OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JULIANE KOKOTT

przedstawiona w dniu 22 stycznia 2015 r. ( 1 )

Sprawa C‑686/13

X AB

przeciwko

Skatteverket

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

złożony przez Högsta förvaltningsdomstol (Szwecja)]

„Przepisy podatkowe — Krajowy podatek dochodowy — Swoboda przedsiębiorczości na podstawie art. 49 TFUE — Swobodny przepływ kapitału na podstawie art. 63 ust. 1 TFUE — Brak uwzględnienia w wymiarze podatkowym zysków i strat z tytułu zbycia udziałów — Udział w spółce zależnej w innym państwie członkowskim — Zakończenie działalności spółki zależnej — Uwzględnienie w wymiarze podatkowym straty z tytułu zbycia, gdy jest ona oparta na stracie kursowej”

I – Wstęp

1. Punktem wyjścia szwedzkiego sporu z zakresu prawa podatkowego, który leży u podstaw niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, jest okoliczność, że w Królestwie Szwecji zyski i straty z tytułu zbycia określonych udziałów w spółkach nie są uwzględniane w ramach podatku dochodowego. Dla jednych korzystne, uregulowanie to jest niekorzystne dla tych, którzy spodziewają się straty. Jeżeli taka strata jest oparta na ryzyku kursowym, a ryzyko to powstaje przede wszystkim przy działalności transgranicznej, swobody podstawowe mogłyby nakazywać uwzględnienie straty. Pragnie to wyjaśnić sąd odsyłający, zanim skarżący w postępowaniu głównym spowoduje zakończenie działalności swojej spółki zależnej mającej siedzibę w innym państwie członkowskim.

2. Trybunał zajmował się już podobną sytuacją w sprawie Deutsche Shell, która dotyczyła straty kursowej w związku z zakończeniem działalności zagranicznego zakładu. Wówczas Trybunał stwierdził naruszenie swobody przedsiębiorczości ( 2 ). W niniejszym postępowaniu należy więc wyjaśnić, jak dalece stwierdzenia wyroku Deutsche Shell mają zastosowanie do strat kursowych w związku z zakończeniem działalności spółki zależnej.

II – Ramy prawne

3. Królestwo Szwecji pobiera podatek dochodowy. Zasadniczo są wtedy opodatkowane także dochody ze zbycia akcji w spółkach akcyjnych.

4. Wyjątek dotyczy jednak udziałów posiadanych przez określone spółki, w szczególności spółki akcyjne, które służą celom działalności gospodarczej. Zgodnie z rozdziałem 25a § 5 ust. 1 inkomstskattelag 1999:1229 (szwedzkiej ustawy o podatku dochodowym) zysk, który powstaje przy zbyciu takich udziałów, co do zasady nie podlega uwzględnieniu. Z drugiej strony na podstawie ust. 2 tego przepisu strata z tytułu zbycia może podlegać odliczeniu tylko wtedy, gdy odpowiedni zysk z tytułu zbycia zostanie opodatkowany.

5. Warunkiem braku uwzględnienia w wymiarze podatkowym zysków i strat z tytułu zbycia zgodnie z § 14 ust. 1, zawartym w rozdziale 24 szwedzkiej ustawy o podatku dochodowym, jest to, że udział musi spełniać jedną z następujących przesłanek: „1. Udziały nie są notowane na giełdzie. 2. Całkowita liczba głosów ze wszystkich udziałów posiadanych przez spółkę posiadającą udziały w spółce zależnej odpowiada co najmniej 10% praw głosów związanych ze wszystkimi udziałami w spółce zależnej. 3. Posiadanie udziałów jest związane z działalnością gospodarczą prowadzoną przez spółkę posiadającą udziały lub przez przedsiębiorstwo, które – biorąc pod uwagę stosunki własnościowe lub organizacyjne – można uznać za bliskie tej spółce”.

6. Podobne przepisy obowiązują dla dywidend z takiego udziału, które zasadniczo również są wyłączone z opodatkowania. Poprzez brak uwzględnienia w wymiarze podatkowym dywidend oraz zysków z tytułu zbycia unika się wielokrotnego opodatkowania zysków spółek.

III – Postępowanie główne

7. Postępowanie główne dotyczy wniosku szwedzkiej spółki X AB o wydanie decyzji w sprawie interpretacji w ramach opodatkowania jej dochodów.

8. W 2003 r. X założyła brytyjską spółkę zależną. Udziały w spółce były wyrażone w dolarach amerykańskich. W latach 2003–2009 X wielokrotnie podwyższała swój wkład kapitałowy w spółce zależnej.

9. Po założeniu tej spółki zależnej X zbyła ponadto udziały w niej na rzecz swojej własnej spółki dominującej, tak że obecnie X posiada już tylko 45% udziałów.

10. X planuje – niewyjaśnione bliżej – zakończenie działalności swej brytyjskiej spółki zależnej, które według prawa szwedzkiego najwyraźniej jest traktowane jak zbycie udziału w spółce zależnej. Spodziewa się ona w związku z tym straty kursowej na podstawie zmienionego w międzyczasie kursu wymiany korony szwedzkiej względem dolara amerykańskiego. Zgodnie z przepisami szwedzkimi nie mogła ona odliczyć w wymiarze podatkowym takiej straty poniesionej w związku ze zbyciem udziałów do celów działalności gospodarczej.

