OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

YVES’A BOTA

przedstawiona w dniu 15 lipca 2010 r.( )

Sprawa C‑137/09

Marc Michel Josemans

przeciwko

Burgemeester van Maastricht

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Raad van State (Niderlandy)]

Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości – Swoboda świadczenia usług – Zakres zastosowania ratione materiae – Sprzedaż środków odurzających – Środek organu administracji lokalnej, na mocy którego prawo wstępu do coffeeshopów mają jedynie osoby zamieszkałe w Niderlandach – Zwalczanie turystyki narkotykowej – Zobowiązania państw członkowskich wynikające z art. 4 TUE i 72 TFUE – Konwencja wykonawcza do układu z Schengen – Artykuł 71 ust. 5 – Ochrona krajowego porządku publicznego i europejskiego porządku publicznego

I – Wstęp

A – Ogólne przedstawienie sprawy

1. Czy gwarantowana w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasada swobodnego przepływu usług ma zastosowanie do sprzedaży środków odurzających? Innymi słowy, czy osoba prowadząca coffeeshop może powołać się na tę zasadę w celu legitymizacji swojej działalności, zaś obywatel państwa członkowskiego może powołać się na tę zasadę w celu udania się na terytorium innego państwa członkowskiego, by zażywać tam środki odurzające?

2. Za tymi prostymi pytaniami skrywają się inne pytania, o trudniejszym charakterze. Czy chcemy Europy, w której producent, przewoźnik lub dystrybutor mogą bez ograniczeń powoływać się na gwarantowane w traktacie swobody przepływu w celu uprawy, przewozu, oferowania lub też konsumpcji narkotyków? Czy realizowana przez nas przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości ma służyć interesom handlu narkotykami?

3. Takie są w istocie pytania postawione w niniejszym odesłaniu prejudycjalnym.

4. Niniejsza sprawa wpisuje się w ramy zaostrzania polityki tolerancji, którą Królestwo Niderlandów prowadzi w odniesieniu do sprzedaży konopi w coffeeshopach. Burgemeester van Maastricht (burmistrz gminy Maastricht), zdając sobie sprawę z transgranicznych konsekwencji tej polityki i licznych zakłóceń porządku publicznego spowodowanych masowym i rosnącym odwiedzaniem tych lokali, postanowił zastrzec prawo wstępu do wspomnianych lokali jedynie dla osób zamieszkałych w Niderlandach (zwane dalej: „sporny środek”). Gdyby środek ten dotyczył publicznych lokali restauracyjnych, w których sprzedawane są legalne produkty konsumpcyjne, stanowiłby on jaskrawe naruszenie gwarantowanych w traktacie swobód przepływu. Tymczasem niniejsza sprawa dotyczy innej kwestii, gdyż, w przeciwieństwie do snack–barów i pozostałych lokali szybkiej obsługi, w których sprzedawane są napoje i inne dania na wynos, podstawową działalnością coffeeshopów jest sprzedaż środków odurzających, których wprowadzanie do obrotu jest zakazane we wszystkich państwach członkowskich.

5. Raad van State (Niderlandy) zwraca się w konsekwencji do Trybunału o udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy wspomniany środek objęty jest przedmiotowym zakresem prawa Unii oraz, w szczególności, zasadami i podstawowymi swobodami gwarantowanymi w traktacie. Raad van State pragnie się również dowiedzieć, czy środek ten może być uzasadniony polityką zwalczania turystyki narkotykowej i związanych z nią uciążliwości.

6. W niniejszej opinii zamierzam wykazać, po pierwsze, że uregulowanie organu administracji lokalnej, przyjęte w ramach ogólnego rozporządzenia porządkowego, które zastrzega prawo wstępu do coffeeshopów dla osób zamieszkałych w Niderlandach, nie jest objęte zakresem stosowania traktatu ani, w szczególności, swobodnym przepływem usług. W tym zakresie wyjaśnię, że przewidziana w art. 56 TFUE swoboda w żadnym wypadku nie może służyć legitymizacji handlu środkami odurzającymi, które, nawet jeżeli są one tolerowane w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, nie mogą korzystać z dobrodziejstw wspólnego rynku.

7. Po drugie, zamierzam zaproponować Trybunałowi, by w duchu współpracy z sądem krajowym dodatkowo zbadał zgodność spornego środka pod innym kątem. Uważam bowiem, biorąc pod uwagę przedmiot sporu oraz wszystkie informacje przedstawione przez sąd krajowy, że konieczne jest dokonanie wykładni postanowień prawa Unii, które szczególnie dotyczą ochrony porządku publicznego i zwalczania nielegalnego popytu na środki odurzające.

8. Następnie wykażę, że środek, którego celem jest zwalczenie turystyki narkotykowej i związanej z nią działalności przestępczej, jest nie tylko wyrazem uznanego w art. 4 TUE i art. 72 TFUE prawa państwa członkowskiego w zakresie utrzymania porządku publicznego na swoim terytorium, lecz również spoczywającego na tym państwie na podstawie art. 71 ust. 5 konwencji wykonawczej do układu z Schengen( ) obowiązku dokładania starań w celu ochrony europejskiego porządku publicznego.

B – Konopie

9. Konopie konsumuje obecnie około 4 mln młodych Europejczyków dziennie, zaś problem uprawy tego środka odurzającego dotyczy 19 państw członkowskich. Ponieważ sposób konsumpcji konopi podlega zmianom, a na rynku pojawiają się ich nowe odmiany, uważam, że konieczne jest przypomnienie charakteru tego narkotyku i jego skutków dla zdrowia konsumentów.

1. Duża liczba rodzajów konopi

10. Nazwą marihuana lub „trawka” określa się liście i owoce konopi, które, posiekane i rozdrobnione, palone są same lub z domieszką tytoniu. Natomiast nazwą haszysz określa się żywicę wydzielaną przez liście i dojrzałe kwiaty konopi. Haszysz jest od czterech do ośmiu razy mocniejszy od marihuany. Zawiera on substancje psychotropowe zwane kanabinoidami, z których najsilniejszą jest delta 9–tetrahydrokannabinol (zwana dalej „THC”). Efekty konopi pojawiają się przy zażyciu dawki 0,05 mg/kg THC. Dla przykładu, papieros lub skręt marihuany zawiera od 2 do 5 mg THC.

11. Zawartość THC w istotny sposób zależy od pochodzenia produktu, pory roku i metod produkcji. Poza klasycznymi odmianami pochodzącymi z Afryki Północnej (w szczególności z Maroka), Azji i Bliskiego Wschodu sprzedawcy lub dilerzy oferują obecnie nowe preparaty konopi o podwyższonym stopniu toksyczności, którego nie są świadomi konsumenci( ). Zgodnie z przeprowadzonymi badaniami, chociaż średnie stężenie THC w przywożonej marihuanie i haszyszu wynosi odpowiednio 7% i 18,2%, odmiany marihuany pochodzenia niderlandzkiego („nederwiet” lub „hennep”) zawierają stężenie THC w wysokości 20,4%, zaś haszysz uzyskiwany z niderlandzkiej marihuany („nederhasj”) w wysokości 39,3%( ).

12. Na rynku pojawiły się także nowe produkty na bazie marihuany z domieszką kanabinoidów syntetycznych lub tak szkodliwych substancji jak ołów, pasta do butów, proszek szklany, produkty lecznicze czy nawet piasek( ). Substancje te umożliwiają zwiększenie ciężaru sprzedawanych produktów i wzmacniają stan odurzenia.

2. Konsumpcja powodująca zagrożenia dla zdrowia ludzkiego

13. Chociaż, jak zobaczymy, polityka tolerancji, którą prowadzi rząd niderlandzki, opiera się na rozróżnieniu między konsumpcją i zagrożeniami związanymi z „narkotykami miękkimi” i „narkotykami twardymi”, rozróżnienie to, mając na uwadze pojawienie się na rynku nowych odmian konopi i zagrożeń dla zdrowia ludzkiego, moim zdaniem całkowicie przestało mieć znaczenie.

14. Nie trzeba już udowadniać, jak niebezpieczna i szkodliwa dla użytkowników i całego społeczeństwa jest konsumpcja konopi. Chociaż w przypadku sporadycznej konsumpcji związane z nią efekty psychiczne zasadniczo są czasowe i odwracalne, pojawiają się one jednakże już po wypaleniu pierwszego skręta, wzmacniają efekty alkoholu i tytoniu oraz mogą powodować stan odurzenia, który, przy prowadzeniu pojazdu, może mieć dramatyczne konsekwencje. Problem ten został wyraźnie poruszony przez czterech niderlandzkich ministrów odpowiedzialnych za politykę narkotykową w piśmie z dnia 11 września 2009 r. skierowanym do parlamentu niderlandzkiego( ).

