OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

ELEANOR SHARPSTON

przedstawiona w dniu 29 października 2009 r.( )

Sprawy połączone C‑145/08 i C‑149/08

Club Hotel Loutraki AE

Athinaïki Techniki AE

Evangelos Marinakis

przeciwko

Ethniko Simvoulio Radiotileorasis

Ipourgos Epikratías

i

Aktor ATE

przeciwko

Ethniko Simvoulio Radiotileorasis

[wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Simvoulio tis Epikratias (Grecja)]

Zamówienia publiczne – Umowa obejmująca przeniesienie udziałów oraz świadczenie usług – Klasyfikacja – Postępowanie odwoławcze w przedmiocie udzielenia zamówienia – Przepis krajowy zakazujący wnoszenia indywidualnej skargi przez członków konsorcjum powołanego dla osiągnięcia określonego celu, nieposiadającego osobowości prawnej – Zmiana orzecznictwa

Wprowadzenie

1. Niniejsze dwie złożone faktycznie i proceduralnie sprawy, połączone przez Trybunał, poruszają zagadnienia wspólnotowego prawa zamówień publicznych, w szczególności odnośnie do dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych( ) oraz dyrektywy w sprawie zamówień publicznych na usługi( ).

2. Zasadnicze zagadnienie w obu sprawach dotyczy dopuszczalności skargi wniesionej przez indywidualnego członka konsorcjum ad hoc [powołanego dla osiągnięcia określonego celu], nieposiadającego osobowości prawnej, któremu nie udzielono zamówienia, który to członek dochodzi stwierdzenia nieważności decyzji podjętej w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

3. Trybunał orzekł już, że dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych nie sprzeciwia się przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym jeżeli członkowie takiego konsorcjum zamierzają wnieść skargę na decyzję o udzieleniu zamówienia, wszyscy muszą działać wspólnie, a skarga musi być dopuszczalna w odniesieniu do każdego z nich z osobna( ).

4. Jednakże sytuacja w niniejszej sprawie ma dodatkowe cechy, a mianowicie zaskarżona decyzja nie stanowi ostatecznego udzielenia zamówienia, lecz wstępną decyzję dotyczącą zdolności do uzyskania zamówienia, podjętą nie przez instytucję zamawiającą, ale przez odrębny organ regulacyjny, a ponadto decyzja ta ma szczególne znaczenie tylko dla jednego członka konsorcjum lub dochodzi się stwierdzenia jej nieważności nie w celu uzyskania ostatecznego zamówienia, lecz w celu możliwości dochodzenia odszkodowania z tytułu zarzucanych nieprawidłowości tej decyzji. Zagadnienie to jest ponadto skomplikowane z uwagi na okoliczność, iż orzecznictwo krajowe uległo zmianie w trakcie postępowania w ten sposób, że skarga, która początkowo była dopuszczalna, obecnie nie jest dopuszczalna.

5. Kwestie te pojawiły się w związku z dyrektywą w sprawie procedur odwoławczych. Stosowanie tej dyrektywy uzależnione jest od tego, czy umowa wchodzi w zakres między innymi dyrektywy w sprawie zamówień na usługi, czy też dyrektywy w sprawie zamówień na roboty budowlane( ). Jej zastosowanie nie budzi wątpliwości w drugim przypadku, gdzie uzgodniono, że umowa będzie podlegać dyrektywie w sprawie zamówień na roboty budowlane. Jednakże sytuacja jest mniej oczywista w pierwszym przypadku, do którego dyrektywa w sprawie zamówień na usługi może być stosowana lub nie, w zależności od tego czy dane zamówienie kwalifikuje się jako zamówienie na usługi, czy też koncesja na usługi (która nie wchodziłaby w jej zakres).

6. W pierwszym przypadku należy zatem na wstępie postawić pytanie o to, jak należy zakwalifikować sporne zamówienie, to znaczy zamówienie o charakterze mieszanym, w którym: podmiot publiczny zbywa 49% udziałów w publicznym kasynie po cenie oferowanej przez oferenta, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę, powierzając mu zarządzanie kasynem oraz prawo wyznaczenia większości członków zarządu. Czynności zarządu są wynagradzane w formie procentu od zysków operacyjnych. Oferent, który wygra przetarg, zobowiązuje się do wprowadzenia w życie planu rozwoju i modernizacji, a podmiot publiczny, jeśli w przyszłości prowadzić będzie jakiekolwiek inne kasyno w danym regionie, zobowiązuje się do wypłacenia odszkodowania oferentowi, który wygrał przetarg.

7. Kolejna kwestia dotyczy tego, w jakim zakresie podstawowe przepisy i zasady prawa wspólnotowego mogą wymagać dostępności środka zaskarżenia, nawet jeśli dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych nie znajduje zastosowania.

Ramy prawne

Prawo wspólnotowe

Dyrektywa w sprawie zamówień na usługi (92/50)

8. Artykuł 1 lit. a) definiuje zamówienia publiczne na usługi jako umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą, z wyłączeniem w szczególności zamówień publicznych na dostawy i zamówień publicznych na roboty budowlane oraz zamówień udzielanych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, które podlegają innym dyrektywom. Szereg innych typów zamówień zdefiniowanych poprzez przedmiot również podlega wyłączeniu, jednakże nie wydają się one istotne dla niniejszych celów. Zgodnie z art. 1 lit. b) instytucje zamawiające oznaczają:

„państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego”,

a zgodnie z art. 1 lit. c) usługodawca oznacza

„każdą osobę fizyczną lub prawną, która oferuje usługi, włączając w to podmiot publiczny”.

9. Artykuł 2 stanowi, że jeżeli zamówienie publiczne ma objąć zarówno produkty, jak i usługi, zamówienie jest objęte zakresem niniejszej dyrektywy, jeżeli wartość usług, których to dotyczy, przekracza wartość produktów objętych zamówieniem.

10. Artykuł 3 ust. 1 wymaga, aby instytucje zamawiające stosowały procedury dostosowane do przepisów niniejszej dyrektywy, natomiast art. 3 ust. 2 wymaga, aby instytucje zamawiające zapewniły brak dyskryminacji między usługodawcami.

11. Artykuł 8 stanowi, że zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A( ) udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI( ). Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B, udziela się zgodnie z art. 14 i art. 16, które zawarte są odpowiednio w tytułach IV i V. Zgodnie z art. 10 zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w obu załącznikach, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI, w przypadku gdy wartość usług wymienionych w załączniku I A jest większa niż wartość usług wymienionych w załączniku I B. W przypadku gdy tak nie jest, są one udzielane zgodnie z art. 14 i art. 16.

12. Artykuł 14 dotyczy zasadniczo specyfikacji technicznych zamieszczanych w ogólnej dokumentacji lub w dokumentacji dotyczącej każdego zamówienia, natomiast art. 16 dotyczy ogłoszenia o przyznaniu zamówienia.

13. Wydaje się, że żadna z usług wymienionych w załączniku I A nie ma znaczenia dla kwalifikacji proponowanej w pierwszym z niniejszych przypadków. Jednakże załącznik I B (do którego zastosowanie mają wyłącznie art. 14 i art. 16) obejmuje (17) „usługi hotelarskie i restauracyjne”, (26) „usługi rekreacyjne, kulturalne i sportowe” oraz (27) „inne usługi”. Wiadomo, że sporne usługi należą do zakresu jednej lub kilku wyżej wymienionych kategorii.

14. Artykuł 26 ust. 1 stanowi, że „oferty mogą być składane przez grupy usługodawców. Od takich grup nie można wymagać, aby przybrały w celu złożenia oferty określoną formę prawną; można jednak tego wymagać od grupy, której udzielono zamówienia”( ).

Dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych (89/665)

15. Chociaż tytuł dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych odnosi się tylko do zamówień publicznych na usługi oraz zamówień publicznych na roboty budowlane, to jednak dyrektywa została zmieniona dyrektywą w sprawie zamówień na usługi w celu włączenia do jej zakresu zamówień objętych dyrektywą w sprawie zamówień na usługi.

16. W następstwie zmiany( ) art. 1 stanowi:

„1. Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne dla zapewnienia, w odniesieniu do procedur udzielania zamówień objętych [między innymi dyrektywą w sprawie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane oraz dyrektywą w sprawie zamówień na usługi], że decyzje podjęte przez instytucje zamawiające podlegają efektywnemu oraz, w szczególności, możliwie szybkiemu postępowaniu odwoławczemu, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach, w szczególności zgodnie z art. 2 ust. 7, z powodu naruszenia przez takie decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowych przepisów wdrażających to prawo.

2. Państwa członkowskie zapewniają, że nie istnieje dyskryminacja pomiędzy przedsiębiorstwami, które mogą wystąpić z roszczeniami z tytułu poniesionej szkody w ramach procedury udzielania zamówienia, w wyniku zawartego w niniejszej dyrektywie rozróżnienia pomiędzy przepisami krajowymi wdrażającymi prawo wspólnotowe a pozostałymi przepisami krajowymi.

3. Państwa członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów. W szczególności, państwa członkowskie mogą wymagać od podmiotu, który zamierza skorzystać ze środków odwoławczych, uprzedniego powiadomienia instytucji zamawiających o domniemanym naruszeniu przepisów oraz o zamiarze skorzystania ze środków odwoławczych”.

17. Artykuł 2 stanowi w szczególności:

„1. Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1, odpowiednich środków obejmujących prawo do:

a) podjęcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze zarządzenia tymczasowego, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;

b) uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących specyfikacji technicznych, ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, dokumentacji zamówienia lub we wszelkich innych dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;

c) przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.

[...]

5. Państwa członkowskie mogą uznać, że w przypadku, gdy występuje roszczenie o odszkodowanie w związku z bezprawnym podjęciem decyzji, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia.

6. Stosowanie uprawnień, określonych w ust. 1, do umowy podpisanej wskutek udzielenia zamówienia, określają przepisy krajowe.

Ponadto państwo członkowskie może uznać, z wyjątkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania, że po podpisaniu umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia organów odwoławczych są ograniczone do przyznania odszkodowań podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów.

7. Państwa członkowskie zapewniają efektywne wykonywanie decyzji podjętych przez organy odwoławcze.

[...]”.

Prawo krajowe

Zezwolenia na prowadzenie kasyn

18. Zgodnie z art. 1 ust. 7 ustawy 2206/1994 r. w sprawie kasyn( ) koncesje na prowadzenie kasyn udzielane są w wyniku publicznego międzynarodowego postępowania przetargowego organizowanego przez siedmioosobową komisję. Zgodnie z art. 3 kasyna podlegają kontroli państwa.

