniu 19 czerwca 1990 r. między tymi samymi umawiającymi się stronami (zwana dalej „konwencją”)( ), i

c) protokoły i umowy o przystąpieniu do tych dwóch aktów innych państw członkowskich Unii Europejskiej, decyzje i deklaracje wydane przez Komitet Wykonawczy utworzony przez konwencję, jak również akty wydane przez władze, którym ten Komitet przekazał kompetencje decyzyjne( ).

2. Protokół (nr 2) dołączony do Traktatu o Unii Europejskiej i do Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (zwany dalej „protokołem”) włącza ten zbiór przepisów prawnych w ramy unijne. Zgodnie z art. 2 ust. 1 akapit pierwszy wspomnianego protokołu dorobek Schengen stosowany jest w trzynastu państwach członkowskich, o których mowa w art. 1, w tym w Królestwie Belgii( ), począwszy od daty wejścia w życie traktatu z Amsterdamu (1 maja 1999 r.).

3. Zgodnie z art. 6 protokołu Republika Islandii i Królestwo Norwegii są zobowiązane do wprowadzania w życie i rozwoju dorobku Schengen, który stosuje się w tych państwach od dnia 25 marca 2001 r.( )

4. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Hof van Cassatie (sąd kasacyjny) (Belgia) daje okazję Trybunałowi do dokonania po raz trzeci( ) wykładni art. 54 konwencji, w którym zawarta jest zasada ne bis in idem, jak również do analizy stosowania ratione temporis i do uściślenia pojęcia „idem”.

II – Ramy prawne

A – Prawo wspólnotowe

5. Zgodnie z preambułą protokołu przepisy dorobku Schengen mają na celu wzmocnienie integracji europejskiej, a w szczególności umożliwienie Unii Europejskiej, aby szybciej stała się przestrzenią wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości.

6. Na podstawie art. 2 ust. 1 akapit drugi protokołu Rada wydała w dniu 20 maja 1999 r. decyzje 1999/435/WE i 1999/436/WE dotyczące definicji dorobku Schengen do celów określenia, zgodnie ze stosownymi postanowieniami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską i Traktatu o Unii Europejskiej, podstawy prawnej dla każdego z postanowień lub decyzji stanowiących dorobek Schengen( ).

7. Z art. 2 załącznika A drugiej z ww. decyzji wynika, że podstawę prawną art. 54–58 konwencji stanowią art. 34 TUE i 31 TUE, które znajdują się w tytule VI traktatu UE „Postanowienia o współpracy policyjnej i sądowej w sprawach karnych”.

8. Wymienione artykuły konwencji wchodzą w zakres rozdziału 3, zatytułowanego „Stosowanie zasady ne bis in idem”, tytułu III „Policja i bezpieczeństwo”.

9. Artykuł 54 brzmi następująco:

„Osoba, której proces zakończył się wydaniem prawomocnego wyroku w jednej Umawiającej się Stronie nie może być ścigana w innej Umawiającej się Stronie za ten sam czyn, pod warunkiem że została nałożona i wykonana kara lub jest ona w trakcie wykonywania lub nie może być już wykonana na mocy przepisów prawnych skazującej Umawiającej się Strony”.

10. Podstawą prawną art. 71, zamieszczonego w rozdziale 6 („Środki odurzające”) tego samego tytułu III, są ww. art. 34 TUE i 31 TUE, ale również art. 30 TUE. Dwa pierwsze ustępy tego art. 71 brzmią następująco:

„1. Umawiające się Strony zobowiązują się, w odniesieniu do bezpośredniego lub pośredniego handlu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi jakiegokolwiek rodzaju, włączając konopie, oraz posiadania takich produktów i substancji dla sprzedaży lub wywozu, do przyjęcia zgodnie z obowiązującymi konwencjami Narodów Zjednoczonych, wszelkich niezbędnych środków w celu zapobiegania i karania nielegalnego handlu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi.

