OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JULIANE KOKOTT

przedstawiona dnia 3 marca 2005 r.( )

Sprawa C‑174/04

Komisja Wspólnot Europejskich

przeciwko

Republice Włoskiej

Uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego – Swobodny przepływ kapitału – Udziały w spółkach sprywatyzowanych przedsiębiorstw elektrycznych i gazu ziemnego – Ograniczenie prawa do głosu przy nabyciu udziałów przez przedsiębiorstwa kontrolowane przez państwo

I – Wprowadzenie

1. W niniejszym postępowaniu w przedmiocie uchybienia zobowiązaniom Państwa Członkowskiego, Komisja zarzuca Republice Włoskiej naruszenie postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu kapitału. Przedmiotem sporu jest włoski przepis ustawowy, który został uchwalony w związku z liberalizacją przedsiębiorstw elektrycznych i gazu ziemnego. Zgodnie z tym przepisem, prawa głosu przysługujące nabywcom udziałów w prywatyzowanych przedsiębiorstwach są ograniczone do maksymalnie 2%, jeżeli nabywcy są ze swej strony kontrolowani przez państwo, mają na swym rynku krajowym pozycję dominującą i nie są notowani na giełdzie.

2. Pytania prawne związane z tą sprawą pozostają w związku z problematyką tak zwanych golden shares, którymi Trybunał zajmował się już wielokrotnie( ). W odróżnieniu od spraw, które zostały już rozstrzygnięte, celem spornego przepisu włoskiego nie jest w pierwszej kolejności utrzymanie szczególnego wpływu państwa (włoskiego) na krajowe przedsiębiorstwa dostarczające energię elektryczną również po ich prywatyzacji. W większym stopniu chodzi o zapobieżenie ponownemu uzyskaniu wpływu przez przedsiębiorstwa kontrolowane przez państwo na właśnie sprywatyzowane przedsiębiorstwa energetyczne i gazu ziemnego. Kontekstem dla tego przepisu wydaje się być obawa, że w szczególności przedsiębiorstwa Électricité de France (EDF) i Gaz de France (GDF), pozostające wciąż pod kontrolą państwa francuskiego, mogłyby wkroczyć na rynek włoski( ).

II – Ramy prawne

A – Prawo wspólnotowe

3. Zgodnie z art. 56 ust. 1 WE „zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między Państwami Członkowskimi”.

4. Rząd włoski powołuje się w swej obronie na niektóre przepisy dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (dalej zwanej „dyrektywą 96/92”( )). Poniżej zostaną przytoczone fragmenty tych przepisów.

5. Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 96/92 brzmi:

„Państwa Członkowskie, na podstawie swej instytucjonalnej organizacji i w poszanowaniu zasady pomocniczości, zapewnią, aby przedsiębiorstwa energetyczne, bez uszczerbku dla ust. 2, były eksploatowane zgodnie z zasadami niniejszej dyrektywy, w celu osiągnięcia konkurencyjnego rynku energii elektrycznej, i powstrzymają się od wszelkiej dyskryminacji w zakresie praw i zobowiązań tych przedsiębiorstw”.

6. Artykuł 19 ust. 5 dyrektywy 96/92 zawiera tak zwaną klauzulę wzajemności:

„Aby nie została zachwiana równowaga w zakresie otwarcia rynków energii elektrycznej w okresie określonym w art. 26:

a) umowy dostawy energii elektrycznej zawarte zgodnie z przepisami art. 17 i 18 z uprawnionymi odbiorcami sieci innego Państwa Członkowskiego nie są zabronione, jeśli uznaje się, iż odbiorca jest uprawniony w obydwu wspomnianych sieciach;

b) w przypadkach, kiedy następuje odmowa wykonania transakcji, określonych w lit. a) z tego powodu, że odbiorca jest uprawniony tylko w jednej z dwóch sieci, Komisja może zobowiązać stronę odmawiającą, uwzględniając sytuację na rynku i wspólny interes, do wykonania żądanej dostawy energii elektrycznej na wniosek Państwa Członkowskiego, na którego obszarze zlokalizowany jest uprawniony odbiorca”.