Brak zdolności do ubiegania się o zamówienie publiczne

19. Ustawa 3021/2002 wprowadzająca w życie art. 14 ust. 9 konstytucji greckiej przewiduje ograniczenia w przedmiocie udzielania zamówień publicznych osobom posiadającym czynny udział w sektorze środków masowego przekazu. Ustanawia niewzruszalne domniemanie braku możliwości łączenia statusu właściciela, wspólnika, głównego akcjonariusza lub udzialowca, a także członka kadry zarządzającej przedsiębiorstwa prowadzącego działalność w sektorze środków masowego przekazu ze statusem właściciela, wspólnika, głównego akcjonariusza lub udziałowca, a także członka kadry zarządzającej przedsiębiorstwa, któremu państwo lub osoba prawna sektora publicznego w szerokim znaczeniu powierzyły wykonanie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi (domniemanie rozciągające się również na członków rodziny)( ).

20. Przed udzieleniem zamówienia lub podpisaniem umowy instytucja zamawiająca musi uzyskać od Ethniko Simvoulio Radiotileorasis (krajowej rady radiofonii i telewizji, zwanej dalej „ESR”) zaświadczenie o braku takiej niezgodności. Nieuzyskanie jej skutkuje nieważnością zamówienia. Decyzja ESR jest wiążąca, jednakże może zostać zaskarżona do sądu przez podmiot posiadający interes prawny w tym zakresie.

21. W swoim niedawnym wyroku w sprawie Michaniki( ) Trybunał orzekł, że prawo wspólnotowe sprzeciwia się takiemu niewzruszalnemu domniemaniu, nawet jeżeli domniemanie to służy uzasadnionym celom, takim jak równe traktowanie oferentów oraz przejrzystość w procedurach udzielania zamówień publicznych. Jednakże Trybunał nie orzekł, że prawo wspólnotowe sprzeciwia się niewzruszalnemu domniemaniu takiemu jak opisane powyżej.

Postępowanie odwoławcze w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych

22. W Grecji transpozycja dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych dokonana została ustawą 2522/1997. Artykuł 2 ust. 1 ustawy stanowi, że każdy, kto posiada interes prawny w udzieleniu zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz doznał uszczerbku na skutek naruszenia prawa wspólnotowego lub krajowego, może na podstawie określonych przepisów szczególnych zwrócić się do sądów o zastosowanie środka tymczasowego, o uchylenie lub stwierdzenie nieważności decyzji niezgodnej z prawem oraz o odszkodowanie.

23. Artykuł 4 ust. 1 tejże ustawy stanowi, że prawo dochodzenia unieważnienia lub stwierdzenia nieważności ma zastosowanie, gdy domniemane naruszenie prawa wspólnotowego lub krajowego dotyczy jakiegokolwiek środka w postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia. Artykuł 4 ust. 2 stanowi, że jeśli działanie lub zaniechanie instytucji zamawiającej zostanie uznane za nieważne po udzieleniu zamówienia i jeśli procedura udzielenia zamówienia nie zostanie zawieszona tytułem środka tymczasowego, nie będzie miało to wpływu na samo zamówienie; w tym przypadku skarżący może domagać się odszkodowania zgodnie z art. 5.

24. Artykuł 5 ust. 1 stanowi, że prawo dochodzenia odszkodowania podlega art. 197 i art. 198 kodeksu cywilnego (przewidującym odpowiedzialność za szkodę powstałą w wyniku negocjacji) oraz że jakikolwiek przepis wyłączający lub ograniczający to prawo nie ma zastosowania. Artykuł 5 ust. 2 stanowi (zgodnie z art. 2 ust. 5 dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych), że odszkodowanie nie może zostać przyznane, jeśli właściwy sąd nie uchyli uprzednio danego bezprawnego aktu lub zaniechania lub nie stwierdzi jego nieważności, jednakże dopuszcza wniosek o stwierdzenie nieważności oraz roszczenie o odszkodowanie na zasadach ogólnych.

25. Artykuł 47 ust. 1 dekretu prezydenckiego 18/1989 kodyfikującego przepisy dotyczące Simvoulio tis Epikratias (grecki najwyższy sąd administracyjny) zezwala każdej osobie fizycznej lub prawnej, której uzasadnione interesy zostały naruszone przez decyzję administracyjną, na wystąpienie o stwierdzenie nieważności tej decyzji.

26. Zgodnie z wyrokami izby tego sądu wydanymi po 1992 r., sąd ten (który posiada wyłączną jurysdykcję w przedmiocie rozstrzygania o ważności postępowania o udzielenie zamówień publicznych) konsekwentnie interpretował ten przepis jako zezwalający na wniesienie skargi o stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego przez poszczególnych członków konsorcjum uczestniczącego w postępowaniu. Jednakże w postępowaniu w niniejszych dwóch sprawach sąd ten na posiedzeniu plenarnym orzekł, że skarga taka jest niedopuszczalna, jeśli nie zostanie wniesiona wspólnie przez wszystkich członków konsorcjum (zasadniczo na tej podstawie, że tylko konsorcjum utworzonemu dla celów postępowania może zostać udzielone zamówienie w przypadku unieważnienia pierwotnie udzielonego zamówienia). Wykładnia ta w związku z art. 5 ust. 2 ustawy 2522/1997 ma znaczenie dla dopuszczalności roszczenia o odszkodowanie z powodu uchybień w postępowaniu, wniesionego przez indywidualnego członka konsorcjum.

Okoliczności faktyczne, postępowanie i przedłożone pytania

Sprawa C‑145/08

27. W październiku 2001 r. właściwy komitet międzyministerialny postanowił sprywatyzować Elliniko Kazino Parnithas AE (zwaną dalej „EKP”), spółkę zależną spółki Ellinika Touristika Akinita AE (zwanej dalej „ETA”), przedsiębiorstwo będące kasynem znajdujacym się w całkowitym posiadaniu państwa greckiego. Komunikat o zaproszeniu do składania ofert przewidywał etap selekcji wstępnej w celu określenia, którzy oferenci spełniają ustalone warunki. Oferent, który wygra przetarg, miał zostać wybrany w następnym etapie. Wstępnie zostały wyłonione dwa konsorcja.

28. Warunki zostały określone szczegółowo w projekcie umowy załączonej do uzupełniającego komunikatu w kwietniu 2002 r.( ).

29. Artykuł 3 tych warunków stanowił, że zamówienie miało mieć charakter „mieszany” obejmujący łącznie cztery zamówienia, na podstawie których odpowiednio:

– ETA sprzedałaby (49%) udziałów w EKP „AEAS” (spółce celowej z ograniczoną odpowiedzialnością, która miała zostać utworzona przez oferenta, który wygra przetarg( ));

– AEAS nabyłaby prawo do wyznaczania większości zarządu EKP i w związku z tym zarządzałaby spółką zgodnie z warunkami zamówienia;

– AEAS przejęłaby zarządzanie kasynem za wynagrodzeniem;

– AEAS jako administrator EKP oraz jako zarządca kasyna zobowiązałby się względem ETA do wprowadzenia w życie planu rozwoju, który zostałby zatwierdzony przez zarząd EKP.

30. Plan rozwoju miał polegać na restrukturyzacji kasyna i modernizacji oferowanych pomieszczeń, restrukturyzacji i modernizacji dwóch sąsiednich obiektów hotelowych oraz rozbudowie otaczających je terenów. Wszystkie prace miały zostać ukończone w ciągu 750 dni od uzyskania pozwolenia na budowę.

31. Artykuł 14 projektu umowy dotyczył zarządzania kasynem przez AEAS oraz wynagrodzenia z tego tytułu. Zasadniczo zarządzanie miało być rozważne, całkowicie zgodne z prawem oraz rentowne pod względem finansowym dla EKP (art. 13 ust. 7 dodatkowo określał, że EKP ma być zarządzana tak, aby uzyskać roczny zysk brutto w wysokości co najmniej 105 000 000 EUR w pierwszych pięciu latach). W zamian za to AEAS otrzymałoby kwotę nie wyższą niż rosnący procent rocznych zysków operacyjnych (obniżając się z 20% zysków do wysokości 30 000 000 EUR do 5% zysków przekraczających 90 000 000 EUR) i 2% obrotu.

32. Zgodnie z art. 21 ust. 1 projektu umowy, jeśli ETA prowadziłaby zgodnie z prawem jakiekolwiek inne kasyno w tym samym regionie (Attyka) w ciągu 10 lat od dnia wejście w życie, musiałaby wypłacić AEAS odszkodowanie w wysokości 70% ceny udziałów nabytych w EKP przez AEAS, obniżanej corocznie o jedną dziesiątą.

33. Zgodnie z art. 23 ust. 1 umowa wygasałaby na koniec dziesiątego roku od dnia wejścia w życie( ).

34. Zamówienie zostało przyznane grupie prowadzonej przez Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (obecnie przemianowanej na Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE) (zwanej dalej „Regency”). W związku z tym ETA zwróciła się do ESR o zaświadczenie, że żaden z właścicieli, partnerów, udziałowców lub akcjonariuszy większościowych a także przedstawicieli zarządu konsorcjum nie wykazywał żadnych niezgodności przewidzianych w ustawie 3021/2002 i zaświadczenie takie uzyskała.

35. Skarga o stwierdzenie nieważności decyzji ESR zawierająca zarzut, iż członek zarządu jednego z uczestników konsorcjum Regency miał niezgodne z prawem powiązanie z sektorem środków masowego przekazu (będąc synem większościowego udziałowca greckiej grupy medialnej), rozpatrywana jest obecnie przez Simvoulio tis Epikratias.

36. Skarga ta została złożona w imieniu konsorcjum biorącego udział w przetargu, które nie uzyskało zamówienia, oraz wszystkich jego siedmiu członków. Izba Simvoulio tis Epikratias odrzuciła skargę w zakresie, w jakim została wniesiona przez konsorcjum w całości i przez czterech z jego członków, z uwagi na ich niestawiennictwo oraz na brak właściwego umocowania ze strony prawnika do działania w ich imieniu. W zakresie, w jakim skarga została wniesiona przez pozostałych trzech członków, w tym Club Hotel Loutraki (zwany dalej „Loutraki”), izba przekazała sprawę pełnemu składowi sądu z uwagi na wagę sprawy. W ten sposób pełen skład zastosował dotychczasowe orzecznictwo, zgodnie z którym wniosek wniesiony przez niektórych członków konsorcjum może być dopuszczalny. Orzeczenie o niedopuszczalności w odniesieniu do pozostałych skarżących jest obecnie ostateczne i nie może zostać zmienione w postępowaniu przed wielką izbą sądu, który w międzyczasie zmienił wcześniej utrwalone orzecznictwo( ).

37. Jeśli chodzi o meritum środka odwoławczego Simvoulio tis Epikratias zwraca uwagę, że zamówienie ma charakter mieszany, gdyż obejmuje (i) sprzedaż udziałów oferentowi, który wygra przetarg, który jako taki nie podlega wspólnotowym zasadom dotyczącym zamówień publicznych, (ii) zamówienie na usługi zostanie udzielone temu oferentowi, który podejmie się zarządzania obiektami kasyna oraz (iii) zobowiązanie do przeprowadzenia określonych prac. Zdaniem sądu krajowego spośród tych trzech części, (i) stanowi cel główny zamówienia, (ii) ma charakter dodatkowy, natomiast (iii) ma najmniejsze znaczenie.