15. Jak wynika z wielu badań naukowych( ), intensywne i długotrwałe używanie konopi może mieć dużo bardziej szkodliwe konsekwencje psychiczne i fizyczne. Ponieważ konopie zawierają siedmiokrotnie większą ilość substancji smolistych i tlenku węgla niż tytoń, ich długotrwałe używanie oznacza dla palacza większe ryzyko wystąpienia toksyczności płucnej i raka górnych dróg oddechowych( ). Konsumpcja konopi powoduje zmęczenie fizyczne i intelektualne, które osłabia zdolność koncentracji, zapamiętywania oraz uczenia się, a także powoduje obniżenie wydajności zawodowej i szkolnej. Regularna konsumpcja konopi może zatem prowadzić do zerwania więzi społecznych, co przekłada się, w przypadku osób dorosłych, na większe trudności w wykonywaniu stałej i stabilnej pracy, zaś w przypadku osób młodych na zjawisko wagarowania, które w pewnych sytuacjach może oznaczać marginalizację i prowadzić do depresji. Konsumpcja konopi może także wywoływać objawy psychiatryczne, takie jak halucynacje. Konopie uznaje się również odpowiedzialne za różne formy schizofrenii. Schizofrenia w połączeniu z nadużywaniem konopi oznacza wcześniejsze i częstsze występowanie zaburzeń, większą izolację społeczną, zwiększone ryzyko depresji i zachowań samobójczych. Niebezpieczeństwa te rosną oczywiście w zależności od sposobu i czasu używania, a także indywidualnej wrażliwości użytkownika oraz ilości zażytej substancji.

16. Konsumpcja konopi wystawia wreszcie ich użytkowników na silniejsze narkotyki. Mimo że tzw. „teoria przejścia” lub „teoria eskalacji” jest krytykowana, osoba, która eksperymentowała z halucynogennymi efektami konopi, będzie jednakże bardziej skłonna spróbować narkotyków, które mają mocniejsze właściwości.

17. To właśnie z powodu zagrożeń związanych z konopiami i ich szkodliwością narkotyk ten jest obecnie napiętnowany w wielu konwencjach europejskich i międzynarodowych.

II – Ramy prawne

A – Prawo Unii

1. Zwalczanie narkotyków

a) Traktat o Unii Europejskiej i Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

18. Zgodnie z art. 3 ust. 1 TUE „[c]elem Unii jest wspieranie pokoju, jej wartości i dobrobytu jej narodów”.

19. Na mocy art. 3 ust. 2 TUE „Unia zapewnia swoim obywatelom przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości bez granic wewnętrznych, w której zagwarantowana jest swoboda przepływu osób, w powiązaniu z właściwymi środkami w odniesieniu do kontroli granic zewnętrznych, azylu, imigracji, jak również zapobiegania i zwalczania przestępczości”.

20. Na mocy art. 4 ust. 2 TUE Unia „[s]zanuje podstawowe funkcje państwa, zwłaszcza funkcje mające na celu […] utrzymanie porządku publicznego”.

21. Dobrobyt, spójność społeczna, zdrowie i bezpieczeństwo osób stanowią cele, którymi kieruje się Unia w swoich działaniach w zakresie zwalczania narkotyków i realizowania przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, o których mowa w art. 67 TFUE.

22. W ramach tych działań Unia zasadniczo zmierza do obniżenia popytu i podaży poprzez, po pierwsze, środki zapobiegające i zwalczające nielegalny handel narkotykami i przestępczość zorganizowaną oraz, po drugie, środki zapobiegające narkomanii.

i) Zwalczanie nielegalnego handlu środkami odurzającymi i przestępczości zorganizowanej

23. Zgodnie z art. 67 ust. 3 TFUE zwalczanie nielegalnego handlu środkami odurzającymi i przestępczości zorganizowanej przekłada się na wzmocnioną koordynację i współpracę organów policyjnych i sądowych oraz zbliżanie przepisów karnych państw członkowskich.

24. Jednakże, zgodnie z art. 72 TFUE, państwa członkowskie nadal są odpowiedzialne za utrzymanie porządku publicznego i ochronę bezpieczeństwa wewnętrznego na swoim terytorium.

25. Nielegalny handel narkotykami i przestępczość zorganizowana figurują wśród tzw. „przestępstw o wymiarze europejskim” wymienionych w art. 83 ust. 1 TFUE. Na mocy tego przepisu Parlament Europejski i Rada mogą ustanowić normy minimalne odnoszące się do określania przestępstw oraz kar w dziedzinach szczególnie poważnej przestępczości o wymiarze transgranicznym, wynikające z rodzaju lub skutków tych przestępstw lub ze szczególnej potrzeby wspólnego ich zwalczania.

ii) Zapobieganie narkomanii

26. Zapobieganie narkomanii objęte jest art. 168 ust. 1 TFUE oraz art. 35 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej( ), które przewidują, że przy określaniu i urzeczywistnianiu wszystkich polityk i działań Unii zapewnia się wysoki poziom ochrony zdrowia ludzkiego.

27. Zgodnie z art. 168 TFUE działania te powinny w szczególności uzupełniać działania państw członkowskich w celu zmniejszenia szkodliwych dla zdrowia skutków narkomanii, włącznie z informacją i profilaktyką.

b) Dorobek Schengen

28. Artykuł 71 konwencji wykonawczej do układu z Schengen stanowi:

„1. Umawiające się Strony zobowiązują się w odniesieniu do bezpośredniego lub pośredniego handlu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi jakiegokolwiek rodzaju, włączając konopie, oraz posiadania takich produktów i substancji dla sprzedaży lub wywozu, do przyjęcia zgodnie z obowiązującymi Konwencjami Narodów Zjednoczonych […], wszelkich niezbędnych środków w celu zapobiegania i karania nielegalnego handlu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi.

2. Umawiające się Strony zobowiązują się do zapobiegania i karania środkami administracyjnymi i karnymi nielegalnego wywozu środków odurzających i substancji psychotropowych, włączając konopie, jak również sprzedaży, dostarczania i przekazywania takich produktów i substancji […]

3. W celu zwalczania nielegalnego przywozu środków odurzających i substancji psychotropowych, włączając konopie, Umawiające się Strony zacieśnią kontrole przepływu osób, towarów oraz środków transportu na swoich granicach zewnętrznych. […]

4. W celu zapewnienia zgodności z niniejszym artykułem, Umawiające się Strony prowadzą szczególnie kontrole miejsc znanych z wykorzystywania do handlu środkami odurzającymi.

5. Umawiające się Strony dokładają wszelkich starań w celu zapobiegania i zwalczania negatywnych skutków wynikających z nielegalnego popytu na środki odurzające i substancje psychotropowe jakiegokolwiek rodzaju, włączając konopie. Każda z Umawiających się Stron ponosi odpowiedzialność za środki przyjmowane w tym celu”.

29. Do aktu końcowego konwencji wykonawczej do układu z Schengen dołączono wspólną deklarację w sprawie art. 71 ust. 2. Deklaracja ta ma następujące brzmienie:

„W przypadku gdy Umawiająca się Strona odejdzie od zasady określonej w art. 71 ust. 2 w związku ze swoją narodową polityką zapobiegania i postępowania z uzależnieniem od środków odurzających i substancji psychotropowych, wszystkie Umawiające się Strony przyjmą niezbędne środki administracyjne oraz karne i ukarzą nielegalny przywóz i wywóz takich produktów i substancji, szczególnie skierowany na terytoria innych Umawiających się Stron”.

c) Prawo wtórne

30. Rezolucja Rady z dnia 29 listopada 1996 r.( ) jasno wskazała na problematykę narkoturystyki wewnątrz Unii i przewidziała pierwsze środki w sprawie zwalczania tego zjawiska.

31. Następnie, w ramach wspólnego działania z dnia 17 grudnia 1996 r.( ), państwa członkowskie potwierdziły swoją wspólną determinację, aby wyeliminować nielegalny handel środkami odurzającymi, w szczególności poprzez zwalczanie nielegalnego popytu na środki odurzające, wysokich zysków osiąganych z tego handlu oraz turystyki narkotykowej( ). Państwa członkowskie zobowiązały się również do nadania charakteru czynów karalnych czynom popełnianym umyślnie w celu publicznego namawiania lub nakłaniania innych osób, przy pomocy dowolnych środków, do popełniania przestępstw nielegalnego używania lub produkcji środków odurzających, zachowując przy tym szczególną uwagę w odniesieniu do wykorzystywania Internetu( ).

32. Następnie, na podstawie art. 2 ust. 1 lit. a) decyzji ramowej Rady 2004/757/WSiSW z dnia 25 października 2004 r.( ), każde państwo członkowskie zobowiązało się do podjęcia niezbędnych środków w celu zapewnienia karalności produkcji, wytwarzania, sporządzania wyciągów, przygotowania, oferowania, proponowania sprzedaży, rozprowadzania, sprzedaży, dostarczania na wszelkiego rodzaju warunkach, pośrednictwa, wysyłki, przesyłania w tranzycie, przewożenia, przywozu lub wywozu narkotyków, jeżeli czyny te zostały popełnione umyślnie i bezprawnie( ).

