OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

NILSA WAHLA

przedstawiona w dniu 20 października 2016 r. ( 1 )

Sprawa C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

przeciwko

Komisji Europejskiej

Spis treści

I – Ramy prawne II – Okoliczności powstania sporu III – Przebieg postępowania przed Sądem i zaskarżony wyrok IV – Przebieg postępowania przed Trybunałem i żądania stron V – Ocena zarzutów odwołania A – Uwagi wstępne B – W przedmiocie pierwszego zarzutu odwołania: kryterium prawne, jakie należy zastosować do tzw. rabatów za wyłączność 1. Główne argumenty stron 2. Analiza a) W przedmiocie oceny rabatów i płatności wnoszącej odwołanie dokonanej przez Sąd w części uzasadnienia przedstawionej tytułem głównym i) W przedmiocie ustalonych w orzecznictwie Trybunału podstawowych zasad odnoszących się do rabatów ii) W przedmiocie uwzględnienia okoliczności danej sprawy jako sposobu na ustalenie prawdopodobnych skutków zarzucanego zachowania dla konkurencji iii) W przedmiocie twierdzenia, zgodnie z którym orzecznictwo wyodrębnia jedynie dwie kategorie rabatów – W przedmiocie niewzruszalności domniemania niezgodności z prawem ze względu na formę – W przedmiocie twierdzenia, zgodnie z którym rabaty lojalnościowe nie zawsze są szkodliwe dla konkurencji – W przedmiocie twierdzenia, zgodnie z którym skutki rabatów lojalnościowych są zależne od kontekstu – W przedmiocie konieczności badania wszystkich okoliczności w odniesieniu do praktyk powiązanych iv) Wnioski pośrednie b) W przedmiocie dokonanej przez Sąd tytułem uzupełnienia oceny zdolności do ograniczenia konkurencji i) Zdolność lub prawdopodobieństwo ii) Czynniki przyjęte przez Sąd jako podstawa wyciągniętego wniosku w przedmiocie istnienia nadużycia iii) Inne okoliczności – W przedmiocie pokrycia rynku – W przedmiocie czasu trwania – W przedmiocie wyników rynkowych konkurenta i obniżek cen – W przedmiocie testu AEC c) Wnioski C – W przedmiocie drugiego zarzutu odwołania: stopień pokrycia rynku przy określaniu, czy przedsiębiorstwo nadużyło swojej pozycji dominującej 1. Główne argumenty stron 2. Analiza D – W przedmiocie zarzutu trzeciego odwołania: klasyfikacja pewnych rabatów jako „rabatów za wyłączność” 1. Główne argumenty stron 2. Analiza E – W przedmiocie czwartego zarzutu odwołania: prawo do obrony 1. Główne argumenty stron 2. Analiza a) W przedmiocie ustalenia, czy sporne spotkanie miało charakter przesłuchania w rozumieniu art. 19 rozporządzenia nr 1/2003 b) W przedmiocie twierdzenia, że włączenie notatki wewnętrznej do akt sprawy nie zaradziło uchybieniu proceduralnemu c) W przedmiocie konsekwencji niezarejestrowania przebiegu spornego spotkania F – W przedmiocie piątego zarzutu odwołania: jurysdykcja Komisji 1. Główne argumenty stron 2. Analiza a) Uwagi ogólne: wprowadzenie w życie czy też skutki? b) W przedmiocie oceny zastosowania przez Sąd właściwych kryteriów jurysdykcyjnych i) W przedmiocie wprowadzenia w życie ii) W przedmiocie skutków „kwalifikowanych” G – W przedmiocie zarzutu szóstego odwołania: kwota grzywny 1. Główne argumenty stron 2. Analiza VI – Skutki przeprowadzonej oceny VII – Wnioski

Odwołanie – Artykuł 102 TFUE – Nadużycie pozycji dominującej – Rabaty lojalnościowe – Kwalifikacja jako praktyki stanowiącej nadużycie – Właściwe kryterium prawne – Jednolite i ciągłe naruszenie – Prawo do obrony – Artykuł 19 rozporządzenia (WE) nr 1/2003 – Przesłuchanie odnoszące się do przedmiotu dochodzenia – Kompetencje Komisji – Wdrożenie – Skutki

1. W odwołaniu spółka Intel Corporation (zwana dalej „Intel” lub „wnoszącą odwołanie”) wnosi do Trybunału o uchylenie wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r. w sprawie Intel/Komisja ( 2 ), w drodze którego Sąd oddalił skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C(2009) 3726 wersja ostateczna z dnia 13 maja 2009 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 82 [WE] (obecnie art. 102 TFUE) i art. 54 porozumienia EOG (sprawa COMP/C‑3/37.990 – Intel) (zwanej dalej „sporną decyzją”) ( 3 ).

2. W sprawie tej podniesiono szereg kwestii o zasadniczym znaczeniu. Dotyczą one m.in. zastosowania pojęcia „jednolitego i ciągłego naruszenia” w kontekście obecnego art. 102 TFUE, dyskrecjonalnych uprawnień, jakie winna posiadać Komisja w zakresie rejestrowania przesłuchań prowadzonych przez nią w toku dochodzenia oraz zakresu przysługujących jej kompetencji do prowadzenia dochodzeń w sprawie naruszeń zapoczątkowanych za granicą.

3. Ponadto sprawa ta daje Trybunałowi sposobność do dopracowania w szczegółach swojego orzecznictwa dotyczącego nadużycia pozycji dominującej na gruncie art. 102 TFUE. W szczególności powstaje pytanie, czy w świetle orzecznictwa opartego na wyroku Hoffmann‑La Roche ( 4 ) uzasadnione jest dokonywanie rozróżnienia pomiędzy różnymi rodzajami rabatów. Mając na względzie wspomniane orzecznictwo, Trybunał winien ustalić prawidłowe kryterium prawne, które należy zastosować w odniesieniu do poszczególnych kategorii rabatów, które w zaskarżonym wyroku Sąd określił mianem „rabatów za wyłączność”.

4. W szczególności Trybunał ma rozstrzygnąć, czy Sąd słusznie uznał rabaty takie jak te będące przedmiotem sporu w niniejszej sprawie za z natury rzeczy antykonkurencyjne. Taki bezwzględnie antykonkurencyjny charakter wspomnianych rabatów czyniłby zbędnym rozpatrywanie całokształtu okoliczności sprawy w celu ustalenia, czy rzeczywiście sporne zachowanie może ograniczać konkurencję na danym rynku.

I – Ramy prawne

5. W motywie 25 rozporządzenia (WE) nr 1/2003 ( 5 ) wyjaśniono, że Komisja powinna w szczególności posiadać uprawnienia do przesłuchiwania wszelkich osób, które mogą posiadać użyteczne informacje, i rejestrowania złożonych oświadczeń.

6. Artykuł 19 rozporządzenia dotyczy uprawnienia Komisji do przyjmowania oświadczeń. Ustęp 1 tego artykułu stanowi: „W celu wypełnienia obowiązków wyznaczonych niniejszym rozporządzeniem Komisja może przesłuchiwać wszelkie osoby fizyczne i prawne, które wyrażą zgodę na przesłuchanie, w celu zebrania informacji odnoszących się do przedmiotu postępowania”.

7. Artykuł 27 ust. 2 tego rozporządzenia stanowi: „W toku postępowania respektuje się prawo stron do obrony. Strony mają prawo wglądu do akt Komisji przy zachowaniu uzasadnionego interesu przedsiębiorstw w zakresie ochrony tajemnicy handlowej. Prawo wglądu do akt nie obejmuje informacji poufnych i wewnętrznych dokumentów Komisji lub organów ochrony konkurencji państw członkowskich […]”.

8. W motywie 3 rozporządzenia (WE) nr 773/2004 ( 6 ) wyjaśniono, że podczas przesłuchań prowadzonych przez Komisję należy poinformować osoby przesłuchiwane o celu przesłuchania i o każdym jego możliwym zarejestrowaniu.

9. Artykuł 3 tego rozporządzenia związany jest z uprawnieniami Komisji do przyjmowania oświadczeń. Stanowi on, co następuje: „1. W przypadku, gdy Komisja przesłuchuje osobę za jej zgodą, zgodnie z art. 19 rozporządzenia [nr 1/2003], na początku przesłuchania przedstawia podstawę prawną oraz cel przesłuchania oraz przypomina o jego dobrowolnym charakterze. Informuje także przesłuchiwaną osobę o zamiarze zarejestrowania przesłuchania. 2. Przesłuchanie można przeprowadzić przy użyciu dowolnych środków, w tym telefonu lub środków elektronicznych. 3. Komisja może rejestrować oświadczenia składane przez osoby przesłuchiwane w dowolnej formie. Kopia każdego zapisu jest udostępniana osobie przesłuchiwanej do zatwierdzenia. Tam, gdzie to konieczne, Komisja wyznacza termin, w którym przesłuchiwana osoba może się z nią skontaktować w celu skorygowania oświadczenia”.

II – Okoliczności powstania sporu

10. Okoliczności powstania sporu w postaci przedstawionej w zaskarżonym wyroku można streścić następująco.

11. Intel jest spółką prawa amerykańskiego, która zajmuje się projektowaniem, udoskonalaniem, produkcją i sprzedażą mikroprocesorów (zwanych dalej „CPU” lub „procesorami”), „chipsetów” (zespołów układów scalonych) i innych komponentów półprzewodnikowych, jak również rozwiązań dla platform w zakresie przetwarzania danych i urządzeń komunikacyjnych.

12. W dniu 18 października 2000 r. spółka Advanced Micro Devices (zwana dalej „AMD”) wniosła do Komisji formalną skargę na podstawie rozporządzenia nr 17 ( 7 ), którą uzupełniła nowymi faktami i nowymi zarzutami w ramach skargi uzupełniającej z dnia 26 listopada 2003 r.

13. W maju 2004 r. Komisja wszczęła dochodzenia odnoszące się do zarzutów podniesionych w skardze uzupełniającej AMD.

14. W dniu 17 lipca 2006 r. AMD wniosła do Bundeskartellamt (niemieckiego federalnego urzędu ochrony konkurencji) skargę, w której twierdziła, że Intel wprowadził w szczególności praktyki handlowe polegające na wykluczeniu wspólnie z Media-Saturn-Holding GmbH (zwanym dalej „MSH”), europejskim dystrybutorem urządzeń elektronicznych i największym europejskim dystrybutorem komputerów stacjonarnych. Federalny urząd ochrony konkurencji przesłał Komisji informacje w tej sprawie.

15. W dniu 23 sierpnia 2006 r. Komisja odbyła spotkanie z D1, pracownikiem szczebla kierowniczego z przedsiębiorstwa Dell Inc., klienta Intela ( 8 ). Komisja nie załączyła do akt sprawy orientacyjnego wykazu tematów tego spotkania i nie sporządziła z niego protokołu. Członek zespołu Komisji prowadzącego tę sprawę sporządził dotyczącą tego spotkania notatkę, która została uznana przez Komisję za „wewnętrzną”. W dniu 19 grudnia 2008 r. Komisja przekazała wnoszącej odwołanie wersję jawną tej notatki.

16. W dniu 26 lipca 2007 r. Komisja doręczyła wnoszącej odwołanie pismo w sprawie przedstawienia zarzutów (zwane dalej „pismem w sprawie przedstawienia zarzutów z 2007 r.”) w przedmiocie jej zachowania wobec pięciu głównych producentów sprzętu informatycznego (Original Equipment Manufacturer, zwanych dalej „OEM”), a mianowicie: Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. i International Business Machines Corp. (IBM).

17. W dniu 17 lipca 2008 r. Komisja doręczyła wnoszącej odwołanie uzupełniające pismo w sprawie przedstawienia zarzutów dotyczące jej zachowania wobec MSH oraz Lenovo Group Ltd. (zwanej dalej „Lenovo”). W piśmie tym uwzględniono nowe dowody w sprawie zachowania Intela wobec niektórych OEM, których dotyczyło pismo w sprawie przedstawienia zarzutów z 2007 r., a które to dowody Komisja uzyskała po jego ogłoszeniu.

18. W następstwie dokonania szeregu różnych kroków proceduralnych w dniu 13 maja 2009 r. Komisja przyjęła sporną decyzję, w której stanęła na stanowisku, że Intel dopuścił się naruszenia art. 82 WE i art. 54 porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) w okresie od października 2002 r. do grudnia 2007 r., polegającego na wdrożeniu strategii mającej na celu wyeliminowanie konkurenta, a mianowicie AMD, z rynku mikroprocesorów o architekturze x86 (zwanych dalej „CPU x86”).

19. Decyzja ta zawierała w szczególności następujące stwierdzenia:

20. Produktami, których dotyczy sporna decyzja, są CPU. Architektura x86 jest standardem opracowanym przez Intela do stosowania w jego CPU. Umożliwia ona działanie systemów operacyjnych Windows i Linux. System Windows jest co do zasady powiązany z ciągiem rozkazów x86. Przed 2000 r. istniało kilku producentów procesorów typu x86. Większość z nich wycofała się jednak z rynku. W spornej decyzji stwierdzono, że Intel i AMD są w praktyce jedynymi producentami CPU x86.

21. Ponadto w spornej decyzji Komisja podniosła, że właściwy rynek produktowy ogranicza się do rynku CPU x86. W spornej decyzji nie rozstrzygnęła ona jednak kwestii tego, czy istnieje jednolity rynek CPU x86 dla wszystkich komputerów, czy też należy wyróżnić trzy odrębne rynki CPU x86, mianowicie dla komputerów stacjonarnych, dla komputerów przenośnych i dla serwerów. Zgodnie ze sporną decyzją, ze względu na udziały rynkowe Intela w odniesieniu do każdego segmentu, wnioski dotyczące pozycji dominującej pozostają bez zmian.

22. W spornej decyzji rynek geograficzny został zdefiniowany jako ogólnoświatowy.

23. Co się tyczy pozycji dominującej, w ciągu dziesięcioletniego okresu, który został zbadany przez Komisję (lata 1997–2007), Intel miał w rynku udział wynoszący co najmniej 70%. Ponadto Komisja wskazała na istnienie znacznych barier wejścia na rynek procesorów x86 i ekspansji na tym rynku. Wynikają one w szczególności z kosztów utopionych związanych z pracami badawczo-rozwojowymi, własnością intelektualną i urządzeniami produkcyjnymi, które są niezbędne do wytwarzania CPU x86. Opierając się na udziale Intela w rynku i istniejących barierach wejścia na omawiany rynek oraz ekspansji na tym rynku, Komisja stwierdziła, że przynajmniej w okresie, którego dotyczy rzeczona decyzja, czyli w okresie od października 2002 r. do grudnia 2007 r., Intel zajmował pozycję dominującą na tym rynku.

