OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

VERICY TRSTENJAK

przedstawiona w dniu 21 października 2008 r. ( 1 )

Sprawy połączone C-261/07 i C-299/07

VTB-VAB NV

Galatea BVBA

przeciwko przeciwko

Total Belgium NV

Sanoma Magazines Belgium NV

Spis treści

I — Wprowadzenie II — Ramy prawne A — Prawo wspólnotowe B — Prawo krajowe III — Okoliczności faktyczne, postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne IV — Postępowanie przed Trybunałem V — Główne argumenty stron W przedmiocie dyrektywy 2005/29 A — W odniesieniu do art. 49 WE VI — Ocena prawna A — Rozważania wstępne B — Dopuszczalność pytań prejudycjalnych 1. Dopuszczalność przedmiotu wykładni 2. Znaczenie pytań prejudycjalnych dla rozstrzygnięcia sporu C — Zgodność art. 54 ustawy belgijskiej z dyrektywą 2005/29 1. Pojęcie „praktyk handlowych” w art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29 2. Podmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2005/29 3. Analiza struktury obu przepisów prawnych a) Przepisy dyrektywy 2005/29 i) Całkowita i maksymalna harmonizacja przepisów krajowych jako cel dyrektywy ii) Struktura przepisów dyrektywy 2005/29 b) Przepisy ustawy belgijskiej 4. W przedmiocie wycofania wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym 5. Wniosek D — Zgodność art. 54 ustawy belgijskiej ze swobodami podstawowymi 1. Swobody podstawowe jako kryterium oceny 2. Zakres stosowania swobód podstawowych a) Swoboda świadczenia usług b) Swobodny przepływ towarów c) Związek między swobodą świadczenia usług a swobodnym przepływem towarów 3. Ograniczenie swobód podstawowych a) Swobodny przepływ towarów i) Środki o skutku równoważnym — Formuła Dassonville — Sposoby sprzedaży ii) Wniosek wstępny b) Swoboda świadczenia usług 4. Uzasadnienie a) Ochrona konsumenta jako nadrzędny wymóg interesu ogólnego b) Adekwatność ogólnego zakazu ofert wiązanych c) Konieczność/proporcjonalność 5. Wniosek wstępny VII — Wnioski

„Dyrektywa 2005/29/WE — Nieuczciwe praktyki handlowe — Przepisy krajowe zakazujące składania konsumentom ofert wiązanych”

I — Wprowadzenie

1. U podstaw niniejszych spraw leżą dwa wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 234 WE złożone przez Rechtbank van koophandel te Antwerpen, w których sąd ten zwraca się do Trybunału przede wszystkim o udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy dyrektywę 2005/29/WE dotyczącą nieuczciwych praktyk handlowych na rynku wewnętrznym (zwaną dalej „dyrektywą 2005/29”) ( 2 ) i art. 49 WE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one ustawodawstwu krajowemu, które zasadniczo zabrania stosowania praktyki ofert wiązanych.

2. Sednem spraw, które należy zbadać poniżej, są istotne aspekty harmonizacyjnej inicjatywy prawodawczej Wspólnoty w dziedzinie ochrony konsumentów, a także transgranicznego swobodnego przepływu towarów i transgranicznej swobody świadczenia usług na rynku wewnętrznym.

II — Ramy prawne

A — Prawo wspólnotowe

3. Motywy 11 i 17 dyrektywy 2005/29 mają następujące brzmienie: „(11) Wysoki poziom konwergencji osiągnięty w wyniku zbliżenia krajowych przepisów prawnych poprzez niniejszą dyrektywę zapewnia wysoki wspólny poziom ochrony konsumentów. Niniejsza dyrektywa ustanawia jeden ogólny zakaz stosowania tych spośród nieuczciwych praktyk handlowych, które zniekształcają zachowanie gospodarcze konsumentów. Określa ona również zasady dotyczące agresywnych praktyk handlowych, które nie są obecnie uregulowane na poziomie wspólnotowym. […] (17) W celu zapewnienia większej pewności prawnej wskazane jest zidentyfikowanie tych praktyk handlowych, które są nieuczciwe w każdych okolicznościach. W związku z tym załącznik I zawiera pełen wykaz tego typu praktyk. Są to jedyne praktyki handlowe, które można uznać za nieuczciwe bez konieczności oceny konkretnego przypadku w świetle przepisów art. 5–9. Wykaz ten może być zmodyfikowany wyłącznie poprzez poddanie niniejszej dyrektywy przeglądowi”.

4. Artykuł 2 dyrektywy 2005/29 stanowi, co następuje: „Do celów niniejszej dyrektywy: […] d) »praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów« (zwane dalej również »praktykami handlowymi«) oznaczają każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów;” […].

5. Przepisy art. 3 ust. 1 i 5 dyrektywy 2005/29 stanowią, co następuje: „1. Niniejszą dyrektywę stosuje się do nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu art. 5, stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów przed zawarciem transakcji handlowej dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania oraz po jej zawarciu. […] 5. Przez okres sześciu lat od 12.6.2007 r. państwa członkowskie mogą w dziedzinie zbliżonej niniejszą dyrektywą nadal stosować przepisy krajowe o charakterze bardziej restryktywnym lub nakazowym niż niniejsza dyrektywa, służące wykonaniu dyrektyw oraz zawierające klauzule minimalnej harmonizacji. Środki te muszą być niezbędne dla zapewnienia odpowiedniej ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi i muszą być proporcjonalne do tego celu. Przegląd, o którym mowa w art. 18, może, o ile zajdzie taka potrzeba, zawierać wniosek o przedłużenie niniejszej derogacji na dalszy ograniczony okres”.

6. Zgodnie z art. 4 dyrektywy 2005/29 państwa członkowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług ani swobodnego przepływu towarów z przyczyn związanych z dziedziną zbliżoną niniejszą dyrektywą.

7. Artykuł 5 dyrektywy2005/29, opatrzony nagłówkiem „Zakaz nieuczciwych praktyk handlowych”, ma następujące brzmienie: „1. Nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione. 2. Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli: a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej; i b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów. 3. Praktyki handlowe, które mogą w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze wyłącznie dającej się jednoznacznie zidentyfikować grupy konsumentów szczególnie podatnej na tą praktykę lub na produkt, którego ona dotyczy, ze względu na niepełnosprawność fizyczną lub umysłową, wiek lub łatwowierność, w sposób racjonalnie możliwy do przewidzenia przez przedsiębiorcę, oceniane są z perspektywy przeciętnego członka tej grupy. Pozostaje to bez uszczerbku dla powszechnej i zgodnej z prawem praktyki reklamowej polegającej na wygłaszaniu przesadzonych twierdzeń lub twierdzeń, których nie należy rozumieć dosłownie. 4. Za nieuczciwe uznaje się w szczególności praktyki handlowe, które: a) wprowadzają w błąd w rozumieniu art. 6 i 7; lub b) są agresywne w rozumieniu art. 8 i 9. 5. Załącznik I zawiera wykaz praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach. Wykaz ten obowiązuje jednolicie we wszystkich państwach członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę niniejszej dyrektywy”.

8. Artykuł 6 dyrektywy 2005/29 określa pojęcie „praktyk handlowych wprowadzających w błąd” w następujący sposób: „1. Praktykę handlową uznaje się za wprowadzającą w błąd, jeżeli zawiera ona fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodna z prawdą lub w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności jej prezentacji, wprowadza lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta, nawet jeżeli informacje te w odniesieniu do jednego lub większej liczby wymienionych niżej elementów są zgodne z rzeczywistością, i która w każdym przypadku powoduje lub może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął […]. 2. Praktykę handlową uznaje się również za wprowadzającą w błąd, jeżeli w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie jej cechy i okoliczności, powoduje ona lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął […]”.