11. W tym kontekście X zwróciła się z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie interpretacji kwestii podatkowej do Skatterättsnämnd (komisji ds. prawa podatkowego) w celu wyjaśnienia, czy odmowa prawa do odliczenia w wymiarze podatkowym straty kursowej jest sprzeczna z prawem Unii. Po uzyskaniu odpowiedzi przeczącej od Skatterättsnämnd X wstąpiła na drogę prawną.

IV – Postępowanie przed Trybunałem

12. Rozpatrujący obecnie sprawę Högsta förvaltningsdomstol w dniu 27 grudnia 2013 r. skierował do Trybunału następujące pytanie na podstawie art. 267 TFUE: „Czy art. 49 TFUE i art. 63 TFUE stoją na przeszkodzie przepisom krajowym, zgodnie z którymi państwo członkowskie siedziby spółki nie przyznaje prawa do odliczenia straty z powodu zmiany kursu walutowego, która stanowi integralną część zysku kapitałowego lub straty kapitałowej w odniesieniu do udziałów do celów działalności gospodarczej w spółce, która ma siedzibę w innym państwie członkowskim, w sytuacji gdy państwo członkowskie siedziby stosuje system, zgodnie z którym zysk kapitałowy albo strata kapitałowa w odniesieniu do takich udziałów [nie są brane pod uwagę przy ustalaniu podstawy opodatkowania]?”.

13. W marcu i kwietniu 2014 r. przed Trybunałem uwagi na piśmie złożyły strony postępowania głównego, Królestwo Danii, Republika Federalna Niemiec, Królestwo Hiszpanii, Republika Francuska, Republika Włoska, Królestwo Niderlandów, Republika Portugalii, Republika Finlandii, Królestwo Szwecji, Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej oraz Komisja Europejska.

V – Ocena prawna

14. Poprzez swoje pytanie sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy w ramach poboru podatku dochodowego państwo członkowskie może nie uwzględniać zysków i strat przy zbyciu udziałów w spółkach, nie naruszając przy tym swobody przedsiębiorczości lub swobodnego przepływu kapitału. Sąd odsyłający uważa naruszenie za możliwe, ponieważ w wyniku tego uregulowania straty kursowe także nie są uwzględniane w wymiarze podatkowym.

15. Zanim odpowiem na to pytanie, chcę podkreślić, że wyjaśnienie kwestii, czy i w jakim zakresie spółka X faktycznie może ponieść stratę kursową, jest zadaniem sądu odsyłającego ( 3 ). Na podstawie informacji w postanowieniu odsyłającym nie można stwierdzić powstania straty kursowej. Sama bowiem okoliczność, że udział w spółce jest wyrażony w obcej walucie, niekoniecznie prowadzi do możliwości straty kursowej przy zakończeniu działalności. Taką możliwość można byłoby bez wątpienia uznać tylko wtedy, gdyby posiadająca udziały X przy zakończeniu działalności swej spółki zależnej miała tylko roszczenie o wypłatę jej kapitału nominalnego w obcej walucie. Jeśli natomiast istnieje w tym wypadku roszczenie o majątek spółki zależnej, odrębne ustalenie straty kursowej może nie być łatwe, nawet jeśli w ramach likwidacji spółki majątek ma zostać zbyty w obcej walucie. Poziom cenowy zaangażowanych gospodarek narodowych i kurs wymiany ich walut mają bowiem na siebie nawzajem wpływ, a zatem realne zmiany wartości przedmiotów majątkowych i zwykłe wahania kursowe mogą być niełatwe do odróżnienia.

16. W dalszych rozważaniach przyjmę zatem do celów odpowiedzi na pytanie prejudycjalne – jak uczynił to również Trybunał w wyroku Deutsche Shell ( 4 ) – że w niniejszej sprawie przy zakończeniu działalności spółki zależnej można odrębnie ustalić stratę kursową.

A – Swoboda podstawowa mająca zastosowanie

17. Powstaje najpierw pytanie, czy uregulowanie takie jak szwedzkie należy oceniać według kryterium swobody przedsiębiorczości z art. 49 TFUE, czy też swobodnego przepływu kapitału na podstawie art. 63 ust. 1 TFUE. Zasadniczo bowiem w niniejszej sprawie udział w spółce mającej siedzibę w innym państwie członkowskim może dotyczyć obu tych swobód podstawowych.

18. W tym celu należy najpierw zbadać przedmiot uregulowania krajowego. Zgodnie bowiem z orzecznictwem gdy uregulowanie krajowe ma znajdować zastosowanie wyłącznie do tych udziałów, które pozwalają wywierać niewątpliwy wpływ na decyzje spółki i określanie jej działalności, wówczas wchodzi ono tylko w zakres stosowania art. 49 TFUE. Natomiast gdy przepisy krajowe mają zastosowanie do udziałów nabytych jedynie w celu lokaty kapitału bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli, należy je wówczas badać wyłącznie w świetle swobodnego przepływu kapitału ( 5 ).

