OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

CHRISTINE STIX-HACKL

przedstawiona w dniu 16 marca 2006 r.( )

Sprawa C‑452/04

Fidium Finanz AG

przeciwko

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Niemcy)]

Swobodny przepływ kapitału – Swoboda świadczenia usług – Udzielanie kredytów przez przedsiębiorstwo z siedzibą w państwie trzecim mieszkańcom państwa członkowskiego – Wymóg uprzedniego zezwolenia w państwie członkowskim, w którym świadczona jest usługa – Nadużycie

I – Uwagi wstępne

1. Niniejsze postępowanie w trybie prejudycjalnym dotyczy kwestii, czy zawodowe udzielanie kredytów przez przedsiębiorstwo z siedzibą w państwie trzecim mieszkańcom państwa członkowskiego Unii Europejskiej objęte jest zakresem stosowania swobodnego przepływu kapitału, czy też swobodą świadczenia usług. Przy tym chodzi tu w szczególności o dopuszczalność wymaganego przez dane państwo członkowskie zezwolenia na rzeczone udzielanie kredytów oraz o posiadanie w danym państwie członkowskim oddziału przez przedsiębiorstwo mające stałe miejsce prowadzenia działalności w państwie trzecim jako konieczną przesłankę wydania zezwolenia.

II – Ramy prawne

A – Prawo wspólnotowe

1. Mające zastosowanie przepisy dotyczące swobodnego przepływu kapitału

2. Artykuł 56 ust. 1 WE brzmi:

„W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi”.

3. Artykuł 57 ust. 1 zdanie 1 WE brzmi:

„Artykuł 56 nie narusza ograniczeń istniejących 31 grudnia 1993 roku w stosunku do państw trzecich na mocy prawa krajowego lub prawa wspólnotowego w odniesieniu do przepływu kapitału do lub z państw trzecich, gdy dotyczą inwestycji bezpośrednich, w tym inwestycji w nieruchomości, związanych z przedsiębiorczością, świadczeniem usług finansowych lub dopuszczaniem papierów wartościowych na rynki kapitałowe”.

4. Artykuł 58 ust. 1 lit. b) WE brzmi:

„Artykuł 56 nie narusza prawa państw członkowskich do […] podejmowania wszelkich środków niezbędnych do zapobiegania naruszeniom ich ustaw i aktów wykonawczych, zwłaszcza w sferze podatkowej i w dziedzinie nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami finansowymi lub ustanowienia procedur deklarowania przypływu kapitału do celów informacji administracyjnej bądź statystycznej, lub podejmowania środków uzasadnionych powodami związanymi z porządkiem publicznym lub bezpieczeństwem publicznym”.

5. Artykuł 58 ust. 3 WE brzmi:

„Środki i procedury określone w ustępach 1 i 2 nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności w rozumieniu artykułu 56”.

2. Dyrektywa Rady 88/361/EWG z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 traktatu( ) (zwana dalej „dyrektywą 88/361”)

6. Wprowadzenie do nomenklatury przepływów kapitału zawartej w załączniku I do dyrektywy 88/361 brzmi:

„Przepływy kapitału wymienione w tej nomenklaturze obejmują:

– wszystkie operacje niezbędne dla przepływów kapitału: zawarcie i realizacja transakcji oraz związanych z nią transferów,

– operacje spłaty kredytów lub pożyczek.

Nomenklatura ta nie wyczerpuje pojęcia przepływów kapitału — Toteż tytuł XIII – F. »Inne przepływy kapitału — pozostałe« [...]”.

7. Nomenklatura obejmuje między innymi.:

„VIII. Pożyczki pieniężne i kredyty (nieobjęte pkt I, VII i XI)

A. Pożyczki i kredyty udzielane przez nierezydentów rezydentom”.

8. Noty wyjaśniające obejmują:

„Pożyczki pieniężne i kredyty

Ta kategoria obejmuje również pożyczki hipoteczne, kredyty konsumpcyjne, […]”.

3. Dyrektywa 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 marca 2000 r. odnosząca się do podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe( ) (zwana dalej „dyrektywą 2000/12”)

9. Odniesienie do podstawy prawnej brzmi:

„[…] uwzględniając traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, w szczególności jego art. 47 ust. 2 zdania pierwsze i trzecie, […]”.

10. Motyw 4 brzmi:

„W sektorze instytucji kredytowych, z punktu widzenia zarówno swobody przedsiębiorczości, jak i swobody świadczenia usług finansowych, niniejsza dyrektywa stanowi zasadniczy instrument dla urzeczywistnienia rynku wewnętrznego [...]”.

11. Motyw 18 brzmi:

„Istnieje konieczny związek między przedmiotem niniejszej dyrektywy i liberalizacją przepływu kapitału, wprowadzaną przez inne przepisy legislacji wspólnotowej. W każdym przypadku posunięcia dotyczące liberalizacji usług bankowych muszą być zharmonizowane z posunięciami liberalizującymi przepływ kapitału”.

12. Zdanie czwarte motywu 19 brzmi:

„Oddziały instytucji kredytowych posiadających zezwolenie uzyskane w państwach trzecich nie korzystają ze swobody świadczenia usług [...] w państwach członkowskich poza tymi, w których jednostki takie już założyły”.

13. Motyw 65 brzmi:

„Skonsolidowany nadzór nad instytucjami kredytowymi musi być ukierunkowany w szczególności na ochronę interesów deponentów tych instytucji oraz na zapewnienie stabilności systemu finansowego”.

14. Artykuł 4 zdanie 1 stanowi:

„Państwa członkowskie wymagają od instytucji kredytowych uzyskania zezwolenia przed rozpoczęciem działalności”.

15. Załącznik I wymienia jako rodzaje działalności podlegające wzajemnemu uznawaniu między innymi „[u]dzielanie kredytów, w szczególności kredyty konsumenckie”.

B – Prawo krajowe

1. Gesetz über das Kreditwesen( ) (ustawa o systemie kredytowym, zwana dalej „KWG”)

16. Paragraf 32 ust. 1 zdanie pierwsze KWG brzmi:

„Wykonywanie czynności bankowych lub świadczenie usług finansowych zawodowo bądź w zakresie, jaki wymaga istnienia przedsiębiorstwa zorganizowanego w sposób handlowy, wymaga uzyskania pisemnego zezwolenia Bundesanstalt;

[…]”.

17. Paragraf 1 ust. 1 zdanie pierwsze KWG brzmi:

„Instytucjami kredytowymi są przedsiębiorstwa, które dokonują czynności bankowych zawodowo bądź w zakresie, jaki wymaga istnienia przedsiębiorstwa zorganizowanego w sposób handlowy”.

18. Paragraf 1 ust. 1 zdanie drugie KWG brzmi:

„Czynnościami bankowymi są […]

2. udzielanie pożyczek pieniężnych i kredytów akceptacyjnych (czynności kredytowe)”.

19. Pragraf 6 ust. 2 brzmi:

„Bundesanstalt zapobiega nadużyciom w systemie usług kredytowych i finansowych, które mogą zagrozić bezpieczeństwu aktywów powierzonych instytucji, naruszać prawidłowe przeprowadzanie operacji bankowych lub usług finansowych albo prowadzić do znacznych szkód dla całej gospodarki”.

20. Paragraf 33 ust. 1 zdanie pierwsze KWG brzmi:

„Zezwolenia należy odmówić, jeżeli […]

6. instytucja nie posiada w kraju zarządu głównego; […]”.

21. W odróżnieniu od § 33 ust. 1 zdanie pierwsze pkt 6 KWG przepis § 53 KWG zezwala na wykonywanie działalności przez oddziały instytucji zagranicznych bez przeniesienia zarządu głównego, jeżeli spełnione są warunki określone w § 53 ust. 2 KWG. W odniesieniu do instytucji depozytowo-kredytowych oraz przedsiębiorstw usług finansowych z siedzibą w innym państwie Europejskiego Obszaru Gospodarczego § 53 b KWG przewiduje możliwości dostępu do rynku Republiki Federalnej Niemiec na uprzywilejowanych zasadach.

22. W odniesieniu do państw takich jak Szwajcaria przepis § 53 c KWG uzależnia ułatwienia w dostępie do rynku od wydania rozporządzenia przez Bundesministerium der Finanzen (federalnego ministerstwa finansów).

23. Zgodnie z § 54 KWG wykonywanie czynności bankowych lub świadczenie usług finansowych bez uzyskania zezwolenia zgodnie z § 32 ust. 1 KWG zagrożone jest sankcją karną.

2. Wytyczne Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (federalnego organu ds. kontroli usług finansowych, zwanego dalej „BaFin”) z dnia 12 kwietnia 2003 r. dotyczące obowiązku uzyskania zezwolenia zgodnie z § 32 ust. 1 KWG

24. Obecnie, w wyniku zmiany swojej praktyki administracyjnej, jako działalność podlegającą obowiązkowi uzyskania zezwolenia BaFin traktuje również działalność bankową przedsiębiorstw mających siedzibę za granicą, jeżeli jest ona celowo ukierunkowana na rynek krajowy.

III – Stan faktyczny i postępowanie przed sądem krajowym

25. Fidium Finanz AG (zwana dalej „Fidium Finanz”) jest spółką akcyjną prawa szwajcarskiego z siedzibą i z zarządem głównym w St. Gallen. Udziela ona w głównej mierze niewielkich kredytów w wysokości 2500, EUR lub 3500, EUR bez zasięgnięcia uprzedniej informacji z Schufa (niemieckiej organizacji informacyjnej dla ogólnego zabezpieczenia kredytów). Natomiast zasięgnięcie takiej informacji jest ogólnie przyjęte, jeżeli kredyty udzielane są przez instytucje kredytowe posiadające stałe miejsce prowadzenia działalności w Niemczech. W czasie, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sprawy głównej, Fidium Finanz nie posiadało wymaganego przez ustawodawstwo niemieckie zezwolenia na dokonywanie czynności bankowych.

26. Jak wynika z postanowienia odsyłającego, Fidium Finanz nie podlega w Szwajcarii kontroli szwajcarskiej komisji bankowej. Zgodnie z powołaną w tym postanowieniu informacją właściwego kantonu St. Gallen z dnia 28 czerwca 2004 r. Fidium Finanz nie posiada wymaganego przez prawo szwajcarskie zezwolenia na udzielanie kredytów, jednakże nie podlega też obowiązkowi uzyskania takiego zezwolenia, bowiem udziela ona kredytów konsumenckich wyłącznie osobom zamieszkałym za granicą.

27. Na początku 2003 r. udzielanie kredytów przez Fidium Finanz zwróciło uwagę Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Spółka ta oferowała, między innymi w Internecie, kredyty w wyżej wspomnianej wysokości. Strona internetowa sporządzona była w języku niemieckim. Klienci mieli możliwość pobrania dokumentów kredytowych w drodze elektronicznej, ich wypełnienia oraz wysłania drogą pocztową do Fidium Finanz, która następnie podejmowała decyzję o przyjęciu wniosku kredytowego. W przypadku przyznania kredytu kwota pożyczki przekazywana była klientowi drogą przekazu pocztowego. Okres spłaty kredytów wynosił 40 miesięcy, zgodnie z informacjami Fidium Finanz, rzeczywiste oprocentowanie wynosiło w 2003 r. 13,94%. Drugą możliwością uzyskania dostępu do oferty kredytowej było nawiązanie kontaktu z działającymi w Niemczech pośrednikami kredytowymi, którzy, występując w imieniu spółki, oferowali kredyty Fidium Finanz również w Internecie.