9. Artykuł 8 dyrektywy 2005/29 określa z kolei pojęcie „agresywnych praktyk handlowych”: „Praktykę handlową uznaje się za agresywną, jeżeli w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie jej cechy i okoliczności, poprzez nękanie, przymus, w tym z użyciem siły fizycznej lub bezprawny nacisk, w znaczny sposób ogranicza ona lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu i tym samym powoduje lub może spowodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął”.

10. Artykuł 19 dyrektywy 2005/29 przewiduje, co następuje: „Państwa członkowskie przyjmą i opublikują przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy do dnia 12 czerwca 2007 r. […]. Państwa członkowskie stosują te środki od dnia 12 grudnia 2007 r. […]”.

B — Prawo krajowe

11. Artykuł 54 belgijskiej ustawy o praktykach handlowych oraz informowaniu i ochronie konsumentów (zwanej dalej „ustawą belgijską”) ( 3 ) stanowi, co następuje: „Sprzedaż wiązana w rozumieniu niniejszego artykułu występuje wtedy, gdy odpłatne lub nieodpłatne nabycie towarów, usług, innego rodzaju korzyści lub kuponów uprawniających do ich nabycia jest związane z nabyciem innych, nawet takich samych towarów lub usług. Za wyjątkiem odstępstw przewidzianych poniżej, sprzedawcy nie mogą oferować konsumentom sprzedaży wiązanej. Także oferta wiązana skierowana do konsumenta jest zakazana, jeżeli pochodzi od większej liczby sprzedawców działających we wspólnym zamiarze”.

12. Artykuły 55–57 ustawy belgijskiej przewidują kilka wyjątków od tego zakazu.

13. Artykuł 55 ustawy belgijskiej stanowi, co następuje: „Po cenie globalnej można składać ofertę wiązaną w stosunku do: 1. towarów lub usług, które tworzą jedną całość. […] 2. towarów lub usług jednakowych, o ile: a) każdą rzecz i usługę można w tym samym oddziale nabyć oddzielnie po zwykłej cenie, b) kupujący zostanie wyraźnie poinformowany o tej możliwości oraz o jednostkowej cenie każdego towaru i każdej usługi, c) przyznana kupującemu w danym przypadku obniżka ceny co do ogółu towarów lub usług wynosi najwyżej jedną trzecią zsumowanych cen jednostkowych”.

14. Artykuł 56 ustawy belgijskiej stanowi, co następuje: „Wraz z towarem głównym lub usługą główną można nieodpłatnie oferować: 1. akcesoria do towaru głównego, które zostały do niego w szczególny sposób dopasowane przez producenta towaru i doręczone wraz z towarem w celu rozszerzenia lub uproszczenia jego przeznaczenia, 2. opakowania lub pojemniki użyte w celu ochrony lub przygotowania towaru, przy czym uwzględnia się rodzaj i wartość tego towaru, 3. niewielkie towary i usługi zwyczajowo przyjęte w handlu, jak również dostawę, montaż, kontrolę i utrzymanie sprzedanych towarów, 4. próbki asortymentu producenta lub dostawcy towaru głównego, o ile są oferowane w ilościach lub wymiarach ściśle koniecznych do dokonania oceny właściwości rzeczy, 5. kolorowe obrazki, naklejki i obrazki o nieznacznej wartości handlowej, 6. dokumenty uprawniające do udziału w loteriach objętych zezwoleniem, 7. przedmioty zawierające nie dające się wymazać i wyraźnie widoczne napisy reklamowe, które jako takie nie są dostępne w handlu, pod warunkiem że uiszczona przez oferenta cena kupna wynosi najwyżej 5% ceny sprzedaży towaru głównego lub usługi głównej, z którą są one rozdawane”.

III — Okoliczności faktyczne, postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

15. Przedmiotem postępowania przed sądem krajowym w sprawie C-261/07 jest skarga wniesiona przez VTB-VAB (zwaną dalej „VTB”), spółkę, która świadczy usługi w zakresie pomocy drogowej i wypadkowej, przeciwko Total Belgium NV (zwanej dalej „Total”), spółce zależnej grupy Total, która dokonuje przede wszystkim dystrybucji paliw na stacjach benzynowych.

16. Od dnia 15 stycznia 2007 r. Total oferuje konsumentom posiadającym kartę TOTAL-CLUB za każde zatankowanie przynajmniej 25 l paliwa do własnego samochodu lub przynajmniej 10 l do własnego motoroweru nieodpłatną pomoc drogową przez okres trzech tygodni (TOTAL ASSISTANCE).

17. W dniu 5 lutego 2007 r. VTB wniosła do Rechtbank van koophandel te Antwerpen przeciwko Total Belgium NV pozew o zaniechanie tej praktyki handlowej, zarzucając, iż stanowi ona ofertę wiązaną, która jest zakazana na mocy art. 54 ustawy belgijskiej.

18. Przedmiotem postępowania przed sądem krajowym w sprawie C-299/07 jest skarga wniesiona przez BVBA Galatea, firmę prowadzącą sklep z bielizną w Schoten (Belgia) przeciwko Sanoma Magazines Belgium NV, spółce zależnej fińskiej grupy Sanoma (zwanej dalej „Sanoma”), która wydaje między innymi czasopisma dla kobiet i tygodnik Flair.

19. Do wydania tego czasopisma z dnia 13 marca 2007 r. wpięty był 47-stronicowy dodatek wraz z bonem, który w okresie od dnia 13 marca do dnia uprawniał do rabatu w wysokości od 15% do 25% wartości rozmaitych produktów, sprzedawanych w różnych sklepach z bielizną.

20. W dniu 22 marca 2007 r. Galatea wniosła do Rechtbank van koophandel te Antwerpen pozew o zaniechanie tej praktyki handlowej, zarzucając, iż praktyka ta narusza między innymi art. 54 ustawy belgijskiej.

21. W swoich postanowieniach odsyłających Rechtbank van koophandel te Antwerpen wskazuje wprawdzie na fakt, iż w tamtym okresie nie upłynął jeszcze termin transpozycji dyrektywy 2005/29, wyraża on jednak pewne wątpliwości w odniesieniu do zgodności zawartego w art. 54 ustawy belgijskiej zakazu ofert wiązanych z dyrektywą 2005/29 oraz — przynajmniej w odniesieniu do sprawy C-299/07 — z art. 49 WE. Z tego powodu postanowił zawiesić obydwa postępowania i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: W sprawie C-261/07 „Czy dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych sprzeciwia się przepisowi krajowemu, takiemu jak art. 54 ustawy belgijskiej z dnia 14 lipca 1991 r. o praktykach handlowych oraz informowaniu i ochronie konsumentów, który — z wyjątkiem przypadków wyczerpująco wyliczonych w ustawie — zakazuje sprzedającemu składania wszelkiej oferty wiązanej konsumentowi, w tym oferty wiązanej produktu, który konsument musi nabyć, i bezpłatnej usługi, której nabycie jest związane z zakupem produktu, bez względu na okoliczności sprawy i w szczególności niezależnie od wpływu, jaki może wywierać ta konkretna oferta na przeciętnego konsumenta, i niezależnie od tego, czy ta oferta może zostać w konkretnym przypadku uznana za naruszenie wymogu staranności zawodowej lub uczciwych zwyczajów handlowych?”. W sprawie C-299/07 „Czy art. 49 WE dotyczący swobodnego przepływu usług oraz dyrektywa 2005/29 Parlamentu Europejskiego i Rady dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych sprzeciwiają się przepisowi krajowemu takiemu jak art. 54 belgijskiej ustawy z dnia 14 lipca 1991 r. o praktykach handlowych oraz informowaniu i ochronie konsumentów, który — z wyjątkiem przypadków wyczerpująco wyliczonych w ustawie — zakazuje sprzedającemu składania wszelkiej oferty wiązanej konsumentowi, w ramach której odpłatne lub nieodpłatne nabycie towarów, usług, innego rodzaju korzyści lub kuponów uprawniających do ich nabycia jest związane z nabyciem innych, nawet takich samych towarów lub usług — i to bez względu na okoliczności sprawy, w szczególności niezależnie od wpływu, jaki może wywierać ta konkretna oferta na przeciętnego konsumenta i niezależnie od tego, czy ta oferta może zostać w konkretnym przypadku uznana za naruszenie wymogu staranności zawodowej lub uczciwych zwyczajów handlowych?”.

