OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØE

przedstawiona w dniu 28 lutego 2019 r. ( 1 )

Sprawa C‑622/17

Baltic Alliance Media Ltd.

przeciwko

Lietuvos radijo ir televizijos komisija

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Vilniaus apygardos administracinis teismas (okręgowy sąd administracyjny w Wilnie, Litwa)]

Odesłanie prejudycjalne – Swoboda świadczenia usług – Dyrektywa 2010/13/UE – Audiowizualne usługi medialne – Rozpowszechnianie telewizyjne – Artykuł 1 ust. 1 lit. c) i d) – Pojęcia „odpowiedzialności redakcyjnej” i „dostawcy usług medialnych” – Program telewizyjny pochodzący z państwa członkowskiego – Artykuł 3 ust. 1 i 2 – Swoboda odbioru i retransmisji – Nawoływanie do nienawiści – Środki podejmowane przez państwo członkowskie odbioru – Nałożony na operatorów dystrybuujących programy telewizyjne konsumentom wspomnianego państwa tymczasowy obowiązek rozpowszechniania tego programu jedynie w ramach pakietów płatnych – Zgodność z prawem Unii

I. Wprowadzenie

1. W niniejszym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Vilniaus apygardos administracinis teismas (okręgowy sąd administracyjny w Wilnie, Litwa) zwraca się do Trybunału z dwoma pytaniami dotyczącymi wykładni dyrektywy 2010/13/UE, zwanej „dyrektywą o audiowizualnych usługach medialnych” ( 2 ).

2. Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Baltic Alliance Media Ltd. (zwaną dalej „BMA”) a Lietuvos radijo ir televizijos komisija (litewską komisją radiofonii i telewizji, zwaną dalej „LRTK”) w przedmiocie decyzji tego organu nakładającej na operatorów dystrybuujących programy telewizyjne konsumentom litewskim tymczasowy obowiązek rozpowszechniania programu NTV Mir Lithuania jedynie w ramach pakietów płatnych. Decyzja ta, obecnie już uchylona, została wydana po stwierdzeniu w jednej z audycji tego programu treści nawołujących do nienawiści ze względu na narodowość.

3. Sąd odsyłający zastanawia się nad zgodnością wskazanej decyzji z art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13. Zgodnie z tym przepisem państwo członkowskie odbioru przekazu telewizyjnego pochodzącego z innego państwa członkowskiego może ograniczyć jego retransmisję z powodów takich jak nawoływanie do nienawiści w razie spełnienia pewnych warunków. Litewski ustawodawca dokonał zaś transpozycji tego przepisu w taki sposób, że LRTK nie jest obowiązana do stosowania tych warunków, gdy nakłada obowiązek nadawania określonego programu wyłącznie w ramach pakietów płatnych. W związku z tym w sprawie głównej LRTK nie dochowała tych warunków.

4. W niniejszej opinii wyjaśnię powody, dla których w mojej ocenie taki środek krajowy, jeśli jego przedmiotem jest sposób dystrybucji programu telewizyjnego i nie skutkuje on ograniczeniem odbioru lub retransmisji, w ścisłym znaczeniu, tego programu, nie jest objęty zakresem art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13.

II. Ramy prawne

A. Dyrektywa 2010/13

5. Artykuł 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13 stanowi: „1. Państwa członkowskie zapewniają na swoim terytorium swobodę odbioru i nie ograniczają retransmisji audiowizualnych usług medialnych z innych państw członkowskich z przyczyn, które wchodzą w zakres dziedzin podlegających koordynacji na mocy niniejszej dyrektywy. 2. W odniesieniu do rozpowszechniania telewizyjnego państwa członkowskie mogą tymczasowo odstąpić od stosowania ust. 1, jeżeli spełnione są następujące warunki: a) przekaz telewizyjny pochodzący z innego państwa członkowskiego stanowi jawne, poważne i groźne naruszenie art. 27 ust. 1 lub 2 lub art. 6; b) nadawca telewizyjny w okresie poprzednich dwunastu miesięcy przynajmniej dwukrotnie naruszył przepis lub przepisy określone w lit. a); c) dane państwo członkowskie na piśmie zawiadomiło nadawcę i Komisję o zarzucanych naruszeniach oraz o środkach zamierzonych w przypadku ponownego zaistnienia takich naruszeń; d) konsultacje między [z] państwem emitującym a [i] Komisją nie doprowadziły w terminie 15 dni od określonego w lit. c) zawiadomienia do polubownego rozwiązania sporu i ponownie miało miejsce zarzucane wykroczenie. Komisja postanawia, w terminie dwóch miesięcy od zawiadomienia o środkach podjętych przez państwo członkowskie, o zgodności tych środków z prawem unijnym. W przypadku decyzji negatywnej państwo członkowskie zostaje zobowiązane do pilnego odstąpienia od środków, których to dotyczy”.

6. Zgodnie z art. 6 tej dyrektywy państwa członkowskie zapewniają w odpowiedni sposób, by audiowizualne usługi medialne świadczone przez dostawców usług medialnych podlegających ich jurysdykcji nie zawierały żadnych treści nawołujących do nienawiści ze względu na rasę, płeć, religię lub narodowość.

B. Prawo litewskie

7. W art. 19 ust. 1 pkt 3 Lietuvos Respublikos visuomenės informavimo įstatymas (litewskiej ustawy o informowaniu społeczeństwa) z dnia 2 lipca 2006 r. (Valstybės žinios z dnia 27 lipca 2006 r., nr 82–3254) (zwanej dalej „ustawą o informowaniu społeczeństwa”) dokonano transpozycji art. 6 dyrektywy 2010/13. W wersji mającej zastosowanie do sporu rozpoznawanego w postępowaniu głównym przepis ten przewiduje: „Zakazane jest rozpowszechnianie w mediach informacji […] 3) stanowiących propagandę wojenną, podżegających do wojny lub nienawiści, do wyszydzania lub pogardy, nawołujących do dyskryminacji, przemocy lub fizycznego odwetu wobec grupy osób lub członka takiej grupy ze względu na wiek, płeć, orientację seksualną, pochodzenie etniczne, rasę, narodowość, obywatelstwo, język, pochodzenie, pozycję społeczną, przekonania, wiarę, poglądy czy religię; […]”.

8. Artykuł 33 ust. 11 i 12 tej ustawy, w wersji mającej zastosowanie do sporu rozpoznawanego w postępowaniu głównym, stanowi: „11. Operatorzy retransmitujący programy telewizyjne oraz inne podmioty dostarczające konsumentom litewskim usługę rozpowszechniania przez internet programów lub audycji telewizyjnych wchodzących w skład pakietów programów rozprowadzanych lub rozpowszechnianych przez internet muszą przestrzegać ustalonych przez [LRTK] zasad dotyczących składu pakietów, a także gwarantować konsumentom prawo do obiektywnej informacji, różnorodności opinii, kultur i języków oraz odpowiedniej ochrony małoletnich przed szkodliwym wpływem informacji publicznie dostępnych. W ciągu dwunastu miesięcy od wydania decyzji, o której mowa w ust. 12 pkt 1 niniejszego artykułu, programy telewizyjne, w których rozpowszechniane były treści objęte zakazem określonym w art. 19 ust. 1 pkt 3 [ustawy o informowaniu społeczeństwa] mogą być retransmitowane lub rozpowszechniane przez internet jedynie w ramach pakietów płatnych, które w tym przypadku nie mogą być objęte żadnego rodzaju dotacją, wsparciem ani korzyścią, a ich cena nie może być niższa niż koszty poniesione przez dostawcę usługi w celu pozyskania, retransmisji lub rozpowszechniania w internecie programów wchodzących w skład tych pakietów. 12. W razie gdy [LRTK] stwierdzi, że w programie telewizyjnym retransmitowanym lub rozpowszechnianym w internecie z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz innych państw europejskich, które ratyfikowały konwencję Rady Europy o telewizji ponadgranicznej, albo w audycjach tego programu były upubliczniane, przekazywane lub propagowane treści objęte zakazem rozpowszechniania przewidzianym w art. 19 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 [ustawy o informowaniu społeczeństwa]: 1) wydaje decyzję, na podstawie której dany program telewizyjny może być rozpowszechniany jedynie w ramach pakietów płatnych i informuje o tym nadawców telewizyjnych oraz inne podmioty dostarczające konsumentom litewskich usługę rozpowszechniania programów lub audycji telewizyjnych przez internet; 2) komisja niezwłocznie podejmuje środki przewidziane w art. 341 niniejszej ustawy, aby zagwarantować rozpowszechnianie programów lub audycji telewizyjnych zgodnych z wymogami ustawy […]”.

9. Artykuł 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13 został transponowany w art. 341 ust. 1 i 3 ustawy o informowaniu społeczeństwa. Ustęp 1 tego artykułu stanowi, że w Republice Litewskiej jest zagwarantowana swoboda odbioru audiowizualnych usług medialnych pochodzących w szczególności z państw członkowskich. Ustęp 3 omawianego artykułu stanowi, że swoboda ta może zostać „tymczasowo zawieszona”, jeżeli zostały spełnione cztery warunki odpowiadające warunkom przewidzianym w wyżej wymienionym art. 3 ust. 2 dyrektywy.

III. Spór w postępowaniu głównym, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem

10. BMA, spółka zarejestrowana w Zjednoczonym Królestwie, jest posiadaczem koncesji przyznanej przez organ tego państwa członkowskiego właściwy w sprawach telekomunikacji, mianowicie Office of Communications (urząd ds. łączności, zwany dalej „OFCOM”) na nadawanie programu telewizyjnego NTV Mir Lithuania.

11. W dniu 18 maja 2016 r. LRTK wydała zgodnie z art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 ustawy o informowaniu społeczeństwa decyzję nakładającą na operatorów retransmitujących programy telewizyjne drogą przewodową oraz inne podmioty dostarczające litewskim konsumentom usługę rozpowszechniania przez internet takich programów obowiązek nadawania programu NTV Mir Lithuania przez okres dwunastu miesięcy od wejścia w życie decyzji jedynie w ramach pakietów płatnych (lub jeśli tego rodzaju pakietów nie ma w ofercie, za dodatkową opłatą niewliczaną do ceny pakietu podstawowego). Uzasadnieniem wyżej wymienionej decyzji była okoliczność, że audycja wyemitowana w dniu 15 kwietnia 2016 r. w rozpatrywanym programie, zatytułowana „Ypatingas įvykis. Tyrimas” („Niezwykłe wydarzenie. Studium”), zawierała treści nawołujące do nienawiści ze względu na narodowość, zakazane na mocy art. 19 ust. 1 pkt 3 tej ustawy.

12. W dniu 22 czerwca 2016 r. LRTK wydała nową decyzję zmieniającą jej pierwotną decyzję. Organ ten zniósł obowiązek nadawania programu NTV Mir Lithuania jedynie w ramach pakietów płatnych i postanowił wszcząć postępowanie mające na celu tymczasowe zawieszenie tego programu, zgodnie z art. 341 ust. 3 ustawy o informowaniu społeczeństwa. W związku z tym organ ten poinformował BMA o naruszeniu stwierdzonym w pierwotnej decyzji oraz środkach, jakie zamierza zastosować, w razie gdyby doszło do kolejnego takiego naruszenia. LRTK zawiadomiła również OFCOM o wskazanym naruszeniu.

13. W tym samym dniu BMA wniosła do Vilniaus apygardos administracinis teismas (okręgowego sądu administracyjnego w Wilnie) skargę z żądaniem stwierdzenia nieważności decyzji LRTK z dnia 18 maja 2016 r. W tym kontekście BMA podniosła między innymi, że decyzja została wydana z naruszeniem art. 3 ust. 2 dyrektywy 2010/13. Zdaniem tej spółki sporna decyzja ogranicza retransmisję programu telewizyjnego pochodzącego z innego państwa członkowskiego. Powody uzasadniające to ograniczenie oraz przeprowadzone postępowanie w celu wydania tej decyzji powinny były zatem spełniać wymagania tego przepisu. Tak zaś się nie stało.

