Sprawa T‑461/07

Visa Europe Ltd

i

Visa International Service

przeciwko

Komisji Europejskiej

Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Rynek usług autoryzacji transakcji dokonywanych kartami kredytowymi lub debetowymi z odroczoną płatnością – Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 81 WE – Ograniczenie konkurencji – Potencjalny konkurent – Grzywny – Okoliczności łagodzące – Rozsądny termin – Pewność prawa – Prawo do obrony

Streszczenie wyroku

1. Postępowanie – Skarga wszczynająca postępowanie – Wymogi formalne

(statut Trybunału Sprawiedliwości, art. 21; regulamin postępowania przed Sądem, art. 44 § 1 lit. c))

2. Konkurencja – Postępowanie administracyjne – Pismo w sprawie przedstawienia zarzutów – Konieczna treść – Poszanowanie prawa do obrony – Przedsiębiorstwa będące w stanie przedstawić swoje stanowisko w kwestii faktów, zarzutów oraz okoliczności podnoszonych przez Komisję

(rozporządzenie Rady nr 1/2003, art. 27 ust. 1)

3. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Naruszenie konkurencji – Kryteria oceny – Badanie warunków konkurencji na rynku – Uwzględnienie rzeczywistej i potencjalnej konkurencji

(art. 81 ust. 1, 3 WE)

4. Konkurencja – Postępowanie administracyjne – Decyzja Komisji stwierdzająca naruszenie – Decyzja wymagająca złożonej oceny ekonomicznej lub technicznej – Kontrola sądowa – Zakres

(art. 81 ust. 1 WE)

5. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Naruszenie konkurencji – Pojęcie

(art. 81 ust. 1 WE)

6. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Naruszenie konkurencji – Kwalifikacja przedsiębiorstwa jako potencjalnego konkurenta – Kryteria – Zasadniczy czynnik – Zdolność przedsiębiorstwa do wejścia na rynek właściwy

(art. 81 ust. 1 WE)

7. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Dowód – Ocena wartości dowodowej dokumentu – Kryterium – Wiarygodność przedstawionych dowodów

(art. 81 ust. 1 WE)

8. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Naruszenie konkurencji – Kwalifikacja przedsiębiorstwa jako potencjalnego konkurenta – Zdolność szybkiego wejścia na rynek właściwy – Pojęcie szybkiego wejścia

(art. 81 ust. 1 WE; komunikat Komisji 2001/C 3/02)

9. Konkurencja – Grzywny – Porozumienie zgłoszone na podstawie rozporządzenia nr 17 i korzystające ze zwolnienia z grzywny – Bezskuteczność zgłoszenia i utrata zwolnienia z grzywny od wejścia w życie rozporządzenia nr 1/2003

(rozporządzenia Rady: nr 17, art. 15 ust. 5; nr 1/2003, art. 34 ust. 1)

10. Konkurencja – Grzywny – Kwota – Zakres swobodnego uznania zastrzeżony dla Komisji – Dostosowanie wysokości grzywien

(art. 81 ust. 1 WE; rozporządzenie Rady nr 1/2003, art. 23)

11. Konkurencja – Grzywny – Uprawnienia dyskrecjonalne Komisji – Ocena w zależności od indywidualnego zachowania przedsiębiorstwa

(art. 81 ust. 1 WE)

12. Konkurencja – Grzywny – Decyzja nakładająca grzywny – Obowiązek uzasadnienia – Zakres – Wskazanie elementów oceny, które umożliwiły Komisji zmierzenie wagi i czasu trwania naruszenia

(art. 253 WE; rozporządzenie Rady nr 1/2003, art. 23 ust. 2; komunikat Komisji 98/C)

13. Prawo wspólnotowe – Zasady – Ochrona uzasadnionych oczekiwań – Pojęcie – Oświadczenia „sugerujące” Komisji – Wyłączenie

14. Konkurencja – Postępowanie administracyjne – Obowiązki Komisji – Dochowanie rozsądnego terminu – Stwierdzenie nieważności decyzji stwierdzającej naruszenie z uwagi na przewlekłość postępowania – Przesłanka – Naruszenie prawa do obrony zainteresowanych przedsiębiorstw

(Karta praw podstawowych Unii Europejskiej, art. 41 ust. 1; rozporządzenie Rady nr 1/2003, art. 25)

15. Konkurencja – Grzywny – Kwota – Ustalenie – Wytyczne uchwalone przez Komisję – Okoliczności łagodzące

(rozporządzenie Rady nr 1/2003, art. 23 ust. 2; komunikat Komisji 98/C 9/03)

16. Konkurencja – Grzywny – Kwota – Ustalenie – Kryteria – Waga naruszenia – Kryteria oceny – Wpływ na rynek – Rozmiar rynku geograficznego

(rozporządzenie Rady nr 1/2003, art. 23 ust. 2; komunikat Komisji 98/C 9/03)

17. Konkurencja – Grzywny – Kwota – Ustalenie – Kryteria – Okoliczności łagodzące – Zakres swobodnego uznania Komisji w celu dokonania ogólnej oceny

(rozporządzenie Rady nr 1/2003, art. 23 § 2; komunikat Komisji 98/C 9/03, pkt 3)

1. Zgodnie z art. 21 statutu Trybunału Sprawiedliwości i art. 44 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Sądem, skarga powinna zawierać przedmiot sporu oraz zwięzłe przedstawienie powołanych zarzutów. Aby skarga była dopuszczalna, konieczne jest, by istotne okoliczności faktyczne i prawne, na których została oparta, wynikały, choćby w sposób zwięzły, lecz spójny i zrozumiały, z samej treści skargi. O ile sama treść skargi może zostać wsparta lub uzupełniona, w przypadku kwestii szczególnych, odesłaniami do poszczególnych fragmentów dokumentów do niej załączonych, ogólne odesłanie do innych dokumentów, nawet załączonych do skargi, nie może zastąpić braku istotnych elementów argumentacji prawnej, które zgodnie ze wspomnianymi powyżej przepisami muszą być zawarte w samej skardze.

Ponadto nie do Sądu należy poszukiwanie i odnajdywanie w załącznikach zarzutów i argumentów, które mogłyby być podstawą skargi, albowiem załączniki spełniają funkcję wyłącznie dowodową i dokumentacyjną.

Zbiorowa ekspertyza zawarta w załączniku do skargi, do której odwołują się strony skarżące w ramach swojej krytyki decyzji Komisji może zostać uwzględniona przez Sąd tylko w takim zakresie, w jakim popiera lub uzupełnia zarzuty lub argumenty wyraźnie powołane przez skarżące w treści pism lub w jakim możliwe jest dokładne określenie przez Sąd, które elementy w nich zawarte wspierają lub uzupełniają wspomniane zarzuty lub argumenty

(por. pkt 50, 51, 53)

2. W ramach postępowania administracyjnego w zakresie konkurencji, pismo w sprawie przedstawienia zarzutów winno przedstawiać zarzuty sformułowane w sposób wystarczająco jasny, nawet jeśli skrótowo, w celu umożliwienia zainteresowanym rzeczywistego zapoznania się z zachowaniami zarzucanymi im przez Komisję. Poszanowanie prawa do obrony w postępowaniu mogącym zakończyć się nałożeniem sankcji wymaga, aby zainteresowane przedsiębiorstwa i związki przedsiębiorstw były w stanie już na etapie postępowania administracyjnego w skuteczny sposób przedstawić swoje stanowisko w kwestii prawdziwości i znaczenia faktów, zarzutów oraz okoliczności podnoszonych przez Komisję. Wymóg ten jest spełniony wówczas, gdy decyzja stwierdzająca naruszenie art. 81 WE nie obciąża zainteresowanych odpowiedzialnością za naruszenia inne niż te, które były przedmiotem pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, oraz uwzględnia jedynie fakty, co do których zainteresowani mieli możliwość wypowiedzenia się.

Ponadto dla podniesienia naruszenia prawa do obrony w zakresie zarzutów przedstawionych w zaskarżonej decyzji przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie nie mogą się ograniczyć do zwykłego powołania się na występowanie różnicy pomiędzy pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a zaskarżoną decyzją bez szczegółowego i konkretnego przedstawienia, w jakim zakresie każda z tych różnic w każdym przypadku stanowi podstawę dla nowego zarzutu, w odniesieniu do którego nie mieli oni okazji do ustosunkowania się. Zważywszy, że w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja oparła się na pewnych cechach charakterystycznych rynku, a w szczególności na jego znacznej koncentracji, aby dojść do wniosku, że konkurencja na tym rynku jest ograniczona i w odpowiedzi na uwagi stron skarżących wskazała w swej decyzji, że konkurencja na rynku nie była „nieskuteczna” i że mogłaby być jeszcze zwiększona, nie podniosła ona nowego zarzutu ani też nie oparła się na nowej okoliczności faktycznej, lecz ograniczyła się do uzupełnienia swojej analizy, uwzględniając uwagi skarżących Tym samym wywód ten w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w porównaniu z tym znajdującym się w piśmie zawierającym przedstawienie zarzutów, który jest daleki od sytuacji stanowiącej naruszenie prawa do obrony stron skarżących, ukazuje wręcz przeciwnie, że strony te miały możliwość ustosunkowania się do zarzutów podnoszonych przez Komisję.

(por. pkt 56, 58–62)

3. Ocena porozumienia, decyzji związku przedsiębiorstw czy uzgodnionej praktyki na podstawie art. 81 ust. 1 WE powinna uwzględniać konkretny kontekst, w którym wywołują one skutki, a zwłaszcza kontekst gospodarczy i prawny, w którym działają przedsiębiorstwa będące stroną postępowania, rodzaj towarów lub usług, których dotyczy postępowanie, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania oraz struktura rynku właściwego, o ile nie chodzi o porozumienie zawierające oczywiste ograniczenia konkurencji, jak uzgadnianie cen, podział rynku, czy kontrola zbytu. W tym ostatnim przypadku takie ograniczenia mogą zostać zbalansowane z ich utrzymywanymi korzystnymi skutkami dla konkurencji jedynie bowiem w ramach art. 81 ust. 3 WE w celu przyznania wyłączenia z zakazu przewidzianego w art. 81 ust. 1 WE.

Badanie warunków konkurencji na danym rynku opiera się nie tylko na aktualnej konkurencji między przedsiębiorstwami już obecnymi na rynku właściwym, lecz także na konkurencji potencjalnej, tak aby stwierdzić, czy, uwzględniając strukturę rynku i kontekst gospodarczy i prawny regulujący jego funkcjonowanie, istnieją rzeczywiste i konkretne możliwości, by dane przedsiębiorstwa mogły ze sobą konkurować lub by na rynek właściwy mógł wejść nowy uczestnik i konkurować z już działającymi na nim przedsiębiorstwami.

Ponadto przy ocenie kwestii, czy porozumienie, decyzja związku przedsiębiorstw czy praktyka uzgodniona muszą być uznane za zabronione z uwagi na zakłócenie konkurencji, jakie powodują, trzeba zbadać, jak rzeczywiście wyglądałaby konkurencja, gdyby nie istniało sporne porozumienie, decyzja związku przedsiębiorstw czy praktyka uzgodniona.

(por. pkt 67–69, 81, 125, 130)

4. Jeżeli sąd wspólnotowy dokonuje w sposób ogólny całościowej kontroli kwestii spełnienia lub niespełnienia przesłanek zastosowania art. 81 ust. 1 WE, kontrola, którą wykonuje w przedmiocie kompleksowych analiz ekonomicznych dokonanych przez Komisję, z konieczności ogranicza się do weryfikacji przestrzegania uregulowań proceduralnych i zasad dotyczących uzasadnienia, prawdziwości okoliczności faktycznych, braku oczywistego błędu w ocenie i nadużycia władzy. Niemniej jednak przyznanie Komisji pewnego zakresu swobodnego uznania nie oznacza, że sąd wspólnotowy powinien powstrzymać się od kontroli dokonanej przez Komisję interpretacji danych o charakterze gospodarczym. W istocie sąd wspólnotowy powinien dokonać zwłaszcza weryfikacji nie tylko materialnej dokładności przytoczonych dowodów, ich wiarygodności i spójności, ale sprawdzić, czy ten materiał dowodowy stanowi zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji i czy może on stanowić podstawę dla wniosków na nim opartych.

Z uwagi na to, że struktura rynku usług autoryzacji transakcji dokonywanych kartami kredytowymi lub płatniczymi z odroczoną płatnością świadczonych na rzecz akceptantów powoduje – pomimo czynników zakwalifikowanych przez Komisję jako korzystne z punktu widzenia wejścia na rynek nowego podmiotu – że jego wejście na rynek właściwy poprzez porozumienia frontingowe, które od razu stawiałoby go w pozycji mniej korzystnej w porównaniu z jego głównymi konkurentami działającymi na tym rynku, jest mało prawdopodobne, wniosek Komisji odrzucający możliwość takiego wejścia na rynek jest wystarczająco uzasadniony względami sprowadzającymi się do trudności w znalezieniu partnera fasadowego oraz względami polegającymi na złożoności i dodatkowych kosztach spowodowanych tego typu porozumieniami i nie stosuje błędnego kryterium prawnego.

(por. pkt 70, 110, 111)

5. Okoliczność, iż Komisja uznała, że konkurencja na rynku właściwym jest nieskuteczna nie stoi na przeszkodzie ukaraniu zachowania wywołującego skutek w postaci wykluczenia potencjalnego konkurenta z tego rynku.