24. W spornej decyzji Komisja wskazała dwa rodzaje zachowań Intela w stosunku do jego partnerów handlowych, a mianowicie stosowanie rabatów warunkowych oraz tzw. bezpodstawnych ograniczeń (naked restrictions).

25. Co się tyczy pierwszego z nich, Intel przyznawał rabaty czterem OEM, mianowicie Dellowi, Lenovo, HP i NEC pod warunkiem, że będą oni kupować u niego całość lub prawie całość swych CPU x86. Podobnie, Intel dokonywał wypłat na rzecz MSH pod warunkiem, że będzie on sprzedawał wyłącznie komputery wyposażone w CPU x86 produkcji Intela.

26. Zgodnie ze sporną decyzją warunkowe rabaty przyznawane przez Intela opisane są jako rabaty lojalnościowe. W odniesieniu do warunkowych wypłat dokonywanych przez Intela na rzecz MSH Komisja doszła do wniosku, że mechanizm ekonomiczny takich wypłat jest równoważny z mechanizmem rabatów warunkowych przyznawanych OEM.

27. W spornej decyzji przeprowadzono również analizę ekonomiczną dotyczącą możliwości wykluczenia z rynku, poprzez zastosowanie rabatów i wypłat na rzecz MSH, hipotetycznego konkurenta, który byłby równie skuteczny jak Intel (test „as efficient competitor”, zwany dalej „testem AEC”) ( 9 ).

28. W świetle powyższych rozważań Komisja stwierdziła, że rabaty warunkowe i wypłaty przyznawane przez Intela zapewniały lojalność strategicznych OEM i MSH. Praktyki te miały skutki wzajemnie się uzupełniające, polegające na znacznym zmniejszeniu zdolności konkurentów do konkurencji niecenowej, prowadzonej w oparciu o zalety produkowanych przez nich CPU x86. Antykonkurencyjne zachowanie Intela spowodowało tym samym ograniczenie wyboru przysługującego konsumentom oraz zmniejszenie motywacji do innowacji.

29. Co się tyczy drugiego rodzaju zachowania wskazanego w spornej decyzji, mianowicie bezpodstawnych ograniczeń, Komisja uznała, że Intel przyznał trzem OEM, a mianowicie HP, Acerowi i Lenovo, wypłaty, pod warunkiem że owi OEM opóźnią wprowadzenie produktów opartych na procesorach dostarczanych przez AMD lub zrezygnują z ich wprowadzenia lub wprowadzą ograniczenia w dystrybucji tych produktów. Komisja stwierdziła, że to zachowanie Intela odnoszące się do bezpodstawnych ograniczeń spowodowało szkodę konkurencji, ponieważ klienci zostali pozbawieni możliwości wyboru, którą dysponowaliby w przeciwnym wypadku. Zdaniem Komisji nie stanowiło ono przejawu zwykłej konkurencji niecenowej.

30. W spornej decyzji Komisja stwierdziła, że każdy rodzaj spornego zachowania Intela w stosunku do wyżej wymienionych OEM oraz MSH stanowi nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE, przy czym wszystkie te nadużycia składają się również na ogólną strategię mającą na celu wykluczenie AMD, jedynego znaczącego konkurenta Intela, z rynku procesorów x86. Dlatego też poszczególne nadużycia składają się na jednolite naruszenie w rozumieniu art. 102 TFUE.

31. Na podstawie wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 (zwanych dalej „wytycznymi z 2006 r.”) ( 10 ), Komisja nałożyła na wnoszącą odwołanie grzywnę w wysokości 1,06 mld EUR.

32. Sporna decyzja stanowi: „Artykuł 1 Intel […] popełnił jednolite i ciągłe naruszenie art. [102 TFUE] oraz art. 54 porozumienia o EOG w okresie od października 2002 r. do grudnia 2007 r., wdrażając strategię mającą na celu wykluczenie konkurentów z rynku CPU x86, na którą składały się następujące elementy: a) przyznawanie w okresie od grudnia 2002 r. do grudnia 2005 r. na rzecz Della rabatów, których wysokość była uzależniona od pokrywania przez Della całego swego zapotrzebowania na CPU x86 u Intela; b) przyznawanie w okresie od listopada 2002 r. do maja 2005 r. na rzecz HP rabatów, których wysokość była uzależniona od pokrywania przez HP u Intela co najmniej 95% swego zapotrzebowania na CPU x86 przeznaczonych do produkowanych przez niego komputerów stacjonarnych dla przedsiębiorstw; c) przyznawanie w okresie od października 2002 r. do listopada 2005 r. na rzecz NEC rabatów, których wysokość była uzależniona od pokrywania przez NEC u Intela co najmniej 80% swego zapotrzebowania na CPU x86 przeznaczonych do produkowanych przez niego komputerów osobistych; d) przyznawanie w okresie od stycznia 2007 r. do grudnia 2007 r. na rzecz Lenovo rabatów, których wysokość była uzależniona od pokrywania przez Lenovo u Intela całego swego zapotrzebowania na CPU x86 przeznaczonych do produkowanych przez niego komputerów przenośnych; e) przyznawanie w okresie od października 2002 r. do grudnia 2007 r. na rzecz [MSH] wypłat, których wysokość była uzależniona od sprzedawania przez [MSH] wyłącznie komputerów wyposażonych w CPU x86 produkcji Intela; f) przyznawanie wypłat na rzecz HP w okresie od listopada 2002 r. do maja 2005 r. pod następującymi warunkami: i) HP będzie oferował przeznaczone dla przedsiębiorstw komputery stacjonarne HP wyposażone w CPU x86 produkcji AMD małym i średnim przedsiębiorstwom i klientom z sektorów: administracji państwowej, edukacyjnego i medycznego, a nie – dużym przedsiębiorstwom; (ii) HP zabroni swoim partnerom dystrybucyjnym przechowywania zapasów komputerów stacjonarnych HP wyposażonych w CPU x86 produkcji AMD, przeznaczonych dla przedsiębiorstw, w rezultacie czego owe komputery będą dostępne dla klientów wyłącznie na zamówienie od HP (albo bezpośrednio, albo za pośrednictwem partnerów dystrybucyjnych HP pełniących funkcję agentów handlowych); iii) HP opóźni o sześć miesięcy wprowadzenie swojego komputera stacjonarnego wyposażonego w CPU x86 produkcji AMD, przeznaczonego dla przedsiębiorstw w regionie [Europy, Afryki i Bliskiego Wschodu]; g) przyznawanie wypłat na rzecz Acera w okresie od września 2003 r. do stycznia 2004 r. pod warunkiem opóźnienia przez Acera wprowadzenia komputera przenośnego wyposażonego w CPU x86 produkcji AMD; h) przyznawanie wypłat na rzecz Lenovo w okresie od czerwca 2006 r. do grudnia 2006 r., pod warunkiem że Lenovo opóźni wprowadzenie komputerów przenośnych wyposażonych w CPU x86 produkcji AMD i w końcu zrezygnuje z niego”. [tłumaczenie nieoficjalne]

III – Przebieg postępowania przed Sądem i zaskarżony wyrok

33. W skardze złożonej w dniu 22 lipca 2009 r. Intel wniósł do Sądu o stwierdzenie nieważności spornej decyzji. Association for Competitive Technology. Inc. (zwane dalej „ACT”) przystąpiło do sprawy w charakterze interwenienta popierającego żądania Intela.

34. Zaskarżonym wyrokiem Sąd oddalił tę skargę w całości.

IV – Przebieg postępowania przed Trybunałem i żądania stron

35. W odwołaniu skierowanym do Trybunału w dniu 26 sierpnia 2014 r. Intel wnosi do Trybunału o:

36. Association for Competitive Technology przedłożyło pismo popierające żądania wnoszącej odwołanie.

37. Komisja wnosi do Trybunału o oddalenie odwołania i obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania.

38. Intel, ACT oraz Komisja przedstawili stanowiska ustnie podczas rozprawy w dniu 21 czerwca 2016 r.

V – Ocena zarzutów odwołania

39. Na poparcie odwołania wnosząca odwołanie podnosi sześć zarzutów. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia prawa, jakiego miał dopuścić się Sąd odnośnie do w kwalifikacji prawnej rabatów określonych przezeń mianem „rabatów za wyłączność”. Zarzut drugi odwołania dotyczy naruszenia prawa odnośnie do stwierdzenia naruszenia w latach 2006 i 2007 oraz oceny znaczenia pokrycia rynku przez tę praktykę. Zarzut trzeci dotyczy naruszenia prawa odnośnie do uznania za „rabaty za wyłączność” pewnych uzgodnień w sprawie rabatów obejmujących jedynie mniejszą część zakupów dokonywanych przez klienta. Zarzut czwarty dotyczy zarzucanego błędu proceduralnego, będącego wynikiem nieprawidłowej wykładni art. 19 rozporządzenia nr 1/2003 w związku z art. 3 rozporządzenia nr 773/2004 odnośnie do braku obowiązku rejestrowania przesłuchania. Zarzut piąty odwołania opiera się na naruszeniu art. 102 TFUE i dotyczy kompetencji Komisji do zastosowania art. 102 TFUE do uzgodnień wnoszącej odwołanie z Lenovo, poczynionych w Chinach w latach 2006 i 2007. Wreszcie, zarzut szósty dotyczy wysokości grzywny, która ma być wynikiem naruszenia prawa, jakiego miał dopuścić się Sąd w związku z zastosowaniem z mocą wsteczną wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien z 2006 r.

40. Kolejno rozpatrzę wszystkie te zagadnienia. Niemniej jednak, zanim to uczynię, moim zdaniem użyteczne jest poczynienie pewnych uwag wstępnych odnośnie do systematyki i celu art. 102 TFUE. Uwagi te stanowią punkt wyjścia dla następującej po nich oceny trzech pierwszych zarzutów odwołania.

A – Uwagi wstępne

41. Od początku reguły konkurencji UE mają na celu ustanowienie systemu niezakłóconej konkurencji w ramach rynku wewnętrznego utworzonego przez UE ( 11 ). W tym względzie należy dobitnie podkreślić, że ochrona na mocy reguł konkurencji UE przyznawana jest w odniesieniu do procesu konkurencyjnego jako takiego, a nie na przykład do konkurentów ( 12 ). W tym samym duchu ochroną nie są objęci konkurenci zmuszeni do opuszczenia rynku z uwagi na silną konkurencję, a nie zachowanie antykonkurencyjne. Nie każdy przypadek opuszczenia rynku jest więc koniecznie wynikiem zachowania stanowiącego nadużycie, ale może świadczyć o istnieniu agresywnej, lecz zdrowej i dopuszczalnej, konkurencji ( 13 ). Powodem ku temu jest fakt, że, z uwagi na swój gospodarczy charakter, prawo konkurencji ma ostatecznie na celu zwiększenie efektywności. Znaczenie przypisywane efektywności znajduje, moim zdaniem, wyraźne odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów UE.

42. Z nacisku położonego na tę kwestię można wysnuć logiczny wniosek, że istnienie pozycji dominującej jako takie jest sprzeczne z art. 102 TFUE. Należałoby raczej stwierdzić, że zakazane jest jedynie zachowanie będące wyrazem pozycji rynkowej mającej negatywny wpływ na konkurencję, a tym samym – na konsumentów, i jako takie podlega sankcjom jako nadużycie pozycji dominującej.

43. Logiczną konsekwencją ustanowienia celu w postaci poprawy efektywności jest to, że kluczowe znaczenie przypisane zostaje antykonkurencyjnym skutkom określonej praktyki. Niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z uproszczonym stosowaniem reguł konkurencji poprzez wykorzystanie pojęcia „ograniczenia ze względu na cel” w kontekście art. 101 TFUE ( 14 ), czy z zachowaniem pojedynczego przedsiębiorstwa objętym zakresem art. 102 TFUE, celem tych obowiązujących w UE reguł wychwycenia zachowania wywołującego antykonkurencyjne skutki. Dotychczas formy określonej praktyki nie uznawano za istotną.

44. W zaskarżonym wyroku Sąd wyróżnił trzy kategorie rabatów: rabaty związane z wielkością zakupów, „rabaty za wyłączność” oraz rabaty oparte na mechanizmie potencjalnie wywołującym skutek promujący lojalność. W przeciwieństwie do systemu rabatowego opartego wyłącznie na wielkości zakupów (kategoria pierwsza), będącego odzwierciedleniem zwiększonej efektywności i ekonomii skali, systemy rabatów za wyłączność (kategoria druga), zgodnie z taksonomią zastosowaną przez Sąd, są sprzeczne z celem niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym. Rabaty tego rodzaju wiążą się z warunkiem, że klient będzie zaopatrywał się – celem pokrycia całości lub znacznej części swojego zapotrzebowania – u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą ( 15 ).

45. Oprócz dwóch wspomnianych wcześniej kategorii rabatów w zaskarżonym wyroku poczyniono odniesienia do kategorii pozostałych rabatów, które opierają się na mechanizmie wywołującym skutek promujący lojalność bez bezpośredniego powiązania z zaopatrywaniem się wyłącznie lub prawie wyłącznie u przedsiębiorstwa dominującego (kategoria trzecia). Kategoria ta obejmuje rabaty w rodzaju tych stosowanych z mocą wsteczną ( 16 ). Sąd stwierdził, że rabaty należące do kategorii trzeciej należy odróżnić od „rabatów za wyłączność” z uwagi na to, iż nie wiążą się one bezpośrednio ze spełnieniem warunku wyłączności. Z tego względu Sąd przyjął, że w celu ustalenia, czy rabaty te mogą skutkować ograniczeniem konkurencji konieczne jest zbadanie wszystkich okoliczności danej sprawy ( 17 ).