14. W tych okolicznościach Vilniaus apygardos administracinis teismas (okręgowy sąd administracyjny w Wilnie) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy art. 3 ust. 1 i 2 [dyrektywy 2010/13] obejmuje jedynie przypadki, gdy państwo członkowskie, które jest odbiorcą programu, zamierza zawiesić rozpowszechnianie lub retransmitowanie programów telewizyjnych, czy też obejmuje również inne środki podejmowane przez państwo członkowskie, które jest odbiorcą programu, z zamiarem ograniczenia w pewien sposób swobody odbioru i retransmisji audiowizualnych usług medialnych? 2) Czy motyw 8 oraz art. 3 ust. 1 i 2 [dyrektywy 2010/13] należy interpretować w ten sposób, że państwa członkowskie, które są odbiorcami programu, stwierdziwszy, iż materiał, o którym mowa w art. 6 tej dyrektywy, opublikowano, przekazano do dystrybucji i dystrybuowano w programie telewizyjnym retransmitowanym lub rozpowszechnianym przez internet z państwa członkowskiego Unii Europejskiej, nie mogą – gdy nie są spełnione warunki określone w art. 3 ust. 2 tej dyrektywy – podjąć decyzji takiej jak przewidziana w art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 litewskiej ustawy o informowaniu społeczeństwa, a mianowicie decyzji nakładającej na nadawców działających na terytorium państwa członkowskiego, które jest odbiorcą programu, i na inne osoby świadczące usługi związane z rozpowszechniania audycji telewizyjnych przez internet obowiązek tymczasowego zapewnienia, aby taki program telewizyjny był rozpowszechniany lub retransmitowany przez internet jedynie w pakietach programów telewizyjnych dostępnych za dodatkową opłatą?”

15. Postanowienie odsyłające z dnia 27 października 2017 r. wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 3 listopada 2017 r. BMA, LRTK, rząd litewski oraz Komisja Europejska przedłożyły Trybunałowi uwagi na piśmie. Ci sami uczestnicy postępowania, z wyjątkiem LRTK, byli reprezentowani na rozprawie, która odbyła się w dniu 28 listopada 2018 r.

IV. Analiza

A. W przedmiocie dopuszczalności

16. LRTK oraz rząd litewski kwestionują dopuszczalność pytań prejudycjalnych i w tym zakresie podnoszą dwa argumenty.

17. W pierwszej kolejności twierdzą, że pytania te mają charakter hipotetyczny. W istocie, ponieważ w tym samym dniu, w którym BMA wniosła sprawę do sądu odsyłającego, LRTK zmieniła decyzję z dnia 18 maja 2016 r., zniosła obowiązek nadawania programu NTV Mir Lithuania jedynie w ramach pakietów płatnych i wszczęła postępowanie w sprawie zawieszenia zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 2010/13, spór rozpoznawany w postępowaniu głównym stał się bezprzedmiotowy. BMA nie miała już interesu prawnego we wniesieniu skargi do tego sądu, ponieważ wynik postępowania nie mógł przysporzyć jej korzyści.

18. W tym względzie należy przypomnieć, że w postępowaniu przewidzianym w art. 267 TFUE pytania dotyczące wykładni prawa Unii przedstawione przez sąd krajowy w ramach stanu faktycznego i prawnego, za którego ustalenie jest on odpowiedzialny i którego prawidłowość nie podlega ocenie Trybunału, korzystają z domniemania posiadania znaczenia dla sprawy ( 3 ). W niniejszej sprawie moim zdaniem argument LRTK i litewskiego rządu przedstawiony w poprzednim punkcie nie podważa tego domniemania.

19. W postanowieniu odsyłającym sąd krajowy wyjaśnił bowiem, że według niego spór rozpoznawany w postępowaniu głównym wciąż nie jest bezprzedmiotowy. Bez względu na okoliczność, że sporna decyzja została zmieniona, sąd ten powinien rozstrzygnąć, czy poprzez tę decyzję LRTK naruszyła prawa BMA i czy wspomniana decyzja była zgodna z prawem w momencie jej wydania. Zatem uzyskanie odpowiedzi Trybunału jest ewidentnie niezbędne.

20. Skądinąd jest prawdą, iż sam Trybunał niekiedy stwierdzał w niektórych sprawach, że spór przed sądem krajowym stał się bezprzedmiotowy i z tego powodu uznawał przedstawione mu wcześniej pytania prejudycjalne za niedopuszczalne. Jednakże w tamtych sprawach roszczenia skarżącego lub powoda w postępowaniu głównym zostały w całości zaspokojone po wniesieniu przez niego sprawy do sądu krajowego ( 4 ).

21. Natomiast w sprawie rozpoznawanej w postępowaniu głównym LRTK nie przychyliła się do żądania BMA. Jak twierdzi ta spółka, LRTK, zmieniając swoją pierwotną decyzję, nie uznała zarzucanej niezgodności z prawem tej decyzji ani nie usunęła jej skutków, które już się zaistniały. Obowiązek ograniczający rozpowszechnianie programu NTV Mir Lithuania był w mocy od dnia 23 maja 2016 r. do dnia 27 czerwca 2016 r. i w tym okresie wywoływał skutki potencjalnie szkodliwe dla BMA ( 5 ).

22. Zatem BMA ma nadal interes w stwierdzeniu przez sąd, że sporna decyzja była niezgodna z prawem w chwili jej wydania. Ewentualne stwierdzenie nieważności tej decyzji przez sąd krajowy mogłoby stanowić podstawę przyszłego powództwa o odszkodowanie za straty, jakie spółka ta miała według niej ponieść ( 6 ). Jak utrzymuje spółka, stwierdzenie niezgodności z prawem zapobiegłoby ponadto wydaniu przez LRTK podobnej decyzji w stosunku do niej w przyszłości ( 7 ).

23. W drugiej kolejności rząd litewski utrzymuje, że decyzja wprowadzająca obowiązek nadawania programu telewizyjnego jedynie w ramach pakietów płatnych nie jest objęta zakresem stosowania art. 3 pkt 1 i 2 dyrektywy 2010/13. W konsekwencji wykładnia prawa Unii, o którą wystąpiono, nie jest konieczna do rozstrzygnięcia sporu rozpoznawanego w postępowaniu głównym.

24. W tym względzie wystarczy wskazać, że argument ten odnosi się do meritum pytań zadanych przez sąd odsyłający. Jest zatem bez znaczenia dla oceny ich dopuszczalności ( 8 ).

25. W świetle wszystkich powyższych wywodów uważam, że niniejsze pytania prejudycjalne są dopuszczalne.

B. Co do istoty

1. Rozważania wstępne

26. Podobnie jak dyrektywa 89/552/EWG ( 9 ), którą zastąpiła, dyrektywa 2010/13 ma na celu „stworzenie obszaru bez granic wewnętrznych na użytek audiowizualnych usług medialnych” ( 10 ). W tym celu dyrektywa ta zawiera dwa uzupełniające się mechanizmy.

27. Z jednej strony w niektórych dziedzinach („dziedzinach podlegających koordynacji”) dyrektywa określa minimalne wymogi dotyczące wszystkich dostawców audiowizualnych usług medialnych mających siedzibę w państwach członkowskich, które to wymogi mają służyć ochronie niektórych celów leżących w interesie ogólnym, a także tworzeniu treści audiowizualnych w Unii. Wymogi te obejmują art. 6 dyrektywy 2010/13, który zakazuje rozpowszechniania audycji nawołujących do nienawiści ze względu na rasę, płeć, religię lub narodowość ( 11 ).

28. Z drugiej strony dyrektywa 2010/13 ustanawia zasadę „kraju pochodzenia”. Zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy konkretny dostawca audiowizualnych usług medialnych podlegający jurysdykcji danego państwa członkowskiego powinien co do zasad przestrzegać jedynie przepisów prawa tego państwa ( 12 ). Do tego państwa członkowskiego należy kontrola przestrzegania przez danego dostawcę przepisów prawa krajowego oraz minimalnych wymogów ustanowionych przez omawianą dyrektywę. W związku z tym pozostałe państwa członkowskie co do zasady są zobowiązane na mocy art. 3 ust. 1 tejże dyrektywy do zapewnienia swobody odbioru i nieograniczania retransmisji na swoim terytorium (zobowiązania te będę określać łącznie jako „swobodę odbioru i retransmisji”) usług dopuszczonych przez pierwsze państwo z przyczyn, które wchodzą w zakres dziedzin podlegających koordynacji, do których – przypominam – zalicza się zakaz nawoływania do nienawiści. Artykuł 3 ust. 2 dyrektywy 2010/13 przewiduje jednak możliwość odstępstwa od tej swobody, z zastrzeżeniem spełnienia wymogów materialnoprawnych i proceduralnych, które omówię później ( 13 ).

29. Artykuł 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13 został transponowany przez ustawodawcę litewskiego w art. 341 ust. 1 i 3 ustawy o informowaniu społeczeństwa. Przepis ustawy w efekcie wprowadza – po stronie litewskiego organu regulacyjnego właściwego w sprawach usług medialnych, LRTK, w razie stwierdzenia w audycji telewizyjnej treści mieszczących się w szczególności w pojęciu nawoływania do nienawiści – obowiązek wszczęcia postępowania w celu zawieszenia odbioru lub retransmisji odnośnego programu z dochowaniem warunków odpowiadających warunkom przewidzianym w art. 3 ust. 2 tej dyrektywy.

30. Niemniej jednak art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 ustawy o informowaniu społeczeństwa wymaga również od LRTK – w przypadku rozpowszechniania audycji nawołujących do nienawiści – niezwłocznego przyjęcia (i to z pominięciem tych warunków) środka zobowiązującego operatorów dystrybuujących programy telewizyjne konsumentom litewskim do tego, by przez okres dwunastu miesięcy rozpowszechniali lub retransmitowali przez internet dany program wyłącznie w ramach pakietów płatnych ( 14 ). Według wyjaśnień przedstawionych przez rząd litewski ten środek tymczasowy ma na celu zapewnienie szybkiej reakcji na rozpowszechnianie informacji objętych zakazem w oczekiwaniu na wszczęcie i zakończenie procedury zawieszenia.

31. Decyzją z dnia 18 maja 2016 r. LRTK zastosowała tego rodzaju środek wobec programu NTV Mir Lithuania, ponieważ jedna z audycji nadanych w tym programie nawoływała do nienawiści ze względu na narodowość ( 15 ). Niniejsza sprawa nie dotyczy merytorycznej strony tej decyzji. Sąd odsyłający nie podaje w szczególności w wątpliwość okoliczności, że treść tej audycji wchodziła w zakres pojęcia nawoływania do nienawiści w rozumieniu art. 6 dyrektywy 2010/13 ( 16 ).

32. Natomiast sąd ten w pytaniu pierwszym zastanawia się, czy LRTK powinna była dochować warunków przewidzianych w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2010/13 przy wydawaniu spornej decyzji. A jeśli tak, to za pomocą pytania drugiego sąd odsyłający chciałby ustalić, jakie konsekwencje należy stąd wyciągnąć w odniesieniu do zgodności tej decyzji z prawem.