38. Sąd krajowy rozważa, czy część (ii) zamówienia można zakwalifikować jako koncesję na usługi publiczne niepodlegającą dyrektywom wspólnotowym. Mogłoby to być uzależnione od zakresu, w jakim oferent, który wygra przetarg, ponosić będzie ryzyko przy świadczeniu określonych usług, przy uwzględnieniu że dotyczą one działalności, która na podstawie prawa krajowego nie może być związana ze szczególnymi lub wyłącznymi prawami. Istotne mogłoby być również, że prowadzenie kasyna nigdy w żaden sposób nie stanowiło usługi publicznej na gruncie prawa greckiego, chociaż termin „usługa publiczna” może zostać zdefiniowany jako pojęcie prawa wspólnotowego.

39. Jeśli Trybunał uznałby, że część (ii) zamówienia stanowi zamówienie publiczne na usługi, wówczas sąd krajowy rozważałby, czy skarga o stwierdzenie nieważności decyzji ESR objęta jest zakresem dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych. Usługi, o których mowa, objęte są zakresem załącznika I B dyrektywy usługowej, a zamówienia na takie usługi podlegają jedynie art. 14 i art. 16 dyrektywy nakładającym wymogi proceduralne. Niemniej jednak sąd krajowy zastanawia się nad tym, czy zasada równego traktowania oferentów, której ochronę ma na celu dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych, znajduje zastosowanie również w takich przypadkach.

40. Jeśli okaże się, że dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych ma zastosowanie, sąd krajowy zauważa, że zgodnie z wyrokiem w sprawie Espace Trianon i Sofibail( ) krajowy przepis, który wymaga, aby skarga o stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia wydana przez instytucję zamawiającą została wniesiona przez wszystkich członków tworzących konsorcjum będące oferentem, nie jest sprzeczna z tą dyrektywą. Jednakże sąd ten zastanawia się nad tym, czy ma to zastosowanie do wszystkich rodzajów ochrony sądowej gwarantowanej przez tę dyrektywę, a w szczególności do roszczeń odszkodowawczych. Zespół różnych przepisów krajowych oznacza, że poszczególni członkowie konsorcjum, któremu nie przyznano zamówienia, nie tylko nie mogą domagać się stwierdzenia nieważności decyzji mającej niekorzystne konsekwencje dla nich wszystkich, ale również nie mogą uzyskać odszkodowania z tytułu szkód poniesionych przez każdego z nich z osobna. Przysługująca im legitymacja procesowa w zakresie dochodzenia odszkodowania jest zatem uzależniona od woli pozostałych członków konsorcjum, którzy mogą mieć inny interes prawny w uzyskaniu odszkodowania.

41. Zagadnienie jest skomplikowane z uwagi na okoliczność, iż zgodnie z art. 2 ust. 5 dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych, Grecja wniosła roszczenie o odszkodowanie w dziedzinie zamówień publicznych uzależnione od uprzedniego stwierdzenia nieważności bezprawnej decyzji, przy czym odmienne sądy są właściwe w odniesieniu do dwóch kwestii: Simvoulio tis Epikratias jest właściwy, jeżeli chodzi o ważność, natomiast sądy powszechne są właściwe w przedmiocie odszkodowań. Sytuacja ta różni się od ogólnej sytuacji dotyczącej naprawienia szkód spowodowanych przez bezprawne działania państwa lub organów publicznych, w których sąd rozpatrujący roszczenie odszkodowawcze bada również zgodność z prawem aktu administracyjnego.

42. W związku z tym można by uznać, że postępowanie mające na celu ochronę praw wynikających z prawa wspólnotowego jest mniej korzystne niż postępowanie mające na celu ochronę porównywalnych praw wynikających z prawa krajowego.

43. Wreszcie Simvoulio tis Epikratias zastanawia się nad tym, czy sytuacja procesowa, w której aktualne orzecznictwo wymaga, by sporny środek odwoławczy został wniesiony wspólnie przez wszystkich członków konsorcjum, pomimo że skarga wniesiona jedynie przez trzech członków była uznawana za dopuszczalną na podstawie wcześniej obowiązującego orzecznictwa, jest zgodna z prawem do rzetelnego procesu, stanowiącym podstawową zasadę prawa wspólnotowego, które zostało ustanowione w art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, oraz z zasadą ochrony uzasadnionych oczekiwań.

44. W związku z tym Simvoulio tis Epikratias wnosi o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie następujących pytań:

1) Czy umowa, na mocy której organ zamawiający powierza zleceniobiorcy zarządzanie kasynem, sporządzenie planu rozwoju polegającego na restrukturyzacji pomieszczeń kasyna i podniesieniu wartości gospodarczej w ramach możliwości wynikających z zezwolenia obejmującego prowadzenie takiego kasyna i w której zawarta jest klauzula stanowiąca, że jeżeli na obszarze sensu largo, na którym znajduje się omawiane kasyno, miałoby zgodnie z prawem rozpocząć działalność inne kasyno, instytucja zamawiająca zobowiązuje się do wypłacenia zleceniobiorcy odszkodowania, stanowi koncesję, która jako taka nie została uregulowana w dyrektywie 92/50/EWG?

2) W przypadku odpowiedzi przeczącej na pierwsze pytanie prejudycjalne: czy środek odwoławczy wniesiony przez uczestników przetargu na udzielenie zamówienia publicznego o charakterze mieszanym, przewidującego również świadczenie usług wymienionych w załączniku I B do dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209), w którym zarzuca się naruszenie zasady równego traktowania uczestników przetargu (zasady wyrażonej w art. 3 ust. 2 wskazanej dyrektywy), jest objęty zakresem zastosowania dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395), czy też takie stosowanie jest wyłączone w zakresie, w jakim do postępowania w sprawie udzielenia rzeczonego zamówienia na świadczenie usług zgodnie z art. 9 dyrektywy 92/50/EWG znajdują zastosowanie wyłącznie art. 14 i 16 tej dyrektywy?

3) W przypadku odpowiedzi twierdzącej na drugie pytanie prejudycjalne[( )]: zakładając, że przepis krajowy, zgodnie z którym wyłącznie wszyscy razem, a nie poszczególni członkowie konsorcjum nieposiadającego osobowości prawnej, które uczestniczyło w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i tego zmówienia nie otrzymało, mogą zaskarżyć akt, na mocy którego udzielono zamówienia, także wówczas gdy skarga została wniesiona początkowo łącznie przez wszystkich członków konsorcjum, ale w stosunku do niektórych z nich została stwierdzona jej niedopuszczalność, co do zasady nie jest sprzeczny z prawem wspólnotowym, a w szczególności z przepisami dyrektywy 89/665/EWG, czy na potrzeby stosowania wskazanej dyrektywy przed stwierdzeniem rzeczonej niedopuszczalności konieczne jest zbadanie, czy ci poszczególni członkowie konsorcjum zachowują w dalszym ciągu prawo zwrócenia się do innego sądu krajowego w celu uzyskania odszkodowania przewidzianego ewentualnie w przepisach prawa krajowego?

4) W sytuacji gdy istnieje utrwalone orzecznictwo sądu krajowego, zgodnie z którym także każdy poszczególny członek konsorcjum może skutecznie wnieść środek odwoławczy od aktu przyjętego w ramach postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych, czy odrzucenie takiego środka odwoławczego jako niedopuszczalnego z powodu zmiany tego utrwalonego orzecznictwa, nie stwarzając uprzednio skarżącemu możliwości usunięcia braków w zakresie takiej niedopuszczalności ani możliwości przedstawienia uwag w tej kwestii zgodnie z zasadą kontradyktoryjności, jest zgodne z przepisami dyrektywy 89/668/EWG interpretowanej w świetle art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności jako ogólnej zasady prawa wspólnotowego?

Sprawa C‑149/08

45. W 2004 r. w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na na budowę ratusza i parkingu podziemnego( ) miasto Saloniki udzieliło zamówienia konsorcjum składającemu się ze spółek Aktor ATE (zwanej dalej „Aktor”), Themeliodomi AE i Domotechnik. ESR, z którą skonsultowano się w sprawie istnienia ewentualnej niezgodności w rozumieniu ustawy 3021/2002, stwierdziła. że udziałowiec większościowy spółki, którym był jeden z udziałowców większościowych spółki Aktor, posiadał niedozwolone powiązania z sektorem środków masowego przekazu (będąc synem głównego udziałowca w greckiej grupie medialnej( )), oraz odmówiła wydania zaświadczenia konsorcjum. Spółka Aktor sama, niezależnie od członków konsorcjum, wniosła do ESR o ponowne rozpatrzenie decyzji i to ona obecnie składa skargę do Simvoulio tis Epikratias na decyzję ESR oddalającą ten wniosek. Uczyniła to w oparciu o istniejące wówczas orzecznictwo dopuszczające wnoszenie takich skarg przez poszczególnych członków konsorcjum. Jednakże pełen skład sądu w trakcie rozpatrywania zarówno niniejszej sprawy, jak i sprawy Loutraki dokonał zmiany tego orzecznictwa z takim skutkiem, że Akor nie może już dochodzić rozwiązania problemu.

46. W tym zakresie sprawa dotyczy zagadnień zbliżonych do zagadnień poruszonych w sprawie C‑145/08. W związku z tym Simvoulio tis Epikratias wnosi o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie dwóch pytań, które są identyncze jak pytanie 3 (za wyjątkiem zdania wstępnego) i 4 w sprawie C‑145/08.

Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości

47. Na mocy postanowienia [prezesa Trybunału] z dnia 22 maja 2008 r. dwie rozpatrywane sprawy zostały połączone do celów procedury pisemnej, procedury ustnej oraz do wydania wyroku.

48. Uwagi pisemne zostały przedstawione Trybunałowi przez Loutraki, trzech członków konsorcjum, któremu udzielono zamówienia w sprawie C‑145/08 – a mianowicie Athens Resort Casino AE (zwaną dalej „Athens Resort”) wspólnie z Regency i Ellaktor AE (zwaną dalej „Ellaktor”) – przez Aktor (skarżącą w postępowaniu przed sądem krajowym w sprawie C‑149/08), przez rząd grecki oraz przez Komisję.

49. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 11 czerwca 2009 r., argumenty wygłosili Loutraki, Athens Resort, Aktor, rząd grecki i Komisja.

Ocena

50. Dwa pytania w sprawie C‑149/08 są identyczne jak dwa ostatnie pytania w sprawie C‑145/08. Dla uproszczenia będę odnosić się do wszystkich pytań poprzez ich numerację w drugiej sprawie, czyli tak jak przedstawiłam je powyżej.

