WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (piąta izba w składzie powiększonym)

z dnia 25 marca 1999 r.( )

Koncentracje przedsiębiorstw – Przedsiębiorstwa wydobywcze

W sprawie T‑102/96

Gencor Ltd, spółka prawa Republiki Południowej Afryki, z siedzibą w Johannesburgu (Republika Południowej Afryki), reprezentowana przez Paula Lasoka, QC, Jamesa Flynna i Davida Halla, solicitors, z adresem do doręczeń w Luksemburgu w kancelarii Marca Loescha, 11 rue Goethe,

strona skarżąca,

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich, reprezentowanej przez Richarda Lyala, urzędnika ze służby prawnej działającego w charakterze pełnomocnika, z adresem do doręczeń w Luksemburgu w kancelarii Carlosa Gómeza de la Cruza, urzędnika służby prawnej, Centre Wagner, Kirchberg,

strona pozwana,

wspieranej przez

Republikę Federalną Niemiec, reprezentowaną przez Ernsta Rödera, Ministerialrat, i Bernda Kloke, Oberregierungsrat, działających w charakterze pełnomocników, z Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Bonn, Niemcy,

interwenient,

mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji 97/26/WE z dnia 24 kwietnia 1996 r. uznającej koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem oraz funkcjonowaniem porozumienia o EOG (sprawa nr IV/M.619 – Gencor/Lonrho) (Dz.U. 1997, L 11, str. 30),

SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI WSPÓLNOT EUROPEJSKICH

(piąta izba w składzie powiększonym),

w składzie: J. Azizi, prezes, B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R.M. Moura Ramos i M. Jaeger, sędziowie,

sekretarz: J. Palacio González i A. Mair, administratorzy,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 18 lutego 1998 r.,

wydaje następujący

Wyrok

Stan faktyczny

1. Koncentracja będąca przedmiotem sprawy

Strony koncentracji

1 Gencor Ltd (zwana dalej „Gencor”) jest spółką prawa Republiki Południowej Afryki. Jest to spółka dominująca grupy działającej głównie w sektorach górnictwa i metalurgii.

2 Impala Platinum Holdings Ltd (zwana dalej „Implats”) jest spółką założoną zgodnie z prawem Republiki Południowej Afryki, łączącą działalność Gencor w sektorze platynowców. Spółka ta w 46,5% należy do Gencor, a 53,5% jej akcji jest w obrocie publicznym; kontrolowana jest przez Gencor w rozumieniu art. 3 ust. 3 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 395, str. 1, sprostowanie w Dz.U. L 257, str. 13; zwanego dalej „rozporządzeniem nr 4064/89”).

3 Lonrho Plc (zwana dalej „Lonrho”) jest spółką prawa angielskiego. Jest to spółka dominująca grupy prowadzącej zróżnicowaną działalność w sektorach górnictwa, metalurgii, hotelarstwa, rolnictwa i handlu ogólnego.

4 Eastern Platinum Ltd (zwana dalej „Eastplats”) i Western Platinum Ltd (zwana dalej „Westplats”), ogólnie znane pod nazwą Lonrho Platinum Division (dalej zwane „LPD”), są spółkami założonymi zgodnie z prawem Republiki Południowej Afryki, które łączą działalność Lonrho w sektorze platynowców. Są one w 73% własnością Lonrho, a w 27% – spółki Gencor, przez jej spółkę zależną Implats. Udział tej drugiej spółki stanowi przedmiot umowy akcjonariuszy (dalej zwanej „umową akcjonariuszy”), zawartej w dniu 15 stycznia 1990 r. przez grupy Gencor i Lonrho. Na mocy tej umowy każdy akcjonariusz powołuje jednakową liczbę członków zarządu; członkowie ci mają mieć jednakowe prawa głosu, a żaden z nich nie dysponuje głosem decydującym. Niektóre decyzje wymagają zatwierdzenia przez zarząd, w szczególności w następujących kwestiach: dywersyfikacja działalności LPD, wysokość rozdzielanych dywidend, roczny plan strategiczny i budżet, zatwierdzenie rocznych sprawozdań finansowych oraz zmiany w stawkach wynagrodzeń dla akcjonariuszy. Decyzje dotyczące ważniejszych inwestycji i rozporządzeń wymagają zatwierdzenia przez zgromadzenie akcjonariuszy. Zgodnie z umowami podpisanymi przez Eastplats i Westplats (dalej zwanymi „umowami o zarządzanie”), zarządzaniem tych spółek zajmuje się Lonrho Management Services (zwana dalej „LMS”), spółka założona zgodnie z prawem Republiki Południowej Afryki i kontrolowana przez Lonrho.

Zamierzona koncentracja

5 Gencor i Lonrho zamierzały przejąć wspólną kontrolę nad spółką Implats, a za jej pośrednictwem – kontrolę nad Eastplats i Westplats (LPD), w dwóch etapach. W pierwszym etapie Gencor i Lonrho miały nabyć wspólną kontrolę nad spółką Implats. W drugim etapie Implats miała przejąć wyłączną kontrolę nad Eastplats i Westplats. W zamian za przekazanie przez Lonrho jej udziałów w Eastplats i Westplats, miała ona zwiększyć swój udział w spółce Implats.

6 W następstwie tej transakcji Implats miała sprawować wyłączną kontrolę nad Eastplats i Westplats. Akcjonariuszami Implats miały być w 32% spółka Gencor i w 32% spółka Lornho, a 36% jej akcji miało być w obrocie publicznym. Ponadto porozumienie w sprawie powołania członków zarządu i ustaleń dotyczących głosowania miało regulować postępowanie dwóch głównych akcjonariuszy w odniesieniu do najważniejszych kwestii związanych z prowadzeniem Implats, dając im tym samym wspólną kontrolę nad tą spółką.

2. Postępowanie administracyjne

7 W dniu 20 czerwca 1995 r. Gencor i Lonrho ogłosiły zawarcie umowy ramowej w sprawie połączenia ich działalności w zakresie platynowców. W tym samym dniu przesłały one do Komisji kopię komunikatu prasowego, w którym ogłoszono tę transakcję.

8 W dniu 22 sierpnia 1995 r. South African Competition Board (południowoafrykańska komisja ds. konkurencji) poinformowała strony, że zgodnie z dokumentami, które strony przesłały jej w dniu 14 sierpnia 1995 r., transakcja nie budzi żadnych wątpliwości z punktu widzenia prawa konkurencji tego państwa.

9 W dniu 10 listopada 1995 r. Gencor i Lonrho podpisały serię porozumień dotyczących koncentracji. Obejmowały one umowę sprzedaży, której wykonanie było uzależnione od spełnienia szeregu warunków zawieszających, w tym zawiadomienia o braku zastrzeżeń co do koncentracji ze strony Komisji do dnia 30 czerwca 1996 r. lub, jeżeli strony wyrażą na to zgodę, nie później niż do dnia 30 września 1996 r., zgodnie z postanowieniami pkt 3.1.8 i 3.3 umowy sprzedaży.

10 W dniu 17 listopada 1995 r. Gencor i Lonrho wspólnie zgłosiły Komisji wspomniane umowy wraz załącznikami, posługując się formularzem CO, zgodnie z art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89.

11 Decyzją z dnia 8 grudnia 1995 r. Komisja nakazała zawieszenie koncentracji, zgodnie z art. 7 ust. 2 oraz art. 18 ust. 2 tego rozporządzenia, do czasu podjęcia przez nią ostatecznej decyzji.

12 Decyzją z dnia 20 grudnia 1995 r. Komisja stwierdziła, że koncentracja budzi poważne wątpliwości pod względem jej zgodności ze wspólnym rynkiem i dlatego też wszczęła postępowanie przewidziane w art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 4064/89.

13 W dniu 13 marca 1996 r. Anglo American Corporation of South Africa Ltd (zwana dalej „AAC”) nabyła 6% akcji Lonrho, z prawem pierwokupu dalszych 18%. Poprzez swoją spółkę stowarzyszoną, Amplats, która jest wiodącym dostawcą światowym, AAC jest głównym konkurentem Gencor i Lonrho w sektorze platynowców.

14 Po spotkaniu przeprowadzonym przez Komisję w dniu 13 marca 1996 r. skarżąca i Lonrho podjęły rozmowy ze służbami Komisji w celu rozważenia możliwości zaproponowania zobowiązań w trybie art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89.

15 W dniu 27 marca 1996 r. Komisja poinformowała Gencor i Lonrho, że jedną z jej głównych wątpliwości dotyczących koncentracji jest to, że może ona spowodować ograniczenie produkcji, prowadząc do presji na podwyższanie cen. Wskazała ona w związku z tym, że zwykle nie przyjmuje zobowiązań dotyczących zachowań.

16 W dniu 1 kwietnia 1996 r., po szeregu spotkań i propozycji w tej sprawie, Gencor i Lonrho przedłożyły ostateczną wersję zaproponowanych przez siebie zobowiązań. Zobowiązania te dotyczyły w szczególności wielkości produkcji z jednego konkretnego miejsca.

17 W piśmie z dnia 2 kwietnia 1996 r. Komisja odniosła się negatywnie do tych zobowiązań, twierdząc, że nie rozstrzygały one jej wątpliwości. Zwróciła ona uwagę w szczególności na trudności, które wynikałyby z ich kontroli i problemy związane z wycofaniem się z koncentracji w przypadku ich naruszenia. Dodała, że nie uwzględniono w nich przewidywalnego wzrostu popytu.

18 W dniu 9 kwietnia 1996 r. Komitet Doradczy ds. Koncentracji przedsiębiorstw (dalej zwany „komitetem doradczym”) wydał opinię w sprawie koncentracji oraz zobowiązań zaproponowanych przez Gencor i Lonrho. Zgodził się on z projektem decyzji Komisji w odniesieniu do charakteru koncentracji, jej wymiaru wspólnotowego, właściwych rynków produktowych i geograficznych oraz niewystarczalności zaproponowanych zobowiązań. Większość członków komitetu doradczego zgodziła się z analizą Komisji, według której ta koncentracja doprowadziłaby do stworzenia oligopolistycznej pozycji dominującej na tych rynkach oraz z jej wnioskiem, że koncentracja ta byłaby niezgodna ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem Europejskiego Obszaru Gospodarczego (dalej zwanego „EOG”). Niektórzy członkowie wyrazili wątpliwość co do możliwości zastosowania rozporządzenia nr 4064/89 do przypadków oligopolistycznej pozycji dominującej i z tego powodu wstrzymali się oni od głosu w kwestii tego, czy koncentracja ta jest zgodna ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem EOG.

19 W dniu 19 kwietnia 1996 r. minister spraw zagranicznych Republiki Południowej Afryki oficjalnie przekazał Komisji uwagi swojego rządu w sprawie zamierzonej koncentracji. W swoim piśmie ograniczył się do stwierdzenia, że nie jest jego intencją kwestionowanie polityki konkurencji Wspólnoty w zakresie koncentracji i tajnych praktyk, ale biorąc pod uwagę znaczenie surowców mineralnych dla gospodarki Republiki Południowej Afryki, wypowiedział się za podejmowaniem działania w przypadkach rzeczywistego wystąpienia zmowy. W odniesieniu do niniejszej sprawy rząd Republiki Południowej Afryki uważa, iż w pewnych sytuacjach preferuje się istnienie dwóch równorzędnych podmiotów konkurencyjnych w porównaniu z sytuacją, w której tylko jedno przedsiębiorstwo wydobywcze dominowało w tym sektorze. W opinii rządu Republiki Południowej Afryki chociaż większość zasobów platyny znajduje się w tym państwie, zapasy występujące w innych państwach, z wyjątkiem znacznych potencjalnych zasobów w Zimbabwe, mogą teoretycznie zaspokoić popyt przez 20 lat. Rząd Republiki Południowej Afryki wyraził wreszcie pragnienie rozważenia tych kwestii wraz z Komisją i zwrócił się o odroczenie wydania decyzji do czasu odbycia takich rozmów.

20 Decyzją 97/26/WE z dnia 24 kwietnia 1996 r. (Dz.U. L 11, str. 30; zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”), Komisja stwierdziła, zgodnie z art. 8 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, że koncentracja jest niezgodna ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem EOG, ponieważ spowodowałaby ona stworzenie duopolistycznej pozycji dominującej po stronie Amplats i Implats/LPD na światowym rynku platyny i rodu, co spowodowałoby znaczące utrudnienie skutecznej konkurencji na wspólnym rynku.

21 Pismem z dnia 21 maja 1996 r. spółka Lonrho poinformowała skarżącą, że nie zamierza przesuwać z dnia 30 czerwca 1996 r. na dzień 30 września 1996 r. terminu ustalonego w umowie sprzedaży na wypełnienie warunków zawieszających, ponieważ określony w pkt 3.1.8 tej umowy warunek, zgodnie z którym koncentracja wymaga zatwierdzenia przez Komisję, nie został spełniony w wymaganym czasie.

Postępowanie przed Sądem

22 W dniu 28 czerwca 1996 r. skarżąca wniosła skargę o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

23 W dniu 3 grudnia 1996 r. złożyła ona w trybie art. 49, 64 i 65 regulaminu wniosek o zarządzenie środków organizacji postępowania lub środków dowodowych, w celu dokładnego ustalenia statusu prawnego oraz znaczenia urzędowych pism pochodzących od organu do spraw konkurencji Republiki Południowej Afryki, jak również zakresu zastosowania i warunków wprowadzenia w życie prawa konkurencji tego państwa.

24 W dniach 18 grudnia 1996 r., 24 stycznia 1997 r. i 30 lipca 1997 r. Komisja przedstawiła swoje uwagi do tego wniosku.

25 W dniach 25 listopada 1996 r. i 3 grudnia 1996 r. Republika Federalna Niemiec i Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej złożyły wnioski o dopuszczenie do sprawy w charakterze interwenientów popierających żądania Komisji.

26 W dniach 11 grudnia 1996 r. i 3 stycznia 1997 r. skarżąca złożyła wniosek o zachowanie poufności w odniesieniu do niektórych dokumentów akt sprawy, odpowiednio wobec Republiki Federalnej Niemiec i Zjednoczonego Królestwa.