33. Przyjęty przez Radę w dniu 2 grudnia 2009 r. program sztokholmski( ) przewiduje, jeśli chodzi o strategię bezpieczeństwa wewnętrznego Unii, że zintensyfikowanie działań na poziomie europejskim ma w połączeniu z lepszą koordynacją z działaniami na poziomie regionalnym i krajowym podstawowe znaczenie dla ochrony przed zagrożeniami ponadnarodowymi. Program ten precyzuje ponadto, że przestępczość zorganizowana i handel narkotykami niezmiennie zagrażają bezpieczeństwu wewnętrznemu Unii oraz że przestępczość transgraniczna stała się pilnym problemem, który wymaga wyraźnych i kompleksowych działań( ).

34. Zakres działań Unii obejmuje wreszcie szereg planów mających na celu realizację strategii antynarkotykowej określonej przez Unię na lata 2005–2012. Obecny plan działania( ) zawiera pięć celów priorytetowych: koordynacja polityk zwalczania narkotyków na szczeblu krajowym i europejskim( ), ograniczenie popytu na narkotyki, ograniczenie i zwalczanie podaży narkotyków, współpraca międzynarodowa i lepsze zbadanie tej problematyki.

2. Podstawowe swobody przysługujące obywatelom Unii

35. Jeśli chodzi o obywatelstwo Unii, każdemu obywatelowi państw członkowskich przyznaje ono prawa podstawowe i indywidualne. We wszystkich sytuacjach, które mieszczą się w przedmiotowym zakresie stosowania prawa Unii, każdy obywatel Unii ma prawo powołania się na art. 18 TFUE, zakazujący wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową( ).

36. Sytuacje te obejmują przede wszystkim przypadki przewidziane w art. 21 TFUE( ).

37. Przepis ten stanowi ogólnie, że każdy obywatel Unii ma prawo do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium państw członkowskich, z zastrzeżeniem ograniczeń i warunków ustanowionych w traktatach i w środkach przyjętych w celu ich wykonania. Chodzi tu o potwierdzoną w art. 45 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej podstawową swobodę, którą obywatele Unii mogą wykonywać niezależnie od prowadzenia działalności gospodarczej. A zatem, jeżeli obywatel państwa członkowskiego przemieszcza się i przebywa na terytorium Unii, może on powołać się na zapisane w art. 18 TFUE prawo, by nie doświadczać dyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

38. Sytuacje te obejmują również przypadki wykonywania swobodnego świadczenia usług zapisanego w art. 56 TFUE( ).

39. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, z jednej strony, przedsiębiorstwo może powołać się na prawo do swobodnego świadczenia usług( ) wobec państwa, w którym ma ono swoją siedzibę, jeżeli świadczy ono usługi usługobiorcom mającym siedzibę w innym państwie członkowskim. Z drugiej strony, prawo to obejmuje prawo usługobiorcy, również turysty, do udania się do innego państwa członkowskiego celem skorzystania tam z usługi, nie podlegając ograniczeniom( ). Zgodnie z art. 52 ust. 1 TFUE, do którego odsyła art. 62 TFUE, swoboda ta może stanowić przedmiot ograniczeń uzasadnionych względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.

40. Wreszcie wskazana w art. 18 TFUE zasada niedyskryminacji została wprowadzona w życie i skonkretyzowana w dziedzinie swobodnego przepływu towarów. Artykuły 34 TFUE i 35 TFUE zakazują odpowiednio ograniczeń ilościowych w przywozie i ograniczeń ilościowych w wywozie, a także wszelkich środków o skutku równoważnym. Mimo to, zgodnie z art. 36 TFUE, również w tym zakresie pewne ograniczenia mogą być uzasadnione. w szczególności względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub ochroną zdrowia i życia ludzi.

B – Zobowiązania międzynarodowe

41. Konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi, przyjęta w Wiedniu w dniu 20 grudnia 1988 r.( ), umacnia i uzupełnia środki przewidziane w Jednolitej konwencji Narodów Zjednoczonych o środkach odurzających, przyjętej w Nowym Jorku w dniu 30 marca 1961 r.( ), oraz w Konwencji Narodów Zjednoczonych o substancjach psychotropowych, przyjętej w Wiedniu w dniu 21 lutego 1971 r.( ).

42. Stronami konwencji Narodów Zjednoczonych z 1988 r. jest Unia, a także wszystkie państwa członkowskie( ).

43. Artykuł 3 ust. 1 tej konwencji ma następujące brzmienie:

„Każda Strona podejmie środki, jakie okażą się niezbędne, w celu ustalenia za przestępcze, w myśl jej prawa krajowego, następujących czynności, jeśli zostały one dokonane umyślnie:

a) i) wyrób, wytwarzanie, sporządzanie wyciągów lub preparatów, oferowanie, proponowanie sprzedaży, rozprowadzanie, sprzedawanie, dostarczanie na wszelkiego rodzaju warunkach, pośredniczenie, wysyłanie, przesyłanie w tranzycie, przewożenie, wywóz bądź przywóz każdego środka odurzającego bądź każdej substancji psychotropowej, dokonywane niezgodnie z postanowieniami konwencji z 1961 r., konwencji z 1961 r. z późniejszymi zmianami bądź konwencji z 1971 r.,

[…]

c) iii) publiczne zachęcanie lub nakłanianie innych osób, wszelkimi sposobami, do popełnienia [tych] przestępstw lub do nielegalnego używania środków odurzających lub substancji psychotropowych”.

44. Na liście środków odurzających, których dotyczy konwencja Narodów Zjednoczonych z 1988 r., wymienione zostały konopie.

C – Uregulowania niderlandzkie

45. Zgodnie z ustawą o środkach odurzających z 1976 r. (Opiumwet 1976, zwaną dalej „ustawą o środkach odurzających”) posiadanie, handel, uprawa, transport, wytwarzanie, przywóz i wywóz środków odurzających są zakazane. Czyny te podlegają sankcjom karnym w odniesieniu do wszystkich narkotyków, m.in. konopi i ich pochodnych, chyba że są one wykorzystywane do celów medycznych, naukowych lub edukacyjnych, pod warunkiem uzyskania uprzedniego zezwolenia.

46. Polityka tolerancji, którą przyjęło Królestwo Niderlandów w odniesieniu do sprzedaży i konsumpcji „miękkich narkotyków”, jest wynikiem długotrwałych prac przygotowawczych, których założenia zostały określone w szczególności w 1972 r. w sprawozdaniu rządowym z prac komisji Baana( ) i w 1995 r. w sprawozdaniu pt. „Polityka Niderlandów w zakresie narkotyków: kontynuacja i zmiana”( ).

47. U podstaw tej polityki leży rozróżnienie na tzw. „narkotyki twarde”, które powodują niedopuszczalne zagrożenia dla zdrowia, czyli opiaty, kokainę, kodeinę, heroinę, ecstasy, olej konopny, a także amfetaminę i LSD (lista I), i tzw. „narkotyki miękkie”, które obejmują konopie i ich pochodne, i nie wywołują podobnych obaw, choć nadal są uznawane za „ryzykowne” (lista II)( ).

48. Ponieważ zagrożenia związane z konsumpcją „narkotyków miękkich” są „akceptowalne”, przyjęta przez prawodawcę w odniesieniu do nich strategia jest bardziej skomplikowana niż strategia przyjęta w odniesieniu do „narkotyków twardych”. Posiadanie „narkotyków miękkich” do osobistego użytku nie jest karalne, a ich sprzedaż, w ściśle ograniczonych ilościach i w kontrolowanych okolicznościach, jest tolerowana. Celem prawodawcy niderlandzkiego jest zatem uniknięcie stygmatyzacji i marginalizacji konsumentów „narkotyków miękkich” oraz oddzielenie rynku „narkotyków miękkich” od rynku „narkotyków twardych”, by w ten sposób utworzyć barierę społeczną, która utrudniałaby przejście z jednego rodzaju narkotyków na drugi.

49. Polityka tolerancji została w szczególności wprowadzona w ramach wytycznych wydawanych przez kolegium prokuratorów generalnych. Wytyczne te, mające moc ustawy, ustalają priorytety niderlandzkiej prokuratury w kwestii wszczynania dochodzeń i ścigania karnego w następstwie naruszenia ustawy o środkach odurzających( ). Organy wymiaru sprawiedliwości działają w oparciu o zasadę uznaniowego ścigania i w ramach selektywnej polityki zwalczania przestępczości nie podejmują systematycznego ścigania przypadków handlu małymi ilościami tych środków odurzających, skupiając się na ściganiu nielegalnego handlu środkami odurzającymi i ciężkiej przestępczości.

50. Władze niderlandzkie tolerowały zatem sprzedaż małych ilości produktów na bazie konopi prowadzoną w domach młodzieży przez uznanych sprzedawców („huisdealer”). Władze te rozszerzyły następnie tę politykę na coffeeshopy sprzedające te produkty osobom dorosłym na zasadach komercyjnych („op commerciële basis”).

51. Zgodnie z uregulowaniami niderlandzkimi coffeeshopy są lokalami publicznymi zaliczanymi do kategorii lokali restauracyjnych szybkiej obsługi (tzw. „sektor horeca”), takich jak snack–bary lub frytkarnie, w których mogą być spożywane artykuły spożywcze, natomiast zakazana jest sprzedaż alkoholu. Organ administracji lokalnej, tj. burmistrz, prokurator lub komendant policji, może wydać zezwolenie na działalność coffeeshopów po spełnieniu następujących warunków.

