OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY

przedstawiona w dniu 18 grudnia 2019 r. ( 1 )

Sprawa C‑719/18

Vivendi SA

przeciwko

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,

przy udziale:

Mediaset SpA

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum, Włochy)]

Odesłanie prejudycjalne – Telekomunikacja – Swoboda przedsiębiorczości – Swobodny przepływ kapitału – Artykuły 49 i 63 TFUE – Dyrektywa 2002/21/WE – Ustawodawstwo krajowe przeciwdziałające pozycjom dominującym – Obliczanie dochodów w sektorze łączności elektronicznej i w zintegrowanym systemie łączności – Ograniczenie sektora łączności elektronicznej do rynków podlegających regulacji ex ante – Rozliczanie dochodów spółek powiązanych – Zróżnicowany próg dochodów między spółkami działającymi w sektorze łączności elektronicznej i innymi podmiotami – Artykuł 11 karty praw podstawowych – Swoboda i pluralizm mediów

1. Włoskie ustawodawstwo nakłada pewne ograniczenia na przedsiębiorstwa działające w sektorze mediów audiowizualnych i radiofonicznych, uniemożliwiając im zajmowanie pozycji dominującej w tym sektorze w celu ochrony pluralizmu informacji.

2. Ograniczenia te obejmują zakaz osiągania przez przedsiębiorstwo dochodów przekraczających 20% całkowitych dochodów tzw. „zintegrowanego systemu łączności” (zwanego dalej „SIC”) ( 2 ). Odsetek ten zostaje zmniejszony do 10%, jeżeli przedsiębiorstwo to posiada jednocześnie udział wynoszący ponad 40% całkowitych dochodów sektora łączności elektronicznej.

3. W niniejszej sprawie Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (urząd regulacyjny do spraw komunikacji, zwany dalej „AGCom”) zastosował przepisy krajowe w celu stwierdzenia, że francuska spółka z sektora mediów (Vivendi SA, zwana dalej „Vivendi”) naruszyła je poprzez nabycie znaczącego udziału w kapitale włoskiej spółki działającej w tym samym sektorze (Mediaset Italia Spa, zwanej dalej „Mediaset”). Vivendi zajmowała znaczącą pozycją we włoskim sektorze łączności elektronicznej ze względu na jej kontrolę nad Telecom Italia SpA (zwaną dalej „TIM”).

4. Sąd, który musi rozstrzygnąć skargę wniesioną przez Vivendi na decyzję AGCom, zwraca się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniami dotyczącymi zgodności, w tym względzie, prawa krajowego z prawem Unii.

I. Ramy prawne

A. Prawo Unii

1. Dyrektywa 2002/21/WE ( 3 )

5. Artykuł 14 („Przedsiębiorcy posiadający znaczącą pozycję rynkową”) stanowi: „1. Jeżeli postanowienia dyrektyw szczegółowych nakładają na krajowe organy regulacyjne obowiązek ustalenia, czy operatorzy posiadają znaczącą pozycję rynkową, zgodnie z procedurą określoną w art. 16, stosuje się postanowienia ust. 2 oraz 3 niniejszego artykułu. 2. Uznaje się, że przedsiębiorstwo posiada znaczącą pozycję rynkową, jeżeli samodzielnie lub wspólnie z innymi ma pozycję równoważną pozycji dominującej, tj. tak silną pozycję ekonomiczną, że uprawnia go ona do postępowania według swojego uznania, nie bacząc na innych konkurentów, klientów i ostatecznych konsumentów. Oceniając, czy dwa lub więcej przedsiębiorstw ma dominującą pozycję na rynku, krajowe organy regulacyjne winny w szczególności postępować zgodnie z przepisami prawa wspólnotowego i przede wszystkim mieć na uwadze wytyczne dotyczące analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej, publikowane przez Komisję zgodnie z art. 15. Kryteria, które winny być zastosowane przy dokonywaniu takiej oceny, zostały określone w załączniku II. 3. Jeżeli przedsiębiorstwo posiada znaczącą pozycję na określonym rynku (pierwszy rynek), można także uznać, że posiada ono również znaczącą pozycję na rynku blisko z tym rynkiem związanym (drugi rynek), w przypadku gdy powiązania między obydwoma rynkami pozwalają na przeniesienie pozycji rynkowej z pierwszego rynku na drugi rynek, tym samym zwiększając pozycję rynkową danego przedsiębiorstwa. Dlatego też zgodnie z art. 9, 10, 11 i 13 dyrektywy 2002/19/WE (dyrektywa o dostępie) na drugim rynku można zastosować środki naprawcze, które mają na celu uniemożliwienie takiego przeniesienia, a jeżeli środki takie okażą się niewystarczające, można nałożyć środki naprawcze zgodnie z art. 17 dyrektywy 2002/22/WE (dyrektywa o usłudze powszechnej)”.

6. Artykuł 15 („Procedura określania i definiowania rynków”) stanowi: „1. Po przeprowadzeniu konsultacji publicznych, w tym konsultacji z krajowymi organami regulacyjnymi, a także po uwzględnieniu w jak największym stopniu opinii BEREC, Komisja, zgodnie z procedurą doradczą, o której mowa w art. 22 ust. 2, przyjmuje zalecenie w sprawie odnośnych rynków produktów i usług (zalecenie). Zalecenie określa te rynki produktów i usług sektora łączności elektronicznej, których cechy mogą uzasadnić nałożenie wymogów regulacyjnych określonych w dyrektywach szczegółowych, bez uszczerbku dla rynków, które mogą być zdefiniowane w szczególnych przypadkach na podstawie przepisów prawa konkurencji. Komisja definiuje rynki zgodnie z zasadami prawa konkurencji. Komisja regularnie dokonywać będzie przeglądu zalecenia. 2. Komisja opublikuje, najpóźniej w dniu wejścia w życie niniejszej dyrektywy, wytyczne dotyczące analizy rynku i oceny znacznej pozycji rynkowej (zwane dalej »wytycznymi«), które winny być zgodne z przepisami prawa konkurencji. 3. Mając przede wszystkim na uwadze treść wytycznych oraz zalecenia, krajowe organy regulacyjne definiują odnośne rynki stosownie do okoliczności występujących w danym państwie, a w szczególności odnośne rynki geograficzne w obrębie danego terytorium, zgodnie z przepisami prawa konkurencji. Krajowe organy regulacyjne będą postępować zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 6 oraz 7, zanim zdefiniują rynki różne od tych, które zostały zdefiniowane w zaleceniu. 4. Po przeprowadzeniu konsultacji, w tym konsultacji z krajowymi organami regulacyjnymi, Komisja – w jak największym stopniu uwzględniając opinię BEREC, może przyjąć decyzję określającą rynki ponadnarodowe, działając zgodnie z procedurą regulacyjną połączoną z kontrolą, o której mowa w art. 22 ust. 3”.

7. Artykuł 16 („Procedura analizy rynku”) stanowi: „1. Krajowe organy regulacyjne przeprowadzają analizę odnośnych rynków, biorąc pod uwagę rynki określone w zaleceniu oraz w jak największym stopniu uwzględniając treść wytycznych. Państwa członkowskie zapewniają, aby taka analiza została przeprowadzona w miarę potrzeby we współpracy z krajowymi organami odpowiedzialnymi za ochronę konkurencji. 2. W przypadku gdy na podstawie przepisów ust. 3 lub 4 niniejszego artykułu, art. 17 dyrektywy 2002/22/WE (dyrektywa o usłudze powszechnej) lub art. 8 dyrektywy 2002/19/WE (dyrektywa o dostępie) krajowy organ regulacyjny zobowiązany jest podjąć decyzję w sprawie nałożenia, utrzymania, zmiany lub uchylenia obowiązków w odniesieniu do przedsiębiorstw, stwierdza on na podstawie dokonanej analizy rynku, o której mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, czy na odnośnym rynku występuje skuteczna konkurencja. 3. Jeżeli krajowy organ regulacyjny ustali, że na danym rynku występuje efektywna konkurencja, nie będzie nakładać ani utrzymywać żadnych specyficznych wymogów, o których mowa w ust. 2 niniejszego artykułu. W przypadku, gdy dla danego specyficznego sektora istnieją już wymogi prawne, organ regulacyjny uchyli wymogi nałożone na przedsiębiorstwa na tym odnośnym rynku. Osobom, których uchylenie takich wymogów będzie dotyczyło, zostanie przyznane prawo złożenia wypowiedzenia w odpowiednim terminie. 4. W przypadku gdy krajowy organ regulacyjny ustali, że na odnośnym rynku nie występuje skuteczna konkurencja, wskazuje on przedsiębiorstwa, które samodzielnie lub wspólnie z innymi posiadają znaczącą pozycję na tym rynku, zgodnie z art. 14. Krajowy organ regulacyjny nakłada na takie przedsiębiorstwa odpowiednie szczególne wymogi regulacyjne, o których mowa w ust. 2 niniejszego artykułu, lub utrzymuje lub zmienia już istniejące wymogi. 5. W przypadku rynków ponadnarodowych określonych w decyzji, o której mowa w art. 15 ust. 4, dane krajowe organy regulacyjne wspólnie przeprowadzają analizę rynku, mając przede wszystkim na uwadze treść wytycznych, a następnie, działając wspólnie, podejmują decyzję dotyczącą nałożenia, utrzymania, zmiany lub uchylenia wymogów regulacyjnych, o których mowa w ust. 2 niniejszego artykułu. 6. Środki, o których mowa w ust. 3 i 4 niniejszego artykułu, podejmowane będą zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 6 oraz 7”.