33. Celem pytań skierowanych do Trybunału jest zatem dokładne określenie środków objętych art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13. Pytania te opierają się na założeniu, że program NTV Mir Lithuania jest audiowizualną usługą medialną świadczoną przez BMA i w związku z tym wchodzącą w zakres stosowania tego przepisu. Założenie to zostało zakwestionowane przez LRTK oraz rząd litewski w postępowaniu przed Trybunałem. Ich argumentacja porusza zagadnienie usług medialnych korzystających ze swobody odbioru i retransmisji przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej dyrektywy. Aby przedstawić wszystkie elementy odpowiedzi, które będą przydatne dla sądu odsyłającego do rozstrzygnięcia sporu rozpoznawanego w postępowaniu głównym, najpierw podejmę właśnie tę problematykę (2). Następnie zajmę się pytaniem pierwszym i wyjaśnię, dlaczego – w moim mniemaniu – środek, jaki przewidziano w art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 ustawy o informowaniu społeczeństwa, nie jest objęty art. 3 ust. 1 i 2 (3). Na koniec zaś zbadam posiłkowo pytanie drugie i przedstawię powody, dla których – przy założeniu, że jednak jest on objęty tymże art. 3 ust. 1 i 2 – środek ten nie mógłby zostać zastosowany bez dochowania warunków określonych w tym przepisie (4).

2. W przedmiocie audiowizualnych usług medialnych korzystających ze swobody odbioru i retransmisji przewidzianej w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2010/13

34. W postępowaniu przed Trybunałem były rozważane dwa zagadnienia wstępne związane z problematyką audiowizualnych usług medialnych korzystających ze swobody odbioru i retransmisji: po pierwsze, kwestia, czy program taki jak NTV Mir Lithuania korzysta z tej swobody, mimo że – według LRTK i rządu litewskiego – audycje tego programu są produkowane w państwie trzecim (a); a po drugie, kwestia, czy wspomniana swoboda obejmuje wyżej wymieniony program w sytuacji, gdy jest on przeznaczony wyłącznie do odbioru na terytorium Republiki Litewskiej (b).

a) W przedmiocie pochodzenia audycji programu telewizyjnego głównie z państwa trzeciego

35. Audiowizualne usługi medialne, w tym przekazy telewizyjne korzystają z zasady swobody odbioru i retransmisji zawartej w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2010/13 jedynie wówczas, gdy są objęte terytorialnym zakresem stosowania tej dyrektywy. W związku z czym powinny nie tylko być rozpowszechniane w (co najmniej jednym) państwie członkowskim ( 17 ), lecz również „pochodzić” z jednego z tych państw. W przeciwnym razie państwo członkowskie odbioru ma co do zasady swobodę w zakresie regulowania przepisami odbioru i retransmisji usług na swoim terytorium ( 18 ).

36. Zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy 2010/13 audiowizualna usługa medialna „pochodzi” z państwa członkowskiego, jeżeli dostawca tej usługi (w przypadku przekazów telewizyjnych dyrektywa ta posługuje się wyrażeniem „nadawca”) ( 19 )podlega jurysdykcji jednego spośród tych państw. W myśl art. 2 ust. 2 wspomnianej dyrektywy ma to miejsce w przypadku (1), gdy nadawca ma siedzibę na terytorium jednego z państw członkowskich (na zasadach określonych w ust. 3 tego artykułu) albo (2) gdy korzysta z łącza satelitarnego należącego do państwa członkowskiego lub z naziemno-satelitarnej stacji nadawczej ( 20 ) zlokalizowanej na terytorium jednego z państw członkowskich (zgodnie z ust. 4 tego artykułu).

37. W niniejszej sprawie rząd litewski utrzymuje w istocie, że nadawca dostarczający audycje programu NTV Mir Lithuania jest operatorem mającym siedzibę w Rosji, natomiast BMA (przypominam, spółka z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie) ogranicza się do rozpowszechniania tego programu na Litwie. W tym względzie zwracam uwagę, że jak powszechnie wiadomo, NTV jest programem rosyjskim dostarczanym przez spółkę Oao Telekompania NTV, natomiast NTV Mir (NTV Świat) stanowi międzynarodową wersję tego programu nadawaną przez satelitę. W tym kontekście NTV Mir Lithuania, według informacji przekazanych przez BMA podczas rozprawy, jest wersją tego programu przeznaczoną dla widowni litewskiej ( 21 ). Zatem argument rządu litewskiego rozumiem w ten sposób, że zasadnicza część audycji programu NTV Mir Lithuania rozprowadzanego przez BMA jest retransmisją, bez zmian, programu NTV.

38. Do właściwego zrozumienia znaczenia tego argumentu konieczne jest naświetlenie niektórych aspektów. W przepisach unijnych występuje rozróżnienie między dostarczaniem treści audiowizualnych a przesyłaniem takich treści. W tym zakresie operatorzy, którzy ograniczają się do przesyłania treści, np. przez ich dystrybuowanie odbiorcom, nie świadczą „audiowizualnych usług medialnych” w rozumieniu dyrektywy 2010/13, lecz „usługi łączności elektronicznej” objęte w szczególności zakresem dyrektywy 2002/21/WE ( 22 ). Zgodnie z definicjami ustalonymi w tych dwóch dyrektywach ( 23 ) kryterium decydującym dla odróżnienia dostawcy usług medialnych od operatorów świadczących zwykłą usługę transmisji jest „odpowiedzialność redakcyjna” za rozpowszechniane treści. Zgodnie z art. 1 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2010/13 pojęcie to w odniesieniu do rozpowszechniania telewizyjnego oznacza „sprawowanie faktycznej kontroli zarówno nad wyborem audycji, jak i nad sposobem ich zestawienia w chronologicznym układzie”. Podsumowując, dla celów stosowania przepisów dyrektywy 2010/13 decydujące znaczenie ma ustalenie, czy BMA sprawuje taką kontrolę nad programem NTV Mir Lithuania, czy, wręcz przeciwnie, ogranicza się do jego transmisji ( 24 ).

39. W tej kwestii rząd litewski twierdził na rozprawie, że decyzje redakcyjne dotyczące audycji programu NTV Mir Lithuania są podejmowane w Rosji. Rzeczone audycje są produkowane w tym właśnie państwie trzecim. Według niego BMA nie ma wpływu na ich zawartość. BMA ze swej strony utrzymywała, że decyzje dotyczące treści NTV Mir Lithuania są podejmowane w Zjednoczonym Królestwie. Spółka nie ogranicza się do nadawania tego programu, lecz jest również jego autorem, co wynika zresztą z koncesji udzielonej jej przez OFCOM.

40. Odpowiedź na pytanie, kto ponosi odpowiedzialność redakcyjną za sporny program, stanowi okoliczność faktyczną, której ustalenie w stosownym przypadku należy wyłącznie do sądu odsyłającego. Okoliczność, że OFCOM wydał koncesję na BMA może wskazywać, iż podmiotem odpowiedzialnym jest właśnie ta spółka. Jednakże koncesja nie powinna moim zdaniem mieć decydującego znaczenia. Sąd odsyłający powinien zawsze mieć możliwość zweryfikowania, czy warunki stosowania dyrektywy 2010/13 są spełnione ( 25 ). Jest to trudne zadanie. Definicja odpowiedzialności redakcyjnej przytoczona powyżej jest wyjątkowo nieprecyzyjna i, o ile mi wiadomo, Trybunał nigdy jeszcze nie wypowiadał się na temat tego pojęcia. Uważam zatem za celowe, by przedstawić pewne istotne wskazówki interpretacyjne.

41. W tym względzie z samej definicji wynika, że operator ponosi odpowiedzialność redakcyjną za program telewizyjny, jeśli sprawuje „faktyczną kontrolę”, której przedmiotem, po pierwsze, jest równocześnie „wybór” audycji do programu (czyli zgodnie z ogólnie przyjętym znaczeniem tego wyrażenia: decydowanie, czy taka lub inna audycja zostanie włączona do programu) oraz sposób zestawienia audycji w układzie chronologicznym. Kontrola ta musi również dotyczyć treści programu, rozpatrywanego jako całość, a nie każdej z audycji z osobna. Fakt, że BMA nie produkuje w danym przypadku audycji emitowanych w programie NTV Mir Lithuania, w tym kontekście nie ma więc decydującego znaczenia.

42. Po drugie, co się tyczy charakteru „faktycznej kontroli”, pragnę zauważyć, że dyrektywa 2010/13 nie zawiera żadnej przydatnej wskazówki. Motyw 25 tej dyrektywy ogranicza się do stwierdzenia, że państwa członkowskie mogą dokładniej określić to pojęcie w swoich przepisach transponujących. Niemniej jednak moim zdaniem stosowanie zasady kraju pochodzenia wymaga określenia jednego państwa członkowskiego właściwego dla każdego dostawcy audiowizualnych usług medialnych, a zatem w miarę możliwości, jednego podmiotu ponoszącego odpowiedzialność redakcyjną za dane treści. W tym kontekście pozostawienie państwom członkowskim dokładniejszego określenia omawianego pojęcia stworzyłoby ryzyko sporów jurysdykcyjnych, zwłaszcza pozytywnych ( 26 ). Wobec braku wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich w art. 1 ust. 1 lit. c) tej dyrektywy w celu zapewnienia jednolitego jej stosowania w całej Unii jestem zdania, że pojęcie „faktycznej kontroli” powinno być interpretowane w sposób autonomiczny.

43. W świetle kontekstu oraz celów dyrektywy 2010/13 (które, przypominam, polegają na uregulowaniu działalności dostawców treści audiowizualnych, w odróżnieniu od operatorów, których działalność ogranicza się do ich przesyłania), wydaje mi się, że faktyczna kontrola zasadza się na istnieniu uprawnienia do podejmowania ostatecznej decyzji co do oferty audiowizualnej jako takiej ( 27 ). Konkretnie w sprawie rozpoznawanej w postępowaniu głównym chodzi o stwierdzenie, kto ustala ramówki NTV Mir Lithuania.

44. Okoliczność (której zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego), że zasadnicza część programu NTV Mir Lithuania jest retransmisją w całości programu NTV, mogłaby wskazywać, że BMA nie ponosi odpowiedzialności redakcyjnej za ten program. Trudno jednak wysnuć na tej podstawie ostateczne wnioski. To zależy od odpowiedzi na pytanie, czy spółka ta sama wybiera i zestawia audycje NTV retransmitowane w ten sposób. W każdym razie ponoszenie takiej odpowiedzialności za program telewizyjny wymaga według mnie dysponowania określonymi zasobami materialnymi i ludzkimi. Okoliczność, że BMA zatrudnia albo nie zatrudnia wystarczającej liczby osób odpowiadających za zlecanie, gromadzenie, ocenę, przetwarzanie lub zatwierdzanie audycji dla programu, stanowi moim zdaniem wiarygodny wskaźnik w tym zakresie ( 28 ).

45. Zakładając, iż BMA jest rzeczywiście podmiotem ponoszącym odpowiedzialność redakcyjną, niezależnie od okoliczności, że formalnie spółka ta jest zarejestrowana w Zjednoczonym Królestwie, sąd odsyłający powinien zbadać także, gdzie praktycznie podejmowane są decyzje redakcyjne dotyczące NTV Mir Lithuania ( 29 ). Również w tym przypadku zadanie nie jest łatwe. Trzeba by, jak sądzę, zwrócić uwagę na miejsce, gdzie zazwyczaj pracują pracownicy tej spółki posiadający kompetencje do rozstrzygania o układzie audycji. Sprawdzenie tego jest bardzo ważne, ponieważ prawodawca Unii wprowadził w dyrektywie 2010/13 przepis, który najprawdopodobniej ma zapobiegać zakładaniu w Unii spółek typu „skrzynka pocztowa”. Przy założeniu, że jak utrzymuje rząd litewski, decyzje redakcyjne są faktycznie podejmowane w Rosji, BMA zostałaby uznana za mającą siedzibę w Zjednoczonym Królestwie na podstawie art. 2 ust. 3 lit. c) tej dyrektywy tylko pod warunkiem, że znaczna część pracowników zaangażowanych w świadczenie audiowizualnej usługi medialnej działa w tym państwie członkowskim.