IV — Postępowanie przed Trybunałem

22. Postanowienia odsyłające z dnia 24 maja 2007 r. (sprawa C-261/07) oraz z dnia (sprawa C-299/07) wpłynęły do sekretariatu Trybunału odpowiednio w dniach i

23. Prezes Trybunału w dniu 29 sierpnia 2007 r. postanowił połączyć obie sprawy.

24. VTB, Total i Sanoma, rządy Królestwa Belgii, Republiki Francuskiej, Królestwa Hiszpanii i Republiki Portugalskiej oraz Komisja przedstawiły uwagi na piśmie zgodnie z art. 23 Statutu Trybunału Sprawiedliwości.

25. W ramach środków organizacji postępowania Trybunał zadał stronom postępowania pytanie, na które udzieliły one odpowiedzi.

26. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 18 czerwca 2008 r., pełnomocnicy procesowi reprezentujący VTB, Total i Sanoma, pełnomocnicy Królestwa Belgii, Republiki Francuskiej i Królestwa Hiszpanii oraz pełnomocnik Komisji złożyli wyjaśnienia.

V — Główne argumenty stron

W przedmiocie dyrektywy 2005/29

27. W obu sprawach sąd krajowy zwraca się do Trybunału przede wszystkim z pytaniem, czy zakaz ofert wiązanych, który przewiduje art. 54 ustawy belgijskiej, jest zgodny z dyrektywą 2005/29.

28. VTB kwestionuje w pierwszej kolejności dopuszczalność pytania prejudycjalnego, ponieważ dotyczy ono wykładni dyrektywy, chociaż w chwili spornego zdarzenia nie upłynął jeszcze termin jej transpozycji.

29. Z tego samego powodu, nie kwestionując wyraźnie jego dopuszczalności, rządy hiszpański i belgijski twierdzą, że dyrektywa nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. W szczególności ich zdaniem sąd nie może stwierdzić niemożności stosowania regulacji krajowej z powodu naruszenia dyrektywy 2005/29, w czasie gdy nie upłynął jeszcze termin jej transpozycji.

30. Odnosząc się co do meritum, Total, Sanoma, rząd portugalski i Komisja twierdzą, że dyrektywa 2005/29 sprzeciwia się zakazowi składania ofert wiązanych, który zawarty jest w art. 54 ustawy belgijskiej.

31. Sanoma, Total i Komisja podnoszą, że zakres pojęcia „praktyki handlowej” w rozumieniu dyrektywy 2005/29 obejmuje oferty wiązane. Z uwagi bowiem na fakt, iż dyrektywa przewiduje całkowitą harmonizację w zakresie nieuczciwych praktyk handlowych, jedynie takie praktyki mogłyby zostać przez państwa członkowskie zakazane „w każdych okolicznościach”, które zgodnie z art. 5 ust. 5 dyrektywy 2005/29 zostały wymienione w załączniku I do dyrektywy. Ponieważ jednak oferty wiązane jako takie nie zostały wymienione w tym załączniku, same w sobie nie mogą być również zakazane, lecz jedynie wówczas, gdy sąd krajowy w świetle konkretnych okoliczności uzna, iż w danym przypadku zostały spełnione przesłanki art. 5 dyrektywy. W konsekwencji ich zdaniem zakaz stosowany co do zasady, jaki przewiduje art. 54 ustawy belgijskiej, narusza dyrektywę. W odniesieniu do powyższego Komisja dodaje, że zakaz ten nie jest w każdym razie niezbędny do zapewnienia konsumentom odpowiedniej ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi ani też proporcjonalny w stosunku do tego celu.

32. Rząd portugalski powołuje jedynie, że art. 54 ustawy belgijskiej narusza dyrektywę 2005/99 o tyle, o ile ustanawia ogólny zakaz ofert łącznych, i to pomimo iż ustawa belgijska przewiduje w art. 55 i 56 określone wyjątki.

33. VTB oraz rządy belgijski i francuski przedstawiają odmienną interpretację.

34. VTB podnosi, że oferty wiązane nie wchodzą w zakres pojęcia „praktyki handlowej” w rozumieniu dyrektywy 2005/29 i w konsekwencji nie są objęte dyrektywą. W każdym razie art. 5 dyrektywy nie wyłącza możliwości określenia przez państwa członkowskie także innych nieuczciwych praktyk handlowych niż te, które zostały wymienione w załączniku I.

35. Również rząd belgijski podnosi, że oferty wiązane nie wchodzą w zakres pojęciowy „praktyki handlowej” w rozumieniu dyrektywy 2005/29. Wyjaśnia, że oferty wiązane należałoby raczej przyporządkować do wniosku dotyczącego rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym ( 4 ), które traktuje oferty wiązane odmiennie niż praktyki handlowe objęte dyrektywą. Ponieważ jednak wniosek ten został wycofany dopiero w 2006 r., organy belgijskie słusznie przyjęły, że oferty łączne nie stanowią „praktyk handlowych”. W konsekwencji belgijski ustawodawca przy transpozycji tej dyrektywy nie zakładał, iż należałoby zmienić art. 54 ustawy belgijskiej lub interpretować go w świetle art. 5 dyrektywy.

36. Rząd francuski zasadniczo podnosi podobne argumenty jak rząd belgijski i dodaje, że w przypadku gdyby dyrektywa 2005/29 nakazywała, by państwa członkowskie zakazały stosowania nieuczciwych praktyk handlowych w stosunku do konsumentów, nie uniemożliwiałoby to jednak państwom członkowskim ustanowienia w celu ochrony konsumentów zakazu również innych praktyk handlowych, niezależnie od ich nieuczciwych cech w rozumieniu dyrektywy. Do takich praktyk zaliczają się jego zdaniem również oferty wiązane, które nie podlegają zakresowi stosowania dyrektywy 2005/29.

A — W odniesieniu do art. 49 WE

37. W sprawie C-299/07 sąd krajowy ponadto dąży do ustalenia, czy art. 49 WE nie sprzeciwia się zakazowi ofert wiązanych, który przewiduje art. 54 ustawy belgijskiej.

38. VTB oraz rządy hiszpański, belgijski i francuski proponują udzielenie na to pytanie odpowiedzi przeczącej.

39. Według VTB sporny zakaz, który stosowany jest jednakowo w stosunku do przedsiębiorców w Belgii, jak i do przedsiębiorców w innych państwach członkowskich, nie powoduje dla tych ostatnich powstania żadnych dodatkowych kosztów gospodarczych lub opłat administracyjnych, które mogłyby powodować przeszkodę w swobodzie świadczenia usług. W każdym razie taki zakaz uzasadniają jej zdaniem również względy ochrony interesu ogólnego, w szczególności ochrona konsumenta.

