OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY

przedstawiona w dniu 6 lipca 2017 r. ( 1 )

Sprawa C‑304/16

American Express Co.

przeciwko

The Lords Commissioners of Her Majesty’s Treasury

Pozostali uczestnicy postępowania:

Diners Club International Ltd,

MasterCard Europe SA

{wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) [wysoki sąd (Anglia i Walia), wydział ławy królowej (izba administracyjna), Zjednoczone Królestwo]}

Rozporządzenie (UE) 2015/751 – Transakcje płatnicze realizowane w oparciu o kartę – Opłaty interchange z tytułu rozliczania transakcji realizowanych w oparciu o kartę – Czterostronny system kart płatniczych – Trójstronny system kart płatniczych – Pojęcie wydawcy karty – Trójstronna karta płatnicza w systemie co-brandingu – Trójstronna karta płatnicza z pośrednictwem agenta

1. Tak zwyczajna i, mogło by się zdawać, prosta transakcja, jak zapłata kartą za nabywane towary i usługi, skrywa cały złożony system stosunków prawnych, których istnienia konsument może nawet nie podejrzewać. W każdej transakcji płatniczej realizowanej w oparciu o kartę biorą udział, poza konsumentem i akceptantem, przynajmniej bank czy też banki stron tej transakcji oraz podmiot zarządzający kartą.

2. Do najbardziej istotnych w niniejszej sprawie elementów tego systemu zaliczają się opłaty ( 2 ) pobierane przez instytucje finansowe w zamian za oferowane konsumentom i akceptantom usługi ułatwiające korzystanie z kart płatniczych. Po tym, jak Komisja Europejska zastosowała reguły prawa ochrony konkurencji wobec „wielostronnych opłat interchange” ( 3 ) stosowanych w ramach systemu płatniczego MasterCard, Trybunał miał już okazję zająć stanowisko w ich przedmiocie ( 4 ).

3. Trybunał musi teraz rozwiązać inny problem, a mianowicie kwestię rozróżnienia pomiędzy dwoma największymi modelami systemów ( 5 ) kart płatniczych: czterostronnym (najbardziej rozpowszechnionym, reprezentowanym przez MasterCard i Visę) oraz trójstronnym (reprezentowanym między innymi przez American Express i Diners Club).

4. W rozporządzeniu (UE) 2015/751 ( 6 ) wysokość opłat interchange w systemach czterostronnych została ograniczona, podczas gdy ich ustalanie w systemach trójstronnych nie podlega ograniczeniom. Ponieważ na gruncie tego rozporządzenia trudno jest wyjaśnić rozbieżności pomiędzy tymi dwoma systemami, ich wyjaśnienie będzie należało do Trybunału, jeśli złożony przez sąd odsyłający wniosek o wydanie orzeczenia prejudycjalnego okaże się dopuszczalny.

I. Ramy prawne: prawo Unii

5. Opłaty interchange stanowią największą część kosztów transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę. Ze względu na istniejące pomiędzy państwami członkowskimi różnice wywierające negatywny wpływ na integrację europejskiego rynku transakcji detalicznych (w formach innych niż gotówka) Unia postanowiła, że mając na celu ograniczenie ich ilości i poprawę sprawowanej nad nimi kontroli, należy je zharmonizować.

6. W tym właśnie celu przyjęto rozporządzenie. Uwzględniając, że jest to przepis podlegający bezpośredniemu stosowaniu, nie wymaga on co do zasady ustanowienia krajowych przepisów wykonawczych (z wyjątkiem sankcji, których wymiar i nakładanie, zgodnie z wyraźnym odesłaniem zawartym w art. 14 ust. 1 rozporządzenia, zostały powierzone państwom członkowskim).

7. W rozporządzeniu uwzględnione zostały dwa modele systemów kart płatniczych: czterostronne i trójstronne. W tym względzie w motywach rozporządzenia wskazano, co następuje: „(28) Transakcje płatnicze realizowane w oparciu o kartę są zasadniczo przeprowadzane na podstawie dwóch głównych modeli biznesowych, tzw. trójstronnych systemów kart płatniczych (posiadacz karty – system agenta rozliczeniowego i wydawcy karty – akceptant) i czterostronnych systemów kart płatniczych (posiadacz karty – bank wydający kartę – bank świadczący usługę acquiringu – akceptant). Wiele czterostronnych systemów kart płatniczych stosuje wyraźnie określone opłaty interchange, głównie wielostronne. Aby potwierdzić istnienie ukrytych opłat interchange i przyczynić się do stworzenia równych warunków działania, trójstronne systemy kart płatniczych, w których dostawcy usług płatniczych pełnią rolę wydawców lub agentów rozliczeniowych, powinny być uznawane za czterostronne systemy kart płatniczych i powinny kierować się tymi samymi zasadami, podczas gdy środki dotyczące przejrzystości i inne środki dotyczące zasad realizowania transakcji powinny mieć zastosowanie do wszystkich dostawców. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę specyfikę istniejącą również w przypadku tego rodzaju systemów trójstronnych, należy przewidzieć okres przejściowy, w którym państwa członkowskie mogą niestosować zasad dotyczących pułapu opłaty interchange w przypadku, gdy takie systemy mają bardzo niewielki udział w rynku w danym państwie członkowskim. (29) Usługa wydawania oparta jest na stosunku umownym między wydawcą instrumentu płatniczego a płatnikiem, niezależnie od tego, czy wydawca posiada środki pieniężne w imieniu płatnika. Wydawca udostępnia karty płatnicze płatnikowi, autoryzuje transakcje w terminalach lub równoważnych urządzeniach i może gwarantować płatność na rzecz agenta rozliczeniowego z tytułu transakcji, które są zgodne z zasadami odnośnego systemu. W związku z tym sama dystrybucja kart płatniczych lub usługi techniczne, takie jak samo przetwarzanie i przechowywanie danych, nie stanowi wydawania. […] (32) Konsumenci zwykle nie zdają sobie sprawy z opłat uiszczanych przez akceptantów z tytułu instrumentów płatniczych, z których korzystają. Równocześnie szereg praktyk motywujących stosowanych przez wydawców (takich jak bony podróżne, premie, rabaty, obciążanie zwrotne, bezpłatne ubezpieczenia itp.) może kierować konsumentów w stronę stosowania instrumentów płatniczych, generując tym samym wyższe opłaty na rzecz wydawców. Aby temu zapobiec, środki ograniczające wysokość opłat interchange powinny mieć zastosowanie wyłącznie do kart płatniczych, które stały się produktami masowymi, a akceptantom zwykle trudno jest ich nie przyjmować ze względu na to, że są one wydawane i stosowane powszechnie (tj. karty debetowe i kredytowe dla konsumentów). W celu poprawy skutecznego funkcjonowania rynku w nieregulowanych obszarach sektora oraz w celu ograniczenia przenoszenia działalności z regulowanych do nieregulowanych obszarów sektora konieczne jest przyjęcie szeregu środków, takich jak rozdzielenie systemu i infrastruktury, stosowanie przez odbiorcę środków kierunkujących wybór płatnika i selektywna akceptacja instrumentów płatniczych przez odbiorcę. (33) Rozdzielenie systemu i infrastruktury powinno umożliwić wszystkim podmiotom obsługującym transakcje konkurowanie o klientów systemów. Ponieważ koszty obsługi stanowią istotną część łącznych kosztów akceptacji kart, ważne jest, aby ta część łańcucha wartości została otwarta na efektywną konkurencję. Na podstawie rozdzielenia systemu i infrastruktury systemy kart płatniczych i podmioty obsługujące powinny być niezależne pod względem rachunkowości, organizacji i procedury podejmowania decyzji. […]”.

8. Zgodnie z art. 1 rozporządzenia, zawartym w jego rozdziale I („Przepisy ogólne”): „1. Niniejsze rozporządzenie określa jednolite wymogi techniczne i handlowe w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę na terytorium Unii, w przypadku gdy zarówno dostawca usług płatniczych płatnika, jak i dostawca usług płatniczych odbiorcy znajdują się w Unii. […] 3. Rozdział II nie ma zastosowania do: a) transakcji realizowanych przy użyciu kart biznesowych; b) wypłat gotówki w bankomatach lub wypłat dokonywanych w kasie u dostawcy usług płatniczych; oraz c) transakcji realizowanych przy użyciu kart płatniczych wydanych przez trójstronne systemy kart płatniczych. 4. Artykuł 7 nie ma zastosowania do trójstronnych systemów kart płatniczych. 5. W przypadku gdy trójstronny system kart płatniczych udzieli licencji innym dostawcom usług płatniczych na wydawanie instrumentów płatniczych opartych na karcie lub świadczenie usługi acquiringu w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę, lub na obie te usługi, lub wyda instrumenty płatnicze oparte na karcie wraz z partnerem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta, system ten uznaje się za czterostronny system kart płatniczych. Do dnia 9 grudnia 2018 r., w odniesieniu do krajowych transakcji płatniczych, taki trójstronny system kart płatniczych może być jednak zwolniony z obowiązków przewidzianych w rozdziale II, pod warunkiem że transakcje płatnicze realizowane w oparciu o kartę, dokonywane w państwie członkowskim w ramach takiego trójstronnego systemu kart płatniczych, nie przekraczają w ujęciu rocznym 3% wartości wszystkich transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę przeprowadzanych w tym państwie członkowskim”.

9. W art. 2 zawarte zostały definicje stosowanych w tym rozporządzeniu pojęć. W niniejszej sprawie szczególnie ważne są punkty 2, 10–12, 15–18 i 32 tego artykułu, które brzmią następująco: „Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje: […] 2) »wydawca« oznacza dostawcę usług płatniczych zawierającego umowę o dostarczenie płatnikowi instrumentu płatniczego w celu inicjowania i przetwarzania transakcji płatniczych płatnika realizowanych w oparciu o kartę; […] 10) »opłata interchange« oznacza opłatę uiszczaną z tytułu transakcji bezpośrednio lub pośrednio (np. za pośrednictwem osoby trzeciej) pomiędzy wydawcą a agentem rozliczeniowym zaangażowanymi w transakcję płatniczą realizowaną w oparciu o kartę. Kompensatę netto lub inne uzgodnione wynagrodzenie uznaje się za część opłaty interchange; 11) »kompensata netto« oznacza całkowitą kwotę netto płatności, rabatów lub zachęt otrzymanych przez wydawcę od systemu kart płatniczych, agenta rozliczeniowego lub innego pośrednika w związku z transakcjami płatniczymi lub powiązanymi czynnościami opartymi na karcie; 12) »opłata akceptanta« oznacza opłatę uiszczaną przez odbiorcę na rzecz agenta rozliczeniowego w związku z transakcjami płatniczymi realizowanymi w oparciu o kartę; […] 15) »karta płatnicza« oznacza instrument płatniczy, który umożliwia płatnikowi zainicjowanie transakcji kartą debetową lub kredytową; 16) »system kart płatniczych« oznacza jednolity zbiór zasad, praktyk, standardów lub wytycznych wykonawczych dotyczących przeprowadzania transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę, który to zbiór jest odrębny od wszelkiej infrastruktury lub wszelkich systemów płatności, które umożliwiają jego funkcjonowanie, i który obejmuje określony organ, organizację lub podmiot odpowiedzialne za podejmowanie decyzji i funkcjonowanie tego systemu; 17) »czterostronny system kart płatniczych« oznacza system kart płatniczych, w ramach którego transakcje płatnicze realizowane w oparciu o kartę są dokonywane z rachunku płatniczego płatnika na rachunek płatniczy odbiorcy za pośrednictwem systemu, wydawcy (po stronie płatnika) oraz agenta rozliczeniowego (po stronie odbiorcy); 18) »trójstronny system kart płatniczych« oznacza system kart płatniczych, w ramach którego system sam świadczy usługi acquiringu i usługi wydawania kart, a transakcje płatnicze realizowane w oparciu o kartę są dokonywane z rachunku płatniczego płatnika na rachunek płatniczy odbiorcy w ramach danego systemu. W przypadku gdy trójstronny system kart płatniczych udzieli licencji innym dostawcom usług płatniczych na wydawanie instrumentów płatniczych opartych na karcie lub świadczenie usługi acquiringu w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę, lub na obie te usługi, lub wyda instrumenty płatnicze oparte na karcie wraz z partnerem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta, system ten uznaje się za czterostronny system kart płatniczych; […] 32) »co-branding« oznacza umieszczanie co najmniej jednej marki płatniczej i co najmniej jednej marki niepłatniczej na tym samym instrumencie płatniczym opartym na karcie; […]”.

10. Zgodnie z art. 3 ust. 1: „Dostawcy usług płatniczych nie mogą oferować ani żądać opłaty interchange z tytułu pojedynczej transakcji w wysokości przekraczającej 0,2% wartości transakcji w odniesieniu do transakcji kartą debetową”.

