Sprawa T‑461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

przeciwko

Europejskiemu Bankowi Inwestycyjnemu (EBI)

Zamówienia publiczne na usługi – Procedura przetargowa – Świadczenie usług w zakresie pomocy w konserwacji, utrzymaniu i rozbudowie systemu informatycznego – Odrzucenie oferty złożonej przez jednego z oferentów – Udzielenie zamówienia innemu oferentowi – Skarga o stwierdzenie nieważności – Dopuszczalność – Właściwość – Obowiązek uzasadnienia – Prawo do skutecznego środka prawnego – Przejrzystość – Proporcjonalność – Równe traktowanie i zakaz dyskryminacji – Kryteria wyboru i udzielenia zamówienia – Skarga o odszkodowanie – Dopuszczalność – Utracony zysk

Streszczenie wyroku

1. Skarga o stwierdzenie nieważności – Akty zaskarżalne – Akty wywołujące wiążące skutki prawne – Akty Europejskiego Banku Inwestycyjnego

(art. 225 ust. 1 WE, art. 230 WE, 237 lit. b), c) WE)

2. Skarga o odszkodowanie – Autonomia w stosunku do skargi o stwierdzenie nieważności – Granice – Żądanie naprawienia szkód wyrządzonych przez Europejski Bank Inwestycyjny działający jako instytucja zamawiająca

(art. 225 ust. 1 WE, art. 235 WE, 288 akapit drugi WE)

3. Skarga o stwierdzenie nieważności – Przesłanki dopuszczalności – Interes prawny – Badanie z urzędu przez sąd – Stosowanie przez analogię do skarg zawierających dodatkowo żądanie odszkodowania

(art. 230 WE; regulamin postępowania przed Sądem, art. 113)

4. Skarga o stwierdzenie nieważności – Interes prawny – Skarga na decyzję, która została wykonana

(art. 230 WE, 233 WE)

5. Zamówienia publiczne Wspólnot Europejskich – Procedura przetargowa – Zakwestionowanie zgodności z prawem specyfikacji warunków zamówienia

(art. 230 akapit czwarty WE)

6. Europejski Bank Inwestycyjny – Procedury udzielania zamówień publicznych finansowane z własnych zasobów Banku – Obowiązujące przepisy

(art. 28 WE, 43 WE, 49 WE; Karta praw podstawowych Unii Europejskiej; rozporządzenie Rady nr 1605/2002, art. 88 ust. 1; dyrektywa 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady)

7. Akty instytucji – Uzasadnienie – Obowiązek – Zakres

(art. 230 akapit piąty WE, art. 253 WE)

8. Zamówienia publiczne Wspólnot Europejskich – Procedura przetargowa – Prawo oferentów do skutecznej ochrony sądowej – Zakres

(art. 225 ust. 1 WE, art. 242 WE, 243 WE, 253 WE)

9. Zamówienia publiczne Wspólnot Europejskich – Procedura przetargowa – Prawo oferentów do skutecznej ochrony sądowej – Prawo do wniesienia skargi na decyzję udzielającą zamówienia innemu oferentowi

10. Europejski Bank Inwestycyjny – Procedury udzielania zamówień publicznych finansowane z własnych zasobów Banku – Udzielanie zamówień – Udzielenie oferentowi, który złoży ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie – Kryteria – Wybór dokonywany przez instytucję zamawiającą – Granice

11. Skarga o stwierdzenie nieważności – Zarzuty – Naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości – Procedura przetargowa

12. Odpowiedzialność pozaumowna – Przesłanki – Związek przyczynowy – Szkoda wynikająca dla oferenta z utraty zamówienia w ramach procedury przetargowej – Brak dowodu na istnienie związku między tą szkodą a bezprawną decyzją o przyznaniu tego zamówienia innemu oferentowi

(art. 266 TFUE, 340 akapit drugi TFUE)

1. Potrzeba pełnej kontroli legalności aktów wspólnotowych wymaga dokonania wykładni art. 225 ust. 1 WE oraz art. 230 WE w ten sposób, że nie wyłączają one właściwości Sądu do rozpoznania skargi o stwierdzenie nieważności aktu, który wchodzi w zakres bieżących działań Europejskiego Banku Inwestycyjnego zapewnianych przez Komitet Zarządzający i wywołuje ostateczne skutki prawne wobec podmiotu trzeciego.

Mimo iż Bank nie jest instytucją Wspólnoty, stanowi jednak podmiot wspólnotowy powołany do życia i wyposażony w osobowość prawną przez traktat i właśnie z tego tytułu podlega kontroli ze strony Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności w zakresie określonym w art. 237 lit. b) WE. Akty formalnie wydane w Banku przez organy inne niż wymienione w art. 237 lit. b) i c) WE, tj. organy inne niż Rada Gubernatorów czy Rada Dyrektorów, muszą podlegać kontroli sądowej, jeżeli są ostateczne i wywołują skutki prawne wobec podmiotów trzecich..

(por. pkt 46, 50, 52)

2. Wprawdzie w systemie środków prawnych ustanowionym przez traktat skarga o odszkodowanie stanowi środek prawny niezależny od skargi o stwierdzenie nieważności, niemniej jednak należy wziąć pod uwagę „bezpośredni związek” lub „komplementarność” występującą między skargą o stwierdzenie nieważności a skargą o odszkodowanie, w sytuacji, kiedy taki związek lub taka komplementarność istnieją, a także uzupełniający charakter tej drugiej w stosunku do pierwszej – na etapie oceny dopuszczalności obydwu skarg – tak aby uniknąć sztucznego rozdzielenia rozstrzygnięcia skargi o odszkodowanie od rozstrzygnięcia skargi o stwierdzenie nieważności, dla której jest ona przecież jedynie elementem dodatkowym lub uzupełnieniem.

Ponieważ szkody, jakie miałby wyrządzić skarżącemu Bank, wiążą się z wykonywaniem przez Bank działań, które wchodzą w zakres działań administracji wspólnotowej i w zakres czynności tej administracji jako instytucji zamawiającej, a nie z wykonywaniem przez Bank działań lub operacji w dziedzinie finansów lub na rynkach finansowych, Sąd jest właściwy do orzekania w przedmiocie żądania odszkodowania dochodzonego od Banku na podstawie art. 225 ust. 1 WE, art. 235 WE i art. 288 akapit drugi WE, w sytuacji gdy takie żądanie ma charakter uzupełniający w stosunku do żądania – które samo jest z kolei dopuszczalne – stwierdzenia nieważności aktu Banku wywołującego ostateczne skutki prawne wobec podmiotów trzecich.

(por. pkt 55–58)

3. Ponieważ niespełnienie przesłanek dopuszczalności skargi, a w szczególności brak interesu prawnego, należy do bezwzględnych przeszkód procesowych, Sąd winien ustalić z urzędu, czy strony skarżące mają interes w stwierdzeniu nieważności zaskarżonej decyzji. Takie rozwiązanie stosuje się przez analogię do żądań stwierdzenia nieważności sformułowanych w ramach skargi zawierającej dodatkowo żądanie odszkodowania.

(por. pkt 62)

4. Nawet w przypadku gdy w ramach procedury przetargowej decyzja o udzieleniu zamówienia została całkowicie wykonana na rzecz innych uczestników przetargu, oferent nadal ma interes prawny w stwierdzeniu nieważności tej decyzji w celu nakazania instytucji zamawiającej przywrócenia swojej sytuacji do właściwego stanu lub w celu skłonienia instytucji zamawiającej do wprowadzenia na przyszłość odpowiednich zmian w procedurach przetargowych, jeżeli zostaną one uznane za niezgodne z niektórymi wymogami prawnymi.

Okoliczność, że umowa dotycząca wykonania zamówienia publicznego została podpisana, a nawet wykonana przed wydaniem orzeczenia kończącego postępowanie główne ze skargi wniesionej przez odrzuconego oferenta w celu zaskarżenia decyzji o udzieleniu rzeczonego zamówienia, i że instytucja zamawiająca jest związana umową z wyłonionym wykonawcą nie wyłącza ciążącego na instytucji zamawiającej, na mocy art. 233 WE, obowiązku – o ile skarga w postępowaniu głównym zostanie uwzględniona – podjęcia środków koniecznych do zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów odrzuconego oferenta.

Jeżeli w wyniku skargi oferenta odrzuconego w przetargu publicznym zostanie stwierdzona nieważność decyzji o udzieleniu zamówienia, lecz instytucja zamawiająca nie jest już w stanie wszcząć kolejnego postępowania przetargowego dotyczącego odnośnego zamówienia publicznego, interesy tego oferenta można chronić na przykład przez rekompensatę pieniężną odpowiadającą utracie szansy na uzyskanie zamówienia albo utraconemu zyskowi, jeżeli można ustalić w sposób pewny, że oferentowi udzielono by zamówienia. W istocie można przypisać pewną wartość ekonomiczną utracie szansy na uzyskanie zamówienia publicznego poniesionej przez oferenta odrzuconego w danym przetargu na skutek decyzji niezgodnej z prawem.

(por. pkt 64–66)

5. Dokumentu przetargowego, takiego jak specyfikacja warunków zamówienia nie można uznać za akt, który dotyczy każdego oferenta indywidualnie. W istocie specyfikacja warunków zamówienia, podobnie jak wszelkie wydane przez instytucję zamawiającą dokumenty przetargowe, w których skład ona wchodzi, ma zastosowanie do sytuacji określonych w sposób obiektywny i rodzi skutki prawne w odniesieniu do kategorii osób określonych w sposób generalny i abstrakcyjny. Ma ona zatem charakter generalny i przekazanie jej indywidualnie oferentom przez instytucję zamawiającą nie pozwala na zindywidualizowanie każdego z tych oferentów w stosunku do każdej innej osoby w rozumieniu art. 230 akapit czwarty WE. Specyfikacja warunków zamówienia, nie jest więc aktem, który może być przedmiotem skargi bezpośredniej na podstawie tego przepisu. W konsekwencji decyzja o odrzuceniu oferty oferenta jest pierwszym aktem podlegającym zaskarżeniu i w związku z tym pierwszym aktem uprawniającym przy sposobności tego oferenta do zakwestionowania zgodności z prawem formuły zastosowanej do oceny porównawczej ofert, jaka została przyjęta przez instytucję zamawiającą w specyfikacji warunków zamówienia.

(por. pkt 73, 74)

6. Procedura udzielania zamówień publicznych w Europejskim Banku Inwestycyjnym finansowana z własnych zasobów Banku nie podpada ani pod przepisy tytułu IV części drugiej rozporządzenia nr 1605/2002 w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich, z późniejszymi zmianami, ani a fortiori pod przepisy tytułu III części drugiej rozporządzenia Komisji nr 2342/2002 ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia finansowego, z późniejszymi zmianami. Przepisy te mają zastosowanie tylko do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich, a jak wynika z art. 88 ust. 1 rozporządzenia finansowego, reguluje ono jedynie zamówienia publiczne, które wiążą się z umowami finansowanymi, w całości lub części, z tegoż budżetu ogólnego.

Tym niemniej procedury udzielania zamówień publicznych w Banku powinny być zgodne z podstawowymi zasadami traktatu i ogólnymi zasadami prawa oraz z celami karty praw podstawowych Unii Europejskiej, dotyczącymi w szczególności swobodnego przepływu towarów (art. 28 WE), prawa przedsiębiorczości (art. 43 WE), swobodnego przepływu usług (art. 49 WE), niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności.

Ponadto nawet jeśli dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi regulują tylko zamówienia udzielane przez podmioty lub instytucje zamawiające państw członkowskich i nie stosują się bezpośrednio do zamówień publicznych udzielanych przez administrację wspólnotową, na ustanowione w tych dyrektywach lub wywiedzione z nich normy lub zasady można powoływać się w odniesieniu do tej administracji, jeżeli one same stanowią jedynie szczególny wyraz podstawowych zasad traktatu i zasad ogólnych prawa, które bezpośrednio obowiązują administrację wspólnotową. W istocie we wspólnocie prawa jednolite stosowanie prawa jest podstawowym wymogiem, a zasada legalizmu obowiązuje każdy podmiot prawa. Ponadto na normy lub zasady ustanowione w tych dyrektywach lub wywiedzione z nich można powoływać się w odniesieniu do administracji wspólnotowej, jeżeli w ramach korzystania ze swojej autonomii funkcjonalnej i instytucjonalnej, działając w granicach uprawnień przyznanych jej przez traktat WE, wydała ona akt, który wyraźnie odsyła – w celu uregulowania zamówień publicznych, jakich administracja udziela na swoją rzecz – do określonych norm lub określonych zasad ustanowionych w dyrektywach i na skutek tego aktu rzeczone normy i rzeczone zasady mają zastosowanie zgodnie z zasadą patere legem quam ipse fecisti.

Ponadto z Przewodnika udzielania przez Europejski Bank Inwestycyjny na swoją rzecz zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane wynika, iż wprawdzie dyrektywa 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi nie ma, jako taka, zastosowania do Banku, stanowi jednak odpowiednią podstawę do ustanowienia procedur Banku. Przewodnik wprowadza przepisy o zasięgu ogólnym, które wywołują skutki prawne wobec podmiotów trzecich, w szczególności takich, które postanowiły złożyć ofertę na zamówienie publiczne finansowane w całości lub części z zasobów własnych Banku, a równocześnie wiąże prawnie Bank, w sytuacji gdy Bank postanawia udzielić zamówienia publicznego na swoją rzecz. W konsekwencji w sytuacji gdy Bank działa, poprzez odwołanie się do rynku kapitałowego i zasobów własnych, w szczególności w przypadku gdy udziela zamówień publicznych na swoją rzecz, obowiązują go zarówno zasady traktatu, ogólne zasady prawa oraz cele karty praw podstawowych Unii Europejskiej, jak i przepisy przewodnika, interpretowane w świetle zasad, które te przepisy mają wprowadzać w życie oraz, w odpowiednich przypadkach, w świetle przepisów dyrektywy 2004/18, do których te przepisy odsyłają.