19. Na podstawie § 14 ust. 1, zawartego w rozdziale 24 szwedzkiej ustawy o podatku dochodowym, szwedzkie uregulowanie znajduje zastosowanie między innymi do udziałów nienotowanych na giełdzie niezależnie od wysokości udziału. Tym samym ani nie ma ono zastosowania do udziałów umożliwiających niewątpliwy wpływ na decyzje spółki, ani wyłącznie do udziałów nabytych jedynie w celu lokaty kapitału.

20. W takiej sytuacji należy uwzględnić faktyczne okoliczności konkretnej sprawy, aby wyjaśnić, czy sytuacja leżąca u podstaw postępowania głównego jest objęta art. 49 TFUE, czy też art. 63 ust. 1 TFUE ( 6 ). Swoboda przedsiębiorczości ma tutaj bardziej szczególny charakter, ponieważ zgodnie z art. 49 akapit drugi TFUE dotyczy tylko udziałów umożliwiających zakładanie spółek i zarządzanie nimi.

21. W niniejszej sprawie X była początkowo jedynym udziałowcem jej brytyjskiej spółki zależnej. Jeśli chodzi o założenie spółki zależnej, X jednoznacznie znajduje się zatem w zakresie stosowania swobody przedsiębiorczości.

22. Niniejsze postępowanie dotyczy jednak odmowy uwzględnienia w wymiarze podatkowym straty kursowej w kontekście zakończenia działalności spółki zależnej. W tym czasie X zmniejszyła swój udział w spółce zależnej do 45%. Po utracie większości udziałów mogłoby powstać pytanie, czy X nie może już w konsekwencji wywierać niewątpliwego wpływu na decyzje spółki zależnej i określać jej działalności, z tym skutkiem, iż X nie byłaby już chroniona przez swobodę przedsiębiorczości.

23. W niniejszym wypadku uważam jednak swobodę przedsiębiorczości za mającą zastosowanie nadrzędne. Po pierwsze bowiem, już perspektywa niekorzystnej sytuacji przy zakończeniu działalności może zniechęcać do założenia spółki zależnej, przy czym X w każdym wypadku znajdowała się w zakresie stosowania swobody przedsiębiorczości. Po drugie, Trybunał nie wymaga bezwzględnie większości udziałów, aby swoboda przedsiębiorczości miała zastosowanie. I tak, w jednej sprawie udział w wysokości 34% bez wątpienia wystarczył do przyjęcia „niewątpliwego wpływu” ( 7 ). W innej sprawie wystarczył do tego w określonych okolicznościach nawet udział nieco poniżej 25% ( 8 ).

24. W rezultacie należy w niniejszej sprawie zbadać naruszenie swobody przedsiębiorczości z art. 49 TFUE, która ze względu na szczególny charakter wypiera stosowanie postanowień o swobodnym przepływie kapitału na podstawie art. 63 ust. 1 TFUE.

B – Ograniczenie swobody przedsiębiorczości

25. Powstaje zatem pytanie, czy ze swobodą przedsiębiorczości z art. 49 TFUE sprzeczne jest, gdy określone spółki szwedzkie przy stratach kapitałowych w związku z określonymi udziałami w spółce mającej siedzibę w innym państwie członkowskim nie mogą uwzględnić powstałej przy tym straty kursowej w ramach opodatkowania ich dochodów.

26. Na podstawie art. 54 TFUE prawo do swobodnego podejmowania i wykonywania działalności w Unii przysługuje także spółkom. Artykuł 49 akapit drugi TFUE zakazuje w szczególności ograniczeń w tworzeniu spółek zależnych w innym państwie członkowskim i zarządzaniu nimi. Jest zatem zgodne z utrwalonym orzecznictwem, że swoboda przedsiębiorczości zakazuje utrudniania wykonywania działalności przez spółkę w innym państwie członkowskim nie tylko państwu członkowskiemu przyjmującemu, ale także państwu członkowskiemu pochodzenia ( 9 ).

27. Szwecja jako państwo pochodzenia mogłaby zatem utrudniać spółce takiej jak X, która podlega mu w zakresie podatku dochodowego, zakładanie spółki zależnej w innym państwie członkowskim lub zarządzanie nią w ten sposób, że odmawia jej uznania pod względem podatkowym straty kursowej, która powstaje w ramach likwidacji działalności spółki zależnej.

28. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że wszelkie środki, które zakazują, utrudniają lub czynią mniej atrakcyjnym korzystanie z tej swobody, należy uważać za jej ograniczenia ( 10 ). Trybunał regularnie zakłada ograniczenie poprzez uregulowanie państwa pochodzenia wówczas, gdy działalność transgraniczna jest traktowana niekorzystnie w porównaniu z działalnością krajową ( 11 ). Ograniczenie swobody przedsiębiorczości przez państwo pochodzenia ma więc miejsce wówczas, gdy działalność transgraniczna jest dyskryminowana względem działalności krajowej. Może to nastąpić w sposób jawny (zob. pkt 1) lub ukryty (zob. pkt 2). Czy w niniejszej sprawie może też mieć miejsce naruszenie swobody przedsiębiorczości także poprzez niedyskryminujące ograniczenie państwa pochodzenia, zostanie omówione w pkt 3.