11. Zgodnie z art. 4 tego rozporządzenia: „Dostawcy usług płatniczych nie mogą oferować ani żądać – w odniesieniu do transakcji kartą kredytową – opłaty interchange z tytułu pojedynczej transakcji w wysokości przekraczającej 0,3% wartości transakcji. W przypadku krajowych transakcji kartą kredytową państwa członkowskie mogą określić niższy pułap opłaty interchange z tytułu pojedynczej transakcji”.

12. Zgodnie z art. 5 rozporządzenia: „Do celów stosowania pułapów, o których mowa w art. 3 i 4, wszelkie uzgodnione wynagrodzenie, łącznie z kompensatą netto, o celu lub skutku równoważnym z opłatą interchange, otrzymywane przez wydawcę od systemu kart płatniczych, agenta rozliczeniowego lub dowolnego innego pośrednika w związku z transakcjami płatniczymi lub powiązanymi działaniami traktowane jest jak część opłaty interchange”.

13. W art. 7 rozporządzenia, który nie ma zastosowania w przypadku trójstronnych systemów kart płatniczych, uregulowana została kwestia rozdziału pomiędzy systemem kart płatniczych a podmiotami obsługującymi transakcje.

II. Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne

14. American Express Company (zwana dalej „Amexem”) jest mającą siedzibę w Nowym Jorku międzynarodową spółką oferującą za pośrednictwem swych spółek zależnych usługi płatnicze, turystyczne, wymiany walut i programy lojalnościowe, prowadzącą jednocześnie działalność polegającą na acquiringu (zawieraniu umów z przedsiębiorcami o przyjmowanie zapłaty przy użyciu kart) i wydawaniu kart na całym świecie, również w Unii Europejskiej.

15. Spółka ta jest operatorem systemu kart płatniczych American Express, uznawanego za trójstronny. Amex zawarł w Unii z innymi podmiotami szereg porozumień w sprawie co-brandingu, jak również w przedmiocie świadczenia usług. Zgodnie z tymi porozumieniami – i z zastrzeżeniem wykładni rozporządzenia – przeprowadzane transakcje podlegają ustanowionym w tym rozporządzeniu ograniczeniom odnoszącym się do czterostronnych systemów kart płatniczych.

16. W podobnej sytuacji znajduje się Diners Club International Limited, spółka zależna Discover Financial Services, będąca operatorem trójstronnego systemu kart płatniczych Diners Club, która popiera twierdzenia podniesione przez Amex i jego skargę wniesioną przed sąd rozpatrujący sprawę co do istoty.

17. W sporze tym uczestniczy również MasterCard Europe SA (zwana dalej „MasterCardem”), największa europejska spółka zależna MasterCard Incorporated. Spółka ta jest działającym na skalę światową operatorem czterostronnych systemów kart kredytowych i debetowych pod nazwą MasterCard. Spółka ta, po uzyskaniu zgody sądu odsyłającego na interwencję, sprzeciwia się twierdzeniom podnoszonym przez Amex.

18. Amex wniósł do tego sądu wniosek o wyrażenie zgody na wniesienie skargi w trybie kontroli sądowej w przedmiocie obowiązku lub zamiaru wdrażania i stosowania przez Her Majesty’s Treasury (ministerstwo gospodarki i finansów Zjednoczonego Królestwa) ( 7 ) w tym państwie członkowskim określonych aspektów art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia.

19. Sporna w niniejszej sprawie kwestia dotyczy konkretnie dwóch z trzech przewidzianych w art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia przypadków, w których pewne określone rodzaje trójstronnych systemów kart płatniczych uznaje się za czterostronne.

20. Sąd odsyłający wskazuje, że nie ma wątpliwości i rozbieżności pomiędzy stronami sporu co do zastosowania pierwszego z przewidzianych w tych przepisach przypadku: gdy system trójstronny udziela licencji innym dostawcom usług płatniczych na wydawanie instrumentów płatniczych opartych na karcie lub świadczy usługi acquiringu w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę, lub na obie te usługi, podlega przepisom rozporządzenia na równi z systemami czterostronnymi.

21. Wątpliwości dotyczą pozostałych dwóch przypadków, to znaczy sytuacji, w których system trójstronny wydaje „instrumenty płatnicze oparte na karcie wraz z partnerem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta”. Sąd odsyłający zwraca się do Trybunałowi o wyjaśnienie, czy w takich okolicznościach działalność systemu trójstronnego może zostać potraktowana dla celów zastosowania rozporządzenia tak, jak działalność systemu czterostronnego w każdym przypadku (czyli wystarcza sam fakt występowania partnera w ramach co-brandingu czy też agenta), czy też tylko wówczas, gdy oprócz tego owi partnerzy czy też agenci są dostawcami usług płatniczych, którzy wydają karty.

22. Wreszcie, jeśli system trójstronny staje się czterostronny w efekcie występowania partnera w ramach co-brandingu czy też agenta, sąd odsyłający zadaje pytanie o ważność art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia.

23. W świetle powyższego postanowieniem z dnia 30 maja 2016 r. High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) [wysoki sąd (Anglia i Walia), wydział ławy królowej (izba administracyjna), Zjednoczone Królestwo] skierował do Trybunału następujące pytania prejudycjalne: „1) Czy wymóg, o którym mowa w art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 [rozporządzenia], iż trójstronny system kart płatniczych, który wydaje instrumenty płatnicze oparte na karcie wraz z partnerem w ramach co‑brandingu lub za pośrednictwem agenta, uznaje się za czterostronny system kart płatniczych, ma zastosowanie jedynie w zakresie, w jakim partner w ramach co‑brandingu lub agent działają w charakterze »wydawcy« w rozumieniu art. 2 pkt 2 i motywu 29 [rozporządzenia] (czyli jeżeli partnera lub agenta łączy stosunek umowny z płatnikiem, na podstawie którego dostarcza on płatnikowi instrumentu płatniczego służącego do inicjowania i przetwarzania transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę)? 2) W przypadku odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze: czy art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 [rozporządzenia] są nieważne – w zakresie, w jakim stanowią one, iż porozumienia takie uznaje się za czterostronny system kart płatniczych – z uwagi na: a) brak uzasadnienia zgodnie z art. 296 TFUE; b) oczywisty błąd w ocenie lub c) uchybienie zasadzie proporcjonalności?”.

24. W postępowaniu przed Trybunałem swe uwagi przedstawiły: Amex, MasterCard, rządy Zjednoczonego Królestwa i Portugalii, Komisja, Rada oraz Parlament Europejski. W rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. udział wzięły Amex, MasterCard, rząd Zjednoczonego Królestwa, Komisja, Rada i Parlament Europejski.

III. Analiza

25. Komisja, Rada i Parlament Europejski uważają, że niniejsze pytania prejudycjalne są niedopuszczalne. Najpierw przeanalizuję wątpliwości odnoszące się do dopuszczalności, a potem przystąpię do ewentualnego zbadania istoty sprawy. Temu badaniu istoty sprawy, nawet przeprowadzanemu tytułem uzupełnienia, będzie musiało towarzyszyć krótkie wyjaśnienie dotyczące stosunków prawnych istniejących w ramach transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę, które ułatwi ich zrozumienie.

A. Dopuszczalność pytań prejudycjalnych

26. Te trzy podnoszące zarzut niedopuszczalności instytucje opierają się na następujących argumentach: a) w rzeczywistości pomiędzy stronami nie ma sporu, ponieważ skierowany do sądu wniosek o wyrażenie zgody na wniesienie skargi w trybie kontroli sądowej („judicial review”) w przedmiocie „obowiązku” lub „zamiaru” wdrażania rozporządzenia przez Zjednoczone Królestwo ma w rzeczywistości na celu obejście środków odwoławczych ustanowionych w TFUE; b) podniesiona kwestia ma hipotetyczny charakter; i c) sąd odsyłający nie przedstawia istotnych okoliczności faktycznych i prawnych ani też powodów, dla których zadaje on Trybunałowi pytanie o ważność art. 1 ust. 5 oraz art. 2 pkt 18 rozporządzenia.

27. Niewątpliwie owo odesłanie prejudycjalne jest nietypowe i zawiera szereg anomalii, które mogłyby uzasadnić jego odrzucenie, zgodnie z orzecznictwem Trybunału i na podstawie art. 94 jego regulaminu postępowania.

28. W pierwszej kolejności sąd odsyłający nie przedstawia ram faktycznych tego sporu. Stwierdza on jedynie, że przedmiotem wniesionej przez Amex skargi jest obowiązek lub zamiar wdrażania przez stronę pozwaną [ministerstwo gospodarki i finansów Zjednoczonego Królestwa] w Zjednoczonym Królestwie określonych aspektów art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia. Nie wyjaśnia on sposobu, w jaki władze brytyjskie zamierzają stosować wskazane przepisy, ani też czy już do tego doszło.

29. W drugiej kolejności w postanowieniu odsyłającym stwierdzono, że Amex, jako strona skarżąca, i ministerstwo gospodarki i finansów Zjednoczonego Królestwa, jako strona pozwana, zgadzają się co do rozstrzygnięcia sporu. Pozwana w rzeczywistości nie sprzeciwia się skardze wniesionej przez skarżącą spółkę. Co więcej, współpracuje z nią w zakresie dotyczącym niniejszego odesłania prejudycjalnego.

30. W trzeciej kolejności sąd odsyłający ogranicza się do powtórzenia argumentów stron i nie wyjaśnia swych powodów, dla których jego zdaniem należy skierować odesłanie prejudycjalne, ani też dla których odpowiedzi na zadane przezeń pytania są konieczne do rozstrzygnięcia (rzekomego) sporu. W istocie przekazuje on Trybunałowi przygotowany przez strony dokument, który stanowi część składową wydanego przezeń postanowienia ( 8 ).

31. Trybunał nie powinien uznać pytań prejudycjalnych zadanych w takich okolicznościach za dopuszczalne.

32. Zachodzi jednak szczególna okoliczność, za pomocą której możliwe jest być może wyjaśnienie takiego zachowania sądu odsyłającego. Pytania te zostały zadane w ramach wniosku („judicial review”) mającego na celu kontrolę zgodności z prawem „obowiązku” lub „zamiaru” stosowania przez Zjednoczone Królestwo normy prawa wtórnego Unii. Jest to przewidziana w prawie brytyjskim swoista procedura, która, jak wynika to z praktyki jej stosowania, umożliwia jednostkom zwrócenie się z wnioskiem o dokonanie wykładni czy też stwierdzenie nieważności aktu normatywnego jeszcze przed przystąpieniem do jego stosowania.

33. W moim odczuciu Trybunał wykazał się znaczną hojnością, dopuszczając zadane przez sądy brytyjskie w ramach tych postępowań pytania prejudycjalne odnoszące się do oceny ważności przepisów Unii ( 9 ). Moim zdaniem, postępując w ten sposób, daje on jednostkom uczestniczącym w sporze w Zjednoczonym Królestwie (w odróżnieniu od innych państw członkowskich) możliwość zakwestionowania ważności aktów Unii o charakterze ogólnym, i to nawet jeszcze zanim zaczną one wywierać skutki prawne w krajowym porządku prawnym ( 10 ). Do kwestii tej powrócę później.

34. Za przyjęciem dopuszczalności przemawia jednak szereg powodów. W pierwszej kolejności należy przyjąć domniemanie znaczenia, jakie ma dla sprawy rozpatrzenie przez Trybunał pytań prejudycjalnych, wynikające z przysługującej sądowi krajowemu swobody oceny co do konieczności skierowania do Trybunału odesłania prejudycjalnego. Domniemanie to jest jednak wzruszalne ( 11 ).

35. Nie można ponadto pominąć faktu, że Trybunał odpowiadał już na pytania prejudycjalne zadane przez sądy brytyjskie w ramach tego samego rodzaju procedur „judicial review” ( 12 ). Niewątpliwie większość tych precedensów dotyczy wykładni dyrektyw, ale nie sądzę, aby istniały nieprzezwyciężalne trudności w przyjęciu tego samego podejścia w przypadku wykładni i ważności rozporządzenia ( 13 ).

36. Rozporządzenie jest bezpośrednio stosowane (art. 288 akapit drugi TFUE), co wiąże się z tym, że nie może być przedmiotem dalszej działalności prawodawczej, poprzez przyjęcie przez państwa członkowskie przepisów ustawowych czy też wykonawczych, z wyjątkiem przypadków, w których samo rozporządzenie tak stanowi ( 14 ). Rozporządzenia zaś w wielu przypadkach przewidują, że będą wdrażane przez organy władz krajowych, i często wskutek tego powstają podnoszone przed sądami krajowymi wątpliwości co do sposobu, w jaki należy interpretować niektóre z ich przepisów, czy też co do ich ważności ( 15 ).