Z jednej strony, ponieważ art. 81 WE ma na celu, na wzór innych przepisów prawa konkurencji zawartych w traktacie, ochronę nie tylko bezpośrednich interesów konsumentów, lecz również struktury rynku i w ten sposób – konkurencji jako takiej, Komisja mogła zasadnie oprzeć się na podwyższonym stopniu koncentracji rynku właściwego. Z drugiej strony, analiza wpływu zachowania na potencjalną konkurencję nie może być uwarunkowana badaniem poziomu konkurencji istniejącej obecnie na rynku właściwym. Tego typu podejście byłoby sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem nakazującym, aby badanie warunków konkurencji na danym rynku opierało się nie tylko na aktualnej konkurencji między przedsiębiorstwami już obecnymi na rynku właściwym, lecz także na konkurencji potencjalnej.

(por. pkt 121–131)

6. Odnośnie do podlegających zastosowaniu kryteriów prawnych w celu ustalenia, czy przedsiębiorstwo może być zakwalifikowane jako potencjalny konkurent na rynku właściwym, Komisja ma obowiązek zbadania, czy wobec braku zastosowania względem tego przedsiębiorstwa spornego przepisu na podstawie art. 81 ust. 1 WE istniałyby realne i konkretne możliwości pozwalające mu na wejście na ten rynek oraz na konkurencję z przedsiębiorstwami tam działającymi. Taki dowód nie może opierać się na zwykłym założeniu, lecz powinien być wsparty okolicznościami faktycznymi lub analizą struktur rynku właściwego. Przedsiębiorstwo tym samym nie może być zaliczone do potencjalnych konkurentów, jeżeli jego wejście na rynek nie odpowiada racjonalnej strategii gospodarczej. Wynika stąd nieuchronnie, że jeżeli zamiar przedsiębiorstwa wejścia na rynek ma w danym przypadku znaczenie dla celów zbadania, czy może być ono zaliczone do potencjalnych konkurentów na tym rynku, to zasadniczy czynnik, na którym musi się opierać taka kwalifikacja, polega na jego zdolności do wejścia na dany rynek.

(por. pkt 166–168)

7. Odnośnie do mocy dowodowej dokumentów, w kontekście stwierdzenia naruszenia reguł konkurencji, należy przyznać, że pierwszeństwo w prawie Unii ma zasada swobodnej oceny dowodów, a jedynym kryterium istotnym dla oceny przedstawionych dowodów jest ich wiarygodność. Tym samym w celu dokonania oceny mocy dowodowej dokumentu trzeba w pierwszej kolejności zbadać wiarygodność zawartych w nim informacji. W szczególności należy zatem wziąć pod uwagę pochodzenie dokumentu, okoliczności jego sporządzenia, jego adresata, a następnie na podstawie jego treści ustalić, czy wydaje się on racjonalny i wiarygodny.

(por. pkt 182)

8. Komisja nie narusza prawa kwalifikując podmiot gospodarczy jako potencjalnego konkurenta, ponieważ, z jednej strony, jej ocena dotycząca zdolności tego podmiotu do wejścia na rynek właściwy nie jest podważana oraz, z drugiej strony, ewentualność wejścia tego podmiotu na rynek właściwy nie ma charakteru czysto teoretycznego.. Wniosku tego nie potwierdza okoliczność, że Komisja nie podała szacunkowego terminu, w którym ten podmiot miałby wejść na rynek właściwy, co pozostaje w jawnej sprzeczności z definicją znajdującą się w wytycznych dotyczących stosowania art. 81 WE do porozumień o współpracy horyzontalnej, które wskazują termin roczny. Z lektury definicji, zawartej w przypisie 9 tych wytycznych wynika bowiem, że zasadniczy element sprowadza się do konieczności wystarczająco szybkiego wejścia na rynek, tak aby wywarło to presję na uczestników rynku, a termin jednego roku ma jedynie charakter przykładowy.

(por. pkt 187–189)

9. Prawo Komisji do nakładania grzywny w związku z porozumieniem stanowiącym przedmiot zgłoszenia w ramach rozporządzenia nr 17 wynika z art. 34 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 traktatu, który precyzuje, że zgłoszenia tracą ważność od dnia stosowania tego rozporządzenia. Wynika stąd nieuchronnie, że zwolnienie z grzywny z tytułu porozumień zgłaszanych na podstawie art. 15 ust. 5 rozporządzenia nr 17 traci swoją moc z chwilą wejścia w życie rozporządzenia nr 1/2003. Komisja jest w każdym razie uprawniona do nałożenia grzywny na skarżące w związku z kontynuacją spornego zachowania po wejściu w życie rozporządzenia nr 1/2003.

(por. pkt 211)

10. Komisja dysponuje swobodą uznania w ustalaniu wysokości kwoty grzywny, ponieważ stanowi ona instrument polityki konkurencji. Jeśli chodzi o okoliczność, że Komisja w przeszłości nie nakładała grzywien w związku z przypadkami ograniczeń konkurencji ze względu na skutek, to okoliczność ta nie może pozbawić jej możliwości nałożenia grzywny, jeśli jest to konieczne w celu zapewnienia realizacji wspólnotowej polityki konkurencji. Wręcz przeciwnie, skuteczne stosowanie wspólnotowych reguł konkurencji wymaga bowiem, aby Komisja mogła w każdej chwili dostosować wysokość grzywien do potrzeb tej polityki.

(por. pkt 212, 213)

11. Korzystając z przysługującego jej uznania, Komisja decyduje bowiem w szczególnych okolicznościach każdej sprawy, czy należy nałożyć grzywnę w celu ukarania stwierdzonego naruszenia i w celu zapewnienia skuteczności prawa konkurencji. W każdym razie, zakładając, że Komisja niesłusznie zaniechała w przeszłości nałożenia grzywien na przedsiębiorstwa w podobnych sprawach, argumentacja sprowadzająca się do powoływania na korzyść przedsiębiorstw ukaranych za naruszenie reguł konkurencji bezprawności popełnionej na rzecz innej strony, byłaby sprzeczna z zasadą legalności.

(por. pkt 218, 219)

12. Co się tyczy ustalenia grzywien za naruszenie prawa konkurencji, Komisja spełnia spoczywający na niej obowiązek uzasadnienia, jeżeli wskazuje w decyzji elementy oceny, które umożliwiły jej określenie wagi i czasu trwania popełnionego naruszenia, przy czym nie ma ona obowiązku przedstawiania w decyzji bardziej szczegółowego wyjaśnienia ani danych liczbowych dotyczących metody obliczenia grzywny. Takie elementy dotyczące wagi i czasu trwania zarzucanego zachowania stron skarżących, o ile dotyczą one w pierwszej kolejności obliczenia wysokości grzywny, mają również charakter pozwalający zrozumieć powody, dla których Komisja uznała za wskazane nałożyć grzywnę.

(por. pkt 221, 288)

13. W postępowaniu w sprawie stwierdzenia naruszenia na podstawie art. 81 WE, zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań rozciąga się na każdego, kto znajduje się w sytuacji, z której wynika, że administracja wzbudziła w nim uzasadnione nadzieje, podkreślając, że nikt nie może powołać naruszenia tej zasady w braku pochodzących z wiarygodnego i uprawnionego źródła szczegółowych, bezwarunkowych i zgodnych zapewnień, które dostarczyła administracja. Nie można zakwalifikować jako takich zapewnień „oświadczeń sugerujących”, że Komisja nie uznawała określonego przypadku jako sprawy, w której nałożona zostanie grzywna.

(por. pkt 223, 224)

14. Przestrzeganie rozsądnego terminu w postępowaniach administracyjnych z zakresu polityki konkurencji stanowi ogólną zasadę prawa Unii, której poszanowanie zapewnia sąd wspólnotowy. Zasada ta została sformułowana w art. 41 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Naruszenie tej zasady uzasadniałoby stwierdzenie nieważności decyzji stwierdzającej naruszenie art. 81 WE, pod warunkiem że pociągałoby ono za sobą ograniczenie możliwości obrony stanowiska przedsiębiorstw, których to postępowanie dotyczy, i tym samym naruszenie ich prawa do obrony. Jednakże tak nie jest w przypadku, gdy, z jednej strony skarżące nie podnoszą, że długość trwania postępowania administracyjnego stanowiła naruszenie ich prawa do obrony i, z drugiej strony, okres obejmujący czas między zaprzestaniem naruszenia a wydaniem zaskarżonej decyzji nakładającej grzywnę jest okresem poniżej terminu przedawnienia przewidzianego w art. 25 rozporządzenia nr 1/2003. W istocie, wobec istnienia całościowej regulacji określającej szczegółowo terminy, w jakich Komisja ma prawo, nie naruszając podstawowego wymogu pewności prawa, nakładać grzywny na przedsiębiorstwa, których dotyczą postępowania w sprawie stosowania reguł konkurencji, należy odrzucić wszelkie rozważania związane z obowiązkiem wykonywania przez Komisję uprawnień do nakładania grzywien w rozsądnym terminie.

(por. pkt 231–234, 238, 298)

15. W zakresie określania kwoty grzywny za naruszenie reguł konkurencji Komisja nie może odejść od zasad, które sama dla siebie ustanowiła. W szczególności w wypadku, gdy Komisja przyjmuje wytyczne, których celem jest uszczegółowienie – z poszanowaniem postanowień traktatu – kryteriów, jakie zamierza stosować w ramach przysługującego jej w tej dziedzinie swobodnego uznania, wynika z nich samoograniczenie tych uprawnień, polegające na tym, że winna ona stosować się do zasad zawierających wskazówki, które sama sobie narzuciła.

W celu stwierdzenia, czy Komisja powinna była uwzględnić na korzyść stron skarżących okoliczność łagodzącą opartą na istnieniu uzasadnionej wątpliwości co do tego, czy sporne zachowanie stanowi naruszenie, w przypadku gdy grzywna nie została nałożona w oparciu o cały okres trwania naruszenia, lecz jedynie od daty sporządzenia pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, należy uwzględnić fakt, iż to od tej daty Komisja sformułowała sprzeciw względem spornego zachowania, podając powody, dla których uznała, że stanowi ono naruszenie art. 81 WE. Zatem od tej daty strony skarżące nie mogą podnosić braku świadomości naruszenia art. 81 WE.

(por. pkt 246, 250–252, 297)

16. W dziedzinie konkurencji wagę naruszenia ustala się na podstawie licznych okoliczności, takich jak szczególne okoliczności sprawy, jej kontekst i odstraszające działanie grzywien, w odniesieniu do których Komisja dysponuje swobodnym uznaniem. Przy ocenie wagi naruszenia należy wziąć pod uwagę jej charakter, rzeczywisty wpływ na rynek tam, gdzie może to być zmierzone oraz rozmiar właściwego rynku geograficznego.

(por. pkt 266, 268)

17. W dziedzinie konkurencji słuszność ewentualnego obniżenia kwoty z tytułu okoliczności łagodzących wymienionych w pkt 3 wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 traktatu EWWiS należy bowiem oceniać z ogólnego punktu widzenia z uwzględnieniem całokształtu istotnych okoliczności sprawy. Wobec braku w tych wytycznych wiążących wskazówek co do okoliczności łagodzących, które mogą zostać uwzględnione, należy stwierdzić, że Komisja zachowała pewien zakres swobodnego uznania w celu dokonania ogólnej oceny wielkości ewentualnego obniżenia kwoty grzywien tytułem okoliczności łagodzących.

(por. pkt 303)

WYROK SĄDU (piąta izba)

z dnia 14 kwietnia 2011 r.( )

Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Rynek usług autoryzacji transakcji dokonywanych kartami kredytowymi lub debetowymi z odroczoną płatnością – Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 81 WE – Ograniczenie konkurencji – Potencjalny konkurent – Grzywny – Okoliczności łagodzące – Rozsądny termin – Pewność prawa – Prawo do obrony

W sprawie T‑461/07

Visa Europe Ltd, z siedzibą w Londynie (Zjednoczone Królestwo),

Visa International Servce, z siedzibą w Wilmington, Delaware (Stany Zjednoczone),

reprezentowane początkowo przez S. Morrisa, QC, H. Davies oraz A. Howard, barristers, V. Davies oraz H. Masters, solicitors, a następnie przez S. Morrisa oraz P. Scotta, solicitor, A. Howard, V. Davies oraz C. Thomas, solicitor,

strona skarżąca,

przeciwko

Komisji Europejskiej, reprezentowanej początkowo przez F. Arbaulta, N. Khana oraz V. Bottkę, a następnie przez N. Khana oraz V. Bottkę, działających w charakterze pełnomocników,

strona pozwana,

mającej za przedmiot, tytułem żądania głównego, stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C(2007) 4471 wersja ostateczna z dnia 3 października 2007 r. dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 81 WE oraz art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/D1/37860 – Morgan Stanley przeciwko Visa International i Visa Europe) oraz, tytułem żądania ewentualnego, wniosek o uchylenie lub obniżenie kwoty grzywny nałożonej decyzją na skarżących,

SĄD (piąta izba),

w składzie: M. Jaeger, prezes, V. Vadapalas i M. Prek (sprawozdawca), sędziowie,

sekretarz: N. Rosner, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 20 maja 2010 r.,

wydaje następujący

Wyrok

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu

1 Visa International Service jest utworzoną w celach zarobkowych osobą prawną zarejestrowaną w Stanach Zjednoczonych, w której udziały posiadają zrzeszone w niej instytucje finansowe (zwana dalej „Visa International”). Visa International jest operatorem międzynarodowej sieci płatności dokonywanych kartami noszącymi tę samą nazwę (zwanej dalej „systemem Visa”), na co składają się w szczególności ustalanie zasad funkcjonowania sieci oraz świadczenie na rzecz zrzeszonych instytucji usług autoryzacji i usług rozliczeniowych. Zrzeszone instytucje finansowe są odpowiedzialne za wydawanie kart Visa oraz za zawieranie umów o autoryzacje kart z akceptantami w zakresie akceptacji płatności dokonywanych kartami.