52. Po pierwsze, warunkiem prowadzenia coffeeshopu jest uzyskanie zezwolenia na prowadzenie lokalu. Coffeeshopy muszą spełnić te same wymagania dotyczące zarządzania i higieny, które odnoszą się do lokali restauracyjnych. Natomiast, jak podkreślono na rozprawie, zezwolenie to nie obejmuje sprzedaży konopi, co, jak przypominam, z technicznego punktu widzenia stanowi czyn niedozwolony.

53. Po drugie, warunki, w których sprzedaż konopi w coffeeshopach może być tolerowana, zostały określone w wytycznych prokuratury. Warunki te, powszechnie zwane „kryteriami AHOJ–G”, są następujące:

– A („affichering”): zakaz reklamy z wyjątkiem skrótowej informacji w danym lokalu;

– H („harddrugs”): zakaz oferowania lub sprzedaży narkotyków twardych;

– O („overlast”): lokal nie może wywoływać uciążliwości; pod pojęciem uciążliwości rozumie się uciążliwości spowodowane ruchem i parkowaniem w pobliżu coffeeshopu, hałasem i zanieczyszczeniami, które ruch ten powoduje, oraz obecnością klientów, w tym włóczących się w pobliżu sklepów narkomanów;

– J („jeugdigen”): zakaz wstępu do coffeeshopu i sprzedaży narkotyków osobom nieletnim (poniżej 18 lat);

– G („grote hoeveelheden”): prowadzący lokal nie może sprzedać więcej niż 5 g konopi na osobę dziennie; jest to ilość, która zazwyczaj sprzedawana jest do osobistego użytku.

54. Wreszcie tolerowane „zapasy”, które może posiadać coffeeshop, w żadnym wypadku nie mogą przekroczyć 500 g.

55. Realizacja tej polityki należy do kompetencji organów administracji lokalnej. Burmistrz, prokurator i komendant policji ustalają w ramach trójstronnego porozumienia priorytety dla gminy dotyczące sprzedaży „miękkich narkotyków” na jej terenie. Kryteria AHOJ–G stanowią wymagania minimalne w ramach tej polityki, zaś organy administracji lokalnej mogą przyjąć ostrzejsze uregulowania, dodając nowe warunki, takie jak warunek będący przedmiotem postępowania przed sądem krajowym. Uregulowania te podlegają kontroli sądu administracyjnego.

56. Artykuł 13b ustawy o środkach odurzających przyznaje władzom gminnym liczne uprawnienia w zakresie sankcjonowania uciążliwości i zakłóceń spowodowanych naruszaniem przepisów tej ustawy( ). Jeżeli prowadzący coffeeshop nie stosuje się do ww. wymogów, burmistrz może w związku z tym zarządzić tymczasowe lub ostateczne zamknięcie lokalu.

57. Burmistrz gminy Maastricht, w przeciwieństwie do innych gmin, które nie ustaliły żadnych limitów w tym zakresie lub które prowadzą politykę zera tolerancji, postanowił tolerować na terenie swojej gminy ograniczoną liczbę coffeeshopów.

58. Od 2004 r. Królestwo Niderlandów, jak we wrześniu 2009 r. przypomnieli o tym właściwi ministrowie, prowadzi politykę zmierzającą do zaostrzenia przepisów dotyczących prowadzenia coffeeshopów oraz zwalczania przestępczości zorganizowanej( ). Królestwo Niderlandów w porozumieniu z zainteresowanymi gminami pragnie również rozwiązać problemy spowodowane transgranicznymi konsekwencjami swojej polityki, a także zmniejszyć liczne zakłócenia porządku i bezpieczeństwa publicznego spowodowane masowym i rosnącym napływem turystów narkotykowych na jego terytorium. Mieszkańcy licznie skarżą się nie tylko na problemy związane z ruchem i parkowaniem, lecz również na hałas i utrudnienia spowodowane zgromadzeniami konsumentów konopi, którzy zażywają je publicznie, oraz na uciążliwości powodowane w pobliżu coffeeshopów przez sieć przestępczości zorganizowanej, nasilającą się przez obecność dilerów i narkomanów, z których niektórzy porzucają zużyte strzykawki lub wchodzą na teren budynków( ). Trudności te skupiają się w szczególności w strefach przygranicznych z Belgią, Niemcami i Francją. Według informacji przedstawionych na rozprawie przez burmistrza gminy Maastricht, 14 coffeeshopów działających w tej gminie przyciąga ok. 10 000 odwiedzających dziennie, 74 000 każdego tygodnia i ponad 3,9 mln rocznie. 70% spośród nich nie mieszka w Niderlandach.

59. Zdaniem rządu niderlandzkiego zaproponowane środki powinny pozwolić na przywrócenie realizacji początkowego celu działalności coffeeshopów, mającymi być punktami sprzedaży działającymi na użytek rezydentów, w których mogą oni zakupić i, w danym wypadku, skonsumować konopie w bezpiecznym i spokojnym otoczeniu. Za namową rządu niderlandzkiego organy administracji lokalnej zaostrzyły swoje uregulowania, ograniczając liczbę coffeeshopów na swoim terenie, lub podjęły politykę wygaszania, jak wydaje się mieć miejsce w przypadku gminy Maastricht( ). Inne gminy postanowiły ograniczyć godziny otwarcia lokali (zamknięcie lokalu pod koniec tygodnia bądź wieczorem) lub ilość sprzedawanych albo magazynowanych konopi. Wreszcie niektóre gminy ustanowiły kryterium dystansowe, polegające na zakazie prowadzenia coffeeshopu w sąsiedztwie niektórych instytucji, takich jak szkoły lub szpitale psychiatryczne. Zdaniem burmistrza gminy Maastricht wydaje się, iż środki te nie pozwoliły na zasadnicze ograniczenie turystyki narkotykowej.

60. Sporny środek wpisuje się w ten właśnie kontekst. Środek ten, który zakazuje nierezydentom wstępu do coffeeshopów, stanowi środek o charakterze pilotażowym( ), poprzez który gmina zamierza doprowadzić do zmniejszenia turystyki narkotykowej i wszystkich związanych z nią uciążliwości.

61. Sporny środek, którego podstawą jest kryterium siedziby, został przyjęty w dniu 20 grudnia 2005 r. przez Gemeenteraad (radę gminy) gminy Maastricht i wszedł w życie w dniu 13 stycznia 2006 r. Zgodnie z informacjami przedstawionymi na rozprawie przez burmistrza gminy Maastricht stosowanie tego środka zostało zawieszone w następstwie skierowania do Trybunału wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

62. Zgodnie z art. 2.3.1.3e ust. 1 Algemene plaatslijke verordening (ogólnego rozporządzenia porządkowego gminy Maastricht), w brzmieniu z 2006 r. (zwanego dalej „APV”), podmiotowi prowadzącemu lokal w rozumieniu art. 2.3.1.1 ust. 1 lit. a) nr 3 APV zabrania się udzielania wstępu do lokalu lub zezwalania na przebywanie w nim innym osobom niż rezydentom. Pod pojęciem „lokal” rozumie się w tym przepisie publicznie dostępne pomieszczenie, w którym w ramach prowadzonej działalności gospodarczej oferowane są w automatach lub w inny sposób artykuły spożywcze lub napoje bezalkoholowe, przy czym klienci nie są zobowiązani do ich spożycia na miejscu( ). Zgodnie z art. 2.3.1.1 ust. 1 lit. d) APV pod pojęciem „rezydent” należy rozumieć osoby, które mają rzeczywiste miejsce zamieszkania w Niderlandach.

63. Artykuł 2.3.1.3e ust. 2 APV stanowi, że burmistrz może postanowić, iż ust. 1 nie ma zastosowania w przypadku danych rodzajów lokali wskazanych w APV na obszarze gminy lub w określonych w nim częściach gminy.

64. Na mocy uchwały z dnia 13 lipca 2006 r. burmistrz gminy Maastricht wyłączył z zakresu stosowania spornego środka wszystkie lokale określone w art. 2.3.1.1 ust. 1 lit. a) nr 3 APV, za wyjątkiem coffeeshopów, herbaciarni, itd., niezależnie od ich nazwy.

65. Zgodnie z art. 2.3.1.5a lit. f) APV burmistrz może nakazać zamknięcie lokalu w rozumieniu art. 2.3.1.1 ust. 1 lit. a) nr 3 tymczasowo lub definitywnie, jeżeli podmiot prowadzący lokal działa z naruszeniem spornego środka.

III – Okoliczności faktyczne i postępowanie przed sądem krajowym

66. Decyzją z dnia 7 kwietnia 1994 r. M. Josemans uzyskał zezwolenie na prowadzenie na ternie gminy Maastricht coffeeshopu „Easy Going” – lokalu, w którym poza napojami bezalkoholowymi i artykułami spożywczymi sprzedawane i konsumowane są „narkotyki miękkie”. Zezwolenie to zostało wydane z zastrzeżeniem przestrzegania warunków określonych w APV.