1. Jawna dyskryminacja

29. W niniejszej sprawie nie występuje jawne niekorzystne traktowanie transgranicznej działalności. Uregulowanie szwedzkie, które w wymiarze podatkowym nie uwzględnia ani zysków, ani strat ze zbycia udziałów w spółce, obowiązuje bowiem niezależnie od tego, czy chodzi o udziały w spółce krajowej, czy zagranicznej. Tym samym zasadniczo nie istnieje różnica w traktowaniu pod względem podatkowym założenia i prowadzenia działalności krajowej lub zagranicznej ze spółką zależną.

2. Ukryta dyskryminacja

30. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy dotyczące równego traktowania zakazują nie tylko jawnej dyskryminacji opartej na przynależności państwowej lub na siedzibie w przypadku spółek, lecz również wszelkich ukrytych form dyskryminacji, które – poprzez zastosowanie innych kryteriów rozróżnienia – prowadzą faktycznie do tego samego skutku ( 12 ). Jako przepisy dotyczące równego traktowania rozumiane są w szczególności swobody podstawowe, o ile zawierają one nakaz równego traktowania obywateli własnego państwa, tak jak swoboda przedsiębiorczości w art. 49 akapit drugi TFUE.

31. Orzecznictwo to dotyczy wszak przede wszystkim jedynie obowiązków państwa przyjmującego. Państwo pochodzenia z reguły bowiem utrudnia swobodę podstawową nie przez to, że ustanawia odmienne uregulowania dla różnych obywateli, lecz w ten sposób, iż dla wszystkich swoich obywateli przewiduje te same uregulowania, które jednak wprowadzają rozróżnienie pomiędzy traktowaniem działalności transgranicznej i krajowej. W tym zakresie swobody podstawowe wymagają jednak równego traktowania także od państwa pochodzenia. Poza tym tak jak przy dyskryminacji państwa przyjmującego ze względu na przynależność państwową lub siedzibę spółki także ukryta forma niekorzystnego traktowania działalności transgranicznej przez państwo pochodzenia może utrudniać wykonywanie swobody podstawowej. Dlatego wspomniana zasada orzecznicza podlega zastosowaniu w zmodyfikowanej postaci także przy badaniu ograniczenia swobody przedsiębiorczości przez państwo pochodzenia.

32. Następnie należy zbadać, czy poprzez wyłączenie uwzględnienia w wymiarze podatkowym zysków i strat przy zbyciu udziałów podatnicy mający udziały w spółce z siedzibą w innym państwie członkowskim są w ukrytej formie traktowani mniej korzystnie od podatników mających udziały w spółce krajowej.

33. Takie ukryte niekorzystne traktowanie według formuły Trybunału dla ukrytej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową ( 13 ) należy przyjąć wtedy, gdy uregulowanie szwedzkie w większości wypadków jest niekorzystne dla podatników, którzy zbywają udziały w spółce mającej siedzibę w innym państwie członkowskim.

34. W tym względzie możliwe są dwa podejścia. Z jednej strony za punkt wyjścia można przyjąć, że ewentualnych – ostateczne ustalenie pozostaje zarezerwowane w każdym wypadku dla sądu odsyłającego ( 14 ) – strat kursowych można oczekiwać raczej w wypadku udziałów w spółce mającej siedzibę w innym państwie członkowskim. Jest wprawdzie bezsporne, że także wartość udziałów krajowych może obejmować ryzyko kursowe, i to nie tylko wtedy, gdy wkład jest wyrażony w obcej walucie, lecz także wtedy, gdy spółka krajowa sama zainwestowała w obce waluty. Jednocześnie na wartość udziału spółki zagranicznej większy wpływ może mieć wartość obcych walut, ponieważ mogłaby ona częściej niż spółka krajowa inwestować w składniki majątkowe wyrażone w walucie obcej.

35. Z drugiej strony takie podejście całkowicie ignorowałoby jednak to, że rozpatrywane uregulowanie szwedzkie nie tylko nie uwzględnia w wymiarze podatkowym strat ze zbycia udziałów, lecz także zysków. Wskutek tego zmiany kursowe, które mają wpływ na wartość udziału, nie są uwzględniane w wymiarze podatkowym ani w wypadku wynikających z tego strat, ani zysków. W tym kontekście ukryte niekorzystne traktowanie działalności transgranicznej należałoby założyć tylko wtedy, gdyby udziały zagraniczne na podstawie ryzyka kursowego były łącznie traktowane jak przynoszące znacznie większe straty niż udziały krajowe.