(por. pkt 87–90, 92, 93)

7. W sytuacji, gdy administracja wspólnotowa dysponuje szerokim marginesem uznania, poszanowanie gwarancji przyznanych przez wspólnotowy porządek prawny w postępowaniu administracyjnym nabiera jeszcze większego znaczenia. Do gwarancji tych należy między innymi obowiązek odpowiedniego uzasadnienia przez administrację swoich decyzji.

Z Przewodnika udzielania przez Europejski Bank Inwestycyjny na swoją rzecz zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane wynika, iż na wniosek zainteresowanej strony Bank przekazuje w terminie 15 dni od otrzymania wniosku na piśmie każdemu oferentowi, którego oferta została dopuszczona do udziału w przetargu, informacje na temat cech i względnej przewagi wybranej oferty, a także nazwę podmiotu, któremu udzielono zamówienia lub stron umowy ramowej.

Ten sposób postępowania jest zgodny z celem obowiązku uzasadnienia ustanowionym w art. 253 WE. W kontekście procedur przetargowych okoliczność, iż zainteresowani oferenci otrzymują decyzję z uzasadnieniem dopiero w odpowiedzi na wyraźne żądanie z ich strony, wcale nie ogranicza ich możliwości dochodzenia swoich praw przed Sądem. W istocie termin do wniesienia skargi określony w art. 230 akapit piąty WE rozpoczyna bieg dopiero w momencie doręczenia decyzji z uzasadnieniem, pod warunkiem że oferent złożył wniosek w celu uzyskania decyzji z uzasadnieniem w rozsądnym terminie od powzięcia wiadomości o odrzuceniu jego oferty.

Niemniej jednak ze względu na szerokie uprawnienia dyskrecjonalne, jakimi dysponuje w ramach postępowań przetargowych, instytucja zamawiająca jest obowiązana przedstawić odpowiednie uzasadnienie odrzuconym oferentom, którzy wnioskowali o nie, co wymaga od niej dołożenia starań, aby uzasadnienie, które przekazuje, dokładnie odzwierciedlało wszystkie elementy, na których opiera się jej decyzja.

W tym względzie pismo Banku przesłane odrzuconemu oferentowi i przekazujące mu nazwę wybranego oferenta, względną wagę poszczególnych kryteriów udzielenia zamówienia i zestawienie z podziałem przyznanej punktacji stanowi wprawdzie częściowe wyjaśnienie, lecz nie można go jednak uznać za wystarczające w świetle wymogu, że uzasadnienie powinno przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która wydała akt. Tego rodzaju decyzja o odrzuceniu oferty oferenta zawiera w tych okolicznościach niewystarczające uzasadnienie i w związku z tym narusza przepisy omawianego przewodnika, a bardziej ogólnie obowiązek uzasadnienia, o którym mowa w art. 253 WE.

(por. pkt 100, 106–108, 112, 114, 116)

8. W postępowaniach przetargowych należy chronić oferentów przed arbitralnością instytucji zamawiającej, gwarantując im, że wydane przez nią bezprawne decyzje mogą być skutecznie zaskarżone, i to tak szybko, jak tylko możliwe.

Przede wszystkim pełna ochrona prawna oferentów przed arbitralnością instytucji zamawiającej oznacza obowiązek informowania wszystkich oferentów o decyzji o udzieleniu zamówienia przed zawarciem umowy, aby mieli oni realną możliwość wniesienia skargi w celu stwierdzenia nieważności takiej decyzji, jeżeli zostały spełnione wymagane do tego przesłanki. Następnie taka pełna ochrona prawna wymaga zapewnienia odrzuconemu oferentowi możliwości zbadania w odpowiednim czasie kwestii ważności decyzji o udzieleniu zamówienia, co z kolei oznacza, iż rozsądny okres czasu musi upłynąć między momentem przekazania odrzuconym oferentom decyzji o udzieleniu zamówienia a podpisaniem umowy, aby umożliwić im w szczególności złożenie wniosku o zastosowanie środka tymczasowego na podstawie przepisów art. 242 WE i 243 WE w związku z art. 225 ust. 1 WE, zawierającego żądanie, żeby sąd orzekający w przedmiocie środka tymczasowego nakazał zawieszenie wykonania decyzji o odrzuceniu oferty odrzuconych oferentów do czasu rozstrzygnięcia przez sąd rozpoznający sprawę co do istoty skargi głównej o stwierdzenie nieważności tej decyzji. Prawo do pełnej i skutecznej ochrony sądowej wymaga bowiem zapewnienia ochrony tymczasowej jednostek, jeśli jest ona konieczna do zagwarantowania pełnej skuteczności przyszłego orzeczenia rozstrzygającego sprawę główną, żeby uniknąć luki w ochronie prawnej zapewnianej przez sądy właściwe. Wreszcie dla spełnienia wymogu skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca musi wykonać ciążący na niej obowiązek uzasadnienia, przedstawiając odpowiednie uzasadnienie każdemu odrzuconemu oferentowi, który o to wnioskował, aby mógł on skorzystać z tego prawa w możliwie najlepszych warunkach i miał zapewnioną możliwość podjęcia decyzji, z pełną znajomością sytuacji, czy powinien wnieść sprawę do sądu właściwego.

(por. pkt 119–122)

9. W ramach udzielania zamówienia publicznego prawo odrzuconego oferenta do skutecznej skargi na decyzję, na podstawie której zamówienie publiczne zostaje udzielone innemu oferentowi, podobnie jak związany z nim ciążący na instytucji zamawiającej obowiązek przekazania na wniosek odrzuconego oferenta uzasadnienia jej decyzji, powinny być uważane za istotne wymogi proceduralne, ponieważ przy przygotowywaniu decyzji o udzieleniu zamówienia zapewniają one gwarancje umożliwiające przeprowadzenie kontroli bezstronności postępowania przetargowego, które doprowadziło do wydania tej decyzji. Niedopełnienie przez instytucję zamawiającą tych istotnych wymogów proceduralnych musi pociągać za sobą stwierdzenie nieważności przedmiotowej decyzji.

(por. pkt 130, 131)

10. Prawo przysługujące Europejskiemu Bankowi Inwestycyjnemu do swobodnego doboru kryteriów udzielenia zamówienia, na podstawie których zamierza udzielać zamówień na swoją rzecz, pozwala mu na uwzględnienie charakteru, przedmiotu oraz specyfiki każdego zamówienia.

Jednak należy uwzględnić przepisy regulujące przebieg procedury przetargowej ustanowione w Przewodniku udzielania przez Europejski Bank Inwestycyjny na swoją rzecz zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane i mające zagwarantować, że korzystanie z przysługującego Bankowi prawa wyboru kryteriów udzielenia zamówienia będzie się odbywało z poszanowaniem zasady równego traktowania i zasady przejrzystości na etapie oceny ofert przeprowadzanej w celu udzielenia zamówienia. Celem tych przepisów jest bowiem z jednej strony umożliwienie wszystkim oferentom, poinformowanym w rozsądnym stopniu i zachowującym zwykłą staranność, dokonania interpretacji kryteriów udzielenia zamówienia w ten sam sposób, a w konsekwencji dysponowania takimi samymi szansami przy formułowaniu warunków swej oferty i z drugiej strony zapewnienie przestrzegania zasady proporcjonalności.

Wprawdzie kryteria, jakie instytucja zamawiająca może stosować, jeśli udzielenie zamówienia odbywa się na zasadzie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, rzeczywiście nie są w sposób wyczerpujący wymienione w omawianym przewodniku, a przewodnik ten umożliwia instytucji zamawiającej wybór kryteriów udzielenia zamówienia publicznego, jakie uważa za najbardziej odpowiednie, jednak wybór ten musi się ograniczać do kryteriów zmierzających do wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Zatem wykluczone są jako kryteria udzielenia zamówienia takie kryteria, które nie mają na celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, lecz są związane głównie z oceną możliwości wykonania przez oferentów danego zamówienia, które należą do fazy wyboru oferentów i których nie można brać pod uwagę przy ocenie porównawczej ofert.

Jeżeli oferta złożona przez oferenta, który nie został wykluczony w toku postępowania przetargowego i spełnia kryteria wyboru wymienione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, nie wydaje się z punktu widzenia instytucji zamawiającej najkorzystniejsza ekonomicznie w świetle kryteriów udzielenia zamówienia wymienionych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, oferta ta powinna zostać odrzucona przez instytucję zamawiającą, ponieważ instytucja ta nie jest jednak uprawniona do przekształcenia ogólnej struktury zamówienia poprzez zmianę jednego z istotnych warunków jego udzielenia. Gdyby bowiem instytucja zamawiająca miała prawo dowolnie modyfikować warunki udzielenia zamówienia w toku postępowania przetargowego, takie jak względna waga kryteriów udzielenia zamówienia, bez wyraźnego upoważnienia na podstawie właściwych przepisów prawa, wówczas ustalone pierwotnie warunki, od których zależy udzielenie zamówienia, zostałyby wypaczone. Co więcej, taka praktyka pociągałaby za sobą w sposób nieunikniony naruszenie zasady przejrzystości oraz zasady równego traktowania oferentów, ponieważ nie byłyby już zagwarantowane jednolite stosowanie warunków udzielenia zamówienia ani obiektywizm postępowania.

(por. pkt 137, 138, 141, 142, 160)

11. Jeśli w ramach postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji Europejskiego Banku Inwestycyjnego o udzieleniu zamówienia Sąd nie dysponuje żadnymi dowodami, które by mu pozwoliły stwierdzić lub wykluczyć z całą pewnością, że zmiany w ofercie wybranego oferenta oraz zmiana względnej wagi kryteriów technicznych i kryterium finansowego przed wydaniem zaskarżonej decyzji były w stanie zakłócić ocenę porównawczą ofert ze szkodą dla odrzuconych oferentów, w taki sposób, że wpłynęłoby to na rezultaty postępowania przetargowego, wątpliwości te muszą być rozstrzygnięte na niekorzyść Banku jako instytucji zamawiającej.

(por. pkt 181)

12. Ponieważ w ramach skargi o odszkodowanie nie ma możliwości stwierdzenia istnienia związku przyczynowego między wydaniem przez instytucję zamawiającą bezprawnej decyzji wykluczającej oferenta z procedury przetargowej na udzielenia zamówienia publicznego a podnoszoną przez stronę skarżącą szkodą wynikającą z utraty samego zamówienia, strona ta nie ma podstaw do żądania odszkodowania w celu naprawienia szkody związanej z tym, że nie zawarła umowy z instytucją zamawiającą i a fortiori nie wykonała zamówienia.

Nie wyklucza to rekompensaty pieniężnej, jaka może być należna stronie skarżącej na podstawie art. 266 TFUE z tytułu przywrócenia jej sytuacji do właściwego stanu w następstwie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

(por. pkt 212, 214)

WYROK SĄDU (czwarta izba)

z dnia 20 września 2011 r.( )

Zamówienia publiczne na usługi – Procedura przetargowa – Świadczenie usług w zakresie pomocy w konserwacji, utrzymaniu i rozbudowie systemu informatycznego – Odrzucenie oferty złożonej przez jednego z oferentów – Udzielenie zamówienia innemu oferentowi – Skarga o stwierdzenie nieważności – Dopuszczalność – Właściwość – Obowiązek uzasadnienia – Prawo do skutecznego środka prawnego – Przejrzystość – Proporcjonalność – Równe traktowanie i zakaz dyskryminacji – Kryteria wyboru i udzielenia zamówienia – Skarga o odszkodowanie – Dopuszczalność – Utracony zysk

W sprawie T‑461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, z siedzibą w Atenach (Grecja), reprezentowana przez adwokatów N. Korogiannakisa oraz P. Katsimaniego,

strona skarżąca,

przeciwko

Europejskiemu Bankowi Inwestycyjnemu (EBI), reprezentowanemu przez C. Gómeza de la Cruza oraz T. Pietilä, działających w charakterze pełnomocników, wspieranych przez adwokata J. Stuycka,

strona pozwana,

mającej za przedmiot, po pierwsze, żądanie stwierdzenia nieważności decyzji EBI z dnia 31 stycznia 2008 r. o nieprzyjęciu oferty złożonej przez skarżącą w ramach procedury przetargowej dotyczącej świadczenia usług w celu zapewnienia pomocy w konserwacji, utrzymaniu i rozbudowie systemu informatycznego oraz o udzieleniu zamówienia innemu oferentowi na podstawie art. 225 WE i 230 WE, a po drugie, żądanie zasądzenia odszkodowania na podstawie art. 225 WE, 235 WE i 288 WE,

SĄD (czwarta izba),

w składzie: I. Pelikánová (sprawozdawca), prezes, K. Jürimäe i M. van der Woude, sędziowie,

sekretarz: N. Rosner, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 17 listopada 2010 r.,

wydaje następujący

Wyrok

Okoliczności powstania sporu

1 Skarżąca, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, jest spółką prawa greckiego działającą w sektorze technologii informacyjnych i komunikacji.

2 W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 13 września 2007 r., opublikowanym w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (Dz.U. S 176) pod numerem 2007/S 176-215155, Europejski Bank Inwestycyjny (EBI) ogłosił przetarg na świadczenie usług w celu zapewnienia „pomocy w konserwacji, utrzymaniu i rozbudowie systemu »Loans Front Office« (Serapis)”. Według opisu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej rzeczonego przetargu „Serapis (Système Efficace et Rapide d’Accès aux Prêts et aux Informations de Support)” jest sieciowym narzędziem (Front Office) stosowanym przez EBI dla operacji kredytowych. Został opracowany jako wielofunkcyjny portal do zarządzania informacją w zakresie operacji kredytowych dla potrzeb personelu właściwych jednostek organizacyjnych EBI, tj. Dyrekcji Finansowania w Europie, Dyrekcji Finansowania poza Europą, Dyrekcji Zarządzania Ryzykiem, Dyrekcji Projektów oraz służby prawnej. Aplikacja ta wspiera realizację procesu kredytowego od stworzenia operacji, poprzez jej ocenę (zatwierdzenie), kończąc na złożeniu „Note Conjointe” (podpisu), po którym następuje uruchomienie procesu przewidzianego w ramach części aplikacji informatycznej EBI zwanej „Force Prêts”, która umożliwia osobom odpowiedzialnym za ww. system administrowanie nim i zarządzanie (Back Office).

