OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

M. POIARESA MADURA

przedstawiona w dniu 18 lipca 2007 r. ( 1 )

Sprawa C-55/06

Arcor AG & Co. KG

przeciwko

Republice Federalnej Niemiec

„Telekomunikacja — Rozporządzenie (WE) nr 2887/2000 — Dostęp do pętli lokalnej — Zasada ustalania opłat na podstawie kosztów — Koszty — Odsetki od zainwestowanego kapitału — Amortyzacja środków trwałych — Ocena lokalnych infrastruktur telekomunikacyjnych — Koszty bieżące i koszty poniesione w przeszłości — Podstawa obliczenia — Koszty rzeczywiste — Koszty już zapłacone i koszty szacunkowe — Uzasadnienie kosztów — Analityczny wstępujący i zstępujący model kosztów — Szczegółowe uregulowanie krajowe — Zakres uznania przysługujący krajowym organom regulacyjnym — Kontrola sądowa — Autonomia proceduralna państw członkowskich — Zasady równoważności i skuteczności — Zaskarżenie przez beneficjentów na drodze sądowej decyzji o zatwierdzeniu opłat notyfikowanego operatora — Ciężar dowodu — Postępowanie nadzorcze i postępowanie sądowe”

1. Sprawa, która leży u podstaw niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, skierowanego przez Verwaltungsgericht Köln (Niemcy), może być krótko przedstawiona w sposób następujący: operator stacjonarnej sieci telefonicznej, posiadający dawniej pozycję monopolistyczną na rynku, ma, zgodnie z prawem wspólnotowym i prawem krajowym, obowiązek umożliwić konkurującym z nim operatorom dostęp do jego sieci lokalnej. Żąda jednak ceny, którą konkurujący z nim operator będący beneficjentem dostępu do sieci podważa jako zbyt wysoką. Ta sytuacja stworzyła Verwaltungsgericht Köln okazję do skierowania do Trybunału szeregu szczegółowych pytań, które w sposób bezpośredni i pośredni dotyczą wykładni pojęcia kluczowego dla liberalizacji dostaw usług telekomunikacyjnych w Europie: mianowicie chodzi o to, by żądane opłaty za uwolniony dostęp do pętli lokalnej (czyli do pary przewodów miedzianych, które łączą abonentów z najbliższymi przełącznicami głównymi) były ustalane „na podstawie kosztów”. W tych okolicznościach Trybunał po raz pierwszy dokona wykładni rozporządzenia (WE) nr 2887/2000 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. w sprawie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej ( 2 ).

I — Fakty, ramy prawne oraz pytania prejudycjalne przedłożone Trybunałowi

2. Deutsche Telekom (zwany dalej „Deutsche Telekom”) jest operatorem notyfikowanym w rozumieniu art. 2 lit. a) rozporządzenia. Zgodnie z tym artykułem oznacza to „operatora stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej, który został uznany przez swoje krajowe organy regulacyjne za mającego znaczącą pozycję rynkową w świadczeniu dostępu do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej”.

3. Arcor AG & Co. KG (zwana dalej „Arcor”) jest beneficjentem w rozumieniu art. 2 lit. b) tego samego rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem za beneficjenta uważa się „stronę trzecią, posiadającą odpowiednie zezwolenie […] lub uprawnioną do świadczenia usług komunikacyjnych na mocy ustawodawstwa krajowego, która jest uprawniona do uwolnionego dostępu do pętli lokalnej”. Pojęcie „pętli lokalnej” jest zdefiniowane w art. 2 lit. c) tego samego rozporządzenia i „oznacza fizyczny obwód składający się z pary skręconych, metalowych przewodów, łączący punkt zakończenia sieci w lokalu abonenta z przełącznicą główną lub równorzędnym urządzeniem w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej”.

4. Arcor oferuje klientom końcowym między innymi przyłącza telefoniczne ISDN, które jednakże mogą być wykorzystywane jedynie wówczas, gdy korzysta ona z dostępu do właściwej pętli lokalnej sieci telekomunikacyjnej, którą dysponuje Deutsche Telekom.

5. Artykuł 1 rozporządzenia, zatytułowany „Cel i zakres stosowania”, ma następujące brzmienie: „1. Niniejsze rozporządzenie ma na celu wzmocnienie konkurencji i pobudzenie technologicznych innowacji na rynku dostępu lokalnego poprzez ustanowienie zharmonizowanych warunków dla uwolnionego dostępu do pętli lokalnej sprzyjających konkurencyjnemu świadczeniu szerokiego zakresu usług łączności elektronicznej. 2. Niniejsze rozporządzenie stosuje się do uwolnionego dostępu do pętli lokalnej i związanych udogodnień operatorów notyfikowanych zdefiniowanych w art. 2 lit. a). 3. Niniejsze rozporządzenie obowiązuje bez uszczerbku dla obowiązków notyfikowanych operatorów dotyczących przestrzegania zasady niedyskryminacji w użytkowaniu stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej w celu świadczenia usług szybkiego dostępu i transmisji stronom trzecim w ten sam sposób, w jaki są one świadczone na użytek własny i podmiotów powiązanych zgodnie z przepisami wspólnotowymi. 4. Niniejsze rozporządzenie pozostaje bez uszczerbku dla praw państw członkowskich do utrzymania lub wprowadzenia środków zgodnych z prawem wspólnotowym, które zawierają przepisy bardziej szczegółowe od określonych w niniejszym rozporządzeniu i/lub nieobjęte zakresem tego rozporządzenia, między innymi w odniesieniu do innych rodzajów dostępu do infrastruktur lokalnych”.

6. Artykuł 3 rozporządzenia, zatytułowany „Zapewnianie uwolnionego dostępu”, przewiduje, że: „1. Od dnia 31 grudnia 2000 r. notyfikowani operatorzy publikują i aktualizują ofertę ramową dla uwolnionego dostępu do swoich pętli lokalnych i związanych udogodnień, która obejmuje co najmniej pozycje wymienione w załączniku. Oferta jest dostatecznie uwolniona, aby beneficjent nie musiał płacić za te elementy sieci lub urządzenia, które nie są niezbędne do świadczenia jego usług, oraz zawiera opis elementów oferty, stosowanych w niej terminów i warunków, w tym opłat. 2. Od dnia 31 grudnia 2000 r. notyfikowani operatorzy realizują uzasadnione wnioski beneficjentów dotyczące uwolnionego dostępu do ich pętli lokalnych i związanych udogodnień na przejrzystych, uczciwych i niedyskryminacyjnych warunkach. Wnioski odrzuca się wyłącznie na podstawie obiektywnych kryteriów odnoszących się do możliwości technicznych lub konieczności zachowania integralności sieci. Jeżeli następuje odmowa dostępu, poszkodowany może wszcząć procedurę rozstrzygania sporów określoną w art. 4 ust. 5. Notyfikowani operatorzy zapewniają beneficjentom udogodnienia równoważne do tych, jakie stosują na użytek własny lub swoich przedsiębiorstw powiązanych, oraz na takich samych warunkach i w takich samych terminach. 3. Bez uszczerbku dla art. 4 ust. 4 notyfikowani operatorzy pobierają opłaty za uwolniony dostęp do pętli lokalnej i związanych udogodnień ustalone na podstawie kosztów”.

7. Zgodnie z prawem niemieckim, a w szczególności zgodnie z § 24 ust. 1 i 2 ustawy o telekomunikacji z dnia 25 lipca 1996 r. (Telekommunikationsgesetz ( 3 )), wysokość opłat ustalana jest na podstawie kosztów rzeczywistej gotowości do świadczenia usług i odpowiada warunkom określonym w ust. 2. Zgodnie z tymi przepisami, opłaty nie mogą, chyba że jest to rzeczywiście uzasadnione, 1) zawierać dodatkowych składników, które wynikają wyłącznie z określonej w § 19 ustawy o przeciwdziałaniu ograniczaniu konkurencji dominującej pozycji rynkowej jednego z dostawców działających na danym rynku telekomunikacyjnym; 2) zawierać obniżek, które ograniczają możliwości konkurencji ze strony innych przedsiębiorstw obecnych na rynku telekomunikacyjnym, lub 3) przyznawać korzyści określonym operatorom w stosunku do innych operatorów proponujących równorzędne lub podobne usługi telekomunikacyjne na określonym rynku telekomunikacyjnym.

8. W dniu 30 września 1998 r. Arcor zawarła z Deutsche Telekom umowę w sprawie dostępu do pętli lokalnych należących do Deutsche Telecom, która następnie została odnowiona ze skutkiem od dnia 1 kwietnia 2001 r. Zgodnie z tą umową opłaty zatwierdzone przez organ regulacyjny ustalono za obopólną zgodą.

9. Zgodnie z art. 4 rozporządzenia, który dotyczy „nadzoru krajowego organu regulacyjnego”: „1. Krajowy organ regulacyjny zapewnia, że opłaty za uwolniony dostęp do pętli lokalnej sprzyjają uczciwej i trwałej konkurencji. 2. Krajowy organ regulacyjny jest uprawniony do: a) wprowadzenia zmian do oferty ramowej na uwolniony dostęp do pętli lokalnej i związanych udogodnień, w tym cen, jeżeli zmiany takie są uzasadnione; oraz b) żądania od notyfikowanych operatorów informacji związanych z wykonaniem niniejszego rozporządzenia. 3. Krajowy organ regulacyjny może, w uzasadnionych przypadkach, interweniować z własnej inicjatywy w celu zapewnienia niedyskryminacyjnej, uczciwej konkurencji, efektywności gospodarczej i maksymalnych korzyści dla użytkowników. 4. Jeżeli krajowy organ regulacyjny uznaje, że rynek dostępu lokalnego jest dostatecznie konkurencyjny, zwalnia notyfikowanych operatorów z obowiązku ustanowionego w art. 3 ust. 3 ustalania cen opartych na podstawie kosztów. […]”.

10. Z punktu widzenia krajowego prawa niemieckiego, zgodnie z § 27 ust. 1 TKG 1996, organ regulacyjny zezwala na ustalanie opłat bądź na podstawie kosztów rzeczywistej gotowości do świadczenia usług, bądź na podstawie poziomu ustalonego przez niego w oparciu o średnie procentowe zmiany opłat w koszyku usług. Ustęp 4 tego samego paragrafu zezwala rządowi federalnemu na ustalenie w drodze rozporządzeń typów zezwoleń oraz określenie warunków, na jakich organ regulacyjny podejmuje decyzję co do zastosowania jednej z procedur, określonych w ust. 1.

11. Zgodnie § 2 ust. 1 rozporządzenia z dnia 1 października 1996 r. w sprawie opłat telekomunikacyjnych (Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung) ( 4 ) występujące o zezwolenie przedsiębiorstwo jest zobowiązane każdorazowo załączyć do wniosku określonego w § 27 ust. 1 TKG następujące dokumenty dotyczące świadczonych usług: 1) szczegółowy opis usługi wraz z danymi dotyczącymi jej jakości oraz projekt warunków ogólnych; 2) dane dotyczące obrotów osiągniętych w okresie ostatnich pięciu lat, jak również obrotów szacowanych na rok, w którym składany jest wniosek, oraz na następujące po nim kolejne cztery lata; 3) dane dotyczące posiadanych udziałów w rynku oraz, w miarę możliwości, elastyczności cenowej popytu w okresie, którego dotyczy ust. 2; 4) dane dotyczące zmian różnych kosztów, określonych w ust. 2 (zestawienia kosztów) i zmian marży dla kosztów zmiennych w okresie określonym w pkt 2; 5) dane dotyczące skutków finansowych dla klientów, a w szczególności dotyczące struktury popytu ze strony klientów prywatnych i komercyjnych, jak również dla konkurentów, którzy otrzymują tę usługę jako usługę wstępną, oraz 6) w przypadku zróżnicowania cenników, dane dotyczące skutków dla poszczególnych grup użytkowników, których zróżnicowanie dotyczy, jak również obiektywne uzasadnienie zamierzonego wprowadzenia zróżnicowania.

12. Zgodnie z § 2 ust. 2 TEntgV, „zestawienia kosztów zgodnie z ust. 1 pkt 4 obejmują koszty dające się przypisać do poszczególnych usług (koszty jednostkowe) oraz koszty, które nie dają się przypisać do poszczególnych usług (koszty ogólne). Dla uzasadnienia kosztów ogólnych należy wskazać oraz wyjaśnić, w jaki sposób odnoszą się one do poszczególnych usług. Przypisując koszty ogólne do poszczególnych usług, przedsiębiorstwo występujące z wnioskiem jest zobowiązane do przestrzegania warunków określonych w art. 6 dyrektywy Rady 90/387/EWG z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie ustanowienia rynku wewnętrznego dla usług telekomunikacyjnych poprzez wdrożenie zasady otwartej sieci (Dz.U. L 192, s. 1). Zestawienia kosztów zgodnie z ust. 1 powinny ponadto określać: 1) zastosowaną metodę kalkulacji kosztów, 2) wysokość kosztów osobowych, amortyzacji, odsetek od zainwestowanego kapitału, kosztów rzeczowych, 3) osiągniętą w okresie objętym zestawieniem kosztów oraz przewidywaną zdolność produkcyjną, oraz 4) koszt składników będących podstawą obliczenia kosztów świadczenia usług wraz z ich cenami, w szczególności elementy otwartej sieci telekomunikacyjnej niezbędne do dostarczania usług […] oraz koszty wykorzystania tych elementów”. Zgodnie z § 3 ust. 2 TEntgV, „jeśli przedsiębiorstwo nie dostarczy kompletu dokumentów określonych w ust. 1 i 2, organ regulacyjny może odrzucić wniosek o zatwierdzenie opłat”.

