OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MICHALA BOBEKA

przedstawiona w dniu 28 lutego 2018 r. ( 1 )

Sprawa C‑27/17

AB flyLAL-Lithuanian Airlines, w likwidacji

przeciwko

Starptautiskā lidosta Rīga VAS

Air Baltic Corporation A/S

przypozwani:

ŽIA Valda AB,

VA Reals AB,

Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Lietuvos apeliacinis teismas (sąd apelacyjny, Litwa)]

Odesłanie prejudycjalne – Współpraca w sprawach cywilnych i handlowych – Jurysdykcja w sprawach, których przedmiotem jest czyn niedozwolony lub czyn podobny do czynu niedozwolonego albo roszczenia wynikające z takiego czynu – Porozumienia ograniczające konkurencję – Utrata dochodu spowodowana przez działania antykonkurencyjne – Pojęcie „miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę” – Spór wynikający z działalności filii, agencji lub innego oddziału – Pojęcie „działalności filii”

Spis treści

I. Wprowadzenie II. Ramy prawne III. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne IV. Ocena A. Wprowadzenie B. W przedmiocie pytania drugiego: „miejsce urzeczywistnienia się szkody” 1. „Zdarzenie wywołujące szkodę” a „szkoda” 2. Zakłócenia konkurencji i „miejsce, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę” a) Zakres ochrony i spójność z prawem właściwym b) Każdy rynek, na który naruszenie miało wpływ? c) Charakter i miejsce wystąpienia szkody skonkretyzowanej 1) Zasada ogólna: szkoda o charakterze czysto ekonomicznym jest kolejnym etapem zdarzenia wywołującego szkodę 2) „Miejsce urzeczywistnienia się szkody” w sprawach opartych na prawie konkurencji 3. Zastosowanie do niniejszej sprawy 4. Wniosek dotyczący pytania drugiego C. W przedmiocie pytania pierwszego: Miejsce, w którym nastąpiło zdarzenie powodujące powstanie szkody (i tożsamość pozwanych) 1. Różnice pomiędzy związkiem przyczynowym dla celów ustalenia jurysdykcji oraz związkiem przyczynowym w ramach oceny materialnoprawnej 2. Związek przyczynowy dla celów ustalenia jurysdykcji w przypadkach skomplikowanego stanu faktycznego 3. Miejsce nastąpienia zdarzenia powodującego powstanie szkody w postępowaniach opartych na prawie konkurencji a) Artykuł 101 TFUE b) Artykuł 102 TFUE 4. Zastosowanie do niniejszej sprawy a) Miejsce zdarzenia powodującego powstanie szkody b) Tożsamość pozwanych 5. Wniosek w przedmiocie pytania pierwszego D. W przedmiocie pytania trzeciego 1. Ratio legis i warunki art. 5 pkt 5 2. Czy mamy do czynienia z „filią”? 3. Związek ze sporem V. Wnioski

I. Wprowadzenie

1. Spółka AB flyLAL – Lithuanian Airlines (zwana dalej „flyLAL”), zanim została objęta postępowaniem upadłościowym zmierzającym do jej likwidacji, obsługiwała loty z portu lotniczego w Wilnie na Litwie.

2. Zdaniem flyLAL upadek jej działalności został spowodowany przez rażące zaniżanie cen (poniżej kosztów) przez łotewskiego przewoźnika lotniczego Air Baltic Corporation A/S (zwanego dalej „Air Baltic”). To rażące zaniżanie cen stanowiło zdaniem strony powodowej antykonkurencyjną strategię uzgodnioną przez Air Baltic i operatora Starptautiskā lidosta Rīga (międzynarodowego portu lotniczego w Rydze, Łotwa, zwanego dalej „portem lotniczym Ryga”). Port lotniczy Ryga i Air Baltic miały uzgodnić drastyczne obniżenie cen obowiązujących wobec Air Baltic za usługi portu lotniczego Ryga. Oszczędności uzyskane z tego tytułu Air Baltic przeznaczał w opinii flyLAL na sfinansowanie rażącego zaniżania cen, które spowodowało eliminację flyLAL z rynku w Wilnie, na Litwie.

3. Spółka flyLAL wytoczyła przeciwko Air Baltic i portowi lotniczemu Ryga powództwo o odszkodowanie przed sądami w Wilnie. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że Air Baltic i port lotniczy Ryga naruszyły prawo Unii i prawo krajowe w dziedzinie konkurencji i zasądził odszkodowanie w wysokości 16,1 mln EUR wraz z odsetkami od Air Baltic (lecz nie od portu lotniczego Ryga). Air Baltic i port lotniczy Ryga („strona pozwana”) wniosły apelację do Lietuvos apeliacinis teismas (litewskiego sądu apelacyjnego), zakwestionowawszy jurysdykcję sądów litewskich do rozpoznania sporu.

4. W tym kontekście sąd odsyłający skierował do Trybunału trzy pytania dotyczące jurysdykcji w świetle rozporządzenia nr 44/2001 ( 2 ). Dotyczą one w istocie miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę, tego, czy utrata dochodu może być uważana za „szkodę” dla celów ustalenia jurysdykcji, oraz tego, czy spór będący przedmiotem postępowania należy uważać za wynikający z działalności filii Air Baltic na Litwie.

II. Ramy prawne

5. Motywy 11 i 12 rozporządzenia nr 44/2001 w brzmieniu obowiązującym w czasie istotnym dla niniejszej sprawy stanowiły: „(11) Przepisy o jurysdykcji powinny być w wysokim stopniu przewidywalne i powinny zależeć zasadniczo [co do zasady] od miejsca zamieszkania pozwanego, a tak ustalona jurysdykcja powinna mieć miejsce zawsze [być zawsze dostępna], z wyjątkiem kilku dokładnie określonych przypadków, w których ze względu na przedmiot sporu lub umowę stron uzasadnione jest inne kryterium powiązania [uzasadniony jest inny łącznik]. Siedziba osób prawnych musi być zdefiniowana wprost [w sposób autonomiczny] w rozporządzeniu celem wzmocnienia przejrzystości wspólnych przepisów i uniknięcia konfliktów kompetencyjnych. (12) Jurysdykcja oparta na łączniku miejsca zamieszkania [pozwanego] powinna zostać uzupełniona jurysdykcją opartą na innych łącznikach, które powinny zostać dopuszczone ze względu na ścisły związek pomiędzy sądem a sporem prawnym lub w interesie prawidłowego wymiaru sprawiedliwości”.

6. Zgodnie z art. 2 ust. 1 rozporządzenia nr 44/2001: „Z zastrzeżeniem przepisów niniejszego rozporządzenia osoby mające miejsce zamieszkania [lub siedzibę] na terytorium państwa członkowskiego mogą być pozywane, niezależnie od ich [swego] obywatelstwa [lub systemu prawnego, któremu podlega osoba prawna], przed sądy tego państwa członkowskiego”.

7. Artykuł 5 rozporządzenia nr 44/2001, zawarty w sekcji 2 zatytułowanej „Jurysdykcja szczególna”, stanowi: „Osoba, która ma miejsce zamieszkania [lub siedzibę] na terytorium państwa członkowskiego, może być pozwana w innym państwie członkowskim: […] 3) jeżeli przedmiotem postępowania jest czyn niedozwolony lub czyn podobny do czynu niedozwolonego albo roszczenia wynikające z takiego czynu – przed sąd miejsca, gdzie nastąpiło lub może nastąpić zdarzenie wywołujące szkodę; […] 5) w sprawach dotyczących sporów wynikających z działalności filii, agencji lub innego oddziału – przed sąd miejsca, gdzie znajduje się filia, agencja lub inny oddział”.

III. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne

8. W roku 2004 flyLAL była głównym przewoźnikiem lotniczym oferującym loty z portu lotniczego w Wilnie. W roku 2004 Air Baltic, będący głównym przewoźnikiem lotniczym oferującym loty z portu lotniczego Ryga, rozpoczął wykonywanie przewozów także z lotniska w Wilnie. Co najmniej część przewozów była wykonywana do tych samych miejsc przeznaczenia co obsługiwane przez flyLAL.

9. Pozycja rynkowa flyLAL w Wilnie zaczęła się pogarszać, natomiast pozycja Air Baltic stawała się coraz silniejsza. W wyniku poważnych strat finansowych flyLAL została objęta postępowaniem upadłościowym zmierzającym do jej likwidacji.

10. Zdaniem flyLAL upadek jej działalności był spowodowany rażącym zaniżaniem cen lotów na trasach z portu lotniczego w Wilnie przez Air Baltic, co doprowadziło do eliminacji flyLAL z rynku. Według flyLAL rażące zaniżanie cen było finansowane przez upusty udzielane Air Baltic przez port lotniczy Ryga w odniesieniu do usług tam świadczonych.

11. W odniesieniu do tych upustów w orzeczeniu z dnia 22 listopada 2006 r., wydanym w oddzielnym postępowaniu, Latvijas Republikas Konkurences padome (rada ds. konkurencji Republiki Łotewskiej) stwierdziła, że port lotniczy Ryga wprowadził obowiązujący od dnia 1 listopada 2004 r. system upustów, przewidujący obniżki cen do 80% z tytułu startu, lądowania i usług w zakresie bezpieczeństwa. Rada ds. konkurencji stwierdziła, że system upustów narusza art. 82 lit. c) traktatu WE [obecnie art. 102 lit. c) TFUE], w związku z czym nakazała portowi lotniczemu w Rydze zaprzestanie stosowania tego systemu.

12. flyLAL wytoczyła powództwo przeciwko Air Baltic i portowi lotniczemu Ryga przed Vilniaus apygardos teismas (sądem okręgowym w Wilnie, Litwa), wnosząc o stwierdzenie, że postępowanie pozwanych stanowi zakazane porozumienie i nadużycie pozycji dominującej, co jest sprzeczne z art. 81 i 82 TWE (obecnie art. 101 i 102 TFEU ( 3 )), oraz o zobowiązanie pozwanych do solidarnego zapłacenia kwoty 57874768,30 EUR tytułem odszkodowania za wyrządzone szkody materialne.

13. W odpowiedzi na pozew strona pozwana twierdziła, że jest osobą prawną zarejestrowaną w Republice Łotewskiej, w związku z czym spór powinny rozpoznawać sądy łotewskie.

14. Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2016 r. Vilniaus apygardos teismas (sąd okręgowy w Wilnie) częściowo uwzględnił powództwo, zobowiązując pozwaną spółkę Air Baltic do zapłacenia na rzecz flyLAL kwoty 16121094 EUR tytułem odszkodowania wraz z odsetkami w wysokości 6% rocznie. Sąd oddalił odrębne roszczenia zgłoszone przez osoby trzecie, tj. ŽIA Valda AB i VA Reals AB (zwane dalej „akcjonariuszami flyLAL”). Sąd ten orzekł również, iż zgodnie z art. 5 pkt 3 i 5 rozporządzenia nr 44/2001 rozpoznanie powstałego sporu należy do sądów litewskich.

15. Spółka flyLAL, Air Baltic i port lotniczy Ryga wniosły apelacje od tego wyroku do Lietuvos apeliacinis teismas (litewskiego sądu apelacyjnego). W swojej apelacji flyLAL domaga się, aby Lietuvos apeliacinis teismas (litewski sąd apelacyjny) uchylił wyrok Vilniaus apygardos teismas (sądu okręgowego w Wilnie) oraz uwzględnił powództwo w całości. Pozwana spółka Air Baltic wnosi o uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji w związku z naruszeniem przepisów o jurysdykcji i o pozostawienie powództwa bez dalszego biegu. Air Baltic twierdzi, że spór nie wynika z działalności jej filii na Litwie, w związku z czym art. 5 pkt 5 rozporządzenia nr 44/2001 nie ma zastosowania. Artykuł 5 pkt 3 rozporządzenia także nie ma w jej przekonaniu zastosowania, bowiem zarzucane czyny niedozwolone nie zostały popełnione na Litwie. Co więcej, przepis ten nie przyznaje prawa do wniesienia powództwa do sądów państwa, w którym wystąpiły szkody pośrednie w postaci zmniejszenia zasobów pieniężnych. W swojej apelacji port lotniczy Ryga przedstawił w istocie te same argumenty związane z jurysdykcją nad sporem co Air Baltic.

16. Sąd odsyłający wskazuje, że Trybunał w wyroku flyLAL‑Lithuanian Airlines ( 4 ), w którym odniósł się do kwestii, czy spór pomiędzy stronami wchodzi w zakres zastosowania rozporządzenia nr 44/2001, zdążył już stwierdzić, że spór ten ma charakter cywilny i handlowy. Zatem sąd odsyłający nie ma wątpliwości co do tego, że rozporządzenie nr 44/2001 ma zastosowanie w niniejszej sprawie. Jednakże zwraca on uwagę, że w wyroku flyLAL‑Lithuanian Airlines Trybunał przeprowadził jedynie analizę zagadnienia stosowania i wykonania w Republice Łotewskiej środków tymczasowych i zabezpieczających orzeczonych przez Lietuvos apeliacinis teismas (litewski sąd apelacyjny), natomiast nie odniósł się do kwestii jurysdykcji w odniesieniu do istoty sporu.

