OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MACIEJA SZPUNARA

przedstawiona w dniu 21 lipca 2016 r. ( 1 )

Sprawa C‑156/15

Private Equity Insurance Group SIA

przeciwko

Swedbank AS

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Augstākā tiesa (sąd najwyższy, Łotwa)]

„Zbliżanie ustawodawstw — Integracja rynków finansowych — Umowy dotyczące zabezpieczeń finansowych — Dyrektywa 2002/47/WE — Zakres stosowania — Pojęcia „uzgodnienia dotyczącego zabezpieczeń finansowych” i „odpowiednich zobowiązań finansowych” — Artykuł 2 ust. 1 lit. a) i f) — Ustanowienie zabezpieczenia finansowego — Pojęcia „posiadania” lub „kontroli” zabezpieczenia finansowego — Artykuł 2 ust. 2 — Wyłączenie stosowania niektórych przepisów prawa upadłościowego — Artykuły 4 i 8 — Umowa bieżącego rachunku bankowego zawierająca klauzulę dotyczącą zabezpieczenia finansowego w formie gwarancji na rzecz banku”

Wprowadzenie

1. Niniejsze odesłanie prejudycjalne pozwala Trybunałowi na wypowiedzenie się po raz pierwszy w przedmiocie zharmonizowanego systemu mającego zastosowanie do umów dotyczących zabezpieczeń finansowych, wprowadzonego w dyrektywie 2002/47/WE ( 2 ).

2. Ustanowienie zabezpieczeń finansowych – w formie gotówki lub instrumentów finansowych – przyczynia się do stabilności rynków finansowych, pozwalając na ograniczenie ryzyka przy dokonywaniu transakcji. Dyrektywa 2002/47 stanowi zatem ważny instrument integracji tych rynków, ułatwiając zawieranie umów dotyczących zabezpieczeń finansowych, ograniczając związane z tym formalności i wyłączając w stosunku do tych umów stosowanie niektórych przepisów krajowego prawa upadłościowego państw członkowskich ( 3 ).

3. Niniejszy spór, dotyczący w szczególności zakwestionowania ważności klauzuli umownej przewidującej zabezpieczenie finansowe w formie gwarancji na środkach zdeponowanych na rachunku bieżącym na rzecz banku, daje Trybunałowi okazję do uściślenia zakresu stosowania dyrektywy 2002/47 i, bardziej ogólnie, do zastanowienia się nad równowagą wprowadzoną przez tę dyrektywę pomiędzy względami dotyczącymi efektywności rynku a względami związanymi z bezpieczeństwem prawnym stron umowy i osób trzecich.

Ramy prawne

Prawo Unii

4. Artykuł 1 ust. 4 i 5 dyrektywy 2002/47 ( 4 ), zatytułowany „Przedmiot i zakres”, stanowi: a) Ustanowienie zabezpieczenia finansowego wymaga, aby składało się ono z gotówki lub instrumentów finansowych. […] 5. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zabezpieczeń finansowych od chwili ich ustanowienia i jeżeli to ustanowienie może być udowodnione na piśmie. Potwierdzenie ustanowienia zabezpieczeń finansowych musi umożliwiać identyfikację zabezpieczenia finansowego, do którego ma zastosowanie. W tym celu wystarczy udowodnić, że zabezpieczenie w formie rejestrowanych papierów wartościowych zostało zapisane na dobro lub w formie uznania odpowiedniego rachunku oraz że zabezpieczenie gotówkowe zostało zapisane na dobro lub w formie uznania wyznaczonego rachunku. […]”.

5. Artykuł 2 tej dyrektywy, zatytułowany „Definicje”, stanowi: „1. Do celów niniejszej dyrektywy: a) »uzgodnienie dotyczące zabezpieczeń finansowych« oznacza uzgodnienie dotyczące zabezpieczeń finansowych polegające na przeniesieniu tytułu lub uzgodnienie dotyczące zabezpieczeń finansowych w formie gwarancji bez względu na to, czy są one zawarte w umowie głównej, czy w ogólnych zasadach i warunkach; […] c) »uzgodnienie dotyczące zabezpieczeń finansowych w formie gwarancji« oznacza uzgodnienie, na podstawie którego dający zabezpieczenie ustanawia finansowe zabezpieczenie w drodze gwarancji na rzecz przyjmującego zabezpieczenie lub dla przyjmującego zabezpieczenie oraz w przypadku gdy pełne prawo własności zabezpieczenia finansowego pozostaje przy dającym zabezpieczenie, w chwili ustanowienia prawa do gwarancji; d) »gotówka« oznacza pieniądze przekazane na rachunek w każdej walucie lub podobne roszczenia o zwrot pieniędzy, takie jak rynkowe lokaty pieniężne; […] f) »odpowiednie zobowiązania finansowe« oznaczają zobowiązania, które są zabezpieczone przez uzgodnienia dotyczące zabezpieczeń finansowych i które przyznają prawo do rozliczeń gotówkowych i/lub zapewniania instrumentów finansowych. […] 2. Odniesienia w niniejszej dyrektywie do »ustanowienia« zabezpieczenia finansowego stosuje się do dostarczania, przenoszenia, posiadania, rejestrowania lub przypisywania w inny sposób, aby zabezpieczenie finansowe było w posiadaniu lub pod kontrolą przyjmującego zabezpieczenie lub osoby działającej w jego imieniu. Każde prawo zastąpienia lub cofnięcia zabezpieczenia przekraczającego wymagane zabezpieczenie finansowe na rzecz dającego zabezpieczenie, nie powinno naruszać sytuacji przyjmującego zabezpieczenie w stosunku do ustanowienia zabezpieczenia finansowego, określonego w niniejszej dyrektywie”.

6. Artykuł 4 dyrektywy 2002/47, zatytułowany „Wykonywanie uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych”, przewiduje: „1. Państwa członkowskie zapewniają, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uprawniającego do egzekwowania, przyjmujący zabezpieczenie jest uprawniony do realizacji każdego zabezpieczenia finansowego ustanowionego na podstawie uzgodnienia dotyczącego zabezpieczeń finansowych w formie gwarancji i będącego przedmiotem warunków zawartych w takim uzgodnieniu, poprzez jeden ze środków wymienionych poniżej: […] b) gotówkę poprzez potrącenie sumy w odniesieniu do odpowiedniego zobowiązania finansowego, lub stosując ich wartość jako podstawę spełnienia takiego odpowiedniego zobowiązania finansowego; […] 4. Środki realizacji zabezpieczenia finansowego określone w ust. 1, z zastrzeżeniem warunków zawartych w uzgodnieniu dotyczącym zabezpieczeń finansowych, nie zawierają żadnych wymagań zakładających: a) uprzednie powiadomienie o zamiarze realizacji; b) zatwierdzenie warunków wykonania przez sąd, urzędnika publicznego lub inną osobę; c) realizację w drodze publicznej licytacji lub w inny wymagany sposób; lub d) upływ dodatkowego czasu. 5. Państwa członkowskie zapewniają, że uzgodnienia dotyczące zabezpieczeń finansowych mogą stać się skuteczne zgodnie z warunkami w nich zawartymi, niezależnie od rozpoczęcia albo kontynuowania postępowania likwidacyjnego lub środków reorganizacyjnych w odniesieniu do dającego zabezpieczenie lub przyjmującego zabezpieczenie. […]”.