2. Dyrektywa 2010/13/UE ( 4 )

8. Motywy piąty, ósmy i trzydziesty czwarty dyrektywy 2010/13 stanowią: „(5) Audiowizualne usługi medialne są usługami o charakterze zarówno kulturalnym, jak i gospodarczym. Ich rosnące znaczenie dla społeczeństw, demokracji – polegające w szczególności na zapewnianiu wolności informacji, różnorodności opinii i pluralizmu mediów – oraz dla edukacji i kultury uzasadnia stosowanie do tych usług zasad szczególnych. […] (8) Państwa członkowskie muszą przeciwdziałać wszelkim działaniom mogącym zagrozić swobodzie przepływu oraz wymianie handlowej programów telewizyjnych, a także działaniom mogącym prowadzić do tworzenia pozycji dominującej nadawcy, stanowiącej ograniczenie pluralizmu i swobody nadawania informacji telewizyjnych oraz całemu sektorowi wymiany informacji. […] (34) W celu stworzenia silnego, konkurencyjnego i zintegrowanego europejskiego sektora audiowizualnego oraz zwiększenia pluralizmu mediów w całej Unii, należy dostawcę audiowizualnych usług medialnych poddać jurysdykcji wyłącznie jednego państwa członkowskiego, a z pluralizmu informacji uczynić podstawową zasadę Unii”.

9. Artykuł 1 ust. 1 stanowi: „1. Na użytek niniejszej dyrektywy, zastosowanie mają następujące definicje: a) »audiowizualna usługa medialna« oznacza: i) usługę w rozumieniu art. 56 i 57 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi dostawca usług medialnych i której podstawowym celem jest dostarczanie ogółowi odbiorców – poprzez sieci łączności elektronicznej w rozumieniu art. 2 lit. a) dyrektywy 2002/21/WE – audycji w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych. Taka audiowizualna usługa medialna jest przekazem telewizyjnym w rozumieniu lit. e) niniejszego ustępu albo audiowizualną usługą medialną na żądanie w rozumieniu lit. g) niniejszego ustępu; ii) handlowy przekaz audiowizualny”.

B. Prawo krajowe

1. Decreto legislativo del 31 luglio 2005, n. 177, recante il „Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici” ( 5 )

10. Artykuł 2 ust. 1 lit. l) określa SIC w następujący sposób: „sektor gospodarczy obejmujący następujące rodzaje działalności: gazety codzienne i czasopisma; publikacje roczne i elektroniczne również w internecie; radiowe i audiowizualne usługi medialne; kinematografia; reklama zewnętrzna; inicjatywy komunikacyjne dotyczące produktów i usług; sponsoring”.

11. Zgodnie z art. 43 („Pozycje dominujące w zintegrowanym systemie łączności”): „1. Podmioty działające w zintegrowanym systemie łączności są zobowiązane powiadomić urząd o umowach i koncentracjach, tak aby urząd mógł sprawdzić zgodność z zasadami określonymi w ust. 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zgodnie z procedurami przewidzianymi w przepisach ad hoc przyjętych przez urząd. 2. Działając na wniosek zainteresowanej strony lub z urzędu, w regularnych odstępach czasu, urząd, po zdefiniowaniu rynku zgodnie z zasadami określonymi w art. 15 i 16 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r., sprawdza, czy nie powstaje pozycja dominująca w zintegrowanym systemie łączności lub na tworzących go rynkach, oraz czy przestrzegane są granice określone w ust. 7, 8, 9, 10, 11 i 12, biorąc w szczególności pod uwagę, oprócz dochodów, poziom konkurencji w ramach systemu, bariery dostępu do systemu, wymiary efektywności ekonomicznej przedsiębiorstwa oraz wskaźniki ilościowe rozpowszechnienia programów radiowo-telewizyjnych, wyrobów wydawniczych i utworów kinematograficznych lub fonograficznych. […] 9. Z zastrzeżeniem zakazu uzyskiwania pozycji dominującej na poszczególnych rynkach, które tworzą zintegrowany system łączności, podmioty zobowiązane do wpisania się do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, utworzonego na podstawie art. 1 ust. 6 lit. a) pkt 5 ustawy nr 249 z dnia 31 lipca 1997 r., nie mogą ani bezpośrednio ani pośrednio, poprzez jednostki zależne lub powiązane, zgodnie z ust. 14 i 15, uzyskiwać dochodów przekraczających 20% całkowitych dochodów zintegrowanego systemu łączności. […] 11. Przedsiębiorstwa, samodzielnie lub za pośrednictwem spółek zależnych lub powiązanych, których dochody w sektorze łączności elektronicznej, zdefiniowanym w art. 18 decreto legislativo nr 259 z dnia 1 sierpnia 2003 r., przekraczają 40% całkowitych dochodów tego sektora, nie mogą uzyskać w ogólnym systemie łączności dochodów przekraczających 10% tego systemu. […] 14. Dla celów niniejszego tekstu jednolitego istnieje kontrola, w szczególności w odniesieniu do jednostek innych niż spółki, w przypadkach przewidzianych w art. 2359 ust. 1 i 2 kodeksu cywilnego”.

2. Kodeks cywilny

12. Artykuł 2359 stanowi: „Za spółki zależne uważa się: 1) spółki, w których inna spółka dysponuje większością głosów na zwyczajnym zgromadzeniu; 2) spółki, w których inna spółka dysponuje wystarczającą ilością głosów, by wywierać dominujący wpływ na zwyczajnym zgromadzeniu; 3) spółki pozostające pod dominującym wpływem innej spółki ze względu na szczególne powiązania umowne z tą spółką. […] Spółkami powiązanymi są spółki, na które inna spółka wywiera znaczący wpływ. Istnieje domniemanie znaczącego wpływu, gdy inna spółka dysponuje co najmniej jedną piątą głosów lub jedną dziesiątą głosów w przypadku spółek notowanych na rynkach regulowanych”.

II. Postępowanie główne i pytania prejudycjalne

13. Vivendi, spółka prawa francuskiego wpisana do rejestru przedsiębiorstw w Paryżu, jest jednostką dominującą w grupie działającej w sektorach mediów, tworzenia i dystrybucji treści audiowizualnych.

14. Vivendi posiada 23,94% kapitału TIM, spółki, nad którą sprawuje kontrolę ( 6 ) po zgromadzeniu akcjonariuszy w dniu 4 maja 2017 r., na którym uzyskała większość głosów członków zarządu ( 7 ).

15. W dniu 8 kwietnia 2016 r. Vivendi, Mediaset i Reti Televisive Italiane SpA zawarły umowę o partnerstwie strategicznym, na mocy której Vivendi nabyła 3,5% kapitału zakładowego Mediaset i 100% kapitału zakładowego Mediaset Premium SpA, przekazując w zamian 3,5% kapitału własnego.

16. W wyniku różnic stanowisk dotyczących tej umowy Vivendi rozpoczęła w grudniu 2016 r. wrogą kampanię mającą na celu nabycie udziałów w Mediaset. W dniu 22 grudnia 2016 r. Vivendi posiadała już 28,8% kapitału zakładowego Mediaset, co stanowi 29,94% jej praw głosu. Ten znaczny udział mniejszościowy nie pozwalał jej jednak na sprawowanie kontroli nad wspomnianą spółką, która pozostała pod kontrolą grupy Fininvest ( 8 ).

17. W dniu 20 grudnia 2016 r. Mediaset zgłosiła AGCom, że Vivendi naruszyła art. 43 ust. 11 TUSMAR poprzez nabycie rzeczonych udziałów.

18. Decyzją nr 178/17/CONS z dnia 18 kwietnia 2017 r. ( 9 ). AGCom stwierdził, że biorąc pod uwagę wspomniane udziały, Vivendi naruszyła art. 43 ust. 11 TUSMAR, oraz nakazał jej zaprzestanie tego naruszenia w terminie dwunastu miesięcy.

19. Vivendi zastosowała się do decyzji AGCom, zbywając w dniu 6 kwietnia 2018 r. 19,19% udziałów w Mediaset (19,95% praw głosu) na rzecz niezależnej spółki (Simon Fiduciaria SpA). W ten sposób Vivendi utrzymała bezpośredni udział w Mediaset wynoszący mniej niż 10% głosów na zgromadzeniu akcjonariuszy tej spółki.

20. Niezależnie od powyższego Vivendi wniosła skargę na decyzję AGCom do Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum, Włochy), wnosząc o stwierdzenie nieważności owej decyzji.

