OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

NIILA JÄÄSKINENA

przedstawiona w dniu 16 września 2010 r.( )

Sprawa C‑306/08

Komisja Europejska

przeciwko

Królestwu Hiszpanii

Skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego – Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Dyrektywa 93/37/EWG – Dyrektywa 2004/18/WE – Zamówienia publiczne na roboty budowlane – Zamówienia publiczne na usługi – Koncesje na usługi publiczne – Koncesje na roboty budowlane – Zagospodarowanie przestrzenne – Przepisy w zakresie miejskiego planowania i zagospodarowania przestrzennego w regionie Walencji

1. Niniejszą skargą na uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego, Komisja zwraca się do Trybunału z żądaniem stwierdzenia, że przyznając programy zintegrowanego działania (zwane dalej „IAP”) − będące środkami miejskiego zagospodarowania przestrzennego w regionie Walencji − ustanowione przez LRAU( ) i późniejszą ustawę LUV( ), Hiszpania naruszyła zobowiązania w zakresie zamówień publicznych wynikające z dyrektyw 93/37/EWG( ) i 2004/18/WE( ).

2. Skarga ta pozwala Trybunałowi na ponowną analizę środków miejskiego zagospodarowania przestrzennego w świetle przepisów o zamówieniach publicznych, oraz dalsze wyjaśnienie pojęć „odpłatny charakter” i „koncesja” występujących w rozpatrywanych dyrektywach o zamówieniach publicznych.

3. Niniejsza skarga jest wynikiem znacznej ilości petycji skierowanych do Parlamentu Europejskiego wskazujących na różne aspekty LRAU, w tym geograficzną lokalizację projektów w zakresie zagospodarowania przestrzennego i ich wpływ na środowisko naturalne, wywłaszczenia bez należytego odszkodowania oraz obowiązek płacenia przez właścicieli gruntów za prace dotyczące infrastruktury, których nie życzyli sobie lub nie potrzebowali( ). Komisja zbadała różne zarzuty i stwierdziła, że jedyny sposób reakcji mógł odnieść się do zamówień publicznych, gdyż albo nie miała odpowiedniej właściwości( ), albo przedstawione argumenty prawne nie były wystarczająco silne( ). Ponieważ główne zarzuty wnoszących petycje dotyczyły kwestii innych niż przestrzeganie przepisów w zakresie zamówień publicznych( ), niniejsza skarga przedstawiona przez Komisję i wynik tej sprawy w niewielkim stopniu może poprawić ich sytuację.

I – Ramy prawne

A – Prawo Unii Europejskiej( )

– Dyrektywa 93/37

4. Przepisy dyrektywy 93/37 stosuje się do zamówień publicznych na roboty budowlane i koncesji.

5. Zamówieniami publicznymi na roboty budowlane są „umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie między wykonawcą a instytucją zamawiającą, określoną w lit. b), których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno wykonanie jak i zaprojektowanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku II lub obiektu budowlanego, określonego poniżej w lit. c), albo wykonanie, za pomocą jakichkolwiek środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą”( ).

6. Koncesja na roboty budowlane jest „zamówieniem, tego samego typu, jak to wskazane w lit. a) z wyjątkiem faktu, że wynagrodzeniem za roboty budowlane, które mają być wykonane, jest albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością”( ).

7. Artykuł 6 ust. 6 zawiera ogólny wymóg niedyskryminacji.

8. W świetle art. 11 ogłoszenia podlegają publikacji w pełnym brzmieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich i bazie danych TED.

9. Artykuł 12 dotyczy terminów przesyłania ofert. Przewiduje on termin 52 dni od publikacji ogłoszenia w przypadku postępowań otwartych.

10. Rozdział II w ramach tytułu IV − składający się z art. 24‑29 − dotyczy jakościowych kryteriów wyboru. Artykuł 24 wymienia sytuacje, w których wykonawca może zostać wykluczony z udziału w zamówieniu, na przykład w razie upadłości lub wyroku skazującego za przestępstwa związane z działalnością zawodową. Artykuły 25‑29 dotyczą dowodów, których przedstawienia można żądać od wykonowcy w zakresie wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego, sytuacji finansowej, zdolności technicznych, oraz wpisu do urzędowego wykazu zarejestrowanych wykonawców w przypadku państw członkowskich, które takie rejestry przewidują.

– Dyrektywa 2004/18

11. Dyrektywą 2004/18 dokonano przekształcenia m.in. dyrektywy 93/37. Dyrektywa 2004/18 obejmuje „umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy”( ).

12. Zamówienia publiczne na roboty budowlane są dalej zdefiniowane jako „zamówienia publiczne, których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I, lub obiektu budowlanego albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą”( ).

13. Zamówienia publiczne na usługi są zdefiniowane jako „zamówienia publiczne, inne niż zamówienia na roboty budowlane lub dostawy, których przedmiotem jest świadczenie usług, o których mowa w załączniku II”( ).

14. Koncesja na roboty budowlane jest dalej zdefiniowana jako „umow[a] tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na roboty budowlane, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za roboty budowlane, które mają być wykonane, stanowi albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością”( ).

15. Koncesja na usługi jest dalej zdefiniowana jako „umow[a] tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatności”( ), i jest wyłączona z tej dyrektywy( ).

16. Dyrektywa 2004/18 nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi mających na celu nabycie lub dzierżawę, bez względu na sposób finansowania, gruntu, istniejących budynków lub innych nieruchomości albo praw do nich( ).

17. Artykuł 2 stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty.

18. Artykuł 6 dotyczy poufności informacji zawierających tajemnicę techniczną i handlową oraz inne poufne aspekty ofert i wymaga, by instytucje zamawiające nie ujawniały informacji oznaczonych jako poufne przez przedsiębiorców, którzy je przekazali.

19. Artykuł 24 stanowi, że instytucje zamawiające zaznaczają w ogłoszeniu o zamówieniu, czy dozwolone jest składanie ofert wariantowych i określają w dokumentach zamówienia minimalne wymagania, które muszą spełniać warianty oraz wszelkie szczególne wymagania ich składania. Rozpatrywane są jedynie oferty wariantowe spełniające minimalne wymagania określone przez instytucje zamawiające.