36. Nie mogę się z tym zgodzić. Jest jasne, że ostatecznie sąd odsyłający na podstawie okoliczności faktycznych w Królestwie Szwecji jest zobowiązany do zbadania, czy w tym zakresie istnieje ukryte niekorzystne traktowanie zagranicznej działalności przez uregulowanie szwedzkie. Przy tym sąd odsyłający dla niniejszej sprawy musiałby także uwzględnić szczególną okoliczność, że udziały X w jej brytyjskiej spółce zależnej nie zostały wydane w walucie państwa przyjmującego, czyli w funcie brytyjskim, lecz w walucie trzeciej, a mianowicie w dolarze amerykańskim. Taka operacja wprawdzie jeszcze nie wyklucza przyjęcia ukrytego niekorzystnego traktowania transgranicznej działalności, ponieważ przy działalności transgranicznej mogłoby ono być częściej stwierdzane niż w wypadku krajowej. Niezależnie od tego na podstawie informacji faktycznych dostępnych w niniejszym postępowaniu nie ma dowodów na to, że ryzyko kursowe realizuje się częściej niż inne rodzaje ryzyka działalności gospodarczej, którym podlegają zarówno krajowe, jak i zagraniczne spółki.

37. W rezultacie na podstawie dostępnych informacji należy stwierdzić, że nie ma miejsca ukryte niekorzystne traktowanie transgranicznej działalności przez rozpatrywane uregulowanie szwedzkie.

3. Niedyskryminujące ograniczenie

38. Pozostaje zatem zbadać, czy można byłoby również założyć ograniczenie swobody przedsiębiorczości ze względu na to, że uregulowanie szwedzkie utrudnia działalność X w innym państwie członkowskim, przy czym nie ma miejsca jawne lub ukryte niekorzystne traktowanie względem działalności krajowej.

39. Jeśli chodzi o państwo przyjmujące, to zasadniczo może ono ograniczyć swobodę przedsiębiorczości także poprzez uregulowanie stosowane bez dyskryminacji ze względu na przynależność państwową lub siedzibę spółki ( 15 ). Ponadto zgodnie z ogólną formułą wszelkie środki, które zakazują, utrudniają lub czynią mniej atrakcyjnym korzystanie ze swobody przedsiębiorczości, należy uważać za jej ograniczenia ( 16 ).

40. W przeszłości wielokrotnie wyrażałem jednak wątpliwości co do tego, czy w dziedzinie prawa podatkowego możliwe jest niedyskryminujące ograniczenie swobody podstawowej ( 17 ). Pobór wszelkich podatków utrudnia działalność gospodarczą lub czyni ją mniej atrakcyjną. Jeśliby jednak podatek miał dać impuls do badania pod względem prawa Unii na bazie swobód podstawowych także w wypadkach, w których jest on pobierany w sposób niestanowiący jawnej lub ukrytej dyskryminacji, a więc dla wszystkich obywateli Unii równo, prawo Unii wywarłoby wpływ także na decyzję państwa członkowskiego o poborze podatku w danej sytuacji faktycznej oraz wszelkie zwiększenia opodatkowania. W ten sposób w rezultacie zostałaby zignorowana suwerenność podatkowa państw członkowskich, która przysługuje im zgodnie z obowiązującym podziałem kompetencji Unii. Podatek pobierany w sposób całkowicie niedyskryminujący zasadniczo nie może zatem prowadzić do ograniczenia swobody podstawowej.

41. To podejście może być jednak zakwestionowane przez wyrok Deutsche Shell, który także obszernie rozważali uczestnicy niniejszego postępowania. W wyroku tym Trybunał – w oparciu o opinię rzecznik generalnej E. Sharpston – przyjął ograniczenie swobody przedsiębiorczości poprzez brak uwzględnienia w wymiarze podatkowym straty kursowej, w wypadku gdy spółka zakłada oddział w państwie członkowskim, w którym obowiązuje inna waluta niż w państwie pochodzenia, a wynikła strata kursowa przy zakończeniu działalności pojawia się tylko w państwie pochodzenia. W takiej sytuacji spółka ponosi bowiem podwyższone ryzyko gospodarcze ( 18 ). Trybunał nie wypowiedział się natomiast o związanej z tym dyskryminacji.

42. Rzecznik generalna E. Sharpston oparła jednak swoją propozycję rozstrzygnięcia na okoliczności, że przy transakcjach pomiędzy stałym zakładem spółki a jej oddziałem ryzyko kursowe może istnieć wyłącznie wtedy, gdy oddział znajduje się za granicą. W rezultacie zostało zidentyfikowane ukryte niekorzystne traktowanie sytuacji transgranicznej względem krajowej i brak niedyskryminującego ograniczenia. Takie ukryte niekorzystne traktowanie nie ma miejsca w niniejszej sprawie. Inaczej niż w wypadku transakcji pomiędzy udziałowcami spółki także wartość krajowego udziału może bowiem podlegać ryzyku kursowemu ( 19 ).

43. Niezależnie od tego w wyroku Deutsche Shell nie przekonuje mnie odniesienie wyłącznie do straty kursowej. Jeśli brak uwzględnienia takiej straty w wymiarze podatkowym stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości, symetrycznie – na wypadek, gdyby państwo członkowskie opodatkowało zyski kursowe – opodatkowanie zysku kursowego musiałoby również stanowić ograniczenie. Paradoksalnym skutkiem byłoby to, że państwo członkowskie ograniczyłoby swobodę przedsiębiorczości zarówno poprzez opodatkowanie, jak i poprzez nieuwzględnienie tego rodzaju sytuacji w wymiarze podatkowym.

