ddrg/super_eurlex huggingface dataset:
27.

Postanowieniem z dnia 10 grudnia 2015 r. Tribunale di Udine (sąd rejonowy w Udine, Włochy) zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „a) Czy zgodnie z art. 54 ust. 1 rozporządzenia nr 178/2002 Komisja jest zobowiązana, w sytuacji gdy zwróci się do niej o to państwo członkowskie, przyjąć środki nadzwyczajne w rozumieniu art. 53 rozporządzenia nr 178/2002, nawet jeśli uznaje, że w odniesieniu do określonych produktów żywnościowych lub pasz nie występuje istotne i oczywiste ryzyko dla zdrowia ludzi, zwierząt lub środowiska naturalnego? b) W sytuacji gdy Komisja powiadomi państwo członkowskie, które zwróciło się do niej, o przeprowadzonej ocenie, która jest sprzeczna z wnioskami tego państwa i która teoretycznie wyklucza konieczność przyjęcia nadzwyczajnych środków, oraz nie przyjmie z tego powodu środków nadzwyczajnych w rozumieniu art. 34 rozporządzenia nr 1829/2003, o których wprowadzenie zwróciło się do niej to państwo członkowskie, to czy państwo to może zgodnie z art. 53 rozporządzenia nr 178/2002 przyjąć tymczasowe środki nadzwyczajne? c) Czy względy odnoszące się do zasady ostrożności, niezwiązane z istotnym i oczywistym ryzykiem dla zdrowia ludzi, zwierząt lub środowiska naturalnego w odniesieniu do stosowania produktów żywnościowych i pasz mogą uzasadnić przyjęcie tymczasowych środków nadzwyczajnych przez państwo członkowskie w rozumieniu art. 34 rozporządzenia (WE) nr 1829/2003? d) Czy w sytuacji gdy jest jasne i oczywiste, że Komisja Europejska uznała, że nie są spełnione materialne przesłanki niezbędne do przyjęcia nadzwyczajnych środków w odniesieniu do produktów żywnościowych lub pasz, co zostało następnie potwierdzone w opinii naukowej EFSA i po przekazaniu następnie tych wniosków na piśmie państwu członkowskiemu, które zwróciło się do niej, to państwo członkowskie może utrzymać w mocy przyjęte tymczasowe środki nadzwyczajne lub przedłużyć obowiązywanie takich tymczasowych środków nadzwyczajnych po upływie okresu, na jaki zostały wprowadzone?”.
23.

Należy także wyjaśnić, że Trybunał nie powinien orzekać co do kwestii, czy dana instalacja do produkcji biogazu rzeczywiście powinna zostać poddana ocenie odziaływania na środowisko lub na podstawie jakich kryteriów należało by to zagadnienie rozstrzygnąć. Wobec tego chybione są argumenty podnoszone przez VBio1 i VBio2 dotyczące obecnie obowiązujących uregulowań włoskich, które wykluczają obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania. W niniejszym postępowaniu nie zachodzi też potrzeba dogłębniejszej analizy zagadnienia, czy to nowe uregulowanie z uwagi na ryzyka dla środowiska związane z instalacjami do produkcji biogazu – na przykład zagrożenie eksplozjami, emisje metanu i formaldehydu, wprowadzenie azotanów przez wykorzystywanie pozostałości po procesie fermentacji do nawożenia – jest zgodne z dyrektywą OOŚ.
19.

Artykuł 30 KC stanowi: „1. Jeżeli wartość celna nie może zostać ustalona na podstawie art. 29, ustala się ją, stosując w kolejności lit. a), b), c) i d) ustępu 2, aż do pierwszej litery, na podstawie której będzie mogła zostać ustalona, z wyjątkiem przypadku, gdy porządek stosowania lit. c) i d) zostanie zmieniony na wniosek zgłaszającego; to jest tylko wtedy, gdy taka wartość celna nie może zostać ustalona na podstawie konkretnej litery, to znaczy, że mogą być zastosowane przepisy następnej litery według kolejności ustalonej zgodnie z tym ustępem. 2. Wartością celną ustalaną na podstawie niniejszego artykułu jest: a) wartość transakcyjna identycznych towarów sprzedanych w celu wywozu do Wspólnoty i wywiezionych w tym samym lub w zbliżonym czasie co towary, dla których ustalana jest wartość celna; b) wartość transakcyjna podobnych towarów sprzedanych w celu wywozu do Wspólnoty i wywiezionych w tym samym lub w zbliżonym czasie co towary, dla których ustalana jest wartość celna; c) wartość oparta na cenie jednostkowej, po jakiej towary przywożone lub towary identyczne bądź podobne sprzedawane są we Wspólnocie w największych zbiorczych ilościach osobom niepowiązanym ze sprzedawcami; d) wartość kalkulowana, która jest sumą: – kosztów lub wartości materiałów i produkcji bądź innych procesów zastosowanych przy wytworzeniu przywożonych towarów; – kwoty zysku i kosztów ogólnych równych kwocie zwyczajowo wliczanej w cenę sprzedaży towarów tego samego gatunku lub rodzaju jak te, dla których ustalana jest wartość celna, wytworzonych przez producentów z kraju wywozu na eksport do Wspólnoty; – kosztów lub wartości elementów wymienionych w art. 32 ust. 1 lit. e). […]”.
48.

