OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

CHRISTINE STIX-HACKL

przedstawiona w dniu 23 września 2004 r. ( )

Sprawa C‑26/03

Stadt Halle

RPL Recyclingpark Lochau GmbH

przeciwko

Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall-iEnergieverwertungsanlage TREA Leuna

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberlandesgericht Naumburg (Niemcy)]

Dyrektywa 89/665/EWG – Bezpośrednie udzielenie zamówienia – Ochrona sądowa wobec niewszczęcia formalnej procedury udzielenia zamówienia – Dyrektywa 92/50/EWG – Wewnętrzne udzielenie zamówienia

I – Wprowadzenie

1. Niniejsze postępowanie prejudycjalne dotyczy zasadniczo dwóch następujących zagadnień prawnych w zakresie prawa udzielania zamówień publicznych: ochrony prawnej wobec bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. nieprzeprowadzenia formalnej procedury udzielenia zamówienia, oraz przesłanek dla wyjątku dla tzw. prawie wewnętrznego udzielenia zamówienia. To ostatnie zagadnienie dotyczy wykładni wyroku w sprawie Teckal ( ).

II – Ramy prawne

2. Pytania prejudycjalne odnoszą się po pierwsze do wykładni dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane ( ) (zwanej dalej „dyrektywą 89/665”) oraz po drugie do wykładni dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi ( ) (zwanej dalej „dyrektywą 92/50”).

3. Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 w obowiązującym brzmieniu stanowi:

„Państwa Członkowskie podejmują środki niezbędne dla zapewnienia, aby decyzje podejmowane przez instytucje zamawiające odnośnie do procedur udzielania zamówień publicznych objętych dyrektywami 71/305/EWG, 77/62/EWG i 92/50/EWG mogły skutecznie i przede wszystkim możliwie szybko, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach, w szczególności w art. 2 ust. 7, podlegać odwołaniu na podstawie tego, że decyzje takie naruszyły prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowe przepisy, wykonujące to prawo”.

4. Artykuł l lit. a) dyrektywy 92/50 brzmi następująco:

„Do celów niniejszej dyrektywy:

a) „zamówienia publiczne na usługi” oznaczają umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą […]”

5. Wreszcie w postępowaniu przed sądem krajowym odniesiono się również do dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji ( ) (zwanej dalej „dyrektywą 93/38”). Artykuł 13 ust. 1 tej dyrektywy stanowi:

„1. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień na usługi, które:

a) podmiot zamawiający udziela przedsiębiorstwu powiązanemu;

b) są udzielane przez wspólne przedsiębiorstwo utworzone przez pewną liczbę podmiotów zamawiających w celu prowadzenia odpowiedniej działalności w rozumieniu art. 2 ust. 2 jednemu z tych podmiotów zamawiających lub przedsiębiorstwu powiązanemu z jednym z tych podmiotów zamawiających,

pod warunkiem że nie mniej niż 80 % przeciętnych przychodów tego przedsiębiorstwa pochodzących z usług wykonywanych na terenie Wspólnoty w okresie poprzedzających trzech lat pochodzi ze świadczenia takich usług przedsiębiorstwom powiązanym.

Jeżeli więcej niż jedno powiązane z podmiotem zamawiającym przedsiębiorstwo świadczy takie same lub podobne usługi, należy brać pod uwagę całkowity przychód pochodzący ze świadczenia usług przez te przedsiębiorstwa”.

III – Okoliczności faktyczne i postępowanie przed sądem krajowym

6. Na początku 2001 r. Stadt Halle [miasto Halle] rozpoczęło prace nad projektem mającym na celu wstępne przetwarzanie, odzyskiwanie lub unieszkodliwianie obowiązkowo lub ewentualnie nieobowiązkowo odprowadzanych odpadów przez podmiot z większościowym udziałem gminy. Uchwałą z dnia 12 grudnia 2001 r. Stadt Halle zleciło RPL Recyclingpark Lochau GmbH (zwanej dalej „RPL”) budowę termicznego urządzenia służącego do unieszkodliwiania i odzyskiwania odpadów w Lochau (zwanego dalej „urządzeniem w Lochau”) wraz z opracowaniem projektu, uzyskaniem pozwoleń technicznych i wykonaniem prac. Jednocześnie bez uprzedniego przeprowadzenia formalnej procedury udzielenia zamówienia Stadt Halle zdecydowało się na rozpoczęcie z RPL negocjacji w sprawie zawarcia umowy dotyczącej odprowadzania odpadów komunalnych ze skutkiem od dnia 1 czerwca 2005 r. Umowa ta, istniejąca już w formie projektu, w dużym stopniu przekraczała stawkę stosowaną dla tego typu zamówień na usługi. W celu zapewnienia wykorzystania mocy przerobowych urządzenia Stadt Halle zamierzało ponadto zawrzeć porozumienia z dwoma sąsiadującymi okręgami, zgodnie z którymi te jednostki terytorialne powierzyłyby Stadt Halle zadania z zakresu przetwarzania i odzyskiwania odpadów, tak że ostatecznie przetwarzanie odpadów z tych okręgów miało mieć miejsce w urządzeniu w Lochau. Stadt Halle wychodzi z założenia, że chodzi tutaj o „transakcję wewnętrzną”, która nie jest objęta obowiązkiem zaproszenia do składania ofert.

7. Istniejąca od 1996 r. RPL jest spółką z udziałem kapitału publicznego, działającą w prawnej formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Udziałowcami RPL są w 75,1 % Stadtwerke Halle GmbH, której jedyny udziałowiec, Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs- und Verkehrsbetriebe der Stadt Halle GmbH, należy w 100 % do Stadt Halle, oraz w 24,9 % RWE Umwelt Sachsen‑Anhalt GmbH, która jest przedsiębiorstwem prywatnym. Aktualna alokacja kapitału została wprowadzona do umowy spółki dopiero pod koniec 2001 r. w związku z zamierzonym udzieleniem zamówienia na świadczenie usług z zakresu odprowadzania odpadów ze skutkiem od 1 czerwca 2005 r. Zgodnie z umową spółki działalność przedsiębiorstwa RPL stanowi eksploatacja urządzeń recyklingu i unieszkodliwiania odpadów, w szczególności eksploatacja urządzeń do kompostowania odpadów biologicznych, do przygotowania odpadów mieszanych pochodzących z placów budowy oraz odpadów komercyjnych, budowa i eksploatacja urządzeń do przetwarzania i utylizacji osadów ściekowych, do utylizacji wód infiltracyjnych, gazów z wysypisk odpadów i biogazów, jak również do termicznego przetwarzania odpadów.