20. Artykuł 30 dotyczy przypadków uzasadniających zastosowanie procedury negocjacyjnej z uprzednią publikacją ogłoszenia. Zakreśla sposób przeprowadzenia takiej procedury negocjacyjnej.

21. Artykuł 31 ust. 4 lit. a) dotyczy przypadków uzasadniających zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a w szczególności, gdy do wykonania w przewidziany sposób zamówienia konieczne są dodatkowe roboty lub usługi nie ujęte w pierwotnie rozpatrywanym projekcie.

22. Artykuł 48 ust. 2 określa dowody, które można przedstawić celem wykazania możliwości technicznych przedsiębiorcy.

23. Artykuł 53 stanowi, że kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające udzielają zamówień publicznych, są kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej (które może obejmować różne kryteria odnoszące się do danego zamówienia publicznego, przykładowo aspekty środowiskowe, jakość, cenę, koszty użytkowania) lub wyłącznie najniższą cenę. Przewiduje on również obowiązek określenia przez instytucję zamawiającą, o ile to możliwe, wagi przypisanej każdemu z kryteriów wybranych w celu ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie lub kryteriów w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.

B – Prawo krajowe

– 1. Przepisy państwowe

24. W Hiszpanii, zamówienia publiczne należą do kompetencji legislacyjnej państwa. Właściwość państwa obejmuje też wywłaszczenia i prawo własności. Z drugiej strony, zagospodarowanie przestrzenne i wykorzystanie gruntów należy do regionalnego ustawodawcy, w granicach określonych przez konstytucję i prawo państwowe( ). LRAU i LUV zostały przyjęte na podstawie regionalnej właściwości w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego.

25. Konstytucja hiszpańska uznaje prawo do własności prywatnej i prawa do dziedziczenia, które jednakże mogą być ograniczone przez ich funkcje społeczne zgodnie z przepisami ustaw( ). Konstytucja stanowi, iż wszyscy mają prawo do odpowiednich warunków mieszkaniowych, a władze publiczne przyczyniają się do tworzenia niezbędnych warunków dla wykonywania tego prawa poprzez odpowiednie przepisy w zakresie regulacji użytkowania gruntów w interesie ogólnym, tak aby zapobiegać spekulacji. Społeczność powinna korzystać ze wzrostu wartości ziemi w następstwie środków miejskiego zagospodarowania przestrzennego przyjętych przez władze publiczne( ).

26. Hiszpańskie ustawodawstwo państwowe w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego zostało kilkukrotnie zmienione po przyjęciu LRAU, a obecne ramy prawne są zawarte w TRLS( ). Należy wyjaśnić pewne podstawowe zasady tego ustawodawstwa, które były też zawarte we wcześniejszych aktach legislacyjnych mających zastosowanie w okresie poprzedzającym powstanie sporu.

27. Zgodnie z TRLS, planowanie i zagospodarowanie przestrzenne należą do niekomercyjnych zadań publicznych zmierzających do organizowania użytkowania gruntów, zgodnie z interesem ogólnym, oraz określenia praw i obowiązków w zakresie praw własności w zależności od przeznaczenia gruntu. Określenie tego przeznaczenia nie prowadzi do przyznania jakichkolwiek uprawnień do dochodzenia odszkodowania, z wyjątkiem przypadków wyraźnie określonych przez prawo. Ustawodawstwo w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego powinno zapewniać, by władze publiczne regulowały i kontrolowały zagospodarowanie przestrzenne na różnych etapach, od objęcia w użytkowanie przez budowę infrastruktury, prace budowlane i konstrukcyjne, po używanie przez osoby publiczne lub prywatne. Ponadto społeczność powinna korzystać ze wzrostu wartości związanego z środkami podjętymi przez władze publiczne( ).

28. Osoby prywatne, będące lub nie właścicielami gruntów, mogą w ramach wolnej przedsiębiorczości wykonywać prace w zakresie zagospodarowania przestrzennego, gdy nie są one wykonywane przez właściwe władze. Pozwolenie na prowadzenie takich prac jest wydawane po przeprowadzeniu publicznego postępowania konkursowego, które pozwala lokalnej społeczności na korzystanie w stosownym zakresie ze wzrostu wartości wynikającym z zagospodarowania miejskiego( ).

29. Działania wspierające miejskie zagospodarowanie przestrzenne mogą wymagać: 1) bezpłatnego przekazania lokalnym władzom terenów pod drogi, obszary zielone i inne obszary wspólne, z pewnymi ograniczeniami odpowiadającymi możliwościom budowlanym stworzonym przez te działania, oraz obszarów zastrzeżonych dla celów publicznych, 2) finansowania i wykonania wszystkich prac w zakresie zagospodarowania miejskiego zgodnie z tymi działaniami, oraz budowy niezbędnej infrastruktury i 3) przeniesienia infrastruktury i prac, wraz z przyległymi gruntami, na rzecz właściwych władz( ).

1. Przepisy regionalne

a) Definicja IAP

30. W świetle LRAU i LUV miejscie zagospodarowanie przestrzenne( ) w autonomicznym regionie Walencji jest przeprowadzane w ramach przepisów dotyczących odrębnego działania (w przypadku pojedynczych działek) lub zintegrowanych działań (w przypadku dwóch lub więcej działek w razie potrzeby połączenia terenów budowlanych z siecią usług)( ).

31. Zintegorwane działania mają zawsze publiczny charakter( ) i mogą być przeprowadzane bezpośrednio lub pośrednio. Lokalne władze, które zamierzają zagospodarować dany teren w ramach procedury zintegrowanego działania mogą dokonać wyboru procedury, którą chcą zastosować( ). Jeśli wybiorą procedurę bezpośredniego zarządzania, prace budowlane i inwestycje są finansowane ze środków publicznych( ) i zarządzane przez instytucję zamawiającą( ). Jeśli wybiorą procedurę pośredniego zarządzania, lokalne władze wybierają dewelopera, a właściciele gruntów muszą zwrócić koszty zagospodarowania, które poniósł deweloper, proporcjonalnie do powierzchni gruntu wniesionego przez nich do projektu.

b) Procedura IAP

32. Jednym ze sposobów przeprowadzenia planu zintegrowanego działania jest zastosowanie procedury IAP.( ). Zarówno w przypadku LRAU jak i LUV, procedura IAP składa się z czterech etapów: wszczęcia, wyboru, przystosowania gruntu i zapewnienia infrastruktury( ).