2. Umawiające się Strony zobowiązują się do zapobiegania i karania środkami administracyjnymi i karnymi nielegalnego wywozu środków odurzających i substancji psychotropowych, włączając konopie, jak również sprzedaży, dostarczania i przekazywania takich produktów i substancji, bez uszczerbku dla stosownych postanowień artykułów 74–76 [( )].

[...]”.

B – Konwencje Narodów Zjednoczonych

11. Artykuł 36 Jednolitej konwencji o środkach odurzających podpisanej w Nowym Jorku w dniu 30 marca 1961 r. stanowi:

„1. a) Z zastrzeżeniem swych ograniczeń konstytucyjnych każda Strona podejmie takie kroki, które zapewnią, aby uprawa, zbiór, wyrób, sporządzanie wyciągów, przetwarzanie, posiadanie, oferowanie, oferowanie do sprzedaży, rozpowszechnianie, kupno, sprzedaż, dostarczanie na jakichkolwiek warunkach, pośredniczenie, wysyłanie, przesyłanie w tranzycie, przewóz, przywóz i wywóz środków odurzających, sprzeczne z postanowieniami niniejszej konwencji, i wszelkie inne czynności, które w przekonaniu danej Strony mogą być w sprzeczności z postanowieniami niniejszej konwencji, były uznane za przestępstwa karalne, gdy popełniane są umyślnie, i aby poważne przestępstwa podlegały odpowiedniej karze, a w szczególności karze więzienia lub innej karze pozbawienia wolności.

[...]

2. Z zastrzeżeniem ograniczeń konstytucyjnych Strony, jej systemu prawnego i prawa wewnętrznego:

a) i) każde z przestępstw wyszczególnionych w ustępie 1 będzie uważane za przestępstwo odrębne, jeśli zostało popełnione w różnych krajach;

[...]

3. Żaden przepis niniejszego artykułu nie narusza przepisów prawa karnego Strony w zakresie jurysdykcji.

4. Przepisy niniejszego artykułu ograniczone są w zakresie właściwości przez prawo karne każdej ze Stron”.

12. Treść art. 22 konwencji z 1971 r. o substancjach psychotropowych jest praktycznie identyczna z treścią art. 36 konwencji z 1961 r.

III – Stan faktyczny sporu przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

13. L. H. Van Esbroeck, obywatel belgijski, został skazany wyrokiem Bergens tingrett (sądu pierwszej instancji) w Bergen (Norwegia) z dnia 2 października 2000 r. na karę pięciu lat pozbawienia wolności za nielegalny przywóz do Norwegii w dniu 1 czerwca 1999 r. środków odurzających.

14. Po odbyciu połowy wymierzonej mu kary L. H. Van Esbroeck został zwolniony warunkowo i powrócił do państwa pochodzenia, gdzie w dniu 27 listopada 2002 r. zostało wszczęte przeciwko niemu postępowanie i został oskarżony o wywóz w dniu 31 maja 1999 r. środków, które następnego dnia przywiózł do Norwegii. Correctionele rechtbank te Antwerpen (sąd karny w Antwerpii) (Belgia) wydał w dniu 19 marca 2003 r. wyrok skazujący na karę jednego roku pozbawienia wolności, które to orzeczenie zostało utrzymane w mocy wyrokiem hof van beroep te Antwerpen (sądu apelacyjnego w Antwerpii) z dnia 9 stycznia 2004 r.

15. Zainteresowany wniósł kasację, powołując się na naruszenie zasady ne bis in idem zawartej w art. 54 konwencji.

16. Przed wydaniem orzeczenia Hof van Cassatie postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1. Czy wykładni art. 54 [konwencji] należy dokonywać w ten sposób, że może on zostać zastosowany przez sąd belgijski w odniesieniu do osoby pociągniętej do odpowiedzialności przed sądem karnym w Belgii po 25 marca 2001 r. za ten sam czyn, za który została osądzona i skazana wyrokiem norweskiego sądu karnego z dnia 2 października 2000 r., a kara lub środek zostały już wykonane, podczas gdy zgodnie z art. 2 ust. 1 umowy zawartej w dniu 18 maja 1999 r. przez Radę Unii Europejskiej i [Republikę] Islandii oraz [Królestwo Norwegii] dotycząca włączenia tych dwóch państw we wprowadzanie w życie, stosowanie i rozwój dorobku Schengen, a zwłaszcza art. 54 [konwencji] zacznie obowiązywać i być stosowany w Norwegii dopiero począwszy od dnia 25 marca 2001 r.?