3 Ogłoszenie o zamówieniu przewidywało zawarcie umowy ramowej na okres 4 lat z wybranym oferentem oraz udzielenie mu zamówień na podstawie umowy ramowej obejmujących odrębne zamówienia na określone projekty. Ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja warunków zamówienia stanowiły, że zamówienie zostanie udzielone oferentowi, który przedstawi ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, ocenioną według kryteriów udzielenia zamówienia wymienionych w tej specyfikacji. W specyfikacji warunków zamówienia z kolei podano względną wagę poszczególnych kryteriów udzielenia zamówienia, a mianowicie 75% punktów za kryteria techniczne, a w tym 15% punktów za kryterium nazwane „Proces zarządzania jakością”, 45% punktów za kryterium pod nazwą „Poziom adekwatności umiejętności i kwalifikacji pracowników proponowanych do realizacji zamówienia”, 15% punktów za kryterium „Zdolność zapewnienia zespołu pracowników z własnych zasobów kadrowych”, oraz 25% punktów za kryterium finansowe.

4 Pismem z dnia 31 października 2007 r. EBI przekazał wszystkim osobom, które złożyły wnioski o udzielenie wyjaśnień na temat przetargu, listę „Pytań i odpowiedzi” dotyczących tego przetargu.

5 W dniu 9 listopada 2007 r., tj. w dniu upływu terminu ustalonego do składania ofert (pkt IV.3.4 ogłoszenia o zamówieniu), skarżąca złożyła ofertę.

6 W sumie EBI otrzymał 7 ofert, które zostały zbadane przez komisję przetargową. W trakcie dwóch pierwszych etapów postępowania, a mianowicie w fazie wykluczenia (pkt 6.1 specyfikacji warunków zamówienia) oraz fazie selekcji (pkt 6.2 specyfikacji warunków zamówienia) wszyscy oferenci zostali zakwalifikowani. W trakcie ostatniego etapu, a mianowicie w fazie porównawczej oceny ofert i udzielenia zamówienia (pkt 7 specyfikacji warunków zamówienia) – w której przewidziane było w pierwszej kolejności badanie ofert zakwalifikowanych oferentów wyłącznie pod kątem kryteriów technicznych oraz odrzucenie ofert, które nie osiągają progów minimalnych określonych w specyfikacji warunków zamówienia, w drugiej zaś kolejności badanie ofert nieodrzuconych podczas oceny technicznej pod kątem kryterium finansowego – tylko pięć ofert, w tym ofertę skarżącej, zbadano pod kątem tego ostatniego kryterium, ponieważ podczas oceny technicznej dwie pozostałe oferty nie osiągnęły progów minimalnych określonych w specyfikacji warunków zamówienia. W wyniku oceny porównawczej ofert przez komisję przetargową najlepszą ocenę łączną przyznał ofercie Sybase BVBA (zwanej dalej „wybranym oferentem”), natomiast oferta skarżącej została sklasyfikowana na drugim miejscu. Na podstawie oceny dokonanej przez komisję przetargową EBI w dniu 31 stycznia 2008 r. podjął decyzję, że nie przyjmie oferty przedstawionej przez skarżącą i udzieli zamówienia wybranemu oferentowi (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”), po omówieniu z nim pewnych elementów jego oferty na spotkaniu, które odbyło się w dniu 29 stycznia 2008 r.

7 W dniu 18 lutego 2008 r. EBI wysłał pisma do wszystkich oferentów z wyjątkiem skarżącej w celu poinformowania ich, że zamówienie zostało udzielone wybranemu oferentowi.

8 W dniach 12 i 17 czerwca 2008 r. umowa ramowa została podpisana odpowiednio przez EBI oraz wybranego oferenta i zaczęła obowiązywać w dniu 16 czerwca 2008 r.

9 Pismem z dnia 31 lipca 2008 r., po zapoznaniu się z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia opublikowanym w suplemencie do Dziennika Urzędowego (Dz.U. S 144) pod numerem 2008/S 144-192307, skarżąca wniosła protest do EBI w związku z nieprzestrzeganiem specyfikacji warunków zamówienia i naruszeniem przepisów prawnych właściwych w zakresie procedur przetargowych przez niepoinformowanie jej w odpowiednim czasie o zaskarżonej decyzji. Skarżąca wystąpiła do EBI o zawieszenie postępowania obejmującego udzielanie zamówienia i podpisanie umowy ramowej lub stosownie do okoliczności o stwierdzenie jej nieważności. Ponadto zażądała informacji dotyczących postępowania przetargowego, a w szczególności nazw wybranego oferenta, członków grupy wykonawców, którą utworzył w celu uczestniczenia przetargu, oraz jego podwykonawców, ocen przyznanych za poszczególne kryteria udzielenia zamówienia dla oferty skarżącej oraz oferty wybranego oferenta, elementów porównania oferty skarżącej oraz oferty wybranego oferenta, zwłaszcza pod względem finansowym, a także dokładnej kopii sprawozdań komisji przetargowej dotyczących oferty skarżącej oraz oferty wybranego oferenta.

10 W piśmie z dnia 1 sierpnia 2008 r. EBI przekazał skarżącej informacje dotyczące względnej wagi kryteriów udzielenia zamówienia. Wskazał również, że zamówienie zostało udzielone wybranemu oferentowi, a dla każdego z kryteriów udzielenia zamówienia podał zestawienie punktów przyznanych ofercie skarżącej oraz punktów przyznanych ofercie wybranego oferenta. Dodał także, iż oferta skarżącej otrzymała 22,03 punktu (na 35 punktów możliwych do uzyskania), natomiast oferta wybranego oferenta otrzymała 29,36 punktu (na 35 punktów możliwych do uzyskania).

11 Tego samego dnia skarżąca, uznawszy, iż otrzymała zaledwie niewielką część żądanych informacji, skierowała do EBI kolejne pismo z żądaniem udzielenia odpowiedzi we wszystkich kwestiach podniesionych w jej piśmie z dnia 31 lipca, przedstawienia jej uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz informacji, czy umowa ramowa z wybranym oferentem została już podpisana. Gdyby to się jeszcze nie stało, skarżąca żądała od EBI zawieszenia zawarcia rzeczonej umowy do czasu dokładnego zbadania jej odwołania.

12 W dniu 6 sierpnia 2008 r. EBI potwierdził odbiór pisma skarżącej. W piśmie z dnia 14 sierpnia 2008 r. przyznał, iż popełnił „błąd administracyjny”, nie informując skarżącej oficjalnym pismem o wynikach oceny porównawczej ofert, za co przeprasza. Dodał, iż postępowanie przetargowe jest w całości ważne, a błąd administracyjny, jaki popełnił, nie stanowi istotnej nieprawidłowości uzasadniającej zawieszenie lub unieważnienie umowy ramowej zawartej z wybranym oferentem.

13 W dniu 1 września 2008 r. skarżąca skierowała do EBI kolejne pismo, w którym przedstawiła niektóre z nieprawidłowości, jakimi jej zdaniem dotknięte było postępowanie przetargowe. Według niej EBI pomylił kryteria wyboru oferentów z kryteriami udzielenia zamówienia. Ponadto Bank użył dyskryminujących lub niejasnych kryteriów udzielenia zamówienia, uchybił obowiązkom poinformowania oferentów w odpowiednim czasie o decyzji udzielenia zamówienia oraz zapewnienia im okresu status quo w celu zagwarantowania im prawa do wniesienia odwołania, nie zastosował procedury wystarczająco przejrzystej, naruszył zasadę równego traktowania, nie uzasadnił zaskarżonej decyzji, a do porównania ofert zastosował formułę, która w efekcie doprowadziła do zneutralizowania zasady „oferty najkorzystniejszej ekonomicznie”, przyznając preferencje ofertom proponującym najwyższą cenę.

14 W dniu 10 września 2008 r. EBI potwierdził odbiór pisma skarżącej z dnia 1 września 2008 r. i powiadomił ją, że pismo zostało przekazane w celu zbadania do wydziału skarg Banku i odpowiedź zostanie udzielona w terminie do dnia 27 października 2008 r.

15 W dniu 27 października 2008 r. EBI wysłał do skarżącej pismo informujące ją, że Bank nie może już rozpatrzyć jej protestu, ponieważ skarżąca w dniu 6 października 2008 r. wszczęła postępowanie przed Sądem.

Przebieg postępowania i żądania stron

16 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 6 października 2008 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.

17 W dniu 30 stycznia 2009 r. EBI złożył odpowiedź na skargę.

18 Replika i duplika zostały złożone odpowiednio w dniu 15 kwietnia oraz w dniu 15 czerwca 2009 r.

19 Na wniosek sędziego sprawozdawcy Sąd (druga izba) w ramach środków organizacji postępowania określonych w art. 64 regulaminu postępowania przed Sądem zwrócił się do EBI o udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki organ Banku wydał zaskarżoną decyzję, oraz o przekazanie Sądowi zaskarżonej decyzji lub innego odpowiedniego dokumentu.

20 EBI spełnił to żądanie w wyznaczonym terminie. Pismem złożonym w dniu 15 grudnia 2009 r. poinformował, iż zgodnie z jego wewnętrznymi zasadami i praktykami obowiązującymi w tamtym czasie zaskarżona decyzja została sporządzona przez dyrektora Departamentu Technologii Informacji, wcielonego później do Dyrekcji Generalnej do spraw Strategii, a następnie zatwierdzona przez prezesa EBI przed podpisaniem umowy ramowej z wybranym oferentem. Ponadto Bank przedstawił „notatkę służbową” z dnia 31 stycznia 2008 r., opatrzoną sygnaturą SCC/IT/FLA/2008-015/kr (zwaną dalej „notatką z dnia 31 stycznia 2008 r.”), zawierającą decyzję ww. dyrektora o udzieleniu zamówienia wybranemu oferentowi, a także zbiorczą kartę ocen komisji przetargowej zamieszczoną w załączniku do tej notatki.

21 W piśmie złożonym w dniu 8 stycznia 2010 r. skarżąca przedstawiła swoje uwagi na temat notatki z dnia 31 stycznia 2008 r. Na podstawie informacji zawartych w przedmiotowej notatce skarżąca podniosła kolejny zarzut.

22 W piśmie złożonym w dniu 26 stycznia 2010 r. EBI przedstawił swoje uwagi na temat nowego zarzutu podniesionego przez skarżącą w piśmie złożonym przez nią w dniu 8 stycznia 2010 r.

23 Ze względu na zmianę składu izb Sądu sędzia sprawozdawca został przydzielony do czwartej izby, której w związku z tym przydzielono niniejszą sprawę.

24 Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (czwarta izba) postanowił otworzyć procedurę ustną.

25 Na rozprawie w dniu 17 listopada 2010 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania Sądu.

26 Skarżąca wnosi do Sądu o:

– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

– zasądzenie od EBI odszkodowania za szkodę poniesioną przez nią w związku z postępowaniem przetargowym z powodu bezprawności zaskarżonej decyzji, którą to szkodę wycenia na kwotę 1 940 000 EUR;

– obciążenie EBI wszystkimi kosztami postępowania, nawet w wypadku oddalenia skargi.

27 EBI wnosi do Sądu o:

– uznanie skargi o stwierdzenie nieważności za bezzasadną;

– uznanie żądania odszkodowania za niedopuszczalne lub ewentualnie za bezzasadne;

– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

Co do prawa

1. W przedmiocie dopuszczalności skargi

28 Tytułem wstępu należy podkreślić, iż jeśli chodzi konkretnie o kwestię obowiązywania w czasie przepisów, które ustalają warunki dopuszczalności skargi, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że po pierwsze, zgodnie z paremią tempus regit actum kwestię dopuszczalności skargi należy rozstrzygać na podstawie przepisów obowiązujących w dniu, w którym została wniesiona (wyrok Trybunału z dnia 8 maja 1973 r. w sprawie 60/72 Campogrande przeciwko Komisji, Rec. s. 489, pkt 4; zob. także podobnie i analogicznie postanowienie Prezesa Trybunału z dnia 22 lutego 2008 r. w sprawie C‑66/08 Kozłowski, niepublikowane w Zbiorze, pkt 7), a po drugie, że przesłanki dopuszczalności skargi należy oceniać w momencie wniesienia skargi, tj. złożenia pisma procesowego (wyrok Trybunału z dnia 18 kwietnia 2002 r. w sprawach połączonych C‑61/96, C‑132/97, C‑45/98, C‑27/99, C‑81/00 i C‑22/01 Hiszpania przeciwko Radzie, Rec. s. I‑3439, pkt 23; wyroki Sądu: z dnia 21 marca 2002 r. w sprawie T‑131/99 Shaw i Falla przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2023, pkt 29; z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie T‑301/01 Alitalia przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑1753, pkt 37).

29 Ponieważ niniejsza skarga została wniesiona w dniu 6 października 2008 r., kwestie związane z jej dopuszczalnością powinny być oceniane w świetle przepisów obowiązujących w tym dniu, a mianowicie w świetle postanowień traktatu WE, a nie nowych przepisów, tj. odpowiednich postanowień traktatu FUE, które weszły w życie w dniu 1 grudnia 2009 r.