40. Rządy belgijski i francuski podnoszą, że art. 49 WE nie ma znaczenia dla udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne. W tym kontekście organy francuskie wskazują na fakt, że sporne oferty dotyczą przeważnie sprzedaży towarów (paliwa w sprawie C-261/07 i bielizny w przypadku C-299/07), a nie usług. W przypadku gdyby należało interpretować dyrektywę 2005/29 w taki sposób, iż nie sprzeciwia się ona ustawie belgijskiej, zakaz ofert wiązanych należałoby interpretować w świetle art. 28 WE w odniesieniu do swobodnego przepływu towarów, na co zresztą powołał się sąd krajowy w swoim postanowieniu odsyłającym.

41. A zatem zakaz ofert wiązanych, ustanowiony przez ustawę belgijską, odnosi się do sposobu sprzedaży w kontekście wyroku z dnia 24 listopada 1993 r. w sprawach połączonych C-267/91 i C-268/91 Keck i Mithouard, Rec. s. I-6097, i w konsekwencji nie mógłby powodować przeszkody w swobodnym przepływie towarów, ponieważ zostały spełnione oba wymogi wymienione w tym orzecznictwie. Ich zdaniem, w rzeczywistości zakaz ma zastosowanie do wszystkich podmiotów gospodarczych wykonujących działalność na terytorium Belgii i dotyczy w ten sam sposób, z prawnego i faktycznego punktu widzenia, wprowadzenia do obrotu produktów krajowych i produktów pochodzących z innych państw członkowskich. Rząd francuski podnosi wreszcie, że omawiany zakaz jest po pierwsze uzasadniony ze względów ochrony interesu ogólnego, w szczególności ochrony konsumentów i zapewnienia uczciwej konkurencji, a po drugie jest także proporcjonalny w stosunku do tych celów, ponieważ przewidziano wiele wyjątków od tego zakazu.

42. Rząd hiszpański z kolei wyłącza stosowanie art. 49 WE do sytuacji o charakterze wyłącznie wewnętrznym, takiej jak w niniejszym przypadku, gdzie wszystkie elementy dotyczą tylko jednego państwa członkowskiego. Podnosi on, iż niniejszy przypadek faktycznie dotyczy przedsiębiorstwa mającego siedzibę w Belgii, które świadczy usługi na terytorium Belgii.

43. Natomiast Sanoma, rząd portugalski i w pewnym zakresie także Komisja przyjmują, że zakaz ofert wiązanych, jak to przewiduje art. 54 ustawy belgijskiej, narusza swobodę świadczenia usług, gwarantowaną w art. 49 WE.

44. W szczególności Sanoma podnosi, że jej prawo do swobodnego świadczenia usług zostało naruszone w zakresie, w jakim nie może ona promować swojej sprzedaży w Belgii w takim stopniu, w jakim czyni to w innych państwach członkowskich, które zezwalają na składanie ofert wiązanych (w szczególności w Niderlandach i Luksemburgu). Sanoma stwierdza następnie, że wskutek zakazu jej belgijscy klienci nie mogą korzystać z kuponów zniżkowych, które publikowane są w czasopismach niderlandzkich we Flandrii i w Niderlandach, a rozprowadzane są także po całej Belgii. Wreszcie Sanoma jest zdania, że omawiany zakaz nie może być również uzasadniony wskutek pełnej harmonizacji dokonanej na podstawie dyrektywy 2005/29. W każdym razie zakaz taki nie jest jej zdaniem ani konieczny, ani proporcjonalny w celu zapewnienia ochrony konsumentowi i zagwarantowania uczciwej konkurencji.

45. Natomiast Komisja udziela raczej wieloznacznej odpowiedzi.

46. Nawet jeśli przedstawia ona podobne argumenty jak rząd francuski, zakłada, że przepisem właściwym w niniejszej sprawie jest art. 28 WE, a na podstawie orzecznictwa w sprawach połączonych Keck i Mithouard omawiany zakaz ofert wiązanych zostaje wyłączony z zakresu stosowania tego przepisu. Komisja wyjaśnia następnie, iż nie jest konieczna analiza z punktu widzenia swobody świadczenia usług, ponieważ w takich okolicznościach jak w niniejszej sprawie swoboda ta, w kontekście orzecznictwa Trybunału, jest całkowicie drugorzędna w stosunku do swobodnego przepływu towarów i może być mu przyporządkowana (zob. w szczególności wyrok z dnia 22 stycznia 2002 r. w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital, Rec. s. I-607, pkt 31). Ponadto Komisja wskazuje, że analiza, której dokonał sąd krajowy w swoim postanowieniu odsyłającym, nie rozciąga się na ewentualne ograniczenia swobody świadczenia usług.

47. Dlatego Komisja bada tę okoliczność jedynie tytułem uzupełnienia i dochodzi do wniosku, że zakaz ofert wiązanych wyraźnie stanowi naruszenie swobody świadczenia usług, co wykracza poza to, co byłoby konieczne do osiągnięcia celów ochrony konsumenta i uczciwego działania.

VI — Ocena prawna

A — Rozważania wstępne

48. Przyjęta w dniu 11 maja 2005 r. przez Parlament Europejski i Radę dyrektywa 2005/29 ma na celu stworzenie jednolitych ram prawnych regulacji w zakresie nieuczciwych praktyk handlowych względem konsumenta. W świetle motywu piątego dyrektywy cel ten powinien zostać osiągnięty poprzez harmonizację prawa uczciwych praktyk w państwach członkowskich Wspólnoty w celu wyeliminowania przeszkód na rynku wewnętrznym ( 5 ). Jej celem jest zatem całkowita harmonizacja tej dziedziny na płaszczyźnie wspólnotowej ( 6 ).

49. Dyrektywa 2005/29 zgodnie z jej art. 20 weszła w życie już następnego dnia po opublikowaniu jej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, to jest w dniu 12 czerwca 2005 r. Na mocy art. 19 ust. 1 tej dyrektywy do dnia państwa członkowskie były zobowiązane do dokonania jej transpozycji do prawa krajowego poprzez przyjęcie niezbędnych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych, jednakże dalszy sześcioletni okres przejściowy przewidziany został w przypadku określonych, surowszych przepisów krajowych. Te przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne należy jednak stosować dopiero od dnia

50. Królestwo Belgii formalnie wypełniło ten obowiązek dokonania transpozycji poprzez przyjęcie ustawy z dnia 5 czerwca 2007 r. zmieniającej ustawę z dnia o praktykach handlowych oraz informowaniu i ochronie konsumentów ( 7 ), która weszła w życie w dniu Sąd krajowy w swoich postanowieniach odsyłających wskazuje jednakże na starszy przepis krajowy, a mianowicie na art. 54 ustawy belgijskiej, który istniał już przed wejściem w życie dyrektywy 2005/29, przy czym wyraża on wątpliwości co do zgodności tego przepisu z prawem wspólnotowym.

B — Dopuszczalność pytań prejudycjalnych

1. Dopuszczalność przedmiotu wykładni

51. W ramach postępowania o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 234 WE dopuszczalnym przedmiotem wykładni może być wyłącznie norma prawa wspólnotowego. Należą do niego postanowienia prawa pierwotnego i wtórnego. Pytania prejudycjalne skierowane przez Rechtbank van koophandel dotyczą zatem dopuszczalnego przedmiotu wykładni, jeżeli wiąże się z nimi wniosek o dokonanie przez Trybunał wykładni art. 49 WE i dyrektywy 2005/29.