7. W art. 8 dyrektywy 2002/47 ograniczono stosowanie niektórych przepisów krajowego prawa upadłościowego państw członkowskich ( 5 ).

Prawo łotewskie

8. Dyrektywa 2002/47 została transponowana do prawa łotewskiego Finanšu nodrošinājuma likums (ustawą o zabezpieczeniach finansowych).

Spór w postępowaniu głównym

9. W dniu 14 kwietnia 2007 r. Izdevniecība Stilus SIA, której następcą prawnym jest Private Equity Insurance Group SIA, zawarła standardową umowę o prowadzenie rachunku bankowego ze Swedbank AS.

10. Klauzula 3.9 tej umowy miała następujące brzmienie: „Środki klienta na rachunku, obecne lub przyszłe, zostają powierzone bankowi jako zabezpieczenie finansowe w formie gwarancji i pokrywają wszystkie wierzytelności banku. W przypadku gdy klient nie zapewni środków wystarczających do dokonania płatności z rachunku bieżącego, a także w każdej innej sytuacji, w której na podstawie niniejszej umowy lub innej umowy zawartej z bankiem lub na jakiejkolwiek innej podstawie prawnej, bank będzie miał wierzytelność wobec klienta, bank będzie uprawniony do zaspokojenia tej wierzytelności z zabezpieczenia finansowego w formie gwarancji, co oznacza, że bank będzie miał prawo, bez uprzedniego uprzedzenia klienta, potrącić (przelać) z rachunku kwotę podlegającą zapłacie. […]”.

11. W dniu 25 października 2010 r. została ogłoszona upadłość Izdevniecība Stilus. Po ogłoszeniu upadłości syndyk zawarł nową umowę rachunku bankowego zawierającą identyczną klauzulę dotyczącą zabezpieczenia finansowego w formie gwarancji.

12. W dniu 8 czerwca 2011 r. Swedbank pobrał z bieżącego rachunku bankowego Izdevniecība Stilus kwotę 192,30 LVL (łatów łotewskich) (około 274 EUR) tytułem opłaty za prowadzenie rachunku za okres do dnia ogłoszenia upadłości.

13. Skarżąca w postępowaniu głównym, reprezentowana przez syndyka, wystąpiła przeciwko Swedbank na drogę sądową w celu odzyskania tej kwoty, powołując się na ustanowione w prawie krajowym zasady gwarantujące równość traktowania wierzycieli w postępowaniu upadłościowym i zakaz dokonywania przez poszczególnych wierzycieli czynności ze szkodą dla pozostałych wierzycieli.

14. Sądy łotewskie, pierwszej instancji oraz apelacyjny, oddaliły to żądanie, powołując się na przepisy krajowe dokonujące transpozycji art. 8 dyrektywy 2002/47, wyłączające stosowanie prawa upadłościowego do zabezpieczeń finansowych.

15. Augstākā tiesa (sąd najwyższy, Łotwa), orzekający w sprawie skargi kasacyjnej, ma wątpliwości co do zakresu tych przepisów krajowych oraz co do ich zgodności z zasadą równości ustanowioną w konstytucji łotewskiej. Sąd odsyłający uważa, że przed ewentualnym wniesieniem sprawy do Satversmes tiesa (trybunału konstytucyjnego, Łotwa) należy rozwiać wątpliwości dotyczące wykładni dyrektywy 2002/47.

16. Sąd odsyłający zauważa w tym względzie, że krajowe ustawodawstwo dotyczące zabezpieczeń finansowych przewiduje bezwzględne pierwszeństwo przyjmującego zabezpieczenie finansowe przed innymi wierzycielami, nawet w sytuacji wierzytelności uprzywilejowanych, takich jak wierzytelności państwa lub pracowników. Zastanawia się on nad tym, czy takie pierwszeństwo jest uzasadnione celami dyrektywy 2002/47.

17. Sąd odsyłający zastanawia się w tym względzie, czy dyrektywa 2002/47 ma zastosowanie do zabezpieczenia ustanowionego w związku z bankowym rachunkiem bieżącym nieużywanym w ramach systemów rozrachunku papierów wartościowych, których dotyczy dyrektywa 98/26/WE ( 6 ). Ponadto żywi on wątpliwości dotyczące wykładni art. 3 i 8 dyrektywy 2002/47, rozważając zgodność pierwszeństwa zabezpieczenia finansowego przed wszystkimi innymi rodzajami gwarancji, w szczególności wpisanych do rejestrów takich jak hipoteka, z celem, który realizuje ta dyrektywa.

Pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem

18. W powyższych okolicznościach Augstākā tiesa (sąd najwyższy) postanowił zawiesić postępowanie i przedłożyć Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne: „1) Czy art. 4 dyrektywy 2002/47, dotyczący wykonania zabezpieczenia finansowego, rozpatrywany w świetle motywów 1 i 4 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że ma on zastosowanie wyłącznie do rachunków wykorzystywanych w systemach rozrachunku papierów wartościowych, czy też w ten sposób, że ma on zastosowanie również do jakiegokolwiek rachunku założonego w banku, w tym do rachunku bieżącego, który nie jest używany do rozrachunku papierów wartościowych? 2) Czy art. 3 i 8 dyrektywy 2002/47, rozpatrywane w świetle jej motywów 3 i 5, należy interpretować w ten sposób, że celem dyrektywy jest zapewnienie instytucjom kredytowym szczególnie korzystnego pierwszeństwa w przypadku niewypłacalności ich klientów, zwłaszcza w stosunku do innych wierzycieli tych klientów, takich jak pracownicy – w odniesieniu do ich wierzytelności związanych z wynagrodzeniem za pracę, państwo – w odniesieniu do jego wierzytelności podatkowych oraz wierzyciele mający zabezpieczenie rzeczowe korzystające z rękojmi wiary publicznej wynikającej z wpisu do rejestru publicznego? 3) Czy art. 1 ust. 2 lit. e) dyrektywy 2002/47 należy uważać za środek harmonizacji minimalnej czy pełnej, a zatem czy przepis ten powinien być interpretowany w ten sposób, że pozwala on państwom członkowskim na rozszerzenie tego przepisu na podmioty, które są wyraźnie wyłączone z zakresu zastosowania dyrektywy? 4) Czy art. 1 ust. 2 lit. e) dyrektywy 2002/47 jest przepisem bezpośrednio stosowanym? 5) Na wypadek gdyby cel i zakres dyrektywy 2002/47 okazały się węższe niż cel i zakres ustawy krajowej, której przyjęcie było formalnie uzasadnione obowiązkiem transpozycji dyrektywy – czy możliwe jest posłużenie się wykładnią dyrektywy w celu stwierdzenia nieważności klauzuli dotyczącej zabezpieczenia finansowego w formie gwarancji opartej na prawie krajowym, takiej jak ta, której dotyczy spór w postępowaniu głównym?”.