7. Wreszcie art. 22 dyrektywy 96/92 przewiduje, że:

„Państwa Członkowskie tworzą właściwe i efektywne mechanizmy regulacji, kontroli i przejrzystości w celu uniknięcia wszelkiego nadużycia wynikającego z pozycji dominującej, w szczególności ze szkodą dla odbiorców oraz wszelkiego zachowania grabieżczego (prób nieuczciwego przejmowania mniejszych firm). Mechanizmy te uwzględniają postanowienia Traktatu, w szczególności jego art. 86”.

8. Dyrektywa 98/30/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. dotycząca wspólnych zasad w odniesieniu do rynku wewnętrznego gazu ziemnego( ) (dalej zwana „dyrektywą 98/30”), również powoływana przez rząd włoski, zawiera w zasadzie tak samo brzmiące przepisy.

B – Sporny przepis włoski

9. Artykuł 1 ust. 1 i 2 decreto‑legge nr 192 z dnia 25 maja 2001 r., przekształconego w ustawę nr 301 z dnia 20 lipca 2001 r. o „przepisach o charakterze pilnym, dotyczących utrzymania procesów liberalizacji i prywatyzacji szczególnych obszarów usług publicznych”( ) (zwanego dalej „decreto‑legge nr 192”) brzmi:

„Do momentu urzeczywistnienia w Unii Europejskiej rynku w pełni otwartego na konkurencję w dziedzinie energii elektrycznej i gazu, w zakresie dotyczącym udzielenia lub przeniesienia pozwoleń lub koncesji w rozumieniu decreti legislativi nr 79 z dnia 16 marca 1999 r. dotyczącego energii elektrycznej i nr 164 z dnia 23 maja 2000 r. dotyczącego krajowego rynku gazu, mając na uwadze zapewnienie przebiegu procesów liberalizacyjnych i prywatyzacyjnych w tych dziedzinach, stosuje się przesłanki zawarte w ust. 2 w przypadku osób prawnych, kontrolowanych bezpośrednio lub pośrednio przez państwo lub inne organy publiczne, które mają pozycję dominującą na swoim rynku krajowym, nie są notowane na reglamentowanych rynkach finansowych i które bezpośrednio albo pośrednio lub przez osobę trzecią, również na podstawie publicznej oferty terminowej lub odroczonej, nabywają udziały większe niż 2% kapitału akcyjnego w spółkach prowadzących działalność we wskazanych dziedzinach bezpośrednio albo poprzez kontrolowane przez nie lub związane z nimi spółki. Ogólna granica 2% dotyczy samej osoby prawnej, jak również grupy (kapitałowej), do której osoba ta należy, a więc kontrolującej osoby prawnej, nawet jeśli nie ma ona formy prawnej spółki, spółek kontrolowanych i spółek kontrolowanych wspólnie oraz spółek powiązanych. Granica ta dotyczy również osób prawnych, które bezpośrednio lub pośrednio, również poprzez spółki kontrolowane lub powiązane, spółki powiernicze lub osoby pośredniczące, są stronami, również przy udziale osób trzecich, umowy o wykonanie prawa głosu lub porozumień lub umów między wspólnikami.

Jeżeli limit określony w ust. 1 zostanie przekroczony, w chwili udzielenia lub przeniesienia pozwoleń lub koncesji zgodnie z ust. 1, prawo głosu związane z udziałem przekraczającym limit automatycznie ulega zawieszeniu i nie jest uwzględniane w ramach kworum obradujących zgromadzeń. Również prawa do nabycia lub terminowej albo odroczonej subskrypcji nie mogą być wykonywane w dalszym zakresie”.

III – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi i żądania

10. W piśmie upominawczym z dnia 23 października 2002 r. Komisja stwierdziła, że art. 1 decreto‑legge nr 192 jest sprzeczny z art. 56 WE. Rząd włoski odniósł się do tego zarzutu w piśmie z dnia 12 marca 2003 r. Rząd ten przyznał w tym piśmie, że zaistniało ograniczenie swobodnego przepływu kapitału. Przepis ten jest jednakże jedynym środkiem umożliwiającym utrzymanie konkurencji.