28. W dniu 12 kwietnia 2003 r. BaFin opublikował nowe wytyczne dotyczące obowiązku uzyskania zezwolenia na transgraniczne wykonywanie czynności bankowych zgodnie z § 32 ust. 1 KWG.

29. Decyzją z dnia 22 sierpnia 2003 r. BaFin zakazał Fidium Finanz dokonywania czynności kredytowych w rozumieniu § 1 ust. 1 zdanie drugie pkt 2 KWG zawodowo lub w zakresie wymagającym istnienia przedsiębiorstwa zorganizowanego w sposób handlowy polegających na udzielaniu pożyczek pieniężnych w drodze celowego kontaktowania się z klientami zamieszkującymi w Republice Federalnej Niemiec.

30. Decyzją ostateczną z dnia 18 lutego 2004 r. BaFin oddalił wniesione w dniu 1 września 2003 r. odwołanie od powyższej decyzji. W następstwie tego w dniu 2 marca 2004 r. Fidium Finanz wniosła skargę do Verwaltungsgericht Frankfurt am Main z wnioskiem o uchylenie wydanej decyzji. Podnosi ona, że ze względu na siedzibę jej przedsiębiorstwa oraz koncentrację całej działalności administracyjnej w Szwajcarii nie wykonuje ona czynności bankowych „w kraju”, tak jak przewiduje to § 32 ust. 2 zdanie pierwsze KWG jako przesłankę uzyskania zezwolenia.

31. W ocenie Verwaltungsgericht, przyjmując za podstawę oceny przepisy prawa krajowego, skargi nie można jednak uwzględnić, bowiem Fidium Finanz podlega obowiązkowi uzyskania zezwolenia zgodnie z § 32 ust. 1 KWG. Verwaltungsgericht uzasadnia, że ewentualnie można dojść do odmiennego wniosku przy uwzględnieniu prawa wspólnotowego mającego pierwszeństwo zastosowania.

IV – Pytania prejudycjalne

32. Verwaltungsgericht Frankfurt am Main zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1. Czy przedsiębiorstwo mające siedzibę w kraju nienależącym do Unii Europejskiej, w tym wypadku w Szwajcarii, wykonujące działalność gospodarczą w zakresie udzielania kredytów mieszkańcom państwa członkowskiego Unii Europejskiej, w tym przypadku Republiki Federalnej Niemiec, może powoływać się względem tego państwa członkowskiego i wobec środków podejmowanych przez jego urzędy lub sądy na swobodę przepływu kapitału w myśl art. 56 WE, czy też podjęcie, świadczenie i wykonywanie tego rodzaju usług finansowych podlegają wyłącznie swobodzie świadczenia usług stosownie do art. 49 WE i nast.?

2. Czy przedsiębiorstwo mające siedzibę w kraju nienależącym do Unii Europejskiej może powoływać się na swobodę przepływu kapitału w myśl art. 56 WE, jeżeli udziela kredytów zawodowo lub w przeważającym stopniu osobom zamieszkałym na terytorium Unii Europejskiej, a w kraju, w którym ma siedzibę, podejmowanie lub wykonywanie tego rodzaju działalności nie jest uzależnione od wcześniejszego uzyskania zezwolenia od władz tego kraju ani od stałego nadzoru nad jego działalnością w sposób, który jest powszechnie stosowany w krajach Unii Europejskiej wobec instytucji kredytowych, w tym wypadku w szczególności w Republice Federalnej Niemiec, czy też powołanie się na swobodę przepływu kapitału w takim przypadku stanowi nadużycie prawa?

Czy takie przedsiębiorstwo może być traktowane w świetle prawa Unii Europejskiej jednakowo z osobami zamieszkałymi i przedsiębiorstwami mającymi siedzibę na terytorium danego państwa członkowskiego w kwestii obowiązku uzyskania zezwolenia, mimo iż nie ma w tym państwie swojej siedziby, jak również nie prowadzi tam żadnego oddziału?

3. Czy przepisy, zgodnie z którymi zawodowe udzielanie kredytów przez przedsiębiorstwo mające siedzibę w państwie nienależącym do Unii Europejskiej mieszkańcom państw członkowskich Unii Europejskiej jest uzależnione od uprzedniego uzyskania zezwolenia od władz danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, w którym kredytobiorca ma swoje miejsce zamieszkania (siedzibę), naruszają swobodę przepływu kapitału, o której mowa w art. 56 WE?

Czy ma w tym zakresie znaczenie okoliczność, czy zawodowe udzielanie kredytów, na które nie zostało wydane zezwolenie, stanowi czyn karalny, czy tylko wykroczenie?

4. Czy wymieniony w pytaniu trzecim wymóg uzyskania uprzedniego zezwolenia jest uzasadniony przez art. 58 ust. 1 lit. b) WE, w szczególności ze względu na:

– ochronę kredytobiorców przed umownymi i finansowymi zobowiązaniami względem osób, których wiarygodność nie została uprzednio zweryfikowana,

– ochronę tego kręgu osób przed przedsiębiorstwami lub osobami funkcjonującymi nieprawidłowo w zakresie księgowości i nałożonych na nich przez przepisy ogólne obowiązków doradztwa oraz informacji względem klientów,

– ochronę tego kręgu osób przed niestosowną lub nieuczciwą reklamą,

– gwarancję dostatecznego wyposażenia finansowego przedsiębiorstw udzielających kredytów,

– ochronę rynku kapitałowego przed niekontrolowanym udzielaniem dużych kredytów,

– ochronę rynku kapitałowego i całego społeczeństwa przed działaniami przestępczymi, które stanowią w szczególności przedmiot przepisów dotyczących zwalczania prania brudnych pieniędzy i terroryzmu?

5. Czy konstrukcja wymogu uzyskania zezwolenia w rozumieniu pytania trzeciego, jako taka dopuszczalna w świetle prawa wspólnotowego, jest objęta art. 58 ust. 1 lit. b) WE, zgodnie z którym dla udzielenia zezwolenia wymagane jest, aby przedsiębiorstwo posiadało swój zarząd główny lub przynajmniej oddział w danym państwie członkowskim, w szczególności aby:

– umożliwić rzeczywistą i efektywną kontrolę przebiegu transakcji i procesów przez organy danego państwa członkowskiego, to znaczy również kontrolę doraźną lub niezapowiedzianą,

– zagwarantować przejrzysty przebieg transakcji i procesów na podstawie dokumentów, które znajdują się lub powinny znajdować się w państwie członkowskim,

– zapewnić dostęp do przedstawicieli przedsiębiorstwa ponoszących osobistą odpowiedzialność na obszarze państwa członkowskiego,

– zagwarantować lub przynajmniej ułatwić zaspokojenie roszczeń finansowych klientów przedsiębiorstwa na obszarze państwa członkowskiego?”

V – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

33. W drodze pierwszego pytania prejudycjalnego Verwaltungsgericht zmierza w istocie do ustalenia, czy przedsiębiorstwo mające siedzibę w państwie trzecim może powoływać się na swobodę przepływu kapitału w odniesieniu do udzielania kredytów mieszkańcom państwa członkowskiego, czy też działalność taka podlega wyłącznie art. 49 WE, to znaczy swobodzie świadczenia usług.

A – Główne argumenty stron

34. Fidium Finanz oraz Komisja stoją na stanowisku, że udzielanie kredytów objęte jest zakresem stosowania swobodnego przepływu kapitału. Przy tym powołują się one na nomenklaturę zawartą w załączniku I do dyrektywy 88/361.

35. Zdaniem Fidium Finanz tytuł VIII załącznika I do dyrektywy 88/361, brzmiący „Pożyczki pieniężne i kredyty”, wyraźnie zalicza udzielanie kredytów do przepływu kapitału. Zdaniem Komisji takiego stanu rzeczy nie zmienia sformułowanie „operacje spłaty kredytów lub pożyczek” we wprowadzeniu do nomenklatury, bowiem ze względu na niewyczerpujący charakter wyliczenia objęte nią jest również udzielanie kredytów.

36. Fidium Finanz dodaje, że w odniesieniu do udzielania kredytów istnieje co prawda związek ze swobodą świadczenia usług, ta jednak nie wyklucza możliwości zastosowania art. 56 WE, bowiem z przeważającej linii orzecznictwa Trybunału dotyczącego usług finansowych( ) wynika jednoczesne obowiązywanie obu swobód podstawowych.

37. Natomiast BaFin, jak i rząd niemiecki, grecki, włoski, portugalski i irlandzki są zdania, że art. 56 WE nie znajduje zastosowania. BaFin oraz rząd niemiecki opierają się przy tym na twierdzeniu, że udzielanie kredytów nie ma charakteru inwestycyjnego( ). Ponadto rządy niemiecki i grecki oraz BaFin przyznają, że obowiązek uzyskania zezwolenia mógłby wywrzeć pośredni wpływ na przepływy kapitałowe, a w niniejszej sprawie na wypłatę kwoty kredytu. Jednocześnie podkreślają oni jednak, iż z orzecznictwa Trybunału( ) wynika, że art. 56 WE nie zakazuje ograniczeń w przepływie kapitału, które jedynie pośrednio wynikają z naruszeń pozostałych swobód podstawowych, a mianowicie swobody świadczenia usług.

38. W ocenie rządu irlandzkiego nie należy wprawdzie przyjmować tego orzecznictwa za podstawę oceny, jednak kryterium „aspektu głównego” również wyklucza możliwość stosowania przepisów dotyczących swobodnego przepływu kapitału.

39. Ponadto rządy włoski, grecki i niemiecki oraz BaFin powołują się na dyrektywę 2000/12, która poprzez odwołanie do swojej podstawy prawnej, kilka jej motywów oraz nomenklaturę zawartą w załączniku I przyporządkowuje udzielanie kredytów swobodzie świadczenia usług, a nie swobodnemu przepływowi kapitału.

40. Rząd niemiecki dodaje w końcu, że art. 49 WE stanowi przepis w rozumieniu art. 57 ust. 1 WE oraz że swobodny przepływ kapitału w zakresie usług finansowych ogranicza się do państw członkowskich, bowiem udzielanie kredytów stanowi przynajmniej także usługę.

B – Ocena

41. W drodze pierwszego pytania sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy udzielanie pożyczek z państwa trzeciego do Unii Europejskiej podlega zakresowi zastosowania przepisów dotyczących swobodnego przepływu kapitału lub przepisów dotyczących swobodnego przepływu usług.

42. W odniesieniu do art. 49 i nast. WE, a zatem do swobody świadczenia usług, Trybunał w sprawach Svensson i Gustavsson( ) oraz Parodi( ) uznał pożyczki za usługi. Toteż o ile niniejsza sprawa objęta jest przedmiotowym zakresem stosowania swobody świadczenia usług, to jednak przedsiębiorstwo takie jak Fidium Finanz nie może powoływać się na tę swobodę, bowiem podmiotowy zakres jej stosowania nie obejmuje osób mających miejsce zamieszkania poza Wspólnotą. Podobny wniosek wynika z porozumienia pomiędzy Wspólnotą Europejską a Konfederacją Szwajcarską dotyczącego swobodnego przepływu osób( ).

43. W przeciwieństwie do powyższego, z brzmienia art. 56 ust. 1 WE – „[…] między państwami członkowskimi a państwami trzecimi […]” – wynika, że również przedsiębiorstwo mające siedzibę poza Wspólnotą może powoływać się na swobodny przepływu kapitału( ).

44. W związku z tym poniższa analizy musi koncentrować się na tym, czy dana sprawa mieści się nie tylko w podmiotowym, lecz również w przedmiotowym zakresie stosowania art. 56 ust. 1 WE, oraz czy udzielanie kredytów należy uznać za przepływ kapitału.

