Sprawa T‑403/12

Intrasoft International SA

przeciwko

Komisji Europejskiej

„Zamówienia publiczne na usługi — Postępowanie przetargowe — Pomoc techniczna na rzecz serbskich organów celnych w celu wsparcia procesu modernizacji systemu celnego — Konflikt interesów — Odrzucenie oferty oferenta przez delegaturę Unii w Republice Serbii — Dorozumiane oddalenie zażalenia wniesionego w związku z odrzuceniem oferty”

Streszczenie – wyrok Sądu (druga izba) z dnia 13 października 2015 r.

Zamówienia publiczne Unii Europejskiej – Postępowanie przetargowe – Udzielanie zamówień – Wykluczenie oferentów w sytuacji konfliktu interesów – Pojęcie konfliktu interesów – Przynależność oferenta do konsorcjum, które zredagowało dokumenty we wcześniejszym postępowaniu przetargowym, a które to dokumenty zostały następnie wykorzystane jako punkt odniesienia w rozpatrywanym postępowaniu przetargowym – Brak udziału oferenta w pracach przygotowawczych związanych z wcześniejszym postępowaniem przetargowym – Brak konfliktu interesów

Zobacz tekst orzeczenia. (por. pkt 28–30)

Wiążące skutki prawne aktu należy oceniać w zależności od obiektywnych kryteriów, takich jak treść tego aktu, przy uwzględnieniu w razie potrzeby okoliczności jego przyjęcia, a także uprawnień instytucji, która wydała akt. Co się tyczy pisma delegatury Unii występującej w charakterze subdelegowanej instytucji zamawiającej Komisji, w którym jego autor zajął stanowisko dotyczące możliwości udziału oferenta w stadium udzielenia zamówienia, stwierdzając przy tym, że oferent znajdował się w sytuacji konfliktu interesów, i uznał w rezultacie, że zamówienie nie może zostać udzielone konsorcjum, w skład którego wchodził ten oferent, owo pismo – z uwagi na jego treść, prawny i faktyczny kontekst oraz uprawnienia organu, który je wystosował – stanowi akt niekorzystny dla wspomnianego oferenta, który może być przedmiotem wniesionej do sądu Unii skargi o stwierdzenie nieważności. (por. pkt 32, 43–45)

Zobacz tekst orzeczenia. (por. pkt 34)

Zobacz tekst orzeczenia. (por. pkt 35)

W przypadku pisma delegatury Unii informującego oferenta o decyzji dotyczącej nieudzielenia mu zamówienia zawarta w tym piśmie wzmianka o możliwości wniesienia zażalenia zgodnie z postanowieniami pkt 2.4.15.3 Praktycznego przewodnika po procedurach udzielania zamówień na potrzeby działań zewnętrznych Komisji nie przesądza o prawie adresata aktu do wniesienia skargi do Sądu w terminach wyraźnie określonych w prawie Unii. Wynika stąd, że taka możliwość nie zwalnia zainteresowanego z obowiązku zachowania wskazanych terminów wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności do Sądu. W tym względzie zainteresowany nie może oczekiwać rozstrzygnięcia jego zażalenia w celu wniesienia skargi. (por. pkt 38, 39, 46)

Zobacz tekst orzeczenia. (por. pkt 47)

Zobacz tekst orzeczenia. (por. pkt 48, 50, 52, 54)

O ile zgodnie z art. 149 ust. 3 akapit czwarty rozporządzenia nr 2342/2002 ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady nr 1605/2002 odrzuceni oferenci mogą uzyskać od instytucji zamawiającej na pisemną prośbę dodatkowe informacje na temat przyczyn odrzucenia ich oferty lub wniosku, o tyle przekazanie takich dodatkowych informacji nie ma na celu zastąpienia decyzji, na mocy której oferta danego oferenta została odrzucona, a uzasadnienie takiej decyzji może być dokonane w kilku etapach. (por. pkt 51)

Brak odpowiedzi ze strony instytucji, w sytuacji gdy zwrócono się do niej o zajęcie stanowiska, nie może sam w sobie i jako taki wywoływać skutków prawnych, chyba że taki skutek jest wyraźnie przewidziany w przepisie prawa Unii. W braku takich wyraźnych przepisów prawa Unii ustalających termin, z którego upływem uważa się, że została podjęta dorozumiana decyzja, oraz określających treść takiej decyzji, bezczynność danej instytucji nie może być zrównywana z decyzją, gdyż podałoby to w wątpliwość system środków zaskarżenia ustanowiony w traktacie. W rezultacie brak działania ze strony instytucji zamawiającej po upływie terminu określonego w pkt 2.4.15.1 Praktycznego przewodnika po procedurach udzielania zamówień na potrzeby działań zewnętrznych Komisji nie może być uznany za dorozumianą decyzję o oddaleniu zażalenia odrzuconego oferenta. Praktyczny przewodnik stanowi bowiem jedynie narzędzie pracy, które wyjaśnia procedury stosowane w niektórych dziedzinach i które nie może jako takie stanowić podstawy prawnej dla ustanowienia uprzedniego, obowiązkowego odwołania w procedurze administracyjnej. Wspomniany przewodnik nie może tym bardziej stanowić podstawy prawnej wprowadzenia zawitego terminu na rzecz organu zobowiązanego do rozważenia zażalenia. (por. pkt 57, 58)

