OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

PEDRA CRUZA VILLALÓNA

przedstawiona w dniu 14 września 2010 r.( )

Sprawa C‑568/08

Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie

van Spijker Infrabouw BV

de Jonge Konstruktie BV

przeciwko

Provincie Drenthe

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Rechtbank Assen (Niderlandy)]

Zamówienia publiczne – Postępowanie odwoławcze w zakresie zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane – Środki tymczasowe przyjęte w postępowaniu zabezpieczającym – Szkoda i odszkodowanie wynikające z naruszenia prawa Unii – Kryteria przypisania odpowiedzialności i oszacowania szkody

1. Przedmiotem wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym przedłożonego przez Rechtbank Assen (zwanego dalej „Rechtbank”) jest wykładnia dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane( ) w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r.( ) (zwanej dalej „dyrektywą 89/665”).

2. Formułując pięć pytań prejudycjalnych, wśród których większość została podzielona na dalsze pytania, Rechtbank zwraca się do Trybunału w wnioskiem o wydanie orzeczenia w przedmiocie dwóch wyraźnie odmiennych kwestii.

3. Z jednej strony, przedmiotem wątpliwości Rechtbank jest to, czy środki odwoławcze przewidziane przez dyrektywę 89/665, a w szczególności przez jej art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 sprzeciwiają się krajowym przepisom procesowym w sprawie środków zabezpieczających, takim jak przepisy obowiązujące w Niderlandach, które w dziedzinie zamówień publicznych przyznają, co do zasady, właściwość sądom cywilnym, jak również ustanawiają ograniczenia w zakresie trybów przedstawienia stanowisk stron i przeprowadzania dowodów, i w końcu, ustanawiają odrębność środków tymczasowych od postępowania rozpoznającego sprawę co do jej istoty, w ramach którego zostają prawomocnie ukształtowane stosunki prawne, a co za tym idzie, środkom tymczasowym przyznawany jest pewnego rodzaju trwały charakter.

4. Z drugiej strony, Rechtbank zmierza do ustalenia, czy dla celów art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665, to jest dla celów „przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia”, prawo Unii Europejskiej ustanawia wytyczne w zakresie przypisania odpowiedzialności, jak również kryteria służące do ustalenia i oszacowania szkody.

5. Z powyższych względów niniejsza sprawa stwarza możliwość wyjaśnienia niektórych aspektów dyrektywy 89/665, co ma duże znaczenie dla utrzymania legalności wymaganej przez prawo Unii Europejskiej w kontekście zamówień publicznych.

I – Stan faktyczny

6. Provincie Drenthe (zwana dalej „Provincie”) postanowiła o przeprowadzeniu renowacji dwóch mostów zwodzonych na połączeniach żeglugowych w sieci kanałów Erica-Ter-Apel w gminie Emmen. W związku z tym Provincie ogłosiła przetarg mający na celu udzielenie zamówienia na roboty budowlane, a ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lipca 2007 r.( ).

7. Unia Europejska udzieliła pomocy dla projektu, pod warunkiem że zostanie on ukończony w określonym terminie, który upływał w dniu 1 lipca 2008 r.

8. W przetargu wzięło udział czterech oferentów, zaś najniższą ofertę złożyło przedsiębiorstwo Machinefabriek Emmen B.V (zwane dalej „MFE”), zaś druga najniższa oferta pochodziła od Combinatie Spijker Infrabouw (zwane dalej „Combinatie”).

9. W dniu 2 października 2007 r. Provincie poinformowała Combinatie, że zamierza udzielić zamówienia MFE, jako że ten oferent zaoferował najniższą cenę.

10. W dniu 18 października 2007 r. Combinatie odwołała się od decyzji o udzieleniu zamówienia, składając wniosek o zastosowanie środków tymczasowych do właściwego sądu Rechtbank Assen (zwany dalej „sąd orzekający w przedmiocie środków tymczasowych”) i zażądała, by sąd ten stwierdził, że MFE złożyła nieważną ofertę, w wyniku czego to Combinatie zaoferowała najniższą cenę, a co za tym idzie, na wypadek gdyby Provincie przystąpiła do udzielenia zamówienia, to powinno ono zostać udzielone Combinatie.

11. Pomimo toczącego się postępowania o zastosowanie środków tymczasowych, w dniu 1 listopada 2007 r. Provincie poinformowała wszystkich oferentów o odwołaniu przetargu i w związku z tym cofnęła decyzję o udzieleniu zamówienia notyfikowaną w dniu 2 października 2007 r. na tej podstawie, że postępowanie przetargowe było dotknięte poważnymi uchybieniami( ).

12. Niemniej jednak Combinatie uznała, iż nie stanowi to w jej ocenie powodu do cofnięcia wniosku o zastosowanie środków tymczasowych. W dniu 9 listopada 2007 r. MFE, której pierwotnie udzielono zamówienia, przystąpiła do postępowania przed sądem orzekającym w przedmiocie wniosku, wnosząc, by ten sąd stwierdził, iż zamówienie powinno zostać jej udzielone. Natomiast Provincie oświadczyła, że nie zamierza udzielać zamówienia żadnemu z oferentów.

13. W dniu 28 listopada 2007 r. sąd orzekający w przedmiocie środków tymczasowych wydał postanowienie podlegające tymczasowej wykonalności, którego kluczowe twierdzenia dla celów niniejszej sprawy, brzmiały następująco: biorąc pod uwagę, że „pismem z dnia 2 października 2007 r. Provincie poinformowała, że zamierza udzielić zamówienia Machinefabriek Emmem, jeżeli w terminie 15 dni nie zostanie wszczęte postępowanie o zastosowanie środków tymczasowych, na tym etapie postępowania oraz ze względu na zasadę równego traktowania, zaufania i dobrej wiary na etapie przed zawarciem umowy, Provincie nie ma już swobody udzielenia tego samego zamówienia za pośrednictwem drugiego postępowania przetargowego innemu podmiotowi, aniżeli ten, który był brany pod uwagę jako wykonawca w ramach pierwszego postępowania przetargowego”( ), co znalazło odzwierciedlenie w części dyspozytywnej postanowienia poprzez ustanowienie „zakazu udzielenia zamówienia komukolwiek innemu niż Machinefabriek”.

14. Pięć dni później, w dniu 3 grudnia 2007 r., Provincie udzieliła zamówienia MFE.

15. W dniu 11 grudnia 2007 r. Combinatie wniosła zażalenie do Gerechtshof Leeuwaarden żądając zawieszenia wykonania postanowienia w przedmiocie zastosowania środków tymczasowych.

16. Postanowieniem wstępnym z dnia 30 stycznia 2008 r. Gerechtshof Leeuwaarden oddalił wniosek o zawieszenie wykonania postanowienia, stwierdzając, że MFE miała uzasadniony interes w wykonaniu postanowienia wydanego przez sąd orzekający w przedmiocie środków tymczasowych. Mimo tego, że odwołanie mogło nadal się toczyć w odniesieniu do pozostałych żądań w zakresie uchylenia lub utrzymania w mocy postanowienia sądu orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych( ), Combinatie cofnęła środek odwoławczy.

17. Następnie Combinatie wniosła przeciwko Provincie powództwo do Rechtbank, którego przedmiotem jest uzyskanie odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku rozstrzygnięcia przetargu na roboty budowlane. Pozew przeciwko Provincie wpłynął do sądu w dniu 29 lutego 2008 r. W dniu 22 grudnia 2008 r. Rechtbank wydał postanowienie w przedmiocie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

II – Pytania prejudycjalne

18. W postanowieniu w przedmiocie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, Rechtbank zakłada, że decyzja podjęta przez Provincie o uchyleniu własnej decyzji o udzieleniu zamówienia z dnia 2 października 2007 r. oraz o powtórzeniu postępowania przetargowego była, w jego ocenie, jedynym rozwiązaniem zgodnym z prawidłowym stosowaniem prawa zamówień publicznych.