11. W dniu 11 lipca 2003 r. Komisja skierowała do Republiki Włoskiej uzasadnioną opinię. W opinii tej Komisja ustanowiła temu państwu dwumiesięczny termin na usunięcie uchybienia. Rząd włoski nie zareagował. W dniu 13 kwietnia 2004 r. Komisja wniosła w związku z tym skargę na podstawie art. 226 WE. Wnosi ona o:

1. stwierdzenie, że decreto‑legge nr 192 z dnia 25 maja 2001 r., przekształcone w ustawę nr 301 z dnia 20 lipca 2001 r. o „przepisach o charakterze pilnym, dotyczących utrzymania procesów liberalizacji i prywatyzacji szczególnych obszarów usług publicznych” jest niezgodne z art. 56 WE w zakresie, w którym przewiduje ono automatyczne zawieszenie prawa głosu dla pakietów akcji przekraczających limit 2% kapitału akcyjnego spółek prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej i gazu ziemnego;

2. obciążenie Republiki Włoskiej kosztami postępowania.

12. Rozprawa nie została przeprowadzona.

IV – Argumenty stron

13. Zdaniem Komisji sporny przepis narusza swobodny przepływ kapitału. Artykuł 56 WE zabrania nie tylko dyskryminacji, lecz również innych ograniczeń przepływu kapitału. Na zasadę tą mogą powoływać się zarówno przedsiębiorstwa prywatne, jak i państwowe. Zawieszenie prawa głosu, gdy udziały przekroczą 2%, powoduje, iż nabycie udziałów staje się mniej atrakcyjne dla pewnej grupy uczestników rynku, a mianowicie dla przedsiębiorstw kontrolowanych przez państwo. Nabywca nie może bowiem wywierać wpływu na decyzje dotyczące przedsiębiorstwa w zakresie odpowiadającym rzeczywistemu rozmiarowi jego udziału.

14. Rząd włoski wskazuje natomiast na zachwianie równowagi przy transpozycji dyrektyw 96/92 i 98/30, co przyznała sama Komisja i Rada Europejska( ). Ze względu na różny stopień liberalizacji w Państwach Członkowskich istnieje niebezpieczeństwo, że działające w dalszym ciągu monopolistyczne przedsiębiorstwa państwowe podejmą działalność na zliberalizowanych rynkach innych Państw Członkowskich. Zasada negatywnej wzajemności zawarta w art. 19 dyrektywy 96/92 i art. 19 dyrektywy 98/30 nie mogła temu zapobiec. W tej sytuacji Państwa Członkowskie powinny interweniować zgodnie z zasadą pomocniczości, aby nie zostały zagrożone cele liberalizacji.

15. Ograniczenia prawa głosu są środkiem skutecznym i zasadniczo zgodnym ze swobodą przepływu kapitału. Odpowiednie regulacje istnieją we Włoszech również w postaci sankcji w zakresie nadzoru giełdy i nadzoru finansowego( ).

16. Ustawodawca włoski uwzględnia w związku z tym „europejskie” interesy określone w dyrektywach dotyczących rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu ziemnego, a nie jedynie interesy czysto krajowe. Zgodnie z art. 3 i 22 obydwu dyrektyw Państwa Członkowskie powinny zapewnić, aby przedsiębiorstwa dostarczające energię elektryczną były eksploatowane zgodnie z zasadami konkurencji. Ponadto jest uznane, że Państwa Członkowskie mogą interweniować w przypadku nadużycia praw wynikających z Traktatu WE( ).

17. Niniejsza sprawa jest w związku z tym dokładnie przeciwna do spraw, w których zapadły wyroki dotyczące golden shares. Poprzez golden shares został utrzymany wpływ Państwa i utrudniona została liberalizacja. W przedmiotowej sprawie chodzi wręcz przeciwnie o wyłączenie wpływu państwa. Dlatego też nie mogą być stosowane kryteria, które zostały określone przez Trybunał w tych orzeczeniach.

18. Wreszcie przepis ten obowiązuje jedynie przejściowo do czasu urzeczywistnienia w pełni zliberalizowanego rynku wewnętrznego i ogranicza się do postanowień koniecznych. Tak więc wystarcza już, żeby przedsiębiorstwo było notowane na giełdzie, aby nie podlegało temu ograniczeniu.