17. W świetle powyższego Lietuvos apeliacinis teismas (litewski sąd apelacyjny) zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy w okolicznościach, jakie zaistniały w niniejszej sprawie, pojęcie »miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę«, o którym mowa w art. 5 pkt 3 [rozporządzenia nr 44/2001], należy rozumieć jako miejsce zawarcia niedozwolonego porozumienia pozwanych, naruszającego art. 82 lit. c) Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską [art. 102 lit. c) TFUE], czy też miejsce popełnienia czynów polegających na wykorzystaniu korzyści majątkowej uzyskanej w wyniku wyżej wymienionego porozumienia, poprzez stosowanie rażąco zaniżonych cen (subsydiowania skrośnego) konkurujących z cenami stosowanymi przez podmiot dochodzący odszkodowania na tych samych rynkach? 2) Czy doznaną w niniejszej sprawie przez podmiot dochodzący odszkodowania szkodę (utratę dochodu) wskutek wskazanych czynów niedozwolonych popełnionych przez pozwane należy uważać za szkodę w rozumieniu art. 5 pkt 3 [rozporządzenia nr 44/2001]? 3) Czy działalność filii spółki Air Baltic Corporation w Republice Litewskiej w okolicznościach, jakie zaistniały w niniejszej sprawie, należy uważać za działalność filii w rozumieniu art. 5 pkt 5 [rozporządzenia nr 44/2001]?”.

18. Uwagi na piśmie złożyły flyLAL, Air Baltic, port lotniczy Ryga, ŽIA Valda i VA Reals, rządy łotewski i litewski oraz Komisja Europejska. Zainteresowane strony biorące udział w pisemnym etapie postępowania, z wyjątkiem ŽIA Valda i VA Reals, zajęły także stanowiska ustnie na rozprawie, która odbyła się w dniu 16 listopada 2017 r.

IV. Ocena

A. Wprowadzenie

19. Niniejsza sprawa dotyczy jurysdykcji w zakresie rozpoznania powództwa o odszkodowanie w dość skomplikowanej sytuacji faktycznej. Sąd krajowy i strony podnoszą trzy zarzuty naruszenia prawa konkurencji: (i) nadużycie pozycji dominującej polegające na wprowadzeniu systemu upustów przez port lotniczy Ryga; (ii) antykonkurencyjne porozumienia pomiędzy portem lotniczym Ryga a Air Baltic; (iii) nadużycie pozycji dominującej polegające na rażącym zaniżaniu cen przez Air Baltic. Naruszenia te miały być wzajemnie powiązane, tworząc w ten sposób część strategii zmierzającej do wyeliminowania flyLAL z rynku w Wilnie i przesunięcie pasażerów do portu lotniczego Ryga z korzyścią dla owego portu lotniczego i Air Baltic.

20. Na samym wstępie pragnę jasno stwierdzić, że niniejsza opinia będzie się odnosić wyłącznie do kwestii jurysdykcji a nie do stosowania materialnoprawnych przepisów prawa konkurencji Unii w rozpatrywanej sprawie. Ta druga kwestia pozostaje bowiem poza zakresem pytań przedłożonych przez sąd odsyłający.

21. Ponadto ogólne wskazówki przedstawione w niniejszej opinii będą musiały pozostać raczej abstrakcyjne. Jest tak nie tylko dlatego, że wynika to z podziału zadań pomiędzy Trybunałem a sądami krajowymi, ale również dlatego, że z postanowienia odsyłającego wynika, iż wzajemne oddziaływanie pomiędzy trzema podnoszonymi naruszeniami pozostaje nieco niejasne. W szczególności w pierwszym pytaniu, a także w uzasadnieniu sąd odsyłający wskazuje na istnienie porozumienia naruszającego art. 102 lit. c) TFUE chociaż przepis ten dotyczy zachowań jednostronnych. Zatem, chociaż w niniejszej opinii będę starał się udzielić wskazówek użytecznych dla sądu odsyłającego, musi ona jednak pozostać oparta na hipotezach i proponować opcje rozstrzygnięcia, które sąd odsyłający następnie zweryfikuje i odpowiednio zastosuje w sprawie.

22. W odniesieniu do jurysdykcji międzynarodowej ogólną zasadą wynikającą z rozporządzenia nr 44/2001 jest rozpoznanie sprawy przez sąd właściwy dla miejsca zamieszkania pozwanego (art. 2 ust. 1). Artykuł 5 pkt 3 tego rozporządzenia stanowi, że jeżeli przedmiotem postępowania jest czyn niedozwolony lub czyn podobny do czynu niedozwolonego albo roszczenia wynikające z takiego czynu osoba może także zostać pozwana „przed sąd miejsca, gdzie nastąpiło lub może nastąpić zdarzenie wywołujące szkodę”.

23. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcie „miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę”, należy rozumieć w ten sposób, że obejmuje ono swoim zakresem zarówno miejsce urzeczywistnienia się samej szkody, jak również miejsce wystąpienia zdarzenia powodującego powstanie tej szkody, wobec czego możliwe jest pozwanie pozwanego przed sąd w którymkolwiek z tych miejsc ( 5 ).

24. Główną kwestią podniesioną w niniejszej sprawie jest to, jak należy w kontekście owej sprawy rozumieć te dwie alternatywne możliwości – „miejsce urzeczywistnienia się szkody” i „miejsce wystąpienia zdarzenia powodującego powstanie szkody”. Kwestie te są podjęte odpowiednio w pytaniach drugim i pierwszym. Odniosę się do nich w pierwszej kolejności (B i C), a następnie przejdę do pytania trzeciego, dotyczącego działalności filii w rozumieniu art. 5 pkt 5 rozporządzenia nr 44/2001 (D).

B. W przedmiocie pytania drugiego: „miejsce urzeczywistnienia się szkody”

25. W pytaniu drugim sąd odsyłający zwraca się o wyjaśnienie pojęcia „szkody” (jako aspektu „zdarzenia wywołującego szkodę”) dla celów stosowania art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001. Konkretnie pyta on, czy szkodę o charakterze czysto ekonomicznym (utratę dochodu), jaką miała ponieść flyLAL, należy uważać za „szkodę” w tym znaczeniu.

26. Rozumiem, że podstawowym celem tego pytania jest ustalenie, czy w miejscu, gdzie nastąpiła utrata dochodu, czyli na Litwie, powstaje zgodnie z tym przepisem jurysdykcja szczególna.

27. Moim zdaniem miejsce zaistnienia szkody o charakterze czysto ekonomicznym (utraty dochodu) w tym przypadku nie oznacza „miejsca urzeczywistnienia się szkody”. W sprawie takiej jak niniejsza „miejscem urzeczywistnienia się szkody” jest miejsce na rynkach dotkniętych naruszeniem prawa konkurencji, gdzie nastąpił spadek sprzedaży podnoszony przez dochodzącego odszkodowania.

28. Odnosząc się do drugiego pytania skierowanego przez sąd odsyłający, w pierwszej kolejności rozważę rozróżnienie pomiędzy z jednej strony „zdarzeniem wywołującym szkodę” dla celów ustalenia jurysdykcji, a z drugiej strony „szkodą” w kontekście oceny prawnomaterialnej (1). Następnie dokonam analizy „miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę” dla celów ustalenia jurysdykcji w sprawach opartych na prawie konkurencji (2) i zastosuję moje ustalenia do niniejszej sprawy (3).

1. „Zdarzenie wywołujące szkodę” a „szkoda”

29. Od czasu wyroku Bier „miejsce, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę” występujące w art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 obejmuje „miejsce, w którym szkoda się urzeczywistniła”, jak i „miejsce wystąpienia zdarzenia powodującego powstanie szkody” ( 6 ). W ten sposób wyrok Bier rozdzielił pojęcie „zdarzenia wywołującego szkodę” na dwa oddzielne pojęcia określające przyczynę i skutek: „szkodę” i „zdarzenie wywołujące szkodę”. Wynika z tego, że „szkoda” (czy „strata” ( 7 )) w tym kontekście stanowi aspekt „zdarzenia wywołującego szkodę”, które jest pojęciem prawa Unii wykorzystywanym dla określenia jurysdykcji poprzez ustalenie miejsc, które są blisko związane ze sporem.

30. Takie pojęcie szkody jako aspektu „zdarzenia wywołującego szkodę” różni się zatem od pojęcia „szkody” stanowiącego element oceny materialnoprawnej i wskazuje na negatywne skutki poniesione przez konkretny podmiot dochodzący odszkodowania, które służą jako podstawa do wyliczenia odszkodowania pieniężnego ( 8 ). Szkoda w tym drugim znaczeniu jest (w znacznym stopniu ( 9 )) definiowana w prawie krajowym.

31. Trybunał dokonał zatem wyraźnego odróżnienia od pojęcia „szkody” jako elementu oceny prawnomaterialnej jurysdykcyjne pojęcie „szkody” jako aspektu „zdarzenia wywołującego szkodę”. Pojęcie szkody istotne z punktu widzenia ustalenia jurysdykcji zostało ponadto doprecyzowane przez orzecznictwo Trybunału w dwojaki sposób. Po pierwsze, „szkoda” w tym drugim znaczeniu co do zasady odnosi się do „skonkretyzowanej szkody” w przeciwieństwie do „szkody ogólnej”. Po drugie, ogranicza się do „pierwotnej” szkody.

32. W przypadku czynów niedozwolonych lub czynów podobnych do czynów niedozwolonych albo roszczeń wynikających z takich czynów chodzi o ochronę przed negatywnymi skutkami tak dla interesu ogólnego (szkoda ogólna), jak i dla prywatnych interesów poszczególnych osób (szkoda skonkretyzowana). Na przykład w przypadku szkód w środowisku naturalnym chodzi o ochronę zarówno ogólnie przed zanieczyszczeniem środowiska, jak i przed szkodliwymi skutkami dla zdrowia konkretnych osób. Prowadzi to do pytania, czy przy określaniu „miejsca, w którym szkoda się urzeczywistniła” dla celów stosowania art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 przez „szkodę” należy rozumieć szkodę ogólną czy szkodę skonkretyzowaną, przed którą ma chronić dany przepis.

33. Orzecznictwo Trybunału potwierdza, że „miejsce, w którym szkoda się urzeczywistniła”, jest uzależnione od tego, czy prawo, którego naruszenie jest podnoszone, podlega ochronie w tym państwie członkowskim ( 10 ). W terytorialnym zakresie tej ochrony „miejsce, w którym szkoda się urzeczywistniła”, odnosi się, ujmując rzecz bardziej szczegółowo, do miejsca urzeczywistnienia się szkody skonkretyzowanej.

34. W tym względzie warto przypomnieć okoliczności faktyczne i kontekst sprawy Bier. W tej sprawie podnoszonym zdarzeniem wywołującym szkodę był zrzut ogromnych ilości odpadów soli w Miluzie, Francja (przyczyna), co doprowadziło od zanieczyszczenia Renu i w następstwie szkód dla ogrodnictwa prowadzonego przez skarżących w Rotterdamie (skutek). Zrzut odpadów spowodował zatem szkodę ogólną na odcinku Renu o długości kilkuset kilometrów we Francji, w Niemczech i w Niderlandach. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził, że „miejsce wystąpienia zdarzenia powodującego powstanie szkody, w podobnym stopniu jak miejsce, w którym szkoda się urzeczywistniła, może – w zależności od sprawy – stanowić istotny łącznik z punktu widzenia właściwości sądu. Odpowiedzialność z tytułu czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do czynu niedozwolonego może być brana pod uwagę tylko pod warunkiem, iż może zostać ustalony związek przyczynowy [sic] pomiędzy szkodą a zdarzeniem, które spowodowało powstanie szkody” ( 11 ).

35. Innymi słowy, „miejsce, w którym szkoda się urzeczywistniła”, nie odnosi się do szkody ogólnej, lecz do szkód odniesionych przez konkretne podmioty dochodzące odszkodowania. Powództwo o naprawienie szkody wymaga istnienia związku przyczynowego z konkretną szkodą wyrządzoną powodowi, w odniesieniu do której żąda on rekompensaty. Rzecznik generalny Frenchesco Capotorti wyraził się w istocie jaśniej w opinii w tej sprawie, odnosząc się do „miejsca, w którym urzeczywistniła się szkoda, której naprawienia dotyczy sprawa” ( 12 ).