Pytanie 1

51. Zasadniczym zagadnieniem, które rozstrzygnąć musi sąd krajowy, jest to, czy sporne zamówienie jest zamówieniem, do którego ma szczególnie zastosowanie dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych, czy też podlega ono w sposób bardziej ogólny podstawowym przepisom prawa wspólnotowego oraz zasadom traktatowym, które zawsze mają zastosowanie do procedur udzielania zamówień publicznych państw członkowskich, o ile związane są z określonym interesem transgranicznym( ).

52. Zadanie to jest jednak skomplikowane z uwagi na okoliczność, że zamówienie zawiera kilka różnorodnych elementów mających inne znaczenie w wymiarze ogólnym. Zasadniczo chodzi o przenoszenie udziałów, zobowiązanie do świadczenia usług za wynagrodzeniem oraz zobowiązanie do wprowadzenia w życie harmonogramu prac. Co więcej, element usługowy można by postrzegać jako zamówienie na usługi (w którym to przypadku mogłoby ono odrębnie podlegać przynajmniej dwóm przepisom dyrektywy usługowej) lub jako koncesję na świadczenie usług (w którym to przypadku nie mieściłby się w zakresie tej dyrektywy, ale nadal podlegałby podstawowym normom i zasadom traktatu WE( )). Kolejno rozpatrzę obydwa zagadnienia.

Zamówienia o charakterze mieszanym

53. Pomocne może okazać się zwięzłe przypomnienie na wstępie( ) stanowiska prawa wspólnotowego odnośnie do zamówień o charakterze mieszanym, przy czym należy mieć na względzie, że zawsze rzeczywista klasyfikacja zamówienia należy wyłącznie do sądu krajowego na podstawie przedstawionych mu okoliczności faktycznych.

54. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego odmienne elementy, które traktowane odrębnie podlegałyby odmiennym przepisom, pierwszym krokiem jest ustalenie, czy takie odrębne traktowanie w istocie było możliwe. W przypadku odpowiedzi twierdzącej element zamówienia, który rozpatrywany samodzielnie objęty by był zakresem określonej dyrektywy w sprawie zamówień publicznych, musi zostać udzielony zgodnie z przepisami tej dyrektywy( ). W przypadku odpowiedzi przeczącej należy rozstrzygnąć, które przepisy mają zastosowanie do całości.

55. W wyroku w sprawie Gestión Hotelera Internacional( ) Trybunał orzekł, że jeśli zamówienie o charakterze mieszanym dotyczy zarówno transakcji należącej do zakresu dyrektywy w sprawie zamówień publicznych (w tym przypadku zamówienia na roboty budowlane), jak i transakcji, która w przeciwieństwie do niej znajduje się poza zakresem wspólnotowego prawa zamówień publicznych (w tym przypadku przeniesienie mienia w formie dzierżawy), zamówienie jako całość nie będzie objęte zakresem dyrektywy, jeśli pierwsza z transakcji ma charakter jedynie dodatkowy w stosunku do drugiej.

56. Podobnie w przypadku gdy umowa zawiera elementy należące do różnych rodzajów zamówień publicznych, to główny cel lub przedmiot umowy będzie decydował o tym, która dyrektywa znajdzie zastosowanie( ).

57. Przywołane orzecznictwo pokrywa się ze stanowiskiem wyrażonym przez prawodawcę w motywie 16 dyrektywy usługowej: „[...] zamówienia publiczne na usługi, szczególnie w dziedzinie zarządzania nieruchomościami, mogą niekiedy obejmować pewne roboty budowlane; [...] aby zamówienie stanowiło zamówienie publiczne na roboty budowlane, jego celem musi być wykonanie obiektu budowlanego; [....] w zakresie, w jakim te roboty budowlane mają charakter dodatkowy i nie przesądzają o celu zamówienia, nie stanowią podstawy do kwalifikowania danego zamówienia jako zamówienia publicznego na roboty budowlane”.

58. Zgodnie z art. 2 tej dyrektywy zamówienie publiczne o charakterze mieszanym obejmujące zarówno dostawę produktów, jak i usługi należy kwalifikować zgodnie z tym, która z części ma większą wartość. Zgodnie z art. 10 ta sama zasada ma zastosowanie, gdy przedmiotem zamówień są usługi wymienione zarówno w załączniku I A, jak i w załączniku I B.

59. Najwyraźniej wartość danego elementu stanowi proste oraz obiektywne kryterium dla rozstrzygnięcia, czy stanowi on główny przedmiot zamówienia, czy też jedynie dodatkowy. Niemniej jednak ponieważ stosowanie dyrektyw wspólnotowych jest uzależnione od określonych progów w odniesieniu do poszczególnych zamówień, wartość ta nie może stanowić wyłącznego kryterium, w przeciwnym razie istniałoby niebezpieczeństwo manipulacji w celu wyłączenia niektórych zamówień z zakresu stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych( ).

60. Z postanowienia odsyłającego oraz z brzmienia pytania 1 wynika, że sąd krajowy dokonał przedstawionej przeze mnie oceny oraz doszedł do wniosku, że (i) przeniesienie udziałów stanowi główny cel postępowania i nie mieści się w zakresie wspólnotowych zasad dotyczących zamówień publicznych; (ii) elementy dotyczące zamówień na usługi i roboty budowlane mogą być traktowane łącznie, ale odrębnie od zbycia udziałów oraz podlegać zasadom dyrektyw dla nich właściwych; (iii) element robót budowlanych ma charakter jedynie dodatkowy w stosunku do elementu usług, tak więc decydujace znaczenie ma to, czy element usługowy stanowi zamówienie na usługi, czy też koncesję na usługi.

61. Taka ocena należy oczywiście w pełni raczej do kompetencji sądu krajowego niż Trybunału i w związku z tym wyjdę z tego samego założenia, pomimo że niektóre ze stron wyraziły na rozprawie stanowisko, że całe zamówienie jest niepodzielne i zdominowane przez zbycie udziałów w EKP (częściowa prywatyzacja).

62. Tytułem komentarza w odniesieniu do tej sprzedaży, zgadzam się ze stanowiskiem przedstawionym w Zielonej Księdze Komisji w sprawie partnerstw publiczno-prawatnych oraz prawa wspólnotowego w przedmiocie zamówień publicznych i koncesji( ), zgodnie z którym:

„Ustalenia dotyczące wolności zakładania/tworzenia [swobody przedsiębiorczości] w zakresie znaczenia artykułu 43 traktatu muszą być stosowane. Organ publiczny zadecyduje, poprzez środki transakcji kapitałowej, scedować na stronę trzecią portfel akcji nadający określony wpływ w podmiocie publicznym świadczącym usługi należące normalnie do odpowiedzialności państwa.

W szczególności, gdy władze publiczne przyznają podmiotowi gospodarczemu określony wpływ w przedsięwzięciu, w transakcji angażującej przekazanie kapitału, i gdy transakcja ta ma skutek powierzenia temu podmiotowi zadań z zakresu prawa o zamówieniach publicznych, które były wykonywane wcześniej, bezpośrednio lub pośrednio, przez władze publiczne, ustalenia dotyczące prawa prowadzenia działalności gospodarczej wymagają zgodności z zasadami przejrzystości w celu zapewnienia, iż każdy potencjalny podmiot gospodarczy ma równy dostęp do wykonywania działań, które zostały tu zarezerwowane”.

63. Tym samym podstawowe postanowienia i zasady traktatowe znajdą zastosowanie w każdym przypadku do całego zamówienia, nawet jeśli okaże się, że bardziej szczegółowe zasady dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych mają zastosowanie tylko do elementu usługowego i uzupełniającego go zamówienia na roboty budowlane.

64. W tym zakresie powstaje pytanie, czy elementem usługowym, w oparciu o który należy dokonać kwalifikacji zamówienia, jest zamówienie na usługi czy też koncesja na usługi.

65. Przed udzieleniem odpowiedzi na powyższe pytanie, wykluczyłabym jednak możliwość, że niezależnie od jakiejkolwiek innej podstawy zamówienie mogłoby zostać wyłączone z zakresu zastosowania dyrektywy w sprawie zamówień publicznych na usługi z uwagi na to, że przedmiotowa usługa – prowadzenie kasyna – nie stanowi usługi publicznej na gruncie prawa krajowego. Definicja usługi w rozumieniu dyrektywy należy do prawa wspólnotowego( ). Definicje zawarte w art. 1 mają szeroki zakres( ) i wyraźnie zmierzają do objęcia wszystkich zamówień na usługi udzielanych przez podmioty publiczne. Aczkolwiek prawdą jest, że państwo nie ponosi odpowiedzialności z tytułu powszechnego udostępniania obiektów przeznaczonych do prowadzenia gier hazardowych, to jednak w wielu krajach państwo posiada znaczny udział w grach hazardowych (często m.in. w celu ochrony społeczeństwa przed podmiotami mającymi nieco mniej skrupułów).

Koncesje na usługi

66. Po pierwsze wiadomo, że o ile faktycznie umowy koncesyjne na świadczenie usług publicznych są wyłącznone z zakresu dyrektywy w sprawie zamówień publicznych na usługi( ), to jednak dyrektywa nie zawiera definicji koncesji na usługi .

67. Niemniej jednak w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy C‑145/08 w dyrektywie w sprawie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane( ) istniała wspólnotowa definicja prawna koncesji na roboty budowlane i definicja ta od tego czasu służy jako podstawa analogicznych definicji koncesji na usługi zawartych w dyrektywach 2004/17( ) i 2004/18( ). Również w tym czasie Komisja dążyła do zdefiniowania koncesji na usługi w niewiążącym komunikacie( ), opierając się na dotychczasowym orzecznictwie Trybunału( ). W wyroku w sprawie Parking Brixen( ) Trybunał odwołał się do definicji zawartej w dyrektywie 2004/18, odpowiadajacej jego wnioskowi w przedmiocie definicji spornego zamówienia, pomimo że – tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie – dyrektywa ta nie miała formalnie zastosowania w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy. Z kolei niedawno w wyroku w sprawie Eurawasser( ) Trybunał nawiązał do swojego orzecznictwa sprzed 2004 r. w celu poprawienia i uzupełnienia definicji koncesji na usługi zawartej w dyrektywie 2004/17. Definicja koncesji na usługi w prawie wspólnotowym wywodzi się zatem z połączenia prawodawstwa, orzecznictwa oraz wytycznych, które wydają się stałe na przestrzeni czasu.

68. Istota definicji zawartej w dyrektywach z 2004 r. polega na tym, że koncesja na usługi jest umową, która zbiega się z definicją zamówienia na usługi „z tym wyjątkiem, że wynagrodzenie za świadczenie usług obejmuje wyłącznie prawo do korzystania z usług, albo takie prawo wraz z płatnością”( ). Odpowiada to stosowanemu przez Trybunał kryterium „wynagrodzenia, [które] pochodzi nie od określonej instytucji zamawiającej, ale z kwot płaconych przez osoby trzecie”( ).