Wreszcie w wyroku z dnia 12 marca 1998 r., Dethier Équipement ( 21 ), Trybunał – mając ustalić, czy dyrektywa 77/187 znajdowała zastosowanie do przejęcia przedsiębiorstwa na etapie postępowania likwidacyjnego na gruncie prawa belgijskiego – rozwinął następnie swoje stanowisko. Po pierwsze, uściślił, że oprócz kryterium celu postępowania, należało również mieć na uwadze zasady przedmiotowego postępowania, w szczególności w zakresie, w jakim oznaczają kontynuację działalności przedsiębiorstwa lub jej zakończenie, jak również cele dyrektywy 77/187 ( 22 ). W omawianej sprawie Trybunał stwierdził, że mimo, iż przedmiotowe postępowanie zmierzało do likwidacji majątku, sytuacja przedsiębiorstwa będącego na etapie postępowania likwidacyjnego ( 23 ) przejawiała kilka znaczących różnic w stosunku do sytuacji przedsiębiorstwa w upadłości, zwłaszcza jeśli chodzi o mianowanie i zadania likwidatora. W szczególności w belgijskim postępowaniu likwidacyjnym, w przeciwieństwie do postępowania upadłościowego, likwidator, pomimo powołania przez sąd, był organem spółki sprzedającym aktywa pod nadzorem walnego zgromadzenia akcjonariuszy. W tych okolicznościach Trybunał uznał, że względy, które skłoniły go do wykluczenia stosowania dyrektywy 77/187 w przypadku upadłości mogą nie być wystarczające w przypadku, gdy przedsiębiorstwo stanowi przedmiot postępowania likwidacyjnego. Ma to szczególne znaczenie w przypadku takim jak spór zawisły przed sądem krajowym, w którym kontynuacja działalności była zapewniona wtedy, gdy przedsiębiorstwo podlega przejęciu ( 24 ).
4.

Artykuł 9 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi: „[Unijny] znak towarowy przyznaje właścicielowi wyłączne prawa do tego znaku. Właściciel znaku jest uprawniony do zakazania wszelkim stronom trzecim, które nie posiadają jego zgody, używania w obrocie handlowym: […] b) oznaczenia, w przypadku którego z powodu jego identyczności lub podobieństwa do [unijnego] znaku towarowego oraz identyczności lub podobieństwa towarów lub usług, których dotyczy [unijny] znak towarowy i to oznaczenie, istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd opinii publicznej [odbiorców]; prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd obejmuje również prawdopodobieństwo skojarzenia oznaczenia ze znakiem towarowym; c) oznaczenia identycznego lub podobnego do [unijnego] znaku towarowego w odniesieniu do towarów lub usług, które nie są podobne do tych, dla których zarejestrowano [unijny] znak towarowy, w przypadku gdy cieszy się on renomą [w Unii] i w przypadku gdy używanie tego oznaczenia bez uzasadnionej przyczyny powoduje nienależną korzyść z powodu lub jest szkodliwe dla odróżniającego charakteru lub renomy [unijnego] znaku towarowego [powodowałoby czerpanie nienależnej korzyści z odróżniającego charakteru lub renomy unijnego znaku towarowego bądź też działało na ich szkodę]”.
90.