21. W toku tego sporu rozstrzygający go sąd postanowił przedłożyć Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne: „1) Czy, mimo iż do kompetencji państw członkowskich należy ustalenie, czy przedsiębiorstwa mają pozycję dominującą (a w konsekwencji nałożenie na nie konkretnych obowiązków), jest czy też nie jest sprzeczny z prawem Unii, w szczególności z zasadą swobody przepływu kapitału ustanowioną w art. 63 TFUE, przepis określony w art. 43 ust. 11 [TUSMAR], w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym »przedsiębiorstwa, w tym za pośrednictwem spółek zależnych lub spółek powiązanych, których dochody w sektorze łączności elektronicznej, zgodnie z definicją zawartą w art. 18 decreto legislativo nr 259 z dnia 1 sierpnia 2003 r., przekraczają 40% całkowitych dochodów tego sektora, nie mogą osiągnąć w zintegrowanym systemie łączności dochodów przekraczających 10% wspomnianego systemu«, w zakresie, w jakim – poprzez odniesienie do art. 18 Codice delle comunicazioni elettroniche (kodeksu łączności elektronicznej) – ogranicza się rozpatrywany sektor do rynków, które podlegają regulacji ex ante, pomimo powszechnie znanego faktu, że informacje, (których pluralizm jest celem przepisu), są w coraz większym stopniu przekazywane za pośrednictwem internetu, komputerów osobistych i telefonów komórkowych, co powoduje, iż nieuzasadnione może być wyłączenie z sektora w szczególności usług detalicznych telefonii komórkowej tylko dlatego, że są one świadczone w warunkach pełnej konkurencji? W odniesieniu do powyższego należy również wziąć pod uwagę okoliczność, że [AGCom] wyznaczył granice sektora łączności elektronicznej w celu zastosowania wyżej wymienionego art. 43 ust. 11 w ramach rozpatrywanego postępowania, biorąc pod uwagę jedynie rynki, na których przeprowadzono co najmniej jedną analizę od chwili wejścia w życie Codice delle comunicazioni elettroniche, to znaczy od 2003 r. do chwili obecnej, oraz dochody uzyskane od ostatniej oceny zysku przeprowadzonej w 2015 r. 2) Czy zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o których mowa w art. 49 i 56 TFUE (TFUE), art. 15–16 dyrektywy 2002/21/WE, mające na celu ochronę pluralizmu i wolności słowa, a także ustanowiona w prawie Unii zasada proporcjonalności, stoją na przeszkodzie zastosowaniu przepisu prawa krajowego dotyczącego audiowizualnych i radiofonicznych usług medialnych, takiego jak przepis prawa włoskiego zawarty w art. 43 ust. 11 i 14, zgodnie z którym dochody, które są istotne dla określenia drugiego progu w wysokości 10%, mają również zastosowanie do przedsiębiorstw niebędących spółkami zależnymi lub spółkami podlegającymi wpływowi dominującemu, lecz tylko »spółkami powiązanymi« w rozumieniu art. 2359 kodeksu cywilnego (przywołanego w art. 43 ust. 14), nawet jeżeli nie ma możliwości wywierania na te spółki jakiegokolwiek wpływu pod względem rozpowszechnianych informacji? 3) Czy zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług ustanowione w art. 49 i 56 TFUE, art. 15–16 dyrektywy 2002/21/WE, zasady dotyczące ochrony pluralizmu źródeł informacji i konkurencji w sektorze radiowym i telewizyjnym, o których mowa w dyrektywie 2010/13/UE o audiowizualnych usługach medialnych i w dyrektywie 2002/21/WE, stoją na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak [TUSMAR], który w art. 43 ust. 9 i 11 nakłada bardzo różne progi (odpowiednio 20% i 10%) na »podmioty zobowiązane do wpisania się do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, utworzonego na podstawie art. 1 ust. 6 lit. a) pkt 5 ustawy nr 249 z dnia 31 lipca 1997 r.« [to znaczy na podmioty, które otrzymały koncesję lub zezwolenie wydane na podstawie obowiązujących przepisów przez [AGCom] lub inny właściwy organ administracji, a także na przedsiębiorstwa świadczące usługi reklamowe, przedsiębiorstwa wydawnicze itd., o których mowa w ust. 9 w odniesieniu do przedsiębiorstw działających w sektorze łączności elektronicznej, jak wcześniej określono (w ust. 11)]?”.

22. Uwagi na piśmie zostały złożone przez Vivendi, Mediaset, rząd włoski i Komisję, które to podmioty wzięły udział w rozprawie w dniu 9 października 2019 r.

III. Analiza

A. W przedmiocie dopuszczalności pytań prejudycjalnych

23. Rząd włoski uważa, że pierwsze pytanie jest hipotetyczne, ponieważ w roku referencyjnym udział Vivendi w dochodach sektora łączności elektronicznej wynosił 45,9% ze względu na sprawowaną przez nią kontrolę nad TIM, mimo iż wspomniany rynek został zdefiniowany szerzej. W każdym razie Vivendi przekroczyła więc próg 40% dochodów.

24. Zarzut niedopuszczalności nie może zostać uwzględniony w sytuacji, gdy wątpliwości sądu odsyłającego dotyczą właśnie zgodności z prawem Unii wartości procentowej określonej w celu ograniczenia dostępu do SIC przedsiębiorstwom działającym w sektorze łączności elektronicznej.

25. Mediaset uważa, że pytania sądu odsyłającego są niedopuszczalne, ponieważ nie zawierają one jasnego i spójnego opisu krajowych ram prawnych, ani nie wyjaśniają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu niektórych przepisów prawa Unii, na które ów sąd się powołuje.

26. Zarzut ten również nie może zostać uwzględniony, ponieważ pytania prejudycjalne dotyczące prawa Unii korzystają z domniemania, iż mają znaczenie dla sprawy, które to domniemanie nie zostało obalone w niniejszej sprawie. Odmowa wydania przez Trybunał orzeczenia w trybie prejudycjalnym, o które wnioskował sąd krajowy, jest możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o które wnosi sąd krajowy, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym czy przedmiotem głównego sporu, gdy problem ma charakter hipotetyczny lub gdy Trybunał nie dysponuje informacjami w zakresie stanu faktycznego lub prawnego niezbędnymi do udzielenia przydatnej odpowiedzi na pytania, które zostały mu postawione ( 10 ).

27. Żadna z wymienionych okoliczności nie występuje w niniejszej sprawie. Nawet jeśli w postanowieniu odsyłającym powołano się na niektóre przepisy prawa Unii, nie wyjaśniając ich znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, postanowienie to zawiera wystarczające elementy oceny, które pozwalają zrozumieć podniesione problemy prawne dotyczące możliwej niezgodności włoskich przepisów z przepisami prawa Unii. Trybunał jest zatem w stanie udzielić użytecznej odpowiedzi sądowi odsyłającemu.

B. Właściwe przepisy prawa Unii

1. Postanowienia TFUE

28. Chociaż trzy pytania prejudycjalne dotyczą tej samej ustawy włoskiej, poruszają one zgodność kilku jej elementów, zgodnie z ich wykładnią dokonaną w niniejszej sprawie, z różnymi postanowieniami TFUE. W szczególności pierwsze odnosi się do art. 63 TFUE (swobodny przepływ kapitału), natomiast dwa pozostałe dotyczą art. 49 TFUE (prawo przedsiębiorczości) i art. 56 TFUE (swoboda świadczenia usług) ( 11 ).

29. W odniesieniu do tego ostatniego postanowienia należy jedynie stwierdzić, że art. 56 TFUE nie ma zastosowania w niniejszej sprawie ze względu na brak transgranicznego świadczenia usług w sporze rozpatrywanym w postępowaniu głównym.

30. Natomiast włoskie przepisy mogą być zasadniczo sprzeczne zarówno ze swobodą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE), jak i ze swobodą przepływu kapitału (art. 63 TFUE).

31. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału w celu ustalenia, czy uregulowanie krajowe wchodzi w zakres tej lub innej ze wspomnianych swobód, należy wziąć pod uwagę jego przedmiot, a zatem ( 12 ): – Artykuł 49 TFUE będzie miał zastosowanie w przypadku przepisu krajowego, który stosuje się jedynie do udziałów pozwalających na wywieranie rzeczywistego wpływu na decyzje spółki i na określanie jej działalności. – Natomiast art. 63 TFUE będzie miał zastosowanie, jeżeli przepisy krajowe dotyczą udziałów objętych jedynie w celu lokaty kapitału, bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli ( 13 ).

32. Z danych zawartych w aktach sprawy wynika, że nabycie udziałów w TIM i przejęcie nad nią kontroli przez Vivendi oznaczało korzystanie ze swobody przedsiębiorczości. Natomiast nabycie przez Vivendi znacznej części udziałów Mediaset wpisywałoby się albo w swobodę przepływu kapitału (gdyby Vivendi miała na celu jedynie dokonanie lokaty kapitału), albo w swobodę przedsiębiorczości (gdyby Vivendi dążyła do uczestniczenia w zarządzaniu Mediaset).

33. Włoskie ustawodawstwo nakłada ograniczenia na obie swobody, ponieważ czynnikiem uniemożliwiającym Vivendi dokonanie znacznej inwestycji w udziały Mediaset jest posiadanie przez Vivendi udziałów w kapitale TIM i sprawowanie związanej z tym kontroli nad TIM, która jest spółką posiadającą duży udział we włoskim rynku łączności elektronicznej ( 14 ).