19. Komisja podnosi natomiast, że nawet w przypadku zachwiania równowagi przy tworzeniu rynku wewnętrznego Państwa Członkowskie nie mogą przyjąć jednostronnych środków naruszających podstawowe swobody. Włochy nie wskazały żadnych koniecznych powodów dla zagwarantowania bezpieczeństwa dostaw, które uzasadniałyby sporny przepis. Rząd włoski nie może podnosić, że urzeczywistnia cele dyrektyw dotyczących rynku wewnętrznego, ponieważ nie dotyczą one nabycia udziałów w przedsiębiorstwach energetycznych i gazu ziemnego. Ponadto europejski ustawodawca zareagował na rozbieżności przy liberalizacji poprzez ustanowienie nowych wersji dyrektyw dotyczących rynku wewnętrznego( ). Jednocześnie do zadań Komisji należy podjęcie działań skierowanych przeciwko ewentualnym naruszeniom konkurencji.

V – Ocena prawna

A – Zakres stosowania swobody przepływu kapitału

20. Decreto‑legge nr 192 ogranicza wykonywanie praw głosu przez pewne przedsiębiorstwa publiczne, jeżeli nabywają one udziały we włoskich przedsiębiorstwach dostarczających energię elektryczną. W związku z tym regulacja ta mieści się w zakresie stosowania swobodnego przepływu kapitału zgodnie z art. 56 WE.

21. Jak bowiem stwierdził Trybunał w odniesieniu do tytułów I i III nomenklatury zawartej w załączniku I dyrektywy Rady 88/361/EWG z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 Traktatu( ), w przypadku inwestycji bezpośrednich w formie udziału w przedsiębiorstwie poprzez nabycie akcji i w przypadku nabycia papierów wartościowych ma miejsce przepływ kapitału w rozumieniu art. 56 WE( ).

22. Inwestycje bezpośrednie, a więc udziały, które umożliwiają nabywcy uczestniczenie w zarządzaniu spółką i kontroli nad nią, są również chronione poprzez swobodę przedsiębiorczości. Zarzut Komisji zgłoszony w niniejszym postępowaniu ogranicza się jednakże do naruszenia art. 56 WE( ).

23. Okoliczność, że przedsiębiorstwa objęte przez decreto‑lege nr 192 są jedynie przedsiębiorstwami publicznymi, nie wyłącza stosowania swobody przepływu kapitału. Swobody podstawowe Traktatu WE, włącznie z art. 56 WE, zawierają wprawdzie nakazy i zakazy skierowane do Państw Członkowskich. Okoliczność ta nie pozbawia jednakże przedsiębiorstw kontrolowanych przez państwo, jako beneficjantów tych swobód, prawa do powoływania się na nie w ramach swej działalności gospodarczej. W każdym razie w niniejszym przypadku, w którym przedsiębiorstwo publiczne uważa, iż utrudnione zostało wykonanie jego swobód podstawowych w wyniku środków przyjętych przez inne Państwo Członkowskie, uprawniony i zobowiązany nie stanowią tego samego podmiotu. Przedsiębiorstwo publiczne znajduje się wówczas raczej w podobnym położeniu jak przedsiębiorstwo prywatne.

24. Ponadto nie zostałaby zachowana, wynikająca z art. 295 WE, neutralność Traktatu WE w zakresie zasad prawa własności Państw Członkowskich, jeżeli swobody podstawowe przysługiwałyby jedynie przedsiębiorstwom prywatnym. Traktat WE wymuszałby wówczas pośrednio prywatyzację przedsiębiorstw państwowych, aby mogły one korzystać ze swobód podstawowych.

25. Wreszcie z art. 86 ust. 1 WE wynika, że Państwa Członkowskie nie mają prawa do traktowania przedsiębiorstw publicznych w sposób uprzywilejowany, jeśli naruszałoby to Traktat WE. Wynika z tego, z drugiej strony, że przedsiębiorstwa publiczne nie mogą być również traktowane gorzej poprzez odmówienie im możliwości powoływania się na swobody podstawowe.