8. Zgodnie z umową spółki uchwały wspólników podejmowane są zwykłą większością głosów, a w określonych kwestiach, które obejmują między innymi powoływanie dwóch członków zarządu spółki, kwalifikowaną większością 75 % głosów. Zarząd składa wspólnikom comiesięczne sprawozdanie zgodnie z zasadami dotyczącymi sprawozdań obowiązującymi w Stadtwerke Halle GmbH. Poszczególne działania i czynności prawne, w tym zawarcie lub zmiana umów z zakresu działalności, podjęcie inwestycji i zaciąganie pożyczek powyżej każdorazowo określonej wysokości, muszą zostać zatwierdzone przez zgromadzenie wspólników. Obecnie kierownictwo handlowe i techniczne RPL zostało powierzone na podstawie umowy przedsiębiorstwu trzeciemu. Funkcje kontrolne właściwe radzie nadzorczej sprawuje rada nadzorcza Stadtwerke Halle GmbH. Zgodnie z umową spółki w odniesieniu do sprawozdań rocznych Stadt Halle przysługują w szczególności uprawnienia z zakresu badania ksiąg rachunkowych i bezpośredniego przekazania informacji miejskiemu urzędowi właściwemu w zakresie kontroli ksiąg rachunkowych.

9. Pismami z dnia 21 grudnia 2001 r. i 30 stycznia 2002 r. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (zwana dalej „TREA”) zarzuciła Stadt Halle, że w niniejszym przypadku nie zostały spełnione przesłanki „transakcji wewnętrznej” i że w konsekwencji zamiar pozwanej dotyczący udzielenia zamówienia na usługi odprowadzania odpadów ze skutkiem od dnia 1 czerwca 2005 r. bez formalnego zaproszenia do składania ofert jest niezgodny z prawem udzielania zamówień publicznych. W piśmie z dnia 7 lutego 2002 r., jak również w rozmowie, która odbyła się w dniu 19 lutego 2002 r. Stadt Halle podtrzymało swoje stanowisko prawne. W dniu 21 lutego 2002 r. TREA wniosła do Vergabekammer [izby ds. zamówień publicznych] przy Regierungspräsidium Halle o przeprowadzenie postępowania kontrolnego i orzeczenie, że Stadt Halle zobowiązane jest do publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Decyzją z dnia 27 maja 2002 r. Vergabekammer przy Regierungspräsidium Halle nakazała Stadt Halle udzielenie zamierzonego zamówienia na usługi – „Unieszkodliwienie odpadów Stadt Halle od dnia 1 czerwca 2005 r.” – w ramach zaproszenia do składania ofert i w drodze przejrzystej procedury udzielenia zamówienia publicznego zgodnie z krajowym Verdingungsordnung [kodeksem zamówień publicznych].

10. Stadt Halle i RPL natychmiast odwołały się od tej decyzji do Oberlandesgericht Naumburg.

IV – Pytania prejudycjalne

11. Oberlandesgericht Naumburg postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1. Czy art. 1 ust. 1 dyrektywy zdanie pierwsze [89/665] nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek zapewnienia efektywnych i możliwie szybkich postępowań odwoławczych od decyzji instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia publicznego z pominięciem procedury dostosowanej do przepisów dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych?

2. Czy art. 1 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy [89/665] nakłada na Państwa Członkowskie także obowiązek zapewnienia efektywnych i możliwie szybkich postępowań odwoławczych od decyzji podejmowanych przez instytucje zamawiające przed formalnym zaproszeniem do składania ofert, w szczególności od decyzji dotyczących kwestii wstępnych, zmierzających do ustalenia, czy dane zamówienie w ogóle podlega podmiotowemu lub przedmiotowemu zakresowi stosowania dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, czy też, tytułem wyjątku, nie stosuje się w tym przypadku prawa o udzielaniu zamówień publicznych?

3. W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze i odpowiedzi przeczącej na pytanie drugie: czy Państwo Członkowskie spełnia obowiązek zapewnienia efektywnych i możliwie szybkich postępowań odwoławczych od decyzji instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia publicznego z pominięciem procedury dostosowanej do przepisów dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli możliwość wszczęcia postępowania odwoławczego uzależniona jest od osiągnięcia w procesie udzielenia zamówienia określonego formalnego etapu, na przykład rozpoczęcia ustnych lub pisemnych negocjacji w celu zawarcia umowy z podmiotem trzecim?

4. W przypadku gdy, po pierwsze, instytucja zamawiająca, taka jak jednostka samorządu terytorialnego, ma zamiar zawrzeć z jednostką formalnie od siebie odrębną – zwaną dalej „kontrahentem” – pisemną umowę o charakterze odpłatnym dotyczącą usług objętych dyrektywą w sprawie usług i po drugie, umowa ta wyjątkowo nie stanowi zamówienia publicznego na usługi w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy w sprawie usług, ponieważ kontrahenta można uznać za zależnego od administracji publicznej lub służb tej instytucji – dalej: „proces niepodlegający procedurze udzielania zamówień” – czy wykluczone jest bez wyjątku zakwalifikowanie tak zawartej umowy w ramach procesu niepodlegającego procedurze udzielania zamówień z tego tylko powodu, że udziały w jednostce będącej kontrahentem w rozumieniu prawa spółek posiada przedsiębiorstwo prywatne?

5. W przypadku odpowiedzi przeczącej na pytanie czwarte: w jakich okolicznościach jednostka będąca kontrahentem, w której podmiot prywatny posiada w rozumieniu prawa spółek udziały – zwana dalej „spółką z udziałem kapitału publicznego” – powinna być uważana za zależną od administracji publicznej lub służb instytucji zamawiającej? W szczególności:

a) Czy wystarczy, że spółka z udziałem kapitału publicznego jest „zdominowana” przez instytucję zamawiającą, przykładowo w rozumieniu art. 1 punkt 2 i art.13 ust. 1 dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. 1993, L 199, str. 84), zmienionej aktem dotyczącym warunków przystąpienia z 1994 r. (Dz.U. z 29.8.94, C 241, str. 228) oraz dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 98/4/WE z 16 lutego 1998 r. (Dz.U. z 16.2.1998, L 101, str. 1; zwanej dalej „dyrektywą sektorową”), aby uważać ją za zależną od służb instytucji zamawiającej pod względem organizacji i zakresu kontroli?

b) Czy każda prawna możliwość wpływania przez wspólnika prawa prywatnego w spółce z udziałem kapitału publicznego na cele strategiczne kontrahenta lub na poszczególne decyzje podejmowane w ramach zarządzania przedsiębiorstwem wyklucza uznawanie przedsiębiorstwa za zależne od służb instytucji zamawiającej?

c) Czy dla uznania spółki z udziałem kapitału publicznego za zależną od służb instytucji zamawiającej pod względem organizacji i zakresu kontroli wystarczają szerokie uprawnienia zarządu dotyczące wyłącznie decyzji zmierzających do zawarcia umowy i świadczenia usług w odniesieniu do danego procesu uzyskiwania zamówienia?

d) Czy dla uznania spółki z udziałem kapitału publicznego za zależną od służb instytucji zamawiającej pod względem prowadzenia swojej podstawowej działalności w związku z nią wystarczy, że 80 % średniego obrotu osiągniętego przez to przedsiębiorstwo we Wspólnocie w trzech ostatnich latach w sektorze usług pochodzi ze świadczenia tych usług na rzecz instytucji zamawiającej lub przedsiębiorstw z nią powiązanych lub od niej zależnych lub – gdy przedsiębiorstwo o charakterze mieszanym nie osiągnęło jeszcze trzech lat działalności – wystarczy, że można założyć osiągnięcie progu 80 %?”.