34. Chociaż wynik zestawienia włoskiego ustawodawstwa z wymogami dotyczącymi swobodnego przepływu kapitału nie różniłby się znacząco od wyniku zestawienia go z wymogami dotyczącymi swobody przedsiębiorczości, biorąc pod uwagę zbieżność orzecznictwa Trybunału odnoszącego się do obu swobód, uważam, że z uwagi na cechy sporu w postępowaniu głównym wskazane jest zbadanie tej zgodności z normami dotyczącymi prawa przedsiębiorczości ( 15 ).

35. Tłem sporu między Vivendi i Mediaset jest zamiar francuskiej grupy przedsiębiorstw, by uczestniczyć w zarządzaniu Mediaset ( 16 ) i uzyskać w ten sposób znaczący udział we włoskim rynku mediów. Wydaje się, że zamiarem Vivendi nie jest zwykła inwestycja kapitałowa poprzez nabycie udziałów w Mediaset wyłącznie w celu osiągnięcia zysku.

36. W takim przypadku byłoby to korzystanie ze swobody przedsiębiorczości przysługującej francuskiemu przedsiębiorstwu na włoskim rynku mediów, utrudnione w wyniku zastosowania prawa krajowego przez AGCom. Pragnę podkreślić, iż wydaje się, że poprzez nabycie 28,8% kapitału zakładowego Mediaset, co daje 29,94% praw głosu, Vivendi zamierzała uzyskać rzeczywisty wpływ na zarządzanie Mediaset i decydować w pewnym stopniu o działalności tego przedsiębiorstwa w rozumieniu orzecznictwa Trybunału.

2. Dyrektywy w dziedzinie łączności elektronicznej i audiowizualnych usług medialnych

37. Sąd odsyłający powołuje się zarówno na dyrektywę ramową (w szczególności na jej art. 15 i 16), jak i na dyrektywę 2010/13 w sprawie audiowizualnych usług medialnych.

38. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w przypadkach pełnej harmonizacji zastosowanie dyrektyw na pierwszeństwo i wypiera stosowanie przepisów prawa pierwotnego (w tym przypadku postanowień dotyczących swobód przepływu na rynku wewnętrznym). W przypadku, gdy dyrektywy harmonizacyjne nie są wyczerpujące, możliwe jest ich stosowanie w połączeniu z prawem pierwotnym.

39. W niniejszej sprawie należy zatem wyjaśnić, czy dyrektywa ramowa i dyrektywa 2010/13 są jedynymi punktami odniesienia dla udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne, czy też przeciwnie, kwestie te regulują przede wszystkim przepisy prawa pierwotnego (w szczególności art. 49 TFUE), nawet jeśli niektóre przepisy tych dwóch dyrektyw są brane pod uwagę.

40. Moim zdaniem obie dyrektywy harmonizują rzeczoną dziedzinę w sposób niewyczerpujący, pozostawiając państwom członkowskim szeroki zakres uznania przy podejmowaniu decyzji krajowych. Kontrola tych decyzji musi być przeprowadzana w świetle art. 49 TFUE i orzecznictwa Trybunału dokonującego jego wykładni.

41. W szczególności dyrektywa ramowa określa funkcje powierzone krajowym organom regulacyjnym (zwanym dalej „KOR”). Funkcje te obejmują (art. 16) analizę odnośnych rynków, w wyniku której KOR ( 17 ) mogą nakładać szczególne obowiązki, zwane również „środkami naprawczymi”, na przedsiębiorstwa posiadające znaczącą pozycję na którymkolwiek z tych rynków ( 18 ). Są to zatem funkcje regulacyjne, przy wykonywaniu których KOR dysponują szerokimi uprawnieniami umożliwiającymi im ocenę potrzeby poddania danego rynku regulacji ( 19 ), dla każdego przypadku oddzielnie, ewentualnie z pomocą Komisji ( 20 ).

42. Zastosowanie art. 43 ust. 11 TUSMAR przez AGCom w odniesieniu do Vivendi mogłoby zasadniczo wchodzić w zakres dyrektywy ramowej, ale zakres uznania pozostawiony KOR na mocy dyrektywy ramowej wymaga zbadania jego ewentualnej niezgodności z prawem Unii w świetle wymogów określonych w art. 49 TFUE.

43. W odniesieniu do dyrektywy 2010/13 Trybunał orzekł, że przepis krajowy służący osiągnięciu celu leżącego w interesie ogólnym, który reguluje pewne aspekty nadawania lub rozpowszechniania audiowizualnych usług medialnych, nie jest objęty zakresem stosowania wspomnianej dyrektywy, chyba że ustanawia on powtórną kontrolę programów telewizyjnych, występującą obok kontroli będącej obowiązkiem państwa członkowskiego, z którego programy są nadawane ( 21 ).

44. Zważywszy, że włoski przepis (to znaczy art. 43 TUSMAR, w zakresie, w jakim zakazuje on przedsiębiorstwu osiągającemu dochody stanowiące 40% sektora łączności elektronicznej przekraczania progu 10% w SIC) nie ma wpływu na programy, ani nie wiąże się z powtórną kontrolą programów telewizyjnych, wykracza on poza zakres zastosowania dyrektywy 2010/13. Ponadto rzeczony przepis krajowy służy ochronie pluralizmu mediów i wolności informacji, to znaczy celów leżących w interesie ogólnym.

45. Podsumowując, perspektywę, z której należy analizować ustawodawstwo wewnętrzne, stanowi w niniejszej sprawie art. 49 TFUE.

C. Ograniczenia prawa przedsiębiorczości

46. Zamierzam zbadać zgodność włoskich przepisów, w świetle ich wykładni dokonanej w niniejszej sprawie, z art. 49 TFUE, odpowiadając łącznie na trzy pytania prejudycjalne, aby uniknąć powtórzeń.

47. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału wspomniany artykuł wyklucza jakikolwiek środek krajowy, który – nawet jeżeli jest stosowany bez względu na przynależność państwową – może zakłócić lub uczynić mniej atrakcyjnym korzystanie przez obywateli państw członkowskich Unii z zagwarantowanej przez traktat swobody przedsiębiorczości. Takie ograniczające skutki mogą powstać w przypadku, gdy na podstawie przepisów krajowych spółka może zostać zniechęcona do tworzenia podporządkowanych jednostek organizacyjnych, takich jak stały zakład, w innych państwach członkowskich i do prowadzenia za ich pośrednictwem działalności ( 22 ).

48. Ograniczenie, które w oparciu o TUSMAR zostało nałożone na Vivendi, utrudnia jej swobodę prowadzenia działalności gospodarczej we Włoszech, uniemożliwiając wywieranie wpływu na zarządzanie i, w stosownych przypadkach, na przejęcie kontroli nad Mediaset. Nie jest to zatem bezpośrednia przeszkoda dla swobody przedsiębiorczości oparta na przynależności państwowej, lecz przeszkoda pośrednia, mająca zastosowanie bez rozróżnienia do podmiotów krajowych i przedsiębiorstw z innych państw członkowskich.

49. Ograniczający skutek włoskich przepisów wynika z połączenia trzech elementów, na które powołuje się sąd odsyłający: – Po pierwsze, z użycia wąskiego pojęcia „sektora łączności elektronicznej”, które ogranicza się do rynków podlegających regulacji ex ante. – Po drugie, z obliczenia dochodów spółek „powiązanych” (a nie tylko spółek „zależnych”) w celu obliczenia udziałów w rynku w sektorze łączności elektronicznej i w sektorze mediów. – Wreszcie, z określenia zróżnicowanych progów (20% i 10% dochodów SIC) dla nabycia udziałów w mediach.

1. W przedmiocie wąskiej definicji sektora łączności elektronicznej

50. W odniesieniu do pierwszego elementu AGCom stosuje wąską definicję sektora łączności elektronicznej, wynikającą z art. 43 ust. 11 TUSMAR w związku z art. 18 włoskiego kodeksu łączności elektronicznej. W ten sposób, ograniczając de facto zakres sektora łączności elektronicznej, pojedynczemu przedsiębiorstwu łatwiej będzie osiągnąć 40% dochodów tego sektora, w związku z czym zmniejszają się jego możliwości prowadzenia działalności w sektorze mediów we Włoszech.

51. Zastosowanie przez AGCom rzeczonych dwóch przepisów włoskich ogranicza, jak wspomniano wyżej, sektor łączności elektronicznej do rynków, które mogą podlegać regulacji ex ante ( 23 ), to znaczy do rynków, w odniesieniu do których AGCom przeprowadził co najmniej jedną analizę od wejścia w życie kodeksu łączności elektronicznej (2003) do chwili obecnej i których dochody wynikają z ostatniej odpowiedniej weryfikacji (2015).

52. W ten sposób AGCom pozostawia rynki o rosnącym znaczeniu dla przekazywania informacji poza sektorem łączności elektronicznej: dotyczy to rynku detalicznych usług telefonii komórkowej, będącego konkurencyjnym rynkiem, na którym nie są wymagane interwencje regulacyjne ex ante państw członkowskich, lub rynków innych usług łączności elektronicznej związanych z internetem lub usług transmisji satelitarnej. Każdy z tych rynków stał się główną drogą dostępu do mediów, w związku z czym wyłączenie ich z obliczenia nie jest logiczne.