52. Dla kwestii dopuszczalności pytań prejudycjalnych nie ma według mnie znaczenia okoliczność, że w chwili decyzji sądu krajowego co do zwrócenia się do Trybunału o dokonanie wykładni niniejszej normy wspólnotowej nie upłynął jeszcze termin transpozycji dyrektywy 2005/29, ponieważ w każdym razie dyrektywa 2005/29 obowiązywała od dnia 12 czerwca 2005 r. i była w tym czasie aktem prawnym o charakterze wiążącym w stosunku do państw członkowskich ( 8 ).

53. Trybunał orzeka w ramach odesłania prejudycjalnego na podstawie art. 234 WE o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty, niezależnie od tego, czy akty te stosowane są bezpośrednio, czy też nie ( 9 ). Dyrektywa, której termin transpozycji jeszcze nie upłynął, jest takim aktem i można skutecznie zwracać się do Trybunału o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w tej kwestii, jeżeli to postępowanie prejudycjalne spełnia także przesłanki dopuszczalności, ustalone w orzecznictwie Trybunału ( 10 ).

2. Znaczenie pytań prejudycjalnych dla rozstrzygnięcia sporu

54. W świetle znaczenia pytań prejudycjalnych dla rozstrzygnięcia sporu należy przypomnieć, że procedura ustanowiona w art. 234 WE jest instrumentem współpracy między Trybunałem a sądami krajowymi, dzięki któremu ten pierwszy dostarcza tym drugim wskazówek w ramach wykładni prawa wspólnotowego potrzebnych im do rozstrzygnięcia zawisłego przed nimi sporu ( 11 ).

55. W ramach tej współpracy jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i który ma wydać w nim orzeczenie, należy ocena, w świetle konkretnych okoliczności sprawy, zarówno w odniesieniu do konieczności uzyskania orzeczenia w trybie prejudycjalnym celem wydania przez niego wyroku, jak i znaczenia pytań skierowanych przezeń do Trybunału. W rezultacie, gdy postawione pytania dotyczą wykładni prawa wspólnotowego, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do orzekania ( 12 ).

56. Trybunał jednakże orzekł również, że w szczególnych okolicznościach i w celu zweryfikowania jego własnej właściwości to do niego należy ocena sytuacji, w jakiej sąd krajowy kieruje do niego wniosek. Odmowa udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne postawione przez sąd krajowy jest możliwa jedynie wtedy, gdy objęta wnioskiem wykładnia prawa wspólnotowego w sposób oczywisty nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu przed sądem krajowym, gdy problem ma charakter hipotetyczny lub gdy Trybunał nie posiada wystarczającej wiedzy na temat okoliczności faktycznych i prawnych, aby na przedstawione mu pytania udzielić odpowiedzi w użyteczny sposób ( 13 ).

57. Tymczasem VTB, rządy hiszpański i belgijski nie mogły poprzeć poważnymi argumentami tezy, iż wykładnia dyrektywy 2005/29 nie jest istotna dla rozstrzygnięcia sprawy przed sądem krajowym. Wiele przemawia raczej za potwierdzeniem znaczenia pytań prejudycjalnych dla rozstrzygnięcia sporu.

58. Należy zatem stwierdzić, że wydarzenia, które doprowadziły do postępowania przed sadem krajowym, miały miejsce zaledwie kilka miesięcy przed upływem terminu transpozycji w dniu 12 czerwca 2007 r. W tym momencie ani prawo krajowe nie było dostosowane, ani też nie wydawało się, by Królestwo Belgii rozważało możliwość zniesienia ogólnego zakazu ofert wiązanych, o czym — jak jednoznacznie wynika z postanowień odsyłających — wiedział również sąd krajowy ( 14 ).

59. Jako sąd wspólnotowy w ujęciu funkcjonalnym, sąd krajowy w przypadku niedającej się wykluczyć niezgodności ustawy belgijskiej z dyrektywą 2005/29 byłby w razie potrzeby zobowiązany do niestosowania odpowiednich przepisów krajowych. Wynika to z prymatu stosowania prawa wspólnotowego przed prawem krajowym ( 15 ), przede wszystkim jednak z uznanego przez orzecznictwo Trybunału obowiązku państw członkowskich na podstawie art. 10 akapit drugi WE i art. 249 akapit trzeci WE do podjęcia wszelkich środków, które są konieczne do osiągnięcia rezultatu przewidzianego w danej dyrektywie.

60. Wiąże się z tym również obowiązek powstrzymania się od wszystkiego, co mogłoby uniemożliwić realizację celu dyrektywy. W świetle orzecznictwa Trybunału ze wskazanych powyżej przepisów traktatu w związku z niniejszą dyrektywą wynika, że w okresie przewidzianym na dokonanie transpozycji dyrektywy państwa członkowskie będące jej adresatami są zobowiązane do powstrzymania się od przyjmowania przepisów, których charakter poważnie zagraża osiągnięciu rezultatu wskazanego przez tę dyrektywę ( 16 ). Ten obowiązek zaniechania dotyczy wszystkich władz państw członkowskich, włącznie z władzą sądowniczą w zakresie jej właściwości ( 17 ). Spoczywa na niej obowiązek ewentualnego zbadania, czy krajowe akty prawne, które zostały wydane przed upływem terminu do dokonania transpozycji, zakłócają osiągnięcie celu dyrektywy ( 18 ).

61. W związku z tym Trybunał orzekł w wyroku w sprawie Adelener i in. ( 19 ), że począwszy od daty wejścia w życie dyrektywy, sądy państw członkowskich zobowiązane są tak dalece jak to możliwe do powstrzymania się od dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby — po upływie terminu do jej transpozycji — osiągnięciu wskazanego w niej rezultatu. Ponadto należy pamiętać o tym, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału do zakresu stosowania dyrektywy należą nie tylko przepisy krajowe, których wyraźnym celem jest transpozycja przepisów dyrektywy, lecz od dnia wejścia w życie tej dyrektywy również wcześniej już obowiązujące przepisy krajowe, które mogą mieć wpływ na zapewnienie zgodności prawa krajowego z tą dyrektywą ( 20 ).

62. Jeżeli zatem sądowi krajowemu nasuwa się — jak w niniejszych sprawach — podejrzenie, że ustawodawstwo krajowe mogłoby udaremnić cel dyrektywy, którą należy uprzednio transponować, po upływie terminu do jej transpozycji ( 21 ), zobowiązany jest on do podjęcia koniecznych działań już podczas dokonywania transpozycji. Zasadniczo dotyczy to również możliwości niestosowania przeciwstawnego prawa krajowego, o ile nie wchodzi w rachubę zgodna z dyrektywą wykładnia obowiązującego prawa ( 22 ).

63. Niezastosowanie art. 54 ustawy belgijskiej spowodowałoby jednak, że sąd krajowy musiałby wedle wszelkiego prawdopodobieństwa częściowo oddalić pozwy o zaniechanie wniesione przez VTB i Galatea przeciwko Total i Sanoma.