13. Ponadto § 3 ust. 1 TEntgV przewiduje, że organ regulacyjny szczegółowo bada zestawienia przedłożone przez wnioskujące przedsiębiorstwo, aby ustalić, czy i w jakim zakresie proponowane w nich opłaty ustalane są na podstawie kosztów gotowości do efektywnego świadczenia usług. Zgodnie z ust. 2 tego samego paragrafu, koszty gotowości do efektywnego świadczenia usług są pochodną długookresowych kosztów dodatkowych oraz mającego rozsądną wysokość dodatku obejmującego koszty ogólne niezależne od liczby świadczonych usług, przy każdorazowym uwzględnieniu odpowiednich odsetek od zainwestowanego kapitału, o ile koszty te są niezbędne do zapewnienia gotowości do świadczenia usług. Zgodnie z przepisami tego samego paragrafu, ust. 3, organ regulacyjny w ramach określonego w ust. 1 badania zestawień kosztów dodatkowo porównuje ceny i koszty przedsiębiorstw, które w warunkach konkurencji świadczą podobne usługi na porównywalnych rynkach, przy uwzględnieniu odrębności tych rynków. W końcu, zgodnie z ust. 4 tego samego paragrafu, jeżeli udokumentowane zgodnie z § 2 ust. 2 koszty przewyższają określone w ust. 2 koszty gotowości do efektywnego świadczenia usług, są one traktowane jako wydatki, które nie są niezbędne do zapewnienia gotowości do efektywnego świadczenia usług. Ten sam ustęp przewiduje, że takie i inne neutralne wydatki są uwzględniane dla celów zatwierdzenia cennika wyłącznie jeżeli i tak długo, jak wynikają one z przewidzianego prawem nakazu, albo o ile wnioskujące przedsiębiorstwo przedstawi inne obiektywne uzasadnienie.

14. Decyzją z dnia 30 marca 2001 r., sprostowaną dnia 17 kwietnia tego samego roku, niemiecki organ regulacyjny zatwierdził częściowo cenniki proponowane przez Deutsche Telekom za dostęp do pętli lokalnej (miesięczny abonament za korzystanie z sieci, jednorazowe koszty przyłączenia i rozwiązania umowy) od dnia 1 kwietnia 2001 r. dla wielu wariantów dostępu po zróżnicowanej cenie. Zdaniem sądu krajowego termin na zatwierdzenie opłaty za miesięczny abonament upływał w dniu 31 marca 2003 r., natomiast termin na zatwierdzenie opłaty za pozostałe usługi — najpóźniej w dniu 31 marca 2002 r.

15. W dniu 30 kwietnia 2001 r. Arcor złożyła skargę, w której domagała się w szczególności stwierdzenia nieważności wspomnianej decyzji o zatwierdzeniu cenników. Zasadniczo podnosi ona, że zatwierdzone opłaty są zbyt wysokie. Zdaniem Arcor zostały one ustalone na błędnie przyjętej podstawie wartości inwestycyjnej pętli lokalnej. Koszty finansowe i okres amortyzacji zostały obliczone wyłącznie na podstawie aktualnych kosztów budowy sprawnej i nowoczesnej sieci lokalnej w taki sposób, że opłaty przewyższają rzeczywiste koszty finansowe Deutsche Telekom. Ich wysokość narusza zatem ustaloną w art. 3 ust. 3 rozporządzenia zasadę ustalania opłat na podstawie kosztów.

16. Uwzględniając powyższe okoliczności, Verwaltungsgericht Köln podjął decyzję o zawieszeniu postępowania oraz wystąpieniu do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i skierowaniu do niego szeregu pytań prejudycjalnych, które w celu zapewnienia prostoty odpowiedzi Trybunału mogą zostać przeformułowane. Pytania te obejmują w sposób bardzo wyczerpujący i przekrojowy całość podniesionych w kontekście konkretnych okoliczności niniejszej sprawy kwestii dotyczących pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów.

17. Pytań jest siedem. Pierwsze pytanie zasadniczo dotyczy tego, w jakim zakresie art. 1 ust. 4 rozporządzenia zezwala państwom członkowskim przy wydawaniu przepisów krajowych wyjaśniających pojęcie ustalania opłat na podstawie kosztów na rezygnację, na niekorzyść beneficjentów, z tego określonego w art. 3 ust. 3 rozporządzenia pojęcia.

18. Drugie pytanie dotyczy kwestii, czy zgodnie z art. 3 ust. 3 rozporządzenia wymóg, by żądane opłaty za dostęp do pętli lokalnej były ustalane na podstawie kosztów, przewiduje, by koszty te obejmowały również odsetki kalkulacyjne i odpisy amortyzacyjne. Sąd krajowy zadaje następnie pytanie dotyczące podstawy obliczania tych odsetek i odpisów amortyzacyjnych. Czy ma to być wyłącznie wartość odtworzeniowa wyrażona w cenach obowiązujących w dniu dokonywania wyceny, czy też należy pomniejszyć tę wartość odtworzeniową aktywów o odpisy amortyzacyjne dokonane do dnia wyceny?

19. Czwarte pytanie zmierza co do zasady do uzyskania rozstrzygnięcia w kwestii, czy w każdym przypadku notyfikowany operator jest zobowiązany do przedstawienia szczegółowych zestawień swych kosztów, czy też dopuszczalne jest zastąpienie ich oszacowaniem wynikającym z analitycznego modelu kosztów, oraz jakie wymogi muszą być w takim przypadku spełnione.

20. Piąte pytanie dotyczy wyznaczenia granic swobodnego uznania przysługującego krajowemu organowi regulacyjnemu w zakresie badania, czy opłaty zostały ustalone na podstawie kosztów, oraz określenie zakresu kontroli sądowej, jakiej te decyzje powinny być poddane.

21. Szóste pytanie skierowane przez sąd krajowy zmierza zasadniczo do uzyskania odpowiedzi, czy konkurujący z operatorem notyfikowanym beneficjenci dostępu do należącej do niego lokalnej sieci, pomimo że nie są adresatami wydanej przez krajowy organ regulacyjny decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat, mają prawo do zaskarżenia takiej decyzji, jeśli uznają, że opłaty nie zostały ustalone na podstawie kosztów.

22. Ostatnie pytanie dotyczy zasadniczo rozstrzygnięcia kwestii, na kim spoczywa ciężar dowodu dotyczącego ustalenia wysokości opłat na podstawie kosztów, tak na etapie procedury administracyjnej poprzedzającej wydanie decyzji o zatwierdzeniu cennika, jak i w ramach skargi wniesionej przeciwko decyzji wydanej przez krajowy organ regulacyjny przez konkurenta, na którego sytuację ta decyzja ma wpływ.

II — Analiza

23. Zacznę w pierwszej kolejności od kilku uwag wstępnych dotyczących samego rozporządzenia. Rozważania te dotyczą przyjęcia rozporządzenia w kontekście wcześniej obowiązujących przepisów wspólnotowych regulujących dziedzinę telekomunikacji, cech i zasadniczych celów tego rozporządzenia oraz kontekstu, w jakim powołuje się ono na pojęcie ustalania opłat na podstawie kosztów. W następnej kolejności przejdziemy do analizy pytań skierowanych przez sąd krajowy.

A — Uwagi wstępne dotyczące rozporządzenia

24. Zgodnie ze swoim piętnastym motywem, rozporządzenie zostało przyjęte jako uzupełnienie wcześniej obowiązujących ram prawnych regulujących dziedzinę telekomunikacji, w szczególności dyrektyw 97/33/WE ( 5 ) oraz 98/10/WE ( 6 ). Artykuł 4 ust. 5 rozporządzenia odsyła wyraźnie do pierwszej ze wspomnianych dyrektyw ( 7 ). Pomimo że należy ono do wcześniej obowiązujących wspólnotowych ram prawnych regulujących dziedzinę telekomunikacji, rozporządzenie to obowiązywało jeszcze po dniu 25 lipca 2003 r. ( 8 ).

25. Decyzja o zatwierdzeniu cennika zaskarżona w sprawie zawisłej przed sądem krajowym została wydana w dniu 30 marca 2001 r. Zatwierdza ona opłaty zaproponowane przez Deutsche Telekom za dostęp do należącej do niego pętli lokalnej w okresie od dnia 1 kwietnia 2001 r. do dnia 31 marca 2003 r. w odniesieniu do miesięcznego abonamentu oraz, w odniesieniu do pozostałych usług, najpóźniej do dnia 31 marca 2002 r. Zgodnie natomiast z art. 28 ust. 1 dyrektywy ramowej, przepisy stanowiące nowe ramy regulacyjne wchodzą w życie w dniu 25 lipca 2003 r. ( 9 ). Wykładni przepisów rozporządzenia należy więc dokonać w tym kontekście i łącznie z instrumentami ustawowymi, które stanowią wcześniej obowiązujące ramy prawne regulujące dziedzinę telekomunikacji ( 10 ).

26. Łatwo zrozumieć genezę przyjęcia rozporządzenia w kontekście wcześniej obowiązujących ram prawnych. We wnioskach Rady Europejskiej, jaka odbyła się w Lizbonie w dniach 23 i 24 marca 2000 r., przyjęto za cel rozwój cyfrowej gospodarki opartej na wiedzy poprzez promowanie w Europie dostępu do niedrogiej infrastruktury komunikacyjnej o światowej jakości, w szczególności do Internetu ( 11 ). Ustawodawca wspólnotowy był świadom, że pętla lokalna pozostawała wówczas najmniej konkurencyjnym fragmentem zliberalizowanego rynku telekomunikacji ( 12 ), co uniemożliwiało szybki rozwój gospodarki cyfrowej w Europie. W związku z powyższym na posiedzeniu Rady Europejskiej w Santa Maria da Feira w czerwcu 2000 r. uznano uwolnienie dostępu do pętli lokalnej za priorytet wymagający natychmiastowej realizacji. Rozporządzenie z dnia 18 grudnia 2000 r. stanowi w tym kontekście instrument prawny służący wdrożeniu uwolnienia dostępu do pętli lokalnej w jednolity sposób we wszystkich państwach członkowskich. Uwolnienie pętli lokalnej powinno prowadzić do zwiększania konkurencji, zapewnienia efektywności gospodarczej i dostarczania użytkownikom maksymalnych korzyści ( 13 ). Zostało ono wdrożone z szybkością, którą trudno byłoby osiągnąć na drodze wydania dyrektywy. Rozporządzenie zostało wydane w dniu 18 grudnia 2000 r. i nakłada na operatorów notyfikowanych obowiązek ułatwiania konkurującym z nimi operatorom dostępu do należących do nich sieci lokalnych od dnia 2 stycznia 2001 r.

27. Otwarcie przez operatorów posiadających dawniej pozycję monopolistyczną na rynku pętli lokalnej dla operatorów z nimi konkurujących było tym bardziej konieczne, że jak przypomina to szósty motyw rozporządzenia ( 14 ), dla nowych przedsiębiorców dublowanie w całości istniejącej lokalnej, metalowej infrastruktury dostępu nie byłoby w 2001 r. gospodarczo możliwe w rozsądnie krótkim czasie; infrastruktura alternatywna, taka jak telewizja kablowa, łączność satelitarna, bezprzewodowe pętle lokalne, generalnie wówczas nie oferowała takiej samej funkcjonalności ani powszechności. Ponadto należy przypomnieć, że infrastruktura pętli lokalnych w Europie została w znacznym stopniu stworzona dzięki dochodom uzyskanym z cen dyktowanych przez monopol, jakie klienci zmuszeni byli płacić przez wiele lat w okresie, kiedy krajowi operatorzy posiadający monopol na rynku mogli korzystać z przyznanych im przez państwa członkowskie praw wyłączności ( 15 ).

28. W takim właśnie kontekście rozporządzenie ma realizować swój zasadniczy cel: zobowiązać operatorów notyfikowanych do umożliwienia uwolnionego dostępu do pętli lokalnej nowym operatorom pojawiającym się na rynku w celu szybkiego wprowadzenia konkurencji na poziomie pętli lokalnej, która wcześniej nie istniała lub była bardzo słaba. Ustawodawca wspólnotowy słusznie chciał jednak wykluczyć ryzyko, że narzucenie takiego obowiązku prowadziłoby do swego rodzaju wywłaszczenia operatorów notyfikowanych bez odszkodowania. Zgodnie z art. 3 ust. 3 rozporządzenia, operator notyfikowany ma prawo ustalić ceny, które pozwalają na pokrycie kosztów związanych z zapewnieniem dostępu do należącej do niego pętli lokalnej i osiągnąć przy tym rozsądny zysk ( 16 ). To właśnie pojęcie ustalania opłat na podstawie kosztów znalazło się w centrum niniejszej sprawy.

B — W przedmiocie pytania pierwszego

29. W przypadku pytania pierwszego chodzi zasadniczo o wyjaśnienie, w jakim zakresie art. 1 ust. 4 rozporządzenia zezwala państwom członkowskim przy wydawaniu przepisów krajowych wyjaśniających pojęcie ustalania opłat na podstawie kosztów — poprzez, w szczególności, bardziej szczegółowe określenie pojęcia kosztów gotowości do efektywnego świadczenia usług — na rezygnację, na niekorzyść beneficjentów, z określonego w art. 3 ust. 3 rozporządzenia pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów.

30. Niektóre pojęcia prawne wyglądają bardzo obiecująco i wydają się bardzo użyteczne, chociaż mogą okazać się pustymi frazesami, całkowicie pozbawionymi znaczenia i skutku. Istnieje ryzyko, że pojęcie ustalania opłat na podstawie kosztów, jakie zostało określone w art. 3 ust. 3 rozporządzenia, jest jednym z takich pojęć.

31. Pojęcie to nie zawiera żadnego odesłania do prawa krajowego państw członkowskich, które pozwoliłoby określić jego znaczenie i zakres zastosowania ( 17 ). Zarówno zaś z wymogów jednolitego stosowania prawa wspólnotowego, jak i zasady równości wobec prawa wynika, że stanowi ono niezależne pojęcie prawa wspólnotowego, któremu należy zapewnić jednolitą wykładnię ( 18 ). Takiej niezależnej i jednolitej wykładni należy dokonać, uwzględniając nie tylko brzmienie przepisu, lecz także kontekst, w jakim został on umieszczony, oraz cele regulacji, której stanowi on część ( 19 ).

