OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY

przedstawiona w dniu 10 grudnia 2020 r. ( 1 )

Sprawa C‑784/19

„TEAM POWER EUROPE” EOOD

przeciwko

Direktor na Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia za prihodite – Varna

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Administrativen sad – Varna (sąd administracyjny w Warnie, Bułgaria)]

Odesłanie prejudycjalne – Delegowanie pracowników – Zabezpieczenie społeczne – Właściwe ustawodawstwo – Rozporządzenie (WE) nr 883/2004 – Artykuł 12 ust. 1 – Rozporządzenie (WE) nr 987/2009 – Artykuł 14 ust. 2 – Przedsiębiorstwo zapewniające pracowników tymczasowych – Zwykły charakter prowadzenia działalności – Ustalenie państwa członkowskiego, w którym pracodawca normalnie prowadzi swoją działalność – Obowiązek prowadzenia znacznej części działalności polegającej na udostępnianiu pracowników tymczasowych na rzecz przedsiębiorstw mających siedzibę w tym samym państwie członkowskim

1. Agencje pracy tymczasowej (zwane dalej „APT”) zatrudniają pracowników w celu udostępnienia ich innym przedsiębiorstwom (zwanym dalej „przedsiębiorstwami użytkownikami”). Na podstawie umów o pracę tymczasową zawartych pomiędzy APT a przedsiębiorstwem użytkownikiem pracownicy APT, którzy pozostają w stosunku pracy z samą APT, pozostają pod nadzorem i kierownictwem przedsiębiorstwa użytkownika.

2. W ramach sporu leżącego u podstaw niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający musi rozstrzygnąć, jakiemu ustawodawstwu w dziedzinie zabezpieczenia społecznego podlega pracownik bułgarski, który został tymczasowo skierowany do pracy u niemieckiego pracodawcy przez APT mającą siedzibę w Bułgarii.

3. W celu wyjaśnienia tej kwestii sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o dokonanie wykładni art. 14 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 987/2009 ( 2 ) w związku z art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 ( 3 ).

4. Odpowiedź na wątpliwości sądu odsyłającego wymaga sprecyzowania, jaki jest dokładnie charakter znaczącej działalności APT. W szczególności konieczne będzie wyznaczenie linii podziału między „znaczną częścią działalności” a „działalnością związaną z samym zarządzaniem wewnętrznym” tego rodzaju przedsiębiorstw.

5. Poprzez te dwa wyrażenia prawodawca Unii przyjął w art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 orzecznictwo Trybunału dotyczące art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Obecnie zadaniem Trybunału jest doprecyzowanie tego orzecznictwa w odniesieniu do APT.

I. Ramy prawne

A. Prawo Unii

1. Rozporządzenie (WE) nr 883/2004

6. Zgodnie z art. 2 ust. 1 („Zakres podmiotowy”): „1. Niniejsze rozporządzenie stosuje się do obywateli państwa członkowskiego, bezpaństwowców i uchodźców mieszkających w państwie członkowskim, którzy podlegają lub podlegali ustawodawstwu jednego lub kilku państw członkowskich oraz do członków ich rodzin i osób pozostałych przy życiu”.

7. Artykuł 11 („Zasady ogólne”) stanowi: „1. Osoby, do których stosuje się niniejsze rozporządzenie, podlegają ustawodawstwu tylko jednego państwa członkowskiego. Ustawodawstwo takie określane jest zgodnie z przepisami niniejszego tytułu. […] 3. Zgodnie z przepisami art. 12 do 16: a) osoba wykonująca w państwie członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego; […]”.

8. Zgodnie z art. 12 ust. 1 („Zasady szczególne”): „Osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę”.

2. Rozporządzenie nr 987/2009

9. Artykuł 14 ust. 2 („Szczegółowe uregulowania dotyczące art. 12 i 13 rozporządzenia [nr 883/2004]”) stanowi: „Do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia [nr 883/2004] sformułowanie »który normalnie tam prowadzi swą działalność« odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę […]”.

10. Zgodnie z art. 19 („Dostarczanie informacji zainteresowanym oraz pracodawcom”): „1. Instytucja właściwa państwa członkowskiego, którego ustawodawstwo staje się mającym zastosowanie ustawodawstwem zgodnie z przepisami tytułu II rozporządzenia [nr 883/2004], informuje zainteresowanego oraz, w stosownych przypadkach, jego pracodawcę(-ów) o obowiązkach przewidzianych w tym ustawodawstwie. Instytucja ta udziela im niezbędnej pomocy w dopełnianiu formalności wymaganych przez to ustawodawstwo. 2. Na wniosek zainteresowanego lub pracodawcy instytucja właściwa państwa członkowskiego, którego ustawodawstwo ma zastosowanie zgodnie z przepisami tytułu II rozporządzenia [nr 883/2004], poświadcza, że to ustawodawstwo ma zastosowanie, oraz w stosownych przypadkach wskazuje, jak długo i na jakich warunkach ma ono zastosowanie”.

3. Dyrektywa 96/71/WE ( 4 )

11. Artykuł 1 stanowi: „1. Niniejszą dyrektywę stosuje się do przedsiębiorstw prowadzących działalność w państwie członkowskim, które w ramach świadczenia usług poza jego granicami delegują pracowników zgodnie z ust. 3 na terytorium innego państwa członkowskiego. […] 3. Niniejszą dyrektywę stosuje się wówczas, gdy przedsiębiorstwa wymienione w ust. 1 podejmują następujące środki, wybiegające poza granice państwowe: […] c) jako przedsiębiorstwo pracy tymczasowej lub agencja pośrednictwa pracy wynajmują pracownika przedsiębiorstwu użytkownikowi, prowadzącemu działalność gospodarczą lub działającemu na terytorium państwa członkowskiego, o ile przez cały okres delegowania istnieje stosunek pracy pomiędzy przedsiębiorstwem pracy tymczasowej lub agencją pośrednictwa pracy a pracownikiem. Jeżeli pracownik, który został wynajęty przedsiębiorstwu użytkownikowi przez przedsiębiorstwo pracy tymczasowej lub agencję pośrednictwa pracy, o których mowa w lit. c), ma wykonywać pracę w ramach transnarodowego świadczenia usług w rozumieniu lit. a), b) lub c) przez przedsiębiorstwo użytkownika na terytorium innego państwa członkowskiego niż państwo, w którym pracownik zwyczajowo pracuje dla przedsiębiorstwa pracy tymczasowej lub dla agencji pośrednictwa pracy, lub dla przedsiębiorstwa użytkownika, pracownik ten jest uznawany za delegowanego na terytorium tego państwa członkowskiego przez przedsiębiorstwo pracy tymczasowej lub agencję pośrednictwa pracy, z którymi pracownik ten pozostaje w stosunku pracy. Przedsiębiorstwo pracy tymczasowej lub agencja pośrednictwa pracy są uznawane za przedsiębiorstwo, o którym mowa w ust. 1, i w pełni przestrzegają odpowiednich przepisów niniejszej dyrektywy i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/67/UE. […]”.

4. Dyrektywa 2008/104/WE ( 5 )

12. Zgodnie z art. 1 („Zakres zastosowania”): „1. Niniejszą dyrektywę stosuje się do pracowników zatrudnionych przez agencję pracy tymczasowej na podstawie umowy o pracę lub związanych z tą agencją stosunkiem pracy, których skierowano do przedsiębiorstw użytkowników w celu wykonywania tymczasowo pracy pod nadzorem i kierownictwem tych przedsiębiorstw. […]”.