46. Ze względu na ich warunkowy charakter Sąd zakwalifikował rabaty i płatności oferowane przez wnoszącą odwołanie jako „rabaty za wyłączność”. Powołując się na orzecznictwo wywodzące się z wyroku Hoffmann‑La Roche, Sąd uznał, że do ustalenia tego, czy dane przedsiębiorstwo dopuściło się nadużycia pozycji dominującej wystarczy, że udzielane przez nie rabaty mają charakter „rabatów za wyłączność”, należących do kategorii drugiej. Po ustaleniu tego nie było już zdaniem Sądu konieczne rozpatrzenie „wszystkich okoliczności” w celu sprawdzenia, czy dane zachowanie mogło powodować ograniczenie konkurencji. Można więc zakładać istnienie takiej zdolności opierając się wyłącznie na formie zachowania. Zdaniem Sądu powodem tego jest fakt, że rabaty tego rodzaju mają co do zasady za cel pozbawienie nabywcy możliwości wyboru źródła zaopatrzenia lub jej ograniczenie oraz, w tym sensie, zapobieżenie zaopatrywaniu się przez klientów u konkurencyjnych producentów ( 18 ).

47. Zgodnie z tą metodologią założenie, że „rabaty za wyłączność” oferowane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą zawsze i bez wyjątku skutkują wykluczeniem o charakterze antykonkurencyjnym mocno wpływa na cały zaskarżony wyrok. To właśnie opierając się na tym założeniu Sąd odrzucił argumenty dotyczące znaczenia kontekstu sprawy oraz, idąc jeszcze dalej, potrzeby rozpatrzenia tego, czy dane zachowanie może wywoływać skutki o charakterze antykonkurencyjnym.

48. Mając powyższe na względzie, ocena zarzutów pierwszego, drugiego i trzeciego zależy ostatecznie od tego, czy Trybunał uzna to założenie za właściwe.

B – W przedmiocie pierwszego zarzutu odwołania: kryterium prawne, jakie należy zastosować do tzw. rabatów za wyłączność

1. Główne argumenty stron

49. Intel, popierany przez ACT, twierdzi przede wszystkim, że Sąd dokonał błędnej kwalifikacji prawnej rabatów określanych przezeń mianem „rabatów za wyłączność”, czyli „rabatów lojalnościowych w rozumieniu orzecznictwa Hoffmann‑La Roche” ( 19 ). Zdaniem tej spółki Sąd popełnił błąd twierdząc, że, w przeciwieństwie do innych rabatów i praktyk cenowych, swoistą cechą tego rodzaju rabatów jest zdolność do zakłócania konkurencji, a więc – mają one charakter antykonkurencyjny, który to wniosek można wyciągnąć bez potrzeby rozpatrywania istotnych okoliczności dotyczących rozpatrywanych rabatów czy też istnienia prawdopodobieństwa, iż rabaty te mogą ograniczać konkurencję ( 20 ). W tym kontekście wnosząca odwołanie podnosi, że Sąd popełnił błąd, potwierdzając twierdzenie, zgodnie z którym doszło do nadużycia, nie dokonując analizy prawdopodobieństwa wystąpienia szkody o charakterze antykonkurencyjnym. Ponadto Intel twierdzi, że w każdym razie Sąd popełnił błąd, stwierdzając tytułem uzupełnienia uzasadnienia wyroku, iż rabaty będące przedmiotem niniejszej sprawy mogły ograniczać konkurencję ( 21 ).

50. Komisja twierdzi, że pierwszy zarzut odwołania należy oddalić. Jej zdaniem omawiany zarzut odwołania opiera się na błędnym przekonaniu, zgodnie z którym „rabaty za wyłączność” stanowią zwyczajne praktyki cenowe. Komisja podnosi, że z natury rzeczy „rabaty za wyłączność” różnią się od innych praktyk cenowych. Jej zdaniem rabaty, których przyznanie jest uzależnione od spełnienia warunku wyłączności, mają cechy, które czynią zbędnym sprawdzanie tego, czy mogą one ograniczyć konkurencję w konkretnym przypadku. Komisja uważa w szczególności, że orzecznictwo Trybunału dotyczące rabatów nie przemawia za przyjęciem stanowiska wnoszącej odwołanie, zgodnie z którym nie należy wprowadzać rozróżnienia pomiędzy „rabatami za wyłączność” a innymi rabatami wywołującymi skutek promujący lojalność czy też praktykami cenowymi.

51. Co się tyczy dokonanej przez Sąd tytułem uzupełnienia oceny całokształtu okoliczności, w który wpisują się rozpatrywane praktyki, Komisja uważa, że wnosząca odwołanie nie przedstawiła jakiegokolwiek argumentu, za pomocą którego można by było zakwestionować dokonaną przez Sąd w zaskarżonym wyroku ocenę zdolności antykonkurencyjnej rozpatrywanych rabatów.

2. Analiza

52. Ustosunkowując się do zarzutu pierwszego należy w istocie ustalić właściwe kryterium prawne, jakie należy stosować w odniesieniu do tzw. rabatów za wyłączność. Innymi słowy, należy rozstrzygnąć kwestię, czy uzasadnione było twierdzenie Sądu, zgodnie z którym do tego, aby móc stwierdzić, że rabaty te mogą wywoływać skutek antykonkurencyjny, nie ma potrzeby przeprowadzania oceny „wszystkich okoliczności” danej sprawy. Upraszczając: z uwagi na swoją formę, żaden kontekst nie może uchronić „rabatów za wyłączność” przed uznaniem ich za antykonkurencyjne.

53. Przede wszystkim, wbrew temu, co sugeruje Komisja w swych pismach, nie widzę powodu, dla którego Trybunał nie miałby rozpatrzyć pierwszego zarzutu odwołania w całości. Wnosząca odwołanie wyraźnie zmierza do zakwestionowania za jego pomocą naruszeń prawa, jakich jej zdaniem dopuszczono się uznając rabaty i płatności Intela za „rabaty za wyłączność”, odróżniające się od innych rabatów promujących lojalność. W szczególności wnosząca odwołanie kwestionuje uznanie przez Sąd za zbędne dokonanie oceny wszystkich okoliczności, oraz wyciągnięty następnie przezeń wniosek, zgodnie z którym zarzucane zachowanie stanowiło nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE. Intel podważa także dokonaną przez Sąd tytułem uzupełniającym ocenę „zdolności” ( 22 ). Zdaniem tej spółki dokonując jej Sąd nie uwzględnił w sposób właściwy szeregu okoliczności istotnych dla ustalenia tego, czy zarzucane zachowanie ma zdolność ograniczania konkurencji. Chociaż jest to kwestia blisko związana z oceną okoliczności faktycznych, musi ona zostać poddana kontroli sądowej, ponieważ Trybunał Sprawiedliwości jest na podstawie art. 256 TFUE uprawniony do kontroli dokonanej przez Sąd kwalifikacji prawnej tych okoliczności oraz wywiedzionych na tej podstawie skutków prawnych.

54. Co się tyczy istoty pierwszego zarzutu odwołania, zacznę od zbadania tego, czy Sąd słusznie uznał, że dokonując oceny „rabatów za wyłączność” oferowanych przez Intela rzeczonym OEM oraz uzgodnionych z MSH praktyk handlowych, nie musiał on – mając na celu ustalenie, czy zarzucane zachowanie stanowi nadużycie pozycji dominującej z naruszeniem art. 102 TFUE – rozpatrywać „wszystkich okoliczności faktycznych” tej sprawy. W tym względzie przedstawię podstawowe zasady odpowiedniego orzecznictwa, aby w ten sposób wykazać, że orzecznictwo to ustanawia wymóg przeprowadzenia oceny „wszystkich okoliczności”. Logicznym następstwem tego wniosku będzie dokonanie analizy dokonanej przez Sąd tytułem uzupełniającym oceny tego, czy oferowane przez wnoszącą odwołanie rabaty mogły ograniczać konkurencję.

a) W przedmiocie oceny rabatów i płatności wnoszącej odwołanie dokonanej przez Sąd w części uzasadnienia przedstawionej tytułem głównym

55. Jak wspomniano wyżej (pkt 44–46), Sąd, opierając się na orzecznictwie Trybunału, dokonał rozróżnienia na trzy kategorie rabatów: rabaty związane z wielkością zakupów (kategoria pierwsza), „rabaty za wyłączność” związane z warunkiem, że klient będzie zaopatrywał się – celem pokrycia całości lub znacznej części swojego zapotrzebowania – u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą (kategoria druga) oraz inne rodzaje rabatów, w ramach których zachęta finansowa nie jest bezpośrednio związana z warunkiem wyłącznego lub prawie wyłącznego zaopatrywania się u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą (kategoria trzecia) ( 23 ).

56. Sąd stwierdził w szczególności, że rabaty przyznane dla Della, HP, NEC i Lenovo, opisane przez Komisję w szczególności w art. 1 lit. a)–d) spornej decyzji, są „rabatami za wyłączność”, które należą do kategorii drugiej. Powodem ku temu był fakt, że wspomniane rabaty były związane z warunkiem, aby spółki te zaopatrywały się u Intela, przynajmniej w określonym segmencie, zaspokajając u niego albo całość swojego zapotrzebowania na CPU x86, jak było w przypadku Della i Lenovo, albo jego znaczną część, a mianowicie 95% w przypadku HP i 80% w przypadku NEC ( 24 ). W odniesieniu do wypłat przyznanych na rzecz MSH Sąd stwierdził, że Komisja nie była zobowiązana do zbadania okoliczności sprawy, a musiała tylko wykazać przyznanie przez wnoszącą odwołanie zachęty finansowej uzależnionej od warunku wyłączności ( 25 ).

57. W szczególności, powołując się twierdzenie poczynione przez Trybunał w wyroku Hoffmann‑La Roche ( 26 ), Sąd stwierdził, że możliwość zakwalifikowania „rabatów za wyłączność” jako nadużycia nie jest uzależniona od przeprowadzenia analizy tego, czy rabaty te mogą ograniczać konkurencję w świetle okoliczności danej sprawy ( 27 ).

58. Wnosząca odwołanie uważa, że wniosek ten jest błędny z prawnego punktu widzenia. Zarzuca ona w szczególności Sądowi, że błędnie pominął znaczenie stwierdzeń Trybunału poczynionych w innych sprawach dotyczących rabatów na gruncie art. 102 TFUE, a także tych odnoszących się do innych praktyk cenowych.

59. W dalszej części wyjaśnię powody, dla których przychylam się do stanowiska wnoszącej odwołanie.

i) W przedmiocie ustalonych w orzecznictwie Trybunału podstawowych zasad odnoszących się do rabatów

60. Ogólnie rzecz biorąc Trybunał w swym orzecznictwie daje wyraz nieufnemu stosunkowi wobec szeregu różnych mechanizmów rabatowych oferowanych przez przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą. Taki stan rzeczy można uzasadnić faktem, że co do zasady uważa się, iż na przedsiębiorstwach zajmujących pozycję dominującą ciąży szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie naruszały one konkurencji na rynku wewnętrznym ( 28 ). Ta szczególna odpowiedzialność powoduje, że mechanizmy, które w ten czy inny sposób przywiązują klientów do źródła zaopatrzenia oferowanego przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, uznaje się za promujące lojalność oraz, z tego względu, w sposób domniemany stanowiące nadużycie.

61. Z orzecznictwa opartego na fundamentalnym w tej dziedzinie wyroku Hoffmann‑La Roche wynika domniemanie, że rabaty, których przyznanie wiąże się ze spełnieniem warunku zaopatrywania się przez klienta – celem pokrycia całości lub znacznej części swojego zapotrzebowania – u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, są niezgodne z prawem. Takie domniemanie niezgodnego z prawem charakteru ma zastosowanie również do innych rabatów, które także promują lojalność, mimo że formalnie nie opierają się one na wymogu wyłączności. Rabaty, czy to udzielane z mocą wsteczną i zindywidualizowane, jak te będące przedmiotem spraw Michelin I ( 29 ), British Airways ( 30 ) i Tomra ( 31 ), czy też oparte na udziale w rynku i zindywidualizowane, jak w sprawie Hoffmann‑La Roche ( 32 ), zostały uznane przez Trybunał za mające charakter antykonkurencyjny. Jak dotąd jedyny rodzaj rabatu, który nie został objęty domniemaniem niezgodności z prawem, to rabat związany z wielkością zakupów. Są to rabaty związane wyłącznie z wielkością zakupów dokonywanych u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą ( 33 ).

62. Rabaty i płatności oferowane przez Intela można opisać jako rabaty lojalnościowe oparte na udziale w rynku ( 34 ). W celu uzyskania uprawnień do zniżki klient musi pokrywać określoną część swojego zapotrzebowania u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą. Jak wyjaśniono, powołując się na twierdzenie Trybunału przedstawione w wyroku Hoffmann‑La Roche, Sąd stanął na stanowisku, że w sytuacji gdy rabat ma charakter rabatu za wyłączność należącego do kategorii drugiej, nie ma potrzeby rozpatrywania tego, czy może on ograniczać konkurencję na gruncie okoliczności danej sprawy ( 35 ).

63. Sprawa Hoffmann‑La Roche dotyczyła systemu rabatowego opartego na udziale w rynku, który wiązał się z pokrywaniem przez klienta określonej części swojego zapotrzebowania u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą. Konkretnie rzecz ujmując, rabaty te miały charakter przyrostowy, będąc uzależnione od odsetka całego osiągniętego dzięki tym zakupom obrotu ( 36 ). W wyroku tym Trybunał orzekł, że rabaty lojalnościowe nie opierają się – poza wyjątkowymi wypadkami – na żadnym uzasadniającym przyznanie tej korzyści finansowej świadczeniu gospodarczym. Zdaniem Trybunału mają one raczej za cel pozbawienie nabywcy możliwości wyboru źródła zaopatrzenia lub jej ograniczenie i zamknięcie innym producentom dostępu do rynku ( 37 ). Zdaniem Trybunału zatem„w przypadku przedsiębiorstwa zajmującego na rynku pozycję dominującą związanie nabywców […] obowiązkiem lub obietnicą zaopatrywania się wyłącznie w tym przedsiębiorstwie w celu pokrycia całości lub znacznej części ich zapotrzebowania stanowi nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. [102 TFUE], bez względu na to, czy to zobowiązanie zostało zaciągnięte bez dodatkowych zastrzeżeń, czy też w zamian za przyznanie rabatu” ( 38 ). Trybunał stwierdził następnie, że „to samo dotyczy sytuacji, w której takie przedsiębiorstwo, nie nakładając na nabywców formalnego obowiązku, stosuje, na mocy porozumień zawartych z tymi nabywcami albo jednostronnie, system rabatów lojalnościowych, to znaczy upustów przyznawanych pod warunkiem, że klient, niezależnie od wielkości swych zakupów, zaopatruje się celem pokrycia całości lub istotnej części swojego zapotrzebowania u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą” ( 39 ).