2 Bank Morgan Stanley (dawniej Morgan Stanley Dean Witter & Co., zwany dalej „bankiem Morgan Stanley”) jest instytucją finansową zarejestrowaną w Stanach Zjednoczonych, gdzie w trakcie całego postępowania administracyjnego był właścicielem sieci Discover Card/Novus funkcjonującej przy pomocy kart Discover (zwanej dalej „systemem Discover”).

3 W dniu 23 lutego 1999 r. bank Morgan Stanley utworzył w Zjednoczonym Królestwie swoją filię pod firmą Bank Morgan Stanley Bank International Ltd.

4 W dniu 22 marca 2000 r. bank Morgan Stanley został poinformowany, że nie spełnia kryteriów uzyskania statusu członka regionu „Unia Europejska” w ramach Visa International.

5 W dniu 12 kwietnia 2000 r. bank Morgan Stanley wniósł skargę do Komisji na podstawie art. 3 rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie art. [81 WE] i [82 WE] traktatu (Dz.U. 13, s. 204) o naruszenie art. 81 WE i 82 WE polegające na odmowie członkostwa w regionie „Unia Europejska” w ramach Visa International. Równocześnie bank Morgan Stanley wystąpił do High Court of Justice (England & Wales) [wysokiego trybunału sprawiedliwości (Anglia i Walia)] z powództwem, którego przedmiotem było to samo zachowanie. Postępowanie to zostało zawieszone do zakończenia postępowania przed Komisją Europejską.

6 Skarga przed Komisją złożona przez bank Morgan Stanley dotyczyła zastosowania wobec banku przepisu 2.12 lit. b) statutu Visa International (zwanego dalej „spornym przepisem”), którego różne wersje dostarczono Komisji. Od dnia 4 grudnia 1989 r. sporny przepis jest zredagowany w sposób następujący: „O ile zezwala na to prawo podlegające stosowaniu, zarząd (w tym regionalne zarządy oraz członkowie grupy) odmówi członkostwa wnioskodawcy, który w jego uznaniu jest konkurentem spółki”.

7 Przed datą 1 lipca 2004 r. uprawnienia decyzyjne względem regionu „Unia Europejska” w ramach Visa International, który poza państwami członkowskimi Unii Europejskiej obejmował Islandię, Liechtenstein, Norwegię, Szwajcarię, Turcję i Izrael, były przekazane zarządowi regionalnemu „Unii Europejskiej” w ramach Visa International. Uprawnienia te od dnia 1 lipca 2004 r. wykonuje Visa Europe Ltd (zwana dalej „Visa Europe”), której zarząd regionalny ma wyłączną kompetencję do regulacji wszystkich kwestii w ramach regionu „Unia Europejska”, a w szczególności uprawnienie do decydowania w przedmiocie akceptacji albo odmowy wniosku o przyznanie statusu członka Visa Europe. Od października 2004 r. sporny przepis znajduje się w klauzuli 5 ust. 3 regulaminu członkostwa Visa Europe.

8 W dniu 2 sierpnia 2004 r. Komisja skierowała do Visa International i Visa Europe (zwanych dalej „skarżącymi”) pismo w sprawie przedstawienia zarzutów w związku z naruszeniem art. 81 WE. W dniu 3 grudnia 2004 r. skarżące w odpowiedzi na zarzuty postawione przez Komisję przekazały uwagi na piśmie. Przy tej okazji wniosły one o skorzystanie z prawa do złożenia ustnych wyjaśnień, który to wniosek następnie wycofały w dniu 5 kwietnia 2005 r.

9 Skarżące miały wgląd w akta Komisji w dniach 1 i 2 września, 19 listopada, 17 grudnia 2004 r. oraz 12 stycznia 2007 r.

10 W dniu 15 października 2004 r. Komisja przekazała bankowi Morgan Stanley pismo w sprawie przedstawienia zarzutów w wersji nieopatrzonej klauzulą poufności. W dniu 22 października 2004 r. bank Morgan Stanley zgłosił swoje uwagi na piśmie, ustosunkowując się do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, co z kolei zostało skomentowane przez skarżące w dniu 23 lutego 2005 r.

11 W dniu 23 grudnia 2004 r. Komisja skierowała do skarżących pierwsze pismo zawierające opis stanu faktycznego w niniejszej sprawie (zwane dalej „pierwszym pismem zawierającym opis stanu faktycznego”), na które skarżące odpowiedziały pismami z dnia 14 stycznia i 23 lutego 2005 r.

12 W dniu 6 lipca 2006 r. Komisja skierowała do skarżących drugie pismo zawierające opis stanu faktycznego w niniejszej sprawie (zwane dalej „drugim pismem zawierającym opis stanu faktycznego”), na które skarżące odpowiedziały pismem z dnia 22 września 2006 r.

13 W dniu 21 września 2006 r. między bankiem Morgan Stanley i skarżącymi doszło do porozumienia uznającego bank Morgan Stanley za członka Visa Europe oraz przewidującego wycofanie skargi złożonej do Komisji, jak również skargi złożonej do High Court of Justice.

14 Z dniem 22 września 2006 r. bank Morgan Stanley stał się członkiem Visa Europe i wycofał skargę złożoną uprzednio w Komisji. Ta ostatnia uznała, że nadal ma uzasadniony interes w wydaniu decyzji o ukaraniu antykonkurencyjnego zachowania skarżących.

Zaskarżona decyzja

15 W dniu 3 października 2007 r. Komisja wydała decyzję C(2007) 4471 wersja ostateczna dotyczącą postępowania przewidzianego w art. 81 WE oraz art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/D1/37860 – Morgan Stanley przeciwko Visa International i Visa Europe) (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”), której zasadnicza treść została przedstawiona poniżej.

A – Definicja rynku właściwego

16 Komisja uznała, że usługi świadczone w ramach sieci kart płatniczych można podzielić na trzy odrębne grupy:

– usługi świadczone przez sieć kart płatniczych na rzecz instytucji finansowych, w ramach których to usług sieci świadczące takie usługi konkurują ze sobą;

– usługi świadczone przez banki wydające karty płatnicze posiadaczom tych kart;

– usługi związane z autoryzacją transakcji świadczone na rzecz akceptantów.

17 Komisja wywiodła stąd, że można wyróżnić trzy odrębne rynki: rynek poprzedzający, na który składają się usługi sieciowe i na którym sieci systemu kart świadczą usługi na rzecz różnych instytucji finansowych; pierwszy rynek następczy, na którym wydawcy kart płatniczych konkurują ze sobą w zakresie wydawania kart i związanych z tym usług świadczonych na rzecz osób prywatnych (zwany dalej „rynkiem wydawania kart”); drugi rynek następczy, na którym podmioty autoryzujące transakcje dokonywane kartami płatniczymi konkurują ze sobą o zawarcie z akceptantami umów obejmujących całość usług niezbędnych dla umożliwienia im akceptacji kart płatniczych (zwany dalej „rynkiem usług autoryzacji”).

18 Komisja, podkreślając skutki spornego przepisu ograniczające konkurencję na obu rynkach następczych, oświadczyła, że opierała się wyłącznie na rynku usług autoryzacji, na którym ograniczające konkurencję skutki spornego przepisu były najbardziej odczuwalne.

19 Komisja zdefiniowała zatem rynek właściwy jako rynek usług autoryzacji transakcji dokonywanych kartami kredytowymi lub płatniczymi z odroczoną płatnością świadczonych na rzecz akceptantów w Zjednoczonym Królestwie (zwany dalej „rynkiem właściwym”).

B – Zarzucane zachowanie

20 Komisja podkreśliła w motywie 25 zaskarżonej decyzji, że zarzucane zachowanie dotyczyło nie spornego przepisu jako takiego, lecz jego zastosowania wobec banku Morgan Stanley (zwane dalej „spornym zachowaniem”).

C – Zastosowanie art. 81 WE

21 Wniosek, że sporne postępowanie podlega zakresowi zastosowania art. 81 ust. 1 WE, Komisja oparła, po pierwsze, na uznaniu, że przepisy i regulaminy określające ramy funkcjonowania systemu Visa (w tym także statuty Visa International oraz regulamin członkostwa w Visa Europe, które zawierają sporny przepis) oraz decyzja co do ich zastosowania w stosunku do przedsiębiorstwa mogą być zakwalifikowane jako porozumienie między przedsiębiorstwami albo jako decyzja związku przedsiębiorstw. Komisja powołała się na okoliczność, że, z jednej strony, skarżące i członkowie każdej ze skarżących prowadzą działalność gospodarczą i stąd są przedsiębiorstwami w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE oraz, z drugiej strony, skarżące są „organizacjami członkowskimi” (membership organisations).

22 Po drugie, Komisja utrzymywała, że sporne zachowanie wywołało skutki antykonkurencyjne przez to, że odmowa przyjęcia banku Morgan Stanley w poczet członków regionu „Unia Europejska” w ramach Visa International, następnie Visa Europe (zwanymi dalej łącznie „Visa”) miała w konsekwencji zniechęcić potencjalnego konkurenta do przystąpienia do rynku odznaczającego się podwyższonym stopniem koncentracji, na którym konkurencja, bez stwierdzania jej nieskuteczności, mogłaby okazać się intensywniejsza.

23 Komisja stwierdziła, że udzielona bankowi Morgan Stanley odmowa członkostwa w systemie Visa nie tylko uniemożliwiła autoryzowanie transakcji dokonywanych kartami Visa, lecz również generalnie wykluczyła ten bank z całego rynku usług autoryzacji, w tym również w odniesieniu do transakcji dokonywanych kartami MasterCard. Komisja powołała się na okoliczność, że akceptanci wymagają, aby umowy o akceptację były oferowane im w ramach pakietu umożliwiającego akceptację w odniesieniu do najbardziej rozpowszechnionych w Zjednoczonym Królestwie kart, czyli Visa i MasterCard, z tym samym podmiotem autoryzującym.

24 Komisja w zaskarżonej decyzji dokonała analizy powołanej przez skarżące możliwości działalności banku Morgan Stanley na rynku autoryzacji poprzez zawarcie „porozumienia frontingowego” z instytucją finansową będącą członkiem systemu Visa. Komisja zdefiniowała porozumienie frontingowe zasadniczo jako mające na celu stworzenie okoliczności, w których członek systemu Visa, partner frontingowy, zaprzestał swojej działalności w zakresie autoryzacji akceptantów i działa jako zwykły łącznik między Visą a zewnętrznym podmiotem autoryzującym, określanym również jako faktyczny podmiot autoryzujący, który przyjmuje na siebie odpowiedzialność z tytułu niemalże wszystkich usługi autoryzacji i ponosi ryzyko związane z przepływem przychodów akceptanta. Wywnioskowała ona stąd, że zawarcie porozumienia frontingowego nie stanowi dla banku międzynarodowego, takiego jak bank Morgan Stanley, skutecznego środka wejścia na rynek właściwy.

25 W odpowiedzi na różne argumenty dla uzasadnienia spornego zachowania przytoczone przez skarżące w toku postępowania administracyjnego, Komisja uznała, że nierealistyczne jest założenie, zgodnie z którym bank Morgan Stanley byłby w stanie rozszerzyć działanie swojego systemu Discover w Unii i tym samym konkurować z Visą, gdyby tylko działał na tym rynku. Cel w postaci niezapobieżenia wystąpieniu „efektu gapowicza” (free‑riding) z korzyścią dla bezpośredniego konkurenta Visy nie mógł w opinii Komisji tak samo stanowić uzasadnienia dla odmowy członkostwa udzielonej bankowi Morgan Stanley, który miałby w ten sposób uzyskać dostęp do informacji niejawnych. W tym względzie Komisja zauważyła, że niektórzy członkowie Visy posiadają system kart kredytowych lub debetowych z odroczoną płatnością stanowiących bezpośrednią konkurencję dla Visy i że sporny przepis nie został wobec takich członków zastosowany.

26 Komisja stwierdziła, że art. 81 ust. 3 WE nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie.

27 Wreszcie Komisja uznała, że nadal ma uzasadniony interes w wydaniu decyzji nakładającej sankcję z tytułu zachowania antykonkurencyjnego skarżących, mimo zaprzestania tego naruszenia poprzez dopuszczenie członkostwa banku Morgan Stanley w systemie Visa w dniu 22 września 2006 r.

D – Ustalenie wysokości grzywny

28 Mimo że Komisja uważa, iż początek naruszenia nastąpił w dniu 22 marca 2000 r. i trwało ono sześć lat i sześć miesięcy, przyjęła ona za punkt wyjścia dla celów ustalenia wysokości grzywny krótszy okres, począwszy od daty doręczenia pisma w sprawie przedstawienia zarzutów w dniu 2 sierpnia 2004 r. do daty dopuszczenia banku Morgan Stanley do systemu Visa w dniu 22 września 2006 r. Komisja uznała, że naruszenie miało poważny charakter i że nie wystąpiły okoliczności ani obostrzające, ani łagodzące.

29 Artykuły 1 i 2 rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji brzmią następująco:

„Artykuł 1

[Visa International] oraz [Visa Europe] – pierwsza w okresie od dnia 22 marca 2000 r. do dnia 22 września 2006 r., zaś druga od dnia jej powstania (1 lipca 2004 r.) do dnia 22 września 2006 r. – naruszyły art. 81 ust. 1 […] WE oraz art. 53 ust. 1 porozumienia EOG, wykluczając bank Morgan Stanley […] z członkostwa w systemie Visa Europe.

Artykuł 2

Za naruszenie, o którym mowa w art. 1, na przedsiębiorstwa [Visa International] oraz [Visa Europe] nakłada się grzywnę w wysokości 10 200 000 EUR, do której pokrycia są one solidarnie zobowiązane”.

Postępowanie przed Sądem

30 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dnia 19 grudnia 2007 r. skarżące wniosły niniejszą skargę.