13. Artykuł 2 („Cel”) stanowi: „Celem niniejszej dyrektywy jest zapewnienie ochrony pracownikom tymczasowym oraz poprawa jakości pracy tymczasowej poprzez zagwarantowanie, że zasadę równego traktowania, o której mowa w art. 5, stosuje się do pracowników zatrudnianych przez agencje pracy tymczasowej oraz poprzez uznanie agencji pracy tymczasowej za pracodawcę; jednocześnie należy mieć na uwadze konieczność utworzenia właściwych uregulowań prawnych w zakresie korzystania z pracy tymczasowej, co powinno skutecznie przyczynić się do tworzenia miejsc pracy i rozwoju elastycznych form zatrudnienia”.

5. Dyrektywa 2014/67/UE ( 6 )

14. Zgodnie z art. 4 („Stwierdzenie rzeczywistego delegowania i zapobieganie nadużyciom i obchodzeniu przepisów”): „1. Do celów wdrażania, stosowania i egzekwowania dyrektywy 96/71/WE właściwe organy dokonują całościowej oceny wszystkich uznanych za niezbędne elementów faktycznych, w tym zwłaszcza elementów określonych w ust. 2 i 3 niniejszego artykułu. Elementy te mają pomóc właściwym organom przy przeprowadzaniu kontroli oraz w sytuacji gdy istnieją podstawy, by sądzić, że dany pracownik nie może zostać uznany za pracownika delegowanego zgodnie z dyrektywą 96/71/WE. Elementy te mają charakter orientacyjny w całościowej ocenie, którą należy przeprowadzić, i w związku z tym nie rozpatruje się ich osobno. 2. Aby ustalić, czy przedsiębiorstwo rzeczywiście prowadzi znaczącą działalność inną niż działalność zarządcza lub administracyjna o charakterze wyłącznie wewnętrznym, właściwe organy dokonują – biorąc pod uwagę szeroki przedział czasowy – całościowej oceny wszystkich elementów faktycznych cechujących taką działalność prowadzoną przez przedsiębiorstwo w państwie członkowskim prowadzenia działalności i, w razie konieczności, w przyjmującym państwie członkowskim. Do elementów tych mogą należeć w szczególności: a) miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma statutową siedzibę i administrację, korzysta z pomieszczeń biurowych, płaci podatki i składki na ubezpieczenie społeczne oraz – w stosownych przypadkach – zgodnie z prawem krajowym jest uprawnione do wykonywania zawodu lub jest zarejestrowane w izbach handlowych lub organizacjach branżowych; b) miejsce, w którym prowadzi się nabór pracowników delegowanych i z którego są oni delegowani; c) prawo właściwe dla umów zawieranych przez przedsiębiorstwo ze swoimi pracownikami z jednej strony oraz prawo właściwe dla umów zawieranych z klientami przedsiębiorstwa z drugiej; d) miejsce, w którym przedsiębiorstwo prowadzi znaczącą działalność gospodarczą oraz w którym zatrudnia personel administracyjny; e) liczba wykonanych umów lub wielkość obrotu uzyskanego w państwie członkowskim prowadzenia działalności, z uwzględnieniem szczególnej sytuacji m.in. nowo powstałych przedsiębiorstw i MŚP”.

B. Prawo bułgarskie

15. Artykuł 107p Kodeks na truda (kodeksu pracy) stanowi: „1. Umowa o pracę zawarta z [APT] powinna przewidywać, że pracownik zostanie oddelegowany do przedsiębiorstwa użytkownika w celu tymczasowego wykonywania dla niego pracy pod nadzorem i kierownictwem tego przedsiębiorstwa korzystającego. […] 7. [APT] wykonują działalność po zarejestrowaniu się w agencji ds. zatrudnienia zgodnie z warunkami i zasadami określonymi w zakon za nasarchvane na zaetostta (ustawie o promocji zatrudnienia)”.

16. Artykuł 4 Kodeks za sotsialnoto osiguryavane (kodeksu zabezpieczenia społecznego) stanowi: „Na mocy niniejszego kodeksu pracownicy, niezależnie od charakteru ich pracy, sposobu wynagrodzenia i źródła ich dochodów, są objęci obowiązkowym ubezpieczeniem chorobowym i macierzyńskim, obowiązkowym ubezpieczeniem od niepełnosprawności wynikającej z choroby, starości lub śmierci, wypadku przy pracy, choroby zawodowej i bezrobocia […]”.

17. Artykuł 2 ust. 1 Naredba za sluzhebnite komandirovki i spetsializatsii v chuzhbina (rozporządzenia w sprawie delegowania pracowników i staży specjalizacyjnych za granicą) stanowi: „Delegowanie za granicę to wysłanie osoby za granicę w celu wykonania konkretnej pracy na polecenie osoby delegującej”.

II. Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytanie prejudycjalne

18. Team Power Europe EOOD (zwane dalej „Team Power”) jest przedsiębiorstwem utworzonym zgodnie z prawem bułgarskim, które świadczy usługi w zakresie pracy tymczasowej i pośrednictwa w zatrudnieniu.

19. Team Power jest zarejestrowany jako ATP w Agentsia po zaetostta (agencji zatrudnienia, Bułgaria) i posiada oficjalne zezwolenie na udostępnianie pracowników w Niemczech ( 7 ).

20. W dniu 8 października 2018 r. Team Power zawarł umowę o pracę z obywatelem bułgarskim (zwanym dalej „pracownikiem”), na podstawie której pracownik ten miał zostać oddelegowany do Niemiec w celu skierowania go do pracy w spółce CLW Clausthaler Laser- und Werkstofftechnik GmbH pod jej kierownictwem i nadzorem.

21. W umowie tej uzgodniono, że obowiązki pracownika (na stanowisku „operatora maszyn do obróbki metali”) zostaną określone przez przedsiębiorstwo użytkownika, a Team Power będzie wypłacać wynagrodzenie.

22. W dniu 9 maja 2019 r. Team Power złożył do Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia za prihodite (terytorialnej dyrekcji krajowej agencji skarbowej, Bułgaria) wniosek o wydanie zaświadczenia A1 potwierdzającego, że w okresie oddelegowania pracownik podlegał prawu bułgarskiemu.

23. We wniosku tym wskazano, że w okresie oddelegowania nadal istniał stosunek pracy między pracownikiem a Team Power i że Team Power był zobowiązany do zapłaty na jego rzecz wynagrodzenia oraz do utrzymania go jako ubezpieczonego w ramach systemu zabezpieczenia społecznego i ubezpieczenia zdrowotnego.

24. Decyzją z dnia 30 maja 2019 r. właściwy organ administracji odmówił wydania żądanego zaświadczenia ze względu na to, że nie były spełnione dwie kumulatywne przesłanki uzależniające dalsze podleganie przez pracownika ustawodawstwu bułgarskiemu w zakresie zabezpieczenia społecznego: po pierwsze, nie zachowano bezpośredniego związku między pracownikiem a pracodawcą, a po drugie, pracodawca ten nie wykonywał znacznej części działalności w Bułgarii.

25. Odmowa ta została utrzymana w mocy na drodze administracyjnej decyzją Direktor na Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia za prihodite – Varna (dyrektora terytorialnej dyrekcji krajowej agencji skarbowej w Warnie, Bułgaria) z dnia 11 czerwca 2019 r.