36. Wniosek ten został też potwierdzony w uzasadnieniu wyroku Bier i późniejszych wyroków, zgodnie z którym „miejsce, w którym urzeczywistniła się szkoda”, ma ścisły związek z danym sporem (w przeciwieństwie do ogólnego związku z czynem niedozwolonym) ( 13 ).

37. Ponadto skonkretyzowana szkoda może stanowić istotny aspekt „zdarzenia wywołującego szkodę” i być podstawą jurysdykcji z art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 tylko wtedy, gdy jest to szkoda „pierwotna” – w odróżnieniu od późniejszych negatywnych konsekwencji. Podejście to jest spójne z pojęciem „zdarzenia wywołującego szkodę” rozumianym jako szczególne wydarzenie, które można oddzielić od jego pośrednich skutków ( 14 ).

38. Kwestię tę ilustruje wyrok Trybunału w sprawie Marinari ( 15 ). W tej sprawie weksle zostały przesłane do banku w Zjednoczonym Królestwie, bank skonfiskował je i przekazał policji. Antonio Marinari został aresztowany. Następnie pozwał bank w Zjednoczonym Królestwie przed sądami we Włoszech na tej podstawie, że w wyniku konfiskaty poniósł szkodę o charakterze czysto ekonomicznym we Włoszech.

39. Trybunał rozpoczął udzielanie odpowiedzi na pytania sądu krajowego dotyczące wykładni art. 5 pkt 3 konwencji brukselskiej ( 16 ), będącego poprzednikiem art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001, od potwierdzenia, że wyrażenia „miejsce, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę […] nie można interpretować tak szeroko, że obejmować będzie ono każde miejsce, w którym mogą być odczuwalne negatywne konsekwencje zdarzenia, które już spowodowało szkody występujące gdzie indziej” ( 17 ).

40. Trybunał stwierdził, że „szkoda pierwotna” (konfiskata weksli i aresztowanie) została poniesiona w Zjednoczonym Królestwie, a wszelkie późniejsze wynikające z niej szkody (o charakterze czysto ekonomicznym) poniesione we Włoszech nie były wystarczające do przyznania jurysdykcji sądom włoskim: „miejsce, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę […] nie obejmuje […] miejsca, w którym według twierdzenia poszkodowanego poniósł on szkodę o charakterze czysto ekonomicznym wynikającą z pierwotnej szkody, która wystąpiła i została poniesiona przez niego w innym państwie [członkowskim]” ( 18 ).

41. Powyższe wynika także w sposób jasny z wyroku Dumez. W wyroku tym Trybunał potwierdził, że miejscem urzeczywistnienia się szkody jest miejsce, gdzie zdarzenie będące przyczyną szkody, prowadzące do odpowiedzialności za czyn niedozwolony lub czyn podobny do czynu niedozwolonego, bezpośrednio spowodowało szkodliwe skutki w odniesieniu do osoby, która jest bezpośrednio poszkodowana ( 19 ).

42. Rozważam od dłuższego czasu pojęcie „szkody” jako aspektu „zdarzenia wywołującego szkodę”, gdyż ma ono szczególne znaczenie w kontekście drugiego pytania sądu odsyłającego.

43. Niniejsza sprawa dotyczy zarzucanych naruszeń prawa konkurencji. Podobnie jak w powyżej przywołanym przykładzie dotyczącym szkód wyrządzonych w środowisku naturalnym, prawo konkurencji ma zarówno wymiar publiczny, jak i prywatny. Podmioty prywatne występują z roszczeniami opartymi na prawie konkurencji o rekompensatę za szkody dotyczące ich prywatnych interesów. Jednakże prawo konkurencji istnieje, być może przede wszystkim, po to, aby zapobiegać zakłóceniom konkurencji i wynikającym z nich ogólnych szkód dla pomyślności gospodarczej.

44. Ponadto w przypadku deliktów gospodarczych, gdy szkoda poniesiona przez indywidualne podmioty rynkowe ma przede wszystkim charakter ekonomiczny, istnieje moim zdaniem nawet większe ryzyko pomylenia jurysdykcyjnego pojęcia „szkody” (jako aspektu „zdarzenia wywołującego szkodę”) i materialnoprawnego pojęcia „szkody” (w rozumieniu negatywnych konsekwencji istotnych dla ustalenia odpowiedzialności i obliczenia wysokości szkody). Z tej przyczyny uważam, że szczególnie ważne są powyższe wyjaśnienia dotyczące podstawy rozróżnienia pomiędzy tymi pojęciami. Zakładam, że przynajmniej częściowo zamiarem sądu odsyłającego jest uniknięcie takiej pomyłki.

45. Do zagadnień tych odniosę się bardziej szczegółowo w następnej części niniejszej opinii.

2. Zakłócenia konkurencji i „miejsce, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę”

46. Współistnienie publicznych i prywatnych aspektów prawa konkurencji Unii może prowadzić do niejasności co do tego, co może stanowić „miejsce, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę” na potrzeby stosowania art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 w kontekście postępowań o odszkodowanie opartych na prawie konkurencji. Mogłoby ono być rozumiane jako miejsce, w którym nastąpiła „ogólna” szkoda na rynku (zakłócenie konkurencji), względnie jako miejsce nastąpienia „skonkretyzowanej” szkody dla indywidualnych przedsiębiorstw ( 20 ). Powstaje także pytanie, o jaki rodzaj „skonkretyzowanej” szkody chodzi w tym kontekście.

47. W sprawach takich jak niniejsza, gdy zachowanie antykonkurencyjne skutkuje wykluczeniem przedsiębiorstw z rynków poprzez uniemożliwienie prowadzenia działalności gospodarczej lub utrudnienie im jej ( 21 ), sugerowałbym, że „miejscem urzeczywistnienia się szkody” jest miejsce należące do rynku, którego dotknęło naruszenie ( 22 ), w odniesieniu do którego poszkodowany twierdzi, że doszło do spadku sprzedaży.

48. Wniosek ten jest zgodny z analizą ogólną, przeprowadzoną powyżej (w części 1), a potwierdzają go trzy dalsze względy. Po pierwsze (a) potrzeba zachowania spójności pomiędzy zakresem ochrony zapewnianej przez przepisy dotyczące konkurencji w ogólnym ujęciu oraz przepisy dotyczące prawa właściwego; (b) potrzeba istnienia szczególnie bliskiego powiązania ze sporem; i (c) fakt, że „pierwotną szkodę” w rozumieniu szkody skonkretyzowanej stanowi spadek sprzedaży, a nie wynikająca z niego szkoda o charakterze czysto ekonomicznym.

a) Zakres ochrony i spójność z prawem właściwym

49. Uważam, że co do zasady, w przypadkach naruszenia przepisów dotyczących niezakłóconej konkurencji wyrażenie „miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę” w znaczeniu „miejsca urzeczywistnienia się samej szkody” musi znajdować się w obrębie rynków dotkniętych takimi naruszeniami. W tym sensie, i zgodnie z tym, co w sposób ogólny zostało zasugerowane powyżej ( 23 )„szkoda skonkretyzowana” stanowi także pod względem geograficznym podzbiór logiczny „szkody ogólnej”.

50. Orzecznictwo Trybunału w istocie potwierdza, że identyfikacja „miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę” dla celów stosowania art. 5 pkt 3 wymaga wzięcia pod uwagę zakresu ochrony zapewnianej przez powoływany przepis prawa materialnego. I tak, w wyroku Concurrence Trybunał orzekł, że „miejsce, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę, może być różne w zależności od charakteru prawa, którego naruszenie jest podnoszone”, a także, że „prawdopodobieństwo wystąpienia szkody w określonym państwie członkowskim jest uzależnione od tego, czy prawo, którego naruszenie jest podnoszone, podlega ochronie w tym państwie członkowskim” ( 24 ).

51. Podstawowe przepisy prawa Unii w dziedzinie konkurencji, art. 101 i 102 TFUE, przede wszystkim mają na celu ochronę niezakłóconej konkurencji. Już choćby z tego powodu nie do pojęcia byłoby przyznanie jurysdykcji na podstawie art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 i „miejsca urzeczywistnienia się szkody” na rzecz sądów poza rynkami dotkniętymi naruszeniem.

52. Ponadto powyższe ograniczenie „miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę” w sprawach opartych na prawie konkurencji jest zgodne z odpowiednimi przepisami Unii dotyczącymi prawa właściwego ( 25 ). I tak, art. 6 ust. 3 lit. a) rozporządzenia Rzym II stanowi, że w przypadku powództwa o odszkodowanie opartego na prawie konkurencji prawem właściwym jest prawo „państwa, na którego rynku praktyki te wywołują skutek lub na którego rynku zachodzi prawdopodobieństwo wywołania przez nie skutku”.

53. Wreszcie identyfikacja miejsca, gdzie szkoda (skonkretyzowana) zaistniała, zapewnia większą przewidywalność. Przedsiębiorstwo, które podejmuje działalność antykonkurencyjną, musi oczekiwać, że może zostać pozwane w tych miejscach, w których ta działalność powoduje konsekwencje na rynku. Co do zasady nie powinno ono jednak oczekiwać, że będzie pozwane poza tymi rynkami.

b) Każdy rynek, na który naruszenie miało wpływ?

54. Prowadzi to do pytania, czy dochodzący odszkodowania w postępowaniu opartym na prawie konkurencji może pozywać w każdym miejscu, w którym naruszenie miało wpływ na rynek ( 26 ). Takie twierdzenie uważam za problematyczne z kilku powodów.

55. Po pierwsze, taka interpretacja „miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę” może w sprawach opartych na prawie konkurencji potencjalnie pozwalać na niemal nieograniczony wybór miejsca wytoczenia powództwa w przypadkach, gdy naruszenia miały geograficznie szeroki wpływ. Wynik ten sam w sobie wydaje się trudny do pogodzenia z faktem, że art. 5 pkt 3 jest przepisem szczególnym i jako taki powinien być interpretowany w sposób ścisły ( 27 ).

56. Po drugie, przyznanie jurysdykcji sądom „miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę”, opiera się na założeniu, że istnieje szczególnie ścisły związek pomiędzy sporem a sądami właściwymi dla [tego] miejsca” ( 28 ). „Spór”, który jest konkretnym postępowaniem o odszkodowanie, nie dotyczy ogólnej szkody poniesionej przez rynki. Dotyczy konkretnie szkody, którą określony podmiot dochodzący odszkodowania w tej konkretnej sprawie twierdzi, że poniósł.

57. Po trzecie, interpretacja, która pozwala dochodzącemu odszkodowania na wszczęcie postępowania w ramach każdego rynku na który naruszenie miało wpływ, jest moim zdaniem sprzeczna także z istniejącym orzecznictwem Trybunału, które koncentruje się na miejscu pierwotnej szkody poniesionej przez konkretnych poszkodowanych jako „miejscu urzeczywistnienia się szkody”. W tym względzie pragnę odesłać do analizy sprawy Bier przedstawionej powyżej ( 29 ). Poparcie tego stanowiska można znaleźć także w nowszym orzecznictwie.

58. Sprawa Concurrence ( 30 ) dotyczyła umowy dystrybucji selektywnej zakazującej sprzedaży przez Internet. Powód, dystrybutor w sieci dystrybucji selektywnej, twierdził przede wszystkim, że zakaz nie jest stosowany jednolicie wobec wszystkich dystrybutorów w sieci. W rezultacie utracił on potencjalną sprzedaż do internetowego dystrybutora detalicznego Amazon. Trybunał stwierdził, że „za miejsce, w którym nastąpiła szkoda, należy uznać terytorium państwa członkowskiego, w którym wspomniany zakaz sprzedaży podlega ochronie za pomocą rozpatrywanego powództwa i na którym to terytorium powód, jak twierdzi, doznał spadku sprzedaży” ( 31 ).

59. W ten sposób Trybunał nie rozważał, czy „miejsce, w którym urzeczywistniła się szkoda”, może obejmować każde miejsce, w którym konkurencja na rynkach może odczuć skutki dyskryminacyjnego stosowania klauzul umownych umowy dystrybucji selektywnej. Zamiast tego uznał bezpośrednio za miejsce urzeczywistnienia się szkody miejsce, gdzie doszło do utraty sprzedaży.

60. Podobnie w sprawie CDC, która dotyczyła kartelu na rynku nadtlenku wodoru, Trybunał stwierdził, że za miejsce urzeczywistnienia się szkody należy uznać miejsce, gdzie poniesione zostały dodatkowe koszty polegające na „nadpłacie z powodu sztucznie zawyżonej ceny” ( 32 ).