W razie twierdzącej odpowiedzi na pytanie pierwsze:

2. Czy wykładni art. 54 [konwencji] w związku z art. 71 tej konwencji należy dokonywać w ten sposób, że czyn karalny posiadania w celu wywozu i przywozu tych samych środków odurzających i substancji psychotropowych jakiegokolwiek rodzaju, włączając konopie, ścigany następnie w różnych państwach, które podpisały [konwencję] lub wykonują i stosują dorobek Schengen, jest uważany za »ten sam czyn« w rozumieniu wspomnianego art. 54?”.

IV – Postępowanie przed Trybunałem

17. W niniejszym postępowaniu prejudycjalnym uwagi na piśmie zostały przedstawione przez skarżącego w postępowaniu przed sądem krajowym, rządy: czeski, niderlandzki, austriacki, polski i słowacki, jak również przez Komisję Wspólnot Europejskich. Przedstawiciele L. H. Van Esbroecka, dwóch pierwszych rządów oraz Komisji uczestniczyli w rozprawie, która odbyła się w dniu 22 września 2005 r., w celu przedstawienia swoich uwag.

V – Analiza pytań prejudycjalnych

A – Charakter i podstawy zasady ne bis in idem

18. W opinii, którą przedstawiłem w ww. sprawach połączonych Gözütok i Brügge (pkt 48 i nast.), wskazałem, że art. 54 konwencji w rzeczywistości wyraża zasadę, która sprzeciwia się, aby – z powodu tego samego bezprawnego zachowania – osoba była ścigana karnie i ewentualnie skazana więcej niż raz, o ile pociąga to za sobą powtarzające się wykonywanie ius puniendi.

19. Następnie dodałem, że zasada ta opiera się na dwóch filarach wspólnych dla całego porządku prawnego, czyli na pewności prawnej i słuszności. Musi być wiadome dla sprawcy przestępstwa, że poprzez odbycie kary zadośćuczynił za popełnienie czynu zabronionego i nie musi się obawiać nałożenia nowej kary. W przypadku gdy został on uniewinniony, musi mieć pewność, że nie zostanie wszczęte przeciwko niemu żadne inne postępowanie mające na celu jego osądzenie.

20. Ponadto nie należy zapominać, że każda kara realizuje dwa cele – represyjny i odstraszający. Ma ona na celu ukaranie zachowania i zniechęcenie sprawców danego przestępstwa, jak również innych ewentualnych sprawców do dokonywania czynów nagannych z prawnego punktu widzenia. Zatem kara powinna być proporcjonalna do tych celów, zachowując jednocześnie właściwą równowagę pomiędzy ukaraniem przedmiotowego zachowania a charakterem przykładowym kary. Zasada słuszności, której instrumentem jest zasada proporcjonalności, sprzeciwia się zatem zbiegowi kar.

21. Zakaz zawarty w zasadzie ne bis in idem opiera się zatem na dwóch podstawach. Z jednej strony zasada ta – wyniesiona do rangi normy konstytucyjnej w niektórych państwach stosujących dorobek Schengen( ) – powinna być rozpatrywana jako przejaw ochrony sądowej obywatela wobec ius puniendi, wynikającej z prawa do prawidłowego postępowania i do rzetelnego procesu( ). Z drugiej strony zasada ta odpowiada systemowemu wymogowi porządku prawnego, którego zgodność z prawem opiera się na poszanowaniu powagi rzeczy osądzonej( ).

