Sprawa T-271/03

Deutsche Telekom AG

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich

„Konkurencja — Artykuł 82 WE — Cena dostępu do stałej sieci telekomunikacyjnej w Niemczech — Efekt nożyc cenowych — Ceny zatwierdzone przez krajowy organ regulacyjny ds. telekomunikacji — Swoboda działania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą”

Wyrok Sądu Pierwszej Instancji (piąta izba w składzie powiększonym) z dnia 10 kwietnia 2008 r. II - 485

Streszczenie wyroku

(art. 82 WE, 226 WE; rozporządzenie Rady nr 17, art. 15 ust. 2)

(art. 81 WE, 82 WE)

Fakt, iż ceny stosowane przez przedsiębiorstwo telekomunikacyjne zajmujące pozycję dominującą musiały być zatwierdzone przez krajowy organ regulacyjny ds. telekomunikacji, nie wyklucza odpowiedzialności tego przedsiębiorstwa z tytułu art. 82 WE z uwagi na to, że skutki ograniczające konkurencję spowodowane stosowanymi przez niego cenami nie są wywołane wyłącznie mającymi zastosowanie przepisami prawnym, ponieważ przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, mając wpływ na ich wysokość za pośrednictwem wniosków o wydanie zezwolenia, składanych do tego organu, dysponowało swobodą działania wystarczającą, aby określić ceny na takim poziomie, który umożliwiałby mu wyeliminowane lub zmniejszenie tychże skutków ograniczających. W ramach specjalnej odpowiedzialności ciążącej na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą przedsiębiorstwo to jest zatem zobowiązane do złożenia wniosków o wydanie zezwolenia na zmianę stosowanych przez nie cen, w przypadku gdy prowadzą one do naruszenia skutecznej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku. Wniosku tego nie podważa fakt, iż krajowy organ regulacyjny ds. telekomunikacji sprawuje kontrolę ex ante nad zgodnością stosowanych przez nie cen z art. 82 WE. W istocie, nawet jeśli organ ten, tak jak każdy inny organ państwa, jest zobowiązany do przestrzegania postanowień traktatu, jest on odpowiedzialny za stosowanie regulacji sektorowych w dziedzinie telekomunikacji i nie jest on organem ds. konkurencji danego państwa członkowskiego. Otóż krajowe organy regulacyjne działają zgodnie z prawem krajowym, mogącym mieć cele, które,wpisując się w zakres polityki telekomunikacyjnej, różnią się od celów wspólnotowej polityki konkurencji. W każdym razie zakładając nawet, że tenże organ jest zobowiązany do badania zgodności zaproponowanych przez przedsiębiorstwo dominujące cen z art. 82 WE, taka okoliczność nie wyklucza stwierdzenia przez Komisję naruszenia przypisywanego temu przedsiębiorstwu; Komisja nie może być przy tym związana decyzją wydaną przez władzę krajową na podstawie art. 82 WE. (por. pkt 107, 108, 113, 120–122)