46. Załóżmy nawet, że w wyniku tej analizy okaże się, że odpowiedzialność redakcyjną za program NTV Mir Lithuania ponosi nie BMA, lecz spółka rosyjska, o której mowa w pkt 37 niniejszej opinii, lub że decyzje redakcyjne są podejmowane w Rosji oraz że przesłanka dotycząca pracowników przewidziana w art. 2 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2010/13 nie jest spełniona, badanie nie zakończy się w tym miejscu. Powinny jeszcze zostać zbadane łączniki określone w art. 2 ust. 4 tej dyrektywy, związane z korzystaniem z satelity lub stacji dosyłowej należących do państwa członkowskiego ( 30 ).

b) W przedmiocie okoliczności, że program telewizyjny jest kierowany wyłącznie na terytorium państwa członkowskiego

47. Chociaż BMA jest zarejestrowana w Zjednoczonym Królestwie, podczas rozprawy spółka ta wskazała, że program NTV Mir Lithuania jest przeznaczony wyłącznie dla widowni litewskiej ( 31 ). Strony zostały zapytane przez Trybunał, czy okoliczność ta podważa możliwość stosowania zasady swobody odbioru i retransmisji przewidzianej w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2010/13. Należy więc omówić go pokrótce to zagadnienie.

48. Dyrektywa 2010/13 opiera się na swobodzie przedsiębiorczości. Dostawca usług medialnych ma zatem swobodę wyboru państwa członkowskiego, w którym chce ustanowić swoją siedzibę, nawet jeśli nie oferuje usług w tym państwie ( 32 ). Niemniej jednak taka swoboda w połączeniu z zasadą kraju pochodzenia stwarza ryzyko nadużyć. Taki dostawca, który kieruje treści do określonego państwa członkowskiego, mógłby bowiem ustanowić swoją siedzibę w innym państwie członkowskim wyłącznie w celu uniknięcia stosowania bardziej rygorystycznych regulacji pierwszego państwa lub bardziej skutecznej i aktywnej kontroli wspomnianych treści przez organ regulacyjny sektora audiowizualnego w tym państwie ( 33 ).

49. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału dotyczącym art. 56 TFUE państwo członkowskie może uznać za operatora krajowego nadawcę, który ustanowił przedsiębiorstwo w innym państwie członkowskim w celu świadczenia tam usług przeznaczonych dla terytorium pierwszego państwa i unikania bezprawnie zobowiązań wynikających z jego ustawodawstwa krajowego ( 34 ).

50. W niniejszym przypadku rząd litewski podnosi, że BMA ustanowiła siedzibę w Zjednoczonym Królestwie w celu obejścia przepisów litewskiego prawa ( 35 ). Czy zatem Republika Litewska może powołać się na to orzecznictwo w celu uznania BMA za krajowego nadawcę telewizyjnego i regulowania działalności tej spółki w tym charakterze? Niezupełnie. Nawet w sytuacji omijania przepisów jego prawa państwo członkowskie odbioru nie może zgodnie z dyrektywą 2010/13 zwolnić się automatycznie z obowiązku poszanowania swobody odbioru i retransmisji. Natomiast prawodawca Unii włączył to właśnie orzecznictwo do prawa stanowionego, wprowadzając specjalną procedurę zawartą w art. 4 ust. 2–5 tej dyrektywy ( 36 ). Jest zaś bezsporne, że Republika Litewska nie skorzystała z tej możliwości w odniesieniu do NTV Mir Lithuania. Nie będę więc zajmować się tą procedurą.

3. W przedmiocie okoliczności, że środek taki jak sporny środek w sprawie rozpoznawanej w postępowaniu głównym nie jest objęty zakresem art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13 (pytanie pierwsze)

51. Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13 obejmuje jedynie przypadki, w których państwo członkowskie odbioru zamierza zawiesić odbiór lub retransmisję audiowizualnej usługi medialnej pochodzącej z innego państwa członkowskiego, czy także każdy inny środek przyjęty przez pierwsze państwo w celu ograniczenia w inny sposób odbioru lub retransmisji tej usługi. Sąd odsyłający stara się przede wszystkim ustalić, czy przepis ten obejmuje środek przewidziany w art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 ustawy o informowaniu społeczeństwa, polegający na zobowiązaniu operatorów dystrybuujących programy telewizyjne konsumentom litewskim na okres dwunastu miesięcy do rozpowszechniania lub retransmisji przez internet określonego programu jedynie w ramach pakietów płatnych.

52. Przypominam, że zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy 2010/13 państwa członkowskie „zapewniają na swoim terytorium swobodę odbioru i nie ograniczają retransmisji” audiowizualnych usług medialnych z innych państw członkowskich z przyczyn, które wchodzą w zakres dziedzin podlegających koordynacji na mocy tej dyrektywy. Zalicza się do nich nawoływanie do nienawiści, o którym mowa w art. 6 dyrektywy. Jednakże w odniesieniu do rozpowszechniania telewizyjnego art. 3 ust. 2 tejże dyrektywy pozwala państwu członkowskiemu odbioru „tymczasowo odstąpić od stosowania ust. 1” pod warunkiem dochowania wymogów materialnoprawnych ( 37 ) i proceduralnych ( 38 ).

53. Według LRTK oraz rządu litewskiego przepisy te obejmują jedynie przypadki, w których państwo członkowskie zamierza zawiesić odbiór lub retransmisję programów telewizyjnych pochodzących z innego państwa członkowskiego. Środek taki jak przewidziany w art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 ustawy o informowaniu społeczeństwa nie jest objęty zakresem tych przepisów. BMA i Komisja są przeciwnego zdania. Sąd odsyłający zaś skłania się, by podzielić ich opinię.

54. W tym względzie samo brzmienie art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13 nie umożliwia udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie. Ustęp pierwszy określa obowiązki państwa członkowskiego odbioru („zapewnienie swobody odbioru” oraz zakaz „ograniczania retransmisji” z przyczyn, które wchodzą w zakres dziedzin podlegających koordynacji), podczas gdy w ustępie drugim jest mowa w sposób abstrakcyjny o „odstępstwie” od tych obowiązków. Trudno jest jednak na tej podstawie uzyskać więcej informacji na temat środków, o których tam mowa. W szczególności brzmienie przepisu samo przez się nie pozwala na zrozumienie, co dokładnie oznacza „swoboda odbioru”. Ponadto wyrażenie „ograniczanie” w języku potocznym może mieć wiele znaczeń, od całkowitego zablokowania po zwykłe niedogodności.

55. Należy zatem zbadać brzmienie art. 3 pkt 1 i 2 dyrektywy 2010/13 w świetle genezy tego przepisu, a także kontekstu, w jaki się on wpisuje, oraz celów dyrektywy ( 39 ).

56. Jeśli chodzi o genezę tego przepisu, przypominam, że początkowo art. 2 ust. 2 dyrektywy 89/552 w pierwotnym brzmieniu w pierwszym zdaniu ustanawiał zasadę swobody odbioru i retransmisji, a w zdaniu drugim określał warunki, na jakich państwo członkowskie odbioru może „tymczasowo ograniczyć [zawiesić] retransmisję programów telewizyjnych”. Przepis ten przewidywał zatem możliwość czasowego wstrzymania przez państwo członkowskie retransmisji tego rodzaju programu na swoim terytorium.

57. Zakres art. 2 ust. 2 znalazł się jednak w centrum głośnej medialnie sprawy dotyczącej w szczególności kwestii, czy państwo członkowskie odbioru może spowodować wstrzymanie nie tylko retransmisji przekazu (w sieciach kablowych) na swoim terytorium, lecz również jego bezpośredniego odbioru (z satelity) ( 40 ). W reakcji na tę sprawę prawodawca Unii, przyjmując dyrektywę 97/36 ( 41 ), zastąpił ten przepis nowym art. 2a zawierającym sformułowanie, zachowane w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2010/13, zgodnie z którym państwo członkowskie odbioru może „tymczasowo odstąpić od stosowania” swobody odbioru i retransmisji z zastrzeżeniem przewidzianych tam warunków. Zmiana terminologiczna miała zatem przede wszystkim na celu według mojej wiedzy doprecyzowanie, że wymienione państwo członkowskie może podejmować działania skierowane zarówno w stosunku do odbioru, jak i retransmisji programu na swoim terytorium. Natomiast nic nie wskazuje, żeby prawodawca Unii zamierzał zmienić zdanie co do charakteru objętych tym przepisem środków ( 42 ). W motywie 36 dyrektywy 2010/13 jest mowa zresztą do tej pory, podobnie jak wcześniej w motywie piętnastym dyrektywy 89/552, o „zawieszeniu retransmisji” przez państwo członkowskie odbioru ( 43 ).

58. Jeżeli chodzi o kontekst, w jaki wpisuje się art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13, oraz o jej cele, BMA podnosi przede wszystkim, że dyrektywa ta wprowadza w życie swobodę świadczenia usług medialnych. Pojęcie odstępstwa od swobody odbioru i retransmisji powinno zatem być jednakowo rozumiane jak pojęcie ograniczenia w rozumieniu art. 56 TFUE. Skarżąca w postępowaniu głównym przypomina, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału pojęcie to obejmuje środki, które zakazują, utrudniają lub zmniejszają atrakcyjność korzystania ze swobody świadczenia usług ( 44 ). W niniejszym przypadku jej zdaniem środek przewidziany w art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 ustawy o informowaniu społeczeństwa dotyczy zarówno konsumentów, jak i dostawcy przedmiotowego programu. Konsumenci, aby dalej go oglądać, muszą wykupić zarówno pakiet podstawowy, jak i pakiet dodatkowo płatny. Program odnotowuje w efekcie spadek oglądalności, co ma negatywny wpływ na jego rentowność. Środek ten stanowi zatem podobne ograniczenie, a co za tym idzie stanowi odstępstwo od swobody odbioru i retransmisji w rozumieniu omawianego art. 3 ust. 1 i 2. Komisja co do istoty podziela tę analizę.

59. Nie uważam, aby było to właściwe podejście. Prawdą jest, że dyrektywa 2010/13 konkretyzuje w dziedzinie audiowizualnych usług medialnych swobodę świadczenia usług zagwarantowaną w art. 56 TFUE ( 45 ). Jednakże stworzenie „obszaru bez granic wewnętrznych” ( 46 ) na użytek usług medialnych wykracza daleko poza kwestię swobód gospodarczych w zakresie przemieszczania. Nie są to bowiem usługi jak inne. Zwłaszcza działalność z zakresie rozpowszechniania telewizyjnego ma fundamentalne znaczenie dla demokracji, kultury oraz edukacji w państwach członkowskich. W związku z czym przekaz telewizyjny może mieć wyraźny wpływ na ludność tych państw ( 47 ). Wiele interesów publicznych jest powiązanych z rozpowszechnianiem przekazów telewizyjnych.

60. W tym kontekście koordynacja przeprowadzana przez dyrektywę 2010/13 ma ograniczony zakres. Dyrektywa ta, a w szczególności jej art. 3 ust. 1 i 2, nie zmierza do usunięcia wszelkich przeszkód, które mogłyby utrudniać rozpowszechnianie programów określonego nadawcy lub zagrażać ich rentowności. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału swoboda odbioru i retransmisji jest odzwierciedleniem uznania przez państwo członkowskie odbioru, że na państwie członkowskim pochodzenia spoczywa funkcja kontrolna w odniesieniu do treści przekazów telewizyjnych dostarczanych przez nadawców podlegających jego jurysdykcji. Innymi słowy, swoboda ta zapewnia nadawcom, że przekazy, których treść została „zaaprobowana” przez państwo członkowskie pochodzenia co do zasady mogą być legalnie rozpowszechniane na terytorium wszystkich państw członkowskich.