69. Nie wydaje się, że kryterium to zostało spełnione w przypadku udzielenia spornego zamówienia. Zgodnie z warunkami zamówienia przedstawionymi w postanowieniu odsyłającym oferent, który wygra przetarg (lub AEAS), uzyskiwać będzie wynagrodzenie zasadniczo proporcjonalnie do zysków lub obrotu uzyskiwanych z działalności zarządzanego przez niego kasyna. Wynagrodzenie to pochodzi zatem z „kwot płaconych przez osoby trzecie”, nawet jeśli nie stanowi ono całości tych kwot.

70. Jednakże Trybunał podkreślił dodatkowo, że zasadniczą cechą koncesji na świadczenie usług jest to, że koncesjonariusz ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności w zakresie danych usług( ).

71. Ten aspekt stanowił przedmiot dyskusji w niniejszej sprawie, w szczególności w odniesieniu do zakresu miejscowej konkurencji oraz odszkodowania, do którego uprawniona jest AEAS w przypadku otwarcia innego kasyna w tym samym rejonie administracyjnym. Athens Resort, Ellaktor i rząd grecki twierdzą, że ryzyko przejęte przez oferenta, który wygra przetarg, jest realne i uzasadnia kwalifikację usługi jako koncesji, natomiast Loutraki zajmuje przeciwne stanowisko. Komisja również skłania się ku poglądowi, że nie jest to koncesja, ale słusznie podkreśla, że rzeczywisty stopień ryzyka przenoszonego przez instytucję zamawiającą, a przejmowanego przez oferenta, który wygra przetarg, może być oceniony wyłącznie przez sąd krajowy.

72. Od czasu rozprawy w niniejszej sprawie Trybunał udzielił nieco więcej wskazówek w zakresie tego, jaki rodzaj i stopień przeniesienia ryzyka jest wymagany w przypadku zamówienia, które ma zostać zakwalifikowane jako koncesja na usługi. W wyroku w sprawie Eurawasser( ) orzekł, że okoliczność, iż „w ramach umowy dotyczącej usług kontrahent nie otrzymuje wynagrodzenia bezpośrednio od instytucji zamawiającej, lecz uprawniony jest do pobierania wynagrodzenia od osób trzecich, wystarcza, by rozpatrywana umowa została uznana za »koncesję na usługi« [...], gdy kontrahent przejmuje całość lub główną część ryzyka instytucji zamawiającej w zakresie podlegającej jej działalności, nawet jeśli ryzyko to jest bardzo ograniczone ze względu na uregulowania prawa publicznego w zakresie organizacji usługi”.

73. W ten sposób Trybunał przyjął, że istotne jest nie to, że ryzyko powinno być znaczące samo w sobie, lecz to, że bez względu na to, jakie ryzyko zostało już podjęte przez instytucję zamawiającą, powinno ono zostać przeniesione czy to w całości, czy też w znacznym zakresie na oferenta, który wygra przetarg.

74. Prawdą jest, że w ww. sprawie Trybunał w sposób wyraźny uwzględnił okoliczność, że ograniczenie spornego ryzyka wynika z uregulowań publicznych (powszechnych w sektorze użyteczności publicznej), które z jednej strony znajdowały się poza kontrolą instytucji zamawiającej, a z drugiej strony miały zmniejszyć prawdopodobieństwo niekorzystnego wpływu na przejrzystość lub konkurencję( ).

75. Nie sądzę jednak, aby takie kryterium mogło mieć decydujące znaczenie. Trybunał bowiem orzekł również, że: „należy umożliwić instytucjom zamawiającym, działającym w dobrej wierze, zapewnienie dostawy usług przy pomocy koncesji, jeśli uznają, że jest to najlepszy sposób zagwarantowania danych usług publicznych, i to również gdy ryzyko związane z gospodarczym wykorzystaniem usług jest bardzo ograniczone”( ). Wydaje mi się, że pojęcie koncesji na usługi nie może być uzależnione od istnienia ryzyka rzeczywistego niepowodzenia, ale musi obejmować wszystkie przypadki, w których świadczenie usług będzie podlegać wszelkim fluktuacjom działalności gospodarczej, jakie podmiot gospodarczy musi absorbować.

76. Oczywiście ocena w każdym przypadku należy do sądu krajowego. Niemniej jednak na podstawie danych przedstawionych w postanowieniu odsyłającym wydaje się prawdopodobne, że kryterium takie zostało spełnione w przypadku zamówienia w niniejszej sprawie.

77. Podobnie jak wiele innych dziedzin działalności, prowadzenie kasyna (nawet kasyna prowadzonego przez państwo), wiąże się z pewnym stopniem ryzyka( ). Gry hazardowe oraz obiekty pomocnicze mogą być prowadzone wyłącznie po określonych kosztach w następstwie pewnych inwestycji, przy czym nic nie gwarantuje dochodów ani klienteli. Zapotrzebowanie na usługi w zakresie gier hazardowych może być nawet znacznie zróżnicowane w zależności od wielu czynników, w tym między innymi od konkurencji. Natomiast sama okoliczność, że można z pewną dozą pewności przewidzieć, że dana usługa będzie przynosić zyski, nie może wpływać na to, że może ona być świadczona w formie koncesji.

78. W niniejszej sprawie wydaje się, że ryzyko poniesione już przez państwo w zakresie prowadzenia kasyna, zgodnie z warunkami umowy, zostało przeniesione w wystarczającym zakresie na AEAS. Spółka ta musiała zainwestować znaczną kwotę pieniędzy w zakup udziałów. Musiała przejąć różne zobowiązania w zakresie rozbudowy pomieszczeń (najwyraźniej na koszt własny) i uzyskuje wynagrodzenie, którego określona kwota wydaje się być uzależniona od sposobu prowadzenia kasyna (za co odpowiada nie tylko względem samej siebie, ale również względem instytucji zamawiającej). Prawdą jest, że pewne ryzyko (zwrot zainwestowanego kapitału) pozostaje w gestii organu państwowego ETA, który zachowuje 51% udziałów w kasynie. Niemniej jednak nie wydaje się, by AEAS przejmowała część ryzyka odpowiadającego własnemu udziałowi.

79. Czynnikiem, który został podniesiony przez Simvoulio tis Epikratias jako ewentualnie wpływający na przejęcie ryzyka przez oferenta, który wygra przetarg, jest warunek, zgodnie z którym jeżeli ETA prowadziłaby inne kasyno w tym samym regionie w ciągu 10 lat od daty wejścia w życie umowy, to zobowiązana byłaby do wypłacenia AEAS odszkodowania w oparciu o cenę przeniesionych udziałów. W sposób wyraźny chroni to AEAS dość skutecznie przed nadmiernym napływem ewentualnej konkurencji.

80. Niemniej jednak wydaje mi się, że nie wpływa to w żaden sposób na kwalifikację udzielonego zamówienia jako koncesji na usługi. Zamówienia na usługi oraz koncesje na usługi stanowią pojęcia odrębne, przy czym istotę jednych można łatwo odróżnić od istoty drugich. W przypadku zamówienia na usługi usługodawca uzyskuje uzgodnione wynagrodzenie (cenę swojej oferty) od instytucji zamawiającej, która w przypadku przeznaczenia usługi dla osób trzecich, które za nią płacą, pobiera ewentualne zyski lub pokrywa ewentualne straty. Kwota oferty oparta będzie o spodziewane koszty świadczenia usługi. W przypadku koncesji na usługi to usługodawca pobiera zyski lub pokrywa straty i wypłaca uzgodnioną kwotę (kwotę swojej oferty) instytucji zamawiającej( ). Kwota oferty będzie oparta o spodziewane zyski. Oczywiście prawdopodobny wymiar konkurencji będzie miał wpływ na te szacunki i w związku z tym i na kwotę przedłożonej oferty (oraz w istocie gotowość strony do uczestnictwa w postępowaniu w ogóle), jednakże nie sądzę, by mógł wpłynąć na charakter transakcji i przekształcić koncesję na usługi w zamówienie na usługi.

81. Jeśli prawidłowo zrozumiałam okoliczności sprawy w postępowaniu przed sądem krajowym, ceną każdej oferty była kwota, którą oferent był w stanie zapłacić za udziały w EKP, obliczona poprzez uwzględnienie między innymi zobowiązania do wykonania pewnych prac i spodziewanych kwot narastających od udziału oferenta, który wygra przetarg w zyskach operacyjnych kasyna. Jeżeli miałoby to miejsce, wówczas klauzula odszkodowawcza zapewniająca ochronę przed konkurencją przez 10 lat z pewnością wpłynęłaby na wyliczenia każdego oferenta, jednakże nie zmieniłaby charakteru udzielenia zamówienia, którym wydaje się być raczej koncesja na usługi (aczkolwiek koncesja w formie współuczestnictwa z instytucją zamawiającą), a nie zamówienie na usługi.

82. Do stanowiska tego doszłam na podstawie warunków zamówienia, jakie wynikają z postanowienia odsyłającego, a w szczególności z brzmienia pytania skierowanego w trybie prejudycjalnym przez Simvoulio tis Epikratias, jednakże oczywiście możliwe jest, że inne czynniki, których ocena należy do sądu, dadzą inny obraz faktycznego zakresu przeniesienia ryzyka.

83. W każdym razie proponuję, by Trybunał wskazał, że zamówienie na świadczenie usług, na podstawie którego wynagrodzenie wykonawcy pochodzi od osób trzecich, powinno być klasyfikowane jako koncesja na usługi( ) nieobjęta tym samym zakresem dyrektywy w sprawie zamówień na usługi w przypadku przejęcia przez wykonawcę całego lub przynajmniej znacznego ryzyka operacyjnego ponoszonego przez instytucję zamawiającą, nawet jeśli ryzyko to jest z początku ograniczone, oraz że na klasyfikację taką nie ma wpływu okoliczność, że instytucja zamawiająca gwarantuje odszkodowanie w przypadku wystąpienia w późniejszym czasie konkurencji, pod warunkiem że gwarancja taka nie będzie miała znacznego wpływu na zakres przeniesienia ryzyka (w przeciwieństwie do ryzyka, na podstawie którego każdy potencjalny oferent dokona oceny swojego interesu prawnego w uczestnictwie oraz ceny, którą jest gotowy zaoferować).

84. Nie należy jednak zapominać, że pomimo iż koncesje na usługi nie są objęte zakresem dyrektywy usługowej, to organy je otrzymujące są zobowiązane do przestrzegania podstawowych postanowień i zasad traktatu WE( ).

Pytanie 2

85. Jeśli w oparciu o odpowiedź na pytanie 1 sąd krajowy postanowi, że zamówienie jest objęte zakresem dyrektywy usługowej, pojawi się wówczas pytanie, czy okoliczność, że sporne usługi należą wyłącznie do zakresu wykazu zamieszczonego w załączniku I do tejże dyrektywy, ma wpływ na stosowanie dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych w okolicznościach niniejszej sprawy .