26. Po wniesieniu skargi do Administrativen sad – Varna (sądu administracyjnego w Warnie, Bułgaria) sąd ten skierował następujące pytanie prejudycjalne: „Czy art. 14 ust. 2 rozporządzenia […] nr 987/2009 […] należy interpretować w ten sposób, że aby stwierdzić, że [APT] normalnie wykonuje swoją działalność w państwie, w którym ma siedzibę, znaczna część działalności związanej z udostępnieniem personelu powinna być wykonywana na rzecz spółek korzystających z tego personelu mających siedzibę w tym samym państwie?”.

27. Według sądu odsyłającego: – jego orzecznictwo dotyczące spełnienia drugiej przesłanki określonej w art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 nie jest jednolite; rozbieżność wynika z różnych wykładni art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 mających na celu ustalenie, czy pracodawca wykonuje „znaczną część działalności” w państwie członkowskim siedziby; – przy ustalaniu, czy przesłanka ta została spełniona, należy wziąć pod uwagę wszystkie kryteria charakteryzujące działalność pracodawcy, w tym kryteria, o których mowa w pkt 42 i 43 wyroku Trybunału z dnia 10 lutego 2000 r., FTS ( 8 ); – nie ma znaczenia, że delegowany pracownik wykonuje na rzecz przedsiębiorstwa użytkownika zadania inne niż główna działalność pracodawcy, który go zatrudnił i deleguje; w związku z tym APT wykonuje zwykle swoją działalność w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę, kiedy zwykle prowadzi znaczącą działalność na terytorium tego państwa.

28. Sąd odsyłający uważa jednak, że z orzecznictwa Trybunału nie wynika, czy w celu spełnienia wyżej wymienionej przesłanki: a) wystarczy, aby pracodawca zawarł w państwie delegującym ( 9 ) (w tym przypadku w Bułgarii) umowę o pracę z pracownikami, których deleguje on do innego państwa członkowskiego (państwa zatrudnienia, w tym przypadku Niemiec); b) jest ponadto niezbędne, aby pracodawca ten prowadził działalność polegającą na delegowaniu pracowników do klientów działających na terytorium pierwszego państwa (Bułgaria).

III. Postępowanie przed Trybunałem i stanowiska stron

29. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału w dniu 22 października 2019 r.

30. Uwagi na piśmie złożyły Team Power, rządy: belgijski, bułgarski, estoński, fiński i francuski oraz Komisja. Z wyjątkiem rządu estońskiego wszystkie wymienione podmioty wzięły udział w rozprawie, która odbyła się w dniu 13 października 2020 r. i w której uczestniczył również rząd polski.

IV. Zwięzłe przedstawienie argumentów stron

31. Team Power i Komisja są zgodne co do tego, że APT, która nie wykonuje znacznej części swojej działalności polegającej na delegowaniu pracowników do przedsiębiorstw użytkowników działających w państwie delegującym, w którym APT sama ma swoją siedzibę, może korzystać ze spornego odstępstwa.

32. Zdaniem Team Power kryteria przyjęte w wyroku FTS nie obejmują liczby umów wykonanych w państwie delegującym. Wzmianka o tym czynniku w decyzji Komisji Administracyjnej nr A2 z dnia 12 czerwca 2009 r. ( 10 ) nie ma mocy wiążącej.

33. Team Power dodaje, że kryterium obrotów również nie powinno być rozpatrywane, ponieważ nie odzwierciedla ono szczególnych cech APT. Cechy te prowadzą do wykluczenia uwzględnienia kryteriów ilościowych.

34. Zdaniem Komisji, biorąc pod uwagę jej cechy charakterystyczne, wystarczy, by APT posiadała pracowników zatrudnionych w państwie delegującym i rekrutowała w nim pracowników, którzy zostaną czasowo skierowani do pracy w przedsiębiorstwach użytkownikach. W przypadku gdy warunek ten jest spełniony, nic nie stoi na przeszkodzie, aby APT zatrudniała pracowników w celu ich oddelegowania wyłącznie do przedsiębiorstw użytkowników mających siedzibę w innych państwach członkowskich.

35. Jednakże Komisja zauważa, że sąd odsyłający powinien zbadać inne czynniki, aby wykluczyć nadużycie prawa lub stosowanie przepisów prawa Unii noszące znamiona oszustwa ( 11 ).

36. Rządy: belgijski, bułgarski, estoński, fiński, francuski i polski uważają, że APT powinny wykonywać znaczną część swojej działalności poprzez udostępnianie pracowników przedsiębiorstwom z siedzibą w państwie delegującym. Można to wywnioskować z kryteriów określonych w wyroku FTS, a następnie ujednoliconych przez prawodawcę Unii i uzupełnionych decyzjami Komisji Administracyjnej i praktycznym poradnikiem dotyczącym mającego zastosowanie ustawodawstwa ( 12 ), należycie dostosowanych do szczególnych cech APT.

37. Stanowisko, którego bronią rządy biorące udział w postępowaniu, opiera się na szeregu argumentów: – Z decyzji Komisji Administracyjnej nr 162 z dnia 31 maja 1996 r. ( 13 ) wynika, że APT wykonuje normalnie swoją działalność na terytorium państwa członkowskiego, gdy zazwyczaj udostępnia pracowników przedsiębiorstwom użytkownikom na terytorium tego państwa w celu wykonywania tam pracy. Takie jest również stanowisko praktycznego poradnika. – W wyroku FTS, w decyzji nr A2 z 2009 r. i w praktycznym poradniku wymieniono jako kryterium oceny obroty w znaczącym okresie w każdym państwie członkowskim. Ponieważ obroty nie są osiągane w państwie przedsiębiorstwa użytkownika, należałoby ustalić, czy APT zapewnia pracowników na rzecz przedsiębiorstw z państwa delegującego, czy wyłącznie na rzecz przedsiębiorstw z innych państw członkowskich. – Zgodnie z decyzją nr A2 z 2009 r. i praktycznym poradnikiem innym istotnym kryterium jest liczba umów wykonanych w państwie członkowskim delegującym w porównaniu z liczbą umów wykonanych w innych państwach członkowskich. – Przepisy w tej dziedzinie należy interpretować zawężająco, ponieważ stanowią one wyjątek od ogólnej zasady, zgodnie z którą pracownicy podlegają ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym pracują. – Wyjątek ten ma na celu uniknięcie sytuacji, w której pracodawca delegujący swoich pracowników w celu wykonywania pracy w innym państwie członkowskim na czas określony musi opłacać w tym państwie składki na ubezpieczenie społeczne. W przypadku APT, zważywszy, że pracownicy pracują dla innego przedsiębiorstwa, nie można uznać ich za „pracowników delegowanych” w rozumieniu spornego odstępstwa. – Chociaż w wyroku FTS nie wyjaśniono, jaki jest charakter zwykłej działalności i cechy APT, z opinii rzecznika generalnego w tej sprawie ( 14 ) wynika, że APT powinny prowadzić rzeczywistą działalność gospodarczą w państwie członkowskim delegującym. Trybunał potwierdził to w wyroku z dnia 9 listopada 2000 r., Plum ( 15 ).