31 Odrębnym pismem, złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 24 lipca 2009 r. skarżące, po pierwsze, wniosły na podstawie art. 114 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem o rozstrzygnięcie na wstępie w przedmiocie dopuszczalności niektórych argumentów i środków dowodowych oraz, po drugie, zaproponowały zgodnie z art. 64 § 4 regulaminu postępowania przed Sądem przyjęcie środków organizacji postępowania.

32 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 18 września 2009 r. Komisja przedstawiła swoje uwagi w kwestii zarzutów skarżących.

33 W postanowieniu z dnia 14 grudnia 2009 r. Sąd (piąta izba) pozostawił do rozstrzygnięcia w wyroku wniosek złożony przez skarżące na podstawie art. 114 § 1 regulaminu postępowania.

34 Decyzją prezesa Sądu skład piątej izby Sądu został zmieniony dla celów niniejszego postępowania.

35 Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (piąta izba) zdecydował o otwarciu procedury ustnej i, w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 regulaminu postępowania przed Sądem, skierował do Komisji pytania na piśmie. Komisja odpowiedziała na nie w przewidzianym terminie.

36 Na rozprawie w dniu 20 maja 2010 r. wysłuchano wystąpień stron oraz ich odpowiedzi na pytania zadane ustnie przez Sąd.

Żądania stron

37 Skarżące wnoszą do Sądu o:

– tytułem żądania głównego – stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

– tytułem żądania ewentualnego – stwierdzenie nieważności art. 2 zaskarżonej decyzji;

– w dalszej kolejności tytułem żądania ewentualnego – obniżenie w odpowiednich proporcjach kwoty nałożonej grzywny;

– obciążenie Komisji kosztami postępowania.

38 Komisja wnosi do Sądu o:

– oddalenie skargi;

– obciążenie skarżących kosztami postępowania.

Co do prawa

A – W przedmiocie żądania stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji

39 Na poparcie tego żądania skarżący podnoszą trzy zarzuty.

40 Przez pierwszy i trzeci zarzut skarżące podważają analizę Komisji, zgodnie z którą sporne zachowanie wywołuje skutki ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE.

41 Drugi zarzut oparty jest na naruszeniu prawa do obrony skarżących, polegającym na tym, że kryterium prawne, na którym oparła się Komisja w zaskarżonej decyzji celem dokonania oceny ograniczających skutków spornego zachowania, różniło się od kryterium będącego przedmiotem debaty w toku postępowania administracyjnego.

1. Uwagi wstępne

a) W przedmiocie dopuszczalności niektórych argumentów i jednego dokumentu

42 Skarżące w swoich pismach procesowych oraz w odrębnym piśmie z dnia 24 lipca 2009 r. złożonym na podstawie art. 114 § 1 regulaminu postępowania uważają, że Komisja zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i w swoich pismach opiera się na argumentach oraz na dokumencie, co do których nie miały one okazji się ustosunkować w toku postępowania administracyjnego. Chodzi, po pierwsze, o argumenty dotyczące istnienia strategii banku Morgan Stanley opartej na autoryzacji u akceptantów transakcji dokonywanych kartami, których bank nie był wydawcą (zwanej dalej „strategią autoryzacji transakcji »on‑us«”) oraz, po drugie, załącznik 57 do drugiego listu przedstawiającego stan faktyczny, zawierający prezentacje banku Morgan Stanley dla celów wysłuchania.

43 Jeśli chodzi o argumenty związane z istnieniem strategii autoryzacji transakcji „on‑us”, skarżące utrzymują, że nie zostały one powołane przez Komisję w toku postępowania administracyjnego.

44 Skarżące zasadniczo podnoszą odnośnie do załącznika 57 do drugiego listu przedstawiającego stan faktyczny, że nie zostały one właściwie o nim poinformowane, ponieważ w zasadniczej części listu nie uczyniono jakiegokolwiek odesłania do tego załącznika.

45 Komisja uważa, że miała prawo zarówno w zaskarżonej decyzji, jak i w swoich pismach oprzeć się na tych argumentach oraz na tym dokumencie.

46 Sąd dokona oceny dopuszczalności tych argumentów oraz tego dokumentu przy okazji analizy zarzutów, do których się one odnoszą.

b) W przedmiocie dopuszczalności załącznika do skargi

47 Komisja podważa dopuszczalność załącznika A5 do skargi zawierającego zbiorową ekspertyzę (zwanego dalej „zbiorową ekspertyzą”).

48 W opinii Komisji skarżące podnoszą w zbiorowej ekspertyzie argumenty, które nie znajdują się w skardze, oraz zauważa ona, że jest to sprzeczne z czysto dowodową i dokumentacyjną funkcją załączników.

49 Według skarżących zarzuty i argumenty, na których poparcie przedłożono zbiorową ekspertyzę, zostały w sposób wystarczający rozwinięte w skardze, a zatem spełniono wymogi art. 44 § 1 lit. c) regulaminu postępowania.

50 Zgodnie z art. 21 statutu Trybunału Sprawiedliwości i art. 44 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Sądem skarga powinna zawierać przedmiot sporu oraz zwięzłe przedstawienie powołanych zarzutów. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby skarga była dopuszczalna, konieczne jest, by istotne okoliczności faktyczne i prawne, na których została oparta, wynikały, choćby w sposób zwięzły, lecz spójny i zrozumiały, z samej treści skargi. O ile sama treść skargi może zostać wsparta lub uzupełniona, w przypadku kwestii szczególnych, odesłaniami do poszczególnych fragmentów dokumentów do niej załączonych, ogólne odesłanie do innych dokumentów, nawet załączonych do skargi, nie może zastąpić braku istotnych elementów argumentacji prawnej, które zgodnie ze wspomnianymi powyżej przepisami muszą być zawarte w samej skardze. Ponadto nie do Sądu należy poszukiwanie i odnajdywanie w załącznikach zarzutów i argumentów, które mogłyby być podstawą skargi, albowiem załączniki spełniają funkcję wyłącznie dowodową i dokumentacyjną (zob. wyrok Sądu z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T‑201/04 Microsoft przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3601, pkt 94 i przytoczone tam orzecznictwo).

51 W niniejszej sprawie wprawdzie część zarzutów i argumentów, na których poparcie odsyła się do zbiorowej ekspertyzy, są łatwe do zidentyfikowania w tekście skargi. Tym samym skarżące odwołują się do tego dokumentu w ramach swojej krytyki analizy Komisji, zgodnie z którą konkurencja na rynku właściwym mogłaby być większa, dla zakwestionowania znaczenia skutków, jakie mogło wywołać w przeszłości na konkurencję wejście instytucji finansowej na rynek właściwy oraz na poparcie twierdzenia, że Komisja niesłusznie opisała bank Morgan Stanley jako skutecznego, istotnego i doświadczonego uczestnika rynku.

52 Należy jednak stwierdzić, że zbiorowa ekspertyza wykracza poza przypisaną załącznikom funkcję dowodową i dokumentacyjną. Lektura ekspertyzy ukazuje, że nie ogranicza się ona do poparcia lub uzupełnienia okoliczności faktycznych lub prawnych wyraźnie powołanych w treści skargi, ale wprowadza nowe argumenty.

53 W konsekwencji załącznik A5 zostanie uwzględniony przez Sąd tylko w takim zakresie, w jakim popiera lub uzupełnia zarzuty lub argumenty wyraźnie powołane przez skarżące w treści pism lub w jakim możliwe jest dokładne określenie przez Sąd, które elementy w nich zawarte wspierają lub uzupełniają wspomniane zarzuty lub argumenty (zob. podobnie i analogicznie ww. w pkt 50 wyrok w sprawie Microsoft przeciwko Komisji, pkt 99).

2. W przedmiocie zarzutu drugiego, opartego na naruszeniu prawa do obrony skarżących

a) Argumenty stron

54 Skarżący zarzucają Komisji zmianę jej analizy w toku postępowania administracyjnego bez umożliwienia im przedstawienia swojego stanowiska, co stanowi naruszenie ich prawa do obrony i powinno pociągać za sobą stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. W pkt 198–200 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów oraz w pkt 5–9 drugiego pisma zawierającego opis stanu faktycznego Komisja uzasadniła istnienie znaczących skutków dla konkurencji poprzez ograniczony charakter konkurencji istniejącej na rynku usług autoryzacji. Jednak w motywie 200 zaskarżonej decyzji Komisja po raz pierwszy oświadczyła, że konkurencja na tym rynku jest skuteczna. Skarżący wnioskują stąd, że analiza Komisji opiera się na kryterium powołanym po raz pierwszy w zaskarżonej decyzji, według którego rynek usług autoryzacji w Zjednoczonym Królestwie charakteryzuje się skuteczną konkurencją, która mogłaby być jeszcze silniejsza.

55 Komisja uważa, że nie doszło do naruszenia prawa skarżących do bycia wysłuchanym.

b) Ocena Sądu

56 Zgodnie z orzecznictwem pismo w sprawie przedstawienia zarzutów winno przedstawiać zarzuty sformułowane w sposób wystarczająco jasny, nawet jeśli skrótowo, w celu umożliwienia zainteresowanym rzeczywistego zapoznania się z zachowaniami zarzucanymi im przez Komisję (wyrok Sądu z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie T‑352/94 Mo och Domsjö przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1989, pkt 63). Poszanowanie prawa do obrony w postępowaniu mogącym zakończyć się nałożeniem sankcji takich jak w niniejszym przypadku wymaga, aby zainteresowane przedsiębiorstwa i związki przedsiębiorstw były w stanie już na etapie postępowania administracyjnego w skuteczny sposób przedstawić swoje stanowisko w kwestii prawdziwości i znaczenia faktów, zarzutów oraz okoliczności podnoszonych przez Komisję (wyrok Sądu z dnia 15 marca 2000 r. w sprawach połączonych T‑25/95, T‑26/95, od T‑30/95 do T‑32/95, od T‑34/95 do T‑39/95, od T‑42/95 do T‑46/95, T‑48/95, od T‑50/95 do T‑65/95, od T‑68/95 do T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 i T‑104/95 Cimenteries CBR i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑491, pkt 553). Wymóg ten jest spełniony wówczas, gdy decyzja nie obciąża zainteresowanych odpowiedzialnością za naruszenia inne niż te, które były przedmiotem pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, oraz uwzględnia jedynie fakty, co do których zainteresowani mieli możliwość wypowiedzenia się. Z powyższego wynika, że Komisja może uwzględnić tylko zarzuty, na temat których zainteresowani mieli możliwość przedstawienia swojego stanowiska (wyrok Sądu z dnia 23 lutego 1994 r. w sprawach połączonych T‑39/92 i T‑40/92 CB i Europay przeciwko Komisji, Rec. s. II‑49, pkt 47).

57 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem decyzja niekoniecznie musi być dokładnym powtórzeniem pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. Komisja w swojej decyzji powinna bowiem mieć możliwość uwzględnienia odpowiedzi zainteresowanych przedsiębiorstw na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. W związku z tym musi ona mieć możliwość nie tylko przyjęcia lub odrzucenia argumentów tych przedsiębiorstw, ale także przeprowadzenia własnej analizy okoliczności faktycznych przez nie przedstawionych, albo w celu wycofania zarzutów, które okazały się bezzasadne, albo w celu korekty lub uzupełnienia, zarówno pod względem faktycznym, jak i prawnym, swojej argumentacji na poparcie zarzutów, które podtrzymuje. I tak naruszenie prawa do obrony należy stwierdzić tylko w przypadku, gdy decyzja końcowa obciąża zainteresowane przedsiębiorstwa odpowiedzialnością za naruszenia inne niż te, o których mowa w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów lub uwzględnia inne okoliczności faktyczne. Inaczej jest, w przypadku gdy podnoszone różnice pomiędzy pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a decyzją końcową nie dotyczą zachowań innych niż te, co do których zainteresowane przedsiębiorstwa już przedstawiły swe stanowisko i które w związku z tym nie wiążą się z żadnym nowym zarzutem (zob. wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawie T‑191/98, od T‑212/98 do T‑214/98 Atlantic Container Line i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3275, pkt 191 i przytoczone tam orzecznictwo).

58 Ponadto dla podniesienia naruszenia prawa do obrony w zakresie zarzutów przedstawionych w zaskarżonej decyzji przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie nie mogą się ograniczyć do zwykłego powołania się na występowanie różnicy pomiędzy pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a zaskarżoną decyzją bez szczegółowego i konkretnego przedstawienia, w jakim zakresie każda z tych różnic w każdym przypadku stanowi podstawę dla nowego zarzutu, w odniesieniu do którego nie mieli oni okazji do ustosunkowania się. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem naruszenie prawa do obrony należy oceniać z uwzględnieniem szczególnych okoliczności każdego przypadku w zakresie, w jakim naruszenie to zależy od zarzutów podniesionych przez Komisję w celu stwierdzenia naruszenia zarzucanego danemu przedsiębiorstwu (zob. ww. w pkt 57 wyrok w sprawie Atlantic Container Line i in. przeciwko Komisji, pkt 192 i przytoczone tam orzecznictwo).

59 W pkt 198–200 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja oparła się na pewnych cechach charakterystycznych rynku, a w szczególności na jego znacznej koncentracji, aby dojść do wniosku, że konkurencja na tym rynku jest ograniczona, w szczególności jeśli chodzi o autoryzacje transakcji dokonywanych u akceptantów o małej i średniej wielkości przedsiębiorstwa.

60 Skarżące w swoich uwagach z dnia 3 grudnia 2004 r. zakwestionowały tę analizę Komisji, powołując się w szczególności na obniżenie wysokości opłat nakładanych na akceptantów lub na ułatwienia dla akceptantów przy zmianie podmiotu autoryzującego. Komisja w odpowiedzi na te uwagi wskazała w motywie 200 zaskarżonej decyzji, że konkurencja na rynku nie była „nieskuteczna” i że mogłaby być jeszcze zwiększona.