44. Wreszcie nawet gdyby zaakceptować, że w prawie podatkowym możliwe jest niedyskryminujące ograniczenie swobody podstawowej, w niniejszym wypadku w rezultacie nie należałoby uznawać ograniczenia swobody przedsiębiorczości. Trybunał uważa bowiem, że swoboda przedsiębiorczości w tych wypadkach nie jest utrudniana przez państwo przyjmujące, gdy jedno uregulowanie obowiązuje wszystkich przedsiębiorców, nie ma na celu regulacji warunków zakładania i prowadzenia działalności, a wszelkie skutki ograniczające tego uregulowania są zbyt niepewne i pośrednie, aby mogły utrudniać wykonywanie swobody przedsiębiorczości ( 20 ). Decydujące jest w tym zakresie ostatecznie, czy niedyskryminujące uregulowanie może mieć poważny wpływ na decyzje inwestycyjne przedsiębiorcy ( 21 ). Jeśli przeniesie się to orzecznictwo także na utrudnianie wykonywania swobody przedsiębiorczości przez państwo pochodzenia, to w niniejszej sprawie nie zachodzi ograniczenie swobody przedsiębiorczości poprzez małe znaczenie straty kursowej w wymiarze podatkowym. W chwili decyzji inwestycyjnej istnieje bowiem zarówno perspektywa ewentualnej straty kursowej, która nie może być dochodzona w wymiarze podatkowym, jak i ewentualnego zysku kursowego, który nie musiałby być opodatkowany. Ograniczające skutki braku możliwości odliczenia ewentualnej straty kursowej w związku z udziałem są w tym kontekście zbyt niepewne i zbyt pośrednie, aby utrudnić wykonywanie swobody przedsiębiorczości.

45. W rezultacie swoboda przedsiębiorczości nie jest ograniczona przez rozpatrywane uregulowanie szwedzkie.

C – Pomocniczo: uzasadnienie ograniczenia swobody przedsiębiorczości

46. Gdyby Trybunał wbrew mojemu stanowisku w niniejszej sprawie przyjął ograniczenie swobody przedsiębiorczości na podstawie braku uwzględnienia straty kursowej w wymiarze podatkowym, należałoby następnie zbadać, czy ograniczenie to może być uzasadnione nadrzędnym względem interesu ogólnego.

47. Uczestnicy postępowania wymienili dwa motywy: zachowanie spójności podatkowej (zob. pkt 1) i zachowanie podziału kompetencji podatkowych pomiędzy państwami członkowskimi (zob. pkt 2).

1. Spójność podatkowa

48. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem konieczność zagwarantowania spójności krajowej regulacji podatkowej może uzasadniać ograniczenie wykonywania swobód podstawowych zagwarantowanych przez traktat ( 22 ). Państwa członkowskie na tej podstawie mogą uniemożliwiać jednostronne uzyskiwanie przez podatnika korzyści podatkowej, nie poddając się jednocześnie odpowiedniemu obciążeniu podatkowemu.

Bezpośredni związek pomiędzy obciążeniem a korzyścią

49. Uzasadnienie ma miejsce jednak tylko wtedy, gdy istnieje bezpośredni związek pomiędzy korzyścią podatkową a jej wyrównaniem przez określone obciążenie podatkowe ( 23 ). Należy przy tym ocenić bezpośredni charakter tego związku na podstawie celu, jakiemu służy sporne uregulowanie ( 24 ).

50. W niniejszej sprawie taki związek mógłby istnieć pomiędzy obciążeniem podatkowym, które powstaje w ten sposób, że nie są uwzględniane straty kursowe ze zbycia udziałów, a korzyścią podatkową polegającą na tym, iż zyski kursowe również nie są uwzględniane.

51. W wyroku Deutsche Shell Trybunał stwierdził jeszcze, że pomiędzy uwzględnieniem w wymiarze podatkowym strat i zysków kursowych nie istnieje bezpośredni związek. Brak uwzględnienia straty kursowej poniesionej przez danego podatnika nie jest bowiem wyrównany żadną korzyścią podatkową ( 25 ).

52. W późniejszym wyroku K Trybunał zajął jednak inne stanowisko. Także w sprawie K uwzględnienie w wymiarze podatkowym straty kapitałowej z inwestycji zagranicznej było sporne. W tym wypadku Trybunał uznał jednak bezpośredni związek pomiędzy uwzględnieniem strat generowanych przez inwestycję kapitałową a opodatkowaniem zysków osiągniętych przez rzeczoną inwestycję ( 26 ). Podkreślił on przy tym, że zarówno korzyść, jak i obciążenie istniały w osobie tego samego podatnika ( 27 ), mimo że brak uwzględnienia straty kapitałowej poniesionej przez podatnika – na podstawie jednorazowego charakteru transakcji zbycia – dla niego samego nie mógł być zrekompensowany przez późniejszą korzyść podatkową.