64. Wobec powyższego pytaniom prejudycjalnym nie można odmówić znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu.

65. W konsekwencji wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym są dopuszczalne.

C — Zgodność art. 54 ustawy belgijskiej z dyrektywą 2005/29

66. Na wstępie należy przypomnieć, że w ramach procedury w trybie art. 234 WE Trybunał nie jest właściwy do rozstrzygania w przedmiocie zgodności środka krajowego z prawem wspólnotowym. Może jednak przedstawić sądowi krajowemu wszystkie elementy wykładni prawa wspólnotowego, umożliwiające mu ocenę tej zgodności przy wydawaniu orzeczenia w toczącej się przed nim sprawie ( 23 ).

67. Obydwa pytania prejudycjalne są ukierunkowane na kwestię, czy dyrektywa 2005/29 sprzeciwia się przepisowi krajowemu takiemu jak art. 54 ustawy belgijskiej. W tym celu należy najpierw zbadać, czy przedmiot takiego przepisu objęty jest przedmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 2005/29.

1. Pojęcie „praktyk handlowych” w art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29

68. Zależy to od odpowiedzi na pytanie, czy oferty wiązane w ogóle mogą być postrzegane jako „praktyki handlowe” w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29. Przepis ten zawiera szeroką definicję legalną „praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów”, która moim zdaniem bezspornie pozwala na umieszczenie w jej ramach pojęcia oferty wiązanej.

69. Oferty wiązane opierają się na powiązaniu przynajmniej dwóch różnych ofert towarów lub usług jako sprzedawanej całości. Oferta wiązana ma miejsce tylko wtedy, gdy składnikami powiązania są dwa lub więcej odrębnych towarów. Cechą charakterystyczną dla odróżnienia pomiędzy różnymi formami, w których te więzi występują, jest sposób powiązania, a więc określone warunki kształtowania przez sprzedawców swoich całościowych ofert i wprowadzania ich na rynek ( 24 ). Z punktu widzenia ekonomiki przedsiębiorstw oferty wiązane stanowią środek polityki cenowej i komunikacji, dwóch najważniejszych strategii stosowanych w marketingu. Ponieważ raczej rzadko występują rynki, na których nie istniałaby konkurencja, a reklamujący się muszą prawie zawsze występować przeciwko innym sprzedawcom, aby odróżniać się w warunkach konkurencji, uczestnicy rynku zmuszeni są tworzyć takie oferty, które są nie tylko interesujące, ale również silne przyciągają określonych konsumentów. Oferty wiązane, z powodu wyjątkowego zestawienia różnych towarów lub usług w jednej ofercie i wynikającej z tej formy kombinacji faktycznie lub pozornie korzystnej ceny, powinny nakłaniać klientów do zakupu. Innymi słowy, służą one temu, by przyciągnąć klientów i zwiększyć potencjał nabywczy przedsiębiorstwa ( 25 ).

70. Opierając się na opisanej powyżej funkcji ofert wiązanych oraz na sposobie, w jaki konsument styka się z nimi na co dzień, słuszne jest zdefiniowanie ich jako działań lub informacji handlowych, łącznie z reklamą i marketingiem podmiotów gospodarczych, które są bezpośrednio powiązane z promocją sprzedaży lub ze sprzedażą. Tym samym odpowiadają one całkowicie pojęciu praktyk handlowych w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29. W konsekwencji oferty wiązane, które zostały uregulowane w art. 54 ustawy belgijskiej, objęte są przedmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 2005/29.

2. Podmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2005/29

71. To samo dotyczy podmiotowego zakresu stosowania dyrektywy 2005/29, bo chociaż dąży ona bezpośrednio do ochrony konsumentów, to jednak interesy gospodarcze działających zgodnie z prawem konkurentów nie są z tego powodu uznawane za zasługujące na mniejszą ochronę.

72. Wynika to już z jej motywu szóstego, a przede wszystkim z jej motywu ósmego, który stanowi, że dyrektywa 2005/29 chroni również pośrednio działające zgodnie z prawem przedsiębiorstwa przed konkurentami, którzy nie przestrzegają reguł wyznaczonych w niniejszej dyrektywie, gwarantując w ten sposób uczciwą konkurencję w koordynowanej przez nią dziedzinie ( 26 ).

3. Analiza struktury obu przepisów prawnych

73. W celu stwierdzenia, czy dyrektywa 2005/29 sprzeciwia się przepisowi krajowemu, takiemu jak art. 54 ustawy belgijskiej, konieczne jest przeprowadzenie analizy obu przepisów w świetle ich funkcji normatywnej, a na końcu ich porównanie.

a) Przepisy dyrektywy 2005/29

i) Całkowita i maksymalna harmonizacja przepisów krajowych jako cel dyrektywy

74. Jak wskazano na wstępie ( 27 ), dyrektywa 2005/29 ma na celu całkowitą harmonizację krajowych przepisów prawnych dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych. Dąży się ponadto, inaczej niż to było dotychczas w przypadku sektorowych instrumentów prawnych służących harmonizacji prawa ochrony konsumentów, nie tylko do harmonizacji minimalnej, lecz do maksymalnego zbliżenia krajowych przepisów prawnych, które zabraniają państwom członkowskim, poza określonymi wyjątkami, utrzymywania w mocy lub wprowadzania surowszych przepisów ( 28 ). Wynika to z wykładni zarówno preambuły, jak i przepisów ogólnych tej dyrektywy.

75. Po pierwsze wynika to z jej motywu jedenastego, na mocy którego zbliżenie krajowych przepisów prawnych poprzez niniejszą dyrektywę powinno zapewnić wysoki wspólny poziom ochrony konsumentów. Po drugie jej motyw dwunasty mówi o tym, że konsumenci i przedsiębiorstwa będą mogli polegać na jednolitych ramach regulacyjnych, opartych na jasno zdefiniowanych pojęciach prawnych, regulujących wszystkie aspekty nieuczciwych praktyk handlowych w całej Unii Europejskiej. Do metody zbliżania ustawodawstw odniesiono się ponownie w art. 1 dyrektywy 2005/29, który wskazuje, że powinna ona służyć polepszeniu ochrony konsumentów i udoskonaleniu rynku wewnętrznego.

76. Cel całościowego i maksymalnego uregulowania na szczeblu wspólnotowym w dziedzinie objętej zakresem stosowania dyrektywy został z kolei wskazany we wnioskach jej motywu czternastego i piętnastego, w których mowa jest wyraźnie o pełnej harmonizacji. Ponadto wynika to z klauzuli rynku wewnętrznego zawartej w art. 4 dyrektywy 2005/29, na mocy którego państwa członkowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług ani swobodnego przepływu towarów z przyczyn związanych z dziedziną zbliżoną niniejszą dyrektywą.

77. Jako wyjątek art. 3 ust. 5 dyrektywy 2005/29 przewiduje, że państwa członkowskie przez okres sześciu lat od dnia 12 czerwca 2007 r. mogą w dziedzinie zbliżonej niniejszą dyrektywą nadal stosować przepisy krajowe o charakterze bardziej restryktywnym lub nakazowym niż niniejsza dyrektywa. Wyjątek ten dotyczy jednak tylko tych przepisów krajowych, które służą wykonaniu dyrektyw oraz zawierają klauzule minimalnej harmonizacji ( 29 ). Dalsze odstępstwo od pełnej harmonizacji znajduje się wreszcie w art. 3 ust. 9 w odniesieniu do usług finansowych zdefiniowanych w dyrektywie 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniającej dyrektywę Rady 90/619/EWG oraz dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE (Dz.U. L 27, s. 16) oraz w odniesieniu do nieruchomości.

ii) Struktura przepisów dyrektywy 2005/29

78. Sednem dyrektywy 2005/29 jest klauzula generalna zawarta w art. 5 ust. 1, która ustanawia zakaz nieuczciwych praktyk handlowych. Artykuł 5 ust. 2 precyzuje, jakie w szczególności praktyki są „nieuczciwe”. Zgodnie z tym przepisem praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli po pierwsze jest sprzeczna z wymogami „staranności zawodowej”, a po drugie może „w sposób istotny zniekształcić” zachowanie gospodarcze konsumenta. Na podstawie ust. 4 za nieuczciwe uznaje się w szczególności praktyki handlowe, które wprowadzają w błąd (art. 6 i 7) lub są agresywne (art. 8 i 9). Ustęp 5 odsyła do załącznika I i wymienionych tam praktyk handlowych, które „uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach”. Wykaz ten obowiązuje jednolicie we wszystkich państwach członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę dyrektywy 2005/29.

