Sprawa C‑29/04

Komisja Wspólnot Europejskich

przeciwko

Republice Austrii

Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Artykuł 8, 11 ust. 1 i art. 15 ust. 2 dyrektywy 92/50/EWG – Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi – Umowa o usuwanie odpadów – Brak postępowania przetargowego

Opinia rzecznika generalnego L.A. Geelhoeda przedstawiona w dniu 21 kwietnia 2005 r. I ‑ 0000

Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 10 listopada 2005 r. I ‑ 0000

Streszczenie wyroku

Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na usługi – Dyrektywa 92/50 – Zakres stosowania – Instytucja zamawiająca posiadająca udziały w spółce odrębnej od niej pod względem prawnym wraz z jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami prywatnymi – Umowa zawarta przez instytucję zamawiającą ze wspomnianą spółką – Włączenie – Dany przypadek – Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego

(dyrektywa Rady 92/50, art. 8, 11 ust. 1 i art. 15 ust. 2)

Uchybia zobowiązaniom, które na nim ciążą na mocy dyrektywy 92/50 odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, państwo członkowskie, które dopuszcza do udzielenia przez jedną z gmin zamówienia publicznego na usługi usuwania odpadów spółce odrębnej od tej gminy pod względem prawnym, której 49% udziałów należy do przedsiębiorstwa prywatnego, z naruszeniem zasad postępowania i publikacji określonych łącznie w art. 8, 11 ust. 1 i art. 15 ust. 2 tej dyrektywy.

W istocie, w przypadku gdy instytucja zamawiająca zamierza zawrzeć umowę pod tytułem odpłatnym dotyczącą usług podlegających przedmiotowemu zakresowi stosowania dyrektywy 92/50 ze spółką odrębną od niej pod względem prawnym, w której kapitale ma udział wraz z jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami prywatnymi, procedury udzielania zamówień publicznych przewidziane w tej dyrektywie powinny być zawsze stosowane.

(por. pkt 31, 46, 49, 50 i sentencja)

WYROK TRYBUNAŁU (pierwsza izba)

z dnia 10 listopada 2005 r. ( )

Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Artykuł 8, art. 11 ust. 1 i art. 15 ust. 2 dyrektywy 92/50/EWG – Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi – Umowa o usuwanie odpadów – Brak postępowania przetargowego

W sprawie C-29/04

mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie, na podstawie art. 226 WE, uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, wniesioną w dniu 28 stycznia 2004 r.,

Komisja Wspólnot Europejskich, reprezentowana przez K. Wiednera, działającego w charakterze pełnomocnika, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

strona skarżąca,

przeciwko

Republice Austrii, reprezentowanej przez M. Fruhmanna, działającego w charakterze pełnomocnika,

strona pozwana,

TRYBUNAŁ (pierwsza izba),

w składzie: P. Jann, prezes izby, K. Schiemann (sprawozdawca), J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts i M. Ilešič, sędziowie,

rzecznik generalny: L. A. Geelhoed,

sekretarz: R. Grass,

uwzględniając procedurę pisemną,

po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 21 kwietnia 2005 r.,

wydaje następujący

Wyrok

1 Komisja Wspólnot Europejskich wnosi w skardze do Trybunału o stwierdzenie, że w wyniku zawarcia przez miasto Mödling umowy o usuwanie odpadów z naruszeniem zasad postępowania i publikacji określonych w art. 8, art. 11 ust. 1 i art. 15 ust. 2 dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, str. 1) Republika Austrii uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy tej dyrektywy.

Ramy prawne

2 Artykuł 1 dyrektywy 92/50 stanowi:

„a) »zamówienia publiczne na usługi« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą […]

[…]

b) »instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego

[…]

c) »usługodawca« oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, która oferuje usługi, włączając w to podmiot publiczny […]

d) »procedury otwarte« oznaczają te krajowe procedury, w ramach których każdy zainteresowany usługodawca może złożyć ofertę;

e) »procedury ograniczone« oznaczają te krajowe procedury, w ramach których oferty mogą składać tylko usługodawcy zaproszeni przez instytucję zamawiającą;

f) »procedury negocjacyjne« oznaczają te krajowe procedury, w ramach których instytucje zamawiające zwracają się według swojego wyboru do usługodawców i negocjują warunki zamówienia z jednym lub kilkoma z nich

[…]”.