19. Postanowienie odsyłające z dnia 11 marca 2015 r. wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 1 kwietnia 2015 r. Uwagi na piśmie przedstawiły: strona pozwana w postępowaniu głównym, rządy łotewski, hiszpański i rząd Zjednoczonego Królestwa oraz Komisja Europejska.

20. Te strony i zainteresowani, podobnie jak skarżąca w postępowaniu głównym, wzięli również udział w rozprawie, która odbyła się w dniu 11 maja 2016 r.

Analiza

W przedmiocie pytania pierwszego

Uwagi wstępne

21. W pytaniu pierwszym sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy dyrektywa 2002/47 obejmuje zabezpieczenie ustanowione w formie gotówki zdeponowanej na rachunku bieżącym, pokrywające wszystkie wierzytelności banku wobec posiadacza rachunku, jeśli rachunek ten nie jest przeznaczony do wykorzystania w ramach systemów płatności i rozrachunku papierów wartościowych, przewidzianych w dyrektywie 98/26.

22. Jakkolwiek sąd odsyłający odnosi się do art. 4 dyrektywy 2002/47, to jednak z brzmienia zadanego pytania wynika, że zmierza on do ustalenia w sposób ogólny, czy takie zabezpieczenie jest objęte zakresem stosowania tej dyrektywy.

23. Pytanie to wymaga dokonania wykładni art. 1 i 2 dyrektywy 2002/47, które określają zakres stosowania tej dyrektywy i definiują istotne pojęcia.

24. W tym względzie należy z jednej strony zbadać, czy art. 1 ust. 4 lit. a) i art. 2 ust. 1 lit. d) i f) dyrektywy 2002/47 należy interpretować w ten sposób, że dotyczą one zabezpieczenia, takiego jak będące przedmiotem postępowania głównego, jeśli nie ma ono związku z systemami płatności i rozrachunku papierów wartościowych, których dotyczy dyrektywa 98/26.

25. Z drugiej strony należy sprecyzować przesłanki ustanowienia zabezpieczenia finansowego, o których mowa w art. 2 ust. 2 dyrektywy 2002/47, aby umożliwić sądowi odsyłającemu ustalenie, czy zabezpieczenie, którego dotyczy niniejsza sprawa, zostało ustanowione zgodnie z tymi przesłankami, a co za tym idzie może być objęte systemem wprowadzonym przez tę dyrektywę.

26. Pragnę zauważyć, że chociaż omawiane przepisy dyrektywy 2002/47 nie zostały wymienione w treści pytań sformułowanych przez sąd krajowy, Trybunał zastrzega sobie wyraźnie prawo do rozszerzenia zakresu pytań prejudycjalnych w celu udzielenia sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi, pod warunkiem zachowania istoty zadanego pytania ( 7 ).

27. Ten warunek jest moim zdaniem spełniony w niniejszej sprawie, ponieważ wykładnia rozpatrywanych przepisów art. 1 i 2 dyrektywy 2002/47 jest niezbędna do tego, aby sąd odsyłający mógł ustalić, czy sporna klauzula umowna objęta jest systemem wprowadzonym tą dyrektywą. Ponadto wykładnia wspomnianych przepisów była przedmiotem pisemnego pytania skierowanego przez Trybunał do stron postępowania głównego i innych zainteresowanych, którzy mogli zatem skutecznie wypowiedzieć się na ten temat na rozprawie.

W przedmiocie wykładni art. 1 ust. 4 lit. a) i art. 2 ust. 1 lit. d) i f) dyrektywy 2002/47

28. Aby udzielić odpowiedzi na pytania sądu odsyłającego należy rozważyć zakres systemu wprowadzonego przez dyrektywę 2002/47 w związku z dwoma aspektami, mianowicie przedmiotem zabezpieczenia i odpowiednimi zobowiązaniami.

29. W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o przedmiot zabezpieczenia, zgodnie z art. 1 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2002/47 zabezpieczenie, którego dotyczy ta dyrektywa, należy ustanowić w formie instrumentów finansowych lub gotówki. Pojęcie „gotówki” zostało zdefiniowane w art. 2 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2002/47, jako oznaczające pieniądze przekazane na rachunek lub podobne roszczenia o zwrot pieniędzy ( 8 ). Definicja ta została sformułowana szeroko i obejmuje pieniądze zdeponowane na rachunku bieżącym. Ponadto żaden inny przepis dyrektywy 2002/47 nie ogranicza stosowania tej dyrektywy jedynie do zabezpieczeń ustanowionych w ramach systemów płatności i rozrachunku papierów wartościowych, których dotyczy dyrektywa 98/26.

30. Jakkolwiek bowiem z motywów 1 i 4 dyrektywy 2002/47 wynika, że dyrektywa ta została przyjęta w kontekście prawnym ustanowionym w szczególności przez dyrektywę 98/26, oraz że doświadczenie wykazało, iż korzystnie jest poddać wspólnej regulacji zabezpieczenia ustanowione w ramach systemów, których dotyczy ta ostatnia dyrektywa, to jednak wzgląd ten sam w sobie nie może prowadzić do wniosku, zgodnie z którym zakres stosowania dyrektywy 2002/47 jest ograniczony do zabezpieczeń ustanowionych w ramach omawianych systemów. Taki wniosek nie wynika z żadnego przepisu dyrektywy 2002/47. Ponadto, zgodnie ze wskazanym motywem 4, system przewidziany w dyrektywie 2002/47 uzupełnia obowiązujące instrumenty ustawodawcze, regulując dalsze zagadnienia i wykraczając poza nie.

31. Wykładnię tę potwierdzają prace przygotowawcze, z których wynika, iż wniosek prowadzący do przyjęcia dyrektywy 2002/47 został oparty na przekonaniu, zgodnie z którym jakkolwiek dyrektywa 98/26 regulowała zabezpieczenia ustanowione w ramach operacji finansowych, to jednak inne środki były niezbędne dla promowania skutecznego używania zabezpieczeń finansowych, wykraczające poza stadium osiągnięte w dyrektywie 98/26 ( 9 ). Niemniej ze sprawozdania z oceny dyrektywy, sporządzonego przez Komisję w kontekście transpozycji dyrektywy 2002/47 wynika, że chociaż dyrektywa 98/26 przewidywała już przyznanie pewnej ochrony zabezpieczeniom ustanowionym w związku z udziałem w systemie, o którym mowa w tej dyrektywie, to jednak przyjęcie dyrektywy 2002/47 wiązało się z koniecznością ogólniejszego podejścia w celu zapewnienia skuteczności zabezpieczeń finansowych, przede wszystkim dla transakcji transgranicznych ( 10 ).

