OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA BORDONY

przedstawiona w dniu 31 maja 2018 r. ( 1 )

Sprawy połączone C‑54/17 i C‑55/17

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

przeciwko

Wind Tre SpA, dawniej Wind Telecomunicazioni SpA

i

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

przeciwko

Vodafone Italia SpA, dawniej Vodafone Omnitel NV, przy udziale:

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,

Altroconsumo,

Vito Rizzo,

Telecom Italia SpA

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy)]

Pytanie prejudycjalne – Ochrona konsumentów – Nieuczciwe praktyki handlowe – Agresywne praktyki handlowe – Dostawa niezamówiona – Dyrektywa 2005/29/WE – Artykuł 3 ust. 4 – Zakres stosowania – Usługi telekomunikacyjne – Dyrektywa 2002/21/WE – Dyrektywa 2002/22/WE – Zamieszczenie usług na karcie SIM bez poinformowania konsumenta

1. Prawo Unii przewiduje ogólny system ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec nich przez przedsiębiorstwa, określony w dyrektywie 2005/29/WE ( 2 ), oraz inne sektorowe instrumenty prawne, które chronią interesy tych konsumentów w poszczególnych sektorach rynku.

2. Jednym z takich instrumentów sektorowych jest dyrektywa 2002/22/WE ( 3 ), która chroni prawa użytkowników usług łączności. Jej powiązanie z ogólnymi ( 4 ) ramami ochrony konsumenta sprawia pewne trudności. Aby je rozwiązać, zasada ustanowiona dyrektywą 2005/29 przewiduje, że jej przepisy nie mają zastosowania w przypadku kolizji z innymi postanowieniami prawa Unii regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych.

3. W sporach, które leżą u podstaw niniejszych odesłań prejudycjalnych, należy rozstrzygnąć, który system uregulowań ma zastosowanie do sprzedaży telefonów komórkowych z kartami SIM ( 5 ) posiadającymi zainstalowane wcześniej aplikacje lub usługi, o których nie poinformowano konsumentów w momencie sprzedaży.

4. Sąd odsyłający a quo dąży do ustalenia w niniejszym kontekście i w skrócie: a) czy takie zachowanie stanowi w świetle dyrektywy 2005/29 „dostawę niezamówioną” lub „agresywną praktykę handlową”; b) czy w związku z zastosowaniem art. 3 ust. 4 wspomnianej dyrektywy spełnione są warunki stosowania, z pierwszeństwem, innych przepisów unijnych; oraz c) czy do tych ostatnich można zaliczyć przepisy krajowe przyjęte w zakresie, który prawo Unii przekazuje państwom członkowskim.

I. Ramy prawne

A. Prawo Unii

1. Dyrektywa 2005/29

5. Artykuł 2 stanowi: „Do celów niniejszej dyrektywy: […] d) »praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów« (zwane dalej również »praktykami handlowymi«) oznaczają każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów; […] j) »bezprawny nacisk« oznacza wykorzystanie przewagi względem konsumenta w celu wywarcia na niego presji, także bez użycia siły fizycznej lub groźby jej użycia, w sposób znacznie ograniczający zdolność konsumenta do podjęcia świadomej decyzji; […]”.

6. Brzmienie art. 3 jest następujące: „1. Niniejszą dyrektywę stosuje się do nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu art. 5, stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów przed zawarciem transakcji handlowej dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania oraz po jej zawarciu. […] 4. W przypadku kolizji pomiędzy przepisami niniejszej dyrektywy a innymi przepisami prawnymi Wspólnoty regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, te ostatnie mają pierwszeństwo i stosuje się je do tych szczególnych aspektów. […]”.

7. Artykuł 5 stanowi: „1. Nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione. 2. Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli: a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej; i b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów. […] 4. Za nieuczciwe uznaje się w szczególności praktyki handlowe, które a) wprowadzają błąd w rozumieniu art. 6 i 7; lub b) są agresywne w rozumieniu art. 8 i 9. 5. Załącznik I zawiera wykaz praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach. Wykaz ten obowiązuje jednolicie we wszystkich państwach członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę niniejszej dyrektywy”.

8. Artykuł 7 ust. 1 stanowi: „Praktykę handlową uznaje się za wprowadzającą w błąd, jeżeli w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie jej cechy i okoliczności oraz ograniczenia środka przekazu, pomija ona istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi, stosownie do okoliczności, do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął”.

9. Artykuł 8 stanowi: „Praktykę handlową uznaje się za agresywną, jeżeli w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie jej cechy i okoliczności, poprzez nękanie, przymus, w tym z użyciem siły fizycznej, lub bezprawny nacisk, w znaczny sposób ogranicza ona lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu i tym samym powoduje lub może spowodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął”.

10. Artykuł 9 wskazuje elementy, które należy rozważyć „[p]rzy ustalaniu, czy w ramach praktyki handlowej stosuje się nękanie, przymus, w tym z użyciem siły fizycznej, lub bezprawny nacisk […]”.

11. Załącznik I, w którym wymieniono „[p]raktyki handlowe uznawane za nieuczciwe w każdych okolicznościach”, zawiera w pkt 29 następujący opis: „Żądanie natychmiastowej lub odroczonej zapłaty za produkty bądź zwrotu lub przechowania produktów, które zostały dostarczone przez przedsiębiorcę, ale nie zostały zamówione przez konsumenta (dostawa niezamówiona), z wyjątkiem sytuacji, gdy produkt jest produktem zastępczym dostarczonym zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy 97/7/WE”.

2. Dyrektywa 2002/21/WE ( 6 )

12. Artykuł 1 ust. 1 stanowi: „Niniejsza dyrektywa ustanawia zharmonizowane ramy prawne dla świadczenia usług łączności elektronicznej, sieci łączności elektronicznej, urządzeń towarzyszących i usług. Określa zadania krajowych organów regulacyjnych [KOR] oraz procedury zmierzające do zapewnienia zharmonizowanego stosowania uregulowań prawnych w obrębie [całej Unii]”.

13. Artykuł 2 lit. g) określa „krajowy organ regulacyjny” jako: „[…] organ lub organy, którym dane państwo członkowskie powierzyło funkcje regulacyjne w ramach niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych” ( 7 ).

14. Artykuł 3 stanowi: „1. Państwa członkowskie zapewnią, by zadania przydzielone krajowym organom regulacyjnym na mocy postanowień niniejszej dyrektywy oraz dyrektyw szczegółowych były realizowane przez uprawnione organy. 2. Państwa członkowskie zagwarantują niezależność krajowych organów regulacyjnych, zapewniając, by były one prawnie oddzielone i funkcjonalnie niezależne od wszelkich organizacji udostępniających sieci, urządzenia lub usługi łączności elektronicznej […]. […] 4. Państwa członkowskie ogłoszą w formie łatwo przystępnej zakres zadań, jakie mają być realizowane przez krajowe organy regulacyjne, a w szczególności, czy takie zadania zostały przydzielone więcej niż jednemu organowi […]. 5. Krajowe organy regulacyjne oraz krajowe organy ds. ochrony konkurencji zobowiązane są do dostarczania sobie wzajemnie informacji niezbędnych do wdrażania postanowień niniejszej dyrektywy oraz dyrektyw szczegółowych […]. 6. Państwa członkowskie powiadomią Komisję o wszystkich krajowych organach regulacyjnych, którym zostały przydzielone zadania wynikające z postanowień niniejszej dyrektywy oraz dyrektyw szczegółowych oraz odpowiednio o zakresie ich odpowiedzialności”.

3. Dyrektywa o „usłudze powszechnej”

15. Artykuł 1 stanowi: „1. W ramach dyrektywy […] (dyrektywa ramowa) niniejsza dyrektywa dotyczy dostarczania sieci i usług łączności elektronicznej dla użytkowników końcowych. Celem jest zapewnienie dostępności w całej [Unii] publicznie dostępnych usług dobrej jakości poprzez skuteczną konkurencję i wybór, a także zajęcie się okolicznościami, w jakich rynek nie zaspokaja w sposób zadowalający potrzeb użytkowników końcowych […]. 2. Niniejsza dyrektywa określa prawa użytkowników końcowych i odpowiadające im obowiązki przedsiębiorstw udostępniających publicznie dostępne sieci i usługi łączności elektronicznej […]. […] 4. Przepisy niniejszej dyrektywy dotyczące praw użytkowników końcowych stosuje się bez uszczerbku dla [unijnych] przepisów o ochronie konsumenta, w szczególności dla przepisów dyrektywy 93/13/EWG[ ( 8 )] i dyrektywy 97/7/WE[ ( 9 )] oraz przepisów krajowych zgodnych z prawem [Unii]”.

16. Zgodnie z art. 20: „1. Państwa członkowskie zapewniają, aby w przypadku wykupienia abonamentu na usługi zapewniające przyłączenie do publicznej sieci łączności lub publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej konsumenci oraz inni użytkownicy końcowi, którzy się o to zwrócą, mieli prawo do zawarcia umowy z przedsiębiorstwem lub przedsiębiorstwami zapewniającymi takie przyłączenie lub świadczącym takie usługi. Umowa powinna w jasnej, zrozumiałej i łatwo dostępnej formie określać co najmniej: a) nazwę i adres przedsiębiorstwa; b) świadczone usługi […]; […] d) szczegółowe informacje o cenach i taryfach […]; […]”.

17. Artykuł 21 ust. 1 stanowi: „Państwa członkowskie zapewniają, aby krajowe organy regulacyjne mogły nałożyć na przedsiębiorstwa udostępniające publiczne sieci łączności elektronicznej lub publicznie dostępne usługi łączności elektronicznej obowiązek publikowania przejrzystych, porównywalnych, odpowiednich i aktualnych informacji na temat obowiązujących cen i taryf, wszelkich opłat związanych z rozwiązaniem umowy, a także na temat warunków dostępu do usług dostarczanych użytkownikom końcowym i konsumentom oraz standardowych warunków korzystania z tych usług, zgodnie z załącznikiem II. Takie informacje muszą być udostępniane w jasny, zrozumiały i łatwo dostępny sposób […]”.