V – W przedmiocie pytań prejudycjalnych odnoszących się do ochrony sądowej (pytania prejudycjalne od pierwszego do trzeciego)

A – W przedmiocie dopuszczalności

12. Jeśli chodzi o pytania prejudycjalne dotyczące ochrony sądowej, w pierwszej kolejności należy zbadać, czy i w jakim zakresie są one dopuszczalne.

13. Trybunał jest co do zasady zobowiązany orzec w przedmiocie każdego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, chyba że oczywiste jest, iż w rzeczywistości taki wniosek ma na celu orzeczenie przez Trybunał w przedmiocie fikcyjnego sporu lub uzyskanie opinii na ogólne lub hipotetyczne pytania, lub też gdy wnioskowana wykładnia prawa wspólnotowego nie ma żadnego związku z rzeczywistością lub przedmiotem sporu, jak również gdy Trybunał nie dysponuje informacjami o stanie faktycznym i prawnym, które są niezbędne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na przedłożone mu pytania ( ).

14. W niniejszym przypadku z akt sprawy wynika, że zamierzone udzielenie zamówienia, które stanowi przedmiot postępowania przed sądem krajowym, znajduje się już w pewnym stadium, bowiem istnieje już projekt umowy. Wynika z tego, że pytania prejudycjalne są dopuszczalne jedynie w zakresie, w jakim są one niezbędne dla rozstrzygnięcia sporu prawnego dla określonego stanu faktycznego. Jakkolwiek pytania prejudycjalne poruszają istotne zagadnienia prawne z zakresu ochrony sądowej, takie ogólne rozważania nie mogą mieć miejsca z uwagi na wymogi procesowe. Dotyczą one mianowicie stanów faktycznych, które nie są przedmiotem konkretnego sporu zawisłego przed sądem krajowym. Poza tym sąd krajowy nie wyjaśnia przyczyn, dla których stwierdził, że odpowiedź dotycząca takich stanów faktycznych jest konieczna, aby umożliwić mu rozstrzygnięcie zawisłego przed nim sporu.

15. Dlatego też w braku punktów odniesienia, z których mogłoby wynikać, że odpowiedź dotycząca takich stanów faktycznych jest konieczna do rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu krajowym, pytania te należy uznać za hipotetyczne i w związku z tym niedopuszczalne ( ).

16. Pytania prejudycjalne są również niedopuszczalne w zakresie, w jakim zmierzają do wyjaśnienia zagadnień prawnych o charakterze ogólnym. Odnosi się to również do poruszonej w pytaniu trzecim kwestii zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym. W świetle tych ograniczeń w pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do stanu faktycznego rozstrzyganego w postępowaniu przed sądem krajowym, pytania prejudycjalne dotyczące ochrony sądowej są dopuszczalne. Z uwagi na identyczny cel trzech pierwszych pytań, czyli określenie czynności instytucji zamawiającej podlegających odwołaniu, pytania te należy rozpatrzyć łącznie i udzielić na nie łącznej odpowiedzi.

B – Ocena co do istoty

17. Pytania prejudycjalne dotyczące ochrony sądowej względem określonych decyzji instytucji zamawiającej odnoszą się głównie do zagadnienia, od którego etapu przed udzieleniem zamówienia należy zagwarantować przewidziane w dyrektywie 89/665 postępowania odwoławcze. W istocie chodzi tutaj o określenie momentu, w którym projekt udzielenia zamówienia staje się wystarczająco konkretny, aby ochrona sądowa mogła mieć miejsce.

18. Przede wszystkim należy wyjść od zasady, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału wykładni pojęcia „decyzje” w rozumieniu art. 1 ust. 1 i pojęcia „decyzje” jako czynności podlegające odwołaniu w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665, tj. czynności instytucji zamawiającej podlegających odwołaniu, należy dokonywać w sposób rozszerzający.

19. Zgodnie z tym orzecznictwem art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 nie przewiduje „żadnych ograniczeń, jeśli chodzi o charakter i treść” ( ) decyzji.

20. Ponadto zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 Państwa Członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, że przewidziane w tej dyrektywie procedury odwoławcze dostępne są „co najmniej” każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, i w przypadku gdy taki podmiot dozna uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku utrzymywanego naruszenia prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowych przepisów wykonujących to prawo.

21. W niniejszej sprawie nasuwa się pytanie, czy szerokie rozumienie pojęcia „decyzje” obejmuje również decyzje „wstępne” lub, posługując się językiem prawniczym, wydawane przed wszczęciem procedury udzielenia zamówienia. Chodzi tutaj zatem o decyzje, które plasują się pomiędzy zwykłymi rozważaniami a wszczęciem lub niewszczęciem procedury udzielenia zamówienia.

22. Z uwagi na cel dyrektywy 89/665, a mianowicie zapewnienie skutecznej ochrony sądowej, tak jak to zostało wyraźnie zdefiniowane w art. 1 ust. 1, dyrektywa ta powinna znajdować zastosowanie również do decyzji wydawanych przed wszczęciem procedury udzielenia zamówienia.

23. Jeśli chodzi o możliwość zaskarżenia decyzji o niewszczynaniu procedury udzielenia zamówienia, to mamy tutaj do czynienia z decyzją, którą można uznać za odpowiednik decyzji w sprawie zakończenia procedury udzielenia zamówienia.

24. Decyzje w sprawie zakończenia procedury udzielenia zamówienia należą do czynności instytucji zamawiającej podlegających odwołaniu. Trybunał podkreślił to w szczególności w odniesieniu do wycofania zaproszenia do składania ofert na zamówienie publiczne. „Pełne urzeczywistnienie celów dyrektywy 89/665 nie byłoby możliwe, gdyby instytucja zamawiająca mogła wycofywać zaproszenia do składania ofert na zamówienie publiczne bez podlegania kontroli sądowej w postępowaniu odwoławczym, w którym powinno zostać zapewnione pod każdym względem, że dyrektywy odnoszące się do udzielania zamówień publicznych i zasady, na których się one opierają, faktycznie były przestrzegane” ( ).