61 Należy stwierdzić, że Komisja nie podnosi w motywie 200 zaskarżonej decyzji nowego zarzutu pod adresem skarżących ani też nie opiera się na nowej okoliczności faktycznej. Ograniczyła się do uzupełnienia swojej analizy, uwzględniając uwagi skarżących, do czego również była zobowiązana na podstawie orzecznictwa przytoczonego powyżej w pkt 56 i 57.

62 Tym samym wywód ten w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w porównaniu z tym znajdującym się w piśmie zawierającym przedstawienie zarzutów, który jest daleki od sytuacji stanowiącej naruszenie prawa do obrony skarżących, ukazuje wręcz przeciwnie, że skarżący mieli możliwość ustosunkowania się do zarzutów podnoszonych przez Komisję opartych na przesłance, że sporne zachowanie w świetle istniejącego na rynku właściwym poziomu konkurencji wywoływało skutki ograniczające konkurencję.

63 Okoliczność, że Komisja oparła się w zaskarżonej decyzji na możliwości zwiększenia konkurencji na rynku właściwym nie stanowi zatem naruszenia prawa do obrony skarżących.

64 Zarzut drugi należy zatem oddalić.

3. W przedmiocie pierwszego i trzeciego zarzutu podważającego charakter ograniczający konkurencję zarzucanego zachowania

65 Skarżący podważają dokonaną przez Komisję ocenę skutków ograniczających konkurencję spornego zachowania na podstawie art. 81 ust. 1 WE. W drodze pierwszego zarzutu zaprzeczają, że sporne zachowanie miałoby skutek w postaci zamknięcia bankowi Morgan Stanley dostępu do rynku właściwego. W ramach ich trzeciego zarzutu krytykują oni ocenę Komisji dotyczącą wpływu na konkurencję obecności banku Morgan Stanley na tym rynku.

66 Przed analizą zasadności tych dwóch zarzutów należy podkreślić, że skarżące w ramach niniejszej skargi nie powtarzają argumentów przytaczanych w toku postępowania administracyjnego, opartych na twierdzeniu, że zastosowanie spornego przepisu w stosunku do banku Morgan Stanley było uzasadnione konkurencją systemu Discover wobec Visa i w ten sposób nie kwestionują ocen Komisji zawartych w zaskarżonej decyzji, zaprzeczającym obiektywnie uzasadnionemu charakterowi zarzucanego zachowania.

67 Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że ocena porozumienia, decyzji związku przedsiębiorstw czy uzgodnionej praktyki na podstawie art. 81 ust. 1 WE powinna uwzględniać konkretny kontekst, w którym wywołują one skutki, a zwłaszcza kontekst gospodarczy i prawny, w którym działają przedsiębiorstwa będące stroną postępowania, rodzaj towarów lub usług, których dotyczy postępowanie, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania oraz struktura rynku właściwego, o ile nie chodzi o porozumienie zawierające oczywiste ograniczenia konkurencji, jak uzgadnianie cen, podział rynku, czy kontrola zbytu. W tym ostatnim przypadku takie ograniczenia mogą zostać zbalansowane z ich utrzymywanymi korzystnymi skutkami dla konkurencji jedynie bowiem w ramach art. 81 ust. 3 WE w celu przyznania wyłączenia z zakazu przewidzianego w art. 81 ust. 1 WE (zob. wyrok Sądu z dnia 15 września 1998 r. w sprawach T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 i T‑388/94 European Night Services i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3141, pkt 136 i przytoczone tam orzecznictwo).

68 Badanie warunków konkurencji na danym rynku opiera się nie tylko na aktualnej konkurencji między przedsiębiorstwami już obecnymi na rynku właściwym, lecz także na konkurencji potencjalnej, tak aby stwierdzić, czy, uwzględniając strukturę rynku i kontekst gospodarczy i prawny regulujący jego funkcjonowanie, istnieją rzeczywiste i konkretne możliwości, by dane przedsiębiorstwa mogły ze sobą konkurować lub by na rynek właściwy mógł wejść nowy uczestnik i konkurować z już działającymi na nim przedsiębiorstwami (ww. w pkt 67 wyrok w sprawie European Night Services i in. przeciwko Komisji, pkt 137).

69 Ponadto przy ocenie kwestii, czy porozumienie, decyzja związku przedsiębiorstw czy praktyka uzgodniona muszą być uznane za zabronione z uwagi na zakłócenie konkurencji, jakie powodują, trzeba zbadać, jak rzeczywiście wyglądałaby konkurencja, gdyby nie istniało sporne porozumienie, decyzja związku przedsiębiorstw czy praktyka uzgodniona (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 28 maja 1998 r. w sprawie C‑7/95 P Deere przeciwko Komisji, Rec. s. I‑3111, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo).

70 Jeśli chodzi o zakres sądowej kontroli sprawowanej nad ocenami Komisji, to należy przypomnieć utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym jeżeli sąd wspólnotowy dokonuje w sposób ogólny całościowej kontroli kwestii spełnienia lub niespełnienia przesłanek zastosowania art. 81 ust. 1 WE, kontrola, którą wykonuje w przedmiocie kompleksowych analiz ekonomicznych dokonanych przez Komisję, z konieczności ogranicza się do weryfikacji przestrzegania uregulowań proceduralnych i zasad dotyczących uzasadnienia, prawdziwości okoliczności faktycznych, braku oczywistego błędu w ocenie i nadużycia władzy (zob. ww. w pkt 69 wyrok w sprawie Deere przeciwko Komisji, pkt 34). Niemniej jednak przyznanie Komisji pewnego zakresu swobodnego uznania nie oznacza, że sąd wspólnotowy powinien powstrzymać się od kontroli dokonanej przez Komisję interpretacji danych o charakterze gospodarczym. W istocie sąd wspólnotowy powinien dokonać zwłaszcza weryfikacji nie tylko materialnej dokładności przytoczonych dowodów, ich wiarygodności i spójności, ale sprawdzić, czy ten materiał dowodowy stanowi zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji i czy może on stanowić podstawę dla wniosków na nim opartych (zob. ww. w pkt 50 wyrok w sprawie Microsoft przeciwko Komisji, pkt 89 i przytoczone tam orzecznictwo).

71 W świetle tych rozważań należy zbadać zasadność dwóch zarzutów podniesionych przez skarżących.

a) W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na braku uwzględnienia przez Komisję możliwości wejścia na rynek właściwy banku Morgan Stanley poprzez zawarcie porozumienia frontingowego

– Argumenty stron

72 Niniejszy zarzut został przedstawiony przez skarżące w dwóch częściach.

73 W ramach pierwszej części zarzutu skarżące podnoszą, że argumentacja Komisji opiera się na naruszeniu prawa z uwagi na zastosowanie błędnego kryterium prawnego polegającego na wykluczeniu przez Komisję możliwości wejścia na rynek banku Morgan Stanley w drodze porozumienia frontingowego, uzasadniając to, że takie porozumienie, po pierwsze, nie gwarantowałoby w praktyce bankowi takiemu jak Morgan Stanley skuteczności wymaganej dla wejścia na rynek oraz, po drugie, nie stanowiłoby dla banku Morgan Stanley substytutu autoryzacji we własnym imieniu.

74 W drugiej części zarzutu skarżące podnoszą, że różne twierdzenia Komisji stawiane celem uzasadnienia zawierają błędy dotyczące okoliczności faktycznych oraz błędy w ocenie. I tak, po pierwsze, Komisja jest w błędzie, twierdząc, że międzynarodowe banki o dużych rozmiarach nie korzystają z porozumień frontingowych.

75 Po drugie, błędny jest argument, według którego porozumienie frontingowe nie pozwoliłoby bankowi Morgan Stanley na realizację strategii opartej na integracji działalności w zakresie usług autoryzacji oraz wydawania kart. Ponadto argument ten w zakresie, w jakim dotyczy strategii autoryzacji transakcji „on‑us”, należy uznać za niedopuszczalny, ponieważ po raz pierwszy został powołany w zaskarżonej decyzji i nie był zakomunikowany skarżącym w toku postępowania administracyjnego.

76 Po trzecie, Komisja błędnie doszła do wniosku, że trudno byłoby znaleźć bankowi Morgan Stanley partnera frontingowego. Po pierwsze, Komisja wykluczyła bez powodu aktywne na rynku usług autoryzacji banki o dużych rozmiarach. Po drugie, niewłaściwie oceniła możliwości znalezienia partnera frontingowego w gronie nieaktywnych na rynku usług autoryzacji członków Visa oraz, po trzecie, pominęła możliwość zawarcia porozumienia frontingowego przez bank Morgan Stanley z bankiem zagranicznym.

77 Po czwarte, błędne jest twierdzenie, że porozumienia frontingowe prowadzą do dodatkowych kosztów i komplikacji. Skarżące podnoszą w szczególności, że nie należy stosować do porozumień frontingowych rozdziału 2.10 regulaminu wewnętrznego regionu Visa Europe, do którego odwołuje się Komisja w zaskarżonej decyzji. Ponadto należy uwzględnić okoliczność, że członkowie Visa ponoszą również koszty związane z działalności w zakresie pozyskiwania klientów. Z zeznań świadka, jednego z członków zarządu spółki zajmującej się przetwarzaniem danych, wynika, że porozumienia frontingowe wcale nie są mniej skuteczne niż bezpośrednie usługi autoryzacji świadczone przez członka Visa, lecz, wręcz przeciwnie, przedstawiają korzyści dla faktycznego podmiotu autoryzującego. Wreszcie niesłusznie Komisja podkreśliła istnienie „dodatkowych nieskuteczności” w zawarciu porozumienia frontingowego z uwagi na fakt, że bank Morgan Stanley jest również członkiem sieci płatności dokonywanych kartą MasterCard (zwany dalej „systemem MasterCard”).

78 W opinii Komisji ten zarzut jest bezzasadny.

– Ocena Sądu

79 Niniejszy zarzut pociąga za sobą konieczność zbadania, czy i w jakich okolicznościach Komisja na podstawie możliwości zawarcia przez bank Morgan Stanley porozumienia frontingowego z członkiem Visa miałaby dojść do wniosku, że sporne zachowanie nie wywołuje skutku w postaci wykluczenia banku z rynku właściwego.

80 Na wstępie należy stwierdzić, że między stronami panuje zgodność co do charakterystyki porozumień frontingowych, przedstawionej w motywie 110 zaskarżonej decyzji w następujący sposób:

„[B]anki zaprzestały swojej działalności w zakresie autoryzacji akceptantów i działają odtąd jako zwykły pośrednik (albo »fasada«) między Visą i MasterCard, z jednej strony, a zewnętrznym podmiotem świadczącym usługi, z drugiej strony. W takich przypadkach zatem zewnętrzny podmiot świadczący usługi autoryzacji przyjmuje na siebie pełną odpowiedzialność z tytułu niemalże wszystkich aspektów usługi autoryzacji i ponosi on ryzyko związane z przepływem przychodów akceptanta. W celu zagwarantowania przestrzegania przepisów systemu Visa porozumienia zawierane z akceptantami mają generalnie charakter trójstronny, są bowiem zawierane między akceptantami, podmiotami zewnętrznymi świadczącymi usługę oraz bankiem będącym członkiem sieci. Te porozumienia między bankiem będącym członkiem Visa względnie MasterCard oraz zewnętrznym podmiotem świadczącym usługi autoryzacji, nieposiadającym statusu banku określane są zazwyczaj »porozumieniami frontingowymi«”.

81 Jak już wspomniano powyżej w pkt 67, ocena porozumienia, decyzji związku przedsiębiorstw czy uzgodnionej praktyki na podstawie art. 81 ust. 1 WE powinna uwzględniać konkretny kontekst, w którym wywołują one skutki, a zwłaszcza kontekst gospodarczy i prawny, w którym działają przedsiębiorstwa będące stroną postępowania, rodzaj towarów lub usług, których dotyczy postępowanie, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania oraz struktura rynku właściwego, o ile nie chodzi o porozumienie zawierające oczywiste ograniczenia konkurencji, jak uzgadnianie cen, podział rynku czy kontrola zbytu.

82 Okoliczność, że przepisy systemu Visa zastrzegają na rzecz członków autoryzację transakcji dokonywanych u akceptantów, stanowi z pewnością element kontekstu ekonomicznego i prawnego, w ramach którego należy dokonać oceny spornego zachowania. Należy jednak również wziąć pod uwagę inne czynniki determinujące możliwości wejścia na rynek właściwy (zob. podobnie i analogicznie wyrok Trybunału z dnia 28 lutego 1991 r. w sprawie C‑234/89 Delimitis, Rec. s. I‑935, pkt 20).

83 W tym względzie istnienie możliwości wejścia na rynek właściwy dla podmiotów nieposiadających statusu członka Visy, dzięki zawarciu porozumienia frontingowego z członkiem Visy, stanowi element kontekstu ekonomicznego i prawnego, który w danym przypadku należałoby uwzględnić, gdyby stanowił on realną i konkretną możliwość dla banku Morgan Stanley dla wejścia na rynek właściwy i podjęcia konkurencji z obecnymi tam przedsiębiorstwami (zob. podobnie i analogicznie ww. w pkt 82 wyrok w sprawie Delimitis, pkt 21).

84 W celu sprawdzenia, czy zawarcie porozumienia frontingowego z członkiem Visy stanowiłoby dla banku Morgan Stanley realną i konkretną możliwość wejścia na rynek właściwy i podjęcia konkurencji z obecnymi tam przedsiębiorstwami, należy wziąć pod uwagę warunki, w jakich rozgrywa się gra konkurencyjna na rynku właściwym.

85 Wynika stąd nieuchronnie, że możliwość wejścia na rynek właściwy, która w świetle tych okoliczności byłaby nierealna i czysto teoretyczna, nie powinna być brana pod uwagę.