B. Prawo krajowe. dekret ustawodawczy nr 206 z dnia 6 września 2005 r. ( 10 )

18. Artykuł 19 ust. 3 stanowi: „W razie sprzeczności postanowienia zawarte w dyrektywach lub innych przepisach [Unii] oraz w krajowych przepisach transponujących przepisy regulujące szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych mają pierwszeństwo przed postanowieniami zawartymi w niniejszym tytule i mają zastosowanie do tych szczególnych aspektów”.

19. Artykuł 27 ust. 1 stanowi: „Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[ ( 11 )] wykonuje uprawnienia, o których mowa w niniejszym artykule, również jako organ właściwy w zakresie stosowania rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 października 2004 r. w sprawie współpracy między organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisów prawa w zakresie ochrony konsumentów[ ( 12 )], w granicach przepisów prawa”.

20. Artykuł 27 ust. 1 bis stanowi: „Również w sektorach regulowanych […] kompetencję do podjęcia interwencji w odniesieniu do działań przedsiębiorców, którzy dopuszczają się nieuczciwej praktyki handlowej […], posiada wyłącznie [AGCM], który wykonuje ją w oparciu o uprawnienia, o których mowa w niniejszym artykule, po uzyskaniu opinii właściwego urzędu regulacyjnego […]”.

21. W sekcji III („Prawa użytkowników końcowych”) kodeksu łączności elektronicznej ( 13 ) znajduje się szereg przepisów służących ochronie konsumentów w określonym sektorze łączności, przyznających właściwe uprawnienia regulacyjne i sankcyjne Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (włoskiemu urzędowi regulacyjnemu do spraw komunikacji) ( 14 ).

II. Okoliczności faktyczne

22. AGCM nałożył liczne grzywny na firmy Wind Telecomunicazioni (obecnie Wind Tre) i Vodafone Omnitel (obecnie Vodafone Italia), uznając je za sprawców agresywnej praktyki handlowej polegającej na wprowadzeniu do obrotu kart SIM z zainstalowanymi na nich wcześniej usługami ( 15 ), o których nie poinformowały konsumentów.

23. Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny w Lacjum, Włochy), do którego obydwie spółki zaskarżyły decyzję AGCM, uwzględnił skargę, stwierdzając, że organ ten nie posiadał kompetencji do nakładania kary za zachowanie (niezamówione świadczenie usług) objęte zakresem uprawnienia do nakładania sankcji przysługującego AGCom.

24. AGCM odwołał się od wyroku wydanego w pierwszej instancji do izby szóstej Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy), która zawiesiła postępowanie w celu zasięgnięcia w tej kwestii opinii pełnego składu.

25. Pełny skład Consiglio di Stato (rady stanu) rozstrzygnął w wyroku z dnia 9 lutego 2016 r. na rzecz kompetencji AGCM. W skrócie uznał on, że: – czyn będący przedmiotem sprawy stanowił „agresywn[ą] praktykę handlową w każdych okolicznościach” określoną w art. 26 kodeksu konsumenta; – nawet jeśli praktyka ta prowadziła również do uchybienia zobowiązaniom nałożonym przepisami sektorowymi (takimi jak kodeks łączności elektronicznej), zachodziła sytuacja szczególności przez wzgląd na wzmożone działania szkodliwe, polegająca na tym, że przez pierwotne uchybienie zwykłym zobowiązaniom informacyjnym doszło do poważniejszego i większego naruszenia, określonego w kodeksie konsumenta i, w związku z tym, objętego zakresem uprawnienia do nakładania sankcji przysługującego AGCM.

26. Pełny skład sformułował powyższy wniosek, dokonując wykładni zasady szczególności w sposób odmienny od wykładni istniejącej dotychczas w orzecznictwie. Zmianę uzasadniono tym, że wynika ona z owej zasady określonej w dyrektywie 2005/29, której nieprzestrzeganie Komisja zarzucała Włochom we wszczętym przeciwko nim postępowaniu o naruszenie.

27. Po ponownym przekazaniu sprawy do szóstej izby Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy) ów skład sędziowski zwrócił się do Trybunału z tymi samymi pytaniami prejudycjalnymi w każdym z dwóch sporów.

III. Pytania prejudycjalne

28. Brzmienie pytań jest następujące: „1) Czy art. 8 i 9 dyrektywy 2005/29 […] stoją na przeszkodzie takiej wykładni odpowiednich krajowych przepisów transponujących (ustanowionych, odpowiednio, przez art. 24 i 25 kodeksu konsumenta), zgodnie z którą uznaje się, że podlega zakwalifikowaniu jako »bezprawny nacisk« i, zatem, jako »agresywna praktyka handlowa« mogąca »w istotny sposób« ograniczyć swobodę wyboru lub postępowania przeciętnego konsumenta takie zachowanie operatora telefonicznego, które polega na braku poinformowania [konsumenta] o zamieszczeniu na karcie SIM określonych usług telefonicznych (np. usługa automatycznej sekretarki lub dostępu do Internetu), szczególnie w sytuacji, w której samemu operatorowi telefonicznemu nie zostaje przypisane żadne rzeczywiste, dodatkowe i odmienne zachowanie? 2) Czy pkt 29 załącznika I do dyrektywy 2005/29 […] należy interpretować w ten sposób, że »dostawa niezamówiona« ma miejsce wtedy, kiedy operator telefonii komórkowej żąda od swojego klienta wynagrodzenia za usługę automatycznej sekretarki lub dostępu do Internetu, i to w sytuacji charakteryzującej się tym, że: – operator telefoniczny w momencie zawierania umowy telefonii ruchomej zaniechał poprawnego poinformowania konsumenta o okoliczności, że usługi automatycznej sekretarki i dostępu do Internetu zostały zamieszczone na karcie SIM z takim skutkiem, że konsument może potencjalnie korzystać z rzeczonych usług bez dokonywania ustawień ad hoc (setting); – w celu faktycznego skorzystania z tych usług konsument musi jednak wykonać konieczne do tego operacje (na przykład wybrać numer automatycznej sekretarki w telefonie lub wprowadzić polecenia, które pozwalają na połączenie z Internetem); – operatorowi nie można niczego zarzucić, jeżeli chodzi o tryb techniczny i operacyjny, za pośrednictwem których konsument faktycznie korzysta z tych usług, ani w odniesieniu do nieodłącznych takim trybom informacji i cen samych usług, ale przypisane mu zostaje jedynie wspomniane zaniechanie poinformowania [konsumenta] o zamieszczeniu usług na karcie SIM? 3) Czy ratio dyrektywy »ogólnej« 2005/29, jakim jest »sieć zabezpieczeń« dla ochrony konsumentów, a także motyw 10 i art. 3 ust. 4 tej samej dyrektywy 2005/2 stoją na przeszkodzie uregulowaniu prawa krajowego, które przywraca ocenę poszanowania szczególnych obowiązków przewidzianych w dyrektywie sektorowej 2002/22 w ochronie użytkowników, w ramach zastosowania dyrektywy ogólnej 2005/29 w przedmiocie nieuczciwych praktyk handlowych, wyłączając w konsekwencji interwencję urzędu właściwego do zwalczania naruszenia dyrektywy sektorowej w każdym przypadku, kiedy możliwe jest także ustalenie wystąpienia nieuczciwej praktyki handlowej? 4) Czy zasadę szczególności wskazaną w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 należy rozumieć jako zasadę regulującą stosunki pomiędzy porządkami prawnymi (porządek prawny ogólny i porządek prawny sektorowy) lub stosunków pomiędzy przepisami prawa (przepisy prawa ogólne i przepisy prawa szczególne), lub, jeszcze, stosunków pomiędzy urzędami odpowiedzialnymi za regulację odpowiednich sektorów i nadzór nad nimi? 5) Czy pojęcie »kolizji«, o którym mowa w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29, można uznać za spełnione tylko w przypadku radykalnej sprzeczności pomiędzy przepisami uregulowania w przedmiocie nieuczciwych praktyk handlowych i innymi przepisami wywodzącymi się z prawa Unii, które regulują specyficzne zagadnienia sektorowe praktyk handlowych, lub czy jest wystarczające, aby omawiane przepisy narzucały reżim niezgodny z uregulowaniem w przedmiocie nieuczciwych praktyk handlowych w odniesieniu do specyfiki sektora, powodujący zbieg norm (Normenkollision) względem tego samego konkretnego przypadku? 6) Czy pojęcie przepisów prawnych [Unii], o którym mowa w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29, uwzględnia jedynie przepisy zawarte w rozporządzeniach i dyrektywach europejskich oraz w normach dokonujących ich bezpośredniej transpozycji, czy też dotyczy ono także przepisów ustawowych i rozporządzeń wykonawczych [w przedmiocie] zasad prawa europejskiego? 7) Czy zasada szczególności, wskazana w motywie 10 i art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29, i art. 20 i 21 dyrektywy 2002/22 oraz art. 3 i 4 dyrektywy 2002/21 stoją na przeszkodzie takiej wykładni odpowiednich krajowych przepisów transponujących, zgodnie z którą uznaje się, że ilekroć w sektorze regulowanym, objętym sektorowym uregulowaniem dotyczącym ochrony konsumentów przyznającym uprawnienia regulacyjne i sankcyjne urzędowi sektora, ma miejsce postępowanie podpadające pod pojęcie »praktyki agresywnej« na mocy art. 8 i 9 dyrektywy 2005/29 lub »w każdych okolicznościach agresywnej« na mocy załącznika I do dyrektywy 2005/29, zawsze musi znaleźć zastosowanie uregulowanie ogólne w przedmiocie nieuczciwych praktyk, i to także wtedy, kiedy istnieje uregulowanie sektorowe, przyjęte w ochronie konsumentów i oparte na założeniach prawa Unii regulującego te same »praktyki agresywne« i »agresywne w każdych okolicznościach« lub, w każdym razie, te same »praktyki nieuczciwe«?”.

IV. Postępowanie przed Trybunałem

29. Odesłania prejudycjalne zostały złożone do Trybunału w dniu 1 lutego 2017 r. i postanowiono o ich połączeniu.

30. Wind Tre, Vodafone Italia, Telecom Italia, rząd włoski i Komisja przedstawiły uwagi na piśmie, a także wzięły udział w rozprawie jawnej, która odbyła się w dniu 8 marca 2018 r.