25. Wprawdzie w odróżnieniu od decyzji w sprawie wycofania się z toczącej się już procedury udzielenia zamówienia publicznego, decyzja o niewszczynaniu procedury udzielenia zamówienia w rozumieniu dyrektyw odnoszących się do udzielania zamówień publicznych wykracza z uwagi na swój charakter poza samą procedurę udzielenia zamówienia, jednakże w żaden sposób nie wyklucza to stosowania dyrektywy 89/665.

26. W istocie zgodnie z orzecznictwem Trybunału zakres stosowania dyrektywy 89/665 służącej zapewnieniu ochrony sądowej wykracza poza naruszenia materialnych dyrektyw odnoszących się do zamówień publicznych. A zatem art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 stosuje się do wszystkich „decyzji instytucji zamawiających […], które podlegają uregulowaniom prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych” ( ), przy czym w wyroku tym Trybunał nie ogranicza się jedynie do przepisów dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych.

27. Państwa Członkowskie nie są zobowiązane do umożliwienia wszczęcia procedury odwoławczej bezwzględnie każdemu podmiotowi zainteresowanemu uzyskaniem określonego zamówienia publicznego. Przeciwnie, Państwa Członkowskie mogą ponadto wymagać spełnienia warunku, że w następstwie utrzymywanego naruszenia zainteresowane podmioty doznały lub mogły doznać uszczerbku ( ). W ten sposób mogą one co do zasady uczynić z udziału w procedurze udzielenia zamówienia publicznego wymóg, którego spełnienie jest konieczne, aby ustalić, że zainteresowana osoba może wykazać interes w uzyskaniu danego zamówienia lub grożące jej doznanie uszczerbku w następstwie utrzymywanej niezgodności z prawem decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego.

28. Jakkolwiek Trybunał orzekł już wcześniej, że w przypadku gdy przedsiębiorstwo nie złożyło oferty, ponieważ w dokumentach dotyczących składania ofert lub w specyfikacji technicznej zawarto rzekomo dyskryminujące specyfikacje, które to właśnie uniemożliwiły mu wykonanie całości udzielanego zamówienia, jest ono uprawnione do wniesienia odwołania bezpośrednio wobec takich specyfikacji jeszcze przed zakończeniem procedury udzielenia tego konkretnego zamówienia publicznego ( ).

29. Tak jak należy umożliwić przedsiębiorstwu wniesienie odwołania wobec naruszeń bez oczekiwania na zakończenie procedury udzielenia zamówienia publicznego ( ), tak samo należy umożliwić przedsiębiorstwu wniesienie odwołania od pewnych decyzji dotyczących udzielania zamówień bez oczekiwania na wszczęcie procedury udzielenia zamówienia. Cechą charakterystyczną interesujących nas tutaj przypadków jest bowiem to, że właśnie nie dochodzi do procedury udzielenia zamówienia w rozumieniu dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych. Wszakże od przedsiębiorstwa nie można wymagać złożenia oferty, jeśli nie wszczęto żadnej procedury udzielenia zamówienia publicznego.

30. Tak więc dla stosowania dyrektyw dotyczących środków odwoławczych, a co za tym idzie postępowania odwoławczego, nie jest decydujące, czy przewidziana w materialnych dyrektywach z dziedziny zamówień procedura udzielenia zamówienia miała miejsce. Zakres stosowania dyrektyw dotyczących środków odwoławczych nie jest w istocie związany ze stosowaniem materialnych dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, na przykład dyrektywy 93/38, ale wiąże się z faktem, że jedna z tych dyrektyw może podlegać lub podlega stosowaniu, na przykład jeśli podlegająca kontroli procedura objęta jest zakresem stosowania jednej z tych dyrektyw.

31. Z powyższych rozważań wynika, że nawet określone czynności dokonane przed wszczęciem procedury udzielenia zamówienia publicznego podlegają odwołaniu w rozumieniu dyrektywy 89/665, aczkolwiek istnieją dla tego pewne granice.

32. Prostemu twierdzeniu, że wszystkie czynności instytucji zamawiającej podlegają odwołaniu, wydaje się przeczyć fakt, że poszczególne etapy poprzedzające wszczęcie procedury udzielenia zamówienia nie tylko różnią się w zależności od poszczególnych Państw Członkowskich, ale również w zależności od konkretnych projektów.

33. Ponadto należy pamiętać o wypracowanym przez Trybunał kryterium dla uzyskania ochrony sądowej. Zgodnie z tym kryterium „dyrektywa 89/665 ma na celu wzmocnienie mechanizmów istniejących zarówno na poziomie krajowym, jak i wspólnotowym, aby zapewnić skuteczne stosowanie wspólnotowych dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, w szczególności na etapie, na którym naruszenia mogą być jeszcze skorygowane” ( ).

34. Fakt, że nie każda czynność instytucji zamawiającej podlega odwołaniu, został potwierdzony również w innym wyroku Trybunału, który dotyczył ograniczenia przez prawo krajowe możliwości odwołania się od niektórych decyzji instytucji zamawiającej. W wyroku tym Trybunał oparł się na kryterium, czy została zapewniona odpowiednia ochrona sądowa. Orzekł on, że zapewniona ochrona sądowa była odpowiednia, nawet jeśli zgodnie z prawem krajowym odwołaniu podlegały jedynie takie czynności procesowe, które bezpośrednio lub pośrednio zawierały rozstrzygnięcie w sprawie, tak że dalsze prowadzenie procedury lub obrona nie były możliwe lub też powodowały nieodwracalne naruszenie roszczeń lub uzasadnionych interesów ( ).

35. Tak więc jeśli jest dopuszczalne, tj. zgodne z dyrektywą 89/665, wyłączenie możliwości odwołania się od niektórych czynności po wszczęciu procedury udzielenia zamówienia, to tym bardziej dopuszczalne jest wyłączenie możliwości odwołania się od niektórych czynności przed wszczęciem takiej procedury.

36. Wreszcie należy przypomnieć, że dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych ograniczają się do koordynacji, tj. zwykłej harmonizacji, procedury udzielania zamówień publicznych i nie regulują poprzedzających ją etapów.

37. W rezultacie należy stwierdzić, że dyrektywa 89/665 nie gwarantuje całkowitej prewencyjnej ochrony sądowej.

38. Decydujący dla określenia czynności podlegających odwołaniu czynnik stanowi prawo materialne, czyli czy zgodnie z dyrektywami z dziedziny zamówień publicznych przedsiębiorstwo może domagać się dokonania lub zaniechania danej czynności.