19. Wychodząc z tego założenia, sąd krajowy zawiesił postępowanie i na podstawie art. 267 TFUE zwrócił się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w przedmiocie następujących pytań prejudycjalnych:

„1) a) Czy art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy 89/665 EWG należy interpretować w ten sposób, że przepisy te nie są zachowane, jeżeli ochrona prawna, którą w sporach związanych z udzielaniem zamówień publicznych na podstawie prawa europejskiego powinien zagwarantować sąd krajowy, jest utrudniana przez to, że w systemie, w którym zarówno sąd administracyjny jak i cywilny mogą być właściwe w przedmiocie tego samego rozstrzygnięcia oraz skutków, mogą zapaść obok siebie przeciwstawne rozstrzygnięcia?

b) Czy w kontekście tym dopuszczalne jest, aby sąd administracyjny musiał ograniczyć się do oceny i orzekania w przedmiocie decyzji o udzieleniu zamówienia i jeżeli tak, to dlaczego lub pod jakimi warunkami?

c) Czy w kontekście tym dopuszczalne jest, aby ogólne prawo administracyjne, które reguluje właściwość sądu administracyjnego w ogólności, wyłączało możliwość wniesienia skargi w przypadku decyzji o zawarciu umowy przez instytucję zamawiającą z oferentem i jeżeli tak, to dlaczego lub pod jakimi warunkami?

d) Czy w kontekście tym odpowiedź na pytanie drugie ma znaczenie?

2) a) Czy art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy 89/665 EWG należy interpretować w ten sposób, że przepisy te nie są zachowane, jeżeli dla potrzeb uzyskania szybkiego orzeczenia jedyne pozostające do dyspozycji postępowanie charakteryzuje się tym, iż zasadniczo zorientowane jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia o charakterze porządkowym, nie ma w nim miejsca wymiana pism między przedstawicielami stron, co do zasady przeprowadzane są jedynie dowody pisemne, ustawowe zasady przeprowadzania dowodów nie mają zastosowania?

b) W przypadku udzielenia na poprzednie pytanie odpowiedzi przeczącej – czy jest tak również wtedy, gdy orzeczenie sądu nie prowadzi do ostatecznego ukształtowania stosunków prawnych i nie stanowi etapu w procesie rozpoznawania sporu, który prowadzi do prawomocnego rozstrzygnięcia tej kwestii?

c) Czy ma przy tym znaczenie, że orzeczenie sądu wiąże jedynie strony postępowania, jeżeli istnieją być może jeszcze inne zainteresowane podmioty?

3) Czy z jest zgodne z dyrektywą 89/665 EWG, jeżeli sąd orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nakaże instytucji zamawiającej wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia, która później, w ramach postępowania głównego, zostanie uznana za niezgodną z przepisami europejskiego prawa zamówień publicznych?

4) a) Jeżeli na pytanie to udzielona zostanie odpowiedź przecząca – czy odpowiedzialność za to należy przypisać instytucji zamawiającej i jeżeli tak, to w jaki sposób?

b) Czy jest tak również wtedy, gdy na wskazane pytanie udzielona zostanie odpowiedź twierdząca?

c) Jeżeli organ miałby być zobowiązany do naprawienia szkody to czy prawo wspólnotowe określa wytyczne, zgodnie z którymi dokonuje się stwierdzenia zaistnienia szkody i jej wymiaru, a jeżeli tak, to jakie one są?

d) Jeżeli odpowiedzialności za to nie można przypisać instytucji zamawiającej, czy zgodnie z prawem wspólnotowym można wskazać inną osobę, która tę odpowiedzialność ponosi i na jakiej podstawie?

5) Jeżeli w świetle prawa krajowego lub odpowiedzi udzielonych na powyższe pytania wyegzekwowanie odpowiedzialności okaże się praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, co powinien uczynić sąd krajowy?”.

III – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości

20. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału w dniu 22 grudnia 2008 r.

21. W terminie wskazanym w art. 23 Statutu Trybunału Sprawiedliwości uwagi na piśmie przedłożyli Combinatie, Provincie, rząd niderlandzki oraz Komisja.

22. Na zgromadzeniu ogólnym Trybunału Sprawiedliwości, które miało miejsce w dniu 1 grudnia 2009 r., Trybunał postanowił, na mocy art. 104 ust. 5 swojego regulaminu postępowania, zwrócić się do Rechtbank o udzielenie szeregu wyjaśnień dotyczących gospodarczej wartości zamówienia, które miało zostać udzielone przez Provincie. W odpowiedzi, która wpłynęła do sekretariatu Trybunału w dniu 2 lutego 2010 r., Rechtbank wyjaśnił, że zamówienie stanowiło część szerszego projektu dotyczącego budowy sieci żeglugowej Erica-Ter-Appel, którego całkowita wartość jest szacowana na 6 100 000 EUR (bez podatku VAT).

23. Sprawa była ponownie przedmiotem zgromadzenia ogólnego w dniu 23 marca 2010 r., na którym zapadło postanowienie o sformułowaniu pytań pisemnych skierowanych do stron, dotyczących wykonywania środków tymczasowych w Niderlandach, środków, jakie przysługują na mocy ustawodawstwa niderlandzkiego w zakresie unieważniania umów, jak również możliwości jakie miała Provincie w odniesieniu do postanowienia w przedmiocie zastosowania środków tymczasowych.

24. Ostatnie odpowiedzi przetłumaczone na język francuski zostały otrzymane w dniu 7 czerwca 2010 r. i z tą datą, zważywszy, że żaden podmiot nie wniósł o wyznaczenie rozprawy, sprawa została przekazana celem przedstawienia niniejszej opinii.

IV – W przedmiocie znajdujących zastosowanie przepisów prawa

A – Prawo Unii Europejskiej

1. Dyrektywa 2004/18/WE( )

25. Artykuł 7 lit. c) ustanawia kwoty progowe dla zamówień publicznych na roboty budowlane:

„Niniejszą dyrektywę stosuje się wobec zamówień publicznych, które nie podlegają wyłączeniu […] oraz których szacunkowa wartość, nieobejmująca podatku od wartości dodanej (VAT), jest równa lub wyższa od podanych poniżej progów:

5 278 000 EUR, dla zamówień publicznych na roboty budowlane”( ).

2. Dyrektywa 89/665

26. Zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 „państwa członkowskie podejmują środki niezbędne dla zapewnienia, w odniesieniu do procedur udzielania zamówień objętych dyrektywami 71/305/EWG, 77/62/EWG oraz 92/50/EWG, że decyzje podjęte przez instytucje zamawiające podlegają efektywnemu oraz, w szczególności, możliwie szybkiemu postępowaniu odwoławczemu, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach, w szczególności zgodnie z art. 2 ust. 7, z powodu naruszenia przez takie decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowych przepisów wdrażających to prawo”( ).

27. Artykuł 1 ust. 3 ma następujące brzmienie:

„Państwa członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego [zarzucanego] naruszenia przepisów. W szczególności państwa członkowskie mogą wymagać od podmiotu, który zamierza skorzystać ze środków odwoławczych, uprzedniego powiadomienia instytucji zamawiających o domniemanym [zarzucanym] naruszeniu przepisów oraz o zamiarze skorzystania ze środków odwoławczych”.

28. Artykuł 2 ust. 1, 5 i 6 stanowią:

„1. Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1, odpowiednich środków obejmujących prawo do:

a) podjęcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze zarządzenia tymczasowego, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;

b) uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących specyfikacji technicznych, ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, dokumentacji zamówienia lub we wszelkich innych dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;

c) przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.

[…]

5. Państwa członkowskie mogą uznać, że w przypadku gdy występuje roszczenie o odszkodowanie w związku z bezprawnym podjęciem decyzji, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia.

6. Stosowanie uprawnień, określonych w ust. 1, do umowy podpisanej wskutek udzielenia zamówienia, określają przepisy krajowe.

Ponadto państwo członkowskie może uznać, z wyjątkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania, że po podpisaniu umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia organów odwoławczych są ograniczone do przyznania odszkodowań podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów.

[…]”

3. Artykuł 2 ust. 7 dyrektywy 92/13( )

29. Zgodnie z tym przepisem „w przypadku gdy występuje roszczenie o odszkodowanie obejmujące zwrot kosztu przygotowania oferty lub uczestniczenia w procedurze udzielania zamówienia, od osoby występującej z roszczeniem wymaga się jedynie udowodnienia naruszenia prawa Wspólnoty w dziedzinie zamówień lub przepisów krajowych wdrażających to prawo, oraz że miałaby ona rzeczywistą szansę uzyskania zamówienia, oraz że w konsekwencji tego naruszenia szansa ta została zagrożona”.

B – Prawo niderlandzkie

30. Niderlandy nie przyjęły szczególnych środków w celu dokonania transpozycji dyrektywy 89/665/EWG, uznając, że ustawodawstwo niderlandzkie spełnia wymogi przewidziane przez tę dyrektywę( ).

31. Szczególną cechą niderlandzkich regulacji prawnych w tej dziedzinie jest to, że zawarcie umowy, której przedmiotem jest zamówienie publiczne jest poddane prawu prywatnemu( ). Uznaje się bowiem, że wcześniejsze decyzje podejmowane przez organy administracji w ramach postępowania przetargowego( ) stanowią jedynie wstępne decyzje prowadzące do zawarcia aktu prawa prywatnego.