64. Poczyniwszy to istotne stwierdzenie, Trybunał nie wspomniał o tym, czy przy ustalaniu tego, czy nadużycie pozycji dominującej wykazano w sposób wymagany prawem, należy rozpatrzyć wszystkie okoliczności danej sprawy.

65. Wobec tego nie powinien dziwić fakt, że Sąd doszedł do takich, a nie innych wniosków.

66. Należy jednak już w tym miejscu wskazać, że w wyroku Hoffmann‑La Roche wniosek dotyczący niezgodności z prawem rabatów został jednak wyciągnięty w oparciu o pogłębioną analizę odnoszącą się, między innymi, do warunków przyznawania rabatów oraz zakresu tych praktyk na rynku ( 40 ). To powołując się na tę ocenę Trybunał orzekł, że rozpatrywane rabaty lojalnościowe miały w tamtym przypadku za cel zapobieżenie, poprzez przyznanie korzyści finansowej, zaopatrywaniu się klientów u konkurencyjnych producentów.

67. Jak słusznie wskazał Sąd ( 41 ), po wydaniu wyroku Hoffmann–La Roche orzecznictwo skupiło się głównie na opracowywaniu kryteriów odpowiednich do ustalenia, czy dane przedsiębiorstwo dopuściło się nadużycia pozycji dominującej poprzez zastosowanie systemów rabatowych, które nie są bezpośrednio związane z warunkiem wyłącznego lub prawie wyłącznego zaopatrywania się u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą. Są to rabaty, które zgodnie z taksonomią zastosowaną w zaskarżonym wyroku należą do kategorii trzeciej.

68. W tym późniejszym orzecznictwie Trybunał stale powtarza stanowisko, mające źródło w wyroku Hoffmann‑La Roche, dotyczące przyjętego w odniesieniu do rabatów lojalnościowych domniemania, zgodnie z którym co do zasady stanowią one nadużycie. Niemniej jednak, jak słusznie wskazało ACT podczas rozprawy, w praktyce przy ustalaniu, czy zarzucane zachowanie stanowi nadużycie pozycji dominującej w sposób sprzeczny z art. 102 TFUE Trybunał zawsze bierze pod uwagę „wszystkie okoliczności”.

69. W wyroku Michelin I, wydanym w sprawie dotyczącej rabatów celowych związanych z osiąganiem celów sprzedażowych, Trybunał orzekł, że w przypadku systemu zniżek, który nie opiera się na zobowiązaniu do wyłączności lub zobowiązaniu do pokrywania określonej części zapotrzebowania u przedsiębiorstwa dominującego, konieczne jest rozpatrzenie wszystkich okoliczności ( 42 ). W kolejnych sprawach dotyczących rabatów, których przyznanie nie zależy bezpośrednio od spełnienia warunku wyłączności, Trybunał orzekał, że przy ustalaniu, czy dane przedsiębiorstwo nadużyło swojej pozycji dominującej, użyteczne jest rozpatrzenie kryteriów i zasad udzielania zniżek oraz tego, czy, poprzez przyznanie korzyści nieopartej na żadnym mogącym ją uzasadniać świadczeniu gospodarczym, rabat ma na celu pozbawienie nabywcy możliwości wyboru źródeł zaopatrzenia lub ograniczenie jej, zamknięcie dostępu do rynku konkurentom lub umocnienie pozycji dominującej wskutek zakłócenia konkurencji ( 43 ).

70. Powtarzanie zasadniczego stanowiska w przedmiocie domniemania nadużycia to jednak, jak wynika z orzecznictwa Trybunału, nie to samo, co brak rozpatrzenia okoliczności konkretnej sprawy. W rzeczywistości zaskarżony wyrok stanowi jedną z niewielu spraw, w których przed stwierdzeniem, że przedsiębiorstwo dopuściło się nadużycia swojej pozycji dominującej, twierdzenie Trybunału z wyroku Hoffmann‑La Roche zastosowano dosłownie, bez badania okoliczności sprawy ( 44 ). W celu uzasadnienia tego rygorystycznego podejścia do „rabatów za wyłączność” Sąd w zaskarżonym wyroku uznał, że rabaty przyznawane przez Intela oraz dokonywane przez tę spółkę wypłaty wiązały się z obowiązkiem zaopatrywania się na zasadzie wyłączności (w podobnym, lecz nie identycznym duchu jak w wyroku Hoffmann‑La Roche, a to z uwagi na brak formalnego zobowiązania do zachowania wyłączności). Ta okoliczność umożliwiła dokonanie rozróżnienia pomiędzy niniejszą sprawą a tymi, o których mowa w punkcie poprzednim.

71. Na pierwszy rzut oka można by zatem z łatwością stwierdzić, że Sąd w zaskarżonym wyroku ograniczył się do potwierdzenia istniejącego orzecznictwa i zastosowania go do zachowania Intela.

72. Jednakże wniosek tego rodzaju pomijałby znaczenie, jakie ma zgodnie z tym samym orzecznictwem, kontekst prawny i gospodarczy danej sprawy.

ii) W przedmiocie uwzględnienia okoliczności danej sprawy jako sposobu na ustalenie prawdopodobnych skutków zarzucanego zachowania dla konkurencji

73. W tej części opinii wyjaśnię, dlaczego ustalanie tego, czy doszło do nadużycia pozycji dominującej nigdy nie odbywa się w oderwaniu od kontekstu danego zachowania: nawet w przypadku praktyk o rzekomo niezgodnym z prawem charakterze Trybunał konsekwentnie bada kontekst prawny i gospodarczy zarzucanego zachowania. W tym sensie ocena kontekstu badanego zachowania stanowi element niezbędny do tego, aby móc ustalić, że doszło do nadużycia pozycji dominującej. Nie jest to zaskakujący wniosek. Zachowanie będące przedmiotem kontroli musi – aby móc je objąć zakresem zakazu określonego w art. 102 TFUE – przynajmniej powodować wykluczenie konkurentów z rynku ( 45 ).

74. Nawet po pobieżnym zapoznaniu się z ww. sprawami (pkt 66–69) można stwierdzić, że w orzecznictwie, jeśli sąd Unii chce ustalić, czy przedsiębiorstwo dopuściło się nadużycia swojej pozycji dominującej, nie pomija on analizy kontekstu prawnego i gospodarczego danego zachowania – czy też, aby zastosować formułę, która, w sprawach objętych zakresem art. 102 TFUE, standardowo dotyczy „wszystkich okoliczności”. Dotyczy to zarówno rabatów związanych z warunkiem wyłączności, jak i innych rodzajów praktyk promujących lojalność.

75. W związku z powyższym, moim zdaniem, wykładnia wyroku Hoffmann‑La Roche, jaką zastosował Sąd, pomija pewien istotny aspekt. W przeciwieństwie to twierdzeń przedstawionych w zaskarżonym wyroku ( 46 ), w wyroku Hoffmann‑La Roche przedmiotem rozważań Trybunału był szereg okoliczności dotyczących prawnego i gospodarczego kontekstu udzielania rabatów w celu ustalenia, że przedsiębiorstwo, którego sprawa dotyczyła, dopuściło się nadużycia swojej pozycji dominującej. Niewątpliwie we wspomnianym wyroku Trybunał nie stwierdził wyraźnie, że przeprowadzenie tej analizy wszystkich okoliczności jest niezbędne dla ustalenia, czy zarzucane zachowanie ma charakter nadużycia pozycji dominującej. Jednakże, jak wspomniano wyżej (pkt 66), z pogłębionej analizy tego wyroku wynika, że Trybunał z godną uznania dbałością o szczegóły zbadał specyfikę rozpatrywanego rynku farmaceutycznego, zasięg rynkowy rabatów oraz warunki umów zawieranych pomiędzy przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą a jego klientami ( 47 ). To właśnie w oparciu o tę dokładną analizę prawnego i gospodarczego kontekstu udzielania rabatów, czyli warunków ich udzielania, ich zasięgu rynkowego oraz czasu trwania praktyk rabatowych, Trybunał doszedł do wniosku, że rabaty lojalnościowe są niezgodne z prawem, z zastrzeżeniem wyjątkowych okoliczności ( 48 ).

76. Jak uznał Sąd w zaskarżonym wyroku ( 49 ), oprócz wyroku Hoffmann‑La Roche w orzecznictwie Trybunału odnoszącym się do systemów rabatowych (innych niż te oparte wyłącznie na wielkości sprzedaży) konsekwentnie i wyraźnie wskazywano na szczególne znaczenie, jakie miało to rozpatrzenie wszystkich okoliczności przy ustalaniu tego, czy zarzucane zachowanie ma charakter nadużycia pozycji dominującej z naruszeniem art. 102 TFUE ( 50 ). Takie stanowisko samo w sobie nie jest zaskakujące: nie jestem pewien, czy poza wyrokiem Hoffmann‑La Roche Trybunał miał okazję zajmować się innymi sprawami dotyczącymi zobowiązań do wyłączności dostaw, które byłyby podobne do tych będących przedmiotem niniejszej sprawy. Nie dziwi więc, że po raz kolejny zwrócono uwagę na konieczność rozpatrzenia wszystkich okoliczności w orzeczeniu Post Danmark II, wydanym w trybie prejudycjalnym później niż zaskarżony wyrok i dotyczącym rabatów udzielanych z mocą wsteczną, których przyznanie nie wiąże się ze spełnieniem warunku zachowania wyłączności ( 51 ).

77. Co jednak implikuje ocena „wszystkich okoliczności”?

78. W moim przekonaniu analiza „kontekstu” – czy też „wszystkich okoliczności” zgodnie z nomenklaturą stosowaną w orzecznictwie Trybunału – ma prosty, lecz istotny cel, jakim jest potwierdzenie ustalenia, że wykazano w sposób wystarczający pod względem prawnym, iż przedsiębiorstwo nadużyło swojej pozycji dominującej ( 52 ). Nawet w przypadku pozornie oczywistego zachowania wykluczającego, takiego jak stosowanie cen poniżej kosztów, nie należy pomijać kontekstu ( 53 ). W przeciwnym wypadku takim ogólnym zakazem mogłoby zostać objęte zachowanie, które po prostu nie jest w stanie wywierać skutków ograniczających konkurencję. Istniałoby też ryzyko, że tego rodzaju ogólny zakaz skutkowałby wyłapywaniem i obejmowaniem sankcjami zachowań sprzyjających konkurencji.

79. Dlatego też kontekst ma istotne znaczenie.

iii) W przedmiocie twierdzenia, zgodnie z którym orzecznictwo wyodrębnia jedynie dwie kategorie rabatów

80. Dla celów stosowania art. 102 TFUE rabaty lojalnościowe stanowią – w moim przekonaniu – bliski odpowiednik ograniczenia konkurencji ze względu na cel na gruncie art. 101 TFUE. Powodem ku temu jest fakt, że przyjmuje się, iż rabaty lojalnościowe, podobnie jak ograniczenia ze względu na cel, są niezgodne z prawem. Jednakże, jak zasugerowano powyżej (pkt 61), poprzez rabaty lojalnościowe należy rozumieć zarówno te związane z warunkiem zaopatrywania się przez klienta celem pokrycia całości lub znacznej części swojego zapotrzebowania u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, jak również inne struktury cenowe uzależnione od realizacji przez klienta określonego celu.

81. W przeciwieństwie do stwierdzeń Sądu poczynionych w zaskarżonym wyroku, w orzecznictwie wyróżnia się dwie, a nie trzy kategorie rabatów. Z jednej strony niektóre rabaty są w dorozumiany zgodne z prawem – na przykład rabaty związane z wielkością zakupów ( 54 ). Jakiekolwiek dochodzenie dotyczące (nie)zgodnego z prawem charakteru takich rabatów koniecznie wymaga pełnego zbadania rzeczywistych lub potencjalnych skutków, jakie rabaty te wywołują. Rabaty tego rodzaju nie są przedmiotem niniejszej sprawy.

82. Z drugiej strony w odniesieniu do rabatów lojalnościowych (co do których przyjmuje się domniemanie ich niezgodności z prawem), niezależnie od tego, czy ich przyznanie jest bezpośrednio związane ze spełnieniem warunku wyłączności, Trybunał stosuje podejście w pewien sposób podobne do tego przyjmowanego odnośnie do mechanizmu ograniczeń ze względu na cel na gruncie art. 101 TFUE. Wynika to z tego, że, także w myśl tego postanowienia, ustalając, czy określone zachowanie stanowi ograniczenie ze względu na cel, należy w pierwszej konieczności zbadać kontekst prawny i gospodarczy zarzucanego zachowania, aby w ten sposób wykluczyć jakiekolwiek inne wiarygodne jego wytłumaczenie. Innymi słowy, nigdy nie należy pomijać szczególnego kontekstu zarzucanego zachowania.

83. Jak już wspomniano wyżej, w wyroku Hoffmann‑La Roche Trybunał rzeczywiście rozpatrzył wszystkie okoliczności. Wymóg ten został następnie wyraźnie sformułowany przez Trybunał w wyroku Michelin I w odniesieniu do rabatów niezwiązanych bezpośrednio ze spełnieniem warunku wyłączności. W dalszej kolejności wymóg ten dopracowano w wyrokach wydanych w takich sprawach jak British Airways, Michelin II i Tomra. Analiza wszystkich okoliczności ma na celu ustalenie, czy nadużycie pozycji dominującej wykazano w sposób wystarczający pod względem prawnym oraz tego, czy w rezultacie rabaty te mogą wywoływać skutek w postaci antykonkurencyjnego wykluczenia.

84. Jednakże w zaskarżonym wyroku Sąd poszedł o krok dalej. Poprzez literalne zastosowanie stwierdzenia poczynionego przez Trybunał w wyroku Hoffmann‑La Roche, bez osadzenia go w jego kontekście, wyróżnił on jeden podtyp rabatów lojalnościowych, spośród pozostałych rodzajów rabatów promujących lojalność, który określił mianem „rabatów za wyłączność” ( 55 ). Czyniąc to, Sąd utworzył „nadrzędną kategorię” rabatów, w odniesieniu do których nie ma wymogu przeprowadzania oceny wszystkich okoliczności, aby móc stwierdzić, że zarzucane zachowanie stanowi nadużycie pozycji dominującej z naruszeniem art. 102 TFUE. Co więcej, założenie co do naruszającego charakteru tych rabatów przyjęto w abstrakcji, wyłącznie w oparciu o ich formę.