53. Te różnorodne orzeczenia są oparte na odmiennym podejściu do korzyści, która ma związek z obciążeniem podatkowym. Podczas gdy wyrok Deutsche Shell akceptuje korzyść tylko w braku uwzględnienia w wymiarze podatkowym zysku faktycznie powstałego po stronie podatnika – w wyroku K Trybunałowi wystarcza ta korzyść, że podatnik nie musiałby opodatkować zysku, gdyby zysk ten powstał. Innymi słowy wyrok Deutsche Shell traktuje sytuację podatnika ex post, natomiast wyrok K – ex ante. Zatem przed rozpoczęciem inwestycji w jednym państwie członkowskim podatnik będzie uważał za korzyść to, że nie musi on opodatkować ewentualnie powstającego zysku. Korzyść ta nie przysługuje mu już jednak, gdy jego inwestycja zakończyła się stratą.

54. W kontekście celu swobód podstawowych podejście przedstawione w wyroku K jest lepszym rozwiązaniem. Swobody podstawowe powinny skutkować tym, że przedsiębiorca na rynku wewnętrznym nie jest zniechęcany do działalności transgranicznej. O ile – jak w niniejszej sprawie założenia spółki zależnej – chodzi o decyzję inwestycyjną przed rozpoczęciem działalności, decydująca jest też zatem sytuacja w tym momencie.

55. W rezultacie brak uwzględnienia straty kursowej powstającej przy zbyciu udziałów w spółce zagranicznej zasadniczo jest uzasadniony spójnością szwedzkiego uregulowania podatkowego, ponieważ także zysk kursowy nie zostałby opodatkowany.

Proporcjonalność

56. Jednakże poprzez uregulowanie, które zachowuje spójność podatkową, państwo członkowskie nie może wykraczać poza to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu.

57. W tym zakresie powstaje pytanie, czy Królestwo Szwecji nie mogłoby zachować spójności swojego systemu podatkowego także – i w sposób korzystniejszy dla X – poprzez uwzględnienie zarówno strat, jak i zysków kursowych ze zbycia udziałów w spółkach w ramach jego podatku dochodowego.

58. Nie upatruję w tym jednak łagodniejszego środka do zachowania spójności podatkowej. Oznaczałoby to bowiem, że podatnik, który osiąga zysk kursowy, musiałby go opodatkować. Stanowiłoby to jednak również ograniczenie swobody przedsiębiorczości, jeśli przyjmie się, że ma ono miejsce w niniejszej sprawie po stronie X.

59. Inny pogląd skutkowałby ponadto tym, że państwa członkowskie nie mogłyby swobodnie decydować, jakie w ogóle sytuacje opodatkowują. Ten rezultat wydaje mi się niezgodny z ich suwerennością podatkową istniejącą w ramach podziału kompetencji Unii.

60. Tym samym niniejsze uregulowanie szwedzkie byłoby uzasadnione celem zachowania spójności podatkowej, nawet gdyby Trybunał w niniejszej sprawie – wbrew mojemu stanowisku – przyjął ograniczenie swobody przedsiębiorczości.

2. Podział kompetencji podatkowych pomiędzy państwami członkowskimi

61. Przytoczony ponadto przez kilku uczestników postępowania motyw uzasadnienia zachowaniem podziału kompetencji podatkowych pomiędzy państwami członkowskimi nie wymaga natomiast uzasadnienia ewentualnego ograniczenie swobody przedsiębiorczości.

62. Niniejsza sprawa nie dotyczy podziału suwerenności podatkowej pomiędzy państwami członkowskimi. Jest bowiem poza kwestią, że zysk ze zbycia udziału w spółce mającej siedzibę w innym państwie członkowskim podlega szwedzkiej suwerenności podatkowej. Królestwo Szwecji nie wykonuje jednak swojej suwerenności w tym zakresie.

D – Wnioski

63. W związku z powyższym należy stwierdzić, że niniejsze uregulowanie szwedzkie nie ogranicza swobody przedsiębiorczości. Nawet gdyby jednak przyjąć, że ograniczenie przez uregulowanie szwedzkie ma miejsce, byłoby ono uzasadnione celem zachowania spójności podatkowej.

VI – Wnioski

64. Mając powyższe na uwadze, proponuję, aby na pytanie prejudycjalne przedłożone przez Högsta förvaltningsdomstol Trybunał udzielił następującej odpowiedzi: Artykuł 49 TFUE, który znajduje zastosowanie w wypadku takim jak w postępowaniu głównym, nie stoi na przeszkodzie przepisom krajowym, zgodnie z którymi państwo siedziby spółki dominującej nie przyznaje prawa do odliczenia straty z powodu zmiany kursu walutowego, która stanowi integralną część zysku kapitałowego lub straty kapitałowej w odniesieniu do udziałów do celów działalności gospodarczej w spółce, która ma siedzibę w innym państwie członkowskim w sytuacji, gdy państwo siedziby spółki dominującej stosuje system, zgodnie z którym zysk kapitałowy albo strata kapitałowa w odniesieniu do takich udziałów nie są brane pod uwagę przy ustalaniu podstawy opodatkowania.