27 W dniu 19 lutego 1997 r. Sąd wezwał skarżącą i Lonrho do udzielenia odpowiedzi na określone pytania dotyczące dopuszczalności skargi i przedstawienia określonych dokumentów. Odpowiednio w dniach 1 kwietnia 1997 r. i 10 marca 1997 r. skarżąca i Lonrho odpowiedziały na pytania postawione przez Sąd. Skarżąca złożyła żądane dokumenty, w tym umowy o zarządzanie zawarte przez Eastplats i Westplats z LMS w dniu 15 stycznia 1990 r. oraz zawartą w tym samym dniu między skarżącą a Lonrho umowę znaną jako umowa akcjonariuszy, dotyczącą kontroli LPD.

28 Postanowieniem z dnia 3 czerwca 1997 r. prezes piątej izby Sądu w powiększonym składzie dopuścił do sprawy Republikę Federalną Niemiec i Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej w charakterze interwenientów oraz w części przychylił się do wniosku o zachowanie poufności.

29 W dniu 27 czerwca 1997 r. skarżąca złożyła kolejny wniosek o zachowanie poufności w odniesieniu do określonych danych zawartych w aktach.

30 Postanowieniem z dnia 16 lipca 1997 r. prezes piątej izby w powiększonym składzie przychylił się do tego wniosku.

31 W dniu 22 września 1997 r. Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej wycofało swoją interwencję. W dniu 26 września 1997 r. Republika Federalna Niemiec złożyła uwagi interwenienta.

32 Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd zdecydował o otwarciu procedury ustnej oraz w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 regulaminu wezwał skarżącą oraz Komisję do przedstawienia pełnego tekstu zobowiązań zaproponowanych przez strony koncentracji w trakcie postępowania administracyjnego. Przedstawiły one żądany dokument odpowiednio w dniach 6 i 12 lutego 1998 r.

33 Na rozprawie w dniu 18 lutego 1998 r. wysłuchane zostały wystąpienia stron i ich odpowiedzi na ustne pytania Sądu.

34 Pismem z dnia 17 lipca 1998 r. Sąd zwrócił się do skarżącej z zapytaniem, czy w świetle wyroku Trybunału z dnia 31 marca 1998 r. w sprawach połączonych C‑68/94 i C‑30/95 Francja i in. przeciwko Komisji, Rec. str. I‑1375 chce ona wycofać swój zarzut, według którego koncentracje prowadzące do powstania zbiorowej pozycji dominującej nie należą do zakresu rozporządzenia nr 4064/89. Skarżąca odpowiedziała na pytanie Sądu w piśmie z dnia 29 lipca 1998 r.

Żądania stron

35 Skarżąca wnosi do Sądu o:

– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

– obciążenie Komisji kosztami postępowania.

36 Komisja wnosi do Sądu o:

– odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej;

– ewentualnie – oddalenie jej jako bezzasadnej;

– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

37 Republika Federalna Niemiec wnosi do Sądu o oddalenie skargi.

W przedmiocie dopuszczalności

Argumenty pozwanej

38 Komisja podnosi, że skarga jest niedopuszczalna z powodu tego, że skarżąca nie ma już interesu prawnego we wniesieniu skargi. Sytuacja prawna skarżącej nie mogłaby bowiem ulec zmianie poprzez rozstrzygnięcie wydane przez Sąd na jej korzyść, ponieważ zgłoszona koncentracja nie może już być przeprowadzona.

39 W tym względzie Komisja podkreśla, że zamierzona koncentracja między skarżącą a Lonrho była uzależniona od spełnienia szeregu warunków zawieszających, w tym uzyskania zgody Komisji w trybie art. 6 ust. 1 lit. a) lub lit. b) lub art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89. Ostatecznym terminem na wypełnienie tego warunku, pod rygorem nieważności całości umowy, był dzień 30 czerwca 1996 r., zgodnie z jej pkt 3.3. Wreszcie ten sam artykuł dopuszczał przedłużenie terminu do 30 września 1996 r. na mocy pisemnej umowy stron, ale pismem z dnia 21 maja 1996 r. Lonrho zrezygnowała z takiego przedłużenia umowy.

Ocena Sądu

40 Należy przypomnieć, że skarga o stwierdzenie nieważności wniesiona przez osobę fizyczną lub prawną jest dopuszczalna jedynie pod warunkiem, że skarżący posiada interes w stwierdzeniu nieważności zaskarżonego aktu (wyrok Sądu z dnia 9 listopada 1994 r. w sprawie T‑46/92 Scottish Football Association przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1039, pkt 14). Interes taki istnieje, o ile stwierdzenie nieważności tego aktu może wywierać, samo z siebie, skutki prawne (wyrok Trybunału z dnia 24 czerwca 1986 r. w sprawie 53/85 Akzo Chemie przeciwko Komisji, Rec. str. 1965, pkt 21).

41 W odniesieniu do tego należy stwierdzić, że zgodnie z art. 176 traktatu WE instytucja, która przyjęła unieważniony akt, jest zobowiązana do podjęcia środków, które zapewnią wykonanie wyroku. Środki te nie wiążą się z usunięciem aktu ze wspólnotowego porządku prawnego, ponieważ samo stwierdzenie nieważności przez sąd ma ten skutek. Dotyczą one w szczególności uchylenia skutków wywieranych przez dany akt, w odniesieniu do których orzeczono bezprawność. Stwierdzenie nieważności aktu, który już został wykonany lub który w międzyczasie został uchylony z określoną datą, może w dalszym ciągu wywoływać skutki prawne. Akt ten mógł bowiem wywoływać skutki prawne w okresie jego obowiązywania, a skutki te niekoniecznie zostały usunięte w drodze jego uchylenia. Skarga o stwierdzenie nieważności jest także dopuszczalna, jeżeli umożliwia uniknięcie w przyszłości powtórzenia zarzucanej niegodności z prawem. Z tych powodów wyrok stwierdzający nieważność jest dla zainteresowanej instytucji podstawą do przywrócenia sytuacji skarżącego do właściwego stanu lub uniknięcia przyjęcia identycznego aktu (zob. wyroki Trybunału z dnia 6 marca 1979 r. w sprawie 92/78 Simmenthal przeciwko Komisji, Rec. str. 777, pkt 32, ww. wyrok w sprawie Akzo Chemie przeciwko Komisji, pkt 21, oraz wyrok z dnia 26 kwietnia 1988 r. w sprawie 207/86 Apesco przeciwko Komisji, Rec. str. 2151, pkt 16).

42 Okoliczność, że zaskarżona decyzja uznająca koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem była skierowana do skarżącej, powoduje powstanie po jej stronie interesu prawnego w odniesieniu do rozpatrzenia przez sąd wspólnotowy legalności tej decyzji.

43 Co więcej, jak wskazała skarżąca, zaskarżona decyzja może zmienić jej sytuację prawną jako potencjalnego nabywcy udziałów Lonrho w LPD.

44 Zgodnie z pkt 11 umowy akcjonariuszy (w szczególności pkt 11.1 i 11.6), każda sprzedaż przez Lonrho jakiejkolwiek części jej 73-procentowego udziału w LPD lub każda propozycja ze strony Lonrho, aby wprowadzić jakąkolwiek część tego udziału do obrotu giełdowego, uprawniałaby Gencor do nabycia całości lub części tego udziału. Prawa spółki Gencor do nabycia zostałyby także uruchomione, gdyby jedna ze spółek pośrednich posiadających akcje LPD wyszła z grupy Lonrho, a jakakolwiek osoba trzecia nabyła 51% kapitału Lonrho. Należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja stanowiłaby przeszkodę dla wykonania tego prawa pierwokupu.

45 Wreszcie argument Komisji prowadziłby do sytuacji, w której zgodność z prawem niekorzystnych decyzji wydawanych w trybie rozporządzenia nr 4064/89 nie mogłaby podlegać kontroli sądowej w przypadkach, w których umowna podstawa transakcji przestaje istnieć przed wydaniem rozstrzygnięcia przez Sąd. Okoliczność, że podstawa transakcji przestała istnieć, nie może sama w sobie wykluczać kontroli legalności decyzji Komisji.

46 Wynika z tego, że zarzut niedopuszczalności podniesiony przez Komisję należy oddalić.

Co do istoty sprawy

47 Na poparcie swojej skargi skarżąca podnosi szereg zarzutów, opartych, odpowiednio, na braku właściwości Komisji w odniesieniu do spornej koncentracji i związanym z tym naruszeniu art. 190 traktatu; na naruszeniu art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w związku z tym, że koncentracje tworzące lub umacniające zbiorową pozycję dominującą nie wchodzą w zakres stosowania rozporządzenia nr 4064/89, i związanym z tym naruszeniu art. 190 traktatu; na naruszeniu art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w związku z tym, że Komisja niesłusznie stwierdziła, że koncentracja stworzyłaby zbiorową pozycję dominującą i związanym z tym naruszeniem art. 190 traktatu, oraz na naruszeniu art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 i związanym z tym naruszeniu art. 190 traktatu.

I – W przedmiocie zarzutów opartych z jednej strony na naruszeniu rozporządzenia nr 4064/89 w związku z tym, że nie przyznaje ono Komisji właściwości w zakresie badania zgodności spornej koncentracji ze wspólnym rynkiem, a z drugiej strony – na naruszeniu art. 190 traktatu

Argumenty stron

48 Skarżąca podnosi w przede wszystkim, że rozporządzenie nr 4064/89 nie przyznaje Komisji właściwości w zakresie badania zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem. Posiłkowo skarżąca stwierdza, że gdyby rozporządzenie nr 4064/89 przyznawało Komisji tę właściwość, nie znajdowałoby ono zastosowania na podstawie art. 184 traktatu jako niezgodne z prawem.

49 Skarżąca stwierdza, że rozporządzenie nr 4064/89 nie znajdowało zastosowania do spornej koncentracji, ponieważ dotyczyła ona działalności gospodarczej prowadzonej na terytorium państwa trzeciego, czyli Republiki Południowej Afryki, i została zatwierdzona przez władze tego państwa. Rozporządzenie stosuje się tylko do koncentracji przeprowadzanych w obrębie Wspólnoty.

50 Zdaniem skarżącej analiza ta jest spójna z zasadą terytorialności, ogólną zasadą prawa międzynarodowego publicznego, której Wspólnota musi przestrzegać przy wykonywaniu swoich uprawnień (wyrok Trybunału z dnia 27 września 1988 r. w sprawach połączonych 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 i od 125/85 do 129/85 Ahlström Osakeyhtiö i in. przeciwko Komisji, zwany dalej „wyrokiem w sprawie celulozy”, Rec. str. 5193, pkt 18, oraz wyrok Trybunału z dnia 24 listopada 1992 r. w sprawie C‑286/90 Poulsen i Diva Corp., Rec. str. I‑6019, pkt 9).

51 Podstaw prawnych, na jakich Rada przyjęła rozporządzenie nr 4064/89, to znaczy art. 87 i 235 traktatu, nie można interpretować z pominięciem tej zasady w celu ustalenia jurysdykcji eksterytorialnej. Zasady określone w art. 85 i 86 traktatu, do których odwołuje się art. 87 traktatu, jak również cele Wspólnoty, do których odsyła art. 235 traktatu, dotyczą bowiem – zdaniem skarżącej – wyłącznie konkurencji w obrębie wspólnego rynku, nie zaś konkurencji między przedsiębiorstwami mającymi swoje siedziby w obrębie wspólnego rynku a tymi, których siedziby znajdują się poza wspólnym rynkiem, ani też konkurencji między przedsiębiorstwami poza wspólnym rynkiem. Wynika to zarówno z określonego w art. 85 i 86 traktatu wymogu wywoływania wpływu na handel między państwami członkowskimi, jak i z celów Wspólnoty określonych w art. 2 i art. 3 lit. g) traktatu.

52 Skarżąca wskazuje, że to ograniczenie zakresu zastosowania postanowień traktatu dotyczących konkurencji zostało powtórzone zarówno w motywach od pierwszego do piątego oraz od dziewiątego do jedenastego rozporządzenia nr 4064/89, jak i w jego art. 2, gdyż wymienione przepisy wskazują, że rozporządzenie dotyczy jedynie koncentracji wywołujących skutki w obrębie wspólnego rynku.

53 Skarżąca dodaje, że chociaż rozporządzenie nr 4064/89 nie definiuje wyraźnie zakresu jego zastosowania w zależności od miejsca przeprowadzenia koncentracji, to jego motyw trzydziesty oraz art. 24 sugerują, że koncentracja przeprowadzona w państwie trzecim, w której uczestniczą przedsiębiorstwa ze Wspólnoty, wchodzi w zakres właściwości władz tego państwa, a nie Komisji.

54 Skarżąca wyjaśnia, że jej analiza nie oznacza, iż rozporządzenie nr 4064/89 może mieć zastosowanie tylko do koncentracji przedsiębiorstw mających swoje siedziby we Wspólnocie. Znaczenie ma nie tyle miejsce siedziby zainteresowanych przedsiębiorstw, co miejsce lub miejsca, w których przeprowadzana jest koncentracja. Skarżąca wskazuje w tym względzie na wyrok Trybunału z dnia 21 lutego 1973 r. w sprawie 6/72 Europemballage i Continental Can przeciwko Komisji, Rec. str. 215, w której Trybunał przyznał właściwość Komisji w zakresie zastosowania art. 86 traktatu do koncentracji przeprowadzonej przez przedsiębiorstwo mające swoją siedzibę poza Wspólnotą, ponieważ omawiana sprawa dotyczyła nabycia udziałów w przedsiębiorstwie wspólnotowym.