32. W drugiej kolejności, jeśli chodzi o pojęcie „odpowiednich zobowiązań finansowych”, to z definicji zawartej w art. 2 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2002/47 wynika, że chodzi o zobowiązania finansowe, które przyznają prawo do rozliczeń gotówkowych lub zapewniania instrumentów finansowych i które mogą składać się w całości lub w części z obecnych lub przyszłych zobowiązań, zobowiązań wobec osoby trzeciej lub zobowiązań szczególnego rodzaju pojawiających się okresowo.

33. Definicja ta obejmuje rozpatrywaną w postępowaniu głównym sytuację, w której zabezpieczenie dotyczy wszystkich wierzytelności przyjmującego zabezpieczenie wobec ustanawiającego je. Z prac przygotowawczych do dyrektywy 2002/47 wynika bowiem, że pojęcie „odpowiednich zobowiązań finansowych” powinno obejmować wykorzystanie klauzul typu all monies, rozszerzających zabezpieczenie na wszelkie zobowiązania obecne lub przyszłe ustanawiającego zabezpieczenie wobec przyjmującego je ( 11 ). Rząd Zjednoczonego Królestwa podniósł przy tym na rozprawie, że takie klauzule są często wykorzystywane w praktyce.

34. Pragnę zauważyć, że ze sprawozdania z oceny dyrektywy 2002/47 wynika, iż niektóre państwa członkowskie ograniczyły zakres stosowania zabezpieczeń w odniesieniu do niektórych zobowiązań finansowych w szczególnym przypadku, w którym ustanawiającym zabezpieczenie nie jest osoba wymieniona w art. 1 ust. 2 lit. a) i d) dyrektywy 2002/47 ( 12 ). W tym względzie art. 1 ust. 3 tej dyrektywy daje państwom członkowskim możliwość transponowania dyrektywy z ograniczeniem stosowania zharmonizowanego systemu jedynie do organów władzy publicznej i instytucji finansowych wymienionych w art. 1 ust. 2 lit. a) i d) dyrektywy 2002/47. Tymczasem okoliczność, że państwa członkowskie skorzystały z tej możliwości, nie ma znaczenia dla celów ustalenia zakresu stosowania tej dyrektywy w niniejszej sprawie, ponieważ Republika Łotewska w ramach transpozycji nie powołała się na art. 1 ust. 3 dyrektywy 2002/47.

35. Z tych wszystkich powodów jestem zdania, że dyrektywa 2002/47 nie może być interpretowana w ten sposób, że odnosi się ona wyłącznie do zabezpieczeń ustanowionych w ramach systemów płatności i rozrachunku papierów wartościowych. Ponadto, jak wynika z art. 2 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2002/47, odpowiednie zobowiązania nie są ograniczone do zobowiązań dotyczących systemów płatności i rozrachunku papierów wartościowych, ale mogą w szczególności obejmować wszelkie zobowiązania przyznające prawo do rozliczeń gotówkowych. Opłaty związane z prowadzeniem bieżącego rachunku bankowego należą oczywiście do tej kategorii zobowiązań.

36. Wreszcie wszystkie strony, które przedstawiły uwagi w niniejszej sprawie, zgadzają się co do takiej rozszerzającej interpretacji przedmiotowego zakresu stosowania dyrektywy 2002/47. Komisja na rozprawie podniosła w szczególności, że wykładnia, zgodnie z którą za odpowiednie należy uznać wszelkie zobowiązania przyznające prawo do rozliczeń gotówkowych, jest niezbędna dla zapewnienia skuteczności tej dyrektywy, biorąc pod uwagę znaczną różnorodność zobowiązań istotnych dla funkcjonowania rynków finansowych.

37. W obliczu powyższych rozważań jestem zdania, że art. 1 ust. 4 lit. a) i art. 2 ust. 1 lit. d) i f) dyrektywy 2002/47 należy interpretować w ten sposób, że odnoszą się one do zabezpieczenia, takiego jak będące przedmiotem postępowania głównego, ustanowionego w formie gotówki zdeponowanej na rachunku bankowym, które pokrywa wszelkie wierzytelności banku wobec posiadacza rachunku. Rozstrzygnięcie kwestii, czy rachunek ten jest wykorzystywany w ramach systemów płatności i rozrachunku papierów wartościowych, o których mowa w dyrektywie 98/26, nie ma znaczenia dla sprawy.

W przedmiocie wykładni art. 2 ust. 2 dyrektywy 2002/47

38. Zgodnie z art. 1 ust. 5 dyrektywy 2002/47 ma ona zastosowanie od chwili ustanowienia zabezpieczenia finansowego, jeżeli to ustanowienie może być udowodnione na piśmie.

39. Przepis ten należy interpretować w świetle motywu 10 dyrektywy 2002/47, zgodnie z którym dyrektywa ta, zwalniając zawieranie umów dotyczących zabezpieczeń finansowych z niektórych warunków formalnych przewidzianych w prawie krajowym ( 13 ), musi zapewniać równowagę między efektywnością rynku a bezpieczeństwem prawnym osób będących stronami umowy i osób trzecich. Zgodnie z tym samym motywem taka równowaga jest zapewniona w dyrektywie 2002/47 poprzez jej zakres stosowania obejmujący jedynie te umowy dotyczące zabezpieczeń finansowych, które zapewniają „pewną formę pozbawienia posiadania”, tj. ustanowienie zabezpieczenia finansowego, i w przypadku których ustanowienie zabezpieczenia finansowego może zostać poświadczone na piśmie.

40. Wymóg ustanowienia zabezpieczenia stanowi zatem quid pro quo wobec odstępstwa, przyjętego w interesie efektywności rynku, od warunków formalnych przewidzianych w prawie krajowym ( 14 ).

41. Zgodnie z art. 2 ust. 2 dyrektywy 2002/47 pojęcie „ustanowienia” zabezpieczenia stosuje się do dostarczania, przenoszenia, posiadania, rejestrowania lub przypisywania w inny sposób, aby zabezpieczenie finansowe było w posiadaniu lub pod kontrolą przyjmującego zabezpieczenie lub osoby działającej w jego imieniu.

42. Ten warunek bycia „w posiadaniu lub pod kontrolą” jest kluczowym elementem pozwalającym ustalić, czy dana umowa dotycząca zabezpieczeń jest objęte zakresem stosowania dyrektywy 2002/47. Umowa dotycząca zabezpieczenia może jedynie zostać uznana za „uzgodnienie dotyczące zabezpieczeń finansowych” w rozumieniu dyrektywy 2002/47, jeśli zabezpieczenie zostaje ustanowione w ten sposób, że przyjmujący zabezpieczenie obejmuje je w posiadanie lub przejmuje nad nim kontrolę.

43. Poza umowami dotyczącymi zabezpieczeń finansowych polegającymi na przeniesieniu tytułu, oznaczającymi, że z zastrzeżeniem umów odkupu, pełne prawo własności instrumentów finansowych lub gotówki stanowiących zabezpieczenie finansowe przechodzi na przyjmującego zabezpieczenie w celu zagwarantowania wykonania odpowiednich zobowiązań finansowych ( 15 ), wykładnia pojęć bycia „w posiadaniu lub pod kontrolą” w kontekście gotówki lub instrumentów finansowych jest problematyczna. Niektórzy autorzy twierdzą, że chodzi prawdopodobnie o najbardziej kontrowersyjny aspekt systemu zabezpieczeń finansowych ustanowionego w dyrektywie 2002/47 ( 16 ).