45. Traktat nie zawiera prawnej definicji pojęcia przepływu kapitału. W celu jego konkretyzacji Trybunał odwołuje się jednak w utrwalonym orzecznictwie( ) do nomenklatury zawartej w załączniku I do dyrektywy 88/361. Bez względu na to, że opiera się ona na obowiązujących w tamtym okresie art. 69 i 70 ust. 1 EWG, również po wejściu w życie traktatu z Maastricht nomenklatura zachowuje walor wskazówki w celu ustalenia definicji pojęcia przepływu kapitału.

46. W tytule VIII nomenklatury zawartej w załączniku I do dyrektywy 88/361 w punkcie A wymienione są „[p]ożyczki i kredyty udzielane przez nierezydentów rezydentom”. W ramach „noty wyjaśniającej” [definicji pojęć] zawartej na końcu nomenklatury, wyszczególniono je jako „[f]inansowanie za pomocą wszelkiego rodzaju kredytów udzielanych przez instytucje finansowe [...] również kredyty konsumpcyjne [...]”. Na wstępie działalność, taką jak działalność spółki Fidium Finanz, można więc uznać za działalność objętą przepływem kapitału.

47. Wprowadzenie do nomenklatury określa jednak jedynie „operacje spłaty kredytów lub pożyczek” jako przepływ kapitału i w tym zakresie sugerowałoby ono podział pomiędzy zawieraniem umów w celu świadczenia usługi finansowej, objętej swobodą świadczenia usług – nieznajdującą w niniejszej sprawie zastosowania – a dokonywaniem takich czynności jako elementu swobodnego przepływu kapitału.

48. Po pierwsze, brzmienie dalszej części nomenklatury, zgodnie z którą przepływy kapitału obejmują „wszystkie operacje niezbędne dla przepływów kapitału: zawarcie i realizacja transakcji oraz związanych z nią transferów”, wskazuje na to, że taki podział jednorodnej operacji gospodarczej nie jest zamierzony.

49. Po drugie, wynika to także z brzmienia tytułu X odbiegającego od brzmienia tytułu VIII. Odnosi się on jedynie do „transferów wynikających z wypełniania umów ubezpieczeniowych”. Można by zatem wyprowadzić wniosek, że przepływ kapitału ograniczony jest w tym zakresie do samego świadczenia transferowego z wyłączeniem będącej jego podstawą czynności ubezpieczenia.

50. Z odmiennego sformułowania tytułu VIII punktu A wynika jednak, że prawny podział danej operacji gospodarczej, przynajmniej w odniesieniu do pożyczek, nie był zamierzony przez prawodawcę wspólnotowego.

51. Powyższy wniosek opiera się na orzecznictwie Trybynału( ), zgodnie z którym przy uwzględnieniu „niewyczerpującego charakteru nomenklatury” swobodnym przepływem kapitału, poza wyraźnie sformułowanym wykazem, objęte są również inne operacje. Swoboda przepływu kapitału musi zatem obejmować udzielanie kredytów, w szczególności ze względu na to, że nomenklatura zawarta w załączniku I wyraźnie wymienia kredyty, chociaż we wprowadzeniu do nomenklatury mowa jest wyłącznie o operacjach spłaty kredytów lub pożyczek.

52. Takiej interpretacji nie sprzeciwiają się także rozważania Trybunału w sprawie Luisi i Carbone( ). Zgodnie z nimi przepływ kapitału ma miejsce tylko wtedy, gdy „dokonywane są operacje finansowe stanowiące przede wszystkim wkład lub inwestycję danej kwoty, a nie wynagrodzenie za usługę”. Jednak udzielenie pożyczki ma charakter inwestycyjny w takim zakresie, w jakim taka czynność prawna skierowana jest z reguły na zysk w postaci odsetek( ). Ponadto wypłata waluty w wyniku udzielenia pożyczki nie stanowi wynagrodzenia za usługę w rozumieniu swobodnego przepływu płatności, lecz przepływ kapitału.

53. Należy zatem dokonać szczegółowej analizy, czy przepisy dotyczące swobodnego przepływu kapitału znajdują zastosowanie w odniesieniu do udzielania kredytów. Z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału można w tym zakresie wyprowadzić cztery różne linie argumentacji:

54. Pierwszą linię orzecznictwa tworzą sprawy Svensson i Gustavsson( ) oraz Parodi( ) dotyczące przepisów stojących na przeszkodzie udzielaniu kredytów przez banki, jak również sprawa Komisja przeciwko Włochom( ). Z wyroków tych można wyprowadzić możliwość jednoczesnego zastosowania art. 49 WE oraz art. 56 WE w obecnym brzmieniu w zakresie usług finansowych. W myśl tych wyroków, przepisy dotyczące swobodnego przepływu kapitału mogą znaleźć zastosowanie obok swobody świadczenia usług.

55. Odmienną, drugą linię Trybunał przyjął w sprawach Safir( ) i Ambry( ). W tych orzeczeniach Trybunał obiera swobodę świadczenia usług jako jedyną podstawę oceny. Mimo tego, że w obu sprawach pytania prejudycjalne odnosiły się zarówno do art. 49 WE, jak i do art. 56 WE, Trybunał wyraźnie uznał kwestię, „czy taki przepis narusza również art. 73 b (obecnie art. 56 WE)”, za niewymagającą rozstrzygnięcia. Wydawać by się mogło, że w takim stanowisku można postrzegać odrzucenie możliwości stosowania swobody przepływu kapitału( ).

56. Dokładniejsza analiza wyroków w sprawach Safir i Ambry, (w szczególności ich brzmienie „nie podlega rozstrzygnięciu”) wskazuje jednak na to, że Trybunał przynajmniej nie zamierzał wykluczyć możliwości stosowania art. 56 WE( ).

57. Należy przy tym zauważyć, że w sprawie Safir pytanie prejudycjalne dotyczące obecnego art. 56 WE zostało postawione jedynie alternatywnie („albo”)( ) w stosunku do przepisów dotyczących swobodnego przepływu usług. Ze względu na to, że w ramach wykładni art. 49 WE Trybunał stwierdził już niezgodność działań krajowych właśnie z tym postanowieniem, nie istnieje potrzeba dalszych rozważań w przedmiocie swobodnego przepływu kapitału. W związku z tym z powyższego orzecznictwa nie można wywnioskować odrzucenia możliwości stosowania art. 56 WE.

58. Powyższy wniosek znajduje zastosowanie także w sprawie Ambry. W sprawie tej pytanie prejudycjalne zostało sformułowane co prawda w sposób kumulatywny („i”)( ), to jednak również tutaj w pierwszym rzędzie stwierdzona została niezgodność działania organu krajowego z art. 49 WE. Toteż także w niniejszej sprawie nie istnieje potrzeba podjęcia przez Trybunał dalszych rozważań w celu rozstrzygnięcia sprawy będącej przedmiotem zawieszonego sporu przed sądem krajowym.

59. Z powyższego wynika, że również wyroki w wyżej wymienionych sprawach nie sprzeciwiają się stosowaniu przepisów dotyczących swobodnego przepływu kapitału.

60. W sprawie Sandoz( ) (dotyczącej traktowania kredytów zaciągniętych za granicą) oraz w sprawie Reisch i in.( ) Trybunał dokonał jedynie wykładni obecnego art. 56 WE, natomiast nie podjął rozważań w przedmiocie art. 49 WE, bowiem pytania prejudycjalne ograniczały się do przepisów dotyczących swobodnego przepływu kapitału. Zatem także w myśl tych orzeczeń należy przyjąć, że art. 56 i nast. WE znajdują zastosowanie w odniesieniu do udzielania kredytów.

61. Możliwości zastosowania swobodnego przepływu kapitału mógłby sprzeciwiać się już wyrok w sprawie Bachmann( ), jak również niektóre nawiązujące do niego opinie( ) rezygnujące z uwzględnienia swobodnego przepływu kapitału w przypadku potencjalnej kolizji tej swobody ze swobodą świadczenia usług, w przypadku gdy występuje jedynie pośrednie naruszenie art. 56 WE.

62. W tym przedmiocie należy na wstępie zauważyć, że kryterium pośredniego naruszenia, w ramach oceny kwestii przyporządkowania pewnych okoliczności faktycznych do danej swobody podstawowej, jest niewystarczająco precyzyjne i zbyt nieokreślone( ). Jednak również w świetle orzecznictwa Trybunału kryterium tego nie należy obecnie brać pod uwagę, bowiem od czasu rozstrzygnięcia w sprawie Bachmann Trybunał nie przyjmuje tego rozróżniającego kryterium za podstawę oceny. Argument ten stosuje się poza tym także w odniesieniu do podobnie ukierunkowanego kryterium „aspektu głównego”. Toteż także ta linia orzecznictwa nie sprzeciwia się uwzględnieniu art. 56 WE.

63. Podsumowując, należy zatem stwierdzić w przedmiocie mającego zastosowanie orzecznictwa Trybunału, że wynika z niego możliwość zastosowania przepisów dotyczących swobodnego przepływu kapitału w odniesieniu do okoliczności, takich jak w postępowaniu przed sądem krajowym.

64. Następnie należy zbadać, czy przepisy dyrektywy 2000/12 mogłyby stać na przeszkodzie uwzględnieniu art. 56 WE. Dyrektywa ta nie znajduje co prawda zastosowania do okoliczności przedstawionych w niniejszym postępowaniu( ), jednak podlega ona analizie ze względu na ścisły związek z rozważaną działalnością gospodarczą.

65. Przedmiotem regulacji dyrektywy są, jak wynika z jej załącznika I, między innymi „[p]ożyczki, w szczególności kredyty konsumenckie”. Jak wskazuje podstawa prawna dyrektywy, mianowicie art. 47 ust. 2 WE, jak również motywy 4i 19, dyrektywa przyporządkowuje kredyty swobodzie świadczenia usług.

66. Zatem okoliczność tę należy oceniać pod względem jej ewentualnego wpływu na możliwość zastosowania art. 56 WE.

67. O ile wybór podstawy prawnej aktu prawa pochodnego, będącej wyrazem przyporządkowania określonej swobodzie podstawowej, może mieć znaczenie dla kwalifikacji kredytów w oparciu o daną swobodę, o tyle nie oznacza to, że taki akt prawa mógłby ograniczać zakres stosowania tak określonej lub też innej swobody podstawowej.

68. Motyw 18 dyrektywy 2000/12 oraz przedstawiona powyżej nomenklatura zawarta w załączniku I do dyrektywy 88/361 wskazują, że nie odpowiadało to zamysłowi prawodawcy wspólnotowego. Zgodnie z nimi, na mocy prawa pochodnego ustanawianego przez prawodawcę wspólnotowego, udzielanie kredytów podlega nie tylko swobodzie świadczenia usług, lecz ponadto przepływowi kapitału. Dyrektywa 2000/12 przemawia zatem z dwóch względów za możliwością stosowania art. 56 ust. 1 WE.

69. Ponadto należy nawiązać do stanowiska, zgodnie z którym swobodny przepływ kapitału znajduje zastosowanie jedynie w odniesieniu do tak zwanych transakcji wartości lub do tak zwanego transferu wartości, które mogą być przeciwstawione działalności gospodarczej. Nawet jeżeli należałoby podzielać to stanowisko, to nie prowadzi to do automatycznego wyłączenia udzielania kredytów spod zakresu stosowania swobodnego przepływu kapitału. Bowiem oczywiste jest, że przedmiotem udzielania kredytów jest transakcja wartości; jak argumentowano wyraźnie również podczas rozprawy, stanowi ona przepływ kapitału. Ze względu na charakter swobodnego przepływu kapitału jako przepisu szczególnego, nie wymaga rozstrzygnięcia kwestia, jaki charakter ma ponadto udzielanie kredytów. Oczywiście, uzupełniając, należy wskazać, że istnieją również usługi finansowe, które nie są związane z przepływem kapitału, jak na przykład sama działalność doradcza.