53. Przy tak wąskiej definicji sektora łączności elektronicznej rośnie pozycja przedsiębiorstwa z innego państwa członkowskiego (w tym przypadku Vivendi) w tym sektorze, które posiada udziały w kapitale podmiotu takiego jak TIM, a jednocześnie maleją jego możliwości udziału w sektorze mediów audiowizualnych, co utrudnia mu prowadzenie działalności Włoszech.

2. Wpływ „powiązania” między spółkami

54. W odniesieniu do drugiego elementu AGCom bierze pod uwagę, w celu ustalenia pozycji dominującej danego przedsiębiorstwa na rynkach, nie tylko dochody spółek „zależnych”, lecz także dochody spółek „powiązanych”, na które przedsiębiorstwo to wywiera „znaczący wpływ” zgodnie z art. 2359 ust. 3 włoskiego kodeksu cywilnego.

55. W niniejszej sprawie udział Vivendi w Mediaset nie pozwolił de facto Vivendi na to, aby wywierała ona znaczący wpływ na Mediaset ( 24 ), ponieważ Mediaset jest pod kontrolą grupy Fininvest, która wyznacza kierunek jej działania i z którą konkuruje Vivendi. Jest to jednak kwestia faktyczna, która może zostać wyjaśniona z całą pewnością jedynie przez sąd odsyłający.

56. Gdyby tak było, zastosowanie spornego przepisu miałoby wpływ na swobodę przedsiębiorczości Vivendi we Włoszech, ponieważ przypisanie jej dochodów spółek „powiązanych” (takich jak Mediaset), na których strategię handlową nie jest ona w stanie wywierać wpływu, ograniczyłoby jej możliwość dostępu do SIC ( 25 ).

3. W przedmiocie podwójnego progu dochodów w sektorze mediów audiowizualnych

57. Swoboda przedsiębiorczości Vivendi we Włoszech jest również ograniczona poprzez zastosowanie wobec niej bardziej rygorystycznego zakazu uzyskiwania dochodów w SIC niż zakaz ustanowiony dla zwykłych podmiotów z sektora łączności.

58. Tym ostatnim ( 26 ) przepisy krajowe zezwalają na osiągnięcie do 20% dochodów w SIC. Natomiast przedsiębiorstwa posiadające ponad 40% udziałów w sektorze łączności elektronicznej są uprawnione do osiągnięcia jedynie 10% dochodów w SIC. W rzeczywistości ten ostatni przepis ma zastosowanie jedynie do TIM, która jest spółką zależną wobec Vivendi, ponieważ tylko ona ma dochody w sektorze łączności elektronicznej przekraczające 40%.

59. Określenie maksymalnego progu dochodów dla prowadzenia działalności gospodarczej w sektorze mediów we Włoszech prowadzi samo w sobie do ograniczenia swobody przedsiębiorczości we Włoszech przedsiębiorstw z innych państw członkowskich. Ograniczenie to jest tym większe, że próg jest określany, zgodnie z powyższym opisem, w sposób zróżnicowany i bardziej szkodzi przedsiębiorstwu z innego państwa członkowskiego, które kontroluje włoską spółkę.

60. Podsumowując, na swobodę przedsiębiorczości chronioną na mocy art. 49 TFUE wpływa odstraszający skutek przepisów włoskich, które ograniczają – w przedstawionym wyżej znaczeniu – możliwość dostępu do włoskiego sektora mediów w odniesieniu do przedsiębiorstw z innych państw członkowskich.

61. Ograniczenie to może jednak opierać się na uzasadnionych podstawach, do których odniosę się poniżej.

D. Uzasadnienie ograniczenia

62. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału swoboda przedsiębiorczości ustanowiona w art. 49 TFUE może być ograniczona jedynie przepisami uzasadnionymi wyjątkami wyraźnie przewidzianymi w art. 52 TFUE (porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne lub zdrowie publiczne) lub nadrzędnymi względami interesu publicznego, mającymi zastosowanie do każdej osoby lub każdego przedsiębiorstwa prowadzącego działalność na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego. Ponadto, aby sporne uregulowanie krajowe było uzasadnione, musi być ono odpowiednie do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie może wykraczać ponad to, co jest konieczne do jego osiągnięcia ( 27 ).

63. Zwróciłem już uwagę, że włoskie przepisy mają zastosowanie bez rozróżnienia do wszystkich przedsiębiorców działających w sektorach łączności elektronicznej i mediów we Włoszech. W związku z tym możliwe byłoby uzasadnienie ich jednym z wyjątków wyraźnie przewidzianych w art. 52 TFUE lub nadrzędnym względem interesu ogólnego.

64. Zarówno Mediaset, jak i władze włoskie powołują się na nadrzędny wzgląd interesu ogólnego polegający na ochronie pluralizmu informacji, który jest wymieniony również w TUSMAR ( 28 ). Sąd odsyłający uważa również, że sporne uregulowanie mogłoby być uzasadnione ochroną pluralizmu informacji i mediów.

65. Zgodnie z art. 11 ust. 2 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej „szanuje się wolność i pluralizm mediów”. Te dwa elementy są niezbędne do istnienia prawa do wolności wypowiedzi i informacji, zagwarantowanych w tym artykule karty praw podstawowych, inspirowanym art. 10 Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (EKPC) ( 29 ).

66. Protokół nr 29 do TFUE również odnosi się do pluralizmu mediów, stanowiąc, że „[…] system publicznego nadawania w państwach członkowskich jest bezpośrednio związany z potrzebami demokratycznymi, społecznymi i kulturowymi każdego społeczeństwa oraz z koniecznością zachowania pluralizmu w mediach”.

67. Dyrektywa ramowa i dyrektywa 2010/13 także wspominają o pluralizmie mediów. Odnosi się do niego w szczególności motyw piąty dyrektywy ramowej ( 30 ) oraz motywy piąty i ósmy dyrektywy 2010/13 ( 31 ). Parlament Europejski podkreślił znaczenie takiego pluralizmu dla zagwarantowania wolności wypowiedzi w społeczeństwie demokratycznym ( 32 ).

68. Europejski Trybunał Praw Człowieka (zwany dalej „ETPC”) opracował istotne orzecznictwo dotyczące znaczenia pluralizmu mediów, dokonując wykładni art. 10 EKPC ( 33 ).

69. ETPC wskazał, że wolność wypowiedzi, ustanowiona w art. 10 ust. 1, stanowi jeden z podstawowych fundamentów społeczeństwa demokratycznego i jedną z podstawowych przesłanek jego rozwoju. Nie ma demokracji bez pluralizmu, a demokracja wzrasta na wolności wypowiedzi. Dlatego zasadnicze znaczenie ma umożliwienie proponowania i omawiania różnych projektów politycznych, nawet tych, które kwestionują obecny sposób organizacji państwa, pod warunkiem że nie naruszają one samej demokracji ( 34 ).

70. ETPC dodaje, że aby zagwarantować prawdziwy pluralizm sektora audiowizualnego w społeczeństwie demokratycznym, nie wystarczy zapewnić istnienie kilku kanałów lub teoretyczną możliwość dostępu potencjalnych operatorów do rynku sektora audiowizualnego. Konieczne jest zapewnienie skutecznego dostępu do rynku, aby zagwarantować w treści ogółu programów różnorodność, która w jak największym stopniu odzwierciedli różnorodność nurtów opinii istniejących w społeczeństwie, do którego programy te są kierowane ( 35 ).

71. ETPC uważa zatem za sprzeczne z art. 10 EKPC, by gospodarcza lub polityczna frakcja społeczeństwa mogła uzyskać pozycję dominującą w odniesieniu do mediów audiowizualnych i mogła wywierać presję na nadawców, aby ostatecznie ograniczyć ich swobodę dziennikarską ( 36 ). To samo dotyczy sytuacji, gdy pozycję dominującą uzyskuje państwowy nadawca posiadający monopol na dostępne częstotliwości ( 37 ).

72. Na podstawie wspomnianych elementów normatywnych i orzeczniczych logiczne jest, że Trybunał nie wahał się uznać pluralizmu mediów za nadrzędny wzgląd interesu ogólnego ( 38 ), którego ochrona może uzasadniać przyjęcie krajowych środków ograniczających swobodę przedsiębiorczości (i inne swobody rynku wewnętrznego) ( 39 ). Ponadto podkreślił jego znaczenie w społeczeństwie demokratycznym ( 40 ).

73. Zasadniczo art. 43 TUSMAR służy osiągnięciu celu, jakim jest ochrona pluralizmu mediów, ponieważ uniemożliwia pojedynczemu przedsiębiorstwu nabycie przez nie samo lub poprzez jego spółki zależne istotnego udziału (powyżej 20%) ( 41 ) w rynku mediów. Uregulowanie to jest zatem odpowiednie do ochrony pluralizmu informacji w jego wymiarze zewnętrznym.