61. W tym sensie art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13 stoi na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie odbioru przeprowadzało z przyczyn, które wchodzą w zakres dziedzin podlegających koordynacji na mocy tej dyrektywy (ochrona małoletnich, nawoływanie do nienawiści itp.), drugą kontrolę treści rozpowszechnianych na jego terytorium, stosując wobec nich system uprzedniego zezwolenia. Przepis ten sprzeciwia się także temu, by państwo członkowskie odbioru po prostu zakazywało transmisji takich treści ze wspomnianych przyczyn ( 48 ). Przyjmując podobne środki, państwo członkowskie odbioru stosuje odstępstwo od swobody odbioru i retransmisji.

62. Natomiast przepis ten nie ma zastosowania do środków, jakie mogą zostać podjęte przez państwo członkowskie odbioru w związku z przekazem telewizyjnym, wydanych na podstawie przepisów, których przedmiotem nie jest rozpowszechnianie telewizyjne jako takie, a które to środki, chociaż realizują cele w dziedzinach podlegających koordynacji, nie skutkują ograniczeniem „ściśle rozumianej” retransmisji (lub odbioru) tego przekazu na jego terytorium ( 49 ).

63. Wyrok Mesopotamia Broadcast i Roj TV ( 50 ) jest tego w dobrym przykładem. W sprawie, w której zapadł ten wyrok, władze niemieckie nałożyły na Mesopotamia Broadcast i Roj TV, podlegające jurysdykcji Danii, zakaz prowadzenia działalności na terytorium Niemiec z powodów związanych z nawoływaniem do nienawiści na podstawie niemieckich przepisów dotyczących stowarzyszeń. Praktycznie cała działalność prowadzona przez tego nadawcę telewizyjnego (jak produkcja audycji, publiczne pokazy, działania wspierające itp.) została w Niemczech zakazana. Trybunał uznał, że z uwagi na niewyczerpujący charakter dyrektywy 89/552 w odniesieniu do dziedzin z zakresu porządku publicznego, dobrych obyczajów lub bezpieczeństwa publicznego władze te zachowują swobodę stosowania podobnej regulacji (której przedmiotem nie było rozpowszechnianie telewizyjne jako takie) do działalności Mesopotamia Broadcast i Roj TV, o ile nie skutkuje ona ograniczeniem ściśle rozumianej retransmisji programów telewizyjnych Roj TV.

64. W świetle powyżej przytoczonego orzecznictwa Trybunału wydaje się, że środek taki jak przewidziany w art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 ustawy o informowaniu społeczeństwa nie jest objęty art. 3 pkt 1 i 2 dyrektywy 2010/13.

65. Po pierwsze, rozpowszechnianie telewizyjne (ani świadczenie usług medialnych w ogólności) nie jest bowiem przedmiotem tego uregulowania. Jak przypomniano w pkt 38 niniejszej opinii, prawo Unii stosuje rozróżnienie pomiędzy dostarczaniem treści pociągającym za sobą odpowiedzialność redakcyjną a ich rozpowszechnianiem. W tym zaś względzie, jak wskazuje art. 33 ust. 11 ustawy o informowaniu społeczeństwa, środek przewidziany przez to uregulowanie jest skierowany do operatorów oferujących audycje litewskim konsumentom w formie pakietów programów. Dotyczy on zatem nie treści audycji telewizyjnych, lecz ich dystrybucji. Uregulowanie to nakłada w istocie wymogi dotyczące składu pakietów. Tymczasem oferowanie podobnych pakietów konsumentom w zakresie, w jakim nie wiąże się z odpowiedzialnością redakcyjną za rozpowszechniane programy, nie jest objęte zakresem dyrektywy 2010/13 ( 51 ), jak to słusznie podkreśla LRTK.

66. Po drugie, nie można według mnie uznać, że środek przewidziany w art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 ustawy o informowaniu społeczeństwa skutkuje ograniczeniem ściśle rozumianej retransmisji (lub odbioru) przedmiotowego programu. Odpowiednie w tym kontekście badanie polega bowiem według mnie na ustaleniu, czy pomimo środka przyjętego przez państwo członkowskie odbioru dany program telewizyjny może nadal być w sposób dozwolony prawem rozpowszechniany i pozostaje legalnie dostępny dla konsumentów na jego terytorium ( 52 ). W tym sensie państwo członkowskie odbioru ogranicza odbiór lub ściśle rozumianą retransmisję, jeżeli zawiesza retransmisję programu w sieci telewizji kablowej lub zakazuje sprzedaży dekoderów niezbędnych do oglądania programu odbieranego przez satelitę ( 53 ). Program nie może już być w sposób dozwolony prawem retransmitowany, a telewidz, który by tego chciał, nie może legalnie oglądać takiego programu.

67. Natomiast zupełnie inna jest moim zdaniem sytuacja, gdy państwo członkowskie, reguluje – za pomocą określonych szczegółowych zasad – dystrybucję audycji telewizyjnych. Państwo członkowskie odbioru może wymagać od dystrybutorów programów telewizyjnych żeby organizowały swoje oferty w taki sposób, by na przykład programy pornograficzne były umieszczane wyłącznie w specjalnych pakietach objętych szczególnymi warunkami ( 54 ), ograniczyć reklamowanie tego typu programów lub też zakazać ich oglądania w miejscach publicznych. Prawdą jest, że tego rodzaju szczegółowe zasady w pewnym stopniu ograniczają dostęp do tych programów. Jest to zresztą właśnie ich celem. Jednakże wspomniane szczegółowe zasady dystrybucji nie ograniczają moim zdaniem ściśle rozumianej retransmisji lub odbioru programów, o których mowa. Nadawcy zachowują swobodę odbioru tych programów, włączania ich do swoich ofert oraz retransmisji. Konsumenci mają legalny dostęp do wspomnianych programów. W niniejszej sprawie litewscy telewidzowie nadal mogli legalnie oglądać program NTV Mir Lithuania, pod warunkiem że wykupili odpowiedni pakiet.

68. Oczywiście te same szczegółowe zasady dystrybucji nie mogą pozbawiać skuteczności art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13. Tak właśnie by się stało w przypadku, gdyby te szczegółowe zasady faworyzowały emisję audycji krajowych lub miały taki zakres, że w praktyce skutkowałyby nadmiernym utrudnieniem rozpowszechniania i dostępu do audycji pochodzących z innego państwa członkowskiego. Jednak w niniejszej sprawie nie miało to miejsca ( 55 ).

69. Wykładnia idąca w przeciwnym kierunku, polegająca na zakazaniu co do zasady państwu członkowskiemu odbioru wprowadzania, ze względów takich jak ochrona osób małoletnich i zakaz nawoływania do nienawiści, przepisów dotyczących dystrybucji audiowizualnych usług medialnych, byłaby sprzeczna z logiką podziału kompetencji między państwem członkowskim pochodzenia a państwem członkowskim odbioru. Sposób, w jaki dystrybutorzy kształtują swoją ofertę pakietów dla konsumentów z drugiego państwa, jest kwestią, która z założenia nie może podlegać kontroli ze strony tego pierwszego państwa.

70. Należy tutaj zwrócić uwagę na inny element kontekstu. Jak każdy łatwo zauważyć, wymogi przewidziane w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2010/13 ( 56 ) są szczególnie uciążliwe. Uciążliwość ta jest moim zdaniem uzasadniona ze względu na wagę uszczerbku dla swobodnego przepływu audiowizualnych usług medialnych, jaki stanowi zawieszenie tego rodzaju usługi. Wymogi te wynikają z wyważenia in abstracto dokonanego pomiędzy z jednej strony swobodą odbioru i retransmisji, która stanowi konkretyzację wolności wypowiedzi i swobody świadczenia usług, a z drugiej strony niektórymi interesami publicznymi państw członkowskich. Waga uszczerbku wymaga w zamian rygorystycznych warunków ( 57 ). Natomiast, jak podkreśla LRTK, obowiązek udostępniania określonego programu w ramach pakietów płatnych wywołuje dla rozpowszechniania tego programu skutki znaczenie bardziej ograniczone niż zawieszenie. Stosowanie identycznych warunków do tego rodzaju środka byłoby nieproporcjonalne i nieadekwatne.

71. Proponowanej przeze mnie wykładni moim zdaniem nie podważa argument BMA, zgodnie z którym art. 3 ust. 2 dyrektywy 2010/13, jako odstępstwo od swobody odbioru i retransmisji przewidzianej w art. 3 ust. 1 dyrektywy, powinien być interpretowany zwężająco ( 58 ).

72. Jak bowiem wskazałem, swoboda odbioru i retransmisji zapewnia nadawcom, że audycje zaaprobowane przez państwo członkowskie pochodzenia co do zasady mogą być zgodnie z prawem rozpowszechniane na terytorium wszystkich państw członkowskich. Swoboda ta nie ma moim zdaniem na celu usunięcia wszelkich przeszkód, które mogłyby utrudniać rozpowszechnianie programów danego nadawcy lub zagrozić ich rentowności, takich jak szczegółowe zasady dystrybucji. Nie sugeruję zatem Trybunałowi wykładni rozszerzającej wyjątku, lecz sprowadzenie samej zasady do jej właściwego wymiaru.

73. Pragnę ponadto zauważyć, że środek rozpatrywany w sprawie, w której zapadł wyrok Mesopotamia Broadcast i Roj TV ( 59 ), polegający na całkowitym zakazie działalności mógł znacznie bardziej utrudnić prowadzenie działalności nadawcy, którego dotyczył, niż wymóg związany ze składem pakietów będący przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. W tamtej sprawie rząd niemiecki uczynił wszystko, co było technicznie możliwe, w celu ograniczenia propagowania przez Roj TV przekazów nawołujących do nienawiści. Byłoby zatem paradoksalne według mnie, gdyby uznać za niewłaściwy obowiązek przewidziany w art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 ustawy o informowaniu społeczeństwa, skoro wcześniej został zaaprobowany środek będący przedmiotem tamtego wyroku. Pierwszy z nich realizuje interesy analogiczne do tych, które leżą u podstaw drugiego, ale w sposób bardziej umiarkowany.

74. Zresztą wykładnia, którą proponuję, nie sprowadza się do dania carte blanche państwu członkowskiemu odbioru. Wprawdzie środek taki jak przewidziany w art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 ustawy o informowaniu społeczeństwa nie jest według mnie objęty art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13, nadal jednak wchodzi w zakres art. 56 TFUE ( 60 ). Jak już wskazałem, środek ten może stanowić ograniczenie swobody świadczenia usług. Jednakże może być to zasadne ograniczenie.

75. W istocie sporny środek nie wprowadza żadnej bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji na rzecz treści krajowych i służy realizacji celu leżącego w interesie ogólnym. Wydaje mi się także, że pomyślnie przechodzi test proporcjonalności ( 61 ). Władze litewskie nie zabroniły po prostu dostępu do programu NTV Mir Lithuania, ale ograniczyły się do zmniejszenia jego oglądalności. W tym kontekście, jako że świadczenie audiowizualnych usług medialnych jest nieodłącznie związane z wolnością wypowiedzi, rozpatrywane uregulowanie krajowe, aby mogło być kompatybilne ze swobodą świadczenia usług, powinno być także zgodne z prawami podstawowymi, których poszanowanie zapewnia Trybunał ( 62 ), w szczególności zaś z art. 11 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Podkreślmy jednak, wolność wypowiedzi nie jest prawem absolutnym, a ocena w zakresie zasadności i proporcjonalności powinna wypaść na korzyść władz litewskich ( 63 ).