37. Jak ma to miejsce w tym przypadku, istnieją co najmniej dwa sposoby interpretowania i stosowania art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia w odniesieniu do trójstronnych systemów kart płatniczych i istnieją wyraźnie określone powody przemawiające przeciwko ich ważności.

38. Orzecznictwo Trybunału nie uzależnia ponadto dopuszczalności pytań prejudycjalnych od tego, czy rzeczywiście doszło do przyjęcia w krajowym porządku prawnym środków wykonawczych dla danego aktu prawa Unii. Wystarczające jest, aby miał miejsce rzeczywisty spór zawisły przed sądem krajowym, w którym incydentalnie zaistniała niezgodność stanowisk w przedmiocie wykładni czy też ważności tego rodzaju aktu.

39. W trzeciej kolejności sąd odsyłający uznał za dopuszczalną skargę, która zapoczątkowała toczące się przed nim postępowanie, co oznacza, że uważa on spór za przebiegający zgodnie z normami obowiązującymi w porządku prawnym, w ramach którego funkcjonuje ( 16 ). Możliwość wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie wykładni i ważności dwóch tych przepisów jeszcze przed ich wdrożeniem wydaje się nie budzić problemów natury proceduralnej.

40. Wreszcie, technika zastosowana przez sąd krajowy przy sporządzaniu postanowienia odsyłającego w oczywisty sposób pozostawia wiele do życzenia, gdyż sąd ogranicza się do streszczenia przedstawionego przez strony wyjaśnienia okoliczności faktycznych i prawnych sprawy, nie dodając nic w tej kwestii od siebie ( 17 ). Jednak postanowienie to jako całokształt umożliwia wypracowanie sobie odpowiedniego obrazu okoliczności faktycznych i prawnych sprawy ( 18 ), a zainteresowane strony (Komisja, Rada, Parlament Europejski, rządy brytyjski i portugalski, Amex i MasterCard) miały możliwość przedstawić swe uwagi, zgodnie z art. 23 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

41. Pomimo wagi tych argumentów jestem zdania, że argumenty przemawiające przeciwko dopuszczalności mają większy ciężar gatunkowy niż argumenty przeciwne.

42. Procedury takie jak ta, z którą mamy do czynienia w niniejszym przypadku, umożliwiają stronom sporów zawisłych przed sądami brytyjskimi „obejście” ograniczeń legitymacji procesowej obowiązujących w przypadku wnoszenia skarg o stwierdzenie nieważności aktów Unii o charakterze ogólnym. W toku postępowania prejudycjalnego takiego jak to prowadzone w niniejszym przypadku stronom sporu przysługuje wymierna korzyść procesowa, polegająca na możliwości zakwestionowania zgodności z prawem tych aktów jeszcze przed ich wdrożeniem i z uwzględnieniem ich przyszłych, nie zaś aktualnych, skutków dla sytuacji prawnej ich adresatów ( 19 ).

43. Uznanie za dopuszczalne odesłań o takich cechach charakterystycznych może pociągnąć za sobą dyskryminację przy dostępie do mechanizmu prejudycjalnego, z niekorzyścią dla jednostek z pozostałych państw członkowskich, które, aby móc zaskarżyć akt administracyjny, muszą czekać na wywarcie przezeń skutków, i dopiero wtedy mogą zażądać stwierdzenia nieważności zarówno tego konkretnego aktu, jak i stanowiącego jego podstawę przepisu prawa Unii.

44. Zgodnie z logiką ustanowionego w prawie Unii systemu środków zaskarżenia możliwość zażądania stwierdzenia nieważności jest zastrzeżona dla podmiotów, którym przysługuje ogólna czynna legitymacja procesowa, czy też dla tych, których dany akt dotyczy indywidualnie i bezpośrednio. Ponieważ w tym drugim przypadku wymagane jest wniesienie w wymaganym terminie do Sądu Unii Europejskiej (bezpośredniej) skargi o stwierdzenie nieważności, jednocześnie zamknięta zostaje możliwość uprzedniego czy też równoczesnego domagania się od sądu krajowego, aby skierował on pytanie prejudycjalne dotyczące ważności danego aktu ( 20 ).

45. Mający tę cechę charakterystyczną system środków zaskarżenia aktów Unii może moim zdaniem ulec rozbiciu poprzez upowszechnienie się pytań prejudycjalnych takich jak te, które zadano w postępowaniu głównym. Propozycja, aby stwierdzić ich niedopuszczalność, nie jest równoważna z krytyką, choćby nawet pośrednią, cech charakterystycznych procedury „judicial review”, której elastyczność uważam za godną pochwały. W ramach przysługującej państwom członkowskim swobody w zakresie określania struktury swego prawa procesowego państwa te mają możliwość stworzenia takiego systemu środków zaskarżenia, który wydaje się im najwłaściwszy. Jednak przy zadawaniu pytań prejudycjalnych muszą one obowiązkowo przestrzegać art. 267 TFUE oraz uwzględniać orzecznictwo Trybunału dotyczące warunków kwestionowania ważności aktów prawa Unii, zarówno w drodze skargi bezpośredniej, jak i w trybie prejudycjalnym.

46. Ponadto – jak zostało to podniesione – w niniejszym przypadku przed sądem krajowym nie doszło do prawdziwej konfrontacji pomiędzy Amexem a brytyjską administracją. Oba te podmioty bronią tego samego stanowiska i udały się do sądu nie w celu wydania rozstrzygnięcia istniejącego między nimi sporu, tylko po to, aby przedstawił on Trybunałowi przygotowane samodzielnie przez te podmioty pytania.

47. (Istotną) cechą charakterystyczną wszelkich sporów jest to, że w ich ramach przyjmowane są stanowiska przeciwne sobie. W przeciwieństwie do tego, w rozpatrywanym przypadku okazuje się, że mamy do czynienia z czynionym za wspólnym porozumieniem zabiegiem proceduralnym mającym na celu jedynie uzyskanie rozstrzygnięcia Trybunału i brak jest tu rzeczywistego sporu pomiędzy uczestnikami tego postępowania. Przypadek ten w rzeczywistości odpowiada złożeniu do Trybunału wniosku o wydanie opinii doradczej mającej rozwiać pewne wątpliwości dotyczące wykładni i ważności rozporządzenia.

48. W tych okolicznościach jestem za tym, aby zaproponować Trybunałowi uznanie przedłożonych pytań za niedopuszczalne. Niemniej jednak, na wypadek gdyby Trybunał nie uwzględnił tego wniosku, poniżej przeanalizuję te pytania co do ich istoty.

B. Ogólne uwagi w przedmiocie systemów kart płatniczych

49. W transakcji kupna/sprzedaży realizowanej w oparciu o kartę biorą udział zazwyczaj następujące podmioty: a) posiadacz karty; b) instytucja finansowa – czyli zazwyczaj bank – która wydaje kartę i dostarcza ją swym klientom (zwana dalej „bankiem wydającym kartę”) ( 21 ); c) akceptant sprzedający swe towary czy też świadczący swe usługi opłacane w oparciu o kartę; d) instytucja finansowa świadcząca akceptantowi usługi umożliwiające mu akceptowanie owej karty, którą to instytucją też zazwyczaj jest bank, nazywany w ramach rozliczania danej transakcji „bankiem autoryzującym płatność” czy też „acquirerem”; oraz e) systemy płatności kartą, takie jak Visa, MasterCard, American Express czy Diners Club. Mogą też w nich uczestniczyć lokalne sieci obsługujące transakcje realizowane w oparciu o kartę.

50. Zapłata kartą skrywa cały złożony system stosunków prawnych łączących te podmioty ( 22 ). W pierwszej kolejności mamy do czynienia z zawartą między posiadaczem karty a bankiem wydającym kartę umową w przedmiocie wydania tej karty, za którą zazwyczaj pobierana jest opłata. Banki wydające kartę zatwierdzają zlecenie konsumenta, potwierdzając, że posiada on wystarczającą ilość środków na koncie (karta debetowa), czy też że kwota płatności nie przekracza pułapu dostępnego kredytu (karta kredytowa).

51. W drugiej kolejności pomiędzy akceptantem a bankiem autoryzującym płatność istnieje umowa w przedmiocie przyjmowania zapłaty w oparciu o kartę, na podstawie której bank ten zapewnia akceptantowi usługi niezbędne do akceptowania kart jako środka płatniczego. Akceptant przyznaje jako prowizję część ostatecznej ceny sprzedaży swych towarów czy też usług (w której zawarte są już opłaty interchange) w zamian za świadczenie wzajemne polegające na dostarczeniu mu przez bank infrastruktury umożliwiającej przyjmowanie od konsumenta zlecenia płatniczego (za pomocą terminalu płatniczego czy też bramki płatniczej połączonej ze stroną internetową sprzedawcy) oraz przekazywanie płatności za dokonywane przez akceptanta transakcje. Ponadto banki autoryzujące zbierają dane o przeprowadzanych transakcjach, przesyłają je przetwarzającym je podmiotom i, po pobraniu opłat interchange oraz prowizji, przekazują środki pieniężne akceptantowi.

52. W ramach systemów płatności w oparciu o kartę prowadzona jest obsługa rozliczeniowo-rozrachunkowa zleceń płatniczych, za co podmioty udzielające licencji w systemie co-brandingu pobierają od banków (wydających karty i autoryzujących) prowizję.

53. Wreszcie, systemy płatności w oparciu o kartę zawierają z podmiotami obsługującymi te płatności umowy w przedmiocie udzielenia licencji i korzystania ze znaku towarowego. Te podmioty obsługujące płatności działają w ramach instytucji finansowych jako instrumenty zbiorowego inwestowania i zazwyczaj zbiorowo ustalają wysokość opłat.

54. W zależności od (ilości) uczestników systemy kart płatniczych działają w ramach jednego z dwóch modelów: są to systemy czterostronne (otwarte) i trójstronne (zamknięte).

55. Na rynku przeważają systemy czterostronne (Visa i MasterCard). W ich ramach płatności są dokonywane z konta podmiotu dokonującego zlecenia (konsumenta) na konto beneficjenta (akceptanta) za pośrednictwem kart płatniczych. W systemie tym występuje też bank wydający kartę konsumentowi oraz bank autoryzujący płatność, czyli acquirer, który dostarcza akceptantowi infrastruktury technicznej umożliwiającej dokonanie płatności ( 23 ).

56. Systemy czterostronne nazywają się tak, ponieważ występują w nich cztery strony (posiadacz karty, wydający ją bank, akceptant płatności oraz autoryzujący ją bank), a także instytucja organizująca system. Systemy te są otwarte, ponieważ oprócz instytucji organizującej system występują w niej także dwie inne instytucje finansowe.

57. W tych systemach bank wydający kartę pobiera od banku autoryzującego płatność należność („opłatę interchange”) służącą mu do pokrycia kosztów, których nie może pokryć za pomocą opłat nakładanych na posiadacza karty (przykładowo za wydanie karty czy też jej roczną obsługę).

58. Ta opłata interchange jest natomiast przenoszona przez bank autoryzujący płatność na akceptanta jako jedna z opłat za świadczone usługi finansowe składające się na marżę. Opłata ta stanowi minimalny próg i istotny składnik kosztów finansowych przenoszonych przez bank autoryzujący płatność na akceptanta, który natomiast zazwyczaj przenosi ją na uiszczaną przez konsumentów cenę kupna/sprzedaży.

59. Innym rodzajem systemów kart płatniczych są systemy trójstronne czy też zamknięte, takie jak American Express czy też Diners Club, w ramach których istnieje bezpośrednia relacja konsumenta (posiadacza karty) i akceptanta z systemem wydającym karty. Właśnie ze względu na to, że nie uczestniczy w nich żadna inna instytucja finansowa, systemy te określane są jako zamknięte.

60. W transakcji przeprowadzanej w systemie trójstronnym bierze udział tylko jedna instytucja świadcząca usługi finansowe, która działa jako wydawca karty i jako podmiot autoryzujący płatność (acquirer). Ze względu na to, że w systemie tym nie występują ani bank wydający kartę, ani bank autoryzujący płatność, nie jest też pobierana opłata interchange. W ramach systemu trójstronnego istnieje swoboda w indywidualnym określaniu stóp prowizji nakładanych na akceptantów za świadczenie usług finansowych.

61. W Unii Europejskiej w ramach systemów trójstronnych dokonuje się, w porównaniu do systemów czterostronnych, niewielu transakcji, a systemy te są adresowane do szczególnych kategorii konsumentów. Ze względu na to, że systemy te nie zajmują pozycji dominującej na rynku kart płatniczych, akceptanci mają rzeczywistą swobodę podjęcia decyzji o przystąpieniu do nich i ich używania.