67. Podczas dwóch kontroli przeprowadzonych w dniach 16 lutego i 8 maja 2006 r. policja gminy Maastricht stwierdziła, że wstępu do tego lokalu udzielono obywatelom Unii niezamieszkałym w Niderlandach, co stanowi naruszenie kryterium miejsca zamieszkania określonego w spornym środku.

68. Decyzją z dnia 7 września 2006 r. burmistrz gminy Maastricht nakazał, w zastosowaniu APV, tymczasowe zamknięcie wspomnianego lokalu.

IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

69. Raad van State postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1) Czy tego rodzaju [środek], jak omawiany w sprawie przed sądem krajowym, dotyczący wstępu nierezydentów do coffeeshopów jest w całości lub w części objęty zakresem stosowania traktatu [TFUE], w szczególności zakresem stosowania swobodnego przepływu towarów lub swobody świadczenia usług lub zakazem dyskryminacji ustanowionym w art. [18 TFUE] w związku z art. [21 TFUE]?

2) Czy w zakresie, w jakim mają zastosowanie postanowienia traktatu [TFUE] dotyczące swobodnego przepływu towarów lub swobody świadczenia usług, zakazanie nierezydentom wstępu do coffeeshopów stanowi właściwy i proporcjonalny środek dla celów ograniczenia turystyki narkotykowej i związanych z nią uciążliwości?

3) Czy ustanowiony w art. [18 TFUE] w związku z art. [21 TFUE] zakaz dyskryminacji obywateli ze względu na przynależność państwową ma zastosowanie do uregulowania dotyczącego wstępu nierezydentów do coffeeshopów, gdy nie mają zastosowania postanowienia traktatu [TFUE] dotyczące swobodnego przepływu towarów i swobody świadczenia usług?

4) W przypadku odpowiedzi twierdzącej, czy uzasadnione jest dokonane przy tym pośrednie rozróżnienie na rezydentów i nierezydentów i czy zakazanie nierezydentom wstępu do coffeeshopów stanowi właściwy i proporcjonalny środek dla celów ograniczenia turystyki narkotykowej i związanych z nią uciążliwości?”.

V – Analiza

70. Zadane przez sąd krajowy pytania prejudycjalne obejmują dwa pytania, które kolejno rozpatrzę.

71. Pytanie pierwsze dotyczy kwestii, czy środek przyjęty przez organ administracji lokalnej, w ramach ogólnego rozporządzenia porządkowego, który zastrzega prawo wstępu do coffeeshopów jedynie dla osób zamieszkałych w Niderlandach, objęty jest przedmiotowym zakresem prawa Unii oraz, w szczególności, zasadą niedyskryminacji oraz swobodnego przepływu osób, swobodnego świadczenia usług i swobodnego przepływu towarów w rozumieniu art. 35 TFUE.

72. Pytanie drugie dotyczy kwestii, czy, w danym wypadku, środek taki stanowi ograniczenie którejkolwiek z tych podstawowych zasad i może być uzasadniony względami dotyczącymi zwalczania turystyki narkotykowej i związanych z nią uciążliwości.

A – Uwagi wstępne

73. Zanim przejdę do rozpatrywania zadanych przez sąd krajowy pytań prejudycjalnych, pragnę na wstępie zwrócić uwagę na postanowienia prawa Unii, które, moim zdaniem, wymagają interpretacji.

74. W swoim postanowieniu odsyłającym sąd krajowy powołał cztery postanowienia traktatu, które, według tego sądu, mogą sprzeciwiać się spornemu środkowi. Chodzi o zasadę niedyskryminacji wskazaną w art. 18 TFUE, zasadę swobodnego przepływu osób wymienioną w art. 21 TFUE, zasadę swobodnego przepływu towarów w rozumieniu art. 35 TFUE i ,wreszcie, zasadę swobodnego świadczenia usług określoną w art. 56 TFUE.

75. Uważam, że spośród czterech zasad, które powołał sąd krajowy, jedynie zasada swobodnego świadczenia usług określona w art. 56 TFUE wchodzi w grę przy ocenie zgodności z prawem spornego środka.

76. Omawiany środek dotyczy bowiem przede wszystkim świadczenia usług. Na podstawie APV coffeeshopy są lokalami restauracyjnymi, dostępnymi publicznie, w których, zgodnie z zezwoleniem na prowadzenie takiego lokalu wydanym przez gminę, sprzedawane są artykuły spożywcze i napoje bezalkoholowe. Towary te mogą być spożywane na miejscu lub zakupione na wynos. Chociaż istnieją sytuacje, w których klienci dokonują wywozu zakupionego towaru, czynność ta pozostaje czynnością dodatkową, która jest nieodłącznie związana ze sprzedażą, i nie uzasadnia tym samym konieczności badania spornego środka w świetle zasady swobodnego przepływu towarów, a w szczególności art. 35 TFUE( ).

77. Ponadto, w zakresie w jakim zasada swobodnego świadczenia usług stanowi szczególny wyraz zasady niedyskryminacji oraz szczególny wyraz prawa każdego obywatela Unii do przemieszczania się i przebywania na terytorium państw członkowskich, nie ma potrzeby, aby Trybunał wypowiadał się w przedmiocie art. 18 TFUE i 21 TFUE( ).

78. Proponuję natomiast, aby Trybunał dokonał wykładni ogółu reguł, których sąd krajowy nie wskazał wyraźnie w zadanych pytaniach prejudycjalnych.

79. Okoliczność, że sąd krajowy powołał się formalnie w pytaniu prejudycjalnym na określone przepisy prawa Unii, nie stoi na przeszkodzie temu, by Trybunał podał do wiadomości tego sądu wszelkie elementy wykładni, jakie mogą być mu pomocne w rozstrzygnięciu rozpatrywanego przezeń sporu, niezależnie od tego, czy sąd krajowy odwołał się do nich w treści pytania. W tym względzie do Trybunału należy wyprowadzenie z całości informacji przedstawionych przez sąd krajowy, a w szczególności z uzasadnienia postanowienia odsyłającego, elementów prawa Unii, które wymagają wykładni w świetle przedmiotu sporu( ).

80. Uważam, że zadane Trybunałowi w niniejszej sprawie pytanie sądu krajowego nie tyle dotyczy sprzedaży legalnych produktów konsumpcyjnych, co sprzedaży środków odurzających. Spór przed sądem krajowym dotyczy konsekwencji tej tolerancji oraz, w szczególności, środków, które mogą zostać przyjęte w celu ochrony porządku publicznego przed zakłóceniami związanymi z turystyką narkotykową. Tymczasem troska o tę problematykę została wyraźnie wyrażona w art. 4 TUE i 72 TFUE oraz ewidentnie stanowi przedmiot art. 71 ust. 5 konwencji wykonawczej do układu z Schengen. Proponuję zatem, aby Trybunał dokonał wykładni ww. przepisów, by dostarczyć sądowi krajowemu użytecznej odpowiedzi, która umożliwi mu dokonanie oceny zgodności spornego środka i rozstrzygnięcie zawisłego przed nim sporu.

B – W przedmiocie wyłączenia spornego środka z zakresu stosowania art. 56 TFUE

81. W przeciwieństwie do snack–barów i pozostałych lokali szybkiej obsługi, w których sprzedawane są napoje i inne dania na wynos, podstawową działalnością coffeeshopów jest w praktyce sprzedaż i konsumpcja konopi. To właśnie na tym polega ich podstawowa funkcja i w związku z tym podejście, które należy zastosować podczas analizowania niniejszej sprawy, musi być wiarygodne i realistyczne.

82. Czy gwarantowana w traktacie zasada swobodnego świadczenia usług ma zastosowanie do sprzedaży środków odurzających? Innymi słowy, czy osoba prowadząca coffeeshop może powołać się na tę zasadę w celu legitymizacji swojej działalności, zaś obywatel państwa członkowskiego może powołać się na tę zasadę w celu udania się na terytorium innego państwa członkowskiego, by zażywać tam środki odurzające?

83. Uważam, że na te pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej.

84. Oczywiste jest, że utworzenie rynku wewnętrznego i ustanowienie odnoszących się do niego uregulowań niesie ze sobą pewne trudności w przypadku środków odurzających. Choć zobowiązania międzynarodowe w tym zakresie są jasne, Trybunał był zmuszony wypowiadać się kilkakrotnie, by sformułować zasadę, zgodnie z którą środków odurzających, w tym konopi, nie należy traktować na równi z innymi towarami, i tym samym są one wyłączone z zakresu stosowania uregulowań odnoszących się do rynku wewnętrznego, gdy ich wprowadzanie do obrotu jest nielegalne( ).

85. Mając na uwadze reguły rynku wewnętrznego, nie wszystkie środki odurzające są zaliczane do tej samej kategorii. Istnieje różnica między charakterem towaru i jego użytkowaniem końcowym. A więc zgodnie z utrwalonym orzecznictwem środki odurzające o zastosowaniu medycznym lub naukowym objęte są uregulowaniami rynku wewnętrznego( ).

86. Tymczasem nie jest tak w przypadku środków odurzających przywiezionych nielegalnie lub przeznaczonych do celów, które są nielegalne. Trybunał sformułował tę zasadę po tym, jak pewne państwa członkowskie próbowały stosować do tych produktów uregulowania celne i podatkowe.