55 Rozporządzenie nr 4064/89 ma więc zastosowanie jedynie w przypadkach, gdy działalność objęta koncentracją jest prowadzona w obrębie Wspólnoty. Bardziej konkretnie, zgodnie z jego motywem jedenastym, dotyczy ono przedsiębiorstw, które prowadzą we Wspólnocie znaczącą działalność. W niniejszym przypadku koncentracja zgłoszona Komisji zostałaby przeprowadzona w Republice Południowej Afryki, gdzie przedsiębiorstwa ją przeprowadzające prowadzą swoją główną działalność, czyli wydobywanie i rafinację platynowców. Fakt, że Lonrho ma spółkę zależną z siedzibą we Wspólnocie, za pośrednictwem której sprzedaje całą swoją produkcję platynowców, ani fakt, że prowadzi inną działalność we Wspólnocie w dziedzinie hotelarstwa i handlu ogólnego, nie oznaczają, że można uznać tę spółkę za prowadzącą znaczącą działalność we Wspólnocie w rozumieniu wspomnianego motywu jedenastego rozporządzenia.

56 Skarżąca porównuje powyższą analizę do analizy zawartej w wyroku w sprawie celulozy, w której w kontekście kartelu cenowego potwierdzono uprawnienia Wspólnoty do zastosowania własnych reguł konkurencji w stosunku do zachowań ograniczających konkurencję w obrębie wspólnego rynku, podejmowanych przez przedsiębiorstwa mające swoje siedziby poza obszarem Wspólnoty, jeżeli umowa lub uzgodniona praktyka miała swój początek lub była prowadzona na terytorium Wspólnoty. W niniejszej sprawie koncentracja ma swój początek i ma być przeprowadzona nie w obrębie Wspólnoty, ale w Republice Południowej Afryki. Dotyczy zatem głównie polityki przemysłowej i konkurencyjnej tego państwa trzeciego. W konsekwencji Komisji nie przysługiwała właściwość terytorialna (wyrok w sprawie celulozy, pkt 11–18, oraz opinia rzecznika generalnego M. Darmona w tej sprawie, pkt 20).

57 Nawet przy założeniu, że rozporządzenie nr 4064/89 przyjmuje za kryterium właściwości istnienie natychmiastowego i znaczącego skutku danej koncentracji dla konkurencji w obrębie Wspólnoty, zdaniem skarżącej kryterium to nie zostało spełnione w niniejszym przypadku.

58 Po pierwsze, Komisja stwierdziła (motyw 206 i 210 zaskarżonej decyzji), że koncentracja mogłaby prowadzić w średnioterminowej perspektywie do stworzenia duopolistycznej pozycji dominującej na światowych rynkach platyny i rodu. Stwierdzenie to nie jest wystarczające dla uzasadnienia zastosowania w niniejszym przypadku kryterium natychmiastowego i znaczącego skutku. Określenie „w perspektywie średnioterminowej” jest niejednoznaczne, ponieważ może ono odnosić się do stworzenia dominującej pozycji w perspektywie średnioterminowej lub jej ostatecznego zniknięcia. W pierwszym przypadku skutki koncentracji nie byłyby natychmiastowe, ponieważ zależałyby one od przyszłego postępowania zarówno przedsiębiorstwa powstałego w wyniku koncentracji, jak i drugiego członka duopolu, czyli Amplats. W drugim przypadku następstwa operacji miałyby charakter przejściowy, a więc nie byłyby znaczące.

59 Po drugie, ponieważ właściwe rynki to rynki światowe, ewentualna pozycja dominująca stworzona w drodze koncentracji nie dotyczyłaby Wspólnoty w większym stopniu niż jakiejkolwiek innej władzy, wobec tego skutek operacji nie jest znaczący. Zaskarżona decyzja (motywy 16, 18 i 98) nie przyznaje Wspólnocie szerszych uprawnień niż Republice Południowej Afryki czy jakiemukolwiek innemu państwu trzeciemu, w szczególności Japonii i Stanom Zjednoczonym, lecz ogranicza się do stwierdzenia, że rynki właściwe to rynki światowe, że europejska konsumpcja platynowców stanowi około 20% popytu światowego (17% średnio dla platyny) oraz że jakiekolwiek skutki dla rynków światowych z konieczności znalazłyby odzwierciedlenie we Wspólnocie i EOG. Elementy te są niewystarczające, aby na ich podstawie przyznać właściwość Komisji, a w żadnym razie aby uzasadnić decyzję zgodnie z wymogami określonymi w art. 190 traktatu.

60 W tym względzie sektorowy i geograficzny popyt na platynę i rod na poziomie światowym wskazuje, że Europa Zachodnia (w tym Wspólnota), której konsumpcja w latach 1991–1995 stanowiła zaledwie 17–22% światowego popytu, odczułaby w niewielkim stopniu skutki koncentracji przeprowadzonej poza jej obszarem, która dotyczyłaby jej w mniejszym stopniu niż Japonii, w której konsumpcja w tym samym okresie stanowiła od 47–51% popytu światowego czy Ameryki Północnej (w tym Stanów Zjednoczonych), gdzie konsumpcja tym okresie stanowiła od 19–21% popytu światowego. Analizę powyższą potwierdza względnie niski poziom udziałów w rynku [około [...]( )% dla platyny i [...]% dla rodu w 1994 r.] i łącznych obrotów [około [...] mln ECU dla samej platyny w 1994 r.] w odniesieniu do platyny i rodu w obrębie Wspólnoty przez dwa zainteresowane przedsiębiorstwa. W tym względzie, przy dokonywaniu oceny wspólnotowego wymiaru koncentracji, w celu obliczenia obrotów zainteresowanych przedsiębiorstw w rozumieniu art. 5 rozporządzenia nr 4064/89 należałoby uwzględniać jedynie pojęcie spółki lub osoby prawnej, nie zaś pojęcie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 85 i 86 traktatu (zob. zaskarżona decyzja, motyw 24, 34, 44, 56, 98, 100 i 209 oraz tabela 6 zawarta w motyw 96).

61 Po trzecie, w odniesieniu do stworzenia duopolistycznej pozycji dominującej na rynkach platyny i rodu podniesione przez Komisję zagrożenie zmową między członkami oligopolu lub równoważnym ich zachowaniem jest zasadniczo sprawą dla właściwego organu do spraw konkurencji w Republice Południowej Afryki. Inaczej mogłoby być jedynie w przypadku spełnienia warunków ustalonych w wyroku w sprawie celulozy. Niniejsza sprawa różni się jednak od sytuacji w sprawie celulozy, ponieważ ostatnia z wymienionych nie dotyczyła koncentracji przeprowadzonej w państwie trzecim, ale kartelu cenowego, który bezpośrednio dotyczył Wspólnoty i został wykonany na jej obszarze (zob. wyrok w sprawie celulozy, pkt 13). W każdym razie Komisja nie może twierdzić, że na podstawie przyszłego hipotetycznego zachowania przedsiębiorstw na właściwym rynku ma właściwość w odniesieniu do koncentracji, która na podstawie traktatu może, lecz nie musi wchodzić w zakres jej kompetencji.

62 Ponadto sporne umowy były przedmiotem decyzji z dnia 22 sierpnia 1995 r., wydanej przez właściwy organ do spraw konkurencji Republiki Południowej Afryki, czyli South African Competition Board. W decyzji tej uznano, że zgłoszona koncentracja nie wywołuje żadnych trudności z punktu widzenia polityki konkurencji Republiki Południowej Afryki. W konsekwencji koncentracja ta jest zgodna z prawem miejsca, w jakim miała zostać przeprowadzona, tak więc gdyby Komisja miała uznać ją za niezgodną z prawem, spowodowałaby tym samym kolizję jurysdykcji z władzami Republiki Południowej Afryki. W tym względzie minister spraw zagranicznych Republiki Południowej Afryki jasno wyraził swoje wątpliwości w piśmie do Komisji z dnia 19 kwietnia 1996 r. Źródłem kolizji jest fakt, że koncentracja spowodowałaby zmianę przemysłowej struktury państwa trzeciego, czyli w tym przypadku Republiki Południowej Afryki, co pociągnęłoby za sobą bardziej nasilone skutki dla zainteresowanych przedsiębiorstw oraz dla gospodarki danego państwa aniżeli same umowy. W konsekwencji uznanie przez Komisję swej właściwości w odniesieniu do takich zmian stanowiłoby dalej posuniętą ingerencję w sprawy wewnętrzne tego państwa.

63 Wreszcie ze stosunkowo ograniczonego oddziaływania koncentracji w obrębie Wspólnoty można wnioskować, że uznanie się przez Komisję za właściwą jest zupełnie nieuzasadnione, a jego charakter nieproporcjonalny.

64 Komisja podnosi, że istnieją dwie fundamentalne podstawy jej właściwości. Pierwszą jest zasada narodowości, zgodnie z którą przysługuje jej właściwość ratione personae w odniesieniu do działalności Lonrho, spółki założonej zgodnie z prawem jednego z państw członkowskich. Drugą jest zasada terytorialności.

65 Komisja zauważa na wstępie, że to strony koncentracji zwróciły się do niej o zbadanie zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem i EOG poprzez zgłoszenie do niej zawartej przez siebie umowy oraz poprzez uznanie zgody Komisji za wstępny warunek jej wykonania. W tych okolicznościach działanie przez jedną ze stron tak jakby sprawa nie została dobrowolnie poddana zakresowi rozporządzenia nr 4064/89 jest sprzeczne z zasadami nemo auditur i venire contra factum proprium.

66 Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej dotyczącymi kryterium miejsca prowadzenia działalności gospodarczej objętej koncentracją oraz kryteriów i szczegółowych zasad dotyczących jej uprawnień wynikających z rozporządzenia nr 4064/89.

67 W odniesieniu do miejsca prowadzenia działalności gospodarczej objętej koncentracją Komisja precyzuje, że chociaż zgadza się z analizą skarżącej, według której rozporządzenie nr 4064/89, podobnie jak art. 85 i 86 traktatu, dotyczy konkurencji w obrębie wspólnego rynku, to w niniejszym przypadku nie zgadza się z tym stwierdzeniem. Ponieważ zaskarżona decyzja opiera się na założeniu, że zgłoszona koncentracja, chociaż przeprowadzona w Republice Południowej Afryki poprzez połączenie środków produkcji, zostałaby dokonana w skali światowej i zmieniłaby zarówno w skali światowej, jak i na szczeblu wspólnotowym, konkurencyjną strukturę na właściwych rynkach produktowych ze względu na globalny wymiar rynku geograficznego, błędne jest twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym wspomniana decyzja ta nie dotyczy uregulowania działalności gospodarczej na terytorium Wspólnoty. W tym względzie Komisja zaznacza, że chociaż strony nie wydobywają platyny we Wspólnocie, znaczna część ich działalności jest jednak tam prowadzona.

68 Komisja podnosi, że jej argumentacja jest spójna z wyrokiem w sprawie celulozy oraz z opinią rzecznika generalnego M. Darmona w tamtej sprawie. Wskazuje ona, że w tamtej sprawie ważna była nie siedziba zainteresowanego przedsiębiorstwa, ale miejsce antykonkurencyjnego oddziaływania na terytorium Wspólnoty. W niniejszej sprawie należałoby zatem zwrócić uwagę nie na miejsce, w którym przedsiębiorstwa mają swoją siedzibę, ale na zmianę konkurencyjnej struktury w obrębie wspólnego rynku. Zmiana ta dotyczy – jak zdaje się sugerować skarżąca – nie wydobywania czy rafinacji omawianego produktu, ale rynku sprzedaży platyny we Wspólnocie.

69 W odniesieniu do zasad i kryteriów międzynarodowej właściwości Wspólnoty na mocy rozporządzenia nr 4064/89 Komisja uważa, że zaskarżona decyzja jest spójna z podejściem określonym w wyroku w sprawie celulozy, w której Trybunał wskazał dwa konieczne elementy, a mianowicie utworzenie kartelu i jego wprowadzenie w życie, a następnie stwierdził, że rozpatrywany kartel został wykonany w obrębie wspólnego rynku. Koncentracja w niniejszej sprawie została przeprowadzona i zmieniłaby konkurencyjną strukturę w skali całego świata. Właściwość Komisji wynika więc z podstawowych przepisów z zakresu międzynarodowej jurysdykcji, a stwierdzenie to umacnia fakt, że światowa sprzedaż LPD prowadzona jest za pośrednictwem Western Metal Sales, belgijskiej spółki zależnej Lonrho z siedzibą w Brukseli.

70 Komisja uważa, iż argumentacja skarżącej dotycząca natychmiastowego i znaczącego skutku koncentracji jest w zupełności bezzasadna, ponieważ zaskarżona decyzja właściwie określa ten natychmiastowy i znaczący skutek w odniesieniu do struktury konkurencyjnej w obrębie wspólnego rynku i EOG.

71 W odniesieniu do możliwości kolizji jurysdykcji z organami Republiki Południowej Afryki Komisja stwierdza, że sporna koncentracja miałaby niewielki wpływ na sytuację konkurencyjną w tym państwie, ponieważ popyt na platynę jest tam bardzo niski. W tych okolicznościach Komisja porównuje zamierzoną koncentrację do kartelu w zakresie wywozu, który w zasadzie nie wywiera żadnego wpływu na strukturę konkurencji w państwach, w których siedzibę mają przedsiębiorstwa biorące w nim udział, a którego skutki mogą być nawet uważane przez władze tych państw za korzystne.

72 Rząd niemiecki podnosi, że rozporządzenie nr 4064/89 umożliwia dokonanie oceny zgodności zgłoszonej koncentracji ze wspólnym rynkiem i EOG. Analiza ta jest spójna zarówno z zasadami prawa międzynarodowego publicznego, jak i z orzecznictwem Trybunału w odniesieniu do art. 85 traktatu.

73 Po pierwsze, samo rozporządzenie nr 4064/89 określa przepisy dotyczące jego eksterytorialnego zastosowania. Z motywu jedenastego rozporządzania w związku z art. 1 ust. 2 lit. b) wynika bowiem reguła kolizyjna właściwa dla przedsiębiorstw mających siedziby poza Wspólnotą. W motywie jedenastym przewiduje się między innymi zastosowanie kryterium określonego w art. 1 ust. 2 lit. b), to znaczy kryterium osiągnięcia przez co najmniej dwa spośród przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji łącznych obrotów w skali całej Wspólnoty powyżej 250 mln ECU każde, do koncentracji podjętych przez przedsiębiorstwa, które nie posiadają głównych obszarów działalności we Wspólnocie, ale które prowadzą tam znaczącą działalność. W niniejszej sprawie sporna koncentracja spełnia ustalony próg, a Komisja w decyzji wykazała w sposób wystarczający skutki koncentracji dla wspólnego rynku.