62. Niemniej jednak istnieją systemy trójstronne, które nie są naprawdę trójstronne w dosłownym znaczeniu tego słowa, a ich sposób funkcjonowania odbiega od tego opisanego powyżej. Ma to miejsce wówczas, gdy w ich ramach zawierane są z innymi instytucjami finansowymi umowy w przedmiocie udzielenia licencji i korzystania ze znaku towarowego, na podstawie których instytucje te występują jako podmioty wydające ich karty płatnicze. W takim przypadku ustalone przez strony prowizje stanowią odpowiedniki opłat interchange.

63. Istnieją również tak zwane „rozszerzane systemy trójstronne”, z którymi mamy do czynienia wówczas, gdy system rozszerza swój zakres działalności poprzez współpracę z podmiotami trzecimi; w ramach takiego systemu wydawana jest karta „wraz z partnerem w ramach co-brandingu” („rozszerzenie w ramach co-brandingu”) ( 24 ) lub „za pośrednictwem agenta” („rozszerzenie za pośrednictwem agenta”). W obu przypadkach należności, jakie przepływają pomiędzy systemem trójstronnym a innymi podmiotami, można uznać za prowizje odpowiadające opłatom interchange pobieranym w systemach czterostronnych. Trybunał jest proszony przez sąd o wyjaśnienie tej właśnie wątpliwości.

64. Opłaty interchange zwiększają, na niekorzyść konsumentów, koszty świadczenia usług płatniczych w oparciu o kartę; ponadto wysokość opłat pobieranych w różnych państwach członkowskich była zróżnicowana ( 25 ). Z tego względu Unia, po pierwsze, podjęła próbę obniżenia ich wysokości, stosując najpierw przepisy prawa antymonopolowego, a następnie postanowiła o harmonizacji prawodawstw w ramach wspólnych ram prawnych w dziedzinie płatności.

65. Komisja zastosowała przepisy prawa konkurencji w stosunku do opłat stosowanych przez Visę ( 26 ) i przez MasterCard ( 27 ). Opłaty te stanowiły koszt ponoszony wspólnie przez wszystkie banki autoryzujące w ramach systemu czterostronnego, a ich wysokość była określana – podczas prowadzonych przez te banki z ich własnymi klientami (akceptantami) negocjacjami w przedmiocie cen świadczonych usług – jako „cena minimalna”.

66. Komisja stwierdziła, że zawierane w ramach systemów czterostronnych umowy w przedmiocie WOI są sprzeczne z prawem Unii, w szczególności ze względu na to, że banki wspólnie ustalały obowiązującą akceptantów cenę minimalną; twierdzenie to zostało później potwierdzone przez Trybunał ( 28 ).

67. W ten sposób Komisja wywarła presję na zawarcie kompromisu w przedmiocie znacznych obniżek WOI stosowanych przez Visę i MasterCard, których wysokość dochodziła do 0,3% wartości transakcji dokonywanych za pomocą kart kredytowych i 0,2% wartości transakcji dokonywanych za pomocą kart płatniczych.

68. Niemniej jednak okazało się to niewystarczające do skutecznej kontroli wysokości opłat interchange ( 29 ). Rywalizacja między systemami kart płatniczych, które chcą przekonać instytucje finansowe świadczące usługi płatnicze do wydawania kart tych systemów, prowadzi raczej, paradoksalnie, do stosowania wyższych, a nie niższych opłat interchange na rynku, w przeciwieństwie do zwyczajowego wpływu konkurencji w gospodarce rynkowej polegającego na obniżeniu cen ( 30 ). Ze względu na tę okoliczność przyjęte zostało rozporządzenie, które ustanawia sprawowaną ex lege kontrolę pułapów opłat interchange, a także innego rodzaju środki regulujące relacje pomiędzy poszczególnymi podmiotami biorącymi udział w operacjach płatności w oparciu o kartę. Jego cel polega na tym, aby opłaty interchange nie stanowiły przeszkody w rozwoju zintegrowanego unijnego rynku usług płatniczych.

C. Pytanie pierwsze: zastosowanie rozporządzenia w przypadku rozszerzanych systemów trójstronnych

69. Wskazałem już, że ani sąd odsyłający, ani strony zawisłego przed nim sporu nie mają wątpliwości co do zakwalifikowania jako czterostronnego, w rozumieniu art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia, systemu trójstronnego przyznającego innym dostawcom usług płatniczych licencję umożliwiającą wydawanie ich kart czy świadczenie usług acquiringu w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę, bądź też dokonywanie obu tych czynności ( 31 ).

70. Żywione przez sąd odsyłający wątpliwości i rozbieżności pomiędzy stronami sporu dotyczą pozostałych dwóch z przewidzianych w art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia przypadków, to znaczy sytuacji, w których system trójstronny wydaje „instrumenty płatnicze oparte na karcie wraz z partnerem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta”. Zadaniem Trybunału jest ustalenie, czy w tych dwóch przypadkach system trójstronny należy uznać za czterostronny, czy też jest tak jedynie wówczas, gdy partner czy też agent biorą na siebie wydanie karty lub autoryzację płatności, bądź oba te zadania.

71. Artykuł 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia nie zostały bynajmniej sformułowane w jasny sposób, a istniejących wątpliwości nie można rozwiać w oparciu o samo brzmienie tych przepisów.

72. Amex i rząd brytyjski skłaniają się do przyjęcia zawężającej wykładni tych przepisów. Stoją one na stanowisku, że systemy trójstronne można zakwalifikować jako czterostronne jedynie wówczas, gdy partner czy też agent, o których działalność został rozszerzony dany system, wydają karty czy też autoryzują płatności. Natomiast MasterCard, rząd portugalski i Komisja są za przyjęciem rozszerzającej wykładni tych przepisów, w myśl której za czterostronne należy uznać wszystkie systemy trójstronne, które są rozszerzane w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta.

73. Dokonanie wyboru którejś z tych wykładni pociąga za sobą daleko idące konsekwencje. Przyjęcie wykładni zawężającej będzie wiązało się z tym, że do tej kategorii systemów trójstronnych (rozszerzanych w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta) nie będą miały zastosowania różnego rodzaju ograniczenia przewidziane w art. 1 ust. 3 i 4 rozporządzenia. W szczególności przewidziane w ramach tych systemów opłaty nie byłyby wówczas uznawane za opłaty interchange, efektem czego nie obowiązywałby je zakaz przekraczania ustanowionych limitów (0,2% w przypadku kart debetowych i 0,3% w przypadku kart kredytowych). Nie byłyby one wówczas też objęte zakazem obchodzenia tych ograniczeń poprzez stosowanie prowizji o skutkach równoważnych do tych opłat. Nie podlegałyby one ponadto wówczas obowiązkowi rozdziału pomiędzy systemami kart płatniczych a podmiotami obsługującymi transakcje (art. 7 rozporządzenia).

74. Już w tym miejscu pragnę wskazać, że jestem za przyjęciem rozszerzającej wykładni art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia. Aby ustalić sens tych przepisów, oprę się jak zwykle na hermeneutycznych kryteriach: literalnym, systemowym i celowościowym.

1. Kryterium wykładni literalnej

75. Brzmienie art. 1 ust. 5 i brzmienia art. 2 pkt 18 rozporządzenia jest identyczne i wynika z niego, że systemy czterostronne i trójstronne mogą być zrównane ze sobą w trzech następujących przypadkach: – systemów trójstronnych, które przyznają innym dostawcom usług płatniczych licencję umożliwiającą wydawanie ich kart czy świadczenie usług acquiringu w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę (systemy trójstronne, które nie są naprawdę trójstronne w dosłownym znaczeniu tego słowa) ( 32 ); – systemów trójstronnych wydających instrumenty płatnicze oparte na karcie w ramach co-brandingu (systemy trójstronne z rozszerzeniem za pośrednictwem co-brandingu lub poprzez umieszczenie na jednym produkcie większej liczby znaków towarowych) ( 33 ); oraz – systemów trójstronnych wydających instrumenty płatnicze za pośrednictwem agenta (systemy trójstronne z rozszerzeniem za pośrednictwem agenta).

76. Na rynku najbardziej rozpowszechnione są te dwie ostatnie kategorie. W ich przypadku przedsiębiorstwo uprawnione z tytułu co-brandingu czy też pośrednik nie są instytucjami finansowymi i nie działają jako takie. Z tego względu nie wydają oni kart i nie rozliczają płatności, a jedynie oferują systemom trójstronnym dostęp do danych finansowych ich klientów.

77. Analizowane przepisy nie mówią nic o tym, aby konieczne było, by podmioty trzecie zawierające porozumienia z systemem trójstronnym miały obowiązek wydawania instrumentów płatniczych opartych na karcie lub świadczenia usługi acquiringu w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę. Ta właśnie okoliczność zachodzi zaś w przypadku systemów trójstronnych, które nie są naprawdę trójstronne w dosłownym znaczeniu tego słowa. Jeśli z porozumienia w sprawie co-brandingu czy też z porozumienia agencyjnego wynika, że podmiot trzeci współpracuje jako wydawca kart ( 34 ) czy też agent rozliczeniowy ( 35 ), nie mamy do czynienia z porozumieniami z rozszerzeniem, tylko z udzieleniem licencji.

78. Rząd portugalski słusznie wskazuje, że jakakolwiek inna wykładnia byłaby pozbawiona sensu, gdyż skutkowałaby tym, iż dwa ostatnie przypadki, o których mowa w art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia, zawierałyby się w pierwszym z nich.

79. Przyjęcie literalnej wykładni tych dwóch przepisów przemawia więc za zrównaniem z systemami czterostronnymi wszystkich systemów trójstronnych z rozszerzeniem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta, niezależnie od tego, czy partnerzy w ramach co-brandingu czy też agenci świadczą usługi płatnicze ( 36 ), i tego, czy działają oni jako wydawcy kart czy też agenci rozliczeniowi.

80. Rząd brytyjski i Amex nie podzielają tego stanowiska. Ich zdaniem w art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia mowa jest o systemach trójstronnych, które „wyda[ją] […] wraz z partnerem w ramach co-brandingu” i „wydają […] za pośrednictwem agenta”. Ich zdaniem użycie wyrażeń „wraz z” oraz „za pośrednictwem” świadczy o tym, że partner w ramach co-brandingu czy też agent winni być zaangażowani w wydanie karty; ich zdaniem za przyjęciem takiego rozumowania przemawiają strukturalne związki łączące te przepisy z innymi normami tego samego rozporządzenia.

81. Jak już wskazałem, nie podzielam tego stanowiska, które w rzeczywistości opiera się nie na analizie terminologicznej, lecz na podejściu systemowym, którym zajmę się w następnej kolejności.

2. Kryteria wykładni systemowej i celowościowej

82. Rząd brytyjski i Amex przyjmują w istocie wykładnię systemową, opierając się na pojęciach wydawcy i wydawania kart zawartych w art. 2 pkt 2 i w motywie 29 ( 37 ) rozporządzenia. Z pojęć tych wynika, że w sytuacji gdy partnerzy w ramach co-brandingu czy też agenci nie udostępniają kart płatniczych płatnikowi, nie autoryzują transakcji w terminalach lub równoważnych urządzeniach i nie gwarantują płatności na rzecz agenta rozliczeniowego z tytułu transakcji, nie mogą oni zostać uznani za strony, z którymi (czy też za pośrednictwem których) system trójstronny wydaje instrumenty płatnicze oparte na karcie.

83. Podobnie, idąc za tokiem myślenia Amexu i rządu brytyjskiego, jeśli partner w ramach co-brandingu czy też agent ograniczają swą działalność jedynie do dystrybucji kart płatniczych, do świadczenia usług technicznych czy też do samego przetwarzania i przechowywania danych, nie działają oni jako wydawcy, efektem czego porozumienia w przedmiocie rozszerzania systemów trójstronnych nie są objęte zakresem zastosowania art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia, co stoi na przeszkodzie zrównaniu ich z systemami czterostronnymi.

84. Zdaniem rządu brytyjskiego i Amexu za przyjęciem takiego podejścia przemawia motyw 28 rozporządzenia ( 38 ), który zrównuje z systemami czterostronnymi jedynie te systemy trójstronne, w których dostawcy usług płatniczych pełnią rolę wydawców lub agentów rozliczeniowych. Brak powołania się na porozumienia zawierane z partnerami w ramach co-brandingu czy też z agentami, którzy nie działają jako wydawcy lub agenci rozliczeniowi, przemawia za uznaniem, że w takich przypadkach nie występują dorozumiane płatności porównywalne do opłat interchange. Brak jest więc uzasadnienia zrównania ich z systemami czterostronnymi.

85. Amex dodaje, że jego wykładania art. 1 ust. 5 rozporządzenia jest zgodna z logiką tego przepisu, gdyż w trzech przewidzianych w nim przypadkach obowiązuje wymóg, aby obok systemu trójstronnego występował też świadczący usługi płatnicze podmiot otrzymujący prowizje i traktowany w tym przypadku identycznie jak ma to miejsce w ramach systemów czterostronnych.