70. W kontekście powyższych uwag należy ponadto wspomnieć o wyraźnie sformułowanych przepisach prawa pierwotnego dotyczących stosunku swobodnego przepływu kapitału do swobody świadczenia usług. Zgodnie z art. 50 WE swobodny przepływ kapitału ma pierwszeństwo stosowania przed swobodą świadczenia usług. Ten ustanowiony na mocy prawa pierwotnego stosunek szczególności urzeczywistnia się właśnie w okolicznościach takich jak w sprawie przed sądem krajowym. Oznacza to, że nawet wtedy, gdy działalność gospodarcza instytucji kredytowych rozpatrywana odrębnie objęta byłaby swobodą świadczenia usług, w odniesieniu do niektórych aspektów podlegałaby wyłącznie mającemu pierwszeństwo zastosowania swobodnemu przepływowi kapitału.

71. Ten stosunek szczególności znajduje zastosowanie także w odniesieniu do państw trzecich. Wynika to z faktu, że traktat zawiera co prawda postanowienia szczególne regulujące stosunki z państwami trzecimi (art. 57 WE, 59 WE oraz art. 60 WE), jednakże brak w nim postanowień szczególnych dotyczących zasady szczególności. Widocznie państwa członkowskie, jako gospodarze traktatów, nie zamierzały w tym zakresie wprowadzać odstępstwa od zasady.

72. Możliwość zastosowania swobodnego przepływu kapitału należy ponadto przyjąć także w przypadku analizy danego działania państwa członkowskiego, bowiem nie ma znaczenia cel tego działania, lecz jego skutki. Jednak w postępowaniu przed sądem krajowym działanie to wywiera wpływ również na udzielanie kredytów. Natomiast nie ma znaczenia określony stopień natężenia skutku, na przykład koncentracja skutku, lub nawet bezpośredni charakter działania.

73. Ponadto w ramach postępowania podnoszono, że swoboda przepływu kapitału obejmuje jedynie działania odnoszące się do danego przedmiotu. W prawie pierwotnym taka ścisła wykładnia nie znajduje żadnej podstawy. Przeciwnie, z traktatu można wywnioskować, że również działania odnoszące się do osób, jak na przykład nadzór nad instytucjami finansowymi, mogą podlegać swobodzie przepływu kapitału. W przeciwnym wypadku zbyteczny byłby dopuszczający odstępstwa art. 58 ust. 1 lit. b) WE.

74. W końcu także z art. 57 ust. 1 WE – w brzmieniu „przepisów prawa wspólnotowego […] związanych z […] świadczeniem usług finansowych […]” – w związku z art. 49 WE również nie wynika inny wniosek. Wykluczenie możliwości powoływania się na art. 56 WE przez przedsiębiorstwa z państw trzecich już z tego względu, że dodatkowo w aspekcie merytorycznym naruszona jest inna swoboda podstawowa, prowadziłoby do pozbawienia znaczenia gwarancji zapewnionych przez swobodny przepływ kapitału.

75. W świetle powyższych uwag należy stwierdzić, że przedsiębiorstwo z siedzibą poza Unią Europejską, a mianowicie w Konfederacji Szwajcarskiej, może powoływać się na swobodny przepływ kapitału w odniesieniu do udzielania kredytów mieszkańcom państwa członkowskiego.

VI – W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego

76. W drodze drugiego pytania prejudycjalnego sąd krajowy zmierza, po pierwsze, do ustalenia, czy wybór siedziby w państwie trzecim w celu wyłącznego udzielania kredytów osobom mającym miejsce zamieszkania w państwie członkowskim stanowi nadużycie prawa z tego względu, że w państwie trzecim przedsiębiorstwo nie ma obowiązku uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności. Po drugie, pytanie prejudycjalne zmierza do ustalenia, czy mające zastosowanie prawo wspólnotowe należy interpretować w taki sposób, że sprzeciwia się ono jednakowemu traktowaniu z przedsiębiorstwami krajowymi w odniesieniu do obowiązku uzyskania zezwolenia.

A – Główne argumenty stron

77. W odniesieniu do pierwszej części pytania prejudycjalnego wyłącznie Fidium Finanz stoi na stanowisku, że nie działała z nadużyciem prawa, i powołuje się w tym zakresie na orzecznictwo Trybunału( ), zgodnie z którym wybór miejsca siedziby w państwie przewidującym mniej restrykcyjne wymogi podjęcia działalności niż w państwie docelowym sam w sobie nie stanowi jeszcze nadużycia, lecz jedynie wykonywanie swobody podstawowej.

78. Natomiast BaFin, rząd niemiecki, grecki, irlandzki i włoski posiłkowo reprezentują pogląd, że w okolicznościach przedstawionych w postanowieniu odsyłającym powołanie się na art. 56 WE należy uznać za nadużycie prawa. Podnoszą oni, że z utrwalonego orzecznictwa Trybunału( ) wynika, że nie można powoływać się na normy prawa wspólnotowego w celach stanowiących nadużycie. Uzupełniająco rząd włoski wskazuje na motyw 9 dyrektywy 2000/12. Zgodnie ze stanowiskiem rządu portugalskiego nie wystąpiło nadużycie, bowiem nawet nie powstało żadne prawo mające swą podstawę w art. 56 WE. Komisja stoi na stanowisku, że wobec czwartego i piątego pytania prejudycjalnego udzielenie odpowiedzi na przedmiotowe pytanie stało się zbyteczne.

79. W przedmiocie drugiej części drugiego pytania prejudycjalnego stanowisko zajmuje jedynie BaFin, rząd włoski i portugalski w takim zakresie, że prawo wspólnotowe nie sprzeciwia się jednakowemu traktowaniu w odniesieniu do obowiązku uzyskania zezwolenia. Komisja odsyła do swoich wywodów w przedmiocie czwartego pytania prejudycjalnego.

B – Ocena

80. W ramach pierwszej części drugiego pytania prejudycjalnego należy zbadać, czy zachowanie przedsiębiorstwa takiego jak Fidium Finanz należy uznać za powołanie się na art. 56 ust. 1 WE stanowiące nadużycie prawa oraz, w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej, jaki skutek prawny prawo wspólnotowego wiąże się z taką kwalifikacją.

81. Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że nie można powoływać się na swobody podstawowe, a mianowicie na swobodę przedsiębiorczości i swobodny przepływ usług, w celach stanowiących nadużycie( ). W świetle tego orzecznictwa ma to zastosowanie także do powoływania się na odpowiednie przepisy prawa pochodnego.

82. W celu ewentualnego pozbawienia możliwości powoływania się na przywołany przepis prawa wspólnotowego sądy krajowe mogą uwzględniać zachowanie osoby zainteresowanej stanowiące nadużycie prawa( ).

83. U podstaw postępowania w sprawie wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym leżą okoliczności, zgodnie z którymi przedsiębiorstwo ma wprawdzie siedzibę w państwie trzecim, jednak jego działalność polega niemal wyłącznie na udzielaniu kredytów mieszkańcom określonego państwa członkowskiego. Zgodnie z ustawodawstwem danego państwa trzeciego w niniejszej sprawie Konfederacji Szwajcarskiej ze względu na to transgraniczne ukierunkowanie przedsiębiorstwo nie podlega krajowemu systemowi kontroli administracyjnej. Powołując się na art. 56 WE, Fidium Finanz kwestionuje istnienie obowiązku uzyskania zezwolenia w przyjmującym państwie członkowskim. Zgodnie z informacjami sądu krajowego istnieją poważne wskazówki pozwalające stwierdzić, że celowo wybrano taką siedzibę przedsiębiorstwa, aby nie podlegało ono kontroli ani w państwie, w którym ma ono siedzibę, ani w państwie członkowskim, w którym faktycznie prowadzi ono swą działalność. Zatem obejście krajowych przepisów państwa członkowskiego sąd krajowy obiera za punkt odniesienia dla stwierdzenia ewentualnego zachowania stanowiącego nadużycie prawa.

84. Powstaje pytanie, czy wyklucza to powoływanie się na art. 56 WE. Powołanie się na art. 56 WE zasługuje na uwzględnienie jedynie w takim zakresie, w jakim państwa członkowskie ustanawiają (mogą ustanawiać) nieuzasadnione ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału.

85. W zakresie swobodnego przepływu usług Trybunał stwierdził w sprawach TV10 SA( ), Versicherungen( ) oraz van Binsbergen( ), że państwa członkowskiego nie można pozbawić prawa do wydawania przepisów mających zapobiec temu, aby osoba świadcząca usługi, której działalność ukierunkowana jest całkowicie lub w przeważającym stopniu na to państwo, korzystała ze swobody świadczenia usług w celu uniknięcia przepisów regulujących wykonywanie zawodu, które miałyby do niej zastosowanie, gdyby miała ona miejsce zamieszkania na terytorium tego państwa.

86. Przy zastosowaniu powyższego orzecznictwa dotyczącego art. 49 WE analogicznie do art. 56 WE, możliwość powoływania się przedsiębiorstwa będącego w sytuacji takiej, jak Fidium Finanz, na swobodny przepływ kapitału mogłaby zostać wykluczona.

87. Jednakże z orzecznictwa w przedmiocie swobody przedsiębiorczości wynika inna ocena. W odniesieniu do art. 43 WE Trybunał rozstrzygnął, że założenie spółki w jednym państwie członkowskim, w którym obowiązują łagodniejsze wymogi dotyczące podjęcia działalności, tylko po to, aby – powołując się na art. 43 i nast. WE – móc założyć oddział w drugim państwie członkowskim, w którym obowiązują ostrzejsze przepisy, samo w sobie nie stanowi naruszenia prawa.

88. To stwierdzenie ma zastosowanie również wtedy, gdy cała działalność ma być prowadzona w państwie, w którym znajduje się oddział, a tym samym założenie spółki w pierwszym państwie członkowskim ma na celu jedynie odniesienie pożytku z tamtejszego – korzystniejszego – ustawodawstwa i obejście ostrzejszych przepisów w państwie, w którym znajduje się oddział( ).

89. W związku z powyższym w odniesieniu do zakładania spółek po raz pierwszy obejście przepisów prawa krajowego nie stanowi nadużycia. Opierając się na orzecznictwie w przedmiocie swobody przedsiębiorczości, powoływanie się w niniejszej sprawie na art. 56 WE nie byłoby w pełni wykluczone.

90. Powstaje zatem pytanie o to, według jakich kryteriów następuje ocena nadużycia swobodnego przepływu kapitału. W odróżnieniu od orzecznictwa dotyczącego swobody świadczenia usług, w niniejszej sprawie nie istnieje niebezpieczeństwo obejścia innej swobody, tak jak w przywołanym orzecznictwie właśnie swobody przedsiębiorczości( ). W odróżnieniu od wyroku w sprawie Centros, potencjalną podstawą obejścia, względnie możliwości obejścia przepisów, nie są mające zastosowanie przepisy prawa wspólnotowego, tak jak w przywołanym orzecznictwie właśnie swoboda przedsiębiorczości.