Co więcej, badając, czy środek nie wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu, przepis ten należy umieścić w jego kontekście. Muszą być również brane pod uwagę negatywne skutki, jakie może on spowodować w stosunku do osób, których dotyczy ( 54 ). W związku z powyższym sąd odsyłający, w ramach badania konieczności środka w odniesieniu do celu polegającego na wspieraniu elastyczności na rynku pracy, powinien dokonać oceny, czy środek będący przedmiotem sporu osiąga należytą równowagę między ogólnymi interesami polityki zatrudnienia a ponoszonym przez młodszych pracowników ryzykiem pozostania na długo w bardziej tymczasowych obszarach rynku pracy.
4.

Zgodnie z motywem 33: „Warunki realizacji zamówienia są zgodne z niniejszą dyrektywą, pod warunkiem że nie są one, bezpośrednio lub pośrednio, dyskryminujące oraz że są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia. Mogą one, w szczególności, zachęcać do organizacji wewnętrznych szkoleń zawodowych, zatrudniania osób mających szczególn[e] trudności z integracją, a także zwalczania bezrobocia lub ochrony środowiska. Można na przykład ustanowić wymóg – odnoszący się do realizacji zamówienia – co do zatrudnienia osób długotrwale poszukujących pracy, co do przeprowadzenia szkoleń dla bezrobotnych lub młodocianych, co do przestrzegania postanowień Konwencji Międzynarodowej Organizacji Pracy (MOP), o ile przepisy te nie zostały wdrożone do prawa krajowego, oraz co do zatrudnienia większej liczby osób niepełnosprawnych, niż przewiduje to ustawodawstwo krajowe”.
12.

Zgodnie z art. 3 decyzji ramowej 2008/675: „1. Każde państwo członkowskie dopilnowuje, by w postępowaniu karnym prowadzonym przeciwko danej osobie uwzględnione zostały uprzednie wyroki skazujące zapadłe wobec tej samej osoby w innych państwach członkowskich i dotyczące innych zdarzeń – które to wyroki są znane dzięki stosownym instrumentom wzajemnej pomocy prawnej lub instrumentom wymiany informacji pochodzących z rejestrów karnych – w zakresie, w jakim zgodnie z prawem krajowym uwzględniane są uprzednie krajowe wyroki skazujące, oraz by wiązały się z nimi skutki prawne równoważne skutkom wiążącym się z uprzednimi krajowymi wyrokami skazującymi. 2. Przepisy ust. 1 mają zastosowanie do postępowania przygotowawczego, sądowego i wykonawczego, w szczególności w odniesieniu do mających zastosowanie przepisów postępowania, w tym przepisów dotyczących zatrzymania, kwalifikacji przestępstwa, rodzaju i wymiaru kary oraz przepisów dotyczących wykonania orzeczenia. 3. Uwzględnienie uprzednich wyroków skazujących zapadłych w innych państwach członkowskich przewidziane w ust. 1 nie skutkuje naruszeniem, uchyleniem ani rewizją ze strony państwa członkowskiego prowadzącego nowe postępowanie uprzednich wyroków skazujących ani jakichkolwiek decyzji związanych z ich wykonaniem. 4. Zgodnie z ust. 3 przepisy ust. 1 nie mają zastosowania w zakresie, w jakim uwzględnienie uprzedniego wyroku skazującego – gdyby był on krajowym wyrokiem skazującym, który zapadł w państwie członkowskim prowadzącym nowe postępowanie – skutkowałoby, zgodnie z prawem krajowym tego państwa członkowskiego, naruszeniem, uchyleniem lub rewizją uprzedniego wyroku skazującego lub jakichkolwiek decyzji związanych z jego wykonaniem. 5. Jeżeli przestępstwo, w którego sprawie toczy się nowe postępowanie, zostało popełnione, zanim zapadł uprzedni wyrok skazujący lub zanim został on w pełni wykonany, ust. 1 i 2 nie skutkują zobowiązaniem państw członkowskich do stosowania przepisów krajowych dotyczących wydawania wyroków, których zastosowanie do zagranicznych wyroków skazujących skutkowałoby ograniczeniem dla sędziego przy wydawaniu wyroku w nowym postępowaniu. Państwa członkowskie dopilnowują jednak, by ich sądy mogły w inny sposób uwzględniać w takich sprawach uprzednie wyroki skazujące zapadłe w innych państwach członkowskich”.
84.

W niniejszej sprawie, mając na uwadze stan faktyczny ustalony przez sąd krajowy, oskarżony posiadał uprawnienie do kierowania pojazdem, wydane mu we Francji. Nie mógł po prostu fizycznie okazać wymaganego znormalizowanego prawa jazdy w celu wykazania tej okoliczności. Pomijając zagadnienie dowodów, których stwierdzenie należy do sądu krajowego, a także przyjmując, iż zostało w oczywisty sposób ustalone, że w chwili zatrzymania oskarżony posiadał uprawnienie do kierowania pojazdem, to nie może on podlegać sankcji karnej jakby nie posiadał tegoż uprawnienia.
5.