32. W konsekwencji, sądownictwo cywilne( ) posiada wyłączną właściwość do rozstrzygania sporów z zakresu udzielania zamówień publicznych, zarówno w odniesieniu do stosowania środków tymczasowych, jak i postępowania co do istoty sprawy, którego przedmiot jest ograniczony do uzyskania odszkodowania za poniesioną szkodę.

33. W postępowaniu sądowo-administracyjnym nie została przewidziana żadna droga odwoławcza( ), chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej( ).

34. Artykuły 254‑260 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (niderlandzkiego kodeksu postępowania cywilnego, zwanego dalej „kodeksem postępowania cywilnego”) regulują kwestie dotyczące postępowania zabezpieczającego, znajdującego zastosowanie do spraw pilnych. Postępowanie to zmierza do szybkiego rozpatrzenia sprawy i jest zdominowane przez formę ustną, jak również przewiduje ono szczególne zasady w odniesieniu do ciężaru dowodu w stosunku do zasad ogólnych stosowanych w zwykłych postępowaniach.

V – W przedmiocie dopuszczalności

A – Zagadnienie wstępne: wartość zamówienia

35. Komisja i rząd niderlandzki wywodzą w przedłożonych uwagach na piśmie, iż z treści postanowienia sądu krajowego nie wynika, jaka była wartość zamówienia na roboty budowlane, co wymaga wcześniejszego wyjaśnienia.

36. Rzeczywiście, dyrektywa 89/665 znajdzie zastosowanie w niniejszej sprawie pod warunkiem, że wartość przetargu ogłoszonego przez Provincie przekroczy próg minimalny ustanowiony przez dyrektywę 2004/18. Zgodnie z tym, co zostało wskazane powyżej, w ówczesnym czasie dla zamówień na roboty budowlane ów próg wynosił 5 278 000 EUR.

37. Z drugiej strony, zgodnie z treścią art. 9 dyrektywy 2004/18, podstawą obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą (art. 9 ust. 1), przy czym żaden projekt budowlany nie może być dzielony „z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszej dyrektywy” (art. 9 ust. 3). W przypadku gdy przewidywane zamówienie na realizację robót lub nabycie usług może zostać udzielone w postaci odrębnych części, „uwzględnia się całkowitą szacunkową wartość wszystkich takich części” [art. 9 ust. 5 lit. a)].

38. W świetle wyjaśnień przestawionych w tym względzie przez Rechtbank, roboty budowlane będące przedmiotem sporu stanowią część dużego projektu mającego na celu zbudowanie międzynarodowej turystycznej sieci żeglugowej między Niemcami a Niderlandami. Projekt ten został podzielony na poszczególne etapy, lecz z punktu widzenia funkcjonalnego zmierzają one do osiągnięcia tego samego celu. Zgodnie zatem z przywołanymi powyżej przepisami, należy uwzględniać całość projektu dla oszacowania jego wartości, nie dzieląc go na poszczególne części. Z tych względów, jak to wskazuje sąd krajowy, jak również biorąc pod uwagę to, że instytucja zamawiająca ustaliła koszty, które mogą być przedmiotem wsparcia, na poziomie 6 100 000 EUR, należy uznać, że całkowita wartość wszystkich projektów przekracza wskazany powyżej próg wartościowy.

39. Z tych względów dyrektywa 2004/18 znajduje zastosowanie do zamówienia publicznego na roboty budowlane mające na celu renowację mostów zwodzonych na jednej z dróg żeglugowych sieci kanałów Erica-Ter-Appel, biorąc pod uwagę jego wartość, a co za tym idzie, do tego zamówienia znajdują zastosowanie gwarancje w zakresie środków odwoławczych ustanowione przez dyrektywę 89/665.

B – Hipotetyczny charakter pierwszego pytania prejudycjalnego

40. Rechtbank przedłożył Trybunałowi szereg szczegółowych pytań, jednak nie ulega wątpliwości, że pierwsze z tych pytań, jak to zostanie dalej wykazane, posiada charakter czysto hipotetyczny, a co za tym idzie, należy je uznać za niedopuszczalne.

41. Po pierwsze, należy podkreślić, że spór toczący się przed sądem krajowym ma charakter sprawy cywilnej, której przedmiotem jest żądanie odszkodowania z tytułu szkody poniesionej w związku z nieudzieleniem zamówienia publicznego zgodnie z prawem. Jak to zostało wskazane powyżej, zgodnie z prawem niderlandzkim, zawarcie umowy, której przedmiotem jest zamówienie publiczne podlega prawu prywatnemu. Niemniej jednak, w pierwszym pytaniu, Rechtbank odnosi się do szeregu kwestii, które nie są w ogóle związane (lub są bardzo luźno związane) z rzeczywistym charakterem postępowania czy też z powództwem głównym sformułowanym w ramach tego postępowania. Tym samym, wobec tych pytań należy postawić zarzut niedopuszczalności( ).

42. Rechtbank wychodzi z założenia [lit. a) pierwszego pytania], że niektóre przepisy dyrektywy 89/665 mogą być naruszone, jeżeli ochrona prawna jest utrudniona (a to twierdzenie już zawiera w sobie pewien element oceny) przez to, że w niderlandzkim systemie prawnym zarówno sąd cywilny jak i administracyjny są właściwe i wobec tego „mogą zapaść obok siebie przeciwstawne rozstrzygnięcia”. W trzech kolejnych literach pierwszego pytania, Rechtbank podkreśla znaczenie tego założenia, czego dowodem jest wstępne wyrażenie „w kontekście tym”, które zostało użyte na początku tych pytań. Rechtbank zadaje pytanie, czy jest dopuszczalne, aby, z jednej strony, sąd administracyjny musiał ograniczyć się do oceny i orzekania w przedmiocie decyzji o udzieleniu zamówienia [lit. b)], zaś z drugiej strony, aby ustawa ogólna o prawie administracyjnym, wyłączała możliwość odwołania do sądu administracyjnego w przypadku decyzji o zawarciu umowy przez instytucję zamawiającą i oferenta [lit. c)]( ). Wreszcie Rechtbank zmierza do ustalenia [w lit. d)], czy odpowiedzi udzielone na pierwsze pytanie mogą być uwarunkowane tym, że udzielając odpowiedzi na drugie pytanie, Trybunał Sprawiedliwości stwierdzi ewentualne naruszenie prawa Unii w odniesieniu do tego, w jaki sposób ustawodawstwo niderlandzkie reguluje kwestie stosowania środków tymczasowych.

43. Hipotetyczny charakter wszystkich części pierwszego pytania nie ulega wątpliwości. W tym zakresie wystarczy wskazać, że zarówno sąd orzekający w przedmiocie środków tymczasowych, jak i Gerechtshof Leeuwaarden (pierwszy wydział cywilny, jako sąd odwoławczy) oraz Rechtbank (sąd odsyłający, rozpatrujący sprawę o odszkodowanie) – to jest wszystkie organy sądowe, które brały udział w rozpatrywaniu sprawy wszczętej z inicjatywy Combinatie, są sądami cywilnymi.

44. Niezależnie od twierdzeń stron odnośnie do ustawodawstwa niderlandzkiego( ), jednoczesne rozpatrywanie tej samej sprawy przez sąd cywilny i administracyjny może mieć miejsce wyjątkowo, w każdym zaś razie taka okoliczność nie powstała w niniejszym postępowaniu. Z treści postanowienia wydanego przez Rechtbank można wręcz wywieść odmienny wniosek. Sąd ten bowiem w żaden sposób nie wskazuje na to, że w niniejszej sprawie brał udział sąd administracyjny, gdyż samo sformułowanie lit. a) pierwszego pytania odnosi się do tego, że sądy „mogą być właściwe”, a co za tym idzie, wydaje się odzwierciedlać czystą hipotezę. Podobnie sąd odsyłający nie określa również „takiego samego rozstrzygnięcia”, w odniesieniu do którego mogą być właściwe oba sądy, w sytuacji gdy ponadto przedmiot obu spraw jest odmienny, gdyż jeden sąd rozpatrywał wniosek o zastosowanie środków tymczasowych (w odniesieniu do decyzji o udzieleniu zamówienia na rzecz MFE), zaś Rechtbank rozpatruje jedynie powództwo o odszkodowanie. Prowadzi to do wniosku, że w niniejszej sprawie nie miało miejsca wydanie sprzecznych rozstrzygnięć w przedmiocie tej samej decyzji, gdyż przedmiot obu postępowań nie jest tożsamy, zaś żądania stron są w sposób istotny odmienne.