44. Z uwag rządu Zjednoczonego Królestwa i Komisji wynika, że stosowanie rozpatrywanych wymogów wywołało trudności w praktyce, które znalazły odzwierciedlenie w szczególności w dwóch wyrokach sądów Zjednoczonego Królestwa, dokonujących wykładni między innymi terminu „kontrola” w rozumieniu art. 2 ust. 2 dyrektywy 2002/47.

45. W sprawie Gray ( 17 ), dotyczącej zabezpieczenia w formie gotówki zdeponowanej na rachunku bankowym, spór odnosił się do kwestii, czy przesłanka dotycząca kontroli jest spełniona, w sytuacji gdy rachunek bankowy, chociaż prowadzony przez przyjmującego zabezpieczenie finansowe, nie został zablokowany. Sąd Zjednoczonego Królestwa orzekł, że ustanowienie zabezpieczenia finansowego wymaga, aby przyjmujący mógł powstrzymać ustanawiającego zabezpieczenie przed dysponowaniem nim. Ponadto przyjmujący zabezpieczenie powinien posiadać „prawną” kontrolę nad przedmiotem zabezpieczenia finansowego, zwykła kontrola administracyjna lub praktyczna jest niewystarczająca. Warunki te nie były spełnione w rozstrzyganej sprawie, biorąc pod uwagę, że ustanawiający zabezpieczenie finansowe mógł żądać wycofania środków zdeponowanych na rachunku bankowym bez ograniczeń.

46. Zagadnienie wykładni art. 2 ust. 2 dyrektywy 2002/47 pojawiło się ponownie w sprawie Lehman Brothers International (Europe) ( 18 ). Brytyjski sąd zauważył, że wyrok Gray był przedmiotem krytycznych komentarzy odnoszących się do okoliczności, iż rygorystyczne stosowanie wymogu kontroli „prawnej” mogłoby wyłączyć z systemu dyrektywy 2002/47 niektóre stosowane w praktyce umowy, sporządzone z zamiarem objęcia ich tym systemem. Wskazując na tę krytykę, wyrok ten potwierdził w istocie podejście zastosowane w sprawie Gray w odniesieniu do kryterium „kontroli prawnej”, stwierdzając, że zwykła kontrola administracyjna nad przedmiotem zabezpieczenia finansowego jest niewystarczająca dla spełnienia kryterium ustanowionego w art. 2 ust. 2 dyrektywy 2002/47, w szczególności jeżeli ustanawiający zabezpieczenie finansowe ma prawo dysponowania bez ograniczeń danymi środkami finansowymi.

47. W sprawie rozstrzyganej w postępowaniu głównym Komisja zauważa, że ustanowienie zabezpieczenia finansowego wymaga, aby przyjmujący wykonywał „prawną kontrolę” nad przedmiotem zabezpieczenia, rozumianą jako możliwość powstrzymania ustanawiającego zabezpieczenie od dysponowania nim. Prawo ustanawiającego zabezpieczenie do swobodnego wycofania środków pieniężnych z rachunku bankowego będącego przedmiotem zabezpieczenia stałoby w sprzeczności z tym warunkiem. Na rozprawie Komisja wyjaśniła, że zajmuje ona zatem w istocie to samo stanowisko co stanowisko zajęte przez sądy Zjednoczonego Królestwa w przywołanych powyżej sprawach.

48. Myślę, że rozważania, które doprowadziły sądy Zjednoczonego Królestwa do odrzucenia tezy, zgodnie z którą zwykła kontrola administracyjna sprawowana nad przedmiotem zabezpieczenia finansowego jest wystarczająca, zachowują ważność również w odniesieniu do wykładni art. 2 ust. 2 dyrektywy 2002/47 w niniejszej sprawie.

49. Jak bowiem słusznie podnoszą rząd Zjednoczonego Królestwa i Komisja, wymóg dotyczący „posiadania lub kontroli” zabezpieczenia przez przyjmującego zabezpieczenie, wymieniony w art. 2 ust. 2 dyrektywy 2002/47 ( 19 ), byłby pozbawiony wszelkiej skuteczności, gdyby został zinterpretowany jako obejmujący sytuację, w której ustanawiający zabezpieczenie finansowe może nadal nim swobodnie dysponować.

50. Pragnę zauważyć, że art. 2 ust. 2 zdanie drugie dyrektywy 2002/47 dopuszcza techniki zabezpieczenia pozwalające ustanawiającemu zabezpieczenie na zastąpienie go lub cofnięcie zabezpieczenia przekraczającego wymagane zabezpieczenie finansowe. Można z tego wywnioskować a contrario, że dalej idące prawa przyznane ustanawiającemu zabezpieczenie oznaczałyby, iż wymóg ustanowienia zabezpieczenia nie został spełniony.

51. Uważam zatem, że w sytuacji, gdy zabezpieczenie zostaje ustanowione w formie gotówki zdeponowanej na rachunku bankowym, jego posiadanie lub kontrola przez przyjmującego zabezpieczenie oznacza siłą rzeczy, że przyjmujący zabezpieczenie nie tylko sprawuje praktyczną kontrolę nad rachunkiem będącym przedmiotem zabezpieczenia, ale również że ma on prawo powstrzymać wycofanie gotówki przez ustanawiającego zabezpieczenie w zakresie niezbędnym do zabezpieczenia odpowiednich zobowiązań.

52. W niniejszej sprawie sąd odsyłający powinien zatem zbadać, czy umowa dotycząca bieżącego rachunku bankowego zawarta pomiędzy stronami w postępowaniu głównym zawiera klauzulę przewidującą na rzecz Swedbanku takie prawo ograniczenia możliwości wycofania środków zdeponowanych na danym rachunku. Niezależnie od rozstrzygnięcia tej kwestii, pozostającej w zakresie autonomii sądu odsyłającego, pragnę zauważyć, że na rozprawie strony w postępowaniu głównym zgodziły się, iż sporna umowa nie zawiera żadnej klauzuli pozwalającej bankowi na ograniczenie wypłat lub nakazującej, aby określona kwota pozostała zablokowana na rachunku. Gdyby taka okoliczność faktyczna została ustalona, prowadziłoby to do wniosku, że nie można uważać spornego zabezpieczenia za ustanowione zgodnie z wymogami przewidzianymi w dyrektywie 2002/47, a w konsekwencji, że nie jest ono objęte jej przepisami.

53. Powyższe rozważania prowadzą mnie do uznania, że art. 2 ust. 2 dyrektywy 2002/47 należy interpretować w ten sposób, iż ustanowienie zabezpieczenia w formie gotówki zdeponowanej na rachunku bankowym wymaga istnienia klauzuli umownej przyznającej przyjmującemu zabezpieczenie prawo ograniczenia korzystania ze środków zdeponowanych na tym rachunku w zakresie niezbędnym do zabezpieczenia odpowiednich zobowiązań.