Artykuł 63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18 ( 3 ), zatytułowany „Poleganie na zdolności innych podmiotów”, stanowi: „W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. […]”.
34.

Niewymaganie tłumaczenia wyroku nakazowego, który może potencjalnie prowadzić do trwałego nałożenia kary – w szczególności, jeśli osoba, do której jest skierowany, nie rozumie języka niemieckiego – z całą pewnością prowadzi do zagrożenia prawa tej osoby do rzetelnego procesu sądowego. W istocie prowadziłoby to do odebrania prawa do wymiaru sprawiedliwości.
61.

Ponadto, co do argumentu Polski, że sytuacja wierzycieli w związku z przekształceniem pogorszyłaby się także w sferze prawa procesowego, ponieważ wierzyciele musieliby prowadzić spory sądowe przed sądami innego państwa członkowskiego, to nie jest on przekonujący. Jeśli bowiem, jak sugerują wyjaśnienia sądu odsyłającego, rzeczywista siedziba spółki pozostaje w Polsce, to należy wychodzić z założenia, że nadal można tam przeciwko tej spółce wytaczać powództwa ( 39 ).
82.

ETPC dalej stwierdził, że „[…] dopóki dane państwo nie »zezwoliło« na wjazd na terytorium państwa, każdy wjazd pozostaje »nielegalny«, wobec czego zatrzymanie osoby, która pragnie wjechać do kraju – która potrzebuje nań zezwolenia, lecz jeszcze go nie posiada – może nastąpić, zgodnie z dokładnym brzmieniem rzeczonego postanowienia, »w celu zapobieżenia jej nielegalnemu wkroczeniu«. Wielka Izba nie zgadza się, iż z chwilą gdy osoba ubiegająca się o azyl odda się do dyspozycji organów imigracyjnych, zmierza ona do dokonania »legalnego« wjazdu, z tym skutkiem, że zatrzymanie nie mogłoby zostać uzasadnione pierwszym elementem art. 5 ust. 1 lit. f). Interpretowanie pierwszego elementu art. 5 ust. 1 lit. f) w ten sposób, że zezwala on na zatrzymanie wyłącznie osoby, co do której można wykazać, że usiłuje ona uchylić się od ograniczeń wjazdowych, oznaczałoby przyjęcie zbyt wąskiej wykładni treści tego przepisu, jak również kompetencji państwa do korzystania z niezaprzeczalnego prawa sprawowania kontroli, o którym wyżej mowa” ( 72 ). ETPC wyraził pogląd, że taka wykładnia byłaby niespójna z Konkluzją nr 44 Komitetu Wykonawczego Programu Wysokiego Komisarza Narodów Zjednoczonych ds. Uchodźców, Wytycznymi Wysokiego Komisarza Narodów Zjednoczonych ds. Uchodźców (UNHCR) w sprawie właściwych kryteriów i standardów dotyczących zatrzymywania osób ubiegających się o azyl oraz Zaleceniem Rec 2003 (5) Komitetu Ministrów Rady Europy ( 73 ). W dokumentach tych przyjęto, iż wnioskodawcy ubiegający się o azyl mogą w określonych okolicznościach zostać zatrzymani w celu sprawdzenia ich tożsamości lub w celu potwierdzenia informacji, na których opiera się wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.
113.

Wreszcie, nieprawidłowe jest twierdzenie, że Sąd popełnił błąd, gdy nie zwrócił się do Komisji z żądaniem przedstawienia obliczenia teoretycznego, a zatem nie mógł rozpatrzyć kwestii, czy równowaga pomiędzy obliczeniem teoretycznym Komisji a jej analizą rynku stanowiła oczywisty błąd w ocenie. W pierwszej kolejności to nie do stron, lecz do Sądu należy decyzja o przyjęciu środków organizacji postępowania lub środków dowodowych, jeżeli uzna on to za konieczne ( 57 ). W drugiej kolejności w pkt 398 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, co uznaje Komisja, że chociaż obliczenie teoretyczne dało wynik pozytywny, Komisja mogła zgodnie z prawem ustalić kwotę refundacji wywozowych na poziomie zero z uwagi na czynniki określone w pkt 292 tego wyroku ( 58 ). Wobec tego nawet w braku szczegółowych informacji na temat obliczenia teoretycznego Sąd był w stanie rozpatrzyć kwestię różnicy pomiędzy tymi dwiema metodami. Wreszcie, stanowisko wnoszącej odwołanie sprowadza się zasadniczo do zwrócenia się do Sądu o wykonanie uprawnienia dyskrecjonalnego, które na mocy rozporządzenia nr 1234/2007 przyznane jest Komisji.
76.