45. Wobec tego, że nie ulega wątpliwości, iż w niniejszej sprawie nie bierze udziału sąd administracyjny, a tego właśnie dotyczy treść pierwszego pytania i biorąc pod uwagę to, że art. 267 TFUE nie upoważnia Trybunału do wydawania doradczych opinii w przedmiocie pytań ogólnych i hipotetycznych( ) w mojej ocenie należy stwierdzić niedopuszczalność pierwszego pytania.

VI – Co do istoty sprawy

46. Analiza czterech pozostałych pytań sformułowanych przez Rechtbank, niezależnie od pewnej niejasności co do ich dokładnego znaczenia, prowadzi do wniosku, że dla celów ich dalszego rozpatrzenia w świetle postanowień dyrektywy 89/665 mogą one zostać podzielone na trzy aspekty: zastosowanie środków tymczasowych (A); brak możliwości rozpatrzenia sprawy co do jej istoty za wyjątkiem powództwa o odszkodowanie (B) oraz przypisanie odpowiedzialności i jej przełożenie na ustalenie należnego odszkodowania (C).

A – Stosowanie środków tymczasowych: odpowiedź na drugie pytanie prejudycjalne

47. Zasadniczo, w ramach drugiego z pytań prejudycjalnych, Rechtbank zmierza do ustalenia, czy jest zgodne z art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy 89/665 uproszczone postępowanie w zakresie stosowania środków tymczasowych, które niezależnie od postępowania co do istoty sprawy zorientowane jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia, nie ma w nim miejsca ustna wymiana stanowisk między przedstawicielami stron, co do zasady przeprowadzane są jedynie dowody pisemne, ustawowe zasady przeprowadzania dowodów nie mają zastosowania, zaś orzeczenie sądu o zastosowaniu takich środków nie kształtuje ostatecznie stosunków prawnych ani też nie wywiera efektów erga omnes, gdyż wiąże jedynie strony postępowania.

48. Być może ze względu na duże znaczenie, jakie niderlandzki system prawny wydaje się nadawać środkom tymczasowym, z czego zdaje sobie w pełni sprawę sąd odsyłający, sąd ten zdecydował się poddać pod ocenę tę konfigurację procesową z punktu widzenia jej zgodności z prawem Unii, wyłącznie biorąc pod uwagę podstawy wskazane w punkcie poprzedzającym.

49. Na wstępie należy zaznaczyć, że dyrektywa 89/665 pozostawia państwom członkowskim szeroki margines swobody jeśli chodzi o wybór właściwego systemu prawnego, w ramach którego powinny być ustanowione gwarancje proceduralne przewidziane przez dyrektywę, jak również co do tego, w jaki sposób będą one skonfigurowane pod względem procesowym.

50. Co za tym idzie, wobec braku postanowień normatywnych na poziomie unijnym, każde państwo członkowskie zachowuje swobodę ustanowienia regulacji procesowych środków prawnych mających na celu zagwarantowanie skuteczności praw przyznanych przez Unię Europejską zainteresowanym stronom( ) z zachowaniem jednak wymogu, by ustanowiona ochrona tych praw była zgodna z zasadą skuteczności( ) oraz równorzędności( ).

51. Należy podkreślić, iż jedynym kryterium porównawczym, które przedstawia Rechtbank, jest dyrektywa 89/665, która nie przewiduje żadnych postanowień w tej kwestii. Co za tym idzie, nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia, skoro postanowienie odsyłające nie wskazuje, w jakim zakresie ta szczególna konfiguracja procesowa powoduje negatywne skutki dla praw podstawowych zainteresowanych podmiotów, w szczególności w zakresie prawa do skutecznej kontroli sądowej, w tym przypadku w odniesieniu do naruszenia zasad równorzędności i skuteczności.

52. Co więcej, bez wyjaśniania szczegółów dotyczących ciężaru dowodu, sposobu, w jaki została sformułowana zasada kontradyktoryjności między stronami lub skutków postępowania o zastosowanie środków tymczasowych( ), wydaje się logiczne, że ze względu na jego charakter i cel, postępowanie to różni się od postępowania zwyczajnego. Co więcej, sama dyrektywa 89/665 podkreśla konieczność szybkiego uzyskania środków tymczasowych. W rzeczywistości dyrektywa ta służy koordynacji ustawodawstw państw członkowskich, mając na celu zapewnienie możliwości podjęcia „w możliwie najkrótszym terminie” środków tymczasowych, w drodze „zarządzenia tymczasowego”( ).

53. Z drugiej strony, lit. b) drugiego pytania wskazuje na okoliczność, że „orzeczenie sądu [o zastosowaniu środków tymczasowych] nie prowadzi do ostatecznego ukształtowania stosunków prawnych i nie stanowi etapu w procesie rozpoznawania sporu”.

54. Ten aspekt jest związany z autonomicznym charakterem postępowania zabezpieczającego w kontekście zasad postępowań odwoławczych w Niderlandach. Nie stanowi zarzutu z punktu widzenia europejskiego prawa zamówień publicznych, a wręcz wynika z wymogów ustanowionych przez orzecznictwo, które dokonało wykładni tego prawa. A mianowicie, Trybunał Sprawiedliwości uwzględnił kilka skarg o uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego sformułowanych przez Komisję, których przedmiotem było ustanowienie postępowania w sprawie zastosowania środków tymczasowych jedynie jako postępowania incydentalnego w ramach rozpatrywania istoty sprawy zamiast prawdziwie niezależnego postępowania odrębnego( ).

55. Podobnie fakt, że te środki są przyjmowane w drodze zabezpieczenia odzwierciedla ich charakter tymczasowy, co wskazano w art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy, odnoszącego się do „środków tymczasowych”( ). Zakłada się zatem, że w wyniku zastosowania tych środków nie zostaną ostatecznie ukształtowane stosunki prawne leżące u ich podstawy.

56. Podsumowując, pewne cechy charakterystyczne tego postępowania, opisane przez sąd krajowy w pytaniu drugim prawie jako zjawiska patologiczne, w rzeczywistości jawią się jako elementy konstytutywne środków tymczasowych.

57. Z tych względów, proponuję, by Trybunał Sprawiedliwości odpowiedział na drugie pytanie w ten sposób, że w zakresie, w jakim nie stwierdzono, iż naruszona została skuteczność prawa Unii, art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy 89/665 nie sprzeciwiają się przepisom prawa krajowego, na mocy których istnieje tylko jedno postępowanie prowadzące do uzyskania środków tymczasowych, które charakteryzuje się tym, że zmierza do szybkiego rozstrzygnięcia sprawy i w związku z tym wyłącza wymianę pism między przedstawicielami stron, oraz nie uznaje co do zasady przeprowadzenia dowodów innych niż dowody pisemne, jak również wyłącza zastosowanie ogólnych zasad dotyczących ciężaru dowodu [lit. a)], i to niezależnie od tego, że orzeczenie sądu w tym zakresie nie skutkuje ostatecznym ukształtowaniem stosunków prawnych i nie stanowi etapu w procesie rozpoznawania sporu, który prowadzi do prawomocnego rozstrzygnięcia tej kwestii [lit. b)], jak również niezależnie od tego, że wiąże jedynie strony postępowania [lit. c)].

B – Napięcie pomiędzy postępowaniem zabezpieczającym a postępowaniem zmierzającym do rozstrzygnięcia istoty sprawy: odpowiedź na trzecie pytanie prejudycjalne

1. Rozważania wstępne

58. W ramach trzeciego pytania sąd krajowy wnosi, by Trybunał wypowiedział się, czy dyrektywa 89/665 jest zgodna z tym, że sąd stosujący środki tymczasowe nakazuje instytucji zamawiającej przyjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia, która następnie, w wyniku postępowania rozstrzygającego co do istoty sprawy, zostanie uznana za niezgodną z prawem zamówień publicznych Unii Europejskiej.

59. Wszyscy interwenienci w niniejszym postępowaniu prejudycjalnym – za wyjątkiem Provincie – podtrzymują, że postanowienie w przedmiocie zastosowania środków tymczasowych z dnia 28 listopada 2007 r. w rzeczywistości nie nakazuje Provincie przyznania zamówienia na rzecz MFE. Wywodzą z tego konieczność odmiennego zredagowania tego pytania( ), uznając, że Rechtbank wyszedł z błędnego założenia przy jego sformułowaniu.