85. Nie jest to w żadnym wypadku krok, który byłby oczywisty z punktu widzenia metodologii. Poniżej przedstawię cztery powody służące wyjaśnieniu tej kwestii.

– W przedmiocie niewzruszalności domniemania niezgodności z prawem ze względu na formę

86. Po pierwsze, gdyby przyjąć, że „rabaty za wyłączność” stanowią osobną kategorię rabatów, którą należy odróżnić od innego rodzaju systemów rabatowych promujących lojalność, założenie, na podstawie którego przyjęto twierdzenie o ich niezgodnym z prawem charakteru nie mogłoby już zostać obalone ( 56 ). Powodem ku temu jest fakt, że zamiast opierać się na skutkach zachowania, zakaz tego rodzaju odnosi się do jego formy.

87. W rzeczywistości wydaje się, że w zaskarżonym wyroku za punkt wyjścia przyjęto twierdzenie, iż „rabat za wyłączność”, w sytuacji gdy oferowany jest przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, w żadnym wypadku nie może korzystnie wpływać na konkurencję. Wynika to, zdaniem Sądu, z tego, że już sam fakt zajmowania pozycji dominującej powoduje ograniczenie konkurencji ( 57 ). Takie stanowisko jest równoznaczne z zanegowaniem możliwości, którą przyjęto już w wyroku Hoffmann‑La Roche ( 58 ), a następnie powtórnie uwzględniono w zaskarżonym wyroku ( 59 ), powołania się na obiektywne (sprzyjające konkurencji) uzasadnienie dla stosowania danych rabatów.

88. W przeciwieństwie do tego, co sugerowała Komisja podczas rozprawy, nie istnieją żadne względy związane z efektywnością czy też innego rodzaju, które mogłyby umożliwić przedsiębiorstwu uzasadnienie zastosowania „rabatów za wyłączność” w przypadku, gdy zakaz dotyczy formy, a nie skutków ( 60 ). Niezależnie bowiem od skutków, forma pozostaje ta sama. Jest to problematyczne. Jak słusznie wskazał Sąd w zaskarżonym wyroku ( 61 ), a sama Komisja przyznała w swoich pismach, przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą powinno mieć możliwość przedstawienia uzasadnienia zastosowania systemu rabatów poprzez dostarczenie dowodu na to, że skutek w postaci wykluczenia mogą zrównoważyć, czy też przeważyć korzyści związane ze zwiększeniem efektywności ( 62 ).

– W przedmiocie twierdzenia, zgodnie z którym rabaty lojalnościowe nie zawsze są szkodliwe dla konkurencji

89. Po drugie, tworzenie „nadrzędnej kategorii” rabatów jest uzasadnione wyłącznie wówczas, gdy uznaje się, że brak jest im cech mogących kompensować praktyki związane z wymogiem wyłączności, bez względu na indywidualne okoliczności danej sprawy. Paradoksalnie jednak sam Sąd przyznał, że warunki wyłączności mogą wywoływać także korzystne skutki. Odrzucił on jednak wszelkie argumenty przemawiające za koniecznością zbadania tych skutków z tego względu, że, z uwagi na zajmowaną przez przedsiębiorstwo na rynku pozycję dominującą, konkurencja jest już w sposób niepodważalny ograniczona ( 63 ).

90. Z doświadczenia i analizy gospodarczej nie wynika jednoznacznie, że rabaty lojalnościowe mają, co do zasady, szkodliwy lub antykonkurencyjny charakter, nawet jeżeli oferowane są przez przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą ( 64 ). Wynika to z tego, że rabaty te stymulują rywalizację, samą istotę konkurencji.

91. Prawdą jest jednak, że największe wątpliwości odnośnie do konkurencji powstają w sytuacji gdy klienci przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą muszą nabywać określony odsetek produktów tego przedsiębiorstwa lub gdy rabat wiąże się z warunkiem, że klient będzie zaopatrywał się – celem pokrycia całości (lub znacznej części swojego zapotrzebowania) – u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą. Okoliczność tę można by uznać za argument przemawiający za bardziej rygorystycznym traktowaniem „rabatów za wyłączność”. Niemniej jednak inne rodzaje rabatów mogą wywoływać podobny skutek zakłócający. Dzieje się tak nawet wówczas, gdy system nie jest wyraźnie związany z wyłącznością ( 65 ).

92. Jak bowiem wyraźnie wskazuje orzecznictwo, mechanizm zwiększający lojalność może przybierać różne formy. Tak jak w przypadku wyroków Hoffmann‑La Roche ( 66 ) i Tomra ( 67 ), mechanizm promujący lojalność może być nierozerwalnie związany z wymogiem zaopatrywania się przez klienta u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą – w celu pokrycia całości lub znacznej części zapotrzebowania. Może on także przybrać formę zindywidualizowanych celów sprzedażowych ( 68 ) lub premii ( 69 ), których stosowanie nie musi wiązać się z określoną częścią zapotrzebowania czy wolumenu sprzedaży.

93. Patrząc z tej perspektywy, nie istnieje obiektywny powód, dla którego rabaty należące do kategorii drugiej miałyby być traktowane w sposób bardziej restrykcyjny, niż te należące do kategorii trzeciej.

– W przedmiocie twierdzenia, zgodnie z którym skutki rabatów lojalnościowych są zależne od kontekstu

94. Po trzecie, we współczesnej literaturze ekonomicznej powszechnie podkreśla się, że skutki wyłączności są zależne od kontekstu ( 70 ). Niewielu natomiast komentatorów zaprzeczy temu, że rabaty lojalnościowe w szczególności mogą – w zależności od okoliczności – wywoływać antykonkurencyjny skutek w postaci wykluczenia.

95. Świadomość tej kontekstowości może także pomóc w wyjaśnieniu powodów, dla których Trybunał w ostatnim orzecznictwie mającym za przedmiot art. 102 TFUE podkreślał znaczenie rozpatrzenia wszystkich okoliczności. Taki wniosek wysnuł, między innymi, w wyroku Tomra. To prawda, jak zauważył Sąd ( 71 ), że rabaty analizowane w toku postępowania odwoławczego w sprawie Tomra dotyczyły zindywidualizowanych rabatów udzielanych z mocą wsteczną, czyli rabatów należących, zgodnie z taksonomią zastosowaną w zaskarżonym wyroku, do kategorii trzeciej. Jednakże w wyroku Tomra Trybunał nie dokonał wyraźnego rozróżnienia pomiędzy rabatami należącymi do kategorii drugiej i trzeciej. Zauważył po prostu, że w przypadku, gdy przyznanie rabatu wiąże się ze spełnieniem warunku zaopatrywania się przez klienta – celem pokrycia całości lub znacznej części swojego zapotrzebowania – u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, celem ustalenia, czy zarzucane zachowanie stanowi nadużycie pozycji dominującej, należy zbadać wszystkie okoliczności danej sprawy ( 72 ).

96. Strony wysunęły przeciwstawne wnioski z tego stwierdzenia Trybunału: obydwie zgadzają się, że ostatecznie i definitywnie rozwiązuje ono spór odnośnie do kryterium prawnego, które należy zastosować w przypadku „rabatów za wyłączność”. Niemniej jednak nadal nie ma między nimi zgody co do tego, czego kryterium to winno dotyczyć.

97. Moim zdaniem stwierdzenie Trybunału sformułowane w wyroku Tomra nie jest użyteczne w niniejszej sprawie. Jak świadczy o tym diametralnie różna wykładnia zastosowana przez strony, język, jakim w rzeczonym wyroku opisano typ rabatów, w których przypadku należy przeprowadzać analizę wszystkich okoliczności, jest zwyczajnie zbyt niejednoznaczny.

98. Pozostaje raczej zadać sobie pytanie, czy rozróżnienie, jakiego dokonał Sąd w zaskarżonym wyroku pomiędzy wyrokiem Tomra a wyrokiem Hoffmann‑La Roche jest uzasadnione. Pragnę w tym względzie zwrócić uwagę na dwie kwestie.

99. Z jednej strony, podobnie jak w wyroku Tomra, rabaty analizowane w wyroku Hoffmann‑La Roche posiadały pewne cechy zindywidualizowanych rabatów udzielanych z mocą wsteczną. W rzeczywistości w szeregu przeanalizowanych w wyroku Hoffmann‑La Roche umów zawarto nie tylko klauzulę rabatową wiążącą się z wymogiem pokrywania większości zapotrzebowania przez nabywcę. Włączono do nich także klauzule rabatowe przewidujące zniżkę, której wartość procentowa miała wzrastać w zależności od tego, czy spełniono warunek pokrywania określonego odsetka szacowanego zapotrzebowania nabywcy w okresie odniesienia ( 73 ). Z drugiej strony nawet przy założeniu – moim zdaniem błędnym – że przyjęcie tego rozróżnienia byłoby uzasadnione z uwagi na rzekomo samoistną różnicę pomiędzy rabatami rozpatrywanymi w obu tych sprawach, Trybunał w żadnym wypadku nie pominął kontekstu rabatów będących przedmiotem sporu w sprawie Hoffmann‑La Roche. Dlaczego miałby go pominąć w wyroku Tomra, wydanym ponad trzy dekady później?

100. Różnica pomiędzy rabatami będącymi przedmiotem sporu w sprawach Tomra i Hoffmann‑La Roche może co najwyżej dotyczyć ich wielkości niż rodzaju. Do takiego samego wniosku można dojść w odniesieniu do wyroku Post Danmark II wydanego w sprawie, w której potwierdzono ostatnio znaczenie kontekstu oraz wszystkich okoliczności przy ustalaniu tego, czy zarzucane zachowanie stanowi nadużycie pozycji dominującej ( 74 ).

– W przedmiocie konieczności badania wszystkich okoliczności w odniesieniu do praktyk powiązanych

101. Wreszcie, po czwarte, orzecznictwo dotyczące praktyk cenowych i praktyk w zakresie zaniżania marż ustanawia, jak słusznie wskazuje wnosząca odwołanie, wymóg badania wszystkich okoliczności przy ustalaniu tego, czy dane przedsiębiorstwo dopuściło się nadużycia swojej pozycji dominującej ( 75 ).

102. Sąd nie uznał tego orzecznictwa za istotne z tego względu, że, w przeciwieństwie do zachęt do wyłącznego zaopatrywania się, konkretnej ceny jako takiej nie można samej w sobie uznać za nadużycie ( 76 ). Niemniej jednak w zaskarżonym wyroku rabaty przyznane przez Intela uznano za antykonkurencyjne ze względu na cenę ( 77 ). Moim zdaniem odmowa przypisania temu orzecznictwu istotnego znaczenia jest problematyczna, ponieważ skutkuje wprowadzeniem nieuzasadnionego rozróżnienia pomiędzy poszczególnymi rodzajami praktyk cenowych. Rabaty lojalnościowe, praktyki w zakresie zaniżania marż oraz drapieżna polityka cenowa mają bowiem wspólną właściwość tworzenia „wykluczenia ze względu na cenę” ( 78 ).

103. Oczywiste jest, że sprawą niezwykle istotną jest to, aby kryterium prawne zastosowane w odniesieniu do jednej kategorii zachowań było spójne z tymi zastosowanymi w odniesieniu do porównywalnych praktyk. Rzetelna i spójna kwalifikacja prawna przynosi korzyści nie tylko przedsiębiorstwom z uwagi na zwiększoną pewność prawa, lecz także wspiera organy ochrony konkurencji w egzekwowaniu prawa konkurencji. Arbitralna kwalifikacja nie rodzi takich skutków.

104. Trybunał wydaje się przychylać do takiego stanowiska. Ostatnio w wyroku Post Danmark II powołał się on na orzecznictwo odnoszące się do praktyk cenowych i praktyk w zakresie zaniżania marż w celu uzasadnienia swoich wniosków w przedmiocie systemu rabatów oferowanego przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą ( 79 ). Prawdą jest jednak, że wyrok Post Danmark II można by także postrzegać jako wyrażający poparcie dla stanowiska, zgodnie z którym, jeżeli chodzi o „rabaty za wyłączność”, poddawanie ocenie wszystkich okoliczności może nie być konieczne ( 80 ). Powodem ku temu mógłby być fakt, że w tej sprawie Trybunał dokonał rozróżnienia pomiędzy rozpatrywanymi przezeń rabatami a tymi wiążącymi się ze zobowiązaniem do zachowania wyłączności, stając następnie na stanowisku, że, aby ustalić, czy przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą nadużyło tej pozycji, należy poddać ocenie wszystkie okoliczności. Rabaty udzielane z mocą wsteczną analizowane przez Trybunał w tej sprawie mogą bowiem co najwyżej przypominać te, które w zaskarżonym wyroku uznano za promujące lojalność rabaty należące do kategorii trzeciej ( 81 ).

105. Jak wyjaśniono powyżej, tego rodzaju rozróżnienie jest pozbawione znaczenia (mając na uwadze, że różnica tkwi w formie, a nie w skutkach). Niemniej jednak, co bardziej istotne, taki sposób odczytywania wspomnianego wyroku stałby w sprzeczności z podejściem przyjętym przez Trybunał – orzekający w wielkiej izbie – w wyroku Post Danmark I, w którym stwierdził, że jeżeli chodzi o praktyki cenowe, należy poddać ocenie wszystkie okoliczności ( 82 ). Rzeczywiście znamienne jest to, że w innym miejscu w wyroku Post Danmark II – nie czyniąc rozróżnienia pomiędzy poszczególnymi systemami rabatowymi – Trybunał powtórzył, że „oceny tego, czy dany system rabatowy jest w stanie ograniczyć konkurencję, należy dokonywać z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności sprawy” ( 83 ). Z pewnością ma to na celu zapewnienie spójnego podejścia orzecznictwa do oceny zachowania objętego zakresem art. 102 TFUE.

iv) Wnioski pośrednie

106. Mając na uwadze powyższe, „rabatów za wyłączność” nie należy postrzegać jako odrębnej i unikalnej kategorii rabatów, w przypadku której, celem ustalenia, czy zarzucane zachowanie stanowi nadużycie pozycji dominującej, nie ma potrzeby poddawania ocenie wszystkich okoliczności danej sprawy. W związku z tym w moim przekonaniu Sąd naruszył prawo, uznając, że „rabaty za wyłączność” można zakwalifikować jako stanowiące nadużycie bez przeprowadzania analizy tego, czy rabaty te są w stanie ograniczać konkurencję w zależności od okoliczności sprawy.