61. Z powyższych przyczyn uważam, że za „miejsce urzeczywistnienia się szkody” w sprawach takich jak niniejsza należy uznać miejsce należące do rynku, na który miało wpływ naruszenie, gdzie poszkodowany, jak twierdzi, poniósł szkodę.

c) Charakter i miejsce wystąpienia szkody skonkretyzowanej

62. Robocza definicja sformułowana wyżej prowadzi do szczegółowej kwestii podniesionej przez sąd odsyłający w pytaniu drugim. Czym jest „szkoda”? Czy dla celów określenia „miejsca urzeczywistnienia się szkody” należy brać pod uwagę szkodę o charakterze czysto ekonomicznym, którą poniósł, jak twierdzi dochodzący odszkodowania, czy też jakiś inny rodzaj szkody?

63. Moim zdaniem nie chodzi o miejsce wystąpienia szkody o charakterze czysto ekonomicznym, lecz o miejsce wystąpienia podnoszonego spadku sprzedaży.

1) Zasada ogólna: szkoda o charakterze czysto ekonomicznym jest kolejnym etapem zdarzenia wywołującego szkodę

64. Jak już wskazałem powyżej ( 33 ), z pewnością nie zawsze jest tak, że miejsce urzeczywistnienia się szkody o charakterze czysto ekonomicznym może zostać wykorzystane do identyfikacji „miejsca zaistnienia zdarzenia wywołującego szkodę” dla celów art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001. Orzecznictwo Trybunału wskazuje raczej, że szkoda o charakterze czysto ekonomicznym jest w zasadzie kolejnym etapem następującym po zdarzeniu wywołującym szkodę. W tym względzie Trybunał w sprawie Marinari potwierdził, że miejscem zaistnienia pośredniej szkody o charakterze czysto ekonomicznym wynikającej z pierwotnej szkody (konfiskata i aresztowanie) nie było „miejsce wystąpienia zdarzenia wywołującego szkodę” ( 34 ). W wyroku Concurrence, o którym mowa powyżej, „zdarzeniem wywołującym szkodę” zidentyfikowanym przez Trybunał był w sposób oczywisty spadek sprzedaży. Szkoda o charakterze czysto ekonomicznym wynikała z tego spadku sprzedaży. Jednakże w tym sensie była ona „zaledwie” następstwem spadku sprzedaży i nie było o niej mowy w sentencji wyroku ( 35 ).

65. W nowszym wyroku Universal Music Trybunał potwierdził, że miejscem bezpośredniej straty finansowej może nie być nawet miejsce zdarzenia wywołującego szkodę ( 36 ).

66. W wyroku Universal Music Trybunał stwierdził, że „w braku innych łączników za »miejsce, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę« nie można uznać miejsca w państwie członkowskim, w którym szkoda zaistniała, gdy szkoda ta obejmuje wyłącznie szkodę o charakterze czysto ekonomicznym, która urzeczywistnia się bezpośrednio na rachunku bankowym powoda i która jest bezpośrednim następstwem czynu niedozwolonego popełnionego w innym państwie członkowskim” ( 37 ). „Jedynie w sytuacji, w której inne szczególne okoliczności sprawy również współprzyczyniają się do przyznania jurysdykcji sądowi miejsca urzeczywistnienia się szkody [o charakterze czysto ekonomicznym], taka szkoda mogłaby w uzasadniony sposób umożliwić powodowi wytoczenie powództwa przed ten sąd” ( 38 ).

67. Zatem elementem, który ma znaczenie, jest miejsce zaistnienia pierwotnej szkody dla chronionego interesu podmiotu dochodzącego odszkodowania. Jeżeli zostanie stwierdzone, że pierwotna szkoda obejmuje wyłącznie szkodę o charakterze czysto ekonomicznym, która urzeczywistnia się bezpośrednio na rachunku bankowym powoda, miejscem wystąpienia szkody będzie miejsce urzeczywistnienia się tej szkody o charakterze czysto ekonomicznym, jeżeli istnieje inny łącznik z tym miejscem.

2) „Miejsce urzeczywistnienia się szkody” w sprawach opartych na prawie konkurencji

68. W sprawie dotyczącej zachowań antykonkurencyjnych skutkujących (częściowym lub całkowitym) wykluczeniem przedsiębiorstw z rynków poprzez uniemożliwienie lub utrudnienie im prowadzenia działalności gospodarczej, taka pierwotna szkoda w znaczeniu szkody skonkretyzowanej niemal na pewno nie będzie szkodą o charakterze czysto ekonomicznym. Natomiast jest wysoce prawdopodobne, że będzie ona polegać na spadku sprzedaży.

69. Moim zdaniem ma to jasne potwierdzenie w powyżej wspomnianym wyroku Concurrence ( 39 ), w którym Trybunał odniósł się do faktu, że szkoda o charakterze czysto ekonomicznym wynikła ze spadku sprzedaży, ale wyraźnie oparł jurysdykcję na samym spadku sprzedaży. Chociaż podstawą prawną powództwa w sprawie Concurrence nie było konkretnie naruszenie prawa Unii w dziedzinie konkurencji, nie widzę powodu, aby nie zastosować tamtejszego rozumowania na gruncie niniejszej sprawy.

70. Oczywiście co do zasady słuszne wydaje się założenie, że szkoda o charakterze czysto ekonomicznym zazwyczaj „wynika” ze spadku sprzedaży ( 40 ). Nie oznacza to jednak, że oba te zdarzenia zaistnieją w tym samym miejscu. Mogą one w znacznym stopniu się na siebie nakładać, lecz niekoniecznie.

71. Zatem poszkodowany wskutek czynu niedozwolonego związanego z prawem konkurencji może odczuć większość (czy też w istocie wszystkie) konsekwencje finansowe naruszenia prawa konkurencji w swojej siedzibie statutowej (wystąpienie szkody o charakterze czysto ekonomicznym). Jednakże szkody te mogą być także związane ze spadkami sprzedaży w różnych miejscach.

72. Ponadto pragnę przypomnieć, że zasada jurysdykcji szczególnej zawarta w art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 ma się opierać, zgodnie z jego motywami 11 i 12, na istnieniu ścisłego związku pomiędzy sporem a sądami miejsca, gdzie nastąpiła lub może nastąpić szkoda, co uzasadnia przyznanie jurysdykcji tym sądom ze względu na prawidłowe administrowanie wymiarem sprawiedliwości. Sądy te są zazwyczaj predestynowane do rozpoznania danej sprawy, także jeśli chodzi o łatwość przeprowadzenia postępowania dowodowego. Jeżeli podmiot dochodzący odszkodowania powołuje się na spadek sprzedaży (na rynku/rynkach, na które ma wpływ zakłócenie konkurencji) i wynikającą z tego utratę dochodów (odczuwalną przede wszystkim głównie w miejscu jego centrum finansowego, które może znajdować się poza rynkiem, na którym ma wpływ zakłócenie), moim zdaniem sądy tego pierwszego miejsca byłyby co do zasady predestynowane do rozpoznania takiej sprawy szczególnie wtedy, czy też co najmniej w równym stopniu, jak sądy drugiego z tych miejsc ( 41 ).

73. Mając na uwadze powyższe, należy uczciwie przyznać, że rozumowanie to niełatwo jest pogodzić z pewnym aspektem powyżej wspomnianego wyroku CDC ( 42 ). Sprawa ta dotyczyła kartelu na rynku nadtlenku wodoru. Trybunał stwierdził w tej sprawie, że szkoda obejmowała „nadpłatę z powodu sztucznie zawyżonej ceny”. Na tej podstawie Trybunał wskazał jako „miejsce wystąpienia szkody” miejsce, w którym poszkodowany poniósł największe konsekwencje finansowe, a mianowicie miejsce, w którym znajduje się jego siedziba statutowa ( 43 ).

74. W swoich uwagach na piśmie przedstawionych w niniejszej sprawie Komisja wyraziła poważne wątpliwości dotyczące wyroku CDC. Mimo iż nie twierdzi ona, że był on nieprawidłowy, wskazuje, że może on w praktyce prowadzić do szerokiego stosowania zasady forum actoris. Spowodowałoby to kompletne odwrócenie zasady ogólnej zawartej w art. 2 ust. 1 rozporządzenia nr 44/2001, zgodnie z którą jurysdykcje mają co do zasady sądy miejsca zamieszkania pozwanego.

75. Ja także mam poważne zastrzeżenia co do tego konkretnego aspektu wyroku CDC. Bieżąca część niniejszej opinii ma na celu wyjaśnienie, dlaczego poszukiwanie zasadniczej odpowiedzi na pytanie o jurysdykcję w przypadku prywatnych postępowań o odszkodowanie opartych na prawie konkurencji powinno odbywać się nieco inaczej. Mając na uwadze potencjalnie dalekosiężny skutek wyroku CDC, możliwe, że Trybunał zostanie w przyszłości poproszony o ponowne zajęcie się tą kwestią ( 44 ).

76. Pomimo to jednak niniejsza sprawa różni się od przywoływanej przynajmniej w pewnym zakresie. Sprawa CDC dotyczyła kartelu cenowego, czyli porozumienia mającego na celu przeniesienie środków majątkowych ze strony klientów na członków kartelu poprzez stosowanie wyższych cen. Można zatem patrzeć na kartel w ten sposób, że jego konkretnym celem było spowodowanie szkody o charakterze czysto ekonomicznym. Zatem konkretny sposób, w jaki zmaterializowała się szkoda w sprawie CDC może stanowić podstawę dla dokonania rozróżnienia w niniejszej sprawie. Niniejsza sprawa nie dotyczy kartelu cenowego. Ograniczenie konkurencji polega na wykluczeniu z rynku (spadek sprzedaży i marginalizacja na rynku); nie ma natomiast charakteru wyzysku (pobieranie od klientów uzgodnionych w ramach kartelu zawyżonych cen).

3. Zastosowanie do niniejszej sprawy

77. W niniejszej sprawie flyLAL twierdzi, że Air Baltic i port lotniczy Ryga byli w zmowie dla celów zakłócania funkcjonowania rynków lotów do i z Wilna w oparciu o praktykę rażącego zaniżania cen, co spowodowało po stronie flyLAL znaczący spadek sprzedaży. Ten spadek sprzedaży doprowadził do spadku przychodów i zysków, i ostatecznie do bankructwa flyLAL.

78. Zgodnie z rozumowaniem przedstawionym w poprzedniej części za „miejsce, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę” w znaczeniu „miejsca zmaterializowania się szkody” można uznać ogólnie rynek (rynki), na które wywierają wpływ zarzucane naruszenia.

79. Dla celów ustalenia jurysdykcji konkretnie w odniesieniu do flyLAL „miejscem zmaterializowania się szkody” jest miejsce należące do tego rynku (tych rynków), na który (na które) zarzucane naruszenia wywierają wpływ, gdzie flyLAL poniosła pierwotną szkodę (szkodę skonkretyzowaną) w postaci spadku sprzedaży. Nie jest to miejsce poniesienia przez flyLAL szkody o charakterze czysto ekonomicznym, która wynikła z owego spadku sprzedaży.

80. W oparciu o fakty przedstawione Trybunałowi, choć oczywiście z zastrzeżeniem oceny faktów przez sąd odsyłający, ten spadek sprzedaży wydaje się być skoncentrowany w Wilnie, gdyż miasto to stanowi główny punkt wylotu, względnie punkt docelowy dla różnych tras, które obsługiwała spółka flyLAL, także, jak rozumiem, to miejsce było celem porównawczej kampanii reklamowej Air Baltic oraz zarzucanych praktyk rażącego zaniżania cen.

81. W niniejszej sprawie „miejscem zmaterializowania się szkody” dla celów stosowania art. 5 pkt 3 rozporządzenia mogłaby być zatem Litwa. Nie oznacza to, że Litwa była jedynym takim miejscem, lecz jeśli wziąć pod uwagę spadek sprzedaży i wynikający z niego spadek przychodu, w istocie wydaje się głównym miejscem wystąpienia szkody.

82. Prowadzi to do sformułowania ostatniej uwagi dotyczącej drugiego pytania przedstawionego przez sąd odsyłający. Pytanie to dotyczy szkody powstałej „wskutek wskazanych czynów niedozwolonych popełnionych przez pozwane” [w liczbie mnogiej, Air Baltic i port lotniczy Ryga]. Powyższe rozumowanie odnosi się do tych części pytania przedłożonego przez sąd odsyłający, które dotyczą przedmiotu i miejsca, a mianowicie tego: co było zdarzeniem wywołującym szkodę (w znaczeniu poniesionej szkody pierwotnej) i gdzie ono nastąpiło? Jednakże, choć to istotne, nie odpowiada ono na dorozumianie pytanie dotyczące podmiotu, a mianowicie: kim powinni być pozwani?

83. Do tej kwestii odniosę się w kontekście kolejnej części, która odpowiada na pierwsze pytanie sądu odsyłającego, a mianowicie: jakie zdarzenie wywołało szkodę i gdzie ono nastąpiło.