32. Fakt, że pojęcie ustalania cen na podstawie kosztów jest pojęciem prawa wspólnotowego, posiadającym własne znaczenie i zakres zastosowania, został potwierdzony przede wszystkim w dwóch wyrokach, w przypadku których Trybunał dokonał jego wykładni, również w dziedzinie telekomunikacji ( 20 ). Pierwszy z nich to wyrok z dnia 25 listopada 2004 r. w sprawie KPN Telecom ( 21 ). W wyroku tym Trybunał potwierdził, że podmiot świadczący usługi telefonii głosowej ponosi w każdym wypadku koszty uzyskania lub przydzielenia podstawowych danych o abonentach i są one wliczone w koszty i przychody z tej działalności. W związku z tym przeniesienie kosztów uzyskania lub przydzielenia danych na podmioty domagające się dostępu do nich oznaczałoby nieuzasadnione żądanie ich pokrycia w nadmiernej wysokości Zgodnie z wyrokiem w sprawie KPN Telecom, z pojęciem ustalania cen na podstawie kosztów nierozłącznie związana jest niedopuszczalność uzyskiwania przez stronę, której ceny muszą być ustalane na podstawie kosztów, wielokrotnego wynagrodzenia za tę samą usługę.

33. Drugim wyrokiem, w którym Trybunał stanął przed zadaniem dokonania wykładni pojęcia ustalania cen na podstawie kosztów, jest wyrok z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawie Mobistar ( 22 ). W wyroku tym Trybunał potwierdza, wypowiadając się w sprawie żądanych opłat za usługę przenoszenia numerów telefonicznych, że „dyrektywa [2002/22/WE] o usłudze powszechnej nie sprzeciwia się przyjęciu takiego środka krajowego, jak ten, o którym mowa w sprawie przed sądem krajowym, w którym z góry określa się przy pomocy teoretycznego modelu dotyczącego kosztów maksymalne ceny, których może żądać dotychczasowy operator od nowego operatora tytułem kosztów założenia, jeżeli ceny są ustalane w zależności od kosztów w ten sposób, że nie zniechęca się konsumentów do korzystania z usługi przenoszenia numerów” ( 23 ). Trybunał przypomina jednak, iż w każdym przypadku musi zostać spełniony warunek, że „operatorzy nowi na rynku będą mieli możliwość skutecznego zakwestionowania stosowania cen maksymalnych przez obecnych już na rynku operatorów poprzez wykazanie, że ich ceny są zbyt wysokie w stosunku do struktury kosztów tych operatorów” ( 24 ).

34. Co się tyczy określenia dokładnego znaczenia oraz zakresu pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów, określonego w art. 3 ust. 3 rozporządzenia, nie jest ono oczywiste, o czym świadczy zresztą dobrze niniejsza sprawa. W rozporządzeniu użyto pojęcia kosztów, nie rozwijając go w żaden sposób ani nie podając jego definicji, a samo pojęcie kosztów nie jest jednoznaczne: istnieją różne możliwe do uwzględnienia koszty oraz metody i wzory ich obliczania.

35. W sytuacji, kiedy ustawodawca wspólnotowy nie podał dokładnych wskazówek dotyczących składników kosztów, metod czy modeli kosztowych, jakie należy zastosować, stoję na stanowisku, podobnie jak zasadniczo uczestnicy niniejszego postępowania, że rozporządzenie pozostawia nieuchronnie państwom członkowskim pewien zakres swobody w zakresie wdrażania tego pojęcia. Ten margines swobody pozwoli ustawodawcy krajowemu a priori określić szczegółowe składniki kosztów dostawcy pętli lokalnej, które należy uwzględnić, oraz, w szczególności, określić dokładnie koszty operatora notyfikowanego jako koszty ograniczone do kosztów gotowości do efektywnego świadczenia usług, a także określić metodę oraz modele obliczania kosztów związanych z zapewnieniem dostępu do pętli lokalnej, które należy zastosować. Artykuł 1 ust. 4 rozporządzenia wyraźnie stanowi zresztą, że państwa członkowskie mają prawo do „utrzymania lub wprowadzenia środków […], które zawierają przepisy bardziej szczegółowe od określonych w niniejszym rozporządzeniu”.

36. Nie ulega jednak wątpliwości, o czym ten sam przepis przypomina, że korzystanie z tego prawa do ingerencji ustawodawczej winno się odbywać za pomocą „środków zgodnych z prawem wspólnotowym” ( 25 ). Zakres swobody, jakim dysponują państwa członkowskie w zakresie wprowadzenia bardziej szczegółowych przepisów w celu określenia składników kosztów oraz metod i modeli kosztowych, jakie należy przyjąć, będzie bez wątpienia określony ograniczeniami wynikającymi z wykładni wspólnotowego pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów.

37. Oprócz ograniczeń wynikających z samego ogólnego pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów, określonych w szczególności w powołanych powyżej wyrokach w sprawie KPN Telecom i Mobistar, oraz z oczywistego ograniczenia, zgodnie z którym pojęcie to zakazuje ustalania opłat w oparciu o składniki pozakosztowe ( 26 ), istnieją inne ograniczenia wynikające z wykładni tego pojęcia w szczególnym kontekście tego rozporządzenia. Ogólna systematyka oraz wcześniej przypomniane cele rozporządzenia wskazują te ograniczenia i tym samym podkreślają instrumentalny charakter zasady ustalania opłat na podstawie kosztów w celu zapewnienia realizacji głównego celu, jaki chce osiągnąć ustawodawca wspólnotowy, a który polega na zapewnieniu skutecznego i natychmiastowego uwolnienia dostępu do pętli lokalnej, a zatem na wprowadzeniu i rozwoju konkurencji na rynku dostępu do pętli lokalnej ( 27 ). Zasada ustalania opłat na podstawie kosztów ma na celu uniemożliwienie stosowania nadmiernych opłat, które przy braku takiego instrumentu ograniczającego operatorzy notyfikowani mieliby naturalną skłonność stosować w celu utrzymania swojej uprzywilejowanej pozycji ( 28 ). Pojęcie to stoi zaś na przeszkodzie utrudnianiu wskutek żądania zbyt wysokich opłat realizacji głównego celu rozporządzenia, jakim jest wspieranie konkurencji na poziomie sieci lokalnej ( 29 ).

38. Z wykładni tego pojęcia wspólnotowego wynika, że narzuca ono zasadniczy wymóg ograniczenia opłat żądanych przez operatora notyfikowanego, od którego państwo członkowskie nie może odstąpić na niekorzyść konkurujących z tym operatorem beneficjentów dostępu do pętli lokalnej.

39. Stoję również na stanowisku, że Trybunał powinien odpowiedzieć na to pierwsze pytanie, że wykładni art. 1 ust. 4 oraz art. 3 ust. 3 rozporządzenia należy dokonywać w taki sposób, iż pojęcie ustalania opłat na podstawie kosztów ustanawia wymóg ograniczenia opłat żądanych przez operatora notyfikowanego za dostęp do jego pętli lokalnej, od którego niezależnie od posiadanego zakresu swobody w zakresie jego konkretnej realizacji na poziomie krajowym państwa członkowskie nie mogą odstąpić na niekorzyść dla beneficjentów dostępu do pętli lokalnej.

C — W przedmiocie pytania drugiego

40. Celem drugiego pytania jest ustalenie, czy zgodnie z art. 3 ust. 3 rozporządzenia wymóg, by żądane opłaty za dostęp do pętli lokalnej były ustalane na podstawie kosztów, przewiduje, że koszty te obejmują również odsetki kalkulacyjne i odpisy amortyzacyjne. Uczestnicy niniejszej sprawy są zgodni co do tego, że zastosowanie zasady ustalania opłat na podstawie kosztów obejmuje również odpisy amortyzacyjne oraz odsetki kalkulacyjne od zainwestowanego kapitału, które również stanowią koszty operatora notyfikowanego.

41. Chodzi w tym przypadku o koszty kapitału, ogrywające zasadniczą rolę w kontekście sieci telefonicznych, które, co jest oczywiste, są kapitałochłonne. Amortyzacja zużywanych aktywów oraz odsetki od zainwestowanego kapitału wydają się stanowić największą część kosztów związanych ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych.

42. Co się tyczy amortyzacji, odzwierciedla ona rozłożenie kosztów kapitału dotyczącego aktywów trwałych, zużywających się wraz z upływem czasu (koszty, które są w zasadzie ponoszone w formie jednej kwoty początkowej), na okres eksploatacji tych środków. To rozłożenie, wyrażone w rocznych kwotach zwanych odpisami amortyzacyjnymi, umożliwia wykorzystanie tego kosztu w celu dokonania odliczenia od uzyskanego dochodu, oczywiście nie w formie początkowej całkowitej wartości składnika aktywów, ale w miarę upływu okresu eksploatacji aktywów trwałych używanych do świadczenia określonej usługi. Co się tyczy odsetek kalkulacyjnych, należy wyjaśnić, że choć pasywa operatora notyfikowanego obejmują finansowanie z kredytu wykorzystanego na przykład do inwestycji w pętlę lokalną, to odsetki płacone pożyczkodawcom w sposób naturalny stanowią koszty operatora notyfikowanego.

43. Nie ulega żadnej wątpliwości, że odpisy amortyzacyjne oraz odsetki od zainwestowanego kapitału stanowią koszty normalnej działalności przedsiębiorstwa i tym samym stanowią jego koszty ( 30 ). Mogą one zatem być uwzględniane i odzyskiwane przez operatora notyfikowanego w opłatach żądanych od konkurencyjnych operatorów za dostęp do posiadanej przez niego pętli lokalnej.

44. Wobec powyższego proponuję Trybunałowi, by na drugie skierowane przez sąd krajowy pytanie odpowiedział, że art. 3 ust. 3 rozporządzenia, stawiając wymóg, by opłaty pobierane za dostęp do pętli lokalnej były ustalane na podstawie kosztów, obejmuje również odsetki kalkulacyjne i odpisy amortyzacyjne.

D — W przedmiocie pytania trzeciego

45. Pytanie to dotyczy samej istoty sprawy. Jaka ma być podstawa obliczania odpisów amortyzacyjnych oraz odsetek kalkulacyjnych? Czy może nią być wyłącznie aktualna wartość odtworzeniowa aktywów wyrażona w cenach bieżących w dniu wyceny? Czy też należałoby odjąć od tej wartości odtworzeniowej dokonane do dnia wyceny odpisy amortyzacyjne?

46. W swojej treści rozporządzenie nic nie mówi na temat metody obliczania kosztów, jaką należy przyjąć, aby zapewnić, że opłaty są ustalane na ich podstawie. Nie jest więc bardzo zaskakujący fakt zaistnienia wśród uczestników postępowania w tej sprawie ogromnej różnorodności opinii dotyczących odpowiedzi, jakiej należy udzielić na to pytanie.

47. Pomimo braku w samym rozporządzeniu wyraźnych wskazówek dotyczących metody obliczania kosztów, dyrektywa 97/33, stanowiąca integralną część ram prawnych, które rozporządzenie to miało uzupełnić, zdaje się przyjmować w swoim załączniku V, dotyczącym systemu księgowania kosztów połączeń międzysieciowych, że przy weryfikacji wysokości opłat mogą być stosowane bądź aktualne koszty odtworzenia (tzn. koszty, które są „oparte na oszacowanych kosztach odtworzenia urządzeń lub systemów”), bądź koszty „oparte na rzeczywistych wydatkach na urządzenia i systemy” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie poniższe cytaty z tej dyrektywy].

48. Ponadto w trzynastym motywie rozporządzenia znajdujemy wyraźne odesłanie do zalecenia 2000/417/WE Komisji oraz jej komunikatu z dnia 26 kwietnia 2000 r. ( 31 ) ze wskazaniem, że zawierają one szczegółowe zalecenia mające na celu pomoc krajowym organom regulacyjnym w sprawiedliwym uregulowaniu różnych form uwolnionego dostępu do pętli lokalnej. Odesłanie to może słusznie być uznane za wskazówkę, że ustawodawca wspólnotowy zaleca, aby przy dokonywaniu wykładni zasadniczego pojęcia, jakim jest ustalanie opłat na podstawie kosztów, uwzględniać przyjęte w tym względzie w obu tych dokumentach stanowisko Komisji. W pkt 6 zalecenia 2000/417/WE w sprawie opłat można znaleźć właśnie w odniesieniu do kosztów kapitału informację, że „metoda perspektywiczna oparta na cenach bieżących […] sprzyjać będzie uczciwej i trwałej konkurencji, zapewniając alternatywne bodźce inwestycyjne; jednak w przypadku, gdy metoda ta może doprowadzić na krótką metę do wypaczenia konkurencji, na przykład gdy taryfy powiadomionego [notyfikowanego] operatora dla użytkownika końcowego nie będą […] bilansowane na podstawie cen bieżących, to zaleca się, by krajowy organ regulacyjny […] określił odpowiedni okres wymagany do stopniowego doprowadzenia cen przyłączy abonenckich do poziomu cen bieżących”. To zalecenie określa ceny bieżące jako aktualne „koszty budowy ekwiwalentnej nowoczesnej i wydajnej infrastruktury” ( 32 ).

49. Co się tyczy komunikatu Komisji z dnia 26 kwietnia 2000 r., w jego pkt 6 w odniesieniu do cen i kosztów wskazano, że krajowe organy regulacyjne zobowiązane są przestrzegać szeregu zasad. Po pierwsze, reguły w zakresie szacowania kosztów i ustalania opłat powinny być przejrzyste i oparte na obiektywnych podstawach. Po drugie, reguły dotyczące ustalania opłat powinny umożliwić operatorowi obecnemu na rynku pokrycie poniesionych przez niego kosztów i ponadto uzyskanie rozsądnego zysku. Powinny one być również zgodne z celem, jakim jest wspieranie uczciwej i trwałej konkurencji oraz tworzenie skutecznych bodźców inwestycyjnych w zakresie infrastruktury. Ponadto w tym samym komunikacie Komisja potwierdza w tym względzie, że cel ten jest w zasadzie możliwy do osiągnięcia, jeżeli przyjęty zostaje system opłat ustalonych na podstawie cen bieżących. Komunikat ten przyjmuje to samo pojęcie cen bieżących, jakie określone zostało w zaleceniu 2000/417 z dnia 25 maja 2000 r. Wreszcie reguły ustalania opłat powinny zapewnić, że nie dojdzie do zakłóceń konkurencji na rynku, a w szczególności, że nie dojdzie do rozwarcia nożyc cenowych między cenami hurtowymi i detalicznymi usług oferowanych przez operatora obecnego na rynku. Komisja sygnalizuje ponadto, że zasady te mogą w pewnych wypadkach być ze sobą sprzeczne. W takich okolicznościach może się zdarzyć, że krajowe organy regulacyjne będą zmuszone przyjąć środki tymczasowe, które pozwolą uniknąć zakłócenia konkurencji na krótką metę.