74 Po drugie, w odniesieniu do zgodności tego podejścia z prawem międzynarodowym publicznym rząd niemiecki stwierdza, że zarówno reguła kolizyjna zawarta w rozporządzeniu nr 4064/89, jak i jej zastosowanie w niniejszej sprawie spełniają kryteria wynikające z doktryny skutków, znanej także jako zasada obiektywnej terytorialności. Osiągnięcie przez każde z dwóch przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji obrotu w obrębie Wspólnoty w wysokości co najmniej 250 mln ECU stanowi wystarczający czynnik łączący. Okoliczności faktyczne wskazane przez Komisję w analizie wpływu koncentracji na EOG potwierdzają, że eksterytorialne zastosowanie rozporządzenia nr 4064/89 jest spójne z prawem międzynarodowym.

75 Po trzecie, popierając właściwe argumenty przedstawione przez Komisję, rząd niemiecki stwierdza, iż jej interpretacja rozporządzenia nr 4064/89 nie jest niespójna z wyrokiem w sprawie celulozy.

Ocena Sądu

76 Na wstępie należy odrzucić argument Komisji, zgodnie z którym skarżąca, zgłaszając jej umowę w sprawie koncentracji w celu jej zbadania i uznając zgodę Komisji za wstępny warunek jej przeprowadzenia, dobrowolnie poddała się jurysdykcji Komisji. Naruszenie obowiązków dotyczących zgłoszenia i zawieszenia, określonych w art. 4 i 7 rozporządzenia nr 4064/89 w odniesieniu do każdej koncentracji o wymiarze wspólnotowym, podlega karze surowych grzywien na postawie jego art. 14. Ze zgłoszenia umowy w sprawie koncentracji lub zawieszenia jej realizacji nie można zatem wywnioskować żadnego dobrowolnego poddania się przez skarżącą jurysdykcji Wspólnoty. Ponadto w celu oceny swej kompetencji w odniesieniu do danej koncentracji Komisja musi przede wszystkim mieć możliwość zbadania tej koncentracji, co uzasadnia nałożenie na strony koncentracji obowiązku jej zgłoszenia. Obowiązek ten nie przesądza o właściwości Komisji do rozstrzygania w przedmiocie spornej koncentracji.

77 W niniejszej sprawie należy rozważyć dwie kwestie. Należy po pierwsze zbadać, czy rozporządzenie nr 4064/89 obejmuje koncentracje tego rodzaju jak sporna koncentracja, a następnie w przypadku odpowiedzi twierdzącej ustalić, czy jego zastosowanie do koncentracji tego rodzaju jest sprzeczne z prawem międzynarodowym publicznym w zakresie jurysdykcji państwowej.

1. W przedmiocie oceny terytorialnego zakresu stosowania rozporządzenia nr 4064/89

78 W odniesieniu do pierwszej kwestii należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 1 rozporządzenia nr 4064/89 ma ono zastosowanie do wszystkich koncentracji o wymiarze wspólnotowym, czyli do wszystkich koncentracji przedsiębiorstw, z których żadne nie realizuje ponad dwóch trzecich swoich łącznych obrotów przypadających na Wspólnotę w jednym i tym samym państwie członkowskim, których łączny światowy obrót wynosi ponad 5 mld ECU, a łączne obroty w skali Wspólnoty co najmniej dwóch z nich są wyższe niż 250 mln ECU.

79 Artykuł 1 rozporządzania nie wymaga dla uznania koncentracji za mającą wymiar wspólnotowy, aby zainteresowane przedsiębiorstwa miały siedziby we Wspólnocie czy prowadziły działalność produkcyjną objętą koncentracją na terytorium Wspólnoty.

80 W odniesieniu do kryterium obrotów należy stwierdzić, że zgodnie z motywem trzynastym zaskarżonej decyzji sporna koncentracja ma wymiar wspólnotowy w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89. Zainteresowane przedsiębiorstwa osiągają łączne obroty w skali światowej przekraczające 10 mld ECU, czyli powyżej progu 5 mld ECU określonego w rozporządzeniu nr 4064/89. W ostatnim roku obrotowym każde z przedsiębiorstw, Gencor i Lonrho, wykazało obroty w skali całej Wspólnoty przekraczające 250 mln ECU. Wreszcie żadne z nich nie uzyskuje powyżej dwóch trzecich swoich łącznych obrotów przypadających na Wspólnotę w jednym i tym samym państwie członkowskim.

81 Nie można przyjąć argumentów skarżącej, według których podstawy prawne rozporządzenia nr 4064/89 i brzmienie motywów i przepisów tego rozporządzenia wykluczają jego zastosowanie do omawianej koncentracji.

82 Podstawy prawne rozporządzenia nr 4064/89, czyli art. 87 i 235 traktatu, a w szczególności postanowienia, które mają one wprowadzić w życie, czyli art. 3 lit. g) oraz art. 85 i 86 traktatu, a także motywy od pierwszego do piątego oraz dziewiąty i jedenasty wskazują jedynie na potrzebę zapewnienia, aby konkurencja na wspólnym rynku nie została zakłócona, w szczególności przez koncentracje, które powodują stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej. Nie wykluczają one w żaden sposób z zakresu stosowania tego rozporządzenia do koncentracji, które, odnosząc się do działalności wydobywczej lub produkcyjnej prowadzonej poza Wspólnotą, wywierają skutek w postaci stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, co znacząco utrudnia skuteczną konkurencję na wspólnym rynku.

83 W szczególności motyw jedenasty in fine rozporządzenia nr 4064/89 nie może uzasadniać twierdzenia skarżącej.

84 W motywie tym stwierdza się, że „koncentracja o wymiarze wspólnotowym istnieje w przypadku […] gdy koncentracji dokonują przedsiębiorstwa, które nie posiadają podstawowych obszarów swej działalności we Wspólnocie, ale prowadzą tam znaczące działania”.

85 Przez to ogólne odniesienie do pojęcia znaczącej działalności, rozporządzenie nie przypisuje, dla celów określenia zakresu swego zastosowania terytorialnego, większego znaczenia działaniom produkcyjnym niż działaniom handlowym. Przeciwnie, ustalając w art. 1 progi ilościowe, które są oparte na światowych i wspólnotowych obrotach zainteresowanych przedsiębiorstw, przypisuje ono większe znaczenie raczej sprzedaży w obrębie wspólnego rynku jako czynnikowi łączącemu koncentrację ze Wspólnotą. Bezsporne jest, że Gencor i Lonrho realizują znaczną sprzedaż we Wspólnocie (o wartości powyżej 250 mln ECU).

86 Również ani motyw trzydziesty rozporządzenia nr 4064/89, ani art. 24 tego rozporządzenia nie potwierdzają zasadności kryterium opartego na miejscu prowadzenia działalności. Artykuł 24 rozporządzenia nie ustanawia kryterium określania zakresu terytorialnego zastosowania tego rozporządzenia, reguluje on jedynie procedury, których należy przestrzegać w celu zapobieżenia sytuacjom, w których państwa trzecie nie przyznają przedsiębiorstwom wspólnotowym traktowania porównywalnego z traktowaniem przyznanym przez Wspólnotę przedsiębiorstwom z tych państw trzecich w odniesieniu do kontroli koncentracji.

87 Skarżąca nie może opierać się na kryterium wprowadzenia kartelu w życie na poparcie swojej interpretacji terytorialnego zakresu zastosowania rozporządzenia nr 4064/89, powołując się na wyrok w sprawie celulozy. Kryterium wprowadzenia w życie porozumienia jako elementu wiążącego go z terytorium Wspólnoty nie podpiera twierdzeń skarżącej, lecz je wyklucza. Zgodnie z wyrokiem w sprawie celulozy kryterium dotyczące wprowadzenia kartelu w życie jest spełnione poprzez samą sprzedaż w obrębie Wspólnoty, niezależnie od miejsca, w którym znajdują się źródła dostaw i zakład produkcyjny. W niniejszej sprawie nie kwestionuje się, że Gencor i Lonrho prowadziły sprzedaż we Wspólnocie przed koncentracją i kontynuowałyby ją także potem.

88 W tych okolicznościach Komisja nie popełniła błędu w ocenie zakresu terytorialnego zastosowania rozporządzenia nr 4064/89 poprzez zastosowanie w niniejszym przypadku rozporządzenia nr 4064/89 do zamierzonej koncentracji zgłoszonej przez przedsiębiorstwa, których siedziby oraz działalność wydobywcza i produkcyjna znajdowały się poza Wspólnotą.

2. Zgodność zaskarżonej decyzji z prawem międzynarodowym publicznym

89 Po zawarciu umowy w sprawie koncentracji przestałyby zachodzić uprzednio istniejące stosunki konkurencyjne między Implats a LPD, w szczególności w odniesieniu do ich sprzedaży we Wspólnocie. Zmieniłoby to konkurencyjną strukturę wspólnego rynku, ponieważ zamiast trzech południowoafrykańskich dostawców platynowców, pozostaliby tylko dwaj. Przeprowadzenie zamierzonej koncentracji doprowadziłoby do połączenia nie tylko działalności wydobywczej i produkcyjnej stron w zakresie platynowców w Republice Południowej Afryki, ale także ich działalności marketingowej na całym świecie, w szczególności we Wspólnocie, gdzie Implats i LPD osiągały znaczną sprzedaż.

90 Należy zaznaczyć, że jeżeli można przewidzieć, że zamierzona koncentracja będzie miała natychmiastowy i znaczący skutek we Wspólnocie, zastosowanie rozporządzenia jest uzasadnione na mocy prawa międzynarodowego publicznego.

91 W tym względzie z zaskarżonej decyzji wynika, że skutkiem koncentracji byłoby stworzenie duopolistycznej pozycji dominującej Amplats oraz Implats/LPD na rankach platyny i rodu, co prowadziłoby do znaczącego utrudnienia skutecznej konkurencji na wspólnym rynku w rozumieniu art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89.

92 Konieczne jest wobec tego zbadanie, czy wspomniane trzy kryteria skutku natychmiastowego, znaczącego i przewidywalnego zostały w tej sprawie spełnione.

93 W odniesieniu w szczególności do kryterium skutku natychmiastowego określenie „perspektywa średnioterminowa” użyte w motywach 206 i 210 zaskarżonej decyzji w odniesieniu do stworzenia duopolistycznej pozycji dominującej jest, w przeciwieństwie do twierdzenia skarżącej, całkowicie jednoznaczne. Odwołuje się ono wyraźnie do czasu przewidywanego wyczerpania złóż rosyjskich, co umożliwiłoby stworzenie przez Amplats i Implats/LPD duopolistycznej pozycji dominującej na światowych rynkach platyny i rodu, a tym samym we Wspólnocie, która stanowi istotną część tych światowych rynków.

94 Ta dominująca pozycja nie byłaby uzależniona, jak twierdzi skarżąca, od przyszłego postępowania przedsiębiorstwa powstającego w wyniku koncentracji i postępowania Amplats, ale wynikałaby w szczególności z samej charakterystyki rynku i zmiany jego struktury. Odwołując się do przyszłego postępowania stron duopolu, skarżąca nie rozróżnia między ewentualnym nadużyciem dominującej pozycji, którego uczestnicy duopolu mogliby się dopuścić w bliższej lub bardziej odległej przyszłości i który niekoniecznie mógłby podlegać kontroli na mocy art. 85 lub 86 traktatu, a zmianą struktury przedsiębiorstw oraz rynku, wywołaną przez tę koncentrację. Prawdą jest, że zachowania stanowiące nadużycie niekoniecznie są natychmiastową konsekwencją koncentracji, ponieważ zależy to od decyzji, które strony duopolu mogą – choć nie muszą – podjąć w przyszłości. Koncentracja miałaby jednak bezpośredni i natychmiastowy skutek w postaci stworzenia warunków, w których ten rodzaj zachowań byłyby nie tylko możliwy, ale także racjonalny z ekonomicznego punktu widzenia, biorąc pod uwagę, że koncentracja znacząco utrudniłaby skuteczną konkurencję na rynku poprzez trwałą zmianę struktury właściwych rynków.

95 W konsekwencji należy stwierdzić, że koncentracja wywołałaby natychmiastowy skutek we Wspólnocie.

96 W odniesieniu do kryterium znaczącego skutku należy zauważyć, że – jak zostanie stwierdzone w pkt 297 niniejszego wyroku – Komisja ustaliła w sposób wystarczający pod względem prawnym, że koncentracja stworzyłaby trwałą duopolistyczną pozycję dominującą na światowych rynkach platyny i rodu.

97 Skarżąca nie może utrzymywać, że koncentracja nie miałaby znaczącego skutku we Wspólnocie ze względu na niską sprzedaż i niewielki rynkowy udział stron koncentracji w EOG. O ile bowiem wielkość sprzedaży w Europie Zachodniej (20% światowego popytu) i udział w rynku wspólnotowym podmiotu powstającego w wyniku koncentracji ([...]% w odniesieniu do platyny) stanowiły wystarczające uzasadnienie dla właściwości Wspólnoty w odniesieniu do tej koncentracji, to potencjalne oddziaływanie koncentracji okazało się nawet większe niż wskazywały na to właściwe obliczenia. Z uwagi na to, że skutkiem koncentracji byłoby stworzenie duopolistycznej pozycji dominującej na światowych rynkach platyny i rodu, jest oczywiste, że sprzedaż we Wspólnocie, na którą koncentracja miałaby potencjalnie wpływ, obejmowałaby nie tylko sprzedaż przedsiębiorstwa Implats/LPD, ale także Amplats (około 35–50%), co stanowiłoby więcej niż znaczący procent sprzedaży platyny i rodu w Europie Zachodniej i dużo wyższy łączny udział w rynku spółek Implats/LPD i Amplats (około [...]%–65%)].