79. Na stosowanie prawa przez sądy krajowe i organy administracyjne ma to taki wpływ, że najpierw należy odwołać się do zawartego w załączniku I wykazu 31 przypadków nieuczciwych praktyk handlowych. W sytuacji gdy praktyka handlowa zalicza się do jednego z tych przypadków, musi zostać zakazana; nie dochodzi już wówczas do dalszej analizy, na przykład oddziaływania. Jeżeli do danego stanu faktycznego nie znajduje zastosowania ta lista zakazów, należy zbadać, czy nie zachodzi jeden z uregulowanych przykładów klauzuli generalnej — praktyk handlowych wprowadzających w błąd i agresywnych. Jedynie wtedy gdy tak nie jest, bezpośrednie zastosowanie znajduje klauzula generalna zawarta w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2005/29 ( 30 ).

b) Przepisy ustawy belgijskiej

80. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem każde państwo członkowskie będące adresatem dyrektywy ma obowiązek przyjąć w swoim krajowym porządku prawnym wszystkie niezbędne przepisy w celu zapewnienia pełnej skuteczności dyrektywy, zgodnie z zamierzonymi przez nią celami ( 31 ). Wiąże się z tym obowiązek ustawodawcy krajowego dokonania prawidłowej transpozycji danej dyrektywy do krajowego porządku prawnego ( 32 ).

81. Na wstępie należy stwierdzić, że ustawa belgijska wykazuje inny układ przepisów niż dyrektywa 2005/29, gdyż art. 54 ustanawia ogólny, nieprzewidziany w samej dyrektywie, zakaz ofert wiązanych. Dyrektywa, w odróżnieniu od ustawy belgijskiej, zakłada uczciwość praktyk handlowych, dopóki nie istnieją bliżej opisane wymogi prawne dla wprowadzenia zakazu ( 33 ). Obiera ona zatem podejście temu przeciwstawne, na korzyść wolności prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę, które zasadniczo odpowiada zasadzie in dubio pro libertate ( 34 ).

82. Ponieważ oferty wiązane nie zaliczają się do wymienionych w załączniku I praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach, zasadniczo mogłyby zostać zakazane jedynie, gdyby stanowiły nieuczciwe praktyki handlowe, gdyż na przykład wprowadzają w błąd lub są agresywne w rozumieniu dyrektywy 2005/29. Niezależnie od powyższego, zakaz na podstawie dyrektywy 2005/29 wchodziłby w grę tylko wtedy, gdyby praktykę handlową należało ocenić jako nieuczciwą dlatego, że jest ona sprzeczna z wymogami obowiązku staranności zawodowej lub w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta.

83. Nie można jednak stwierdzić, czy tak jest w odniesieniu do ofert wiązanych w ogólności, lecz wymaga to raczej, jak przyznaje rząd belgijski ( 35 ), oceny konkretnej praktyki handlowej dla każdego przypadku. Również prawodawca wspólnotowy w świetle motywu siedemnastego zakłada konieczność indywidualnej oceny na podstawie przepisów art. 5–9 dyrektywy 2005/29, w przypadku gdyby praktyka handlowa nie odpowiadała praktykom wymienionym w załączniku I ( 36 ).

84. Tymczasem rząd belgijski twierdzi, że ustawodawca belgijski, ustanawiając odstępstwa w art. 55–57 ustawy belgijskiej, sam dokonał tej oceny. Można natomiast temu zarzucić, że nawet jeśli powołane odstępstwa faktycznie ograniczają ogólny zakaz zawarty w art. 54 ustawy belgijskiej, nie zmienia to faktu, że jest to wyczerpujący wykaz dozwolonych praktyk handlowych, którego nie można poszerzać na korzyść wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Koncepcja belgijskiego przepisu jest stała i może zostać zmieniona jedynie poprzez zmianę ustawy, aby spełniać wymogi dyrektywy 2005/29.

85. Ten ogólny zakaz oznacza zasadniczo, że poprzez ustanowienie zakazu jako zasady, a swobody handlu jako wyjątku zamierzone w dyrektywie 2005/29 liberalne ukształtowanie prawa nieuczciwej konkurencji idzie w przeciwnym kierunku. Z punktu widzenia prawa zakaz zawarty w art. 54 ustawy belgijskiej, bez względu na zawarte w nim odstępstwa, powoduje niedające się ogarnąć rozszerzenie zawartego w załączniku I katalogu zabronionych praktyk handlowych, co wobec wynikającej z dyrektywy 2005/29 całościowej i maksymalnej harmonizacji zostało jednak państwom członkowskim zakazane ( 37 ).

86. Artykuł 54 ustawy belgijskiej, pomimo odstępstw zawartych w art. 55–57, pod względem struktury przepisu został zatem wyraźnie ukształtowany w bardziej represyjny sposób i mniej elastycznie niż dyrektywa 2005/29, która wymaga dokonania w konkretnym przypadku oceny spełnienia przesłanki ( 38 ).

87. Zadanie przeprowadzenia oceny uczciwości praktyki handlowej na podstawie konkretnych okoliczności, w szczególności w odniesieniu do jej oddziaływania na zachowanie gospodarcze przeciętnego konsumenta, prawodawca wspólnotowy przeniósł, jak słusznie wskazuje Komisja, na sądy krajowe lub organy administracji. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie motywu osiemnastego dyrektywy ( 39 ). To zatem na nich, zgodnie z art. 11 i 12 dyrektywy, spoczywa obowiązek zapewnienia wykonania tej dyrektywy w ramach systemów sankcji utworzonych na poziomie krajowym ( 40 ). W przypadku gdyby jednak ustawodawca belgijski ustawowo określił wyłącznie dozwolone praktyki handlowe, a organom władzy państwowej dokonującym wykładni i wykonującym prawo, które w takim samym stopniu są adresatami dyrektywy 2005/29, nie pozostawił pewnego zakresu swobodnego uznania, zostałby zaprzepaszczony cel skutecznej transpozycji niniejszej dyrektywy na płaszczyźnie państw członkowskich ( 41 ).

88. Podsumowując, należy stwierdzić, że przepis krajowy, jakim jest art. 54 ustawy belgijskiej, ustanawiający ogólny zakaz składania ofert wiązanych, nieprzewidujący możliwości uwzględnienia okoliczności konkretnego przypadku, jest z istoty swej bardziej restryktywny i nakazowy niż przepisy dyrektywy 2005/29 ( 42 ).

89. W tym kontekście należy uznać, że art. 54 ustawy belgijskiej dotyczy dziedziny, która podlega pełnej harmonizacji i w przypadku której nie znajdują zastosowania przepisy przejściowe art. 3 ust. 5 dyrektywy 2005/29. W każdym razie nie można stwierdzić, czy art. 54 ustawy belgijskiej powinien dokonywać transpozycji wymienionych tam dyrektyw ( 43 ). Nie zostało to również podniesione przez rząd belgijski. Nie znajduje zastosowania także przepis szczególny zawarty w art. 3 ust. 9 dyrektywy 2005/29.