V. Analiza

A. Uwagi wstępne

38. Pytanie sądu odsyłającego jest bardzo precyzyjne: czy dla ustalenia, czy pracownik zatrudniony przez bułgarską APT w celu skierowania go do pracy w przedsiębiorstwie niemieckim podlega bułgarskiemu ustawodawstwu z zakresu zabezpieczenia społecznego, owa APT powinna wykonywać znaczną część swojej działalności polegającej na udostępnianiu pracowników na rzecz przedsiębiorstw użytkowników mających siedzibę w Bułgarii?

39. Rozporządzenie nr 883/2004 zawiera „pełny i jednolity system norm kolizyjnych, mających na celu spowodowanie, by pracownicy, którzy przemieszczają się w Unii, podlegali systemowi zabezpieczenia społecznego tylko jednego państwa członkowskiego, a to w celu uniknięcia zbiegu właściwych ustawodawstw krajowych i wynikających z tego komplikacji” ( 16 ).

40. W tym nurcie art. 11 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 stanowi, że osoby objęte jego zakresem zastosowania podlegają ustawodawstwu tylko jednego państwa członkowskiego. Zgodnie z ust. 3 lit. a) rzeczonego artykułu państwem tym jest państwo, w którym owa osoba wykonuje pracę najemną lub pracę na własny rachunek. Ustanawia się zatem zasadę lex loci laboris.

41. Ta norma kolizyjna dopuszcza jednak wyjątek określony w art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004: „[o]soba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego […]” ( 17 ).

42. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału zastosowanie tego wyjątku jest uzależnione od spełnienia dwóch przesłanek: a) zachowania organicznego związku ( 18 ) między pracodawcą a pracownikiem podczas okresu delegowania; oraz b) tego, że pracodawca powinien „zwykle prowadzić znaczącą działalność na terytorium” państwa delegującego ( 19 ).

43. Sąd odsyłający nie ma wątpliwości co do tego, że spełniona jest pierwsza z tych przesłanek (zachowanie organicznego związku między APT a pracownikiem) ( 20 ), i skupia się na trudnościach związanych z wykładnią drugiej z nich.

44. W szczególności te trudności w zakresie wykładni dotyczą pojęcia „normalnego prowadzenia swej działalności”, odnoszącego się do pracodawców o tak szczególnym charakterze jak APT, do których zastosowanie mają przepisy dyrektywy 96/71, gdy działają one jako „przedsiębiorstw[a] prowadząc[e] działalność w państwie członkowskim, które w ramach świadczenia usług poza jego granicami delegują pracowników” (art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 96/71).

B. Pojęcie „normalnego prowadzenia działalności”

1. Znaczna część działalności i działalność związana z zarządzaniem wewnętrznym

45. Trybunał kształtował pojęcie „normalnego prowadzenia swej działalności” na przestrzeni kilkudziesięciu lat w ramach orzecznictwa, które rozpoczyna się wyrokiem z dnia 17 grudnia 1970 r., Manpower ( 21 ), i które zostało włączone do kolejnych przepisów prawa Unii, w tym ostatecznie do dyrektywy 2014/67.

46. Rozporządzenie nr 987/2009, o którego wykładnię wnosi sąd odsyłający, precyzuje w art. 14 ust. 2, że „sformułowanie »który normalnie tam prowadzi swą działalność« odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę”.

47. Wprowadzając to doprecyzowanie do aktu normatywnego, prawodawca Unii przyjął dwa uściślenia dokonane przez Trybunał: musi to być „znacząca działalność” ( 22 ), a nie „działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym” ( 23 ).

48. Wskazując w art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 na prowadzenie zazwyczaj „znacznej części działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym” ( 24 ), prawodawca zamierzał zatem podkreślić jakościowy aspekt wyrażenia „znacząca działalność”, które zostało użyte w wyroku FTS i w wyroku Plum.

49. Decydującym czynnikiem nie jest zatem wielkość działalności, lecz jej znaczenie dla zdefiniowania tej, która stanowi właściwy i charakterystyczny przedmiot działania przedsiębiorstwa będącego pracodawcą. W przypadku gdy przedsiębiorstwo to jest APT, należy wziąć pod uwagę jego cechy szczególne, jak uczynił to Trybunał w wyroku FTS.

50. Zgodnie z tym wyrokiem „wymagane jest […] zbadanie wszystkich kryteriów cechujących działalność prowadzoną przez [APT]” ( 25 ). Kryteria te obejmują „w szczególności”, ale nie wyłącznie ( 26 ), te, które w znacznej mierze zostały następnie przewidziane w art. 4 ust. 2 dyrektywy 2014/67 ( 27 ).

51. Rzeczone kryteria nie obejmują takiego, zgodnie z którym APT powinna prowadzić przeważającą część swojej działalności, udostępniając pracowników przedsiębiorstwom użytkownikom mającym siedzibę w państwie, w którym sama APT ma swoją siedzibę. Kryterium owo pojawia się jednak w decyzjach Komisji Administracyjnej, takich jak decyzja nr 128 z dnia 17 października 1985 r. ( 28 ) dotycząca stosowania art. 14 ust. 1 lit. a) i art. 14b ust. 1 rozporządzenia (EWG) nr 1408/71.

52. Tymczasem Trybunał wykluczył, aby decyzje te wiązały go, nawet jeśli mogą one okazać się użyteczne dla instytucji, do których należy stosowanie prawa Unii w dziedzinie zabezpieczenia społecznego ( 29 ). Co więcej, w wyroku FTS nie nawiązano do tego konkretnego wymogu, mimo iż był on już przewidziany w decyzji nr 128 z 1985 r. i w decyzji nr 162/1996 ( 30 ).

53. Obecnie Trybunał musi wyjaśnić, czy ta konkretna przesłanka jest bezwzględnym wymogiem stosowania wyjątku przewidzianego w art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 w okolicznościach takich jak te w niniejszym sporze.

54. Pragnę przypomnieć, jak podniósł rząd francuski, że Trybunał nie określił, na czym polega znaczna część działalności APT. W wyroku FTS nie odniesiono się do treści tego rodzaju działalności, w związku z czym wyrok ów nie pozwala na określenie granic między znaczną częścią działalności a działalnością związaną z samym zarządzaniem wewnętrznym.

55. Kryteria wymienione w wyroku FTS opierają się na założeniu, że w rzeczywistości istnieje jakaś istotna treść, lecz nie precyzją jej. Ich użyteczność jest zatem względna, jeśli wcześniej nie określi się, na czym polega działalność charakteryzująca się takimi kryteriami ( 31 ).

56. I tak na przykład znaczenie miejsca pracy personelu administracyjnego APT zależy od wagi, jaką zarządzanie zasobami ludzkimi może mieć w działalności tego rodzaju przedsiębiorstw, które zatrudniają pracowników w celu kierowania ich do pracy w innych przedsiębiorstwach. Znaczenie tego czynnika w przypadku przedsiębiorstwa budowlanego lub przedsiębiorstwa sprzątającego nie jest takie samo jak w przypadku APT.

57. Konieczne jest zatem ustalenie, jaka jest charakterystyczna (istotna) działalność APT lub, używając słów rządu francuskiego, jaka jest „cœur de métier” tego rodzaju przedsiębiorstw.

2. Znaczna część działalności i działalność związana z zarządzaniem wewnętrznym APT

58. Wszystkie strony są zgodne co do tego, że charakterystyczna działalność APT polega na udostępnianiu personelu na rzecz przedsiębiorstwa użytkownika.