33. Procedura IAP może zostać wszczęta przez władze lokalne lub na wniosek jakiejkolwiek osoby, niezależnie od tego czy jest ona właścicielem gruntu( ). Szczegółowy plan zagospodarowania musi zostać zatwierdzony przez lokalne władze.( ). Poprzez IAP dokonywany jest ostateczny wybór spośród alternatyw zagospodarowania przestrzennego dla obszaru objętego obowiązującym planem.

34. W świetle LRAU, procedura IAP jest wszczynana w razie złożenia wniosku o opublikowanie technicznych aleternatyw dla IAP.( ). Dokument ten określa obszary podlegające zagospodarowaniu, wskazuje szczegółowe i strukturalne plany podlegające wykonaniu przez IAP oraz zawiera projekt wykorzystania terenu i jego integracji w ramach otaczających obszarów( ). Lokalne władze mogą bądź oddalić wniosek, bądź opublikować go w lokalnych dziennikach urzędowych( ) z uwagami lub bez uwag( ). W czasie publicznych konsultacji każda osoba może przedstawić uwagi lub alternatywne oferty techniczne. Na tym etapie mogą być też przedstawiane oferty finansowe( ). Oferty finansowe określają prawne, gospodarcze i finansowe warunki IAP( ). Władze lokalne zatwierdzają następnie IAP, wybierając techniczną i finansową ofertę (która nie musi pochodzić od tej samej osoby)( ). W świetle LRAU istnieje też uproszczona procedura, gdy zatwierdzenie przez lokalne władze pierwszej technicznej oferty przedstawionej przez podmiot inicjujący nie jest konieczne, a jedynym wymogiem w takim przypadku jest formalizacja przed notariuszem( ).

35. W świetle LUV, procedura IAP jest wszczynana przez osobę przedstawiającą którykolwiek z dokumentów wymienionych w LUV( ). Dokumenty te stanowią część specyfikacji dotyczącej przyznania IAP( ), w świetle której oceniane są późniejsze oferty( ). Gdy zostaną przedstawione dokumenty instytucja zamawiająca decyduje, czy wybierze procedurę bezpośredniego czy pośredniego zarządzania( ). Z wyborem procedury pośredniego zarządzania wiąże się zatwierdzenie specyfikacji w przedstawionych dokumentach( ), dorozumiane( ) bądź wyraźne, a postepowanie w zakresie udzielenia IAP rozpoczyna się z publikacją ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i lokalnych dziennikach urzędowych( ). Jeśli IAP dokonuje zmian w strukturalnym zagospodarowaniu, zatwierdzenie IAP przez instytucje zamawiające uzależnione jest od ostatecznego zatwierdzenia przez rząd regionaly( ).

c) Cele IAP

36. Celem IAP jest zdefiniowanie zakresu zintegrowanego działania przez określenie roboót budowlanych, które mają być wykonane, terminów, oraz bazy technicznej i ekonomicznej zarządzania działaniem( ). Jego celem jest zagospodarowanie dwóch lub więcej działek przez przekształcenie ich w zagospodarowany grunt i połączenie ich z istniejącymi sieciami usług( ).

37. W świetle LRAU i LUV, IAP musi prowadzić do osiągnięcia następujących celów( ):

– połączenie nowych (zagospodarowanych) działek z siecią infrastruktury, komunikacji i istniejących usług publicznych,

– budowa nowej infrastruktury i powierzchni publicznych,

– pełne zagospodarowanie przestrzenne i przeprowadzenie niezbędnych dodatkowych robów budowlanych,

– pozyskanie gruntów dla celów IAP,

– uzyskanie prawa do zagospodarowania,

– uzyskanie środków finansowych niezbędnych do przeprowadzenia IAP.

38. W uzupełnieniu tych obowiązków regionalne ustawodawstwo wskazuje następujące cele, które również mogą zostać zrealizowane poprzez IAP( ):

– wniesienie wkładów na rzecz władz lokalnych( ),

– wykonanie innych robót budowlanych,

– budownictwo socjalne.

d) Podział kompetencji w świetle IAP

39. Lokalne władze kontrolują i nadzorują procedurę IAP. Są one odpowiedzialne za wybór dewelopera w przypadku działań pośrednich( ), zatwierdzanie IAP( ) oraz, w razie potrzeby, sugerowanie modyfikacji. Na końcowym etapie IAP wykonane roboty są przekazywane władzom lokalnym w trzy miesiące od formalnego przedstawienia ich radzie gminy i braku odpowiedzi z jej strony, lub od daty udostępnienia ich publiczności( ). Po odbiorze władze lokalne przejmują obowiązki w zakresie utrzymania. Instytucja zamawiająca może zrezygnować z terenu odpowiadającego jej zyskowi z zagospodarowania w wysokości 10% i przyjąć w zamian płatność w pieniądzu( ).

40. Deweloperem w przypadku bezpośredniego działania są władze lokalne, a w przypadku pośrednich działań jest on wyłaniany przez władze lokalne w drodze przetargu. W tym drugim przypadku jest on definiowany w ustawodawstwie regionalnym jako przedstawiciel publiczny odpowiedzialny za przygotowanie i wykonanie IAP( ).

41. Deweloper jest odpowiedzialny za sporządzenie dokumentacji technicznej wymaganej przez specyfikację oraz przygotowanie i zarządzanie podziałem gruntu( ), jak również wybór podwykonawcy robót budowlanych( ). Deweloperem jest osoba, której oferta finansowa została zatwierdzona w wyniku procedury IAP. Jest on odpowiedzialny za wykonanie zatwierdzonej oferty technicznej, która nie musi od niego pochodzić. W świetle LUV deweloper wybiera podwykonawcę publicznych robót budowlanych w ramach IAP zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych − z wyjątkiem przypadków, gdy nie został przekroczony przewidziany przepisami próg − jeśli jest tylko jeden właściciel gruntu lub jeśli jest wielu właścicieli i zgadzają się oni jednomyślnie z deweloperem, że może on sam wykonać roboty. Deweloper jest wynagradzany przez właścicieli gruntu częściami zagospodarowanego terenu lub w gotówce( ).