76. W tym względzie nie należy zapominać o szerszym kontekście niniejszej sprawy. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez LRTK i rząd litewski, art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 ustawy o informowaniu społeczeństwa został wprowadzony w celu ochrony przestrzeni informacyjnej Litwy oraz zapewnienia szybkiej reakcji ( 64 ) na rosyjską propagandę w kontekście wojny informacyjnej, która dotyka kraje bałtyckie z powodu ich położenia geopolitycznego. Instytucje Unii same stwierdziły, że państwa bałtyckie zmagają się z propagowaniem w mediach nieprawdziwych informacji adresowanych z rozmysłem do zamieszkujących tam rosyjskojęzycznych mniejszości w celu oczerniania tych państw, osłabienia europejskiego przesłania opartego na wartościach demokratycznych, prawach człowieka i praworządności oraz, ogólniej, w celu destabilizowania sytuacji politycznej, gospodarczej i społecznej w tych państwach ( 65 ). Ze względu na szczególnie silny wpływ telewizji na kształtowanie opinii publicznej reakcja litewskiego ustawodawcy wydaje się jak najbardziej rozsądna.

77. Biorąc pod uwagę całość powyższych rozważań, sugeruję, aby Trybunał odpowiedział, iż art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13 należy interpretować w ten sposób, że zakresem tego przepisu nie jest objęty środek przyjęty przez państwo członkowskie, w którym jest odbierany program telewizyjny pochodzący z innego państwa członkowskiego, polegający na zobowiązaniu operatorów dystrybuujących programy telewizyjne konsumentom w pierwszym państwie do rozpowszechniania lub retransmitowania danego programu jedynie w ramach pakietów płatnych lub za dodatkową opłatą.

4. Posiłkowo: w przedmiocie ciążącego na państwie członkowskim odbioru obowiązku dochowania warunków określonych w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2010/13 (pytanie drugie)

78. Przy założeniu, że wbrew mojej sugestii art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13 powinien być interpretowany w ten sposób, iż obejmuje on środek taki jak przewidziany w art. 33 ust. 11 i art. 33 ust. 12 pkt 1 ustawy o informowaniu społeczeństwa, w pytaniu drugim sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy zgodnie z prawem Unii środek ten może zostać przyjęty w sytuacji, gdy nie zostały spełnione wymogi określone w art. 3 ust. 2.

79. Wydaje mi się trudne do podważenia, że w systemie dyrektywy 2010/13 państwo członkowskie odbioru, które zamierza przyjąć w odniesieniu do audiowizualnej usługi medialnej pochodzącej z innego państwa członkowskiego jakikolwiek środek objęty zakresem stosowania art. 3 ust. 1 i 2 tej dyrektywy, musi dochować warunków przewidzianych we wspomnianym ust. 2 ( 66 ).

80. Prawdą jest, że jak wynika z jej art. 4 ust. 1, dyrektywa 2010/13 ustanawia wymagania minimalne. Państwa członkowskie mogą zatem wprowadzić bardziej szczegółowe lub surowsze przepisy niż przewidziane w tej dyrektywie. Jednakże takie uprawnienie pozostawia się państwom członkowskim do dyspozycji wyłącznie w odniesieniu do nadawców podlegających ich jurysdykcji. Innymi słowy, państwo członkowskie emitujące może pójść dalej, wykraczając poza wymogi tej dyrektywy, ale nie państwo członkowskie odbioru ( 67 ).

81. Należy jeszcze ustalić, czy państwo członkowskie odbioru może powołać się na prawo pierwotne w celu uzasadnienia przyjęcia środka niedochowującego wymogów przewidzianych w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2010/13. W tym zakresie przypominam, że art. 52 TFUE przewiduje uzasadnienie w szczególności względami porządku publicznego oraz bezpieczeństwa publicznego, na które to względy mogą powoływać się państwa członkowskie, ponieważ uzasadnienie to znajduje zastosowanie do swobody świadczenia usług dzięki odesłaniu zawartemu w art. 62 TFUE. Zwracam uwagę, że Trybunał jeszcze nie zajmował stanowiska w tej kwestii ( 68 ).

82. Moim zdaniem, jak podniosła Komisja podczas rozprawy, przy założeniu, że dany środek jest objęty zakresem art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2010/13, oraz w sytuacji, gdy środek ten będzie uzasadniony jedną z podstaw, które wchodzą w zakres dziedzin podlegających koordynacji na mocy tej dyrektywy, państwo członkowskie odbioru nie może powoływać się na prawo pierwotne, aby wykroczyć poza to, co jest dopuszczalne na podstawie tego przepisu.

83. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, możliwość powoływania się przez państwa członkowskie na uzasadnienia przewidziane przez traktat FUE została im pozostawiona jedynie w razie niezharmonizowania właściwych przepisów ( 69 ). Środek zakazany przez dyrektywę wprowadzającą w życie swobodę świadczenia usług nie może znaleźć uzasadnienia w prawie pierwotnym. Trybunał uważa, że kiedy prawodawca Unii wydaje akt prawa wtórnego urzeczywistniający swobodę przepływu zagwarantowaną w traktacie FUE ( 70 ), może ograniczyć możliwości powoływania się na takie uzasadnienia ( 71 ).

V. Wnioski

84. Mając na względzie całość powyższych rozważań, proponuję, aby na pytania przedstawione przez Vilniaus apygardos administracinis teismas (okręgowy sąd administracyjny w Wilnie, Litwa) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi: Artykuł 3 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych) należy interpretować w ten sposób, że zakresem tego przepisu nie jest objęty środek przyjęty przez państwo członkowskie, w którym jest odbierany program telewizyjny pochodzący z innego państwa członkowskiego, polegający na zobowiązaniu operatorów dystrybuujących programy telewizyjne konsumentom w pierwszym państwie do rozpowszechniania lub retransmitowania danego programu jedynie w ramach pakietów płatnych lub za dodatkową opłatą.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (Dz.U. 2010, L 95, s. 1).

( 3 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 4 ) Zobacz w szczególności postanowienie z dnia 10 czerwca 2011 r., Mohammad Imran (C‑155/11 PPU, EU:C:2011:387, pkt 17, 18); a także wyroki: z dnia 12 marca 1998 r., Djabali (C‑314/96, EU:C:1998:104, pkt 20, 21); z dnia 20 stycznia 2005 r., García Blanco (C‑225/02, EU:C:2005:34, pkt 29–31).

( 5 ) Nie należy mylić zmiany lub uchylenia aktu administracyjnego przez organ, co nie stanowi uznania jego niezgodności z prawem i wywołuje skutki ex nunc, ze stwierdzeniem nieważności tego aktu przez sąd, na podstawie którego to stwierdzenia nieważny akt jest eliminowany z mocą wsteczną z porządku prawnego i uważany za nigdy nieistniejący. Zobacz podobnie wyrok z dnia 28 maja 2013 r., Abdulrahim/Rada i Komisja (C‑239/12 P, EU:C:2013:331, pkt 68).

( 6 ) BMA twierdzi, że z powodu spornej decyzji zmniejszyły się jej wpływy z reklam.

( 7 ) Zobacz analogicznie wyrok z dnia 28 maja 2013 r., Abdulrahim/Rada i Komisja (C‑239/12 P, EU:C:2013:331, pkt 61–64 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 8 ) Zobacz analogicznie wyrok z dnia 4 października 1991 r., Society for the Protection of Unborn Children Ireland (C‑159/90, EU:C:1991:378, pkt 15 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 9 ) Dyrektywa Rady z dnia 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej (Dz.U. 1989, L 298, s. 23), zwana „dyrektywą o telewizji bez granic”. Przedmiotowy zakres stosowania tej dyrektywy był pierwotnie ograniczony do programów telewizyjnych. Następnie został rozszerzony na usługi dostępu na żądanie do audycji rozprowadzanych w szczególności w internecie. Te różne rodzaje usług zostały zebrane pod wspólną nazwą „audiowizualne usługi medialne”.

( 10 ) Motyw 104 dyrektywy 2010/13. Ta sama idea jest wyrażona również w motywie 8 tej dyrektywy w odniesieniu do rozpowszechniania telewizyjnego przez użycie wyrażenia „swoboda przepływu […] programów telewizyjnych”. Transmisja telewizyjna jest również przedmiotem Europejskiej konwencji o telewizji ponadgranicznej, podpisanej w Strasburgu w dniu 5 maja 1989 r., do której przystąpiło 20 państw członkowskich, w tym Republika Litewska. Przypominam, że prace nad tą konwencją oraz dyrektywą 89/552 toczyły się równocześnie, aby uczynić z nich instrumenty prawne równolegle realizujące podobne cele i opierające się na takich samych zasadach.

( 11 ) Te same wymogi dotyczą również reklamy, sponsorowania, telesprzedaży, ochrony małoletnich, promowania utworów europejskich oraz dostępu do informacji o wydarzeniach o zasadniczym znaczeniu społecznym.

( 12 ) Z motywów 33 i 34 dyrektywy 2010/13 wynika, że prawodawca Unii uznał tę zasadę za niezbędną dla budowy rynku wewnętrznego audiowizualnych usług medialnych między innymi w celu zapewnienia dostawcom takich usług pewności prawnej oraz zwiększenia pluralizmu mediów w Unii. Ponadto, jak wynika z motywu 36 tej dyrektywy, uznał on kontrolę ze strony państwa członkowskiego, z którego pochodzą programy, za wystarczającą dla zapewnienia przestrzegania minimalnych wymogów ustanowionych w tej dyrektywie.

( 13 ) Zobacz pkt 52 niniejszej opinii.

( 14 ) Jak wynika z postanowienia odsyłającego, pakiet programów oznacza zestaw programów telewizyjnych skompilowany i oferowany konsumentom przez nadawcę telewizyjnego lub inny podmiot świadczący na rzecz konsumentów usługi rozpowszechniania programów lub audycji telewizyjnych przez internet. Pakiet podstawowy oznacza skompilowany zestaw programów telewizyjnych, które za stałą opłatą są dostarczane wszystkim konsumentom będącym odbiorcami danych usług. Pakiet płatny oznacza zestaw programów dostarczanych konsumentom za dodatkową opłatą, która nie jest wliczona w cenę pakietu podstawowego.

( 15 ) LRTK wskazała w swoich uwagach, że przedmiotowa audycja „zawierała treści, które podżegały do wrogości i nienawiści ze względu na narodowość wobec krajów bałtyckich, były nieprawdziwe i dotyczyły kolaboracji Litwinów i Łotyszy podczas Holokaustu, a także polityki wewnętrznej państw bałtyckich rzekomo nacjonalistycznej, neonazistowskiej i stanowiącej zagrożenie dla rosyjskiej mniejszości narodowej mieszkającej na terytorium tych państw”. Według tego organu „grupą docelową, do której skierowano tę audycję, była rosyjskojęzyczna mniejszość na Litwie” i za pomocą różnych technik propagandowych audycja dążyła do „wywarcia wpływu w sposób negatywny i sugestywny na opinię tej grupy społecznej na temat polityki wewnętrznej i zagranicznej prowadzonej przez Litwę, Łotwę i Estonię, do pogłębienia podziałów i polaryzacji społeczeństwa, do wyeksponowania napięcia w regionie Europy Wschodniej wytworzonego przez państwa zachodnie oraz przedstawienia Rosji w roli ofiary”. Powrócę do tych kwestii w pkt 76 niniejszej opinii.

( 16 ) Komisja wyjaśniła w swoich uwagach, że LRTK dokonała wykładni tego pojęcia w świetle wyroku z dnia 22 września 2011 r., Mesopotamia Broadcast i Roj TV (C‑244/10 i C‑245/10, EU:C:2011:607, pkt 41–44). W wyroku tym Trybunał orzekł, że w zakres pojęcia „nawoływania do nienawiści” w rozumieniu dyrektywy 89/552 wchodzą przekazy, które przyczyniają się do podsycania brutalnych starć pomiędzy osobami z różnych narodowości i społeczności mieszkającymi w tym samym państwie oraz do wzmożenia napięcia między nimi, a przez to działają na szkodę porozumienia między narodami. W ogólności określenie progu, od którego stronnicze i nieuczciwe przedstawienie wydarzeń historycznych lub aktualnych mieści się w kryteriach nawoływania do nienawiści, nie jest łatwym zadaniem. Wykracza to jednak poza przedmiot niniejszej opinii.