3 Artykuł 8 dyrektywy stanowi:

„Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI”.

4 Artykuł 11 ust. 1 tej dyrektywy przewiduje, że:

„Przy udzielaniu zamówień publicznych na usługi instytucje zamawiające stosują procedury, określone w art. 1 lit. d), e) i f), dostosowane do celów niniejszej dyrektywy”.

5 Zgodnie z art. 15 ust. 2 dyrektywy:

„Instytucje zamawiające, które zamierzają udzielić zamówienia publicznego na usługi w procedurze otwartej, ograniczonej lub zgodnie z warunkami określonymi w art. 11 w procedurze negocjacyjnej, podają do wiadomości swój zamiar w ogłoszeniu”.

Okoliczności faktyczne i postępowanie poprzedzające wniesienie skargi

6 Na posiedzeniu rady miasta w dniu 21 maja 1999 r. gmina Mödling postanowiła utworzyć prawnie niezależny podmiot, mający za zadanie wypełniać jej obowiązki wynikające z Niederösterreichisches Abfallwirtschaftsgesetz (ustawy landu Dolnej Austrii o odpadach) z 1992 r. (LGB1. 8240), między innymi poprzez świadczenie usług w zakresie ekologicznej gospodarki odpadami i realizację związanych z tym działań gospodarczych, w szczególności w dziedzinie usuwania odpadów.

7 W związku z tym w dniu 16 czerwca 1999 r. podpisano akt ustanowienia spółki Stadtgemeinde Mödling AbfallwirtschaftsgmbH (zwanej dalej „spółką Abfall”), której kapitał zakładowy należał w całości do gminy Mödling. W dniu 25 czerwca 1999 r. rada miasta Mödling postanowiła powierzyć gospodarkę odpadami na terenie gminy w całości spółce Abfall.

8 W dniu 15 września 1999 r. na podstawie umowy zawartej na czas nieograniczony, która weszła w życie z mocą wsteczną od dnia 1 lipca 1999 r., gmina Mödling zleciła spółce Abfall na zasadach wyłączności zbieranie i utylizację odpadów. Umowa ta określała wynagrodzenie w postaci stałej kwoty od pojemnika lub kontenera wypłacanej przez gminę Mödling spółce Abfall.

9 Na posiedzeniu w dniu 1 października 1999 r. rada miasta Mödling postanowiła sprzedać 49 % udziałów w spółce Abfall spółce Saubermacher Dienstleistungs-Aktiengesellschaft (zwanej dalej „spółką Saubermacher”). Zgodnie z protokołem z tego posiedzenia w okresie po wydaniu decyzji z dnia 25 czerwca 1999 r. przeprowadzono szereg rozmów z przedstawicielami przedsiębiorstw zainteresowanych współpracą w zakresie działalności spółki Abfall, między innymi ze spółką Saubermacher.

10 W dniu 6 października akt utworzenia spółki Abfall został zmieniony w celu umożliwienia podejmowania przez zgromadzenie wspólników przeważającej części decyzji zwykłą większością głosów, przy kworum wynoszącym 51 % kapitału zakładowego. Postanowiono również, że spółkę, zarówno wewnątrz, jak i na zewnątrz, reprezentować będzie co najmniej dwóch wspólników, którzy razem będą uprawnieni do podejmowania zobowiązań, pod warunkiem mianowania dwóch członków zarządu.

11 Sprzedaż wspomnianych udziałów została rzeczywiście dokonana w dniu 13 października 1999 r. Spółka Abfall rozpoczęła jednak działalność dopiero 1 grudnia tego roku, czyli w momencie, gdy spółka Saubermacher posiadała już część udziałów w tej spółce.

12 Od dnia 1 grudnia 1999 r. do dnia 31 marca 2000 r. spółka Abfall wykonywała działalność wyłącznie na rzecz gminy Mödling. Następnie, po uruchomieniu zakładu przetwarzania, rozpoczęła świadczenie usług także dla innych podmiotów, przede wszystkim dla okolicznych gmin.

13 Po wezwaniu Republiki Austrii do przedstawienia uwag, Komisja wydała w dniu 2 kwietnia 2003 r. uzasadnioną opinię, w której stwierdziła naruszenie przepisów dyrektywy 92/50, polegające na zawarciu umowy o usuwanie odpadów bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, podczas gdy umowę tę należy uznać za zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu tej dyrektywy.