4. Wniosek dotyczący pytania drugiego

84. W świetle powyższych rozważań proponuję następującą odpowiedź na pytanie drugie sądu odsyłającego: W przypadku takim jak w niniejszej sprawie dla celów ustalenia jurysdykcji na podstawie art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 „szkodą” poniesioną przez podmiot dochodzący odszkodowania jest doznany przez niego spadek sprzedaży, spowodowany zarzucanym zakłóceniem konkurencji. „Miejscem zmaterializowania się szkody” dla celów ustalenia jurysdykcji na podstawie tego przepisu jest miejsce należące do rynku, na który miało wpływ naruszenie, gdzie poszkodowany twierdzi, że doświadczył spadku sprzedaży.

C. W przedmiocie pytania pierwszego: Miejsce, w którym nastąpiło zdarzenie powodujące powstanie szkody (i tożsamość pozwanych)

85. Według mojego rozumienia w pierwszym pytaniu sąd odsyłający zwraca się o wyjaśnienie sposobu, w jaki należy zidentyfikować miejsce zdarzenia powodującego powstanie szkody.

86. Sąd krajowy rozważa dwie możliwości: miejsce zawarcia porozumienia pomiędzy Air Baltic i portem lotniczym Ryga oraz miejsce wykonania tego porozumienia (tzn. miejsce, gdzie spółka Air Baltic miała zgodnie z twierdzeniem flyLAL stosować rażąco zaniżone ceny) ( 45 ).

87. W oparciu o fakty przedstawione przez sąd odsyłający uważam, że odpowiedź brzmi w ten sposób, że oba te miejsca można brać pod uwagę jako miejsce nastąpienia zdarzenia powodującego powstanie szkody. Jednym z kluczowych elementów uzasadniających ten wniosek jest fakt, że działania Air Baltic podejmowane w wykonaniu tego porozumienia same w sobie stanowią naruszenie art. 102 TFUE ( 46 ).

88. Rozważając pytanie pierwsze sądu odsyłającego, rozpocznę od analizy różnic pomiędzy związkiem przyczynowym dla potrzeb ustalenia jurysdykcji oraz jako elementu oceny materialnoprawnej (1). Następnie omówię identyfikację miejsca nastąpienia zdarzenia powodującego powstanie szkody w przypadku skomplikowanego stanu faktycznego (2). Z kolei przejdę do identyfikacji miejsca nastąpienia zdarzenia powodującego powstanie szkody w szczególnej sytuacji spraw opartych na prawie konkurencji (3) i na koniec zastosuję te zasady do niniejszej sprawy (4).

1. Różnice pomiędzy związkiem przyczynowym dla celów ustalenia jurysdykcji oraz związkiem przyczynowym w ramach oceny materialnoprawnej

89. Pojęcie związku przyczynowego w odniesieniu do jurysdykcji i identyfikacji zdarzenia powodującego powstanie szkody różni się od pojęcia związku przyczynowego dla celów oceny merytorycznej. W tym względzie pragnę poczynić następujące uwagi.

90. Po pierwsze, „zdarzenie powodujące powstanie szkody” jest aspektem „zdarzenia wywołującego szkodę”, które jest pojęciem prawa Unii wykorzystywanym dla ustalenia jurysdykcji poprzez zidentyfikowanie miejsc, które są blisko związane ze sporem. Jest ono zatem różne od pojęcia związku przyczynowego stanowiącego element oceny materialnoprawnej używanego przede wszystkim dla celów przypisania odpowiedzialności. Określenie pojęcia związku przyczynowego dla celów oceny merytorycznej w postępowaniach o odszkodowanie opartych na unijnym prawie konkurencji jest w znacznym stopniu pozostawione państwom członkowskim, z zastrzeżeniem przestrzegania zasad równoważności i skuteczności, zgodnie z ich wykładnią dokonaną przez Trybunał ( 47 ).

91. Po drugie, Trybunał odrzucił już wyraźnie posłużenie się pojęciem związku przyczynowego pochodzącym z krajowego prawa materialnego w celu ustalenia jurysdykcji w ramach art. 5 pkt 3. I tak, w wyroku Melzer Trybunał stwierdził, że „rozwiązanie polegające na uzależnieniu identyfikacji łącznika od kryteriów oceny wywodzących się z krajowego prawa materialnego byłoby niezgodne z celem pewności prawa, ponieważ w zależności od prawa właściwego działania danej osoby podjęte w innym państwie członkowskim niż państwo sądu, przed którym zawisł spór, mogłyby zostać zakwalifikowane jako zdarzenie powodujące powstanie szkody do celów ustalenia jurysdykcji na mocy art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 albo nie. Takie rozwiązanie nie pozwalałoby w istocie pozwanemu na racjonalne przewidzenie, przed który sąd może zostać pozwany” ( 48 ).

92. Po trzecie, pojęcia związku przyczynowego dla potrzeb ustalenia jurysdykcji i tegoż pojęcia w ramach stosowania prawa materialnego są tym bardziej różne ze względu na to, że ich stosowanie wymaga postępowania dowodowego innego rodzaju i na innym poziomie. Ustalenie jurysdykcji powinno być możliwie szybkie i łatwe ( 49 ). Ocena dokonywana dla potrzeb jurysdykcji jest z definicji oceną prima facie. Sąd, do którego wniesiono sprawę, nie bada zgłaszanych roszczeń, lecz jedynie „ustala łączniki z państwem sądu uzasadniające jego jurysdykcję na mocy [art. 5 pkt 3]” ( 50 ). Natomiast merytoryczna ocena związku przyczynowego jest znacznie bardziej szczegółowa w odniesieniu do faktów i wymaga uwzględnienia wszystkich istotnych przyczyn (w tym, na przykład działań podmiotu dochodzącego odszkodowania, który mógł przyczynić się do szkody).

2. Związek przyczynowy dla celów ustalenia jurysdykcji w przypadkach skomplikowanego stanu faktycznego

93. Niezależnie od tych zasadniczych różnic pomiędzy oceną związku przyczynowego dla celów ustalenia jurysdykcji i w ramach oceny materialnoprawnej oraz pojęciami używanymi dla ich przeprowadzenia, obie oceny są przeprowadzane w odniesieniu do tego samego stanu faktycznego. Mają one zatem pewne elementy wspólne.

94. Ocena dokonywana dla celów ustalenia jurysdykcji będzie w praktyce wymagać dokonania przeglądu podstawowych cech stanu faktycznego i prawnego danej sprawy w ujęciu abstrakcyjnym. Taka ocena będzie musiała zostać przeprowadzona w celu ustalenia, czy dana sprawa wchodzi w zakres pojęcia „czynu niedozwolonego lub czynu podobnego do czynu niedozwolonego albo roszczeń wynikających z takiego czynu” ( 51 ). W tej kategorii konieczna będzie identyfikacja rodzaju zarzuconego czynu niedozwolonego, gdyż będzie to rzutować na podstawowe podejście do identyfikacji, między innymi, miejsca, zdarzenia powodującego powstanie szkody. Dlatego też w przypadkach określonego rodzaju czynów niedozwolonych, obejmujących szereg zdarzeń, za szczególnie istotne wśród nich zostanie uznane pewne określone zdarzenie ( 52 ).

95. Na przykład istotą czynu niedozwolonego pomówienia jest publikacja nieprawdziwej opinii szkodliwej dla reputacji danej osoby. Popełnienie tego czynu niedozwolonego może obejmować szereg skomplikowanych działań. Mogą to być na przykład: napisanie takiej opinii, przekazanie jej do publikacji, opublikowanie jej, udostępnianie, rozpowszechnianie i na końcu zapoznanie się z informacją przez opinię publiczną. Co do zasady wszystko to są zdarzenia niezbędne z punktu widzenia faktycznego związku przyczynowego. Jednakże z punktu widzenia jurysdykcji na podstawie art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 za „miejsce zdarzenia powodującego powstanie szkody” uważa się miejsce siedziby wydawcy ( 53 ).

96. Wybór konkretnego zdarzenia jako istotnego dla ustalenia jurysdykcji zapobiega mnożeniu jurysdykcji. Jest to zgodne ze szczególnym charakterem art. 5 pkt 3 i potrzebą dokonywania zawężającej wykładni. Wspiera to również przewidywalność jurysdykcji. Ponadto jurysdykcja szczególna na podstawie art. 5 pkt 3 jest oparta na istnieniu szczególnie ścisłego związku pomiędzy sporem a, w tym przypadku, sądami właściwymi dla miejsca zdarzenia powodującego powstanie szkody. W łańcuchu zdarzeń prowadzących do popełnienia pomówienia bardzo możliwe jest, że część, czy nawet większość z nich wydarzy się w miejscu, gdzie sądy nie będą predestynowane do rozpoznania danej sprawy.

97. Na przykład stanowiąca pomówienie opinia dotycząca mieszkańca Francji pierwotnie napisana w Niemczech, przesłana ze Zjednoczonego Królestwa do wydawcy w Luksemburgu zostaje następnie wydrukowana w Słowacji i następnie rozpowszechniana jest w całej Europie. Także (a może szczególnie) w takich skrajnie „podręcznikowych” sytuacjach trzeba dokonać wyboru dla celów ustalenia jurysdykcji. Najlepiej, poza przypadkami szczególnymi i wymagającymi tego sytuacjami, w tym celu powinno zostać wybrane pojedyncze zdarzenie. Współbrzmi to z charakterem jurysdykcji szczególnej i odzwierciedla użycie w orzecznictwie liczby pojedynczej („zdarzenie powodujące powstanie szkody”).

98. Wreszcie przy określaniu (miejsca) zdarzenia powodującego powstanie szkody należy pamiętać o jednym z zasadniczych powodów, dla których Trybunał po raz pierwszy dokonał rozróżnienia pomiędzy miejscem, w którym szkoda się zmaterializowała, a miejscem, w którym nastąpiło zdarzenie powodujące jej powstanie, i należy traktować oba te miejsca jako podstawy dla ustalenia jurysdykcji.

99. I tak, już w wyroku Bier Trybunał stwierdził, że „wzięcie pod uwagę jedynie miejsca zdarzenia powodującego powstanie szkody spowodowałoby w licznych przypadkach konfuzję pomiędzy zakresem jurysdykcji przyznawanej na podstawie art. 2 oraz art. 5 pkt 3 konwencji [brukselskiej], tak że ten ostatni przepis utraciłby w tym zakresie swoją skuteczność” ( 54 ). Innymi słowy, jest rzeczą normalną, że miejsce, w którym nastąpiło zdarzenie powodujące powstanie szkody, często zbiega się z miejscem zamieszkania pozwanego. W orzecznictwie zostało to już zrównoważone poprzez identyfikację miejsca zmaterializowania się przez szkodę jako alternatywnej podstawy jurysdykcji. Co do zasady zatem nie jest to sytuacja niekorzystna, która wymagałaby kompensacji poprzez szeroką interpretację pojęcia „miejsca, gdzie nastąpiło zdarzenie powodujące powstanie szkodę”.

3. Miejsce nastąpienia zdarzenia powodującego powstanie szkody w postępowaniach opartych na prawie konkurencji

100. Zdarzenie powodujące powstanie szkody w postępowaniach opartych na prawie konkurencji może być różne w zależności od tego, czy zarzucane naruszenie stanowi porozumienie antykonkurencyjne (naruszenie art. 101 TFUE) czy jednostronne praktyki antykonkurencyjne (nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE).

a) Artykuł 101 TFUE

101. Ogólnie rzecz biorąc, w przypadku naruszenia art. 101 TFUE, „miejscem, gdzie nastąpiło zdarzenie powodujące powstanie szkody” może być: (i) miejsce zawarcia porozumienia, albo (ii) miejsce wykonania tego porozumienia, albo (iii) oba te miejsca ( 55 ).

102. W wyroku CDC Trybunał opowiedział się za rozwiązaniem (i) ( 56 ). Moim zdaniem jest to co do zasady podejście właściwe i to z kilku powodów.

103. Po pierwsze, należy unikać mnożenia „szczególnych” jurysdykcji. Jest to silny argument przeciwko podejściu (iii).

104. Po drugie, ogólny przegląd orzecznictwa wskazuje, że „zdarzenie powodujące powstanie szkody” jest często identyfikowane jako pierwszy czyn, w drodze którego sprawca czynu niedozwolonego „objawia go światu”, na przykład poprzez skuteczne przekazanie informacji odbiorcom (publikacja ( 57 )) lub uruchomienie całego łańcucha zdarzeń, które doprowadzą lub mogą prowadzić do powstania szkód, jakim prawo pragnie zapobiegać (uruchomienie technicznego procesu wyświetlania reklam w Internecie ( 58 ) lub ogłoszenie akcji protestacyjnej ( 59 )). Na tej podstawie uważam, że pierwszym istotnym ogniwem w łańcuchu przyczynowo‑skutkowym jest zawarcie porozumienia.