V. Analiza

A. Uwagi wstępne

31. Chociaż żadna ze stron jej nie zakwestionowała, muszę przypomnieć, że legitymacja szóstej izby Consiglio di Stato (rady stanu) do przedłożenia pytania prejudycjalnego, w którym broni ona stanowiska niekoniecznie pokrywającego się ze stanowiskiem sformułowanym przez pełny skład tej instytucji, została uznana przez Trybunał ( 16 ).

32. Co do istoty sporu, wszystkie strony są zgodne, że siedem pytań przedstawionych przez sąd odsyłający a quo można połączyć w dwie grupy: – celem pierwszej (pytania pierwsze i drugie) jest ustalenie, czy zgodnie z dyrektywą 2005/29 zachowanie operatorów telefonicznych można zakwalifikować jako „dostawę niezamówioną” lub „agresywną praktykę handlową”; – w drugiej (pytania od trzeciego do siódmego) chodzi o ustalenie, czy w przypadku zastosowania art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 postanowienia tej dyrektywy muszą ustąpić pierwszeństwa innym przepisom unijnym oraz, ewentualnie, przepisom krajowym wydanym w celu ich wykonania.

B. W przedmiocie pojęć „agresywnej praktyki handlowej” i „dostawy niezamówionej” (pytania pierwsze i drugie)

33. Konieczne jest ustalenie, po pierwsze, czy sporne zachowanie stanowi „nieuczciwą praktykę handlową” zakazaną w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2005/29 ( 17 ).

1. Zwięzłe przedstawienie uwag stron

34. Wind Tre utrzymuje w odniesieniu do pytania pierwszego, że biorąc pod uwagę art. 2 lit. j) oraz art. 8 i 9 dyrektywy 2005/29, nie można zakwalifikować jako „agresywnej praktyki handlowej” tego, co w ocenie tej spółki stanowi zwykły „brak poinformowania” o wcześniejszym zainstalowaniu usług na karcie SIM.

35. Jeżeli chodzi o pytanie drugie, Wind Tre twierdzi, że pkt 29 załącznika I do dyrektywy 2005/29 nie znajduje zastosowania, ponieważ aby korzystać z usług, użytkownik musi wykonać pewne operacje. Ponadto brak jest jako takich zastrzeżeń co do wcześniejszego zainstalowania tych usług ani nie kwestionuje się adekwatności informacji na temat istnienia, trybów i ceny usług samych w sobie.

36. Vodafone Italia nie uznaje za „agresywną praktykę handlową” zwykłego zaniechania polegającego na wprowadzeniu do obrotu kart SIM z wcześniej zainstalowanymi podstawowymi usługami, za które opłata jest pobierana wyłącznie od konsumenta korzystającego z nich świadomie i dobrowolnie. Brak jest również okoliczności faktycznych, które pozwalają stwierdzić istnienie bezprawnej presji lub nacisku.

37. Telecom Italia utrzymuje w odniesieniu do pytania pierwszego, że „agresywna praktyka handlowa” wiąże się z pozytywnym zachowaniem przedsiębiorcy, innym niż zwykłe działania lub zaniechania w zakresie informacji, służącym wymuszeniu u przeciętnego konsumenta woli i skłonieniu go do podjęcia decyzji handlowych pomimo braku przekonania, że są one korzystne. W związku z tym w ocenie tej spółki nie można zakwalifikować zwykłego pominięcia istotnych informacji przez przedsiębiorcę jako „bezprawnego nacisku”.

38. W przedmiocie pytania drugiego Telecom Italia twierdzi, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być mowy o „dostawie niezamówionej”.

39. Rząd włoski proponuje łączne przeanalizowanie pytań pierwszego i drugiego na podstawie kwalifikacji prawnej okoliczności faktycznych dokonanej przez AGCM. Jego zdaniem dyrektywa 2005/29 określa w sposób wystarczająco jasny elementy składające się na agresywną praktykę handlową, charakteryzując ją nie tylko poprzez jej wpływ na możliwość zdobycia przez konsumenta wiedzy, która umożliwi mu podjęcie świadomej decyzji, ale przede wszystkim poprzez dążenie do wymuszenia u niego jego woli.

40. Rząd włoski twierdzi, że agresywne praktyki handlowe wymagają spełnienia przesłanek funkcjonalnych i strukturalnych. Do tych ostatnich zalicza się bezprawny nacisk w rozumieniu art. 2 lit. j) dyrektywy 2005/29, który może wynikać ze świadomego wykorzystywania przez przedsiębiorstwa, dla ich własnej korzyści, nierównego dostępu do informacji.

41. Zdaniem rządu włoskiego brak informacji w przypadku sprzedaży karty SIM nie jest porównywalny z zaniechaniem poinformowania, o którym mowa w art. 7 dyrektywy 2005/29 (praktyka handlowa wprowadzająca w błąd). Bez znaczenia jest, że przedsiębiorstwo nie podjęło żadnego dodatkowego działania materialnego w zakresie, w jakim dzięki wcześniejszemu zamieszczeniu usług na karcie SIM nie było ono konieczne do podjęcia „zachowania”, które zostało wcześniej określone jako „wykorzystanie przewagi”.

42. Komisja zgadza się, że w tym przypadku mamy do czynienia z „dostawą niezamówioną” zgodnie z pkt 29 załącznika I do dyrektywy 2005/29. Zarzucane zachowanie nie polega jednak na udostępnieniu konsumentowi niektórych usług, które mógł on lub których nie mógł aktywować, ale na wcześniejszym ich zainstalowaniu – co w praktyce oznacza narzucenie tych usług, bez wyraźnego i właściwego poinformowania go o nich.

43. Wychodząc z tego założenia, Komisja uważa za bezcelowe udzielenie odpowiedzi na pytanie pierwsze. Niemniej jednak podnosi ona dodatkowo, że aby zakwalifikować zachowanie jako praktykę agresywną w rozumieniu art. 8 i 9 dyrektywy 2005/29, należy rozważyć nie tylko elementy, o których mowa w drugim z tych przepisów, ale też wszystkie istotne w rozpatrywanej sprawie czynniki, co należy do kompetencji sądu krajowego.

2. Ocena

44. Przeciwnie do porządku zaproponowanego przez sąd odsyłający, uważam za stosowne ustalenie w pierwszej kolejności, czy sporne zachowanie odpowiada pojęciu „dostawy niezamówionej”. Gdyby tak było, to spełniony zostałby jeden z dwóch warunków pozwalających na zakwalifikowanie takiego zachowania jako „nieuczciwego w każdych okolicznościach”, posługując się wyrażeniem z art. 5 ust. 5 dyrektywy 2005/29, który odsyła do (czarnego) wykazu praktyk wymienionych w załączniku I do tej dyrektywy. Ponadto jeżeli dostawca usług wymagałby niezgodnie z prawem zapłaty za te usługi, to spełniony zostałby drugi z warunków, o którym mowa we wspomnianym wykazie, a w konsekwencji bezprzedmiotowe stałoby się analizowanie powiązań tego zachowania z innymi przepisami dyrektywy 2005/29.

a) W przedmiocie pojęcia „dostawy niezamówionej”

45. W rozumieniu pkt 29 załącznika I do dyrektywy 2005/29 „[ż]ądanie natychmiastowej lub odroczonej zapłaty za produkty bądź zwrotu lub przechowania produktów, które zostały dostarczone przez przedsiębiorcę, ale nie zostały zamówione przez konsumenta (dostawa niezamówiona) […]” stanowi zgodnie z art. 5 ust. 5 tej samej dyrektywy nieuczciwą praktykę handlową „w każdych okolicznościach” ( 18 ). Takie zachowanie opiera się zatem na założeniu, że produkty nie były zamówione, a jego istotą jest żądanie przez przedsiębiorcę zapłaty za nie (lub, w odniesieniu do towarów, ich zwrotu lub przechowania) ( 19 ).

46. Zgodnie z motywem 17 dyrektywy 2005/29 praktyki handlowe, które uznaje są za nieuczciwe w każdych okolicznościach, nie wymagają „oceny konkretnego przypadku w świetle przepisów art. 5–9 [dyrektywy 2005/29]”.

47. Jak wynika z dosłownego brzmienia drugiego pytania prejudycjalnego, w niniejszej sprawie „operator telefoniczny w momencie zawierania umowy telefonii ruchomej zaniechał poprawnego poinformowania konsumenta o okoliczności, że usługi automatycznej sekretarki i dostępu do Internetu zostały zamieszczone na kacie SIM z takim skutkiem, że konsument może potencjalnie korzystać z rzeczonych usług bez dokonywania ustawień ad hoc (setting)”. W związku z tym doszło do „dostawy” usług (automatycznej sekretarki i dostępu do Internetu), do których użytkownik mógł mieć następnie dostęp. Dostawy, której ze wskazanych powodów nie można uznać za „podaną do wiadomości”. Powstaje pytanie, czy sama ta okoliczność sprawia także, że staje się ona „dostawą niezamówioną”.

48. Moim zdaniem wysoki poziom ochrony konsumenta, którego osiągnięcie zgodnie z art. 1 dyrektywy 2005/29 jest celem tej dyrektywy, przemawia za wykładnią pojęcia „zamówienia dostawy” pozwalającego na zakwalifikowanie jako „niezamówionej” takiej dostawy, co do której nie została udzielona nie tylko tak podstawowa informacja jak odnosząca się do ceny jej świadczenia ( 20 ), ale nawet informacja o samym jej istnieniu.

49. Dostarczenie usługi lub towaru musi zostać poprzedzone udzieleniem odpowiednich informacji, aby umożliwić konsumentowi, zgodnie z treścią art. 7 dyrektywy 2005/29, „podjęci[e] świadomej decyzji dotyczącej transakcji” ( 21 ). Podstawowymi informacjami są oczywiście informacje odnoszące się do towaru lub usługi, do których dostarczenia zobowiązany jest przedsiębiorca: ich opis musi być zgodny z tym, co konsument zamówił, lub z tym, co zaoferował mu przedsiębiorca. W każdym przypadku, zamówienia lub złożenia oferty, przedmiot informacji odpowiada temu, na co obie strony się zgodziły.

50. Z uwagi na poziom kwalifikowanej ochrony, którą dyrektywa 2005/29 ma zapewnić konsumentom, możliwość zgody dorozumianej na dostawę, o której konsument nie został wyraźnie poinformowany, może zostać zaakceptowana jedynie w drodze wyjątku.