B – Ograniczenie przepływu kapitału

26. Każdy środek utrudniający transgraniczny transfer kapitału lub czyniący go mniej atrakcyjnym i z tego względu nadający się do powstrzymania inwestora od podjęcia tych czynności stanowi ograniczenie swobody przepływu kapitału( ). Pojęcie ograniczenia przepływu kapitału odpowiada pojęciu ograniczenia, które zostało rozwinięte przez Trybunał w zakresie dotyczącym innych swobód podstawowych, w szczególności swobody przepływu towarów( ).

27. Sporne przepisy nie zabraniają wprawdzie samego nabycia odpowiednich udziałów, ograniczają jednakże wykonanie praw przysługujących nabywcy jako właścicielowi udziału danej spółki. Z tego względu czynią one nabycie udziałów mniej atrakcyjnym dla objętej przepisem grupy przedsiębiorstw publicznych i mogą powstrzymywać te przedsiębiorstwa od inwestycji transgranicznych.

28. Rząd włoski nie zaprzecza twierdzeniu, że decreto‑legge nr 192 ma charakter ograniczający, podnosi jednakże, że zawarte w nim przepisy znajdują zastosowanie, bez różnicy, zarówno względem inwestorów krajowych, jak i zagranicznych.

29. W dwóch ostatnich wyrokach dotyczących golden shares Trybunał stwierdził:

„W niniejszej sprawie przedmiotowe ograniczenia inwestycji znajdują wprawdzie zastosowanie bez różnicy zarówno względem podmiotów osiadłych na terenie kraju, jak również względem podmiotów zagranicznych, jednakże wpływają na samą sytuację nabywcy udziału i mogą w związku z tym powstrzymywać inwestorów z innych Państw Członkowskich od dokonywania takich inwestycji i w związku z tym wywierać wpływ na dostęp do rynku”( ).

30. Utrudnienie dostępu do rynku, które należy stwierdzić również w niniejszej sprawie, powoduje traktowanie w sposób uprzywilejowany podmiotów gospodarczych, które są już na rynku obecne. Przy założeniu, że te ostatnie są na ogół podmiotami krajowymi, podczas gdy przedsiębiorstwa starające się o wejście na rynek pochodzą w dużej mierze z innych Państw Członkowskich, to ograniczenia w dostępie do rynku wiążą się najczęściej z pośrednią dyskryminacją.

31. W przedmiotowej sprawie jest okolicznością dodatkową, że od momentu prywatyzacji ENEL i ENI, we Włoszech nie ma już przedsiębiorstwa, które spełniałoby ustawowe kryteria (dominująca pozycja w dziedzinie zaopatrzenia w energię elektryczną lub gaz, kontrolowane przez państwo, nienotowane na giełdzie). W związku z tym przepis w rzeczywistości dotyczy wyłącznie przedsiębiorstw z innych Państw Członkowskich. Twierdzenie rządu włoskiego, jakoby decreto‑legge nr 192 znajdowało zastosowanie bez różnicy, zarówno względem przedsiębiorstw krajowych, jak i zagranicznych, nie sprawdza się w praktyce.

C – Uzasadnienie ograniczenia

32. W wyrokach Komisja przeciwko Francji (C‑483/99) i Komisja przeciwko Belgii (C‑503/99)( ) Trybunał określił następujące przesłanki, przy których wystąpieniu uzasadnione są ograniczenia swobodnego przepływu kapitału:

„Swobodny przepływ kapitału, będący podstawową zasadą Traktatu może zostać jedynie wówczas ograniczony przez przepisy krajowe, jeżeli są one uzasadnione z powodów wskazanych w art. [58 ust. 1 WE] lub koniecznymi względami interesu publicznego, które dotyczą wszystkich osób lub przedsiębiorstw działających na terytorium przyjmującego Państwa Członkowskiego. Ponadto krajowe przepisy są uzasadnione tylko wtedy, jeżeli nadają się one do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczają ponad to, co jest konieczne do jego osiągnięcia w ten sposób, że odpowiadają one kryterium proporcjonalności”.

33. Jeżeli zastosuje się powyższe przesłanki, to w przedmiotowej sprawie uzasadnienie (ograniczenia) nie może się powieść już z tego względu, że sporny przepis – jak stwierdzono – w rzeczywistości nie dotyczy przedsiębiorstw włoskich, lecz przedsiębiorstw z innych Państw Członkowskich.