22. Ta dwoistość, jak i cel art. 54 konwencji, powinny mieć wpływ na odpowiedź udzieloną na pytania Hof van Cassatie.

B – Cel zasady ne bis in idem w ramach Schengen

23. Wspomniane postanowienie( ), które uprawomocnia na forum międzynarodowym zasadę ne bis in idem, zawiera normę służącą utworzeniu przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, co jest celem integracji europejskiej.

24. Stopniowe znoszenie kontroli na granicach jest niezbędnym etapem na drodze do realizacji tej wspólnej przestrzeni, mimo że zniesienie ograniczeń administracyjnych jest korzystne dla wszystkich, w tym dla osób wykorzystujących osłabienie kontroli do rozwinięcia nielegalnej działalności.

25. Z tego powodu niezbędne jest wzmocnienie współpracy, w szczególności w wymiarze policyjnym i bezpieczeństwa, pomiędzy państwami, które w ten sposób stają się podmiotami zaangażowanymi w walkę z przestępczością w całej społeczności europejskiej i współpracują przy utrzymaniu porządku. Jednakże ta większa stanowczość w ściganiu przestępstw nie może zagrażać niezbywalnym gwarancjom przyznanym obywatelom w demokratycznym społeczeństwie prawa.

26. To właśnie do realizacji tego ostatniego celu zmierza art. 54 konwencji, który – zgodnie z brzmieniem ww. wyroków w sprawach połączonych Gözütok i Brügge i w sprawie Miraglia – gwarantuje swobodę przepływu obywateli w ramach Unii (odpowiednio pkt 38 i 32), cel przywołany w art. 2 akapit pierwszy tiret czwarte traktatu UE.

C – Stosowanie ratione temporis art. 54 konwencji (pierwsze pytanie prejudycjalne)

27. Dorobek Schengen wiąże Belgię od dnia 1 maja 1999 r., a Norwegię od dnia 25 marca 2001 r. Przestępstwo zarzucane L. H. Van Esbroeckowi zostało popełnione w dniach 31 maja i 1 czerwca 1999 r. Zainteresowany został skazany w Norwegii w dniu 2 października 2000 r. za nielegalny przywóz zabronionych substancji i w Belgii w dniu 19 marca 2003 r. za nielegalny wywóz tych samych produktów.

28. Uwzględniając tę chronologię, sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy zakaz podwójnej kary wymieniony w art. 54 konwencji, który nie obowiązywał w Norwegii podczas wydawania pierwszego wyroku, mógłby stanąć na przeszkodzie w nałożeniu kary w Belgii w późniejszym czasie.

29. Należy stwierdzić, że dorobek z Schengen nie zawiera żadnego szczególnego przepisu odnoszącego się do wejścia w życie art. 54 konwencji lub jego skutków w czasie.

30. Odpowiedź na wątpliwości zgłoszone przez sąd krajowy, na którą zgadzają się wszystkie podmioty uczestniczące w postępowaniu prejudycjalnym z wyjątkiem rządu słowackiego, wynika wyłącznie z charakteru i podstaw zasady ne bis in idem.

31. Rozpatrywana jako podmiotowe prawo materialne, zmierzające do tego, aby nikt nie mógł być ponownie ścigany i ukarany po popełnieniu przestępstwa i po odbyciu kary, zasada ta znajduje swój pełny wyraz po spełnieniu tych przesłanek, to jest w chwili gdy powstaje – jako odwrotna strona tego prawa – obowiązek władz publicznych do powstrzymania się od wszelkich środków represyjnych. Ta zasada stosuje się jedynie wówczas, gdy oskarżony został wcześniej prawomocnie skazany.

32. Otóż sąd belgijski wszczął postępowanie karne przeciwko L. H. Van Esbroeckowi i wymierzył mu karę pomimo istnienia wyroku skazującego wydanego za granicą, chociaż art. 54 konwencji wiąże oba państwa. W tych okolicznościach proponuję Trybunałowi odpowiedzieć Hof van Cassatie, iż w takich okolicznościach, jak w przypadku sporu zawisłego przed sądem krajowym, postanowienie to obowiązuje.