Bezprawny charakter praktyk cenowych przedsiębiorstwa dominującego przybierający formę efektu nożyc cenowych jest związany z niesłusznym charakterem różnicy pomiędzy jego ceną detaliczną za produkt pochodny na rynku podrzędnym a jego ceną za surowiec, który dostarcza ono swoim konkurentom na rynku nadrzędnym, w przypadku gdy różnica pomiędzy tymi cenami jest albo ujemna albo niewystarczająca do pokrycia kosztów specyficznych jego własnego produktu pochodnego. Wynika z tego, że aby stwierdzić tego rodzaju nadużycie Komisja nie jest zobowiązana do wykazania, że ceny detaliczne były bezprawne same w sobie. Komisja jest uprawniona oprzeć swą analizę bezprawnego charakteru praktyk cenowych przedsiębiorstwa dominującego wyłącznie na odniesieniu do jego szczególnej sytuacji, a w związku z tym na odniesieniu do jego własnych cen i kosztów, a nie na odniesieniu do sytuacji jego aktualnych czy potencjalnych konkurentów. Każde inne podejście mogłoby bowiem naruszać ogólną zasadę pewności prawa ze względu na to, że gdyby zgodność z prawem praktyk cenowych przedsiębiorstwa dominującego zależała od szczególnej sytuacji przedsiębiorstw konkurencyjnych, w szczególności z uwagi na strukturę ich kosztów, będącymi danymi, które co do zasady nie są znane przedsiębiorstwu dominującemu, przedsiębiorstwo to nie byłoby w stanie ocenić zgodności z prawem swych własnych działań. Aby ocenić istnienie efektu nożyc cenowych należy zbadać, czy samo przedsiębiorstwo dominujące lub przedsiębiorstwo osiągające takie same wyniki jak ono byłoby w stanie oferować produkt pochodny w inny sposób niż poniżej kosztów, gdyby było ono wcześniej zobowiązane do uiszczenia ceny należnej za surowiec. (por. pkt 166, 167, 188, 191–194)

Jeśli operator telekomunikacyjny jest właścicielem jedynej dostępnej infrastruktury, co oznacza że usługi dostępu do sieci, które świadczy on swoim konkurentom (usługi pośrednie), są niezbędne do umożliwienia im konkurowania z tym operatorem na rynku podrzędnym usług dostępu dla abonentów, efekt nożyc cenowych pomiędzy cenami usług pośrednich a cenami detalicznymi omawianego operatora zakłóci co do zasady rozwój konkurencji na rynkach podrzędnych. Jeśli bowiem ceny detaliczne operatora dominującego są niższe od cen usług pośrednich lub różnica pomiędzy cenami usług pośrednich a cenami detalicznymi operatora dominującego jest niewystarczająca do umożliwienia podmiotowi osiągającemu takie same wyniki co on pokrycia jego kosztów specyficznych dla świadczenia usług dostępu dla abonentów, to potencjalny konkurent, osiągający takie same wyniki co operator dominujący, może wejść na rynek usług dostępu dla abonentów tylko w przypadku, gdy będzie doznawał strat. Niewątpliwie konkurenci operatora dominującego zwykle odwołują się do subwencjonowania krzyżowego w tym znaczeniu, że kompensują straty doznane na rynku usług dostępu dla abonentów zyskami osiągniętymi na innych rynkach, takich jak rynek rozmów telefonicznych. Jednakże w świetle faktu, że operator dominujący jako właściciel sieci nie ma potrzeby korzystać z usług pośrednich, aby mieć możliwość oferowania usług dostępu dla abonentów i że przeciwnie do konkurentów nie musi zatem — z uwagi na praktyki cenowe przedsiębiorstwa dominującego — zmierzać do kompensowania start poniesionych na rynku usług dostępu dla abonentów, efekt nożyc cenowych zakłóca konkurencję nie tylko na rynku dostępu dla abonentów, ale także na rynku rozmów telefonicznych. Jeżeli chodzi o obliczanie efektu nożyc cenowych Komisja może słusznie uwzględnić wyłącznie dochody z całości usług dostępu, wyłączając dochody z innych usług, zwłaszcza tych pochodzących z rozmów telefonicznych. Tak więc, po pierwsze, nawet jeśli jest jasne, że z punktu widzenia abonenta usługi dostępu i usługi łączności stanowią jedną całość, Komisja może uwzględnić wyłącznie dochody z usług dostępu operatora dominującego, wykluczając dochody z innych usług takich jak rozmowy telefoniczne, które mogą być świadczone za pośrednictwem dostępu do sieci. Dla konkurentów operatora dominującego świadczenie usług łączności abonentowi poprzez sieć tego operatora zakłada bowiem dostęp do tej sieci. Równość szans pomiędzy z jednej strony operatorem dominującym a z drugiej strony jego konkurentami, wiąże się z koniecznością określenia cen usług dostępu na takim poziomie, który zapewnia konkurentom i operatorowi dominującemu równe szanse w zakresie świadczenia usług łączności. Ta równość szans jest zapewniona jedynie wówczas, gdy operator dominujący określa swe ceny detaliczne na poziomie umożliwiającym konkurentom — zakładając, że osiągają oni takie same wyniki, jak operator dominujący — odzyskanie całości kosztów związanych z usługą pośrednią poprzez ich ceny detaliczne. Jednakże jeśli operator dominujący nie przestrzega tej zasady, nowe, wchodzące na rynek podmioty mogą oferować swym abonentom usługi dostępu tylko poniżej kosztów. Są zatem zmuszone do kompensowania strat poniesionych na poziomie dostępu do sieci poprzez wyższe ceny na poziomie rozmów, co także zakłóca warunki konkurencji na rynku rozmów telefonicznych. Po drugie, Komisja może porównać ceny operatora dominującego za usługi dostępu do sieci świadczone jego konkurentom ze średnią ważoną cen detalicznych wszystkich rozmaitych usług dostępu oferowanych bezpośrednio jego abonentom, nawet jeśli operatorzy będący konkurentami nie oferują wszystkich tych usług. W każdym razie skoro bezprawny charakter praktyk cenowych operatora dominującego powinien być oceniany poprzez odniesienie do jego szczególnej sytuacji, czyli poprzez odniesienie do jego cen i jego kosztów, nie mogą zatem mieć na niego wpływu ewentualne preferencje, jakie jego konkurenci mogliby mieć w odniesieniu do takiego czy innego rynku usług dostępu. Wreszcie Komisja może przy obliczaniu całkowitej ceny usługi pośredniej włączyć koszty odłączenia linii należne operatorowi dominującemu od konkurenta korzystającego z usług pośrednich, w przypadku gdy abonent tego ostatniego rozwiązuje umowę o świadczenie usług dostępu, ponieważ dla konkurentów operatora dominującego te koszty odłączenia linii stanowią część całkowitego kosztu związanego z usługą pośrednią, który powinien się przekładać na ich ceny detaliczne. (por. pkt 199, 200, 203, 204, 206, 210, 211, 236–238)