91. Z wyroku w sprawie Centros można wywnioskować, że obie linie orzecznictwa, a więc ta w przedmiocie swobody świadczenia usług oraz w przedmiocie swobody przedsiębiorczości, wzajemnie sobie nie przeczą. Bowiem Trybunał w ramach art. 43 WE nie wykluczył w sposób generalny, że obejście przepisów krajowych nie stanowi nadużycia, lecz jedynie z tego względu, że celem swobody przedsiębiorczości jest właśnie zezwolenie spółkom z siedzibą we Wspólnocie na prowadzenie działalności w formie oddziałów w innych państwach członkowskich( ).

92. Innymi słowy, obejście przepisów jedynie wtedy stanowi nadużycie prawa, jeżeli wykracza poza cel przepisu, na który się powołano( ).

93. Kryterium to zostało uwzględnione i uzupełnione również w dwóch nowszych wyrokach Trybunału. Zgodnie z nimi stwierdzenie praktyki stanowiącej nadużycie wymaga, po pierwsze, by całościowa ocena obiektywnych okoliczności wykazała, że pomimo formalnego poszanowania przesłanek przewidzianych w uregulowaniach wspólnotowych cel, którego realizacji służą te uregulowania, nie został osiągnięty. Ponadto przesłanką praktyki stanowiącej nadużycie jest wystąpienie subiektywnego elementu woli, a mianowicie zamiaru uzyskania korzyści wynikającej z uregulowań wspólnotowych poprzez sztuczne stworzenie wymaganych dla jej uzyskania przesłanek( ) lub zamiaru uchylenia się od stosowania prawa krajowego, w szczególności prawa podatkowego( ).

94. Należy zatem zbadać, czy ta część orzecznictwa może zostać uwzględniona w ramach niniejszego postępowania, mimo że zostało ono wydane w przedmiocie pytań dotyczących prawa pochodnego i dotyczyło nieuczciwego powoływania się na przepisy wspólnotowe w celu uzyskania praw subiektywnych lub powoływania się na takie prawa w sposób stanowiący nadużycie.

95. W przedmiocie możliwości zastosowania tego orzecznictwa w odniesieniu do okoliczności faktycznych objętych prawem pierwotnym należy wskazać na fakt, że argumenty Trybunału dotyczyły wprawdzie prawa pochodnego, jednak sformułowane zostały w sposób ogólny, a zatem można je uwzględnić nie tylko w okolicznościach spraw będących przedmiotem wyżej wymienionych postępowań( ).

96. Uwzględnieniu wypowiedzi Trybunału nie stoi na przeszkodzie również to, że przedmiotowa tematyka rozpatrywana była w ramach innej grupy nadużyć, mianowicie podstępnego osiągnięcia korzyści. Po pierwsze, obejście przepisu nakładającego obowiązek stanowi jednocześnie podstępne osiągnięcie nieprzewidzianej korzyści. Po drugie, Trybunał traktuje obie grupy w sposób jednakowy, bowiem w przypadkach podstępnego uzyskania subiektywnego prawa odwołuje się on do swojego orzecznictwa w przedmiocie obejścia prawa i odwrotnie( ). Tę grupę przypadków Trybunał traktuje na równi z rozważaną w niniejszej sprawie – pod nadrzędnym pojęciem nadużycia – grupą przypadków obejmującą obejście przepisów krajowych przez powoływanie się na prawo wspólnotowe( ).

97. W związku z powyższym w niniejszym postępowaniu można uwzględnić wyżej wymienione orzeczenia Trybunału. Dla stwierdzenia nadużycia konieczne jest zatem wystąpienie elementu obiektywnego i subiektywnego.

98. Zgodnie z podziałem kompetencji w ramach postępowania w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 234 WE do sądu krajowego należy stwierdzenie istnienia obu powyższych elementów( ).

99. W odniesieniu do zastosowanej w sprawie Centros obiektywnej przesłanki niezrealizowania celu, któremu służy zastosowana norma, do sądu krajowego należy zbadanie w oparciu o konkretne okoliczności faktyczne, czy z całościowej oceny wynika, że obiektywne działanie spółki Fidium Finanz w konsekwencji dopuszcza odmowę korzystania z prawa do powoływania się na swobodny przepływ kapitału. Przy tym sąd krajowy powinien uwzględnić cele wyznaczone przez swobodny przepływ kapitału. Istotnym celem jest tu umożliwienie świadczenia transgranicznych usług finansowych.

100. Wobec powyższego wykorzystywanie zróżnicowanych poziomów regulacji w dziedzinie prawa nadzoru i udzielanie kredytów z państwa trzeciego do państwa członkowskiego samo w sobie nie stanowi jeszcze wykorzystania swobodnego przepływu kapitału w sposób stanowiący nadużycie.

101. W odniesieniu do subiektywnej przesłanki do sądu krajowego należy zbadanie, czy Fidium Finanz miała zamiar uzyskania korzyści wynikającej z uregulowań wspólnotowych poprzez sztuczne stworzenie wymaganych dla jej uzyskania przesłanek lub zamiar uchylenia się od stosowania prawa krajowego, w szczególności niemieckich przepisów dotyczących nadzoru bankowego.

102. W świetle powyższych uwag na pierwszą część rozważanego pytania prejudycjalnego należy udzielić odpowiedzi, że przedsiębiorstwo z siedzibą w państwie trzecim, w którym nie jest ono objęte jakimkolwiek nadzorem, w odniesieniu do udzielania kredytów mieszkańcom państwa członkowskiego nie może powoływać się na art. 56 WE, jeżeli spełnione zostały obie kumulatywne przesłanki nadużycia, przy czym ocena spełnienia tych przesłanek należy do sądu krajowego.

103. Jak wynika z postanowienia odsyłającego, istnieje bezpośredni związek pomiędzy pierwszą a drugą częścią drugiego pytania prejudycjalnego. W drodze drugiej części dotyczącej ewentualnego równego traktowania sąd krajowy odnosi się do stwierdzonego w wyroku w sprawie TV10 SA skutku prawnego praktyki stanowiącej nadużycie. Ze względu na to, że druga część drugiego pytania prejudycjalnego nie wykracza merytorycznie poza zakres pierwszej części oraz że nawiązuje ona do problematyki uzasadnienia, należy odesłać do wywodów w przedmiocie czwartego i piątego pytania prejudycjalnego.

VII – W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego

104. W drodze trzeciego pytania prejudycjalnego sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy obowiązek uzyskania zezwolenia na udzielanie kredytów stanowi ograniczenie w swobodnym przepływie kapitału oraz czy w tym zakresie znaczenie ma rodzaj sankcji przewidzianej za prowadzenie działalności bez uzyskania zezwolenia.

A – Główne argumenty stron

105. W odniesieniu do pierwszej części trzeciego pytania prejudycjalnego Fidium Finanz oraz Komisja reprezentują stanowisko, że wymóg uzyskania zezwolenia spełnia przesłanki ograniczenia w rozumieniu art. 56 WE, bowiem utrudnia on udzielanie kredytów z państwa trzeciego do państwa członkowskiego. Także BaFin posiłkowo popiera to stanowisko.

106. Rządy irlandzki, włoski, grecki oraz portugalski uważają natomiast, że takie ograniczenie nie istnieje. Powołując się na swoje uwagi w przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego, rząd irlandzki i włoski wskazują na to, że ograniczone zostało jedynie świadczenie usługi, a nie przepływ kapitału.

107. W odniesieniu do drugiej części niniejszego pytania prejudycjalnego jedynie Fidium Finanz, BaFin oraz Komisja wskazują, że ograniczający charakter uprzedniego zezwolenia nie zależy od zakwalifikowania niedozwolonej działalności jako czynu karalnego lub wykroczenia.

B – Ocena

108. W ramach pierwszej części trzeciego pytania prejudycjalnego należy wyjaśnić, czy wymóg uprzedniego uzyskania zezwolenia na udzielanie kredytów stanowi ograniczenie w rozumieniu art. 56 ust. 1 WE.

109. Na wstępie należy stwierdzić, że wymóg uzyskania zezwolenia, jak wynika z treści przepisów krajowych w związku ze zmienioną praktyką administracyjną BaFin, jest stosowany w jednakowym stopniu zarówno do przedsiębiorstw z siedzibą w Niemczech, jak i do przedsiębiorstw z państw trzecich. Nie sprzeciwia się to jednak stwierdzeniu ograniczenia. Jak wynika bowiem z brzmienia art. 56 ust. 1 WE („wszelkie ograniczenia”) oraz z orzecznictwa Trybunału( ), koncepcja swobodnego przepływu kapitału wykracza poza zakres zwykłej zasady niedyskryminacji i obejmuje także ogólny zakaz stosowania ograniczeń.

110. Następnie należy zbadać, czy zaistniało ograniczenie w sensie merytorycznym. Wymóg uzyskania zezwolenia utrudnia przedsiębiorstwu z siedzibą w państwie trzecim udzielanie kredytów osobom zamieszkującym w Niemczech bez uzyskania urzędowego zezwolenia. W świetle orzecznictwa w sprawach Konle( ), Reisch i in.( ) i Salzmann( ) już sam ten fakt wskazuje na istnienie ograniczenia. W przywołanych tu sprawach Trybunał zakwalifikował jako ograniczenie już samo istnienie wymogu uzyskania zezwolenia, zanim w ogóle możliwe było skorzystanie ze swobodnego przepływu kapitału.

111. Wyrok w sprawie Parodi( ) potwierdza powyższy wniosek. Trybunał uznał w nim istniejący w państwie przyjmującym wymóg uzyskania zezwolenia na udzielanie kredytów spoza Wspólnoty jako ograniczenie mającej zastosowanie swobody podstawowej. Ze względu na to, że w odniesieniu do wewnątrzwspólnotowych okoliczności faktycznych rzeczonej sprawy nie miała jeszcze zastosowania druga dyrektywa bankowa( ) ustanawiająca tak zwany paszport europejski, okoliczności w wyżej wymienionej sprawie odpowiadają obecnej sytuacji panującej między państwami trzecimi i państwami członkowskimi, a zatem można je odnieść odpowiednio do okoliczności takich jak w niniejszej sprawie.

112. W niniejszym postępowaniu okolicznością obciążającą jest to, że ze względu na uregulowanie krajowe, czyli niemieckie, uzyskanie zezwolenia możliwe jest jedynie wtedy, gdy zarząd główny lub przynajmniej oddział znajduje się w kraju.

113. Zatem aby móc udzielać kredytów w Niemczech, przedsiębiorstwo z państwa trzeciego musiałoby posiadać tam odział lub zarząd główny. Wiązałoby się to ze znacznie wyższymi kosztami i mogłoby powstrzymywać podmioty gospodarcze przed podjęciem takiej działalności. Z powyższego wynika, że należy stwierdzić istnienie ograniczenia.

114. Na pierwszą część trzeciego pytania prejudycjalnego należy zatem udzielić takiej odpowiedzi, że wymóg uzyskania zezwolenia stanowi ograniczenie w swobodnym przepływie kapitału.

115. Druga część trzeciego pytania prejudycjalnego dotyczy rodzaju sankcji, jaką zagrożona jest działalność prowadzona bez zezwolenia, a zatem kwalifikacji naruszenia jako wykroczenie bądź czyn karalny, oraz znaczenia tej kwalifikacji dla uznania danego działania za ograniczenie w swobodnym przepływie kapitału.