59. Logicznie rzecz biorąc, zadanie to wymaga szeregu czynności przygotowawczych w zakresie doboru i rekrutacji personelu, które rządy uczestniczące w postępowaniu klasyfikują jako zwykłe zarządzanie wewnętrzne. Team Power i Komisja twierdzą natomiast, że owe czynności przygotowawcze stanowią znaczną część działalności APT i że w związku z tym kwalifikują się one do typowej działalności APT.

60. Zgodnie z ich odpowiednimi założeniami: – rządy uczestniczące w postępowaniu ( 32 ) argumentują, że można przyjąć, iż Team Power zwykle prowadzi swoją działalność w Bułgarii (państwo członkowskie, w którym ma siedzibę), pod warunkiem że udostępnia pracowników przedsiębiorstwom mającym siedzibę w tym państwie; – Komisja i Team Power podnoszą, że wykonywanie wyżej wymienionych czynności przygotowawczych na terytorium Bułgarii jest wystarczające, aby uznać, że APT zwykle prowadzi swoją działalność w tym państwie członkowskim.

61. Najważniejsze orzecznictwo Trybunału w tej dziedzinie zostało wypracowane w związku ze sporami, w których pracownicy zostali udostępnieni przez APT ( 33 ) lub oddelegowani przez przedsiębiorstwo budowlane ( 34 ). W mojej ocenie kontrast pomiędzy charakterystycznymi działalnościami tych dwóch rodzajów pracodawców może być obrazowym przykładem określenia granic znacznej części ich działalności.

62. Działalnością charakterystyczną przedsiębiorstw budowlanych jest właśnie wykonywanie robót budowlanych. W celu prowadzenia tej działalności muszą one dokonać wcześniej szeregu operacji (takich jak na przykład nabycie materiałów oraz dobór i zatrudnienie pracowników), które z kolei wymagają struktury organizacyjnej i administracyjnej.

63. W szczególności dobór i zatrudnienie pracowników stanowią dla przedsiębiorstw budowlanych działalność instrumentalną z zakresu zwykłego zarządzania wewnętrznego w stosunku do głównego przedmiotu jej działalności. Ta działalność jest instrumentalna w tym znaczeniu, że przedsiębiorstwa budowlane potrzebują pracowników do budowy, lecz nie jest to działalność, która je definiuje jako przedsiębiorstwa budowlane.

64. Miejscem, w którym przedsiębiorstwo budowlane prowadzi znaczną część swojej działalności, jest, logicznie rzecz biorąc, miejsce, gdzie buduje ono swoje budynki. Trybunał uważa zatem, że tego rodzaju przedsiębiorstwa nie mogą korzystać z wyjątku przewidzianego w art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, gdy delegują one pracowników na terytorium innego państwa członkowskiego (innego niż to, w którym same mają siedzibę), w którym wykonują „całą swoją działalność, z wyjątkiem samego zarządzania wewnętrznego” ( 35 ).

65. Selekcja, rekrutacja i zatrudnienie pracowników – które, co pragnę powtórzyć, mają charakter instrumentalny w stosunku do działalności definiującej przedsiębiorstwo budowlane – są zadaniami charakterystycznymi i właściwymi dla APT ( 36 ). O ile przedsiębiorstwem budowlanym jest to, które buduje, o tyle właśnie APT zapewnia innym przedsiębiorstwom wybranych wcześniej i zatrudnionych przez nią pracowników.

66. Selekcja i rekrutacja pracowników są zatem nierozerwalnie związane z działalnością polegającą na przekazaniu (udostępnieniu) pracowników. Jest to ciągła działalność, w której istotny jest zarówno moment udostępnienia w ścisłym tego słowa znaczeniu, jak i moment procesu umożliwiającego wybór osoby, której praca jest proponowana jako dostępna. Dla APT dobór i rekrutacja pracowników jest tak samo istotna jak działalność związana z wyszukiwaniem przedsiębiorstw, którym pracownicy są udostępniani.

67. Zgadzam się zatem z Komisją, że w odniesieniu do APT przesłanka wymagana w art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 jest spełniona, gdy APT dysponują pewną liczbą pracowników, których zadanie polega na wyborze personelu, który ma zostać tymczasowo oddany do dyspozycji przedsiębiorstwom użytkownikom mającym siedzibę w dowolnym państwie członkowskim, a nie tylko lub głównie w tym państwie, w którym siedzibę ma sama APT.

68. Konieczne jest zatem dokonanie rozróżnienia między: a) pracownikami APT, którzy zajmują się doborem, rekrutacją i oferowaniem personelu przedsiębiorstwom użytkownikom; oraz b) pracownikami, którzy są dobierani i rekrutowani oraz którzy, zachowując organiczny związek z APT, są kierowani do pracy w tych przedsiębiorstwach użytkownikach. O ile ci pierwsi wykonują działalność charakterystyczną APT, o tyle ci drudzy są przedmiotem usługi świadczonej przez APT.

69. Jeśli przyjąć, że APT są podmiotami uprawnionymi do świadczenia usługi (polegającej na tymczasowym zapewnieniu pracowników innym podmiotom gospodarczym) ( 37 ), usługa ta może wykazywać wymiar ponadnarodowy i korzystać ze swobody zagwarantowanej w art. 56 TFUE. W tym samym stopniu nie może ona podlegać nieuzasadnionym ograniczeniom.

70. Z zastrzeżeniem uwag, które przedstawię w dalszej części w odniesieniu do walki z nadużyciami i oszustwami w tej dziedzinie, należy pamiętać, że celem art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 „jest w szczególności ułatwienie korzystania ze swobodnego świadczenia usług z myślą o przedsiębiorstwach, które z niego korzystają poprzez delegowanie pracowników do państw członkowskich innych niż te, w których owe przedsiębiorstwa mają siedzibę. Przepis ten zmierza w ten sposób do przezwyciężania przeszkód, które mogłyby zakłócać swobodę przepływu pracowników, oraz do stymulowania wzajemnego przenikania gospodarczego poprzez unikanie utrudnień administracyjnych, zwłaszcza dla pracowników i przedsiębiorstw”. Działanie APT również wpisuje się w ramy tego kontekstu ( 38 ).

71. W celu ustalenia, czy działalność pracowników APT, którzy zajmują się doborem, rekrutacją i oferowaniem personelu, ma miejsce w państwie delegującym, organy krajowe mogą zastosować niektóre z kryteriów określonych w wyroku FTS, a mianowicie: a) siedziba APT; b) siedziba zarządu APT; c) liczba pracowników zatrudnionych w państwie członkowskim siedziby APT oraz w innych państwach członkowskich; oraz d) miejsce, w którym APT zatrudnia pracowników, których pracę oferuje.

72. Wspomniane powyżej kryteria nie obejmują wszystkich kryteriów wymienionych w wyroku FTS: nie wskazano kryteriów dotyczących miejsca zawarcia umów zawartych przez APT z przedsiębiorstwami użytkownikami, kryteriów dotyczących prawa właściwego dla tych umów oraz kryterium dotyczącego obrotu uzyskanego w państwie delegującym i w innych państwach członkowskich.

73. Moim zdaniem te trzy ostatnie kryteria nie potwierdzają rzeczywistego związku APT z państwem delegującym: związek ów będzie zależał raczej od tego, czy pracownicy wykonujący działalność charakterystyczną dla samej APT zajmują się doborem, rekrutacją i oferowaniem personelu w tym państwie członkowskim.