51. W niniejszej sprawie karty SIM sprzedawane były w celu umieszczenia ich w smartfonach (smartphones). W tych okolicznościach przeciętny, dostatecznie dobrze poinformowany konsument nie mógł nie zdawać sobie sprawy, że, jak twierdzi sąd odsyłający, poprzez „wybra[nie] numer[u] automatycznej sekretarki w telefonie lub wprowadz[enie] polece[ń], które pozwalają na połączenie z Internetem” te dwie usługi są aktywowane. Oznaczałoby to, zgodnie z logiką, że wiedział lub powinien był wiedzieć również, iż usługi te zostały zainstalowane na urządzeniu telefonicznym. Ponieważ użytkownik nie mógł nie wiedzieć o tej okoliczności, korzystanie przez niego z obu usług mogłoby być równoważne z dorozumianą zgodą na ich dostawę ( 22 ).

52. Jednakże, jak wskazała Komisja ( 23 ), niektóre aplikacje telefonów komórkowych mogą pociągać za sobą automatyczne zużycie danych w Internecie, bez żadnego działania użytkownika, w tym bez jego wiedzy ( 24 ). Z pewnością można tego uniknąć poprzez ponowne skonfigurowanie urządzenia telefonicznego za pomocą tak zwanej czynności „opt-out”, ale potrzebna są do tego wiedza i umiejętności, nieprzystające moim zdaniem do profilu „przeciętnego konsumenta” ( 25 ), o którym mowa w dyrektywie 2005/29.

53. Mimo że ustalenie powyższego należy do sądu odsyłającego w świetle okoliczności, które ostatecznie uzna on za udowodnione, uważam, że przeciętny konsument nie ma powodu, aby podejrzewać, racjonalnie, że jego urządzenie elektroniczne może być wyposażone w usługę, o której istnieniu nie został poinformowany i w celu wyłączenia której powinien dokonać ponownej konfiguracji będącej z pewnością poza jego zasięgiem.

54. Z tego względu nie można zasadniczo wykluczyć, że w niniejszej sprawie nastąpiła „dostawa [usług] niezamówiona”.

55. Niemniej jednak nie jest to samo w sobie wystarczające do stwierdzenia, że sporne zachowanie może zostać zakwalifikowane jako „nieuczciwa praktyka handlowa” zgodnie z pkt 29 załącznika I do dyrektywy 2005/29.

56. Nie wystarczy bowiem, aby dana dostawa nie była zamówiona przez konsumenta. Niezbędne jest także, aby przedsiębiorca zażądał zapłaty za tę usługę.

57. W mojej ocenie żądanie zapłaty, o którym mowa w tym przepisie, może być jedynie żądaniem bezprawnym, jako że stanowi podstawę dostawy, na którą nie wyrażono zgody, co ma miejsce w sytuacji, gdy nie była ona nawet zamówiona.

58. Jednak w niniejszej sprawie, i ponownie zgodnie z informacjami zawartymi we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, okazuje się, że konsumenci mogli jako tak wyrazić zgodę na żądane od nich płatności, pomimo braku takiej zgody na wcześniejsze zainstalowanie usług, a tym samym na właściwą ich dostawę. Sąd odsyłający stwierdza w tym sensie, że „operatorowi nie można niczego zarzucić, jeżeli chodzi o tryb techniczny i operacyjny, za pośrednictwem których konsument faktycznie korzysta z […] usług, ani w odniesieniu do nieodłącznych takim trybom informacji i cen samych usług, ale przypisane mu zostaje jedynie wspomniane zaniechanie poinformowania [konsumenta] o zamieszczeniu usług na karcie SIM” ( 26 ).

59. Jeżeli powyższe twierdzenie odpowiada temu, co faktycznie miało miejsce, operator udzielił konsumentowi, posługując się terminologią użytą przez sąd odsyłający, niebudzącej zastrzeżeń, wystarczającej informacji nie tylko na temat trybów technicznych i operacyjnych do korzystania z zainstalowanych wcześniej usług, lecz także na temat ich ceny. W tym kontekście przeciętny konsument, w tym taki, od którego nie można oczekiwać wiedzy technologicznej, o jakiej wspomniałem powyżej, mógłby dojść do wniosku, że nabyta przez niego karta SIM była w stanie zaoferować mu usługi, o których kosztach nie byłoby sensu w innym przypadku go informować.

60. Do sądu krajowego należy rozstrzygnięcie, w jakim stopniu informacja o cenach usług automatycznej sekretarki i dostępu do Internetu została podana w sposób niebudzący wątpliwości co do okoliczności, że usługi te były wcześniej zainstalowane, a korzystanie z nich wiązało się z kosztami, których użytkownik był lub powinien był być świadomy, właśnie dlatego, że informacje te zostały mu udzielone przy zakupie karty SIM. W tych okolicznościach „żądanie zapłaty” za świadczenie tych dwóch usług, które byłoby poprzedzone odpowiednią informacją o ich cenie, nie może wchodzić w zakres pkt 29 załącznika I do dyrektywy 2005/29.

b) W przedmiocie pojęcia „agresywnej praktyki handlowej”

61. Czy brak poinformowania na temat zamieszczenia [na karcie SIM] spornych usług „w sytuacji, w której […] operatorowi telefonicznemu nie zostaje przypisane żadne rzeczywiste, dodatkowe i odmienne zachowanie”, stanowi „agresywną praktykę handlową”, która może „w istotny sposób ograniczyć swobodę wyboru lub postępowania przeciętnego konsumenta”?

62. Artykuł 8 dyrektywy 2005/29 określa jako „agresywną” praktykę handlową, która, biorąc pod uwagę wszystkie cechy i okoliczności faktyczne przypadku, prowadzi do określonego wyniku przy użyciu pewnych środków.

63. Wynik ten powinien przekładać się na tak „znaczną” rzeczywistą lub potencjalną szkodę w swobodzie wyboru konsumenta względem produktu, że powoduje lub może spowodować podjęcie przez niego decyzji, której inaczej ów konsument by nie podjął. Zgodnie z tym przepisem cel ten powinien zostać osiągnięty poprzez „nękanie, przymus, w tym z użyciem siły fizycznej, lub bezprawny nacisk”.

64. Braku poinformowania zarzucanego operatorom telefonii w niniejszej sprawie nie można zakwalifikować jako żadnego z tych środków, biorąc pod uwagę czynniki wymienione w art. 9 dyrektywy 2005/29 w celu ustalenia, czy w ramach danej praktyki handlowej stosuje się nękanie, przymus lub bezprawny nacisk ( 27 ). Uważam, że zarówno nękanie, jak i przymus – oraz oczywiście użycie siły fizycznej – wiążą się z aktywnym postępowaniem, które nie ma miejsca w przypadku braku udzielenia informacji.

65. Można jednak uznać, że poprzez brak poinformowania, w sytuacji gdy informacja ta była rozstrzygająca dla konsumenta, może być wywierany „bezprawny nacisk”. Jednakże nacisk, o którym mowa w art. 8 i 9 dyrektywy 2005/29, nie jest naciskiem wynikającym jedynie z wprowadzenia w błąd – to jest przewidzianym w art. 7 tej dyrektywy – lecz wiąże się w sposób aktywny, poprzez użycie presji, z wymuszonym warunkowaniem woli konsumenta ( 28 ).

66. Rząd włoski podnosi, że oprócz braku poinformowania o wcześniej zainstalowanych usługach sam fakt ich uprzedniego zamieszczenia na karcie SIM i wynikający z tego obowiązek zapłaty ciążący na konsumencie, który z tych usług skorzystał, oznacza wykorzystanie przewagi przez przedsiębiorcę.

67. Uważam jednak, że podobnie jak możliwości wywierania wpływu nieodłącznie związanej z zaniechaniem poinformowania nie można mylić z „bezprawnym naciskiem” w rozumieniu art. 8 dyrektywy 2005/29, tak też należy dokonać rozróżnienia pomiędzy dwoma aspektami przewagi: – z jednej strony, wykorzystywaniem przewagi, które pozwala przedsiębiorcy na ograniczenie swobody konsumenta przy nabywaniu produktu; – z drugiej strony, przewagi, jaką pod względem prawnym ma przedsiębiorca, gdy po zawarciu umowy może dochodzić od konsumenta wynagrodzenia, do którego ten się zobowiązał z chwilą jej podpisania.

68. „Agresywną praktyką handlową” jest praktyka, w ramach której wykorzystując słabszą pozycję konsumenta wobec przedsiębiorcy ( 29 ) i korzystając z przewagi uzyskanej bezprawnie – poprzez nękanie, przymus, w tym z użyciem siły fizycznej, lub bezprawny nacisk – ogranicza się swobodę konsumenta, co prowadzi go do zawarcia umowy, której by nie zawarł, gdyby nie istniała ta niezgodna z prawem przewaga.

69. Właśnie dlatego, że z zawarcia umowy wynika przyjęcie określonych obowiązków, których druga strona może zgodnie z prawem dochodzić, dyrektywa 2005/29 chroni swobodę konsumenta, aby zawarł on umowę ze świadomością jej podstawy, zaciągając wyłącznie takie zobowiązania, które w ramach wykonywania tej swobody jest w stanie przyjąć. Dyrektywa nie chroni zatem przed obowiązkami prawnymi zaciągniętymi już dobrowolnie przez konsumenta, a jedynie przed ich przyjęciem w wyniku nieuczciwej praktyki handlowej.

70. W związku z powyższym w celu ustalenia, czy brak poinformowania o usługach zamieszczonych na karcie SIM stanowi agresywną praktykę handlową, istotne jest, czy poprzez taki brak poinformowania przedsiębiorca ograniczył swobodę wyboru konsumenta do tego stopnia, że wymusił na nim wyrażenie zgody na zobowiązania umowne, których nie zaakceptowałby w innych okolicznościach. Bez znaczenia jest natomiast, że na podstawie zawartej już umowy przedsiębiorca może powoływać się wobec konsumenta na prawa, które z niej wynikają (takie jak na przykład zapłata za usługi). Chodzi zatem ostatecznie o to, czy przedsiębiorca nie może nawet korzystać z przewagi (prawnej) wynikającej z umowy.