86 W ramach części pierwszej zarzutu opartego na istnieniu naruszenia prawa przez Komisję skarżące kierują swoją krytykę przeciwko sformułowaniom użytym przez Komisję w motywie 121 zaskarżonej decyzji, o następującym brzmieniu:

„[C]hoć wprawdzie banki noszące się z zamiarem wejścia na rynek usług autoryzacji transakcji dokonywanych u akceptantów kartami kredytowymi lub debetowymi z odroczoną płatnością mogą teoretycznie dokonać tego w drodze porozumienia frontingowego, to jednak takie porozumienie nie gwarantuje w praktyce bankowi takiemu jak Morgan Stanley skuteczności wymaganej dla wejścia na rynek i nie stanowi substytutu autoryzacji we własnym imieniu”.

87 Na tej tylko podstawie nie można wywnioskować naruszenia prawa przez Komisję, polegającego na zastosowaniu błędnego kryterium prawnego, ponieważ takie naruszenie mogłoby się ujawnić tylko przy analizie uzasadnienia wniosków Komisji, których zasadność jest kwestionowana w ramach części drugiej zarzutu.

88 Te dwie części niniejszego zarzutu należy zatem zbadać łącznie.

89 Komisja w zaskarżonej decyzji oparła się na czterech grupach dowodów odnoszących się, po pierwsze, do okoliczności, że banki międzynarodowe o dużych rozmiarach nie korzystają z porozumień frontingowych, po drugie, do niemożliwości realizacji przez bank Morgan Stanley strategii opartej na integracji działalności w zakresie usług autoryzacji oraz wydawania kart w drodze porozumień frontingowych, po trzecie, do trudności znalezienia partnera frontingowego dla banku Morgan Stanley oraz, po czwarte, do komplikacji i kosztów spowodowanych autoryzacją tego rodzaju.

90 W niniejszej sprawie wystarczy zbadać zasadność przedstawionego przez Komisję uzasadnienia w zakresie trudności znalezienia partnera frontingowego dla banku Morgan Stanley.

91 Z przykładów porozumień frontingowych przedstawionych w zaskarżonej decyzji, a także tych powołanych przez skarżące wynika, że takie porozumienia zasadniczo zawiera się z już działającymi na rynku usług autoryzacji podmiotami faktycznie świadczącymi takie usługi – instytucjami finansowymi lub spółkami prowadzącymi działalność w zakresie przetwarzania danych – i że ich celem nie jest umożliwienie wejścia na rynek właściwy nowego konkurenta, lecz raczej umocnienie pozycji konkurencyjnej podmiotów już na nim obecnych.

92 Jedyne przykłady wejścia na rynek właściwy nowego konkurenta w drodze zawarcia porozumienia frontingowego dotyczą spółek prowadzących działalność w zakresie przetwarzania danych, które posiadają silne więzi handlowe z członkami Visa, występującymi w charakterze partnerów frontingowych. Należy jednak stwierdzić, że sytuacja banku Morgan Stanley z uwagi na jej charakter instytucji finansowej, a zatem konkurenta członków Visa na innych rynkach niż rynek usług autoryzacji, jest nieporównywalna z sytuacją spółek świadczących usługi w zakresie przetwarzania danych i nieprowadzących działalności bankowej.

93 W takich okolicznościach utrzymywana przez skarżące możliwość znalezienia partnera frontingowego dla banku Morgan Stanley, instytucji finansowej nieobecnej na rynku właściwym, pośród dużych banków, gotowych ewentualnie do opuszczenia rynku właściwego, tj. nieaktywnych na tym rynku członków Visy albo banku zagranicznego mającego status członka Visy, który zamierza podjąć działalność bankową w Zjednoczonym Królestwie, ma charakter czysto teoretyczny i spekulacyjny.

94 Słusznie zatem Komisja zauważyła, że trudno byłoby znaleźć partnera frontingowego dla banku Morgan Stanley. Należy uznać, że samo to stwierdzenie uzasadnia, że Komisja odrzuca wejście banku Morgan Stanley na rynek właściwy w drodze porozumienia frontingowego.

95 Tytułem uzupełnienia należy podkreślić, że zasadność wniosku Komisji jest wsparta uzasadnieniem opartym na twierdzeniu, że autoryzacja w ramach porozumienia frontingowego byłaby bardziej złożona i kosztowna w porównaniu z autoryzacją dokonaną przez członka Visy.

96 Po pierwsze, jeśli chodzi o większą złożoność autoryzacji w ramach porozumienia frontingowego, to należy uwzględnić stwierdzenie dokonane w motywie 117 zaskarżonej decyzji, według którego umowy zawarte z akceptantami w ramach porozumienia frontingowego mają generalnie charakter trójstronny, ponieważ ich stroną jest także partner frontingowy. Należy stwierdzić, że o ile skarżące kwestionują szczegółową treść obowiązków podmiotu faktycznie świadczącego usługi autoryzacji w ramach tego typu umowy, to jednak nie zaprzeczają trójstronnego charakteru przedmiotowych umów.

97 Komisja także uznała zasadniczo w motywie 118 zaskarżonej decyzji, że partner frontingowy ma zobowiązania względem Visy i że takie obowiązki stanowią również źródło ograniczeń dla podmiotu faktycznie świadczącego usługi autoryzacji.

98 Skarżący kwestionują zakres tych zobowiązań, podkreślając, że rozdział regulaminu wewnętrznego Visa Europe, na którym opiera się Komisja, nie podlegał zastosowaniu względem podmiotów faktycznie świadczących usługi autoryzacji.

99 Należy zauważyć, że z jednej strony skarżące nie przedstawiły szczegółowych zasad regulujących zobowiązania partnera frontingowego i podmiotu faktycznie świadczącego usługi autoryzacji, ponieważ formularz załączony do ich repliki jest niewystarczający w tym zakresie.

100 Z drugiej strony należy stwierdzić, że skarżące nie kwestionują, iż partner frontingowy pełni funkcję łącznika między Visą i podmiotem faktycznie świadczącym usługi autoryzacji. Tymczasem z owej roli łącznika można racjonalnie wywnioskować istnienie zobowiązań ciążących zarówno na partnerze frontingowym, jak i na podmiocie faktycznie świadczącym usługi autoryzacji, które nie występują, gdy członek Visy działa bezpośrednio na rynku usług autoryzacji.

101 Komisja w konsekwencji mogła zasadnie dojść do wniosku, że autoryzacja w ramach porozumienia frontingowego miała charakter bardziej złożony niż autoryzacja dokonywana przez członka Visy, bez konieczności weryfikacji znaczenia i zasadności swojej oceny, zgodnie z którą zawarcie porozumienia frontingowego stanowiło źródło „dodatkowych nieskuteczności” z uwagi na członkostwo banku Morgan w systemie MasterCard.

102 Po drugie, jeśli chodzi o dodatkowe koszty spowodowane autoryzacją w drodze porozumienia frontingowego, Komisja odniosła się do okoliczności, że podmiot faktycznie świadczący usługi autoryzacji nie tylko ma obowiązek wypłaty wynagrodzenia swojemu partnerowi frontingowemu z tytułu zakupu swojego portfela usług autoryzacji, lecz także był zobowiązany do uiszczenia opłat.

103 Skarżące podważają tę analizę, podając, że członek Visy bezpośrednio działający na rynku usług autoryzacji również narażony jest na koszty, w szczególności związane z pozyskaniem klientów. Opłaty uiszczane przez podmiot faktycznie świadczący usługi autoryzacji na rzecz swojego partnera frontingowego stanowią zatem świadczenie wzajemne, zwłaszcza z tytułu przekazania klientów dokonywanego przez partnera frontingowego.

104 Ta argumentacja nie może podważyć zasadności analizy Komisji. Jeżeli w istocie część uiszczanych opłat może rzeczywiście odpowiadać kosztom ponoszonym w każdym razie przez członka Visy bezpośrednio działającego na rynku usług autoryzacji, to Komisja mogła racjonalnie uznać, że płatności dokonane na rzecz partnera frontingowego stanowią także wynagrodzenie z tytułu świadczonych usług pośrednictwa i przynajmniej w części odpowiadają kosztom, których nie ponosi członek Visy bezpośrednio działający na rynku usług autoryzacji.

105 W konsekwencji Komisja, bez dopuszczenia się oczywistego błędu w ocenie, podkreśliła, że autoryzacja w drodze porozumienia frontingowego jest bardziej złożona i kosztowna niż autoryzacja dokonywana przez członka Visy.

106 To właśnie na rynku właściwym należy zbadać skutki takiego stanowiska w odniesieniu do utrzymywanego przez skarżące możliwego wejścia na ten rynek banku Morgan Stanley poprzez porozumienie frontingowe.

107 Należy przypomnieć, że Komisja zauważyła istnienie dwóch czynników sprzyjających wejściu na rynek nowego podmiotu, tj. możliwość konkurowania w oparciu o inne zmienne niż cena, zwłaszcza w oparciu o jakość usługi oraz obowiązywanie wobec akceptantów łatwych i mało kosztownych procedur zmiany podmiotu autoryzującego.

108 Jednak Komisja stwierdziła również w zaskarżonej decyzji, bez sprzeciwu w tym względzie ze strony skarżących, że strukturę rynku właściwego charakteryzował podwyższony poziom koncentracji. Z motywów 166–168 zaskarżonej decyzji wynika tym samym, że w oparciu o informacje, jakie posiadała Komisja w 2003 r., dwa najważniejsze podmioty autoryzujące reprezentowały 61% rynku usług autoryzacji, a cztery największe podmioty skupiały w sobie 90% tego samego rynku, reszta rynku była podzielona między cztery podmioty. Komisja w motywie 169 zaskarżonej decyzji pokreśliła również tendencje do konsolidacji tego rynku właściwego, odwołując się do okoliczności, że kilka podmiotów średniej wielkości świadczących usługi autoryzacji scedowało albo zleciło swoją działalność w zakresie świadczenia usług autoryzacji kilku instytucjom finansowym i spółkom prowadzącym działalność w zakresie przetwarzania danych.

109 Podobnie w zaskarżonej decyzji podkreślono, że ostatnie wejście na rynek właściwy nowego podmiotu sięga roku 1996 i że żadna z instytucji finansowych, do których zwróciła się Komisja, nie miały zamiaru wejścia na rynek.

110 Należy zatem stwierdzić, że pomimo czynników zakwalifikowanych przez Komisję jako korzystne z punktu widzenia wejścia na rynek nowego podmiotu, struktura rynku usług autoryzacji powoduje, że wejście banku Morgan Stanley na rynek właściwy poprzez porozumienia frontingowe, które od razu stawiałoby go w pozycji mniej korzystnej w porównaniu z jego głównymi konkurentami działającymi na tym rynku, jest mało prawdopodobne.

111 Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że wniosek Komisji odrzucający możliwość wejścia na rynek banku Morgan Stanley poprzez zawarcie porozumienia fasadowego jest wystarczająco uzasadniony względami sprowadzającymi się do trudności w znalezieniu partnera fasadowego oraz, ponadto, względami polegającymi na złożoności i dodatkowych kosztach spowodowanych porozumieniami fasadowymi. Komisja zatem, wbrew twierdzeniom skarżących, nie zastosowała błędnego kryterium prawnego.

112 W takich okolicznościach nie ma konieczności badania innych obiekcji dotyczących uzasadnienia podanego przez Komisję opartego na twierdzeniu, że międzynarodowe banki dużych rozmiarów nie stosują porozumień fasadowych oraz na niemożliwości realizacji strategii opartej na integracji działalności w zakresie usług autoryzacji oraz wydawania kart. Nie jest zatem konieczne ustosunkowanie się do twierdzeń skarżących co do niedopuszczalności argumentów Komisji opartych na rzekomym zamiarze banku Morgan Stanley co do realizacji strategii autoryzacji transakcji „on‑us”.

113 Należy zatem oddalić pierwszy zarzut.

b) W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego skutków dla konkurencji obecności banku Morgan Stanley na rynku właściwym.

114 W ramach tego zarzutu skarżące zarzucają Komisji, po pierwsze, zastosowanie kryterium błędnego pod względem ekonomicznym i prawnym w celu dokonania oceny wpływu spornego zachowania na konkurencję, po drugie, niewłaściwą ocenę poziomu konkurencji istniejącej na rynku właściwym. Kwestionują oni również analizę skutków ewentualnego wejścia banku Morgan Stanley na rynek właściwy.

W przedmiocie części pierwszej zarzutu, opartej na zastosowaniu kryterium błędnego pod względem ekonomicznym i prawnym

– Argumenty stron

115 Skarżące zarzucają Komisji naruszenie prawa poprzez zastosowanie kryterium błędnego pod względem ekonomicznym i prawnym, tj. kryterium „możliwości zwiększenia konkurencji” istniejącej na tym rynku właściwym, przyznając jednocześnie skuteczność tej konkurencji.

116 Przypominają one, że konkurencja, o której mowa w art. 3 ust. 1 lit. g) WE oraz w art. 81 WE, oznacza skuteczną konkurencję. Zatem osiągnięcie konkurencji na poziomie wyższym niż poziom skutecznej konkurencji nie stanowi celu traktatu i Komisja, nakładając sankcję z tytułu odmowy przyjęcia banku Morgan Stanley, zastosowała błędne kryterium.

117 Skarżące podnoszą, powołując się na zbiorową ekspertyzę, że konkurencja ze swej natury jest procesem dynamicznym i stąd zawsze może być zwiększona i to niezależnie od stopnia skuteczności. Teza Komisji sprowadza się tym samym do wniosku, że nigdy nie będzie na rynku skutecznej konkurencji.