107. Jednocześnie Sąd w dalszej części zaskarżonego wyroku dokonał, tytułem uzupełnienia, szczegółowej analizy tego, czy rabaty i wypłaty oferowanych przez wnoszącą odwołanie są w stanie ograniczać konkurencji. Innymi słowy, Sąd zbadał „wszystkie okoliczności”. Z tego względu przedstawiony w punkcie poprzednim wniosek o naruszeniu prawa, jakiego dopuścił się Sąd, nie musi powodować uchylenia zaskarżonego wyroku. Przeciwnie, taki wniosek można będzie wyciągnąć wyłącznie pod warunkiem, że okaże się, iż w dokonana tytułem uzupełnienia ocenie Sąd dopuścił się naruszenia prawa.

108. Należy zatem przejść do omówienia wspomnianej oceny dokonanej tytułem uzupełnienia.

b) W przedmiocie dokonanej przez Sąd tytułem uzupełnienia oceny zdolności do ograniczenia konkurencji

109. Wnosząca odwołanie podnosi w istocie szereg argumentów kwestionujących ocenę dokonaną przez Sąd tytułem uzupełnienia. Po pierwsze, wskazuje ona, że Sąd naruszył prawo, potwierdzając twierdzenie Komisji dotyczące nadużycia bez poddania przy tym ocenie prawdopodobieństwa wystąpienia skutków antykonkurencyjnych. Po drugie, czynniki, które Sąd wziął pod uwagę, były zdaniem wnoszącej odwołanie albo pozbawione znaczenia, albo ocenione w błędny sposób. Po trzecie, Sąd miał dokonać błędnej oceny szeregu innych czynników niezbędnych dla stwierdzenia nadużycia.

110. Komisja utrzymuje, że nie istnieje wyższy próg „prawdopodobieństwa”, jaki należy osiągnąć (w porównaniu do normy w zakresie „zdolności”), aby móc ustalić, iż doszło do nadużycia pozycji dominującej: sama zdolność do ograniczania konkurencji jest już wystarczająca. Zdaniem Komisji za pomocą argumentów przedstawionych przez wnoszącą odwołanie nie można zakwestionować przedstawionych w zaskarżonym wyroku twierdzeń w przedmiocie tego, czy zachowanie Intela było w stanie ograniczać konkurencję.

111. Poprzez swoje argumenty wnosząca odwołanie kwestionuje kryterium prawne zastosowane w zaskarżonym wyroku w celu określenia, czy zarzucane zachowanie charakteryzowało się zdolnością do ograniczenia konkurencji. Po pierwsze: Jaki stopień prawdopodobieństwa wymagany jest przy ocenie tej zdolności? Po drugie: Jakie istotne okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ustalaniu, czy dane zachowanie jest w stanie ograniczyć konkurencję? W dalszej części omówię po kolei obie te kwestie.

i) Zdolność lub prawdopodobieństwo

112. Wnosząca odwołanie podnosi, że Sąd naruszył prawo potwierdzając stwierdzenie przez Komisję nadużycia bez przeanalizowania prawdopodobieństwa wystąpienia spowodowanej spornym zachowaniem szkody o charakterze antykonkurencyjnym.

113. W swojej dokonanej tytułem uzupełnienia ocenie Sąd wyjaśnił, że Komisja może ograniczyć się do stwierdzenia, że badane zachowanie było w stanie ograniczyć konkurencję. Wskazał ponadto, że Komisja nie ma obowiązku udowodnienia, że faktycznie doszło do wywołania skutku w postaci wykluczenia, nawet jeśli poddała ocenie wszystkie okoliczności ( 84 ).

114. Rzeczywiście nie ma konieczności przedstawiania dowodów na wystąpienie faktycznych skutków. Wynika to z tego, że w przypadku zachowania, co do którego istnieje domniemanie jego bezprawnego charakteru, wystarczy, iż ma ono zdolność do ograniczania konkurencji. Jest jednak ważne, aby zdolność ta nie była jedynie hipotetyczna czy teoretycznie możliwa. W przeciwnym wypadku nie byłoby nawet potrzeby przeprowadzania badania wszystkich okoliczności danej sprawy.

115. To prawda, że w orzecznictwie zauważyć można pewne rozbieżności odnośnie do zastosowanej terminologii. Orzecznictwo używa czasem pojęć zdolności i prawdopodobieństwa zamiennie ( 85 ). W moim rozumieniu terminy te oznaczają jeden i ten sam obowiązkowy etap analizy zmierzającej do ustalenia, czy zastosowanie rabatów lojalnościowych stanowi nadużycie pozycji dominującej.

116. Jaki jest jednak wymagany stopień prawdopodobieństwa wystąpienia antykonkurencyjnego wykluczenia? Kwestia ta stanowi sedno zaistniałego pomiędzy wnoszącą odwołanie a Komisją sporu w przedmiocie odpowiedniości oceny zdolności dokonanej przez Sąd: podczas gdy Komisja uważa, że ocena była odpowiednia, Intel podnosi, że Sąd nie sprawdził tego, czy zachowanie wnoszącej odwołanie mogło, przy uwzględnieniu okoliczności sprawy, ograniczać konkurencję.

117. Ocena zdolności ma na celu określenie, czy, według wszelkiego prawdopodobieństwa, zarzucane zachowanie wywołuje antykonkurencyjny skutek w postaci wykluczenia. Z tego względu prawdopodobieństwo to musi być znacznie większe niż sama tylko możliwość ograniczenia konkurencji przez określone zachowanie ( 86 ). Z kolei okoliczność, że wystąpienie skutku w postaci wykluczenia wydaje się bardziej prawdopodobne niż jego brak nie jest sama w sobie wystarczająca ( 87 ).

118. Chociaż z pewnością prawdą jest, że Trybunał konsekwentnie podkreśla w swoim orzecznictwie szczególną odpowiedzialność spoczywającą na przedsiębiorstwach zajmujących pozycję dominującą, odpowiedzialności tej nie należy jednak rozumieć w ten sposób, że próg dla zastosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej określonego w art. 102 TFUE można obniżać tak bardzo, aż przestaje on mieć praktycznie rację bytu. Taka sytuacja miałaby miejsce wówczas, gdy stopień prawdopodobieństwa wymagany w celu ustalenia, że zarzucane zachowanie stanowi nadużycie pozycji dominującej, był niczym więcej, jak tylko teoretyczną możliwością wystąpienia skutku w postaci wykluczenia, jak wydaje się sugerować Komisja. Gdyby przyjąć tak niski stopień prawdopodobieństwa, trzeba by przyjąć, że przewidzianym w prawie konkurencji Unii sankcjom podlega forma danych praktyk, a nie – ich antykonkurencyjne skutki.

119. Oczywiste jest, że taki stan rzeczy spowodowałby znaczne utrudnienia w osiągnięciu celów realizowanych przez prawo konkurencji Unii. Zakładanie istnienia nadużycia ostatecznie na tej podstawie, że wystąpienie antykonkurencyjnego wykluczenia wydaje się bardziej prawdopodobne niż jego brak, wiąże się z ryzykiem wychwycenia nie tylko odosobnionych przypadków praktyk stanowiących nadużycie, lecz także znaczącej liczby praktyk, które mogą, w rzeczywistości, wywoływać pozytywne skutki z punktu widzenia konkurencji. Koszty poniesione w wyniku błędów wynikających z zastosowania takiego podejścia byłyby niewspółmiernie wysokie z powodu objęcia zakazem nadmiernej liczby przypadków.

120. W celu uniknięcia objęcia zakazem nadmiernej liczby przypadków, ocenę zdolności, jako odnoszącą się do zachowania o rzekomo niezgodnym z prawem charakterze, należy rozumieć jako pozwalającą określić, że dane zachowanie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, nie tylko wywołuje ambiwalentne skutki na rynku czy też powoduje jedynie dodatkowe skutki ograniczające konieczne dla wykonania czynności o charakterze prokonkurencyjnym, lecz że jego domniemane skutki ograniczające znajdują potwierdzenie w rzeczywistości. W braku tego rodzaju potwierdzenia należy dokonać zaś przeprowadzić pełną analizę.

121. W związku z powyższym powstaje pytanie, czy ocena zdolności, jakiej dokonał Sąd, jest rozstrzygająca ze względu na to, iż można na niej oprzeć twierdzenie, zgodnie z którym wnosząca odwołanie nadużyła swojej pozycji dominującej z naruszeniem art. 102 TFUE. W szczególności należy określić, czy, zgodnie z wymogami zawartymi w orzecznictwie, ocena ta może służyć potwierdzeniu, że rabaty mają na celu pozbawienie klienta możliwości wyboru źródeł zaopatrzenia lub jej ograniczenie, zamknięcie dostępu do rynku konkurentom lub umocnienie pozycji dominującej wskutek zakłócenia konkurencji ( 88 ).

ii) Czynniki przyjęte przez Sąd jako podstawa wyciągniętego wniosku w przedmiocie istnienia nadużycia

122. W zaskarżonym wyroku Sąd oparł swe twierdzenie, zgodnie z którym rabaty i wypłaty oferowanych przez wnoszącą odwołanie mogą ograniczać konkurencję, na następujących czynnikach: i) wnosząca odwołanie była nieodzownym partnerem handlowym dla zainteresowanych klientów; ii) niskie marże operacyjne OEM powodowały, że rabaty były atrakcyjne i wzmacniały zachętę do spełniania przez nie warunku wyłączności; iii) rabaty wnoszącej odwołanie były przez jej klientów uwzględniane przy podejmowaniu decyzji o zaopatrywaniu się celem pokrycia całego lub prawie całego ich zapotrzebowania u tej spółki; iv) dwie różne praktyki stosowane przez wnoszącą odwołanie były wzajemnie komplementarne i wzajemnie się wzmacniały; v) wnosząca odwołanie kierowała ofertę do przedsiębiorstw o szczególnym znaczeniu strategicznym pod względem dostępu do rynku, i wreszcie vi) rabaty wnoszącej odwołanie stanowiły element długoterminowej strategii zmierzającej do uniemożliwienia AMD dostępu do najważniejszych kanałów sprzedaży ( 89 ).

123. Zdaniem Intela opierając się na wspomnianych czynnikach nie można wykazania w sposób wystarczający pod względem prawnym, że oferowane przez nią rabaty i dokonywane wypłaty posiadały były w stanie wywołać antykonkurencyjnego skutku w postaci wykluczenia. Ujmując rzecz bardziej szczegółowo, wnosząca odwołanie twierdzi, że czynniki, na których opierał się Sąd, sprowadzają się do dwóch kwestii: uwzględnienia przez OEM rabatów Intela z uwagi na ich atrakcyjność, oraz zastosowania przez Intela dwóch uzupełniających się naruszeń w celu wykluczenia AMD z grona najważniejszych klientów.

124. Po pierwsze zatem, wnosząca odwołanie podaje w wątpliwość znaczenie okoliczności polegającej na tym, że rozpatrywane rabaty i wypłaty zostały rzeczywiście uwzględnione przy podejmowaniu decyzji handlowych przez ich beneficjentów ( 90 ).

125. Zgadzam się z nią.

126. Atrakcyjna oferta, która przekłada się na zachęty finansowe do pozostania przy przedstawiającym tę ofertę dostawcy, może skutkować promowaniem lojalności na poziomie klienta indywidualnego. Nie jest to jednak element użyteczny dla potrzeb ustalenia tego, czy rabaty wywołują prawdopodobny antykonkurencyjny skutek w postaci wykluczenia. Jak bowiem słusznie zauważa wnosząca odwołanie, uwzględnianie przez klientów przy podejmowaniu decyzji zakupowych niższych cen stanowi sedno konkurencji. Patrząc z innej perspektywy, fakt, że niższa cena jest rzeczywiście brana pod uwagę, czyni skutek w postaci wykluczenia prawdopodobnym, ale z drugiej strony sytuacja odwrotna nie jest niemożliwa. Innymi słowy, czynnik ten jest po prostu nierozstrzygający dla celów wykazania w sposób wystarczający pod względem prawnym, że zarzucane zachowanie może, z wystarczającą dozą prawdopodobieństwa, ograniczać konkurencję.

127. Po drugie, wnosząca odwołanie twierdzi, że istnienie ogólnej strategii obejmującej dwa rodzaje naruszeń [z jednej strony rabaty i płatności, a z drugiej strony bezpodstawne ograniczenia (naked restrictions)], co do których uznano, że uzupełniają się i wzajemnie się wzmacniają, nie może służyć ustaleniu takiej antykonkurencyjnej zdolności ( 91 ).

128. Chociaż strategia mająca na celu wykluczenie może być z pewnością uznana za przesłankę istnienia subiektywnego zamiaru wykluczenia z rynku konkurentów, sama chęć, aby to uczynić, nie przekłada się na zdolność do ograniczania konkurencji. Z toku rozumowania przyjętego przez Sąd można jednak wysnuć wniosek, że mamy do czynienia z problemem bardziej zasadniczym. W istocie z dokładniejszej analizy zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd odwrócił kota ogonem: powołał się na istnienie ogólnej strategii opartej na dwóch rodzajach uzupełniających się naruszeń w celu ustalenia zdolności zarzucanego zachowania do ograniczania konkurencji. Czyniąc to, Sąd oparł swój tok rozumowania na założeniu, że rozpatrywana strategia stanowiła nadużycie, zamiast rozpocząć od oceny wszystkich okoliczności w celu sprawdzenia, czy istnienie naruszenia dowiedziono w sposób wystarczający pod względem prawnym.

129. Po przeprowadzeniu analizy dwóch wspomnianych zarzutów szczególnych, przejdę teraz do zbadania przedstawionego przez wnoszącą odwołanie bardziej ogólnego zarzutu dotyczącego oceny zdolności. Wnosząca odwołanie twierdzi, że czynniki, które uznano za istotne, nie są wystarczające do określenia tego, czy zarzucane zachowanie może powodować antykonkurencyjne wykluczenie. W szczególności podnosi ona, że Sąd dokonując tego rodzaju oceny nie przypisał znaczenia innym czynnikom o zasadniczym znaczeniu.