14 W odpowiedzi na uzasadnioną opinię Republika Austrii stwierdziła, że zawarcie przedmiotowej umowy ze spółką Abfall nie wchodzi w zakres zastosowania dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, gdyż jest to transakcja wewnętrzna między gminą Mödling a spółką Abfall.

15 Uznawszy tę odpowiedź za niezadowalającą, Komisja postanowiła wnieść niniejszą skargę.

W przedmiocie skargi

Argumentacja stron

16 Komisja utrzymuje, że ponieważ spełnione są przesłanki stosowania dyrektywy 92/50, zasady postępowania określone w art. 11 ust. 1 tej dyrektywy oraz zasady publikacji zawarte w jej art. 15 ust. 2 znajdują w pełni zastosowanie.

17 Zdaniem Komisji, wbrew temu, co rząd austriacki twierdził w postępowaniu poprzedzającym wniesieniu skargi, nic nie wskazuje na istnienie stosunków o charakterze wewnętrznym między gminą Mödling a spółką Abfall. Komisja powołuje się w tej kwestii na wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal, Rec. str. I‑8121, pkt 50, gdzie Trybunał orzekł, że przeprowadzenie postępowania przetargowego nie jest konieczne w sytuacji, gdy organ publiczny będący instytucją zamawiającą sprawuje nad przedmiotową jednostką kontrolę analogiczną jak nad własnymi służbami, a jednostka ta prowadzi działalność przede wszystkim na rzecz organu lub organów, do których należy.

18 Komisja utrzymuje, że choć wyrok ten dotyczył art. 1 lit. a) dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej udzielanie zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, str. 1), stanowisko Trybunału zastosować można do wszystkich wspólnotowych dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych. Komisja powołuje się na ww. wyrok w sprawie Teckal w celu poparcia swojej argumentacji, zgodnie z którą dyrektywy dotyczące zamówień publicznych nie znajdują zastosowania jedynie do sytuacji, gdy instytucja zamawiająca sprawuje nieograniczoną kontrolę nad podmiotem, któremu udziela zamówienia. Jeżeli przedsiębiorstwo prywatne posiada udziały w spółce, która uzyskała zamówienie, należy zdaniem Komisji domniemywać, że instytucja zamawiająca nie sprawuje nad tą spółką „kontroli analogicznej jak nad własnymi służbami” w rozumieniu tego wyroku. Mniejszościowy udział przedsiębiorstwa prywatnego wystarcza zatem, by wykluczyć istnienie transakcji wewnętrznej.

19 Ponadto Komisja zwraca uwagę, że w tym przypadku mniejszościowy udział spółki Saubermacher daje jej prawo weta oraz prawo do mianowania jednego z dwóch członków zarządu mających takie same uprawnienia, co wyklucza, by gmina Mödling mogła sprawować nad spółką Abfall kontrolę analogiczną jak nad własnymi służbami.

20 W swojej obronie rząd austriacki kwestionuje w pierwszej kolejności dopuszczalność skargi Komisji.

21 Utrzymuje on, że utworzenie spółki Abfall, zawarcie umowy o usuwanie odpadów i sprzedaż udziałów to trzy oddzielne operacje, których nie można rozpatrywać z punktu widzenia dyrektywy 92/50, lecz bezpośrednio z punktu widzenia traktatu WE. Naruszenie tej dyrektywy można by podejrzewać wyłącznie w sytuacji, gdyby operacje te zostały przeprowadzone w celu obejścia dyrektywy 92/50 lub gdyby sprzedaż udziałów mogła stanowić działanie podlegające przepisom z zakresu udzielania zamówień publicznych.

22 Tymczasem w trakcie postępowania o stwierdzenie uchybienia Komisja nie wspomniała o żadnej z tych możliwości. Ani w ramach postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, ani w samej skardze nie określiła ona przedmiotu sporu, nie wykazała też, że przedmiotowa umowa została zawarta z naruszeniem dyrektywy 92/50, ani nie podała przyczyn, dla których uznaje kwestię istnienia transakcji wewnętrznej za rozstrzygającą w niniejszej sprawie.

23 Następnie, co do istoty sporu rząd austriacki zarzuca Komisji pominięcie okoliczności, że w chwili zawarcia umowy o usuwanie odpadów ze spółką Abfall jej kapitał należał w 100 % do gminy Mödling. Stąd, ponieważ chodziło o transakcję wewnętrzną, prowadzenie postępowania przetargowego nie było konieczne.