118 Odnośnie do twierdzenia Komisji zawartego w jej replice, zgodnie z którym utrudnianie wejścia na rynek zawsze kwalifikowano jako niekonkurencyjne, skarżące podkreślają, że Komisja przede wszystkim nie wsparła tego jakimkolwiek odesłaniem do orzecznictwa. Uważają one następnie, że ta analiza jest równoznaczna z zarzutem pod adresem skarżących, że celem spornego zachowania było ograniczenie konkurencji, podczas gdy zaskarżona decyzja jest oparta na skutkach odmowy członkostwa bankowi Morgan Stanley. Wreszcie skarżące zauważają, że taka analiza pozostaje w całkowitej sprzeczności z orzecznictwem w zakresie, w jakim implikuje możliwość istnienia ograniczenia niezależnie od stopnia konkurencji na rynku właściwym. Pozostaje ona również w sprzeczności z pewnymi dokumentami opublikowanymi przez Komisję, w szczególności, z wytycznymi dotyczącymi stosowania art. 81 ust. 3 WE (Dz.U. 2004, C 101, s. 97). Tym samym z przypisu 31 do tych wytycznych wynika, że sama Komisja stoi na stanowisku, zgodnie z którym celem art. 81 jest ochrona konkurencji na rynku w interesie konsumentów.

119 Skarżący podważają argument podniesiony w replice, zgodnie z którym wejście na rynek nowego konkurenta mogłoby wywołać poważniejsze skutki dla konkurencji w pewnych podsektorach rynku właściwego, niż wynikałoby to z ogólnego obrazu rynku usług autoryzacji. Choć ten argument znajduje się w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, to jednak nie został uwzględniony przez Komisję w zaskarżonej decyzji w następstwie odrzucenia go przez skarżące.

120 Komisja odrzuca argumenty skarżących.

– Ocena Sądu

121 Skarżące zasadniczo opierają swoje twierdzenia na istnieniu naruszenia prawa poprzez, z jednej strony, uznanie przez Komisję w motywie 200 zaskarżonej decyzji braku „nieskutecznej” konkurencji na rynku właściwym, oraz, z drugiej strony, powołanie w motywach 187 i 200 zaskarżonej decyzji możliwości „zwiększenia konkurencji” na rynku właściwym. Jeśli chodzi o odesłanie skarżących do zbiorowej ekspertyzy, zostanie ona uwzględniona tylko w granicach określonych powyżej w pkt 53.

122 Dla celów badania zasadności tych argumentów należy wziąć pod uwagę całość rozważań zaskarżonej decyzji poświęconych analizie skutków spornego zachowania ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE.

123 Z powyższego wynika, że Komisja oparła się na wielu przesłankach dotyczących, z jednej strony, poziomu aktualnej konkurencji istniejącej na rynku właściwym i, z drugiej strony, potencjalnej konkurencji. Odnośnie do pierwszego aspektu Komisja, jak już przypomniano powyżej w pkt 108 i 109, stanęła na stanowisku, że struktura rynku właściwego charakteryzowała się wysokim poziomem koncentracji i była w trakcie konsolidacji. Jeśli chodzi o konkurencję potencjalną, Komisja, w motywach 169–174 zaskarżonej decyzji, uznała zasadniczo, że ogranicza się ona jedynie do dużych banków albo dużych spółek prowadzących działalność w zakresie przetwarzania danych posiadających możliwość osiągnięcia rozmiarów przedsiębiorstwa koniecznych, aby stanowić konkurencję dla obecnych podmiotów świadczących usługi autoryzacji. Zauważyła ona, że bank Morgan Stanley stanowił jedyny potencjalny nowy podmiot na rynku, który wyraził swój zamiar wejścia na ten rynek.

124 Należy stwierdzić, że taka analiza nie stanowi utrzymywanego przez skarżące naruszenia prawa.

125 Z jednej strony, na podstawie przytoczonego powyżej w pkt 68 orzecznictwa badanie warunków konkurencji opiera się w istocie nie tylko na aktualnej konkurencji między przedsiębiorstwami już obecnymi na rynku właściwym, lecz także na konkurencji potencjalnej.

126 Z drugiej strony, z orzecznictwa Trybunału wynika również, że art. 81 WE ma na celu, na wzór innych przepisów prawa konkurencji zawartych w traktacie, ochronę nie tylko bezpośrednich interesów konsumentów, lecz również struktury rynku i w ten sposób – konkurencji jako takiej (wyroki Trybunału: z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C‑8/08 T‑Mobile Netherlands i in., Zb.Orz. s. I‑4529, pkt 38; z dnia 6 października 2009 r. w sprawach połączonych C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P i C‑519/06 P GlaxoSmithKline Services i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑9291, pkt 63).

127 W konsekwencji Komisja, opierając swoją ocenę na skutkach ograniczających konkurencję spornego zachowania wobec banku Morgan Stanley oraz na strukturze rynku właściwego, kierowała się właściwą wykładnią art. 81 ust. 1 WE i tym samym nie dopuściła się utrzymywanego przez skarżące naruszenia prawa.

128 Ponadto, jeśli chodzi konkretnie o motyw 200 zaskarżonej decyzji, jak już podkreślono powyżej w pkt 60–62, stanowi on jedynie uznanie przez Komisję, w odpowiedzi na argumenty przedstawione przez skarżące w toku postępowania administracyjnego, istnienia pewnego stopnia konkurencji między uczestnikami rynku właściwego.

129 Takie uznanie jednak nie wyklucza, że sporne zachowanie mogło wywołać stwierdzone przez Komisję skutki ograniczające konkurencję.

130 W pierwszej kolejności, gdyby pójść śladem argumentacji skarżących, należałoby uzależnić analizę skutków spornego zachowania dla potencjalnej konkurencji od zbadania poziomu konkurencji istniejącej obecnie na rynku właściwym. Należy stwierdzić, że takie rozumowanie byłoby sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem przytoczonym powyżej w pkt 68 nakazującym, aby badanie warunków konkurencji na danym rynku opierało się nie tylko na aktualnej konkurencji między przedsiębiorstwami już obecnymi na rynku właściwym, lecz także na konkurencji potencjalnej.

131 Po drugie, Komisja, mając na uwadze cechy charakterystyczne rynku właściwego, mogła słusznie uznać, że wejście na rynek nowego podmiotu mogłoby zwiększyć konkurencję istniejącą na rynku charakteryzującym się wysokim stopniem koncentracji. W konsekwencji użycie w motywach 187 i 200 zaskarżonej decyzji wyrażenia „możliwość zwiększenia konkurencji” nie stanowi o utrzymywanym przez skarżące naruszeniu.

132 W konsekwencji pierwszą część zarzutu należy oddalić.

W przedmiocie części drugiej zarzutu, opartej na błędnej analizie poziomu konkurencji istniejącej na rynku właściwym

– Argumenty stron

133 Skarżące uważają, że Komisja nie docenia w sposób oczywisty intensywności rzeczywiście istniejącej konkurencji na rynku usług autoryzacji. Skarżący, zgadzając się z większością elementów branych pod uwagę, zasadniczo zarzucają Komisji jej błędną ocenę oraz wyciągnięcie niespójnych wniosków. Właściwa analiza tych elementów powinna była doprowadzić Komisję do wniosku, że na rynku usług autoryzacji panuje silna konkurencja.

134 W pierwszej kolejności Komisja niesłusznie się skoncentrowała na liczbie podmiotów działających na rynku właściwym i na ich tendencji do konsolidacji, ponieważ takie wskaźniki nie są same w sobie miarodajne dla oceny poziomu konkurencji na rynku. Zdaniem skarżących Komisja powinna była oprzeć swoją analizę raczej na wskaźnikach konkurencji, takich jak możliwość wejścia na rynek, rozwój części rynku, ewolucja opłat uiszczanych przez akceptantów na rzecz banków autoryzujących, konkurencji niezwiązanej z opłatami i zmian przez akceptantów, podmiotów świadczących usługi autoryzacji.

135 W drugiej kolejności zarzucają one Komisji, że nie wyciągnęła na podstawie dostarczonego jej materiału dowodowego wszystkich wniosków.

136 Po pierwsze, tytułem przykładu podnoszą, że Komisja zakwalifikowała wejście na rynek podmiotów faktycznie świadczących usługi autoryzacji jako element przyczyniający się do większej konsolidacji rynku – poprzez zwykłe zastąpienie ich partnerów fasadowych na tym rynku – przyznając, że nowi uczestnicy mogliby przyczyniać się do polepszenia jakości usług autoryzacji i redukcji ich kosztów. Skarżące podkreślają, że w tym względzie z samej zaskarżonej decyzji wynika, że niektóre podmioty faktycznie świadczące usługi autoryzacji są powiązane z bankami nieprowadzącymi działalności w zakresie wydawania kart albo z bankami zagranicznymi.

137 Po drugie, Komisja, przyznając jednocześnie, że pewne banki zagraniczne weszły na rynek usług autoryzacji w Zjednoczonym Królestwie, niesłusznie pominęła ten fenomen, kwalifikując go jako „zjawisko niszowe”, podczas gdy z materiału dowodowego, którym dysponowała, wynikało, że udział transgranicznych podmiotów świadczących usługi autoryzacji w ogólnej kwocie obrotu zwiększył się o połowę w okresie od 2002 do 2004 r. Ponadto zarzucają one Komisji zasadniczo ograniczenie analizy obecnej konkurencji do transgranicznych podmiotów świadczących usługi autoryzacji oraz pominięcie tym samym potencjalnej konkurencji, którą oni reprezentują.

138 Po trzecie, skarżące zauważają, że Komisja przyjęła, iż rynek właściwy charakteryzuje się obowiązywaniem prostych i mało kosztownych procedur zmiany podmiotu świadczącego usługi autoryzacji i utrzymują, że powinna stąd wywnioskować, że ta łatwość zmiany prowadzi do silnej konkurencji między przedsiębiorstwami już obecnymi na tym rynku.

139 W trzeciej kolejności skarżące zarzucają Komisji oparcie się na doświadczeniu wynikającym z ostatniego wejścia jednego banku na rynek właściwy w 1996 r. bez zasięgania informacji co do poziomu istniejącej wówczas konkurencji. Tymczasem ze zbiorowej ekspertyzy wynika, że konkurencja nie była tak silna, co pozbawia to doświadczenie jakiegokolwiek znaczenia.

140 Komisja kwestionuje zasadność argumentów powołanych przez skarżące i żąda ich oddalenia.

– Ocena Sądu

141 Skarżące zasadniczo uważają, że Komisja nie doceniła poziomu konkurencji zarówno aktualnej, jak i potencjalnej istniejącej na rynku właściwym. Kwestionują one również zasadność uwzględnienia przez Komisję skutków dla konkurencji ostatniego wejścia na rynek w 1996 r.

142 Jeśli chodzi, po pierwsze, o aktualną konkurencję na rynku właściwym, to należy podkreślić, że Komisja mogła zasadnie oprzeć swoją analizę na liczbie uczestników tego rynku i na jego tendencji do konsolidacji, ponieważ takie elementy struktury rynku właściwego są w świetle orzecznictwa przytoczonego powyżej w pkt 126 szczególnie istotne.

143 Jeśli chodzi, bardziej szczegółowo, o skutki dla konkurencji, jakie mogła mieć obecność na rynku właściwym większej liczby podmiotów faktycznie świadczących usługi autoryzacji, Komisja przyznała w motywie 115 zaskarżonej decyzji, że w większości takich przypadków podmiot faktycznie świadczący usługi autoryzacji działa w zastępstwie banku aktywnie działającego na rynku usług autoryzacji. Podkreśliła ona również, zasadniczo w motywie 169 zaskarżonej decyzji, że obecność dużych banków i spółek prowadzących działalność w zakresie przetwarzania danych działających jako podmioty faktycznie świadczące usługi autoryzacji przyczynia się do konsolidacji rynku, ponieważ wykazują one tendencję do przejmowania działalności mniejszych podmiotów świadczących usługi autoryzacji mających zamiar opuszczenia rynku.

144 Należy stwierdzić, że ta analiza nie wydaje się oczywiście błędna i że zarzuty kierowane przez skarżących pod jej adresem nie są przekonujące. Tym samym okoliczność, że mniejsze podmioty faktycznie świadczące usługi autoryzacji mogą przyczyniać się do poprawy jakości usług autoryzacji i do redukcji ich kosztów, nie pozostaje w sprzeczności z podejściem Komisji opartym na strukturze rynku właściwego.

145 W odniesieniu do wskazanych przez skarżące przykładów podmiotów faktycznie świadczących usługi autoryzacji, które są bankami nieprowadzącymi działalności w zakresie wydawania kart albo z bankami zagranicznymi, należy stwierdzić, że te porozumienia nie doprowadziły ogólnie do wejścia nowego podmiotu na rynek właściwy, lecz do umocnienia pozycji obecnych już na tym rynku podmiotów świadczących usługi autoryzacji.

146 Jeśli chodzi o przyznanie przez Komisję istnienia łatwych i mało kosztownych procedur zmiany podmiotu autoryzującego, wystarczy przypomnieć, że – jak to podkreślono powyżej w pkt 129–131 – mogła ona zasadnie przyznać istnienie konkurencji między uczestnikami rynku właściwego, dochodząc jednocześnie do wniosku, że wykluczenie potencjalnego konkurenta wywołało skutki ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE.