105. Po trzecie, podejście (i) może oczywiście być krytykowane. Na przykład można twierdzić, że strony porozumienia antykonkurencyjnego mogłyby świadomie wybrać miejsce zawarcia porozumienia, aby uniemożliwić wykorzystanie tej podstawy jurysdykcji szczególnej, jakim jest „zdarzenie powodujące powstanie szkody”. Można także wskazać na trudności dowodowe przy ustalaniu miejsca zawarcia porozumienia. Trzeba jednak podkreślić, że powód może zawsze wytoczyć powództwo w państwie członkowskim miejsca zamieszkania pozwanego. Jurysdykcja szczególna na podstawie art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 nie przyznaje absolutnego prawa do jurysdykcji alternatywnej na terytorium Unii. W tym względzie odnoszę się ponownie do przyczyn, dla których pojęcie „miejsca wystąpienia szkody” zostało koncepcyjnie rozdzielone na miejsce, w którym szkoda się zmaterializowała i miejsce w którym nastąpiło zdarzenie powodujące jej powstanie ( 60 ). Nie miało to służyć zapewnieniu, aby to drugie miejsce zdarzenia było zawsze różne od miejsca zamieszkania i stanowiło dodatkowe, alternatywne miejsce wszczęcia postępowania. Miało to bowiem służyć zapewnieniu, aby w przypadku gdy te dwa miejsca nie pokrywają się, miejsce zmaterializowania się szkody mogło potencjalnie służyć jako alternatywna podstawa jurysdykcji.

106. Po czwarte, w zakresie, w jakim podmiot dochodzący odszkodowania poniósł szkodę w wyniku porozumienia antykonkurencyjnego, wydaje mi się, że miejsce materializacji szkody w rozumieniu określonym powyżej w części 2, będzie z dużym prawdopodobieństwem stanowiło podkategorię miejsca wykonania porozumienia.

107. Z przyczyn podanych powyżej uważam, że w przypadku naruszeń art. 101 TFUE miejsce nastąpienia zdarzenia powodującego powstanie szkody należy rozumieć jako miejsce zawarcia porozumienia ( 61 ).

b) Artykuł 102 TFUE

108. Jako iż nie ma mowy o porozumieniu w rozumieniu art. 102 TFUE, nie istnieje zatem miejsce jego zawarcia. Niezbędne jest inne rozwiązanie, które jednak nadal będzie zgodne z tym samym tokiem rozumowania: w jaki sposób (a zatem także kiedy i gdzie) czyn niedozwolony został objawiony światu, kiedy się uzewnętrznił?

109. Moim zdaniem miejscem zdarzenia powodującego powstanie szkody w przypadku nadużycia jest jego wykonanie. Innymi słowy, działania podjęte przez dominujące przedsiębiorstwo w celu zrealizowania w praktyce nadużycia na rynku, w przeciwieństwie do wewnątrzsystemowego rozwoju takiej nieuczciwej polityki handlowej.

110. Nadużycie pozycji dominującej jest obiektywnym pojęciem określającym rodzaj zachowania na rynku ( 62 ). Z samej swojej natury wymaga wykonania. Sam zamiar dokonania nadużycia nie jest jeszcze nadużyciem. Opracowanie strategii czy polityki handlowej, która stanowiłaby nadużycie, gdyby została wprowadzona w życie, nadal jeszcze nie stanowi nadużycia.

111. Z tego powodu uważam, że działania poprzedzające wykonanie, w tym opracowanie odpowiedniej strategii handlowej, polegające np. na przyjęciu cenników, nie może stanowić „zdarzenia powodującego powstanie szkody”. Działania takie mogą z perspektywy stanu faktycznego być niezbędnymi elementami związku przyczynowego, lecz z punktu widzenia art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 stanowią one jedynie działania przygotowawcze.

112. Oczywiście przywodzi to na myśl pytanie: jakie działania wykonawcze stanowią zdarzenia powodujące powstanie szkody?

113. Nie ma wyczerpującej listy zachowań, które mogą stanowić nadużycie, a te, które zostały zidentyfikowane, jawią się na różne sposoby. Dlatego też konkretna ocena, co stanowi wykonanie w danej sprawie, może się różnić w zależności od rodzaju nadużycia i konkretnego stanu faktycznego danej sprawy. Na przykład rażące zaniżanie cen obejmuje oferowanie i sprzedaż produktów lub usług po określonej cenie (niższej od ceny nabycia lub kosztu wytworzenia); sprzedaż wiązana co do zasady pociąga za sobą odmowę sprzedaży danego produktu jako produktu niezależnego; odmowa udzielenia licencji może przejawiać się jako oferta umowy licencyjnej na warunkach uznanych za niedopuszczalne.

114. W niniejszej sprawie Trybunał został poproszony o zidentyfikowanie „miejsca zdarzenia powodującego powstanie szkody” w sprawach dotyczących rażącego zaniżania cen. Moim zdaniem ze względu na to, że wykonanie rażącego zaniżania cen wiąże się z oferowaniem i sprzedażą towarów lub usług po cenach poniżej kosztów, miejscem, w którym nastąpiło zdarzenie powodujące powstanie szkody, jest miejsce, gdzie są oferowane i stosowane rażąco zaniżone ceny.

4. Zastosowanie do niniejszej sprawy

115. Jak już stwierdziłem powyżej ( 63 ), stan faktyczny i ocena merytoryczna są w niniejszej sprawie skomplikowane. Ponadto wzajemne powiązania pomiędzy trzema zarzucanymi naruszeniami nie są całkowicie jasne. Dlatego też przyjąłem stan faktyczny i ocenę materialnoprawną za sądem odsyłającym, w następstwie czego przedstawiam dwie alternatywne opcje „miejsca zdarzenia powodującego powstanie szkody”, odrębnie dla zachowań objętych zakresem stosowania art. 101 TFUE z jednej strony i objętych zakresem stosowania art. 102 TFUE z drugiej strony.

a) Miejsce zdarzenia powodującego powstanie szkody

116. Na podstawie zasad przedstawionych powyżej, w odniesieniu do zarzucanego antykonkurencyjnego porozumienia pomiędzy Air Baltic i portem lotniczym Ryga, zawartego z naruszeniem art. 101 TFUE, miejscem zdarzenia powodującego powstanie szkody (tj. spadku sprzedaży po stronie flyLAL) jest miejsce zawarcia porozumienia. Przyjmując, że wszystkie pozostałe warunki są spełnione, sądom tego miejsca będzie na podstawie art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 przysługiwała jurysdykcja w zakresie rozpoznania powództwa przeciwko obu tym podmiotom o odszkodowanie za szkody poniesione w wyniku zawarcia przez nie antykonkurencyjnego porozumienia.

117. W odniesieniu do zarzucanego stosowania rażąco zaniżonych cen przez Air Baltic z naruszeniem art. 102 TFUE miejscem zdarzenia powodującego powstanie szkody jest miejsce, gdzie rażąco zaniżone ceny były oferowane i stosowane. Przyjmując, że wszystkie pozostałe warunki są spełnione, sądom tego miejsca będzie na podstawie art. 5 pkt 3 rozporządzenia przysługiwała jurysdykcja w zakresie rozpoznania powództwa przeciwko Air Baltic o odszkodowanie za szkody poniesione w wyniku stosowania przez tę spółkę rażąco zaniżonych cen.

b) Tożsamość pozwanych

118. Należy podkreślić, że w każdym z tych dwóch alternatywnych scenariuszy – naruszenie art. 101 lub 102 TFUE – zdarzenie powodujące powstanie szkody dotyczy innych podmiotów. Odniesienie do art. 101 TFUE wiąże się z przyjęciem, że Air Baltic i port lotniczy Ryga zawarły porozumienie antykonkurencyjne, natomiast tylko Air Baltic zarzuca się oferowanie i stosowanie rażąco zaniżonych cen.

119. Zatem w odniesieniu do zarzucanego nadużycia pozycji dominującej w postaci stosowania rażąco zaniżonych cen miejscem zdarzenia powodującego powstanie szkody jest miejsce, gdzie rażąco zaniżone ceny były oferowane i stosowane przez Air Baltic. Ze względu na to, że tych zachowań stanowiących wykonanie nadużycia nie dopuścił się port lotniczy Ryga, nie może on zostać pozwany na tej podstawie zgodnie z art. 5 pkt 3.

120. Natomiast zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego jest zarzucane Air Baltic i portowi lotniczemu Ryga. Zatem obie te spółki mogą co do zasady zostać pozwane na podstawie art. 5 pkt 3 przed sądy miejsca zawarcia porozumienia.

121. Powyższe rozwiązanie może rzeczywiście wydawać się skomplikowane. Jednakże wynika ono w znacznym stopniu ze stopnia złożoności sprawy i faktu, że liczne działania wydają się być ze sobą powiązane. W takim kontekście „prostsze” rozwiązania opracowane na potrzeby pojedynczej sprawy takiej jak ta mogą powodować problemy przy ich stosowaniu w później rozstrzyganych sprawach.

122. Przykładowo można by twierdzić, że jurysdykcja powinna zostać przyznana również w stosunku do portu lotniczego Ryga na podstawie art. 5 pkt 3 w miejscu, gdzie rażąco zaniżone ceny były oferowane lub stosowane. Byłoby to jednak równoznaczne z przyjęciem, że w przypadku porozumień antykonkurencyjnych jurysdykcja powstaje w miejscu zawarcia porozumienia i w miejscu jego wykonania niezależnie od tego, kto je wykonuje. Podejście takie jest nieakceptowalne z przyczyn przedstawionych powyżej w pkt 101 i nast.

123. Można by także twierdzić, że za „miejsce zdarzenia powodującego powstanie szkody” należy uznać jedynie miejsce zawarcia porozumienia, z wyłączeniem miejsca, gdzie były oferowane i stosowane rażąco zaniżone ceny. Takie podejście również byłoby moim zdaniem błędne. O ile prawdą jest, że w niniejszej sprawie jest możliwa interpretacja rażącego zaniżania cen jako działania stanowiącego wykonanie porozumienia antykonkurencyjnego, to jednak ma ono tę charakterystyczną cechę, że stanowi ono samo w sobie odrębne naruszenie prawa konkurencji. Jest to w istocie bardzo szczególny i charakterystyczny aspekt niniejszej sprawy. Z tej przyczyny moim zdaniem nieprawidłowe byłoby sformułowanie wniosku, w myśl którego miejsce, gdzie oferowane i stosowane były rażąco zaniżone ceny nie może zostać uznane za „miejsce zdarzenia powodującego powstanie szkody”. Może tak jednak znowu być w sytuacji innego rodzaju naruszenia prawa Unii dotyczącego konkurencji (jednostronnego nadużywania pozycji dominującej), co ma z kolei wpływ na tożsamość pozwanego lub pozwanych.

5. Wniosek w przedmiocie pytania pierwszego

124. Mając na uwadze powyższe, proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pierwsze pytanie prejudycjalne w następujący sposób: W okolicznościach takich jak w niniejszej sprawie pojęcie „miejsca, w którym nastąpiło zdarzenie powodujące powstanie szkody” w rozumieniu art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 należy rozumieć w ten sposób, że jeśli chodzi o zarzucane porozumienie antykonkurencyjne, jest to miejsce zawarcia tego porozumienia, natomiast jeśli chodzi o zarzucane nadużycie pozycji dominującej polegające na rażącym zaniżaniu cen, jest to miejsce, gdzie rażąco zaniżone ceny były oferowane i stosowane.

D. W przedmiocie pytania trzeciego

125. W pytaniu trzecim sąd odsyłający zwraca się o wyjaśnienie, czy działalność filii Air Baltic na Litwie stanowi „działalności filii” ( 64 ) w rozumieniu art. 5 pkt 5 rozporządzenia nr 44/2001.

126. Odpowiedź, jakiej Trybunał może udzielić na trzecie pytanie prejudycjalne sądu krajowego, jest ze swojej istoty ograniczona faktem, że do sądu krajowego, należy dokonanie ustaleń faktycznych i ich oceny. Zatem pytanie, czy filia Air Baltic rzeczywiście działała jako filia w rozumieniu art. 5 pkt 5 rozporządzenia pozostaje kwestią do rozstrzygnięcia przez sąd krajowy.

127. Trybunał może jednak udzielić ogólnych wskazówek dotyczących warunków i kryteriów, które należy mieć na uwadze przy dokonywaniu tej oceny. Ujmując rzecz prosto, odpowiedź na pytanie trzecie sądu krajowego brzmi „tak” w zakresie, w jakim zostało ustalone, że filia brała udział w zarzucanym rażącym zaniżaniu cen.