33. W pkt 14 opinii, którą przedstawiłem w sprawach połączonych Gözütok i Brügge, stwierdziłem, że zakaz ponownego karania nie jest przepisem proceduralnym, ale wręcz podstawową gwarancją dla obywateli w systemach prawnych takich jak systemy państw członkowskich Unii Europejskiej – które opierają się na przyznaniu jednostce wachlarza praw i wolności wobec działań władz publicznych( ). W tym względzie nawet gdyby uznać – do celów wspomnianej zasady – że ramami prawnymi drugiego postępowania są ramy obowiązujące w czasie pierwszego postępowania, a nawet ramy prawne obowiązujące w chwili popełnienia przestępstwa, to jednak aktualny stan prawny – korzystniejszy dla oskarżonego – powinien być stosowany wstecz zgodnie z podstawową zasadą prawa karnego wspólnie przyjętą w ww. systemach prawnych.

34. Jeśli rozpatrujemy art. 54 konwencji pod kątem proceduralnym, to wówczas rozwiązanie jest identyczne, ponieważ przepisy tego typu regulują postępowania wszczęte po ich wejściu w życie – chyba że wyraźny przepis stanowi inaczej – a spór zawisły przed sądem krajowym powstał w Belgii po wejściu w życie ww. postanowienia w tym państwie i Norwegii.

D – Definicja pojęcia »idem« (drugie pytanie prejudycjalne)

1. Kilka uwag wstępnych

35. Sąd krajowy zmierza do wyjaśnienia pojęcia „ten sam czyn” w rozumieniu art. 54 konwencji.

36. Zadanie polegające na ustaleniu, czy czyn uzasadniający wszczęcie postępowania karnego jest identyczny z czynem z wcześniejszej sprawy, jest kluczowym zadaniem funkcji orzeczniczej, w związku z czym uprawniony do tego jest jedynie sędzia znający bezpośrednio realia, które poddaje swojej ocenie, bez uszczerbku dla kontroli w drugiej instancji.

37. Trybunał powinien oprzeć się pokusie wyręczenia tego sądu. Zadanie Trybunału ogranicza się do przytoczenia kryteriów interpretacyjnych, które – uwzględniając podstawy i cele przepisu – pokazują najwłaściwszy kierunek dla jednolitego traktowania na całym terytorium Unii.

38. Na tym etapie analizy przyznam, że pośpieszna lektura drugiego pytania Hof van Cassatie skłoniła mnie do zdefiniowania zarysów nieokreślonego pojęcia prawnego „ten sam czyn”, w celu ustalenia – z punktu widzenia prawa wspólnotowego – autonomicznych zasad pozwalających na sformułowanie ogólnego kryterium mogącego rozwiązać przypadki, które mogą pojawić się ewentualnie w przyszłości.

39. To zadanie – które poza tym byłoby wyrazem zarozumiałości – wydaje się być niemożliwe do zrealizowania, ponieważ zmienność polityki karnej i charakter postępowania karnego utrudnia utworzenie uniwersalnych wzorców, zaś podejście przydatne dla kilku przestępstw lub pewnych rodzajów uczestnictwa może być niewłaściwe dla innych( ).

40. Rozsądniejsze wydaje się przyjęcie pośredniego stanowiska, uwzględniającego – bez zagłębiania się w stan faktyczny sporu zawisłego przed sądem krajowym – okoliczności tej konkretnej sprawy, tak aby pomóc sędziemu krajowemu poprzez wskazanie mu zasad przeznaczonych do rozstrzygnięcia omawianego sporu zgodnie z duchem postanowienia, o którego wykładnię wnosi w niniejszym postępowaniu prejudycjalnym.