86. Ja zaś jestem zdania, że przyjęcie takiej wykładni terminów „wydawanie” (karty płatniczej), „co-branding” czy też „agent” prowadzi do rezultatu, który nie jest zgodny ani z kontekstem, ani z systematyką, ani z celami rozporządzenia. W odróżnieniu od innych pojęć, terminy te nie zostały zdefiniowane w tym przepisie i, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, należy im nadawać w całej Unii autonomiczną i jednolitą wykładnię, skoro nie zawierają one wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich dla określenia ich znaczenia i zakresu ( 39 ).

87. Jak już wskazałem, w art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia nie wprowadzono rozróżnienia pomiędzy przypadkami rozszerzenia (za pośrednictwem co-brandingu czy też agenta), w których z jednej strony partner czy też agent świadczą usługi płatnicze czy też wydają karty/otrzymują płatności za ich pośrednictwem, a z drugiej strony partner czy też agent ograniczają się do prowadzenia działalności innego rodzaju. Komisja słusznie podkreśla, że rozróżnienie to jest efektem wykładni przyjętej przez Amex, ale jeśli sam przepis nie wprowadza rozróżnienia, nie można tego czynić, dokonując jego interpretacji.

88. Przeciwko wprowadzeniu tego rozróżnienia przemawia to, że nie przewiduje go zawarte w art. 2 pkt 32 rozporządzenia pojęcie „co-brandingu” ( 40 ). Przeciwnie, przepis ten stanowi, że stosowanie co-brandingu wiąże się z umieszczeniem marki płatniczej (przykładowo Amexu) i „co najmniej jednej marki niepłatniczej” należącej do przedsiębiorstwa nieświadczącego usług płatniczych ( 41 ).

89. Ponadto rozróżnienie pomiędzy dwoma rodzajami rozszerzeń w zależności od tego, czy partner w ramach co-brandingu bądź pośrednik działają jako instytucje finansowe, zostało wprowadzone w oparciu o art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 w związku z motywem 29 tego samego rozporządzenia, co też mnie nie przekonuje.

90. Z literalnego punktu widzenia w przepisach tych mowa jest o systemach trójstronnych „wyda[jących] instrumenty płatnicze oparte na karcie wraz z partnerem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta”. Są to więc systemy trójstronne wydające instrumenty płatnicze. W przepisach tych nie ma niczego, co by sugerowało, że to partnerzy w ramach co-brandingu czy też pośrednicy mają wydawać karty płatnicze czy też rozliczać realizowane w oparciu o nie transakcje płatnicze.

91. Jak wyjaśnił sąd odsyłający w pkt 29–31 swego postanowienia, systemy trójstronne z rozszerzeniami opartymi na co-brandingu czy też na agencie są przedmiotami porozumień zawieranych z podmiotami nieświadczącymi usług finansowych ( 42 ). Rozszerzenia te stanowią część składową prowadzonej wspólnie działalności marketingowej, w ramach której dwa podmioty wymieniają się danymi klientów i zachęcają do konsumpcji oferowanych produktów i usług. W przypadku trójstronnych systemów kart płatniczych korzystanie z tego typu rozszerzeń odgrywa istotną rolę przy uzyskiwaniu dostępu do nowych klientów, gdyż w odróżnieniu od systemów czterostronnych nie korzystają one ze współpracy z innymi instytucjami finansowymi.

92. Jak wskazuje Komisja, z przyjęciem wykładni systemowej związany jest ponadto wymóg uwzględnienia pojęć „kompensaty netto” i „opłaty interchange”, określonych w art. 2 pkt 10 i 11 rozporządzenia, oraz ukrytych opłat interchange, o których mowa w motywie 31 ( 43 ) tego rozporządzenia, jak również zakazu obchodzenia ustalonych pułapów (art. 5).

93. Przyjęcie systemowej wykładni tych przepisów wiąże się z zaproponowaniem szerokiego rozumienia pojęcia opłat interchange. W przeciwnym razie obejście reguł ograniczających ich wysokość byłoby ułatwione w przypadku systemów trójstronnych, które pozbawiałyby te reguły znaczenia, uciekając się do stosowania innego rodzaju pośrednich wynagrodzeń i rekompensat. O tym obchodzeniu mowa jest w art. 5 rozporządzenia, w którym pojęcie opłaty interchange zostało ujęte szeroko: obejmuje ono wszelkie uzgodnione wynagrodzenia, łącznie z kompensatą netto, o celu lub skutku równoważnym z opłatą interchange, otrzymywane przez wydawcę od systemu kart płatniczych, agenta rozliczeniowego lub dowolnego innego pośrednika w związku z transakcjami płatniczymi lub powiązanymi działaniami.

94. Pojęcie opłaty interchange winno więc obejmować całkowitą kwotę netto płatności, rabatów lub zachęt otrzymanych od systemu kart płatniczych przez partnera w ramach co-brandingu czy też agenta (kompensata netto). Oznacza to, że winno ono obejmować wszelkie – pośrednie i bezpośrednie – prowizje i wynagrodzenia. W motywie 31 rozporządzenia mowa jest o wynagrodzeniach zarówno bezpośrednich (mających za podstawę wolumen transakcji), jak i pośrednich (zachęty handlowe, premie i rabaty za osiągnięcie określonych wolumenów transakcji itp.). Pojęcie to obejmuje w szczególności zyski wydawców wynikające ze specjalnych programów prowadzonych wspólnie przez wydawców i systemy kart płatniczych.

95. Opłaty, które system trójstronny mógłby przekazywać w sposób pośredni lub bezpośredni na rzecz przedsiębiorstw czy też agentów, z którymi zawiera porozumienie w przedmiocie rozszerzenia, mają moim zdaniem cel czy też skutek równoważny do rekompensat, którymi są opłaty interchange w przypadku systemów czterostronnych ( 44 ).

96. Zgodnie z logiką i celem rozporządzenia, gdy mamy do czynienia z wynagradzaniem przez system trójstronny współpracującego z nim podmiotu trzeciego (jak ma to miejsce w przypadku partnera w ramach co-brandingu czy też agenta), wysokość tego wynagrodzenia jest przenoszona na cenę usługi i ostatecznie uiszczana przez konsumentów. Są to niewątpliwie wynagrodzenia pośrednie za możliwość uzyskania dostępu do danych finansowych klientów kooperujących przedsiębiorstw, niemniej jednak pozostają one nadal opłatami o skutku równoważnym do opłat interchange stosowanych w ramach systemów czterostronnych czy też trójstronnych, które nie są naprawdę trójstronne w dosłownym znaczeniu tego słowa.

97. Ponadto w przypadku systemów trójstronnych z rozszerzeniem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta bez znaczenia są względy uzasadniające odejście od stosowania pułapów opłat interchange w przypadku systemów trójstronnych w dosłownym znaczeniu tego słowa.

98. W przypadku pośrednictwa w relacji z konsumentami usług płatniczych realizowanych w oparciu o kartę (w odróżnieniu od systemów trójstronnych w dosłownym znaczeniu tego słowa) istnieje ryzyko pojawienia się wygórowanych opłat, które partnerzy w ramach co-brandingu lub agenci będą mogli przenieść na konsumentów, podwyższając cenę tych usług płatniczych kartą. Jest to to samo ryzyko, z którym mamy do czynienia w przypadku systemów czterostronnych współpracujących z innymi instytucjami finansowymi.

99. Logika zmierzająca do obniżenia wysokości tych dorozumianych opłat interchange jest moim zdaniem taka sama w obu przypadkach. Z tego względu art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia należy interpretować w taki sposób, że systemy trójstronne z rozszerzeniem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta należy zrównać z systemami czterostronnymi.

100. Do takiego samego wyniku dojdziemy, uwzględniając konieczność zapewnienia lojalnej konkurencji pomiędzy poszczególnymi systemami, która stanowi kolejny istotny element systemowej i celowościowej wykładni rozporządzenia.

101. Zastosowanie pułapów jedynie w przypadku systemów czterostronnych nie tylko pozostawia systemom trójstronnym z rozszerzeniem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta swobodę w ustalaniu wysokości opłat, lecz również przysparza im korzyści ze względu na to, że mogłyby one oferować podmiotom trzecim udostępnianie ich kart na bardziej korzystnych warunkach.

102. Systemy trójstronne z rozszerzeniami byłyby w przypadku niestosowania wobec nich tych pułapów w nienależny sposób uprzywilejowane, gdyż miałyby więcej możliwości wynagradzania przedsiębiorstw współpracujących przy wprowadzaniu ich kart na rynek ( 45 ). Można byłoby nawet wyobrazić sobie, że instytucja bankowa działałaby jako agent systemu trójstronnego, nie będąc ani wydawcą, ani agentem rozliczeniowym, a jedynie w celu uzyskiwania wyższych opłat ( 46 ).

103. Potraktowanie systemów trójstronnych w uprzywilejowany sposób jest uzasadnione wówczas, gdy działają one bez pośrednictwa innych podmiotów. Rozporządzenie przewiduje takie uprzywilejowanie tych systemów, przyznając im uprawnienie do negocjowania wysokości opłat z akceptantami bez ograniczeń obowiązujących w przypadku systemów czterostronnych właśnie po to, aby zwiększyć konkurencję w sektorze płatności kartą. Taka przewaga konkurencyjna jest jednak nieuzasadniona w przypadku systemów trójstronnych, które nie są naprawdę trójstronne w dosłownym znaczeniu tego słowa, czy też takich, w ramach których występują partner w ramach co-brandingu bądź pośrednik ( 47 ), ponieważ występuje tu pośrednik, który winien otrzymać wynagrodzenie od systemu, efektem czego zastosowanie mają pułapy przewidziane dla opłat interchange czy też równoważnych z nimi prowizji. W tym względzie systemy te są do siebie podobne ( 48 ), efektem czego uprzywilejowanie jednego z nich na niekorzyść drugiego jest pozbawione sensu.

104. Reasumując, art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia należy interpretować w taki sposób, że systemy trójstronne wydające instrumenty płatnicze oparte na karcie wraz z partnerem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta należy zakwalifikować jako systemy czterostronne, niezależnie od tego, czy partner w ramach co-brandingu bądź partner uczestniczą w wydawaniu kart, czy też w świadczeniu usług acquiringu.

D. Pytanie drugie: ważność art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia

105. Zrównanie systemów, za którego przyjęciem optuję, stwarza możliwość ustosunkowania się do drugiego z pytań sądu odsyłającego, zadanego na tę właśnie okoliczność. Argumenty przytaczane na poparcie twierdzenia o ważności tych przepisów rozporządzenia wyprowadzane są z ustanowionego w art. 296 TFUE obowiązku uzasadnienia, zasady proporcjonalności i ewentualności dopuszczenia się przez prawodawcę Unii oczywistego błędu w ocenie.

106. Moim zdaniem żaden z tych zarzutów nieważności nie jest zasadny. Przeprowadzę swą analizę poniżej, starając się nie powtórzyć niczego, co zostało już powiedziane wcześniej.

1. Brak uzasadnienia

107. Opierając się na twierdzeniach Amexu, sąd odsyłający kwestionuje uzasadnienie art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia. Ani w brzmieniu tych przepisów, ani w motywach, na których zostały oparte, nie można znaleźć powodów, dla których należałoby zrównać systemy trójstronne z rozszerzeniem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta z systemami czterostronnymi.

108. W szczególności niektóre z tych motywów wyjaśniają przyczyny wprowadzenia pułapów dla opłat interchange, natomiast nie wyjaśniają powodów, dla których miałyby one być stosowane w przypadkach porozumień w sprawie co‑brandingu i porozumień agencyjnych, z których korzystają systemy trójstronne. Motyw 28 rozporządzenia uzasadnia jedynie rozszerzenie zakresu stosowania norm rozporządzenia z systemów czterostronnych na systemy trójstronne w określonych okolicznościach, przy czym nie ma tu mowy (nawet w drodze domniemania) o porozumieniach w sprawie co‑brandingu ani o porozumieniach agencyjnych zawieranych przez systemy trójstronne.

109. Zgodnie z postanowieniem odsyłającym uzasadnienie tych rozszerzeń nie zostało przedstawione we wniosku dotyczącym rozporządzenia w sprawie opłat interchange ani w towarzyszącej mu ocenie skutków ( 49 ). W ramach prac przygotowawczych nad nim przyjęto raczej podejście polegające na niestosowaniu w odniesieniu do systemów trójstronnych z rozszerzeniami ograniczeń przewidzianych w rozporządzeniu dla systemów czterostronnych ze względu na to, że systemy trójstronne charakteryzowały się niewielkim udziałem w rynku, brakiem szerszych perspektyw rozwojowych i były adresowane do szczególnego rodzaju klientów ( 50 ).