87. Rozpoznając sprawę wniesioną przez niemieckich handlarzy narkotykami skazanych na wysokie kary celne za handel środkami odurzającymi (heroiną), Trybunał sformułował zasadę, w wyroku w sprawie Horvath( ), że wspólna taryfa celna nie ma zastosowania do produktów objętych całkowitym zakazem przywozu i wprowadzania do obrotu we wszystkich państwach członkowskich. Trybunał stwierdził, że „wprowadzenie wspólnej taryfy celnej pozbawia państwa członkowskie kompetencji do nakładania należności celnych na przywiezione środki odurzające pochodzące z przemytu […], pozostawiając im całkowitą swobodę w zakresie karnego ścigania popełnionych przestępstw, ze wszystkimi tego konsekwencjami, nawet odnoszącymi się do sfery pieniężnej”. Według Trybunału środki odurzające pochodzące z przemytu nie uzasadniają pobierania należności celnych, lecz tylko zastosowanie przez państwo członkowskie wyłącznie środków karnych.

88. Orzecznictwo to zostało potwierdzone i doprecyzowane. W wyrokach w sprawach Wolf( ) i Einberger( ) Trybunał wskazał, że zakaz pobierania należności celnych w odniesieniu do środków odurzających wynika z okoliczności, że środki te nie mogą być wprowadzane do obrotu gospodarczego Unii. Trybunał uściślił bowiem, że „podczas przywozu środków odurzających, które nie znajdują się w obrocie gospodarczym ściśle nadzorowanym przez właściwe organy, do celów wykorzystania w celach medycznych lub naukowych, nie powstają żadne należności przywozowe”( ). Trybunał wprowadza zatem rozróżnienie między środkami odurzającymi przywożonymi do celów wykorzystania ich w celach medycznych i naukowych i tymi, które zostały przywiezione nielegalnie, wskutek przemytu. Trybunał podnosi ponadto, że przywóz środków odurzających na terytorium Unii nie ma żadnego związku z celami, których osiągnięciu służą uregulowania celne. Uregulowania te przyczyniają się do osiągnięcia celów wskazanych w art. 3 TUE i powinny także przyczyniać się do rozwoju międzynarodowej wymiany handlowej oraz zmniejszenia utrudnień w handlu( ). W związku z tym uregulowania celne mają zastosowanie do środków odurzających wyłącznie w przypadku, gdy środki te znajdują się w obrocie gospodarczym Unii, tj. zostały przywiezione legalnie. W przypadku pozostałych środków odurzających, ponieważ ich przywóz był nielegalny i nie konkurują one ze środkami przywiezionymi legalnie, wspólna taryfa celna, czyli podstawa prawna ustalania wartości towarów, nie ma zastosowania.

89. Trybunał zastosował to rozwiązanie kilka lat później w odniesieniu do podatku od wartości dodanej (zwanego dalej „podatkiem VAT”). Chociaż zdaniem Trybunału zasada neutralności podatkowej, na której opiera się dyrektywa w sprawie podatku VAT, sprzeciwia się wprowadzaniu powszechnego zróżnicowania między transakcjami legalnymi i nielegalnymi, od zasady tej istnieje wyjątek dotyczący przypadków, w których zakaz ciążący na danej działalności ma tak dalece absolutny charakter, że wyłączona jest wszelka konkurencja między działalnością legalną i nielegalną.

90. Ponieważ nielegalny obrót środkami odurzającymi w Unii jest sprzeczny z celami ogólnego systemu podatku VAT i objęty jest całkowitym zakazem, działalność ta nie może konkurować z inną legalną działalnością i nie może zatem dawać podstawy do poboru podatków( ). Rozwiązanie to znalazło wielokrotne zastosowane w innych sytuacjach, takich jak przywóz na terytorium Unii morfiny, i jej późniejsza odsprzedaż w państwie trzecim( ), lub sprzedaż amfetaminy na terytorium Unii( ). W wyroku w sprawie Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat( ) Trybunał stwierdził wreszcie, że zasada ta ma zastosowanie także w przypadku nielegalnej dostawy środków odurzających na bazie konopi, które „nawet jeżeli w jednym lub innym państwie członkowskim są zaliczane do »narkotyków miękkich«, stanowią przedmiot całkowitego zakazu prawnego dotyczącego przywozu i wprowadzania do obrotu w [Unii]”( ).

91. Uważam, że wspomniane orzecznictwo, które opiera się na charakterystycznych cechach środków odurzających oraz na celach, do których osiągnięcia zmierza Unia, można bez żadnych wątpliwości zastosować w niniejszej sprawie.

92. Podobnie jak europejskie uregulowania celne lub podatkowe, zasada swobodnego świadczenia usług jest bowiem narzędziem pozwalającym Unii na osiągnięcie wyznaczonych przez nią celów. W szczególności zasada ta powinna przyczyniać się do realizacji przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości opartej na wspieraniu pokoju, wartości i dobrobytu narodów Unii( ). W tym celu swobodne świadczenie usług powinno wpływać na poprawę jakości życia obywateli Unii, umożliwiając im dostęp do produktów i usług o lepszej jakości za niższą cenę. Swobodny przepływ usług powinien również dawać obywatelom możliwość życia w społeczeństwie, w którym zapewniony jest zrównoważony i trwały rozwój gospodarczy i społeczny. Jak ponadto jasno wynika z art. 168 TFUE, swobodne świadczenie usług powinno pozwolić zapewnić wysoki poziom ochrony zdrowia ludzkiego, zaś jego wykonywanie powinno, w szczególności, doprowadzić do zmniejszenia szkodliwych dla zdrowia obywateli Unii skutków narkomanii.

93. W tych okolicznościach działalność polegająca na sprzedaży konopi nie znajduje żadnego uzasadnienia. Działalność ta, która zakazana jest we wszystkich państwach członkowskich, mimo zaostrzania przepisów upowszechnia konsumpcję coraz bardziej zróżnicowanych produktów. Ponieważ działalność ta jest tolerowana, „demokratyzuje” ona użytkowanie środków odurzających, których szkodliwość dla zdrowia ludzkiego została stwierdzona. Środki te wpływają na podstawowe funkcje społeczne i poznawcze jednostek, takie jak skupienie i uwaga, wzmacniają niektóre problemy związane ze zdrowiem psychicznym, takie jak niepokój i depresja, i prowadzą w ten sposób do nieustannie wzrastającej konieczności leczenia na skutek ich konsumpcji.

94. Tego rodzaju działalność, której prowadzenie miało być dozwolone w ściśle określonych granicach, prowadzi ponadto do opisanych przeze mnie wyżej zakłóceń porządku publicznego. Uciążliwości związane z turystyką narkotykową stanowią również zagrożenie dla bezpieczeństwa i dobrobytu obywateli Unii i stanowią wystarczający powód, zgodnie z wytycznymi prokuratury niderlandzkiej, do zamknięcia coffeeshopów.

95. Wspomniane uciążliwości są wywoływane także innymi zjawiskami, które również są sprzeczne z tymi wytycznymi.

96. Zasadniczo obowiązujący w coffeeshopach zakaz reklamy nie zmienia bowiem okoliczności, że nowym, bardziej dynamicznym nośnikiem reklamy o zasięgu światowym, stał się Internet. Chociaż narzędzie to umożliwiło poprawę komunikacji i lepszą wymianę informacji, za jego pomocą mogą reklamować się również tego typu lokale, co ułatwia sprzedaż i konsumpcję nielegalnych narkotyków. Pewna liczba coffeeshopów posiada własną stronę internetową, na której figuruje „menu” lokalu, a także za pomocą której można zamówić dostawę konopi lub ich ziaren do miejsca zamieszkania. Katalog oferowanych produktów jest dokładny, płatności zabezpieczone, a dostawa dyskretna. Oczywiste jest, że tego rodzaju reklama nie tylko nakłania do konsumpcji konopi, lecz również do ich nielegalnej uprawy, co moim zdaniem jest całkowicie sprzeczne z zobowiązaniami państw członkowskich powziętymi w ramach konwencji Narodów Zjednoczonych z 1988 r. oraz wspólnego działania 96/750( ).

97. Ponadto, chociaż sprzedaż „narkotyków twardych” w coffeeshopach jest zakazana, lokale te stanowią mimo to miejsca przyciągające dilerów, co raczej sprzyja niż utrudnia przejście z „narkotyków miękkich” na „narkotyki twarde”. W tym względzie zastanawiam się, czy intensywne i długotrwałe używanie konopi o silnym działaniu, z domieszką tak szkodliwych substancji jak ołów, pasta do butów lub produkty medyczne, których okres ważności upłynął, nie stanowi równie poważnego zagrożenia dla zdrowia i dobrobytu jednostek jak używanie LSD.

98. Wydaje mi się wreszcie, że o ile prowadzący lokal zasadniczo nie może sprzedać więcej konopi niż 5 g na osobę dziennie (rząd niderlandzki twierdzi, że jest to ilość zazwyczaj przewidziana do osobistego użytku), dana osoba może swobodnie zaopatrzyć się w 13 innych coffeeshopach na terenie gminy Maastricht w taką ilość konopi, która przekracza tę zazwyczaj przewidzianą do osobistego użytku.