Po trzecie, należy podkreślić, że w sprawie Komisja/EDF Trybunał wyjaśnił, iż to do Komisji należy określenie, czy owo kryterium ma być zastosowane. Zatem w sytuacji gdy wydaje się, że kryterium podmiotu prywatnego mogłoby mieć zastosowanie, na Komisji spoczywa obowiązek zwrócenia się do danego państwa członkowskiego o dostarczenie jej wszelkich istotnych informacji umożliwiających jej sprawdzenie, czy kryterium to musi zostać zastosowane ( 26 ). Innymi słowy bez względu na to, kto powołuje się na kryterium podmiotu prywatnego, co do zasady do Komisji należy ocena – o ile kwestia możliwości jego zastosowania nie jest oczywista (np. z uwagi na formę kwestionowanego środka) – czy owo kryterium wymaga zastosowania. Komisja musi w związku z tym zwrócić się do danego państwa członkowskiego (lub innej odpowiedniej strony) o udzielenie informacji potrzebnych do przeprowadzenia wymaganej oceny. W żadnym wypadku obowiązek jednoznacznego wykazania na podstawie obiektywnych i weryfikowalnych dowodów, że spełnione zostały przesłanki zastosowania kryterium, nie spoczywa na beneficjencie ocenianej pomocy. W istocie, jak zaznaczyłem powyżej, to do Komisji należy udowodnienie, że dany środek stanowi pomoc państwa.
74.

Tytułem wstępu uważam za właściwe podkreślenie, że – jak wynika z systematyki dyrektywy 93/13 oraz z ustanowionego w niej systemu ochrony – pytanie to ma znaczenie tylko w przypadku stwierdzenia, iż rozpatrywany warunek nie jest objęty art. 4 ust. 2 wspomnianej dyrektywy, ponieważ nie odnosi się ani do przedmiotu, ani do ceny usługi lub nie został wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, a zatem iż może podlegać ocenie jego nieuczciwego charakteru. W przeciwnym wypadku pytanie to wydaje się bez znaczenia.
130.

Oprócz tego, że argument ten jest niezgodny z wyraźnym brzmieniem tego przepisu, jest on również bezzasadny, gdyż pracownicy mają zawsze możliwość, jeżeli tego chcą, wystąpienia do sądów państwa członkowskiego, w którym pracodawca ma swoją siedzibę na podstawie art. 19 pkt 1 rozporządzenia nr 44/2001. W konsekwencji ciężko mi zrozumieć, w jaki sposób zniesienie prawa do wystąpienia do sądu zwykłego miejsca świadczenia pracy miałby przyczynić się do ochrony pracowników.
16.

Sąd odsyłający nie podziela tego poglądu, wyraża jednak wątpliwość, czy w efekcie dyrektywa o spółkach dominujących i zależnych nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu art. 198 pkt 10 WIB92. Dlatego też na podstawie art. 267 TFUE w dniu 8 stycznia 2016 r. zwrócił się on do Trybunału z następującymi pytaniami: „1) Czy art. 198 pkt 10 WIB92, w brzmieniu obowiązującym dla lat podatkowych 2000 i 2001, narusza art. 4 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych w zakresie, w jakim stanowi on, że odsetki nie są uważane za koszty uzyskania przychodu do wysokości równej kwocie dywidend podlegających zwolnieniu na podstawie art. 202–204 WIB92, otrzymanych przez spółkę z tytułu udziałów, których w chwili zbycia nie posiadała ona nieprzerwanie przez okres co najmniej jednego roku, bez rozróżnienia, czy wskazane obciążenia z tytułu odsetek mają związek z udziałem (lub jego finansowaniem), z którego zostały pobrane dywidendy podlegające zwolnieniu? 2) Czy art. 198 pkt 10 WIB92, w brzmieniu obowiązującym dla lat podatkowych 2000 i 2001, stanowi przepis mający na celu zapobieganie oszustwom i nadużyciom w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych, a jeśli tak, to czy w takim wypadku art. 198 pkt 10 WIB92 wykracza poza miarę konieczną do zapobiegania oszustwom i nadużyciom w zakresie, w jakim stanowi on, że odsetki nie są uważane za koszty uzyskania przychodu do wysokości równej kwocie dywidend podlegających odliczeniu na podstawie art. 202–204, otrzymanych przez spółkę z udziałów, których w chwili zbycia nie posiadała ona nieprzerwanie przez okres co najmniej jednego roku, bez rozróżnienia, czy wskazane obciążenia z tytułu odsetek mają związek z udziałem (lub jego finansowaniem), z którego zostały pobrane dywidendy podlegające zwolnieniu?”.
45.