39. Co do zasady można również rozważać roszczenie o zakazanie. Takie roszczenie może mieć na przykład na celu zakazanie jednostce podlegającej dyrektywom z dziedziny zamówień publicznych udzielania zamówień objętych zakresem stosowania tych dyrektyw z pominięciem przewidzianych w tych dyrektywach procedur udzielania zamówień. W ten sposób w ramach systemu ochrony sądowej można stworzyć analogię do zakazania udzielenia zamówienia publicznego.

40. Możliwe kryterium dla określenia dokonanej przed wszczęciem procedury udzielenia zamówienia czynności, od której musi przysługiwać odwołanie, stanowi zatem skutek, jaki czynność ta wywołuje dla przedsiębiorstwa, które pragnie wnieść odwołanie. Przy tym chodzi tutaj o przesłankę prawa do wniesienia odwołania (legitymacji czynnej).

41. Natomiast niniejsza sprawa dotyczy wyłącznie wymogów, które muszą zostać spełnione, aby od czynności przysługiwało odwołanie.

42. Kolejne ograniczenie, które należy wziąć pod uwagę przy rozpatrywaniu niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, wynika z przepisów proceduralnych właściwych dla tego rodzaju postępowania przed Trybunałem. Tak więc niniejsze postępowanie w trybie prejudycjalnym nie może prowadzić do przedstawienia w odpowiedzi ogólnej definicji zaskarżalnych czynności, a jedynie do udzielenia sądowi krajowemu użytecznej odpowiedzi, tak aby mógł on rozstrzygnąć zawisły przed nim spór prawny.

43. Przedmiotem niniejszego postępowania nie jest zatem wypracowanie ogólnych kryteriów orzekania o zaskarżalności czynności instytucji zamawiających, a jedynie kryteriów odnoszących się do czynności, których dotyczy stan faktyczny w postępowaniu przed sądem krajowym.

44. W tym kontekście wystarczy wskazać, że dyrektywa 89/665 w równie niewielkim stopniu reguluje czysto wewnętrzne rozważania co ocenę potrzeb, opracowanie specyfikacji technicznej czy zwykłe badanie rynku. W konsekwencji nie obejmuje ona również wewnętrznych prawnych rozważań instytucji zamawiającej, czy dane zamówienie należy do zakresu stosowania dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych.

45. Ponadto w niniejszym postępowaniu nie ma potrzeby rozstrzygania co do zagadnienia, czy za czynność podlegającą odwołaniu należy uznać już zwykłą decyzję o podjęciu negocjacji z innym przedsiębiorstwem czy też dopiero trwające negocjacje dotyczące umowy. W istocie chodzi tutaj o pytania hipotetyczne, ponieważ przedmiot postępowania przed sądem krajowym i co za tym idzie niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym stanowi inny stan faktyczny, a mianowicie taki, w którym istnieje już projekt umowy.

46. W takim przypadku instytucja zamawiająca bliska jest zawarcia umowy. W konsekwencji taka sytuacja odpowiada innemu przypadkowi często mającemu miejsce w ramach zamówień publicznych, a mianowicie etapowi tuż przed udzieleniem zamówienia. W istocie – w zależności od prawa krajowego – albo udzielenie zamówienia poprzedza zawarcie umowy, albo zawarcie umowy następuje z chwilą udzielenia zamówienia, które traktowane jest jako przyjęcie oferty.

47. Z uwagi na skuteczność ochrony sądowej nie ma znaczenia, czy w takiej sytuacji została wszczęta procedura udzielenia zamówienia.

48. W konsekwencji na trzy pierwsze pytania prejudycjalne trzeba odpowiedzieć, że art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że Państwa Członkowskie pod pewnymi warunkami mają obowiązek zapewnienia efektywnych i możliwie szybkich postępowań odwoławczych również względem niektórych decyzji instytucji zamawiającej, które zostały wydane poza procedurą udzielenia zamówienia; mogą do nich należeć również decyzje dotyczące kwestii wstępnych zmierzających do ustalenia, czy określonego zamówienia należy udzielić z pominięciem procedury udzielania zamówień.

VI – W przedmiocie pytań prejudycjalnych dotyczących quasi‑wewnętrznego udzielenia zamówienia (pytania prejudycjalne czwarte i piąte)

49. Druga grupa pytań prejudycjalnych dotyczy przesłanek tzw. quasi‑wewnętrznego udzielenia zamówienia. Jak to słusznie podkreśla rząd austriacki, chodzi tutaj w odróżnieniu od tzw. wewnętrznego udzielenia zamówienia (świadczenia własne) o udzielenie zamówienia odrębnej od instytucji zamawiającej osobie prawnej. W przypadku braku osobowości prawnej wybranego oferenta nie mogłoby być bowiem mowy o jakiejkolwiek umowie, gdyż w takiej sytuacji brakowałoby spełnienia wymogu dla zaistnienia zamówienia w rozumieniu dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych.

50. Niniejsze postępowanie dotyczy konkretnie wykładni pojęcia „zamówienie”, które stanowi jeden z wymogów dla stosowania dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych. Należy przy tym oprzeć się na wyroku Trybunału w sprawie Teckal, w którym Trybunał uznał pewne przypadki uzyskania zamówienia za nienależące do zakresu stosowania dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych.

51. Zgodnie z tym wyrokiem dyrektywy z dziedziny zamówień nie mają zastosowania, „gdy jednostka samorządu terytorialnego sprawuje nad danym podmiotem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i gdy podmiot ten prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz sprawującej nad nim kontrolę jednostki lub jednostek terytorialnych” ( ).

52. Ustalając dwie przesłanki, po spełnieniu których uzyskanie zamówienia nie jest objęte dyrektywami z dziedziny zamówień publicznych, Trybunał celowo ograniczył pojęcie „zamówienia”.

53. Należy tutaj zaznaczyć, że Trybunał sam wyraźnie określił brak stosowania dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych jako wyjątek. A zatem zastosowanie ma ogólna zasada, zgodnie z którą wyjątki podlegają zawężonej wykładni. Zasadę tę należy mieć na uwadze przy dokonaniu badania obu tych przesłanek.

54. Następnie należy podkreślić, że zamówienie udzielone jednostkom, które same stanowią instytucje zamawiające, takim jak niektóre przedsiębiorstwa zależne – poza wyjątkiem ze sprawy Teckal i innymi wyjątkami, jak na przykład art. 6 dyrektywy 92/50 – co do zasady objęte jest pojęciem „zamówienia”. Tak więc stosowanie dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych pozostaje zasadą ( ).