( 17 ) Zobacz art. 2 ust. 6 i motyw 39 dyrektywy 2010/13, zgodnie z którymi dyrektywa nie stosuje się do audiowizualnych usług medialnych, które są przeznaczone do odbioru wyłącznie w państwach trzecich i które nie są bezpośrednio lub pośrednio odbierane za pomocą standardowych urządzeń konsumenckich w żadnym z państw członkowskich.

( 18 ) Zobacz motyw 54 dyrektywy 2010/13.

( 19 ) Zobacz art. 1 pkt 1 lit. f) dyrektywy 2010/13.

( 20 ) Wyrażenie „naziemno-satelitarna stacja nadawcza [łącze dosyłowe]”, inaczej „uplink” oznacza przesyłanie sygnałów między stacją naziemną a satelitą w odróżnieniu od „łącza w dół”, inaczej „downlink”, które odpowiada za przekazywanie sygnałów satelitarnych w kierunku Ziemi.

( 21 ) W tym miejscu warto przypomnieć pewien element kontekstu. Wśród ludności państw bałtyckich (Estonia, Łotwa i Litwa) znajduje się liczna mniejszość rosyjskojęzyczna powstała w wyniku masowej imigracji, jaka miała miejsce w tych państwach w okresie istnienia ZSRR oraz obowiązkowego wówczas używania języka rosyjskiego. W każdym z tych państw dwie wspólnoty językowe egzystują zatem obok siebie. Krajowi nadawcy telewizyjni rozpowszechniają swoje programy w języku urzędowym danego państwa, natomiast technologie satelitarna i kablowa umożliwiają rozpowszechnianie rosyjskich programów telewizyjnych wśród mniejszości rosyjskojęzycznej. Zobacz w szczególności A. Jõesaar, One Country, Two Polarised Audiences: Estonia and the Deficiency of the Audiovisual Media Services Directive, w: Media and Communication, 2015, tom 3, nr 4.

( 22 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz.U. 2002, L 108, s. 33).

( 23 ) Zobacz definicję „audiowizualnej usługi medialnej” zawartą w art. 1 ust. 1 lit. a) ppkt (i) dyrektywy 2010/13 i definicję „dostawcy usług medialnych” w tym samym ust. 1 lit. d), motyw 26 tej dyrektywy, a także definicję pojęcia „usługi łączności elektronicznej” zawartą w art. 2 lit. c) dyrektywy 2002/21.

( 24 ) Gwoli jasności art. 3 ust. 1 dyrektywy 2010/13 dotyczy jedynie retransmisji jako sposobu dostarczania audiowizualnych usług medialnych. Dyrektywa ta nie ma zastosowania do usług retransmisji jako takich. Reguluje ona rozpowszechniane treści, a nie warunki ich rozpowszechniania.

( 25 ) Przypominam, że dyrektywa 2010/13 nie harmonizuje zezwoleń ani koncesji udzielanych przez państwa członkowskie, które uznają się za właściwe do regulowania przepisami działalności dostawców audiowizualnych usług medialnych na podstawie art. 2 ust. 1 tej dyrektywy. Koncesja wydana BMA przez OFCOM sama w sobie nie ma zatem znaczenia w świetle prawa Unii.

( 26 ) Byłoby tak na przykład w wypadku, gdyby państwo członkowskie uznało w świetle swojego prawa krajowego, że odpowiedzialność redakcyjną za pewne treści ponosi operator mający siedzibę na jego terytorium, podczas gdy drugie państwo członkowskie by uważało w oparciu o swoje własne przepisy, że odpowiada za nie inny operator, podlegający jego jurysdykcji.

( 27 ) Zobacz na temat tej definicji W. Schulz, S. Heilmann, La responsabilité éditoriale – Notes sur un concept clé de la règlementation des services de médias audiovisuels, w: IRIS Spécial: La responsabilité éditoriale, Observatoire européen de l’audiovisuel, Strasbourg, 2008, s. 17.

( 28 ) Zobacz w tym ostatnim aspekcie dokument Rady Europy zatytułowany Recommendation CM/Rec(2011)7 of the Committee of Ministers to member states a new notion of media, przyjęty w dniu 21 września 2011 r., pkt 29–36, szczególnie pkt 34.

( 29 ) Dyrektywa 2013/10 posługuje się na przemian pojęciami „odpowiedzialność redakcyjna” oraz „decyzje redakcyjne”. Moim zdaniem nie należy różnicować tych dwóch pojęć. Aby określić, czym jest „decyzja redakcyjna”, trzeba się posłużyć kryteriami charakteryzującymi odpowiedzialność redakcyjną.

( 30 ) W tym przypadku zgodnie z informacjami udzielonymi przez BMA podczas rozprawy program NTV Mir Lithuania jest przesyłany drogą satelitarną do stacji umieszczonej na Łotwie (downlink), która przekazuje sygnał do operatorów telewizji kablowej na Litwie, którzy z kolei retransmitują ten program do telewidzów litewskich. Według rządu litewskiego rzeczony satelita nie podlega jurysdykcji Zjednoczonego Królestwa, a stacja dosyłowa do tego satelity (uplink) także nie jest zlokalizowana na terytorium tego państwa członkowskiego. W rzeczywistości mamy do czynienia z satelitą rosyjskim, a ta stacja dosyłowa znajduje się poza terytorium Unii.

( 31 ) BMA wskazała jednak, że program można oglądać w internecie w innych państwach członkowskich. W każdym razie nie podważa to faktu, że jest on przeznaczony dla widowni litewskiej.

( 32 ) Zobacz motyw 40 dyrektywy 2010/13.

( 33 ) W odniesieniu do tej ostatniej kwestii – z zastrzeżeniem, że nie chodzi podważanie zdolności OFCOM do sprawowania nadzoru (wręcz przeciwnie, organ ten wielokrotnie karał BMA za audycje emitowane w programie NTV Mir Lithuania) – zwracam uwagę, iż LRTK przypuszczalnie łatwiej niż OFCOM jest kontrolować tego rodzaju program nadawany zasadniczo w języku rosyjskim. W niniejszym przypadku OFCOM mógł przeprowadzić kontrolę spornej audycji dopiero po przetłumaczeniu jej w całości na język angielski. Ponadto LRTK i OFCOM miały inne spojrzenie na jego treść. Podczas gdy dla pierwszej z tych instytucji ze względu na geopolityczny kontekst, w jakim znajdują się państwa bałtyckie (zob. przypis 21 i 76 niniejszej opinii), ta sama audycja stanowiła nawoływanie do nienawiści, druga instytucja, której ten kontekst jest obcy, uznała, że audycja naruszyła zasady dotyczące bezstronności treści. Zobacz Ofcom Broadcast and On Demand Bulletin, nr 319, 19 grudnia 2016 r., s. 28–50.

( 34 ) Zdaniem Trybunału obchodzenie przepisów prawa państwa członkowskiego odbioru nie wyklucza danego podmiotu gospodarczego z zakresu stosowania swobody świadczenia usług. Natomiast państwo członkowskie może powołać się na tę okoliczność jako uzasadnienie odstępstwa od swobody. Zobacz wyroki: z dnia 3 grudnia 1974 r., van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, pkt 13), a także z dnia 5 października 1994 r., TV10 (C‑23/93, EU:C:1994:362, pkt 15, 20, 21).

( 35 ) Spółka ta miała podjąć tę decyzję w szczególności w ramach reakcji na wydanie przez LRTK w dniu 19 marca 2014 r. decyzji o zawieszeniu retransmisji NTV Mir Lithuania.

( 36 ) Zobacz także motywy 41 i 42 dyrektywy 2010/13.

( 37 ) Ustęp 2 akapit pierwszy wymaga w lit. a), aby przekaz telewizyjny pochodzący z innego państwa członkowskiego stanowił jawne, poważne i groźne naruszenie w szczególności zakazu określonego w art. 6, a w pkt b), aby dany nadawca naruszył już przynajmniej dwukrotnie ten zakaz w ciągu ostatnich dwunastu miesięcy.

( 38 ) Ustęp 2 akapit pierwszy przewiduje w lit. c), że państwo członkowskie odbioru musi zawiadomić na piśmie nadawcę i Komisję o zarzucanych naruszeniach oraz o środkach zamierzonych w przypadku ponownego zaistnienia takich naruszeń. Zgodnie z lit. d) tego akapitu państwo odbioru może podjąć działania jedynie w przypadku, gdy konsultacje z państwem emitującym i Komisją nie doprowadziły do polubownego rozwiązania sporu w terminie 15 dni od zawiadomienia, a zarzucane naruszenie prawa nadal trwa. Ponadto zgodnie z akapitem drugim omawianego ust. 2 w terminie dwóch miesięcy od zawiadomienia Komisja postanawia o zgodności środków z prawem Unii.

( 39 ) Zobacz na temat elementów, które należy wziąć pod uwagę przy wykładni przepisu prawa Unii, wyrok z dnia 10 grudnia 2018 r., Wightman i in. (C‑621/18, EU:C:2018:999, pkt 47 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 40 ) Mam tu na myśli sprawę „Red Hot TV”, która na początku lat 90. była bardzo głośna w Zjednoczonym Królestwie. Chodziło o pornograficzny program telewizyjny rozpowszechniany w tym państwie członkowskim drogą satelitarną, korzystający ze stacji dosyłowej zlokalizowanej w Danii. Władze brytyjskie starały się zablokować jego rozpowszechnianie, kryminalizując w szczególności dostarczanie dekoderów umożliwiających oglądanie. Red Hot TV zaskarżyła wówczas te działania, argumentując, że zgodnie z jego brzmieniem art. 2 ust. 2 dyrektywy 89/552 pozwala jedynie państwu członkowskiemu odbioru na zawieszenie retransmisji programu emitowanego z innego państwa członkowskiego. Do Trybunału Sprawiedliwości zostało skierowane pytanie (sprawa C‑327/93), ale ogłoszono upadłość Red Hot TV i spór krajowy skończył się, zanim Trybunał zdążył się wypowiedzieć. Zobacz P. Dann, The Red Hot Channel: pornography without frontiers, Entertainment Law Review, 1993, 4(6), s. 191–193.

( 41 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. zmieniająca dyrektywę [89/552] (Dz.U. 1997, L 202, s. 60). Zobacz w celu zapoznania się z tymi wyjaśnieniami wniosek dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającej dyrektywę 89/552 [COM(95) 86 wersja ostateczna] (Dz.U. 1995, C 185, s. 4), s. 16, 19, 33.

( 42 ) W motywie 15 dyrektywy 97/36 uściślono również, że art. 2a obejmuje środki mające „na celu ograniczenie odbioru i/lub zawieszenie retransmisji telewizyjnych”. Użycie wyrażenia „ograniczenie” odbioru, w opozycji do wyrażenia „zawieszenie” retransmisji, można wyjaśnić, jak mi się wydaje, względami natury praktycznej. Gdy program jest przekazywany przez satelitę, a sygnał jest odbierany bezpośrednio przez anteny telewidzów w państwie członkowskim, państwo to generalnie nie ma technicznej możliwości wstrzymania takiej transmisji. Wszystko, co właściwie może zrobić, to ograniczyć odbiór tego programu, w szczególności poprzez zakaz, jak w sprawie „Red Hot TV”, sprzedaży dekoderów, jeżeli są potrzebne do oglądania programu. W obu przypadkach celem jest powstrzymanie, w miarę możliwości, rozpowszechniania programu.