( 1 ) Język oryginału: niemiecki.

( 2 ) Wyrok Deutsche Shell, C‑293/06, EU:C:2008:129.

( 3 ) Zobacz także wyrok Deutsche Shell, C‑293/06, EU:C:2008:129, pkt 25.

( 4 ) Zobacz wyrok Deutsche Shell, C‑293/06, EU:C:2008:129, pkt 27.

( 5 ) Zobacz np. wyrok Kronos International, C‑47/12, EU:C:2014:2200, pkt 30–32 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 6 ) Zobacz np. wyroki: Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, pkt 93, 94; Beker i Beker, C‑168/11, EU:C:2013:117, pkt 27, 28; Bouanich, C‑375/12, EU:C:2014:138, pkt 29, 30; Kronos International, C‑47/12, EU:C:2014:2200, pkt 36, 37.

( 7 ) Zobacz wyrok SGI, C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 34, 35.

( 8 ) Zobacz wyrok Scheunemann, C‑31/11, EU:C:2012:481, pkt 25–30.

( 9 ) Zobacz m.in. wyroki: Daily Mail i General Trust, 81/87, EU:C:1988:456, pkt 16; National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, pkt 35; Nordea Bank Danmark, C‑48/13, EU:C:2014:2087, pkt 18.

( 10 ) Zobacz np. wyrok National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 11 ) Zobacz np. wyroki: AMID, C‑141/99, EU:C:2000:696, pkt 27; Marks & Spencer, C‑446/03, EU:C:2005:763, pkt 32–34; Papillon, C‑418/07, EU:C:2008:659, pkt 21, 22; National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, pkt 37; DI. VI. Finanziaria SAPA di Diego della Valle & C., C‑380/11, EU:C:2012:552, pkt 34–36; Nordea Bank Danmark, C‑48/13, EU:C:2014:2087, pkt 19.

( 12 ) Zobacz np. wyrok Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C‑385/12, EU:C:2014:47, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 13 ) Zobacz wyrok Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C‑385/12, EU:C:2014:47.

( 14 ) Zobacz wyrok Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C‑385/12, EU:C:2014:47, pkt 40.

( 15 ) Zobacz np. wyroki: Komisja/Niderlandy, C‑299/02, EU:C:2004:620, pkt 15; Blanco Pérez i Chao Gómez, C‑570/07 i C‑571/07, EU:C:2010:300, pkt 53; Venturini, od C‑159/12 do C‑161/12, EU:C:2013:791, pkt 30.

( 16 ) Zobacz pkt 28 powyżej.

( 17 ) Zobacz moja opinia w sprawach: X, C‑498/10, EU:C:2011:870, pkt 28; Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C‑385/12, EU:C:2013:531, pkt 83, 84.

( 18 ) Wyrok Deutsche Shell, C‑293/06, EU:C:2008:129, pkt 30.

( 19 ) Zobacz pkt 34 powyżej.

( 20 ) Zobacz wyrok Semeraro Casa Uno i in., od C‑418/93 do C‑421/93, od C‑460/93 do C‑462/93, C‑464/93, od C‑9/94 do C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C‑23/94, C‑24/94 i C‑332/94, EU:C:1996:242, pkt 32; w przedmiocie swobodnego świadczenia usług zob. wyrok Pelckmans Turnhout, C‑483/12, EU:C:2014:304, pkt 24; a w przedmiocie swobodnego przepływu towarów wyrok DIP i in., od C‑140/94 do C‑142/94, EU:C:1995:330, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 21 ) Zobacz moja opinia w sprawie Sky Italia, C‑234/12, EU:C:2013:323, pkt 60, 61.

( 22 ) Zobacz m.in. wyroki: Bachmann, C‑204/90, EU:C:1992:35, pkt 21; Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C‑524/04, EU:C:2007:161, pkt 68) oraz SCA Group Holding i in., od C‑39/13 do C‑41/13, EU:C:2014:1758, pkt 33.

( 23 ) Zobacz np. wyroki: Svensson i Gustavsson, C‑484/93, EU:C:1995:379, pkt 18; ICI, C‑264/96, EU:C:1998:370, pkt 29; Rewe Zentralfinanz, C‑347/04, EU:C:2007:194, pkt 62; SCA Group Holding i in., od C‑39/13 do C‑41/13, EU:C:2014:1758, pkt 33.

( 24 ) Zobacz np. wyroki: Deutsche Shell, C‑293/06, EU:C:2008:129, pkt 39; Presidente del Consiglio dei Ministri, C‑169/08, EU:C:2009:709, pkt 47; Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C‑190/12, EU:C:2014:249, pkt 92.

( 25 ) Wyrok Deutsche Shell, C‑293/06, EU:C:2008:129, pkt 40.

( 26 ) Wyrok K, C‑322/11, EU:C:2013:716, pkt 69.

( 27 ) Zobacz wyrok K, C‑322/11, EU:C:2013:716, pkt 69, 70.