74. Można by również przyznać, że biorąc pod uwagę bliskość sektora usług łączności elektronicznej i sektora mediów, istnieją pewne ograniczenia dotyczące przedsiębiorstw, które mają już pozycję dominującą w tym pierwszym sektorze (na przykład TIM, która jest liderem w sektorze) i wykorzystują tę okoliczność w celu umocnienia swojej pozycji w sektorze mediów. Środek krajowy, który w takich przypadkach ogranicza dostęp do sektora mediów i utrudnia jego nadmierną koncentrację przez jednego przedsiębiorcę, może sprzyjać pluralizmowi informacji, przynajmniej w idealnym przypadku.

75. Jednakże oprócz tego, że rozpatrywane uregulowanie krajowe powinno być odpowiednie do osiągnięcia wspomnianego celu, nie może ono wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu ochrony pluralizmu informacji. Innymi słowy, musi ono pomyślnie przejść badanie proporcjonalności określone w orzecznictwie Trybunału ( 42 ).

E. Proporcjonalność ograniczenia

76. Chociaż do sądu odsyłającego należy ocena proporcjonalności rozpatrywanego środka w odniesieniu do celów, które ów środek realizuje, Trybunał może udzielić użytecznych wskazówek w tym względzie.

77. Moim zdaniem przestrzeganie wymogu proporcjonalności jest co najmniej dyskusyjne w tym przypadku, jeżeli weźmie się pod uwagę czynniki wymienione poniżej.

78. Po pierwsze, w celu zdefiniowania sektora łączności elektronicznej AGCom interpretuje art. 43 TUSMAR i art. 18 kodeksu łączności elektronicznej w bardzo rygorystyczny sposób, który trudno jest pogodzić z art. 15 i 16 dyrektywy ramowej oraz z zaleceniami Komisji dotyczącymi tego sektora ( 43 ).

79. Jak twierdzą Komisja i Vivendi, takie zdefiniowanie rynków łączności elektronicznej nie ma związku z celem polegającym na zapewnieniu pluralizmu sektora mediów, który jest z nimi powiązany, lecz odmienny. Aby zdefiniować zakres sektora łączności elektronicznej jako takiego, konieczne byłoby uwzględnienie wszystkich rynków obecnych w tym sektorze, a nie tylko tych, które wymagają interwencji ex ante, ponieważ nie mają one wystarczającego stopnia konkurencji.

80. Wskazałem już ( 44 ), że zdefiniowanie rynków łączności elektronicznej musi obejmować wszystkie rynki obecne w tym sektorze, w szczególności rynki detalicznych usług telefonii komórkowej, rynki innych usług łączności elektronicznej związanych z internetem, a także rynki usług transmisji satelitarnej, które stały się preferowaną drogą dostępu do mediów.

81. Po drugie, wymogi dotyczące proporcjonalności mogą być niezgodne z bardzo małym udziałem procentowym dochodów (10%) w SIC, który jest określony jako pułap dla przedsiębiorstw, których dochody w sektorze łączności elektronicznej przekraczają 40% całkowitych dochodów tego sektora.

82. Pragnę podkreślić, że oczywiście istnieje związek między tymi dwoma sektorami w świetle rosnącej konwergencji łączności elektronicznej, mediów audiowizualnych i technologii informacyjnych ( 45 ). Nie oznacza to jednak, że przedsiębiorstwa działające w zakresie usług łączności elektronicznej muszą koniecznie mieć w swej naturze zdolność wywierania wpływu na sektor mediów lub komunikacji audiowizualnej ( 46 ). Przedsiębiorstwa te kontrolują przenoszenie i przekazywanie treści, ale niekoniecznie ich produkcję, co wiąże się z odpowiedzialnością redakcyjną ( 47 ). Konieczne jest zatem oddzielenie regulacji transmisji, z jednej strony, i regulacji treści, z drugiej strony ( 48 ).

83. Zgodnie z powyższym Trybunał stwierdził, że dyrektywy tworzące nowe ramy regulacyjne mające zastosowanie do usług łączności elektronicznej wprowadzają wyraźne rozróżnienie między produkcją treści pociągającą za sobą odpowiedzialność redakcyjną a przekazywaniem tych treści, niewiążącym się z jakąkolwiek odpowiedzialnością redakcyjną, gdyż treści oraz ich przekazywanie podlegają odrębnym uregulowaniom realizującym konkretne cele ( 49 ).

84. W związku z tym kontrola łączności elektronicznej przez przedsiębiorcę nie musi prowadzić do identycznej kontroli treści znajdujących się w obiegu w jego infrastrukturze, za które odpowiedzialność spoczywa na mediach, które je produkują i ponoszą odpowiedzialność redakcyjną.

85. W oparciu o tę przesłankę należy przeanalizować związek, wprowadzony w sposób ogólny i abstrakcyjny w uregulowaniu włoskim, między posiadaniem ponad 40% rynku łączności elektronicznej a zagrożeniem dla pluralizmu informacyjnego. Jego skutki można uznać za nieproporcjonalne, gdyż automatycznie uniemożliwiają one jakiemukolwiek przedsiębiorstwu ( 50 ), bez względu na jego cechy, posiadającemu wspomniany udział w rynku w pierwszym sektorze, przekroczenie 10% dochodów w drugim sektorze (to znaczy w SIC).

86. Po trzecie, jeżeli co do zasady nic nie powinno budzić zastrzeżeń co do brzmienia art. 2359 kodeksu cywilnego dotyczącego spółek powiązanych, nie należy zapominać, że przepis ów wprowadza jedynie domniemanie: domniemywa się znaczący wpływ jednej spółki na drugą, gdy pierwsza z nich może wykonywać 1/5 praw głosu drugiej lub 1/10 tych praw, jeśli posiada akcje notowane na rynkach regulowanych.

87. Nieproporcjonalne byłoby stosowanie tego domniemania, tak jakby było ono niewzruszalne, w celu zrównania sytuacji „spółki zależnej” z sytuacją „spółki powiązanej”, aby zastosować ograniczenie swobody przedsiębiorczości będącej przedmiotem analizy w przypadku, gdy można zapewnić – jak wydaje się, iż ma to miejsce w niniejszej sprawie – że spółka (Vivendi) posiadająca udział w prawach głosu innej spółki (Mediaset), który jest wyższy od wspomnianych liczb, nie jest de facto w stanie wywierać znaczącego wpływu na tę ostatnią.

IV. Wnioski

88. W świetle powyższego proponuję, aby odpowiedzieć na pytania prejudycjalne Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum, Włochy) w następujący sposób: Swoboda przedsiębiorczości chroniona na mocy art. 49 TFUE stoi na przeszkodzie obowiązywaniu środka krajowego, który w celu zachowania pluralizmu informacji zakazuje uzyskiwania pozycji przekraczającej 10% dochodów w rynku mediów każdemu przedsiębiorstwu, którego dochody w sektorze łączności elektronicznej przekraczają 40% całkowitych dochodów tego sektora, jeżeli: – sektor łączności elektronicznej oznacza jedynie sektor, który obejmuje rynki podlegające regulacji ex ante; i – zakaz ten jest nakładany na spółki powiązane ze spółką dominującą, na które nie jest ona w stanie wywierać znaczącego wpływu, co podlega ocenie sądu odsyłającego.

( 1 ) Język oryginału: hiszpański.

( 2 ) Oprócz prasy i publikacji elektronicznych SIC obejmuje usługi radiowe i audiowizualne, kinematografię, reklamę zewnętrzną, inicjatywy komunikacyjne dotyczące produktów i usług, a także sponsoring.

( 3 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz.U. 2002, L 108, s. 33) zmieniona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/140/WE z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniająca dyrektywy 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń oraz 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. 2009, L 337, s. 37).

( 4 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych) (Dz.U. 2010, L 95, s. 1).

( 5 ) Dekret ustawodawczy nr 177 z dnia 31 lipca 2005 r. wprowadzający tekst jednolity prawa o audiowizualnych i radiofonicznych usługach medialnych (zwany dalej „TUSMAR”, GURI nr 208 z dnia 7 września 2005 r.).

( 6 ) W zawiadomieniu nr 0106341 z dnia 13 września 2017 r. włoski organ nadzoru nad rynkami finansowymi (CONSOB) stwierdził, że „a seguito dell’assemblea dei soci del 4 maggio 2017 con la quale Vivendi ha nominato la maggioranza dei consiglieri di amministrazione di TIM – la medesima Vivendi esercita il controllo su TIM ai sensi degli artt. 2359, comma 1, n. 2, del codice civile e 93 TUF, nonchè ai sensi del Regolamento Consob OPC”.

( 7 ) W dniu 30 maja 2017 r. Komisja postanowiła nie sprzeciwiać się koncentracji Vivendi/Telecom Italia i uznać ją za zgodną z rynkiem wewnętrznym (sprawa M.8465; Dz.U. 2017, C 220, s. 53).

( 8 ) Komisja potwierdziła tę okoliczność w swojej decyzji z dnia 30 maja 2017 r. (pkt 49): „Vivendi does not jointly or solely control Mediaset in light of the following factors: (i) another industrial shareholder (Fininvest) historically holds the largest share of Mediaset’s share capital (currently amounting to 39.53% of the ordinary share capital and of 41.09% of the voting share capital), has obtained the majority of the voting rights at least in the last 6 shareholders’ meetings and has appointed the majority of the board at least in the last two terms (in 2012 and 2015); (ii) Vivendi has not appointed any members of the board of directors, which will remain in office until the approval of the financial statements for year 2017; and (iii) Vivendi does not enjoy any specific information or other rights, which materially differ from those of any other minority shareholder; and (iv) at the present, Vivendi and Mediaset are engaged in an on-going litigation, following the breaking down of the negotiations for the acquisition of Mediaset Premium in 2016 which seems, thus, to exclude commonality of interests between Vivendi and Mediaset”.