55. Ponadto należy przypomnieć źródło quasi‑wewnętrznego udzielenia zamówienia, a zatem wyjątek ze sprawy Teckal, tj. szczególne traktowanie zastrzeżone dla transakcji wewnętrznych, czyli wewnętrzne udzielenie zamówienia i traktowane na równi z nim przypadki.

56. Wreszcie w niniejszym przypadku należy zwrócić uwagę na cele dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, a mianowicie otwarcie rynku i ochronę konkurencji.

57. Takie są właśnie punkty odniesienia, które mają znaczenie przy dokonywaniu wykładni wyjątku ze sprawy Teckal.

58. Co do zasady można wyróżnić trzy możliwości quasi‑wewnętrznego udzielenia zamówienia: udzielenie zamówienia spółkom własnym (spółkom ze 100‑procentowym udziałem instytucji zamawiającej lub zależnych od niej jednostek), mieszanym spółkom prawa publicznego (spółkom, w których udziałowcami jest kilka instytucji zamawiających) i spółkom z udziałem kapitału publicznego (spółkom, w których udziałowcami są również podmioty prawa prywatnego).

59. Postępowanie przed sądem krajowym dotyczy zamierzonego przez Stadt Halle, a więc jednostkę samorządu terytorialnego, która bez wątpienia stanowi instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, udzielenia zamówienia spółce pośrednio zależnej (zależnej spółce spółki-córki własnej spółki-córki). Aczkolwiek Stadt Halle posiada 100 % udziałów w swojej spółce‑córce, a ta z kolei w swojej spółce‑córce, to ta ostatnia posiada jedynie 75,1 % w spółce od niej zależnej. Pozostałe udziały w tej spółce należą do prywatnego przedsiębiorstwa.

60. Niniejsze postępowanie dotyczy zatem spółki z udziałem kapitału publicznego, tj. spółki z (pośrednim) udziałem większościowym instytucji zamawiającej i z udziałem podmiotu trzeciego niebędącego instytucją zamawiającą.

61. Ze względów procesowych należy rozpatrzyć tutaj jedynie stan faktyczny odpowiadający występującemu w postępowaniu przed sądem krajowym. Zastosowanie do konkretnych okoliczności sporu należy jednak do sądu krajowego ( ).

A – Pierwsze kryterium: Kontrola analogiczna do sprawowanej nad własnymi służbami

62. Pierwsza przesłanka stosowania wyjątku i – co za tym idzie – wyłączenia stosowania dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych dotyczy rodzaju kontroli sprawowanej przez instytucję zamawiającą nad jednostką, której zamówienie ma zostać udzielone. Trybunał wymaga, aby instytucja zamawiająca „sprawowała kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami”.

63. Trybunał opiera się zatem na kryterium wynikającym z prawa publicznego. Ponieważ kryterium kontroli, podobnie jak pojęcie zamówienia i instytucji zamawiającej, należy rozumieć w sposób funkcjonalny, a nie formalny, nie stoi to na przeszkodzie przeniesieniu go na stosunek jednostki zamawiającej z osobą prawną prawa prywatnego, tak jak w tym przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Odniesienie do własnych służb wynika raczej z pierwotnej przyczyny utworzenia niezależnych jednostek, a mianowicie z wydzielenia poszczególnych służb.

64. Za możliwością przeniesienia tego kryterium na inne przypadki przemawia dodatkowo fakt, że z wyroku w sprawie Teckal, której językiem postępowania był język włoski, wynika, iż Trybunał wymaga jedynie analogicznej („analogo”), tj. porównywalnej, a nie identycznej kontroli ( ).

65. Ocena sytuacji prawnej większościowego wspólnika powinna opierać się, z jednej strony, na właściwych przepisach prawa krajowego – a zatem w niniejszej sprawie na przepisach prawa spółek dotyczących spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze wszelkie uregulowania, które dokładniej kształtują dane stosunki, a mianowicie co do zasady umowę spółki. Oznacza to, że czysto abstrakcyjna analiza oparta na wybranej dla podlegającej kontroli jednostki formie prawnej, na przykład na rodzaju osobowości prawnej, nie jest wystarczająca.

66. Krajowe uregulowania, w większości przypadków przepisy ustawowe, mają jednakże jedynie ograniczone znaczenie. W szczególności odnosi się to do przepisów, które określają prawa wspólników mniejszościowych i warunki ich wykonywania. W istocie chodzi tutaj o przepisy, które uzależniają określone prawa wspólników do sprawowania kontroli i blokowania decyzji od wysokości ich udziałów, na przykład 10 %, 25 % lub więcej niż 50 %.

67. Takie przepisy pozwalają raczej domniemywać, jakie prawa przysługują mniejszościowemu wspólnikowi. Natomiast decydujące pozostaje dokładniejsze ukształtowanie stosunków w danym przypadku. W tym kontekście najbardziej istotny jest przypadek tzw. umowy o ustanowieniu dominującego wspólnika, która przyznaje określonemu wspólnikowi, niezależnie od posiadanych udziałów, określone prawa wykraczające poza minimum ustawowe.

68. Ponieważ nie należy opierać się na krajowym stanie prawnym, a na konkretnym ukształtowaniu stosunków, wysokość udziałów instytucji zamawiającej, tudzież prywatnego mniejszościowego wspólnika, również nie może sama w sobie być rozstrzygająca.

69. Wynika z tego, że odniesienie do określonego udziału procentowego uniemożliwia znalezienie właściwego rozwiązania, ponieważ nie pozwala ono na uwzględnienie konkretnego ukształtowania stosunków i w przypadkach niespełniających kryterium udziału procentowego bezwzględnie wyklucza stosowanie kryterium kontroli.

70. Z uwagi na to, że również jednostki, w których mniejszościowym wspólnikiem jest podmiot prywatny, mogą spełniać kryterium kontroli, należy wnioskować, że wyjątek ze sprawy Teckal odnosi się nie tylko do spółek ze 100‑procentowym udziałem instytucji zamawiającej, ale również do spółek z udziałem kapitału publicznego. Udział spółek prawa prywatnego nie wywołuje zatem co do zasady ujemnych skutków.

71. Należy tutaj przypomnieć, że w swych rozważaniach rzecznik generalny P. Léger uznał, że wyjątek ze sprawy Teckal stosuje się już w przypadku 50,5 % udziałów ( ).

72. Sformułowane przez Trybunał kryterium kontroli wymaga w każdym razie czegoś więcej, aniżeli dominującego wpływu w rozumieniu prawa spółek lub wpływu wymaganego w art. 1 dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych dla uznania określonych jednostek za instytucje zamawiające. Dominujący wpływ w rozumieniu art. 1 pkt 3) w zw. z art. 13 dyrektywy 93/38 również nie jest wystarczający. W istocie, po pierwsze, chodzi tutaj o tzw. uregulowanie sektorowe, którego odpowiednika brak jest w znajdującej w niniejszym przypadku zastosowanie dyrektywie, a po drugie, uregulowanie to ustanawia wyjątek, którego wykładni co do zasady należy dokonywać zawężająco.