42. Właściciel gruntu może dokonać wyboru między wywłaszczeniem i udziałem w IAP. Jeśli wybierze wywłaszczenie uzyska odszkodowanie w wysokości pierwotnej wartości danego gruntu( ). W takim przypadku lokalne władze są odpowiedzialne za przeprowadzenie wywłaszczenia, a deweloper zobowiązany do wypłaty odszkodowania( ). Jeśli właściciel wybierze udział będzie zobowiązany do poniesienia części kosztów zgospodarowania bądź przez oddanie deweloperowi części swych gruntów, bądź przez bezpośrednie wypłacenie mu kwoty pieniężnej( ). W zamian otrzyma zagospodarowany teren.

43. Właściciel gruntu jest zobowiązany do poniesienia następujących kosztów, w części proporcjonalnej do obszaru terenu, który udostępnił na projekt( ):

– koszty robót w zakresie zagospodarowania i odszkodowań w zakresie inwestycji niezbędnych dla osiągnięcia celów IAP,

– zysk dewelopera związany z IAP (maksymalnie 10% w świetle LUV, lecz LRAU nie przewiduje takiego ograniczenia)

– dodatkowe koszty zarządzania.

II – Postępowanie poprzedzające powstanie sporu

44. W dniu 21 marca 2005 r. Komisja przesłała Hiszpanii wezwanie do usunięcia uchybienia, stwierdzając, że szereg przepisów LRAU w zakresie przyznania IAP było sprzecznych z dyrektywą 93/37. Władze hiszpańskie odpowiedziały na to pismo, podnosząc, że IAP był zamówieniem publicznym w rozumieniu tej dyrektywy i odsyłajac do projektu nowej ustawy LUV.

45. W dniu 15 grudnia 2005 r. po wymianie korespondencji między Komisją i władzami hiszpańskimi, Komisja − nieusatysfakcjonowana odpowiedziami Hiszpanii − przesłała uzasadnioną opinię, żądając, by Hiszpania podjęła w ciągu trzech tygodni, tj. do dnia 6 stycznia 2006 r., środki niezbędne do zapewnienia zgodności LRAU z dyrektywą 93/37.

46. W uzasadnionej opinii Komisja wskazała, że udzielenie IAP na podstawie LRAU było sprzeczne z: 1) dyrektywą 93/37, „a w szczególności z art 1, art. 11‑13 (i ewentualnie z art. 3 i art. 15) oraz rozdziałem 2 tytułu IV”, 2) z dyrektywą 92/50( ), „a w szczególności z art 1, art. 15‑19 i rozdziałem II tytułu VI” oraz 3) z „art. 43 do 55 traktatu i zasadami ogólnymi wskazanymi przez Trybunał”.

47. W dniu 26 stycznia 2006 r. Hiszpania odpowiedziała, że LUV, wchodząca w życie w dniu 1 lutego 2006 r., zastąpi LRAU.

48. Stwierdziwszy, że władze hiszpańskie nie zaprzestały naruszenia, a termin na wdrożenie dyrektywy 2004/18 upłynął, Komisja, po kolejnej wymianie korespondencji, przesłała w dniu 10 kwietnia 2006 r. dodatkowe wezwanie do usunięcia uchybienia.

49. W dniu 12 października 2006 r. Komisja przesłała władzom hiszpańskim dodatkową uzasadnioną opinię, wskazując, że przyznanie IPA: 1) na podstawie LUV było niezgodne z dyrektywą 2004/18 i z „pewnymi ogólnymi zasadami prawa Unii Europejskiej wynikającymi z traktatu WE”; 2) na podstawie LRAU (w okresie od dnia 21 marca 2005 r. do dnia 31 stycznia 2006 r.) było niezgodne z art 2, art. 6, art. 24, art. 30, art. 31 ust. 4 lit. a), art. 36, art. 48 ust. 2 i art. 53 dyrektywy 2004/18 oraz z „zasadami równego traktowania i niedyskryminacji wynikającymi z traktatu WE oraz orzecznictwa Trybunału i z art 10 i 49 WE” oraz, ewentualnie, z tytułem III dyrektywy 2004/18 dotyczącej koncesji na roboty budowlane.

50. Jako, że odpowiedź udzielona przez Hiszpanię na nową uzasadnioną opinię nie usatysfakcjonowała Komisji, podjęła ona decyzję o wniesieniu niniejszej skargi, zwracając się do Trybunału o stwierdzenie, że 1) przyznając IAP na podstawie LRAU, Hiszpania „uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy [dyrektywy 93/37], a w szczególności na podstawie art. 1, art. 6 ust. 6, art. 11, art. 12 oraz rozdziału 2 tytułu IV (art. 24‑29)” oraz 2) przyznając IAP na podstawie LUV (wykonanej dekretem nr 67/2006 regionu Walencji z dnia 12 maja 2006 r. w sprawie przepisów dotyczących planowania i zarządzania miejskiego( )), Hiszpania „uchybiła zobowiązaniom wynikającym z art 2, art. 6, art. 24, art. 30 i art. 31 ust. 4), art. 48 ust. 2 i art. 53 ust. 2 dyrektywy 2004/18”.

III – Zakres sprawy

51. W trakcie postępowania poprzedzającego powstanie sporu oraz w swoich uwagach na piśmie przedstawionych Trybunałowi, Komisja poruszyła szereg zagadnień, które wykraczają poza zakres skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom wynikający z jej żądań. Dlatego ważne jest, by określić dokładny zakres niniejszej skargi.