128. Dodałbym jeszcze, że moim zdaniem pytanie to wyraźnie przewiduje możliwość sporu w odniesieniu do zarzucanego stosowania rażąco zaniżonych cen w wyniku działalności filii Air Baltic na Litwie. Nie dotyczy ono niezgodnego z prawem porozumienia pomiędzy Air Baltic a portem lotniczym Ryga. W tym względzie zgadzam się z Komisją, że z odesłania prejudycjalnego nie wynika, aby filia Air Baltic na Litwie uczestniczyła w jakikolwiek sposób w zawarciu tego porozumienia.

129. Z powyższego wynika, że potencjalną jurysdykcją na podstawie art. 5 pkt 5 rozporządzenia nr 44/2001 jest jurysdykcja w przedmiocie zarzutu stosowania rażąco zaniżonych cen, z naruszeniem art. 102 TFUE, przez Air Baltic. Port lotniczy Ryga nie może na podstawie samego tego przepisu i w związku z zarzucanym tej spółce zachowaniem antykonkurencyjnym zostać pozwany przed sądy litewskie.

1. Ratio legis i warunki art. 5 pkt 5

130. Jurysdykcja szczególna przewidziana w art. 5 pkt 5 rozporządzenia nr 44/2001 może być rozumiana jako rozszerzenie zakresu obowiązywania zasady miejsca zamieszkania ustanowionej w art. 2 tego rozporządzenia. W przypadkach gdy pozwany ustanowił podmiot zależny na terytorium objętym jurysdykcją, sądom tego miejsca przysługuje jurysdykcja do rozpoznania powództwa przeciwko spółce zależnej bezpośrednio na podstawie art. 2. Nie jest tak jednakże w przypadku filii, która nie posiada odrębnej osobowości prawnej. Zatem to jurysdykcja szczególna na podstawie art. 5 pkt 5 daje taką możliwość, w sytuacjach gdy pozwany rozszerzył swoją działalność poza swoje miejsce zamieszkania za pośrednictwem stałego zakładu, jednak bez tworzenia tam spółek zależnych, a spór ma związek z działalnością tych zakładów ( 65 ).

131. Aby filia była objęta zakresem art. 5 pkt 5, co uzasadni rozciągnięcie jurysdykcji na miejsce działalności filii, musi ona spełniać pewne minimalne warunki. Należą do nich w szczególności stałe funkcjonowanie, a także przekonanie stron trzecich, że nie muszą one zwracać się bezpośrednio do głównego przedsiębiorstwa, ale mogą dokonywać transakcji handlowych w miejscu, w którym znajduje się filia ( 66 ).

132. Artykuł 5 pkt 5 wymaga także, aby „sprawa dotyczyła sporów wynikających z działalności filii”. Innymi słowy, działalność filii musi mieć związek ze sporem.

2. Czy mamy do czynienia z „filią”?

133. W swoim wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego sąd odsyłający stwierdza wyraźnie, że „nie ma wątpliwości, że filia Air Baltic Corporation w Republice Litewskiej stanowi filię w rozumieniu art. 5 pkt 5” rozporządzenia nr 44/2001. W tym względzie sąd odsyłający przywołuje kilka czynników prowadzących do takiego wniosku, w tym prawo do ustanawiania relacji gospodarczych i handlowych z osobami trzecimi, rozwijania działalności handlowej i ustalania cen usług i zasobów. Sąd odsyłający potwierdza także, że przedmiotem działalności filii jest między innymi międzynarodowy przewóz osób, ładunku i poczty transportem lotniczym.

134. Stwierdzenie istnienia „filii” w rozumieniu art. 5 pkt 5 rozporządzenia nr 44/2001 wymaga dokonania oceny konkretnych faktów. Skoro sąd odsyłający dokonał już takiego ustalenia faktycznego, należy przyjąć to za ustalone.

3. Związek ze sporem

135. Rozumiem zatem, że cel trzeciego pytania przedłożonego przez sąd krajowy odnosi się raczej do tego, czy działalność filii ma wystarczający związek ze sporem.

136. W tym względzie sąd odsyłający podkreśla zwłaszcza fakt, że filia nie sporządza własnych sprawozdań rocznych, które byłyby oddzielne od sprawozdań spółki matki, Air Baltic Corporation AS. W odnośnym czasie wyniki finansowe filii były natomiast włączone do sprawozdania finansowego spółki matki. Sąd odsyłający potwierdza jednocześnie, że filia nie posiadała uprawnień w zakresie ustalania cen lotów i nic nie wskazuje na to, że rzeczywiście je ustalała.

137. W przypadku roszczeń opartych na odpowiedzialności z tytułu czynu niedozwolonego, aby uznać, że spór wynika z działalności filii, filia ta musi brać udział przynajmniej w niektórych działaniach składających sie na czyn niedozwolony.

138. Moim zdaniem fakt, że wyniki finansowe filii były włączone do sprawozdania finansowego spółki matki pozostaje co do zasady bez znaczenia dla kwestii, czy spór wynika z działalności filii. Sporządzenie odrębnych sprawozdań rocznych może stanowić jeden z czynników branych pod uwagę przy ocenie istnienia „filii” i może również pomóc określić, jaką działalność filia prowadzi. Jednakże, przynajmniej w niniejszej sprawie, nie widzę powodów, aby uznać ten czynnik sam w sobie za decydujący dla oceny, czy filia uczestniczyła w popełnieniu czynu zabronionego. Ostatecznie oceny wartości dowodowej okoliczności faktycznych związanych ze stosowanym przez przedmiotowe spółki systemem księgowości dokona jednak sąd krajowy.

139. Drugi powyżej wspomniany czynnik – brak jasności co do tego, czy filia rzeczywiście ustala ceny lotów – ma prawdopodobnie większe znaczenie.

140. Jeżeli można ustalić, że filia rzeczywiście ustalała ceny, które miały być rażąco zaniżone, to moim zdaniem można uznać, że spór rzeczywiście wynika z działalności filii. Z przyczyn wyjaśnionych powyżej ( 67 ) ustalanie rażąco zaniżonych cen w zakresie, w jakim pozostaje ono działaniem czysto wewnętrznym w przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą, nie może być uznane za„zdarzenie powodujące powstanie szkody”. Niemniej jednak stanowi ono warunek konieczny ( 68 ) dla stwierdzenia istnienia nadużycia. Sprowadza się ono do uczestnictwa i, w pewnym sensie, współudziału w popełnieniu czynu będącego działaniem antykonkurencyjnym. Jako takie, działanie polegające na ustalaniu cen stanowi dostateczny udział w popełnieniu czynu zabronionego, aby uzasadnić zastosowanie art. 5 pkt 5 rozporządzenia nr 44/2001.

141. Rozumiem, że sąd krajowy stoi przed koniecznością stwierdzenia, czy filia w rzeczywistości ustalała przedmiotowe ceny. Co zatem, jeżeli fakt ten pozostaje nieustalony w stopniu odpowiednim, aby uznać go za udowodniony?

142. Moim zdaniem mimo to można uznać, że filia brała udział w rażącym zaniżaniu cen, a więc spór wynika z jej działalności, nawet jeśli ona sama nie ustalała rażąco zaniżonych cen, to oferowała takie ceny na rynku lub w inny sposób uczestniczyła w zawieraniu umów dotyczących usług po takich cenach. W takim przypadku filia również uczestniczyła w popełnieniu czynu stanowiącego warunek stwierdzenia nadużycia.

143. Czy jest tak w niniejszej sprawie, ostatecznie ustali sąd krajowy. Celem takiej oceny stanu faktycznego jest ustalenie, czy filia uczestniczyła w realizacji zachowań antykonkurencyjnych. Jeśli tak rzeczywiście było, należy uznać, że spór wynika z działalności filii.

144. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytanie trzecie: W przypadkach takich jak w niniejszej sprawie należy uznać, że spór dotyczący zarzucanego rażącego zaniżania cen wynika z działalności filii w rozumieniu art. 5 pkt 5 rozporządzenia nr 44/2001, jeżeli filia ta brała udział w popełnieniu czynów stanowiących niezbędny warunek stwierdzenia zaistnienia nadużycia, w tym w szczególności w ustalaniu rażąco zaniżonych cen, oferowaniu takich cen na rynku lub w inny sposób uczestniczyła w zawieraniu umów dotyczących usług po takich cenach.

V. Wnioski

145. Proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania przedstawione przez Lietuvos apeliacinis teismas (sąd apelacyjny, Litwa): 1) W okolicznościach takich jak w niniejszej sprawie pojęcie „miejsca, w którym nastąpiło zdarzenie powodujące powstanie szkody” w rozumieniu art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. dotyczącego jurysdykcji oraz uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych należy rozumieć w ten sposób, że jeśli chodzi o zarzucane porozumienie antykonkurencyjne, jest to miejsce zawarcia tego porozumienia, natomiast jeśli chodzi o zarzucane nadużycie pozycji dominującej polegające na rażącym zaniżaniu cen, jest to miejsce, gdzie rażąco zaniżone ceny były oferowane i stosowane. 2) W przypadku takim jak w niniejszej sprawie dla celów ustalenia jurysdykcji na podstawie art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/2001 „szkodą” poniesioną przez podmiot dochodzący odszkodowania jest doznany przez niego spadek sprzedaży, spowodowany zarzucanym zakłóceniem konkurencji. „Miejscem zmaterializowania się szkody” dla celów ustalenia jurysdykcji na podstawie tego przepisu jest miejsce należące do rynku, na który miało wpływ naruszenie, gdzie poszkodowany twierdzi, że doświadczył spadku sprzedaży. 3) W przypadkach takich jak w niniejszej sprawie należy uznać, że spór dotyczący zarzucanego rażącego zaniżania cen wynika z działalności filii w rozumieniu art. 5 pkt 5 rozporządzenia nr 44/2001, jeżeli filia ta brała udział w popełnieniu czynów stanowiących niezbędny warunek stwierdzenia zaistnienia nadużycia, w tym w szczególności w ustalaniu rażąco zaniżonych cen, oferowaniu takich cen na rynku lub w inny sposób uczestniczyła w zawieraniu umów dotyczących usług po takich cenach.

( 1 ) Język oryginału: angielski.

( 2 ) Rozporządzenie Rady z dnia 22 grudnia 2000 r. dotyczące jurysdykcji oraz uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 2001, L 12, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 19, t. 4, s. 42).

( 3 ) Dla ułatwienia w dalszej części opinii będę posługiwać się numeracją przepisów używaną po wejściu w życie traktatu z Lizbony.

( 4 ) Wyrok z dnia 23 października 2014 r., C‑302/13, EU:C:2014:2319.

( 5 ) Już w wyroku z dnia 30 listopada 1976 r., Bier (21/76, EU:C:1976:166, pkt 19), niedawno potwierdzonym w wyroku z dnia 17 października 2017 r., Bolagsupplysningen i Ilsjan (C‑194/16, EU:C:2017:766, pkt 29).

( 6 ) Wyrok z dnia 30 listopada 1976 r., Bier (21/76, EU:C:1976:166, pkt 19).

( 7 ) W języku angielskim Trybunał zazwyczaj posługuje się w tym kontekście pojęciem „damage”, choć niekiedy można również spotkać się z pojęciem „harm”. Wobec tego, chociaż moim zdaniem może to być źródłem pewnych nieporozumień, będę w niniejszej opinii posługiwał się zazwyczaj pojęciem „szkody” w niniejszej opinii. Różnica wynikająca z rdzenia wyrazu w wersji angielskiej („harmful event”/„harm”, z jednej strony i „damage” z drugiej strony) w istocie nie istnieje lub nie jest używana we wszystkich wersjach językowych. Widać to na przykładzie porównania art. 5 ust. 3 rozporządzenia nr 44/2001 i różnych wersji językowych wyroku z dnia 30 listopada 1976 r., Bier (21/76, EU:C:1976:166, pkt 19) – np. w wersji francuskiej („dommage” i „fait dommageable”), w wersji niderlandzkiej („schade” i „schadebrengende feit”), czy w wersji włoskiej („danno” i „evento dannoso”). Z drugiej strony niemiecka wersja językowa, chociaż także używa tego samego rdzenia wyrazu, wyraźniej oddaje to rozróżnienie („Schadenserfolg” i „schädigendes Ereignis”).

( 8 ) „Szkoda” odnosi się do negatywnych skutków dla poszkodowanego. „Odszkodowanie” to zapłacona kwota, która obejmuje wyrażoną w pieniądzu „szkodę” (kompensacja) lecz może także obejmować odszkodowanie o charakterze kary lub odszkodowanie symboliczne.

( 9 ) Prawo Unii wymaga, by prawo krajowe przewidywało możliwość wnoszenia powództwa o odszkodowanie za naruszenie prawa Unii w dziedzinie konkurencji (zob. wyrok z dnia 20 września 2001 r., Courage i Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, pkt 26). Orzecznictwo i prawodawstwo Unii określają podstawowe warunki ustalania odpowiedzialności i wymagają, aby prawo krajowe przestrzegało zasad równoważności i skuteczności. Zobacz wyrok z dnia 13 lipca 2006 r., Manfredi i in. (od C‑295/04 do C‑298/04, EU:C:2006:461, pkt 92) i dyrektywa 2014/104/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 listopada 2014 r. w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej (Dz.U. 2014, L 349, s. 1).