24 Ponadto rząd ten jest zdania, że użyte w ww. wyroku w sprawie Teckal pojęcie „kontroli analogicznej jak nad własnymi służbami” nie oznacza kontroli identycznej, lecz porównywalną. Gmina Mödling nawet po sprzedaży 49 % udziałów w spółce Abfall zachowała taką kontrolę.

Ocena Trybunału

W przedmiocie dopuszczalności

25 Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem postępowanie poprzedzające wniesienie skargi ma na celu umożliwienie zainteresowanemu państwu członkowskiemu, z jednej strony, zastosowania się do zobowiązań, które nakłada na nie prawo wspólnotowe, a z drugiej strony przedstawienia argumentów na swoją obronę w stosunku do zarzutów sformułowanych przez Komisję (zob. w szczególności wyroki z dnia 10 maja 2001 r. w sprawie C-152/98 Komisja przeciwko Niderlandom, Rec. str. I-3463, pkt 23, i z dnia 15 stycznia 2002 r. w sprawie C-439/99 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. I-305, pkt 10).

26 Z powyższego wynika, po pierwsze, że przedmiot skargi wniesionej na podstawie art. 226 WE jest ograniczony przez postępowanie poprzedzające wniesienie skargi przewidziane w tym postanowieniu. Dlatego też skarga powinna opierać się na tych samych zarzutach co umotywowana opinia. Jeśli zatem zarzut nie został podniesiony w umotywowanej opinii, nie jest on dopuszczalny na etapie postępowania przed Trybunałem (zob. w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 11).

27 Po drugie, umotywowana opinia powinna przedstawiać w sposób spójny i szczegółowy powody, które doprowadziły Komisję do przekonania, że zainteresowane państwo uchybiło jednemu ze zobowiązań, jakie nakłada na nie traktat (zob. w szczególności wyrok z dnia 4 grudnia 1997 r. w sprawie C-207/96 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. I-6869, pkt 18, i ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 12)

28 W niniejszej sprawie Komisja stwierdziła, w pkt 16 uzasadnionej opinii oraz w pkt 13 pisma wzywającego do usunięcia uchybienia, że chronologia wydarzeń, począwszy od decyzji rady miasta Mödling o powierzeniu spółce Abfall na zasadach wyłączności gospodarki odpadami w tej gminie, a skończywszy na sprzedaży 49 % udziałów w niej spółce Saubermacher, wskazuje, iż okres gdy gmina Mödling posiadała 100 % udziałów w spółce Abfall stanowił jedynie fazę przejściową do czasu objęcia udziałów w tej spółce przez przedsiębiorstwo prywatne. Komisja wskazała więc jasno w trakcie postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, że odrzuca twierdzenie gminy Mödling o istnieniu trzech odrębnych operacji.

29 Komisja przedstawiła zatem w sposób spójny i szczegółowy powody, dla których, przyjmując że przepisy dyrektywy 92/50 znajdują zastosowanie, nie można uznać zawarcia umowy powierzającej spółce Abfall na zasadach wyłączności zbieranie i utylizację odpadów za transakcję wewnętrzną, w związku z czym powinna ona zostać poprzedzona postępowaniem przetargowym.

30 W tych okolicznościach stwierdzić należy, że przedmiot skargi został jasno określony, a zarzut niedopuszczalności podniesiony przez rząd austriacki winien zostać oddalony.

Co do istoty sprawy

31 W skardze Komisja zarzuca w istocie władzom austriackim dopuszczenie do udzielenia przez jedną z gmin zamówienia publicznego na usługi spółce odrębnej od tej gminy pod względem prawnym, której 49 % udziałów należy do przedsiębiorstwa prywatnego, bez przeprowadzenia procedury przetargowej przewidzianej w dyrektywie 92/50.