98 Nie można wreszcie zgodzić się z argumentem skarżącej, zgodnie z którym stworzenie pozycji dominującej, o której mówi Komisja w zaskarżonej decyzji, nie dotyczy Wspólnoty w większym stopniu niż jakiegokolwiek innego właściwego organu, a nawet dotyczy Wspólnoty w mniejszym stopniu niż innych podmiotów. Fakt, że na rynku światowym koncentracja oddziałuje na inne części świata, nie może powstrzymać Wspólnoty od sprawowania jej kontroli nad koncentracją, która zasadniczo wpływa na konkurencję w obrębie wspólnego rynku poprzez stworzenie pozycji dominującej.

99 Należy wobec tego odrzucić argumenty, na podstawie których skarżąca zaprzecza, jakoby koncentracja wywoływała znaczący skutek we Wspólnocie.

100 W odniesieniu do kryterium przewidywalnego skutku z całości powyższych rozważań wynika, że rzeczywiście można było przewidzieć, iż wskutek stworzenia duopolistycznej pozycji dominującej na rynku światowym skuteczna konkurencja zostałaby znacząco utrudniona także we Wspólnocie, która stanowi integralną część tego rynku.

101 Z powyższego wynika, że zastosowanie rozporządzenia nr 4064/89 do zamierzonej koncentracji było spójne z prawem międzynarodowym publicznym.

102 Należy następnie zbadać, czy w wykonaniu swoich kompetencji Wspólnota naruszyła zasadę nieingerencji i zasadę proporcjonalności.

103 W odniesieniu do argumentu skarżącej, zgodnie z którym na podstawie zasady nieingerencji Wspólnota powinna była powstrzymać się od zakazania koncentracji w celu uniknięcia zbiegu swej właściwości i właściwości władz Republiki Południowej Afryki, należy go odrzucić bez konieczności rozważania, czy zasada taka istnieje w prawie międzynarodowym. W tym względzie wystarczy stwierdzić, że nie było kolizji między trybem postępowania wymaganym przez rząd Republiki Południowej Afryki i postępowaniem wymaganym przez Wspólnotę, zważywszy, że w piśmie z dnia 22 sierpnia 1995 r. właściwy organ do spraw konkurencji Republiki Południowej Afryki ograniczył się do stwierdzenia, że umowa w sprawie koncentracji nie stwarza problemów z punktu widzenia polityki konkurencji, nie żądając zawarcia takiej umowy (zob. podobnie wyrok w sprawie celulozy, pkt 20).

104 W piśmie z dnia 19 kwietnia 1996 r. rząd Republiki Południowej Afryki w żaden sposób nie zakwestionował kompetencji Wspólnoty do rozstrzygnięcia w przedmiocie spornej koncentracji, lecz przeciwnie, wpierw wyraził ogólną preferencję, uzasadnioną strategicznym znaczeniem wydobycia surowców mineralnych w tym państwie, interwencji ad hoc w konkretnych przypadkach zmowy, nie odnosząc się szczegółowo do przemysłowych czy innych aspektów koncentracji zamierzonej przez Gencor i Lonrho, następnie zaś wyraził on jedynie pogląd, że zamierzona koncentracja mogła nie utrudniać konkurencji, zważywszy na siłę ekonomiczną Amplats, występowanie innych źródeł dostaw platynowców oraz możliwości wejścia na rynek w Republice Południowej Afryki innych producentów poprzez uzyskanie nowych koncesji na działalność wydobywczą.

105 Wreszcie ani skarżąca, ani też rząd Republiki Południowej Afryki w piśmie z dnia 19 kwietnia 1996 r. nie wykazali, poza przedstawieniem jedynie stwierdzeń co do zasady, w jaki sposób zamierzona koncentracja miałaby wpłynąć na żywotne gospodarcze lub handlowe interesy Republiki Południowej Afryki.

106 W odniesieniu do argumentu, iż Wspólnota nie mogła uznać się za właściwą w odniesieniu do koncentracji na podstawie przyszłego i hipotetycznego zachowania, czyli zachowania wzorowanego na przedsiębiorstwach już działających na rynku właściwym, które mogłoby, lecz nie musiałoby podlegać kompetencji Wspólnoty na mocy traktatu, należy stwierdzić, że – jak wskazano powyżej w związku z badaniem natychmiastowego skutku koncentracji – o ile wyeliminowanie zagrożenia przyszłych nadużyć może być zasadnym dążeniem każdego właściwego organu do spraw konkurencji, głównym celem kontroli koncentracji na szczeblu wspólnotowym jest zapewnienie, aby restrukturyzacja przedsiębiorstw nie prowadziła do stworzenia pozycji siły ekonomicznej, która może znacząco utrudnić skuteczną konkurencję na wspólnym rynku. Kompetencja Wspólnoty jest więc uzasadniona przede wszystkim potrzebą uniknięcia tworzenia struktur rynkowych, które mogą stworzyć lub umocnić pozycję dominującą, a nie potrzebą bezpośredniego kontrolowania ewentualnych nadużyć pozycji dominującej.

107 Wobec powyższego nie jest konieczne orzekanie w kwestii, czy pismo South African Competition Board z dnia 22 sierpnia 1995 r. wyrażało ostateczne stanowisko w sprawie koncentracji, stwierdzało, czy rząd Republiki Południowej Afryki był organem odpowiedzialnym za sprawy konkurencji oraz wypowiadało się w zakresie prawa konkurencji Republiki Południowej Afryki. W konsekwencji nie należy uwzględniać wniosku o zarządzenie środków organizacji postępowania lub środków dowodowych złożonego przez skarżącą w piśmie z dnia 3 grudnia 1996 r.

108 W tych okolicznościach zaskarżona decyzja nie jest sprzeczna ani z rozporządzeniem nr 4064/89, ani z zasadami prawa międzynarodowego publicznego wskazanymi przez skarżącą.

109 Z tych samych powodów należy oddalić zarzut niezgodności z prawem, podniesiony na podstawie art. 184 traktatu względem rozporządzenia nr 4064/89 w związku z tym że rozporządzenie to przyznaje Komisji właściwość w odniesieniu do koncentracji między Gencor i Lonrho.

110 W odniesieniu do uzasadnienia w zaskarżonej decyzji właściwości Wspólnoty w zakresie zastosowania rozporządzenia do koncentracji należy stwierdzić, że wyjaśnienia zawarte w motywach 4, 13–18, 204–206, 210 i 213 zaskarżonej decyzji są zgodne z wynikającym z art. 190 traktatu obowiązkiem Komisji uzasadniania swych decyzji w sposób umożliwiający sądowi wspólnotowemu wykonanie kontroli, stronom – obronę ich praw, a każdej zainteresowanej stronie poznanie okoliczności, w jakich Komisja zastosowała traktat i jego przepisy wykonawcze.

111 W konsekwencji oba zbadane zarzuty nieważności należy oddalić, przy czym nie ma konieczności uwzględniania wniosku o zarządzenie środków organizacji postępowania lub środków dowodowych złożonego przez skarżącą w piśmie z dnia 3 grudnia 1996 r.

II – W przedmiocie zarzutów opartych na naruszeniu art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w związku z tym, że Komisja nie jest uprawniona do powstrzymywania koncentracji tworzących lub umacniających zbiorową pozycję dominującą, oraz na naruszeniu art. 190 traktatu

Argumenty skarżącej

112 Skarżąca utrzymuje, że na podstawie rozporządzenia nr 4064/89 nie można zakazać stworzenia ani umocnienia zbiorowej pozycji dominującej.

113 Analiza tekstu rozporządzenia nr 4064/89 wskazuje jasno, że pojęcie zbiorowej pozycji dominującej jest wyłączone z jego zakresu. W przeciwieństwie do art. 86 traktatu, w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 nie ma żadnego odniesienia do pojęcia zbiorowej pozycji dominującej. Wobec tego Komisja nie ma uprawnień do zakazania koncentracji na tych podstawach.

114 Ponadto motyw piętnasty rozporządzenia nr 4064/89, zgodnie z którym wskazuje się na zgodność ze wspólnym rynkiem w szczególności w przypadku, gdy udział rynkowy zainteresowanych przedsiębiorstw 25%, sugeruje, zdaniem skarżącej, że rozporządzenie wyklucza możliwość zapobieżenia koncentracji na podstawie tego, że tworzy ona zbiorową pozycję dominującą. Na rynkach oligopolistycznych koncentracja dwóch uczestników obrotu nie musi bowiem powodować powstania połączonego podmiotu, którego udział w rynku przekracza 25%. Podmioty zajmujące rzekomo zbiorową pozycję dominującą, które nie są stronami koncentracji, nie mogą być uznane za „zainteresowane przedsiębiorstwa” w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89.

115 Skarżąca powołuje się na prace przygotowawcze i zauważa, iż kwestia zbiorowej pozycji dominującej była przedmiotem rozważań w czasie przyjmowania rozporządzenia nr 4064/89. Fakt, że nie obejmuje ono oligopoli, nie jest wobec tego wynikiem przeoczenia, ale zamierzonym pominięciem, ponieważ państwa członkowskie nie osiągnęły w tym zakresie porozumienia na forum Rady. W tym kontekście niewłaściwe i niepotrzebne byłoby interpretowanie rozporządzenia nr 4064/89 w sposób, który byłby nie do pogodzenia z wynikiem intensywnych negocjacji prowadzonych na forum Rady w czasie jego przyjmowania.

116 W Zjednoczonym Królestwie, w Niemczech i we Francji przepisy dotyczące kontroli koncentracji obejmują konkretnie zbiorową pozycję dominującą, czego nie czyni rozporządzenie nr 4064/89. Ponadto w systemach tych przewiduje się specjalną procedurę obejmującą wszystkie spółki, którym zarzuca się udział w oligopolu.

117 Interpretacja art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 w sposób obejmujący jego zakresem pojęcie zbiorowej pozycji dominującej stwarzałaby dwa szczególne problemy prawne poprzez naruszenie podstawowych zasad traktatu, czyli zasady pewności prawa i uprawnień procesowych osób trzecich.

118 Taka interpretacja byłaby niezgodna z zasadą pewności prawa, w szczególności z uwagi na kary, które mogą zostać nałożone na przedsiębiorstwa na mocy rozporządzenia nr 4064/89.

119 W odniesieniu do uprawnień procesowych osób trzecich skarżąca twierdzi, że o ile w praktyce Komisja w trakcie postępowania zasięga opinii osób trzecich działających na danym rynku oraz zezwala im na przedstawianie uwag i wzięcie udziału w rozprawie, o tyle jednak podmioty te nie mają takich samych uprawnień ani nie podlegają takiemu samemu traktowaniu jak przedsiębiorstwa podlegające koncentracji, co wskazuje na to, że rozporządzenie nr 4064/89 nie pozwala na objęcie jego zakresem przypadków zbiorowej pozycji dominującej.

120 Ważne jest, aby ściśle stosować tekst rozporządzenia nr 4064/89 w przypadku koncentracji, które dotyczą tylko działalności prowadzonej na terytorium państwa trzeciego, szczególnie w przypadku gdy rząd tego państwa nalega – jak w niniejszej sprawie – na konieczność kontrolowania zmowy w chwili jej ujawnienia, a nie z wyprzedzeniem.

121 Skarżąca zauważa, że w decyzji 92/553/EWG z dnia 22 lipca 1992 r. dotyczącej postępowania na podstawie rozporządzenia nr 4064/89 (sprawa nr IV/M.190 – Nestlé przeciwko Perrier) (Dz.U. L 356, str. 1, zwanej dalej „decyzją w sprawie Nestlé-Perrier”) Komisja stwierdziła, interpretując art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, że brak jakiejkolwiek kontroli koncentracji tworzących lub umacniających zbiorową pozycję dominującą zagrażałby podstawowemu celowi określonemu w art. 3 lit. g) traktatu, jakim jest zapewnienie niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym. Według skarżącej Komisja uznała w swoim „Szesnastym raporcie w sprawie polityki konkurencji”, że zagrożenie takie nie występuje. W raporcie tym Komisja uznała, że może skorzystać z art. 86 traktatu w celu kontrolowania stanowiących nadużycia zachowań przedsiębiorstw zajmujących zbiorową pozycję dominującą. W każdym razie uprawnienia Komisji są określone w niniejszym przypadku przez rozporządzenie nr 4064/89, a nie przez cel wynikający z ogólnej polityki, jakim jest zapobieganie potencjalnie ograniczającym zachowaniom rynkowym. Komisja jest właściwa zatem jedynie w przypadku, gdy koncentracja tworzy lub umacnia pozycję dominującą, utrudniając w ten sposób skuteczną konkurencję, a nie w przypadku gdy istnieje tylko taka możliwość.

122 Wreszcie skarżąca podnosi, że zastosowanie rozporządzenia do koncentracji powodującej stworzenie zbiorowej pozycji dominującej bez uzasadnienia podstawy prawnej takiego działania, stanowi naruszenie art. 190 traktatu.

Ocena Sądu

123 Artykuł 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 stanowi:

„Koncentrację, która przeszkadzałaby znacząco skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub znacznej jego części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, uznaje się za niezgodną ze wspólnym rynkiem”.

124 Zachodzi więc pytanie, czy wyrażenie „w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej” obejmuje tylko stworzenie lub umocnienie indywidualnej pozycji dominującej, czy też dotyczy ono także stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, to znaczy pozycji dwóch lub więcej przedsiębiorstw.

125 Z brzmienia art. 2 rozporządzenia nie można wywnioskować, że tylko koncentracje prowadzące do stworzenia lub umocnienia indywidualnej pozycji dominującej, to znaczy pozycji dominującej strony koncentracji, wchodzą w zakres rozporządzenia. Artykuł 2, odwołując się do „koncentracji [prowadzących do] stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej”, nie wyklucza sam w sobie możliwości zastosowania rozporządzenia do przypadków, w których koncentracja prowadzi do stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, to znaczy pozycji dominującej zajmowanej przez strony koncentracji wraz z jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami trzecimi (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 166).