( 10 ) Zobacz np. wyrok z dnia 22 stycznia 2015 r., Hejduk (C‑441/13, EU:C:2015:28, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 11 ) Wyrok z dnia 30 listopada 1976 r., 21/76, EU:C:1976:166, pkt 15, 16. Wyróżnienie moje.

( 12 ) Opinia rzecznika generalnego F. Capotortiego w sprawie Bier (21/76, EU:C:1976:147, pkt 10).

( 13 ) Wyrok z dnia 30 listopada 1976 r., 21/76, EU:C:1976:166, pkt 11, 17, 18.

( 14 ) Jest to także kolejny czynnik odróżniający „szkodę” jako aspekt „zdarzenia wywołującego szkodę” od „szkody” jako elementu oceny materialnoprawnej. Ta druga to pojęcie szersze, obejmujące nie tylko szkodę pierwotną, lecz także potencjalne późniejsze negatywne następstwa. Zobacz np. art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/104. Zgodnie z tym przepisem musi być możliwe uzyskanie odszkodowania z tytułu szkody wyrządzonej pośrednim konsumentom w wyniku naruszenia prawa Unii i prawa krajowego w dziedzinie konkurencji: „Państwa członkowskie zapewniają, by […] odszkodowania z tytułu szkody mógł dochodzić każdy, kto ją poniósł, bez względu na to, czy jest nabywcą bezpośrednim, czy pośrednim od sprawcy […]”.

( 15 ) Wyrok z dnia 19 września 1995 r., C‑364/93, EU:C:1995:289.

( 16 ) Konwencja z dnia 27 września 1968 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 1978, L 304, s. 36).

( 17 ) Wyrok z dnia 19 września 1995 r., Marinari (C‑364/93, EU:C:1995:289, pkt 14).

( 18 ) Wyrok z dnia 19 września 1995 r., Marinari (C‑364/93, EU:C:1995:289, pkt 21 i sentencja).

( 19 ) Wyrok z dnia 11 stycznia 1990 r., Dumez France i Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8, pkt 20).

( 20 ) Zobacz podobnie np. L. Idot, La dimension internationale des actions en réparation. Choisir sa loi et son juge: Quelles possibilités?, Concurrence, No3–2014, pkt 30, który preferuje miejsce wystąpienia szkody skonkretyzowanej; B. Vilá Costa, How to apply Articles 5(1) and 5(3) Brussels I Regulation to Private Enforcement of Competition Law: a Coherent Approach, w: International Antitrust Litigation: Conflict of Laws and Coordination, J. Basedow i in. (eds.), Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2012, który proponuje zarówno miejsce wystąpienia szkody ogólnej (którą określa mianem „generic harm”), jak i szkody skonkretyzowanej.

( 21 ) W zakresie, w jakim wiąże się to z rażącym zaniżaniem cen i zmową mającą na celu wykluczenie z rynku za pomocą rażąco zaniżonych cen.

( 22 ) Przy czym rozumie się, że taki rynek może obejmować wiele państw członkowskich.

( 23 ) Zobacz pkt 33 niniejszej opinii.

( 24 ) Wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., C‑618/15, EU:C:2016:976, pkt 30. Wyróżnienie moje.

( 25 ) Potrzeba zapewnienia spójności pomiędzy przepisami dotyczącymi prawa właściwego na podstawie rozporządzenia nr 864/2007 oraz jurysdykcji na podstawie rozporządzenia nr 44/2001 jest wyraźnie wspomniana w motywie 7 pierwszego z wymienionych rozporządzeń [zob. rozporządzenie (WE) nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych („Rzym II”) (Dz.U. 2007, L 199, s. 40)].

( 26 ) Niniejsza sprawa dotyczy wyłącznie kwestii jurysdykcji i związanej z nią kwestii, gdzie można zaskarżyć różne domniemane naruszenia przepisów konkurencji. Zgadzam się, że kolejne związane i bezpośrednio wynikające pytanie będzie dotyczyło tego, naprawienia jakich konkretnych szkód można żądać w każdej z tych jurysdykcji. Pytanie to powstaje w szczególności w świetle mozaikowego podejścia Trybunału, ostatnio potwierdzonego wyrokiem z dnia 17 października 2017 r., Bolagsupplysningen i Ilsjan (C‑194/16, EU:C:2017:766, pkt 47). Pozostaje to jednak poza zakresem niniejszej sprawy i niniejszej opinii.

( 27 ) Wyroki: z dnia 5 czerwca 2014 r., Coty Germany (C‑360/12, EU:C:2014:1318, pkt 43–45); z dnia 16 czerwca 2016 r., Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449, pkt 25).

( 28 ) Wyrok z dnia 21 maja 2015 r., CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, pkt 39). Wyróżnienie moje.

( 29 ) Punkty 34, 35 niniejszej opinii.

( 30 ) Wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., C‑618/15, EU:C:2016:976.

( 31 ) Wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., Concurrence (C‑618/15, EU:C:2016:976, pkt 35 i sentencja). Wyróżnienie moje.

( 32 ) Wyrok z dnia 21 maja 2015 r., CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, pkt 52).

( 33 ) Punkty 37–41 niniejszej opinii.

( 34 ) Wyrok z dnia 19 września 1995 r., C‑364/93, EU:C:1995:289, pkt 21.

( 35 ) Wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., C‑618/15, EU:C:2016:976, pkt 33, 35 i sentencja.

( 36 ) Wyrok z dnia 16 czerwca 2016 r., Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449). Jednakże rzecznik generalny M. Szpunar w tej sprawie nie brał pod uwagę, jakoby szkoda o charakterze czysto ekonomicznym była bezpośrednia (opinia w sprawie Universal Music International Holding, C‑12/15, EU:C:2016:161, pkt 30–33).

( 37 ) Wyrok z dnia 16 czerwca 2016 r., Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449, pkt 40).

( 38 ) Wyrok z dnia 16 czerwca 2016 r., Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449, pkt 39). Wyróżnienie moje.

( 39 ) Wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., C‑618/15, EU:C:2016:976.

( 40 ) Co do zasady spadek przychodu. Od kosztów zależy oczywiście, czy będzie on prowadził do spadku zysku.

( 41 ) Niezbędna jest relatywizacja tego stwierdzenia. W przypadkach gdy pozew o odszkodowanie oparty na prawie konkurencji nie jest „kontynuacją”, tzn. jeżeli nie została wydana wcześniejsza decyzja stwierdzająca naruszenie, trudności dowodowe w zakresie wykazania naruszenia mogą być bardzo znaczące w porównaniu z sytuacją, gdy wystarczyłoby wykazać zaistnienie szkody i ustalić jej wymiar.

( 42 ) Wyrok z dnia 21 maja 2015 r., CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335).

( 43 ) Wyrok z dnia 21 maja 2015 r., CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, pkt 52, 56).

( 44 ) W zakresie, w jakim nie miało to jeszcze miejsca. Wyrok CDC wydaje się także trudny do pogodzenia z (późniejszym) wyrokiem Universal Music. Wydaje się, że w sprawie CDC szkoda nie obejmowała wyłącznie „szkody o charakterze czysto ekonomicznym, która urzeczywistnia się bezpośrednio na rachunku bankowym powoda i która jest bezpośrednim następstwem czynu niedozwolonego popełnionego w innym państwie członkowskim”. Trybunał nie określił jednak konkretnego łącznika, do jakiego odnosił się i którego wymagał w późniejszym wyroku Universal Music – zob. wyrok z dnia 16 czerwca 2016 r., Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449, pkt 40). Moim zdaniem łącznikiem w takich sprawach mogłoby być miejsce zakupu towarów (lub usług) objętych kartelem.

( 45 ) Sąd odsyłający nie odnosi się do innych możliwych sposobów wykonania porozumienia, jak udzielanie zniżek przez Air Baltic.

( 46 ) Tutaj także, jak powyżej w pkt 19–21 formułuje taki wniosek, gdyż niniejsza opinia dotyczy jurysdykcji, a nie istoty sprawy.

( 47 ) Zobacz przypis 9 niniejszej opinii. Było tak w czasie istotnym dla niniejszej sprawy i od tego czasu znalazło to także potwierdzenie w dyrektywie 2014/104. Dyrektywa ta w istocie stwierdza jasno, że „wszystkie przepisy krajowe regulujące korzystanie z prawa do odszkodowania z tytułu szkody wynikającej z naruszenia art. 101 lub 102 TFUE, również te, które regulują aspekty nieujęte w niniejszej dyrektywie, jak np. pojęcie związku przyczynowego między naruszeniem a szkodą, muszą być zgodne z zasadą skuteczności i zasadą równoważności” (motyw 11, wyróżnienie moje, zob. także art. 4).

( 48 ) Wyrok z dnia 16 maja 2013 r., C‑228/11, EU:C:2013:305, pkt 35.

( 49 ) Zobacz moja opinia w sprawie Bolagsupplysningen i Ilsjan (C‑194/16, EU:C:2017:554, pkt 68).

( 50 ) Wyrok z dnia 16 czerwca 2016 r., Universal Music International Holding (C‑12/15, EU:C:2016:449, pkt 44).

( 51 ) Opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w sprawie DFDS Torline (C‑18/02, EU:C:2003:482, pkt 52).

( 52 ) Zobacz przykłady podane w European Commentaries on Private International Law: Brussels Ibis Regulation, 2nd ed., Vol. 1, P. Mankowski i U. Magnus, U. Sellier – European Law Publishers, Köln 2016, s. 293 i nast.

( 53 ) Wyrok z dnia 7 marca 1995 r., Shevill i in., C‑68/93, EU:C:1995:61, pkt 24.

( 54 ) Wyrok z dnia 30 listopada 1976 r., 21/76, EU:C:1976:166, pkt 20.

( 55 ) Zobacz np. M. Danov, Jurisdiction and Judgments in Relation to EU Competition Law Claims, Oxford, Hart Publishing, 2011, s. 92.

( 56 ) Wyrok z dnia 21 maja 2015 r., CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, pkt 50).

( 57 ) Wyrok z dnia 7 marca 1995 r., Shevill i in. (C‑68/93, EU:C:1995:61, pkt 24).

( 58 ) Wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., Wintersteiger (C‑523/10, EU:C:2012:220, pkt 34).

( 59 ) Wyrok z dnia 5 lutego 2004 r., DFDS Torline (C‑18/02, EU:C:2004:74, pkt 41).

( 60 ) Punkty 98, 99 niniejszej opinii.

( 61 ) W tym miejscu przywołuje główny powód. Można jednak przywołać również inne, na przykład fakt, iż co do zasady ograniczenia przedmiotowe stanowi naruszenie art. 101 ust. 1 TFUE nawet przy braku dowodu wykonania, czy też skutku (mimo iż podmiot dochodzący odszkodowania niewiele by zdziałał, jeśli nie mógłby wykazać skutków owego ograniczenia).

( 62 ) Wyrok z dnia 13 lutego 1979 r., Hoffmann-La Roche/Komisja (85/76, EU:C:1979:36, pkt 91).

( 63 ) Punkty 19–21 niniejszej opinii.

( 64 ) Jeżeli chodzi o terminologię, można przypomnieć, że nie ma powodu, aby wprowadzać rozróżnienie pomiędzy pojęciami „filii, agencji lub oddziału” do tych celów (zob. w tym względzie wyrok z dnia 6 października 1976 r., De Bloos,14/76, EU:C:1976:134, pkt 21).

( 65 ) Jurysdykcję na podstawie art. 5 pkt 5 można zatem określić jako „quasi domicyl pozwanego dla celów jurysdykcji” – zob. European Commentaries on Private International Law: Brussels Ibis Regulation, 2nd ed., Vol. 1, P. Mankowski, U. Magnus, U. Sellier – European Law Publishers, Köln 2016, s. 350.

( 66 ) Wyroki: z dnia 22 listopada 1978 r., Somafer (33/78, EU:C:1978:205, pkt 12); z dnia 18 marca 1981 r., Blanckaert & Willems (139/80, EU:C:1981:70, pkt 9–13); z dnia 6 kwietnia 1995 r., Lloyd’s Register of Shipping (C‑439/93, EU:C:1995:104, pkt 19).

( 67 ) Punkty 110 i 111 niniejszej opinii.

( 68 ) Zobacz także wyrok z dnia 5 lutego 2004 r., DFDS Torline (C‑18/02, EU:C:2004:74, pkt 34). Pojęcie „warunku koniecznego” w tym sensie jest oczywiście szersze niż pojęcie „zdarzenia powodującego powstanie szkody”.