32 Należy na wstępie stwierdzić, że przesłanki stosowania tej dyrektywy zostały w niniejszej sprawie spełnione. Gminę Mödling trzeba bowiem uznać, jako jednostkę samorządy terytorialnego, za „instytucję zamawiającą” w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50, która zawarła odpłatną umowę ze spółką Abfall jako „usługodawcą” w rozumieniu art. 1 lit. c) tej dyrektywy. Usługi zbierania i utylizacji odpadów stanowią usługi w rozumieniu art. 8 tej dyrektywy i załącznika I A do niej. Ponadto, zgodnie z twierdzeniami Komisji, które nie zostały zakwestionowane przez rząd austriacki, minimalna wartość zamówienia określona w art. 7 ust. 1 dyrektywy 92/50, zmienionej dyrektywą 97/52/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1997 r. (Dz.U. L 328, str. 1), została przekroczona.

33 W związku z tym udzielenie zamówienia na wspomniane usługi mogło zgodnie z art. 8 dyrektywy 92/50 nastąpić jedynie w zgodzie z zasadami określonymi w tytułach III–VI tej dyrektywy, w szczególności w art. 11 i art. 15 ust. 2. Zgodnie z tym ostatnim przepisem instytucja zamawiająca winna była opublikować ogłoszenie o zamówieniu.

34 Jednakże zgodnie z orzecznictwem Trybunału przeprowadzenie postępowania przetargowego nie jest konieczne w sytuacji, gdy organ publiczny będący instytucją zamawiającą sprawuje nad przedmiotową jednostką kontrolę analogiczną jak nad własnymi służbami, a jednostka ta prowadzi działalność przede wszystkim na rzecz organu lub organów, do których należy (ww. wyrok w sprawie Teckal, pkt 50, i wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz. str. I-1, pkt 49).

35 Rząd austriacki utrzymuje, że miało to miejsce w niniejszej sprawie, w związku z czym procedury udzielania zamówień publicznych przewidziane w dyrektywie 92/50 nie znajdują zastosowania.

36 Po pierwsze, rząd ten twierdzi, że zawarcie umowy o usuwanie odpadów ze spółką Abfall, co nastąpiło w okresie, gdy kapitał tej spółki należał jeszcze w całości do gminy Mödling, nie miało na celu ustanowienia stosunku prawnego między niezależnymi podmiotami prawnymi, gdyż gmina ta sprawowała nad spółką Abfall kontrolę analogiczną jak nad swoimi służbami. W związku z tym umowa ta nie wchodzi w zakres zastosowania dyrektywy 92/50 i gmina Mödling nie miała obowiązku przeprowadzać postępowania przetargowego.

37 Argumentu tego nie można przyjąć.

38 Bez konieczności rozstrzygania kwestii, czy okoliczność, iż w chwili udzielenia zamówienia kapitał spółki Abfall należał w całości do gminy Mödling, wystarczy do stwierdzenia, że gmina ta sprawowała nad tą spółką kontrolę analogiczną jak nad swoimi służbami, stwierdzić należy, że datą właściwą do oceny obowiązku zastosowania przepisów dyrektywy 92/50 nie jest data udzielenia przedmiotowego zamówienia. O ile rzeczywiście, ze względów bezpieczeństwa prawnego, ewentualny obowiązek przeprowadzenia przez instytucję zamawiającą postępowania przetargowego należy badać z uwzględnieniem sytuacji panującej w chwili udzielania zamówienia, o tyle szczególne okoliczności niniejszej sprawy wymagają wzięcia pod uwagę wydarzeń późniejszych.

39 Przypomnieć trzeba, że sprzedaż 49 % udziałów w spółce Abfall nastąpiła dwa tygodnie po powierzeniu tej spółce na zasadach wyłączności i na czas nieokreślony zbierania i utylizacji odpadów w gminie Mödling. Poza tym spółka ta rozpoczęła działalność dopiero po objęciu przez spółkę Saubermacher części udziałów.

40 Wiadomo więc, że za pomocą sztucznej konstrukcji składającej się z odrębnych etapów, to jest utworzenia spółki Abfall, zawarcia z nią umowy o usuwanie odpadów i sprzedaży 49 % udziałów spółce Saubermacher, udzielono zamówienia publicznego spółce z kapitałem mieszanym, w której 49 % udziałów należy do prywatnego przedsiębiorstwa.

41 Stąd udzielenie tego zamówienia rozpatrywać należy z uwzględnieniem wszystkich tych etapów oraz ich celu, a nie pod kątem czysto chronologicznego następstwa wydarzeń, jak proponuje rząd austriacki.