( 9 ) Delibera n. 178/17/CONS Accertamento della violazione dell’art. 43, comma 11, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, tekst dostępny na stronie internetowej AGCom pod adresem https://www.agcom.it/documents/10179/7421815/Delibera+178–17-CONS/bb20ae9f-21eb-4d39-baf9-ee3fc9d8737a?version=1.1.

( 10 ) Wyroki: z dnia 16 czerwca 2015 r., Gauweiler i in. (C‑62/14, EU:C:2015:400), pkt 25; z dnia 7 lutego 2018 r., American Express (C‑304/16, EU:C:2018:66), pkt 32; z dnia 10 grudnia 2018 r., Wightman i in. (C‑621/18, EU:C:2018:999), pkt 27.

( 11 ) Jak już wyjaśniono, sąd odsyłający nie przedstawia wyraźnie powodów, dla których ma wątpliwości co do zgodności włoskiego ustawodawstwa z postanowieniami TFUE dotyczącymi różnych swobód rynku wewnętrznego.

( 12 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 13 listopada 2012 r., Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707), pkt 89, 90; z dnia 5 lutego 2014 r., Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), pkt 21; z dnia 10 kwietnia 2014 r., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249), pkt 25; z dnia 24 listopada 2016 r., SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896), pkt 31; z dnia 6 marca 2018 r., SEGRO i Horváth (C‑52/16 i C‑113/16, EU:C:2018:157), pkt 53.

( 13 ) Wyroki: z dnia 13 listopada 2012 r., Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707), pkt 91, 92; z dnia 24 listopada 2016 r., SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896), pkt 32, 33.

( 14 ) Jak już wspomniano, TIM jest następczynią prawną dawnego monopolu państwa włoskiego.

( 15 ) W orzecznictwie Trybunału istnieją przykłady ograniczeń swobody przedsiębiorczości i swobody przepływu kapitału, które są analizowane jedynie w odniesieniu do jednej z tych swobód, w zależności od kontekstu postępowania głównego. Zobacz między innymi wyroki: z dnia 17 września 2009 r., Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559), pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 6 marca 2018 r., SEGRO y Horváth (C‑52/16 i C‑113/16, EU:C:2018:157), pkt 55.

( 16 ) Stwierdza to Mediaset w swoich uwagach (pkt 10). W jej Rapport annuel – Document de référence 2016 (sprawozdaniu rocznym – dokument referencyjny 2016), s. 235 (dostępnym na stronie internetowej https://www.vivendi.com/wp-content/uploads/2017/03/20170314-VIV_Vivendi-Rapport-annuel-Document-de-reference-2016.pdf), Vivendi stwierdziła, że „[…] l’entrée au capital de Mediaset s’inscrit dans la volonté de Vivendi de se développer en Europe du Sud et dans le cadre de ses ambitions stratégiques en tant que groupe international majeur dans le domaine des médias et des contenus d’essence européenne”.

( 17 ) KOR mają uprawnienia regulacyjne polegające na definiowaniu, w oparciu o zasady prawa konkurencji, rynków łączności elektronicznej znajdujących się na ich terytorium (art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej) oraz na określaniu przedsiębiorców, którzy indywidualnie lub wspólnie posiadają znaczącą pozycję rynkową (art. 14 dyrektywy ramowej).

( 18 ) Zobacz podobnie postanowienia: z dnia 12 grudnia 2007 r., Vodafone España i Vodafone Group/Komisja (T‑109/06, EU:T:2007:384), pkt 72–75; z dnia 9 lipca 2019 r., VodafoneZiggo Group/Komisja (T‑660/18, EU:T:2019:546), pkt 32.

( 19 ) Zobacz wyroki: z dnia 15 września 2016 r., Koninklijke KPN i in. (C‑28/15, EU:C:2016:692), pkt 36; z dnia 3 grudnia 2009 r., Komisja/Niemcy (C‑424/07, EU:C:2009:749), pkt 61.

( 20 ) Komisja wspiera KOR i dąży do zapewnienia zharmonizowanego stosowania ram regulacyjnych w całej Unii, publikując zalecenia i wytyczne, w szczególności, zgodnie z art. 15 dyrektywy ramowej, dotyczące odnośnych rynków produktów i usług, a także analizy rynku i oceny znaczącej pozycji na rynku. Koordynacyjna rola Komisji została również podkreślona w europejskiej procedurze konsultacji, o której mowa w art. 7 i 7a dyrektywy ramowej.

( 21 ) Wyroki: z dnia 4 lipca 2019 r., Baltic Media Alliance (C‑622/17, EU:C:2019:566), pkt 73, 74; z dnia 22 września 2011 r., Mesopotamia Broadcast i Roj TV (C‑244/10 i C‑245/10, EU:C:2011:607), pkt 50; z dnia 9 lipca 1997 r., De Agostini i TV-Shop (od C‑34/95 do C‑36/95, EU:C:1997:344), pkt 34. Dwa ostatnie z wymienionych wyroków dotyczyły dyrektywy 89/552/EWG Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych) (Dz.U. 1989, L 298, s. 23), która obowiązywała przed dyrektywą 2010/13.

( 22 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 11 marca 2010 r., Attanasio Group (C‑384/08, EU:C:2010:133), pkt 43, 44; z dnia 13 października 2011 r., DHL International (C‑148/10, EU:C:2011:654), pkt 60; z dnia 10 maja 2012 r., Duomo Gpa i in. (od C‑357/10 do C‑359/10, EU:C:2012:283), pkt 35.

( 23 ) Delibera n. 178/17/CONS, powołana w przypisie 9, s. 27–29.

( 24 ) W tej kwestii odnoszę się do stwierdzeń zawartych w decyzji Komisji z dnia 30 maja 2017 r., powołanych w przypisie 8.

( 25 ) Ponadto w wyniku zastosowania przepisów włoskich doszłoby do dwukrotnego obliczenia dochodów spółki powiązanej: dochody Mediaset są uwzględniane przy obliczaniu dochodów tej włoskiej spółki, kontrolowanej przez grupę Fininvest, oraz przy obliczaniu udziału Vivendi jako mniejszościowego udziałowca Mediaset.

( 26 ) Innymi słowy, przedsiębiorstwom zarejestrowanym w rejestrze podmiotów sektora łączności, które posiadają koncesje lub zezwolenia udzielone przez AGCom lub przez inne właściwe organy, a także przedsiębiorstwom posiadającym koncesję na rozpowszechnianie reklam, przedsiębiorstwom wydawniczym itp.

( 27 ) Wyroki: z dnia 9 września 2010 r., Engelmann (C‑64/08, EU:C:2010:506), pkt 29, 47; z dnia 9 marca 2006 r., Komisja/Hiszpania (C‑323/03, EU:C:2006:159), pkt 45; z dnia 4 czerwca 2002 r., Komisja/Belgia (C‑503/99, EU:C:2002:328), pkt 45.

( 28 ) Artykuł 3 TUSMAR wymienia wśród podstawowych zasad systemu audiowizualnych i radiofonicznych usług medialnych „gwarancję wolności i pluralizmu mediów radiowo-telewizyjnych”. Artykuł 5 ust. 1 lit. a) TUSMAR stanowi, że SIC musi być zgodny z „ochroną pluralizmu mediów radiowo-telewizyjnych, zapobiegając tworzeniu lub utrzymywaniu pozycji szkodliwych dla pluralizmu […], w tym przez jednostki zależne lub powiązane […]”.

( 29 ) Co do komentarza na temat podobieństw i niewielkich różnic między wspomnianymi przepisami odsyłam do A. Wachsmann, „Article 11. Liberté d’expression et d’information”, [w:] F. Picod; S. Van Dooghenbroeck, (red.), Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Bruylant, Bruksela, 2018, s. 255–271.

( 30 ) „Oddzielenie unormowań dotyczących sposobów przekazywania informacji od unormowań dotyczących ich treści nie stoi jednak na przeszkodzie uwzględnianiu występujących pomiędzy nimi powiązań, w szczególności w celu zapewnienia pluralizmu mediów, różnorodności kulturowej i ochrony konsumenta”. Wyróżnienie moje.

( 31 ) Zgodnie z motywem piątym dyrektywy 2010/13 audiowizualne usługi medialne mają „rosnące znaczenie dla społeczeństw, demokracji – polegające w szczególności na zapewnianiu wolności informacji, różnorodności opinii i pluralizmu mediów – oraz dla edukacji i kultury […]”. Motyw ósmy tej dyrektywy stanowi, że „[p]aństwa członkowskie muszą przeciwdziałać wszelkim działaniom mogącym zagrozić swobodzie przepływu oraz wymianie handlowej programów telewizyjnych, a także działaniom mogącym prowadzić do tworzenia pozycji dominującej nadawcy, stanowiącej ograniczenie pluralizmu i swobody nadawania informacji telewizyjnych oraz całemu sektorowi wymiany informacji”. Wyróżnienie moje.