60. W odniesieniu do tego pytania prejudycjalnego, przyjęcie propozycji przedstawionej przez Komisję i Niderlandy niesie za sobą ryzyko wypaczenia znaczenia, jakie chciał nadać wnioskowi sąd odsyłający, gdyż sąd ten w rzeczywistości zmierzał do wyjaśnienia kwestii związanych ze wskazanym przeze mnie powyżej napięciem, jakie może występować między postępowaniem w sprawie stosowania środków tymczasowych a rozpatrywaniem sprawy co do jej istoty.

61. Biorąc pod uwagę, że art. 267 TFUE opiera się na jednoznacznym podziale ról między krajowymi organami sądowymi a Trybunałem Sprawiedliwości, Trybunał posiada wyłączną kompetencję w zakresie wykładni i obowiązywania norm prawa Unii Europejskiej w odniesieniu do stanu faktycznego przedstawionego przez sąd krajowy. Do sądu krajowego należy zadanie ustalenia tego stanu faktycznego w danym sporze i wydanie orzeczenia w oparciu o ten stan faktyczny( ).

62. W konsekwencji stwierdzam, iż Trybunał Sprawiedliwości nie może zastąpić oceny dokonanej przez Rechtbank, co miałoby miejsce gdyby Trybunał zmienił treść pytania prejudycjalnego, uznając, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest obarczony błędną wykładnią wcześniejszego rozstrzygnięcia sądowego( ), która ponadto pochodzi z tej samej sfery (sądu stosującego środki tymczasowe). Wręcz przeciwnie, Trybunał powinien ograniczyć się do udzielenia użytecznej odpowiedzi na zadane pytania, biorąc pod uwagę całość stanu faktycznego przedstawionego w sprawie( ).

2. Rozbieżność kryteriów stosowanych przy orzekaniu środków tymczasowych w stosunku do zasad rozpatrywania sprawy co do jej istoty

63. W przeciwieństwie do tego, co w ocenie Rechtbank stwierdził sąd stosujący środki tymczasowe, w pkt 4.18 postanowienia odsyłającego Rechbank uważa „decyzję Provincie o cofnięciu decyzji o udzieleniu zamówienia z dnia 2 października 2007 r. oraz o otwarciu nowego postępowania przetargowego za jedyne prawidłowe zastosowanie przepisów prawa zamówień publicznych”.

64. A zatem analiza trzeciego pytania z punktu widzenia wykładni literalnej nie wydaje się prowadzić do pojawienia się istotnych wątpliwości.

65. Niezależnie od autonomicznego charakteru postępowania zabezpieczającego, postanowienia przyjmowane w toku tego postępowania, w związku z tym, że korzystają z jedynie przejściowego statusu (i w rzeczywistości są one tymczasowe), są co do zasady przedmiotem przyszłego uchylenia, zmiany lub utrzymania w mocy w wyniku ostatecznego rozpatrzenia sprawy, pod warunkiem że uprawniony podmiot złoży odpowiedni wniosek( ). W związku z tym, ewentualna sprzeczność między tymi postępowaniami nie powinna prowadzić do powstania problemów.

66. Powyższe stwierdzenie wydaje się wynikać z samej treści postanowienia odsyłającego (pkt 4.18. in fine), w którym podkreślono, że wyrok (końcowy) „zastępuj[e] zarządzenie sądu orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych”.

67. Przy takim stanie rzeczy pojawia się pytanie, w czym należy upatrywać problem. Wskazówek dostarcza samo postanowienie odsyłające wydane przez Rechtbank, w którym sąd ten wskazuje, że w przypadku odmiennych kryteriów między zarządzeniem tymczasowym a orzeczeniem co do istoty sprawy „problematyczna staje sie jednak sytuacja gdy […] istnieją dwa samodzielne, od siebie niezależne rozstrzygnięcia sądów, mające (mogące mieć) różne skutki dla stron i osób trzecich” (pkt 4.8. postanowienia odsyłającego). Rechtbank podkreśla również, że w momencie wydania prawomocnego wyroku „zamówienie zostało już udzielone i być może nawet już wykonane i Combinatie pozostaje już tylko ewentualne odszkodowanie” (również pkt 4.18 in fine).

68. Podsumowując, z tych rozważań wynika pośrednio inny aspekt, który może stanowić granicę dla udzielenia odpowiedzi przeczącej na trzecie pytanie: dyrektywa 89/665 nie przeciwstawia się temu, by sędzia stosujący środki tymczasowe nakazał instytucji zamawiającej przyjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia, która następnie, w postępowaniu co do istoty sprawy, zostanie uznana za niezgodną z prawem Unii Europejskiej w dziedzinie zamówień publicznych, pod warunkiem że skutki takiego zarządzenia tymczasowego będą mogły zostać zastąpione przez nową sytuację prawną, która wynikać będzie z wydania wyroku co do istoty sprawy.

69. Ostatecznie nie mogę pominąć tego aspektu, że w Niderlandach, w okresie, który upływa między poinformowaniem o decyzji o przyznaniu zamówienia publicznego a chwilą zawarcia umowy, jedynym środkiem prawnym, jaki jawi się jako skuteczne narzędzie prowadzące do uniemożliwienia zawarcia takiej umowy, są właśnie środki tymczasowe. Nie istnieje bowiem możliwość zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia, ani na etapie przed jej sformalizowaniem, ani też pod tej dacie, co podkreśla w swoich uwagach rząd niderlandzki( ). Z drugiej strony, z punktu widzenia prawa Unii Europejskiej, zawarcie umowy o zamówienie publiczne stanowi punkt zwrotny z punktu widzenia czasowego i funkcjonalnego w odniesieniu do możliwości wszczęcia postępowania zmierzającego do uchylenia decyzji o przyznaniu zamówienia. Z przepisów nie wynika bowiem obowiązek, by państwa członkowskie zapewniły środek odwoławczy w momencie, gdy umowa została już zawarta, lecz regulacje te nakazują państwom członkowskim zagwarantowanie możliwości poszkodowanym podmiotom do uprzedniego wszczęcia postępowania, którego przedmiotem będzie unieważnienie decyzji o przyznaniu zamówienia( ).

70. Jednakże fakt, że w Niderlandach decyzja o udzieleniu zamówienia przed zawarciem umowy nie podlega ani kontroli administracyjnej, ani kontroli sądowej( ), nie wydaje się mieć szczególnego znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy( ).

71. Po pierwsze, należy podkreślić, że Combinatie dobrowolnie zrezygnowała z drogi odwoławczej do Gerechtshof Leeuwaarden i podjęła decyzję o wniesieniu powództwa o odszkodowanie( ). Po drugie, wobec faktu, że została wszczęta sprawa o odszkodowanie i w związku z tym, że umowa już została zawarta (w dniu 3 grudnia 2007 r.), w świetle art. 2 ust. 5 i 6 dyrektywy 89/665 nie było już konieczne wszczęcie postępowania o unieważnienie. Ten ostatni aspekt wykazuje ponadto brak znaczenia rozważań poczynionych przez Rechtbank w pkt 4.14 postanowienia odsyłającego, opartych na przekonaniu, że stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia powinno poprzedzać zasądzenie odszkodowania z tytułu doznanej szkody”( ).

72. Nie ulega zatem wątpliwości, że ze względu na sposób, w jaki Rechtbank formułuje swoje pytania, powyższa argumentacja jest zasadna, gdyż w świetle opisanych powyżej szczególnych okoliczności, nie miało miejsce naruszenie zasad skuteczności i równorzędności, czyli podstawowych wyznaczników granic autonomii procesowej państw członkowskich, a co za tym idzie, brak ustanowionego środka prawnego prowadzącego do unieważnienia nie ma podstawowego znaczenia dla celów udzielenia odpowiedzi.

73. W świetle powyższych rozważań, proponuję, by Trybunał odpowiedział na pytanie trzecie w ten sposób, że dyrektywa 89/665 nie sprzeciwia się ewentualnym rozbieżnościom między kryteriami stosowanymi przez sąd orzekający w sprawie środków tymczasowych a tymi, którymi posługuje się sąd orzekający w sprawie co do jej istoty, pod warunkiem że nie narusza to rezultatów zamierzonych przez dyrektywę 89/665, a w szczególności nie narusza trzech gwarancji przewidzianych w art. 2 ust. 1, w takim kształcie jaki wynika z wykładni dokonanej przez orzecznictwo wspólnotowe.