34. W wyrokach dotyczących przepisów prawno-podatkowych wpływających na swobodę przepływu kapitału Trybunał użył jednakże następującej formuły:

„Z orzecznictwa wynika, że krajowe przepisy podatkowe, [...] są zgodne z postanowieniami Traktatu WE dotyczącymi swobodnego przepływu kapitału, jeżeli odmienne traktowanie dotyczy obiektywnie nieporównywalnych sytuacji lub jest uzasadnione koniecznymi względami interesu publicznego, takimi jak potrzeba zapewnienia spójności przepisów podatkowych, zwalczanie oszustw podatkowych i skuteczność kontroli podatkowych [...]”( ).

Uzasadnienie nierównego traktowania takich samych stanów faktycznych wydaje się być w związku z powyższym możliwe, w każdym razie przy zaistnieniu pewnych okoliczności, w zakresie prawa podatkowego.

35. Pytanie, czy w niniejszej sprawie, zgodnie z powyższą formułą, wchodziłoby w grę uzasadnienie (ograniczenia) pomimo odróżniającego traktowania różnych grup przedsiębiorstw, może pozostać bez odpowiedzi, jeżeli uzasadnienie to jest wykluczone również z innych powodów.

36. Wątpliwe jest w szczególności, czy cele decreto‑legge nr 192 można uznać jako konieczne względy interesu publicznego, które uzasadniałyby ograniczenie swobodnego przepływu kapitału.

37. Rząd włoski opiera się na argumencie, że decreto‑legge nr 192 służyło realizacji celów dyrektyw dotyczących rynku wewnętrznego 96/92 i 98/30 poprzez ochronę sprywatyzowanych przedsiębiorstw włoskich przed ich nabyciem przez przedsiębiorstwa państwowe. Rząd ten zakłada w związku z tym, że dyrektywy te miały również na celu prywatyzację przedsiębiorstw dostarczających energię elektryczną. Nie jest to jednakże trafne.

38. Dyrektywy dotyczące rynku wewnętrznego przewidują liberalizację rynków poprzez zniesienie monopolistycznej pozycji prawnej przedsiębiorstw dostarczających energię elektryczną i stopniowe otwarcie rynków krajowych na dalszych dostawców. Ponadto mają zostać rozdzielone różne obszary działalności przedsiębiorstw, np. produkcja energii elektrycznej i eksploatacja sieci oraz ma być zapewniony niedyskryminujący dostęp osób trzecich do sieci. Dyrektywy nie zobowiązują jednakże Państw Członkowskich do prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych w zakresie zaopatrywania w energię elektryczną. Raczej istnieją nawet wskazówki, że dyrektywy zakładają dalsze istnienie przedsiębiorstw publicznych. Dyrektywy te stanowią np., że przedsiębiorstwa, niezależnie od systemu własności i ich formy prawnej, prowadzą i ogłaszają swoje roczne sprawozdania finansowe( ). Krótko mówiąc, dyrektywy zobowiązują do liberalizacji, ale nie do prywatyzacji.

39. Rząd włoski wskazuje ponadto, że przy otwarciu rynku ujawniły się w sposób nieoczekiwany istotne różnice między Państwami Członkowskimi( ). Powołując się na zasadę pomocniczości oraz art. 3 i 22 obydwu dyrektyw, rząd ten uważa, że ustawodawca krajowy jest uprawniony do przejściowego skorygowania tych niepożądanych tendencji. Również to twierdzenie jest błędne.

40. W pierwszej kolejności należy wskazać, że prawodawca wspólnotowy, rozkładając procesy liberalizacyjne w ramach rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu ziemnego na wiele etapów i ustanawiając okresy przejściowe, zaakceptował pewne różnice przy otwarciu rynków. Jeżeli wskutek takiego unormowania dyrektyw wystąpiły poważne zakłócenia rynku wewnętrznego, to sprawą Wspólnoty jest naprawienie tego stanu poprzez zmianę dyrektyw.