2. Ściśle faktyczny wymiar pojęcia

41. To eklektyczne podejście kryje się w pytaniu Hof van Cassatie, który zmierza do ustalenia, czy w świetle art. 54 konwencji nielegalny wywóz i przywóz środków odurzających lub substancji psychotropowych pomiędzy dwoma państwami stronami tej konwencji mogą zostać zakwalifikowane jako „te same czyny”, czy też – wręcz przeciwnie – każde państwo jest zobowiązane do ich zwalczania jako osobnych przestępstw.

42. To pytanie jest z przyczyn oczywistych ważne i to nie tyle z powodu skomplikowanych kwestii prawnych z nim związanych, ale ze względu na fakt, że ten rodzaj przestępczości charakteryzuje się częstym powtarzaniem się podobnych zachowań. W doktrynie zasygnalizowano takie problemy( ) i rzeczywistość potwierdziła ich istnienie( ).

43. W rezultacie chodzi o określenie zakresu pojęcia będącego drugą częścią maksymy ne bis in idem. Aby to uczynić, należy rozważyć zagadnienie z trzech stron: z punktu widzenia czynu z wyłączeniem wszelkich innych okoliczności, z punktu widzenia ich kwalifikacji prawnej oraz mając szczególnie na względzie dobra chronione przez tę kwalifikację.

44. Podejście lingwistyczne pozwala na usankcjonowanie pierwszego wariantu. Wersja hiszpańska konwencji zawierająca sformułowanie „por los mismos hechos” nie pozostawia wątpliwości. Wersje: francuska, niemiecka, angielska, włoska i niderlandzka (odpowiednio „pour les mêmes faits”, „wegen derselben Tat”, „for the same acts”, „per i medesimi fatti” i „wegens dezelfde feiten”) nie są również kontrowersyjne, ponieważ wszystkie odnoszą się do idem factum, to jest do zespołu zdarzeń objętych ściganiem karnym jako fenomenu, który sąd musi ocenić, aby wyciągnąć z niego odpowiednie konsekwencje prawne.

45. To podejście potwierdzna analiza podstaw i znaczenia tej ważnej gwarancji udzielonej obywatelom: swobodny przepływ w ramach przestrzeni Schengen wymaga, aby sprawca czynu wiedział, że po skazaniu i odbyciu kary, ewentualnie prawomocnym uniewinnieniu w państwie członkowskim, może przemieszczać się w ramach obszaru Schengen, nie obawiając się ścigania w innym państwie członkowskim na tej podstawie, że czyn ten stanowi przestępstwo odrębne w porządku prawnym tego ostatniego państwa członkowskiego. Jeśliby przyjąć to ostatnie podejście, wówczas cel art. 2 akapit pierwszy tiret czwarte traktatu UE byłby martwą literą i doprowadziłoby to do powstania tylu przeszkód w realizacji tej swobody w przestrzeni wewnętrznej, ile istnieje systemów prawa karnego, które w dodatku – i to pomimo wysiłków harmonizacyjnych poprzez decyzje ramowe Rady – mają wybitnie charakter krajowy.

46. Z tych samych powodów należy odrzucić również kryterium chronionego dobra prawnego, ponieważ okazuje się ono być tak bardzo związane z uzasadnionymi wyborami podejmowanymi w ramach wewnętrznych systemów prawa karnego, że pozwalałoby to na wielokrotne karanie tego samego zachowania i tym samym narażałoby na szwank realizację celu art. 54 konwencji.

47. Gdyby zamiast zwykłych czynów elementami oceny były przestępstwa lub wartości chronione przez zakaz popełniania tych przestępstw, wówczas zasada ne bis in idem nigdy nie znalazłby zastosowania na forum międzynarodowym( ).