110. Trybunał wielokrotnie dokonywał wykładni przewidzianego w art. 296 akapit drugi TFUE obowiązku uzasadnienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, choć uzasadnienie aktu prawa musi przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie prawodawcy, to nie musi ono wyszczególniać wszystkich istotnych okoliczności prawnych lub faktycznych. To, czy uczyniono zadość obowiązkowi uzasadnienia, należy ponadto oceniać z uwzględnieniem nie tylko brzmienia aktu, lecz także jego kontekstu, jak również całości przepisów prawa normujących daną dziedzinę ( 51 ).

111. Jeśli chodzi o akt powszechnie obowiązujący, uzasadnienie może ograniczać się do wskazania, po pierwsze, całości sytuacji, która doprowadziła do jego przyjęcia, a po drugie, ogólnych celów, jakim ma służyć ten akt prawny. Trybunał stwierdził również wielokrotnie, że żądanie szczegółowego uzasadnienia każdej decyzji technicznej byłoby wygórowane, jeżeli z zaskarżonego aktu wynikają istotne cele, do których realizacji zmierza dana instytucja ( 52 ).

112. W świetle tego orzecznictwa nie dostrzegam w uzasadnieniu tego rozporządzenia niczego, co mogłoby wywierać wpływ na jego ważność w zakresie dotyczącym sposobu traktowania systemów trójstronnych z rozszerzeniami. Motywy (w szczególności motyw 21) przytoczone przeze mnie przy okazji analizy pierwszego pytania prejudycjalnego umożliwiają zrozumienie logiki zrównania systemów trójstronnych z rozszerzeniami z systemami czterostronnymi. To samo stwierdziły w swych uwagach rząd portugalski, Komisja, Rada i Parlament.

113. W pracach przygotowawczych (ocenie skutków i wniosku Komisji) do tego rozporządzenia nie ma wzmianki o takim zrównaniu, ponieważ została ona dodana później z inicjatywy Parlamentu Europejskiego w ramach przewidzianego przepisami prawa procesu prawodawczego.

114. W motywach tych przedstawiono, wraz z uzasadnieniem, konieczność zharmonizowania opłat interchange stosowanych w transakcjach płatniczych przeprowadzanych za pomocą karty i ustanowienia pułapów ich wysokości, a to ze względu na istniejące pomiędzy państwami członkowskimi rozbieżności i brak możliwości kontrolowania ich poprzez stosowanie reguł konkurencji.

115. Konkretnie rzecz ujmując, motyw 28, dodany przez Parlament Europejski w ramach procesu przyjmowania rozporządzenia, w związku z ostatnim zdaniem art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia, zawiera wystarczające wyjaśnienie różnicy istniejącej między systemami czterostronnymi i trójstronnymi. Po stwierdzeniu, że stosowane są dorozumiane opłaty interchange, w motywie tym dodano, że aby stworzyć uczciwe warunki konkurencji, systemy trójstronne należy zrównać z czterostronnymi w przypadku wykorzystywania w ich ramach innych usługodawców.

116. Krąg uzasadnienia zamyka się w motywie 31, podkreślającym konieczność uniemożliwienia obchodzenia pułapów wysokości opłat interchange. Do takiego obejścia mogłyby dojść, gdyby do opłat interchange nie zaliczano wszystkich opłat, pośrednich i bezpośrednich, jakie system kart mógłby uiszczać na rzecz wszystkich podmiotów współpracujących z nim przy realizacji płatności w oparciu o kartę.

117. To przedstawione w rozporządzeniu uzasadnienie wydaje mi się właściwe i moim zdaniem spełnia wymogi ustanowione w orzecznictwie Trybunału dla aktów o charakterze ogólnym. Przedstawiają one całokształt sytuacji, w której wydano ten akt, a także cele, jakie mają zostać zrealizowane za jego pomocą. Ponadto wskazana w nich została większość objętych nim decyzji technicznych, przy czym nie ma konieczności, aby wskazane zostały wszystkie z nich.

118. W szczególności decyzję o zrównaniu systemów czterostronnych z systemami trójstronnymi z rozszerzeniem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta można wyprowadzić z motywów 28 i 31 tego rozporządzenia. Dlatego też nie mamy do czynienia z brakiem uzasadnienia, które mogłoby mieć wpływ na ważność tego rozporządzenia.

2. Oczywisty błąd w ocenie

119. Sąd odsyłający, ponownie opierając się na argumentach przedstawionych przez Amex, ma wątpliwości co do ważności rozporządzenia, przyjmując, które instytucje Unii mogły przy zrównywaniu analizowanych systemów popełnić oczywisty błąd w ocenie.

120. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału prawodawcy Unii przysługuje szeroki zakres uznania w dziedzinach wymagających dokonywania rozstrzygnięć o charakterze politycznym, gospodarczym i społecznym, a także dokonywania złożonych ocen. Dlatego wyłącznie rażąco niewłaściwy charakter środka przyjętego w tych dziedzinach w stosunku do celu, który właściwa instytucja powinna realizować, może mieć wpływ na zgodność z prawem takiego środka ( 53 ).

121. Moim zdaniem instytucje Unii nie dopuściły się żadnego błędu (a już zwłaszcza oczywistego), oceniając, że w rozporządzeniu należy zawrzeć art. 1 ust. 5 oraz art. 2 pkt 18. Argumenty podnoszone przez Amex ( 54 ) w celu zakwestionowania dokonanego przez unijnego prawodawcę wyboru zrównania systemów trójstronnych z rozszerzeniami w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta z systemami czterostronnymi stanowią wyraz istniejącego po stronie tej spółki interesu polegającego na braku istnienia takiej możliwości zrównania, gdyż ogranicza to możliwości konkurowania tej spółki z Visą i z MasterCardem.

122. Niemniej jednak w trakcie procesu legislacyjnego instytucje Unii należycie uwzględniły oba te sposoby rozumowania, ostatecznie przychylając się do tego przemawiającego za zrównaniem systemów. Mamy do czynienia z opcją polityki legislacyjnej, która ze względu na to, że należy do złożonej dziedziny gospodarczej (opłat interchange w przypadku płatności kartą), może zostać zgodnie z prawem przyjęta przez odpowiednie władze Unii, jeśli uznają one, że jest ona bardziej korzystna niż przyjęcie rozwiązania przeciwnego.

123. Jak bowiem wyjaśniają Rada i Parlament, instytucje Unii uznały, że niestosowanie przewidzianych w rozporządzeniu pułapów do systemów trójstronnych z rozszerzeniem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta przyznawałoby im nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną nad systemami czterostronnymi w przypadkach niewielkiej poza tym różnicy między nimi. Ponadto faworyzowałoby ono obchodzenie pułapów przewidzianych dla opłat interchange.

124. Taka decyzja z dziedziny polityki legislacyjnej może być oczywiście przedmiotem krytyki ze strony jej adresatów. Ale jeśli, tak jak w niniejszym przypadku, została ona przyjęta w ramach przysługującego prawodawcy Unii zakresu uznania, po wyważeniu wchodzących w grę interesów, przedstawione przez Amex argumenty nie wystarczą do tego, aby pozbawić ją wiarygodności, a na ich podstawie nie można w żaden sposób uznać, że prawodawca ten dopuścił się oczywistego błędu w ocenie.

3. Naruszenie zasady proporcjonalności

125. Sąd odsyłający, znów w oparciu o twierdzenia Amexu, wyraża wątpliwości co do zrównania systemów trójstronnych z rozszerzeniami w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta z systemami czterostronnymi, tym razem z perspektywy zasady proporcjonalności.

126. Dla Amexu te negocjowane przez systemy trójstronne z partnerami w ramach co-brandingu lub z agentem rozszerzenia stanowią rozsądny i proporcjonalny środek do realizacji zamierzonych przez rozporządzenie celów. Zrównanie z systemami czterostronnymi nałożyłoby na systemy trójstronne nieuzasadnione i drakońskie ograniczenia. Zdaniem tej spółki stanowi to oczywiście nieproporcjonalne obciążenie i nie jest ani właściwea, ani koniecznea do osiągnięcia celów rozporządzenia, efektem czego narusza zasadę proporcjonalności (art. 5 TUE i art. 5 protokołu nr 2). Tak więc jest ono nieważne.

127. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału zasada proporcjonalności wymaga, aby akty prawne instytucji Unii były odpowiednie do realizacji zgodnych z prawem celów zamierzonych przez dane uregulowanie i nie wykraczały poza to, co konieczne do realizacji tych celów, przy czym tam, gdzie istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich rozwiązań, należy stosować najmniej dotkliwe, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów ( 55 ).

128. Sprawowana przez Trybunał kontrola tego, czy wymogi związane z zasadą proporcjonalności zostały spełnione, jest ograniczona. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawodawcy Unii należy przyznać szeroki zakres uznania w dziedzinach wymagających od niego dokonywania rozstrzygnięć o charakterze politycznym, gospodarczym i społecznym, a także – dokonywania złożonych ocen. W związku z tym nie chodzi o stwierdzenie, czy środek przyjęty w danej dziedzinie był jedynym możliwym lub najlepszym z możliwych; jedynie oczywiście niewłaściwy charakter tego środka w stosunku do zamierzonego przez właściwe instytucje celu może powodować jego nieważność ( 56 ).

129. Moim zdaniem instytucje Unii, zrównując systemy trójstronne z rozszerzeniem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta z systemami czterostronnymi, nie uchybiły też związanym z zasadą proporcjonalności wymogom w przyjętej przez Trybunał wykładni.

130. Ryzykując powtórzenie się, chcę przypomnieć, że celem rozporządzenia było ograniczenie przenoszonych na konsumentów kosztów związanych z płatnościami kartą, przede wszystkim zaś opłat interchange. W braku możliwości obniżenia ich poprzez zastosowanie reguł konkurencji, i biorąc pod uwagę występujące pomiędzy poszczególnymi państwami członkowskimi różnice w ich wysokości, prawodawca Unii postanowił o ustanowieniu pułapów ex lege. Opłaty interchange można z łatwością zidentyfikować w przypadku płatności kartą w ramach systemów czterostronnych, do których rozporządzenie ma zastosowanie w całej rozciągłości, zaś nie istnieją one w przypadku systemów trójstronnych, efektem czego systemy te im nie podlegają, w odróżnieniu od innych ustanowionych w tym rozporządzeniu warunków.

131. To wyłączenie ograniczało się zaś do systemów trójstronnych w dosłownym znaczeniu tego słowa, czyli tych, w ramach których nie dochodzi do współpracy z podmiotami trzecimi, w którym to przypadku nie mamy do czynienia ani z opłatami interchange, ani z opłatami im równoważnymi. Niemniej jednak prawodawca Unii uznał, że w przypadku występowania podmiotu trzeciego system trójstronny winien oferować wynagrodzenie mogące mieć skutek równoważny do opłat interchange. Ma to miejsce w trzech przypadkach wskazanych w art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia, czyli wówczas, gdy system trójstronny przyznaje takiemu podmiotowi trzeciemu licencję na wydawanie czy też rozliczanie instrumentów płatniczych czy rozszerza swój zakres funkcjonowania w ramach co-brandingu czy też agencji.

132. Jak stwierdziły w swych uwagach Rada, Komisja i Parlament, działając w ten sposób, prawodawca Unii ewidentnie nie przyjął środka, który byłby niewłaściwy do osiągnięcia zamierzonego celu. To zrównanie, ze wskazanymi już ograniczeniami, czyni zadość zasadzie proporcjonalności, ponieważ jest środkiem właściwym do ustanowienia równych warunków konkurowania pomiędzy tymi systemami płatności, które korzystają z podmiotów trzecich, aby rozszerzyć swój zakres funkcjonowania, i wynagradzają je ( 57 ) za pomocą opłat interchange czy też opłat im równoważnych. Tak samo sądzę, że jest to właściwy, konieczny i proporcjonalny środek do tego, aby zapobiec obchodzeniu pułapów opłat interchange.

133. Amex wskazuje wreszcie, że zrównanie to jest środkiem nieproporcjonalnym ze względu na to, iż narusza swobodę przedsiębiorczości na podstawie art. 16 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”). Moim zdaniem argument ten trudno uznać za dopuszczalny.

134. Swoboda przedsiębiorczości, interpretowana w świetle art. 52 ust. 1 karty, nie jest niezgodna z rozporządzeniem. Ograniczenia w korzystaniu z niej są możliwe, jeśli zostaną one przewidziane w ustawie i nie mogą naruszać jej istoty; muszą one być konieczne i rzeczywiście odpowiadać celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub wynikać z potrzeby ochrony praw i wolności innych osób ( 58 ).

135. Ustanowienie w rozporządzeniu pułapów dla opłat ma za cel ochronę interesów konsumentów, czyli, jak już wskazałem, uniknięcie sytuacji, w której dokonywanie płatności za pomocą karty wiąże się z nieuzasadnionymi podwyżkami cen.