41. Właśnie to zostało przez Wspólnotę dokonane. Już ponad rok po upływie terminu transpozycji dyrektywy 96/92 i nawet jeszcze przed upływem terminu transpozycji dyrektywy 98/30 Komisja przedstawiła propozycje nowej regulacji obydwu dziedzin, zmierzające między innymi do przyspieszenia i w związku z tym do harmonizacji otwarcia rynków( ). Dyrektywy ustanowione następnie w roku 2003( ) należało transponować do dnia 1 lipca 2004 r. W każdym razie Państwo Członkowskie nie ma w tej sytuacji prawa przeciwdziałać niepożądanym tendencjom w ramach rynku wewnętrznego poprzez jednostronne środki stanowiące przeszkodę w swobodnym przepływie kapitału( ). Również zasada pomocniczości nie może w żaden sposób uzasadniać środków krajowych naruszających swobody podstawowe( ).

42. Trafnym może być wprawdzie twierdzenie, że do chwili pełnego otwarcia rynków dochodzi do zakłóceń konkurencji, nawet jeśli otwarcie to dokonuje się szybciej w wyniku nowych wersji dyrektyw. W sytuacji tej przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą w państwie o niewielkim otwarciu rynku może prawdopodobnie osiągnąć większy zysk niż przedsiębiorstwo działające na rynku bardziej otwartym na konkurencję. Zyski te mogą być wykorzystane w celu nabycia udziałów w przedsiębiorstwach z innych Państw Członkowskich i do wzmocnienia przez to pozycji własnego przedsiębiorstwa na rynku wewnętrznym.

43. Klauzule wzajemności w dyrektywach 96/92 i 98/30 rzeczywiście temu nie zapobiegają. Wykluczają one jedynie dokonywanie dostaw przez przedsiębiorstwo będące w takiej chronionej pozycji dla uprawnionych odbiorców w innym Państwie Członkowskim, pomimo że odpowiednia grupa odbiorców na rynku krajowym nie może jeszcze swobodnie wybierać dostawcy.

44. Brak innych środków ochrony w dyrektywach 96/92 i 98/30 nie uzasadnia jednakże jednostronnych środków ustawodawcy krajowego, które wbrew art. 56 WE utrudniają nabycie odpowiednich udziałów. Raczej wyłącznie obowiązkiem Komisji na podstawie rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw( ) jest badanie, czy nabycie udziałów jest zgodne ze wspólnym rynkiem, jeżeli transakcja stanowi koncentrację w rozumieniu tego rozporządzenia i ma wymiar wspólnotowy. W postępowaniu przed Komisją Państwa Członkowskie mogą przedstawiać swe interesy( ). Jeśli brak jest koncentracji mającej wymiar wspólnotowy, działanie powinny podjąć krajowe władze do spraw konkurencji.

45. Jeżeli nie zaistniała koncentracja w rozumieniu rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, można by ewentualnie rozpatrzyć zastosowanie art. 82 WE w związku z art. 86 WE; tu, w zależności od stanu faktycznego, właściwa byłaby ponownie Komisja lub krajowe władze do spraw konkurencji.

46. Z art. 3 i 22 dyrektyw 96/92 i 98/30 nie da się wywieść właściwości Państw Członkowskich, która byłaby odmienna od tego ogólnego podziału kompetencji w ramach prawa konkurencji. Wskazane przepisy zobowiązują Państwa Członkowskie zaledwie do skutecznego nadzoru nad działającymi na ich terenie przedsiębiorstwami dostarczającymi energię elektryczną i w sposób jasny stanowią, że powinny istnieć jednakowe warunki dla wszystkich uczestników na danym rynku krajowym. Nie upoważniają one jednakże Państw Członkowskich do utrudniania, poprzez przepisy ustawowe, przedsiębiorstwom państwowym z innych Państw Członkowskich nabywania udziałów w przedsiębiorstwach krajowych.