C – Przypisanie odpowiedzialności i związane z tym odszkodowanie za poniesioną szkodę: odpowiedź na czwarte i piąte pytanie prejudycjalne

1. Brak właściwości Trybunału do przypisania odpowiedzialności w ramach sporu przed sądem krajowym.

74. Poprzez czwarte pytanie, Rechtbank wnosi, by Trybunał wypowiedział się w przedmiocie tego, jaki podmiot może zostać uznany za odpowiedzialny za ewentualne szkody poniesione przez Combinatie. Sąd formułuje swoje wątpliwości co do możliwości ustalenia odpowiedzialności instytucji zamawiającej zarówno w przypadku gdy w ramach odpowiedzi na pytanie trzecie stwierdzi się brak zgodności niderlandzkiego reżimu w zakresie środków tymczasowych z dyrektywą 89/665 [lit. a) czwartego pytania], jak również w przypadku, gdy zostanie stwierdzone, iż system niderlandzki jest z nią zgodny [lit. b) czwartego pytania], wskazując jednocześnie na inne potencjalnie odpowiedzialne podmioty „jeżeli odpowiedzialności za to nie można przypisać instytucji zamawiającej” [lit. d) czwartego pytania]. Natomiast czwarte pytanie lit. c) jest oparte na założeniu, że „organ miałby być zobowiązany do naprawienia szkody” i zmierza do wyjaśnienia treści wytycznych przyjętych w prawie Unii w zakresie ustalania szkody i jej oszacowania.

75. Piąte pytanie stanowi podsumowanie poprzedzających go pytań, gdyż zmierza do ustalenia „co powinien uczynić sąd krajowy” w sytuacji gdy, w świetle odpowiedzi udzielonych na pytania oraz prawa krajowego, „wyegzekwowanie odpowiedzialności okaże się praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione.”

76. W mojej ocenie, Trybunał nie może udzielać wskazówek Rechtbank co do wskazania podmiotu odpowiedzialnego za zaistnienie szkody, którą mogła ponieść Combinatie wskutek naruszenia prawa zamówień publicznych. Stanowi to bowiem samo jądro sporu rozpatrywanego przez sąd krajowy. Wskazane przeze mnie uprzednio powody leżące u podstaw odmowy przeredagowania trzeciego pytania, dotyczące zakresu kompetencji sądu krajowego co do dokonania oceny stanu faktycznego oraz okoliczności przedmiotowej sprawy rozpatrywanej przez ten sąd, przemawiają ponownie za brakiem właściwości Trybunału Sprawiedliwości do oceny odpowiedzialności poszczególnych podmiotów, które brały udział w przetargu na wykonanie robót budowlanych w Emmen.

77. Uważam bowiem, że wyłącznie Rechtbank( ) może dokonać oceny takich aspektów, jak przyjęcie odpowiedzialności Provincie czy też odpowiedzialności państwa – z tytułu działania sądu stosującego środki tymczasowe – czy też jakiegokolwiek innego podmiotu, biorąc pod uwagę tak istotne okoliczności jak to, że Provincie bezzwłocznie przystąpiła do udzielenia zamówienia, ani też nie odwołała się od orzeczenia sądu w zakresie zastosowania środków tymczasowych, jak również możliwe alternatywne scenariusze (jeżeli występowały) wobec udzielenia zamówienia na rzecz MFE. Z drugiej strony, sąd krajowy powinien wziąć pod uwagę okoliczności, w jakich zostało wydane postanowienie w przedmiocie zastosowania środków tymczasowych przez sąd krajowy, jak również to, że Combinatie dobrowolnie zrezygnowała z dalszego postępowania odwoławczego od postanowienia w przedmiocie zastosowania środków tymczasowych.

78. Ponadto, w takim zakresie w jakim powództwo wytoczone przed sądem krajowym opiera się na naruszeniu prawa wspólnotowego, jego rozpatrzenie( ) – co ma tutaj największe znaczenie – może mieć miejsce jedynie w państwie członkowskim, w ramach prawa krajowego dotyczącego odpowiedzialności odszkodowawczej( ).

79. Z tych względów, uważam, że Trybunał nie powinien udzielać odpowiedzi na pytania czwarte i piąte, gdyż wymagają one wypowiedzenia się odnośnie do tego, jakiemu podmiotowi można przypisać odpowiedzialność w sporze przed sądem krajowym.

2. Kryteria przypisania odpowiedzialności i zakresu szkody

80. Niezależnie od powyższego, Trybunał powinien udzielić wyjaśnień Rechtbank co do tego, czy prawo Unii określa wytyczne w zakresie stwierdzenia zaistnienia szkody, przypisania odpowiedzialności za nią i wreszcie jej oszacowania.

a) Rozważania wstępne

81. Po pierwsze, należy sprecyzować, do czego zmierza Rechtbank, zadając czwarte pytanie prejudycjalne (lit. c), i pragnąc ustalić, czy „jeżeli organ miałby być zobowiązany do naprawienia szkody”, to prawo Unii Europejskiej ustanawia wytyczne, zgodnie z którymi dokonuje się stwierdzenia zaistnienia szkody i jej wymiaru.

82. Początkowo, możliwe byłoby uznanie, że Rechtbank wychodzi z założenia, że jako przesłanka udzielenia odpowiedzi na pytanie zawarte w lit. c) została ustalona odpowiedzialność instytucji zamawiającej.

83. Niemniej jednak nie jest to teza, którą należałoby przyjąć, gdyż Rechtbank określa zakres pytania czwartego lit. c) w taki sposób, że co prawda opiera je na założeniu, że Provincie może być uznana za odpowiedzialną, niemniej jednak nie wyklucza, iż odpowiedzialność tę można przypisać innym podmiotom, które w taki czy inny sposób brały udział w postępowaniu przetargowym. W związku z tym możliwa jest interpretacja, że sąd odsyłający zmierza ogólnie do ustalenia, jakiego rodzaju wytyczne wynikają z prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych w zakresie przyznania odszkodowania na podstawie ustalonej odpowiedzialności.

84. Nie można też zapominać, że prawidłowe ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej wymaga wykazania istnienia szkody, jako niezbędnej przesłanki dokonywania jakichkolwiek dalszych rozważań. Jeżeli nie można wykazać istnienia szkody, nie powinno się stosować jakiegokolwiek mechanizmu odpowiedzialności pozaumownej. Na tym etapie znaczenia nabierają zatem takie kwestie, jak ustalenie wymiaru szkody i jej oszacowanie.

85. Z oczywistych względów, w zakresie zamówień publicznych te aspekty nastręczają duże trudności, gdyż nawet przy założeniu, że miało miejsce naruszenie prawa Unii, należy przeprowadzić prawdziwy rachunek prawdopodobieństwa, by dojść do wniosku, że wykluczony oferent (w niniejszej sprawie Combinatie) byłby ostatecznie wybrany, gdyby postępowanie przetargowe było przeprowadzone w sposób prawidłowy.

86. Jednakże trudności, które zostały przeze mnie przedstawione powyżej, nie występują wyłącznie w niniejszej sprawie, lecz są właściwe dla wielu przypadków odpowiedzialności pozaumownej( ). W takich przypadkach, sąd krajowy jest zobowiązany do stosowania abstrakcyjnego rozumowania opartego na takich wskazówkach, jakimi dysponuje, i ustalenia, z prawdopodobieństwem bliskim pewności, że wykluczonemu oferentowi udzielono by zamówienia, gdyby przepisy w zakresie zamówień były przestrzegane.

87. Należy również rozważyć inną kwestię, jaką jest wymiar poniesionej szkody, który musi być ustalony dla celów zasądzenia odszkodowania. Wynik może być bowiem odmienny, w zależności od tego, czy brane będą pod uwagę jedynie rzeczywiście poniesione przez oferenta wydatki mające na celu wzięcie udziału w przetargu (damnum emergens) czy też inny rodzaj szkody, co do zasady obarczony większymi trudnościami dowodowymi, w postaci utraconych korzyści (lucrum cessans) wynikających z faktu, że oferent został wykluczony z przetargu niezgodnie z prawem.

88. Mając powyższe na uwadze, należy zatem w jednoznaczny sposób rozróżnić trzy zakresy w ramach dyrektywy 89/665:

- Po pierwsze: zakres samej dyrektywy 89/665, której zamierzeniem jest wzmocnienie istniejących mechanizmów, zarówno na poziomie krajowym, jak i unijnym, by zapewnić skuteczne stosowanie dyrektyw w sprawie zamówień publicznych( ). W tym celu, dyrektywa ustanawia zobowiązanie po stronie państw członkowskich do zapewnienia, że niezgodne z prawem decyzje podejmowane przez instytucje zamawiające mogą być przedmiotem skutecznego i bezzwłocznego odwołania, wskazując wprost w art. 2 ust. 1 lit. c), że należy zapewnić przyznanie odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.