50. Przedstawione przeze mnie dowody potwierdzają, że krajowe organy regulacyjne dysponują szerokim zakresem swobodnego uznania przy wyborze i stosowaniu, przy uwzględnieniu okoliczności charakterystycznych dla każdego państwa członkowskiego w chwili badania opłat, metody obliczania kosztów notyfikowanego operatora uznanej przez te organy za najbardziej stosowną. Jednakże z tych samych dowodów, a przede wszystkim z rozporządzenia rozpatrywanego pod kątem przyczyn jego wydania oraz jego celów, wynika również, że istnieją ograniczenia właściwe samemu pojęciu ustalania opłat na podstawie kosztów, które muszą być także przestrzegane.

51. Należy pamiętać co do zasady, że decyzja taka jak rozpatrywana w tym przypadku, ustalająca opłaty za dostęp do pętli lokalnej należącej do operatora notyfikowanego, powinna być wynikiem osiągnięcia wyważenia pomiędzy dwoma przeciwstawnymi zasadami. Z jednej strony zasadniczym celem rozporządzenia jest rzeczywiste i natychmiastowe uwolnienie dostępu do pętli lokalnej oraz związane z tym wspieranie konkurencji na tym rynku. Z drugiej strony zatwierdzona wysokość opłat nie może osiągnąć poziomu zagrażającego inwestycjom w infrastrukturę. Również właściwa wykładnia wprowadzonego przez rozporządzenie pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów wprowadza jako ograniczenie wymóg, by decyzja zatwierdzająca ustalone na podstawie kosztów opłaty za dostęp do pętli lokalnej była wynikiem zrównoważonego i proporcjonalnego uwzględnienia tych dwóch zasad ( 33 ).

52. Przyjęcie metody obliczania kosztów, obejmujących odpisy amortyzacyjne i odsetki oraz opartych wyłącznie na podawanej w cenach bieżących wartości odtworzeniowej sieci lokalnej, pozwalającej na zastąpienie tej sieci ekwiwalentną wydajną i nowoczesną infrastrukturą — to znaczy na kosztach brutto odtworzenia aktywów — umożliwia zachowanie koniecznej równowagi pomiędzy tymi dwoma zasadami. Można w szczególności wziąć pod uwagę sytuację, w której istniejąca infrastruktura sieci, chociaż całkowicie zamortyzowana, była w momencie ustanowienia obowiązku uwolnienia dostępu do pętli lokalnej bardzo bliska końca okresu swej eksploatacji i tym samym posiadała bardzo niską wartość użytkową. W takich okolicznościach fakt, że krajowy organ regulacyjny wybiera model oparty na kosztach odtworzenia brutto, może okazać się całkowicie uzasadniony i proporcjonalny, pod warunkiem iż zachęcanie do inwestycji w tworzenie nowej infrastruktury pozostanie rzeczywiście celem nadrzędnym.

53. Jednakże kiedy w grę wchodzi, jak zdaje się to mieć miejsce w tej sprawie, lokalna sieć nadająca się do użytkowania i użytkowana w praktyce o znacznej wartości użytkowej i już zamortyzowana (przynajmniej w części), zastosowanie metody ustalania kosztów opartej na kosztach odtworzenia brutto nadaje, prima facie, dysproporcjonalne znaczenie bodźcom do inwestowania. Pojęcie wspólnotowe ustalania opłat na podstawie kosztów wymaga bowiem, aby obydwie wspomniane zasady były stosowane w sposób zrównoważony.

54. Przyjęcie takiej metody prowadzi do obniżenia marży nowych konkurencyjnych operatorów, którzy pojawiają się na rynku, aby zaproponować konsumentom znaczącą obniżkę cen, która pozwoli przekonać ich do zmiany dostawcy usług telekomunikacyjnych. Warto podkreślić w tym względzie, że Komisja w swojej decyzji 2003/707/WE uznała, iż wysokości opłat zaskarżone w tej sprawie, ustalone decyzją niemieckiego organu regulacyjnego z dnia 30 marca 2001 r., spowodowały rozwarcie się nożyc cenowych z naruszeniem art. 82 WE przez Deutsche Telekom aż do maja 2003 r. ( 34 ). Obecnie ta decyzja Komisji jest przedmiotem skargi wniesionej do Sądu Pierwszej Instancji ( 35 ). Nie przesądzając o jej zasadności, można powiedzieć, że decyzja ta może w sposób uzasadniony budzić wątpliwości co do zakresu, w jakim decyzja zatwierdzająca wysokość opłat zapewnia inwestowanie w infrastrukturę w sposób zrównoważony i proporcjonalny do podstawowego celu rozporządzenia, jakim jest wspieranie konkurencji na rynku dostępu do metalowej sieci lokalnej.

55. W sytuacji gdy w odniesieniu do dostępu do istniejącej i wykorzystywanej sieci lokalnej, takiej jak sieć należąca do Deutsche Telekom, krajowy organ regulacyjny opiera się na kosztach odtworzenia brutto, aby ustalić wysokość odsetek oraz odpisów amortyzacyjnych, które opłaty te powinny pokryć, rozpatrywana decyzja zatwierdzająca wysokość opłat nie pozostawia wątpliwości co do tego, że zachowano w niej równowagę pomiędzy stwarzaniem bodźców inwestycyjnych (czego zapewnienie jest wyraźnie celem przyjęcia takiej metody) a wspieraniem konkurencji na rynku dostępu do pętli lokalnej. To właśnie brak konkurencji na poziomie pętli lokalnej w Europie jeszcze w dniu 1 stycznia 2001 r. był bowiem przyczyną wydania rozporządzenia i wszystko wskazuje na to, że w Niemczech w chwili rozpatrywanego zatwierdzenia wysokości opłat w dniu 30 marca 2001 r. konkurencja na rynku sieci lokalnej była bardzo słaba.

56. Należy stwierdzić, że przyjęcie metody ustalania kosztów opartej wyłącznie na cenach bieżących odtworzenia pociąga za sobą sytuację, w której konkurujący z właścicielem istniejącej sieci operatorzy zobowiązani są płacić za dostęp do niej takie same kwoty, jakie musieliby wyłożyć na budowę nowej ekwiwalentnej sieci.

57. Jeżeli konkurujący z właścicielem istniejącej sieci operator podejmuje decyzję o zainwestowaniu w nową infrastrukturę, poniesie on, w pierwszej kolejności, koszty związane z jej budową, i to zanim infrastruktura taka będzie zdatna do użytku. Aby w międzyczasie mógł on korzystać z uwolnionego dostępu do pętli lokalnej, przewidzianego przez rozporządzenie, zobowiązany będzie uiszczać opłaty, które odpowiadać będą w znacznym stopniu kosztom inwestycji w nową infrastrukturę. W takiej sytuacji konkurencyjny operator będzie musiał ponosić koszty budowy swojej własnej sieci i jednocześnie płacić operatorowi notyfikowanemu za jego inwestowanie w nową infrastrukturę.

58. Aby uniknąć ponoszenia takich „podwójnych kosztów”, konkurujący z właścicielem istniejącej sieci operator ma dwie możliwości. Przede wszystkim może rozpocząć budowę swojej własnej sieci i zrezygnować z wnioskowania do operatora notyfikowanego o dostęp do pętli lokalnej. Takie rozwiązanie ułatwia operatorowi notyfikowanemu utrzymanie jego pozycji dominującej na poziomie dostępu do pętli lokalnej, co jest właśnie sprzeczne z celem rozporządzenia. Konkurencyjny operator może również zrezygnować z budowy własnej sieci i korzystać z dostępu do pętli lokalnej. W tej sytuacji zobowiązany jest do płacenia operatorowi notyfikowanemu opłat, które będąc ustalone w oparciu o koszty odtworzenia brutto, mają umożliwić operatorowi notyfikowanemu budowę nowej sieci. Jednakże jest rzeczą jasną, że operator notyfikowany nie jest oczywiście zobowiązany tego robić i że może swobodnie wykorzystywać przychody z otrzymanych opłat, przeznaczając je na realizację dowolnego celu.

59. Wywody te wykazują, że za wyjątkiem przypadku, w którym z decyzji zatwierdzającej wysokość opłat wynika wyraźnie, iż obydwie wspomniane zasady zostały należycie uwzględnione w sposób zrównoważony, przyjęcie metody opartej na kosztach odtworzenia brutto w sytuacji, gdy lokalna sieć należąca do operatora notyfikowanego jest jeszcze możliwa do wykorzystania i zdatna do użytku, jest niezgodne z wymogiem ustalania opłat na podstawie kosztów i z celami rozporządzenia.

60. Z wnioskiem tym stoi jednak w sprzeczności argument podniesiony przez Deutsche Telekom i Republikę Federalną Niemiec, zgodnie z którym zatwierdzenie wysokości opłat ustalonych w oparciu o wartość niższą od cen bieżących odtworzenia, w szczególności przez odjęcie już dokonanych odpisów amortyzacyjnych, pociąga za sobą rezygnację z celu rozporządzenia, którym jest zachęta do inwestowania w infrastrukturę.

61. Analiza tego argumentu wymaga wcześniejszego dokonania rozróżnienia pomiędzy zachęcaniem do inwestycji w budowę nowych metalowych sieci lokalnych równoległych do sieci Deutsche Telekom a zachęcaniem do inwestycji w infrastrukturę alternatywną, taką jak na przykład telewizja kablowa lub inne.

62. Co się tyczy pierwszego typu inwestycji, przyjęcie metody obliczania kosztów finansowych w oparciu o koszty odtworzenia brutto sieci lokalnej operatora notyfikowanego bez wątpienia stanowiłoby taką zachętę. Dublowanie istniejącej pętli lokalnej w sytuacji, kiedy nadaje się ona jeszcze do użytku i wykorzystania, wydaje się jednak nierentowne i nieefektywne, żeby nie powiedzieć, że stanowi ono aberrację ekonomiczną z punktu widzenia oszczędności środków i celu, jakim jest zapewnienie niższych opłat dla konsumentów ( 36 ). Jeżeli taka sytuacja istniała w Niemczech w momencie zatwierdzania wysokości opłat — co powinien zbadać sąd krajowy — to argument, zgodnie z którym uzasadnione jest przyjęcie metody opartej na kosztach odtworzenia brutto w celu zachęcania do inwestowania w nowe sieci oparte na przewodach miedzianych, równoległe do sieci Deutsche Telekom, upada jako bezpodstawny.

63. Co się tyczy zachęty do inwestowania w infrastrukturę alternatywną, należy wspomnieć, że ustalenie opłat za dostęp do istniejącej pętli lokalnej na podstawie bieżących kosztów odtworzenia polegającego na zbudowaniu ekwiwalentnej nowej sieci lokalnej niekoniecznie odzwierciedla koszty związane z budową tej infrastruktury alternatywnej. Decyzja o budowie sieci telewizji kablowej, lokalnej sieci bezprzewodowej lub innego typu infrastruktury wymaga bowiem uwzględnienia — oprócz faktu, że dana technologia musi być rzeczywiście dostępna — z jednej strony wartości inwestycji różnej od kwoty, która byłaby konieczna do budowy nowej metalowej sieci lokalnej, a z drugiej strony okoliczności, że funkcjonalność i potencjał ekonomiczny infrastruktury alternatywnej są inne od funkcjonalności metalowej sieci lokalnej ( 37 ). Ustalenie opłat na poziomie niższym od poziomu wynikającego z zastosowania wyłącznie metody opartej na cenach bieżących odtworzenia pętli lokalnej może zatem nie mieć charakteru zdecydowanie zniechęcającego do inwestowania w infrastrukturę alternatywną.

64. Na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zbadania, czy zaskarżona w tej sprawie decyzja o zatwierdzeniu wysokości opłat zawiera elementy uzasadniające przyjęcie metody obliczeniowej opartej na kosztach odtworzenia brutto i tym samym, czy z zaskarżonej decyzji wynika, że obydwie wspomniane powyżej zasady zostały uwzględnione w sposób zrównoważony i proporcjonalny. W braku takiego uzasadnienia obliczanie wysokości odpisów amortyzacyjnych i odsetek, które opłaty powinny pokryć, w oparciu o metodę kosztów odtworzenia brutto jest niezgodne z rozporządzeniem.

65. Podsumowując, należy wziąć pod uwagę dwie możliwości uzasadnienia. Po pierwsze, jak wspomniałem powyżej ( 38 ), możliwe jest, że długotrwała eksploatacja sieci uzasadnia zastosowanie metody opartej na kosztach odtworzenia brutto. Po drugie, możliwe jest, jak podkreśliliśmy to w pkt 63, że w sytuacji, jaka istniała w Niemczech w chwili zatwierdzenia wysokości opłat, gdyby zostały one ustalone na poziomie niższym od poziomu wynikającego z zastosowania metody obliczeniowej opartej na kosztach odtworzenia brutto sieci, nastąpiłoby znaczące zniechęcenie do inwestowania w dostępne wówczas technologie alternatywne o funkcjonalności ekwiwalentnej lokalnej metalowej infrastrukturze dostępu należącej do Deutsche Telekom.

66. Ponieważ żadne z tych dwóch możliwych uzasadnień nie wchodzi w rachubę, należy stwierdzić, iż uwzględnienie wyłącznie aktualnej wartości odtworzeniowej aktywów, wyrażonej w cenach bieżących na dzień wyceny, jest sprzeczne z pojęciem ustalania opłat na podstawie kosztów.

67. W przypadku gdy sąd krajowy uzna w świetle powyższych wywodów, że przyjęcie przez organ regulacyjny metody ustalania opłat w oparciu o koszty odtworzenia brutto jest niezgodne z wymogiem ustalania opłat na podstawie kosztów, pojawia się pytanie, czy pojęcie ustalania opłat na podstawie kosztów wymaga zmniejszenia ich o odpisy amortyzacyjne już dokonane.