52. Choć Komisja nie wyłączyła wyraźnie bezpośredniego zarządzania IAP z zakresu swego żądania, wykładni niniejszej skargi w sprawie uchybienia zobowiązaniom należy dokonywać jako odnoszącej się wyłącznie do pośredniego zarządzania IAP, gdyż podniesione w niej zarzuty, dotyczące sposobu wyboru dewelopera, mogą logicznie odnosić się wyłącznie do procedury pośredniego zarządzania( ). Dlatego Trybunał musi zbadać, czy stosunek ten jest objęty zakresem rozważanych dyrektyw, a jeśli tak, czy je narusza.

53. Jeżeli udzielenie zamówienia deweloperowi nie zostałoby uznane za objęte zakresem rozpatrywanych dyrektyw, Trybunał nie powinien moim zdaniem, analizować, czy IAP narusza traktat, ponieważ Komisja nie zwróciła się do Trybunału o stwierdzenie niezgodności IAP z traktatem lub jakąkolwiek ogólną zasadą w szczególności( ). Podczas gdy w uzasadnionej opinii Komisja podniosła kwestię ewentualnych niezgodności z traktatem i z ogólnymi zasadami wynikającymi z orzecznictwa Trybunału, to nie uczyniła tego przed Trybunałem.

54. Komisja może oczywiście ograniczyć zakres swej skargi przed Trybunałem. Jednak, gdy tak uczyni, Trybunał nie może rozstrzygać kwestii pozostających poza zakresem przedstawionej przez Komisję skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom( ). Trybunał przestrzega zasady ne eat iudex ultra petita partium. Skrupulatna lektura wniosków Komisji jest szczególnie istotna w przypadku niniejszej skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom, ponieważ akta sprawy mają znaczne rozmiary, a argumenty stron obejmują szerszy zakres kwestii aniżeli wskazane w przedstawionym przez Komisję żądaniu.

55. Jako że Komisja podniosła wyłącznie kwestię zgodności LRAU z dyrektywą 93/37 i LUV z dyrektywą 2004/18, kwestia zgodności LRAU z dyrektywą 92/50( ) jest ultra vires niniejszej skargi w sprawie uchybienia zobowiązaniom, podobnie ja kwestia zgodności z traktatem.

56. Należy również zauważyć, że brzmienie pierwszego zarzutu dotyczącego LRAU i dyrektywy 93/37 ma charakter otwarty, podczas gdy wyliczenie w drugim zarzucie dotyczącym LUV i dyrektywy 2004/18 jest wyczerpujące. Zatem, w odniesieniu do drugiego zarzutu, Trybunał może zbadać podnoszone naruszenie jedynie w świetle przepisów dyrektywy 2004/18/WE, które zostały wyraźnie wymienione.

IV – Dopuszczalność

57. Hiszpania twierdzi, że pierwszy zarzut jest niedopuszczalny z dwóch powodów: po pierwsze, dlatego, że Komisja wszczęła postępowanie w sprawie uchybienia, wiedząc, że dyrektywa 93/37 wkrótce wygaśnie i że zostanie zastąpiona przez dyrektywę 2004/18, która była już opublikowana w chwili wysłania wezwania do usunięcia uchybienia. Zważywszy, że ustawa regionalna została uchylona na dwa lata przed wniesieniem skargi, nie ma interesu w dokonaniu dalszej analizy. Po drugie, Komisja miała ponad dziesięć lat na wszczęcie postępowania w sprawie uchybienia, lecz postanowiła to zrobić tuż przed wygaśnięciem dyrektywy 93/37.

58. Te dwa argumenty można odrzucić z krótkim uzasadnieniem. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Komisja nie musi mieć szczególnego interesu prawnego we wniesieniu skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom i może to uczynić w jakimkolwiek momencie, który uzna za odpowiedni( ).

59. Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem kwestia, czy państwo członkowskie dopuściło się uchybienia powinna być oceniana w świetle sytuacji istniejącej w tym państwie członkowskim w momencie upływu terminu określonego w uzasadnionej opinii( ). Przyjęcie ustaw, rozporządzeń i przepisów administracyjnych po dacie upływu tego terminu zazwyczaj nie może zostać uwzględniane przez Trybunał.

60. Tak więc to w świetle ustawodawstwa obowiązującego w dniu 6 stycznia 2006 r. − dniu, w którym upłynął termin wyznaczony w uzasadnionej opinii z dnia 15 grudnia 2005 r. − należy ocenić czy Hiszpania dopuściła się uchybienia, które zarzucono jej w skardze. W tym dniu obowiązywała zarówno LRAU jak i dyrektywa 93/37, nawet jeżeli miały wkrótce wygasnąć( ).

61. W swej odpowiedzi na skargę rząd hiszpański podnosi kolejną interesującą kwestię dotyczącą wyjątkowo krótkiego, trzytygodniowego terminu przypadającego na okres świąt Bożego Narodzenia, który wyznaczono na udzielenie odpowiedzi na pierwszą uzasadnioną opinię( ).

62. Termin wyznaczony przez Komisję w uzasadnionej opinii musi być rozsądny( ). Ocena w tym zakresie jest dokonywana w sposób indywidualny z uwzględnieniem wszystkich okoliczności( ). Krótsze terminy są dopuszczalne w razie niezwłocznej potrzeby położenia kresu uchybieniu. W niniejszej skardze o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom Komisja nie wykazała takiego niezwłocznego charakteru.

63. Trzytygodniowy termin( ) nie wydaje mi się uzasadniony. Komisja nie może oczekiwać od Hiszpanii, że ta dostosuje LRAU do dyrektywy 93/37 w tym terminie lub przestanie udzielać nowych IAP na podstawie LRAU, co byłoby konieczne, by zastosować się do uzasadnionej opinii. Wydaje się, że jedynym prawdopodobnym wyjaśnieniem względów, dla których Komisja wyznaczyła tak krótki termin była okoliczność, że wiedziała ona, iż zarówno dyrektywa 93/37, jak i LRAU wkrótce wygasną i chciała je objąć zakresem skargi w sprawie uchybienia zobowiązaniom.