126 Skarżąca bezzasadnie twierdzi, że ponieważ inne krajowe systemy zawierały przepisy dotyczące konkretnie kontroli koncentracji powodujących stworzenie lub umocnienie zbiorowej pozycji dominującej w czasie przyjęcia rozporządzenia nr 4064/89, celowe działanie Rady polegające na niewprowadzeniu takiego postanowienia do tego rozporządzenia oznacza w sposób oczywisty, że nie obejmuje ono zbiorowej pozycji dominującej. Wybór neutralnego sformułowania w rodzaju tego, które występuje w art. 2 ust. 3 rozporządzenia, nie wyłącza bowiem automatycznie z zakresu jego zastosowania stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej.

127 Należy stwierdzić wreszcie, iż niezależnie od szczegółowości uregulowań krajowych, które przed wejściem w życie rozporządzenia nr 4064/89 stosowały się do tworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, nie znajdują już one zastosowania do takich koncentracji zgodnie z art. 21 ust. 2 rozporządzenia. Gdyby argument skarżącej został uwzględniony, konieczne byłoby tym samym uznanie, że wszystkie państwa członkowskie, których systemy kontroli koncentracji stosowały się do stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, czyli między innymi Francja, Niemcy i Zjednoczone Królestwo, zarzuciły te formę kontroli w odniesieniu do koncentracji o wymiarze wspólnotowym. W braku wyraźnych wskazań o tej treści nie można zakładać, że taka była wola państw członkowskich.

128 W odniesieniu do argumentów skarżącej dotyczących prac przygotowawczych do przyjęcia rozporządzenia przy interpretacji środka legislacyjnego konieczne jest, aby przywiązywać mniejszą wagę do stanowiska zajętego przez jedno państwo członkowskie przy opracowywaniu tego środka, niż do jego brzmienia i celów.

129 Prace przygotowawcze jako takie nie mogą zostać uznane za wyrażające jasno intencję autorów rozporządzenia nr 4064/89 w odniesieniu do zakresu pojęcia „pozycji dominującej”. W tych okolicznościach nie stanowią one żadnej pomocy przy interpretacji spornego pojęcia (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 167 oraz cytowany tam wyrok).

130 W każdym razie, fakt, że po przyjęciu rozporządzenia niektóre państwa członkowskie, w szczególności Francja, zakwestionowały możliwość jego zastosowania do zbiorowej pozycji dominującej, nie może oznaczać, że nie obejmuje ono sytuacji tego rodzaju. Ponieważ państwa członkowskie nie są związane stanowiskiem, które być może zajęły w czasie debaty na forum Rady, nie można wykluczyć, że jedno z nich może zmienić swój pogląd po przyjęciu aktu prawnego lub po prostu postanowić przedłożyć kwestię jego zgodności z prawem sądowi wspólnotowemu.

131 Następnie należy dokonać wykładni rozporządzenia nr 4064/89, a w szczególności jego art. 2, na podstawie jego ogólnej struktury.

132 Należy rozpatrzyć argument skarżącej, zgodnie z którym systematyka rozporządzenia wyklucza jego zastosowanie do zbiorowej pozycji dominującej. W tym względzie skarżąca utrzymuje, że takie zastosowanie wydaje się wykluczone przez powołanie się na próg 25% w motywie piętnastym rozporządzenia nr 4064/89.

133 Motyw ten stanowi:

„[…] koncentracje, które ze względu na niewielki udział w rynku danych przedsiębiorstw nie utrudniają skutecznej konkurencji, mogą być uznane za zgodne ze wspólnym rynkiem; bez uszczerbku dla art. 85 i 86 traktatu sytuacja taka zachodzi w szczególności, gdy udział rynkowy danych przedsiębiorstw nie przekracza 25% ani we wspólnym rynku, ani w jego znaczącej części”.

134 Jak słusznie wskazuje Komisja, powołanie się na 25-procentowy udział w rynku nie może uzasadniać zwężającej wykładni rozporządzenia. W związku z tym że rynki oligopolistyczne, na których jedno z przedsiębiorstw zajmujących zbiorową pozycję dominującą ma udział rynkowy poniżej 25%, są stosunkowo rzadkie, odniesienie to nie może wyeliminować z zakresu rozporządzenia przypadków zbiorowej pozycji dominującej. Częściej zdarzają się rynki oligopolistyczne, na których przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą posiadają udziały rynkowe powyżej 25%. Tak więc strukturami rynkowymi najbardziej sprzyjającymi zachowaniom oligopolistycznym są w szczególności takie, w których każdy z dwóch, trzech lub czterech dostawców posiada w przybliżeniu taki sam udział w rynku, na przykład każdy z dwóch dostawców posiada 40% rynku, każdy z trzech dostawców posiada 25–30% udziałów w rynku lub każdy z czterech dostawców posiada około 25% udziałów. Wszystkie te struktury spełniają wymóg progu 25% określony w motywie piętnastym rozporządzenia.

135 Co więcej, próg ten jest podany jedynie jako wskazówka, co zresztą stwierdza się jasno w samym motywie piętnastym, i nie jest on w ogóle uwzględniony w postanowieniach rozporządzenia (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 176).

136 W konsekwencji interpretacja art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 w świetle motywu piętnastego nie może uzasadniać twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym rozporządzenia nie stosuje się do zbiorowej pozycji dominującej.

137 Następnie należy rozważyć argument skarżącej oparty na zasadzie pewności prawa i prawie do obrony.

138 Skarżąca przyjmuje pogląd, że zważywszy w szczególności na kary, które mogą być nałożone na przedsiębiorstwo na mocy rozporządzenia nr 4064/89, rozszerzanie zwykłej interpretacji art. 2 ust. 3 w celu objęcia jego zakresem sytuacji zbiorowej pozycji dominującej byłoby niezgodne z zasadą pewności prawa.

139 W badanym zarzucie pojawia się właśnie kwestia, czy interpretacja rozporządzenia proponowana przez Komisję jest właściwa. W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej, decyzja jest zgodna z prawem z tego punktu widzenia, a zasada pewności prawa nie została naruszona. Jeżeli natomiast interpretacja przedstawiona przez skarżącą jest prawidłowa, decyzja jest wadliwa z powodu braku kompetencji Komisji do jej wydania, a w takim przypadku nie byłoby potrzeby rozstrzygania w przedmiocie ewentualnego naruszenia zasady pewności prawa.

140 Wobec tego argument skarżącej jest niecelny.

141 W odniesieniu do przestrzegania prawa do obrony art. 18 rozporządzenia nr 4064/89 stanowi:

„1. Przed podjęciem decyzji przewidzianej w art. 7 ust. 2 i 4, art. 8 ust. 2 akapit drugi i ust. 3–5 oraz art. 14 i 15 Komisja umożliwia zainteresowanym osobom, przedsiębiorstwom i związkom przedsiębiorstw, na każdym etapie procedury aż do konsultacji komitetu doradczego, wyrażeni[e] opinii w sprawie zastrzeżeń skierowanych przeciwko nim.

[…]

3. Komisja opiera swoją decyzję jedynie na zastrzeżeniach, co do których stronom umożliwiono przedstawienie uwag. W postępowaniu szanuje się w pełni prawo do obrony. Dostęp do akt jest otwarty przynajmniej dla stron bezpośrednio zaangażowanych, przy uwzględnieniu uzasadnionego interesu przedsiębiorstw w odniesieniu do ochrony ich tajemnic handlowych.

4. Jeżeli Komisja oraz właściwe władze państw członkowskich uznają to za konieczne, mogą także wysłuchać innych osób fizycznych lub prawnych. Osoby fizyczne lub prawne wykazujące uzasadniony interes, zwłaszcza członkowie organów administracyjnych lub zarządzających danych przedsiębiorstw lub uznani przedstawiciele pracowników tych przedsiębiorstw, po zgłoszeniu takiego wniosku mają prawo zostać wysłuchani”.

142 W przeciwieństwie do twierdzeń skarżącej przepisy te nie uniemożliwiają automatycznie członkom oligopolu, którzy nie są stronami koncentracji, korzystania z tych samych praw, które przysługują przedsiębiorstwom będącym stronami danej koncentracji w zakresie przedstawienia stanowiska.

143 W rzeczywistości w systemie art. 18 rozporządzenia poziom ochrony prawa do obrony danego przedsiębiorstwa zależy bowiem wyłącznie od tego, czy można je uznać za przedsiębiorstwo zainteresowane lub bezpośrednio zainteresowaną stronę, lub też za osobę trzecią mającą wystarczający interes, a ta kwestia zależy z kolei od tego, czy planowana decyzja Komisji może być dla niej niekorzystna. Wynika z tego, że gdyby przedsiębiorstwa będące członkami oligopolu, lecz niebędące stronami koncentracji, należało uznać w decyzji Komisji za bezpośrednio zainteresowane strony, korzystałyby one z takich samych uprawnień procesowych co przedsiębiorstwa będące stronami koncentracji.

144 Gdyby natomiast decyzja Komisji nie mogła być niekorzystna dla przedsiębiorstw niebędących stronami koncentracji, przysługiwałoby im uprawnienie do przedstawienia stanowiska w zakresie, w jakim byłyby w stanie wykazać wystarczający interes, zgodnie z art. 18 ust. 4 rozporządzenia nr 4064/89, co byłoby też zgodne z orzecznictwem Trybunału i Sądu w zakresie uprawnień procesowych osób trzecich.

145 Przyjmując nawet, że stwierdzenie przez Komisję, iż zamierzona koncentracja stworzy lub umocni zbiorową pozycję dominującą danych przedsiębiorstw i podmiotu trzeciego, może rzeczywiście być niekorzystna dla tego podmiotu, należy przypomnieć, że poszanowanie prawa do obrony w trakcie każdego postępowania przeciwko osobie i mogącego doprowadzić do wydania niekorzystnego dla niej aktu stanowi podstawową zasadę prawa wspólnotowego, której przestrzeganie powinno być zagwarantowane nawet w przypadku braku odpowiednich uregulowań proceduralnych (zob. podobnie wyroki Trybunału z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche przeciwko Komisji, Rec. str. 461, z dnia 24 października 1996 r. w sprawie C‑32/95 P Komisja przeciwko Lisrestal i in., Rec. str. I‑5373, pkt 21, oraz ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 174).

146 Z uwagi na istnienie tej zasady fakt, że ustawodawca wspólnotowy nie przewidział wyraźnie w rozporządzeniu procedury gwarantującej prawo do obrony przedsiębiorstw trzecich, które rzekomo zajmują zbiorową pozycję dominującą wraz z przedsiębiorstwami będącymi stronami koncentracji, nie może być uznawany za decydujący dowód na niestosowanie się tego rozporządzenia do przypadków zbiorowej pozycji dominującej (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 175).

147 Wynika z tego, że argument dotyczący uprawnień procesowych osób trzecich nie może zostać przyjęty.

148 Ponieważ wykładnia językowa, historyczna i systemowa rozporządzenia, a w szczególności jego art. 2, nie pozwala na ustalenie jego dokładnego zakresu w odniesieniu do rodzaju pozycji dominującej, o której w nim mowa, sporne uregulowanie należy interpretować w świetle jego celu (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 7 lutego 1979 r. w sprawie 11/76 Niderlandy przeciwko Komisji, Rec. str. 245, pkt 6, z dnia 5 grudnia 1996 r. w sprawach połączonych C‑267/95 i C‑268/95 Merck i Beecham, Rec. str. I‑6285, pkt 19–25 oraz ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 168).

149 W tym względzie, jak wynika z pierwszych pięciu motywów tego rozporządzenia, zasadniczym jego celem, służącym osiągnięciu celów traktatu, a w szczególności jego art. 3 lit. f), obecnie, po wejściu w życie traktatu o Unii Europejskiej, art. 3 lit. g), jest zapewnienie, aby proces reorganizacji przedsiębiorstw wynikający w szczególności z zakończenia procesu tworzenia rynku wewnętrznego nie spowodował trwałej szkody dla konkurencji. W motywie piątym in fine rozporządzenia nr 4064/89 stwierdza się, że „prawo wspólnotowe musi zawierać postanowienia dotyczące koncentracji, które mogą znacząco utrudnić skuteczną konkurencję na wspólnym rynku lub na jego znacznej części” (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 169).

150 Co więcej, z motywów szóstego, siódmego, dziesiątego i jedenastego rozporządzenia wynika, iż w przeciwieństwie do art. 85 i 86 traktatu, ma ono się stosować do wszystkich koncentracji o wymiarze wspólnotowym w zakresie, w jakim ze względu na ich wpływ na strukturę konkurencji we Wspólnocie mogą się one okazać niezgodne z systemem niezakłóconej konkurencji przewidzianym w traktacie (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 170).

151 Koncentracja, która tworzy lub umacnia pozycję dominującą zainteresowanych stron z podmiotem trzecim, który nie brał udziału w koncentracji, może okazać się niezgodna z systemem niezakłóconej konkurencji przewidzianym w traktacie. W konsekwencji gdyby przyjęto, że rozporządzenie obejmuje jedynie koncentracje tworzące lub umacniające pozycję dominującą stron koncentracji, jego cel wskazany w wyżej wymienionych motywach pozostałby częściowo nieosiągnięty. Rozporządzenie zostałoby tym samym pozbawione w znacznym zakresie jego skuteczności, co nie jest konieczne z punktu widzenia ogólnej struktury wspólnotowego systemu kontroli koncentracji (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 171).

152 Argumenty oparte, po pierwsze, na możliwości stosowania rozporządzenia do koncentracji przedsiębiorstw, których główny ośrodek podstawowej działalności nie znajduje się we Wspólnocie, a po drugie, na ewentualnej możliwość kontrolowania przez Komisję zachowań ograniczających konkurencję członków oligopolu na podstawie art. 86 traktatu, nie mogą podważyć możliwości stosowania rozporządzenia do zbiorowej pozycji dominującej wynikającej z koncentracji.

153 Jeśli chodzi o pierwszy z tych argumentów, zastosowanie rozporządzenia do zbiorowej pozycji dominującej nie może być uzależnione od jego terytorialnego zakresu zastosowania.