68. Jeżeli sąd krajowy dojdzie do takiego wniosku, oznacza to, że zatwierdzone opłaty powinny były zostać ustalone na poziomie niższym od wartości wynikającej z zastosowania metody ustalania opłat w oparciu o koszty odtworzenia brutto aktywów. Wykładnia pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów nie pozwala jednakże określić dokładnie, jakich szczególnych składników kosztów nie należy ujmować, aby rzeczywiście nastąpiło przejście od metody ustalania opłat w oparciu o koszty odtworzenia brutto aktywów do metody ustalania opłat w oparciu o koszty odtworzenia netto. Zmniejszenie o wartość już dokonanych odpisów amortyzacyjnych doprowadzi bez wątpienia do zastosowania zgodnej z prawem metody obliczeniowej opartej na kosztach odtworzenia netto. Nie wykluczałbym jednakże możliwości przyjęcia innych pojęć kosztów odtworzenia netto. Zastanawiam się na przykład nad pojęciem kosztów odtworzenia netto rozumianych jako cena, jaką należy zapłacić za zastąpienie danego składnika aktywów przez inny środek trwały o podobnym wieku i podobnej charakterystyce. Wartość w cenach bieżących składnika aktywów należącego do operatora notyfikowanego, która służyłaby jako podstawa do obliczania odsetek oraz odpisów amortyzacyjnych, mogłaby zostać ustalona w oparciu o takie koszty odtworzenia netto lub w oparciu o aktualną wartość wewnętrzną sieci, w zależności od tego, która z tych dwóch wartości byłaby niższa ( 39 ).

69. Podsumowując, stoję na stanowisku, że gdy opłaty ustalone w oparciu o ceny bieżące odtworzenia okazują się niezrównoważone w sytuacji istniejącej w momencie zatwierdzenia tych opłat, powinno nastąpić ustalenie opłat niższych, czy to dzięki pomniejszeniu o odpisy amortyzacyjne już dokonane, czy też dzięki innej metodzie możliwej do określenia na poziomie krajowym, która pozwoli na ustalenie cen za dostęp do pętli lokalnej na poziomie niższym od poziomu wynikającego wyłącznie z metody ustalania opłat w oparciu o metodę opartą na wartości odtworzeniowej wyrażonej w cenach bieżących.

70. Deutsche Telekom sprzeciwia się ustaleniu opłat na niższym poziomie. Twierdzi w tym względzie, że w świetle faktu, iż istniejąca infrastruktura jest już w znacznym stopniu zamortyzowana, pomniejszenie jej wartości o dokonane wcześniej odpisy amortyzacyjne mogłoby prowadzić do zapewnienia konkurującym z nim operatorom darmowego lub prawie darmowego dostępu do pętli lokalnej, co w niezgodny z prawem sposób uniemożliwiłoby mu uzyskiwanie jakiegokolwiek zysku z należącej do niego infrastruktury. Nie podzielam tego stanowiska.

71. Bez wątpienia rozporządzenie uznaje prawo każdego operatora notyfikowanego do uzyskania odpowiedniego zysku z tytułu udostępniania pętli lokalnej konkurencyjnym operatorom ( 40 ). Nawet gdyby lokalna infrastruktura należąca do Deutsche Telekom była całkowicie zamortyzowana, rozporządzenie sprzeciwia się temu, by opłaty zostały ustalone na poziomie zerowym lub na poziomie bliskim nieodpłatności.

72. Jednakże w przeciwieństwie do tego, co zasadniczo twierdzi Deutsche Telekom, rozporządzenie nie oznacza, że wyłącznie zatwierdzone opłaty ustalone za pomocą metody obliczeniowej opartej na kosztach odtworzenia brutto infrastruktury, wyrażone w cenach bieżących, są w stanie zapewnić operatorowi notyfikowanemu odpowiedni zysk. Istnieje wiele możliwości ustalenia niższych opłat, które w sytuacji istniejącej w Niemczech w momencie zatwierdzania cennika byłyby w stanie zapewnić wspieranie konkurencji na poziomie pętli lokalnej bez zdecydowanego zniechęcania do inwestowania w infrastrukturę alternatywną i które jednocześnie, zgodnie z rozporządzeniem, zapewniałyby operatorowi notyfikowanemu odpowiedni zysk. Prawo Deutsche Telekom do uzyskania odpowiedniego zysku stanowi jedynie dolną granicę, którą organy regulacyjne zobowiązane są respektować przy zatwierdzaniu wysokości opłat. Prawo to nie pozwala uznać opłat ustalonych w oparciu o koszty odtworzenia brutto aktywów za jedyne, które są w stanie zapewnić odpowiedni zysk operatorowi notyfikowanemu. Innymi słowy opłata, która stanowi najmocniejszy bodziec zachęcający do inwestowania w infrastrukturę, nie jest jedyną, która umożliwia operatorowi notyfikowanemu osiągnięcie odpowiedniego zysku. Istnieją inne, niższe cenniki, które są w stanie zapewnić mu taki zysk.

73. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by udzielił następującej odpowiedzi na pytanie trzecie: wykładni pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów, określonego w art. 3 ust. 3 rozporządzenia, należy dokonywać w ten sposób, że wymaga ono, by w takiej jak w niniejszej sprawie decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat dokonano zrównoważonego i proporcjonalnego uwzględnienia, po uwzględnieniu sytuacji, jaka istnieje w momencie zatwierdzania tych opłat, głównego celu rozporządzenia, jakim jest wspieranie konkurencji na rynku dostępu do pętli lokalnej, oraz konieczności zapewnienia niezbędnego poziomu inwestycji w infrastrukturę. Na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zbadania w tym świetle, czy zaskarżona decyzja o zatwierdzeniu wysokości opłat posiada odpowiednie elementy uzasadniające przyjęcie metody obliczania odpisów amortyzacyjnych oraz odsetek, które opłaty powinny pokrywać, jako opartej wyłącznie na wartości odtworzeniowej aktywów, wyrażonej w cenach bieżących w dniu wyceny. W przypadku braku takich elementów uzasadniających pojęcie wspólnotowe ustalania opłat na podstawie kosztów wymaga, by opłaty za dostęp do pętli lokalnej zostały ustalone na poziomie niższym od poziomu wynikającego z zastosowania takiej metody obliczania kosztów finansowych, w szczególności dzięki pomniejszeniu ich o odpisy amortyzacyjne dokonane do dnia wyceny.

E — W przedmiocie pytania czwartego

74. Verwaltungsgericht Köln chce się dowiedzieć, co do zasady, czy prawo wspólnotowe wymaga, aby krajowe organy regulacyjne pracowały w oparciu o szczegółowe zestawienia kosztów, czy też dopuszczalne jest zastąpienie ich oszacowaniem wynikającym z analitycznego modelu kosztów, oraz jakie wymogi muszą być w takim przypadku spełnione.

75. Niemiecki organ regulacyjny, jak przypomina to sąd krajowy, uznał, że zestawienia kosztów przedstawione przez Deutsche Telekom były niekompletne i nie dość przekonywające. W braku takich zestawień organ regulacyjny zastosował zatem analityczny wstępujący model kosztów („bottom up”) w celu ustalenia rzeczywistych kosztów operatora notyfikowanego, a w szczególności odsetek kalkulacyjnych i odpisów amortyzacyjnych. Chodzi tu zasadniczo o teoretyczny model ekonomiczny, który pozwala na określenie wartości aktualnie potrzebnych nakładów inwestycyjnych na wybudowanie ekwiwalentnej do istniejącej, nowoczesnej i wydajnej metalowej sieci lokalnej. Model ten opiera się na kosztach, jakie sprawny operator poniósłby, aby nabyć sieć i zapewnić jej funkcjonowanie ( 41 ). Taki model różni się od zstępującego modelu kalkulacji kosztów „top down”, opartego raczej na rzeczywistych kosztach operatora notyfikowanego. Chociaż koszty te są badane pod kątem ich efektywności w szczególności przez zastosowanie metody perspektywicznej, takiej jak długofalowe narastające koszty (LRIC), w każdym przypadku za podstawę służą koszty operatora notyfikowanego.

76. Uważam, że ani przepisy rozporządzenia, ani jego cel, ani orzecznictwo Trybunału dotyczące pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów nie uniemożliwiają organom regulacyjnym zastosowania teoretycznych modeli kosztów, w szczególności zaś modelu typu „bottom up”.

77. Modele te mogą służyć w szczególności do ograniczenia, w oparciu o kryterium efektywności, opłat, które byłyby wyższe w przypadku oparcia ich na powołanych przez operatora notyfikowanego kosztach rzeczywistych. Wspomniane powyżej zalecenie 98/322 ( 42 ) wyjaśnia dokładnie, w jaki sposób zastosowanie modelu ekonomicznego „bottom up” może dostarczyć informacji na temat braku efektywności, jaki mógłby wyniknąć z zastosowania modelu, który zawierałby nadmierną w stosunku do potrzeb liczbę aktywów. Takie wykorzystanie teoretycznego modelu kosztów „bottom up” odzwierciedla właśnie skoordynowane lub mieszane zastosowanie modelu analitycznego „bottom up” wraz z modelem „top down”, opartym na danych dotyczących kosztów operatora notyfikowanego ( 43 ).

78. Podobnie powołany powyżej wyrok w sprawie Mobistar skłania się w kierunku analogicznego zastosowania analitycznego modelu kosztów. W wyroku tym Trybunał, wypowiadając się w sprawie żądanych opłat za usługę przenoszenia numerów telefonicznych, dopuszcza możliwość określenia z góry za pomocą teoretycznego modelu kosztowego maksymalnych cen, których może żądać dotychczasowy operator, jeśli ceny są ustalane w zależności od kosztów w ten sposób, że nie zniechęca to konsumentów do korzystania z usługi przenoszenia numerów. Trybunał podkreśla również, że nie jest wcale wykluczone, że te maksymalne ceny mogą okazać się „zbyt wysokie” w stosunku do struktury kosztów tych operatorów ( 44 ). W takim przypadku, oczywiście, ceny muszą być ustalone w oparciu o rzeczywiste koszty operatora, poniżej wartości, która wynika z zastosowania teoretycznego modelu kosztów „bottom up”.

79. Pytanie, które pojawia się w niniejszej sprawie, nie polega na tym, czy prawo wspólnotowe pozwala organom regulacyjnym na stosowanie takich modeli. Chodzi o kwestię ustalenia, czy w przypadku, kiedy krajowy organ regulacyjny stwierdza, że szczegółowe zestawienia kosztów, jakie operator przedstawił i które odnoszą się do kosztów mających stanowić podstawę do naliczania odsetek kalkulacyjnych i odpisów amortyzacyjnych, są niekompletne i nie dość przekonywające, może on zatwierdzić cenniki w oparciu o alternatywne koszty (gotowości do efektywnego świadczenia usług) określone na podstawie teoretycznego modelu kosztów „bottom up” w oparciu o wartość nakładów inwestycyjnych koniecznych do budowy nowej sieci lokalnej. Chodzi więc o ustalenie, czy prawo wspólnotowe narzuca ograniczenia w zakresie zastępowania zestawienia kosztów rzeczywistych operatora notyfikowanego przez teoretyczny model kosztów sprawnego operatora, a jeśli tak, jakie są to ograniczenia.

80. Uczestnicy postępowania w niniejszej sprawie zgadzają się z sobą w tym względzie, że nie do przyjęcia jest odrzucanie każdego wniosku o zatwierdzenie wysokości opłat, jeśli nie jest on uzasadniony w stu procentach przez zestawienie kosztów przedstawione przez operatora notyfikowanego. Jednakże jest oczywiste, że konieczne jest podanie minimum dowodów rzeczywiście ponoszonych przez operatora notyfikowanego kosztów, które musi zostać dostarczone, aby krajowy organ regulacyjny był w stanie zbadać, czy opłaty zostały ustalone z poszanowaniem wymogu ustalania opłat na podstawie kosztów. Krajowe organy regulacyjne dysponują więc zakresem swobody w zakresie określenia, jakie składniki rzeczywistych kosztów operatora nie są konieczne i mogą być zastąpione przez zastosowanie analitycznego modelu kosztów „bottom up”. Ten zakres swobodnego uznania ograniczony jest jednak warunkami określonymi w rozporządzeniu. Oprócz wymogów przejrzystości, niedyskryminacji i obiektywności korzystanie z przysługującego zakresu swobodnego uznania musi odbywać się z poszanowaniem granic wyznaczonych przez wykładnię pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów z jej autonomicznym znaczeniem i już określonymi celami.

81. Zgodnie z art. 4 ust. 2 lit. b) rozporządzenia, krajowy organ regulacyjny uprawniony jest do „żądania od notyfikowanych operatorów informacji na temat wykonania niniejszego rozporządzenia”. Wśród tych informacji znajdują się oczywiście informacje konieczne, w ramach procedury zatwierdzania opłat za dostęp do pętli lokalnej, do stwierdzenia zgodności cen z wymogiem ustalania opłat na podstawie kosztów, określonym w art. 3 ust. 3 rozporządzenia. Rozporządzenie nie zawiera dokładniejszych przepisów dotyczących zestawienia kosztów koniecznego w celu określenia kosztów związanych z zapewnieniem dostępu do pętli lokalnej, na których opłaty mają się opierać.

82. Jednakże art. 7 ust. 2 dyrektywy 97/33 stanowi wyraźnie, że „ciężar dowodu, że opłaty są określone w zależności od rzeczywistych kosztów, z uwzględnieniem rozsądnej stopy zwrotu z inwestycji” spoczywa na operatorze notyfikowanym. Zgodnie z art. 7 ust. 5 zdanie drugie tej samej dyrektywy, państwa członkowskie są również zobowiązane zapewnić, aby systemy księgowania kosztów pozwalały na wdrożenie w szczególności wymogu ustalania opłat na podstawie kosztów oraz były prowadzone na odpowiednim poziomie szczegółowości, zgodnie z tym, co określono w załączniku V. Ten załącznik V przewiduje w szczególności składniki kosztów, które, w celu zapewnienia przejrzystości ustalania opłat za połączenia międzysieciowe, powinny zostać ujawnione w publikowanych informacjach.