64. W świetle orzecznictwa Trybunału bardzo krótkie terminy mogą być uzasadnione w szczególnych sytuacjach, na przykład, gdy danemu państwu członkowskiemu znane są zarzuty Komisji na długo przed rozpoczęciem postępowania( ). W niniejszej sprawie Hiszpania znała stanowisko Komisji od dziewięciu miesięcy, gdyż wezwanie do usunięcia uchybienia przesłano w dniu 21 marca 2005 r.

65. W każdym razie krótki termin nie wydawał się mieć negatywnych skutków dla Hiszpanii. Hiszpania odpowiedziała na uzasadnioną opinię w dniu 26 stycznia 2006 r. i, mimo że nastąpiło to po dacie wskazanej w uzasadnionej opinii, Komisja uwzględniła tę odpowiedź. Hiszpania miała też możliwość przedstawienia dodatkowych uwag w piśmie z dnia 17 marca 2006 r. W świetle orzecznictwa Trybunału, w przypadku braku negatywnych konsekwencji, takie przypadki są dopuszczalne nawet jeśli zostanie uznane, że termin nie ma rozsądnego charakteru( ).

66. Należy zatem stwierdzić, że skarga jest dopuszczalna.

V – Czy mające znaczenie dyrektywy o zamówieniach publicznych mają zastosowanie do IAP?

A – Porozumienia o zagospodarowaniu przestrzennym i zamówienia publiczne

67. Przed dokonaniem analizy kwalifikacji prawnej IAP w świetle dyrektywy 2004/18 ważne jest, by zwrócić uwagę na szczególny charakter umów o współpracy między sektorem publicznym i prywatnym, które umożliwiają władzom publicznym wypełnienie ich obowiązków w optymalny sposób. Zostaje to osiągnięte przez wspieranie prywatnego zagospodarowania z towarzyszącymi temu obowiązkami w zakresie zapewnienia infrastruktury publicznej( ).

68. Zagospodarowanie przestrzenne i planowanie urbanistyczne należy głównie do kompetencji państw członkowskich. W państwach członkowskich planowanie, określanie przeznaczenia gruntów, zagospodarowanie przestrzenne, w tym obszarów miejskich należy zazwyczaj do prerogatyw publicznych. Jednakże właściciele gruntów, osoby inwestujące w nieruchomości i przedsiębiorstwa budowlane mogą być często zainteresowane zagospodarowywanymi obszarami, które nie były dotąd przedmiotem szczegółowego planowania, by móc skorzystać z ewentualnych pozwoleń budowlanych na tym terenie. W takich przypadkach władze publiczne mogą również odnieść korzyści, gdyż nie muszą inwestować swych ograniczonych zasobów finansowych i administracyjnych. Doprowadziło to do powstania różnych form porozumień o współpracy (zwanych dalej „porozumieniami o zagospodarowaniu przestrzennym”) pomiędzy władzami lokalnymi i prywatnymi przedsiębiorcami.

69. Celem porozumień o zagospodarowaniu przestrzennym jest umożliwienie prowadzenia działalności budowlanej na określonym obszarze. Poprzez takie porozumienie władze lokalne udzielają gwarancji dotyczących wykorzystania prerogatyw publicznych w zakresie planowania (takich jak przyrzeczenie określonego zdefiniowania praw budowlanych), w zamian za zobowiązania podjęte przez przedsiębiorców. Innymi słowy, przyjęcie szczegółowego planu o określonej specyfikacji w odniesieniu do ilości, lokalizacji i planowanego wykorzystania praw budowlanych następuje w zamian( ) za zobowiązanie w zakresie finansowania i wykonania infrastruktury przewidzianej przez szczegółowy plan oraz, o ile to możliwe, budynków użyteczności publicznej, takich jak budynki służb publicznych i budownictwo socjalne.

70. IAP jest przykładem porozumienia o zagospodarowaniu przestrzennym. Problematyczna w jego przypadku jest okoliczność, że jego logika opiera się na stosunkach, w których inicjatywa pochodzi od osoby prywatnej( ). Celem LRAU i LUV było zakończenie stagnacji rozwoju miast (a zatem i stagnacji w budowie infrastruktury publicznej, która jest związana z takimi projektami w Hiszpanii) poprzez nacisk na prywatną inicjatywę w postaci działalności deweloperskiej, która jest odrębna zarówno od własności gruntu, jak i od działalności administracji publicznej. IAP stanowi zatem w istocie system wyboru innego środka zagospodarowania przestrzennego( ) oraz dewelopera wykonującego go w optymalny sposób.

71. Jak wskazała Komisja, skutkiem tego − w dziedzinie zamówień publicznych, a zwłaszcza w odniesieniu do realizacji związanych z nimi robót budowlanych − jest okoliczność, że system taki jest z natury dyskryminujący z powodu uprzywilejowanej pozycji podmiotu prywatnego, który podjął inicjatywę, w stosunku do kolejnych oferentów( ).

72. Z tego powodu system IAP trudno jest zmieścić w ramach przepisów o zamówieniach publicznych.

73. Badając co mieści się w ramach pojęcia zamówień publicznych, Trybunał przyjmował jak dotąd w swym orzecznictwie dość szerokie i przychylne stanowisko( ). Doprowadziło to do debaty, czy porozumienia o zagospodarowaniu przestrzennym są lub powinny być klasyfikowane jako umowy publiczne, a bardziej szczegółowo jako zamówienia publiczne na roboty budowlane, ponieważ często wiąże się z nimi, bezpośrednio lub pośrednio, wykonanie publicznych robót budowlanych przez dewelopera lub właścicieli gruntów( ). Szczególnie problematyczna okazała się kwestia odpłatnego charakteru, a dokładniej, kwestia czy przyznanie nowych praw budowlanych przez władze publiczne może być uważane za wynagrodzenie finansowe za infrastrukturę, którą deweloper zobowiązany jest zapewnić władzom publicznym( ).