- Po drugie: zakres bardziej szczegółowych zasad, które regulują poszczególne postępowania ustanowione w państwach członkowskich. Biorąc pod uwagę, że postanowienia dyrektywy 89/665 ograniczają się jedynie do samego zbliżenia krajowych instrumentów procesowych w celu zapewnienia uzyskania zgodności z prawem Unii Europejskiej w dziedzinie zamówień publicznych, oczywistym jest, że to do państw członkowskich należy zadanie ustanowienia reguł procesowych i cech poszczególnych postępowań, które mają wykonać postanowienia art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665. Dotyczy to szczególnych regulacji procesowych, które pozostają poza sferą dyrektywy.

- Po trzecie: zakres postanowień prawa materialnego, z których wynikają zasady ustalenia odpowiedzialności, i które oczywiście pozostają również poza zakresem dyrektywy 89/665.

b) W przedmiocie zastosowania art. 2 ust. 7 dyrektywy 92/13

89. Ten perfekcyjnie ustalony schemat, w ramach którego prawo Unii Europejskiej nie interweniuje wprost, lecz za pośrednictwem zasad skuteczności i równorzędności, mógłby zostać zmodyfikowany przez dyrektywę 92/13, jeżeliby przyjąć, że jej art. 2 ust. 7 zawiera pewne wytyczne służące do ustalenia istnienia szkody i jej wymiaru.

90. Jak zostanie to stwierdzone w dalszej kolejności, taka sytuacja nie ma jednak miejsca.

91. W związku z powyżej przywołanym przepisem pojawia się pytanie, czy możliwe jest ustalenie jego związku z wymogami w zakresie wykazania zaistnienia i wymiaru szkody, której naprawienie jest zagwarantowane przez dyrektywę 89/665. Podsumowując, pytanie brzmi, jakie znaczenie ma ten dodatkowy artykuł zawarty w dyrektywie 92/13 w stosunku do dyrektywy 89/665?

92. Do tej pory Trybunał nie wypowiadał się w przedmiocie takiego pytania.

93. Artykuł 2 ust. 7 zawiera trzy elementy, które mogą zostać wyróżnione. Po pierwsze, odnosi się on do określonego rodzaju poniesionej szkody, a mianowicie do kosztów przygotowania oferty, po drugie, do ciężaru dowodu ograniczonego jedynie do wykazania, z jednej strony, że miało miejsce naruszenie prawa Unii, a z drugiej strony, że zainteresowana osoba miałaby rzeczywistą szansę uzyskania zamówienia, oraz po trzecie do związku przyczynowego polegającego na tym, że w konsekwencji tego naruszenia szansa ta została zagrożona.

94. Aczkolwiek zamówienia publiczne w sektorach szczególnych (gospodarka wodna, energetyka, transport i usługi pocztowe, które są regulowane dyrektywą 2004/17( )) różnią się w zakresie ich szczegółowego uregulowania i charakteru od ogólnych zamówień publicznych, będących przedmiotem dyrektywy 2004/18, to trudno jednak uzasadnić uregulowanie odszkodowania za poniesioną szkodę w zakresie tych pierwszych sektorów, co ma miejsce w niniejszej sprawie, przy jednoczesnym braku tego rodzaju regulacji w zakresie udzielania zamówień ogólnych.

95. Podkreślenia wymaga, że te dwie dyrektywy zostały zmienione dyrektywą 2007/66/WE( ), a ustawodawca unijny nie zdecydował się przy okazji tej zmiany wprowadzić do treści dyrektywy 89/665 postanowienia zbliżonego do art. 2 ust. 7 dyrektywy 92/13. Można byłoby z tego pośrednio wnioskować, że prawodawca nie chciał wprowadzać podobnego postanowienia w zakresie ustalania szkody, której naprawienie jest gwarantowane przez dyrektywę 89/665, celowo pozostawiając otwartą kwestię jej ustalenia i wymiaru.

96. Odnośnie do zakresu szkody, jaką należy naprawić, nie ulega wątpliwości, że dyrektywa 89/665 pozostawia tę kwestię otwartą, co oznacza w pierwszej kolejności, że państwa członkowskie zachowują swobodę w zakresie uwzględnienia zarówno rzeczywiście poniesionej szkody, jak i utraconych korzyści. Dyrektywa 92/13 również nie ogranicza autonomii, z której korzystają państwa członkowskie, gdyż wskazuje ona jedynie na pewne elementy dotyczące związku przyczynowego i ciężaru dowodu, celem ułatwienia dochodzenia odszkodowania odpowiadającego kosztom poniesionym przez oferenta. Przepis ten jednak nie dostarcza żadnych wskazówek w zakresie wymiaru szkody, zakresu odszkodowania, ani też przypisania odpowiedzialności. Ogranicza się on bowiem do ustanowienia wymogów w prawie krajowym, na wypadek naruszenia prawa Unii i przedstawienia mniej lub bardziej wyczerpujących dowodów w zakresie prawdopodobieństwa udzielenia zamówienia publicznego( ).

97. Co za tym idzie, w mojej ocenie, należy zrelatywizować znaczenie, jakie ma treść art. 2 ust. 7 dyrektywy 92/13 w niniejszej sprawie. Niemniej jednak uważam, że ani pewność prawna ani też równowaga instytucjonalna nie zostałyby naruszone gdyby, dla celów dokonania wykładni dyrektywy 89/665, uwzględnić niektóre aspekty wynikające ze wskazanego przepisu dyrektywy 92/13 w zakresie związku przyczynowego oraz ciężaru dowodu co do rzeczywiście poniesionej szkody, na którą składają się koszty uczestnictwa w przetargu. Nie będzie to też ograniczać swobody, którą poprzez autonomię procesową prawo Unii przyznaje państwom członkowskim w zakresie ustanowienia wymogu wykazania związku przyczynowego( ) dla jakiegokolwiek rodzaju szkody lub jej zakresu, czy też w zakresie uwzględniania szerszego uszczerbku niż tylko same poniesione koszty, przykładowo obejmując utracone korzyści.

c) Wykazanie szkody

98. Tym samym, w zakresie, w jakim czwarte pytanie lit. c) dotyczy wykazania szkody, kluczem do udzielenia odpowiedzi powinna być zasada autonomii procesowej państw członkowskich. Zgodnie z tą zasadą, do państw członkowskich należy ustalenie kryteriów w zakresie przyznawania odszkodowania przewidzianego w art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665.

99. Dyrektywa 89/665 nie dostarcza wytycznych w zakresie stwierdzania odpowiedzialności. Niemniej jednak, prawo Unii nie powinno pozostać całkowicie wykluczone w zakresie tego aspektu, gdyż zawsze należy zachować wymogi, które przedstawiłem w toku niniejszej opinii, polegające na konieczności zapewnienia zasady równorzędności i skuteczności. Te zasady stanowią bowiem wsparcie w odpowiednim stosowaniu zasady skutecznej kontroli, jaką mają sprawować sądy krajowe w odniesieniu do uprawnień przyznanych przez prawo Unii.

100. Przykładowo, zasada skuteczności umożliwiła Trybunałowi uzasadnienie stanowiska, że Republika Portugalska uchybiła swoim zobowiązaniom( ), gdyż ustawodawstwo portugalskie uzależniało uzyskanie odszkodowania z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub norm prawa krajowego, które dokonują jego transpozycji, od wykazania winy nieumyślnej lub umyślnego działania. Zdaniem Trybunału takie uzależnienie odszkodowania od wykazania winy nie odpowiadało odpowiedniej ochronie sądowej, gdyż skutkowało tym, że poszkodowani oferenci są pozbawieni prawa do uzyskania odszkodowania lub też, że uzyskanie odszkodowania jest opóźnione( ).

101. W innej dziedzinie wyrok w sprawie T-Mobile Netherlands i in.( ) dotyczy kwestii, czy w ramach zastosowania art. 81 ust. 1 WE i w związku z „oceną związku przyczynowego” między uzgodnieniem a zachowaniem przedsiębiorstw na rynku sąd krajowy ma obowiązek domniemania istnienia takiego związku przyczynowego w określonych okolicznościach( ), czy też w odniesieniu do ciężaru dowodu, sąd ten zachowuje swobodę w stosowaniu przepisów krajowych. Trybunał stwierdził, że domniemanie istnienia związku przyczynowego wynika z art. 81 ust. 1 WE i w „konsekwencji stanowi ono integralną część mającego zastosowanie prawa wspólnotowego”.