Co się tyczy istnienia w przypadku oferenta biorącego udział w postępowaniu przetargowym konfliktu interesów w rozumieniu art. 94 lit. a) rozporządzenia nr 1605/2002 w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich, konflikt interesów ma mieć charakter obiektywny i wymaga pominięcia zamiarów zainteresowanego, a sama możliwość zaistnienia konfliktu interesów nie może wystarczyć, by wykluczyć oferenta z przetargu, gdyż wskazane ryzyko powinno zostać rzeczywiście stwierdzone w danym przypadku. W tym względzie nie można uznać, że ryzyko konfliktu interesów może być oparte na samym fakcie, że skarżąca miała dostęp przed innymi oferentami do dokumentów związanych z innym postępowaniem przetargowym z uwagi na jej przynależność do konsorcjum, które zredagowało owe dokumenty, wybrane następnie w celu wykorzystania ich jako punkt odniesienia dla działalności związanej z rozpatrywanym postępowaniem przetargowym. Ryzyko konfliktu interesów nie może być oparte na samym domniemaniu, że w chwili redagowania odnośnych dokumentów w ramach innego postępowania przetargowego oferent wiedział o zamiarze opublikowania przez instytucję zamawiającą nowego ogłoszenia o przetargu i o zamiarze posłużenia się przez nią dokumentami zredagowanymi przez konsorcjum, w skład którego wchodził, jako punktem odniesienia dla określonej działalności, której dotyczyło zamówienie publiczne objęte nowym przetargiem. A zatem ryzyko konfliktu interesów występuje w stosunku do osoby, która będąc odpowiedzialną za prace przygotowawcze w ramach zamówienia publicznego, uczestniczy w tymże zamówieniu. Tymczasem ponieważ wyrażenie „prace przygotowawcze” odnosi się do prac realizowanych w ramach jednego i tego samego postępowania przetargowego, instytucja zamawiająca nie może zrównać redagowania dokumentów sporządzonych w ramach innego postępowania przetargowego z pracami przygotowawczymi w ramach rozważanego postępowania przetargowego, chyba że zostanie wykazane w sposób obiektywny i konkretny, po pierwsze, że rzeczone dokumenty zostały przygotowane do celów tego postępowania przetargowego, a po drugie, że dawały one danemu oferentowi rzeczywistą przewagę. W braku takiego dowodu dokumenty sporządzone w ramach innego postępowania przetargowego, które zostały następnie wybrane przez instytucję zamawiającą jako punkt odniesienia dla części działalności związanej z kolejnym postępowaniem przetargowym, nie mogą zostać uznane za prace przygotowawcze w rozumieniu pkt 2.3.6 Praktycznego przewodnika po procedurach udzielania zamówień na potrzeby działań zewnętrznych Komisji, który określa w szczególności jako prace przygotowawcze prace dotyczące przygotowania projektu, takie jak opracowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (por. pkt 74, 75, 82–85)

Artykuł 94 rozporządzenia nr 1605/2002 w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich pozwala wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia wyłącznie wtedy, gdy konflikt interesów, o którym mówi, jest realny, a nie hipotetyczny. Nie oznacza to jednak, że ryzyko konfliktu interesów jest niewystarczające, aby wykluczyć ofertę. Co do zasady bowiem konflikt interesów może być jedynie potencjalny, a zatem wskazany artykuł rozporządzenia finansowego wymaga rozumowania w kategoriach ryzyka. Rozumowanie w kategorii ryzyka wymaga dokonania konkretnej oceny, po pierwsze, oferty, a po drugie, sytuacji danego oferenta, a wykluczenie tego oferenta jest środkiem zaradczym mającym gwarantować zachowanie zasad przejrzystości i równości szans oferentów. W tym względzie nie istnieje bezwzględny obowiązek, który spoczywałby na instytucjach zamawiających, aby systematycznie wykluczać oferentów w sytuacji konfliktu interesów, ponieważ takie wykluczenie nie jest uzasadnione w przypadkach, w których można wykazać, że taka sytuacja nie ma wpływu na ich zachowania w ramach postępowania przetargowego oraz że nie powoduje ona rzeczywistego ryzyka wystąpienia praktyk mogących zakłócać konkurencję pomiędzy oferentami. Natomiast wykluczenie oferenta w sytuacji konfliktu interesów jest niezbędne, jeżeli brak jest jakiegokolwiek bardziej odpowiedniego rozwiązania pozwalającego uniknąć naruszenia zasady równego traktowania oferentów i przejrzystości. (por. pkt 74, 76, 79)