To, co jest bowiem trafne w stosunku do tworzenia od podstaw wspólnego przedsiębiorstwa, powinno być tym bardziej uwzględniane w przypadku przekształcenia istniejącego przedsiębiorstwa we wspólne przedsiębiorstwo. Jest to tym bardziej słuszne w wypadku takim jak niniejszy, w którym sporna transakcja w świetle tego, że planowane jest utworzenie nowej spółki handlowej ( 23 ), wykazuje silne podobieństwo do tworzenia przedsiębiorstwa od podstaw.
35.

Zupełnie czymś innym jest kwestia, czy środki osiągnięcia tego celu są właściwe i konieczne. Przede wszystkim kwestią problematyczną jest charakter ogólny i bezwzględny § 97 LGB. Okres próbny w żadnym przypadku nie może zostać przedłużony, a okresy nieobecności – nawet jeśli są one zasadne – są uznawane jako okresy, podczas których urzędnik lub urzędniczka w okresie próbnym był nieobecny/była nieobecna. Co gorsza, urzędnikowi nieobecnemu narzuca się okres karencji co do zasady jednoroczny, podczas którego nie może on brać udziału w nowych procedurach rekrutacyjnych. Zatem, o ile rozumiem fakt, że może być konieczne sprawdzenie urzędnika lub urzędniczki w okresie próbnym, o tyle są dla mnie trudne do zrozumienia powody, dla których takie sprawdzanie powinno trwać koniecznie dwa lata, przy czym ustawodawstwo niemieckie nie oferuje nawet minimalnej elastyczności, jeśli chodzi o możliwość odroczenia okresu próbnego, w szczególności w przypadku skorzystania z urlopu rodzicielskiego. Ponadto nieobecność urzędnika w okresie próbnym z powodu urlopu rodzicielskiego podczas tego okresu próbnego będzie podwójnie ukarana, ponieważ nie tylko uniemożliwia definitywne mianowanie, ale również zakazuje takiemu urzędnikowi wzięcia udziału w procedurze rekrutacyjnej w okresie jednego roku. Land Berlin powołuje się na względy związane z prawidłowym funkcjonowaniem służby. Są to jednak wyłącznie ogólne twierdzenia. I tak, z akt sprawy nie wynika, aby nieobsadzone stanowisko H. powodowało poważne zakłócenia w funkcjonowaniu urzędu. Nie wydaje się też, aby pracodawca H. zweryfikował, czy to stanowisko mogło być tymczasowo powierzone innej osobie. Okoliczność, że w odniesieniu do stanowisk kierowniczych w służbie publicznej państwa na przedłużenie okresu próbnego można w drodze wyjątku wyrazić zgodę, jeśli – w szczególności z powodu urlopu rodzicielskiego – urzędnik lub urzędniczka w okresie próbnym nie mógł/nie mogła zrealizować pełnego okresu próbnego ( 40 ), poważnie osłabia argument dotyczący prawidłowego funkcjonowania służby. Weryfikacja zdatności do pracy urzędnika w okresie próbnym, co jest celem zamierzonym przez § 97 LGB, może być równie dobrze przeprowadzona po powrocie urzędnika w okresie próbnym z urlopu rodzicielskiego, a w rezultacie mniej korzystne traktowanie urzędników w okresie próbnym przebywających na urlopie rodzicielskim – a można zakładać, że chodzi tu zasadniczo o kobiety – nie okazuje się niezbędne do osiągnięcia zamierzonego celu. I to pomijając fakt, że negatywne konsekwencje dotyczące nieobecności związanej z korzystaniem z urlopu rodzicielskiego dalece wykraczają poza to, co jest konieczne dla realizacji zamierzonego celu.