99. Uwarunkowania prawne, w ramach których prowadzona jest ta działalność, zawierają jednakże sprzeczności.

100. Bowiem, chociaż sprzedaż konopi jest tolerowana w granicach określonych w wytycznych niderlandzkiej prokuratury, uprawa, transport, wytwarzanie, przywóz i wywóz środków odurzających są zakazane na mocy ustawy o środkach odurzających i podlegają sankcjom karnym; oznacza to, że, jak na rozprawie poinformował rząd niderlandzki, prowadzący coffeeshop zaopatruje się w te towary na własne ryzyko. Rząd ten, naciskany przez Trybunał, zmuszony był przyznać, że omawianego systemu „z prawnego punku widzenia […] praktycznie nie można wyjaśnić”. Ponieważ nie istnieją regulacje dotyczące jakiegokolwiek z tych „łańcuchów działalności”, polityka ta ułatwia zwrot ku nielegalnym źródłom zaopatrywania i zwiększa ryzyko, że sprzedawane w coffeeshopach konopie będą bardzo złej jakości i będą zawierać domieszki.

101. Wreszcie, zgodnie z APV, klienci coffeeshopów nie mają obowiązku konsumować konopi na miejscu( ). Mogą oni kupić je na wynos. Chociaż niektóre osoby kupują małe ilości konopi na użytek osobisty, inni klienci kupują je w dużych ilościach i, w przeciwieństwie do rezydentów niderlandzkich, narażają się na ściganie karne z tytułu nielegalnego wywozu lub przywozu środków odurzających.

102. Zgodnie z informacjami przedstawionymi na rozprawie granice polityki tolerancji Królestwa Niderlandów są doskonale widoczne na przykładzie postępowania, które organy niderlandzkie wszczęły w dniu 3 listopada 2009 r. przeciwko coffeeshopowi „Check Point”, mającemu siedzibę w Terneuzen, w pobliżu granicy belgijskiej. Coffeeshop ten, dysponując zapasami przewyższającymi 200 kg konopi, obsługiwał ponad 3000 klientów dziennie, głównie narodowości belgijskiej i francuskiej, za pomocą systemu numerkowego. Zatrzymanych zostało 17 osób ściganych za przynależność do zorganizowanej grupy przestępczej i handel narkotykami, a w szczególności za wywóz konopi, w związku z tym, że osoby te sprzedawały konopie obcokrajowcom.

103. Okoliczności te pokazują, o ile jeszcze potrzebne są na to dowody, że działalność polegająca na sprzedaży konopi w żaden sposób nie przyczynia się do poprawy dobrobytu obywateli Unii, jest źródłem poważnych zakłóceń porządku publicznego i, pozwalając organizacjom przestępczym na wchodzenie na rynek, podważa fundamenty legalnej gospodarki. Ktokolwiek uprawia, produkuje, wytwarza, transportuje, przywozi, wywozi, oferuje lub przekazuje w jakimkolwiek celu środki odurzające, tak dalece wykracza poza legalną sferę gospodarczą rynku wewnętrznego, że, zamiast korzystać z dobrodziejstw wspólnego rynku, powinien podlegać ściganiu karnemu.

104. Działalność ta, nawet jeżeli dane państwo członkowskie ją toleruje, w żadnym wypadku nie może być zatem objęta zakresem stosowania swobodnego świadczenia usług gwarantowanego w art. 56 TFUE.

105. Przyjęcie przeciwnego twierdzenia i poparcie tezy M. Josemansa byłoby równoznaczne z przyznaniem, że ostatecznym przeznaczeniem gwarantowanych w traktacie swobód przepływu jest objęcie nimi wszystkich artykułów, które mają wartość rynkową, i wszystkich oferowanych na nim usług, niezależnie od ich legalności i zobowiązań państw członkowskich. Tym samym, dzięki powołaniu się na podstawowe swobodny, handel środkami odurzającymi byłby uprawniony. Tego rodzaju rozumowanie należy odrzucić, gdyż równie dobrze można by je zastosować do handlu ludźmi, prostytucji nieletnich lub też pornografii dziecięcej, a to stanowiłoby niedopuszczalny wyłom w realizacji przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, której podstawą jest państwo prawne i poszanowanie praw podstawowych.

106. W konsekwencji uważam, że sporny środek, który zastrzega prawo wstępu do coffeeshopów dla osób zamieszkałych w Niderlandach, nie jest objęty zakresem stosowania swobodnego przepływu usług ustanowionego w art. 56 TFUE.

107. Moim zdaniem wniosku tego nie podważa okoliczność, że coffeeshopy sprzedają również produkty, których konsumpcja jest legalna, takie jak artykuły spożywcze i napoje bezalkoholowe.

108. Przyjęte przeze mnie w niniejszej sprawie podejście musi być wiarygodne i realistyczne. Pytanie, które Trybunałowi zadał sąd krajowy, nie dotyczy sprzedaży produktów dodatkowych, lecz środków odurzających sprzedawanych zasadniczo do celów konsumpcji osobistej. Coffeeshopy nie istnieją, by prowadzić działalność taką samą jak inne lokale restauracyjne, w których klienci mogą nabyć napój orzeźwiający lub kanapkę, lecz są szczególnymi miejscami, w których klienci mogą nabyć i konsumować konopie. Ta charakterystyczna cecha coffeeshopu, której nie sposób ignorować, jasno wynika z dwóch ustaleń.

109. Pierwsze z nich dotyczy charakteru problematyki niniejszej sprawy. W rzeczywistości dotyczy ona polityki karnej opartej na ocenie zasady uznaniowego ścigania, która, na warunkach określanych przez organy sądowe Królestwa Niderlandów, stanowi uzasadnienie, z krajowego punktu wiedzenia, dla przyjętego podejścia tolerancji. Tymczasem ocena ta dotyczy wyłącznie sprzedaży konopi, gdyż sprzedaż herbaty nigdy nie była źródłem przestępczości i nigdy nie podlegała ściganiu karnemu. Uważam, że handel produktami, których konsumpcja jest legalna, jest pozbawiony znaczenia i stanowi, moim zdaniem, problem pozorny.

110. Drugie stwierdzenie dotyczy samego prowadzenia coffeeshopów. W przeciwieństwie do innych lokali działających w sektorze małej gastronomii, otwarcie coffeeshopu wymaga nie tylko uzyskania zezwolenia na jego prowadzenie, lecz również spełnienia wszystkich wymogów AHOJ–G. Możliwość otwarcia i prowadzenia działalności tego typu lokali uwarunkowana jest wyłącznie przestrzeganiem tych kryteriów. Każde z tych kryteriów, rozpatrywane odrębnie, pozwala na zrozumienie szczególnego charakteru tych lokali i stwierdzenie, że działalność coffeeshopów jest w praktyce wyłącznie poświęcona sprzedaży i konsumpcji konopi. Przedstawione przez M. Josemansa wyniki finansowe potwierdzają tę rzeczywistość. Podczas gdy osiągnięte przez coffeeshop „Easy Going” obroty z tytułu sprzedaży konopi wyniosły w pierwszym trymestrze 2010 r. 10 mln EUR, obroty z tytułu sprzedaży produktów małej gastronomii wyniosły 552 400 EUR( ). Jak potwierdził na rozprawie rząd niderlandzki, ta ostatnia działalność stanowi ogólnie między 2,5% a 7,1% całkowitych obrotów coffeeshopów w gminie Maastricht (w niniejszej sprawie 5,5% w przypadku „Easy Going”), czyli znikomą jego część. Jest dla mnie oczywiste, że turysta, który pokonał kilkadziesiąt lub nawet kilkaset kilometrów, aby dostać się do Maastricht, wstąpi do coffeeshopu, by raczej zakupić haszysz lub marihuanę, niż by napić się herbaty, tym bardziej że na terenie gminy Maastricht działa ponad 500 lokali małej gastronomii( ).

111. W konsekwencji, biorąc pod uwagę, że sprzedaż produktów, których konsumpcja jest legalna, stanowi znikomą i dodatkową część działalności coffeeshopów, uważam, iż rozdzielenie badania zgodności spornego środka na te dwa typy działalności byłoby sztuczne. Uznanie, że tego rodzaju środek mógłby stanowić ograniczenie swobodnego świadczenia usług dodatkowych, mogłoby bowiem stanowić ryzyko, że postanowienia traktatu mogłyby w ostateczności posłużyć interesom handlu narkotykami.

112. Wobec powyższego proponuje, by Trybunał odpowiedział, że środek przyjęty przez organ administracji lokalnej w ramach ogólnego rozporządzenia porządkowego, który zastrzega prawo wstępu do coffeeshopów osobom zamieszkałym w Niderlandach, nie jest objęty zakresem stosowania swobodnego przepływu usług ustanowionego w art. 56 TFUE.