74. Ostatnio jednak w sprawie Helmut Müller( ), Trybunał nie przychylił się do celowościowej wykładni proponowanej przez Komisję w tej sprawie, która mogła objąć znaczną część uprawnień i czynności tradycyjnie należących do władz lokalnych w dziedzinie planowania i prawa budowlanego przepisami o publicznych robotach budowlanych. Trybunał stwierdził, że celem przepisów o zamówieniach publicznych jest stosowanie norm prawa Unii Europejskiej do udzielenia zamówień w imieniu państwa, samorządu terytorialnego lub innych lokalnych organów zarządzanych przez prawo publiczne( ). Jednak samo wykonywanie kompetencji planistycznych w dziedzinie urbanizacji, mające na względzie interes publiczny, nie ma na celu uzyskania świadczenia umownego, ani bezpośredniego przysporzenia dla instytucji zamawiającej, jak tego wymaga 2004/18( ).

75. Pojęcie robót publicznych jest niezależnym i obiektywnym pojęciem prawa Unii( ). Jednakże moim zdaniem Trybunał powinien zachować pewną ostrożność, jeśli szeroka wykładnia pojęcia prawa Unii Europejskiej zdaje się prowadzić w praktyce do utraty racji bytu instrumentu prawa krajowego lub zastosowania szczegółowego aktu prawodawczego Unii Europejskiej do okoliczności, których prawodawca Unii nie uwzględnił podczas procesu prawodawczego.

76. W niniejszym postępowaniu w sprawie uchybienia zobowiązaniom, klasyfikacja IAP jako zamówienia publicznego na usługi zniechęcałaby w praktyce podmioty prywatne do występowania z inicjatywą w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego, ponieważ − jeśli zostanie uznany za objęty zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych − IAP jest niezgodny z głównym celem przepisów dotyczących zamówień publicznych, czyli równym traktowaniem wszystkich uczestników. Jedyną opcją pozostałą w przepisach dotyczących planowania byłby tradycyjny model, zgodnie z którym władze publiczne przygotowują i przyjmują wszystkie dokumenty dotyczące planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz bezpośrednio organizują i finansują jego wykonanie z kasy publicznej.

77. Dlatego też, rozważając, czy tym przypadku powstają wątpliwości w zakresie zamówień publicznych, to znaczy, czy sporne uregulowanie jest objęte omawianymi dyrektywami, Trybunał powinien zachować ostrożność, by nie rozszerzać przesadnie znaczenia pewnych kryteriów zawartych w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych, celem dopasowania omawianych rozwiązań do przepisów dotyczących zamówień publicznych. Byłoby to rozwiązaniem na miarę Prokrustesa( ).

B – Wymogi dla stosowania dyrektywy

78. Jest bezsporne w niniejszej sprawie, że gminy udzielające IAP są instytucjami zamawiającymi, że deweloperzy są przedsiębiorcami oraz, że pomiędzy tymi podmiotami zawierana jest umowa na piśmie w rozumieniu dyrektyw 93/37 i 2004/18. Co więcej, skarga Komisji dotyczy jedynie IAP w zakresie przekraczającym kwotowy próg wynikający z dyrektyw 93/37 i 2004/18.

79. Kwestią sporną jest natomiast okoliczność, czy powyższa umowa ma charakter odpłatny w rozumieniu mających znaczenie dyrektyw.

1. Czy świadczenie instytucji zamawiającej ma odpłatny charakter?

80. Trybunał dokonał szerokiej wykładni pojęcia odpłatnego charakteru w świetle celów dyrektyw o zamówieniach publicznych, a mianowicie otwarcia krajowych rynków zamówień publicznych na konkurencję i unikania przeszkód w wykonywaniu podstawowych swobód przewidzianych w traktacie( ).

81. Choć pojęcie odpłatnego charakteru nie obejmuje wyłącznie świadczeń pieniężnych( ), to powstaje pytanie, czy odpłatność musi pochodzić od samej instytucji zamawiającej, czy też wystarczy występowanie odpłatnego charakteru, niezależnie od kogo pochodzi świadczenie. Ta druga wykładnia oznacza, że przepisy dotyczące zamówień publicznych na roboty budowlane miałyby zastosowanie również, w przypadku gdy podmiot prywatny finansuje i realizuje roboty budowlane na własnym terenie w porozumieniu z instytucją zamawiającą i za jej zgodą, bez związanych z tym korzyści ekonomicznych i bez obowiązków prawnych po stronie instytucji zamawiającej w zakresie ich wykonania( ).

82. W sprawie La Scala, Trybunał stwierdził istnienie odpłatnego charakteru, choć to właściciel‑deweloper gruntu musiał ponieść koszty deweloperskie, ponieważ gmina była zobowiązana do wykonania niezbędnych prac w zakresie infrastruktury.

83. Moim zdaniem rozpatrywany wówczas przypadek jest odmienny od niniejszej sprawy. Stosując zwolnienie z pobieranej zazwyczaj w takich sytuacjach opłaty za planowanie i zagospodarowanie przestrzenne, instytucja zamawiająca doznała pogorszenia sytuacji ekonomicznej, co nie miało miejsca w niniejszym postepowaniu.

84. W wyroku w sprawie Parking Brixen, Trybunał orzekł, że aby uznać, iż zamówienie jest zamówieniem publicznym na usługi, wynagrodzenie musi zostać wypłacone bezpośrednio przez instytucję zamawiającą usługodawcy( ). Trybunał uznał zatem, że omawiana usługa (tj. zarządzanie publicznym, płatnym parkingiem) nie jest zamówieniem publicznym na usługi, ponieważ wynagrodzenie nie pochodzi od danego organu władzy publicznej, lecz z kwot uiszczanych przez osoby trzecie za korzystanie z tego parkingu( ).

85. Ostatnio w sprawie Helmut Müller rzecznik generalny P. Mengozzi przedstawił opinię, że pojęcie odpłatnego charakteru jest oparte na wymianie usług pomiędzy instytucją zamawiającą, która płaci cenę, a wykonawcą realizującym roboty budowlane. Zatem w opinii rzecznika Mengozziego nie ma wątpliwości, że zamówienia publiczne wzajemnie wiążą strony( ).

86. Zgadzam się z tym poglądem. Moim zdaniem, by świadczenie mogło mieć charakter odpłatny niezbędne jest, by instytucja zamawiająca poniosła ciężar ekonomiczny − czy pozytywny w postaci obowiązku zapłaty na rzecz przedsiębiorcy, czy negatywny, w postaci utraty należnych dochodów lub zasobów.