Decyzja Komisji stwierdzająca nadużycie pozycji dominującej popełnione przez operatora telekomunikacyjnego w konsekwencji efektu nożyc cenowych wynikającego z ujemnej lub niewystarczającej różnicy pomiędzy cenami za usługi dostępu do sieci, które świadczy on swoim konkurentom (usługi pośrednie) a cenami za usługi dostępu dla abonentów, nie jest sprzeczna z zasadą proporcjonalności i pewności prawa z tego powodu, iż oznaczałaby ona podwójną regulację tychże cen. W istocie, wspólnotowe ramy prawne w dziedzinie telekomunikacji nie mają żadnego wpływu na kompetencje, jakie wynikają dla Komisji bezpośrednio z art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 17, a od dnia 1 maja 2004 r. z art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [81 WE] i [82 WE], w celu stwierdzenia naruszeń art. 81 WE i 82 WE. Decyzja taka nie jest również sprzeczna z zasadą ochrony uzasadnionych oczekiwań, nawet jeśli krajowy organ regulacyjny ds. telekomunikacji, po zbadaniu kwestii dotyczącej istnienia efektu nożyc cenowych i stwierdzeniu ujemnej lub niewystarczającej różnicy pomiędzy cenami usług pośrednich a cenami detalicznymi, uznał, że odwołanie się do subwencjonowania krzyżowego pomiędzy usługami dostępu i usługami łączności powinno umożliwić innym operatorom oferowanie ich abonentom konkurencyjnych cen. Tego rodzaju stwierdzenie bowiem, z którego wynika implicite, ale jednoznacznie, że te praktyki cenowe mają skutek antykonkurencyjny, ponieważ konkurenci muszą odwoływać się do subwencjonowania krzyżowego, aby mieli możliwość pozostania konkurencyjnymi na rynku usług dostępu, nie może spowodować u operatora dominującego uzasadnionych oczekiwań, że jego praktyki cenowe są zgodne z art. 82 WE. Wreszcie nawet jeśli krajowy organ regulacyjny ds. telekomunikacji naruszył normę wspólnotową i nawet jeśli Komisja mogła z tego tytułu wszcząć postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego przeciwko takiemu państwu, takie możliwości w żaden sposób nie mogą mieć wpływu na zgodność z prawem decyzji Komisji, której wydanie nie stanowi żadnego nadużycia władzy. W istocie, ograniczając się do stwierdzenia naruszenia art. 82 WE, postanowienia, które nie dotyczy państw członkowskich, ale wyłącznie podmiotów gospodarczych, decyzja ta odnosi się jedynie do praktyk cenowych przedsiębiorstwa dominującego, a nie do decyzji władz państw członkowskich. (por. pkt 263, 267–269, 271)