48. Ta okoliczność prawdopodobnie wyjaśnia, że w odróżnieniu od Międzynarodowego paktu praw cywilnych i politycznych, który zakazuje ponownego ścigania tego samego „przestępstwa” (art. 14 ust. 7) i od protokołu nr 7 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, który w tym samym celu zajmuje się „przestępstwem” (art. 4)( ) – dwóch tekstów prawnych dotyczących wewnętrznego wymiaru omawianej zasady – inne umowy dotykające wymiaru międzynarodowego tej zasady są usytuowane w perspektywie wyłącznie okoliczności faktycznych( ). Inicjatywa Republiki Greckiej w celu wydania decyzji ramowej Rady w zakresie stosowania zasady ne bis in idem( ) zawiera to samo kryterium, zaś wyrażenie „idem” zostało zdefiniowane jako „drugi czyn karalny [który] jest wyłącznie wynikiem tych samych okoliczności lub okoliczności zasadniczo podobnych, niezależnie od jego kwalifikacji prawnej” [art. 1 lit. e)].

49. Ponadto należy odnotować, że belgijskie ministerstwa spraw wewnętrznych i sprawiedliwości opublikowały w dniu 10 grudnia 1998 r. okólnik( ) zawierający wyjaśnienie art. 54 konwencji, wedle którego nie jest wymagana tożsamość kwalifikacji prawnych, a jedynie tożsamość czynów( ). Sąd belgijski zastosował tę zasadę( ).

3. Konkretna sprawa przed sądem krajowym

50. Powyższe rozważania nabiorą większej mocy, jeśli w ich świetle rozpatrzymy okoliczności niniejszej sprawy.

51. Bezsprzecznie z punktu widzenia materialnego czyn, za który L. H. Van Esbroeckowi została wymierzona kara w Norwegii, jest zbieżny z czynem, za który został pociągnięty do odpowiedzialności w Belgii: chodzi o nielegalny przewóz z jednego państwa do drugiego pewnej ilości narkotyków w dniach 31 maja i 1 czerwca 1999 r. Temu zachowaniu odpowiada różna kwalifikacja prawna w różnych państwach: wywóz zabronionych substancji w przypadku Belgii i przywóz tych samych produktów w przypadku Norwegii. Jeśli pojęcie idem ma znaczenie stricte faktyczne, wówczas L. H. Van Esbroeck skorzysta ze stosowania art. 54 konwencji, podczas gdy w przypadku przypisania temu pojęciu wymiaru prawnego możliwe jest podwójne ukaranie.

52. Ta ostatnia ewentualność wydaje mi się nie do przyjęcia z trzech powodów. Po pierwsze, ta opcja prowadzi do rozwiązania zawężającego, niezgodnego z wewnętrzną mocą podstawowych gwarancji jednostki chroniących jej godność. Po drugie, wariant ten sprzeciwia się całkowicie celowi wymienionemu w art. 54 konwencji, tj. zagwarantowaniu swobodnego przepływu obywateli, zawieszając nad oskarżonym miecz Damoklesa nowych kar w przypadku, gdy przekroczy on granice państwa, w którym kara została wymierzona. Po trzecie, na ironię zakrawa fakt twierdzenia o przywozie i wywozie w ramach terytorium, gdzie panuje taki porządek prawny, który ma właśnie na celu – poprzez sam swój charakter – zniesienie granic zarówno dla ludzi, jak i dóbr( ).

4. Artykuł 71 konwencji

53. Zgodnie z tym przepisem państwa sygnatariusze zobowiązują się do przyjęcia wszelkich niezbędnych środków w celu karania nielegalnego handlu narkotykami zgodnie z obowiązującymi konwencjami Narodów Zjednoczonych, a w szczególności z konwencjami o środkach odurzających i substancjach psychotropowych, które to konwencje nakazują uznanie czynów karalnych za odrębne przestępstwa, jeśli zostały popełnione w różnych krajach (odpowiednio art. 36 i 22).

54. Wspomniane wyżej postanowienia pozornie stoją w sprzeczności z przedstawionym wcześniej rozumowaniem, jednak uważna analiza ich treści pozwala na stwierdzenie, że wzmacniają one to rozumowanie, wcale go nie kwestionując.