71. W rezultacie uważam, że sporne zachowanie będące przedmiotem niniejszego sporu nie ma cech agresywnej praktyki handlowej w rozumieniu art. 8 i 9 dyrektywy 2005/29.

C. Związek dyrektywy 2005/29 z innymi przepisami regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych (pytania od trzeciego do siódmego)

72. Odpowiedź na dwa pierwsze pytania prejudycjalne, którą proponuję, sprawia, że nie ma potrzeby analizowania pozostałych pytań. Niemniej jednak przeanalizuję je posiłkowo.

1. Zwięzłe przedstawienie uwag stron

73. Wind Tre dokonuje oddzielnej analizy zakresu zasady szczególności, pojęcia „kolizji” oraz pojęcia „przepisów [Unii]”.

74. W odniesieniu do zasady lex specialis Wind Tre podnosi, że w sytuacji gdy dana kwestia jest uregulowana w sposób wyczerpujący przez przepisy krajowe (takie jak dokonujące transpozycji dyrektywy o usłudze powszechnej lub przyjęte przez krajowy organ regulacyjny), to owe przepisy – a nie przepisy ogólne w zakresie ochrony konsumentów – są jedynymi właściwymi.

75. Wind Tre twierdzi, że „kolizja” nie odnosi się do przypadku wewnętrznej sprzeczności, ale do „nakładania się” przepisów mających na celu ochronę konsumentów, które w niektórych przypadkach wyróżniają się ze względu na swój szczególny charakter.

76. Jeśli chodzi o „przepisy [Unii]”, obejmują one zdaniem Wind Tre przepisy przyjęte przez krajowy organ regulacyjny przy wykonywaniu jego funkcji w zakresie ochrony konsumentów, na podstawie których uszczegółowione zostają obowiązki zawarte w ustawach krajowych transponujących art. 20 i 21 dyrektywy o usłudze powszechnej.

77. Vodafone Italia podnosi, że dyrektywa 2005/29, dyrektywa o usłudze powszechnej i dyrektywa ramowa stoją na przeszkodzie temu, aby „sieć zabezpieczeń” przewidziana dyrektywą 2005/29 miała zastosowanie, jednocześnie gdy w jednym określonym stanie faktycznym (a nie w całym sektorze) istnieją wyczerpujące uregulowania sektorowe, które wynikają z prawa Unii.

78. Posiłkowo Vodafone Italia twierdzi, że owe dyrektywy stoją także na przeszkodzie temu, aby stosowanie uregulowań sektorowych mogło zostać całkowicie zastąpione przez AGCM poprzez przyjęcie istniejącej jednocześnie alternatywnej regulacji, niezgodnej ze szczególnymi aspektami regulacji sektorowej.

79. Telecom Italia twierdzi, że stosowanie dyrektywy 2005/29 nie zostało wyłączone dlatego, że istnieją inne akty prawne Unii, które regulują szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych. Każdą sytuację należy oceniać indywidualnie, aby sprawdzić, czy została uregulowana w całości na podstawie konkretnego przepisu, a w takim przypadku ten ostatni miałby wyłączne zastosowanie.

80. Telecom Italia uważa, że pojęcie „przepisów [Unii]” należy rozumieć szeroko, jako obejmujące nie tylko przepisy zawarte w rozporządzeniach, dyrektywach i przepisach transponujących, lecz także akty przyjęte przez państwa członkowskie w celu wdrożenia prawa Unii.

81. Zdaniem rządu włoskiego art. 27 ust. 1 bis kodeksu konsumenta nie wprowadza żadnego nowego kryterium ani nie wyłącza stosowania zasady szczególności przewidzianej w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29. Sąd odsyłający, myląc związek pomiędzy regulacjami z jednej strony i podziałem kompetencji z drugiej strony, tworzy sztuczny problem, a mianowicie brak zastosowania dyrektywy o usłudze powszechnej do szczególnych aspektów nieuczciwych praktyk handlowych.

82. Rząd włoski przypomina, że podział wewnętrznych kompetencji leży w gestii państw członkowskich, a celem art. 27 ust. 1 bis kodeksu konsumenta było rozstrzygnięcie wątpliwości powstałych we Włoszech w 2012 r. co do organu właściwego w sprawach nieuczciwych praktyk handlowych i w regulowanych sektorach. W tym samym celu w dniu 23 grudnia 2016 r. podpisany został pomiędzy AGCom i AGCM protokół ustaleń w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, którego treść potwierdza, że art. 27 ust. 1 bis kodeksu konsumenta nie uwzględnia analizy naruszeń sektorowych w zakresie stosowania ogólnych uregulowań ustanowionych w dyrektywie 2005/29.

83. W odniesieniu do czwartego pytania prejudycjalnego rząd włoski podnosi, że aby miała zastosowanie zasada szczególności, musi mieć miejsce kolizja pomiędzy przepisami ogólnymi i szczególnymi: w niniejszej sprawie zasada ta prowadziłaby do niestosowania ogólnych przepisów dotyczących ochrony konsumentów.

84. Rząd włoski uważa za niedopuszczalne pytania piąte i siódme z uwagi na ich hipotetyczność, ponieważ twierdzi, że sporne zachowanie nie stanowi agresywnej praktyki handlowej.

85. Co się tyczy pytania szóstego, rząd włoski podnosi, że pojęcie „przepisów [Unii]” obejmuje jedynie szczególne przepisy rozporządzeń i dyrektyw, a także przepisy dokonujące bezpośredniej transpozycji tych ostatnich.

86. W odniesieniu do pytania trzeciego Komisja twierdzi, że z art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 wynika, iż w przypadku kolizji pomiędzy przepisem tej dyrektywy i przepisem prawa Unii regulującym szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych ten ostatni ma pierwszeństwo jedynie w stosunku do aspektów szczególnych. Równolegle w sytuacjach związanych z innymi aspektami tych praktyk zastosowanie ma dyrektywa 2005/29.

87. Zdaniem Komisji dyrektywa o usłudze powszechnej nie zawiera przepisów, które regulowałyby szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych tego rodzaju w rozumieniu art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29.

88. Jeśli chodzi o pytanie czwarte, Komisja twierdzi, że w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 ustanowiono zasady regulujące relacje pomiędzy przepisami, ale nie pomiędzy rodzajami dyscyplin (ogólną i sektorową), i że przepis ten nie ma wpływu na relacje kompetencji między organami krajowymi.

89. W przedmiocie pytania piątego Komisja uważa, że skoro dyrektywa o usłudze powszechnej nie zawiera przepisów regulujących szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29, to nie są spełnione dwa warunki niezbędne do zastosowania tego ostatniego przepisu, a zatem nie będzie konieczne dokonanie wyczerpującej interpretacji pojęcia „kolizji”. W związku z tym nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie piąte.

90. W odniesieniu do szóstego pytania prejudycjalnego Komisja zauważa, że AGCom wydał bardzo szczegółową regulację, która wykracza poza transpozycję dyrektywy o usłudze powszechnej. W ocenie Komisji spójność prawna art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 byłaby zagrożona, gdyby przyjąć, że przepis ten odnosi się nie do dorobku prawnego Unii, lecz do sytuacji prawnej, która jest nie tylko krajowa, ale również ewentualna i przyszła, co byłoby sprzeczne z wymogiem pewności prawa.

91. W odniesieniu do pytania siódmego Komisja jest uważa, że dyrektywa o usłudze powszechnej oraz dyrektywa ramowa nie wprowadzają sankcji z tytułu praktyk agresywnych polegających na „dostawie niezamówionej”, o której mowa w pkt 29 załącznika I do dyrektywy 2005/29, a w związku z tym nie ma potrzeby udzielania na nie odpowiedzi.

2. Ocena

a) Ograniczający charakter zasady braku stosowania ustanowionej w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29

92. Artykuł 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 stanowi, że w przypadku kolizji pomiędzy przepisami tej dyrektywy „a innymi przepisami prawnymi [Unii] regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych” pierwszeństwo mają te ostatnie i że stosuje się je „do tych szczególnych aspektów”.

93. Ta zasada pierwszeństwa wskazuje cel dyrektywy 2005/29, jakim jest „zapewni[enie] konsumentom ochron[y] w przypadkach, gdy na poziomie [Unii] brak jest szczegółowych przepisów sektorowych” ( 30 ). Na jej podstawie dąży się ostatecznie do ustanowienia rzeczywistego systemu ochrony praw konsumentów we wszystkich sektorach ( 31 ).

94. W rzeczywistości uważam, że celem dyrektywy 2005/29 jest nie tyle – albo nie jest nim na pierwszym miejscu – wypełnienie luk w innych przepisach sektorowych Unii, które chronią konsumentów, ile stworzenie trzonu ogólnego systemu ochrony, obejmującego obok jej przepisów inne przepisy, już istniejące w niektórych sektorach regulowanych przepisami Unii.

95. Ten system ogólny powinien „zadbać o spójność pomiędzy [dyrektywą 2005/29] a istniejącym prawem [Unii], w szczególności w przypadkach, w których szczegółowe przepisy dotyczące nieuczciwych praktyk handlowych mają zastosowanie do określonych sektorów” ( 32 ). Należy zatem przestrzegać ducha spójności i harmonii w dokonywaniu wykładni i stosowaniu tych dwóch zbiorów przepisów.

96. Z dyskusji między stronami i z samego pytania sądu odsyłającego wydaje się jednak wynikać, że relację między tymi dwoma zbiorami przepisów można rozważać wyłącznie w kategorii kolizji i wyłączenia, tak jakby podstawa systemu stosunków pomiędzy dyrektywą 2005/29 a innymi przepisami ograniczała się do postanowień art. 3 ust. 4 tej dyrektywy.

97. W dyrektywie 2005/29 odwołano się, na szkodę dla jej własnego stosowania, do „szczególn[ych] przepis[ów] prawa [Unii] regulując[ych] określone aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, takie jak wymogi informacyjne i zasady dotyczące sposobu prezentowania informacji konsumentom” ( 33 ). Moim zdaniem jest to jednak rozwiązanie skrajne, opracowane dla równie skrajnego przypadku, który nie wyczerpuje wszystkich przypadków pokojowego współistnienia dyrektywy 2005/29 i innych przepisów prawa Unii.