73. Ani ustawodawca wspólnotowy w dyrektywach, ani Trybunał w wyroku w sprawie Teckal nie odnieśli się do przepisów dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych.

74. Wymagany w niniejszym przypadku stopień intensywności kontroli nie wynika zatem z określonych przepisów dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, natomiast z uwagi na swój wyjątkowy charakter wykracza poza wymogi innych uregulowań zawierających wyjątki.

75. W ramach postępowania w trybie prejudycjalnym sąd krajowy zobowiązany jest po pierwsze do dokonania wykładni przepisów prawa krajowego i po drugie do zastosowania tych i innych przepisów do konkretnego stanu faktycznego. Sąd krajowy musi zatem ustalić, jakie prawa przysługują podmiotowi pośrednio dominującemu, tj. Stadt Halle, względem własnej spółki pośrednio zależnej, czyli RPL.

76. Przy stosowaniu kryterium kontroli sąd krajowy powinien opierać się na prawie kontroli. Już z uwagi na zasadę pewności prawa nie mogą zostać poruszone kwestie dotyczące tego, czy i w jakim zakresie kontrola jest faktycznie sprawowana, a tym bardziej przewidywań, w jaki sposób większościowy wspólnik będzie wykorzystywał swoje udziały, tj. czy będzie podejmował decyzje wbrew woli wspólnika mniejszościowego. Z tego punktu widzenia znaczenie ewentualnego zobowiązania wspólnika większościowego do lojalności musi zostać zrelatywizowane w szczególności ze względu na to, że należy wziąć pod uwagę również zobowiązanie do lojalności wspólnika mniejszościowego, na co zwraca uwagę Stadt Halle.

77. W odniesieniu do przedmiotu kontroli Trybunał w wyroku Teckal, ustanawiającym omawiany wyjątek, nie ograniczył jej do określonych decyzji kontrolowanej jednostki. Sama kontrola decyzji o udzielaniu zamówień ogólnie lub nawet konkretnej decyzji o udzieleniu zamówienia nie jest zatem wystarczająca.

78. Mając na uwadze brzmienie i cel kryterium „kontroli analogicznej do sprawowanej nad własnymi służbami”, należy raczej wymagać możliwości całkowitej kontroli. Nie powinna się ona jednak ograniczać do strategicznych decyzji rynkowych, ale obejmować również poszczególne decyzje z zakresu zarządzania. W ramach postępowania w trybie prejudycjalnym nie ma potrzeby poruszania dalszych szczegółów, ponieważ nie jest to konieczne do rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu przed sądem krajowym.

B – Drugie kryterium: Podstawowa działalność na rzecz udziałowca

79. Druga przesłanka, której spełnienie wymagane jest dla stosowania wyjątku ze sprawy Teckal, odnosi się do działalności kontrolowanej jednostki. Zgodnie z brzmieniem właściwego fragmentu wyroku wyjątek zachodzi jedynie wtedy, gdy jednostka ta „prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz sprawującej nad [nią] kontrolę jednostki lub jednostek terytorialnych”.

80. Kryterium to można uogólnić o tyle, o ile, po pierwsze, może się ono odnosić nie tylko do bezpośrednich posiadaczy udziałów, ale również, jak w niniejszym przypadku do podmiotu pośrednio dominującego, czyli pośrednich posiadaczy udziałów i po drugie, o ile obejmuje ono również inne jednostki poza jednostkami samorządu terytorialnego.

81. Ustanowione w wyroku w sprawie Teckal kryterium odnosi się zatem do określonego minimalnego udziału w całkowitej działalności prowadzonej przez kontrolowaną jednostkę. Tak więc chodzi tutaj o ustalenie zakresu działalności całkowitej i prowadzonej na rzecz instytucji zamawiającej sensu largo.

82. W tym kontekście należy jednak wskazać, że z okoliczności, iż pojęcie posiadacza udziałów nie podlega zawężonej wykładni, nie można wnioskować, że należy uwzględnić również działalność na rzecz osób trzecich, którą posiadacz udziałów musiałby w przeciwnym wypadku świadczyć sam. W praktyce dotyczy to głównie usług użyteczności publicznej, a zatem gmin, które są zobowiązane względem określonych podmiotów do świadczenia pewnych usług. To ogólne zagadnienie nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania w trybie prejudycjalnym, ponieważ sąd krajowy nie oczekuje odpowiedzi w tym zakresie, aby rozstrzygnąć zawisły przed nim spór.

83. Następnie należy uściślić, że chodzi tutaj o faktycznie prowadzoną działalność, a nie działalność dopuszczalną zgodnie z prawem lub statutem spółki, a tym bardziej nie działalność, do której prowadzenia zobowiązana jest kontrolowana jednostka.

84. Głównym pytaniem jest zatem, od jakiej wysokości udziałów osiągany jest poziom przewidziany przez wyjątek ze sprawy Teckal. W tej kwestii opinie są podzielone i wahają się od ponad 50 % – przez „znaczne udziały” i „prawie wyłączność” – do „wyłączności”.

85. W tym zakresie istnieje nie tylko podejście pozytywne, opierające się na ilości usług świadczonych na rzecz posiadacza udziałów, ale również podejście negatywne, które posługuje się kryterium udziału procentowego usług świadczonych na rzecz innych podmiotów niż posiadacz udziałów. Poza niniejszym postępowaniem podejście to reprezentowane jest w cytowanej przez licznych uczestników postępowania opinii rzecznika generalnego P. Légera. Według niego „dyrektywa znajduje zastosowanie, gdy jednostka prowadzi główną działalność na rzecz innych podmiotów gospodarczych lub innych jednostek, które nie stanowią instytucji zamawiającej” ( ). Z uwagi na to, że w wyroku w sprawie Teckal, ustanawiającym omawiany wyjątek, reprezentowane jest podejście pozytywne, nie należy tutaj dalej rozwijać podejścia negatywnego.

86. Cytowany fragment opinii rzecznika generalnego P. Légera ukazuje jednak również inny istotny aspekt, który należy mieć na uwadze przy określaniu wysokości udziałów.

87. W istocie nasuwa się pytanie, czy wyjątek ze sprawy Teckal pozwala jedynie na rozpatrywanie pod względem ilościowym, czy też należy odnieść się również do względów jakościowych. Za tymi ostatnimi przemawia brzmienie i cel wyjątku, który w żaden sposób nie określa, w jaki sposób należy oceniać prowadzoną działalność. Również autentyczna wersja właściwego fragmentu wyroku w sprawie Teckal, tj. włoska wersja językowa, nie wyklucza dodatkowego lub alternatywnego rozpatrywania pod względem jakościowym („la parte più importante della propria attività”).