W przedmiocie właściwości Sądu

Argumenty stron

30 Skarżąca twierdzi, iż żądanie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji wniesione na podstawie art. 230 WE jest dopuszczalne. Protokół ustanawiający statut EBI załączony do traktatu WE (zwany dalej „statutem”) nie przewiduje mechanizmu pełnej kontroli legalności aktów EBI. Nie oznacza to jednak, iż taka kontrola jest niemożliwa. W wyroku z dnia 23 kwietnia 1986 r. w sprawie 294/83 Les Verts przeciwko Parlamentowi Europejskiemu, Rec. s. 1339, pkt 23–25, Trybunał uznał, że ponieważ Wspólnota Europejska jest wspólnotą prawa, akty wszystkich jej organów powinny podlegać kontroli sądowej, jeżeli wywołują skutki prawne w stosunku do podmiotów trzecich. W świetle traktatu WE oraz statutu EBI jest organem, a nawet instytucją Wspólnoty, i jego akty, które wywołują skutki prawne wobec podmiotów trzecich, powinny podlegać kontroli w zakresie legalności sprawowanej przez Trybunał. Okoliczność, iż akty EBI nie są wymienione wprost w art. 230 WE, nie stanowi w tym zakresie przeszkody. Trybunał sformułował podwójne kryterium potrzebne do uznania, że art. 230 WE stosuje się do aktów organów i agencji wspólnotowych, opierające się na ustaleniu, czy dany organ jest wymieniony w art. 230 WE i czy jego akty podlegają odpowiedniej kontroli sądowej.

31 EBI również uważa, iż żądanie skarżącej dotyczące stwierdzenia nieważności jest dopuszczalne. Wzywa on Sąd, żeby jasno ustalił, iż jest właściwy do rozpoznania żądania stwierdzenia nieważności jednej z jego decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez jeden podmiot i udzieleniu spornego zamówienia publicznego innemu podmiotowi, a także do rozpoznania roszczenia odszkodowawczego z tytułu szkody rzekomo poniesionej z powodu tej decyzji, ponieważ Tribunal administratif w Luksemburgu błędnie uznał swoją właściwość w tym zakresie wyrokiem z dnia 26 września 2007 r. (sygnatura akt 22447), utrzymanym w mocy w postępowaniu odwoławczym wyrokiem Cour administrative z dnia 21 lutego 2008 r. (sygnatura akt 23620C). W wyroku z dnia 2 grudnia 1992 r. w sprawie C‑370/89 SGEEM i Etroy przeciwko EBI, Rec. s. I‑6211, Trybunał uznał bowiem swoją właściwość do rozpoznania skargi o odszkodowanie wniesionej przez pewną spółkę na podstawie zarzucanej EBI nielegalności decyzji o nieudzieleniu jej zamówienia publicznego na roboty budowlane. Ponadto w wyroku z dnia 8 października 2008 r. w sprawie T‑411/06 Sogelma przeciwko EAR, Zb.Orz. s. II‑2771, pkt 42, 43, Sąd orzekł na podstawie orzecznictwa wywodzącego się ze sprawy Les Verts przeciwko Parlamentowi Europejskiemu (zob. pkt 30 powyżej), iż decyzje podjęte przez organ wspólnotowy, w tamtej sprawie przez Europejską Agencję Odbudowy (EAR), w ramach postępowania przetargowego, jeżeli wywołują skutki prawne w stosunku do podmiotów trzecich, stanowią akty podlegające zaskarżeniu przed Sądem. Według EBI Bank – jako wspólnotowy organ administracyjny – powinien zatem być traktowany w podobny sposób, kiedy wydaje decyzje wywołujące skutki prawne wobec podmiotów trzecich w ramach przeprowadzanych przez siebie postępowań przetargowych lub rozpatrywania wniosków o dostęp do swoich dokumentów. Równocześnie EBI utrzymuje, iż nie podlega właściwości Sądu w zakresie wykonywania działalności kredytowej, a mianowicie kiedy działa na rynkach finansowych, podobnie jak każda inna instytucja bankowa (postanowienie Sądu z dnia 26 listopada 1993 r. w sprawie T‑460/93 Tête i in. przeciwko EBI, Rec. s. II‑1257, pkt 20).

Ocena Sądu

32 Strony niniejszego sporu są zgodne w tym przypadku, by uznać, iż Sąd jest właściwy do rozpoznania niniejszego żądania stwierdzenia nieważności. Jednakże ponieważ właściwość Sądu zalicza się do bezwzględnych przesłanek procesowych, Sąd może badać ją z urzędu (zob. wyrok Sądu z dnia 15 marca 2005 r. w sprawie T‑29/02 GEF przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑835, pkt 72–74 i przytoczone tam orzecznictwo; zob. także podobnie wyrok Trybunału z dnia 6 marca 1979 r. w sprawie 92/78 Simmenthal przeciwko Komisji, Rec. s. 777, pkt 21, 22). Sąd nie jest więc związany stanowiskiem stron w kwestii swojej właściwości do rozpoznania niniejszej skargi i do niego należy zbadanie, czy po wysłuchaniu stron nie powinien z urzędu stwierdzić niedopuszczalność skargi w związku z brakiem właściwości do rozpoznania, w części lub w całości, rzeczonej skargi. Jest to uzasadnione tym bardziej, że sąd krajowy uznał się za właściwy do rozpoznania legalności decyzji EBI o odrzuceniu oferty złożonej przez jeden podmiot i udzieleniu innemu podmiotowi spornego zamówienia publicznego udzielonego przez EBI na swoją rzecz.

33 Zgodnie z art. 5 WE, 10 WE, 297 WE oraz art. 307 akapit pierwszy WE, a także z traktatem UE, w szczególności art. 5 UE, Trybunał Sprawiedliwości wykonuje swoje kompetencje na zasadach oraz w celach określonych postanowieniami traktatów WE i UE. Kompetencje Sądu zostały wymienione w art. 225 WE i art. 140A EWEA oraz określone w art. 51 statutu Trybunału Sprawiedliwości.

34 Kwestia właściwości Sądu do rozpoznania skargi, która obejmuje równocześnie żądanie stwierdzenia nieważności aktu EBI niekorzystnego dla osoby trzeciej oraz żądanie odszkodowania z tytułu szkody wynikającej dla tejże osoby trzeciej z bezprawnego działania EBI, powinna być rozstrzygnięta w świetle statutu w brzmieniu obowiązującym w okresie wystąpienia okoliczności faktycznych sprawy, w szczególności zaś na podstawie art. 29 akapit pierwszy, a także art. 225 ust. 1 WE, art. 235 WE, 237 WE oraz art. 288 akapit drugi WE i, stosownie do okoliczności, art. 230 WE.

35 Artykuł 29 akapit pierwszy statutu stanowi, że „[s]pory pomiędzy [EBI], z jednej strony, a jego wierzycielami, pożyczkobiorcami lub osobami trzecimi, z drugiej strony, rozstrzygają właściwe sądy krajowe, chyba że właściwość ta została przyznana Trybunałowi Sprawiedliwości”. Ponadto Trybunał uznał, iż ani traktat WE, ani ten artykuł nie wyłączają właściwości Trybunału w zakresie rozpoznawania sporów dotyczących EBI i dodał jeszcze, iż ten ostatni przepis wyraźnie zastrzega właściwość Trybunału w zakresie ustalonym przez traktat WE (zob. podobnie ww. w pkt 31 wyrok w sprawie SGEEM i Etroy przeciwko EBI, pkt 17, 18).

36 Niniejszy spór toczy się między EBI a spółką prawa greckiego, która nie podlega Bankowi, i w związku z tym powinna być uważana za osobę trzecią w rozumieniu art. 29 akapit pierwszy statutu. Zgodnie z brzmieniem tego ostatniego przepisu ustalenie, czy określony spór – jak na przykład w rozpoznawanej sprawie – należy do właściwości Trybunału Sprawiedliwości, czy sądów krajowych, i ewentualnie czy wchodzi w zakres właściwości Trybunału, czy Sądu, wymaga sięgnięcia do postanowień traktatu WE.

37 Jeśli chodzi z jednej strony o żądanie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, to ustalenie, czy Sąd jest właściwy do jego rozpoznania, w pierwszej kolejności zależy od wykładni art. 237 WE w związku z art. 225 ust. 1 WE, ponieważ mamy tu do czynienia z przepisem szczególnym.

38 Artykuł 237 WE stanowi, co następuje:

„Trybunał Sprawiedliwości jest właściwy do orzekania, w poniższych granicach, w sporach dotyczących:

a) wykonywania zobowiązań państw członkowskich, wynikających ze [statutu]. W tym zakresie rada dyrektorów [EBI] ma uprawnienia przyznane Komisji przez artykuł 226 [WE, dotyczący uchybienia przez państwo członkowskie zobowiązaniom, które na nim ciążą na mocy traktatu WE];

b) środków przyjętych przez Radę Gubernatorów [EBI]. W tym zakresie każde państwo członkowskie, Komisja i Rada Dyrektorów [EBI] mogą wnieść skargę na warunkach przewidzianych w artykule 230 [WE];

c) środków przyjętych przez Radę Dyrektorów [EBI]. Skargi na te środki mogą być wniesione, na warunkach określonych w artykule 230 [WE], tylko przez państwa członkowskie lub Komisję i jedynie w związku z naruszeniem procedur przewidzianych w artykule 21 ustępy 2 i 5–7 [statutu];

[…]”.

39 Ponadto z art. 225 ust. 1 WE wynika, iż Trybunał jest wyłącznie właściwy do rozpoznawania skarg, o których mowa w art. 237 WE.

40 W celu ustalenia, czy zaskarżona decyzja wchodzi w zakres stosowania art. 237 WE, należy przypomnieć zakres kompetencji poszczególnych organów EBI.

41 Zgodnie z brzmieniem art. 8 statutu Bankiem kierują i zarządzają Rada Gubernatorów, Rada Dyrektorów i Komitet Zarządzający.

42 Zgodnie z art. 9 statutu Rada Gubernatorów ustala ogólne wytyczne polityki kredytowej EBI, a w szczególności podejmuje decyzje o podwyższeniu subskrybowanego kapitału, zatwierdza roczne sprawozdanie finansowe sporządzone przez Radę Dyrektorów, a także roczny bilans oraz rachunek zysków i strat, zatwierdza regulamin wewnętrzny EBI, w związku z czym jako jedyna ma kompetencję do organizowania wewnętrznego działania służb w interesie dobrej administracji (wyrok Trybunału z dnia 10 lipca 2003 r. w sprawie C‑15/00 Komisja przeciwko EBI, Rec. s. I‑7281, pkt 67 i nast.). Na mocy art. 11 statutu Rada Dyrektorów ma prawo podejmowania decyzji dotyczących udzielania pożyczek i związanych z nim gwarancji; ustala oprocentowanie udzielanych pożyczek i marże z tytułu gwarancji, nadzoruje właściwe zarządzanie EBI i zapewnia kierowanie bankiem zgodnie z traktatem WE, statutem oraz ogólnymi wytycznymi Rady Gubernatorów. Według art. 11 ust. 2 akapit siódmy statutu prezes EBI lub, w przypadku jego nieobecności, jeden z wiceprzewodniczących Komitetu Zarządzającego kieruje posiedzeniami Rady Dyrektorów, bez prawa głosu. Zgodnie z brzmieniem art. 13 statutu Komitet Zarządzający jest stałym, kolegialnym organem wykonawczym EBI. Działając pod kierownictwem przewodniczącego i nadzorem Rady Dyrektorów, jest odpowiedzialny za bieżące działanie EBI, opracowuje decyzje Rady Dyrektorów, a następnie nadzoruje ich wykonanie. Prezes EBI przewodniczy posiedzeniom Komitetu Zarządzającego. Członkowie Komitetu Zarządzającego odpowiadają wyłącznie przed EBI. Są mianowani na sześć lat przez Radę Gubernatorów, na wniosek Rady Dyrektorów. Ich mandat jest odnawialny.

43 Z odpowiedzi udzielonej przez EBI na pytanie Sądu, a także z notatki z dnia 31 stycznia 2008 r. wynika, iż zaskarżona decyzja została podjęta przez dyrektora Departamentu Technologii Informacji, wcielonego później do Dyrekcji Generalnej do spraw Strategii EBI. Według banku, decyzję tę następnie zatwierdził prezes EBI przed podpisaniem umowy ramowej z wybranym oferentem w dniach 12 i 17 czerwca 2008 r. (zob. pkt 20 powyżej). Chociaż w aktach sprawy nie ma żadnego dowodu na zatwierdzenie zaskarżonej decyzji przez prezesa EBI, jednak do celów niniejszego postępowania należy przyjąć, iż jest to okoliczność ustalona, ponieważ nie była podważana przez stronę skarżącą. Skoro w ten sposób zaskarżona decyzja została wydana „pod kierownictwem” prezesa EBI, można na tej podstawie wnosić, iż wchodzi ona w zakres „bieżących działań” EBI w rozumieniu art. 13 ust. 3 statutu, a w związku z tym w zakres kompetencji Komitetu Zarządzającego (zob. podobnie ww. w pkt 42 wyrok w sprawie Komisja przeciwko EBI, pkt 66), którego zadaniem jest właśnie prowadzenie bieżących działań EBI pod kierownictwem prezesa. W istocie w niniejszej sprawie nie ma żadnych powodów, by wątpić, że udzielenie zamówienia publicznego na swoją rzecz wchodzi w zakres „bieżących działań” EBI.

44 Należy zatem uznać, iż zaskarżona decyzja nie należała do zakresu kompetencji Rady Gubernatorów ani Rady Dyrektorów, wobec czego nie można jej przypisać ani pierwszemu, ani drugiemu z tych organów EBI, a w związku z tym nie obejmuje jej szczególny przepis art. 237 WE.

45 Pozostaje zatem zbadać, czy Sąd może rozpoznać skargę o stwierdzenie nieważności skierowaną przeciwko ostatecznemu aktowi EBI, który wywołuje skutki prawne wobec osoby trzeciej, na podstawie art. 225 WE i 230 WE.