98. Artykuł 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 ustanawia zasadę wybiórczego odesłania przez dyrektywę 2005/29 do (innych) przepisów prawa Unii dotyczących szczególnych aspektów, takich jak wymogi dotyczące informacji dla konsumentów. Odesłania ponadto zawężającego, jeśli chodzi o zakres zastosowania, jako że jest ono zgodnie z tym przepisem ograniczone ściśle „do tych szczególnych aspektów”. I wreszcie, odesłania skrajnego, ponieważ ma miejsce wyłącznie w sytuacji „kolizji”. Można stwierdzić, że zmierza się na jej podstawie do zaradzenia patologii systemu, a nie do wyjaśnienia jego fizjologii.

99. W odniesieniu do tego skrajnego rozwiązania – które, powtórzę, nie jest jedynym ani nie musi być typowym – i zgodnie z treścią motywu 10 dyrektywy 2005/29 brzmienie art. 3 ust. 4 tej dyrektywy przemawia za zawężającą wykładnią zawartego w tym przepisie odesłania do „innych przepisów [Unii]”, które mogą być wyłącznie tymi „regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych” ( 34 ). Dyrektywa 2005/29 ustępuje wobec nich, wyłącznie gdy chodzi o uregulowanie tych szczególnych aspektów.

100. Moim zdaniem jednak nie tylko dosłowne brzmienie art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 jest powodem przemawiającym za ścisłą wykładnią odesłania do innych przepisów wykonawczych. Należy dodać, że dyrektywa 2005/29 ustanowiła „wysoki wspólny poziom ochrony konsumentów”, owoc „wysoki[ego] poziom[u] konwergencji osiągnięt[ego] w wyniku zbliżenia krajowych przepisów prawnych poprzez niniejszą dyrektywę” ( 35 ). Jak zauważył rzecznik generalny H. Saugmandsgaard Øe ( 36 ), każde niestosowanie jej przepisów „niesie ryzyko stworzenia luki w systemie bezpieczeństwa ustanowionym przez tę dyrektywę, jeżeli inne przepisy Unii, które mają pierwszeństwo, nie gwarantują wysokiego poziomu ochrony konsumentów” ( 37 ).

101. W związku z powyższym odesłanie zawarte w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 powinno ograniczać się ściśle do prawodawstwa unijnego regulującego określone aspekty nieuczciwych praktyk handlowych. Powinno ponadto mieć zastosowanie tylko wtedy, gdy takie przepisy są w kolizji z samą dyrektywą 2005/29, co wymaga dogłębnej analizy.

b) Warunki zasady braku stosowania

1) Przedmiot uregulowania stosunku szczególności na podstawie w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29

102. W pytaniu czwartym sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy zasadę szczególności określoną w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 należy rozumieć jako „regulującą stosunki pomiędzy porządkami prawnymi […] lub stosunki pomiędzy przepisami prawa […], lub […] stosunki pomiędzy urzędami odpowiedzialnymi za regulację odpowiednich sektorów i nadzór nad nimi”. Ta sama kwestia zasadnicza wymaga rozstrzygnięcia na gruncie pytań trzeciego i siódmego, chociaż w każdym przypadku ze szczególnej perspektywy ( 38 ).

103. Moim zdaniem z interpretacji motywu 10 dyrektywy 2005/29 w związku z art. 3 ust. 4 tej dyrektywy wynika, że zamiarem prawodawcy Unii było funkcjonowanie nie tyle w obszarze sektorowym, ile także w obszarze normatywnym i w odniesieniu do wszystkich sektorów.

104. Jak podkreśliła Komisja, w odróżnieniu od art. 3 ust. 9 dyrektywy 2005/29 (zgodnie z którym wymogi określone przez tę ostatnią w jej zakresie mogą zostać zaostrzone przez państwa członkowskie w obszarach usług finansowych i nieruchomości), ust. 4 tego artykułu odnosi się ściśle do przypadków ewentualnej kolizji „pomiędzy przepisami niniejszej dyrektywy a innymi przepisami prawnymi [Unii] regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych”. W związku z tym jest to przepis o charakterze przekrojowym dla wszystkich sektorów działalności gospodarczej, jak przystało na dyrektywę, która w pierwszej kolejności znajduje zastosowanie do wszystkich nieuczciwych praktyk handlowych, niezależnie od sektora działalności gospodarczej, i w interesie lepszej ochrony konsumentów ( 39 ).

105. Wśród „szczególnych aspektów” ewentualnie regulowanych przez „inne przepisy [Unii]” w motywie 10 dyrektywy 2005/29 wskazano „wymogi informacyjne i zasady dotyczące sposobu prezentowania informacji konsumentom”.

106. Chodzi bowiem o bardzo szczególne kwestie, które mogą zostać zawarte w przepisach różnego rodzaju, bez konieczności ich włączenia do zbioru norm podobnych do systemu regulującego dany sektor działalności. Nie ma zatem miejsca na sprzeczność pomiędzy ogólnym systemem ochrony konsumentów opisanym w dyrektywie 2005/29 a różnymi ramami sektorowymi ochrony konsumentów, takimi jak ustanowione w zakresie istotnym dla niniejszej sprawy, w dyrektywie o usłudze powszechnej.

107. Aby przepisy dyrektywy 2005/29 ustąpiły pierwszeństwa stosowania, nie jest konieczne istnienie sektorowego systemu ochrony konsumentów. W rzeczywistości, jako ogólny system ochrony, system ustanowiony tą dyrektywą nie ustępuje pierwszeństwa, jako taki, żadnemu innemu systemowi. Pierwszeństwa ustępują wyłącznie niektóre z przepisów tej dyrektywy, i tylko w takim zakresie, w jakim istnieją inne przepisy (włączone lub niewłączone do konkretnego systemu ochrony) regulujące „określone aspekty nieuczciwych praktyk handlowych”, a ponadto czynią to według zasad kolizyjnych. Skutkiem tego jest fakt, że brak stosowania dyrektywy 2005/29 w niniejszym przypadku podlega wyłącznie dyscyplinie tych „szczególnych aspektów”.

108. „Szczególne aspekty”, o których mowa w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29, zostały wymienione w motywie 10 tej dyrektywy, z odesłaniem do „wymog[ów] informacyjn[ych] i zasad dotycząc[ych] sposobu prezentowania informacji konsumentom”. W szczególności art. 20 i 21 dyrektywy o usłudze powszechnej przywołane przez sąd odsyłający odnoszą się do informacji, które powinny być umieszczone w umowach zawartych z przedsiębiorstwami zapewniającymi przyłączenie do publicznej sieci łączności lub do publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej.

109. W tych okolicznościach uważam, że przepisy dyrektywy 2005/29 w sprawie informacji, które mają być przekazywane konsumentom na zasadach ogólnych, muszą ustąpić pierwszeństwa, w dziedzinie usług łączności elektronicznej, stosowaniu tych określonych przepisów zawartych w dyrektywie o usłudze powszechnej. Jednakże tylko w tej kwestii, co nie oznacza niestosowania w całości dyrektywy 2005/29, której art. 3 ust. 4 ogranicza, powtarzam, brak jej stosowania do „szczególnych aspektów” uregulowanych w innych przepisach. Należy ponadto spełnić inny warunek ustanowiony w tym przepisie – dotyczący kolizji norm – którym zajmę się niezwłocznie.

110. Do tego sprowadza się także ostatecznie wyjątek przewidziany w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 ( 40 ). Oczywiście, podkreślam, wyłącznie gdy spełniony jest także warunek kolizji pomiędzy dyrektywą 2005/29 a przepisem, który mógłby ją ewentualnie zastąpić.

111. Podsumowując, stosunek szczególności ustanowiony w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 dotyczy przepisów lub postanowień, ale nie systemów uregulowań sektorowych. Nie ma on ponadto związku z wyznaczeniem organów administracyjnych, które mają stosować odpowiednie przepisy, jako że podział lub przyznanie kompetencji między nimi leży w gestii państw członkowskich.

112. Zakładając, że chodzi wyłącznie o stosunek zachodzący pomiędzy przepisami, pozostaje ustalić, jakie to przepisy.

2) Niezgodne przepisy

113. Sąd odsyłający wyraża w szóstym pytaniu wątpliwość, czy odesłanie do „innych przepisów [Unii]” zawarte w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 uwzględnia jedynie „przepisy zawarte w rozporządzeniach i dyrektywach europejskich oraz w normach dokonujących ich bezpośredniej transpozycji, czy też dotyczy ono także przepisów ustawowych i rozporządzeń wykonawczych [w przedmiocie] zasad prawa europejskiego”.

114. Artykuł 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 przewidywał pierwotnie przypadek kolizji pomiędzy „przepisami niniejszej dyrektywy a innymi przepisami prawnymi Wspólnoty” (obecnie „Unii”).

115. Przepisami prawnymi Wspólnoty lub Unii są, ściśle rzecz biorąc, przepisy przyjęte przez instytucje Unii, to jest „akty prawne”, o których mowa w art. 288 TFUE. Uważam zatem, że nie należy włączać do tej kategorii przepisów krajowych zarówno „przepisów ustawowych i rozporządzeń wykonawczych [w przedmiocie] zasad prawa europejskiego” ( 41 ), wskazanych przez Consiglio di Stato (radę stanu), jak i przepisów krajowych dokonujących transpozycji dyrektyw.

116. Rząd włoski zauważa jednak możliwość dokonania szerokiej wykładni art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29, która to wykładnia prowadziłaby do objęcia swoim zakresem przepisów transponujących przepisy prawa Unii do prawa krajowego. Podobnie niektóre strony ( 42 ) wskazały, że krajowe organy regulacyjne są powołane do wprowadzania w życie bardzo szczegółowych uregulowań sektorowych, które ustępują przed dyrektywą 2005/29, jeśli nie zostały uznane za wchodzące w zakres pojęcia „innych przepisów [Unii]”.

117. Moim zdaniem interpretacja, za którą się opowiadam (i którą wywodzę bezpośrednio z art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29), jest zgodna z obawą wyrażoną przez rząd włoski oraz przez pozostałe strony postępowania.