86. Moim zdaniem tak nie jest.

87. Prawdą jest, jak wskazał Trybunał w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Irlandii( ), że dyrektywa opiera się na założeniu, że zamówienia na usługi wymienione w załączniku I B zazwyczaj nie stanowią przedmiotu zainteresowania o charakterze transgranicznym, mogącego uzasadnić wymóg zastosowania przepisów, które mają umożliwić przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich zapoznanie się z ogłoszeniem o zamówieniu i złożenie oferty, i z tego względu do tego rodzaju zamówień stosowane są tylko minimalne wymogi.

88. Jednakże (niezależnie do tego, że zamówienie w niniejszej sprawie niewątpliwie przedstawia wartość wystarczającą, aby stanowić przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym) zgadzam się z Komisją, że dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych w sposób wyraźny ma zastosowanie do wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych „objętych”( ) dyrektywą usługową oraz że usługi wymienione w załączniku I B należą do jej zakresu tak samo jak usługi wymienione w załączniku I A, bez względu na to jak bardzo ograniczone są obowiązki faktycznie nałożone na nie dyrektywą.

89. W związku z powyższym nie podzielam poglądu rządu greckiego, zgodnie z którym dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych ma zastosowanie wyłącznie do decyzji, którym zarzuca się naruszenie art. 14 i 16 dyrektywy usługowej, będących jedynymi przepisami regulującymi zamówienia na usługi wymienione w załączniku I B.

90. W żadnym miejscu brzmienie dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych nie wskazuje bowiem na zamiar ograniczenia jej stosowania do postępowania dotyczącego przepisów szczególnych dyrektywy zawierającej przepisy prawa materialnego, które mają zastosowanie do określonego postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Przeciwnie, jej celem jest doprowadzenie do zakończenia sytuacji, w której „brak skutecznych środków odwoławczych lub ich nieefektywność powstrzymuje przedsiębiorstwa wspólnotowe od przystępowania do przetargów w państwie członkowskim, w którym ustanowiona jest instytucja zamawiająca”( ). Cel ten nie mógłby zostać prawidłowo osiągnięty w przypadku zastosowania podejścia rządu greckiego.

91. Ponadto jak zauważa sąd krajowy w swoim pytaniu, w postępowaniu przed sądem krajowym w sprawie C‑145/08 skarżący powołują się na zasadę równego traktowania, która w sposób szczególny odzwierciedlona jest w art. 3 ust. 2 dyrektywy usługowej. Artykuł 3 ust. 2 należy do przepisów ogólnych zawartych w tytule I dyrektywy i przy zwyczajnej lekturze znajduje zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych na usługi w rozumieniu art. 1 lit. a). Jedynie w odniesieniu do tytułów III‑VI wprowadzono rozróżnienie pomiędzy usługami wymienionymi w załączniku I A a usługami wymienionymi w załączniku I B.

92. Natomiast jeśli w oparciu o odpowiedź na pytanie 1 sąd krajowy uzna, że zamówienie stanowi koncesję na usługi, wówczas jasne jest, że nie ono będzie podlegać przepisom szczególnym dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych. Niemniej jednak podstawowe normy i zasady traktatu – w tym oczywiście zasada równego traktowania – będą nadal obowiązywać.

93. W wyroku w sprawie Teleaustria( ) Trybunał podkreślił, że zasady te oznaczają, że dla bezstronności postępowania o udzielenie zamówień publicznych musi istnieć możliwość zastosowania procedur odwoławczych, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem podmioty prawa uprawnione są do ochrony praw wynikających ze wspólnotowego porządku prawnego( ).

94. Rzeczywiste znaczenie tych wymogów dla niniejszych spraw stanowi przedmiot rozważań w kontekście pytań 3 i 4.

Pytanie 3

95. Według mnie, przez pytanie 3 sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy pogląd zawarty w wyroku w sprawie Espace Trianon i Sofibail( ) (w świetle którego dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych nie sprzeciwia się przepisowi krajowemu, zgodnie z którym tylko wszyscy członkowie konsorcjum, które uczestniczyło w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, działając wspólnie, mogą zaskarżyć decyzję, na mocy której udzielono zamówienia, także wówczas gdy skarga została wniesiona łącznie przez wszystkich członków konsorcjum, ale w stosunku do jednego z nich została stwierdzona jej niedopuszczalność), powinno zostać nieznacznie zmienione, ponieważ jego stosowanie wiązałoby się z pozbawieniem poszczególnych członków konsorcjum nie tylko możliwości uchylenia decyzji instytucji zamawiającej, ale również możliwości dochodzenia odszkodowania z tytułu indywidualnej szkody poniesionej z tytułu nieprawidłowości w postępowaniu.

96. Odpowiedź na to pytanie wymaga zatem zbadania argumentacji Trybunału zastosowanej w wyroku w sprawie Espace Trianon i Sofibail.

97. Pragnę zauważyć, że okoliczności prawne obu spraw są uderzająco podobne. W wyroku w sprawie Espace Trianon i Sofibail sporny przepis prawny był również zawarty w przepisach regulujących najwyższy sąd administracyjny, zgodnie z którymi skargi o stwierdzenie nieważności mogą być wnoszone przez każdego, kto poniósł szkodę lub ma w tym interes prawny, a zgodnie z wykładnią tego przepisu członkowie konsorcjum nieposiadającego osobowości prawnej, które uczestniczyło w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i tego zamówienia nie otrzymało, muszą działać łącznie, aby zaskarżyć decyzję, na mocy której udzielono zamówienia( ). Sprawa dotyczyła skargi wniesionej przez dwóch członków konsorcjum, które uczestniczyło w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i tego zamówienia nie otrzymało. Skarga ta została uznana za niedopuszczalną w stosunku do jednego z nich z tego względu, że decyzja o jej wniesieniu nie została podjęta przez właściwy organ spółki( ).

98. Powstało pytanie, czy art. 1 dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych sprzeciwia się przepisowi takiemu jak sporny przepis krajowy ogólnie, czy też ze względu na okoliczności sprawy( ).

99. Trybunał podniósł, że zawarte w art. 1 ust. 3 odesłanie do „każd[ego] podmio[tu], który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego”, jest odesłaniem do podmiotu, który składając ofertę na dane zamówienie publiczne, wykazał się interesem w jego uzyskaniu. Wszyscy członkowie konsorcjum, które jako takie ubiegałoby się o zamówienie, w przypadku wyboru oferty mieliby obowiązek podpisania umowy i wykonania prac. W postępowaniu przed sądem krajowym nic nie stało na przeszkodzie, aby wszyscy członkowie konsorcjum wnieśli razem skargę o stwierdzenie nieważności decyzji, na podstawie której udzielono zamówienia( ).

100. Tym samym krajowy przepis proceduralny, który wymaga, aby skarga o stwierdzenie nieważności wydanej przez instytucję zamawiającą decyzji o udzieleniu zamówienia została wniesiona przez wszystkich członków tworzących konsorcjum będące oferentem, nie ogranicza dostępności takiej skargi w sposób sprzeczny z art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, tym bardziej że zgodnie z prawem belgijskim członkowie konsorcjum mogą w porozumieniu wewnętrznym uregulować kwestię legitymacji do wszczęcia postępowania( ).

101. Podobnie przepis ten nie nakłada na grupy przedsiębiorców obowiązku przybrania określonej formy prawnej celem przedłożenia oferty, ogranicza się bowiem jedynie do nałożenia wymogu, aby celem wszczęcia postępowania sądowego konsorcjum ustaliło swą reprezentację zgodnie z przepisami stosowanymi w przypadku formy prawnej, którą sami jego członkowie obrali dla złożenia oferty. Nadto przepis proceduralny stosuje się w taki sam sposób do wszystkich skarg, które członkowie konsorcjum wnoszą w związku z czynnościami, których dokonują w ramach wykonywanej przez siebie działalności, bez względu na to czy ich roszczenia znajdują swe podstawy w naruszeniu prawa wspólnotowego czy krajowego oraz czy dotyczą zamówień publicznych na roboty budowlane, czy też innych transakcji( ).

102. W związku z tym nie można uznać, iż przepis taki może stanowić zagrożenie dla ustanowionego w art. 1 ust. 1 dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych wymogu skutecznej ochrony prawnej. Zasada ta nie wymaga bowiem, aby skarga została uznana za dopuszczalną, gdy nie czyni ona zadość przepisom dotyczącym reprezentacji przed sądem, które wiążą się z przyjętą przez działający podmiot formą prawną( ).

103. Wreszcie nic nie wskazuje na to, iż w odmienny sposób należy traktować przypadek, gdy skarga została od samego początku wniesiona przez jedynie niektórych członków konsorcjum, od przypadku, gdy skarga została początkowo wniesiona przez wszystkich członków, a następnie skarga jednego spośród nich została uznana za niedopuszczalną. W obydwu przypadkach dopuszczalność została określona w oparciu o przepisy krajowe, które nakładają na skarżących jedynie obowiązek przestrzegania wymogów dotyczących reprezentacji przed sądem zgodnie z formą prawną, którą sami członkowie sobie wybrali. Takie ogólne wymogi nie ograniczają w sposób sprzeczny z dyrektywą w sprawie procedur odwoławczych skuteczności skarg ani ich dostępności dla oferentów. Co więcej, niedopuszczalność skargi jednego z członków konsorcjum może być uzasadniona faktem wskazującym na to, że oświadczenie woli danego członka dotyczące wszczęcia postępowania sądowego nie zostało ważnie złożone( ).

104. Niemniej jednak Trybunał wyjaśnił również w sprawie Elisoccorso San Raffaele( ), że przepis prawa krajowego zezwalający członkom konsorcjum na indywidualne wszczęcie postępowania w żadnen sposób nie jest sprzeczny z dyrektywą w sprawie procedur odwoławczych. Artykuł 1 ust. 3 ustanawia wymóg minimalny, aby procedury odwoławcze były dostępne dla „co najmniej” każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego i który doznał szkody lub zagraża mu doznanie szkody lub w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów właściwego prawa. Tym samym wydaje się, że przepis dopuszczający wnoszenie indywidualnych skarg jest daleki od unicestwienia celu dyrektywy, okazując się raczej pomocnym w jego osiągnięciu.

105. W związku z powyższym dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych w żaden sposób nie sprzeciwia się uznaniu przez Simvoulio tis Epikratias skarg w postępowaniu przed sądem krajowym za dopuszczalne.

106. Powstaje raczej pytanie, czy w okolicznościach niniejszego postępowania aktualna wykładnia prawa krajowego prowadząca do stwierdzenia niedopuszczalności( ) objęta jest zakresem orzecznictwa Espace Trianon i Sofibail (w którym to przypadku nic nie stoi na przeszkodzie zastosowania go przez Simvoulio tis Epikratias), czy też okoliczności są na tyle odmienne, że wykładnię tę należy uznać za niezgodną z dyrektywą.

