Sprawa T‑464/04

Independant Music Publishers and Labels Association (Impala, stowarzyszenie międzynarodowe)

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich

Konkurencja – Rozporządzenie (EWG) nr 4064/89 – Decyzja uznająca koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem – Rynki nagrań muzycznych i muzyki on-line – Istnienie zbiorowej pozycji dominującej – Ryzyko stworzenia zbiorowej pozycji dominującej – Przesłanki – Przejrzystość rynku – Środki odstraszające – Uzasadnienie – Oczywisty błąd w ocenie

Streszczenie wyroku

1. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Stworzenie zbiorowej pozycji dominującej utrudniającej w znacznym stopniu skuteczną konkurencję na wspólnym rynku

(rozporządzenie Rady nr 4064/89)

2. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Zbiorowa pozycja dominująca utrudniająca w znacznym stopniu skuteczną konkurencję na wspólnym rynku

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 3)

3. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Stworzenie zbiorowej pozycji dominującej utrudniającej w znacznym stopniu skuteczną konkurencję na wspólnym rynku

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 3)

4. Konkurencja – Koncentracje – Ryzyko stworzenia lub istnienia zbiorowej pozycji dominującej utrudniającej w znacznym stopniu skuteczną konkurencję na wspólnym rynku

(rozporządzenie Rady nr 4064/89)

5. Konkurencja – Koncentracje – Uznanie zgodności ze wspólnym rynkiem na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89

(art. 253 WE; rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 6 ust. 1 lit. b))

6. Akty instytucji – Uzasadnienie – Obowiązek – Zakres

(art. 253 WE; rozporządzenia Rady nr 17, art. 3, i nr 4064/89)

7. Konkurencja – Koncentracje – Badanie przez Komisję

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2)

8. Konkurencja – Koncentracje – Postępowanie administracyjne – Pismo w sprawie przedstawienia zarzutów

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2)

9. Konkurencja – Koncentracje – Postępowanie administracyjne

(rozporządzenie Rady nr 4064/89)

10. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Umocnienie zbiorowej pozycji dominującej utrudniającej w znacznym stopniu skuteczną konkurencję na wspólnym rynku

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 3)

11. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Stworzenie zbiorowej pozycji dominującej lub umocnienie takiej pozycji istniejącej wcześniej

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 3)

12. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Stworzenie zbiorowej pozycji dominującej utrudniającej w znacznym stopniu skuteczną konkurencję na wspólnym rynku

(rozporządzenie Rady nr 4064/89)

1. W kontekście rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw Komisja ma obowiązek w odniesieniu do zbiorowej pozycji dominującej ocenić na podstawie analizy prospektywnej rynku właściwego, czy zgłoszona koncentracja prowadzi do sytuacji, w której skuteczna konkurencja na tym rynku będzie w znaczący sposób utrudniona przez przedsiębiorstwa uczestniczące w koncentracji oraz jedno lub kilka innych przedsiębiorstw, które razem, w szczególności z racji czynników wiążących istniejących między nimi, są zdolne do przyjęcia jednakowej linii postępowania na rynku oraz działania w znacznym stopniu niezależnie od innych konkurentów, swoich klientów, a w końcu od konsumentów.

Taka analiza prospektywna wymaga starannego badania w szczególności okoliczności, które w konkretnej rozpatrywanej sprawie okazują się istotne dla oceny wpływu koncentracji na grę konkurencji na rynku właściwym, i to na Komisji spoczywa obowiązek dostarczenia solidnych dowodów.

Nie chodzi w istocie o zbadanie wydarzeń, które zaszły w przeszłości i co do których dysponujemy zwykle licznymi materiałami pozwalającymi na zrozumienie ich przyczyn, ani nawet aktualnych wydarzeń, ale o dokonanie prognozy wydarzeń, które dopiero nastąpią w przyszłości, zgodnie z większym lub mniejszym prawdopodobieństwem, jeśli nie zostanie wydana żadna decyzja zakazująca lub określająca warunki takiej planowanej koncentracji. Zatem taka analiza wymaga wyobrażenia szeregu powiązanych ze sobą przyczyn i skutków celem wyboru jedynie tych, których prawdopodobieństwo zaistnienia jest największe.

(por. pkt 245, 248, 522, 523)

2. Sytuacja zbiorowej pozycji dominującej utrudniającej w znacznym stopniu skuteczną konkurencję na wspólnym rynku lub na jego istotnej części może wystąpić w następstwie koncentracji, jeśli ze względu same tylko cechy charakteryzujące dany rynek oraz zmianę, jaką spowoduje w jego strukturze przeprowadzenie koncentracji, skutek tej koncentracji będzie taki, że każdy z uczestników dominującego oligopolu, mając świadomość wspólnych interesów, będzie uważał za możliwe, ekonomicznie racjonalne, a zatem wskazane, przyjąć na trwałe jednakową linię działania na rynku, aby sprzedawać po cenach wyższych od cen konkurentów, bez konieczności zawierania porozumień lub stosowania uzgodnionych praktyk w rozumieniu art. 81 WE, w taki sposób, żeby konkurenci, obecni lub potencjalni, albo klienci i konsumenci nie mogli skutecznie zareagować.

(por. pkt 246)

3. Aby w wyniku koncentracji mogła powstać sytuacja zbiorowej pozycji dominującej utrudniającej w znacznym stopniu skuteczną konkurencję na wspólnym rynku lub na jego istotnej części, muszą zostać spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze, rynek powinien być przejrzysty dostatecznie, aby przedsiębiorstwa, które koordynują swoje zachowania, były w stanie w wystarczającym stopniu monitorować, czy zasady koordynacji są przestrzegane. Po drugie, dyscyplina wymaga, aby istniała jakaś forma mechanizmu odstraszającego na wypadek zachowań naruszających te zasady. Po trzecie, reakcje przedsiębiorstw, które nie uczestniczą w koordynacji, obecnych lub przyszłych konkurentów, a także reakcje klientów nie powinny być w stanie zagrozić spodziewanym efektom koordynacji.

(por. pkt 247)

4. O ile w ramach kontroli koncentracji przedsiębiorstw ustanowionej rozporządzeniem nr 4064/89, przy ocenie ryzyka stworzenia zbiorowej pozycji dominującej utrudniającej w znacznym stopniu skuteczną konkurencję na wspólnym rynku, Komisja z założenia powinna postawić wymagającą pewnego wyczucia prognozę dotyczącą prawdopodobnego rozwoju rynku i warunków konkurencji na podstawie analizy prospektywnej, co wymaga złożonych ocen natury gospodarczej, przy których dokonywaniu Komisja dysponuje szerokim zakresem uznania, o tyle stwierdzenie istnienia zbiorowej pozycji dominującej opiera się na konkretnej analizie sytuacji istniejącej w momencie podejmowania decyzji. Ustalenie istnienia zbiorowej pozycji dominującej powinno opierać się na szeregu wykazanych faktów, przeszłych lub teraźniejszych, świadczących o znaczącym utrudnieniu konkurencji na rynku z powodu uzyskania przez niektóre przedsiębiorstwa zdolności przyjęcia wspólnie jednakowej linii działania na rynku, w znacznej mierze w sposób niezależny od swoich konkurentów, klientów i konsumentów.

Co za tym idzie, w ramach oceny istnienia zbiorowej pozycji dominującej przesłanki, które muszą być spełnione, aby mogła powstać sytuacja zbiorowej pozycji dominującej, wypracowane na podstawie teoretycznej analizy pojęcia zbiorowej pozycji dominującej, niewątpliwie pozostają przesłankami koniecznymi, jednakże w razie potrzeby można je wykazać w sposób pośredni na podstawie zespołu poszlak i dowodów, które mogą mieć nawet bardzo różnorodny charakter, a dotyczących oznak, przejawów i zjawisk nieodłącznie związanych z występowaniem zbiorowej pozycji dominującej.

W szczególności znaczne wyrównanie cen w długim czasie, zwłaszcza na poziomie wyższym niż ceny konkurentów, w połączeniu z innymi czynnikami typowymi dla zbiorowej pozycji dominującej, może – przy braku innego racjonalnego wyjaśnienia – wystarczyć do wykazania istnienia zbiorowej pozycji dominującej, nawet jeśli nie będzie solidnych dowodów bezpośrednich na wyraźną przejrzystość rynku, o ile w konkretnych okolicznościach sprawy istnieje domniemanie takiej przejrzystości.

(por. pkt 250–252)

5. W przypadku gdy Komisja uznaje koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, warunkiem koniecznym i wystarczającym w odniesieniu do obowiązku uzasadnienia jest, by decyzja przedstawiała jasno i jednoznacznie powody, jakimi kierowała się Komisja, uznając, że sporna koncentracja nie wzbudza poważnych wątpliwości co do jej zgodności ze wspólnym rynkiem. Jednakże nie należy stąd wnosić, że w takiej sytuacji Komisja musi przedstawić uzasadnienie swojej oceny wszystkich elementów stanu faktycznego i prawnego, które mogły ewentualnie mieć związek ze zgłoszoną koncentracją lub były podnoszone w toku postępowania administracyjnego.

(por. pkt 281)

6. W ramach kontroli koncentracji przedsiębiorstw ustanowionej rozporządzeniem nr 4064/89 pismo w sprawie przedstawienia zarzutów stanowi jedynie dokument przygotowawczy, a zawarte w nim oceny mają charakter wyłącznie tymczasowy, Komisja zaś ma obowiązek uwzględnić dowody zebrane w toku postępowania administracyjnego, także argumenty przedstawione przez przedsiębiorstwa objęte postępowaniem, musi też odstąpić od zarzutów, które ostatecznie okażą się bezzasadne. Dotyczy to tym bardziej wstępnych ocen dokonanych wiele lat wcześniej w ramach badania innej koncentracji lub ocen przedstawionych przez inny organ ochrony konkurencji w innym kontekście.

Końcowa decyzja powinna zatem zawierać uzasadnienie tylko w zakresie tych wszystkich okoliczności i dowodów, które są istotne dla oceny wpływu koncentracji na grę konkurencji na rynkach właściwych. Wynika stąd, że sama okoliczność, że Komisja nie wyjaśniła w tekście decyzji zmiany swego stanowiska w stosunku do tego zawartego w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, nie może sama w sobie stanowić o braku uzasadnienia lub jego niewystarczającym charakterze.

(por. pkt 285, 300, 335)

7. Przepisy materialnoprawne rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, a w szczególności jego art. 2, przyznają Komisji pewne uprawnienia dyskrecjonalne, zwłaszcza w zakresie oceny natury ekonomicznej. W konsekwencji kontrola ze strony sędziego wspólnotowego w zakresie wykonywania tychże uprawnień – istotnych dla określenia reguł w dziedzinie koncentracji – powinna być sprawowana z uwzględnieniem owego marginesu uznaniowości, który w sposób dorozumiany wynika z norm o charakterze gospodarczym stanowiących część przepisów regulujących koncentracje.

Jeśli nawet sąd wspólnotowy uznaje, że Komisji przysługują pewne granice uznania w dziedzinie ekonomicznej, nie oznacza to, że powinien on powstrzymać się od kontroli interpretacji danych natury ekonomicznej dokonanej przez Komisję. W istocie sąd wspólnotowy powinien dokonać zwłaszcza weryfikacji nie tylko materialnej dokładności przytoczonego materiału dowodowego, jego ścisłości i spójności, ale także kontroli tego, czy te materiały stanowią zbiór mających znaczenie dla sprawy danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji, i czy może on stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na jego podstawie.

(por. pkt 327, 328)

8. W ramach kontroli koncentracji przedsiębiorstw ustanowionej rozporządzeniem nr 4064/89 pismo w sprawie przedstawienia zarzutów stanowi jedynie dokument przygotowawczy, a zawarte w nim oceny mają charakter wyłącznie tymczasowy, Komisja zaś ma obowiązek uwzględnić dowody zebrane w toku postępowania administracyjnego, także argumenty przedstawione przez przedsiębiorstwa objęte postępowaniem, musi też odstąpić od zarzutów, które ostatecznie okażą się bezzasadne. Dotyczy to tym bardziej ocen dokonanych wiele lat wcześniej w ramach badania innej koncentracji lub ocen przedstawionych przez inny organ ochrony konkurencji w innym kontekście. Nie oznacza to jednak, że pismo w sprawie przedstawienia zarzutów jest całkowicie pozbawione wartości lub znaczenia dla sprawy. Jeśli bowiem całe administracyjne postępowanie w sprawie dochodzenia nie ma zostać pozbawione wszelkiego znaczenia, Komisja nie tylko powinna być w stanie wyjaśnić, niekoniecznie w decyzji, ale co najmniej w postępowaniu przed sądem, powody, dla których uznała, że dokonane tymczasowo oceny były nieprawidłowe, lecz przede wszystkim oceny zawarte w decyzji muszą być zgodne z ustaleniami faktycznymi przedstawionymi w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, o ile nie zostanie wykazane, że ustalenia były jednak nieprawidłowe.

(por. pkt 335, 410)

9. Choć procedura kontroli koncentracji musi się opierać w dużej mierze na zaufaniu, ponieważ Komisja nie może być zobowiązana do samodzielnego sprawdzania, w najdrobniejszych szczegółach, wiarygodności i prawdziwości wszystkich przekazanych informacji, z drugiej strony nie może ona jednak posunąć się do tego, by bez żadnej kontroli powierzać prowadzenie niektórych aspektów dochodzenia uczestnikom koncentracji, zwłaszcza w sytuacji, kiedy aspekty te stanowią zasadniczy element, na którym opiera się decyzja, a dane i oceny przedstawione przez uczestników koncentracji diametralnie różnią się od informacji zebranych przez Komisję w toku dochodzenia, a także od wniosków, które na ich podstawie wyciągnęła.

(por. pkt 415)

10. Przejrzystość rynku konieczna do tego, aby można było stwierdzić istnienie zbiorowej pozycji dominującej, która umacniała koncentrację, to taka, która pozwala każdemu z członków dominującego oligopolu mieć możliwość poznania zachowań pozostałych, aby sprawdzać, czy przyjęli tę samą linię postępowania, tzn. taka, która umożliwia mu poznanie, czy inni operatorzy przyjęli taką samą strategię i czy ją nadal realizują. Przejrzystość rynku powinna być zatem wystarczająca, aby umożliwić każdemu z członków dominującego oligopolu poznanie, dostatecznie dokładnie i natychmiastowo, zmian w zachowaniach rynkowych każdego z pozostałych jego członków. Wymagana przejrzystość nie oznacza, że każdy członek może w każdym czasie znać w najdrobniejszych szczegółach dokładne warunki każdej transakcji sprzedaży dokonanej przez pozostałych członków oligopolu, lecz powinna, po pierwsze, umożliwiać określenie zasad milczącej koordynacji, i po drugie, równocześnie stwarzać poważne ryzyko, że zachowanie odbiegające od tych zasad, zdolne zagrozić milczącej koordynacji zostanie odkryte przez pozostałych członków oligopolu.

(por. pkt 440)

11. Jeśli chodzi o badanie, w ramach stosowania rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, stworzenia zbiorowej pozycji dominującej utrudniającej w znacznym stopniu skuteczną konkurencję na wspólnym rynku, to, aby zbiorowa pozycja dominująca mogła zaistnieć, potrzebne są odpowiednie bodźce zniechęcające, aby zapewnić trwałą motywację do nieodstępowania od wspólnej linii działania, co w praktyce oznacza, iż każdy członek dominującego oligopolu musi mieć świadomość, że bardzo konkurencyjne działanie z jego strony skierowane na zwiększenie udziału w rynku sprowokowałoby identyczne działanie ze strony pozostałych podmiotów, a w związku z tym nie osiągnąłby żadnej korzyści ze swojej inicjatywy.

Samo istnienie skutecznych mechanizmów odstraszających w zasadzie bowiem wystarcza, ponieważ jeśli członkowie oligopolu postępują zgodnie ze wspólną polityką, nie ma potrzeby stosowania sankcji. Ponadto najbardziej skuteczny środek odstraszający to taki, którego nie trzeba używać.

Jeśli chodzi, w tym samym kontekście, o badanie istnienia takiej pozycji dominującej, kryterium związane ze środkami odwetowymi może polegać nie tylko na sprawdzeniu, czy istniały mechanizmy odwetowe, lecz na zbadaniu, czy miały miejsce naruszenia wspólnej linii działania, po których nie nastąpiło zastosowanie środków odwetowych. W tym zakresie, aby fakt niezastosowania środka odwetowego mógł zostać uznany za oznakę, iż przesłanka dotycząca środków odwetowych nie została spełniona, konieczne jest przeprowadzenie łącznie dwóch dowodów, a mianowicie dowodu odejścia od wspólnej linii działania, bez którego nie ma potrzeby badania kwestii użycia środków odwetowych, a następnie rzeczywistego dowodu braku środków odwetowych.

(por. pkt 465, 466, 468, 469)

12. Badanie Komisji służące ustaleniu stworzenia zbiorowej pozycji dominującej musi się opierać na analizie prospektywnej.

Jeśli w kontekście tego badania chodzi o kwestie środków odwetowych, to Komisja musi skoncentrować się nie na szukaniu dowodów użycia środków odwetowych w przeszłości, lecz na sprawdzeniu istnienia skutecznych mechanizmów odstraszających. W istocie szukanie dowodów użycia środków odwetowych w przeszłości nie może stanowić odpowiedniego testu, ponieważ warunek ten mógł być w zupełności spełniony przy braku jakichkolwiek środków odwetowych w przeszłości. Ponieważ ocena ryzyka stworzenia za pomocą koncentracji zbiorowej pozycji dominującej z definicji nie opiera się na wcześniejszym istnieniu wspólnej polityki, kryterium związane z niestosowaniem środków odwetowych w przeszłości nie ma żadnego znaczenia dla sprawy.

(por. pkt 537)

WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (trzecia izba)

z dnia 13 lipca 2006 r.( )

Konkurencja – Rozporządzenie (EWG) nr 4064/89 – Decyzja uznająca koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem – Rynki nagrań muzycznych i muzyki on‑line – Istnienie zbiorowej pozycji dominującej – Ryzyko stworzenia zbiorowej pozycji dominującej – Przesłanki – Przejrzystość rynku – Środki odstraszające – Uzasadnienie – Oczywisty błąd w ocenie

W sprawie T‑464/04

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, stowarzyszenie międzynarodowe), z siedzibą w Brukseli (Belgia), reprezentowane przez S. Crosby’ego i J. Goldinga, solicitors, oraz adwokata I. Weksteina‑Stega,

strona skarżąca,

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich, reprezentowanej przez A. Whelana oraz K. Mojzesowicz, działających w charakterze pełnomocników,

strona pozwana,

popieranej przez

Bertelsmann AG, z siedzibą w Gütersloh (Niemcy), reprezentowaną przez J. Boyce’a, solicitor, oraz adwokatów P. Chappatte’a i D. Loukasa,

oraz przez

Sony BMG Music Entertainment BV, z siedzibą w Vianen (Niderlandy),

i

Sony Corporation of America, z siedzibą w Nowym Jorku, Nowy Jork (Stany Zjednoczone),

reprezentowane przez N. Levy’ego, barrister, oraz adwokatów R. Sneldersa i T. Grafa,

interwenienci,

mającej za przedmiot wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C(2004) 2815 z dnia 19 lipca 2004 r. stwierdzającej zgodność koncentracji ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa COMP/M.333 – Sony/BMG),

SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI WSPÓLNOT EUROPEJSKICH

(trzecia izba),

w składzie: M. Jaeger, prezes, J. Azizi i E. Cremona, sędziowie,

sekretarz: I. Natsinas, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22 września 2005 r.,

wydaje następujący

Wyrok

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu

1 Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) jest międzynarodowym stowarzyszeniem prawa belgijskiego zrzeszającym 2500 niezależnych producentów muzycznych.

2 W dniu 9 stycznia 2004 r. Komisja otrzymała, zgodnie z art. 4 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 395, str. 1), sprostowanego (Dz.U. 1990 L 257, str. 13) oraz zmienionego przez rozporządzenie Rady (WE) nr 1310/97 z dnia 30 czerwca 1997 r. (Dz.U. L 180, str. 1, zwanego dalej „rozporządzeniem”), zgłoszenie zamiaru koncentracji, w której wyniku spółki Bertelsmann AG i Sony Corporation of America, należące do grupy Sony (zwane dalej „Sony”) planowały połączyć prowadzoną na skalę światową działalność w zakresie nagrań muzycznych.

3 Bertelsmann jest międzynarodową spółką medialną, której działalność na skalę światową obejmuje produkcję i wydawanie utworów muzycznych, produkcje telewizyjne i radiowe, wydawanie książek, czasopism i gazet, świadczenie usług drukarskich i medialnych oraz prowadzenie klubów literackich i muzycznych. W dziedzinie nagrań muzycznych Bertelsmann prowadzi działalność za pośrednictwem swojej spółki zależnej Bertelsmann Music Group (BMG), którą całkowicie kontroluje. Do BMG należą takie wytwórnie płytowe jak Arista Records, Jive Records, Zomba i Radio Corporation of America (RCA) Records.

4 Sony prowadzi ogólnoświatową działalność w dziedzinie produkcji i wydawania utworów muzycznych, elektroniki przemysłowej i użytkowej oraz rozrywki. W sektorze nagrań muzycznych działa za pośrednictwem Sony Music Entertainment. Do Sony należą wytwórnie płytowe Columbia Records Group, Epic Records Group i Sony Classical.

5 Proponowane przedsięwzięcie polega na połączeniu działalności prowadzonej przez strony na szczeblu światowym w dziedzinie nagrań muzycznych (z wyłączeniem działalności Sony w Japonii) w trzech nowych spółkach (lub większej ich ilości), utworzonych zgodnie z Business Contribution Agreement (porozumieniem o połączeniu działalności) z dnia 11 grudnia 2003 r. Planowano, że te przedsiębiorstwa joint venture będą prowadzone wspólnie pod nazwą Sony BMG.

6 Zgodnie z porozumieniem Sony BMG będzie prowadzić działalność w dziedzinie odkrywania i lansowania artystów [polegającą na kierownictwie artystycznym i nazywaną A & R (Artysta i Repertuar)] oraz promocji i sprzedaży powstałych dzięki temu płyt. Sony BMG nie będzie angażować się w działalność pokrewną, taką jak wydawanie utworów muzycznych, produkcja i dystrybucja.

7 W dniu 20 stycznia 2004 r. Komisja wysłała kwestionariusz do niektórych podmiotów prowadzących działalność na tym rynku. Skarżąca odpowiedziała na ten kwestionariusz i złożyła, w dniu 28 stycznia 2004 r., odrębne pismo (załącznik A.5), w którym przedstawiła powody, które – jej zdaniem – powinny skłonić Komisję do uznania koncentracji za niezgodną ze wspólnym rynkiem. Skarżąca wyraziła w nim swoje obawy co do zwiększenia koncentracji na tym rynku oraz wpływu, jaki może ona mieć na dostęp do niego, włącznie z wpływem na sektor dystrybucji, media, Internet, a także na wybór konsumentów.

8 Decyzją z dnia 12 lutego 2004 r. Komisja stwierdziła, że zgłoszona koncentracja budzi poważne wątpliwości co do jej zgodności ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i wszczęła postępowanie zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia.

9 W dniu 24 maja 2004 r. Komisja skierowała do stron uczestniczących w koncentracji pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w którym wstępnie uznała koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem porozumienia EOG, ponieważ wzmacniałaby ona zbiorową pozycję dominującą na rynku nagrań muzycznych oraz na rynku hurtowym licencji na muzykę on‑line i ponieważ służyłaby ona koordynowaniu działań spółek dominujących w sposób niezgodny z art. 81 WE.

10 Strony uczestniczące w koncentracji udzieliły odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, a w dniach 14 i 15 czerwca 2004 r. odbyło się, w obecności m.in. skarżącej, przesłuchanie przed funkcjonariuszem ds. przesłuchań.

11 Decyzją z dnia 19 lipca 2004 r. Komisja uznała koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem na mocy art. 8 ust. 2 rozporządzenia (zwaną dalej „decyzją”).

12 W następstwie złożenia w dniu 26 lipca 2004 r. wniosku skarżąca otrzymała, w dniu 23 września 2004 r., jawny egzemplarz decyzji.

Przebieg postępowania i żądania stron

13 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 3 grudnia 2004 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.

14 Oddzielnym pismem złożonym w tym samym dniu skarżąca wniosła o rozpoznanie sprawy w trybie przyspieszonym, zgodnie z art. 76a regulaminu Sądu.

15 Pismem z dnia 17 grudnia 2004 r. Komisja powiadomiła o swoich wątpliwościach odnośnie do kwestii, czy sprawa ze względu na swój charakter kwalifikuje się do zastosowania trybu przyspieszonego, podkreślając w szczególności, poza złożonością sprawy, trudności wynikające z faktu, że aby wyjaśnić motywy swojej decyzji, będzie musiała posłużyć się dużą ilością złożonych danych oraz że taka linia obrony wymagać będzie dodatkowo uzgodnień ze stronami uczestniczącymi w koncentracji i ze stronami trzecimi w delikatnej materii zakresu ujawniania poufnych informacji, które Komisja może być zmuszona udostępnić.

16 W pismach złożonych w sekretariacie Sądu odpowiednio w dniach 10, 11 i 19 stycznia 2005 r. Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment oraz Sony Corporation of America wniosły o dopuszczenie ich do udziału w sprawie w charakterze interwenientów popierających żądania Komisji. Wnioski te zostały uwzględnione postanowieniem prezesa trzeciej izby z dnia 4 lutego 2005 r.

17 W międzyczasie postanowieniem z dnia 13 stycznia 2005 r. Sąd, w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 § 3 lit. e) regulaminu, wezwał strony do wzięcia udziału w nieformalnym spotkaniu w dniu 24 stycznia 2005 r. w celu zbadania możliwości rozpoznania sprawy w trybie przyspieszonym, biorąc w szczególności pod uwagę podniesioną przez Komisję kwestię poufności niektórych zawartych w aktach sprawy dokumentów.

18 W piśmie złożonym w dniu 18 stycznia 2005 r. Komisja, w uzgodnieniu ze skarżącą, wniosła o zastosowanie środka organizacji postępowania polegającego zasadniczo na umożliwieniu Komisji udostępnienia dokumentów i informacji, które zostały jej przekazane jako poufne, wyłącznie radcom prawnym skarżącej, z wyłączeniem samej skarżącej.

19 Postanowieniem z dnia 24 stycznia 2005 r. Sąd, biorąc w szczególności pod uwagę porozumienie osiągnięte pomiędzy skarżącą a interwenientami, uwzględnił wniosek o zastosowanie środka organizacji postępowania. Uwzględnił także wniosek o rozpoznanie w trybie przyspieszonym, zastrzegając, że decyzja ta może zostać w każdej chwili zmieniona w zależności od rozwoju akt sprawy i postępowania. Ustalone zostały również terminy składania pism procesowych.

20 W piśmie złożonym w dniu 11 lutego 2005 r. skarżąca wniosła o zmianę środka organizacji postępowania. Pismem z dnia 18 lutego 2005 r. pozwana i interwenienci przedłożyli swoje uwagi w przedmiocie tego wniosku. Pismem z dnia 22 lutego 2005 r. skarżąca wycofała wniosek o zmianę środka organizacji postępowania.

21 W międzyczasie w dniu 11 lutego 2005 r. Komisja złożyła odpowiedź na skargę. W dniu 25 lutego 2005 r. Bertelsmann, Sony BMG i Sony przedstawiły swoje uwagi interwenientów.

22 Jednocześnie, pismem z dnia 15 lutego 2005 r., skarżąca wniosła o udzielenie jej zgody na przedstawienie uwag na temat nowych informacji zawartych przez Komisję w odpowiedzi na skargę. Postanowieniem z dnia 21 lutego 2005 r. Sąd uwzględnił ten wniosek oraz zezwolił pozwanej na złożenie, w terminie do dnia 4 marca 2005 r., wniosku o udzielenie jej zgody na złożenie dodatkowych uwag, co pozwana faktycznie uczyniła. Pismem z dnia 1 marca 2005 r. skarżąca zgłosiła sprzeciw wobec tego wniosku. W dniu 14 marca 2005 r. Komisja przedstawiła dodatkowe uwagi.

23 Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (trzecia izba) postanowił otworzyć procedurę ustną oraz, tytułem środków organizacji postępowania, wezwał Komisję do przedłożenia dość dużej liczby dokumentów i do udzielenia pisemnej odpowiedzi na szereg sformułowanych na piśmie pytań.

24 Pismem z dnia 19 września 2005 r. Komisja wystąpiła o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi na pytania Sądu, który wyraził na to zgodę. Pismem z dnia 21 września 2005 r. Komisja udzieliła odpowiedzi na pytania Sądu.

25 Na rozprawie, która odbyła się w dniu 22 września 2005 r., wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania zadane przez Sąd.

26 Pismem z dnia 26 września 2005 r., po przeprowadzeniu rozprawy, Komisja złożyła dokumenty oraz wystąpiła o umożliwienie jej przedstawienia na piśmie komentarza do ewentualnych uwag, jakie mogą zostać zgłoszone przez skarżącą do jej odpowiedzi na pytania pisemne z dnia 21 września 2005 r. Sąd uwzględnił ten wniosek.

27 W dniu 29 września 2005 r. skarżąca złożyła pismo dotyczące odpowiedzi Komisji na pisemne pytania Sądu.

28 W dniu 11 października 2005 r. Komisja złożyła swoje uwagi końcowe do uwag skarżącej dotyczących odpowiedzi Komisji na pisemne pytania Sądu.

29 Skarżąca wnosi do Sądu o:

– wyłączenie z akt sprawy dokumentów przedstawionych przez Komisję w załączniku do odpowiedzi na skargę;

– stwierdzenie nieważności decyzji;

– tytułem ewentualnym, stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w części dotyczącej przynajmniej jednego z następujących punktów:

– zbiorowej pozycji dominującej na rynku licencji na muzykę on‑line;

– indywidualnej pozycji dominującej na rynku dystrybucji muzyki on‑line;

– koordynacji działalności prowadzonej odpowiednio przez każdą ze stron koncentracji w dziedzinie wydawania utworów muzycznych;

– obciążenie Komisji kosztami postępowania.

30 Komisja, popierana przez interwenientów, wnosi do Sądu o:

– oddalenie skargi jako bezzasadnej;

– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

Co do prawa

31 Na poparcie swojej skargi o stwierdzenie nieważności skarżąca podnosi pięć zarzutów, składających się z kilku części. W pierwszym zarzucie skarżąca utrzymuje, że, nie stwierdzając istnienia zbiorowej pozycji dominującej przed zamierzoną koncentracją na rynku nagrań muzycznych oraz umocnienia tej pozycji, Komisja naruszyła art. 253 WE i dopuściła się oczywistego błędu w ocenie oraz błędu co do prawa. W drugim zarzucie skarżąca utrzymuje, iż, nie stwierdzając, że planowana koncentracja stworzy zbiorową pozycję dominującą na rynku nagrań muzycznych, Komisja naruszyła art. 253 WE i dopuściła się oczywistego błędu w ocenie oraz naruszyła prawo. Trzeci zarzut opiera się na naruszeniu art. 2 rozporządzenia ze względu na to, że Komisja nie stwierdziła stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej na światowym rynku licencji na muzykę on‑line. W czwartym zarzucie skarżąca utrzymuje, iż, nie stwierdzając, że Sony uzyska indywidualną pozycję dominującą na rynku dystrybucji muzyki on‑line, Komisja naruszyła art. 253 WE i dopuściła się oczywistego błędu w ocenie. W piątym zarzucie skarżąca utrzymuje, iż, stwierdzając, że planowana koncentracja nie będzie prowadzić do koordynacji działalności prowadzonej odpowiednio przez strony koncentracji w dziedzinie wydawania utworów muzycznych, Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie i naruszyła art. 81 WE w związku z art. 2 akapit czwarty rozporządzenia.

I – W przedmiocie dowodów załączonych do odpowiedzi na skargę

A – Argumenty stron

32 Skarżąca zwraca uwagę, iż z odpowiedzi na skargę wynika, że Komisja w trakcie postępowania administracyjnego oparła się na dokumentach i informacjach, do których skarżąca uzyskała dostęp dopiero po otrzymaniu odpowiedzi na skargę, podczas gdy odegrały one kluczową rolę ze względu na to, iż posłużyły one Komisji jako uzasadnienie dla wycofania się ze stanowiska zawartego w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, zgodnie z którym planowana koncentracja prowadziłaby do stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej i jest niezgodna ze wspólnym rynkiem.

33 Skarżąca twierdzi, że gdyby w toku postępowania administracyjnego mogła zapoznać się z tymi dokumentami, które zawierają niepełne informacje i wprowadzają w błąd, byłaby w stanie wykazać ich podstawowe wady i zapadłaby inna decyzja lub przynajmniej musiałyby zostać wyraźne uzasadnione powody nieuwzględnienia jej uwag. Skarżąca zarzuca Komisji, że przetrzymywała te dokumenty i opierała się na nich, nie zweryfikowawszy ich w drodze przesłuchania świadka strony przeciwnej lub zaopiniowania przez osoby trzecie.

34 Wprawdzie skarżąca przyznaje, że Komisja jest zobowiązana do ochrony tajemnic handlowych i nie ma żadnego obowiązku ujawniania osobom trzecim, w toku postępowania administracyjnego w przedmiocie kontroli koncentracji, wszystkich informacji zawartych w aktach sprawy, uważa jednak, iż nie oznacza to, że Komisji wolno pozbawiać osoby trzecie możliwości przedstawienia swoich poglądów na ten temat, przygotowując na przykład jawną i skróconą wersję rozpatrywanych informacji.

35 Skarżąca nadmienia, że nie podnosi zarzutu naruszenia istotnych wymogów proceduralnych, uważa jednak, że nowe przedstawione przez Komisję dowody pojawiły się zbyt późno, by uratować decyzję od strony merytorycznej i że stanowią próbę korekty decyzji a posteriori. Przypomniawszy, że brak przedstawienia dokumentacji w trakcie postępowania administracyjnego nie może zostać usunięty w postępowaniu sądowym (wyrok Trybunału z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑51/92 P Hercules Chemicals przeciwko Komisji, Rec. str. I‑4235, pkt 78), skarżąca twierdzi, że rozpatrywane dokumenty nie powinny były zostać uwzględnione.

36 Komisja wnosi o oddalenie tego żądania.

B – Ocena Sądu

37 Należy stwierdzić, tytułem wstępu, że dowody, których wyłączenia z akt sprawy żąda od Sądu skarżąca, zostały przedstawione w załączniku do odpowiedzi na skargę, złożoną przez Komisję zgodnie z przepisami art. 46 regulaminu. Skarżąca nie wskazuje, w jaki sposób przedstawienie przez Komisję tych dowodów miałoby być niezgodne z regulaminem.

38 Następnie należy stwierdzić, że ani powody, dla których skarżąca żąda wyłączenia tych dokumentów z akt sprawy, ani sens jej żądania nie są jasne.

39 Po pierwsze, wprawdzie skarżąca utrzymuje, iż przedstawione dokumenty stanowią próbę korekty decyzji a posteriori, nie twierdzi jednak, że zostały one zgromadzone lub sporządzone po wydaniu decyzji, lecz stwierdza przeciwnie, iż odegrały one kluczową rolę w toku postępowania administracyjnego, ponieważ Komisja oparła się na nich w celu uzasadnienia decyzji. Okoliczność ta, przy założeniu, że okaże się ona prawdziwa, nie może w żadnym razie prowadzić do wyłączenia omawianych dokumentów z akt sprawy. Ponadto, chociaż skarżąca zarzuca Komisji usiłowanie usunięcia nieprawidłowości decyzji a posteriori, nie powołuje się jednak, przynajmniej w celu poparcia niniejszego żądania, na naruszenie zasady, zgodnie z którą uzasadnienie decyzji powinno znajdować się w jej głównej części i nie może zostać przedstawione po raz pierwszy przed Sądem (wyrok Sądu z dnia 15 września 1998 r. w sprawach połączonych T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 i T‑388/94 European Night Services i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑3141, pkt 95). W każdym razie sankcją orzekaną za ewentualny brak wystarczającego uzasadnienia jest stwierdzenie nieważności zaskarżonego aktu, a nie wyłączenie dokumentów z akt sprawy. Kwestia, czy w rozpoznawanej sprawie decyzja została dostatecznie uzasadniona zgodnie z wymogami prawa, będzie rozpatrywana, w niniejszym przypadku, w ramach badania poszczególnych zarzutów podniesionych przez skarżącą.

40 Po drugie, skarżąca, przyznając, że Komisja nie ma żadnego obowiązku ujawniania osobom trzecim, w trakcie postępowania administracyjnego w przedmiocie kontroli koncentracji, wszystkich informacji zawartych w aktach sprawy, przypomina, że, według orzecznictwa, brak przedstawienia dokumentacji w trakcie postępowania administracyjnego nie może zostać usunięty w postępowaniu sądowym. Jednakże, bez potrzeby badania zakresu prawa do obrony lub prawa osób trzecich do dostępu do akt sprawy w postępowaniu w przedmiocie koncentracji, wystarczy stwierdzić, iż skarżąca sama wyraźnie zaznacza, że nie zamierza zgłaszać nowego zarzutu opartego na naruszeniu istotnych wymogów proceduralnych. Żądanie to nie może zatem zostać uwzględnione w zakresie, w jakim opiera się na tej podstawie. W każdym razie sankcja za naruszenie prawa do obrony może być zastosowana tylko, w przypadku gdy zostanie wykazane, że brak udostępnienia dokumentów mógł mieć niekorzystny dla skarżącej wpływ na treść rozpatrywanej decyzji, czego nie można dokonać bez zbadania tychże dokumentów.

41 Po trzecie, skarżąca utrzymuje, że dokumenty zawierają niepełne informacje i wprowadzają w błąd oraz że gdyby miała do nich dostęp w trakcie postępowania administracyjnego, byłaby w stanie wykazać ich podstawowe wady, co mogłoby doprowadzić do wydania innej decyzji. O ile okoliczność ta może prowadzić do traktowania z ostrożnością dowodów przedstawionych przez Komisję, nie pozwala jednak na zastosowanie środka żądanego przez skarżącą. Przeciwnie, środek ten pozbawiłby skarżącą możliwości wykazania rzekomego braku wiarygodności lub braku związku ze sprawą spornych dokumentów w ramach rozpatrywania jej zarzutów opartych na oczywistym błędzie w ocenie.

42 Wreszcie podniesione tytułem ewentualnym żądanie skarżącej dotyczące uznania dokumentów przez Sąd za nieprzekonujące i pozbawione znaczenia dla sprawy z tych samych powodów musi być oddalone. Żądanie to stanowi w każdym razie kwestię merytoryczną, która zostanie przeanalizowana w ramach badania poszczególnych zarzutów i argumentów skargi.

43 Z powyższych uwag wynika, że żądanie skarżącej dotyczące wyłączenia środków dowodowych przedstawionych przez Komisję na poparcie swojej odpowiedzi na skargę lub uznania ich za pozbawione znaczenia dla sprawy musi zostać oddalone.

II – W przedmiocie pierwszego zarzutu dotyczącego umocnienia istniejącej wcześniej zbiorowej pozycji dominującej na rynku nagrań muzycznych

44 Pierwszy zarzut składa się z dwóch części, przy czym pierwsza wiąże się z nieprawidłowością twierdzenia Komisji, zgodnie z którym przed planowaną koncentracją nikt na rynku nagrań muzycznych nie zajmował zbiorowej pozycji dominującej, druga zaś dotyczy błędu wynikającego z braku stwierdzenia umocnienia, przez zaplanowaną koncentrację, istniejącej wcześniej omawianej zbiorowej pozycji dominującej.

A – Argumenty skarżącej

1. W przedmiocie pierwszej części zarzutu

45 Tytułem wstępu skarżąca zwraca uwagę, iż zarówno pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, jak i decyzja zawierają liczne dowody na to, że rynek nagrań muzycznych przed koncentracją miał wszystkie cechy charakterystyczne dla rynku, na którym występuje zbiorowa pozycja dominująca odpowiadająca kryteriom określonym w orzecznictwie (wyrok Sądu z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie T‑342/99 Airtours przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2585).

46 W pierwszej kolejności skarżąca zaznacza w tym względzie, że największe koncerny fonograficzne (zwane dalej „głównymi firmami”) zostały opisane jako posiadające wszelkie cechy grupy o pozycji dominującej: duże udziały w rynku, znaczna siła finansowa (motyw 53 decyzji), utrzymywanie wysokich cen (motyw 56 decyzji), struktura oligopolistyczna (motyw 148 decyzji), a więc wzajemna zależność.

47 Po drugie, skarżąca podkreśla, że Komisja stwierdziła, iż rynek ma wszelkie cechy właściwe dla istnienia milczącego porozumienia i ułatwia monitorowanie tego rodzaju koordynacji (pkt 93–116 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów) i zbadała dziesięć czynników wskazujących na istnienie milczącego porozumienia (zob. załącznik A15), które nie uległy zmianie od czasu wystosowania pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. Zdaniem skarżącej, produkt jest jednorodny pod względem formatu, a konsumenci kupują płyty wielu artystów i należące do wielu gatunków, tworząc w ten sposób „obszar substytucyjności” (motyw 110 decyzji). Rynek jest bardzo sprzyjający dla koordynacji, która faktycznie ma miejsce (motyw 112 decyzji). Istnieje na nim stabilna baza klientów (motyw 112 decyzji), a strony uczestniczące w koncentracji kontrolują rynek dystrybucji (motyw 113 decyzji).

48 Po trzecie, zdaniem skarżącej, dowodem na istnienie zbiorowej pozycji dominującej są ceny. Występuje paralelizm rzeczywistych cen netto (pkt 76–80 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów oraz motywy 75, 82, 89, 96 i 103 decyzji). Publiczne ceny sprzedaży (zwane dalej „PCS”) są znane, a liczba cen referencyjnych ograniczona (motywy 111 i 112 decyzji). Ceny sprzedaży netto są ściśle powiązane z PCS (motywy 77, 84, 91, 98 i 105 decyzji). PCS oraz rzeczywiste ceny netto są dokładnie wyrównywane i przejrzyste, a na przejrzystość rzeczywistych średnich cen netto nie mają wpływu rabaty (pkt 88, 90 i 92 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów oraz przypisy 45, 49, 52, 55 i 57 decyzji).

49 Po czwarte, w jej opinii, Komisja stwierdziła istnienie potencjalnie skutecznych mechanizmów odstraszających (pkt 128–132 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i motyw 118 decyzji), a główne firmy nie podlegały tym skutecznym naciskom konkurencyjnym.

50 Skarżąca utrzymuje, że argumenty przedstawione przez Komisję, oparte na różnorodności zawartości albumów, wynikającej z rabatów promocyjnych niedostatecznej przejrzystości cen oraz braku dowodu na stosowanie jakichkolwiek działań odwetowych nie pozwalają na odrzucenie wniosku, iż istnieje zbiorowa pozycja dominująca. Zarzuca ona też analizie Komisji brak uzasadnienia, oczywisty błąd w ocenie oraz naruszenie prawa.

a) W przedmiocie naruszenia obowiązku uzasadnienia

51 Decyzja ma naruszać art. 253 WE, ponieważ nie przedstawia okoliczności faktycznych i prawnych, na jakich oparła się instytucja wspólnotowa, w sposób umożliwiający Trybunałowi przeprowadzenie kontroli, a państwom członkowskim i zainteresowanym stronom ? poznanie warunków zastosowania postanowień traktatu przez instytucje wspólnotowe (wyrok Trybunału z dnia 26 marca 1987 r. w sprawie 45/86 Komisja przeciwko Radzie, Rec. str. 1493).

Jednorodność produktu

52 Po pierwsze, jeśli chodzi o jednorodność produktu, skarżąca zarzuca Komisji, że nie wskazała powodu, dla którego uznała czynnik związany z różnorodnością zawartości za ważniejsze od czynnika „obszaru substytucyjności”, według którego większość konsumentów kupuje utwory wielu bardzo różnych artystów i należące do wielu różnych gatunków muzycznych, albo od czynnika jednolitego formatu w odniesieniu do cen oraz przejrzystości. Jej zdaniem, Komisja nie wyjaśniła również, dlaczego twierdzenie, że ceny albumów są w dużym stopniu standaryzowane, ma zostać podważone przez stwierdzenie ogólne, iż ceny są uzależnione od „sukcesu albumu”. Motyw 110 decyzji zawiera w tym względzie sprzeczne ze sobą stwierdzenia.

Przejrzystość

53 Po drugie, jeśli chodzi o przejrzystość, skarżąca utrzymuje, że twierdzenia i argumenty Komisji związane z rabatami, które prowadzą do podważenia wszystkich dowodów dotyczących przejrzystości, nie są wystarczająco uzasadnione.

54 Jej zdaniem, Komisja utrzymuje zatem, że w dużych państwach przejrzystość cen wynikająca z PCS jest ograniczona przez rabaty promocyjne, nie wyjaśnia jednak ich funkcji i znaczenia w systemie cenowym.

55 Podobnie, w odniesieniu do mniejszych państw, nie zostały jasno przedstawione powody, dla których Komisja przywiązuje taką wagę do kampanii rabatowych, a nie do zwykłych obniżek cen, chociaż w pkt 150 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów twierdziła, że „tak jak w przypadku większych terytoriów, najważniejszymi rabatami stosowanymi we wszystkich krajach są zwykłe rabaty”. Ponadto brakuje dokładnego określenia, czym są zwykłe rabaty. Dokonując oceny przejrzystości w mniejszych państwach, Komisja posługiwała się na zmianę, nie wchodząc w szczegóły, porównaniem rabatów zwykłych i promocyjnych w taki sposób, że nie było łatwo określić, czy analiza dotyczy rabatów promocyjnych, czy zwykłych rabatów.

56 Skarżąca twierdzi ponadto, że decyzja odwołuje się tylko do dowodów dotyczących rabatów Sony oraz BMG, a nie obejmuje pozostałych głównych firm (motyw 71 oraz przypis 43 decyzji). Uzasadnienie jest zatem niepełne.

Środki odstraszające

57 Po trzecie, jeśli chodzi o środki odstraszające, Komisja nie wyjaśniła, dlaczego fakt ? nawet, jeśli jest zgodny z prawdą ? którego nie zdołała udowodnić, że nigdy nie stosowano środków odwetowych, pozwala na odrzucenie wszelkich dowodów na istnienie skutecznych środków odstraszających.

Przeciwwaga

58 Po czwarte wreszcie, decyzja, w odróżnieniu od pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, nie zawiera żadnej oceny w zakresie istnienia przeciwwagi na rynku, ani wyjaśnienia tego braku, co, zdaniem skarżącej, jest równoznaczne z całkowitym brakiem uzasadnienia.

b) W przedmiocie oczywistego błędu w ocenie

59 Skarżąca przywołuje orzecznictwo, w którego świetle Komisja dopuszcza się oczywistego błędu w ocenie w sytuacji, gdy, mając do rozważenia przeciwstawne argumenty, do jednego z nich przykłada większą wagę [wyrok Sądu z dnia 10 października 2001 r. w sprawie T‑111/00 British American Tobacco International (Investments) przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2997, pkt 58] lub gdy racje przytoczone w celu uzasadnienia decyzji faktycznie nie stanowią poparcia dla tej decyzji. Podobnie, w przypadku gdy ocena Komisji nie znajduje poparcia w niektórych dowodach lub niektórych okolicznościach faktycznych, należy uważać, że nie została wydana w sposób prawidłowy i racjonalny (wyrok Trybunału z dnia 22 października 1991 r. w sprawie C‑16/90 Nölle, Rec. str. I‑5163). Według skarżącej stwierdzenie braku zbiorowej pozycji dominującej nie zostało oparte na mających znaczenie dla sprawy faktach, rozumowaniu lub dowodach, a Komisja nie dopełniła obowiązku oceny wszystkich mających znaczenie dla sprawy czynników.

60 Skarżąca utrzymuje, że decyzja jest dotknięta oczywistymi błędami w ocenie przy ustaleniach dotyczących jednorodności produktu, przejrzystości, istnienia środków odstraszających, ocenie przeciwwagi oraz analizie wspólnej polityki.

Jednorodność produktu

61 Zdaniem skarżącej, Komisja popełniła błąd w ocenie, uznając, że różnorodność treści jest ważniejsza od jednolitego formatu, chociaż przyjęła założenie, iż konsumenci nabywają płyty wielu artystów i należące do wielu gatunków muzycznych i że w związku z tym istnieje „obszar substytucyjności”. W każdym razie kryterium związane z różnorodnością produktu może mieć znaczenie dla sprawy tylko pod warunkiem, że ceny dla poszczególnych tytułów były ustalane indywidualnie, a nie, jak w rozpoznawanej sprawie, na podstawie kilku cen referencyjnych (motywy 110 i 111 decyzji). Podążając za logiką Komisji, w przemyśle związanym z własnością intelektualną nigdy nie mogłaby powstać zbiorowa pozycja dominująca, ponieważ nigdy nie może wystąpić tu całkowita jednorodność pod względem treści.

Przejrzystość

– Argumentacja ogólna

62 Skarżąca utrzymuje, że z dostarczonych dowodów wynika, iż ceny stosowane przez główne firmy są z pewnością wystarczająco przejrzyste, aby im umożliwić wyrównywanie tych cen. Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu, który podważyłby tę analizę, lecz ograniczyła się tylko do wyciągnięcia z rzekomego zróżnicowania rabatów wniosku, że przejrzystość może być wyeliminowana lub ograniczona w stopniu niepozwalającym już na wyrównanie cen.

63 Błąd w ocenie wynika jej zdaniem z wniosków wyciągniętych przez Komisję, według których:

– istnieje pewien paralelizm cen oraz ich zmian stosowanych przez główne firmy w zakresie średnich cen netto (motywy 75, 82, 89, 96 i 103 decyzji);

– PCS mogą być wykorzystywane jako centralny punkt odniesienia dla wyrównania cen (motywy 76, 83, 90, 97 i 104 decyzji);

– PCS oraz średnie ceny netto zmieniały się równolegle (motywy 77, 84, 91, 98 i 105 decyzji).

64 Skarżąca podkreśla, że PCS są przejrzyste, że ceny sprzedaży detalicznej są znane, że średnie ceny netto ulegają zmianie równolegle z PCS oraz że marże dystrybutorów są dość dokładnie znane. Wynika stąd zatem, że ceny netto dla sprzedawców detalicznych (tzn. PCS po odliczeniu rabatów) są przejrzyste, pomimo rabatów. Wynika to zresztą z pisma w sprawie przedstawienia zarzutów (pkt 81–92) oraz z motywu 77 decyzji, zgodnie z którym „gdyby [g]łówne firmy poprzez udzielane rabaty odeszły w znacznym stopniu od uzgodnionej polityki cenowej, efekt ujawniłby się w średnich cenach netto” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tej decyzji poniżej].

65 Skarżąca twierdzi, iż Komisja dopuściła się błędu w ocenie, przypisując nadmiernie duże znaczenie rabatom, a w szczególności rabatom promocyjnym, gdyż:

– oparła się bardziej na danych dotyczących rabatów dostarczonych przez Sony i BMG niż na informacjach na temat paralelizmu PCS i cen netto odnoszących się do wszystkich głównych firm (przypis 43 decyzji);

– według informacji dostarczonych przez sprzedawców detalicznych rabaty są przejrzyste; 20 z 26 detalistów pytanych przez Komisję twierdziło, że główne firmy dysponowały wiedzą na temat rabatów stosowanych przez pozostałe z nich. Dotyczyło to zwłaszcza zwykłych rabatów, mających największe znaczenie, ponieważ są one negocjowane każdego roku;

– Sony i BMG opracowywały cotygodniowe raporty z monitoringu rynku dystrybucji, obejmujące informacje na temat ich konkurentów (motyw 113 decyzji);

– w przypadku kompilacji główne firmy zawarły umowy o wspólnej dystrybucji i współpracy partnerskiej, w ramach których są ujawnione zwykłe rabaty;

– rotacja kadry kierowniczej pomiędzy koncernami fonograficznymi utrzymuje się na wysokim poziomie;

– cotygodniowe rankingi dostarczają informacji na temat sprzedaży poszczególnych tytułów, pozwalając łatwo wychwycić te z nich, które stały się „hitami” i generują największą część sprzedaży (motyw 73 decyzji);

– według raportu Office of Fair Trading (brytyjskiego organu ochrony konkurencji) informacje na temat konkurencji są dużo łatwiej dostępne na rynku nagrań muzycznych niż w jakiejkolwiek innej branży (załącznik A.16 do skargi).

66 Skarżąca zwraca uwagę, że na podstawie tych dowodów Komisja doszła ponadto do wniosku, w pkt 81 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, że „rabaty są w dużej części stabilne i nie są wykorzystywane do skutecznego modyfikowania polityki cenowej”. Od tamtej pory sytuacja się nie zmieniła.

67 W każdym razie rabaty promocyjne generalnie nie są stosowane do płyt znajdujących się na liście bestsellerów, które generują około 80% zysków, lecz tylko w celu zachęcenia konsumentów do sięgania po tytuły z katalogu pochodzącego ze starszych nagrań („back catalogue”) (załącznik A.17 do skargi) i mają tylko niewielki wpływ na badaną przez Komisję próbę (motywy 70 i 71 decyzji). Ponadto dane analizowane przez Komisję w zakresie rabatów promocyjnych dotyczą tylko Sony i BMG, a zatem ich przydatność jest tym bardziej ograniczona.

68 Część struktury cenowej głównych firm, której potencjalnie może dotyczyć ograniczenie przejrzystości, jest więc niewielka, jak wynika z raportu załączonego do skargi, objaśniającego system cenowo‑rabatowy w Europie (załącznik A.17).

69 Skarżąca utrzymuje, że Komisja dysponowała wystarczającą dokumentacją, aby móc zweryfikować wyniki swojej analizy, ale tego nie zrobiła, zwłaszcza w odniesieniu do dowodów dotyczących sprzedawców detalicznych. Nie oceniając prawidłowo okoliczności faktycznych i przypisując przesadnie duże znaczenie rabatom, zwłaszcza promocyjnym, Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie.

– Uwagi ogólne w przedmiocie nowych dowodów

70 Na podstawie nowych danych przedstawionych przez Komisję w załączniku do odpowiedzi na skargę skarżąca wywnioskowała, że Komisja wydaje się opierać swoje twierdzenia dotyczące braku przejrzystości rynku na złożonym charakterze indywidualnych różnic pomiędzy zniżkami stosowanymi w zależności od klienta, poszczególnych tytułów oraz w różnych momentach. Jednakże istnienie indywidualnych różnic tego rodzaju, niekiedy dość znacznych, nie wyklucza możliwości, że ustalanie cen odbywa się na podstawie ograniczonej liczby znanych struktur oraz reguł, które sprawiają, że średnie ceny są przewidywalne, a każde ich znaczące i systematycznie pojawiające się odchylenie jest widoczne.

71 Tego rodzaju reguły być może nie pozwalają zawsze przewidzieć cenę każdego nowo wydanego albumu, fakturowaną indywidualnie każdemu sprzedawcy detalicznemu, umożliwiają jednak poznanie z wystarczającą pewnością cen netto, które wynikają z pewnej grupy PCS, oraz stwierdzenie, czy konkurenci stosują się czy nie do tych zasad. Zapewniają one więc przejrzystość niezbędną do istnienia zbiorowej dominacji. Koordynowanie zachowań, widoczne na podstawie równoległych ruchów PCS oraz średnich cen netto, mogło zatem powstać po prostu w oparciu o powszechnie znane i dobrze rozumiane struktury lub reguły, które można monitorować, a nie na bazie doskonałej i pełnej znajomości każdej indywidualnej decyzji dotyczącej cen.

72 Komisja nie sprawdziła, czy zauważony paralelizm średnich cen (brutto i netto) mógł powstać w efekcie koordynowania zachowań wynikających z tego rodzaju reguł, lecz raczej wysnuła wniosek, że koordynacja nie miała miejsca, ponieważ występowały indywidualne różnice, nie zbadawszy jednak, czy różnice te były statystycznie znaczące i czy miały materialny wpływ na średnie.

73 Tego rodzaju reguły nie mają zastosowania we wszystkich przypadkach, lecz tylko do zasadniczej części sprzedaży w poszczególnych kategoriach płyt każdego z dużych koncernów fonograficznych (nowe edycje, nowy wykonawca, katalog „full price”, „mid price”, „dla oszczędnych” itp.), w odniesieniu do tych z nich, przy której ograniczona jest ilość generalnych strategii sprzedaży obejmujących przeważającą większość sprzedaży (wprowadzenie płyty na listę bestsellerów, udział w kampanii promocyjnej, wykupienie miejsca na wystawie itp.). Te strategie sprzedaży mogą oczywiście być różne na różnych obszarach oraz w zależności od rodzaju klienta (supermarkety, specjalistyczne sieci, niezależne sklepy itp.), pozostaną jednak ograniczone pod względem ich liczby i znane osobom odpowiedzialnym za sprzedaż. Te reguły lub struktury wystarczają, aby umożliwić koordynowanie cen, bez potrzeby posiadania dokładnej znajomości cen netto i brutto indywidualnych wydań płyt, a ponadto, w środowisku, gdzie popyt na poszczególne tytuły jest zmienny i gdzie nie można z całą pewnością przewidzieć, czy dany album odniesie sukces, zapewniają elastyczność niezbędną w celu dostosowania się do sytuacji w indywidualnych przypadkach, bez naruszania całości struktury cenowej.

74 Indywidualne różnice nie powinny przesłaniać faktu, iż ceny netto w całości były ściśle wyrównywane w stosunku do cen brutto i że działo się tak prawdopodobnie dlatego, że wszystkie spółki stosowały pewne zasady ogólne, powodujące wysoką przewidywalność cen jako całości oraz wyraźną widoczność regularnie pojawiających się rozbieżności. Mamy zatem do czynienia z przejrzystością.

75 Badanie nowego materiału dowodowego znajdującego się w załączniku do odpowiedzi na skargę wykazuje, że Komisja skupiła się na indywidualnych różnicach, nie zbadawszy, czy były one statystycznie znaczące. Komisja nie przeprowadziła prawidłowej analizy statystycznej danych bazowych ani nie wzięła pod uwagę znaczenia gam cen lub rabatów czy też znaczenia różnic w obrębie normalnych widełek cenowych, ani nie zwróciła się z zapytaniem do sprzedawców detalicznych, żeby sprawdzić, czy indywidualne różnice mieściły się w ramach ogólnych zasad systemu cenowego. Komisja wysnuła fałszywy wniosek, iż samo istnienie różnic wyklucza możliwość, by mogły one stanowić tylko kilka odosobnionych przypadków, podczas gdy znakomita większość sprzedaży następowałaby przy zastosowaniu cen ustalonych na podstawie znanych i przewidywalnych reguł.

76 Ponadto Komisja zbadała dowody za pomocą niewłaściwej metody oraz bez przeprowadzania niezbędnych testów.

77 Skarżąca przedstawia następujące uwagi ogólne w przedmiocie nowych dowodów przedstawionych przez Komisję:

– większość danych nie została odpowiednio zestawiona według wielkości sprzedaży, aby móc ocenić znaczenie gamy cen i rabatów. Tam zaś, gdzie dane są prawidłowo połączone – tzn. dotyczą wszystkich uczestników rynku i są zestawione według wielkości sprzedaży – różnice są mniej znaczące;

– w większości przypadków dane nie zostały przeanalizowane ze statystycznego punktu widzenia, a zatem nie jest możliwe ustalenie, czy w odniesieniu do poszczególnych kategorii produktów różnice są znaczące;

– z wyjątkiem kilku danych wykorzystanych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów dane obejmowały tylko porównanie cen stron uczestniczących w koncentracji. Argument Komisji, według którego fakt stwierdzenia w dwóch głównych firmach nieprzejrzystych praktyk rabatowych wystarcza, aby zmniejszyć przejrzystość, jest zdaniem skarżącej chybiony, zważywszy, że Sony i BMG miały bardzo różne wyniki na rynku i że, przy różnych wynikach osiągniętych z nowo wydanych tytułów, muszą się pojawić rozbieżności w widełkach cenowych i rabatowych, nawet przy jednolitym systemie cenowym. Ponadto strony uczestniczące w koncentracji były już wcześniej pomiędzy głównymi firmami tymi dwiema najbardziej różniącymi się od siebie, a zatem koncentracja prowadziłaby nie tylko do zmniejszenia liczby uczestników rynku, lecz także zwiększałaby istniejące między nimi podobieństwo;

– Komisja nie zbadała, czy główne firmy dysponują danymi, które podważają bezpośrednio twierdzenie o rzekomym zróżnicowaniu i złożoności cen, takich jak budżety lub inne dane, za pomocą których określa się dokładnie ceny netto i brutto oraz rabaty, których struktura jest podobna u podmiotów konkurujących i stabilna w czasie;

– wyjaśnienia członków kadry kierowniczej stron uczestniczących w koncentracji nie dotyczyły kluczowych kwestii ? takich jak istnienie ogólnych zasad ustalania cen oraz monitorowanie cen ? i nie zostały one zweryfikowane.

78 Pogląd Komisji, że średnie ceny netto są efektem wielu raczej zróżnicowanych, indywidualnych decyzji i że musiałaby istnieć możliwość obserwowania tego procesu w sposób dający dostateczny stopień pewności, aby umożliwić rzeczywistą koordynację cen, jest zdaniem skarżącej błędny, ponieważ wystarczy, by każda spółka była w stanie sprawdzić, czy wszystkie spółki w swych decyzjach cenowych dotyczących nowo wydanych tytułów stosują się do określonych reguł związanych z cenami, aby zmiany cen były znane wszystkim, a tajne porozumienie ? utrzymane.

79 Różnice zauważone przez Komisję na podstawie danych dostarczonych przez strony uczestniczące w koncentracji, poza tym, że są mniej konkretne, niż sądzi Komisja, nie mogą być traktowane jak dowód na brak przejrzystości cen, ponieważ, jak w każdej branży związanej z własnością intelektualną, w której wynik pojedynczego tytułu jest zmienny i uzależniony od wielu działań marketingowych, a równocześnie całe grupy utworów podlegają ogólnie znanym regułom, każdą różnicę pod względem poziomu rabatów i cen można w zupełności wyjaśnić, odwołując się do kilku powszechnie znanych zasad.

80 Skarżąca wyraża ponadto zdziwienie, iż Komisja uwzględniła tylko bardzo niewielką część dowodów wykorzystanych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, z których niektóre były danymi ważonymi i obejmowały całą branżę, a natomiast skupiła się na informacjach dostarczonych przez Sony i BMG, które nie miały już tych zalet. Należało zatem najpierw, zanim pierwszy zestaw danych został odrzucony, uzgodnić różnice, a nic nie wskazuje, by Komisja przeprowadziła wyważoną ocenę.

– Indywidualne badanie różnych dowodów

81 Wyjaśnienia kadry kierowniczej firm Sony i BMG, zamieszczone w załączniku B.2, ograniczają się do stwierdzenia istnienia różnych rabatów dla różnych klientów, ale nie dotyczą kwestii, czy te rabaty są w dużym stopniu uzależnione od szeregu reguł ogólnych. Podczas gdy w oświadczeniach podkreślano bardzo złożony charakter mechanizmu ustalania cen, załącznik B.14, mający wykazać złożoność rabatów promocyjnych, w rzeczywistości przeczy tej złożoności, opisując cały system na jednej stronie. Należało zadać sobie pytanie, czy istnieją standardowe marże przypisane do poszczególnych kategorii cen i czy większość rabatów nie wykazuje tendencji do skupiania się w wąskich widełkach. Pytania sprawiają wrażenie, jakby sformułowano je w taki sposób, by uniknąć ujawnienia faktu, że marże mogą być znane jako reguły ogólne i że nie ma potrzeby, aby zapoznawać się z nimi systematycznie, dla każdej nowo wydanej płyty z osobna, oraz że umiejętność odtworzenia w odwrotną stronę procesu ustalania indywidualnych cen nie była wcale niezbędna, żeby duży koncern fonograficzny mógł monitorować ceny podmiotów z nim konkurujących. Takich pytań nie zadano także sprzedawcom detalicznym, co pozwoliłoby przecież na porównanie odpowiedzi.

82 Jeśli chodzi o załącznik B.3, przedstawiający udział sprzedaży hurtowej uczestników koncentracji w ich dziesięciu najwyższych PCS w okresie od 1998 do 2003 r., który zdaniem Komisji świadczy o nieprzewidywalności sukcesu, a więc, konieczności monitorowania przez każdą z głównych firm PCS ponad 80 albumów podmiotów z nimi konkurujących, skarżąca zwraca uwagę na pewne braki w spójności danych (takie jak różnice w poszczególnych okresach) i twierdzi, że nie dowodzą one niczego poza tym, że uczestnicy koncentracji sprzedawali swoje produkty, iż stosując różne PCS. Jest to pozbawione znaczenia ze względu na to, że z decyzji wynika, że PCS są raczej przejrzyste. Ponadto wbrew temu, co utrzymuje Komisja, z motywu 111 decyzji wynika, że „[j]jednocześnie wystarczy, że główne firmy śledzą jedynie ceny referencyjne niewielkiej liczby albumów spośród tych najlepiej sprzedających się, aby móc monitorować większość sprzedaży”. Informacje te nie są także sprzeczne z opinią wyrażoną przez Komisję podczas przesłuchania, że większa część sprzedaży każdej z głównych firm w bardzo nikłym stopniu zależała od PCS. Nie jest konieczne kontrolowanie cen ponad 80 albumów, ponieważ, w momencie gdy istnieją ogólnie zrozumiałe zasady i reguły, wystarczy, w celu monitorowania ogólnego przestrzegania zasad koordynacji, ustalić w odniesieniu do kilku tytułów, czy te reguły są przestrzegane i czy odchylenia od normy mają regularny charakter. Wniosek, do jakiego doszła Komisja na podstawie różnic udziału sprzedaży hurtowej dla poszczególnych uczestników koncentracji, nie jest więc uzasadniony.

83 Ponadto te zestawienia, jak się wydaje, kładą nacisk na jeden czynnik, a mianowicie nieprzewidywalny charakter sukcesu, co stoi w sprzeczności z kluczowymi ustaleniami, według których, po pierwsze, PCS są przejrzyste i stanowią centralny punkt odniesienia dla wyrównywania cen (motywy 76, 83, 90, 97 i 104 decyzji), po drugie, możliwe było kontrolowanie cenników pozostałych głównych firm (motywy 76, 83, 90, 97 i 104 decyzji), a po trzecie, głównym firmom wystarczyło kontrolowanie jedynie cen referencyjnych niewielkiej liczby albumów, które się najlepiej sprzedawały, żeby monitorować większość sprzedaży (motyw 111 decyzji). Wreszcie, nawet przy założeniu, że konieczne jest kontrolowanie PCS ponad 80 albumów (lub 60 po przeprowadzeniu koncentracji), nie jest to tak kosztowne, jak sugeruje Komisja.

84 Jeśli chodzi o załączniki B.4 i B.5 dotyczące średnich rabatów fakturowych przyznawanych przez Sony i BMG swoim dziesięciu najlepszym klientom w 4 z 5 większych państw członkowskich, skarżąca zastanawia się przede wszystkim nad kwestią, w jakim stopniu różnice w średnich rabatach fakturowych wskazują raczej na różnice w traktowaniu poszczególnych klientów, a w jakim ? na różnice w wynikach związanych z portfelami posiadanymi przez uczestników koncentracji, zważywszy, że na średnie rabaty przyznawane klientom ma wpływ potencjał koncernu fonograficznego wynikający z jego dotychczasowego dorobku, a także połączenie różnych rodzajów działalności (płyty na listach bestsellerów, sprzedaż do supermarketów, sprzedaż wysyłkowa, działalność specjalistyczna oraz promocyjna). Co więcej, ewentualne różnice w traktowaniu klientów przez uczestników koncentracji nie oznaczają, że ich decyzje cenowe są nieprzejrzyste, bowiem różnice te mogą występować regularnie, być przewidywalne i stabilne w czasie.

85 Załącznik B.5, mający prezentować przykłady, w których brak jest współzależności albo ruchu równoległego cen, nic nie wnosi do sprawy, gdyż można te zjawiska wytłumaczyć różnicą wyników związanych z portfelami uczestników koncentracji, a ponadto pokazuje znaczące podobieństwa (niższe rabaty dla tego samego klienta lub rabaty zmieniające się w tym samym czasie albo ich różnice stabilne w czasie). Jedynie przykład klienta nr 1 w Niemczech potwierdza pogląd, iż jedna z głównych firm może opuścić swoje ceny rzeczywiste i nie być przy tym naśladowana przez swoich konkurentów, jednak jedno konkretne odchylenie w ciągu jednego konkretnego roku na określonym obszarze w przypadku konkretnego klienta nie jest przekonujące. Ponadto ze względu na to, że zestawienia uwzględniają tylko dane firm Sony i BMG, a dane te nie są ważone, różnice są przesadzone. Dotyczy to w szczególności analizy przyszłościowej, którą Komisja powinna była przeprowadzić, ze względu na fakt, iż koncentracja, łącząc spółki, których wyniki są bardzo różne, może zwiększyć symetrię i jednorodność, a zatem prawdopodobieństwo cichej zmowy.

86 Jeśli chodzi o załączniki B.6 i B.7, przedstawiające rzekome dowody różnic w rabatach fakturowych udzielanych przez uczestników koncentracji w okresie pięciu lat ich dziesięciu najlepszym klientom na ich 20 najlepszych płyt kompaktowych (zwanych dalej „CD”), skarżąca zwraca uwagę, że zestawienia prezentują tylko widełki i że mogą one wprowadzać w błąd, gdyż ukazują raczej wartości skrajne, a nie średnie czy różnice statystycznie znaczące związane z tymi średnimi. Szerokie widełki rabatowe można wyjaśnić kilkoma odosobnionymi wyjątkami, natomiast większość rabatów plasuje się na tym samym poziomie. Ponadto poza niedostatkami metodologicznymi zestawienia prezentują interesujące prawidłowości. Na przykład w załączniku B.6, w państwie A, dwaj uczestnicy koncentracji na ogół wyższe rabaty oferują hurtowniom niż supermarketom i sprzedawcom detalicznym niewyspecjalizowanym, z kolei załącznik B.7 do odpowiedzi na skargę ukazuje zadziwiająco zbliżone relacje pomiędzy gamami rabatów.

87 Jeśli chodzi o załączniki B.8 i B.9, które zdaniem Komisji wykazują, iż uczestnicy koncentracji nie stosowali jednolitych praktyk w zakresie rabatów, że ich praktyki zmieniały się w różnych okresach czasu i że w 2003 r. struktura rabatów u poszczególnych uczestników koncentracji nie wykazywała dużego podobieństwa, skarżąca po raz kolejny zaznacza, że różnice w gamach rabatów wykazane pomiędzy różnymi okresami czasu i pomiędzy poszczególnymi uczestnikami koncentracji mogły być efektem różnic w wysokości wyników sprzedaży i że to w żaden sposób nie sugeruje, iż wielkość udzielanych rabatów nie jest uzależniona od pewnego zespołu znanych reguł. Ponadto dane przedstawione w załączniku B.8 wskazują raczej na coś przeciwnego niż twierdzi Komisja (struktura rabatów raczej stabilnych i podobnych lub zbliżonych, wysoki czynnik współzależności).

88 Skarżąca uważa, że struktury rabatów nie zmieniają się w czasie w stopniu, jaki sugeruje analiza Komisji. Liczby przedstawione w załączniku D.3 ukazują współczynnik współzależności struktury rabatowej każdego z uczestników koncentracji w danym roku oraz struktury rabatowej w roku poprzedzającym. Nawet jeśli połączenie rodzajów działalności ma wpływ na rabaty, wysokie globalne współczynniki współzależności sugerują, że struktury rabatów są stosunkowo stabilne w czasie, a w efekcie wynikające z nich ceny netto są raczej przewidywalne w oparciu o przejrzyste PCS.

89 Ponadto prezentowanie danych w bardzo wąskich kolumnach w połączeniu z różnego rodzaju rozgraniczeniami może mocniej podkreślać różnice (np. jeśli wysokość rabatu wzrasta z nieco poniżej 15% do nieco powyżej 15%, następuje zmiana kolumny, mimo iż zmiana była niewielka). Na koniec skarżąca zaznacza, że, gdyby wyniki były oparte na sukcesie 20 najlepiej sprzedających się pozycji uczestników koncentracji, odnotowalibyśmy zmianę cen na rynku wysoce konkurencyjnym. Ponieważ tak się nie stało, skarżąca wysnuwa wniosek, że mechanizm rabatowy nie jest ani naprawdę silnym czynnikiem konkurencyjnym, ani źródłem braku przejrzystości.

90 Jeśli chodzi o załącznik B.10 ukazujący strukturę cen netto dla pięciu najlepszych klientów Sony i BMG w 2003 r., skarżąca uważa, iż wniosek, jaki z niego wyciągnęła Komisja, a mianowicie, że poszczególni klienci dokonują zakupów w głównych firmach w różnych proporcjach i w różnych gamach cen netto, jest dyskusyjny co do jego trafności, ponieważ do przejrzystości i przewidywalności cen nie jest konieczne, by tendencje zakupowe klientów dwóch firm płytowych były identyczne lub podobne. Zważywszy, że czynnikami determinującymi poziom rabatów niezbędnych do zrealizowania planów sprzedaży jest oferta produktów oraz wyniki ze sprzedaży klientom nowo wydanych czołowych płyt, trudno jest dostrzec sposób, w jaki Komisja doszła do wniosku, że generalnie istnieją różnice w strukturze cen netto w przypadku dwóch głównych firm.

91 Ponadto, mimo iż dane te dotyczą tylko Sony i BMG, sa one jednak odpowiedniejsze, ponieważ są ważone. Dokładniejsze zaś badanie struktur w podziale według krajów wykazało znaczne podobieństwa przedstawione w formie diagramu w załączniku D.4.

92 Co więcej, wniosek Komisji, zgodnie z którym załącznik B.10 ukazuje zróżnicowanie pomiędzy dwoma uczestnikami koncentracji, jest niezgodny z oceną dokonaną w motywach 74 i 75 decyzji, według której średnie ceny netto firm Sony i BMG są stosunkowo podobne, co, jak wynika z rachunku prawdopodobieństwa, sugeruje stosowanie reguł ustalania cen, które zapewniają, że największa grupa cen skupia się wokół kilku cen referencyjnych. Te dowody, zamiast potwierdzać pogląd, iż złożony proces ustalania cen czyni je nieprzejrzystymi, wydają się raczej przemawiać za przeciwną tezą, że ceny są raczej przewidywalne i podobne, pomimo pozornej złożoności indywidualnych decyzji cenowych.

93 Skarżąca utrzymuje, że załącznik B.11, prezentujący średnie kwartalne ceny netto Sony za album dla najczęściej stosowanych PCS, nie dostarcza żadnej wskazówki co do braku przejrzystości, bowiem zestawienie jest nieprawidłowe ze względu na widełki, tzn. pokazuje tylko wartości skrajne, bez analizowania średnich ważonych ani odchyleń w stosunku do średnich. Ponadto załącznik nie ma znaczenia dla sprawy, ponieważ dotyczy tylko Sony i nie jest porównywalny.

94 Następny załącznik (B.12) również nie ma znaczenia dla sprawy, jest bowiem nieporównywalny i ma na celu wykazanie jedynie, że BMG oferuje sprzedawcom detalicznym rabaty w różnej wysokości.

95 Skarżąca zarzuca także Komisji, że nie zaznaczyła, iż widoczne różnice poziomu rabatów promocyjnych można wyjaśnić za pomocą kilku prostych zasad. Jest to zaskakujące, gdyż zasady przedstawione przez Komisję w jednym z załączników do odpowiedzi na skargę, w załączniku B.14, sugerują istnienie oraz prostotę tego rodzaju reguł związanych z rabatami promocyjnymi, a mianowicie:

– rabaty promocyjne zmieniają się w zależności od wielkości zamówienia (wyjątek od tej reguły stanowi Francja);

– rabaty promocyjne zmieniają się w zależności od typu konsumenta (np. w Niemczech hurtownie i kluby muzyczne na ogół uzyskują wyższe rabaty);

– rabaty promocyjne zmieniają się w zależności od rodzaju tytułu lub nowo wydanego albumu (np. w zależności od popularności wykonawcy czy rodzaju grupy docelowej);

– rabaty promocyjne koncentrują się na klientach uznanych za specjalizujących się w sprzedaży określonego gatunku, w zależności od typu sprzedawcy detalicznego oraz charakterystyki demograficznej jego bazy klientów;

– rabaty promocyjne zmieniają się w zależności od typu kampanii (np. obejmującej tylko jeden tytuł lub też zestaw tytułów, a zazwyczaj katalog);

– rabaty promocyjne zmieniają się w zależności od poziomu wydatków marketingowych, jakie sprzedawca detaliczny jest skłonny zaoferować w zamian.

96 Skarżąca jest zdania, że jeśli te reguły są ogólnie znane, nie powinno być trudności z przewidywaniem z rozsądną dokładnością wysokości rabatów, jakiej przyznania można oczekiwać od głównej firmy dla określonego klienta na określony tytuł w ramach określonej kampanii, a zatem ustalić, czy rzeczywista wysokość rabatów jest zgodna z tymi zasadami. Komisja, jak się wydaje, nie zbadała tej kwestii.

97 Co więcej, załącznik B.13 dostarcza danych tylko za jeden rok, nie stanowi w związku z tym przekonującego dowodu, ponieważ nie pozwala ocenić, czy poziom rabatów jest stabilny, a zatem, czy jest przewidywalny.

98 Jeśli chodzi o załącznik B.15, grupujący niektóre raporty nadzorcze (monitoring) przedłożony Sądowi przez uczestników koncentracji, skarżąca zwraca uwagę, iż dowody te nie sugerują, że nie ma mechanizmu ustalania cen obejmującego zespół reguł ogólnych i wytycznych obowiązujących w odniesieniu do sposobu ustalania cen. Komisja nie powinna więc skupiać się na kwestii, czy prowadzony był osobny monitoring indywidualnych rabatów, a bardziej na pytaniu, czy taki monitoring był potrzebny, skoro odchylenia w obrębie systemu ustalania cen stanowią wyjątek w stosunku do referencyjnych pozycji cenowych mających zastosowanie do przeważającej większości sprzedaży.

99 Jeśli chodzi o załącznik B.17, zawierający opracowanie firmy świadczącej usługi doradztwa ekonomicznego RBB Economics (zwane dalej „opracowanie RBB”), według którego jednak firma fonograficzna nie jest w stanie wywnioskować, jakie są ceny hurtowe, na podstawie obserwowanych cen sprzedaży, po jakich oferowane są produkty konkurencji, skarżąca twierdzi, że analiza ta koncentruje się na cenach indywidualnych nowo wydanych albumów, a nie na wyjaśnianiu kwestii, czy istnieje stały związek pomiędzy PCS a cenami hurtowymi netto w przypadku większości tytułów w rozsądnym okresie czasu. Poszczególni sprzedawcy detaliczni mogą oczywiście realizować strategie ustalania swoich cen sprzedaży, byłoby jednak zaskakujące, gdyby nie istniała jasna i stała relacja pomiędzy średnimi cenami netto wydawnictw w określonej kategorii, sprzedawanymi określonemu detaliście, a ich realnymi cenami hurtowymi w przypadku wystarczająco szerokiej gamy tytułów w rozsądnym okresie czasu. Okoliczność, iż nie ma jednej i jednolitej marży stosowanej automatycznie do cen hurtowych, nie oznacza, że ceny sprzedaży detalicznej i ceny hurtowe są do tego stopnia niezwiązane ze sobą, że niemożliwa jest kontrola przestrzegania zasad ogólnych ustalania cen. Istnieje pewien poziom ogólny marż na poszczególne kategorie produktów (top price, super top price, mid price, developping artists, „dla oszczędnych” itp.).

100 Skarżąca zwraca uwagę, że analiza pomija całkowicie badanie reguł systemu ustalania cen, i wyraża wątpliwość, czy Komisja poddała tę analizę weryfikacji przez sprzedawców detalicznych lub podmioty trzecie lub zażądała połączonych danych na temat cen i rabatów, które każdy duży koncern fonograficzny musi mieć w swoim budżecie. Brakuje także porównania z innymi danymi już zgromadzonymi. Takie badanie ujawniłoby, że wbrew stwierdzeniom zawartym w analizie:

– istnieje stały związek pomiędzy kategoriami produktów, o ile produkty zostały zdefiniowane prawidłowo, aby odzwierciedlać swoje wyniki sprzedaży, dojrzałość oraz znaczenie dla bazy klientów;

– twierdzenie, jakoby sprzedawcy detaliczni nie stosowali marży standardowej do cen hurtowych, jest błędne, ponieważ umyślnie pomija fakt istnienia kategorii produktów oraz typów kampanii sprzedażowych, znanych głównym firmom i spójnych pomiędzy nimi. Analiza nie uwzględnia konieczności wyjaśnienia koncentracji połączonych poziomów rabatów wokół niewielkiej liczby poziomów cen i rabatów. Różnice w marżach odzwierciedlają jedynie dostosowywanie reguł w zależności od popytu;

– bardziej ogólnie rzecz ujmując, Komisja zapomniała uwzględnić fakt, iż przedmiotem jej badania jest sektor związany z własnością intelektualną na rynku nagrań muzycznych. Z faktu, że poszczególne edycje płyt przechodzą w czasie cyklu życia przez kolejne, znane i zrozumiałe, kategorie cenowe i grupy rabatowe, nie musi wcale wynikać, że nie występuje w tym sektorze przejrzystość czy wręcz koordynacja.

Środki odstraszające

101 Skarżąca utrzymuje, że Komisja nie zbadała dokładnie wszystkich możliwych form środków odwetowych, a jedynie te związane z umowami partnerskimi w zakresie kompilacji. Na przykład, gdyby duży koncern fonograficzny wprowadził w stosunku do sprzedawców detalicznych politykę obniżenia cen, pozostałe mogą go ukarać, zachęcając detalistów do odrzucenia polityki niższych cen i oferując im wyższe rabaty oraz zwiększenie poziomu wspólnej reklamy. Inny środek odstraszający polega na ograniczeniu możliwości zakwalifikowania się na listę bestsellerów tańszych produktów koncernu „dopuszczającego się odstępstwa” lub produktów, które stanowią jednostronną nowość. Kryteria kwalifikacji do krajowych rankingów są na ogół ustalane przez komitety, w których skład wchodzą głównie przedstawiciele firm fonograficznych, niekiedy także sprzedawcy detaliczni i związane są w szczególności z formatem lub cenami minimalnymi.

102 Skarżąca uważa, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie polegający na tym, że, chociaż stwierdziła istnienie wiarygodnych mechanizmów odstraszających, doszła jednak do wniosku, że ich nie było, ponieważ nie znalazła dowodów na ich stosowanie. A przecież najbardziej skuteczny środek odstraszający to taki, którego nie trzeba używać.

Przeciwwaga

103 Skarżąca utrzymuje, że analiza Komisji jest niekompletna, gdyż decyzja nie obejmuje badania dotyczącego przeciwwagi na rynku. Zaznacza ponadto, że w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja stwierdziła, że ani producenci niezależni, ani sprzedawcy detaliczni nie stosowali skutecznych nacisków konkurencyjnych wobec głównych firm.

Brak rzeczywistej analizy wspólnej polityki

104 Komisja skoncentrowała swoją analizę na konkurencji cenowej i całkowicie pominęła pozostałe kwestie, mimo iż według komunikatu w sprawie horyzontalnych połączeń przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, C 31, str. 5) koordynacja może przybierać rozmaite formy.

105 Komisja powinna była na przykład zbadać, czy głównym firmom większe korzyści przynosiła ostra konkurencja w celu zwiększenia udziału w rynku, czy raczej przyjęcie wspólnej polityki. Fakt, iż udziały w rynku głównych firm są relatywnie stabilne oraz że zmiany są zazwyczaj skutkiem przejmowania niezależnych wytwórni lub łączenia przedsiębiorstw, wskazuje na brak rzeczywistej konkurencji cenowej lub na wspólną politykę polegającą głównie na niepodejmowaniu działań konkurencyjnych, w szczególności na rynku oligopolistycznym (wyrok Trybunału z dnia 17 listopada 1987 r. w sprawach połączonych 142/84, 156/84 BAT i Reynolds przeciwko Komisji, Rec. str. 4487, pkt 43).

106 Komisja nie badała także, czy występował paralelizm w polityce prowadzonej przez główne firmy w zakresie licencji na muzykę on‑line oraz zatrudniania wykonawców na umowę. Nie zbadała wszystkich mających znaczenie dowodowe cech charakterystycznych, wyszczególnionych w pkt 96–116 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i świadczących o tym, że rynek nagrań muzycznych jest „szczególnie sprzyjający koordynacji i ułatwia monitorowanie takiej koordynacji” (pkt 94 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów). Komisja zidentyfikowała natomiast dziesięć czynników wskazujących na istnienie milczącego porozumienia, obejmujących powiązanie strukturalne, umowy licencyjne i dystrybucyjne, a także umowy partnerskie oraz kompilacje (zobacz listę przedstawioną w załączniku A.15 do skargi).

107 Komisja nie ustaliła również, czy koncentracja mogła prowadzić do uzyskania zdolności do ograniczania oferty pod względem liczby nowych tytułów czy oryginalności nowo wydanych albumów ani czy koncentracja nie obniżała kreatywności, jakości i różnorodności w wyborze muzyki [zobacz decyzja Komisji 2004/422/WE z dnia 7 stycznia 2004 r. stwierdzająca zgodność koncentracji ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem porozumienia o EOG (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (Dz.U. L 125, str. 54, motyw 674)] ani też, czy nie miała ona wpływu na wybór konsumentów, jak to uczyniła w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów w sprawie Time Warner/EMI (COMP/M.1852 – Time Warner/EMI) (Dz.U. C 136, str. 4) (zob. pkt 55 dotyczący marginalizacji niezależnych producentów oraz wpływu na wybór i różnorodność muzyki oferowanej konsumentom). Wreszcie analiza nie uwzględniła w żaden sposób art. 151 ust. 4 WE i różnorodności kulturowej.

c) Nieprawidłowe stosowanie prawa o zbiorowej pozycji dominującej

108 Skarżąca twierdzi, że Komisja trzykrotnie naruszyła prawo.

109 Po pierwsze, Komisja doszła do wniosku, że ceny nie były przejrzyste, ponieważ nie było pewności co do pełnej przejrzystości, tymczasem, zgodnie z ww. w pkt 45 wyrokiem w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 62, odpowiednim testem jest „test na dostateczną przejrzystość rynku” umożliwiającą wszystkim członkom oligopolu poznanie „wystarczająco szybko i dokładnie”, w jaki sposób zmieniają się zachowania rynkowe pozostałych członków. Zdaniem skarżącej, w rozpoznawanej sprawie mamy zaś do czynienia z dostateczną przejrzystością.

110 Po drugie, Komisja ze względu na rabaty uznała, że nie ma wspólnej polityki, nie stwierdziwszy jednak przy tym, że rabaty doprowadziły do znaczących obniżek cen, w efekcie czego – w opinii skarżącej – konkurencja za pomocą rabatów była marginalna. Zgodnie zaś z ww. w pkt 45 wyrokiem w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 60, marginalna konkurencja sama w sobie nie podważa ustalenia istnienia zbiorowej pozycji dominującej. Podmiot gospodarczy musi mieć świadomość, „iż bardzo konkurencyjne działanie z jego strony mające na celu zwiększenie udziału w rynku (na przykład obniżenie cen) spowodowałoby identyczne działanie ze strony pozostałych podmiotów”. W szczególności Komisja powinna udowodnić tylko „brak skutecznej konkurencji pomiędzy podmiotami gospodarczymi […] uczestniczącymi w dominującym oligopolu”, a nie ? wyeliminowanie wszelkiej konkurencji (zob. w tym względzie wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawach połączonych T‑191/98 i od T‑212/98 do T‑214/98 Atlantic Container Line i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑3275, pkt 645).

111 Po trzecie, Komisja naruszyła prawo, opierając swoją analizę na braku dowodów stosowania środków odwetowych w przeszłości, podczas gdy, zgodnie z ww. w pkt 45 wyrokiem w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 195, Komisja nie jest zobowiązana do ustalenia istnienia określonego, bardziej lub mniej surowego „mechanizmu odwetowego”, ale wykazania istnienia czynników odstraszających.

2. W przedmiocie drugiej części zarzutu

112 Skarżąca przypomina, że w celu ustalenia, czy koncentracja umacnia pozycję dominującą, Komisja powinna zbadać jej wpływ na rynki stanowiące punkt odniesienia drogą analizy przyszłościowej (ww. w pkt 45 wyrok w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 58 i 59). Komisja nie przeprowadziła analizy przyszłościowej i zupełnie nie przeanalizowała kwestii umocnienia pozycji dominującej, gdyż po przeprowadzeniu analizy wstecznej błędnie stwierdziła, że do tej pory nie istnieje żadna pozycja dominująca, którą koncentracja mogłaby umocnić.

113 Ponieważ kwestia umocnienia pozycji dominującej była badana na podstawie analizy wstecznej, decyzja – zdaniem skarżącej – dotknięta jest wadą w postaci braku uzasadnienia lub oczywistego błędu w ocenie z powodów przedstawionych w pierwszej części zarzutu, podczas gdy brak analizy przyszłościowej stanowi naruszenie prawa.

B – Argumenty Komisji

114 Komisja uważa, że trzy podstawy do stwierdzenia nieważności podniesione przez skarżącą w odniesieniu do rynku nagrań muzycznych w dużej mierze pokrywają się ze sobą i w związku z tym najlepiej będzie zacząć od przedstawienia uzasadnienia decyzji oraz materiału dowodowego, na którym Komisja oparła swoje wnioski, aby następnie przejść do analizy niektórych fragmentów decyzji przedstawionych w skardze w sposób wypaczony, a na koniec przeanalizować poszczególne argumenty powołane przez skarżącą.

1. Decyzja Komisji i materiał dowodowy, na którym się oparła

a) Kontekst

115 Jeśli chodzi o system ustalania cen stosowany do nagrań muzycznych, Komisja wskazuje, że każda z głównych firm, a także każda niezależna wytwórnia ustala okresowo gamę różnych możliwych cen katalogowych swoich albumów CD, zwanych „publicznymi cenami sprzedaży”. Każdy duży koncern posiada zazwyczaj ponad 50 PCS tego rodzaju, różnej wysokości, które można podzielić na kategorie cen „wysokich”, „średnich” oraz „niskich” oraz ustala cenę katalogową każdego albumu CD, jaki wyprodukuje, w oparciu o jedną z tychże PCS. Natomiast cena netto dla klienta (sprzedawcy detalicznego lub hurtowni) jest niższa od ceny katalogowej ze względu na rabaty fakturowe (zwykłe rabaty i rabaty promocyjne), które mogą być różnej wysokości w zależności od odbiorcy, mogą zmieniać się w czasie lub w zależności od albumu (w przypadku rabatów promocyjnych). Każdy koncern fonograficzny negocjuje z każdym ze swoich odbiorców wysokość zwykłego rabatu rocznego (przy czym stawki mogą być różne dla muzyki pop, muzyki klasycznej lub albumów reklamowanych w telewizji), stosowanego do wszystkich transakcji sprzedaży z danym odbiorcą. Wysokość rabatów promocyjnych jest natomiast ustalana dla każdego przypadku osobno, na okresy czasu różnej długości, na pojedyncze albumy lub zestawy albumów, które firma fonograficzna zamierza promować; nie muszą one być przyznawane wszystkim klientom i niekoniecznie muszą być takiej samej wysokości. Komisja zwraca uwagę na konieczność odróżnienia ceny netto na konkretny album dla konkretnego klienta od średniej ceny netto wszystkich albumów sprzedanych przez dany koncern fonograficzny w danym roku, tzn. ceny równej ilorazowi sumy wszystkich cen netto (które mogą być bardzo zróżnicowane) indywidualnych albumów sprzedanych indywidualnym klientom i łącznej liczby albumów sprzedanych przez dany koncern.

116 Komisja stwierdziła znaczny spadek popytu oraz cen na nagrania muzyczne na CD od 1999 r. (motywy 55–59 decyzji).

b) Pięć dużych rynków (Niemcy, Zjednoczone Królestwo, Francja, Włochy, Hiszpania)

117 Komisja najpierw zbadała, czy można stwierdzić istnienie milczącego porozumienia w sprawie cen pomiędzy głównymi firmami w pięciu dużych państwach członkowskich (motywy 69–108 decyzji). Zbadała, czy występował paralelizm pomiędzy cenami, obserwując zmiany rzeczywistych średnich cen netto głównych firm, oraz czy ewentualny zauważalny paralelizm można by wyjaśnić istnieniem koordynacji. W tym celu Komisja przeanalizowała w pierwszej kolejności PCS jako ewentualne centralne punkty odniesienia, a następnie sprawdziła, czy rabaty były wyrównane i wystarczająco przejrzyste, aby umożliwić skuteczne monitorowanie ewentualnego koordynowania cen netto (motyw 73 decyzji).

Wyrównanie średnich cen netto i PCS

118 Na pięciu dużych rynkach Komisja stwierdziła tylko częściowe podobieństwo zmian rzeczywistych średnich cen netto. W każdym kraju rzeczywiste średnie ceny netto każdego z dużych koncernów fonograficznych przez większość czasu wykazywały wahania w obrębie widełek o rozpiętości około 10% lub więcej w stosunku do pozostałych. Komisja uznała, że taki stopień podobieństwa zmian z oczywistych przyczyn nie stanowi przekonującego dowodu (motywy 75, 82, 89, 96 i 103 decyzji). Po pierwsze, nie zaobserwowano żadnego paralelizmu rzeczywistych średnich cen netto. Po drugie, paralelizm zachowań, nie jest, ogólnie rzecz biorąc, wystarczający do ustalenia istnienia koordynacji, jeśli nie można wskazać mechanizmów takiej koordynacji. Po trzecie, w rozpoznawanej sprawie Komisja nie stwierdziła, by zmiany średnich cen netto każdej z głównych firm były lub mogły być znane pozostałym. Średnie ceny netto stanowią odzwierciedlenie bardzo wielu różnych decyzji indywidualnych związanych z ustaleniem cen (zob. np. załącznik B.10), a decyzje te powinny być możliwe do zidentyfikowania z pewnością wystarczającą, aby pozwolić na znaczącą koordynację cen netto.

119 Komisja rzeczywiście wykryła kilka elementów wskazujących, iż ceny katalogowe (tzn. PCS) mogły być wykorzystywane jako podstawa do wyrównywania. W każdym z pięciu dużych państw członkowskich większa część łącznej sprzedaży każdego z dużych koncernów płytowych (powyżej 55%, a nawet 85% w jednym z krajów) została zrealizowana przy użyciu 5 PCS, a nawet tylko 1–3 PCS w przypadku połowy, lub więcej, 100 najlepiej sprzedających się singli w 2003 r. (z wyjątkiem Hiszpanii). Ponadto PCS są stosunkowo przejrzyste, ponieważ figurują w katalogach głównych firm (motywy 76, 83, 90, 97 i 104 decyzji).

120 Jednakże Komisja stwierdziła, że istnieją dwojakiego rodzaju przeszkody w wykorzystaniu PCS jako punktów odniesienia dla milczącej koordynacji cen netto oraz jako środka do monitorowania przestrzegania zasad takiej koordynacji – jedna jest związana ze stopniem złożoności właściwej samym PCS, druga ze złożonością i brakiem przejrzystości powiązań między cenami katalogowymi a cenami netto.

Złożony charakter oraz PCS

121 Jeśli chodzi o PCS, albumy CD nie stanowią produktu całkowicie jednorodnego ze względu na różnorodną zawartość (motyw 110 decyzji). Chociaż „kontinuum substytucyjności” pozwala, by przynajmniej albumy z tego samego gatunku były uznawane za należące do jednego rynku produktu (motywy 9–13 i 110 decyzji), albumy CD stanowią jednak zróżnicowane i niejednorodne produkty. W konsekwencji, nawet jeśli polityka cenowa oraz wprowadzanie do obrotu albumów CD są relatywnie „standaryzowane” na poziomie sprzedaży hurtowej (do elementów standaryzacji ustalania cen hurtowych zaliczają się: trzy duże kategorie cenowe, pakiet standaryzowanych PCS każdego z dużych koncernów fonograficznych, fakt, iż zwykłe rabaty ustalane corocznie dla każdego odbiorcy oraz uzgodniony procent zwrotów niesprzedanego towaru jest na ogół określany w oparciu o ograniczoną liczbę parametrów), w przypadku indywidualnych albumów poziom sukcesu przewidywany lub realny bywa różny, co ma wpływ na początkowe ustalenia PCS w momencie wydania albumu oraz na ich późniejsze zmiany.

122 Ponadto nieprzewidywalność sukcesu zmusza prawdopodobnie każdy duży koncern fonograficzny, który chciałby skrupulatnie kontrolować ogólne przestrzeganie koordynacji cen netto przez pozostałe duże koncerny, do monitorowania PCS ponad 80 albumów wyprodukowanych przez swoich konkurentów każdego roku w danym kraju (lub ponad 60 albumów tego rodzaju rocznie po dokonaniu koncentracji, ponieważ 20 najlepiej sprzedających się albumów każdego z dużych koncernów fonograficznych stanowi co najmniej 30% całej jego sprzedaży, a w wielu przypadkach ponad 50%) (motyw 111 decyzji). Koncern, który chciałby mieć pełniejszy obraz, stanąłby przed koniecznością dużego wzmożenia działań związanych z monitoringiem, gdyż 100 najlepiej sprzedających się albumów każdego roku każdego z dużych koncernów płytowych odpowiada zazwyczaj 70–80% jego łącznej sprzedaży muzyki (motyw 71 decyzji), a tak wyczerpująca analiza wymagałaby monitorowania blisko 400 albumów. Uczestnicy koncentracji przedstawili dowody, które wykazały, że kombinacja cen PCS odpowiadających ich 20 najlepiej sprzedających się singlom w dużej części zmieniała się często z kwartału na kwartał (zob. załącznik B.3). Mimo iż cotygodniowa lista bestsellerów ułatwia tego rodzaju monitorowanie, identyfikując tytuły, które stają się „hitami” (motyw 112 decyzji), nie eliminuje jednak problemu.

123 W odniesieniu do zawartego w decyzji twierdzenia, że „pewne oznaki [wskazywały], iż ceny PCS mogły być używane jako podstawa wyrównania cen katalogowych dużych koncernów fonograficznych”, Komisja podkreśla, że nie jest to ostateczne ustalenie. Chociaż stwierdziła, że monitorowanie cen wydaje się możliwe, jednak zmiany w stosowaniu poszczególnych PCS – figurujących w załączniku B.3 do odpowiedzi na skargę – świadczą raczej, iż tego rodzaju stała kontrola, której towarzyszyłby duży wysiłek związany z odkrywaniem praktyk w dziedzinie rabatów, pochłaniałaby ogromne nakłady.

Wyrównanie i złożoność rabatów

124 W pięciu dużych państwach członkowskich Komisja stwierdziła bliski związek między zmianami średnich cen brutto oraz rzeczywistych średnich cen netto Sony i BMG w okresie 6 lat, przy bardzo dużej stabilności w czasie współczynnika cen netto do cen brutto dla wszystkich albumów razem wziętych (motywy 77, 84, 91, 98 i 105 decyzji). Natomiast stabilny związek, jaki istnieje między średnimi cenami brutto i netto (tzn. średnia wysokość rabatu) u każdego z uczestników koncentracji dla wszystkich albumów w danym kraju, niweluje nieuchronnie efekty różnego typu rabatów fakturowych (zwykłych i promocyjnych), różnic pomiędzy rabatami fakturowymi (zwykłymi i promocyjnymi) przyznawanymi poszczególnym odbiorcom oraz różnic pomiędzy rabatami fakturowymi (przede wszystkim promocyjnymi) przyznawanymi na indywidualne albumy. Wniosek dotyczący stabilności współczynnika średnich cen netto do cen brutto powinien również być mniej kategoryczny ze względu na ograniczenia metodologiczne analizy. Komisja dodała w tej kwestii, że, po pierwsze, zostały uwzględnione tylko dane Sony i BMG, ponieważ pozostałe główne firmy twierdziły, że fakturują tylko ceny netto, po drugie zaś, żeby rozwiązać problem związany z faktem, iż dany album mógł mieć wiele PCS w ciągu jednego roku, uczestnicy koncentracji podawali jedną cenę brutto na każdy album, odpowiadającą PCS, po jakiej sprzedano najwięcej egzemplarzy tego album w ciągu danego roku (sprzedaż brutto na jeden album była więc obliczana przez proste przemnożenie PCS przez liczbę sprzedanych albumów). Cena brutto wykazana dla każdego albumu i zastosowana do obliczenia średniej ceny brutto każdego z dużych koncernów fonograficznych jest więc wartością przybliżoną.

125 Ponadto stabilny współczynnik średnich cen brutto do średnich cen netto nie wystarcza do udowodnienia istnienia koordynacji w przeszłości lub prawdopodobnego powstania koordynacji w przyszłości, przy braku możliwego do wykazania mechanizmu, który pozwalałby głównym firmom na monitorowanie takiego związku między cenami brutto i netto wyłaniającego się z wielu indywidualnych decyzji cenowych. Komisja nie znalazła wystarczających dowodów na istnienie takiego mechanizmu.

126 Komisja przede wszystkim stwierdziła, że rabaty fakturowe (rabaty zwykłe i promocyjne) w Sony i BMG wcale nie należały do najwyższych rabatów w każdym z dużych państw członkowskich (z wyjątkiem Francji w przypadku BMG). Ogólny poziom rabatów fakturowych stosowanych odpowiednio przez uczestników koncentracji zmieniał się w pewnym stopniu, kiedy rabaty były określane proporcjonalnie jako procent, jaki w ich łącznej sprzedaży brutto stanowi ich 20 najlepszych odbiorców w tych państwach członkowskich (różnica między tymi poziomami wynosiła [poufne] punktów procentowych łącznej sprzedaży brutto we Włoszech, [poufne] punktów procentowych w Zjednoczonym Królestwie i Hiszpanii, [poufne] punktów procentowych w Niemczech oraz [poufne] punktów procentowych we Francji).

127 Ponadto Komisja nie znalazła dowodów wskazujących, że rabaty fakturowe uczestników koncentracji były wyrównane w przypadku poszczególnych klientów w stopniu wystarczającym, aby można było dojść do wniosku, iż istnieje koordynacja i przejrzystość. Motywy 79, 86, 93, 100 i 107 decyzji prezentują różnice pomiędzy łączną wartością rabatów fakturowych obydwu uczestników koncentracji na poziomie indywidualnych odbiorców, wyrażonych jako procent sprzedaży brutto każdego z tych odbiorców. Komisja stwierdziła, że średnie rabaty fakturowe udzielane odpowiednio przez uczestników koncentracji każdemu ze swoich dziesięciu najlepszych wspólnych odbiorców w dużych państwach członkowskich, z wyjątkiem Francji, w latach 2000–2003 różniły się między sobą o 2–5% (Zjednoczone Królestwo, Niemcy, Hiszpania) lub o 1–3% (Włochy). W Zjednoczonym Królestwie, Niemczech i Hiszpanii średnie rabaty roczne udzielane przez obydwu uczestników koncentracji niektórym ich ważniejszym klientom wykazywały, w niektórych latach, różnicę o ponad 5% sprzedaży brutto każdego z uczestników do tych klientów. We Francji (motyw 86 decyzji) średnie rabaty fakturowe przyznane przez uczestników koncentracji każdemu z ich piętnastu najlepszych wspólnych klientów wykazywały jeszcze bardziej wyraźne różnice, dochodzące nawet do 10%. Ze względu na znaczenie rabatów wstecznych oraz „rabatów umownych” BMG we Francji Komisja zbadała również rabaty łącznie. W tej grupie klientów stwierdziła różnice pomiędzy uczestnikami koncentracji dochodzące w 2003 r. do 3%, a w trzech przypadkach do około 5%. We wszystkich dużych państwach członkowskich wahania te zasadniczo można przypisać rabatom promocyjnym.

128 Komisja uwzględniła także (motywy 79, 86, 93, 100 i 107 decyzji) informacje pochodzące ze wszystkich dużych państw członkowskich i wskazujące, iż rabaty przyznawane przez obydwu uczestników koncentracji ulegały trojakiego rodzaju zmianom (wnioski te są oparte na danych znajdujących się w załącznikach od B.A do B.14):

– rabaty dla określonego klienta zmieniały się w czasie;

– rabaty dla określonego klienta zmieniały się w zależności od albumu;

– rabaty na określony album zmieniały się w zależności od klienta.

129 Wprawdzie załącznik B.4, który zawiera wykresy załączone do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, przedstawiające średnie rabaty fakturowe przyznawane przez uczestników koncentracji każdemu z dziesięciu ich najlepszych wspólnych sprzedawców detalicznych (tzn. na każdy rok rabaty fakturowe łącznie przyznane danemu klientowi, podzielone przez całkowitą sprzedaż brutto do tego klienta) w Zjednoczonym Królestwie, Niemczech, Włoszech i Hiszpanii w latach 2000?2003, wykazuje ogólną stabilność rabatów w czasie (pkt 88 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów), jednakże uczestnicy koncentracji, na podstawie tych samych wykresów, utrzymują, że odpowiednie traktowanie przez nich niektórych klientów w Zjednoczonym Królestwie, w Niemczech i Hiszpanii wykazuje wyraźne różnice (zob. załącznik B.5, odpowiedź na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, pkt 4.21).

130 Jeśli chodzi o uwagę skarżącej, że „[w]cale nie jest jasne, czy różnice pomiędzy rabatami uzyskiwanymi przez dziesięciu największych klientów są bardziej efektem ich zróżnicowanego traktowania czy też raczej efektem różnic w wynikach związanych z portfelami każdego z uczestników koncentracji”, Komisja zwraca uwagę, że skoro nie jest to wcale jasne nawet dla obserwatora, który ma dostęp do pełnych danych, trudno sobie wyobrazić, w jaki sposób główne firmy w warunkach milczącej koordynacji, posiadające dość niepełne informacje na temat rynku, byłyby w stanie usunąć „interferencje” związane z układem ich portfela, aby mieć dokładny obraz praktyk lub założeń polityki w zakresie rabatów.

131 Załącznik B.6 do odpowiedzi na skargę, w którym przytoczono materiał dowodowy dostarczony przez uczestników koncentracji, obejmujący okres pięciu lat, wykazuje, w każdym z pięciu dużych państw członkowskich, istnienie różnic, mieszczących się niekiedy w bardzo szerokich widełkach, w rabatach fakturowych przyznawanych przez każdego z uczestników koncentracji swoim dziesięciu najlepszym odbiorcom na 20 najlepszych singli w ciągu danego roku, reprezentujących dużą część łącznego obrotu głównych firm, w związku z czym widoczne, równorzędne traktowanie na poziomie PCS i rabatów stanowiłoby jeden z istotnych elementów wszelkiej ewentualnej koordynacji cen netto. Każde zestawienie ma na celu ukazać równocześnie – dla danego koncernu fonograficznego w danym kraju – że niektórzy odbiorcy korzystali z rabatów w bardzo różnej wysokości w ciągu danego roku lub w okresie kilku lat na najlepiej sprzedające się albumy oraz że występowały znaczne różnice między najwyższymi lub najniższymi rabatami przyznawanymi poszczególnym klientom w ciągu danego roku i dotyczyło to nawet klientów zaliczanych do tej samej kategorii (np. hurtowników, specjalistycznych sklepów detalicznych, supermarketów).

132 Ponadto porównanie zestawień z wyżej wymienionego załącznika dla Sony i BMG dla dowolnego kraju usprawiedliwia wyciągnięcie wniosku, że rabaty przyznawane przez każdą z tych firm obojętnie któremu odbiorcy w dowolnym roku często znacznie się różniły zarówno pod względem wysokości najwyższych i najniższych rabatów przyznanych w ciągu tego roku, jak i pod względem różnicy między tymi dwiema liczbami.

133 Komisja ma wątpliwości co do słuszności wniosku skarżącej, że zestawienia ukazują „interesujące prawidłowości”, i zwraca uwagę, iż każda tego rodzaju „prawidłowość” w żadnym stopniu nie ujmuje znaczenia różnicom w rabatach jako dowodom świadczącym o złożonym charakterze i nieprzejrzystości systemu ustalania cen netto.

134 Załącznik B.8, prezentujący, w podziale według grup rabatowych, rabaty przyznawane przez uczestników koncentracji na 20 swoich najlepszych albumów CD odpowiednio w latach 1998?2003 w pięciu dużych państwach