118. Wyczerpujący charakter harmonizacji dokonanej dyrektywą 2005/29 został bowiem potwierdzony przez Trybunał, którego zdaniem owa dyrektywa „dokonuje […] pełnej harmonizacji [regulacji odnoszących się do nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów]”, skutkiem czego „państwa członkowskie nie mogą przyjąć bardziej restrykcyjnych środków niż te, które określa dyrektywa, nawet gdyby miało to na celu zapewnienie jeszcze wyższego poziomu ochrony konsumentów” ( 43 ).

119. Ta uwaga dotycząca kompletności nie oznacza jednak, że co do zasady zastosowania nie będą miały żadne przepisy krajowe regulujące szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych w sposób bardziej szczegółowy niż przewidziany w dyrektywie 2005/29. Aby zapewnić stosowanie owych bardziej szczegółowych przepisów krajowych, nie jest konieczne ich włączenie do kategorii „przepisów Unii”. Wystarczy zastosować odesłanie do dyrektywy (sektorowej), z której pochodzą, i zbadać, czy dyrektywa ta powinna z kolei mieć pierwszeństwo względem dyrektywy 2005/29, jako że spełnione są przesłanki przewidziane w art. 3 ust. 4 tej dyrektywy.

120. Innymi słowy, gdy prawo Unii zezwala państwom członkowskim na uregulowanie szczególnych aspektów nieuczciwych praktyk handlowych w sposób, który może być bardziej rygorystyczny niż przepisy dyrektywy 2005/29, zastąpienie tej ostatniej nie wyniknie z normy krajowej wydanej w ramach takiej możliwości, lecz z dyrektywy (sektorowej), która to przewiduje.

3) Charakter sprzeczności. Kolizja lub różnica

121. Istnienie innych zasad prawa Unii regulujących szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych nie jest samo w sobie wystarczające do tego, aby dyrektywa 2005/29 ustąpiła pierwszeństwa stosowania wobec tych innych przepisów wykonawczych. Konieczne jest ponadto, aby między tymi ostatnimi a dyrektywą zachodziła „kolizja” ( 44 ).

122. Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy pojęcie kolizji, o którym mowa w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29, odnosi się do „radykalnej sprzeczności” między jednym i drugim zbiorem przepisów lub czy, przeciwnie, jest wystarczające, aby wprowadzały one „reżim niezgodny”. Innymi słowy, czy dotyczy niemożliwej do pogodzenia sprzeczności między normami, czy też odnosi się do zwykłego zbiegu przepisów.

123. W sporze na ten temat zostały wykorzystane (w niektórych przypadkach nawet w granicach jałowego sporu o słowa) bardzo różne pojęcia służące odniesieniu się do związku jednych propozycji prawnych z innymi: oprócz przywołanej już wewnętrznej sprzeczności i zbiegu posługiwano się terminami zderzenia, nakładania się, zachodzenia na siebie, współistnienia i innymi, mniej lub bardziej podobnymi.

124. Moim zdaniem wyrażenie („kolizja”) przyjęte przez prawodawcę Unii wskazuje na związek pomiędzy danymi przepisami, który wykracza poza zwykłą rozbieżność lub tylko różnicę. Wyrażenie, że dwie sytuacje kolidują ze sobą, prowadzi do stwierdzenia istnienia między nimi oczywiście rozbieżności, ale również do tego, że chodzi o niemożliwą do pogodzenia rozbieżność, której nie można rozwiązać poprzez stworzenie formuły integrującej umożliwiającej współistnienie obu sytuacji bez konieczności ich przeinaczenia, a jedynie ich zróżnicowania.

125. Znaczenie pojęcia „kolizji”, którym posługuje się dyrektywa 2005/29, wynika z rozwiązania zastosowanego przez prawodawcę: zdecydował się on nie na dokonanie całościowej wykładni spornych przepisów, lecz na zwykłe pierwszeństwo tych, które, na podstawie wymienionych wcześniej warunków, są niezgodne z przepisami dyrektywy 2005/29.

126. W związku z powyższym, w tym samym duchu, za którym opowiada się rzecznik generalny H. Saugmandsgaard Øe ( 45 ), wydaje mi się, że kolizja taka jak przewidziana w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 jest możliwa tylko wówczas, gdy regulując szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, takie jak informacje, których należy udzielić konsumentom, przepisy prawa Unii niezwiązane z dyrektywą 2005/29 nakładają na przedsiębiorców, bez żadnego zakresu swobody, obowiązki niezgodne z określonymi w tej ostatniej dyrektywie.

c) Zastosowanie tych kryteriów w postępowaniu głównym

127. Gdyby dyrektywa 2005/29 znajdowała zastosowanie do zarzucanych operatorom telefonicznym zachowań poprzez zaliczenie ich do nieuczciwych praktyk opisanych w którymś z przeanalizowanych powyżej przepisów (czego ze swojej strony nie podzielam), uważam, że nie zostałyby spełnione przesłanki przewidziane w art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29, aby jej przepisy ustąpiły pierwszeństwa innym przepisom Unii regulującym szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych.

128. Zgadzam się z Komisją, że w tych okolicznościach możliwe byłoby równoległe stosowanie dyrektywy 2005/29 i dyrektywy o usłudze powszechnej. Podczas gdy pierwsza zawiera wymóg ceny za „dostawę niezamówioną” wśród nieuczciwych praktyk handlowych niezależnie od okoliczności, w dyrektywie o usłudze powszechnej (art. 20 i 21) wskazano informacje, które przedsiębiorstwa łączności elektronicznej powinny udostępnić konsumentom, ale nie uznano za bezprawne zachowanie dostawy niezamówionej, co jest przedmiotem sporu w postępowaniu głównym.

129. W związku z tym, nie mając do czynienia z kolizją obu dyrektyw, staniemy w obliczu sytuacji, w której obowiązkowe jest ich stosowanie w sposób łączny, ponieważ w celu ustalenia, czy świadczenie zostało zamówione przez konsumenta (dyrektywa 2005/29), konieczne będzie między innymi sprawdzenie, czy udostępnione informacje są zgodne z wymogami nakładanymi na przedsiębiorców na mocy dyrektywy o usłudze powszechnej.

VI. Wnioski

130. Proponuję zatem, aby na pytania przedstawione przez izbę szóstą Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy) Trybunał odpowiedział w sposób następujący: 1) Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/29/WE z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącą nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającą dyrektywę Rady 84/450/EWG, z dyrektywami 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady należy interpretować w ten sposób, że: – art. 5 ust. 5 w związku z pkt 29 załącznika I do wspomnianej dyrektywy nie pozwala na zakwalifikowanie jako nieuczciwej praktyki handlowej zwykłego braku poinformowania użytkownika o wcześniejszym zainstalowaniu na karcie SIM, przeznaczonej do jej umieszczenia w smartfonie, usług poczty głosowej i dostępu do Internetu, jeśli użytkownik ten został poinformowany z wyprzedzeniem o „tryb[ie] techniczny[m] i operacyjny[m], za pośrednictwem których […] korzysta z tych usług, [i] w odniesieniu do […] cen samych usług”, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego; – wykładni art. 8 i 9 dyrektywy 2005/29 należy dokonać w ten sposób, że nie umożliwiają one zakwalifikowania jako „agresywnej praktyki handlowej” wyżej opisanego zachowania operatora telefonii. 2) Posiłkowo: art. 3 ust. 4 dyrektywy 2005/29 należy interpretować w ten sposób, że przepisy tej dyrektywy ustępują jedynie pierwszeństwa stosowania innym przepisom prawa Unii, regulującym szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, w sytuacji gdy pomiędzy pierwszymi i drugimi zachodzi sprzeczność, której nie można rozwiązać poprzez połączenie lub spójne zastosowania jednych i drugich.

( 1 ) Język oryginału: hiszpański.

( 2 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.U. 2005, L 149, s. 22).

( 3 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. 2002, L 108, s. 51 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 29, s. 367), zmieniona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/136/WE z dnia 25 listopada 2009 r. (Dz.U. 2009, L 337, s. 11) (zwana dalej „dyrektywą o usłudze powszechnej”).

( 4 ) Oprócz ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec konsumentów przez przedsiębiorstwa mogą oni korzystać z ochrony zapewnianej przez inne dyrektywy, takie jak dotyczące umów zawieranych na odległość lub nieuczciwych warunków umownych.

( 5 ) SIM jest angielskim skrótowcem subscriber identity module (moduł identyfikacji abonenta).

( 6 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. 2001, L 108, s. 33 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 29, s. 349) („dyrektywa ramowa”).

( 7 ) Zgodnie z lit. l) tego artykułu do takich dyrektyw szczegółowych zalicza się dyrektywa o usłudze powszechnej.

( 8 ) Dyrektywa Rady z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U. 1993, L 95, s. 29 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 15, t. 2, s. 288).

( 9 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 maja 1997 r. w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość (Dz.U. 1997, L 144, s. 19 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 15, t. 3, s. 319), w wersji zmienionej dyrektywą 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002 r. (Dz.U. 2002, L 271, s. 16 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 4, s. 321).

( 10 ) Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 [dekret ustawodawczy nr 206 z dnia 6 września 2005 r., który zatwierdza „Kodeks konsumenta zgodnie z postanowieniami art. 7 ustawy nr 229 z dnia 29 lipca 2003 r.” (GURI nr 235 z dnia 8 października 2005 r.)] (zwany dalej „kodeksem konsumenta”).

( 11 ) Urząd ochrony konkurencji i rynku (zwany dalej „AGCM”).

( 12 ) Dz.U. 2004, L 364, s. 1.

( 13 ) Decreto Legislativo (dekret ustawodawczy) nr 259 z dnia 1 sierpnia 2003 r. (GURI nr 214 z dnia 15 września 2003 r.), który dokonuje transpozycji między innymi dyrektywy ramowej i dyrektywy o usłudze powszechnej.

( 14 ) Urząd regulacyjny do spraw komunikacji (zwany dalej „AGCom”).

( 15 ) We wnioskach o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym posłużono się określeniem „servizi preimpostati” w celu sklasyfikowania funkcji znajdujących się na karcie SIM, które użytkownik powinien następnie aktywować, dokonując czynności niezbędnych do korzystania z nich. Można w tym samym znaczeniu mówić o usługach zamieszczonych na karcie SIM.

( 16 ) Wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199, pkt 36), zgodnie z którym przyjmuje się wniosek w postępowaniu prejudycjalnym „izb[y] sądu orzekającego w ostatniej instancji, która nie podziela podejścia przyjętego w orzeczeniu pełnego składu tegoż sądu” w sprawie pytania dotyczącego wykładni lub ważności prawa Unii.