W przedmiocie pytania drugiego

54. Sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy dyrektywę 2002/47, w szczególności jej art. 3 i 8, należy interpretować w ten sposób, że gwarantuje ona przyjmującemu zabezpieczenie prawo realizacji wszelkiego zabezpieczenia finansowego, niezależnie od rozpoczęcia albo kontynuowania postępowania likwidacyjnego lub środków reorganizacyjnych w odniesieniu do ustanawiającego zabezpieczenie. Podkreśla on, że takie pierwszeństwo przyznane przyjmującemu zabezpieczenie finansowe mogłoby się wydawać sprzeczne z zasadą równości traktowania wierzycieli w ramach postępowania upadłościowego (paritas creditorum).

55. Pragnę zauważyć, że chociaż sąd odsyłający odwołuje się do art. 3 i 8 dyrektywy 2002/47, przedstawione pytanie dotyczy raczej art. 4 tej dyrektywy, który odnosi się w szczególności do przesłanek realizacji zabezpieczenia finansowego. Sąd odsyłający zastanawia się nad możliwością wprowadzenia ewentualnych ograniczeń prawa przyjmującego zabezpieczenie do uzyskania zaspokojenia jego wierzytelności w przypadku upadłości ustanawiającego zabezpieczenie. Zdaniem tego sądu, w braku takich dorozumianych ograniczeń, system wprowadzony dyrektywą 2002/47 może, jak się wydaje, podlegać krytyce z punktu widzenia omawianej zasady równości traktowania wierzycieli.

56. Pragnę zauważyć, że z art. 4 dyrektywy 2002/47 w związku z motywami 3, 5 i 10 tej dyrektywy wynika, iż jednym z celów systemu wprowadzonego przez tę dyrektywę jest wyłączenie zabezpieczeń finansowych ze stosowania niektórych przepisów krajowego prawa upadłościowego ( 20 ). W tym względzie art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/47 przewiduje prawo przyjmującego zabezpieczenie do realizacji każdego zabezpieczenia finansowego ustanowionego na podstawie umowy dotyczącej zabezpieczeń finansowych w formie gwarancji. Ustępy 4 i 5 tego artykułu chronią to prawo przed skutkami przepisów krajowego prawa upadłościowego. Z jednej strony wskazany ust. 4 pozwala na szybką realizację zabezpieczenia w przypadku niewypełnienia zobowiązania przez ustanawiającego zabezpieczenie, wykluczając stosowanie obowiązków wymienionych w lit. a)–d) tegoż ustępu. Z drugiej strony ust. 5 nakazuje państwom członkowskim zapewnienie, że umowy dotyczące zabezpieczeń finansowych mogą stać się skuteczne niezależnie od rozpoczęcia albo kontynuowania postępowania likwidacyjnego lub środków reorganizacyjnych w odniesieniu do ustanawiającego zabezpieczenie lub przyjmującego zabezpieczenie.

57. Przepisów tych nie można moim zdaniem rozumieć w ten sposób, że przyjmujący zabezpieczenie nie może realizować zabezpieczenia w przypadku upadłości ustanawiającego zabezpieczenie, aby nie naruszać praw innych wierzycieli. Przeciwnie, zmierzają one do wykluczenia zabezpieczenia finansowego od stosowania ograniczeń przewidzianych w krajowym prawie upadłościowym.

58. Uważam, że stwierdzenia tego nie może podważyć argument, podniesiony przez skarżącą w postępowaniu głównym i przez rząd łotewski, odnoszący się do sytuacji uprzywilejowanych wierzycieli, takich jak państwo, pracownicy lub osoby, którym przysługuje zabezpieczenie wpisane do rejestru publicznego.

59. Jak bowiem zauważa Komisja, z punktu widzenia systemu ustanowionego w dyrektywie 2002/47 kwestia rangi wierzycieli w postępowaniu upadłościowym nie powstaje, gdyż dyrektywa ta zmierza wyłącznie do zapewnienia prawa realizacji zabezpieczenia we wszystkich przypadkach pociągających za sobą jego wykonanie. Rozwiązanie to uzasadnione jest koniecznością wzmocnienia pewności prawa w odniesieniu do umów dotyczących zabezpieczeń finansowych i zapewnienia ich skuteczności ( 21 ).

60. Mając to na uwadze, dyrektywa 2002/47 zawiera przepisy zapewniające utrzymanie równowagi między względami dotyczącymi efektywności rynku a względami związanymi z pewnością prawa.

61. Po pierwsze, jeśli chodzi o podmiotowy zakres stosowania, art. 1 ust. 3 dyrektywy 2002/47 przyznaje państwom członkowskim możliwość wyłączenia umów, w przypadku gdy jedna ze stron nie jest organem władzy publicznej, organem sektora publicznego, instytucją finansową będącą przedmiotem nadzoru czy partnerem centralnym, agentem rozrachunkowym lub izbą rozliczeniową w rozumieniu dyrektywy 98/26 ( 22 ).

62. Po drugie, system przewidziany w dyrektywie 2002/47 ma zastosowanie wyłącznie do zabezpieczeń „ustanowionych” w rozumieniu art. 2 ust. 2 tej dyrektywy, co oznacza pewną formę „pozbawienia posiadania” ustanawiającego zabezpieczenie. System przewidziany w dyrektywie 2002/47 ma więc zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy przyjmujący zabezpieczenie obejmuje je w „posiadanie” lub przejmuje nad nim „kontrolę” w rozumieniu tej dyrektywy ( 23 ).

63. Po trzecie, art. 8 dyrektywy 2002/47 przewiduje pewne ograniczenia stosowania przepisów krajowego prawa upadłościowego w odniesieniu do zabezpieczeń ustanowionych przed rozpoczęciem postępowania upadłościowego, ale podlegających stosowaniu zasady „godziny zero”, która przyznaje takiemu postępowaniu retroaktywny skutek (ust. 1 i 3), a także wyjątkowo w odniesieniu do zabezpieczeń ustanowionych po rozpoczęciu postępowania upadłościowego, jeśli przyjmujący zabezpieczenie wykaże swoją dobrą wiarę (ust. 2) ( 24 ).

64. Z zastrzeżeniem sytuacji przewidzianych w omawianym art. 8 system wprowadzony dyrektywą 2002/47 nie obejmuje zabezpieczeń ustanowionych po rozpoczęciu postępowania upadłościowego.

65. Powyższe uwagi stanowią moim zdaniem wystarczającą odpowiedź na wątpliwości wyrażone przez sąd odsyłający i rząd łotewski, dotyczące tego, że szczególne traktowanie zabezpieczeń finansowych mogłoby podważyć ochronę wierzycieli hipotecznych. Sąd odsyłający zauważa, że w przypadku gdy środki uzyskane ze sprzedaży przedmiotu należącego do majątku upadłego podmiotu zostają przelane na rachunek bankowy, którego dotyczy zabezpieczenie finansowe, przyjmujący to zabezpieczenie może je wykorzystać do uzyskania zaspokojenia swoich wierzytelności. Moim zdaniem ta wątpliwość nie jest uzasadniona, ponieważ zabezpieczenia ustanowione po rozpoczęciu postępowania upadłościowego nie są objęte systemem wprowadzonym dyrektywą 2002/47.