116. W tym zakresie należy odesłać do orzecznictwa Trybunału, zgodnie z którym ograniczenie w swobodnym przepływie kapitału istnieje nawet wtedy, gdy z niedotrzymania obowiązku uzyskania zezwolenia nie wynikają żadne sankcje prawne( ). Twierdzenie to obowiązuje zatem również, gdy – jak w niniejszej sprawie – z naruszenia obowiązku uzyskania zezwolenia nie wynikają sankcje. Sankcje te powodują wręcz, że ograniczenie jest jeszcze bardziej poważne. Rodzaj sankcji, czy za czyn karalny, czy też za wykroczenie, nie ma wobec tego znaczenia i nie zmienia faktu istnienia ograniczenia w rozumieniu art. 56 WE.

VIII – W przedmiocie czwartego pytania prejudycjalnego

117. W drodze czwartego pytania prejudycjalnego sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy wymóg uzyskania uprzedniego zezwolenia na udzielanie kredytów przez przedsiębiorstwo z siedzibą w państwie trzecim mieszkańcom państwa członkowskiego Unii Europejskiej uzasadnione jest na podstawie art. 58 ust. 1 lit. b) WE.

A – Główne argumenty stron

118. Jedynie Fidium Finanz stoi na stanowisku, że ograniczenie wynikające z wymogu uzyskania zezwolenia nie może być uzasadnione na podstawie art. 58 ust. 1 lit. b) WE. W tym zakresie Fidium Finanz odwołuje się do zasługującego w każdym razie na uwzględnienie przypadku „nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami finansowymi”. Fidium Finanz podnosi, że takie przepisy dotyczące nadzoru uzasadnione są jedynie wtedy, gdy są one środkiem właściwym i niezbędnym dla osiągnięcia celów, którym służy nadzór bankowy. Zdaniem Fidium Finanz wymóg uzyskania zezwolenia nie jest jednak środkiem właściwym dla osiągnięcia tych celów.

119. Jak podnosi dalej Fidium Finanz, w odniesieniu do celu, jakim jest ochrona deponentów, nadzór nie jest uzasadniony już z tego względu, że udzielane są jedynie kredyty dla klientów, a nie przyjmuje się od nich wkładów. Toteż brak jest zagrożenia majątku deponentów.

120. Zdaniem Fidium Finanz wprawdzie w odniesieniu do celu, jakim jest funkcjonalność systemu kredytowego, udzielanie kredytów stanowi jego zagrożenie, jednak zagrożenie to istnieje niezależnie od miejsca udzielania kredytów, bowiem spowodowane jest ono faktem, że instytucje finansowe udzielające kredytów klientom prywatnym często muszą finansować swą działalność środkami kapitału obcego. Okoliczność, że dłużnicy w znacznym zakresie nie spłacaliby należności, wpłynęłaby niekorzystnie także na finansujące instytucje kredytowe. Często ich siedziba nie znajduje się jednak w miejscu udzielenia kredytu, a zatem omawiane zagrożenie dotyczy innego rynku kapitałowego. W związku z tym, jak argumentuje dalej Fidium Finanz, uzależnienie wymogu uzyskania zezwolenia od miejsca udzielania kredytów nie jest środkiem właściwym dla osiągnięcia celu nadzoru.

121. Ponadto, jak wywodzi Fidium Finanz, obowiązek uzyskania zezwolenia nie jest środkiem niezbędnym do osiągnięcia powyższych celów. Z orzecznictwa Trybunału( ) wynika, że w niniejszej sytuacji łagodniejszym, równie efektywnym środkiem do zapewnienia nadzoru nad instytucjami finansowymi byłaby procedura deklarowania przewidująca obowiązki zgłoszenia.

122. Natomiast zarówno BaFin, rząd niemiecki, włoski, irlandzki, grecki i portugalski, jak i Komisja reprezentują stanowisko, że wymóg uzyskania zezwolenia jest w każdym przypadku uzasadniony na podstawie art. 58 ust. 1 lit. b) WE. W tym zakresie BaFin oraz rząd niemiecki odsyłają przede wszystkim do orzecznictwa Trybunału( ), zgodnie z którym wymóg uzyskania zezwolenia przez przedsiębiorstwa ubezpieczeniowe może być uzasadniony. Znajduje to zastosowanie również w odniesieniu do udzielania kredytów.

123. Ponadto BaFin, rząd niemiecki oraz Komisja powołują się na dyrektywę 2000/12, która w zakresie jej stosowania nakłada na działalność instytucji kredytowych obowiązek uzyskania zezwolenia w państwach członkowskich. Ich zdaniem ze względu na to, że udzielanie kredytów przez instytut finansowy taki jak Fidium Finanz wiąże się z podobnym ryzykiem, względy leżące u podstaw wprowadzenia obowiązku uzyskania zezwolenia wynikającego z dyrektywy, a mianowicie ochrona deponentów i rynków finansowych, mają zastosowanie również w niniejszym postępowaniu.

124. Jak podnoszą dalej BaFin, rząd niemiecki i Komisja, z orzecznictwa Trybunału( ) wynika ponadto, że sam obowiązek deklarowania jako środek łagodniejszy w rozumieniu środków niezbędnych, nie zawsze gwarantuje zapewnienie koniecznej ochrony interesów prawnych. Zdaniem BaFin i rządu niemieckiego także obowiązek uzyskania uprzedniego zezwolenia może być zatem uzasadniony.

125. Rządy irlandzki i grecki dodają, że wobec braku możliwości zastosowania zharmonizowanych przepisów wspólnotowych, państwo członkowskie, w którym wykonywanie jest świadczenie, może podejmować niezbędne środki nadzoru, łącznie z wymogiem uprzedniego uzyskania zezwolenia.

B – Ocena

126. Aby art. 58 ust. 1 lit. b) WE w ogóle można było uwzględnić jako uzasadniający obowiązek uzyskania zezwolenia, musiałby on znajdować zastosowanie także w odniesieniu do państw trzecich. Wprawdzie państwa te nie są wyraźnie wymienione w art. 58 WE, jednak ze względu na to, że jego ust. 3 odsyła do art. 56 WE, a ten obejmuje właśnie „państwa trzecie”, art. 58 WE znajduje zastosowanie do państw trzecich, w niniejszej sprawie do Konfederacji Szwajcarskiej( ). W przeciwnym wypadku wewnątrz Wspólnoty dopuszczalne byłyby dalej idące ograniczenia, aniżeli w stosunku do państw trzecich.

127. Za element uzasadniający można przyjąć pierwszy przypadek określony w art. 58 ust. 1 lit. b) WE. Zgodnie z jego brzmieniem – „środków niezbędnych do zapobiegania naruszeniom ich ustaw i aktów wykonawczych, zwłaszcza […] w dziedzinie nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami finansowymi” – uzasadnienie wymaga spełnienia czterech przesłanek. Należy je omówić poniżej.

128. Ponieważ przepisy KWG jako normy prawa krajowego stanowią ustawodawstwo krajowe, to spełniona jest pierwsza przesłanka. Po drugie, muszą one służyć nadzorowi ostrożnościowemu nad instytucjami finansowymi. Jak wynika z wyżej wymienionych przepisów § 1 ust. 1 zdanie pierwsze i drugie w związku z § 6 ust. 2 KWG, celem przepisów KWG jest nadzór ostrożnościowy nad instytucjami finansowymi w rozumieniu art. 58 ust. 1 lit. b) WE, zatem spełniona jest także ta przesłanka. Po trzecie, przesłanką określoną w art. 58 ust. 1 lit. b) WE jest zapobieganie naruszeniom. Dokładnie do tego celu zmierza wymóg uzyskania zezwolenia. Zatem także trzecia przesłanka jest spełniona.

129. Należy zbadać czwartą i piątą przesłankę, czyli czy obowiązek uzyskania zezwolenia stanowi „środek niezbędny”. Obowiązek ten stanowiłby środek niezbędny, jeżeli byłby on środkiem właściwym do osiągnięcia wyznaczonego przez ustawodawcę celu i cel ten nie mógłby być osiągnięty poprzez środki, które w mniejszym stopniu ograniczałyby swobodny przepływ kapitału.

130. W związku z tym należy w tym miejscu określić cele, do jakich zmierza przepis dotyczący nadzoru.

131. Cele te wynikają z listy sformułowanej przez sąd krajowy w ramach czwartego pytania prejudycjalnego. Celem pozycji wymienionych w tiret od pierwszego do trzeciego jest ochrona kredytobiorcy. Pozycje wymienione w tiret od czwartego do szóstego służą ochronie rynku kapitałowego jako takiego. Oba cele odpowiadają więc typowym celom uregulowania dotyczącego nadzoru finansowego takiego jak KWG( ).

132. W dalszej części opinii należy zatem, po pierwsze, zbadać przydatność zezwoleń do ochrony kredytobiorców. W tym zakresie można by podnosić, że ochrona klientów jest w ogóle zbędna, bowiem instytut finansowy, taki jak Fidium Finanz, jedynie udziela kredytów, jednak nie przyjmuje wkładów od deponentów, a tym samym nie stwarza bezpośredniego zagrożenia obcych wartości majątkowych. W tym kierunku wydaje się zmierzać również wyrok Trybunału w sprawie Parodi( ), w którym w odniesieniu do stopnia zagrożenia dla klientów rozróżnia on pomiędzy udzielaniem kredytów a depozytami pieniężnymi.

133. Jednakże z okoliczności faktycznych postępowania przed sądem krajowym wynika, że przy rezygnacji z informacji Schufa celowo zdobywani są klienci niedysponujący znacznymi środkami finansowymi, dla których szczególne znaczenie ma niezakłócona realizacja umowy kredytowej.

134. Ponadto należy uwzględnić, że istnieją zagrożenia dla klientów wykraczające poza bezpośrednią utratę wartości majątkowych, jak na przykład zaciągnięcie dalszych zobowiązań finansowych w danej instytucji kredytowej. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy część kredytów udzielana jest za pośrednictwem Internetu, a zatem nie występują tu jakiekolwiek osoby podlegające nadzorowi krajowemu, które mogłyby zostać pociągnięte do odpowiedzialności w razie udzielenia nierzetelnych porad i informacji. Wymóg uzyskania zezwolenia stanowi natomiast właściwy środek dla osiągnięcia celu, jakim jest ochrona kredytobiorców.

135. W dalszej kolejności należy zbadać, czy nadzór jest środkiem przydatnym do osiągnięcia drugiego celu, jakim jest ochrona rynku kapitałowego.

136. Powyższe mogłoby wydawać się z tego względu problematyczne, bowiem zagrożenie rynku kapitałowego wynika między innymi z tego, że przedsiębiorstwa udzielające kredytów same refinansują się w innych instytucjach finansowych. Niespełnienie zobowiązań, w znacznym zakresie, przez dłużników dotyczy także podmiotów refinansujących. Te natomiast mogą prowadzić działalność także na rynkach kapitałowych innych niż te, na których działają kredytobiorcy.

137. Nie może to jednak prowadzić do stwierdzenia braku konieczności nadzoru w państwie kredytobiorcy. Po pierwsze, równie możliwe jest, że zainteresowany podmiot refinansujący ma siedzibę również w tym państwie. Po drugie, także w przeciwnym przypadku, w wypadku niespłacenia należności przez wielu dłużników poszkodowana jest przynajmniej sama instytucja udzielająca kredytu. Nawet jeżeli nie ma ona siedziby na terytorium państwa kredytobiorcy, to ze względu na jej działalność w tym państwie fakt ten ma niekorzystne oddziaływanie. Wreszcie miejsce działalności jest najbardziej racjonalnym punktem odniesienia dla wykonywania nadzoru. Kontrola byłaby całkowicie niemożliwa w przypadku, gdyby można było uniknąć nadzoru, powołując się na argument, że ewentualnie poszkodowane instytucje refinansujące mają siedziby w innych miejscach.