55. Artykuł 71 nakłada obowiązek na umawiające się strony nieustawania w wysiłkach w walce przeciwko nielegalnemu handlowi narkotykami w ramach przestrzeni Schengen i w tym celu postanowienie to przypomina obowiązki spoczywające na stronach na podstawie konwencji sektorowych Narodów Zjednoczonych. Postanowienie to ma zasięg ogólny, a zatem nie ogranicza szczególnie zakresu stosowania art. 54.

56. Uściślić należy, że ww. konwencje Narodów Zjednoczonych powinny być badane w kontekście historycznym i prawnym, ponieważ ich art. 22 i 36 – zgodnie z którymi umawiające się strony są zobowiązane do podjęcia środków mających na celu karanie zachowań związanych z tym nielegalnym handlem – nie formułują bezwarunkowego obowiązku i chronią ograniczenia wynikające z właściwych systemów prawnych. Artykuł 54 konwencji stanowi integralną część porządku prawnego państw, które ratyfikowały ten dokument, a więc te ograniczenia nie mogą szkodzić jego skuteczności.

57. Nie należy również zapominać, że ww. konwencje Narodów Zjednoczonych zostały opracowane w celu zwalczania na skalę światową nielegalnego handlu narkotykami, środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi z uwagi na brak energicznych działań ze strony wszystkich państw. W tej perspektywie art. 22 i 36 ww. konwencji nabierają właściwego znaczenia, tzn. w przypadku, gdy czyny zostały dokonane w wielu państwach będących stronami konwencji, wówczas możliwe jest ściganie i karanie ich sprawców w jakimkolwiek z tych państw, aby – mimo ewentualnej nieudolności niektórych państw – sprawcy nie pozostali bezkarni. Otóż to podejście jest pozbawione sensu w przestrzeni Schengen, opartej – jak to już wspomniałem w opinii przedstawionej w sprawach połączonych Gözütok i Brügge (pkt 124) i jak to Trybunał potwierdził w wyroku wydanym w tej sprawie (pkt 33) – na wzajemnym zaufaniu państw członkowskich do ich systemów sądownictwa karnego( ).

58. Ogólnie rzecz ujmując, ww. artykuły usiłują zapobiec rzeczywistej bezkarności określonego zachowania, ale gdy zostało ono ukarane w systemach prawnych tego rodzaju co system Schengen, które przyjmują zasadę ne bis in idem, wówczas ponowne ściganie nie jest dopuszczalne. Nie ma zatem żadnej sprzeczności pomiędzy dwoma zbiorami omawianych przepisów.

59. Zatem zgodnie z art. 54 konwencji w związku z art. 71 tej konwencji wywóz i przywóz tych samych środków odurzających i substancji psychotropowych jakiegokolwiek rodzaju, włączając konopie, między dwoma państwami sygnatariuszami tej konwencji lub państwami, w których jest wykonywany i stosowany dorobek Schengen, stanowi „ten sam czyn” w świetle pierwszego z tych postanowień, niezależnie od kwalifikacji prawnej tych zachowań we właściwych porządkach prawnych.

VI – Wnioski

60. Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję Trybunałowi udzielenie następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez Hof van Cassatie:

„1) Artykuł 54 Konwencji wykonawczej do Układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. zawartego między rządami państw Unii Gospodarczej Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec i Republiki Francuskiej w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach, jest stosowany ratione temporis w przypadku postępowania karnego wszczętego po wejściu w życie ww. przepisu z powodu czynów, ze względu na które został już wydany wyrok, niezależnie od dnia, w którym miało miejsce pierwsze osądzenie.

2) Wywóz i przywóz tych samych środków odurzających i substancji psychotropowych jakiegokolwiek rodzaju, włączając konopie, między dwoma państwami sygnatariuszami tej konwencji lub państwami, w których jest wykonywany i stosowany dorobek Schengen, stanowi – zgodnie z art. 54 konwencji w związku z art. 71 tej konwencji – „ten sam czyn” niezależnie od kwalifikacji prawnej tych zachowań we właściwych porządkach prawnych”.