66. Jeśli chodzi o sprawę rozstrzyganą w postępowaniu głównym, to jak zauważył rząd Zjednoczonego Królestwa, który poruszył ten aspekt na rozprawie, dyrektywa 2002/47 nie ma zastosowania w przypadku, gdy gotówka stanowiąca zabezpieczenie wpływa na dany rachunek bankowy po rozpoczęciu postępowania upadłościowego.

67. Jakkolwiek ten aspekt nie wynika jasno z postanowienia odsyłającego, to jednak strony w postępowaniu głównym wskazały zgodnie na rozprawie, że środki pobrane przez Swedbank z rachunku bieżącego Izdevniecība Stilus zostały zdeponowane na tym rachunku dopiero po rozpoczęciu postępowania upadłościowego. Jeśli ta kolejność wydarzeń zostanie ustalona przez sąd odsyłający, należy uznać, że sporne zabezpieczenie nie zostało ustanowione przed rozpoczęciem tego postępowania i nie jest w związku z tym objęte przepisami dyrektywy 2002/47.

68. Uważam zatem, że art. 4 ust. 1, 4 i 5 dyrektywy 2002/47 należy interpretować w ten sposób, że przyjmujący zabezpieczenie ma prawo zrealizowania każdego zabezpieczenia finansowego ustanowionego na podstawie umowy dotyczącej zabezpieczeń finansowych w formie gwarancji, niezależnie od rozpoczęcia albo kontynuowania postępowania likwidacyjnego lub środków reorganizacyjnych w odniesieniu do ustanawiającego to zabezpieczenie. Z zastrzeżeniem przepisów zawartych w art. 8 tej dyrektywy prawo to stosuje się do zabezpieczenia ustanowionego przed rozpoczęciem takiego postępowania.

W przedmiocie pytań trzeciego i czwartego

69. Sąd odsyłający zauważa, że łotewska ustawa o zabezpieczeniach finansowych stosuje się do osób fizycznych, podczas gdy są one wyraźnie wykluczone z podmiotowego zakresu stosowania dyrektywy 2002/47 na mocy jej art. 1 ust. 2 lit. e). Zastanawia się on zatem w pytaniach prejudycjalnych trzecim i czwartym, czy takie rozszerzenie podmiotowego zakresu stosowania jest zgodne z tym przepisem dyrektywy 2002/47, a jeśli tak, czy omawiany przepis wywiera bezpośredni skutek. Przyznając hipotetyczny charakter tych pytań w kontekście sporu w postępowaniu głównym, sąd odsyłający uważa je za istotne dla celów ewentualnej kontroli konstytucyjności ustawy o zabezpieczeniach finansowych.

70. Pragnę zauważyć, że bezsporne jest, iż spór w postępowaniu głównym nie dotyczy osób fizycznych, oraz że w konsekwencji pytania dotyczące możliwości rozszerzenia systemu przewidzianego w dyrektywie 2002/47 na te osoby są hipotetyczne.

71. W tej sytuacji okoliczność, że te same pytania mogą powstać ponownie w przyszłości, przy ewentualnym badaniu konstytucyjności ustawy o zabezpieczeniach finansowych przez Satversmes tiesa (trybunał konstytucyjny), nie może pozbawić tych pytań hipotetycznego charakteru w niniejszej sprawie. Odesłanie prejudycjalne nie ma bowiem służyć wydawaniu opinii w przedmiocie kwestii ogólnych i hipotetycznych, lecz ma być podyktowane rzeczywistą potrzebą skutecznego rozstrzygnięcia sporu ( 25 ). Jeśli sąd odsyłający zwróci się do Satversmes tiesa (trybunału konstytucyjnego) z pytaniem o konstytucyjność, nic nie będzie stało na przeszkodzie, aby ten ostatni sąd, jeśli uzna to za niezbędne, zwrócił się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

72. Wynika z tego, że pytania prejudycjalne trzecie i czwarte należy uznać za niedopuszczalne.

W przedmiocie pytania piątego

73. W swoim piątym pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zmierza do ustalenia konsekwencji, jakie może on wyciągnąć w zakresie ważności spornej klauzuli w przypadku, gdyby zakres dyrektywy 2002/47 okazał się węższy niż zakres prawa krajowego.

74. Pragnę zauważyć, że znaczenie tego pytania dla sprawy, a także jego związek z innymi pytaniami prejudycjalnymi nie zostały szczegółowo wyjaśnione przez sąd odsyłający. Można natomiast wywnioskować z brzmienia tego pytania, że zmierza ono do ustalenia skutku dyrektywy 2002/47 wobec sporu w postępowaniu głównym, w przypadku gdyby Trybunał orzekł, w odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne, że zakres stosowania tej dyrektywy ograniczony jest do zabezpieczeń dotyczących systemów płatności i rozrachunku papierów wartościowych.

75. W sytuacji, gdy z odpowiedzi udzielonej przez Trybunał na pierwsze pytanie prejudycjalne wynikałoby bowiem, że sporna klauzula umowy nie podlega dyrektywie 2002/47, do sądu odsyłającego należałoby ustalenie konsekwencji tej różnicy pomiędzy zakresem wskazanej dyrektywy a zakresem ustawy krajowej w odniesieniu do ważności tejże klauzuli.

76. Z mojej odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne wynika, że nie można uważać zakresu stosowania dyrektywy 2002/47 za ograniczony do zabezpieczeń dotyczących systemów płatności i rozrachunku papierów wartościowych. W tych okolicznościach uważam, że nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na niniejsze pytanie.

Wnioski

77. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania prejudycjalne przedstawione przez Augstākā tiesa (sąd najwyższy, Łotwa) Trybunał odpowiedział w następujący sposób: 1) Artykuł 1 ust. 4 lit. a) i art. 2 ust. 1 lit. d) i f) dyrektywy 2002/47/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych należy interpretować w ten sposób, że dotyczą one zabezpieczenia, takiego jak będące przedmiotem postępowania głównego, ustanowionego w formie gotówki zdeponowanej na rachunku bankowym, które obejmuje wszystkie wierzytelności banku wobec posiadacza rachunku. Rozstrzygnięcie kwestii, czy ten rachunek jest wykorzystywany w ramach systemów płatności i rozrachunku papierów wartościowych, których dotyczy dyrektywa 98/26/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 maja 1998 r. w sprawie zamknięcia rozliczeń w systemach płatności i rozrachunku papierów wartościowych, nie ma znaczenia dla sprawy. Artykuł 2 ust. 2 dyrektywy 2002/47 należy interpretować w ten sposób, że ustanowienie zabezpieczenia finansowego w formie gotówki zdeponowanej na rachunku bankowym wymaga istnienia klauzuli umownej przyznającej przyjmującemu zabezpieczenie prawo ograniczenia wykorzystania środków zdeponowanych na tym rachunku w zakresie niezbędnym do zabezpieczenia odpowiednich zobowiązań. 2) Artykuł 4 ust. 1, 4 i 5 dyrektywy 2002/47 należy interpretować w ten sposób, że przyjmujący zabezpieczenie ma prawo zrealizowania każdego zabezpieczenia finansowego ustanowionego na podstawie umowy dotyczącej zabezpieczeń finansowych w formie gwarancji, niezależnie od rozpoczęcia albo kontynuowania postępowania likwidacyjnego lub środków reorganizacyjnych w odniesieniu do ustanawiającego to zabezpieczenie. Z zastrzeżeniem przepisów zawartych w art. 8 tej dyrektywy prawo to stosuje się do zabezpieczenia ustanowionego przed rozpoczęciem takiego postępowania.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych (Dz.U. 2002, L 168, s. 43 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 10, t. 3, s. 89).