42 Rozpatrywanie, jak to sugeruje rząd austriacki, udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego wyłącznie po kątem daty jego nastąpienia, bez wzięcia pod uwagę sprzedaży po krótkim czasie 49 % udziałów w spółce Abfall spółce Saubermacher, zagrażałoby skuteczności dyrektywy 92/50. Osiągnięcie celu, któremu ma ona służyć, a którym jest swobodny przepływ usług i poddanie ich niezakłóconej konkurencji we wszystkich państwach członkowskich, byłoby zagrożone, gdyby instytucje zamawiające mogły stosować wybiegi maskujące udzielanie zamówień publicznych przedsiębiorstwom z kapitałem mieszanym.

43 Po drugie rząd austriacki utrzymuje, że nawet po sprzedaży spółce Saubermacher 49 % udziałów w spółce Abfall gmina Mödling zachowała kontrolę identyczną jak nad swoimi własnymi służbami. Okoliczność ta zwalniała ją w świetle ww. wyroku w sprawie Teckal z obowiązku przeprowadzenia postępowania przetargowego, gdyż podpisanie umowy o usuwanie odpadów stanowiło transakcję wewnętrzną gminy Mödling.

44 Należy w tej kwestii przypomnieć, że przedmiotowa umowa, dotycząca usług wchodzących w przedmiotowy zakres zastosowania dyrektywy 92/50, została zawarta pod tytułem odpłatnym między instytucją zamawiającą a spółką prawa prywatnego odrębną pod względem prawnym, w której kapitale instytucja ta ma udziały większościowe.

45 W ww. wyroku w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau Trybunał rozpatrywał już kwestię, czy w takiej sytuacji instytucja zamawiająca zobowiązana jest stosować procedury przetargowe przewidziane w dyrektywie 92/50 z tego względu, że przedsiębiorstwo prywatne posiada udziały, nawet mniejszościowe, w kapitale zakładowym kontrahenta.

46 Orzekł on, że udział, choćby mniejszościowy, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale zakładowym spółki, w której udziały ma także zainteresowana instytucja zamawiająca, wyklucza w każdym razie, by instytucja ta mogła sprawować na tą spółką kontrolę analogiczną jak nad własnymi służbami (ww. wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 49).

47 Stosunki pomiędzy organem władzy publicznej, jakim jest instytucja zamawiająca, i jej własnymi służbami podlegają względom i wymogom wykonywania zadań leżących w interesie publicznym. Udział w przedsiębiorstwie kapitału prywatnego podlega natomiast względom interesu prywatnego i ma cele odmiennej natury (ww. wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 50).

48 Udzielenie zamówienia publicznego przedsiębiorstwu z kapitałem mieszanym z pominięciem postępowania przetargowego stanowiłoby naruszenie wolnej i niezakłóconej konkurencji oraz zasady równego traktowania zainteresowanych, o których mowa w dyrektywie 92/50, w szczególności dlatego, że taka procedura dawałaby przedsiębiorstwu prywatnemu obecnemu w kapitale tego przedsiębiorstwa przewagę w stosunku do jego konkurentów (ww. wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 51).

49 Trybunał orzekł, że w przypadku gdy instytucja zamawiająca zamierza zawrzeć umowę pod tytułem odpłatnym dotyczącą usług podlegających przedmiotowemu zakresowi stosowania dyrektywy 92/50 ze spółką odrębną od niej pod względem prawnym, w której kapitale ma udział wraz z jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami prywatnymi, procedury udzielania zamówień publicznych określone w tej dyrektywie zawsze powinny być stosowane (ww. wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 52).

50 W związku z powyższym należy stwierdzić, że ponieważ umowa o usuwanie odpadów w gminie Mödling zawarta została z naruszeniem zasad postępowania i publikacji określonych łącznie w art. 8, art. 11 ust. 1 i art. 15 ust. 2 dyrektywy 92/50, Republika Austrii uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy tej dyrektywy.

W przedmiocie kosztów

51 Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie Republiki Austrii kosztami postępowania, a Republika Austrii przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami postępowania.

Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:

1) Ponieważ umowa o usuwanie odpadów w gminie Mödling zawarta została z naruszeniem zasad postępowania i publikacji określonych łącznie w art. 8, art. 11 ust. 1 i art. 15 ust. 2 dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, Republika Austrii uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy tej dyrektywy.

2) Republika Austrii zostaje obciążona kosztami postępowania.

Podpisy