74. W szczególności kryterium obrotu może być wykorzystane w celu ustalenia miejsca udostępnienia personelu, ale nie w celu określenia, gdzie odbywa się dobór i rekrutacja pracowników, którzy zostaną oddelegowani, co – jak podkreślam – stanowi istotę charakterystycznej działalności APT.

75. Przy weryfikacji faktycznego związku APT z państwem delegującym, w którym APT ma siedzibę, w rzeczywistości ważne są kryteria określone w wyroku FTS, które wymieniłem w pkt 71. Pozostałe kryteria nie są jednak pozbawione znaczenia. Mogą one być istotne, jakkolwiek nie w celu udowodnienia wspomnianego związku, lecz w celu uniknięcia nadużycia lub oszustwa.

76. Podsumowując, jeżeli znaczna część działalności APT (to znaczy działalność polegająca na doborze pracowników w celu udostępnienia ich przedsiębiorstwom użytkownikom) jest prowadzona w państwie delegującym, w którym APT dysponuje zasobami osobowymi i strukturą organizacyjną spełniającymi kryteria określone w wyroku FTS, wówczas bez znaczenia jest większy lub mniejszy odsetek pracowników, których APT deleguje do innego państwa członkowskiego, w stosunku do tych, których w stosownych przypadkach APT kieruje do przedsiębiorstw mających siedzibę w Bułgarii.

C. Nadużycie i oszustwo

77. Zgodnie ze słowami Trybunału „zasada zakazu oszustw i nadużyć prawa stanowi ogólną zasadę prawa Unii, do której przestrzegania są zobowiązane podmioty prawa”, ponieważ „[s]tosowanie przepisu prawa Unii nie może […] być rozszerzone na działania prowadzone w celu stanowiącego oszustwo lub nadużycie korzystania z korzyści przewidzianych w prawie Unii” ( 39 ).

78. Świadczenie usługi mającej na celu udostępnienie personelu innym przedsiębiorstwom odbywa się w „szczególnie delikatnej dziedzinie z zawodowego i społecznego punktu widzenia”, gdyż „[z] uwagi na szczególny charakter stosunków pracy nieodłącznie związanych z tego rodzaju działalnością jej wykonywanie wpływa bezpośrednio zarówno na stosunki na rynku pracy, jak i na uzasadnione interesy zainteresowanych pracowników” ( 40 ).

79. Należy zatem uniemożliwić APT skorzystanie w sposób noszący znamiona oszustwa z możliwości przewidzianej w art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Możliwość ta nie może naruszać prawa pracowników delegowanych do korzystania z systemu zabezpieczenia społecznego obowiązującego w państwie członkowskim zatrudnienia, co jest zasadą ogólną ( 41 ).

80. Taka sytuacja mogłaby mieć miejsce, gdyby utworzenie APT prowadziło do „ułatwienia przedsiębiorstwom posługiwania się całkowicie sztucznymi konstrukcjami w celu wykorzystania uregulowań Unii wyłącznie do tego, by czerpać korzyści z różnic istniejących pomiędzy systemami krajowymi [zabezpieczenia społecznego]” ( 42 ). W takim przypadku APT mogłaby zostać uznana za zwykłą spółkę „adresową” lub „wydmuszkę” ( 43 ) mającą na celu ukrycie przekazywania pracowników w ramach jednego podmiotu gospodarczego, który z niego korzysta, a tym samym unika płacenia wyższych wynagrodzeń oraz wyższych składek na ubezpieczenie społeczne w państwie zatrudnienia.

81. Natomiast cel polegający na zapobieganiu nadużyciom przy zawieraniu umów o pracę poprzez APT „nie może uzasadnić quasi‑powszechnego wykluczenia tej formy zatrudnienia, jak na przykład zakazu pracy tymczasowej w całym sektorze gospodarki, […] przy braku jakiegokolwiek innego obiektywnego uzasadnienia. Środek mający na celu zapobieżenie nadużyciom w wykonywaniu prawa nie może bowiem być równoznaczny z zanegowaniem tego prawa” ( 44 ).

82. Konieczne jest zatem znalezienie równowagi między zgodnym z prawem korzystaniem przez APT z ich swobody świadczenia usług na rzecz przedsiębiorstw użytkowników mających siedzibę w innych państwach członkowskich (poprzez czasowe udostępnianie im pracowników) a walką z oszustwami lub nadużyciami ( 45 ).

83. Należy ponadto przypomnieć, że zdaniem Trybunału „okoliczność ustanowienia statutowej lub rzeczywistej siedziby spółki w zgodzie z ustawodawstwem państwa członkowskiego w celu korzystania z korzystniejszych przepisów sama w sobie nie stanowi nadużycia” ( 46 ).

84. Co do zasady APT może zatem podjąć działalność gospodarczą w państwie członkowskim, gdzie obowiązuje ustawodawstwo, które APT uznaje za najbardziej korzystne w odniesieniu do czasowego kierowania jej pracowników z tego państwa do przedsiębiorstw z innych państw w ramach świadczenia usług.

85. W tym celu właściwe organy powinny sprawdzić, po pierwsze, czy APT posiada wystarczającą strukturę administracyjną oraz czy przeprowadza dobór i rekrutację pracowników, korzystając z własnego personelu na terytorium państwa członkowskiego, z którego prowadzi działalność. Ponadto rzeczone organy powinny zweryfikować, czy APT spełnia wszystkie przesłanki wymagane w ustawodawstwie tego państwa.

86. Po drugie, muszą one ustalić, czy organiczny związek między APT a pracownikiem, którego APT udostępnia przedsiębiorstwu użytkownikowi, jest rzeczywisty i ciągły ( 47 ). Pracownik ten „powin[ien] bezpośrednio przed rozpoczęciem je[go] oddelegowania już podlegać ustawodawstwu [w dziedzinie zabezpieczenia społecznego] państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma je[go] pracodawca” ( 48 ).

87. Po trzecie, owe organy mogą uznać, iż okoliczność, że APT udostępnia pracowników tylko jednemu lub niewielu konkretnym przedsiębiorstwom, znajdującym się w jednym państwie zatrudnienia innym niż państwo siedziby samej APT, z którymi APT ma znaczące powiązania (kapitałowe lub o podobnym charakterze), stanowi wskazówkę świadczącą o możliwym zamiarze oszustwa.

88. Z pewnością zapotrzebowanie na pracowników zapewnianych przez APT jest bardzo zróżnicowane w całej Unii ( 49 ). Nie można zatem oczekiwać, że wszystkie APT będą kierować swoją ofertę do wszystkich państw członkowskich. Bliskość geograficzna może zatem być czynnikiem istotnym dla określenia granic rynku, na którym zdecydują się one działać.

89. W niniejszej sprawie Team Power twierdzi, że personel, który udostępnia ona ewentualnym przedsiębiorstwom z niego korzystającym, stanowią bułgarscy pracownicy zamieszkali w Bułgarii, którzy są delegowani „przede wszystkim” do przedsiębiorstw mających siedzibę w Niemczech ( 50 ). Team Power podnosi jednak, że fakt, iż nie deleguje ona personelu do innych państw członkowskich, jest zasadniczo spowodowany praktyką organów bułgarskich, która leży u podstaw sporu w postępowaniu głównym ( 51 ).