( 3 ) Zobacz motywy 7 i 9–12 dyrektywy 2002/47.

( 4 ) W czasie wystąpienia okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym zastosowanie miały przepisy dyrektywy 2002/47 sprzed zmian wprowadzonych dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/44/WE z dnia 6 maja 2009 r. zmieniającą dyrektywę 98/26/WE w sprawie zamknięcia rozliczeń w systemach płatności i rozrachunku papierów wartościowych oraz dyrektywę 2002/47/WE w sprawie uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych w odniesieniu do systemów powiązanych i do wierzytelności kredytowych (Dz.U. 2009, L 146, s. 37).

( 5 ) Nie przytaczam tego artykułu w całości – podobnie jak art. 1 ust. 2 lit. e) i art. 3 tejże dyrektywy – ponieważ przepisy te, jakkolwiek powołane przez sąd odsyłający, nie mają bezpośredniego znaczenia dla odpowiedzi, jakiej proponuję udzielić na pytania prejudycjalne.

( 6 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 maja 1998 r. w sprawie zamknięcia rozliczeń w systemach płatności i rozrachunku papierów wartościowych (Dz.U. 1998, L 166, s. 45 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 3, s. 107).

( 7 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 20 marca 1997 r., Phytheron International (C‑352/95, EU:C:1997:170, pkt 14).

( 8 ) Co zatem wyklucza banknoty. Zobacz również motyw 18 dyrektywy 2002/47.

( 9 ) Zobacz wniosek dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ustanawiania zabezpieczeń finansowych [COM(2001) 168 z dnia 27 marca 2001 r., s. 1]. Zobacz także w kontekście transpozycji dyrektywy 2002/47 do prawa polskiego, J. Pisuliński, Zabezpieczenia finansowe w systemie prawa cywilnego, Przegląd Prawa Handlowego, 6/2005, s. 27.

( 10 ) Zobacz sprawozdanie z oceny dyrektywy w sprawie uzgodnień dotyczących zabezpieczeń finansowych (2002/47/WE) [COM(2006) 833 wersja ostateczna z dnia 20 grudnia 2006 r., s. 3]. Pragnę zauważyć, że zakres stosowania dyrektywy 2002/47 nie jest ograniczony do transakcji transgranicznych.

( 11 ) Zobacz COM(2001) 168 z dnia 27 marca 2001 r., uzasadnienie dotyczące art. 2. W ramach pierwszego wniosku legislacyjnego Komisja zbadała, jakie rodzaje ryzyka kredytowego (exposure) powinny podlegać zabezpieczeniu, stwierdzając, że próba dokonania rozróżnienia między różnymi transakcjami w tym zakresie byłaby zarówno niełatwa, jak i niepotrzebna. Zobacz dokument Komisji Europejskiej: „Working Document on Collateral: First preliminary draft proposal for a Directive” z dnia 15 czerwca 2000 r., s. 6; a także G. Yeowart, Purpose of the Financial Collateral Directive, w: G. Yeowart i R. Parsons, Yeowart and Parsons on the Law of Financial Collateral, Edward Elgar Publishing, 2016, s. 19.

( 12 ) Jak wynika z tego sprawozdania z oceny sporządzonego przez Komisję, ustawodawca niemiecki, między innymi, ograniczył w przypadku, w którym ustanawiający zabezpieczenie nie jest instytucją finansową, odpowiednie zabezpieczenia do tych, które zmierzają do ochrony niektórych szczegółowo zdefiniowanych zobowiązań finansowych, z wyłączeniem w szczególności długoterminowych pożyczek udzielonych przedsiębiorstwom w gotówce [zob. COM(2006) 833 wersja ostateczna z dnia 20 grudnia 2006 r., s. 9].

( 13 ) Zobacz art. 3 dyrektywy 2002/47.

( 14 ) Zobacz R. Parsons, „Possession” or „Control” test to be satisfied when creating a security financial collateral arrangement”, w: G. Yeowart i R. Parsons, op.cit., s. 168.

( 15 ) Zobacz art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2002/47.

( 16 ) Zobacz R. Parsons, op.cit., s. 167.

( 17 ) Gray and others v G-T-P Group Limited: Re F2G Realisations Limited (in liquidation) [2010] EWHC 1772 (Ch), pkt 60–62.

( 18 ) Lehman Brothers International (Europe) (In Administration) [2012] EWHC 2997 (Ch), pkt 119–126, 131–137.

( 19 ) Pragnę zauważyć, że jakkolwiek kwestia ta nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, rząd Zjednoczonego Królestwa i Komisja zajęły różne stanowiska co do związku pomiędzy tymi dwoma pojęciami. Komisja sugeruje, że „posiadanie lub kontrola” stanowi jeden warunek, podczas gdy z punktu widzenia orzecznictwa powołanego przez rząd Zjednoczonego Królestwa oraz doktryny prawa angielskiego, chodzi o dwa alternatywne kryteria. Zobacz również R. Parsons, op.cit., s. 185.

( 20 ) Zobacz również COM(2001) 168 z dnia 27 marca 2001 r., uzasadnienie dotyczące art. 5.

( 21 ) W tym względzie dyrektywa 2002/47 jest częścią szerszego systemu, jakim jest prawo upadłościowe Unii, obejmujące w szczególności instrumenty ustawodawcze przytoczone w jej motywie 4.

( 22 ) W praktyce, jak wynika ze sprawozdania z oceny dyrektywy 2002/47, tylko Republika Austrii postanowiła zastosować w pełni to odstępstwo, a pięć innych państw członkowskich stosuje je częściowo (Republika Czeska, Republika Federalna Niemiec, Republika Francuska, Republika Słowenii i Królestwo Szwecji). Zobacz COM(2006) 833 wersja ostateczna z dnia 20 grudnia 2006 r., s. 9.

( 23 ) Zobacz pkt 40 i 41 niniejszej opinii.

( 24 ) Zobacz również COM(2001) 168 z dnia 27 marca 2001 r., uzasadnienie dotyczące art. 9.

( 25 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 27 lutego 2014 r., Pohotovosť (C‑470/12, EU:C:2014:101, pkt 29).