136. Ograniczenie to, podobnie jak inne ustanowione w rozporządzeniu, nie narusza istoty swobody przedsiębiorczości ze względu na sam fakt, że zakres jego zastosowania został rozszerzony na określoną kategorię systemów trójstronnych – w porównaniu z systemami czterostronnymi. Nie można znaleźć powodów, dla których swoboda przedsiębiorczości miałaby zostać poszanowana w przypadku systemów czterostronnych, nie zaś w przypadku tych trójstronnych.

137. Mamy tu po prostu do czynienia ze środkiem regulującym sektor charakteryzujący się interwencjami ze strony władz publicznych mającymi na celu jak najlepsze funkcjonowanie rynku i obronę praw użytkowników kart płatniczych. Należy ponadto uwzględnić, że prawodawca Unii obliczył pułapy opłat interchange w oparciu o tzw. test obojętności akceptanta ( 59 ), właśnie po to, aby nie wywierać wpływu na rentowność systemów płatności kartą.

138. Należy wspomnieć, że w art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia przewidziany został dla systemów trójstronnych okres przejściowy do dnia 9 grudnia 2018 r.

139. Reasumując, na podstawie przeprowadzonej analizy nie można stwierdzić istnienia niczego, co mogłoby mieć wpływ na ważność art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia.

IV. Wnioski

140. Uwzględniając powyższe, proponuję Trybunałowi uznanie pytań zawartych we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonym przez High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) [wysoki sąd (Anglia i Walia), wydział ławy królowej (izba administracyjna), Zjednoczone Królestwo] za niedopuszczalne i, tytułem ewentualnym, udzielenie na nie następujących odpowiedzi: 1) Artykuł 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/751 z dnia 29 kwietnia 2015 r. w sprawie opłat interchange w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę należy interpretować w taki sposób, że systemy trójstronne wydające instrumenty płatnicze oparte na karcie wraz z partnerem w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta należy zakwalifikować jako systemy czterostronne niezależnie od tego, czy ten partner w ramach co-brandingu bądź agent uczestniczą w wydawaniu kart, czy też w świadczeniu usług acquiringu. 2) Nie można stwierdzić występowania żadnego elementu mogącego mieć wpływ na ważność art. 1 ust. 5 i art. 2 pkt 18 rozporządzenia 2015/751.

( 1 ) Język oryginału: hiszpański.

( 2 ) Pojęcie „opłaty” jest tu używane w szerokim znaczeniu, a analiza jego szczególnych cech czy też kategorii zostanie przeprowadzona poniżej. W szczególności wyrażeniem używanym zazwyczaj do ich określania (i mającym zastosowanie w ramach niniejszego sporu) jest tzw. opłata interchange.

( 3 ) Multilateral Interchange Fee, zwana dalej „MIF”.

( 4 ) Wyrok z dnia 11 września 2014 r., MasterdCard/Komisja (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201).

( 5 ) Jako synonimu dla „systemów kart płatniczych” używa się wyrażeń takich jak „sieci kart płatniczych” czy też „schematy kart płatniczych”.

( 6 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2015 r. w sprawie opłat interchange w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę (Dz.U. 2015, L 123, s. 1) (zwane dalej „rozporządzeniem”).

( 7 ) To ministerstwo gospodarki i finansów jest organem administracyjnym mającym za zadanie stosowanie tego rozporządzenia w Zjednoczonym Królestwie.

( 8 ) W tym potwierdzonym przez strony dokumencie przedstawione zostały uzasadnienie odesłania prejudycjalnego, jak również pytania, jakie mają zostać zadane.

( 9 ) Wyroki: z dnia 10 grudnia 2002 r., British American Tobacco (Investments) i Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, pkt 32–41); z dnia 3 czerwca 2008 r., Intertanko i in. (C‑308/06, EU:C:2008:312, pkt 30–35); z dnia 8 lipca 2010 r., Afton Chemical (C‑343/09, EU:C:2010:419, pkt 13–26); z dnia 4 maja 2016 r.: Philip Morris Brand i in. (C 547/14, EU:C:2016:325, pkt 30–36); Pillbox 38 (C‑477/14, EU:C:2016:324, pkt 14–31).

( 10 ) Ma to przykładowo miejsce w przypadku sporów, w których podano w wątpliwość ważność czy też wykładnię dyrektyw, których termin transpozycji jeszcze nie upłynął.

( 11 ) Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że jedynie do sądu krajowego, który rozstrzyga spór i odpowiada za przyszłą decyzję sądową, należy ocena, czy biorąc pod uwagę szczególne okoliczności sporu, orzeczenie prejudycjalne jest konieczne dla wydania przez niego orzeczenia, oraz ocena znaczenia zadanych Trybunałowi pytań. Jeśli więc pytania te dotyczą wykładni lub ważności przepisu prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia. Oznacza to, że pytania dotyczące prawa Unii korzystają z domniemania posiadania znaczenia dla sprawy. Odmowa wydania przez Trybunał rozstrzygnięcia w przedmiocie postawionego przez sąd krajowy pytania prejudycjalnego jest możliwa tylko wtedy, gdy oczywiste jest, że wykładnia lub ocena ważności przepisu prawa Unii, o którą się zwrócono, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje informacjami w zakresie stanu faktycznego lub prawnego, które są niezbędne do udzielenia przydatnej odpowiedzi na przedstawione mu pytania [wyroki: z dnia 16 czerwca 2015 r., Gauweiler i in. (C‑62/14, EU:C:2015:400, pkt 24, 25); z dnia 4 maja 2016 r., Pillbox 38 (C‑477/14, EU:C:2016:324, pkt 15, 16); z dnia 5 lipca 2016 r., Ognyanov (C‑614/14, EU:C:2016:514, pkt 19); z dnia 15 listopada 2016 r., Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, pkt 54); z dnia 28 marca 2017 r., Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, pkt 50, 155)].

( 12 ) Zobacz przypis 9.

( 13 ) Wyrok z dnia 8 czerwca 2010 r., Vodafone i in. (C‑58/08, EU:C:2010:321), daje możliwość uznania za dopuszczalne dotyczącego rozporządzenia pytania prejudycjalnego zadanego w ramach brytyjskiego postępowania „judicial review”. W tym przypadku operatorzy telefonii komórkowej zwrócili się do High Court of Justice of England & Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court) [wysokiego sądu (Anglia i Walia), wydział ławy królowej (izba administracyjna), Zjednoczone Królestwo] celem zakwestionowania Mobile Roaming Regulations 2007 (przyjętych w 2007 r. regulacji w sprawie roamingu w sieciach telefonii komórkowej), na podstawie której pewne przepisy rozporządzenia (WE) nr 717/2007 mogły wywoływać skutki w Zjednoczonym Królestwie. Niemniej jednak należy podkreślić, że tamten wniosek, w odróżnieniu od tego skierowanego w niniejszej sprawie, po pierwsze, dotyczył krajowych przepisów wykonawczych rozporządzenia, i po drugie, w tamtym przypadku istniał rzeczywisty spór pomiędzy operatorami telefonii komórkowej i brytyjską administracją. Administracja ta uważała wniosek za bezzasadny i sprzeciwiała się skierowaniu pytań prejudycjalnych.

( 14 ) W art. 13 rozporządzenia państwom członkowskim przyznane zostało uprawnienie do wyznaczenia stosownych organów właściwych do ich wdrażania. Przepis ten nakazuje im ponadto nałożenie na te właściwe organy wymogu monitorowania stosowania rozporządzenia, aby nie dopuścić do sytuacji, w której dostawcy usług płatniczych uchylają się od jego przestrzegania. W art. 14 rozporządzenia państwa członkowskie zostały zaś zobowiązane do ustanowienia sankcji mających zastosowanie do naruszeń rozporządzenia.

( 15 ) Zobacz przykładowo wyrok z dnia 8 czerwca 2010 r., Vodafone i in. (C‑58/08, EU:C:2010:321).

( 16 ) Na drugiej stronie angielskiej wersji postanowienia odsyłającego stwierdza się, co następuje: „And upon permission to proceed with the claim for judicial review having been granted by the Order of Mr Justice Blake of 24 September 2015”.

( 17 ) Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, skoro to wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym służy za podstawę postępowania przed Trybunałem, niezbędne jest, aby sąd krajowy w samym wniosku określił ramy faktyczne i prawne sporu w postępowaniu głównym oraz udzielił przynajmniej minimum wyjaśnień dotyczących powodów wyboru przepisów prawa Unii, o których wykładnię zwraca się do Trybunału, oraz związku, jaki dostrzega on pomiędzy tymi przepisami a przepisami krajowymi znajdującymi zastosowanie w sprawie (zob. w szczególności wyrok z dnia 10 marca 2016 r., Mora IPR, C‑235/14, niepublikowany, EU:C:2016:154, pkt 115; postanowienie z dnia 8 września 2006 r., Google Ireland i Google Italy, C‑322/15, EU:C:2016:672, pkt 18).

( 18 ) Brak dokonanych wcześniej przez sąd odsyłający ocen nie musi konieczne skutkować niedopuszczalnością wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, jeśli pomimo tych braków Trybunał na podstawie danych zawartych w aktach sprawy jest w stanie dostarczyć sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi (zob. podobnie postanowienie z dnia 8 września 2006 r., Google Ireland i Google Italy, C‑322/15, EU:C:2016:672, pkt 24; wyrok z dnia 28 stycznia 2016 r., CASTA i in., C‑50/14, EU:C:2016:56, pkt 48 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 19 ) Krytyka ta została oddalona przez Trybunał w wyroku z dnia 8 lipca 2010 r., Afton Chemical (C‑343/09, EU:C:2010:419, pkt 13–26).

( 20 ) Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w sytuacji gdy jednostce niewątpliwie przysługuje legitymacja procesowa do zakwestionowania aktu Unii poprzez wniesienie skargi o stwierdzenie nieważności, nie może ona powoływać się jego nieważność w ramach postępowania prejudycjalnego (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 marca 1994 r., TWD Textilwerke Deggendorf,C‑188/92, EU:C:1994:90, pkt 23–25; z dnia 15 lutego 2001 r., Nachi Europe,C‑239/99, EU:C:2001:101, pkt 36, 37; z dnia 29 czerwca 2010 r., E i F, C‑550/09, EU:C:2010:382, pkt 46; z dnia 28 marca 2017 r., Rosneft, C‑72/15, EU:C:2017:236, pkt 128).

( 21 ) Dla większej jasności będę posługiwał się w odniesieniu do tych podmiotów wyrażeniem „bank wydający kartę”, choć karty mogą też być wydawane przez inne instytucje finansowe.

( 22 ) Zobacz analiza S. Guiberta Echenique’a, Consideraciones críticas sobre la legislación de tasas de intercambio en las operaciones de pago con tarjeta de crédito y débito, Diario La Ley, nr 8566, 22 czerwca 2015 r., s. 1–3.

( 23 ) Systemy te zostały opisane w wyrokach: z dnia 11 września 2014 r., MasterdCard/Komisja (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, pkt 4); z dnia 24 maja 2012 r., MasterCard i in./Komisja (T‑111/08, EU:T:2012:260, pkt 17); oraz w decyzji Komisji C(2007) 6474 wersja ostateczna z dnia 19 grudnia 2007 r. dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 81 traktatu WE oraz art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/34.579 – MasterCard, sprawa COMP/36.518 – EuroCommerce, sprawa COMP/38.580 – Commercial Cards), motywy 234–249.

( 24 ) Przykładowo karta systemu Amex funkcjonuje w ramach co-brandingu jako Amex/Iberia czy też Amex/British Airways.

( 25 ) Zobacz dokument sporządzony przez Komisję Europejską, Commission Staff Working Document. Impacta Assessment. Accompanying the document Proposal for a directive of the European parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directives 2002/65/EC, 2013/36/UE and 2009/110/EC and repealing Directive 2007/64/EC and Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on interchange fees for card-based payment transactions SWD(2013) 288 final, s. 96–108.

( 26 ) Zobacz decyzja 2002/914/WE z dnia 24 lipca 2002 r. (sprawa COMP/29.373 – Visa International – Wielostronna opłata interchange) (Dz.U. 2002, L 318, s. 17), w której obowiązujące w ramach danego regionu WOI Visy w Unii Europejskiej zostały objęte wyłączeniem na okres pięciu lat po spełnieniu pewnych warunków, z których najistotniejszy dotyczył powiązania ich z pewnymi kosztami i nieprzekraczania ich pułapu. W dniu 8 grudnia 2010 r. Komisja wydała dugą decyzję Visa (COMP/D 1/39.398, Visa MIF), w której uznała za wiążące zaproponowane przez Visę zobowiązania, wśród których znajdowało się zobowiązanie do ustalenia pułapu stosowanych WOI.