C – W przedmiocie zgodności spornego środka w świetle ciążących na państwie członkowskim obowiązków dotyczących utrzymania krajowego porządku publicznego i europejskiego porządku publicznego

113. Biorąc pod uwagę doniosłość niniejszej sprawy dla funkcjonowania Unii oraz w duchu współpracy z sądem krajowym, uważam, że należy teraz dokonać wykładni postanowień prawa Unii dotyczących w szczególności ochrony porządku publicznego i zwalczania nielegalnego popytu na środki odurzające.

114. Celem spornego środka jest zwalczanie newralgicznego zjawiska turystyki narkotykowej. Turystyka ta rozwinęła się dzięki zniesieniu kontroli na granicach wewnątrzwspólnotowych i w następstwie liberalnej polityki Królestwa Niderlandów w zakresie użytkowania i sprzedaży konopi.

115. Zjawisko to przyczynia się do poważnych zakłóceń w Niderlandach, zaś w szczególności w regionach przygranicznych stanowi nawet „niedopuszczalne naruszenie sfery mieszkania i życia” rezydentów( ). Celem spornego środka jest zatem ograniczenie problemów związanych z ruchem i parkowaniem oraz zmniejszenie hałasu i utrudnień spowodowanych zgromadzeniami palaczy i ich wtargnięciami na teren budynków. Środek ten ma stanowić także odpowiedź na uciążliwości i przemoc miejską, które mogą się zwiększyć z powodu obecności na terenie gminy dilerów, narkomanów i zorganizowanych grup przestępczych( ).

116. W tym względzie przyjęcie spornego środka jest uzasadnione na podstawie art. 4 TUE i 72 TFUE. Przypomnę, że na mocy tych postanowień państwa członkowskie mają obowiązek utrzymywać porządek publiczny na swoim terytorium oraz że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem państwa te mają swobodę określania środków pozwalających im na jego utrzymanie zgodnie z ich wewnętrznymi potrzebami( ). Chociaż utrwalone jest, że pojęcie porządku publicznego należy interpretować w sposób ścisły i na uzasadnienie tym względem można powołać się w przypadku istnienia rzeczywistego i dostatecznie poważnego zagrożenia mającego wpływ na podstawowe interesy społeczeństwa, nie ma wątpliwości, że turystyka narkotykowa, biorąc pod uwagę zakłócenia, które są z nią związane, jest objęta tym pojęciem( ).

117. Turystyka narkotykowa powoduje także poważne zakłócenia porządku publicznego w Unii. Ta myląca nazwa w rzeczywistości kryje bowiem za sobą międzynarodowy handel środkami odurzającymi i stanowi pożywkę dla zorganizowanej działalności przestępczej, która, jak zauważyła Rada w programie sztokholmskim, zagraża bezpieczeństwu wewnętrznemu Unii( ). Skutki te są na tyle poważne, że wpływają na skuteczność ostrzejszych środków, przyjętych w sąsiedzkich państwach członkowskich. Niezaprzeczalnie zjawisko to, samo w sobie, ma wymiar europejski i międzynarodowy, zaś państwa członkowskie zobowiązały się je zwalczać właśnie na tym poziomie.

118. Chociaż zgodnie z orzecznictwem nie istnieje „jednolita hierarchia wartości, zgodnie z którą należy oceniać, czy dane zachowanie jest sprzeczne z porządkiem publicznym”( ), należy pamiętać, że jednym z celów Unii jest realizacja przestrzeni wolności, sprawiedliwości i bezpieczeństwa, w której obywatelom Unii zapewniony jest, zgodnie z art. 3 ust. 2 TUE, wysoki poziom bezpieczeństwa. W tym celu państwa członkowskie zobowiązały się zwalczać turystykę narkotykową we wszystkich jej wymiarach i wieloma różnymi sposobami.

119. Poza zawarciem dwustronnych i wielostronnych umów na podstawie uchwały z 1996 r.( ) i zbliżeniem praktyk policji i służb celnych przewidzianym we wspólnym działaniu 96/750( ), państwa członkowskie zobowiązały się do przyjęcia wszelkich koniecznych środków zapobiegających nielegalnemu handlowi środkami odurzającymi w ramach konwencji wykonawczej do układu z Schengen.

120. W szczególności, zgodnie z art. 71 ust. 5 tej konwencji, państwa członkowskie mają obowiązek dołożyć wszelkich starań w celu zapobiegania i zwalczania nielegalnego popytu na środki odurzające, wśród których wyraźnie wymienia się konopie, i ich negatywnych skutków. Zgodnie z tym postanowieniem „każda z Umawiających się Stron ponosi odpowiedzialność” za środki przyjmowane w tym celu. Tymczasem stwierdzić należy, że sporny środek w prostej linii wpisuje się w to zobowiązanie( ).

121. W kontekście tego, że problem turystyki narkotykowej nie przestaje rosnąć i podważać fundamentów, na których powinna opierać się przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, sporny środek zmierza do ograniczenia wyżej wskazanych konsekwencji. Stanowi on także wyraz zobowiązań państw członkowskich z tytułu art. 4 TUE i 72 TFUE, a także z tytułu art. 71 ust. 5 konwencji wykonawczej do układu z Schengen. To w tych przepisach, i w nich wyłącznie, należy szukać prawnego uzasadnienia wymaganej zgodności omawianego środka.

122. Okoliczność, że turystyka narkotykowa prowadzi do nielegalnego transgranicznego handlu środkami odurzającymi, a w każdym przypadku go wspiera, i równocześnie wiąże się z innymi rodzajami działalności przestępczej, nie podlega dyskusji. Tym samym zwalczanie tych zjawisk powinno stanowić ważny cel, którego osiągnięciu służy prawo Unii, oraz wspólną troskę każdego z państw członkowskich. Prawodawca Unii był tego świadomy i w traktacie z Amsterdamu( ), a następnie w traktacie lizbońskim, zamieścił odpowiednie zapisy, nadając problematyce zwalczania nielegalnego handlu środkami odurzającymi i przestępczości zorganizowanej nowy wymiar. Uznając, że chodzi tu o szczególnie poważne rodzaje przestępczości o charakterze transgranicznym, ze względu na rodzaj lub skutki tych przestępstw lub ze względu na szczególną potrzebą wspólnego ich zwalczania, prawodawca Unii uznał, że konieczne jest zapewnienie minimalnej harmonizacji ustawodawstw krajowych odnoszących się do określania tego rodzaju przestępstw oraz kar, które mają do nich zastosowanie( ). Na mocy tych postanowień nielegalny handel środkami odurzającymi został zaliczony do kategorii zwanej obecnie „przestępstwami o wymiarze europejskim”, które jako zagrażające bezpieczeństwu wewnętrznemu Unii są, w brzmieniu programu sztokholmskiego, „pilnym problemem, który wymaga wyraźnych i kompleksowych działań”( ). Właśnie dlatego uważam, że sporny środek byłby ważny nawet w przypadku braku zakłóceń wewnętrznego porządku publicznego z powodu obowiązku dokładania starań w celu ochrony europejskiego porządku publicznego.

123. W niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę, że omawiany środek jest nie tylko wyrazem przyznanego państwu członkowskiemu prawa w zakresie utrzymania porządku publicznego na swoim terytorium, lecz również spoczywającego na tym państwie obowiązku, wobec pozostałych państw członkowskich, dokładania starań w celu ochrony europejskiego porządku publicznego, zgodnie z podjętymi zobowiązaniami, należy uznać omawiany środek za uprawniony na podstawie ww. postanowień.

124. Wobec powyższego proponuję, aby Trybunał odpowiedział sądowi krajowemu, że art. 4 TUE, 72 TFUE i art. 71 ust. 5 konwencji wykonawczej do układu z Schengen nie stoją na przeszkodzie środkowi przyjętemu przez organ administracji lokalnej w ramach ogólnego rozporządzenia porządkowego, który zastrzega prawo wstępu do coffeeshopów dla osób zamieszkałych w Niderlandach, gdyż środek ten jest wyrazem przyznanego tym organom prawa do ochrony porządku publicznego na swoim terytorium przed zakłóceniami związanymi z turystyką narkotykową lub wyrazem spełniania obowiązku polegającego na dokładaniu starań w celu ochrony europejskiego porządku publicznego.

VI – Wnioski

125. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne zadane przez Raad van State w następujący sposób:

1) Środek przyjęty przez organ administracji lokalnej w ramach ogólnego rozporządzenia porządkowego, który zastrzega prawo wstępu do coffeeshopów dla osób zamieszkałych w Niderlandach, nie jest objęty zakresem stosowania swobodnego świadczenia usług ustanowionego w art. 56 TFUE.

2) Artykuły 4 TUE, 72 TFUE i 71 ust. 5 Konwencji wykonawczej do Układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. między rządami państw Unii Gospodarczej Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec oraz Republiki Francuskiej w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach, podpisanej w Schengen w dniu 19 czerwca 1990 r., nie stoją na przeszkodzie takiemu środkowi, gdyż jest on wyrazem przyznanego organom administracji publicznej prawa do ochrony wewnętrznego porządku publicznego przed zakłóceniami związanymi z turystyką narkotykową lub wyrazem spełniania przez te organy obowiązku polegającego na dokładaniu starań w celu ochrony europejskiego porządku publicznego.