( 32 ) Rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 3 maja 2018 r. w sprawie pluralizmu mediów i wolności mediów w Unii Europejskiej (2017/2209(INI)), pkt E, stwierdza: „mając na uwadze, że wolność, pluralizm i niezależność mediów są kluczowymi elementami prawa do wolności wypowiedzi; mając na uwadze, że media odgrywają zasadniczą rolę w demokratycznym społeczeństwie, pełniąc funkcję społecznego nadzoru, a jednocześnie przyczyniają się do informowania i umacniania pozycji obywateli […]”.

( 33 ) Zobacz ogólną analizę przeprowadzoną przez R. Pisillo Mazzeschi, Diritto al pluralismo informativo nei media audiovisivi e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, [w:] R. Pisillo Mazzeschi; A. Del Vecchio; M. Manetti; P. Pustorino (ed.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Roma, Rai Eri, 2012, s. 23–99.

( 34 ) Wyroki: z dnia 8 lipca 1986 r. w sprawie Lingens przeciwko Austrii, CE:ECHR:1986:0708JUD000981582, § 41; z dnia 25 maja 1998 r. w sprawie Partia Socjalistyczna i in. przeciwko Turcji, CE:ECHR:1998:0525JUD002123793, §§ 41, 45, 47; z dnia 17 września 2009 r. w sprawie Manole i in. przeciwko Mołdawii, CE:ECHR:2009:0917JUD001393602, §§ 95, 96; z dnia 7 czerwca 2012 r. w sprawie Centro Europa 7 S.r.l. i di Stefano przeciwko Włochom, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 129.

( 35 ) Wyrok z dnia 7 czerwca 2012 r. w sprawie Centro Europa 7 S.r.l. i di Stefano przeciwko Włochom, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 130.

( 36 ) Wyrok z dnia 28 czerwca 2001 r. w sprawie VgT Verein gegen Tierfabriken przeciwko Szwajcarii, CE:ECHR:2001:0628JUD002469994, §§ 73, 75.

( 37 ) Wyroki: z dnia 24 listopada 1993 r. w sprawie Informationsverein Lentia i in. przeciwko Austrii, CE:ECHR:1993:1124JUD001391488, § 39; z dnia 7 czerwca 2012 r. w sprawie Centro Europa 7 S.r.l. i di Stefano przeciwko Włochom, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 133.

( 38 ) Zobacz analizę tego orzecznictwa przeprowadzoną przez F. Barzanti, La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in tema di pluralismo dell’informazione: acquisizioni e prospettive, [w:] R. Pisillo Mazzeschi; A. Del Vecchio; M. Manetti; P. Pustorino (ed.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Roma, Rai Eri, 2012, s. 205–229; J. Cunha Rodrigues, Le droit de l’Union et le pluralisme des médias, [w:] La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003–2015): liber amicorum Vassilios Skouris, 2015, s. 187–201.

( 39 ) Wyroki: z dnia 13 grudnia 2007 r., United Pan-Europe Communications Belgium i in. (C‑250/06, EU:C:2007:783), pkt 42; z dnia 25 lipca 1991 r., Collectieve Antennevoorziening Gouda (C‑288/89, EU:C:1991:323); z dnia 3 lutego 1993 r., Veronica Omroep Organisatie (C‑148/91, EU:C:1993:45).

( 40 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 22 grudnia 2008 r., Kabel Deutschland Vertrieb und Service (C‑336/07, EU:C:2008:765), pkt 33; z dnia 6 września 2011 r., Patriciello (C‑163/10, EU:C:2011:543), pkt 31; z dnia 22 stycznia 2013 r., Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28), pkt 52. Zobacz także opinia rzecznik generalnej J. Kokott z dnia 30 marca 2017 r. w sprawie Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:250), pkt 1.

( 41 ) Określenie progów ilościowych w celu ograniczenia kontroli sprawowanej przez to samo przedsiębiorstwo w sektorze mediów zostało przewidziane w rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy CM/Rec(2018) 1 z dnia 7 marca 2018 r. dla państw członkowskich w sprawie pluralizmu mediów i przejrzystości w zakresie własności mediów, ust. 3.4 i 3.5, https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680790e36; a także w zaleceniu Komitetu Ministrów Rady Europy CM/Rec(2007) 2 z dnia 31 stycznia 2007 r. w sprawie pluralizmu mediów i różnorodności treści medialnych, ust. 2.3 i 2.4, https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805d6bd7.

( 42 ) „[…] chociaż zachowanie pluralizmu w imię polityki kulturalnej jest związane z podstawowym prawem wolności wyrażania opinii i że w związku z tym władze krajowe mają szeroki zakres uznania w tym zakresie, to wymagania wynikające ze środków służących wdrożeniu takiej polityki nie mogą w żadnym razie być nieproporcjonalne do tego celu, a sposób ich stosowania nie może wiązać się z dyskryminacją wobec obywateli innych państw członkowskich”. „W szczególności takie przepisy nie mogą legitymizować dyskrecjonalnych decyzji władz krajowych pozbawiających skuteczności przepisy wspólnotowe dotyczące podstawowej swobody”. Zobacz podobnie wyroki: z dnia 28 listopada 1989 r., Groener (C‑379/87, EU:C:1989:599), pkt 19; z dnia 20 lutego 2001 r., Analir i in. (C‑205/99, EU:C:2001:107), pkt 37; z dnia 22 stycznia 2002 r., Canal Satélite Digital (C‑390/99, EU:C:2002:34), pkt 35; z dnia 12 czerwca 2003 r., Schmidberger (C‑112/00, EU:C:2003:333), pkt 82; z dnia 13 grudnia 2007 r., United Pan-Europe Communications Belgium i in. (C‑250/06, EU:C:2007:783), pkt 44, 45.

( 43 ) Zalecenie Komisji 2014/710/UE z dnia 9 października 2014 r. w sprawie rynków właściwych w zakresie produktów i usług telekomunikacyjnych w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. 2014, L 295, s. 79) stwierdza w motywie drugim, że „[k]ażda interwencja regulacyjna ex ante ma w ostatecznym rozrachunku – poprzez trwałe zapewnienie skutecznej konkurencji na rynkach detalicznych – przynieść korzyści użytkownikom. Prawdopodobnie krajowe organy regulacyjne będą coraz częściej w stanie stwierdzić, że istnieją rynki detaliczne, na których konkurencja panuje również w przypadku braku regulacji rynku hurtowego, zwłaszcza jeśli uwzględnić oczekiwany postęp pod względem innowacji i konkurencji”. W związku z tym określa cztery rynki w sektorze, które wymagają interwencji KOR w celu zwiększenia konkurencji.

( 44 ) Zobacz pkt 52.

( 45 ) Zobacz motyw piąty dyrektywy ramowej.

( 46 ) Przewodniczący Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Giuseppe Tesauro, „Assetto del sistema radiotelevisivo e della società RAI–Radiotelevisione Italiana (AS 247)” z dnia 19 grudnia 2002 r., s. 10, https://www.aeranticorallo.it/segnalazione-19-dicembre-2002-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-qassetto-del-sistema-radiotelevisivo-e-della-societa-rai-radiotelevisione-italiana-as-247/?print=pdf, stwierdził, co następuje: „risulta priva di una valida giustificazione la previsione di un diverso e più stringente limite, pari al 10%, della raccolta delle risorse nel sistema integrato delle comunicazioni, in capo agli organismi i cui ricavi nel mercato dei servizi di telecomunicazioni siano superiori al 40% dei ricavi complessivi di tale ultimo mercato. In considerazione del fatto che tale norma prevede l’applicazione di limiti più rigidi ad un operatore in virtù della sua posizione competitiva in un mercato distinto e non strettamente connesso, detta previsione appare ultronea. Le attività di un operatore in posizione dominante nel settore delle telecomunicazioni sono e devono essere regolamentate con riferimento a quello specifico comparto”.

( 47 ) Artykuł 2 lit. c) dyrektywy ramowej stanowi, że pojęcie „usługa łączności elektronicznej” wyłącza, po pierwsze, „usług[i] związan[e] z zapewnianiem albo wykonywaniem kontroli treści przekazywanych przy wykorzystaniu sieci lub usług łączności elektronicznej”, a po drugie, „usługi społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 [dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. 1998, L 204, s. 37)], jeżeli nie polegają one całkowicie lub częściowo na przekazywaniu sygnałów w sieciach łączności elektronicznej”.

( 48 ) Potwierdza to także motyw piąty dyrektywy ramowej.

( 49 ) Wyroki: z dnia 7 listopada 2013 r., UPC Nederland (C‑518/11, EU:C:2013:709), pkt 41; z dnia 30 kwietnia 2014 r., UPC DTH (C‑475/12, EU:C:2014:285), pkt 36; z dnia 13 czerwca 2019 r., Google (C‑193/18, EU:C:2019:498), pkt 31, 32, 33.

( 50 ) Jak już wyjaśniono, tylko TIM (i w konsekwencji Vivendi jako akcjonariusz kontrolujący) przekracza 40% rynku łączności elektronicznej we Włoszech.