46 W pierwszej kolejności należy przypomnieć, iż Wspólnota jest wspólnotą prawa, w tym znaczeniu, że akty wydawane przez państwa członkowskie i instytucje podlegają kontroli zgodności z aktem zasadniczym, jakim jest traktat WE, oraz że traktat wprowadził całościowy system środków prawnych i procedur w celu powierzenia Trybunałowi Sprawiedliwości kontroli zgodności z prawem aktów wydawanych przez instytucje (zob. ww. w pkt 42 wyrok w sprawie Komisja przeciwko EBI, pkt 75 i przytoczone tam orzecznictwo). Jest to również zgodne z celem art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, ogłoszonej w dniu 7 grudnia 2000 r. w Nicei (Dz.U. C 364, s. 1, zwanej dalej „kartą”), która – chociaż do czasu wejścia w życie traktatu z Lizbony, tj. do dnia 1 grudnia 2009 r., nie miała wiążącej mocy prawnej – świadczy o znaczeniu praw, które ustanawia, we wspólnotowym porządku prawnym (wyrok Sądu z dnia 15 stycznia 2003 r. w sprawach połączonych T‑377/00, T‑379/00, T‑380/00, T‑260/01 i T‑272/01 Philip Morris International i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1, pkt 122). Na mocy tego ostatniego artykułu każdy, czyje prawa i wolności zagwarantowane przez prawo wspólnotowe zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka prawnego i prawo dostępu do bezstronnego sądu. Mimo iż EBI nie jest instytucją Wspólnoty, stanowi jednak podmiot wspólnotowy powołany do życia i wyposażony w osobowość prawną przez traktat WE i właśnie z tego tytułu podlega kontroli ze strony Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności w zakresie określonym w art. 237 lit. b) WE (zob. ww. w pkt 42 wyrok w sprawie Komisja przeciwko EBI, pkt 75 i przytoczone tam orzecznictwo).

47 W drugiej kolejności należy wziąć pod uwagę, iż art. 237 WE zawiera przepis szczególny, który dotyczy tylko niektórych sporów EBI, a w związku z tym ma jedynie ograniczony zakres, komplementarny w stosunku do innych artykułów traktatu WE, takich jak art. 236 WE (wyrok Trybunału z dnia 15 czerwca 1976 r. w sprawie 110/75 Mills przeciwko EBI, Rec. s. 955, pkt 16, 17; ww. w pkt 31 wyrok w sprawie SGEEM i Etroy przeciwko EBI, pkt 17). Ponadto należy zaznaczyć, iż art. 237 WE oraz art. 29 akapit pierwszy statutu powinny być interpretowane w świetle art. 267 WE, który przewiduje, że „[z]adaniem [EBI] jest przyczynianie się, poprzez odwołanie się do rynku kapitałowego i zasobów własnych, do zrównoważonego i stałego rozwoju wspólnego rynku w interesie Wspólnoty” oraz że „Bank, nie dążąc do osiągania zysków, udziela pożyczek i gwarancji, które sprzyjają finansowaniu […] projektów we wszystkich sektorach gospodarki”, a także w świetle postanowień statutu przytoczonych w pkt 37 powyżej, z których wynika, że podstawowym zadaniem Komitetu Zarządzającego jest opracowanie i wprowadzanie w życie decyzji w zakresie udzielania pożyczek i związanych z nimi gwarancji, przyjmowanych przez Radę Dyrektorów zgodnie z wytycznymi uchwalonymi przez Radę Gubernatorów (zob. podobnie i analogicznie opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w sprawie zakończonej ww. w pkt 42 wyrokiem w sprawie Komisja przeciwko EBI, Rec. s. I‑7290, pkt 75–78). Wprawdzie przepisy statutu nie wykluczają całkowicie możliwości podejmowania przez Komitet Zarządzający – w ramach bieżących działań EBI – decyzji wywołujących skutki prawne wobec podmiotów trzecich, jednak wynika z nich jasno, że tego rodzaju decyzje są przyjmowane lub powinny w normalnych warunkach być przyjmowane albo przez Radę Gubernatorów, albo przez Radę Dyrektorów.

48 Brak wzmianki na temat Komitetu Zarządzającego w tekście art. 237 WE jest odzwierciedleniem takiego podziału kompetencji w EBI. Ponieważ Komitet Zarządzający powinien co do zasady opracowywać, a nie przyjmować decyzje mające wywierać skutki prawne wobec podmiotów trzecich w rozumieniu art. 29 akapit pierwszy statutu, przy redagowaniu traktatu WE uznano, iż kontrola sądowa jego aktów nie jest konieczna. Analogiczne wnioski można wyciągnąć z art. 230 WE, który przewiduje, iż akty ostateczne wywołujące skutki prawne wobec podmiotów trzecich przyjęte przez instytucje i EBC są zaskarżalne, natomiast środki, które służą jedynie do przygotowania przyjęcia takich aktów, nie podlegają zaskarżeniu. Podobnie w pkt 18 ww. w pkt 31 postanowienia w sprawie Tête i in. przeciwko EBI, Sąd podkreślił, iż „EBI zachował swoją pierwotną funkcję, która polega na udzielaniu pożyczek i gwarancji (zob. art. 129 [EWG] i 130 [EWG] oraz art. 198D [WE] i 198E [WE])” oraz że „[w] stosunku do podmiotów trzecich, które nie korzystają z pożyczek ani gwarancji EBI, nie wydaje decyzji wywołujących skutki prawne”. Tego rozumowania nie można jednak zastosować w przypadku, w którym jak w niniejszej sprawie jest pewne, że Komitet Zarządzający wydał decyzję wywołującą ostateczne skutki prawne wobec podmiotu trzeciego. We wspólnocie prawa, takiej jak Wspólnota, powinna istnieć możliwość zaskarżenia tego rodzaju decyzji przez podmiot, którego ona dotyczy.

49 W związku z powyższym należy uznać, iż ogólny przepis, jakim jest art. 230 WE, uzupełnia przepis szczególny zawarty w art. 237 WE, który ma jedynie ograniczony zakres i nie obejmuje aktów wywołujących ostateczne skutki prawne wobec podmiotów trzecich, które Komitet Zarządzający musi przyjąć w ramach bieżących działań EBI, zgodnie z art. 13 ust. 3 statutu, takich jak zaskarżona decyzja lub decyzja o odmowie dostępu do dokumentów administracyjnych EBI.

50 W trzeciej kolejności, byłoby nie do przyjęcia, gdyby EBI – dzięki sprytnej organizacji swojego wewnętrznego procesu decyzyjnego – mógł uniknąć kontroli sądowej, jaką traktat WE chciał objąć akty instytucji czy każdego podmiotu wspólnotowego, który jak EBI został powołany do życia i wyposażony w osobowość prawną przez traktat WE (zob. podobnie i analogicznie ww. w pkt 42 opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w sprawie zakończonej wyrokiem Komisja przeciwko EBI, pkt 71). Zatem akty formalnie wydane w EBI przez organy inne niż wymienione w art. 237 lit. b) i c) WE, tj. organy inne niż Rada Gubernatorów czy Rada Dyrektorów, muszą podlegać kontroli sądowej, jeżeli są ostateczne i wywołują skutki prawne wobec podmiotów trzecich. Otóż na mocy art. 225 WE, 230 WE i 237 WE Trybunał Sprawiedliwości i w niniejszej sprawie Sąd są właściwe w szczególności do kontrolowania legalności każdej decyzji administracyjnej EBI, tj. każdego aktu wydanego jednostronnie przez EBI, który wywołuje ostateczne skutki prawne wobec podmiotów trzecich.

51 W czwartej kolejności, należy zapewnić, aby nie doszło do naruszenia niezależności funkcjonalnej i instytucjonalnej EBI oraz jego reputacji jako podmiotu działającego samodzielnie na rynkach finansowych, tak jak je określił traktat WE (wyrok Trybunału z dnia 3 marca 1988 r. w sprawie 85/86 Komisja przeciwko EBI, Rec. s. 1281, pkt 27–30; ww. w pkt 42 wyrok z dnia 10 lipca 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko EBI, pkt 101 i nast.). Tymczasem przyjęcie zaskarżonej decyzji wiąże się z wykonywaniem przez EBI działań, które wchodzą w zakres działań administracji wspólnotowej, i mówiąc dokładniej – w zakres czynności tej administracji jako instytucji zamawiającej, a nie z wykonywaniem przez EBI działań lub operacji w dziedzinie finansów lub na rynkach finansowych. Wobec powyższego kontrola legalności, jaką Sąd może być zmuszony przeprowadzać na podstawie art. 225 ust. 1 WE oraz art. 230 WE, nawet jeśli z założenia jest szersza niż kontrola, jaką Trybunał sprawuje nad uchwałami Rady Dyrektorów EBI na podstawie art. 237 lit. c) WE, nie może jednak być postrzegana jako kontrola mogąca naruszyć niezależność funkcjonalną i instytucjonalną, jaką dysponuje EBI w celu udzielania pożyczek i gwarancji oraz ich finansowania w szczególności ze środków pozyskanych na rynkach kapitałowych, lub jako kontrola mogąca naruszyć reputację EBI czy też jego wiarygodność jako podmiotu działającego samodzielnie na rynkach finansowych. Poza tym należy podkreślić, że sam EBI utrzymuje, iż Sąd jest właściwy do rozpoznania niniejszego żądania stwierdzenia nieważności na podstawie art. 225 ust. 1 WE oraz art. 230 WE. Zatem nie uważa on, żeby kontrola legalności, jaką Sąd wykonuje w tym zakresie, mogła naruszyć niezależność funkcjonalną i instytucjonalną, jaką dysponuje on na mocy traktatu WE i swojego statutu.

52 Zatem potrzeba pełnej kontroli legalności aktów wspólnotowych wymaga dokonania wykładni art. 225 ust. 1 WE oraz art. 230 WE w ten sposób, że nie wyłączają one właściwości Sądu do rozpoznania skargi o stwierdzenie nieważności aktu, który wchodzi w zakres bieżących działań EBI zapewnianych przez Komitet Zarządzający i wywołuje ostateczne skutki prawne wobec podmiotu trzeciego.

53 Z drugiej strony, jeśli chodzi o niniejsze żądanie odszkodowania, należy zauważyć, iż zasada ustalania właściwości sądów Unii, w tym przypadku Sądu, do rozpoznania skargi o stwierdzenie odpowiedzialności pozaumownej EBI, nie jest w sposób konkretny ustalona w przepisach. Zatem przy braku przepisów szczegółowych to wykładnia art. 225 ust. 1 WE, art. 235 WE oraz art. 288 akapit drugi WE decyduje, czy Trybunał Sprawiedliwości i, w niniejszym przypadku, Sąd są właściwe do rozpoznania niniejszego roszczenia odszkodowawczego dochodzonego od EBI.

54 Należy, po pierwsze, zauważyć, iż Trybunał uznał już, że jest właściwy do orzekania w przedmiocie skargi o odszkodowanie wniesionej przeciwko EBI na podstawie art. 178 EWG oraz art. 215 akapit drugi EWG (obecnie art. 235 WE i art. 288 akapit drugi WE). Podstawą uzasadnienia właściwości Sądu był fakt, iż akt, który miałby być niezgodny z prawem, wynikał z wykonania umowy o finansowanie zawartej przez EBI działający w charakterze pełnomocnika Wspólnoty i na jej rzecz w ramach wykonywania kompetencji, jakie niektóre przepisy nadają mu w zakresie przyznawania środków, i zarządzania kapitałami podwyższonego ryzyka finansowanymi z budżetu wspólnotowego oraz iż EBI sam jest podmiotem, który na mocy traktatu WE wpisuje się w ramy wspólnotowe, a działania i zaniechania EBI przy wykonywaniu tego rodzaju umowy można przypisać Wspólnocie (zob. podobnie ww. w pkt 31 wyrok z dnia 2 grudnia 1992 r. w sprawie SGEEM i Etroy przeciwko EBI, pkt 4 i 12–15; wyrok z dnia 25 maja 1993 r. w sprawie C‑370/89 SGEEM i Etroy przeciwko EBI, Rec. s. I‑2583, pkt 24). W tym kontekście Trybunał zauważył, iż „wyrażenia »instytucja« użytego w art. 215 akapit drugi traktatu [EWG] nie należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono wyłącznie do instytucji Wspólnoty wymienionych w art. 4 ust. 1 traktatu [EWG], lecz że obejmuje również ze względu na system odpowiedzialność pozaumownej wprowadzony przez traktat [EWG] organy wspólnotowe takie jak [EBI]” (ww. w pkt 31 wyrok z dnia 2 grudnia 1992 r. w sprawie SGEEM i Etroy przeciwko EBI, pkt 16).

55 Po drugie, należy wziąć pod uwagę, iż wprawdzie w systemie środków prawnych ustanowionym przez traktat WE skarga o odszkodowanie stanowi środek prawny niezależny od skargi o stwierdzenie nieważności, niemniej jednak w tym przypadku istnieje bezpośredni związek między żądaniem odszkodowania a żądaniem stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, ponieważ w skardze wskazano dokładnie, że „[…] żądanie odszkodowania wniesione na podstawie art. 235 WE i 288 WE jest uzasadnione bezprawnością zaskarżonej decyzji”, zatem żądanie odszkodowania jawi się jako uzupełniające w stosunku do żądania stwierdzenia nieważności. Co więcej, ze skargi wynika, iż żądanie odszkodowania dotyczy uzyskania zapłaty kwoty, której wysokość odpowiada dokładnie „szacowanemu zyskowi brutto, jaki skarżąca uzyskałaby […], gdyby zostało jej udzielone zamówienie”, tj. należnościom, których skarżąca została, według niej, pozbawiona z powodu zaskarżonej decyzji. Zatem żądanie odszkodowania dąży w rzeczywistości do cofnięcia skutków prawnych wywołanych przez zaskarżoną decyzję w stosunku do skarżącej i gdyby zostało uwzględnione, spowodowałoby w konsekwencji zniesienie tych skutków prawnych.