154 Jeśli chodzi o możliwość zastosowania art. 86 traktatu – nie można z tego wywnioskować, że rozporządzenia nie stosuje się do zbiorowej pozycji dominującej, zważywszy, że ten sam tok rozumowania miałby zastosowanie w przypadku pozycji dominującej jednego przedsiębiorstwa, co prowadziłoby do stwierdzenia, że rozporządzenie jest zbędne.

155 Co więcej, ponieważ w trybie art. 86 traktatu można kontrolować tylko umocnienie pozycji dominującej, a nie jej stworzenie (ww. wyrok w sprawie Europemballage i Continental Can przeciwko Komisji, pkt 26), skutkiem niestosowania rozporządzenia do koncentracji prowadzących do stworzenia pozycji dominującej byłoby powstanie luki we wspólnotowym systemie kontroli koncentracji, która mogłaby zagrozić prawidłowemu funkcjonowaniu wspólnego rynku.

156 Z powyższego wynika, że zbiorowa pozycja dominująca nie jest wyłączona z zakresu zastosowania rozporządzenia nr 4064/89, jak stwierdził zresztą sam Trybunał po rozprawie w dniu 18 lutego 1998 r. w sprawie zakończonej wydaniem ww. wyroku w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji (pkt 178).

157 Wobec tego Komisja nie miała obowiązku umieszczenia w tekście zaskarżonej decyzji żadnego uzasadnienia dotyczącego zastosowania rozporządzenia do zbiorowej pozycji dominującej, zwłaszcza że wyraziła swój pogląd w tej sprawie zarówno w raportach rocznych dotyczących polityki konkurencji, jak i w innych sprawach z zakresu koncentracji, w tym w decyzji w sprawie Nestlé-Perrier. W konsekwencji należy stwierdzić, że zarzut oparty na naruszeniu obowiązku uzasadnienia wynikającego z art. 190 traktatu jest bezzasadny.

158 Z powyższego wynika, że rozważane zarzuty należy oddalić.

III – W przedmiocie zarzutów opartych na naruszeniu art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w związku z niesłusznym stwierdzeniem przez Komisję, że koncentracja stworzyłaby zbiorową pozycję dominującą, oraz na naruszeniu art. 190 traktatu

A – Zaskarżona decyzja

159 W celu stwierdzenia stworzenia zbiorowej pozycji dominującej Implats/LPD i Amplats, mogącej znacząco utrudnić konkurencję w obrębie wspólnego rynku (motyw 219 zaskarżonej decyzji), Komisja ustaliła w szczególności (motywy 74–214):

– mimo tego, że platynowce (platyna, pallad, rod, iryd, ruten i osm) występują w warunkach naturalnych w tym samym złożu rudy, nie są one dostatecznie zamienne, aby mogły zostać uznane za stanowiące jeden rynek produktowy, dlatego też każdy platynowiec stanowi odrębnie rynek produktowy;

– platynowce są towarami o wysokiej wartości, sprzedawanymi w całym świecie na tych samych zasadach, i dlatego też dla każdego z nich istnieje zintegrowany rynek światowy;

– rynki platyny i rodu charakteryzują się jednorodnością produktową, wysoką przejrzystością rynku, brakiem elastyczności popytu w stosunku do obecnego poziomu cen, umiarkowanym wzrostem popytu, dojrzałą technologią produkcji, wysokimi barierami dla wejścia na rynek, wysokim stopniem koncentracji przedsiębiorstw, powiązaniami finansowymi i kontaktami między dostawcami na wielu rynkach, brakiem siły negocjacyjnej nabywców, a także niską konkurencyjnością, z nielicznymi tylko przejawami konkurencji w przeszłości;

– w następstwie koncentracji Implats/LPD i Amplats miałyby około 35% udziału w światowym rynku platyny każdy (łączny udział w rynku – około 70%), który po przewidywanym wyczerpaniu zasobów rosyjskich w ciągu dwóch lat wzrósłby do 40% w obu przypadkach (łączny udział w rynku wynosiłby wówczas około 80%), a każda ze spółek posiadałaby 50% połączonego, 89-procentowego udziału w szacowanych światowych rezerwach platynowców;

– w następstwie koncentracji Implats/LPD i Amplats miałyby podobne struktury kosztów;

– koncentracja ostatecznie wyeliminowałaby konkurencyjne zagrożenie uprzednio powodowane na rynku przez LPD;

– w następstwie koncentracji Rosja byłaby mniej znaczącym uczestnikiem rynku;

– drugorzędne źródła dostaw, to znaczy dostawcy spoza oligopolu, przedsiębiorstwa zajmujące się recyklingiem, posiadacze złóż innych niż rosyjskie oraz zastępowanie platyny palladem nie byłyby w stanie zagrozić sile ekonomicznej duopolu obejmującego Implats/LPD i Amplats;

– mało prawdopodobne było wejście na rynki platyny i rodu przez nowe podmioty.

B – Rozważania ogólne

160 Skarżąca twierdzi, że dowody i uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wystarczają, aby uznać zasadność stwierdzenia zbiorowej pozycji dominującej w niniejszej sprawie, ani też nie stanowią wystarczającego uzasadnienia w świetle orzecznictwa w zakresie art. 190 traktatu.

161 Skarżąca utrzymuje, że gdyby Komisja prawidłowo zastosowała kryteria uprzednio wykorzystane w jej praktyce decyzyjnej do obiektywnej charakterystyki rynków platyny i rodu, nie doszłaby do wniosku, że koncentracja spowodowałaby stworzenie zbiorowej pozycji dominującej.

162 Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 koncentracje, które stwarzają lub umacniają pozycję dominującą, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znaczącej części zostałaby znacząco utrudniona, należy uznać za niezgodne ze wspólnym rynkiem.

163 W ramach przeprowadzania oceny występowania zbiorowej pozycji dominującej Komisja jest więc zobowiązana ustalić, posługując się analizą prospektywną danego rynku, czy określona koncentracja doprowadziłaby do sytuacji, w której skuteczna konkurencja na właściwym rynku zostałaby znacząco utrudniona przez przedsiębiorstwa będące stronami koncentracji oraz jedno lub więcej przedsiębiorstw trzecich, które wspólnie, w szczególności ze względu na czynniki je łączące, są w stanie podjąć jednakowe działanie na rynku i działać w dużej mierze niezależnie od swojej konkurencji, swoich klientów i ostatecznie konsumentów (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 221).

164 W tym względzie podstawowe postanowienia rozporządzenia, w szczególności jego art. 2, przyznają Komisji pewien zakres swobodnego uznania, szczególnie w odniesieniu do oceny o charakterze ekonomicznym (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 223).

165 Wobec tego dokonywana przez sąd wspólnotowy kontrola korzystania z tej swobody, która ma zasadnicze znaczenie przy określaniu zasad koncentracji, musi uwzględniać zakres swobodnego uznania związany z przepisami o charakterze ekonomicznym, które wchodzą w skład przepisów o koncentracji (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 224).

166 Poszczególne argumenty podniesione przez skarżącą muszą zostać zbadane w świetle tych rozważań.

C – W przedmiocie domniemanego istnienia wspólnej kontroli Gencor i Lonrho nad LPD przed koncentracją

Argumenty stron

167 Skarżąca twierdzi, że Komisja prawdopodobnie nie uwzględniła w wystarczającym stopniu wszystkich przedstawionych jej dowodów dotyczących sytuacji przed koncentracją, gdy skarżąca i Lonrho sprawowały wspólną kontrolę nad LPD. Czynniki, które doprowadziły Komisję do stwierdzenia, że zamierzona koncentracja byłaby niezgodna ze wspólnym rynkiem, istniały bowiem już przed planowaną koncentracją. Trudno jest wobec tego zrozumieć, w jaki sposób koncentracja zmieniłaby poziom konkurencji na wspólnym rynku lub na jego znacznej części.

168 Komisja utrzymuje, że wbrew twierdzeniom skarżącej, LPD nie był wspólnie kontrolowany przez Gencor i Lonrho przed planowaną koncentracją. Według Komisji twierdzenie skarżącej jest sprzeczne z tym zawartym w odpowiedzi stron na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, a mianowicie że Implats i LPD są całkowicie odrębnymi podmiotami, a Implats jest zaangażowany w LPD jedynie w charakterze mniejszościowego akcjonariusza.

Ocena Sądu

169 Sąd podkreśla, że w motywach 114–121 i 186–191 zaskarżonej decyzji Komisja przeanalizowała szczegółowo strukturalne związki występujące między Implats a LPD przed koncentracją oraz wpływ koncentracji na strukturę konkurencji na rynku platyny. Zgodnie z zaskarżoną decyzją istnienie tych związków nie przeszkodziło spółce LPD w pozostaniu niezależnym konkurentem względem Implats, ale po przeprowadzeniu koncentracji niezależność ta zostałaby utracona.

170 Należy więc zbadać, czy koncentracja mogła zmienić znacząco stopień oddziaływania, jakie skarżąca mogła wywierać na LPD, a tym samym warunki i strukturę konkurencji na rynkach platyny i rodu, lub czy Komisja powinna była zatwierdzić koncentrację, w związku z tym że nie wywołała ona żadnej znaczącej zmiany we wcześniej istniejącej strukturze rynku.

171 W tym względzie należy podkreślić, że zgodnie z pkt 8.2 umowy akcjonariuszy z 1990 r. bieżące zarządzanie i zwykła kontrola działalności i interesów Eastplats i Westplats, czyli LPD, podlegają wyłącznej kontroli Lonrho poprzez jej spółkę zależną LMS.

172 Artykuł ten stanowi:

„Zwykłe i bieżące zarządzanie oraz kontrola działalności i przedsięwzięć każdej ze spółek zostaną powierzone LMS [Lonrho Management Services] na podstawie umów o zarządzanie, a strony dołożą starań, aby z dniem ich podpisania spółki te przyjęły umowy o zarządzanie z LMS, na mocy których zarządzać sprawami spółek będzie LMS. LSA [Lonrho South Africa] dołoży starań, aby LMS systematycznie i w pełni informowała zarządy każdej ze spółek o wszystkich istotnych aspektach działalności każdej z nich, za pomocą (między innymi) miesięcznych sprawozdań z zarządu”.

173 Oprócz tego, zgodnie z pkt 8.5 umowy akcjonariuszy, marketing i sprzedaż produkcji LPD również podlegają wyłącznej kontroli Lonrho sprawowanej za pośrednictwem jej spółki zależnej Western Metal Sales (motyw 117 zaskarżonej decyzji).

174 Artykuł ten stanowi:

„Produkcja WPL [Westplats] i EPL [Eastplats], w tym produkcja w zakresie działalności wydobywczej nabytej przez WPL na mocy umowy głównej, będzie wprowadzana na rynek za pośrednictwem WMS [Western Metal Sales][…]”.

175 Ponadto pkt 6.3 umowy akcjonariuszy stanowi, że „dopóki grupa Lonrho posiada łącznie 50% lub więcej subskrybowanego kapitału akcyjnego każdej ze spółek, prezes i dyrektor zarządzający każdej ze spółek oraz osoba przewodnicząca posiedzeniom zarządu będzie dyrektorem powołanym przez LSA”. W odniesieniu do tego nie kwestionuje się, że LMS, jako podmiot świadczący usługi w zakresie zarządzania na rzecz LPD, znajdował się w silnym i uprzywilejowanym położeniu, umożliwiającym mu poznanie i prowadzenie działalności LPD i wywieranie silnego wpływu na wynik wszystkich decyzji tej spółki (motyw 118 zaskarżonej decyzji).

176 Co więcej, fakt braku wywierania jakiegokolwiek wpływu na strategię konkurencyjną LPD przez grupę Gencor potwierdzają oświadczenia samych stron koncentracji w ich odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów (zob. załącznik 5 do odpowiedzi Gencor i Lonrho na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, ust. 6, 7 i 8, zatytułowany „Kontrola LPD przez Gencor i Lonrho”, akapit czwarty), w której twierdzą one, że „Implats i LPD, były i dotąd pozostają całkowicie odrębnymi podmiotami, zarządzanymi odrębnie w zakresie spraw bieżących przez ich zarządy, bez odwoływania się do siebie nawzajem” oraz że „udziały Implats w LPD były i pozostają […] udziałami akcjonariusza posiadającego 27% akcji LPD” (motyw 118 zaskarżonej decyzji). Brak wspomnianego wpływu potwierdza także pkt 17 umowy akcjonariuszy, który stanowi: „Stosunki między akcjonariuszami [grupami Gencor i Lonrho] są regulowane w niniejszej umowie i żadnego postawienia umowy nie należy uważać za ustanawiający związek, przedsiębiorstwo wspólne lub podobny podmiot […]”.

177 Wreszcie nie kwestionuje się po pierwsze tego, że LPD i Implats, zachowując osobne działy marketingu, konkurowały ze sobą przed koncentracją i sprzedawały swoje produkty niektórym wspólnym klientom na odmiennych warunkach, na przykład w odniesieniu do udzielanych rabatów (motyw 117 zaskarżonej decyzji), a po drugie tego, że w ciągu minionej dekady LPD, wraz z Rosją, stanowił główny element konkurencji na rynku (motywy 174–177 zaskarżonej decyzji).

178 Wynika z tego, że Lonrho była w stanie kontrolować samodzielnie, bez zgody Gencor, bardzo ważny aspekt strategii konkurencyjnej LPD, czyli jej politykę marketingową.

179 Po koncentracji ten aspekt polityki handlowej LPD nie byłby już jednak pod wyłączną kontrolą Lonrho, ale pod wspólną kontrolą Lonrho i Gencor. Transakcja doprowadziłaby bowiem do wchłonięcia Western Metal Sales i LMS przez nowy podmiot i połączenia wszystkich działań w zakresie wydobycia, przetwarzania, rafinacji i marketingu w ramach Implats/LPD pod jednym zarządem (motywy 120 i 186 zaskarżonej decyzji).

180 W tych okolicznościach, w przeciwieństwie do twierdzeń skarżącej, koncentracja mogła znacząco zmienić możliwości podjęcia przez LPD konkurencji w odniesieniu do wprowadzania platynowców na rynek.