90. Jeżeli sąd odsyłający uzna to za konieczne, jego zadaniem będzie zbadanie tej kwestii, a wraz z nią wszystkich okoliczności faktycznych, które pozwolą na wykluczenie podejrzenia oszustwa lub nadużycia w żądaniu skorzystania z wyjątku przewidzianego w art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 ( 52 ).

91. Odrzuciwszy nadużycie i zamiar oszustwa, nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby APT z siedzibą w Bułgarii skorzystała z rozpatrywanego wyjątku w celu świadczenia usług na rzecz przedsiębiorstw użytkowników z innych państw członkowskich, nawet jeśli nie świadczy ona znacznej części tych usług przedsiębiorstwom mającym siedzibę w Bułgarii.

VI. Wnioski

92. W świetle powyższych uwag proponuję, aby Trybunał udzielił Administrativen sad – Varna (sądowi administracyjnemu w Warnie, Bułgaria) następującej odpowiedzi: Artykuł 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. 2009, L 284, s. 1) należy interpretować w ten sposób, że o ile nie zostanie stwierdzone istnienie oszustwa lub nadużycia, w celu uznania, iż agencja pracy tymczasowej normalnie prowadzi swą działalność w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę, nie jest niezbędne, aby znaczna część jej działalności polegającej na udostępnianiu personelu była wykonywana na rzecz przedsiębiorstw użytkowników mających siedzibę w tym samym państwie członkowskim.

( 1 ) Język oryginału: hiszpański.

( 2 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 września 2009 r. dotyczące wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. 2009, L 284, s. 1), zmienione rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 465/2012 z dnia 22 maja 2012 r. (Dz.U. 2012, L 149, s. 4).

( 3 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. 2004, L 166, s. 1; sprostowania: Dz.U. 2013, L 188, s. 10; Dz.U. 2020, L 338, s. 18), zmienione również rozporządzeniem nr 465/2012. Rozporządzenie nr 883/2004 uchyliło z dniem 1 maja 2010 r. rozporządzenie Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych i ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U. 1971, L 149, s. 2), ostatnio zmienione rozporządzeniem (WE) nr 631/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.U. 2004, L 100, s. 1).

( 4 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.U. 1997, L 18, s. 1; sprostowania: Dz.U. 2012, L 252, s. 59; Dz.U. 2019, L 91, s. 77). Brzmienie przytoczonego art. 1 zawiera zmiany wprowadzone dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/957 z dnia 28 czerwca 2018 r. zmieniającą dyrektywę 96/71/WE dotyczącą delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.U. 2018, L 173, s. 16).

( 5 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie pracy tymczasowej (Dz.U. 2008, L 327, s. 9).

( 6 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, zmieniająca rozporządzenie (UE) nr 1024/2012 w sprawie współpracy administracyjnej za pośrednictwem systemu wymiany informacji na rynku wewnętrznym („rozporządzenie w sprawie IMI”) (Dz.U. 2014, L 159, s. 11).

( 7 ) Zezwolenie zostało wydane przez Agentur für Arbeit Düsseldorf (urząd pracy w Düsseldorfie) należący do Bundesagentur für Arbeit (federalnej agencji ds. zatrudnienia, Niemcy).

( 8 ) Wyrok w sprawie C‑202/97, EU:C:2000:75, zwanego dalej „wyrokiem FTS”.

( 9 ) W razie potrzeby będę używać zwrotów „państwo delegujące” i „państwo zatrudnienia” w celu określenia odpowiednio państwa, w którym APT ma siedzibę, i państwa, w którym przedsiębiorstwo użytkownik zatrudnia pracownika tam delegowanego. Terminologia ta jest często stosowana w decyzjach Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego, utworzonej zgodnie z art. 71 rozporządzenia nr 883/2004 (zwanej dalej „Komisją Administracyjną”).

( 10 ) Decyzja dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz.U. 2010, C 106, s. 5, zwanej dalej „decyzją nr A2 z 2009 r.”).

( 11 ) Powinien on na przykład ustalić, czy Team Power kieruje pracowników tylko do jednego lub dwóch przedsiębiorstw niemieckich; kto utworzył Team Power i jakie są powiązania tej spółki z tymi niemieckimi przedsiębiorstwami; czy też iloma osobami dysponuje Team Power w celu prowadzenia swojej działalności w Bułgarii.

( 12 ) Praktyczny poradnikiem dotyczący ustawodawstwa mającego zastosowanie w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii (https://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=11366&langId=pl, zwany dalej „praktycznym poradnikiem”).

( 13 ) Decyzja w sprawie wykładni art. 14 ust. 1 i art. 14b ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 dotyczącej ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych (Dz.U. 1996, L 241, s. 28, zwanej dalej „decyzją nr 162 z 1996 r.”).

( 14 ) Opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa (C‑202/97, EU:C:1999:33).

( 15 ) Wyrok w sprawie C‑404/98, EU:C:2000:607, zwany dalej „wyrokiem Plum”.

( 16 ) Wyrok z dnia 6 lutego 2018 r., Altun i in. (C‑359/16, EU:C:2018:63, zwany dalej „wyrokiem Altun”, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 17 ) Pod warunkiem że przewidywany czas pracy nie przekracza 24 miesięcy, a delegowana osoba nie jest wysyłana w celu zastąpienia innego pracownika.

( 18 ) Organiczny związek niekoniecznie oznacza umowę o pracę, jak wynika z wyroku z dnia 17 listopada 2016 r., Betriebsrat der Ruhrlandklinik (C‑216/15, EU:C:2016:883, pkt 36): „[o]graniczenie pojęcia »pracownika« w rozumieniu dyrektywy 2008/104 do osób objętych tym pojęciem na mocy prawa krajowego, w szczególności do osób, które są związane umową o pracę z agencją pracy tymczasowej, mogłoby zagrozić realizacji tych celów, a tym samym naruszyć skuteczność tej dyrektywy poprzez nadmierne i nieuzasadnione zacieśnienie jej zakresu stosowania”.

( 19 ) Zobacz m.in. wyrok Altun, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 20 ) Kwestia ta nie jest jednak bezsporna w postępowaniu głównym, w którym organ administracyjny kwestionuje istnienie organicznego związku między Team Power a pracownikiem.

( 21 ) Wyrok w sprawie 35/70, EU:C:1970:120, zwany dalej „wyrokiem Manpower”. Dokonując wykładni dawnego poprzednika art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 [a mianowicie art. 13 lit. a) rozporządzenia Rady nr 3 z dnia 25 września 1958 r., zmienionego rozporządzeniem Rady nr 24/64 z dnia 10 marca 1964 r. (Dz.U. 1964, 47, s. 746)], Trybunał stwierdził w wyroku Manpower, że zawarte w tym przepisie odniesienie „do zakładu znajdującego się w państwie, w którym siedzibę ma przedsiębiorstwo i któremu podlega pracownik, ma zasadniczo na celu ograniczenie możliwości stosowania tego przepisu wyłącznie do pracowników zatrudnionych przez przedsiębiorstwa normalnie prowadzące swoją działalność na terytorium państwa, w którym mają siedzibę” (wyrok Manpower, pkt 16; wyróżnienie własne).

( 22 ) Wyrok FTS, pkt 40, 42, 45; wyrok Plum, pkt 21.

( 23 ) Wyrok Plum, pkt 22.

( 24 ) Wyróżnienie własne.

( 25 ) Wyrok FTS, pkt 42.

( 26 ) Wyrok FTS, pkt 43.