( 17 ) Bezsporne jest, że zaskarżone w niniejszych postępowaniach zachowanie stanowi „praktykę handlową” w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29. Nie uważam, aby konieczne było zgłębianie powodów, które doprowadziły do takiej klasyfikacji, ponieważ zgodnie z orzecznictwem Trybunału dyrektywa ta ma szczególnie szeroki zakres stosowania, o czym świadczą przykłady wskazane przez rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w jego opinii w sprawie Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, pkt 75, przypis 23).

( 18 ) Zobacz wyroki: z dnia 14 stycznia 2010 r., Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, EU:C:2010:12, pkt 45); z dnia 9 listopada 2010 r., Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C‑540/08, EU:C:2010:660, pkt 34).

( 19 ) Mimo iż pkt 29 załącznika I do dyrektywy 2005/29 odnosi się do niektórych działań, które możliwe są wyłącznie w odniesieniu do towarów (na przykład ich zwrot lub przechowanie), obejmuje on również usługi stanowiące podkategorię pojęcia produktu, oznaczającego zgodnie z art. 2 lit. c) „każdy towar lub usługę”.

( 20 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 26 października 2016 r., Canal Digital Danmark (C‑611/14, EU:C:2016:800, pkt 55).

( 21 ) Podobnie wyrok z dnia 7 września 2016 r., Deroo-Blanquart (C‑310/15, EU:C:2016:633), który stanowi w pkt 40, że „dla konsumenta fundamentalne znaczenie ma uzyskanie przed zawarciem umowy informacji o warunkach umownych i skutkach zawarcia tej umowy. To w szczególności na podstawie tych informacji wspomniany konsument podejmuje decyzję, czy zamierza związać się warunkami umownymi sformułowanymi uprzednio przez przedsiębiorcę (wyrok z dnia 30 kwietnia 2014 r., Kásler i Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, pkt 70)”.

( 22 ) Brzmienie pytania przedłożonego przez sąd odsyłający w tej kwestii może prowadzić do pewnej dwuznaczności. Po stwierdzeniu, że sporne usługi „zostały zamieszczone [na karcie SIM]”, Consiglio di Stato (rada stanu) zaznacza, że „w celu faktycznego skorzystania z tych usług konsument musi jednak wykonać konieczne do tego operacje”; w innym fragmencie twierdzi, że konsument mógł „potencjalne korzystać z rzeczonych usług bez dokonywania ustawień ad hoc”. Z kolei w pkt 13.1 wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie C‑54/17 jest mowa o tym, że „dla rzeczywistego korzystania z usług nie wystarczy, aby były one zainstalowane na karcie SIM nabytej przez konsumenta, ale konieczne jest aktywne działanie samego użytkownika”, niezależne działanie, które w kontekście tego pkt 13.1 byłoby odmienne od wybrania numeru automatycznej sekretarki w telefonie lub czynności wprowadzenia polecenia, które pozwala na połączenie z Internetem. Do samego sądu odsyłającego należy wyjaśnienie tej kwestii.

( 23 ) Punkty 56 i 57 uwag na piśmie Komisji.

( 24 ) Oprócz procesów aktualizacji oprogramowania w tle niektóre funkcje lokalizacji mogą zostać aktywowane przypadkowo (co stwarza również ryzyko pod względem prawa do prywatności).

( 25 ) Jest nim „przeciętn[y] konsument[…], który jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uważny i ostrożny, z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych i językowych”, zgodnie z wyrokiem z dnia 12 maja 2011 r., Ving Sverige (C‑122/10, EU:C:2011:299, pkt 22). Nie jest w żadnym przypadku „testem statystycznym”, jak podkreślono w motywie 18 dyrektywy 2005/29. W celu „ustalenia typowej reakcji tego konsumenta w danym przypadku krajowe sądy i organy administracyjne będą musiały polegać na własnej umiejętności oceny”, zgodnie z wyrokiem z dnia 26 października 2016 r., Canal Digital Danmark (C‑611/14, EU:C:2016:800, pkt 39).

( 26 ) Wyróżnienie moje. Na rozprawie możliwe było poprzestanie na tym punkcie widzenia w świetle argumentów przedstawionych przez Wind Tre w uwagach na piśmie, których pkt 30 dotyczy informacji o cenach i taryfach zawartych w ulotkach do kart, dostarczonych zarówno nabywcom, jak i dystrybutorom, a także umieszczonych w opakowaniu produktu.

( 27 ) Chodzi o: „a) ich czas, miejsce, rodzaj i uporczywość; b) użycie gróźb lub obraźliwych sformułowań bądź sposobów zachowania; c) wykorzystanie przez przedsiębiorcę konkretnego nieszczęścia lub konkretnych okoliczności na tyle poważnych, że ograniczają one zdolność konsumenta do oceny, czego przedsiębiorca jest świadomy, w celu wpłynięcia na decyzję konsumenta względem produktu; d) uciążliwe lub niewspółmierne bariery pozaumowne, które przedsiębiorca wykorzystuje, aby przeszkodzić konsumentowi w wykonaniu jego praw umownych […]; e) groźby podjęcia działania niezgodnego z prawem”.

( 28 ) Zgodnie z art. 2 lit. j) dyrektywy 2005/29 chodzi o postępowanie polegające na „wykorzystaniu przewagi względem konsumenta” w celu „wywarcia na niego presji, także bez użycia siły fizycznej lub groźby jej użycia, w sposób znacznie ograniczający zdolność konsumenta do podjęcia świadomej decyzji”. Nie wystarczy zatem wprowadzenie konsumenta w błąd pozwalające mu niezgodnie z prawdą wierzyć, że działa w sposób swobodny i świadomy, ale o zmuszenie go do zawarcia umowy wbrew jego woli.

( 29 ) Wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r., UPC Magyarország (C‑388/13, EU:C:2015:225, pkt 53).

( 30 ) Motyw 10 dyrektywy 2005/29.

( 31 ) Komisja wyraża to tak: dyrektywa 2005/29 „stanowi trzon ogólnych przepisów [Unii] dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd i innych nieuczciwych praktyk stosowanych w transakcjach między przedsiębiorcami a konsumentami”, a korzystając z „szeroki[ego] zakres[u] zastosowania, dotycz[ącego] wszystkich transakcji w relacji przedsiębiorstwo–konsument […], przewiduje wysoki poziom ochrony konsumentów we wszystkich branżach”, działa „jako mechanizm bezpieczeństwa, w przypadkach, które nie są regulowane innymi przepisami branżowymi [Unii]”. Zobacz pkt 1 komunikatu Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady i Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie stosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych [COM(2013) 138 final].

( 32 ) Motyw 10 dyrektywy 2005/29.

( 33 ) Ibidem.

( 34 ) Wyróżnienie moje.

( 35 ) Motyw 11 dyrektywy 2005/29: „Wysoki poziom konwergencji osiągnięty w wyniku zbliżenia krajowych przepisów prawnych poprzez niniejszą dyrektywę zapewnia wysoki wspólny poziom ochrony konsumentów. Niniejsza dyrektywa ustanawia jeden ogólny zakaz stosowania tych spośród nieuczciwych praktyk handlowych, które zniekształcają zachowanie gospodarcze konsumentów. Określa ona również zasady dotyczące agresywnych praktyk handlowych, które nie są obecnie uregulowane na poziomie [Unii]”.

( 36 ) Opinia w sprawie Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, pkt 81–85).

( 37 ) Ibidem, pkt 82.

( 38 ) Pytanie trzecie dotyczy organicznego wymiaru problemu (to jest wpływu na podział kompetencji pomiędzy organami administracyjnymi), podczas gdy pytanie siódme dotyczy tej samej kwestii z perspektywy powiązań pomiędzy regulacjami ogólnymi i sektorowymi. Uznaje się zatem, że zasada szczególności ma, ostatecznie, zastosowanie do tych ostatnich regulacji.

( 39 ) Podobnie rzecznik generalny H. Saugmandsgaard Øe w opinii w sprawie Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, pkt 81) uważa za istotny w tym znaczeniu cel wskazany w art. 1 dyrektywy 2005/29 („[…] przyczynienie się do właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego i osiągnięcie wysokiego poziomu ochrony konsumentów poprzez zbliżenie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich odnoszących się do nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących interesom gospodarczym konsumentów”) oraz określenie zakresu stosowania dyrektywy, zgodnie z jej art. 3 ust. 1 („[…] nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów […], przed zawarciem transakcji handlowej dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania oraz po jej zawarciu”).

( 40 ) A zatem jest to wyjątek raczej skromny, który jest jednocześnie zgodny z przepisem art. 1 ust. 4 dyrektywy o usłudze powszechnej, w zakresie, w jakim postanowienia tej dyrektywy „dotyczące praw użytkowników końcowych stosuje się bez uszczerbku dla [unijnych] przepisów o ochronie konsumenta, w szczególności dla przepisów dyrektywy 93/13/EWG i dyrektyw [które poprzedzały dyrektywę 2005/29]” (wyróżnienie moje).

( 41 ) Takie „przepisy ustawowe i rozporządzenia wykonawcze” mogą być wyłącznie krajowe, ponieważ gdyby były one formalnie przepisami Unii, pytanie byłoby pozbawione sensu.

( 42 ) W ten sposób Wind Tre i Telecom Italia wskazały, odpowiednio, w pkt 71–75 i 43–50 swoich uwag na piśmie. Telecom Italia podkreśla, że zawężająca wykładnia tego pojęcia prowadziłaby do „rezultatu niemożliwego do zaakceptowania”, takiego jak niezastosowanie któregokolwiek przepisu krajowego regulującego szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych w sposób bardziej rygorystyczny i ochronny niż dyrektywa 2005/29.

( 43 ) Wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r., VTB-VAB i Galatea (C‑261/07 i C‑299/07, EU:C:2009:244, pkt 52).

( 44 ) Spełnienie obu przesłanek było przedmiotem rozważań Trybunału w wyroku z dnia 16 lipca 2015 r., Abcur (C‑544/13 i C‑545/13, EU:C:2015:481, pkt 79–81).

( 45 ) Opinia w sprawie Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, pkt 91).