83. Księgowanie kosztów operatorów odgrywa również zasadniczą rolę w ramach prawnych regulujących dziedzinę telekomunikacji ( 45 ), w tym, naturalnie, w ustanowionych w rozporządzeniu uregulowaniach dotyczących uwolnienia dostępu do pętli lokalnej. Koszty związane z zapewnieniem dostępu do pętli lokalnej przez notyfikowanego operatora, to znaczy te koszty, które mogą zostać określone w jego dokumentach księgowych, mają zasadnicze znaczenie w trakcie badania, czy opłaty za dostęp do pętli lokalnej zostały ustalone na podstawie kosztów ( 46 ). Podzielam w tym względzie stanowisko Arcor, zgodnie z którym troska ustawodawcy wspólnotowego o zapewnienie przyjęcia systemów księgowania kosztów opartych na dokumentach o odpowiednim poziomie szczegółowości stałaby się zbędna, gdyby w sytuacji, kiedy operator notyfikowany ogranicza się do dostarczenia dokumentów przedstawiających jego strukturę kosztów, a w szczególności odpisy amortyzacyjne i odsetki dotyczące jego lokalnej infrastruktury w sposób niekompletny, krajowy organ regulacyjny stosowałby po prostu, w celu ustalenia wysokości tych odpisów amortyzacyjnych i odsetek, teoretyczny model kosztów sprawnego operatora wirtualnego.

84. Zasada ustalania opłat na podstawie kosztów dotyczy przede wszystkim kosztów operatora notyfikowanego, to znaczy rzeczywistych kosztów „związanych” z zapewnieniem dostępu do istniejącej pętli lokalnej, która do niego należy ( 47 ). Aby zaś zbadać, czy opłaty są zgodne z kosztami operatora notyfikowanego, w celu ich ustalenia można przyjąć jako punkt wyjścia jedynie dokumenty księgowe operatora notyfikowanego. Niewłaściwe z punktu widzenia metodologicznego byłoby przyjęcie jako głównej podstawy służącej ustaleniu tych kosztów operatora notyfikowanego, które są związane z zapewnieniem dostępu do jego pętli — zamiast dokumentów dotyczących jego kosztów — analitycznego modelu kosztów „bottom up”, który określa koszty związane z zapewnieniem dostępu do nowoczesnej i wydajnej pętli lokalnej, którą ma zbudować od podstaw skuteczny operator wirtualny. Rzeczywiste koszty związane z zapewnieniem dostępu do istniejącej infrastruktury mogą bowiem być znacznie niższe od kosztów obliczonych zgodnie z teoretycznym modelem „bottom up”.

85. Kiedy istniejąca pętla lokalna jest już w znaczącym stopniu zamortyzowana, chociaż zachowuje jeszcze wysoką wartość użytkową, przyjęcie jako głównej podstawy służącej obliczaniu odsetek kalkulacyjnych i odpisów amortyzacyjnych teoretycznego modelu kosztów „bottom up”, zamiast szczegółowego zestawienia kosztów rzeczywistych, pociąga za sobą skutki sprzeczne z celami wprowadzenia zasady ustalania opłat na podstawie kosztów. Opłaty zatwierdzone przy wykorzystaniu takiego modelu będą wyższe od opłat wynikających z uwzględnienia struktury rzeczywistych kosztów finansowych notyfikowanego operatora.

86. W takiej sytuacji wykorzystanie analitycznego modelu kosztów „bottom up” nie doprowadzi do skorygowania, zgodnie z kryterium skuteczności, obliczeń odpisów amortyzacyjnych i odsetek wynikających z uwzględnienia struktury kosztów rzeczywistych operatora notyfikowanego. Wykorzystanie takiego modelu nie posłużyłoby również do ustalenia wartości odpisów amortyzacyjnych i odsetek aktualnie płaconych przez operatora notyfikowanego w związku z infrastrukturą istniejącą i już zamortyzowaną (przynajmniej w części), ale jeszcze możliwą do użytkowania.

87. Pragnę również podkreślić, że w sytuacji, kiedy krajowy organ regulacyjny wykorzystuje teoretyczny model kosztów „bottom up”, zastępując nim szczegółowe zestawienia ponoszonych przez notyfikowanego operatora kosztów odpisów amortyzacyjnych i odsetek, które odnoszą się do jego w znacznej części już zamortyzowanej, ale jeszcze możliwej do wykorzystania sieci lokalnej, sytuacja taka zachęca tego ostatniego do dokonania strategicznego wyboru zestawień mających zostać przedstawionymi organowi regulacyjnemu kosztów w taki sposób, by opłaty te zostały ostatecznie zatwierdzone na podstawie kosztów rzeczywistych lub na podstawie kosztów gotowości do efektywnego świadczenia usług, w zależności od tego, które z nich są wyższe. Operator notyfikowany może nie przedstawić pewnych składników kosztów związanych z jego strukturą kosztów z własnej inicjatywy w sytuacji, kiedy zastosowanie analitycznego modelu kosztów „bottom up” może doprowadzić do wykazania wyższych kosztów kapitału, co pociągnie za sobą ustalenie opłat za dostęp do pętli lokalnej na wyższym poziomie.

88. Jak już potwierdziłem, krajowy organ regulacyjny dysponuje bez wątpienia zakresem swobodnej oceny w przedmiocie zestawienia kosztów, które uważa za zbędne. Korzystanie z tego uprawnienia nie powinno jednak ułatwiać operatorom notyfikowanym dokonywania strategicznych wyborów przy obliczaniu kosztów finansowych odpowiadających odpisom amortyzacyjnym i odsetkom związanym z konkretną pętlą lokalną należącą do notyfikowanego operatora.

89. Uważam wreszcie, że odpowiedź na niniejsze pytanie siłą rzeczy zależy od wyniku analizy, którą przeprowadzić musi sąd krajowy w ramach poprzedniego pytania. Jeśli bowiem decyzja o zatwierdzeniu wysokości opłat odpowiednio uzasadnia, w świetle wywodów przedstawionych w odpowiedzi na poprzednie pytanie, przyjęcie metody obliczania odpisów amortyzacyjnych i odsetek w oparciu o koszty odtworzenia brutto aktywów, zastosowanie przez ten sam organ regulacyjny analitycznego modelu kosztów „bottom up” wydaje mi się w zasadzie również uzasadnione ( 48 ).

90. Natomiast w przypadku kiedy przyjęcie metody obliczania odpisów amortyzacyjnych i odsetek w oparciu o koszty odtworzenia brutto aktywów okazuje się nieuzasadnione, zastąpienie przez krajowy organ regulacyjny przedstawionego przez notyfikowanego operatora niekompletnego zestawienia kosztów teoretycznym modelem kosztów „bottom up” zastosowanym w celu obliczenia wysokości odpisów amortyzacyjnych i odsetek operatora notyfikowanego należy traktować jako niezgodne z zasadą ustalania opłat za dostęp do pętli lokalnej na podstawie kosztów operatora notyfikowanego, skoro jego sieć lokalna, która nadal jest zdatna do użytku, została już całkowicie zamortyzowana. Proponuję Trybunałowi udzielenie takiej właśnie odpowiedzi na czwarte zadane pytanie.

F — W przedmiocie pytania piątego

91. Pytanie to dotyczy określenia granic swobodnego uznania przysługującego krajowemu organowi regulacyjnemu w zakresie badania, czy opłaty zostały ustalone na podstawie kosztów, oraz określenia granic kontroli sądowej, jakiej te decyzje powinny być poddane.

92. Artykuł 4 ust. 1 rozporządzenia stanowi, iż krajowe organy regulacyjne zapewniają, że opłaty za uwolniony dostęp do pętli lokalnej sprzyjają uczciwej i trwałej konkurencji. Artykuł ten w swym ust. 2 przewiduje, że organy te są uprawnione do wprowadzenia zmian do opłat wymaganych przez operatorów notyfikowanych za uwolniony dostęp do pętli lokalnej ( 49 ). Taka zmiana żądanych przez operatora notyfikowanego opłat za dostęp do pętli lokalnej może oczywiście być uzasadniona, kiedy krajowy organ regulacyjny stwierdza, że opłaty nie są zgodne z ustanowioną w art. 3 ust. 3 rozporządzenia zasadą ustalania ich na podstawie kosztów.

93. Odpowiedź na niniejsze pytanie pozostaje w ścisłym związku z analizą przeprowadzoną przy okazji poprzednich pytań. Analiza ta potwierdziła, że krajowe organy regulacyjne dysponują niepodlegającą dyskusji swobodą działania w zakresie wprowadzania w życie zasady ustalania opłat na podstawie kosztów, tak na poziomie określenia składników kosztów rodzajowych dostawcy dostępu do pętli lokalnej, które należy uwzględnić, jak i na poziomie określenia metody ustalania kosztów związanych z zapewnieniem dostępu do pętli lokalnej. W świetle wywodów przedstawionych w ramach analizy poprzednich pytań nie widzę przyczyny, dla której ta swoboda działania nie mogłaby obejmować również określenia wysokości odsetek kalkulacyjnych oraz rozsądnej długości okresów amortyzacji. Jak stwierdza Arcor w swoich uwagach w odniesieniu do tych ostatnich, fakt, że okres amortyzacji jest ustalany w oparciu o oszacowanie przyszłego okresu użytkowania aktywu, w nieunikniony sposób pociąga za sobą konieczność dokonania prognozy i tym samym skorzystanie z przysługującego zakresu swobodnego uznania.

94. Przy korzystaniu z takiego przysługującego mu swobodnego uznania krajowy organ regulacyjny musi w każdym razie uwzględniać już wspomniane wymogi przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz granice określone w drodze wykładni wspólnotowego pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów z właściwym mu w ramach rozporządzenia znaczeniem i zakresem. W szczególności w decyzji zatwierdzającej wysokość opłat należy wyważyć pomiędzy zasadniczym celem, jakim jest wspieranie konkurencji na rynku dostępu do pętli lokalnej, a celem polegającym na zapewnieniu koniecznego poziomu inwestycji w infrastrukturę.

95. Pojawia się w tym momencie kwestia określenia, jakiej kontroli ze strony sądów krajowych powinny podlegać decyzje wydawane przez krajowe organy regulacyjne w ramach korzystania z tego swobodnego uznania.

96. Ani rozporządzenie, ani stosowne dyrektywy dawniej obowiązujących ram prawnych nie przewidują harmonizacji krajowych przepisów proceduralnych, a dokładniej określenia zakresu i stopnia dogłębności sprawowanej przez sądy kontroli decyzji wydawanych przez krajowe organy regulacyjne, w szczególności wtedy, kiedy te decyzje są wynikiem skorzystania z przysługującego tym organom swobodnego uznania. Odpowiedź na to pytanie jest zatem przede wszystkim kwestią krajowych przepisów proceduralnych.

97. Generalnie rzecz ujmując, krajowe przepisy proceduralne, które określają stopień dogłębności i zakres kontroli sądowej, jakiej poddawane są decyzje wydawane przez krajowe organy regulacyjne, muszą być zgodne z zasadą równoważności i skuteczności. Zasady te nie mogą, skoro gwarantują prawa wywodzone z prawa wspólnotowego, być mniej korzystne aniżeli te dotyczące podobnych środków w prawie krajowym. Nie mogą one też praktycznie uniemożliwić lub nadmiernie utrudnić korzystania z praw przysługujących na mocy prawa wspólnotowego ( 50 ).

98. W szczególności prawo wspólnotowe wyraźnie przewiduje, że państwa członkowskie są zobowiązane określić drogi odwołania od decyzji podejmowanych przez organy regulacyjne w sektorze telekomunikacji. Taki obowiązek został na nie nałożony już we wcześniej obowiązujących ramach prawnych. Artykuł 5 A ust. 3 dyrektywy 90/387/EWG zmienionej dyrektywą 97/51/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 października 1997 r. ( 51 ) przewidywał, że „państwa członkowskie zapewnią, by na szczeblu krajowym istniały stosowne mechanizmy, umożliwiające stronie, której dotyczy decyzja wydana przez krajowy organ regulacyjny, skorzystanie z prawa odwołania się od takiej decyzji do organu odwoławczego niezależnego od stron zaangażowanych w spór” [tłumaczenie nieoficjalne] ( 52 ). Daje to wyraz ogólnej zasadzie prawa wspólnotowego, zgodnie z którą państwa członkowskie są odpowiedzialne za zapewnienie skutecznej ochrony sądowej praw wywodzonych ze wspólnotowego porządku prawnego ( 53 ).

99. Jednakże nie jest wymagane, by zakres kontroli sądowej, której obowiązek dokonania prawo wspólnotowe nakłada na sądy krajowe w celu zapewnienia skutecznej ochrony sądowej praw wywodzonych z przepisów wspólnotowych, był szerszy od zakresu kontroli sądowej sprawowanej przez sądy wspólnotowe w podobnych wypadkach. Trybunał przypomina w tym względzie, że w przypadku kontroli sądowej decyzji wydanych przez dokonujące złożonych ocen instytucje wspólnotowe instytucjom tym przysługuje szeroki zakres swobodnego uznania, z którego korzystanie jest zazwyczaj poddane ograniczonej kontroli sądowej ( 54 ). Tego rodzaju ograniczona kontrola sądowa uzasadniona jest względami praktycznymi, wynikającymi z ekonomicznej lub technicznej złożoności analiz dokonywanych w niektórych dziedzinach, które ponadto mogą często wymagać dokonania szybkiej oceny ( 55 ). W każdym razie fakt, że mające zastosowanie krajowe zasady proceduralne ograniczają stopień dogłębności kontroli sądowej, nie może skutkować tym, iż decyzje wydawane przez organy regulacyjne nie podlegają skutecznej kontroli sądowej. Trybunał podkreśla w tym względzie, że jakakolwiek krajowa procedura kontroli sądowej decyzji wydanej przez organ regulacyjny musi w każdym razie umożliwić sądowi, do którego złożona została skarga, „skuteczne zastosowanie — w ramach kontroli jej zgodności z prawem — odpowiednich zasad i norm prawa wspólnotowego” ( 56 ).