102. Wyrok w sprawie T-Mobile Netherlands i in., który przenosi na szczebel prawa Unii Europejskiej (w dziedzinie konkurencji) wykazanie związku przyczynowego w drodze domniemania, kontrastuje z treścią orzeczenia wydanego w sprawie ERG i in.( ). Ten ostatni wyrok w pierwszej kolejności stanowi, że dla celów zobowiązania do naprawienia szkody, które wynika z treści dyrektywy 2004/35( ), wymogiem wynikającym z dyrektywy jest wykazanie związku przyczynowego( ), po czym zezwala jednak państwom członkowskim na ustalenie domniemania istnienia związku przyczynowego, opartego na określonych wiarygodnych wskazówkach, które zostały wskazane w treści tego orzeczenia.

103. Jak zostało to już uprzednio wskazane poza dziedziną zamówień publicznych wyrok w sprawie T-Mobile Netherlands i in. potwierdza znaczenie prawa Unii w kontekście wykazania związku przyczynowego, mimo tego, że zgodnie z wymogami autonomii procesowej, te kwestie są objęte właściwością państw członkowskich. Nie brak powodów, które uzasadniają powyższe stanowisko, bowiem w dziedzinie prawa konkurencji, znajduje bezpośrednie zastosowanie art. 81 WE, będący postanowieniem prawa pierwotnego( ). Niemniej jednak, charakter art. 81 WE w sposób fundamentalny odbiega od postanowień dyrektywy. Stąd też, w odniesieniu do prawa wtórnego, Trybunał nie był skłonny (tak jak w sprawie ERG i in.) do tak bezpośredniej ingerencji w czysto procesowe aspekty postępowania.

104. Niemniej jednak, w oparciu o treść dyrektywy 89/665, stosując ograniczenie autonomii procesowej państw członkowskich, we wskazanej powyżej sprawie Komisja przeciwko Portugalii, Trybunał uznał za nieprawidłowe uzależnienie uznania odpowiedzialności od wykazania winy nieumyślnej lub umyślnego działania. W związku z tym, nie widzę przeciwwskazań, by rozszerzyć to stanowisko na inne krajowe wymogi, takie jak wytyczne w zakresie wykazania istnienia lub wymiaru poniesionej szkody.

105. Dla celów udzielenia odpowiedzi na te części pytania czwartego i piątego, które dotyczą wytycznych w zakresie wykazania szkody, z powyższych uwag można wywieść zasadę, będącą szczególnym odzwierciedleniem wymogu skuteczności prawa Unii, wedle której ciężar wykazania istnienia szkody dla celów art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 nie może być poddany tak sztywnym wymogom, że wykazanie szkody byłoby do tego stopnia utrudnione, że naruszałoby skuteczność prawa Unii.

d) Zakres poniesionej szkody

106. Dyrektywa 89/665 nie dostarcza również wskazówek w przedmiocie tych elementów, które wchodzą w zakres pojęcia szkody, a zatem ustalanie zakresu szkody wydaje się być całkowicie powierzone państwom członkowskim.

107. Niemniej jednak, w określonych okolicznościach, również w tym zakresie Trybunał ustanowił szczególne obowiązki, przede wszystkim w dziedzinie konkurencji, co do odszkodowania za poniesioną szkodę, dla celów ochrony interesów zagrożonych poprzez naruszenie prawa Unii.

108. I tak, w wyroku w sprawie Courage i Crehan( ) Trybunał stwierdził, że z wymogu pełnej skuteczności art. 85 WE (obecnie art. 101 TFUE) wynika obowiązek naprawienia szkody, która została wyrządzona przez umowę lub zachowanie mogące ograniczyć lub zakłócić konkurencję. Natomiast w wyżej wymienionym wyroku w sprawie Manfredi i in. podkreślono, że w braku właściwych uregulowań Unii „do wewnętrznego porządku krajowego każdego państwa członkowskiego należy ustalenie kryteriów pozwalających na określenie zakresu naprawienia szkody […], przy czym przestrzegane muszą być zasady równoważności i skuteczności” (pkt 98).

109. W wyroku w sprawie Manfredi i in. wskazano, że istnieje „prawo każdej osoby do żądania naprawienia szkody spowodowanej przez umowę lub zachowanie mogące ograniczyć lub zakłócić konkurencję”, i że „osoby, które poniosły szkodę, muszą móc żądać naprawienia nie tylko rzeczywistej szkody (damnum emergens), lecz także utraconych korzyści (lucrum cessans) oraz zapłaty odsetek” (pkt 95).

110. Biorąc pod uwagę, że w praktyce, w przypadku naruszenia prawa Unii, należy dopuścić możliwość naprawienia szkody, utracone korzyści (lucrum cessans) nie mogą zostać całkowicie wykluczone ze szkody podlegającej naprawieniu( ).

111. W mojej ocenie jako jeszcze bardziej oczywisty jawi się wymóg uwzględnienia w znajdujących zastosowanie przepisach prawa krajowego odsetek za opóźnienie dla celów skutecznego naprawienia szkody. Jak to bowiem wynika z wyroku w sprawie Marshall( ) odsetki „stanowią niezbędny element odszkodowania”.

112. W zakresie dotyczącym odpowiedzi na czwarte i piąte pytanie, proponuję, by Trybunał wskazał, że dla celów art. 2 ust. 1, lit. c) dyrektywy 89/665 wytyczne w zakresie ustalania istnienia szkody i jej wymiaru z tytułu naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych powinny być ustanowione przez prawo krajowe, przy czym zasada skuteczności prawa Unii wymaga, by ciężar wykazania istnienia szkody nie był poddany tak sztywnym wymogom, że jej wykazanie jest do tego stopnia utrudnione, że zagraża skuteczności tego przepisu, jak również konieczne jest uwzględnienie odpowiednich odsetek za zwłokę, oraz wreszcie, iż utracone korzyści (lucrum cessans) nie mogą zostać całkowicie wykluczone ze szkody podlegającej naprawieniu.

VII – Wnioski

113. Mając na względzie powyższe rozważania, zwracam się do Trybunału z propozycją, aby:

1) stwierdził niedopuszczalność pierwszego pytania prejudycjalnego;

2) w odniesieniu do pozostałych pytań sformułowanych przez Rechtbank odpowiedział w następujący sposób:

a) w przedmiocie pytania drugiego, w zakresie, w jakim nie stwierdzono, iż naruszona została skuteczność prawa Unii, art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy 89/665 nie sprzeciwiają się przepisom prawa krajowego, na mocy których istnieje tylko jedno postępowanie prowadzące do uzyskania środków tymczasowych, które charakteryzuje się tym, że zmierza do szybkiego rozstrzygnięcia sprawy i w związku z tym wyłącza wymianę pism między przedstawicielami stron, oraz nie uznaje co do zasady przeprowadzenia dowodów innych niż dowody pisemne, jak również wyłącza zastosowanie ogólnych zasad dotyczących ciężaru dowodu [lit. a)], i to niezależnie od tego, że orzeczenie sądu w tym zakresie skutkuje ostatecznym ukształtowaniem stosunków prawnych i nie stanowi etapu w procesie rozpoznawania sporu, który prowadzi do prawomocnego rozstrzygnięcia tej kwestii [lit. b)], jak również niezależnie od tego, że wiąże jedynie strony postępowania [lit. c)],

b) w przedmiocie pytania trzeciego, dyrektywa 89/665 nie sprzeciwia się ewentualnym rozbieżnościom między kryteriami stosowanymi przez sąd orzekający w sprawie środków tymczasowych a tymi, którymi posługuje się sąd orzekający w sprawie co do jej istoty, pod warunkiem że nie narusza to rezultatów zamierzonych przez dyrektywę 89/665, a w szczególności nie narusza trzech gwarancji przewidzianych w art. 2 ust. 1, w takim kształcie jaki wynika z wykładni dokonanej przez orzecznictwo wspólnotowe.

c) w przedmiocie czwartego i piątego pytania prejudycjalnego:

- Trybunał nie jest właściwy w zakresie ustalenia, komu należy przypisać odpowiedzialność w sporze przed sądem krajowym.

- dla celów art. 2 ust. 1, lit. c) dyrektywy 89/665, wytyczne w zakresie ustalania istnienia szkody i jej wymiaru, z tytułu naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych powinny być ustanowione przez prawo krajowe, przy czym zasada skuteczności prawa Unii wymaga, by ciężar wykazania istnienia szkody nie był poddany tak sztywnym wymogom, że jej wykazanie jest do tego stopnia utrudnione, że zagraża skuteczności tego przepisu, jak również konieczne jest uwzględnienie odpowiednich odsetek za zwłokę, oraz wreszcie, iż utracone korzyści (lucrum cessans) nie mogą zostać całkowicie wykluczone ze szkody podlegającej naprawieniu.