107. W tym zakresie znaczenie mogą mieć dwie różnice. Po pierwsze, w wyroku w sprawie w Espace Trianon i Sofibail Trybunał wziął pod uwagę okoliczność, że zgodnie z prawem belgijskim możliwe było wyrażenie zgody przez członków konsorcjum na to, że będzie ono reprezentowane w postępowaniu przez jednego z jego członków. Nie wydaje się, aby możliwośc ta była dostępna na gruncie prawa greckiego, aczkolwiek rozstrzygnięcie tej kwestii należy oczywiście do sądu krajowego. Po drugie, Trybunał uwzględnił okoliczność, że zasada ta miała zastosowanie do wszystkich skarg wnoszonych przez konsorcja, bez względu na to czy roszczenia oparte były na naruszeniu prawa wspólnotowego, czy też prawa krajowego, a także czy związane były z zamówieniami publicznymi, czy też innymi transakcjami. W niniejszych sprawach jednakże wydaje się, że mogłyby powstać trudnosci, gdyby roszczenie opierało się na prawie krajowym( ).

108. Co więcej, pragnę zauważyć, że rzecznik generalny C. Stix-Hackl w swojej opinii w sprawie Espace Trianon i Sofibail uznała, że orzeczenie Trybunału musi się ograniczyć do określonego przypadku, w którym skarga ma na celu stwierdzenie nieważności udzielenia zamówienia, oraz że „w odniesieniu do samego stwierdzenia niezgodności z prawem i zasądzenia odszkodowania z prawa wspólnotowego mogłyby wyniknąć całkiem inne zobowiązania”( ).

109. Wreszcie decyzje stanowiące przedmiot sporu w niniejszych sprawach nie stanowią decyzji instytucji zamawiającej udzielającej zamówienia konsorcjum lub odmawiającej udzielenia mu zamówienia. Są to raczej decyzje innego organu administracyjnego dotyczące zdolności poszczególnych członków konsorcjum do uzyskania zamówienia, które niemniej jednak wiążą instytucję zamawiającą.

110. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania sądzę, że byłoby uzasadnione, gdyby Trybunał ponownie zbadał wymogi dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych w kontekście niniejszych spraw.

111. Oczywiste jest, że co do zasady prawo krajowe może przewidzieć, że jeżeli podmiotem, który posiada lub posiadał interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jest konsorcjum, wówczas decyzja, na podstawie której udzielono zamówienia, musi zostać zaskarżona przez wszystkich członków konsorcjum działających wspólnie (Espace Trianon i Sofibail). Podobnie prawo to może przewidzieć, że w przypadku dochodzenia odszkodowania z tytułu decyzji podjętej bezprawnie, zaskarżona decyzja musi zostać najpierw uchylona (art. 2 ust. 5 dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych).

112. Na tej podstawie można przyjąć wniosek, że jeżeli prawo krajowe zawiera takie dwa postanowienia, prawo wspólnotowe nie wyklucza konsekwencji, że roszczenie odszkodowawcze wniesione przez jednego członka konsorcjum biorącego udział w postępowaniu przetargowym zawsze będzie niedopuszczalne.

113. Jednakże nie podzielam tego poglądu.

114. Argumentacja Trybunału w wyroku w sprawie Espace Trianon i Sofibail (i najwyraźniej argumentacja Simvoulio tis Epikratias w zakresie jego zmienionej wykładni prawa krajowego) oparta jest na założeniu, że interes prawny oferenta, któremu nie udzielono zamówienia, w stwierdzeniu nieważności udzielenia zamówienia leży w możliwości ponownego udziału w postępowaniu wszczętym po stwierdzeniu nieważności bezprawnej decyzji oraz że w przypadku gdy oferentem jest konsorcjum, tylko konsorcjum jako takie może zgodnie z prawem posiadać taki interes prawny. Poszczególni członkowie konsorcjum, którzy nie złożyli oferty w swoim własnym imieniu (i często nie będąc w stanie tego uczynić, w przeciwnym razie bowiem nie tworzyliby konsorcjum z innymi podmiotami), nie posiadają takiego interesu prawnego.

115. Przesłanka ta, jak i wnioski z niej wyciągnięte wydają się w pełni uzasadnione. Jeśli chodzi o udzielenie zamówienia, członkowie konsorcjum muszą działać łącznie. Razem wygrają, oddzielnie przegrają. Ich interesów prawnych, podobnie jak udzielenia zamówienia, nie da się rozdzielić.

116. Niemniej jednak nie zawsze okazuje się to prawdziwe w przypadku roszczenia o odszkodowanie. Decyzja podjęta w trakcie postępowania o udzielanie zamówienia może wyrządzić szkodę jednemu z członków konsorcjum, a innym nie. Pomimo że z postanowienia odsyłającego nie wynika, w jakim stopniu mogło tak być w sprawie C‑145/08, sprawa C‑149/08 przedstawia taką sytuację. Stwierdzenie niezgodności dotyczyło tylko spółki Aktor spośród wszystkich członków konsorcjum. Podczas gdy nieprzyznanie zamówienia mogło mieć negatywny wpływ na wszystkich członków konsorcjum, to spółka Aktor indywidualnie została uznana za firmę niekwalifikującą się do uzyskania zamówienia. Nawet jeśli – jak zapewniał rząd grecki na rozprawie – decyzje w przedmiocie kwalifikacji podejmowane są od nowa w kontekście każdego nowego postępowania( ), zaskarżona decyzja może mieć negatywny wpływ na akceptację firmy Aktor przez innych przedsiębiorców jako członka przyszłych konsorcjów.

117. Jednakże nawet gdy (jak może być w przypadku Loutraki i jego współskarżących) szkoda rozłożona jest pomiędzy członkami konsorcjum – proporcjonalnie np. do utraty szansy, którą dotknięty został każdy z nich – poszczególne roszczenia o odszkodowanie mogłyby być rozpatrywane odrębnie. Pod warunkiem że roszczenie dotyczy wyłącznie takiego alokowanego odszkodowania i nie jest możliwe stwierdzenie nieważności udzielenia zamówienia, tak by konsorcjum jako całość mogło zostać przywrócone do postępowania, okoliczność, czy skarga zostanie wniesiona przez jednego członka konsorcjum, czy też większą ich ilość, nie ma decydującego znaczenia.

118. Zgodnie z orzeczeniem Trybunału w sprawie Consorzio Elisoccorso San Raffaele( ) dopuszczalność indywidualnej skargi w takich okolicznościach nie zagraża celowi dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych, jakim jest zapewnienie przez państwa członkowskie skutecznych środków odwoławczych i odpowiednich procedur odszkodowawczych dla podmiotów, które poniosły szkodę wskutek naruszenia prawa wspólnotowego( ). Z kolei przepis ograniczający legitymację procesową mógłby zagrażać temu celowi.

119. Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w braku uregulowań wspólnotowych to do każdego państwa cżłonkowskiego należy ustalenie szczegółowych przepisów proceduralnych w celu ochrony praw wynikających z prawa wspólnotowego. Państwa członkowskie powinny jednak zapewnić skuteczną ochronę tych praw oraz to, że przepisy proceduralne nie będą mniej korzystne niż w przepisy regulujące podobne skargi krajowe (zgodnie z zasadą równoważności) i nie będą mogły powodować w praktyce, że korzystanie z uprawnień wynikających z prawa wspólnotowego stanie się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zasada skuteczności)( ).

120. Zgodnie z tym, co zauważyła Komisja, to do sądu krajowego należy rozstrzygnięcie, czy którejkolwiek z powyższych zasad dotyczą przepisy krajowe mające zastosowanie w niniejszych sprawach. W niezbędnym i możliwym zakresie sąd krajowy zobowiązany jest do dokonywania wykładni przepisów krajowych zgodnie z prawem wspólnotowym, a zatem w sposób zapewniający poszanowanie tych dwóch zasad.

121. W tym zakresie wydaje mi się, że wykładnia i stosowanie przepisów w sposób przewidziany obecnie przez Simvoulio tis Epikratias uniemożliwiałyby członkowi konsorcjum dochodzenie indywidualnych roszczeń odszkodowawczych. Prawo do dochodzenia odszkodowania wynika z art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych i moim zdaniem nie wpływa na nie okoliczność, że pozostali członkowie tego konsorcjum nie posiadają indywidualnego interesu prawnego w samodzielnym dochodzeniu takiego roszczenia.

122. Ponadto sam sąd krajowy zauważa w swoim postanowieniu odsyłającym, że jeśli chodzi o prawo do uzyskania odszkodowania z tytułu szkód spowodowanych przez państwo lub organ publiczny na zasadach ogólnych, sąd rozpatrujący roszczenie o odszkodowanie bada jednocześnie zgodność z prawem aktu, któremu zarzucono spowodowanie szkody, natomiast w niniejszej sprawie stwierdzenie nieważności musi zostać stwierdzone uprzednio przez inny sąd. W związku z tym wydaje się, że naruszono by zasady skuteczności i równoważności, gdyby roszczenie odszkodowawcze nie przysługiwało skarżącym w postępowaniu przed sądem krajowym, ponieważ dwa różne sądy byłyby właściwe dla tych dwóch środków prawnych.

123. Zasugerowano, że skarżący korzystają z wystarczającej ochrony sądowej z uwagi na to, że mieli prawo dochodzenia odszkodowania od pozostałych członków konsorcjum, których brak działania spowodował umorzenie postępowania. Według mnie nie jest to stosowna alternatywa. Wydaje się zarówno niesłuszne, aby odszkodowanie z tytułu szkody spowodowanej decyzją ESR pochodziło od członków konsorcjum, jak i mało prawdopodobne, aby kwota odszkodowania była porównywalna, gdyż rodzaj szkody byłby inny i wynikałby z różnego zachowania poszczególnych podmiotów.

124. W związku z tym na pytanie 3 udzieliłabym odpowiedzi, iż nawet jeśli zgodnie z prawem krajowym skarga zmierzająca do stwierdzenia nieważności decyzji podjętej w trakcie postępowania w sprawie zamówień publicznych nie przysługuje poszczególnym członkom konsorcjum będącego oferentem, to przed stwierdzeniem rzeczonej niedopuszczalności konieczne jest zbadanie, czy owi poszczególni członkowie konsorcjum zachowują w dalszym ciągu prawo dochodzenia przed innym sądem krajowym odszkodowania z tytułu zarzucanego naruszenia prawa wspólnotowego. Prawo takie musi im nadal przysługiwać na warunkach, które nie mogą być mniej korzystne niż warunki regulujące podobne postępowania krajowe (zgodnie z zasadą równoważności) i nie mogą one powodować, że korzystanie z tego prawa stanie się praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zgodnie z zasadą skuteczności).