130. Pragnę przypomnieć, że ocena wszystkich okoliczności ma na celu określenie, czy zarzucane zachowanie niesie ze sobą, według wszelkiego prawdopodobieństwa, skutek w postaci wykluczenia. Mając powyższe na uwadze, należy udzielić odpowiedzi na następujące pytanie: czy ustalenia poczynione w zaskarżonym wyroku – zgodnie z którymi Intel był nieodzownym partnerem handlowym oraz, że sporne rabaty i wypłaty kierowane były do przedsiębiorstw o szczególnym znaczeniu strategicznym pod względem dostępu do rynku – były pod względem prawnym wystarczające do tego, aby wykazać odpowiedzialność Intela? Odpowiedź na to pytanie zależy od tego, czy za pomocą okoliczności uznanych przez Intela za kluczowe, a przez Sąd – za pozbawione znaczenia, można zakwestionować domniemanie antykonkurencyjnego charakteru zachowania Intela.

131. Omówię to zagadnienie w dalszej kolejności.

iii) Inne okoliczności

132. Wnosząca odwołanie podnosi, że Sąd w swojej analizie okoliczności sprawy popełnił błąd z uwagi na nieuwzględnienie następujących okoliczności: i) niewystarczającego zasięgu rynkowego spornych rabatów i wypłat; ii) krótkiego czasu obowiązywania spornych rabatów; iii) wyników rynkowych konkurenta i spadających cen; oraz iv) zastosowanego przez Komisję kryterium równie skutecznego konkurenta (testu AEC).

133. Komisja ze swojej strony uważa, że w zaskarżonym wyroku wykazano w sposób wystarczający pod względem prawnym to, iż rabaty i wypłaty oferowane przez Intela były w stanie wywołać skutek w postaci antykonkurencyjnego wykluczenia z rynku. Te niezakwestionowane okoliczności stanowią wystarczające postawy do wyciągnięcia wniosku, zgodnie z którym rabaty i wypłaty oferowane przez Intela były w stanie ograniczać konkurencję.

134. Nie zgadzam się z Komisją.

135. Jak już wyjaśniono, podobnie jak przy uproszczonym stosowaniu reguł konkurencji w przypadku ograniczeń ze względu na cel w myśl art. 101 TFUE, ocena wszystkich okoliczności na gruncie art. 102 TFUE obejmuje badanie kontekstu zarzucanego zachowania w celu określenia, czy możliwe jest potwierdzenie wystąpienia skutku antykonkurencyjnego. Jeżeli jakiekolwiek zbadane w ten sposób okoliczności podają w wątpliwość antykonkurencyjny charakter zachowania, należy przeprowadzić dokładniejszą analizę jego skutków.

136. Jak wyjaśnię poniżej, ta ocena wszystkich okoliczności powinna była doprowadzić Sąd do wniosku, że, aby móc ustalić, czy zarzucane zachowanie stanowiło nadużycie pozycji dominującej z naruszeniem art. 102 TFUE, należało przeprowadzić analizę rzeczywistych i potencjalnych skutków tego zachowania.

– W przedmiocie pokrycia rynku

137. Wnosząca odwołanie podnosi, że badanie prawdopodobnego skutku dla konkurencji musi uwzględniać stopień pokrycia rynku przez rozpatrywane rabaty. Zdaniem wnoszącej odwołanie rabaty lojalnościowe nie mogą ograniczać konkurencji w sytuacji gdy stopień pokrycia przez nie rynku jest niewielki, ponieważ konkurenci mogą uzyskać dostęp do większych części rynku bez potrzeby oferowania rabatów w wysokości odpowiadającej tym zniżkom. Wnosząca odwołanie wskazuje ponadto, że w jej przypadku związany udział w rynku był relatywnie znacznie mniejszy niż te rozpatrywane w takich sprawach jak Tomra czy Van den Bergh Foods ( 92 ). Przykładowo w wyroku w sprawie Tomra związany udział w rynku wynosił (przeciętnie) 39% ( 93 ). Komisja natomiast uważa, że kwestia pokrycia rynku jest pozbawiona znaczenia dla potrzeb ustalenia tego, czy zarzucane zachowanie może skutkować antykonkurencyjnym wykluczeniem.

138. W kontekście dokonywanej tytułem uzupełnienia uzasadnienia oceny zdolności Sąd stwierdził, że pokrycie rynku przez oferowane przez wnoszącą odwołanie rabatów i wypłat wynosiło przeciętnie około 14% w całym okresie naruszenia (jeżeli obliczenia nie ograniczają się wyłącznie do podważalnego udziału zapotrzebowania) ( 94 ). Zdaniem sądu jest to istotna część ( 95 ). Zgodnie z zaskarżonym wyrokiem rabaty i wypłaty oferowane przez Intela można odróżnić od okoliczności leżących u podstaw wyroku Van den Bergh Foods, biorąc po uwagę, że forma rozpatrywanego systemu różniła się od tej spornej w niniejszym postępowaniu ( 96 ).

139. Ja osobiście nie jestem przekonany co do tego, że, jak twierdzi Sąd, orzecznictwo, na które powołuje się wnosząca odwołanie, jest pozbawione znaczenia. Mechanizm wyłączności rozpatrywany w wyroku Van den Bergh Foods funkcjonował bowiem w istocie na zasadzie udostępniania nieodpłatnie zamrażarki. Ta odmienność jest jednak pozbawiona znaczenia. Udostępnienie tej zamrażarki było uwarunkowane jej wyłącznym wykorzystaniem do przechowywania lodów pochodzących od przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą. W rezultacie 40% wszystkich sprzedawców detalicznych lodów podlegało warunkowi wyłączności na produkt ( 97 ).

140. Jak wyjaśniono, reguły konkurencji UE konsekwentnie skupiają się na skutkach, a nie na formie. Rozpatrywana w tym świetle wielkość związanej części rynku jest równie istotna, niezależnie od formy systemu. Z tego względu powszechnie przyjmuje się, że prawdopodobieństwo wystąpienia skutków niekorzystnych dla konkurencji rośnie współmiernie do wielkości związanego udziału w rynku ( 98 ).

141. Mając powyższe na uwadze, zdefiniowanie stopnia pokrycia rynku mogącego wywoływać skutki o charakterze antykonkurencyjnym w żadnym wypadku nie jest zadaniem matematycznym. Nie dziwi zatem, że Trybunał odrzucił koncepcję, zgodnie z którą ustalenie dokładnego progu, powyżej którego rozpatrywane praktyki należałoby uznać za stanowiące nadużycie, jest konieczne dla celów zastosowania art. 102 TFUE. Takie stanowisko zostało potwierdzone przezeń w wyroku Tomra ( 99 ).

142. Niewątpliwie prawdą jest, że progi mogą okazać się problematyczne z uwagi na specyfikę poszczególnych rynków oraz indywidualne okoliczności danej sprawy. Przykładowo, w sytuacji gdy rabaty lojalnościowe kierowane są do klientów o szczególnym znaczeniu dla konkurentów, aby mogli wejść na rynek lub zwiększyć swój udział w rynku, nawet skromne pokrycie rynkowe z pewnością może nieść ze sobą skutki w postaci antykonkurencyjnego wykluczenia. To, czy taki stan rzeczy faktycznie ma miejsce, będzie zależało od szeregu czynników charakteryzujących daną sytuację.

143. W tym kontekście pokrycie rynkowe wynoszące 14% może wywoływać skutek w postaci antykonkurencyjnego wykluczenia – ale nie musi. Nie ulega jednak wątpliwości, iż przy tego rodzaju pokryciu rynkowym nie można uznać za całkowicie nieprawdopodobne, że rozpatrywane rabaty nie będą wywoływać skutków w postaci antykonkurencyjnego wykluczenia. Jest tak, nawet gdyby założyć, że rozpatrywane rabaty i wypłaty kierowane są do klientów kluczowych ( 100 ). Po prostu 14% nie ma charakteru rozstrzygającego.

144. Problemu braku rozstrzygającego charakteru nie rozwiązuje powołanie się w zaskarżonym wyroku na stwierdzoną okoliczność polegającą na tym, że wnosząca odwołanie była nieodzownym partnerem handlowym na rynku CPU. Gwoli przypomnienia, zdaniem Sądu fakt, iż przedsiębiorstwo występuje w charakterze nieodzownego partnera handlowego stanowi co najmniej przesłankę istnienia możliwości ograniczenia konkurencji przez „rabaty za wyłączność” lub wypłaty oferowane przez to przedsiębiorstwo ( 101 ).

145. Wniosek ten jest słuszny jedynie wówczas, jeżeli przyjmiemy, że wymagany stopień prawdopodobieństwa nie wykracza poza samo istnienie możliwości wywołania antykonkurencyjnych skutków przez określone zachowanie. Jednak jak wyjaśniono wcześniej, ocena wszystkich okoliczności ma na celu określenie, czy zarzucane zachowanie, według wszelkiego prawdopodobieństwa, wywołuje skutek o charakterze antykonkurencyjnym.

146. Na tej podstawie twierdzę, że ocena pokrycia rynku dokonana w zaskarżonym wyroku nie jest rozstrzygająca. Co ważne, nie można w stopniu wystarczającym pod względem prawnym ustalić tego, że część rynku objęta rabatami i wypłatami była wystarczająca do tego, aby mogło to pociągnąć za sobą skutek w postaci antykonkurencyjnego wykluczenia.

– W przedmiocie czasu trwania

147. Wnosząca odwołanie uważa, że czas trwania praktyki rabatowej jest kluczowy w kontekście analizy jej zdolności do ograniczania konkurencji. W szczególności poddaje ona w wątpliwość ocenę czasu trwania dokonaną w zaskarżonym wyroku, która opiera się na skumulowaniu szeregu porozumień krótkoterminowych.

148. Z drugiej strony Komisja podnosi, że Intel popełnia błąd, uznając, iż źródłem potencjalnie wykluczających skutków rabatów lojalnościowych może być wyłącznie zobowiązanie umowne: przeciwnie, pozycja rynkowa przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą znosi potrzebę takich zobowiązań umownych. Krótko mówiąc: czas trwania jest pozbawiony znaczenia.

149. W szczególności Sąd orzekł, że istotnym kryterium nie jest długość okresu wypowiedzenia umowy ani określony czas obowiązywania danej umowy będącej elementem szeregu kolejnych umów. Zdaniem Sądu bowiem istotnym kryterium był łączny okres, w którym wnosząca odwołanie stosowała rabaty za wyłączność i wypłaty za wyłączność wobec klienta ( 102 ). Okres ten wynosił około pięciu lat w przypadku MSH, trzy lata w przypadku Della i NEC, ponad dwa lata w przypadku HP i około roku w przypadku Lenovo. Przyznanie „rabatów za wyłączność” i wypłat w tych okresach może zasadniczo ograniczyć konkurencję. W opinii Sądu jest tak tym bardziej na rynku takim jak rynek CPU, który charakteryzuje się wysoką dynamiką i krótkimi cyklami życia produktów ( 103 ).

150. Na wstępie pragnę zauważyć, że krótki czas trwania praktyki nie wyklucza możliwości wywoływania przez nią skutków o charakterze antykonkurencyjnym. Podobnie nie ma sensu rozpatrywanie w oderwaniu od kontekstu kwestii tego, czy łączny okres naruszenia jest krótki czy długi.

151. W sytuacji gdy, tak jak w niniejszej sprawie, objęcie obowiązkiem wyłączność zależy, w ostatecznej analizie, od dokonanego przez klienta wyboru, aby pokrywać większość swojego zapotrzebowania u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, nie można ograniczyć się do przyjęcia – ex post – założenia, że kumulacja porozumień krótkoterminowych świadczy o tym, iż te rabaty mogą ograniczać konkurencję.

152. Powody ku temu są przynajmniej dwojakiego rodzaju.

153. Po pierwsze, w przeciwieństwie do systemu opartego na wyłączności, zmiana dostawców nie pociąga za sobą kary finansowej. Dzieje się tak pod warunkiem, że konkurent może, przynajmniej co do zasady, zaoferować rabat w wysokości odpowiadającej temu utraconemu. Jeżeli jednak konkurent nie może sprzedać danych towarów bez poniesienia straty, klient jest de facto związany z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą. Patrząc z tej perspektywy, również wielkości rabatu nie można uznać za całkiem pozbawioną znaczenia.

154. Bardziej szczegółowo rzecz ujmując, w przypadku analizy czasu trwania przeprowadzanej ex post, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, konieczne jest ustalenie, czy inny dostawca mógł zrekompensować stratę poniesioną w związku z rabatami. W przeciwnym wypadku wybór, aby pozostać przy przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą stanowiłby automatycznie przesłankę świadczącą o istnieniu nadużycia pomimo faktu, że klienci mogliby swobodnie zrezygnować z umów zawartych z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą.

155. Oczywiście nie można po prostu założyć, na podstawie dokonanego przez klienta wyboru, aby pozostać przy przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą, że wybór ten jest wyrazem zachowania stanowiącego nadużycie. Można bowiem wskazać inne wiarygodne wytłumaczenie dla tego wyboru. Może ono być przykładowo związane z względami dotyczącymi jakości, bezpieczeństwa dostaw oraz preferencji użytkowników końcowych.

156. Po drugie, długi łączny okres stosowania danej praktyki stanowi niewątpliwie przesłankę tego, że mechanizm rabatowy wywołuje na poziomie klienta indywidualnego skutek promujący lojalność. Jednakże, w braku przedstawienia dalszych przekonujących dowodów w tym względzie, okoliczność polegająca na tym, że klient zdecydował się pozostać przy przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą, nie wystarcza do ustalenia w wymagany sposób tego, czy oferowane rabaty mogą ograniczać konkurencję. Należy bowiem mieć na uwadze, że w sytuacji gdy klient ma możliwość systematycznego dokonywania zmiany dostawców, nawet jeżeli nie skorzysta z tej opcji, rabaty lojalnościowe wpłyną także na zwiększenie rywalizacji. Mogą zatem także wywoływać skutek sprzyjający konkurencji.

157. Uważam zatem, że dokonana w zaskarżonym wyroku ocena czasu trwania badanych praktyk – która ograniczała się do łącznego czasu ich trwania – nie ma charakteru rozstrzygającego. Mówiąc prościej, ocena ta nie jest użyteczna do celów określenia, czy rzeczone zachowanie wywołuje, według wszelkiego prawdopodobieństwa, skutek antykonkurencyjny.