147 Po drugie, odnośnie do potencjalnej konkurencji na rynku właściwym, należy przypomnieć, że Komisja, w motywach 169–174 zaskarżonej decyzji, wywnioskowała z wysokiego poziomu koncentracji oraz z zaobserwowanej na rynku właściwym konsolidacji, że potencjalna konkurencja mogłaby pochodzić jedynie od dużych międzynarodowych banków lub dużych spółek prowadzących działalność w zakresie przetwarzania danych będących w stanie osiągnąć rozmiar przedsiębiorstwa konieczny, aby stanowić konkurencję dla obecnych podmiotów świadczących usługi autoryzacji. Komisja w szczególności uwzględniła fakt, że prowadzenie opłacalnej działalności w zakresie usług autoryzacji zakłada zdolność obsługi odpowiednio dużej liczby operacji i osiągnięcia znacznych efektów skali. W tym względzie pokreśliła ona, że w dziedzinie autoryzacji transakcji zasadnicze znaczenie ma wysoki obrót w zakresie dokonanych transakcji, ponieważ główny dochód podmiotów świadczących usługi autoryzacji, tj. opłaty nakładane na akceptantów, oblicza się w postaci stawki procentowej od wartości dokonanych transakcji.

148 Komisja, opierając się na liście dostarczonej przez skarżące w toku postępowania administracyjnego, uznała, że poza bankiem Morgan Stanley dziewięć instytucji finansowych z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie mogło być zakwalifikowanych jako potencjalni konkurenci. To stwierdzenie Komisji nie zostało zakwestionowane w sposób wyraźny przez skarżące.

149 Obiekcje skarżących dotyczą w istocie nieuwzględnienia potencjalnej konkurencji wynikającej z działalności transgranicznych podmiotów świadczących usługi autoryzacji. W tym względzie należy podkreślić, że mimo wzrostu po stronie transgranicznych podmiotów świadczących usługi autoryzacji w okresie od 2002 r. do 2004 r., do którego odwołują się skarżące, z motywów 65–68 zaskarżonej decyzji, których treść nie jest kwestionowana, wynika, że akceptanci powiązani z głównymi transgranicznymi podmiotami świadczącymi usługi autoryzacji stanowili w 2004 r. jedynie 0,3% ogółu akceptantów. Mając na uwadze tę liczbę, Komisja słusznie uznała, że warunki konkurencji między różnymi krajowymi rynkami usług autoryzacji w Europie nie były wystarczająco jednolite, aby transgraniczna autoryzacja była w stanie wywierać presję konkurencyjną na podmioty obecne na rynku właściwym i że stąd ocena potencjalnej konkurencji powinna być dokonana w gronie podmiotów działających na rynku w Zjednoczonym Królestwie.

150 Po trzecie, jeśli chodzi o krytykę dotyczącą uwzględnienia przez Komisję ostatniego wejścia banku na rynek właściwy w 1996 r., to wystarczy podkreślić, że podejście Komisji polegające na analizie skutków dla konkurencji ostatniego wejścia na rynek właściwy w dacie wydania zaskarżonej decyzji nie wskazuje na błędne założenie.

151 Ponadto z motywu 181 zaskarżonej decyzji wynika, że to przedmiotowe wejście miało miejsce w kontekście spadku cen, który to spadek został przyspieszony przez obecność tego banku na tym rynku. Istnieje zatem niezaprzeczalne podobieństwo z sytuacją panującą na rynku w rozważanym okresie, która również charakteryzowała się spadkiem cen fakturowanych akceptantom. Taki przykład zmierza tym samym do wykazania, że okoliczność spadku cen na analizowanym rynku, z uwagi na konkurencję między przedsiębiorstwami aktualnie tam działającymi, w żaden sposób nie zawęża skutków dla konkurencji, jakie mogłaby wywołać obecność na rynku nowego podmiotu. Przykład ten jest zatem szczególnie istotny w kontekście okoliczności niniejszej sprawy.

152 Należy zatem oddalić drugą część zarzutu.

W przedmiocie części trzeciej zarzutu, opartej na niepełnej i błędnej analizie skutków odmowy członkostwa banku Morgan Stanley dla konkurencji

– Argumenty stron

153 Skarżące podnoszą, że Komisja nie dopełniła swego obowiązku przeprowadzenia badania porównawczego z jednej strony, sytuacji konkurencji na rynku właściwym przy nieobecności banku Morgan Stanley oraz, z drugiej strony, sytuacji, jaka by zaistniała w przypadku dopuszczenia banku do systemu Visa przed wrześniem 2006 r.

154 W ramach pierwszego zarzutu skarżące zarzucają Komisji dopuszczenie się naruszenia prawa polegającego na niezastosowaniu kryteriów wynikających z ww. w pkt 67 wyroku w sprawie European Night Services i in. przeciwko Komisji przy ocenie możliwości wejścia na rynek banku Morgan Stanley, ponieważ ograniczyła się do deklaracji banku co do zamiaru wejścia na rynek usług autoryzacji w Zjednoczonym Królestwie.

155 Skarżące przeciwstawiają analizę Komisji dotyczącą możliwości wejścia banku Morgan Stanley na rynek usług autoryzacji w Zjednoczonym Królestwie, zawartej w zaskarżonej decyzji analizie potencjalnego wejścia systemu Discover na europejski rynek systemów kart płatniczych, do którego odwoływała się Komisja w braku punktów zaczepienia, takich jak ogłoszenie oficjalnego wejścia na rynek, które miały na celu wykazanie realizacji strategii wejścia na rynek. Upatrują one w tym rygorystyczne stosowanie kryteriów wynikających z powoływanego w zaskarżonej decyzji wyroku Sądu z dnia 3 kwietnia 2003 r. w sprawie T‑114/02 BaByliss przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1279. Zarzucają one Komisji pominięcie tych samych kryteriów przy ustalaniu, czy bank Morgan Stanley stanowił potencjalny nowy podmiot na rynku usług autoryzacji w Zjednoczonym Królestwie.

156 Czysto teoretyczny charakter analizy Komisji byłby również niezgodny z wytycznymi Komisji w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dz.U. 2000, C 291, s. 1).

157 W ramach drugiego zarzutu skarżące zarzucają Komisji, że przyjęła za postulat banku Morgan Stanley, zgodnie z którym bank włączyłby się w rynek usług autoryzacji zaraz po przyjęciu w poczet członków Visa, wyłącznie na podstawie utrzymywanego „istniejącego zamiaru” banku, niewspartego jakimkolwiek obiektywnym dowodem. Uważają bowiem, że bank Morgan Stanley nie wystąpił z wnioskiem o członkostwo w Visie w celu, jak utrzymuje Komisja, realizacji specjalnej strategii zawierającej usługi autoryzacji, lecz że bank Morgan Stanley był zainteresowany samą możliwością wydawania kart Visa. W tym względzie podważają one interpretację skargi banku Morgan Stanley dokonaną przez Komisję.

158 Podnoszą one, że zadeklarowany zamiar banku Morgan Stanley wejścia na rynek usług autoryzacji pojawił się po wniesieniu skargi do Komisji, w planie strategicznym dotyczącym usług autoryzacji na rzecz akceptantów Europe, datowanym na czerwiec 2002 r., wewnętrznym dokumencie pozbawionym mocy dowodowej. Podnoszą one również, że drugi dokument, na którym opiera się Komisja – program wykonawczy banku Morgan Stanley – stanowiący część składową załącznika 57 do drugiego pisma zawierającego opis stanu faktycznego, należy uznać za niedopuszczalny z powodów przedstawionych powyżej w pkt 42 i 44. W każdym razie jest on pozbawiony mocy dowodowej. Uważają one również, że Komisja nie miała racji, nie biorąc po uwagę faktu, że bank Morgan Stanley po przystąpieniu do systemu Visa, nie podjął starań w celu wejścia na rynek usług autoryzacji, lecz zadowolił się samym wydawaniem kart Visa, co zdaniem skarżących stanowiło jego prawdziwy cel.

159 W ramach trzeciego zarzutu skarżące zarzucają Komisji zaniechanie przeprowadzenia przez nią pogłębionego badania możliwych skutków dla istniejącej konkurencji na rynku właściwym wywołanych wejściem banku Morgan Stanley. Wnioski Komisji dotyczące pozytywnych skutków dla konkurencji, jakie miałyby wystąpić wskutek wejścia na rynek banku Morgan Stanley, stanowią jedynie niczym niepoparte twierdzenia.

160 Podnoszą one w szczególności, że bank Morgan Stanley, w świetle cech charakterystycznych rynku, nie byłby w stanie wnieść wartości dodanej do jakości i cen oferowanych na tym rynku usług. Podważają one również różne argumenty powoływane przez Komisję w celu zakwalifikowania banku Morgan Stanley jako „skutecznego, istotnego i doświadczonego podmiotu świadczącego usługi autoryzacji”. W każdym razie, nawet zakładając, że tak jest, nie odróżnia go to w niczym od podmiotów świadczących usługi autoryzacji działających już na rynku właściwym. Żaden z argumentów powoływanych przez Komisję nie wykazał jakiejkolwiek wyższości banku Morgan Stanley w porównaniu z już działającymi podmiotami świadczącymi usługi autoryzacji.

161 Komisja wnosi o oddalenie tych zarzutów.

– Ocena Sądu

162 W odniesieniu do pierwszej części zarzutu skarżących, opartej na tym, że Komisja zastosowała błędne kryterium prawne przy ocenie możliwości wejścia na rynek właściwy banku Morgan Stanley, sprowadza się ona zasadniczo do zakwestionowania wykazania przez Komisję cechy banku Morgan Stanley jako potencjalnego konkurenta.

163 Należy zauważyć, że krytyka skarżących jest głównie oparta na okoliczności, że Komisja zadowoliła się zadeklarowanym zamiarem banku Morgan Stanley wejścia na rynek właściwy.

164 Skarżące powołują się na definicję „potencjalnego dostawcy” przedstawioną przez Komisję w jej wytycznych dotyczących ograniczeń wertykalnych. Przypominają one, że z definicji wynika, że czysto teoretyczna możliwość wejścia na rynek nie wystarcza i że wejście powinno być możliwe w okresie roku.

165 W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamiar banku Morgan Stanley wejścia na rynek właściwy nie jest jedynym czynnikiem, na którym oparła się Komisja, wyciągając wniosek, że bank Morgan Stanley posiada cechę potencjalnego konkurenta. Z zaskarżonej decyzji, a w szczególności z motywów 190–198 wynika bowiem, że Komisja doszła do tego wniosku, opierając się zasadniczo na dwóch grupach argumentów, które choć dotyczą zamiaru banku Morgan Stanley wejścia na rynek właściwy, to odnoszą się również do jego zdolności do przeprowadzenia takiej operacji. Odnośnie do drugiego czynnika stwierdziła ona, że bank Morgan Stanley posiada duże doświadczenie w dziedzinie usług autoryzacji akceptantów. Odwołała się także do doświadczenia banku Morgan Stanley zdobytego w związku z członkostwem w systemie MasterCard, obejmującego strukturę reguł i procedur właściwych dla czterostronnej sieci. Na tej podstawie Komisja doszła w motywie 198 do następującego wniosku:

„[W] kontekście koncentracji rynków usług autoryzacji […] bank Morgan Stanley figuruje wśród nielicznej grupy dużych banków międzynarodowych, które można zakwalifikować jako potencjalne znaczące w skali europejskiej podmioty świadczące usługi autoryzacji. Sformułował on swój zamiar wejścia na rynki usług autoryzacji w Zjednoczonym Królestwie oraz w wielu państwach członkowskich EOG, jak również zainteresowanie działalnością usług transgranicznej autoryzacji, działalności, z której bez członkostwa w Visie też jest wykluczony”.

166 W drugiej kolejności, odnośnie do podlegających zastosowaniu kryteriów prawnych w celu ustalenia, czy bank Morgan Stanley może być zakwalifikowany jako potencjalny konkurent na rynku właściwym, z ww. w pkt 68 i 69 orzecznictwa wynika, że Komisja miała obowiązek zbadania, czy wobec braku zastosowania spornego przepisu względem banku istniałyby realne i konkretne możliwości pozwalające bankowi Morgan Stanley na wejście na rynek usług autoryzacji w Zjednoczonym Królestwie oraz na konkurencję z przedsiębiorstwami tam działającymi.

167 Z orzecznictwa również wynika, że taki dowód nie może opierać się na zwykłym założeniu, lecz powinien być wsparty okolicznościami faktycznymi lub analizą struktur rynku właściwego (zob. podobnie ww. w pkt 67 wyrok w sprawie European Night Services i in. przeciwko Komisji, pkt 142–145). Przedsiębiorstwo tym samym nie może być zaliczone do potencjalnych konkurentów, jeżeli jego wejście na rynek nie odpowiada racjonalnej strategii gospodarczej (zob. podobnie i analogicznie wyrok Sądu z dnia 4 lipca 2006 r. w sprawie T‑177/04 easyJet przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑1931, pkt 123–125).

168 Wynika stąd nieuchronnie, że jeżeli zamiar przedsiębiorstwa wejścia na rynek ma w danym przypadku znaczenie dla celów zbadania, czy może być ono zaliczone do potencjalnych konkurentów na tym rynku, to zasadniczy czynnik, na którym musi się opierać taka kwalifikacja, polega na jego zdolności do wejścia na dany rynek.

169 Należy w tym względzie przypomnieć, że ograniczenie potencjalnej konkurencji, które może polegać na zwykłym istnieniu przedsiębiorstwa zewnętrznego w stosunku do rynku, nie może być uwarunkowane wykazaniem zamiaru tego przedsiębiorstwa wejścia na ten rynek w krótkiej perspektywie czasowej. Przedsiębiorstwo poprzez samo istnienie może stanowić źródło presji konkurencyjnej na przedsiębiorstwa działające na tym rynku, presji powstałej wskutek ryzyka wejścia na rynek nowego konkurenta w przypadku rosnącej atrakcyjności rynku.

170 Jeśli chodzi o kwestię, czy należy również wziąć pod uwagę kryteria przedstawione przez Komisję w swoich wytycznych dotyczących ograniczeń wertykalnych, to należy podkreślić, że mając na uwadze okoliczności niniejszej sprawy, odesłanie skarżących do definicji „potencjalnego dostawcy” figurującej w tych wytycznych nie wydaje się istotne. Na