56 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (wyrok Trybunału z dnia 26 lutego 1986 r. w sprawie 175/84 Krohn Import-Export przeciwko Komisji, Rec. s. 753, pkt 32, 33; wyroki Sądu: z dnia 15 marca 1995 r. w sprawie T‑514/93 Cobrecaf i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑621, pkt 59; z dnia 17 października 2002 r. w sprawie T‑180/00 Astipesca przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3985, pkt 139), należy wziąć pod uwagę „bezpośredni związek” lub „komplementarność” występującą w rozpoznawanej sprawie między skargą o stwierdzenie nieważności a skargą o odszkodowanie, a także uzupełniający charakter tej drugiej w stosunku do pierwszej – na etapie oceny dopuszczalności obydwu skarg – tak aby uniknąć sztucznego rozdzielenia rozstrzygnięcia skargi o odszkodowanie od rozstrzygnięcia skargi o stwierdzenie nieważności, dla której jest ona przecież jedynie elementem dodatkowym lub uzupełnieniem.

57 Po trzecie, należy podkreślić, że ponieważ szkody, jakie miałby wyrządzić skarżącej EBI, wiążą się z wykonywaniem przez EBI działań, które wchodzą w zakres działań administracji wspólnotowej i mówiąc dokładniej – w zakres czynności tej administracji jako instytucji zamawiającej, a nie z wykonywaniem przez EBI działań lub operacji w dziedzinie finansów lub na rynkach finansowych, kontrola, jaką Sąd powinien przeprowadzić na podstawie art. 225 ust. 1 WE, art. 235 WE i art. 288 akapit drugi WE, nie może być postrzegana jako kontrola mogąca zagrozić niezależności funkcjonalnej i instytucjonalnej EBI oraz naruszyć reputację EBI jako podmiotu działającego samodzielnie na rynkach finansowych. Poza tym sam EBI utrzymuje, iż Sąd jest właściwy do rozpoznania niniejszego żądania odszkodowania wniesionego wobec Banku na podstawie art. 225 ust. 1 WE, art. 235 WE oraz art. 288 WE i wcale nie uważa, żeby taka kontrola mogła prowadzić do naruszenia jego niezależności funkcjonalnej i instytucjonalnej.

58 Zatem Sąd jest właściwy również do orzekania w przedmiocie żądania odszkodowania dochodzonego od EBI na podstawie art. 225 ust. 1 WE, art. 235 WE i art. 288 akapit drugi WE, w sytuacji gdy takie żądanie ma charakter uzupełniający w stosunku do żądania – które samo jest z kolei dopuszczalne – stwierdzenia nieważności aktu EBI wywołującego ostateczne skutki prawne wobec podmiotów trzecich.

59 Wynika stąd, iż Sąd jest właściwy do rozpoznania niniejszej skargi w całości.

W przedmiocie interesu prawnego skarżącej do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji

Argumenty stron

60 Zapytany o to na rozprawie EBI potwierdził, iż zaskarżona decyzja została wykonana, ponieważ umowa ramowa z wybranym oferentem została zawarta i częściowo wykonana. W związku z tym Bank uważa, iż ewentualne stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji nie może już wywołać względem niego żadnego skutku takiego jak wszczęcie kolejnego postępowania przetargowego. Dodał natomiast, iż nie zamierza podważać dopuszczalności niniejszej skargi ze względu na brak interesu prawnego skarżącej do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Wskazał ponadto, że wprawdzie teoretycznie można rozważać możliwość przywrócenia do właściwego stanu sytuacji odrzuconego oferenta, który wniósł skargę, w formie zapłaty odszkodowania, jednak w rozpoznawanej sprawie nie zostały spełnione przesłanki do zapłaty takiego odszkodowania, ponieważ skarżąca nie poniosła żadnej rzeczywistej szkody z powodu zaskarżonej decyzji.

61 Na rozprawie skarżąca utrzymywała, iż wielokrotnie uzyskała stwierdzenie nieważności decyzji o udzielenie zamówienia, w części lub w całości, mimo to instytucje, które wydały te decyzje, nie zareagowały na stwierdzenie nieważności w sposób satysfakcjonujący. Ponadto wskazała, iż ma podwójny interes w złożeniu skargi o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Po pierwsze, twierdzi, że z uwagi na uczestniczenie w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ma interes w tym, żeby naruszenia prawa, jakimi obarczona jest zaskarżona decyzja, zostały stwierdzone przez Sąd i dzięki temu spowodować, żeby w przyszłości nie dochodziło do podobnych bezprawnych działań. Po drugie zaś twierdzi, iż ma interes prawny w doprowadzeniu do stwierdzenia naruszeń prawa w celu uzyskania odszkodowania.

Ocena Sądu

62 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem skarga o stwierdzenie nieważności wniesiona przez osobę fizyczną lub prawną jest dopuszczalna tylko wówczas, gdy skarżący ma interes w stwierdzeniu nieważności zaskarżonego aktu, co oznacza, że stwierdzenie nieważności zaskarżonego aktu może samo w sobie wywołać skutki prawne i że w wyniku skargi strona skarżąca będzie mogła uzyskać jakąś korzyść (wyrok Sądu z dnia 10 grudnia 2009 r. w sprawie T‑195/08 Antwerpse Bouwwerken przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑4439, pkt 33). Ponieważ niespełnienie przesłanek dopuszczalności skargi, a w szczególności brak interesu prawnego, należy do bezwzględnych przeszkód procesowych, Sąd winien ustalić z urzędu, czy skarżące mają interes w stwierdzeniu nieważności zaskarżonej decyzji (zob. postanowienie Sądu z dnia 10 marca 2005 r. w sprawie T‑228/00 Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑787, pkt 22 i przytoczone tam orzecznictwo). To orzecznictwo stosuje się przez analogię do żądań stwierdzenia nieważności sformułowanych w ramach skargi zawierającej dodatkowo żądanie odszkodowania.

63 W rozpoznawanej sprawie należy z urzędu zbadać, czy ewentualne stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji może przynieść korzyść skarżącej, mimo iż nie będzie można wszcząć kolejnego postępowania przetargowego i że w niniejszych okolicznościach strony są zgodne co do tego, iż zawarcie umowy i częściowe wykonanie zamówienia sprawiają, że skarżąca nie ma już żadnych szans na uzyskanie spornego zamówienia od EBI.

64 Z orzecznictwa wynika, że nawet w przypadku gdy decyzja o udzieleniu zamówienia została całkowicie wykonana na rzecz innych uczestników przetargu, oferent nadal ma interes prawny w stwierdzeniu nieważności tej decyzji w celu nakazania instytucji zamawiającej przywrócenia swojej sytuacji do właściwego stanu lub w celu skłonienia instytucji zamawiającej do wprowadzenia na przyszłość odpowiednich zmian w procedurach przetargowych, jeżeli zostaną one uznane za niezgodne z niektórymi wymogami prawnymi (zob. podobnie ww. w pkt 32 wyrok w sprawie Simmenthal przeciwko Komisji, pkt 32; wyrok Sądu z dnia 14 października 1999 r. w sprawach połączonych T‑191/96 i T‑106/97 CAS Succhi di Frutta przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3181, pkt 63).

65 W istocie okoliczność, że umowa dotycząca wykonania zamówienia publicznego została podpisana, a nawet wykonana przed wydaniem orzeczenia kończącego postępowanie główne ze skargi wniesionej przez odrzuconego oferenta w celu zaskarżenia decyzji o udzieleniu rzeczonego zamówienia, i że instytucja zamawiająca jest związana umową z wyłonionym wykonawcą nie wyłącza – o ile skarga w postępowaniu głównym zostanie uwzględniona –ciążącego na instytucji zamawiającej, na mocy art. 233 WE, obowiązku podjęcia środków koniecznych do zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów odrzuconego oferenta (zob. podobnie postanowienie Prezesa Sądu z dnia 10 listopada 2004 r. w sprawie T‑303/04 R European Dynamics przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3889, pkt 83).

66 Jeżeli w wyniku skargi oferenta odrzuconego w przetargu publicznym zostanie stwierdzona nieważność decyzji o udzieleniu zamówienia, lecz instytucja zamawiająca nie jest już w stanie wszcząć kolejnego postępowania przetargowego dotyczącego odnośnego zamówienia publicznego, interesy tego oferenta można chronić na przykład przez rekompensatę pieniężną odpowiadającą utracie szansy na uzyskanie zamówienia albo utraconemu zyskowi, jeżeli można ustalić w sposób pewny, że oferentowi udzielono by zamówienia (zob. podobnie postanowienia Prezesa Sądu: z dnia 2 maja 1994 r. w sprawie T‑108/94 R Candiotte przeciwko Radzie, Rec. s. II‑249, pkt 27; z dnia 20 lipca 2000 r. w sprawie T‑169/00 R Esedra przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2951, pkt 51; ww. w pkt 65 postanowienie w sprawie European Dynamics przeciwko Komisji, pkt 83). Z najnowszego orzecznictwa wynika bowiem, iż można przypisać pewną wartość ekonomiczną utracie szansy na uzyskanie zamówienia publicznego poniesionej przez oferenta odrzuconego w danym przetargu na skutek decyzji niezgodnej z prawem (zob. podobnie postanowienia Prezesa Sądu: z dnia 25 kwietnia 2008 r. w sprawie T‑41/08 R Vakakis przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 66, 67 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 20 stycznia 2010 r. w sprawie T‑443/09 R Agriconsulting Europe przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 32–34 i przytoczone tam orzecznictwo).

67 W niniejszej sprawie skarżąca ma interes prawny legitymujący ją do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w celu doprowadzenia, na podstawie zobowiązania, które wynika z art. 233 akapit pierwszy WE, do przywrócenia jej sytuacji przez EBI do właściwego stanu, co może ewentualnie przybrać formę rekompensaty pieniężnej odpowiadającej utracie szansy na uzyskanie zamówienia. Wprawdzie skarżąca wystąpiła z żądaniem odszkodowania, na podstawie którego mogłaby nastąpić zapłata sumy pieniężnej w formie odszkodowania, należy jednak zaznaczyć, iż jej żądanie nie dotyczy utraty szansy na uzyskanie zamówienia, lecz utraconego zysku odpowiadającego dochodom, jakie by osiągnęła, gdyby wykonała zamówienie (zob. pkt 210, poniżej). Wynika stąd, iż to żądanie odszkodowania mogłoby zostać oddalone, co nie przesądzałoby o możliwości uzyskania przez skarżącą, stosownie do okoliczności, rekompensaty pieniężnej za utratę szansy na uzyskanie zamówienia z tytułu odpowiedniego przywrócenia swojej sytuacji do poprzedniego stanu, zgodnie z art. 266 akapit drugi TFUE.

68 W powyższego wynika, iż w wyniku żądania stwierdzenia nieważności skarżąca będzie mogła odnieść jakąś korzyść, tak że skarżąca ma interes prawny legitymujący ją do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

W przedmiocie niezaskarżenia w toku postępowania przetargowego formuły zastosowanej do oceny porównawczej ofert

Argumenty stron

69 EBI utrzymuje, iż kwestionowanie przez skarżącą formuły zastosowanej do oceny porównawczej ofert jest niedopuszczalne, ponieważ nie uczyniła tego w odpowiednim czasie, a mianowicie przed terminem złożenia ofert.

70 Skarżąca wnosi o oddalenie zarzutu niedopuszczalności przedstawionego w tym zakresie przez EBI.

Ocena Sądu

71 Niniejszy zarzut niedopuszczalności w praktyce odnosi się do zarzutów trzeciego i czwartego podniesionych w ramach żądania stwierdzenia nieważności, za pomocą których skarżąca podważa zgodność z prawem kryterium udzielenia zamówienia określonego jako „Zdolność zapewnienia zespołu pracowników z własnych zasobów kadrowych”, a także do zarzutu piątego podniesionego w ramach żądania stwierdzenia nieważności, za pomocą którego skarżąca podważa zgodność z prawem względnej wagi kryteriów udzielenia zamówienia, a mianowicie 75% punktów za kryteria techniczne i 25% punktów za kryterium finansowe.

72 Prawdą jest, iż podważając zgodność z prawem formuły zastosowanej do oceny porównawczej ofert, skarżąca podważa równocześnie zgodność z prawem specyfikacji warunków zamówienia. Tak więc w niniejszej sprawie powstaje pytanie, czy dokument przetargowy, taki jak specyfikacja warunków zamówienia, jest aktem, który może być przedmiotem skargi bezpośredniej na podstawie art. 230 akapit czwarty WE, a zatem czy skarżąca powinna była wystąpić przeciwko tej specyfikacji warunków zamówienia na podstawie tego przepisu w terminie dwóch miesięcy określonym w piątym akapicie tego artykułu.

73 Specyfikacji warunków zamówienia nie można uznać za akt, który dotyczy każdego oferenta indywidualnie. W istocie specyfikacja warunków zamówienia, podobnie jak wszelkie wydane przez instytucję zamawiającą dokumenty przetargowe, w których skład ona wchodzi, ma zastosowanie do sytuacji określonych w sposób obiektywny i rodzi skutki prawne w odniesieniu do kategorii osób określonych w sposób generalny i abstrakcyjny. Zatem ma ona charakter generalny i przekazanie jej indywidualnie oferentom przez instytucję zamawiającą nie pozwala na zindywidualizowanie każdego z tych oferentów w stosunku do każdej innej osoby w rozumieniu art. 230 akapit czwarty WE (wyrok Sądu z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie T‑495/04 Belfass przeciwko Radzie, Zb.Orz. s. II‑781, pkt 36–42).

74 W niniejszej sprawie zaskarżona decyzja jest więc pierwszym aktem podlegającym zaskarżeniu przez skarżącą i w związku z tym pierwszym aktem uprawniającym ją przy sposobności do zakwestionowania zgodności z prawem formuły zastosowanej do oceny porównawczej ofert, jaka została przyjęta przez EBI w specyfikacji warunków zamówienia.

75 Zatem EBI niesłusznie zarzuca skarżącej rzekomo spóźniony charakter zakwestionowania przez nią pomocniczo w ramach niniejszej skargi zgodności z prawem formuły zastosowanej do oceny porównawczej ofert, jaka została przyjęta przez EBI w specyfikacji warunków zamówienia.