125. Dodałabym odnośnie sprawy C‑145/08, że w zakresie, w jakim roszczenie o odszkodowanie opiera się na naruszeniu jednego z podstawowych postanowień i zasad traktatowych, które mają zastosowanie do procedury udzielania danego zamówienia publicznego, prawo do skutecznej ochrony sądowej oraz wymogi zasad równoważności i skuteczności w dalszym ciągu mają zastosowanie, nawet jeśli sama procedura zostanie uznana za nieobjętą zakresem dyrektywy w sprawie zamówień na usługi, a tym samym dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych.

Pytanie 4

126. Pytanie to dotyczy sytuacji, w której (i) jeden lub kilku skarżących zaskarżyło decyzję podjętą w ramach postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych, (ii) skarga była dopuszczalna na podstawie utrwalonego orzecznictwa obowiązującego w momencie jej wniesienia i (iii) sąd rozpatrujący sprawę doszedł do wniosku, inaczej niż w dotychczasowych orzeczeniach, że skarga w istocie jest niedopuszczalna.

127. Simvoulio tis Epikratias zmierza zasadniczo do ustalenia, czy w takich okolicznościach dyrektywa w sprawie procedur odwoławczych oraz prawo do rzetelnego procesu wymagają przyznania skarżącemu (skarżącym) możliwości bądź to usunięcia braków w zakresie takiej niedopuszczalności (co nie wydaje się możliwe na zwykłych zasadach na obecnym etapie postępowania), bądź przynajmniej wypowiedzenia się w tej kwestii (przy czym nie wydaje się, iż miało to miejsce przed zmianą orzecznictwa).

128. W świetle zaproponowanych przeze mnie odpowiedzi na wcześniejsze pytania, a w szczególności na pytanie 3, pytanie to pojawi się wyłącznie, gdy z ostatecznej oceny wyniknie, że niedopuszczalność środka odwoławczego wniesionego przez poszczególnych członków konsorcjum będącego oferentem od decyzji podjętej w trakcie procedury udzielania zamówienia nie pozbawia owych poszczególnych członków prawa dochodzenia przed innymi sądami krajowymi odszkodowania z tytułu zarzucanego naruszenia prawa wspólnotowego, a prawo to im nadal przysługuje na warunkach, które nie są mniej korzystne niż warunki regulujące podobne postępowania krajowe i nie powodują, że korzystanie z tego prawa stanie się praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. Innymi słowy, pytanie to pojawi się wyłącznie, gdy nowa wykładnia krajowych przepisów proceduralnych okaże się w pełni zgodna z prawem wspólnotowym. Pomimo że w świetle posiadanych informacji wydaje się to wątpliwe, udzielę odpowiedzi na pytanie 4, zakładając, iż ma to miejsce.

129. Po pierwsze, zgodziłabym się z Loutraki, iż zasadniczo gdy sąd dokonuje zmiany swojego dotychczasowego orzecznictwa, zmiana ta musi mieć zastosowanie w sprawie, w której jest rozstrzygana (choć oczywiście istnieją sytuacje, w których skutki orzeczenia zasady mogą być ograniczone w czasie do sytuacji powstałych po określonej dacie)( ).

130. Jednakże szczególną okolicznością niniejszej sprawy jest to, że o zmianie orzecznictwa postanowiono bez umożliwienia zainteresowanym stronom przedstawienia ich stanowiska, a tym bardziej bez umożliwienia im usunięcia braków proceduralnych, które się pojawiły.

131. W drugim z omawianych przypadków zarówno sam Simvoulio tis Epikratias, jak i Aktor twierdzą, że w poprzednich sprawach, gdy zaistniała porównywalna sytuacja na gruncie prawa krajowego, sąd ten stale powoływał się na zasady uzasadnionych oczekiwań oraz skutecznej ochrony sądowej w celu stworzenia stronom możliwości usunięcia braków w zakresie dopuszczalności powstałych w wyniku zmiany orzecznictwa. Jeśli tak jest, wydaje mi się jasne, że zgodnie z tym, co podnosi Aktor, zasada równoważności wymaga zastosowania tego samego podejścia w przypadku, gdy postępowanie ma na celu dochodzenie prawa wynikającego z prawa wspólnotowego.

132. W tym zakresie nie wydaje mi się konieczne uwzględnienie – zgodnie z sugestią rządu greckiego oraz mniejszości Simvoulio tis Epikratias – czy postępowanie było początkowo świadomie wszczęte w oparciu o poprzednie orzecznictwo, czy też nie, chyba że jest to czynnik, który jest również uwzględniany w innych sytuacjach podlegających prawu krajowemu.

133. Bardziej ogólnie, zgodziłabym się z twierdzeniem Komisji, że również w tym przypadku sąd krajowy musi weryfikować w zakresie, w jakim procedura mieści się w zakresie prawa wspólnotowego, czy podstawowe zasady tego prawa są przestrzegane. Zasady te obejmują zasadę pewności prawa, zasadę uzasadnionych oczekiwań oraz prawo do rzetelnego procesu w rozumieniu art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

134. Jeśli chodzi o możliwość wypowiedzenia się odnośnie do zmiany orzecznictwa, Komisja przypomina, że Trybunał zauważył w postępowaniu dotyczącym procedury udzielania zamówień publicznych, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka kontradyktoryjny charakter postępowania stanowi jeden z elementów oceny rzetelnego charakteru tego postępowania, który jednak może być wyważany z innymi prawami i interesami. Zasada kontradyktoryjności wymaga co do zasady, by strony postępowania miały prawo do zapoznania się z materiałem dowodowym i z uwagami przedstawionymi przed sądem oraz do ustosunkowania się do nich( ).

135. W niniejszych sprawach na tyle, na ile mogę stwierdzić w oparciu o dokumentację, wydaje się, iż zmiana orzecznictwa nastąpiła z inicjatywy Simvoulio tis Epikratias. W takich okolicznościach wydaje mi się szczególnie istotne, by strony zostały wysłuchane przed umorzeniem sprawy w oparciu o bezprecedensowe przesłanki proceduralne.

136. Niektóre ze stron zauważyły, że na obecnym etapie postępowania, które zostało wszczęte kilka lat temu, oraz ze względu na interes skuteczności procesowej zbędne może okazać się przyznanie przez Simvoulio tis Epikratias stronom kolejnej możliwości wypowiedzenia się, skoro miały one taką możliwość przed Trybunałem. Moim zdaniem jest to możliwe tylko wtedy, gdy przepisy proceduralne Simvoulio tis Epikratias będą przewidywały pełne uwzględnienie argumentów przedstawionych przed niniejszym Trybunałem, gdy sprawa powróci do sądu krajowego po wydaniu wyroku przez Trybunał.

Wnioski

137. W świetle wszystkich powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił następujących odpowiedzi na pytania zadane przez Simvoulio tis Epikratias.

Odpowiedź na pytanie pierwsze w sprawie C‑145/08

Umowa, na mocy której organ zamawiający powierza zleceniobiorcy zarządzanie kasynem i prowadzenie działaności kasyna (element usługowy), a zleceniobiorca zobowiązuje się wdrożyć plan rozwoju polegającego na rozbudowie pomieszczeń kasyna (element robót budowlanych), może zostać zakwalifikowana jako zamówienie na usługi w rozumieniu dyrektyw wspólnotowych w sprawie postępowania o udzielenie zamówień publicznych, jeśli element robót budowlanych ma jedynie charakter uboczny w stosunku do elementu usługowego. Umowę taką należy jednakże zakwalifikować jako koncesję na usługi, jako taką nieobjętą zakresem dyrektywy w sprawie zamówień na usługi, jeżeli zleceniobiorca przejmuje całe ryzyko operacyjne ponoszone przez instytucję zamawiającą lub przynajmniej jego część, nawet jeśli od początku ryzyko to jest ograniczone. Na kwalifikację taką nie ma wpływu okoliczność, że instytucja zamawiająca gwarantuje odszkodowanie w przypadku późniejszego pojawienia się konkurencji, pod warunkiem że gwarancja taka w sposób istotny nie wpłynie na zakres przenoszenia ryzyka, w przeciwieństwie do stopnia ryzyka, na podstawie którego każdy potencjalny oferent dokonuje oceny swojego interesu w uczestnictwie oraz ceny, którą jest w stanie zaoferować.

Niemniej jednak udzielenie koncesji na usługi musi być zgodne z podstawowymi normami i zasadami traktatu WE.

Odpowiedź na pytanie drugie w sprawie C‑145/08

Skarga wniesiona przez uczestników postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego o charakterze mieszanym dotyczącego między innymi świadczenia usług wymienionych w załączniku I B do dyrektywy w sprawie zamówień na usługi, w której zarzuca się naruszenie zasady równego traktowania uczestników postępowania wyrażonej w art. 3 ust. 2 tej dyrektywy, jest objęta zakresem zastosowania dyrektywy w sprawie procedur odwoławczych.

Odpowiedź na pytanie trzecie w sprawie C‑145/08 i pytanie pierwsze w sprawie C‑149/08

Nawet jeśli zgodnie z prawem krajowym skarga zmierzająca do stwierdzenia nieważności decyzji podjętej w trakcie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie przysługuje poszczególnym członkom konsorcjum będącego oferentem, przed stwierdzeniem rzeczonej niedopuszczalności konieczne jest zbadanie, czy owi poszczególni członkowie konsorcjum zachowują w dalszym ciągu prawo do dochodzenia przed innymi sądami krajowymi odszkodowania z tytułu zarzucanego naruszenia prawa wspólnotowego. Prawo takie musi im nadal przysługiwać na warunkach, które nie mogą być mniej korzystne niż warunki regulujące podobne postępowania krajowe (zgodnie z zasadą równoważności) i które nie mogą powodować, że korzystanie z tego prawa stanie się praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zgodnie z zasadą skuteczności).

W zakresie, w jakim roszczenie o odszkodowanie opiera się na naruszeniu jednego z podstawowych postanowień i zasad traktatowych, które mają zastosowanie do procedury udzielania danego zamówienia publicznego, prawo do ochrony sądowej oraz wymogi zasad równoważności i skuteczności w dalszym ciągu mają zastosowanie, nawet jeśli sama procedura zostanie uznana za nieobjętą zakresem wspólnotowych dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych.

Odpowiedź na pytanie czwarte w sprawie C‑145/08 i pytanie drugie w sprawie C‑149/08

Jeżeli w utrwalonym orzecznictwie sądu krajowego przyjęto, że każdy członek konsorcjum indywidualnie może skutecznie wnieść skargę na akt przyjęty w ramach postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych, to odrzucenie takiego środka odwoławczego jako niedopuszczalnego z powodu zmiany tego utrwalonego orzecznictwa, bez uprzedniego przyznania skarżącemu możliwości usunięcia braków w zakresie takiej niedopuszczalności oraz możliwości wypowiedzenia się w tej kwestii, jest sprzeczne z ogólnymi zasadami prawa wspólnotowego.