181 W odniesieniu do polityki produkcyjnej należy odnotować, że zgodnie z poniższymi punktami umowy akcjonariuszy decyzje dotyczące jakichkolwiek znaczących inwestycji wykraczających poza zatwierdzony już program, a także roczny plan strategiczny i budżet każdej ze spółek składających się na LPD, podlegały uprzedniemu zatwierdzeniu przez Gencor i Lonrho:

„6.1 LSA i Implats mają jednakową reprezentację i prawa głosu w zarządach spółek […].

[…]

8.3 Jakakolwiek znacząca inwestycja wykraczająca poza zatwierdzony już program w odniesieniu do działalności którejkolwiek ze spółek, w tym ich finansowanie oraz decyzje o zbyciu majątku, będą kwestią do uzgodnienia między akcjonariuszami. Gdyby akcjonariusze nie osiągnęli porozumienia w którejkolwiek z tych spraw, zasięgną opinii wspólnie przyjętego niezależnego eksperta, którego opinia zostanie wzięta pod uwagę.

8.4 Niezależnie od postanowień zawartych w statutach każdej ze spółek do kompetencji i funkcji zarządu każdej ze spółek należeć będzie zbadanie, a w razie potrzeby zatwierdzenie następujących dokumentów:

[…]

8.4.3 rocznego planu strategicznego i budżetu każdej ze spółek”.

182 W tym względzie nie ulega wątpliwości, że Lonrho może bez poparcia Gencor podnieść aktualny poziom wydobycia LPD do wysokości około [...] uncji rocznie z istniejących szybów oraz poprzez inne działania polegające na zwiększeniu produkcji poprzez ciągłe ulepszanie procesów produkcyjnych i usuwanie zatorów na linii dostaw (pkt 5.1 sprawozdania sporządzonego w marcu 1996 r. przez konsultantów ekonomicznych National Economic Research Associates, dalej zwanego „sprawozdaniem NERA”).

183 Skarżąca twierdzi jednak, że koncentracja nie zmieniłaby jej zdolności do zablokowania dalszej ekspansji mocy produkcyjnej LPD powyżej tej wielkości, biorąc pod uwagę, że zgodnie z umową akcjonariuszy z 1990 r. jej zgoda była już potrzebna do dokonania jakichkolwiek poważnych inwestycji, w tym inwestycji potrzebnych do rozbudowy szybu wydobywczego o nazwie [...]. W opinii skarżącej jej prawo sprzeciwu w stosunku do rocznego planu strategicznego i rocznego budżetu umożliwiało jej zapobieżenie uzyskaniu przez LPD potrzebnych funduszy (w postaci kredytów bankowych lub finansowania przez klientów) na rozbudowę szybu [...] (sprawozdanie NERA, pkt 5.1).

184 Należy stwierdzić, że zgodnie z informacjami dostarczonymi przez strony i na podstawie analizy przedstawionej przez R.W. Rowlanda, byłego prezesa Lonrho, planowane działania rozwojowe LPD mogłyby zostać sfinansowane, pomimo jej zadłużenia, z wewnętrznych funduszy, a ograniczone dodatkowe wydatki inwestycyjne umożliwiłyby spółce LPD zwiększenie produkcji do 900 000 uncji rocznie (motyw 115 in fine oraz motywy 121 i 191 zaskarżonej decyzji).

185 Zgodnie z treścią ostatniego zdania pkt 8.3 umowy akcjonariuszy z 1990 r., jeżeli Gencor i Lonrho nie zgadzały się co do przyszłej ekspansji LPD, miały one zasięgnąć opinii niezależnego eksperta. Wynika z tego, że – jak wskazuje Komisja – spółka Gencor nie mogła, z powodów niezwiązanych z właściwym działaniem przedsiębiorstwa, blokować przez czas nieograniczony decyzji inwestycyjnych potrzebnych do zwiększenia mocy produkcyjnych LPD i mogących przynieść korzyści wszystkim akcjonariuszom (motyw 191 zaskarżonej decyzji).

186 W następstwie koncentracji ten rodzaj konfliktu interesów był jednak mniej prawdopodobny, zważywszy na zmianę interesów gospodarczych stron.

187 Przed koncentracją spółka Gencor kontrolowała Implats i posiadała udział mniejszościowy w wysokości 27% w LPD, wynikający z umowy akcjonariuszy. Lonrho posiadała 73% kapitału LPD, ale nie miała żadnych udziałów w Implats. W tych okolicznościach, chociaż w interesie Gencor przed koncentracją mogłoby być narzucanie decyzji korzystnych dla rozwoju działalności, którą sama kontrolowała (i która przynosiła proporcjonalnie wyższy zysk), czyli działalności Implats, w razie konieczności ze szkodą dla LPD, nie było tak w przypadku Lonrho, której wyłącznym obiektywnym interesem był najbardziej racjonalny rozwój działalności jej spółki zależnej LPD, ponieważ działała ona na rynkach platynowców wyłącznie poprzez LPD.

188 W następstwie koncentracji natomiast sytuacja ta mogłaby się całkowicie zmienić, ponieważ Gencor i Lonrho miałyby identyczne udziały w nowym podmiocie Implats/LPD, a tym samym miałyby prawdopodobnie te same ekonomiczne cele i interesy, przynajmniej w odniesieniu do strategicznych decyzji dotyczących rozwoju nowego podmiotu. Innymi słowy, koncentracja mogła więc zmienić równowagę interesów dwóch głównych akcjonariuszy LPD, doprowadzając do większej zbieżności poglądów Gencor i Lonrho, w szczególności w odniesieniu do zwiększenia mocy produkcyjnych nowego podmiotu, a tym samym umożliwić stworzenie duopolistycznej struktury rynku, obejmującej z jednej strony Gencor i Lonrho, a z drugiej Amplats.

189 Wniosek ten potwierdzają zresztą same strony.

190 W tym względzie motyw 187 zaskarżonej decyzji stanowi:

„[…] Jak stwierdzono w piśmie skierowanym do akcjonariuszy Lonrho a przygotowanym w związku z połączeniem:

»Spółkom Implats i Lonrho nie udało się dotąd osiągnąć porozumienia co do szeregu kwestii, w tym proponowanych przez Lonrho planów dotyczących rozwinięcia działalności LPD. Dla zarządu jasne jest, że po przeprowadzeniu koncentracji spółki Lonrho i Gencor będą miały interes w zwiększeniu wartości nowego podmiotu, czyli Implats, w celu zwiększenia zysku ich odpowiednich akcjonariuszy«”.

191 W motyw 188 dodaje się:

„Co więcej, zgodnie z prognozami przedstawionymi [...], zbieżność interesów w następstwie koncentracji spowoduje ograniczenie produkcji i podwyżkę cen, w przeciwieństwie do sytuacji, która miałaby miejsce gdyby koncentracji nie przeprowadzono, a obie spółki kontynuowały swoje obecne plany rozwoju. W szczególności [...] przedstawiono dwa różne scenariusze przedstawiające ewolucję produkcji Implats/LPD w przypadku połączenia i w jego braku:

a) [...]

b) [...]”.

192 Wreszcie w motyw 189 stwierdza się, że [...] uważał w szczególności, zgodnie z sprawozdaniem pod tytułem [...] z sierpnia 1994 r., że z koncentracji wynikną dwie główne korzyści z punktu widzenia rynkowego (poza ewentualnymi oszczędnościami kosztów):

„[...]

[…] [utrzymanie aktualnych wielkości produkcji powinno korzystnie wpłynąć na ceny] [...],

a ponadto

[…] [grupa powstała w wyniku koncentracji będzie charakteryzowała się większą kapitalizacją rynkową niż wartość każdego z połączonych podmiotów. Wynika to z jej wielkości i zdolności do wywierania większego wpływu na rynek] […]”.

193 W tych okolicznościach Komisja słusznie uznała, że mimo strukturalnych związków między skarżącą a Lonrho na mocy umowy akcjonariuszy z 1990 r., zamierzona koncentracja ostatecznie wyeliminowałaby konkurencyjne zagrożenie ze strony LPD względem wysokonakładowej działalności Implats i Amplats, w odniesieniu zarówno do marketingu, jak i produkcji, a tym samym miałaby znaczny wpływ na wcześniej istniejącą strukturę rynku.

194 W konsekwencji niniejszy zarzut należy oddalić.

D – W przedmiocie dokonanej przez Komisję charakterystyki zbiorowej pozycji dominującej

1. W przedmiocie kryterium udziału w rynku

Argumenty stron

195 Skarżąca zauważa, że udziały stron w światowym rynku platyny, na których oparła się Komisja, wynoszą odpowiednio [...]% (dla Implats) i [...]% (dla LPD), co stanowi łączny udział rynkowy w wysokości [...]%. Na rynku wspólnotowym udziały te wynosiły odpowiednio [...]% (LPD), [...]% (Implats) i [...]% (łączny udział). Skarżąca stwierdza, że w innych sprawach dotyczących kontroli koncentracji, w których stwierdzono istnienie zbiorowej pozycji dominującej, jak przykładowo w decyzji w sprawie Nestlé-Perrier i decyzji Komisji 94/449/WE z 14 grudnia 1993 r. dotyczącej postępowania na podstawie rozporządzenia nr 4064/89 (sprawa nr IV/M.308 – Kali+Salz/MdK/Treuhand) (Dz.U. 1994, L 186, str. 38) (zwanej dalej „decyzją w sprawie Kali+Salz/MdK/Treuhand”) łączne udziały w rynku były znacznie wyższe niż w niniejszym przypadku, niemniej jednak Komisja wyraziła zgodę na przeprowadzenie zamierzonych operacji.

196 W sprawie Nestlé-Perrier spółki Nestlé i BSN miały połączony udział w rynku właściwym w wysokości 82%, którym był francuski rynek wody mineralnej (motyw 119 tej decyzji). Koncentracja została dopuszczona z zastrzeżeniem spełnienia określonych warunków.

197 W sprawie Kali+Salz/MdK/Treuhand, udział w rynku spółki Kali+Salz zwiększył się z 17–25% rynku wspólnotowego z wyłączeniem Niemiec, co doprowadziło do powstania monopolu faktycznego w postaci 98% udziału w rynku niemieckim, który został uznany za właściwy odrębny rynek geograficzny. Także i w tym przypadku Komisja wydała zgodę na przeprowadzenie koncentracji z zastrzeżeniem spełnienia określonych warunków.

198 Komisja twierdzi, że dokonane przez skarżącą porównanie udziałów w rynku stron koncentracji i łącznego udziału w rynku wszystkich członków oligopolu w sprawie Nestlé-Perrier (82%) jest nieprawidłowe, podobnie jak porównanie do sprawy Kali+Salz/MdK/Treuhand.

Ocena Sądu

199 Zakaz wprowadzony w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 odzwierciedla ogólny cel wyznaczony przez art. 3 lit. g) traktatu, to znaczy ustanowienie systemu zapewniającego niezakłóconą konkurencję na wspólnym rynku (motywy pierwszy i siódmy rozporządzenia nr 4064/89). Zakaz ten dotyczy koncentracji, które tworzą lub umacniają pozycję dominującą, której konsekwencją jest znaczne utrudnienie skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub jego znacznej części.

200 Omawiana pozycja dominująca dotyczy sytuacji, w której jedno lub więcej przedsiębiorstw dysponuje siłą ekonomiczną pozwalającą na zapobieżenie utrzymaniu skutecznej konkurencji na właściwym rynku poprzez stworzenie możliwości działania w dużej mierze niezależnie od konkurencji, klientów i ostatecznie konsumentów.

201 Występowanie pozycji dominującej może wynikać z szeregu czynników, które rozpatrywane odrębnie niekoniecznie są decydujące. Wśród tych czynników istotne znaczenie ma posiadanie bardzo dużych udziałów w rynku. Jednakże znaczący udział w rynku jako dowód na istnienie pozycji dominującej nie jest czynnikiem stałym. Jego znaczenie jest różne na różnych rynkach, w zależności od struktury tych rynków, szczególnie w odniesieniu do produkcji, podaży i popytu (ww. wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche przeciwko Komisji, pkt 39 i 40).

202 Ponadto stosunek między udziałami w rynku przedsiębiorstw będących stronami koncentracji i udziałami podmiotów konkurujących z nimi, w szczególności podmiotu z kolejną największą liczbą udziałów, stanowi poważną wskazówkę istnienia pozycji dominującej. Czynnik ten umożliwia ocenę zdolności konkurencyjnej podmiotów konkurujących z danym przedsiębiorstwem (ww. wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche przeciwko Komisji, pkt 48).

203 W tych okolicznościach fakt, że w innych sprawach z zakresu koncentracji Komisja oparła się na wyższych lub niższych udziałach w rynku na poparcie swojej oceny w kwestii możliwości stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, nie może być dla niej wiążący przy ocenie innych spraw dotyczących w szczególności rynków, na których struktura podaży i popytu oraz warunki konkurencji są odmienne.

204 W konsekwencji w braku dowodów mogących wykazać, że rynek wód mineralnych lub rynek potasu, badane w sprawie Nestlé-Perrier i w sprawie Kali+Salz/MdK/Treuhand, z jednej strony, a z drugiej strony – rynek platyny i rodu rozważane w niniejszej sprawie, mają zasadniczo podobne cechy, skarżąca nie może wskazywać na ewentualne różnice w udziałach rynkowych posiadanych przez członków oligopolu, uwzględnionych przez Komisję w obu wspomnianych sprawach, w celu podważenia progu udziału rynkowego przyjętego za wskazówkę istnienia zbiorowej pozycji dominującej w niniejszej sprawie.

205 Co więcej, skoro znaczenie udziałów rynkowych może być różne na różnych rynkach, można zasadnie przyjąć pogląd, że bardzo duże udziały w rynku same w sobie, poza wyjątkowymi okolicznościami, stanowią dowód istnienia pozycji dominującej (wyrok Trybunału z dnia 3 lipca 1991 r. w sprawie C‑62/86 Akzo przeciwko Komisji, Rec. str. I‑3359, pkt 60). Posiadanie b