138. Ponadto należy uwzględnić fakt, że przepisy dotyczące nadzoru ostrożnościowego służą również zapobieżeniu praniu brudnych pieniędzy. Już samo prowadzenie działalności polegającej na udzielaniu kredytów bez nadzoru niesie ze sobą niebezpieczeństwo prania brudnych pieniędzy, bowiem zarówno udzielenie kredytu, jak i jego spłata mogą zataić pochodzenie pieniędzy. Wymóg uzyskania zezwolenia stanowi zatem środek właściwy dla osiągnięcia celu, jakim jest ochrona rynku kapitałowego.

139. Także przepisy dyrektywy 2000/12 wskazują na to, że wymóg uzyskania zezwolenia oraz wynikająca z niego możliwość nadzoru stanowią środek właściwy do osiągnięcia celów ochrony klienta oraz ochrony rynku kapitałowego.

140. Artykuł 4 dyrektywy poddaje podjęcie działalności przez instytucje kredytowe obowiązkowi uzyskania uprzedniego zezwolenia, który łączy się z nadzorem nad tymi instytucjami. W motywie 65 dyrektywy 2000/12 wymieniona została ochrona klientów, jak również zabezpieczenie stabilności systemu finansowego, jako względy uzasadniające nadzór nad instytucjami.

141. Wprawdzie zgodnie z art. 1 pkt 1 dyrektywy 2000/12 instytucje, takie jak Fidium Finanz, które jedynie udzielają kredytów, ze względu na brak przyjmowania wkładów nie stanowią „instytucji kredytowych” w rozumieniu art. 4 tej dyrektywy, jednak ze względu na istnienie porównywalnego ryzyka związanego z samym udzielaniem kredytów w okolicznościach takich jak w sprawie przed sądem krajowym wyżej wymienione powody wprowadzenia obowiązku uzyskania zezwolenia przez instytucje kredytowe znajdują zastosowanie także w niniejszej sprawie.

142. Ponadto obowiązek uzyskania zezwolenia musi stanowić też środek niezbędny. Oprócz cechy jako środek właściwy wymaga to, aby nie istniał żaden łagodniejszy, równie efektywny środek pozwalający na osiągnięcie celu.

143. Orzecznictwo Trybunału( ) w sprawach dotyczących swobodnego przepływu kapitału mogłoby przemawiać w niniejszym postępowaniu przeciwko uznaniu obowiązku [uzyskania zezwolenia] za środek niezbędny. Zgodnie z tym orzecznictwem należy co do zasady przyznać pierwszeństwo procedurze deklarowania przed procedurą uprzedniego zezwolenia, bowiem stanowi ona środek w mniejszym stopniu naruszający swobodę przepływu kapitału.

144. W odniesieniu do wywozu dewiz Trybunał wychodzi z założenia, że skuteczna procedura deklarowania jest wystarczająca, bowiem – w przeciwieństwie do zezwolenia – nie wywołuje ona skutku w postaci zawieszenia możliwości wywozu monet, banknotów itd.( ).

145. Jednakże środek łagodniejszy należy zastosować jedynie wtedy, jeżeli stanowi on środek równie skuteczny dla osiągnięcia celu. W związku z powyższym Trybunał( ) rozstrzygnął również w przedmiocie istotnej dla przepływu kapitału dziedzinie nabywania nieruchomości, wskazując, że sama procedura deklarowania nie zawsze stanowi środek wystarczający do osiągnięcia wyznaczonych celów, a zatem procedura uzyskania uprzedniego zezwolenia może być też środkiem niezbędnym.

146. W związku z powyższym należy zbadać, przy spełnieniu jakich przesłanek konieczne jest zezwolenie. Zgodnie z powołanym orzecznictwem, zwanym „orzecznictwem w przedmiocie nieruchomości”, zezwolenie nie jest konieczne wtedy, gdy wyznaczonym celem jest, tak jak w przypadku wywozu dewiz, jedynie pozyskanie informacji przez organy krajowe( ).

147. Wymóg uzyskania zezwolenia na udzielanie kredytów wykracza jednak poza samą potrzebę uzyskania informacji przez organy krajowe i ma umożliwić tym organom w miarę potrzeby podejmowanie i egzekwowanie skutecznych środków wobec przedsiębiorstwa, do których w skrajnym wypadku zalicza się także odmowa wydania zezwolenia lub jego wycofanie.

148. W odniesieniu do udzielania kredytów procedura deklarowania a posteriori nie zapewnia mianowicie tych samych zabezpieczeń, co procedura uzyskania uprzedniego zezwolenia. W wyniku umów kredytowych zawartych przed przeprowadzeniem kontroli mogły już zostać podjęte działania niemające zasadnych podstaw, a także nastąpić naruszenia przepisów prawnych.

149. Jak wynika z wyroku w sprawie Bordessa i in., aby zezwolenie było środkiem niezbędnym musi ono ponadto podlegać obiektywnym i wcześniej znanym kryteriom, przy czym każdemu wnioskodawcy, którego dotyczy taki środek, należy zapewnić możliwość wniesienia skargi do sądu( ).

150. Mające zastosowanie przepisy KWG określają obiektywne, wcześniej znane kryteria. Nieokreślone pojęcia prawne zawarte w uzasadniającym przepisie § 32 ust. 1 KWG dotyczącym zezwoleń zdefiniowane są w § 1 KWG. W odniesieniu do przesłanki „w kraju” z wytycznych BaFin wynika, jaka grupa podmiotów wypełnia znamiona tej właśnie przesłanki. Ponadto, zgodnie z § 33 ust. 1 KWG, odmowa udzielenia zezwolenia nie jest decyzją uznaniową organu, lecz stanowi decyzję związaną („należy odmówić”). W końcu istnieje również możliwość odniesienia skargi do sądu na decyzję administracyjną nieuwzględniającą wniosku.

151. Ewentualne przypadki szczególne objęte są przepisem § 2 ust. 4 KWG, przewidującym możliwość zwolnienia z obowiązku uzyskania zezwolenia, o którym mowa w § 32 ust. 1 KWG, w odniesieniu do przedsiębiorstw, które ze względu na rodzaj ich działalności nie wymagają objęcia ich nadzorem.

152. Na tle powyższych rozważań należy sformułować następujący wniosek częściowy, że obowiązek uzyskania zezwolenia należy uznać za środek zarówno właściwy, jak i niezbędny do osiągnięcia celów, jakimi są ochrona klientów i ochrona rynku kapitałowego. Jest on zatem środkiem „niezbędnym” w rozumieniu art. 58 ust. 1 lit. b) WE.

153. Wreszcie z akt sprawy nie wynika, że w postępowaniu przed sądem krajowym zachodzi arbitralna dyskryminacja lub ukryte ograniczenie w rozumieniu art. 58 ust. 3 WE. Stosowanie obowiązku uzyskania zezwolenia sprawia, że przedsiębiorstwa z państw trzecich traktowane są pod względem nadzoru raczej na równi z przedsiębiorstwami krajowymi.

154. Na czwarte pytanie prejudycjalne należy zatem udzielić takiej odpowiedzi, że wymóg uzyskania uprzedniego zezwolenia na udzielanie kredytów przez przedsiębiorstwo z siedzibą w państwie trzecim mieszkańcom Unii Europejskiej jest uzasadniony na podstawie art. 58 ust. 1 lit. b) WE.

IX – W przedmiocie piątego pytania prejudycjalnego

155. W drodze piątego pytania prejudycjalnego sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy dopuszczalny wymóg uzyskania zezwolenia w formie przedstawionej w trzecim pytaniu prejudycjalnym uzasadniony jest także wtedy przez art. 58 ust. 1 lit. b) WE, gdy dla udzielenia zezwolenia wymagane jest, aby przedsiębiorstwo posiadało swój zarząd główny lub przynajmniej oddział w danym państwie członkowskim.

A – Główne argumenty stron

156. Fidium Finanz stoi na stanowisku, że uzależnienie udzielenia zezwolenia od posiadania zarządu głównego lub oddziału w danym państwie członkowskim jest nieproporcjonalne, a zatem nieuzasadnione przez art. 58 ust. 1 lit. b) WE. Na potwierdzenie swojego stanowiska Fidium Finanz powołuje się na wyrok Trybunału w sprawie Komisja przeciwko Włochom( ). Zdaniem Fidium Finanz poprzez przedstawioną powyżej konstrukcję udzielenia zezwolenia wnioskująca instytucja finansowa zmuszona jest stać się „rezydentem”. Stanowi to jednak negację swobodnego przepływu kapitału. Wreszcie, jak podnosi dalej Fidium Finanz, za nieproporcjonalnością regulacji przemawiają także znaczne koszty związane z założeniem stałego miejsca prowadzenia działalności [zarządu głównego lub oddziału].

157. BaFin, rząd niemiecki, irlandzki, włoski, grecki i portugalski, jak i Komisja są natomiast zdania, że wymóg posiadania stałego oddziału lub zarządu głównego w danym państwie członkowskim w celu uzyskania zezwolenia jest uzasadniony na podstawie art. 58 ust. 1 lit. b) WE. Zdaniem BaFin, rządów niemieckiego, włoskiego i irlandzkiego skuteczną kontrolę przedsiębiorstw z państw trzecich można zagwarantować jedynie poprzez istnienie zarządu głównego lub oddziału w państwie członkowskim, bowiem brak jest możliwości prowadzenia dochodzenia lub ingerencji na terytorium państwa, w którym przedsiębiorstwo prowadzi działalność.

158. Zdaniem rządów niemieckiego i greckiego także dyrektywa 2000/12 przewiduje konieczność posiadania przez przedsiębiorstwo zarządu głównego lub oddziału w jednym z państw członkowskich jako warunek uzyskania zezwolenia.

159. Rząd irlandzki dodaje, że wprawdzie posiadanie zarządu głównego lub oddziału w danym państwie członkowskim nie jest co prawda co do zasady niezbędne dla kontroli, jednak wymagane jest każdym razie wtedy, gdy przedsiębiorstwo nie jest objęte jakimkolwiek nadzorem w państwie trzecim.

B – Ocena

160. Podobnie, jak w ramach czwartego pytania prejudycjalnego, także tutaj należy zbadać możliwość uzasadnienia na podstawie art. 58 ust. 1 lit. b) WE. Przedmiotem rozważań jest tutaj – poza stwierdzoną już dopuszczalnością uprzedniego zezwolenia jako takiego – specyficzna konstrukcja uzasadnienia. Z § 33 ust. 1 zdanie pierwsze pkt 6 oraz z § 53 KWG wynika, że dla wydania zezwolenia na udzielanie kredytów wymagane jest istnienie zarządu głównego lub przynajmniej oddziału w danym państwie członkowskim. Przedsiębiorstwo mające stałe miejsce prowadzenia działalności wyłącznie w państwie trzecim byłoby zatem zobowiązane do fizycznej obecności w państwie członkowskim, by móc podjąć tam działalność tam działalności.

161. W odniesieniu do możliwości zastosowania art. 58 ust. 1 lit. b) WE co do zasady w odniesieniu do państw trzecich, jak również w odniesieniu do mających zastosowanie przypadków określonych w art. 58 ust. 1 WE, można odesłać do argumentów przedstawionych w przedmiocie czwartego pytania prejudycjalnego.

162. Także wymóg fizycznej obecności ma służyć „zapobieżeniu naruszeniom [krajowych] ustaw […] w dziedzinie nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami finansowymi”, bowiem wynika on z tej samej ustawy, co obowiązek uzyskania zezwolenia i służy jedynie jego konkretyzacji.