100. W trakcie badania skargi na decyzję o zatwierdzeniu wysokości opłat, takiej jak w tej sprawie, właściwe sądy krajowe powinny mieć możliwość skontrolowania, czy skorzystanie przez krajowy organ regulacyjny z przysługującego zakresu swobodnego uznania odbyło się z poszanowaniem granic wyznaczonych przez dokonaną wykładnię wspólnotowego pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów oraz czy w decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat uwzględnione zostały kryteria i cele rozporządzenia. Należy w tym względzie dokonać rozróżnienia pomiędzy skorzystaniem z przysługującego zakresu swobodnego uznania a wykładnią istotnych kryteriów prawnych, która dokładnie określa granice tej swobodnego uznania. Właściwe sądy krajowe powinny wykonywać kontrolę sądową w sposób umożliwiający im stwierdzenie, czy w wydanej przez krajowy organ regulacyjny decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat, po uwzględnieniu specyficznej sytuacji krajowej mającej miejsce w momencie wydawania decyzji, dokonano w odpowiedni sposób wyważenia pomiędzy zasadniczym celem, jakim jest wspieranie konkurencji na poziomie sieci lokalnej, a celem polegającym na zapewnieniu koniecznego poziomu inwestycji w infrastrukturę.

101. Proponuję więc Trybunałowi udzielenie sądowi krajowemu odpowiedzi, iż w trakcie badania, czy opłaty zostały ustalone na podstawie kosztów, krajowemu organowi regulacyjnemu przysługuje zakres swobodnego uznania, który obejmuje w szczególności metodę obliczania kosztów oraz kwestie związane z określeniem wysokości odsetek kalkulacyjnych i rozsądnej długości okresów amortyzacji. Skuteczna kontrola przez sąd decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat powinna umożliwić stwierdzenie, czy dana decyzja nie narusza celów określonych przez rozporządzenie oraz kryteriów niedyskryminacji i równego traktowania. Powinna również umożliwić zbadanie, czy poszanowane zostały granice wyznaczone przez dokonaną wykładnię wspólnotowego pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów oraz, w szczególności, czy z decyzji wynika, że dokonano odpowiedniego wyważenia pomiędzy zasadniczym celem, jakim jest wspieranie konkurencji na poziomie sieci lokalnej, a celem polegającym na zapewnieniu koniecznego poziomu inwestycji w infrastrukturę.

G — W przedmiocie pytania szóstego

102. Zadając to pytanie, sąd krajowy stara się co do zasady dociec, czy konkurujący z operatorem notyfikowanym beneficjenci dostępu do jego pętli lokalnej mają prawo do zaskarżenia wydanej przez krajowy organ regulacyjny decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat, jeśli uznają, że opłaty te nie zostały ustalone na podstawie kosztów

103. W mojej opinii z dnia 15 lutego 2007 r., przedstawionej w sprawie Tele2 UTA Telecommunication ( 57 ), zająłem się, w kontekście procedury analizowania rynku w ramach nowych ram prawnych, problemem, który w znacznym stopniu podobny jest do problemu będącego przedmiotem niniejszego pytania. Zainteresowanych rozwinięciem tego tematu odsyłam do mojej opinii w ww. sprawie Tele2 UTA Telecommunication ( 58 ).

104. Jak już stwierdziłem powyżej, zgodnie z art. 5 A dyrektywy 90/387, należącej do starych ram prawnych regulujących dziedzinę telekomunikacji, które rozporządzenie ma uzupełnić, państwa członkowskie zapewnią, „by na szczeblu krajowym istniały stosowne mechanizmy, umożliwiające stronie, której dotyczy decyzja wydana przez krajowy organ regulacyjny, skorzystanie z prawa odwołania się od takiej decyzji do organu odwoławczego niezależnego od stron zaangażowanych w spór” ( 59 ). W ww. wyroku w sprawie Connect Austria Trybunał, badając ten ostatni przepis, przypomniał, że na państwach członkowskich spoczywa odpowiedzialność za zapewnienie w każdym przypadku skutecznej ochrony „praw indywidualnych wywodzonych ze wspólnotowego porządku prawnego” ( 60 ) oraz że art. 5 A ust. 3 dyrektywy 90/387 nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia, „by na szczeblu krajowym istniały stosowne mechanizmy umożliwiające stronie, której dotyczy decyzja wydana przez krajowy organ regulacyjny, skorzystanie z prawa do odwołania się od takiej decyzji do organu odwoławczego niezależnego od stron zaangażowanych w spór”. Trybunał następnie stwierdził, że „wymóg dokonania takiej wykładni prawa krajowego, która byłaby zgodna z dyrektywą 90/387, oraz wymóg zapewnienia skutecznej ochrony praw indywidualnych nakładają na sądy krajowe obowiązek zbadania, czy stosowne przepisy prawa krajowego umożliwiają stronom, których dotyczy decyzja wydana przez krajowy organ regulacyjny, skorzystanie z prawa do odwołania się od takiej decyzji do organu odwoławczego, spełniającego kryteria określone w art. 5 A ust. 3 dyrektywy 90/387” ( 61 ).

105. Artykuł 5 A, podobnie zresztą jak art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, stanowi odzwierciedlenie ogólnej zasady prawa wspólnotowego, zgodnie z którą na państwach członkowskich spoczywa obowiązek zapewnienia skutecznej sądowej ochrony praw osób fizycznych wywodzonych ze wspólnotowego porządku prawnego ( 62 ). Decyzja wydana przez krajowy organ regulacyjny, taka jak decyzja zaskarżona w sprawie zawisłej przed sądem krajowym i ustalająca opłaty, jakie operator notyfikowany ma prawo pobierać od takich jak Arcor konkurujących z nim operatorów będących beneficjentami dostępu do pętli lokalnej, jest decyzją, która zgodnie z prawem wspólnotowym powinna być zaskarżalna przed niezależnym organem sądowym. W tej sprawie jednak chodzi o bardziej szczególną kwestię, czy konkurujący z operatorem notyfikowanym beneficjenci dostępu do pętli lokalnej, tacy jak Arcor, pomimo iż nie są adresatami decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat, powinni posiadać takie prawo do zakwestionowania przed sądem takiej wysokości opłat za dostęp do pętli lokalnej, która nie została ustalona na podstawie kosztów, z naruszeniem art. 3 ust. 3 rozporządzenia.

106. Przede wszystkim należy przypomnieć, że Deutsche Telekom i Arcor byli stronami umowy w momencie wydania decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat w dniu 30 marca 2001 r. Jak informuje sąd krajowy, opłaty zatwierdzone przez krajowy organ regulacyjny w niniejszej sprawie zostały przedstawione jako ustalone przez Deutsche Telekom i Arcor za obopólną zgodą w ramach łączącej ich umowy. Kiedy zatem decyzja wydana przez krajowy organ regulacyjny ustala wysokość opłat zgodnie z rozporządzeniem, ustala ona rzeczywistą cenę, jaką Arcor zobowiązana jest zapłacić za dostęp do pętli lokalnej należącej do Deutsche Telekom. Mniej lub bardziej wysoka cena, jaką Arcor ma zapłacić Deutsche Telekom, jest wynikiem nie negocjacji pomiędzy Deutsche Telekom i Arcor, ale decyzji wydanej przez krajowy organ regulacyjny, który zobowiązany jest uwzględniać ustanowiony w art. 3 ust. 3 rozporządzenia wymóg ustalania opłat na podstawie kosztów.

107. W przeciwieństwie do tego, co twierdzą Deutsche Telekom, rząd niemiecki oraz Republika Federalna Niemiec jako strona w sporze toczącym się przed sądem krajowym, stoję na stanowisku, że prawo wspólnotowe daje konkurującym z operatorem notyfikowanym beneficjentom dostępu do pętli lokalnej, takim jak Arcor w tej sprawie, prawo zaskarżenia do sądu opłat, które nie zostały ustalone na podstawie kosztów.

108. Artykuł 3 ust. 3 rozporządzenia, który stawia wymóg, aby opłaty za dostęp były ustalane na podstawie kosztów, chroni nie tylko interesy operatora notyfikowanego, zapewniając mu pokrycie poniesionych przez niego kosztów, ale również interesy konkurujących z nim beneficjentów dostępu do należącej doń pętli lokalnej ( 63 ).

109. Zarówno Deutsche Telekom, jak Arcor są stronami umowy, na których stosunki umowne ma wpływ decyzja wydana przez organ regulacyjny ustalający opłaty ( 64 ). Obydwie strony powinny mieć prawo odwołania się od tej decyzji do sądu ze względu na to, że decyzja zatwierdza opłaty, które nie są zgodne z ustanowionym w art. 3 ust. 3 rozporządzenia wymogiem ustalania ich na podstawie kosztów.

110. Celem rozporządzenia jest wspieranie konkurencji na rynku dostępu do pętli lokalnej. Wymóg ustalania opłat na podstawie kosztów jest instrumentem prowadzącym do realizacji tego celu i, jak stanowi wyraźnie art. 4 ust. 1 rozporządzenia, krajowy organ regulacyjny zapewnia, że opłaty za uwolniony dostęp do pętli lokalnej sprzyjają uczciwej i trwałej konkurencji. Biorąc pod uwagę te cele, nie można bronić twierdzenia, zgodnie z którym operator notyfikowany ma prawo do zaskarżenia przed sądem opłat jako niezgodnych z zasadą ustalania opłat na podstawie kosztów, a konkurujący z nim operatorzy wchodzący na rynek, przeciwnie, zobowiązani byli płacić opłaty ustalone przez organ regulacyjny, nie dysponując takim samym prawem ( 65 ). Z powyższego wynika, że kiedy konkurującego operatora łączą z operatorem notyfikowanym stosunki umowne regulujące kwestię dostępu do pętli lokalnej należącej do tego ostatniego, przy czym stosowane są opłaty w wysokości ustalonej w decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat wydanej przez krajowy organ regulacyjny, operator będący beneficjentem dostępu uzyskuje prawo do odwołania się od takiej decyzji w celu zaskarżenia niezgodności ustalonych opłat z ustanowionym przez rozporządzenie wymogiem ustalania opłat na podstawie kosztów.

111. Ponadto sądzę, że uwzględniając ten cel rozporządzenia, jakim jest wspieranie konkurencji oraz instrumentalna rola, jaką w tym względzie odgrywa wymóg ustalania opłat za dostęp na podstawie kosztów, nawet ci konkurujący z operatorem notyfikowanym operatorzy, których nie łączą z nim stosunki umowne, powinni mieć rzeczywistą możliwość zaskarżenia do sądu tych opłat za dostęp do pętli lokalnej, które nie zostały ustalone na podstawie kosztów. Tacy konkurujący z operatorem notyfikowanym operatorzy, których nie łączą jeszcze z nim stosunki umowne, są również bezpośrednimi beneficjentami przepisów rozporządzenia, których celem jest wspieranie konkurencji w tym segmencie rynku telekomunikacyjnego, jakim jest pętla lokalna ( 66 ). Innymi słowy, aby zostać uznanym za „beneficjenta” uwolnionego dostępu do pętli lokalnej ustanowionego przepisami rozporządzenia, nie jest konieczne posiadanie jakichkolwiek stosunków umownych z notyfikowanym operatorem dotyczących dostępu do pętli lokalnej ( 67 ).

112. Kiedy decyzja o zatwierdzeniu cennika ustanawia opłaty, które nie zostały ustalone na podstawie kosztów, wywiera ona wpływ na tych konkurujących z operatorem notyfikowanym operatorów, którzy chcieliby mieć dostęp do jego pętli lokalnej. W przypadku bowiem, kiedy jeden z konkurentów zostaje postawiony wobec decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat, która utrudnia mu nawiązanie stosunków umownych z notyfikowanym operatorem, musi również mieć możliwość zaskarżenia do sądu ewentualnego braku ustalenia opłat w oparciu o koszty. Tacy operatorzy muszą zatem również mieć prawo do odwołania się od tej decyzji, podobnie jak ci, których łączą już stosunki umowne z notyfikowanym operatorem.

113. Wobec powyższego proponuję Trybunałowi, by udzielił sądowi krajowemu odpowiedzi, że prawo wspólnotowe stawia wymóg, aby konkurujący z operatorem notyfikowanym beneficjenci prawa dostępu do należącej doń pętli lokalnej mieli prawo do zaskarżenia przed sądem zatwierdzonej decyzją krajowego organu regulacyjnego wysokości opłat za dostęp do pętli lokalnej z tego względu, iż nie została ona ustalona na podstawie kosztów.

H — W przedmiocie pytania siódmego

114. Sąd krajowy chce co do zasady ustalić, na kim spoczywa ciężar dowodu, że wysokość opłat ustalono na podstawie kosztów, tak na etapie poprzedzającego wydanie decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat postępowania administracyjnego, jak i w ramach rozpatrywania decyzji wydanej przez krajowy organ regulacyjny.

115. Rozporządzenie nie zawiera żadnego przepisu, który by stwierdzał, na kim spoczywa ciężar dowodu poniesienia kosztów, w oparciu o które jest ustalana wysokość opłat. W art. 7 ust. 2 dyrektywy 97/33, stanowiącej część ram prawnych regulujących dziedzinę telekomunikacji, które rozporządzenie uzupełnia, znajdujemy wyraźne stwierdzenie, że „na podmiocie zapewniającym dostęp do sieci spoczywa obowiązek udowodnienia, że opłaty zostały skalkulowane na podstawie rzeczywistych kosztów, przy uwzględnieniu rozsądnego zwrotu z inwestycji” ( 68 ).

116. Uwzględniając, że pojęcie ustalania opłat na podstawie kosztów dotyczy kosztów operatora notyfikowanego, to znaczy kosztów „związanych” z zapewnieniem dostępu do istniejącej pętli lokalnej, która do niego należy, jest oczywiste, iż to operatorowi notyfikowanemu najłatwiej jest dostarczyć informacje dotyczące jego własnych kosztów. Wobec tego na etapie postępowania nadzorczego, które zgodnie z art. 4 rozporządzenia prowadzi krajowy organ regulacyjny, to na operatorze notyfikowanym spoczywa ciężar dowodu poniesienia kosztów związanych z zapewnieniem dostępu do należącej do niego pętli lokalnej, w oparciu o które ustalone zostały opłaty, jakich domaga się od konkurujących z nim beneficjentów tego dostępu.