– W przedmiocie wyników rynkowych konkurenta i obniżek cen

158. Wnosząca odwołanie podaje w wątpliwość odrzucenie przez Sąd wyników rynkowych AMD oraz dowodu dotyczącego braku wykluczenia (obniżka cen x86 CPU) jako pozbawionych znaczenia w kontekście oceny zdolności.

159. Zdaniem Sądu sukces konkurenta i spadające ceny nie oznaczają, że praktyki wnoszącej odwołanie były bezskuteczne. Sąd zauważył, że można by zasadnie uznać, iż w braku tychże praktyk zwiększenie udziału konkurenta w rynku i realizowanych przezeń inwestycji w dziedzinie badania i rozwoju, a także – obniżenie cen CPU x86 mogłyby mieć szerszy zakres ( 104 ).

160. Moim zdaniem Sąd słusznie uznał, że wyniki rynkowe AMD oraz obniżka cen CPU x86 nie są rozstrzygające dla celów określenia, czy zarzucane zachowanie może ograniczać konkurencję. Ten sam wniosek należałoby jednak wyciągnąć również w sytuacji, gdyby wyniki konkurenta były słabe. W moim przekonaniu uwzględnienie tego rodzaju okoliczności faktycznych może być użyteczne jedynie wówczas, gdy stanowi ono część składową szczegółowej oceny rzeczywistych lub potencjalnych skutków dla konkurencji. Nie jest ono w żaden sposób pomocne przy określaniu tego, czy rzekomo bezprawny system rabatów ma zdolność ograniczania konkurencji.

– W przedmiocie testu AEC

161. Wnosząca odwołanie uważa, że w sytuacji gdy, tak jak w niniejszej sprawie, Komisja przeprowadziła wnikliwą analizę okoliczności gospodarczych odnoszących się do zachowania mającego rzekomo znamiona nadużycia, naruszeniem prawa jest ignorowanie tej analizy tylko z tego powodu, że nie pomaga ona w ustaleniu, iż doszło do naruszenia.

162. Komisja podnosi, że test AEC nie jest istotny dla ustalenia tego, czy zarzucane zachowanie może ograniczać konkurencji. Zdaniem tej instytucji orzecznictwo Trybunału nie przemawia za przyjęciem podniesionego przez wnoszącą odwołanie argumentu, zgodnie z którym test AEC powinien stanowić składową część oceny wszystkich okoliczności.

163. W zaskarżonym wyroku Sąd odrzucił twierdzenie, zgodnie z którym test AEC ma, w kontekście oceny wszystkich okoliczności, znaczenie dla celów ustalenia, czy zarzucane zachowanie może ograniczać konkurencję. Sąd nie zweryfikował więc kryterium zastosowanego przez Komisję w rozpatrywanej decyzji. Po pierwsze, uznał, że test AEC jest pozbawiony znaczenia, ponieważ, biorąc pod uwagę formę „rabatów za wyłączność”, Komisja nie jest zobowiązana do wykazania ich zdolności wykluczającej w każdym konkretnym przypadku. W zaskarżonym wyroku odrzucono znaczenie testu AEC przede wszystkim z tego względu, że służy on jedynie zbadaniu, czy zarzucane zachowanie nie uniemożliwia dostępu do rynku. Zgodnie z zaskarżonym wyrokiem „rabaty za wyłączność” mogą utrudniać dostęp do rynku konkurentom przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, nawet jeżeli dostęp ten nie jest ekonomicznie niemożliwy, a jedynie utrudniony ( 105 ). Po drugie, Sąd zauważył, że nawet w przypadku rabatów należących do trzeciej kategorii orzecznictwo nie ustanawia wymogu zastosowania testu AEC. Po trzecie, Sąd zauważył, że wspomniany test uznawany był przez Trybunał za istotny wyłącznie w sprawach mających za przedmiot praktyki cenowe i praktyki w zakresie zaniżania marż, które ze swojej natury różnią się od spraw dotyczących „rabatów za wyłączność” ( 106 ).

164. W pierwszej kolejności, jak wskazałem powyżej (pkt 122–160), w celu określenia, czy dane zachowanie może wykluczać konkurentów z rynku, także jeżeli chodzi o „rabaty za wyłączność”, należy zbadać wszystkie okoliczności sprawy. Innymi słowy, tę zdolność wykluczającą należy wykazać w każdym konkretnym przypadku. Oczywiście można zrezygnować z przeprowadzenia testu AEC jako pozbawionego znaczenia, gdyby przyjąć, że sama hipotetyczna czy teoretyczna możliwość wywołania przez zarzucane zachowanie skutku w postaci antykonkurencyjnego wykluczenia wystarcza do tego, aby móc wykazać dopuszczenie się nadużycia. W teorii bowiem jakikolwiek rabat oferowany przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą może, w niektórych okolicznościach, wywoływać skutek antykonkurencyjny.

165. Jednakże, biorąc pod uwagę, że wymagany jest skutek wykluczający, testu AEC nie można pominąć. Jak zauważył Sąd, test ten służy zidentyfikowaniu takiego zachowania, wskutek którego z ekonomicznego punktu widzenia niemożliwe jest, aby równie skuteczny konkurent zdobył podważalny udział popytu klienta. Innymi słowy, może on pomóc we wskazaniu zachowania, które, według wszelkiego prawdopodobieństwa, wywołuje skutek antykonkurencyjny. Natomiast w przypadku, gdy w ramach tego testu wykazane zostanie, że równie skuteczny konkurent jest w stanie pokryć swoje koszty, prawdopodobieństwo wystąpienia skutku antykonkurencyjnego znacząco maleje. Z tego względu test AEC jest szczególnie użyteczny do tego, aby wyłapać zachowanie, które może wywoływać skutek w postaci antykonkurencyjnego wykluczenia.

166. Co się tyczy dwóch kolejnych względów, powyżej (pkt 101–105) wyjaśniłem powody, dla których nie należy pomijać orzecznictwa dotyczącego praktyk cenowych i tych związanych z zaniżaniem marż. W każdym razie wszelka niepewność w tym temacie została rozwiana w wyniku wydania wyroku Post Danmark II. Wynika zeń, że orzecznictwo odnoszące się do innych typów polegających na polityce cenowej praktyk wyłączających nie może zostać bez żadnego uzasadnienia pominięte w kontekście spraw mających za przedmiot rabaty. Jak potwierdził Trybunał, powołując się m.in. na wspomniane orzecznictwo, test AEC może okazać się użyteczny także w kontekście oceny systemu rabatów ( 107 ).

167. Warto jednak zauważyć, że w wyroku Post Danmark II Trybunał przedstawił swoje stanowisko odnośnie do testu AEC z pewną dozą ostrożności. Zauważył on w szczególności, że o ile test AEC może okazać się użyteczny w określonych sytuacjach, brak jest obowiązku prawnego do zastosowania tego testu ( 108 ). Jest to zgodne z twierdzeniem o takiej samej treści zawartym w wyroku Tomra. Trybunał uznał w nim, że Komisja nie ma obowiązku wykazania, iż rabaty lojalnościowe zmuszają konkurentów przedsiębiorstwa dominującego do stosowania cen niższych od ponoszonych kosztów celem konkurowania o podważalny udział w rynku. Trybunał orzekł bowiem, że Komisja mogła wykazać, że rozpatrywane rabaty mogły ograniczać konkurencję na podstawie elementów jakościowych wskazujących na ich antykonkurencyjny charakter. ( 109 )

168. Z tego względu mógłby nasuwać się wniosek, że w niniejszej sprawie nie ma potrzeby uciekania się do testu AEC. Idąc tym samym tokiem rozumowania za Komisją, Sąd, dokonując oceny tej zdolności do ograniczenia konkurencji, nie dopuścił się naruszenia prawa rezygnując z przeprowadzenia testu AEC jako pozbawionego znaczenia.

169. Przyjmując takie stanowisko pomijamy jednak dwie kwestie. W przeciwieństwie do wyroku Tomra, w spornej decyzji Komisja w istocie przeprowadziła wnikliwą analizę AEC. Co więcej, pozostałe przeanalizowane przez Sąd okoliczności nie przemawiają jednoznacznie za przyjęciem twierdzenia o wpływie na konkurencję. W tym kontekście wydaje mi się jasne, że testu AEC nie można bez żadnych dodatkowych wyjaśnień pominąć jako pozbawionego znaczenia.

170. W związku z powyższym Sąd naruszył prawo, nie uwzględniając analizy AEC przeprowadzonej przez Komisję w spornej decyzji w ramach oceny wszystkich okoliczności.

171. Podsumowując moją analizę oceny zdolności do ograniczenia konkurencji dokonanej przez Sąd tytułem uzupełnienia uzasadnienia wyroku, pragnę zwrócić uwagę na następujące kwestie.

172. Okoliczności uwzględnione w tej ocenie nie przemawiają za przyjęciem twierdzenia o wpływie na konkurencję. Z oceny tej wynika co najwyżej pokazuje, że wywarcie przez zarzucane zachowanie skutku w postaci antykonkurencyjnego wykluczenia jest teoretycznie możliwe, ale nie zostało ono jako takie potwierdzone. Co do zasady w ocenie wszystkich okoliczności należy uwzględnić co najmniej pokrycie rynku przez zarzucane zachowanie i czas jego trwania. Ponadto konieczne może okazać się rozpatrzenie innych okoliczności, które mogą różnić się w zależności od przypadku. Właśnie z uwagi na to, że test AEC został przeprowadzony przez Komisję w spornej decyzji, nie można go nie zastosować w niniejszej sprawie podejmując próbę określenia, czy zarzucane zachowanie może wywoływać skutek w postaci antykonkurencyjnego wykluczenia. Ocena całokształtu istotnych okoliczności powinna pozwalać na ustalenie tego czy, z wymaganą dozą prawdopodobieństwa, dane przedsiębiorstwo nadużyło swojej pozycji dominującej z naruszeniem art. 102 TFUE. Jeśli nie zostanie to potwierdzone ze względu na, przykładowo, niewielkie pokrycie rynkowe, krótki czas trwania zarzucanych praktyk czy też pozytywny wynik testu AEC, do wykazania, że doszło do nadużycia, konieczne jest dokonanie bardziej szczegółowej oceny gospodarczej rzeczywistych lub potencjalnych skutków dla konkurencji.

c) Wnioski

173. Podsumowując moje rozważania: Sąd naruszył prawo, twierdząc, po pierwsze, że „rabaty za wyłączność” stanowią odrębną i unikalną kategorię niewymagającą przeprowadzenia badania wszystkich okoliczności w celu wykazania nadużycia pozycji dominującej z naruszeniem art. 102 TFUE. Po drugie, w swojej przeprowadzonej tytułem uzupełnienia uzasadnienia wyroku ocenie Sąd naruszył też prawo nie ustalając na podstawie wszystkich okoliczności, że rabaty i wypłaty oferowane przez wnoszącą odwołanie mogły wedle wszelkiego prawdopodobieństwa wywołać skutek w postaci antykonkurencyjnego wykluczenia.

174. W związku z powyższym zarzut pierwszy należy uwzględnić.

C – W przedmiocie drugiego zarzutu odwołania: stopień pokrycia rynku przy określaniu, czy przedsiębiorstwo nadużyło swojej pozycji dominującej

1. Główne argumenty stron

175. Podnosząc zarzut drugi odwołania wnosząca odwołanie twierdzi, że, niezależnie od wniosków wyciągniętych odnośnie do zarzutu pierwszego, pokrycie rynku przez zachowanie Intela w żadnym wypadku nie umożliwiał tej spółce ograniczania konkurencji w latach 2006 i 2007. W tym okresie naruszenie dotyczyło jedynie MSH i Lenovo. Zdaniem wnoszącej odwołanie Sąd naruszył prawo uznając, że skoro Komisja w spornej decyzji stwierdziła istnienie jednolitego i ciągłego naruszenia w okresie od 2002 r. do 2007 r., stwierdzenie naruszenia w odniesieniu do lat 2006 i 2007 mogło opierać się na przeciętnym pokryciu rynku w całym okresie od 2002 r. do 2007 r. (a nie na pokryciu rynku przez zachowanie w okresie tych dwóch lat) ( 110 ).

176. Komisja wskazuje, że zarzut drugi odwołania pełni jedynie rolę uzupełnienia zarzutu pierwszego. Opiera się on całkowicie na tych samych przesłankach co zarzut pierwszy. Instytucja ta uważa, że pokrycie rynku jest nieistotne dla celów określenia tego, czy rabaty Intela mogły ograniczać konkurencję: pokrycie rynku przez praktyki Intela dotyczy jedynie stopnia, w jakim te praktyki faktycznie ograniczały konkurencję. Zasięgu praktyk Intela nie można określić przez samo odniesienie do pokrycia rynku, a to z uwagi na znaczenie strategiczne OEM, do których skierowane były te praktyki w latach 2006 i 2007. W tym kontekście Komisja podnosi, że pokrycie rynku we wspomnianym dwuletnim okresie należy rozpatrywać jako jednolite i ciągłe naruszenie odnoszące się do ogólnej strategii wykluczenia AMD ze światowego rynku CPU.

2. Analiza

177. Przedstawiłem wyżej wniosek, zgodnie z którym Sąd popełnił błąd w swojej dokonanej tytułem uzupełnienia uzasadnienia ocenie zdolności [do ograniczenia konkurencji] na podstawie wszystkich okoliczności sprawy. W szczególności błędna była dokonana przezeń ocena pokrycia rynku, ponieważ nie uwzględniała ona faktu, że na podstawie związanego udział w rynku wynoszącego 14% nie można w wystarczający pod względem prawnym sposób wykazać, iż zarzucane zachowanie ma zdolność ograniczania konkurencji. Nawet tylko na tej podstawie należy także uwzględnić zarzut drugi odwołania.

178. Niemniej jednak uważam, że zarzut ten zasługuje na krótkie omówienie. Powodem ku temu jest fakt, iż ustalenia Sądu poczynione odnośnie do istnienia jednolitego i ciągłego naruszenia stanowią podstawę dla stwierdzenia naruszenia w latach 2006 i 2007. Sąd uznał bowiem, że w kontekście jednolitego i ciągłego naruszenia opartego na strategii wykluczania, całościowa ocena przeciętnego związanego udziału w rynku była wystarczająca do tego, aby móc określić, czy sporne zachowanie mogło skutkować antykonkurencyjnym wykluczeniem ( 111 ).

179. W związku z powyższym sedno niniejszego zarzutu od