47. Tego rodzaju ingerencje w swobodny przepływ kapitału nie mogą być ponadto uzasadnione poprzez powołanie się na art. 295 WE, jak już stwierdził Trybunał w wyrokach dotyczących golden shares( ). O ile w sprawach tych państwo było chociaż dotknięte w swej pozycji właściciela (złotej) akcji, to w niniejszej sprawie brak jest nawet tego związku z prawem własności. Włoski ustawodawca ingeruje w sposób sterujący w strukturę udziałów przedsiębiorstw dostarczających energię elektryczną, poprzez powstrzymanie pewnych inwestorów jedynie ze względu na swoją politykę prywatyzacyjną.

48. Jako wniosek wstępny należy w związku z tym przyjąć, że rząd włoski nie wykazał interesów, które mogłyby zostać uznane jako konieczne względy interesu publicznego. Ograniczenie swobodnego przepływu kapitału poprzez przepisy decreto‑legge nr 192 nie jest w związku z tym uzasadnione.

49. Nawet gdyby wbrew powyższym wywodom założyć, że w obliczu problemów wynikłych z różnego zakresu otwarcia rynków Państwa Członkowskie są uprawnione do ustanowienia przejściowych, jednostronnych środków, to przepisy decreto‑legge nr 192 nie nadają się w każdym razie do skutecznej naprawy tej sytuacji. Są one bowiem skierowane jedynie przeciwko przedsiębiorstwom państwowym, ale nie przeciwko przedsiębiorstwom prywatnym. Również te ostatnie mogą mieć w dalszym ciągu, z powodu niedostatecznej liberalizacji, chronioną pozycję dominującą na rynku krajowym, ułatwiającą im transgraniczną ekspansję. Pomimo że z punktu widzenia konkurencji nie należy odmiennie oceniać położenia przedsiębiorstw prywatnych i państwowych, decreto‑legge nr 192 nie obejmuje przedsiębiorstw prywatnych.

50. Powyższe ukazuje, że włoskiemu ustawodawcy nie chodziło w rzeczywistości o „naprawę” braków dyrektyw, lecz o wywarcie wpływu na dostęp pewnych inwestorów do krajowych rynków energii. Być może odpowiada to celom krajowej polityki prywatyzacyjnej. Nie ma to jednakże nic wspólnego z celami dyrektyw dotyczących rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu ziemnego. Nawet jeśli wiele argumentów przemawia zasadniczo za tym, aby dostarczanie energii elektrycznej pozostawić przedsiębiorstwom prywatnym, to prywatyzacja tego sektora w Państwie Członkowskim nie uzasadnia faktycznego wykluczenia z naruszeniem swobodnego przepływu kapitału przedsiębiorstw państwowych pochodzących z innego Państwa Członkowskiego z możliwości nabycia istotnych udziałów w przedsiębiorstwach krajowych.

51. Reasumując, należy w związku z tym stwierdzić, że rząd włoski nie przedstawił koniecznych względów interesu publicznego, które uzasadniałyby ograniczenie przepływu kapitału. Wobec tego skoro brak jest dopuszczalnego celu, nie ma konieczności dalszego rozpatrywania, czy ograniczenia praw głosu stanowią same w sobie dopuszczalny środek i czy przepisy te są ponadto zgodne z zasadą proporcjonalności.

VI – W przedmiocie kosztów

52. Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja złożyła odpowiedni wniosek, a Republika Włoska przegrała sprawę w całości, należy obciążyć ją kosztami postępowania.

VII – Wnioski

53. W związku z powyższym proponuję Trybunałowi, aby orzekł w następujący sposób:

1. Republika Włoska naruszyła swobodny przepływ kapitału i art. 56 WE poprzez ustanowienie w art. 1 decreto‑legge nr 192 z dnia 25 maja 2001 r., przekształconego w ustawę nr 301 z dnia 20 lipca 2001 r. o „przepisach o charakterze pilnym, dotyczących utrzymania procesów liberalizacji i prywatyzacji szczególnych obszarów usług publicznych”, automatycznego zawieszenia prawa głosu dla pakietów akcji przekraczających limit 2% kapitału akcyjnego przedsiębiorstw dostarczających energię elektryczną i gaz ziemny, jeżeli właścicielami tych pakietów akcji są przedsiębiorstwa kontrolowane przez państwo, posiadające w tych sektorach na swym rynku krajowym pozycję dominującą i nienotowane na giełdzie.

2. Republika Włoska zostaje obciążona kosztami postępowania.