117. Co się tyczy kwestii ustalenia, na kim spoczywa ciężar dowodu ustalenia wysokości opłat na podstawie kosztów w ramach postępowania przed sądem zapoczątkowanego złożeniem do sądu skargi przeciwko decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat, ani rozporządzenie, ani inne należące do starych ram prawnych przepisy nie dostarczają żadnej wskazówki w tym względzie. Prawo wspólnotowe nie wprowadza zatem wymogu, by zasada, zgodnie z którą ciężar dowodu poniesienia kosztów, w oparciu o które powinny zostać ustalone opłaty żądane od konkurujących z operatorem notyfikowanym beneficjentów dostępu do pętli lokalnej, na etapie postępowania administracyjnego, poprzedzającego wydanie decyzji o zatwierdzeniu cennika przez krajowy organ regulacyjny, spoczywa na operatorze notyfikowanym, miała również zastosowanie w trakcie ewentualnego późniejszego postępowania przed sądem. To więc odpowiednie krajowe przepisy proceduralne muszą określać mające zastosowanie reguły postępowania dowodowego, w tym kwestię podziału ciężaru dowodu pomiędzy krajowym organem regulacyjnym, który wydał decyzję o zatwierdzeniu wysokości opłat, a stroną, której decyzja ta dotyczy i która zaskarżyła do sądu dokonane ustalenie zatwierdzonych opłat i kosztów operatora notyfikowanego.

118. Rozstrzygając o rozkładzie onus probandi, ustawodawca krajowy zobowiązany jest w każdym przypadku do poszanowania wspólnotowych zasad skuteczności i równoważności. Państwa członkowskie zobowiązane są zapewnić, by zasady postępowania dowodowego, a w szczególności reguły dotyczące podziału ciężaru dowodu mające zastosowanie do postępowania w sprawie sporów dotyczących naruszenia prawa wspólnotowego, nie były, po pierwsze, mniej korzystne od reguł mających zastosowanie w podobnych sprawach o charakterze krajowym, oraz, po drugie, praktycznie nie uniemożliwiały lub nadmiernie nie utrudniały korzystania z praw przysługujących na mocy prawa wspólnotowego ( 69 ).

119. Wobec powyższego proponuję Trybunałowi, aby na pytanie siódme odpowiedział, że wykładni rozporządzenia należy dokonywać w ten sposób, iż na etapie postępowania nadzorującego ustalanie wysokości cen, które jest prowadzone przez krajowy organ regulacyjny zgodnie z art. 4 rozporządzenia, na notyfikowanym operatorze spoczywa ciężar dowodu poniesienia kosztów związanych z zapewnieniem dostępu do należącej do niego pętli lokalnej, w oparciu o które ustalone zostały opłaty, jakich domaga się on od konkurujących z nim beneficjentów tego dostępu. Krajowe przepisy proceduralne określą, przy poszanowaniu wspólnotowych zasad skuteczności i równoważności ochrony sądowej, reguły podziału ciężaru dowodu obowiązujące przy kwestionowaniu przed sądem tego, czy zatwierdzona w decyzji krajowego organu regulacyjnego wysokość opłaty za dostęp została ustalona na podstawie kosztów.

III — Wnioski

120. Uwzględniając powyższe, proponuję, by Trybunał udzielił następujących odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez Verwaltungsgericht Köln: 1) Wykładni art. 1 ust. 4 oraz art. 3 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 2887/2000 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. w sprawie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej należy dokonywać w taki sposób, iż pojęcie ustalania opłat na podstawie kosztów ustanawia wymóg ograniczenia opłat żądanych przez operatora notyfikowanego za dostęp do jego pętli lokalnej, od którego, niezależnie od posiadanego zakresu swobody w zakresie jego konkretnej realizacji na poziomie krajowym, państwa członkowskie nie mogą odstąpić na niekorzyść dla beneficjentów dostępu do pętli lokalnej. 2) Wykładni art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 2887/2000, ustanawiającego wymóg, by opłaty pobierane za uwolniony dostęp do pętli lokalnej były ustalane na podstawie kosztów, należy dokonywać w ten sposób, że pojęcie kosztów obejmuje również odsetki kalkulacyjne i odpisy amortyzacyjne. 3) Wykładni pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów, określonego w art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 2887/2000, należy dokonywać w ten sposób, że wymaga ono, by w takiej jak w niniejszej sprawie decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat dokonano zrównoważonego i proporcjonalnego uwzględnienia, po uwzględnieniu sytuacji, jaka istnieje w momencie zatwierdzania tych opłat, głównego celu rozporządzenia, jakim jest wspieranie konkurencji na rynku dostępu do pętli lokalnej, oraz konieczności zapewnienia niezbędnego poziomu inwestycji w infrastrukturę. Na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zbadania w tym świetle, czy zaskarżona decyzja o zatwierdzeniu wysokości opłat posiada odpowiednie elementy uzasadniające przyjęcie metody obliczania odpisów amortyzacyjnych oraz odsetek, które opłaty powinny pokrywać, jako opartej wyłącznie na wartości odtworzeniowej aktywów, wyrażonej w cenach bieżących w dniu wyceny. W przypadku braku takich elementów uzasadniających pojęcie wspólnotowe ustalania opłat na podstawie kosztów wymaga, by opłaty za dostęp do pętli lokalnej zostały ustalone na poziomie niższym od poziomu wynikającego z zastosowania takiej metody obliczania kosztów finansowych, w szczególności dzięki pomniejszeniu ich o odpisy amortyzacyjne dokonane do dnia wyceny. 4) W sytuacji, kiedy sąd krajowy stwierdza, w świetle udzielonej odpowiedzi na poprzednie pytanie, że przyjęcie metody obliczania odpisów amortyzacyjnych i odsetek w oparciu o koszty odtworzenia brutto aktywów okazuje się nieuzasadnione, zastąpienie przez krajowy organ regulacyjny przedstawionego przez notyfikowanego operatora niekompletnego zestawienia kosztów teoretycznym modelem kosztów „bottom up” zastosowanym w celu obliczenia wysokości odpisów amortyzacyjnych i odsetek operatora notyfikowanego należy traktować jako niezgodne z zasadą ustalania opłat za dostęp do pętli lokalnej na podstawie kosztów operatora notyfikowanego, skoro jego sieć lokalna i infrastruktura, która nadal jest zdatna do użytku, została już całkowicie zamortyzowana. 5) W trakcie badania, czy opłaty zostały ustalone na podstawie kosztów, krajowemu organowi regulacyjnemu przysługuje zakres swobodnego uznania, który obejmuje w szczególności metodę obliczania kosztów oraz kwestie związane z określeniem wysokości odsetek kalkulacyjnych i rozsądnej długości okresów amortyzacji. Skuteczna kontrola przez sąd decyzji o zatwierdzeniu wysokości opłat powinna umożliwić stwierdzenie, czy dana decyzja nie narusza celów określonych przez rozporządzenie nr 2887/2000 oraz kryteriów niedyskryminacji i równego traktowania. Powinna również umożliwić zbadanie, czy poszanowane zostały granice wyznaczone przez dokonaną wykładnię wspólnotowego pojęcia ustalania opłat na podstawie kosztów oraz w szczególności, czy z decyzji wynika, że dokonano odpowiedniego wyważenia pomiędzy zasadniczym celem, jakim jest wspieranie konkurencji na poziomie sieci lokalnej, a celem polegającym na zapewnieniu koniecznego poziomu inwestycji w infrastrukturę. 6) Konkurujący z operatorem notyfikowanym beneficjenci prawa dostępu do należącej doń pętli lokalnej mają prawo do zaskarżenia przed sądem zatwierdzonej decyzją krajowego organu regulacyjnego wysokości opłat za dostęp do pętli lokalnej z tego względu, iż nie została ona ustalona na podstawie kosztów. 7) Wykładni rozporządzenia nr 2887/2000 należy dokonywać w ten sposób, że na etapie postępowania nadzorującego ustalanie wysokości cen, które jest prowadzonego przez krajowy organ regulacyjny zgodnie z art. 4 rozporządzenia, na notyfikowanym operatorze spoczywa ciężar dowodu poniesienia kosztów związanych z zapewnieniem dostępu do należącej do niego pętli lokalnej, w oparciu o które ustalone zostały opłaty, jakich domaga się on od konkurujących z nim beneficjentów tego dostępu. Krajowe przepisy proceduralne określą, przy poszanowaniu wspólnotowych zasad skuteczności i równoważności ochrony sądowej, reguły podziału ciężaru dowodu obowiązujące przy kwestionowaniu przed sądem tego, czy zatwierdzona w decyzji krajowego organu regulacyjnego wysokość opłaty za dostęp została ustalona na podstawie kosztów.

( 1 ) Język postępowania: portugalski.

( 2 ) Dz.U. L 336, s. 4, zwane dalej „rozporządzeniem”.

( 3 ) BGBl. 1996 I, s. 1120, zwana dalej „TKG 1996”.

( 4 ) BGBl. 1996 I, s. 1492, zwane dalej „TEntgV”.

( 5 ) Dyrektywa 97/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. w sprawie wzajemnych połączeń w telekomunikacji ze względu na zapewnienie usługi powszechnej oraz interoperacyjności poprzez zastosowanie zasady otwartej sieci (ONP) (Dz.U. L 199, s. 32).

( 6 ) Dyrektywa 98/10/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 lutego 1997 r. w sprawie zastosowania zasady otwartej sieci (ONP) w telefonii głosowej oraz w sprawie usługi powszechnej w telekomunikacji w konkurencyjnym środowisku (Dz.U. L 101, s. 24).

( 7 ) Artykuł ten stanowi, że „[s]pory między przedsiębiorstwami dotyczące zagadnień zawartych w niniejszym rozporządzeniu poddane są krajowej procedurze rozstrzygania sporów wprowadzonej zgodnie z dyrektywą 97/33/WE i są rozstrzygane szybko, uczciwie i przejrzyście”.

( 8 ) Zgodnie z art. 27 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (zwanej dalej „dyrektywą ramową”) „[o]peratorzy stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych wskazani przez krajowe organy regulacyjne jako posiadający znaczną pozycję rynkową w udostępnianiu stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej i usług […] nadal będą uznawani za »operatorów notyfikowanych« w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 2887/2000 do czasu, aż zostanie zakończona procedura przeprowadzania analizy rynku zgodnie z art. 16. Po tym terminie nie będą oni dłużej uznawani za »operatorów notyfikowanych« w rozumieniu tego rozporządzenia”. Czterdziesty trzeci motyw preambuły dyrektywy ramowej stanowi ponadto, że Komisja będzie mogła w szczególności, w odpowiednim czasie przedstawić propozycję uchylenia wspomnianego rozporządzenia. Obowiązki dookreślone w tym rozporządzeniu zostają zatem utrzymane w mocy przez okres konieczny do dokonania oceny warunków konkurencji i podjęcia w oparciu o tę ocenę decyzji, czy określone obowiązki mają zostać utrzymane w mocy, czy też nie, lub czy też mają zostać zastąpione przez obowiązki określone w dyrektywie ramowej. Zobacz również dwunasty motyw dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywy o dostępie) (Dz.U. L 108, s. 7).

( 9 ) Zobacz również wyrok z dnia 19 września 2006 r. i-21 w sprawach połączonych C-392/04 i C-422/04 Niemcy i Arcor, Zb.Orz. s. I-8559, pkt 24, w którym Trybunał przypomina, że dyrektywa ramowa ma zastosowanie wyłącznie do sytuacji zaistniałych po dniu 25 lipca 2003 r.

( 10 ) Zobacz podobnie rozumowanie Trybunału w wyroku z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie C-33/04 Komisja przeciwko Luksemburgowi, Zb.Orz. s. I-10629, pkt 81 i 82.

( 11 ) Zobacz motyw pierwszy rozporządzenia.

( 12 ) Zobacz trzeci motyw rozporządzenia oraz projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie uwolnienia dostępu do pętli lokalnej, COM(2000) 394 wersja ostateczna (Dz.U. C 365 E, s. 212).

( 13 ) Zobacz drugi motyw rozporządzenia.

( 14 ) Motyw ten stanowi odzwierciedlenie ósmego motywu zaleceń 2000/417/WE Komisji z dnia 25 maja 2000 r. (Dz.U. L 156, s. 44).

( 15 ) Sytuacja ta została wyraźnie przypomniana w trzecim motywie rozporządzenia, w którym zostało podkreślone, że brak konkurencji na poziomie pętli lokalnej wynika z faktu, iż operatorzy ci rozwijali swoją metalową lokalną infrastrukturę dostępu przez znaczny okres, chronieni prawami wyłączności, i byli w stanie pokryć koszty inwestycyjne poprzez renty monopolowe.

( 16 ) Zobacz jedenasty motyw rozporządzenia. Artykuł 7 dyrektywy 97/33, obowiązującej w momencie zaistnienia okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, przyjmuje podobne stanowisko. Przewiduje on, że opłaty za połączenia międzysieciowe będą ustalane na podstawie kosztów rzeczywistych, uwzględniających rozsądny zysk z inwestycji.

( 17 ) Pojęcie to pojawiło się po raz pierwszy we wspólnotowych ramach regulujących dziedzinę telekomunikacji w załączniku II, pkt 4, akapicie drugim dyrektywy 90/387, gdzie ustanowiono, że „cenniki powinny opierać się na kryteriach obiektywnych oraz […] zasadniczo być ustalane na podstawie kosztów”.

( 18 ) Zobacz podobnie w przedmiocie analogicznego pojęcia „odpowiedniego zysku” wyrok z dnia 6 lutego 2003 r. w sprawie C-245/00 SENA, Rec. s. I-1251, pkt 23 i 24. Zobacz również w szczególności opinię rzecznika generalnego A. Tizzano w tej sprawie, pkt 32 i 45–48.

( 19 ) Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie SENA,