( 43 ) Podobnie art. 24 ust. 2 Europejskiej konwencji o telewizji ponadgranicznej, która – przypominam – ma być instrumentem równoległym wobec dyrektywy 89/552 (a później w konsekwencji wobec dyrektywy 2010/13), przewiduje, że pod pewnymi warunkami państwo odbierające „może tymczasowo zawiesić retransmisję” programu. Punkt 322 sprawozdania wyjaśniającego do tej konwencji wskazuje, że procedura ta ma na celu zapobieżenie „arbitralnemu zawieszeniu retransmisji przez” państwo odbierające (wyróżnienie własne). Ponadto pragnę przypomnieć, że konwencja ta została zmieniona protokołem (STE nr 171), który wszedł w życie z dniem 1 marca 2002 r., właśnie w celu uwzględnienia zmian wprowadzonych przez dyrektywę 97/36 do dyrektywy 89/552. Wspomniany art. 24 ust. 2 nie został zaś zmieniony.

( 44 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 31 marca 1993 r., Kraus (C‑19/92, EU:C:1993:125, pkt 32); z dnia 13 grudnia 2007 r., Komisja/Włochy (C‑465/05, EU:C:2007:781, pkt 17); a także z dnia 17 listopada 2015 r., RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760, pkt 69).

( 45 ) Trybunał orzekł już w wyroku z dnia 30 kwietnia 1974 r., Sacchi (155/73 EU:C:1974:40, pkt 6), że nadawanie przekazów telewizyjnych stanowi „usługę” w rozumieniu art. 56 TFUE. Dyrektywa 2010/13 została zatem przyjęta na podstawie art. 53 ust. 1 oraz art. 62 TFUE.

( 46 ) Zobacz pkt 26 niniejszej opinii.

( 47 ) Zobacz motywy 2, 5, 21 i 45 dyrektywy 2010/13.

( 48 ) Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 89/552 wyroki: z dnia 10 września 1996 r., Komisja/Belgia (C‑11/95, EU:C:1996:316, pkt 42, 92); z dnia 29 maja 1997 r., Denuit (C‑14/96, EU:C:1997:260, pkt 32–36); a także z dnia 22 września 2011 r., Mesopotamia Broadcast i Roj TV (C‑244/10 i C‑245/10, EU:C:2011:607, pkt 35, 36). Wykładnię sformułowaną przez Trybunał w tych wyrokach można moim zdaniem zastosować do dyrektywy 2010/13.

( 49 ) Zobacz wyroki: z dnia 9 lipca 1997 r., De Agostini i TV-Shop (od C‑34/95 do C‑36/95, EU:C:1997:344, pkt 32–38); z dnia 22 września 2011 r., Mesopotamia Broadcast i Roj TV (C‑244/10 i C‑245/10, EU:C:2011:607, w szczególności pkt 37).

( 50 ) Wyrok z dnia 22 września 2011 r. (C‑244/10 i C‑245/10, EU:C:2011:607, pkt 51–53).

( 51 ) Natomiast dostarczanie widzom pakietów drogą przewodową stanowi „usługę łączności elektronicznej”, a zatem jest objęte w szczególności zakresem dyrektywy 2002/21. Zobacz wyrok z dnia 7 listopada 2013 r., UPC Nederland (C‑518/11, EU:C:2013:709, pkt 44).

( 52 ) Zobacz wyrok z dnia 22 września 2011 r., Mesopotamia Broadcast i Roj TV (C‑244/10 i C‑245/10, EU:C:2011:607, pkt 52).

( 53 ) Tę wykładnię potwierdza moim zdaniem motyw 10 najnowszej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1808 z dnia 14 listopada 2018 r. zmieniającej [dyrektywę 2010/13] ze względu na zmianę sytuacji na rynku (Dz.U. 2018, L 303, s. 69), zgodnie z którym państwo członkowskie odbioru nie może co do zasady stosować środków, które „uniemożliwiałyby retransmisję na jego terytorium programów telewizyjnych pochodzących z innego państwa członkowskiego” (wyróżnienie własne).

( 54 ) Zobacz przykładowo pkt D wydanej we Francji rekomendacji nr 2004–7 z dnia 15 grudnia 2004 r. dla wydawców i dystrybutorów usług telewizyjnych rozpowszechniających na obszarze Francji metropolitalnej oraz departamentów zamorskich programy kategorii V (JORF nr 298 z dnia 23 grudnia 2004 r.), który przewiduje w istocie, że dostawcy pakietów obejmujących programy pornograficzne muszą przedstawić ofertę bez tych programów na warunkach handlowych, które nie faworyzują pełnej oferty zawierającej te programy. Zobacz także obowiązujący w Rumunii art. 27 ust. 2 decyzji krajowej rady audiowizualnej nr 220 z dnia 24 lutego 2011 r. (tekst dostępny w języku angielskim pod adresem: http://www.cna.ro/Decision-no-220-dated-February.html), zgodnie z którym programy zaliczone do kategorii „+18”, dostarczane przez dostawców usług medialnych podlegających jurysdykcji innych państw członkowskich niż Rumunia muszą być rozpowszechniane w pakietach opcjonalnych przeznaczonych tylko dla dorosłych.

( 55 ) W szczególności uregulowanie będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym w żaden sposób nie wymaga, żeby rozpatrywany program był udostępniany za opłatą na poziomie ceny zaporowej. Artykuł 33 ust. 11 ustawy o informowaniu społeczeństwa zabrania jedynie dostawcom pakietów obejmowania pakietów płatnych jakąkolwiek dotacją, wsparciem albo korzyścią oraz dostarczania ich w cenie niższej od kosztów poniesionych przez dostawców w celu pozyskania, retransmisji lub rozpowszechniania w internecie programów wchodzących w skład tych pakietów.

( 56 ) Przypomniane w przypisach 37 i 38 niniejszej opinii.

( 57 ) Zobacz podobnie sprawozdanie wyjaśniające do Europejskiej konwencji o telewizji ponadgranicznej, pkt 328.

( 58 ) Zobacz motyw 43 dyrektywy 2010/13.

( 59 ) Wyrok z dnia 22 września 2011 r. (C‑244/10 i C‑245/10, EU:C:2011:607).

( 60 ) Prawdą jest, że dostarczanie pakietów programów drogą przewodową, jak wskazałem w przypisie 51 niniejszej opinii, jest objęte zakresem dyrektywy 2002/21. Jednakże z art. 1 ust. 3 tej dyrektywy wynika, że nie stoi ona na przeszkodzie podejmowaniu środków na szczeblu krajowym, w sposób zgodny z przepisami prawa Unii, niezbędnych do realizacji celów leżących w interesie ogólnym. Należy zatem ocenić środek sporny w sprawie rozpoznawanej w postępowaniu głównym w świetle prawa pierwotnego Unii.

( 61 ) Przypominam, że zgodnie z zasadą proporcjonalności przepisy krajowe państwa członkowskiego należy stosować wobec usługodawców mających siedzibę w innych państwach członkowskich w taki sposób, aby zagwarantować realizację celu, do którego przepisy te zmierzają, i nie wykraczać poza to, co konieczne dla jego osiągnięcia. Zobacz w szczególności wyrok z dnia 18 lipca 2007 r., Komisja/Niemcy (C‑490/04, EU:C:2007:430, pkt 65 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 62 ) Zobacz wyroki: z dnia 18 czerwca 1991 r., ERT (C‑260/89, EU:C:1991:254, pkt 42–45); z dnia 30 kwietnia 2014 r., Pfleger i in. (C‑390/12, EU:C:2014:281, pkt 36).

( 63 ) Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC) wielokrotnie wypowiadał się na temat walki z informacjami nawołującymi do nienawiści. ETPC przypomina w tym kontekście, że wolność wypowiedzi nie jest prawem absolutnym i zakaz dotyczący takich informacji może stanowić podstawę dla zakazu rozpowszechniania określonego programu (zob. w szczególności niedawny wyrok ETPC z dnia 17 kwietnia 2018 r. w sprawie Roj TV A/S przeciwko Danii, CE:ECHR:2018:0417DEC002468314, pkt 37–39, 41, 42). Powinno tak być a fortiori w odniesieniu do środka, który ogranicza się do regulowania dystrybucji programu telewizyjnego.

( 64 ) Przypominam, że procedura ustanowiona w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2010/13 jest nie tylko uciążliwa, ale i stosunkowo długotrwała. Aspekty te wyjaśniają, dlaczego korzystanie z tej procedury (i doprowadzenie do pozytywnego zakończenia) rzadko się zdarza w praktyce. Zobacz European Regulators Group for Audiovisual Media Services (ERGA), Report on territorial jurisdiction in a converged environment, 17 maja 2016 r., spec. s. 9 i 12. Ponadto dyrektywa ta w czasie, gdy miały miejsce okoliczności sprawy rozpoznawanej w postępowaniu głównym, w odniesieniu do rozpowszechniania telewizyjnego nie przewidywała trybu przyspieszonego, umożliwiającego w nagłych wypadkach natychmiastowe odstąpienie od swobody odbioru i retransmisji programu telewizyjnego, i to mimo że taki środek był już przewidziany w art. 3 ust. 5 dyrektywy dla audiowizualnych usług medialnych na żądanie. Zaznaczam jednak, że niedawno przyjęta dyrektywa 2018/1808 rozszerzyła stosowanie trybu pilnego na przekazy telewizyjne.

( 65 ) Określenia zaczerpnięte z rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie unijnej komunikacji strategicznej w celu przeciwdziałania wrogiej propagandzie stron trzecich [2016/2030 (INI)] oraz komunikatu Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów z dnia 24 kwietnia 2018 r.„Zwalczanie dezinformacji w internecie: podejście europejskie” [COM(2018) 236 final]. Zobacz również decyzję Komisji z dnia 10 lipca 2015 r. w sprawie zgodności środków podejmowanych przez Litwę na podstawie art. 3 ust. 2 [dyrektywy 2010/13] [C(2015)4609 final]. Decyzję wydano w związku z zawieszeniem przez to państwo członkowskie rozpowszechniania na jego terytorium rosyjskiego programu RTR Planeta podlegającego jurysdykcji Szwecji.

( 66 ) Bez uszczerbku jednak dla procedury ustanowionej w art. 4 ust. 2–5 dyrektywy 2010/13.

( 67 ) Zobacz analogicznie wyrok z dnia 18 grudnia 2007 r., Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809, pkt 79, 80).

( 68 ) Argument ten został podniesiony, jako zarzut obrony, przez Królestwo Belgii w postępowaniu o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, w którym to postępowaniu zapadł wyrok z dnia 10 września 1996 r., Komisja/Belgia (C‑11/95, EU:C:1996:316, pkt 91, 92), wydany w odniesieniu do dyrektywy 89/552. W wyroku tym Trybunał nie uznał jednak za konieczne, aby rozstrzygać tę kwestię.

( 69 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 18 marca 1980 r., Debauve i in. (52/79, EU:C:1980:83, pkt 15).

( 70 ) Przypominam, że dyrektywa 2010/13 została przyjęta w szczególności na podstawie art. 62 TFUE. Prawodawca Unii zamierzał zatem wprowadzić w zakresie stosowania tej dyrektywy możliwość zastosowania odstępstw uzasadnionych względami porządku publicznego oraz bezpieczeństwa publicznego. Zobacz podobnie opinia rzecznika generalnego C.O. Lenza w sprawie Komisja/Belgia (C‑11/95, EU:C:1996:178, pkt 100–104).

( 71 ) Zobacz wyrok z dnia 16 czerwca 2015 r., Rina Services i in. (C‑593/13, EU:C:2015:399, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo).