Sprawa C‑298/15

„Borta” UAB

przeciwko

Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Lietuvos Aukščiausiasis Teismas)

Odesłanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne – Dyrektywa 2004/17/WE – Wartość zamówienia poniżej progu przewidzianego w tej dyrektywie – Artykuły 49 i 56 TFUE – Ograniczenie korzystania z podwykonawstwa – Złożenie wspólnej oferty – Zdolności zawodowe oferentów – Zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Streszczenie – wyrok Trybunału (piąta izba) z dnia 5 kwietnia 2017 r.

Zobacz tekst orzeczenia. (zob. pkt 27)

W odniesieniu do zamówienia publicznego, które nie wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, zmienionej rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1336/2013 z dnia 13 grudnia 2013 r., lecz które ma niewątpliwe znaczenie transgraniczne, art. 49 i 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak art. 24 ust. 5 Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (litewskiej ustawy o zamówieniach publicznych), który przewiduje, że w przypadku korzystania z podwykonawców w celu wykonania zamówienia na roboty budowlane wybrany oferent jest zobowiązany do wykonania we własnym zakresie prac głównych określonych jako takie przez podmiot zamawiający. W sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym z akt sprawy, którymi dysponuje Trybunał, wynika, po pierwsze, że art. 24 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych ma na celu zapewnienie prawidłowego wykonania robót. Niemniej, o ile nie jest wykluczone, że cel taki może uzasadniać pewne ograniczenia korzystania z podwykonawstwa (zob. podobnie wyroki: z dnia 18 marca 2004 r., Siemens i ARGE Telekom, C‑314/01, EU:C:2004:159, pkt 45; z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław – miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, pkt 34), o tyle należy stwierdzić, że uregulowanie krajowe, takie jak art. 24 ust. 5 ustawy o zamówieniach publicznych, wykracza poza to, co konieczne dla osiągnięcia tego celu, jako że zakazuje ono w sposób ogólny takiego korzystania w odniesieniu do robót uznanych przez podmiot zamawiający za „główne”. Zakaz ów ma bowiem zastosowanie niezależnie od sektora gospodarki, którego dotyczy dane zamówienie, charakteru robót oraz kwalifikacji podwykonawców. Ponadto taki ogólny zakaz nie pozostawia miejsca na ocenę każdego konkretnego przypadku z osobna przez wskazany podmiot. Jak zauważyła rzecznik generalna w pkt 51 swojej opinii, alternatywne środki mniej restrykcyjne i gwarantujące osiągnięcie zamierzonego celu mogłyby polegać na zobowiązaniu oferentów do wskazania w ich ofertach części zamówienia i robót, które mają zamiar zlecić podwykonawcom, proponowanych podwykonawców oraz ich zdolności. Można by także przewidzieć między innymi możliwość zakazania przez podmiot zamawiający dokonywania przez oferentów zmian podwykonawców, jeśli podmiot ów nie miał możliwości uprzedniego zweryfikowania tożsamości i zdolności tych podwykonawców. (zob. pkt 52, 54, 55, 57, 61; pkt 1 sentencji)

W odniesieniu do takiego zamówienia publicznego wynikające w szczególności z art. 49 i 56 TFUE zasady równego traktowania i niedyskryminacji, a także obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, aby podmiot zamawiający zmieniał po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące warunków i zasad łączenia zdolności zawodowych, takie jak rozpatrywana w postępowaniu głównym klauzula 4.3, pod warunkiem, po pierwsze, że dokonane zmiany nie są na tyle znaczące, by przyciągnąć potencjalnych oferentów, którzy wobec braku tych zmian nie mogliby złożyć oferty, po drugie, że rzeczone zmiany są odpowiednio ogłoszone, po trzecie, że zmiany te są dokonywane przed składaniem ofert przez oferentów, że termin na składanie tych ofert jest przedłużany, w przypadku gdy zmiany te są znaczne, że przedłużenie to jest dostosowane do znaczenia owych zmian oraz że przedłużenie to jest wystarczająco długie, aby pozwolić zainteresowanym podmiotom gospodarczym na będące konsekwencją tych zmian dostosowanie ich ofert, czego zbadanie należy do sądu odsyłającego. (zob. pkt 77; pkt 2 sentencji)