163. Należy zbadać zatem, czy wymóg fizycznej obecności stanowi „środek niezbędny” w rozumieniu art. 58 ust. 1 lit. b) WE.

164. Powyższy wymóg jest niewątpliwie środkiem właściwym do osiągnięcia przyjętych celów. Jak wynika z odpowiedzi na czwarte pytanie prejudycjalne, już obowiązek uzyskania zezwolenia służy ochronie klientów oraz ochronie rynku kapitałowego. Dotyczy to również konieczności fizycznej obecności, bowiem konieczność ta umożliwia państwu członkowskiemu, na które skierowana jest dana działalność, przeprowadzanie nadzoru, na przykład w drodze doraźnych lub niezapowiedzianych kontroli, lub gwarantuje zaspokojenie roszczeń finansowych klientów przedsiębiorstwa.

165. Powstaje jednak pytanie, czy obowiązek posiadania zarządu głównego lub oddziału jest też środkiem niezbędnym. Należałoby to potwierdzić tylko w przypadku, gdyby nie istniały żadne łagodniejsze, równie skuteczne środki służące ochronie klientów lub rynku kapitałowego. Już uprzednie zezwolenie w znacznym stopniu narusza swobodny przepływ kapitału. Jak wynika z wywodów w przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego, wymóg fizycznej obecności wzmaga wręcz intensywność naruszenia, bowiem przedsiębiorstwa z państw trzecich byłyby narażone na dodatkowe obciążenia finansowe.

166. W konsekwencji Trybunał rozstrzygnął w przedmiocie swobodnego przepływu kapitału w sprawie Ospelt i Schlössle Weissenberg( ), że wymóg posiadania stałego miejsca zamieszkania w miejscu, w którym znajduje się zakład, będący warunkiem udzielenia uprzedniego zezwolenia na nabycie nieruchomości rolnych i leśnych – z punktu widzenia proporcjonalności – wykracza poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia przyjętego celu.

167. Także w zakresie swobody świadczenia usług Trybunał wydał wyroki o podobnej treści. Nieproporcjonalny jest na przykład służący kontroli wymóg posiadania stałego miejsca prowadzenia działalności w państwie członkowskim jako warunek uzyskania zezwolenia na wykonywanie analiz biomedycznych z innego państwa członkowskiego( ). Trybunał uznał za nieuzasadniony także służący kontroli obowiązek posiadania siedziby w państwie członkowskim w celu świadczenia tam usług maklerskich( ).

168. Powyższe orzecznictwo dotyczące art. 49 WE można też uwzględnić w ramach oceny udzielania kredytów w świetle swobodnego przepływu kapitału, bowiem, jak przedstawiono powyżej, udzielanie kredytów stanowi co do zasady usługę.

169. W pierwszym rzędzie z powołanego orzecznictwa należy wywnioskować, że obowiązek fizycznej obecności raczej nie stanowi środka niezbędnego dla osiągnięcia celu, jakiemu służy rzeczony przepis. W celu dokonania ostatecznej oceny przywołane wyroki należy jednak poddać dokładniejszej analizie w świetle ich okoliczności faktycznych.

170. Podczas gdy wyrok w sprawie Ospelt i Schlössle Weissenberg ze względu na odbiegające [od niniejszej sprawy] w istotnych kwestiach okoliczności faktyczne okazuje się nie mieć dla tej kwestii większego znaczenia, to z przywołanego orzecznictwa dotyczącego art. 49 WE można wywieść dwa elementy mające znaczenie dla udzielenia odpowiedzi na niniejsze pytanie prejudycjalne.

171. W pierwszej kolejności przedmiotem rozważań są, w odróżnieniu od niniejszego postępowania, wewnątrzwspólnotowe okoliczności faktyczne. Ponadto Trybunał uzasadniał swoje orzeczenia między innymi tym, że już w kraju pochodzenia, będącym państwem członkowskim, zagwarantowana była porównywalna kontrola przez właściwe organy administracji. W niniejszym postępowaniu okoliczności są jednak zupełnie inne. Jak przedstawiono powyżej, przedsiębiorstwo nie jest objęte w kraju pochodzenia, czyli w Konfederacji Szwajcarskiej, żadną kontrolą o porównywalnym charakterze.

172. Ze względu na istotne różnice pomiędzy niniejszym postępowaniem a postępowaniami leżącymi u podstaw powołanego orzecznictwa dokonanej w tych wyrokach oceny prawnej nie można odpowiednio i w sposób automatyczny przenieść na grunt niniejszej sprawy.

173. Należy raczej zbadać, jaki wpływ na niniejsze postępowanie ma posiadanie siedziby w państwie trzecim, w którym w dodatku nie są przeprowadzane kontrole. Gdyby ze względu na przedstawione okoliczności sprawy nie istniały środki skutecznie gwarantujące ogólny nadzór bez ustanowienia wymogu fizycznej obecności, przemawiałoby to za dopuszczalnością środków przewidzianych w przepisach niemieckich.

174. W odniesieniu do możliwych środków należy rozróżnić co do zasady pomiędzy kontrolą w miejscu siedziby przedsiębiorstwa a kontrolą w państwie, w którym wykonywana jest działalność.

175. W odniesieniu do nadzoru w państwie siedziby w niniejszej sprawie nie istnieją skuteczne metody nadzoru. Ze względu na brak odpowiednich porozumień publiczno-międzynarodowych wykluczona jest kontrola przeprowadzana przez organy państwa członkowskiego na miejscu na terytorium Konfederacji Szwajcarskiej. Na przeprowadzanie kontroli przez organy państwa trzeciego nie można liczyć także w drodze pomocy urzędowej, bowiem na jego terytorium w czasie, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sprawy głównej, nie był przewidziany nadzór nad działalnością transgraniczną.

176. W odniesieniu do nadzoru w państwie członkowskim, w którym prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa, a więc w Niemczech, należy na wstępie nawiązać do spełniania istniejących wobec przedsiębiorstwa roszczeń finansowych klientów. Roszczenia te mogą być spełniane także bez fizycznej obecności we Wspólnocie. Bowiem, jak Trybunał wywodził w swoim wyroku w sprawie Komisja przeciwko Włochom( ), wystarczające jest tu także przedstawienie gwarancji finansowych w danym państwie członkowskim.

177. Należy zatem zbadać, czy w państwie członkowskim, w którym prowadzona jest działalność, możliwe jest przeprowadzanie skutecznych kontroli bez posiadania tam zarządu głównego lub oddziału.

178. W oparciu o wyrok w sprawie Versicherungen( ) należy uwzględnić w niniejszych rozważaniach zobowiązanie przedsiębiorstwa do przedłożenia właściwemu organowi, celem kontroli, wymaganej dokumentacji, bilansów, ksiąg rachunkowych, planów działalności i tym podobnych.

179. Zgodnie z dalszymi wywodami Trybunału w tej sprawie dokumentacja ta powinna zostać „uwierzytelniona w sposób zgodny z przepisami przez organy administracji państwa, w którym znajduje się stałe miejsce prowadzenia działalności, i przesłana do właściwych organów danego państwa członkowskiego”.

180. Stwierdzenie Trybunału, że taki obowiązek przedłożenia dokumentacji stanowi skuteczny, łagodniejszy środek nadzoru, zakłada więc w sprawie Versicherungen minimalną współpracę organów państwa siedziby i organów państwa członkowskiego, w którym faktycznie prowadzona jest działalność.

181. Jak już kilkakrotnie wskazano powyżej, w niniejszym postępowaniu brak było takiej współpracy. Do przedsiębiorstwa podlegającego nadzorowi, a nie do organów administracji państwa siedziby, należałoby w takim razie skompletowanie podlegającej sprawdzeniu dokumentacji i przedłożenie jej organom administracji państwa, w którym prowadzona jest działalność.

182. Wobec braku jakiejkolwiek formy działania przez państwo w kraju pochodzenia, organ administracji danego państwa członkowskiego w okolicznościach niniejszej sprawy nie mógłby stwierdzić zupełności lub prawdziwości dokumentacji, co tym samym wyklucza efektywny nadzór w oparciu o przekazany do dyspozycji materiał.

183. W związku z powyższym z posiadania siedziby w państwie trzecim, w którym brak jest jakichkolwiek kontroli, w odniesieniu do niniejszego postępowania wynikają wnioski odbiegające od wniosków sformułowanych w wyżej przedstawionych wyrokach Trybunału dotyczących art. 49 WE. W niniejszej sprawie obowiązek przedłożenia dokumentacji przedsiębiorstwa nie stanowi na przykład środka łagodniejszego i równie skutecznego do osiągnięcia celów ustawowych wyznaczonych przez dane państwo członkowskie.

184. Ze względu na brak łagodniejszych, lecz równie skutecznych metod nadzoru, należy stwierdzić, że wymóg fizycznej obecności należy uznać za środek właściwy i konieczny, a zatem „środek niezbędny” w rozumieniu art. 58 ust. 1 lit. b) WE.

185. Na piąte pytanie prejudycjalne należy zatem udzielić odpowiedzi, że konstrukcja dopuszczalnego wymogu uzyskania zezwolenia wskazana w trzecim pytaniu prejudycjalnym, zgodnie z którym dla udzielenia zezwolenia wymagane jest, aby przedsiębiorstwo posiadało swój zarząd główny lub przynajmniej oddział w danym państwie członkowskim, jest uzasadniona przez art. 58 ust. 1 lit. b) WE.

X – Wnioski

186. W świetle powyższych uwag proponuję, by na pytania prejudycjalne Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:

„1) Przedsiębiorstwo mające siedzibę w kraju nienależącym do Unii Europejskiej, a mianowicie w Konfederacji Szwajcarskiej, w odniesieniu do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie udzielania kredytów mieszkańcom państwa członkowskiego Unii Europejskiej, w tym przypadku Republiki Federalnej Niemiec, może powoływać się względem tego państwa członkowskiego i wobec środków podejmowanych przez jego urzędy lub sądy na swobodę przepływu kapitału określoną w art. 56 WE.

2) Przedsiębiorstwo mające siedzibę w państwie trzecim, w którym nie jest ono objęte jakimkolwiek nadzorem, nie może powoływać się na art. 56 WE w odniesieniu do udzielania kredytów mieszkańcom państwa członkowskiego jeżeli spełniona jest obiektywna (pkt 99 i 100 niniejszej opinii) i subiektywna przesłanka (pkt 101 niniejszej opinii) nadużycia. Ocena spełnienia tych przesłanek w postępowaniu głównym należy do sądu krajowego.

3) Wymóg uzyskania zezwolenia stanowi ograniczenie w swobodnym przepływie kapitału. W tym zakresie nie ma znaczenia okoliczność, czy zawodowe udzielanie kredytów, na które nie zostało wydane zezwolenie, stanowi czyn karalny, czy wykroczenie.

4) Artykuł 58 ust. 1 lit. b) WE należy interpretować w taki sposób, że dopuszczalny jest wymóg uzyskania uprzedniego zezwolenia na udzielanie kredytów przez przedsiębiorstwo z siedzibą w państwie trzecim, w którym nie jest ono objęte jakimkolwiek nadzorem, mieszkańcom Unii Europejskiej oraz że uzasadniona jest konstrukcja dopuszczalnego wymogu uzyskania zezwolenia, zgodnie z którym dla udzielenia zezwolenia wymagane jest, aby udzielające kredytów przedsiębiorstwo posiadało swój zarząd główny lub przynajmniej oddział w danym państwie członkowskim”.