( 27 ) Zobacz pkt 14 niniejszej opinii. W wyroku FTS, pkt 43, przytoczono „miejsce siedziby przedsiębiorstwa i jego zarządu, liczbę personelu administracyjnego, który pracuje odpowiednio w państwie członkowskim siedziby i w innym państwie członkowskim, miejsce, w którym pracownicy delegowani są zatrudniani i w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo właściwe dla umów o pracę zawartych przez przedsiębiorstwo z pracownikami z jednej strony i z jego klientami z drugiej strony, a także obrót osiągnięty przez wystarczająco znaczący okres w każdym zainteresowanym państwie członkowskim”.

( 28 ) Dz.U. 1986, C 141, s. 6, zwana dalej „decyzją nr 128 z 1985 r.”. W tym samym kierunku zmierza pkt 2 lit. b) ppkt (ii) tiret pierwsze decyzji nr 162 z 1996 r.

( 29 ) Zobacz m.in. wyrok z dnia 11 lipca 2018 r., Komisja/Belgia (C‑356/15, EU:C:2018:555, pkt 110 i przytoczone tam orzecznictwo). Podobnie jest w przypadku praktycznego poradnika: wyrok z dnia 8 maja 2019 r., Inspecteur van de Belastingdienst (C‑631/17, EU:C:2019:381, pkt 41).

( 30 ) Istotne może być to, że po wydaniu wyroku w sprawie FTS wymóg ów nie został już uwzględniony w decyzji nr 181 z dnia 13 grudnia 2000 r. dotyczącej wykładni art. 14 ust. 1, art. 14a ust. 1 i art. 14b ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz.U. 2001, L 329, s. 73).

( 31 ) W samym wyroku FTS podkreślono, że „wybór kryteriów powinien być dostosowany do każdego konkretnego przypadku” (pkt 43).

( 32 ) Na przykład rząd fiński, którego zdaniem zapewnienie pracowników i utrzymanie zarządzania zasobami ludzkimi w państwie delegującym nie wystarczyłyby do wykazania znaczącej działalności w tym państwie. Przy dokonywaniu oceny, czy APT wykonuje znaczącą działalność w państwie delegującym, należałoby wymagać od APT udostępniania personelu przedsiębiorstwom użytkownikom mającym siedzibę w tym samym państwie.

( 33 ) W szczególności wyrok FTS; zob. także wyrok z dnia 10 lutego 2011 r., Vicoplus i in. (od C‑307/09 do C‑309/09, EU:C:2011:64).

( 34 ) Wyroki: Manpower, Plum i Altun.

( 35 ) Wyrok Plum, pkt 22. Wyróżnienie własne.

( 36 ) Zdaniem rządu fińskiego, nawet gdyby przyjąć, że zapewnienie pracowników stanowi działalność nieodłącznie związaną z APT, jest to zadanie właściwe dla wszystkich przedsiębiorstw, w związku z czym właściwym kryterium może być wyłącznie kryterium miejsca działania przedsiębiorstw, na rzecz których APT świadczą swoje usługi. Podejście to nie uwzględnia faktu, że mimo iż wszystkie przedsiębiorstwa rekrutują pracowników w celu prowadzenia swojej działalności, charakterystyczną cechą APT jest właśnie to, że rekrutują owych pracowników w celu kierowania ich do innych przedsiębiorstw. To, co dla tych ostatnich ma charakter pomocniczy w stosunku do ich charakterystycznej działalności, dla APT stanowi ich główną działalność. Z powyższego wynika znaczenie rekrutacji jako kryterium określenia miejsca, w którym APT prowadzą tę główną działalność.

( 37 ) Uznanie APT w prawie Unii spotkało się z oporem w tych państwach członkowskich, których ustawodawstwa dotychczas zakazywały udostępniania pracowników, a nawet klasyfikowały je jako przestępstwo niedozwolonego przekazywania personelu.

( 38 ) Wyrok z dnia 25 października 2018 r., Walltopia (C‑451/17, EU:C:2018:861, pkt 38). Zobacz podobnie wyrok FTS, pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 39 ) Wyrok Altun, pkt 49 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 40 ) Wyrok z dnia 17 grudnia 1981 r., Webb (279/80, EU:C:1981:314, pkt 18). Wynika z tego cel dyrektywy 2008/104 polegający, zgodnie z brzmieniem jej motywu 12, na ustaleniu „ram[…] uregulowań prawnych, które mają chronić pracowników tymczasowych i charakteryzują się brakiem dyskryminacji, przejrzystością i proporcjonalnością, a jednocześnie poszanowaniem różnorodności rynków pracy i stosunków przemysłowych”.

( 41 ) Aby korzystać z tego systemu zabezpieczenia społecznego, pracownicy, którzy mają być delegowani, logicznie rzecz biorąc, muszą wcześniej zawrzeć umowę o pracę w państwie ich miejsca zamieszkania. APT mogą poszerzyć możliwości dostępu do rynku pracy (choćby w innym państwie członkowskim i tymczasowo) nowych pracowników lub osób dążących do zapewnienia sobie lepszych warunków, pod warunkiem że przedsiębiorstwa te przestrzegają przepisów regulujących ich działalność. Jest to określone w art. 2 dyrektywy 2008/104, zgodnie z którym APT powinny „skutecznie przyczynić się do tworzenia miejsc pracy i rozwoju elastycznych form zatrudnienia”.

( 42 ) Wyrok z dnia 16 lipca 2020 r., AFMB (C‑610/18, EU:C:2020:565, pkt 69).

( 43 ) Trybunał użył tych sformułowań w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 r., Planzer Luxembourg (C‑73/06, EU:C:2007:397, pkt 62), odnosząc się do czysto fikcyjnych przedsiębiorstw.

( 44 ) Opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, pkt 122).

( 45 ) Wbrew temu, co twierdzi rząd estoński, podniesiony przeze mnie argument nie wiąże się z „wykładnią rozszerzającą” spornego wyjątku, która prowadziłaby do większego ryzyka oszustw i nadużyć. Nie należy rozszerzać na APT wykładni art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, która sama w sobie nie objęłaby ich, lecz zastosować do APT przepis, którego wykładnia obejmuje je w sposób naturalny.

( 46 ) Wyroki: z dnia 9 marca 1999 r., Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, pkt 27); z dnia 30 września 2003 r., Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512, pkt 96); z dnia 25 października 2017 r., Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, pkt 40).

( 47 ) Zobacz pkt 42 i 43 niniejszej opinii, a także przypisy 18, 19 i 20.

( 48 ) Wyrok z dnia 25 października 2018 r., Walltopia (C‑451/17, EU:C:2018:861, pkt 35).

( 49 ) Zgodnie z danymi przedstawionymi przez Team Power różnica waha się od 5,9% pracowników zatrudnionych za pośrednictwem APT w Słowenii do 0,2% w Grecji (pkt 11.2 jego uwag na piśmie).

( 50 ) Punkty 2.6 i 2.7 uwag na piśmie Team Power.

( 51 ) Ibidem. Rząd bułgarski twierdzi, że dostarczanie personelu przedsiębiorstwom mającym siedzibę w Niemczech stanowi „zwykły sposób działania Team Power”.

( 52 ) Na rozprawie rząd Bułgarii wykluczył istnienie oszustwa lub nadużycia w zachowaniu Team Power. Podkreślił on, że w jego ocenie spór nie dotyczy takiego podejrzenia, lecz wyłącznie obiektywnej wykładni przesłanek stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004.