88. Ponadto wyrok w sprawie Teckal, ustanawiający omawiany wyjątek, nie zawiera jakiejkolwiek wskazówki odnoszącej się do metody obliczania udziałów. A zatem nie jest oczywiste, że istotny jest wyłącznie osiągany obrót.

89. Sąd krajowy powinien zatem ustalić, co stanowi „podstawową działalność”, na podstawie elementów ilościowych i jakościowych. Poza tym pewną rolę może odgrywać również pozycja na rynku kontrolowanej jednostki, tj. w szczególności konkurencyjna pozycja względem ewentualnych konkurentów.

90. W odniesieniu do opinii rzecznika generalnego P. Légera, na którą w zakresie drugiej przesłanki wyjątku ze sprawy Teckal powołują się liczni uczestnicy niniejszego postępowania, należy przypomnieć, że autentyczną wersję opinii stanowi wybrana przez rzecznika generalnego jako oryginalna wersja językowa.

91. Przy uwzględnieniu tej zasady z opinii rzecznika generalnego P. Légera wynika, że po pierwsze odnosi się on do „quasi-exclusivité” [quasi‑wyłączności] świadczonych usług, co w niemieckiej wersji językowej zostało przetłumaczone jako „sämtliche Dienstleistungen” ( ). Po drugie, opierając się na wersji w języku postępowania, tj. włoskim, dokonuje analizy wyjątku ze sprawy Teckal, używając określeń „en grande partie” [w dużej części], tłumaczonego na niemiecki jako „im Wesentlichen” ( ), lub „la plus grande partie de leur activité” [największa część prowadzonej przez nie działalności] (w niemieckiej wersji językowej „den größten Teil ihrer Tätigkeit”) ( ).

92. Dla uściślenia liczni uczestnicy postępowania zaproponowali, aby kryterium podstawowej działalności interpretować zgodnie z przepisem znajdującym zastosowanie do udzielania zamówień przedsiębiorstwom powiązanym z instytucją zamawiającą. Chodzi tutaj o kryterium 80 % określone w art. 13 dyrektywy 93/38. Jako uzasadnienie zostało wskazane, że kryterium to jest „obiektywne” i „rzeczowe”.

93. W tym zakresie należy zauważyć, że inny udział procentowy również mógłby być obiektywny i rzeczowy. Ale to właśnie sztywne określenie udziału procentowego może stanowić przeszkodę dla właściwego rozwiązania. Ponadto określenie takie nie pozwala na uwzględnienie elementów jakościowych.

94. Przeciwko możliwości przeniesienia kryterium 80 % przemawia przede wszystkim okoliczność, że mamy tutaj do czynienia z przepisem przewidującym wyjątek od stosowania dyrektywy obowiązującej dla określonych sektorów. Zgodnie z wolą ustawodawcy wspólnotowego przewidziana wartość ogranicza się do wspomnianej dyrektywy. Nawet jeśli w praktyce główne założenie mogłoby znajdować zastosowanie poza danymi sektorami, to niewątpliwie tego typu uregulowanie nie zostało zawarte w dyrektywie podlegającej stosowaniu w niniejszym przypadku.

95. Możliwość odwołania się do art. 13 dyrektywy 93/38 jest wyłączona również z innych przyczyn. W istocie art. 13 ust. 2 dyrektywy 93/38 zobowiązuje instytucje zamawiające do przedstawienia Komisji, na jej wniosek, określonych informacji. Ten wymóg formalny równoważy uregulowany w art. 13 wyjątek. W przypadku wyjątku ze sprawy Teckal Trybunał zdecydował się jednak na inne rozwiązanie, ograniczając się do ustanowienia dwóch materialnoprawnych przesłanek. Przesłanki te należy jednakże interpretować wąsko, właśnie z uwagi na brak porównywalnego formalnoprawnego uregulowania.

VII – Wnioski

96. Z uwagi na powyższe rozważania proponuję Trybunałowi następująco odpowiedzieć na pytania prejudycjalne:

1. Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665/EWG należy interpretować w ten sposób, że Państwa Członkowskie zobowiązane są zapewnić efektywne i możliwie szybkie postępowania odwoławcze od określonych decyzji intstytucji zamawiającej, które zostały wydane poza procedurą udzielenia zamówienia, jednakże pozostają w związku z danym udzieleniem zamówienia – mogą do nich należeć decyzje dotyczące kwestii wstępnych, zmierzające do ustalenia, czy danego zamówienia należy udzielić bez przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia.

2. Dyrektywę Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącą się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten sposób, że nie można wyłączyć braku jej stosowania z samego faktu posiadania udziałów w spółce będącej kontrahentem instytucji zamawiającej przez przedsiębiorstwo prywatne, w którym instytucja zamawiająca bezpośrednio lub pośrednio posiada udziały.

3. Ustalenie, czy kontrahent, w którym podmiot prywatny posiada udziały w rozumieniu prawa spółek – zwany dalej „spółką z udziałem kapitału publicznego” – należy do administracji publicznej lub służb instytucji zamawiającej, zależne jest od konkretnego ukształtowania stosunków, przy czym sama wysokość udziałów nie jest tutaj rozstrzygająca.

Aby uznać wyżej wskazaną przynależność nie wystarczą:

– zdominowanie spółki z udziałem kapitału publicznego przez instytucję zamawiającą w rozumieniu art. 1 pkt 2) i art. 13 ust. 1 dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji,

– same szerokie uprawnienia zarządu dotyczące decyzji w sprawie udzielania zamówień publicznych ogólnie lub decyzji w sprawie udzielenia konkretnego zamówienia.

4. W odróżnieniu od kryterium ustanowionego w art. 13 dyrektywy 93/38 uznanie przynależności spółki z udziałem kapitału publicznego do służb instytucji zamawiającej z uwagi na „podstawową działalność prowadzoną na rzecz instytucji zamawiającej” nie zależy od tego, czy 80 % średniego obrotu osiągniętego przez to przedsiębiorstwo we Wspólnocie w trzech ostatnich latach w sektorze usług pochodzi ze świadczenia tych usług na rzecz instytucji zamawiającej lub przedsiębiorstw z nią powiązanych lub od niej zależnych lub – gdy przedsiębiorstwo o charakterze mieszanym nie osiągnęło jeszcze trzech lat działalności – od prognozy osiągnięcia tego progu 80 %.

Sąd krajowy w celu ustalenia przynależności musi się raczej opierać na faktycznej działalności i w szczególności uwzględnić elementy ilościowe i jakościowe.