87. Wbrew twierdzeniom Komisji samo uprawnienie instytucji zamawiającej do żądania od podmiotu trzeciego zapłaty za roboty budowlane lub usługi nie może być wystarczające, gdyż brak jest wiążącego stosunku wzajemnego w zakresie wymiany świadczeń o materialnej ekonomicznej wartości między instytucją zamawiającą a przedsiębiorcą wykonującym omawiane roboty budowlane lub usługi.

88. Powyższy wniosek potwierdza fakt, że jednym z celów dyrektyw dotyczących zamówień publicznych jest zapewnienie, by przy wydawaniu przez instytucje zamawiające pieniędzy na przetargach nie dochodziło do zakłóceń konkurencji( ). Wynika stąd, że gdy instytucja zamawiająca nie wydaje funduszy publicznych, nie istnieje ryzyko zakłócenia konkurencji w rozumieniu dyrektyw 93/37 i 2004/18( ).

89. Wymóg odpłatnego charakteru oznacza, że instytucja zamawiająca musi skorzystać, bezpośrednio lub pośrednio z własnych zasobów( ). Bezpośrednie finansowanie następuje, gdy instytucja zamawiająca korzysta z funduszy publicznych, by zapłacić za dane roboty budowlane lub usługi. Pośrednie finansowanie występuje, gdy instytucja zamawiająca doznaje pogorszenia sytuacji ekonomicznej w wyniku zastosowania metody finansowania robót budowlanych lub usług.

90. W niniejszym postępowaniu w sprawie uchybienia zobowiązaniom, to deweloper ma obowiązek finansowania kosztów zagospodarowania w ramach pośredniej procedury IAP, ale ma prawo do zwrotu poniesionych kosztów od właścicieli gruntów. Zatem to właściciel gruntu płaci za publiczne roboty budowlane wymagane w ramach zagospodarowania.

91. Ponieważ w ramach rozpatrywanej skargi w sprawie uchybienia zobowiązaniom nie został spełniony wymóg odpłatnego charakteru, jedyna możliwość, by dyrektywy 93/37 i 2004/18 mogły zostać zastosowane do przepisów regionalnych powstałaby w razie stwierdzenia istnienia koncesji na roboty budowlane, ponieważ koncesje na usługi są wyłączne z zakresu tych dyrektyw( ).

2. Czy rozpatrywana sprawa dotyczy koncesji na roboty budowlane?

92. W niniejszym postępowaniu w sprawie uchybienia zobowiązaniom powstała poważna debata, czy głównym celem IAP jest wykonanie usług czy wykonanie publicznych robót budowlanych, jako że bezsprzecznie oba wspomniane elementy są w nim obecne( ). Jednakże nie ma potrzeby badania tej kwestii, gdyż moim zdaniem rozpatrywana sytuacja nie może zostać uznana za koncesję na roboty budowlane, a skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom nie dotyczy koncesji na usługi.

93. Koncesja na roboty budowlane jest umową tego samego rodzaju co zamówienie publiczne na roboty budowlane z tym wyjątkiem, że wynagrodzenie za roboty budowlane stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z efektów tych robót, albo takie prawo wraz z płatnością( ). W niniejszej sprawie deweloper (który jest koncesjonariuszem w takim przypadku) nie ma prawa do eksploatacji powstałego obiektu budowlanego.

94. W ramach IAP wszystkie roboty budowlane wskazane w zamówieniu (tj. budowa jezdni i chodników, parkingów, sygnalizacji drogowej, sieci dystrybucji wody, gazu i energii elektrycznej, kanalizacji, tworzenie powierzchni zielonych, w tym rozwój parków i sadzenie drzew) z chwilą ich zakończenia stają się własnością instytucji zamawiającej( ). Można z nich korzystać swobodnie (ulice, parki, budynki użyteczności publicznej) lub za odpłatnością określoną przez instytuję zamawiającą lub podmiot, któremu powierzono zarządzanie i konserwację infrastruktury. Deweloperzy nie uzyskują prawa do eksploatacji robót budowlanych, ponieważ nie mają możliwości odzyskania kosztów od użytkowników infrastruktury w takich przypadkach. Otrzymują natomiast od właścicieli gruntu wynagrodzenie w gotówce lub w postaci działek. Jednak otrzymywania działek nie można uznać za korzystanie z publicznych robót budowlanych ponieważ roboty te zdefiniowane w IAP obejmują budowę infrastruktury i niezbędnych połączeń do istniejących sieci( ). Działki te są ich własnością i mogą zatem z nich korzystać, ale jako właściciele a nie koncesjonariusze.

95. Zatem z IAP nie wynika prawo do eksploatacji obiektów budowlanych, a umowa nie może stanowić koncesji na roboty budowlane nawet w razie stwierdzenia, że głównym jej celem jest wykonanie robót.

96. Gdyby głównym celem IAP była jej klasyfikacja jako usługi, powstaje pytanie czy deweloper ma prawo do eksploatacji swej własnej usługi( ).Odpowiedź na to pytanie nie jest decydująca dla rozstrzygnięcia w przedmiocie niniejszej skargi w sprawie stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom, ponieważ gdyby stanowiły one koncesje na usługi, pozostawałyby poza zakresem istotnych przepisów dyrektyw wskazanych we wniosku Komisji skierowanym do Trybunału.

97. Jednakże nawet przy założeniu, że własność gruntu otrzymanego przez dewelopera można uznać za przyznanie prawa do eksploatacji (co nie jest moim zdaniem prawdą), prawo takie jest przyznane na czas nieokreślony, a zatem jest niezgodne z definicją koncesji sformułowaną przez Trybunał w wyrokach w sprawach Helmut Müller i Pressetext( ).

98. Zatem moim zdaniem dyrektywy 93/37 i 2004/18 nie mają zastosowania do niniejszej sprawy, a przez to skargę Komisji należy oddalić.

VI – Wnioski

99. Proponuję, by skarga została oddalona, a Komisja obciążona kosztami postępowania.