( 27 ) Decyzja Komisji C(2007) 6474 wersja ostateczna z dnia 19 grudnia 2007 r. dotycząca postępowania przewidzianego w art. 81 [WE] oraz art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/34.579 – MasterCard, sprawa COMP/36.518 – EuroCommerce, sprawa COMP/38.580 – Commercial Cards).

( 28 ) Wyrok z dnia 11 września 2014 r., MasterCard i in./Komisja (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, pkt 112).

( 29 ) Zobacz A. Lista, EU Competititon Law and Financial Service Sector, Routledge, 2013, s. 145–188.

( 30 ) Zobacz publikacja Komisji Europejskiej, The Interchange Fees Regulation, Competition Policy Brief 2015‑3, czerwiec 2015 r.

( 31 ) Chodzi tu o systemy trójstronne, które nie są naprawdę trójstronne w dosłownym znaczeniu tego słowa, dlatego że występuje w nich dodatkowo podmiot świadczący usługi finansowe, co pozbawia je trójstronnego charakteru. Prowizje uiszczane pomiędzy poszczególnymi podmiotami występującymi w ramach tych schematów można śmiało porównać do opłat interchange.

( 32 ) Jak już zostało wskazane, nikt nie kwestionuje tego, że te systemy trójstronne, które nie są naprawdę trójstronne w dosłownym znaczeniu tego słowa (do których należą przykładowo karty Banco Santander/Amex, w przypadku których bank ten jest wydawcą kart), mogą zostać zrównane z systemami czterostronnymi.

( 33 ) Przykładowo karty Amex/Air France czy też Amex/Costco.

( 34 ) Zgodnie z art. 2 pkt 2 rozporządzenia „wydawca” oznacza „dostawcę usług płatniczych zawierającego umowę o dostarczenie płatnikowi instrumentu płatniczego w celu inicjowania i przetwarzania transakcji płatniczych płatnika realizowanych w oparciu o kartę”.

( 35 ) W art. 2 pkt 1 rozporządzenia „agent rozliczeniowy” oznacza „dostawcę usług płatniczych zawierającego z odbiorcą umowę o akceptowanie i obsługę transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę, których wynikiem jest transfer środków pieniężnych na rzecz odbiorcy”.

( 36 ) Zgodnie z art. 2 pkt 24 rozporządzenia „dostawca usług płatniczych” oznacza „osobę fizyczną lub prawną, która otrzymała zezwolenie na świadczenie usług płatniczych wymienionych w załączniku do dyrektywy 2007/64/WE lub została uznana za emitenta pieniądza elektronicznego zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 2009/110/WE. Dostawca usług płatniczych może być wydawcą lub agentem rozliczeniowym, lub zarówno jednym, jak i drugim”.

( 37 ) Zgodnie z brzmieniem tego motywu, przypomnianego już w pkt 7, „[w]ydawca udostępnia karty płatnicze płatnikowi, autoryzuje transakcje w terminalach lub równoważnych urządzeniach i może gwarantować płatność na rzecz agenta rozliczeniowego z tytułu transakcji, które są zgodne z zasadami odnośnego systemu. W związku z tym sama dystrybucja kart płatniczych lub usługi techniczne, takie jak samo przetwarzanie i przechowywanie danych, nie stanowi wydawania”.

( 38 ) Zgodnie z którym, „[a]by potwierdzić istnienie ukrytych opłat interchange i przyczynić się do stworzenia równych warunków działania, trójstronne systemy kart płatniczych, w których dostawcy usług płatniczych pełnią rolę wydawców lub agentów rozliczeniowych, powinny być uznawane za czterostronne systemy kart płatniczych i powinny kierować się tymi samymi zasadami […]”.

( 39 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 17 lipca 2008 r., Kozłowski (C‑66/08, EU:C:2008:437, pkt 42); z dnia 24 maja 2016 r., Dworzecki (C‑108/16 PPU, EU:C:2016:346, pkt 28); z dnia 18 października 2016 r., Nikiforidis (C‑135/15, EU:C:2016:774, pkt 28).

( 40 ) Zgodnie z tym przepisem „co-branding” oznacza „umieszczanie co najmniej jednej marki płatniczej i co najmniej jednej marki niepłatniczej na tym samym instrumencie płatniczym opartym na karcie”.

( 41 ) W pkt 28 postanowienia odsyłającego wskazane zostały następujące marki: „British Airways”, „Nectar” i „Costco”.

( 42 ) Jak potwierdza to biuletyn UK Financial Conduct Authority, Credits card market study: final findings report, lipiec 2016 r., s. 252, definiując „affinity or co-brand partners” jako „typically charities, membership groups or commercial businesses not directly involved in issuing credit cards or processing transactions but lend their brands and give access to their customers or members to card issuers in return for a share of revenues or profits”.

( 43 )

( 44 ) Przyznawanie przez American Express punktów na kartach co-brandingowych (Amex/Alitalia, Amex/Iberia, Amex/Air France itp.) za uczestnictwo w programie lojalnościowym przewoźnika powietrznego jest moim zdaniem przykładem tego rodzaju opłat pośrednich o skutku równoważnym do opłat interchange.

( 45 ) W swych uwagach na piśmie MasterCard przytacza jako przykład takiej korzyści zróżnicowane traktowanie, jakie począwszy od dnia 9 grudnia 2015 r. Alitalia stosuje w przypadku swoich kart co‑brandingowych z MasterCardem (0,5 mili za wydane 1 EUR) i z Amexem (1 mila za wydane 1 EUR). Wspomina ona także o karcie płatniczej BNL: choć przewiduje ona możliwość zrealizowania płatności za pośrednictwem MasterCardu i Amexu z wykorzystaniem tego samego numeru PIN, bank BNL w ramach swego programu lojalnościowego BNL PAYBACK wprowadza dyskryminację na niekorzyść płatności zrealizowanych za pośrednictwem MasterCardu (1 pkt za każde wydane 2 EUR) w porównaniu do tych zrealizowanych za pośrednictwem Amexu (2 pkt za każde wydane 2 EUR).

( 46 ) Rząd brytyjski wskazał na prawdopodobieństwo wystąpienia sytuacji, w której systemy czterostronne przeorganizują się w trójstronne z rozszerzeniem za pośrednictwem agenta (instytucja finansowa staje się agentem), aby w ten sposób obejść pułapy mające zastosowanie w przypadku określonych przez rozporządzenie opłat interchange.

( 47 ) Jedyna dopuszczalna różnica na korzyść systemów trójstronnych, które nie są naprawdę trójstronne w dosłownym znaczeniu tego słowa, została przewidziana w art. 1 ust. 5 rozporządzenia, zgodnie z którym „[…] w odniesieniu do krajowych transakcji płatniczych, taki trójstronny system kart płatniczych może być jednak zwolniony z obowiązków przewidzianych w rozdziale II, pod warunkiem że transakcje płatnicze realizowane w oparciu o kartę, dokonywane w państwie członkowskim w ramach takiego trójstronnego systemu kart płatniczych, nie przekraczają w ujęciu rocznym 3% wartości wszystkich transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę przeprowadzanych w tym państwie członkowskim”.

( 48 ) MasterCard wskazuje w swych uwagach na piśmie na przypadki kart płatniczych, w których ta sama marka używana jest z jednej strony w systemie trójstronnym, a z drugiej strony w systemie czterostronnym. Konkretnie rzecz ujmując, wskazuje on na karty Virgin Atlantic White Card i Virgin Atlantic Black Card, wydane w systemie co-brandingu przez Amex i Visę dla linii lotniczych Virgin, a także na karty TSB Avios i Premier Avios, wydane przez Amex i MasterCard w systemie co-brandingu z brytyjskim bankiem TSB.

( 49 ) Wniosek dotyczący rozporządzenia został przedstawiony w dokumencie COM(2013) 550 final z dnia 24 lipca 2013 r., zatytułowanym Wniosek dotyczący rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2015 r. w sprawie opłat interchange w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę. Ocena skutków została zawarta w Commission Staff Working Document, SWD(2013) 288 final z dnia 24 lipca 2013 r., zatytułowanym Impact Assessment accompanying the document Proposal for a directive of the European parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directives 2002/65/EC, 2013/36/UE and 2009/110/EC and repealing Directive 2007/64/EC and Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on interchange fees for card-based payment transactions.

( 50 ) Zobacz motyw 22 i art. 1 ust. 3 oraz art. 2 ust. 15 wniosku dotyczącego rozporządzenia oraz pkt 6.2.1.5, s. 56, oceny skutków tegoż oraz jej załącznik 9 pkt 2.6, s. 194.

( 51 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 9 listopada 2013 r., Komisja/Rada (C‑63/12, EU:C:2013:752, pkt 98, 99); z dnia 16 czerwca 2015 r., Gauweiler i in. (C‑62/14, EU:C:2015:400, pkt 70).

( 52 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 18 czerwca 2015 r., Estonia/Parlament i Rada (C‑508/13, EU:C:2015:403, pkt 60); z dnia 3 marca 2016 r., Hiszpania/Komisja (C‑26/15 P, EU:C:2016:132, pkt 30, 31).

( 53 ) Wyroki: z dnia 1 marca 2016 r., National Iranian Oil Company/Rada (C‑440/14 P, EU:C:2016:128, pkt 77); z dnia 1 lutego 2007 r., Sison/Rada (C‑266/05 P, EU:C:2007:75, pkt 33); z dnia 16 grudnia 2008 r., Arcelor Atlantique et Lorraine i in. (C‑127/07, EU:C:2008:728, pkt 57); z dnia 8 czerwca 2010 r., Vodafone i in. (C‑58/08, EU:C:2010:321, pkt 52); z dnia 17 października 2013 r., Schaible (C‑101/12, EU:C:2013:661, pkt 47).

( 54 ) Jego zdaniem żaden logiczny argument nie przemawia za uznaniem, że system trójstronny należy traktować tak jak czterostronny tylko ze względu na sam fakt zawarcia porozumień w przedmiocie co-brandingu czy też agencji, skoro żaden z tych mechanizmów nie zmienia samej istoty systemu trójstronnego. Tak jak w systemach trójstronnych sensu stricto, funkcje wydawcy kart i podmiotu świadczącego usługi są pełnione w taki sam sposób i przez te same podmioty, jak w przypadku gdy nie zawarto by takich porozumień. Takie zrównanie jest szkodliwe dla konsumentów i konkurencji, gdyż zniechęca systemy trójstronne do zawierania takich porozumień. Wskutek powyższego nastąpi zmniejszenie możliwości wyboru ze strony konsumentów, a także utrata korzyści płynących ze skutecznej konkurencji pomiędzy systemami płatniczymi.

( 55 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 10 grudnia 2002 r., British American Tobacco (Investments) i Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, pkt 122); z dnia 16 czerwca 2015 r., Gauweiler i in. (C‑62/14, EU:C:2015:400, pkt 67, 91); z dnia 4 maja 2016 r., Polska/Parlament i Rada (C‑358/14, EU:C:2016:323, pkt 78, 79).

( 56 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 12 lipca 2001 r., Jippes i in. (C‑189/01, EU:C:2001:420, pkt 82, 83); z dnia 10 grudnia 2002 r., British American Tobacco (Investments) i Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, pkt 123); z dnia 8 czerwca 2010 r., Vodafone i in. (C‑58/08, EU:C:2010:321, pkt 52); z dnia 4 maja 2016 r., Pillbox 38 (C‑477/14, EU:C:2016:324, pkt 49).

( 57 ) Intersująca w tym względzie jest argumentacja przedstawiona przez Parlament Europejski w pkt 58 jego uwag na piśmie, z którą zresztą się zgadzam: gdyby rozszerzenia w ramach co-brandingu lub za pośrednictwem agenta nie generowały żadnego pośredniego czy też bezpośredniego wynagrodzenia na rzecz partnerów czy też agentów systemu trójstronnego, przewidziane w rozporządzeniu pułapy nie miałyby zastosowania, gdyż nie byłoby opłat interchange czy też opłat im równoważnych.

( 58 ) Wyroki: z dnia 6 września 2012 r., Deutsches Weintor (C‑544/10, EU:C:2012:526, pkt 54); z dnia 17 grudnia 2015 r., Neptune Distribution (C‑157/14, EU:C:2013:823, pkt 66, 68).

( 59 ) Zgodnie z motywem 20 rozporządzenia „[p]ułapy określone w niniejszym rozporządzeniu powinny być oparte na tzw. teście obojętności akceptanta rozwiniętym w literaturze ekonomicznej, który wskazuje poziom opłaty, jaką akceptant byłby skłonny płacić, gdyby porównał koszt używania przez klienta karty płatniczej z kosztami płatności (gotówkowych)”. Pułapy opłat interchange zostały więc obliczone w taki sposób, aby nie zniechęcać do korzystania z kart płatniczych w porównaniu z innymi metodami płatniczymi.