Naruszeniami reguł konkurencji, które mogą być ukarane grzywną na mocy art. 15 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia nr 17, są te naruszenia, które zostały popełnione umyślnie lub w wyniku niedbalstwa. Przesłanka ta jest spełniona, jeśli dane przedsiębiorstwo nie może nie wiedzieć, że jego działanie ma charakter antykonkurencyjny, niezależnie od tego, czy ma świadomość naruszania reguł konkurencji zawartych w traktacie, czy też nie. Tak jest w przypadku operatora telekomunikacyjnego zajmującego pozycję monopolisty na rynku usług dostępu do sieci, które świadczy on swoim konkurentom (usługi pośrednie) i pozycję quasi monopolisty na rynku usług dostępu dla abonentów, ceny za świadczenie których wywołują efekt nożyc cenowych w odniesieniu do tych usług. Tenże operator nie może bowiem nie wiedzieć, że ten efekt nożyc wynikający z ujemnej lub niewystarczającej różnicy pomiędzy jego cenami za te różne usługi prowadzi do powstania poważanych ograniczeń konkurencji. Wniosku tego nie podważa wszczęcie postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego wobec danego państwa członkowskiego z uwagi na fakt, że ceny te zostały zatwierdzone przez krajowy organ regulacyjny ds. telekomunikacji, w sytuacji gdy operator dominujący dysponował jednak swobodą działania w zakresie podwyższenia cen detalicznych i w konsekwencji zmniejszenia efektu nożyc cenowych, ponieważ wszczęcie postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego nie wpływa w żaden sposób na przesłanki karania za naruszenie reguł konkurencji przewidziane w art. 15 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia nr 17. (por. pkt 295, 296, 298)

Komisja może zakwalifikować jako poważne naruszenie polegające na zastosowaniu przez przedsiębiorstwo telekomunikacyjne zajmujące pozycję dominującą cen wywołujących efekt nożyc. Te praktyki cenowe wzmacniają bowiem przeszkody dla wejścia na ostatnio zliberalizowane rynki i narażają w ten sposób na szwank prawidłowe funkcjonowanie wspólnego rynku. Wydane przez Komisję wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 traktatu EWWiS (pkt 1 A akapit drugi) kwalifikują zatem zachowania polegające na wykluczeniu konkurencji przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą jako naruszenia poważne, a nawet bardzo poważne, kiedy są popełniane przez przedsiębiorstwo posiadające rzeczywisty monopol. Mając na względzie swobodę działania, jaką dysponuje Komisja przy określaniu kwoty grzywny, słusznie uwzględnia ona jako okoliczność łagodzącą fakt, iż krajowy organ regulacyjny ds. telekomunikacji interweniował w ustalanie cen stosowanych przez przedsiębiorstwo i że ten organ wielokrotnie badał kwestię istnienia efektu nożyc cenowych wynikającego z praktyk cenowych przedsiębiorstwa, obniżając kwotę podstawową grzywny o 10%. (por. pkt 310–313)