76 Wobec powyższego należy stwierdzić, iż zarzuty trzeci, czwarty i piąty podniesione w ramach żądania o stwierdzenie nieważności są dopuszczalne i oddalić zarzut niedopuszczalności podniesiony w tym zakresie przez EBI.

W przedmiocie niejasności żądania odszkodowania

Argumenty stron

77 EBI twierdzi, iż zgodnie z wymogami art. 44 § 1 lit. c) regulaminu postępowania żądanie odszkodowania jest niedopuszczalne, ponieważ trzy przesłanki odpowiedzialności pozaumownej Wspólnoty określone w art. 288 ust. 2 WE, w niniejszej sprawie nie zostały wskazane w skardze, a skarżąca nie twierdzi, że rzeczone przesłanki są spełnione. Według Banku skarga jest niejasna jeśli chodzi o naruszenia prawa w toku postępowania przetargowego, istnienie związku przyczynowego między tymi naruszeniami prawa a szkodą podniesioną przez skarżącą oraz jeśli chodzi o naturę i dokładną wysokość dochodzonego odszkodowania. Wobec tego w świetle obowiązującego orzecznictwa (wyrok Trybunału z dnia 2 grudnia 1971 r. w sprawie 5/71 Zuckerfabrik Schöppenstedt przeciwko Radzie, Rec. s. 975; wyrok Sądu z dnia 23 września 1994 r. w sprawie T‑461/93 An Taisce i WWF UK przeciwko Komisji, Rec. s. II‑733, pkt 42, 43) takie żądanie powinno zostać odrzucone jako niedopuszczalne.

78 Skarżąca uważa zasadniczo, że art. 44 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Sądem nie został naruszony oraz że dowody, na podstawie których można zidentyfikować trzy przesłanki powstania odpowiedzialności pozaumownej Wspólnoty, określone w art. 288 ust. 2 WE, zostały wymienione w skardze.

Ocena Sądu

79 Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 21 statutu Trybunału oraz art. 44 § 1 lit. c) regulaminu postępowania każda skarga powinna zawierać przedmiot sporu oraz zwięzłe przedstawienie stawianych zarzutów prawnych. Wskazanie to powinno być wystarczająco jasne i dokładne, by umożliwić stronie pozwanej przygotowanie jej obrony, a Sądowi wydanie rozstrzygnięcia w przedmiocie skargi, w razie potrzeby bez dodatkowych informacji na jej poparcie. Aby zagwarantować pewność prawa i prawidłowe administrowanie wymiarem sprawiedliwości, konieczne jest, aby istotne okoliczności faktyczne i prawne, na których oparta jest skarga, wynikały z samej jej treści, choćby w zwięzłej formie, lecz w sposób spójny i zrozumiały (wyrok Sądu z dnia 3 lutego 2005 r. w sprawie T‑19/01 Chiquita Brands i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑315, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo).

80 Aby spełniać te wymogi, skarga wniesiona w celu dochodzenia naprawienia szkody wyrządzonej przez instytucję lub każdy inny organ czy podmiot wspólnotowy musi zawierać elementy pozwalające na identyfikację zachowania, które skarżący zarzuca tej instytucji, temu organowi lub podmiotowi, powodów, dla których uznał on, że istnieje związek przyczynowy między tym zachowaniem a szkodą, którą, jak twierdzi, poniósł, jak również charakteru i zakresu szkody (zob. wyroki Sądu: z dnia 18 września 1996 r. w sprawie T‑387/94 Asia Motor France i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑961, pkt 107; z dnia 10 lipca 1997 r. w sprawie T‑38/96 Guérin automobiles przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1223, pkt 42; ww. w pkt 79 wyrok w sprawie Chiquita Brands i in. przeciwko Komisji, pkt 65 i przytoczone tam orzecznictwo).

81 Jak stwierdzono w skardze, „[…] żądanie odszkodowania zgłoszone na podstawie art. 235 WE i 288 WE jest uzasadnione bezprawnością zaskarżonej decyzji […], która jest przedmiotem niniejszej skargi”. Wynika stąd, iż żądanie to opiera się wyraźnie na naruszeniach prawa wskazanych w żądaniu stwierdzenia nieważności. Ponadto w skardze stwierdzono, że „skarżąca żąda od EBI zapłaty odszkodowania w wysokości odpowiadającej 50% sumy 3,88 mln EUR, tj. 1,94 mln EUR, czyli szacowanemu zyskowi brutto, jaki skarżąca uzyskałaby w ramach wspomnianego powyżej postępowania przetargowego, gdyby zostało jej udzielone zamówienie”. Wynika stąd, iż skarga zawiera elementy pozwalające na ustalenie charakteru i zakresu zarzucanej EBI szkody. Poza tym skarżąca przedstawia w skardze wyjaśnienia na temat sposobu obliczenia tej sumy. W związku z powyższym nawet jeśli skarżąca nie poświęciła odrębnej części skargi na kwestię związku przyczynowego między naruszeniem prawa a szkodami, na jakie się powołuje, skarga zawiera elementy pozwalające na wskazanie powodów, dla których skarżąca uznała, że istnieje związek przyczynowy między tym zachowaniem a szkodą, którą – jak twierdzi – poniosła, a mianowicie w niniejszej sprawie związek przyczynowy wynika według niej z okoliczności, iż zaskarżona decyzja uniemożliwiła jej uzyskanie zamówienia i zawarcie z EBI umowy ramowej dotyczącej wykonania tego zamówienia.

82 W tych okolicznościach należy orzec, iż żądanie odszkodowania jest dopuszczalne, i oddalić zarzut niedopuszczalności podniesiony w tym zakresie przez EBI.

2. Co do istoty

W przedmiocie prawa właściwego

Argumenty stron

83 Skarżąca uważa, że jako instytucja zamawiająca EBI jest zobowiązany działać zgodnie z postanowieniami „Przewodnika udzielania zamówień publicznych – Przewodnika udzielania przez [EBI] na swoją rzecz zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane”, w wersji obowiązującej w okresie wystąpienia okoliczności faktycznych sprawy (zwanego dalej „przewodnikiem”), a także przestrzegać zasad ogólnych i przepisów prawa właściwych w zakresie procedur przetargowych. Ponadto chociaż dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114) nie ma jako taka zastosowania do postępowań przetargowych EBI, ze wstępu do przewodnika wynika, że wskazana dyrektywa stanowi odpowiedni punkt odniesienia do oceny przepisów przewodnika, które się na niej wzorują. Poza tym Sąd poddał już kontroli legalności decyzję Komisji o udzieleniu zamówienia publicznego w świetle przepisów dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 97/52/WE z dnia 13 października 1997 r. zmieniającą również dyrektywy 93/36/EWG i 93/37/EWG dotyczące koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, odpowiednio na usługi, dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 328, s. 1) (wyrok Sądu z dnia 12 marca 2008 r. w sprawie T‑345/03 Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑341, pkt 206).

84 EBI twierdzi natomiast, iż dyrektywa 2004/18 nie ma do niego zastosowania, i dodaje, że orzecznictwo obowiązujące w dziedzinie procedur przetargowych dotyczy go tylko w zakresie, w jakim dokonuje wykładni przepisów, które mają zastosowanie do Banku. Z orzecznictwa wynika (ww. w pkt 31 wyrok w sprawie Sogelma przeciwko EAR, pkt 115; wyrok Sądu z dnia 10 września 2008 r. w sprawie T‑59/05 Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 46, 47), iż dyrektywa 2004/18, podobnie jak i dyrektywa 92/50, którą ta pierwsza uchyla i zastępuje, nie mają zastosowania do zamówień publicznych udzielonych na swoją rzecz przez instytucję, organ lub podmiot wspólnotowy, chyba że przepisy, które mają do nich zastosowanie, wyraźnie odsyłają do tych dyrektyw.

Ocena Sądu

85 Argumenty stron nasuwają pytanie, jakie przepisy regulują udzielanie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, jakich EBI udziela na swoją rzecz, pod tytułem odpłatnym, finansując je z zasobów własnych.

86 EBI korzysta z autonomii finansowej, ponieważ zgodnie z art. 267 WE działa „poprzez odwołanie się do rynku kapitałowego i zasobów własnych” (zob. podobnie ww. w pkt 42, powyżej wyrok z dnia 10 lipca 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko EBI, pkt 101, 128), a nie środków z budżetu wspólnotowego, mimo iż ma on zarządzać środkami pochodzącymi z tego budżetu, działając jako pełnomocnik Wspólnoty i na jej rzecz, tak że w rezultacie część jego działalności jest realizowana ze środków wspólnotowych. W niniejszej sprawie skarga dotyczy jednak postępowania finansowanego z własnych zasobów EBI.

87 Takie postępowanie nie podpada ani pod przepisy tytułu IV części drugiej rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz.U. L 248, s. 1), z późniejszymi zmianami (zwanego dalej „rozporządzeniem finansowym”), ani a fortiori pod przepisy tytułu III części drugiej rozporządzenia Komisji (WE, Euratom) nr 2342/2002 z dnia 23 grudnia 2002 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz.U. L 357, s. 1) z późniejszymi zmianami (zwanego dalej „rozporządzeniem wykonawczym”). Przepisy te mają bowiem zastosowanie tylko do „budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich”, a jak wynika z art. 88 ust. 1 rozporządzenia finansowego, reguluje ono jedynie zamówienia publiczne, które wiążą się z umowami finansowanymi, w całości lub części, z tegoż budżetu ogólnego (wyrok Sądu z dnia 8 maja 2007 r. w sprawie T‑271/04 Citymo przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑1375, pkt 121).

88 Tym niemniej procedury udzielania zamówień publicznych w EBI powinny być zgodne z podstawowymi zasadami traktatu WE i ogólnymi zasadami prawa dotyczącymi w szczególności swobodnego przepływu towarów (art. 28 WE), prawa przedsiębiorczości (art. 43 WE), swobodnego przepływu usług (art. 49 WE), niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności. Z ugruntowanego orzecznictwa w zakresie wspólnotowych procedur udzielania zamówień publicznych wynika bowiem, iż instytucję zamawiającą obowiązują podstawowe zasady traktatu WE, zasady ogólne prawa, a także cele karty.

89 Ponadto nawet jeśli dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi regulują tylko zamówienia udzielane przez podmioty lub instytucje zamawiające państw członkowskich i nie stosują się bezpośrednio do zamówień publicznych udzielanych przez administrację wspólnotową, na ustanowione w tych dyrektywach lub wywiedzione z nich normy lub zasady można powoływać się w odniesieniu do tej administracji, jeżeli one same stanowią jedynie szczególny wyraz podstawowych zasad traktatu WE i zasad ogólnych prawa, które bezpośrednio obowiązują administrację wspólnotową (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C‑25/02 Rinke, Rec. s. I‑8349, pkt 25–28). W istocie we wspólnocie prawa jednolite stosowanie prawa jest podstawowym wymogiem (wyrok Trybunału z dnia 6 grudnia 2005 r. w sprawach połączonych C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 i C‑194/04 ABNA i in., Zb.Orz. s. I‑10423, pkt 104), a zasada legalizmu obowiązuje każdy podmiot prawa. Zatem instytucje mają obowiązek przestrzegać zasad traktatu WE i zasad ogólnych prawa, które mają do nich zastosowanie, tak samo jak każdy inny podmiot prawa (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C‑185/95 P Baustahlgewebe przeciwko Komisji, Rec. s. I‑8417, pkt 18–21; ww. w pkt 62 wyrok w sprawie Antwerpse Bouwwerken przeciwko Komisji, pkt 55). Ponadto na normy lub zasady ustanowione w tych dyrektywach lub wywiedzione z nich można powoływać się w odniesieniu do administracji wspólnotowej, jeżeli w ramach korzystania ze swojej autonomii funkcjonalnej i instytucjonalnej, działając w granicach uprawnień przyznanych jej przez traktat WE, wydała ona akt, który wyraźnie odsyła – w celu uregulowania zamówień publicznych, jakich administracja udziela na swoją rzecz – do określonych norm lub określonych zasad ustanowionych w dyrektywach i na skutek tego aktu rzeczone normy i rzeczone zasady mają zastosowanie zgodnie z zasadą patere legem quam ipse fecisti (zob. podobnie wyroki Trybunału: z dnia 11 lipca 1985 r. w sprawach połączonych 87/77, 130/77, 22/83, 9/84 i 10/84 Salerno i in. przeciwko Komisji i Radzie, Rec. s. 2523, pkt 52, 56, 57; z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C‑496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. I‑3801, pkt 113–115). Jeżeli taki akt wymaga wykładni, należy go interpretować w miarę możliwości w sposób uwzględniający wymóg jednolitego stosowania prawa wspólnotowego oraz jego zgodności z postanowieniami traktatu WE i ogólnymi zasadami prawa (zob. wyroki Trybunału: z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie C‑314/89 Rauh, Rec. s. I‑1647, pkt 17 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 29 czerwca 1995 r. w sprawie C‑135/93 Hiszpania przeciwko Komisji, Rec. s. I‑1651, pkt 37).

90 Z przewodnika wynika, iż właśnie w celu „przestrzegania podstawowych zasad UE związanych z udzielaniem zamówień publicznych, a w szczególności zasad: równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości” EBI postanowił ustanowić procedury przetargowe, które powinny umożliwić „wprowadzenie konkurencji pomiędzy oferentami o odpowiednich kwalifikacjach i przeprowadzenie selekcji w oparciu o względy zarówno ekonomiczne, jak i jakościowe”. W tym celu EBI uznał, że „[w]prawdzie [d]yrektywa [2004/18] nie ma, jako taka, zastosowania do EBI, stanowi jednak odpowiednią podstawę do ustanowienia procedur [EBI]”. W punkcie 2.1 przewodnika stwierdzono w szczególności, iż „[EBI] stosuje procedury opisane w [d]yrektywie [2004/18], jeżeli udziela zamówień, które nie są wyłączone z zakresu stosowania [d]yrektywy [2004/18] na podstawie jej przepisów, a których szacunkowa wartość nieobejmująca podatku od wartości dodanej (VAT), jest równa lub wyższa od podanych poniżej progów: a) 206 000 EUR dla zamówień publicznych na usługi […]”. Przewodnik zawiera zresztą wiele odesłań do przepisów dyrektywy 2004/18.

91 Punkty 2.4 i 2.5 przewodnika szczegółowo opisują poszczególne etapy procedury przetargowej, o której mowa w pkt 2.2.1 tego przewodnika.

92 Przewodnik wprowadza w tym zakresie przepisy o zasięgu ogólnym, które wywołują skutki prawne wobec podmiotów trzecich, w szczególności takich, które postanowiły złożyć ofertę na zamówienie publiczne finansowane w całości lub części z zasobów własnych EBI, a równocześnie wiąże prawnie EBI, w sytuacji gdy Bank postanawia udzielić zamówienia publicznego na swoją rzecz (zob. podobnie i analogicznie ww. w pkt 87 wyrok w sprawie Citymo przeciwko Komisji, pkt 122).

93 Z powyższych wywodów wynika, iż w sytuacji gdy EBI działa, poprzez odwołanie się do rynku kapitałowego i zasobów własnych, w szczególności w przypadku gdy udziela zamówień publicznych na swoją rzecz, obowiązują go zarówno zasady wymienione w pkt 88 powyżej, jak i przepisy przewodnika, w szczególności te przytoczone w pkt 91 powyżej, interpretowane w świetle zasad, które te przepisy mają wprowadzać w życie oraz, w odpowiednich przypadkach, w świetle przepisów dyrektywy 2004/18, do których te przepisy odsyłają.

W przedmiocie żądania stwierdzenia nieważności

94 W celu uzasadnienia swojego żądania stwierdzenia nieważności skarżąca przedstawia w skardze pięć zarzutów. Zarzut pierwszy opiera się w istocie na naruszeniu pkt 2.5.2 przewodnika, zasady przejrzystości i zasady równego traktowania, a także prawa do skuteczne środka prawnego. Zarzut drugi dotyczy w istocie naruszenia zasad przejrzystości i dobrej administracji, uchybienia obowiązkowi uzasadnienia niekorzystnej decyzji, a także naruszenia prawa do skutecznego środka prawnego. Zarzut trzeci opiera się w istocie na naruszeniu zasady proporcjonalności oraz uchybieniu obowiązkowi wybrania kryteriów udzielenia zamówienia umożliwiających obiektywną ocenę porównawczą ofert. Zarzut czwarty dotyczy naruszenia zasady równego traktowania i uchybienia obowiązkowi stosowania do oceny porównawczej ofert kryteriów udzielenia zamówienia, które nie zostały pomylone z kryteriami wyboru oferentów. Zarzut piąty opiera się na naruszeniu prawa właściwego w zakresie procedur przetargowych, wynikającego z okoliczności, iż względna waga kryteriów udzielenia zamówienia doprowadziła do zneutralizowania lub zminimalizowania w zaskarżonej decyzji „efektu cenowego”.

95 W piśmie złożonym w dniu 8 stycznia 2010 r. (zob. pkt 21 powyżej) skarżąca podniosła szósty zarzut na poparcie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, oparty na naruszeniu art. 99 rozporządzenia finansowego oraz art. 148 ust. 1 i 2 rozporządzenia wykonawczego, które zabraniają wszelkich kontaktów między instytucją zamawiającą a kandydatami lub oferentami, które prowadzą do zamiany warunków zamówienia lub warunków zawartych w ofercie, a także zasad: równego traktowania, przejrzystości i niedyskryminacji ustanowionych w art. 89 rozporządzenia finansowego w związku z motywem 18 tego rozporządzenia.

96 Najpierw należy zbadać łącznie pierwszy i drugi zarzut skargi, ponieważ zarzuty te częściowo pokrywają się. Następnie należy rozważyć łącznie zarzuty trzeci i czwarty, które – jak się wydaje – uzupełniają się wzajemnie. Na koniec, należy w dalszej kolejności ze względów praktycznych zbadać zarzut szósty przed zarzutem piątym.

W przedmiocie zarzutów pierwszego i drugiego

– Argumenty stron

97 W zarzutach pierwszym i drugim skarżąca utrzymuje, iż EBI naruszył pkt 2.5.2 przewodnika, zasady: przejrzystości, równego traktowania oraz dobrej administracji, prawo skarżącej do skutecznego środka prawnego, a także uchybił obowiązkowi uzasadnienia niekorzystnej decyzji. Przede wszystkim EBI powinien był możliwie jak najszybciej doręczyć jej zaskarżoną decyzję na piśmie i z własnej inicjatywy przekazać te same informacje co wszystkim oferentom, bez wyjątku, zapewniając im czas niezbędny na skorzystanie z przysługujących im praw. Następnie EBI powinien był przekazać jej w terminie 15 dni od jej wniosku nazwę wybranego oferenta i powody odrzucenia jej własnej oferty oraz uzasadnić zaskarżoną decyzję w odniesieniu do skarżącej, przedstawiając zawarte w sprawozdaniu z oceny informacje na temat porównania ogólnych cech i zalet jej własnej oferty oraz oferty wybranego oferenta. Wreszcie EBI powinien był przynajmniej przekazać jej uzasadnienie zaskarżonej decyzji przed wniesieniem niniejszej skargi, aby zagwarantować jej prawo do skutecznego środka prawnego.

98 EBI wnosi o oddalenie zarzutu pierwszego. Według niego opublikowanie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym jest we wspólnotowym porządku prawnym oficjalnie dopuszczalnym sposobem przekazania skarżącej zaskarżonej decyzji. Okoliczność, iż bank nie doręczył zaskarżonej decyzji skarżącej indywidualnie, stanowi błąd administracyjny popełniony przez jego pracowników. Pracownicy banku odpowiedzieli natomiast bezzwłocznie, tj. w dniu 1 sierpnia 2008 r. na wniosek skarżącej o udzielenie wyjaśnień z dnia 31 lipca 2008 r. W każdym razie, zgodnie z orzecznictwem, zarzut oparty na braku informacji nie może zostać uwzględniony, ponieważ w dniu wniesienia niniejszej skargi, a mianowicie w dniu 6 października 2008 r., skarżąca dysponowała uzasadnieniem zaskarżonej decyzji. Podobnie nie można stwierdzić żadnego naruszenia zasady równego traktowania, gdyż zarzucane EBI naruszenie prawa nie miało wpływu na zaskarżoną decyzję ze względu na okoliczność, iż w świetle kryteriów udzielenia zamówienia komisja przetargowa wyraźnie uznała, że oferta wybranego oferenta jest zdecydowanie lepsza od oferty skarżącej.

99 EBI wnosi również o oddalenie zarzutu drugiego. Twierdzi on, że uzasadnił zaskarżoną decyzję zgodnie z wymogami prawa i przeprowadził postępowanie w sposób zgodny z przepisami przewodnika oraz orzecznictwem obowiązującym w zakresie procedur przetargowych. Zgodnie z orzecznictwem oraz pkt 2.5.2 przewodnika skarżąca otrzymała w piśmie z dnia 1 sierpnia 2008 r. wyjaśnienie z uzasadnieniem na temat cech i względnej przewagi wybranej oferty, a także informację o nazwie wyłonionego wykonawcy, tak że zaskarżona decyzja została uzasadniona w sposób wystarczający, aby umożliwić skarżącej dochodzenie swoich praw, a Sądowi sprawowanie kontroli, wziąwszy pod uwagę szczególne okoliczności niniejszej sprawy. Z rzeczonego pisma wynika jasno, iż w każdym z kryteriów udzielenia zamówienia, z wyjątkiem kryterium finansowego, oferta wybranego oferenta otrzymała ocenę dwukrotnie wyższą od oferty skarżącej. Nawet jeśli pod względem kryterium finansowego skarżąca uzyskała lepszą ocenę od wybranego oferenta, nie odegrało to decydującej roli, ponieważ względna waga tego ostatniego kryterium stanowiła 25% punktów łącznej oceny.

– Ocena Sądu

100 W sytuacji gdy administracja wspólnotowa dysponuje szerokim marginesem uznania, poszanowanie gwarancji przyznanych przez wspólnotowy porządek prawny w postępowaniu administracyjnym nabiera jeszcze większego znaczenia. Do gwarancji tych należy między innymi obowiązek odpowiedniego uzasadnienia przez administrację swoich decyzji. Tylko na tej podstawie sąd wspólnotowy może ustalić, czy okoliczności faktyczne i prawne warunkujące korzystanie z uprawnień dyskrecjonalnych zostały spełnione (wyrok Trybunału z dnia 21 listopada 1991 r. w sprawie C‑269/90 Technische Universität München, Rec. s. I‑5469, pkt 14; wyrok Sądu z dnia 5 marca 2002 r. w sprawie T‑241/00 Le Canne przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1251, pkt 53, 54). Z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż administracja wspólnotowa dysponuje szerokim zakresem uznania w kwestii elementów, jakie bierze pod uwagę, udzielając zamówienia po przeprowadzeniu przetargu (wyroki Sądu: z dnia 27 września 2002 r. w sprawie T‑211/02 Tideland Signal przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3781, pkt 33; z dnia 6 lipca 2005 r. w sprawie T‑148/04 TQ3 Travel Solutions Belgium przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑2627, pkt 47; zob. także podobnie wyrok Trybunału z dnia 23 listopada 1978 r. w sprawie 56/77 Agence européenne d’intérims przeciwko Komisji, Rec. s. 2215, pkt 20).

101 W pierwszej kolejności należy zbadać zarzuty skarżącej oparte na naruszeniu przepisów pkt 2.5.2 przewodnika, z uwagi na to, że EBI nie poinformował jej w możliwie jak najkrótszym terminie o przyjęciu zaskarżonej decyzji.

102 Z punktu 2.5.2 przewodnika dotyczącego „kontaktów między [EBI] a kandydatami i oferentami” wynika, że „[EBI] możliwie jak najszybciej informuje wszystkie zainteresowane strony o decyzji podjętej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia”.

103 EBI przyznał przed Sądem, a także w swoim piśmie do skarżącej z dnia 14 sierpnia 2008 r., że „skarżąca nie otrzymała w odpowiednim czasie oficjalnego pisma z informacją o wyniku postępowania przetargowego” i wyjaśnił, że „w wyniku szczegółowego postępowania wyjaśniającego [w następstwie] zażalenia skarżącej ustalono, że uchybienie to wynikało z błędu administracyjnego”. Ponadto EBI przyznał, iż wszyscy oferenci „z niefortunnym wyjątkiem [s]karżącej” zostali poinformowani o wydaniu zaskarżonej decyzji pismem z dnia 18 lutego 2008 r. Nie ulega wątpliwości, że skarżąca dowiedziała się o istnieniu zaskarżonej decyzji dopiero po opublikowaniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w suplemencie do Dziennika Urzędowego w dniu 26 lipca 2008 r., tj. ponad miesiąc po podpisaniu umowy ramowej w dniach 12 i 17 czerwca 2008 r. oraz jej wejściu w życie w dniu 16 czerwca 2008 r.

104 W niniejszej sprawie EBI naruszył więc przepisy pkt 2.5.2 przewodnika z uwagi na to, że nie poinformował on skarżącej w możliwie jak najkrótszym terminie o wydaniu zaskarżonej decyzji.

105 W drugiej kolejności należy zbadać zarzuty skarżącej oparte na naruszeniu przepisów pkt 2.5.2 przewodnika oraz uchybieniu obowiązkowi uzasadnienia niekorzystnych decyzji, z uwagi na fakt, iż EBI nie przekazał jej informacji na temat cech i względnej przewagi wybranej oferty ani nazwy wybranego wykonawcy w terminie 15 dni od otrzymania jej pisemnego wniosku lub najpóźniej przed wniesieniem niniejszej skargi.

106 Punkt 2.5.2 przewodnika stanowi w szczególności, iż „[n]a wniosek zainteresowanej strony [EBI] przekazuje w terminie 15 dni od otrzymania wniosku na piśmie: […] każdemu oferentowi, którego oferta została dopuszczona do udziału w przetargu, informacje na temat cech i względnej przewagi wybranej oferty, a także nazwę podmiotu, któremu udzielono zamówienia lub stron umowy ramowej […]”.

107 Ten sposób postępowania jest zgodny z celem obowiązku uzasadnienia ustanowionym w art. 253 WE, zgodnie z którym uzasadnienie niekorzystnej decyzji musi pozwalać sądowi wspólnotowemu na wykonanie kontroli legalności, a zainteresowanemu na zapoznanie się z uzasadnieniem podjętego środka, tak aby mógł on bronić swoich praw oraz zbadać zasadność decyzji (zob. analogicznie wyroki Sądu: z dnia 24 stycznia 1992 r. w sprawie T‑44/90 La Cinq przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 8 maja 1996 r. w sprawie T‑19/95 Adia Interim przeciwko Komisji, Rec. s. II‑321, pkt 32; z dnia 12 lipca 2007 r. w sprawie T‑250/05 Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 68, 69). W kontekście procedur przetargowych okoliczność, iż zainteresowani oferenci otrzymują decyzję z uzasadnieniem dopiero w odpowiedzi na wyraźne żądanie z ich strony, wcale nie ogranicza ich możliwości dochodzenia swoich praw przed Sądem. W istocie termin do wniesienia skargi określony w art. 230 akapit piąty WE rozpoczyna bieg dopiero w momencie doręczenia decyzji z uzasadnieniem, pod warunkiem że oferent złożył wniosek w celu uzyskania decyzji z uzasadnieniem w rozsądnym terminie od powzięcia wiadomości o odrzuceniu jego oferty (zob. ww. wyrok w sprawie Adia Interim przeciwko Komisji, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).

108 Ze względu na szerokie uprawnienia dyskrecjonalne, jakimi dysponuje w ramach postępowań przetargowych, instytucja zamawiająca jest obowiązana przedstawić odpowiednie uzasadnienie odrzuconym oferentom, którzy wnioskowali o nie, co wymaga od niej dołożenia starań, ab