4. W przedmiocie wycofania wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym

90. Pytanie dotyczy tego, jakie skutki dla tej wykładni ma wycofanie wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym. Rząd belgijski, popierany przez rząd francuski, powołuje się bowiem w dużej mierze na to, że zakładał, iż przedmiot regulacji tego rozporządzenia będzie obejmował między innymi także oferty wiązane. Według niego, wycofanie wniosku Komisji nie prowadzi do stwierdzenia, że podmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2005/29 może teraz pokrywać tę dziedzinę.

91. Moim zdaniem, rząd belgijski nie może skutecznie powoływać się na uzasadnione oczekiwania, ponieważ podnoszone przez niego oczekiwania odnoszą się jedynie do wniosku dotyczącego normy prawa wspólnotowego, która ostatecznie w ogóle nie weszła w życie. Jak sam wyjaśnia, procedury legislacyjne w przedmiocie rozporządzenia i dyrektywy 2005/29 toczyły się częściowo równolegle. Rząd belgijski jako konstytucyjny przedstawiciel państwa członkowskiego reprezentowanego w Radzie we właściwy sposób uczestniczył w obu procedurach legislacyjnych, a zatem był stale poinformowany o ich postępach. Nie może się zatem skutecznie powoływać na nieznajomość przebiegu obu procedur legislacyjnych ( 44 ).

92. Trybunał podkreślił, iż przy dokonywaniu transpozycji dyrektyw szczególną odpowiedzialność ponoszą rządy państw członkowskich reprezentowanych w Radzie. Z faktu, iż uczestniczą one w pracach przygotowawczych nad dyrektywami, wywodzi on, że muszą być w stanie opracować w wyznaczonym terminie konieczne do jej wprowadzenia teksty ustaw ( 45 ).

93. Najpóźniej do czasu wycofania wniosku Komisji ( 46 ) rząd belgijski musiał zatem ewentualnie zbadać, czy przedmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2005/29 rozciągałby się na dziedziny, które były dotychczas pokryte przez planowane rozporządzenie. Konieczność takich działań nasuwała się, zwłaszcza że dyrektywa 2005/29 w ramach swoich pierwotnych założeń zakładała po pierwsze wprowadzenie ogólnych, pomocniczych przepisów w zakresie wspólnotowego prawa ochrony konsumentów, a po drugie doprowadzenie do całkowitej harmonizacji krajowych przepisów dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych ( 47 ). W odniesieniu do tego, że wycofanie nastąpiło w chwili, gdy nie upłynął jeszcze termin transpozycji dyrektywy 2005/29, do obowiązków ustawodawcy belgijskiego należało uwzględnienie tych informacji przy dostosowywaniu prawa krajowego.

94. Należy zatem oddalić niniejszą argumentację.

5. Wniosek

95. W świetle powyższych rozważań dochodzę do wniosku, że dyrektywa 2005/29 sprzeciwia się przepisowi krajowemu, jakim jest art. 54 ustawy belgijskiej.

D — Zgodność art. 54 ustawy belgijskiej ze swobodami podstawowymi

96. Pytanie prejudycjalne w sprawie C-299/07 jest ponadto ukierunkowane na kwestię, czy art. 49 WE sprzeciwia się przepisowi krajowemu, jakim jest art. 54 ustawy belgijskiej.

97. Chociaż nie można wyraźnie stwierdzić, że pytanie prejudycjalne w sprawie C-261/07 zawiera odpowiedni wniosek o dokonanie wykładni art. 49 WE, sąd krajowy wyraźnie jednak omawia tę problematykę w uzasadnieniu swojego postanowienia odsyłającego. W tym względzie należy przypomnieć, że zadaniem Trybunału jest dostarczenie sądowi krajowemu wszystkich elementów wykładni prawa wspólnotowego, które mogą być użyteczne dla rozstrzygnięcia zawisłej przed nim sprawy, bez względu na to, czy sąd ten zawarł owe kwestie w treści swych pytań, czy też nie ( 48 ). Mając na uwadze skutki, jakie orzeczenie wydane w trybie prejudycjalnym wywrze na porządek prawny Królestwa Belgii, wydaje się moim zdaniem niezbędne odniesienie się do art. 49 WE w ramach badania sprawy C-261/07.

98. Tytułem wstępu należy jednak wyjaśnić, czy postanowienia traktatu WE wchodzą w ogóle w rachubę jako kryterium oceny i jakie swobody podstawowe mają w konkretnym przypadku zastosowanie.

1. Swobody podstawowe jako kryterium oceny

99. Chociaż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w przypadku gdy dana materia jest przedmiotem harmonizacji na poziomie wspólnotowym, wszelkie środki krajowe regulujące tę materię podlegają ocenie na podstawie przepisów środka harmonizującego, a nie przepisów traktatu WE ( 49 ), to jednak, na co słusznie wskazuje Komisja, należy przypomnieć, że państwa członkowskie najpóźniej do dnia 12 grudnia 2007 r. były zobowiązane do dokonania transpozycji dyrektywy 2005/29 ( 50 ). Jak już wskazano, na sądach krajowych spoczywał obowiązek zbadania, czy jeszcze przed upływem terminu do dokonania transpozycji konieczna była wykładnia prawa krajowego zgodna z dyrektywą, aby zapewnić osiągnięcie celu tej dyrektywy. Problem ten nie dotyczy jednak niewymagających transpozycji i stosowanych bezpośrednio postanowień traktatu WE w przedmiocie swobód podstawowych, bowiem ich ogólne stosowanie nie ulegało żadnej wątpliwości. Z tego powodu twierdzę, że postanowienia traktatu WE znajdują zastosowanie jako kryterium oceny obok dyrektywy 2005/29, przynajmniej w odniesieniu do niniejszych postępowań przed sądem krajowym.

2. Zakres stosowania swobód podstawowych

100. Rechtbank van koophandel te Antwerpen w swoim postanowieniu odsyłającym w sprawie C-299/07 bada zgodność z prawem wspólnotowym spornych przepisów krajowych w świetle przepisów prawa pierwotnego dotyczących swobody świadczenia usług oraz swobodnego przepływu towarów. Kładzie on przy tym nacisk na badanie art. 28 WE. Rządy belgijski i francuski oraz Komisja wskazują na poparcie swojej tezy, że sedno obydwu spraw stanowi podstawowa swoboda, jaką jest swobodny przepływ towarów, a nie swoboda świadczenia usług.

a) Swoboda świadczenia usług

101. Usługami w rozumieniu art. 50 WE są świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem. Sanoma wykonuje na podstawie jej własnych danych za wynagrodzeniem usługi marketingowe i reklamowe przy sprzedaży licznych czasopism, w tym czasopisma „Flair”, w wielu państwach członkowskich Unii Europejskiej, na przykład w Niderlandach, Belgii i Luksemburgu. Do usług tych należy będąca podstawą sporu przed sądem krajowym publikacja oferty rabatowej w tym właśnie czasopiśmie. Można tu zatem dostrzec usługę w rozumieniu art. 50 WE.

102. Z postanowienia odsyłającego w sprawie C-261/07 wynika z kolei, że Total oferuje swoim klientom nieodpłatną pomoc drogową, przy czym odpowiednie usługi wykonywane są przez osobę trzecią, a mianowicie przez przedsiębiorstwo Touring. Chociaż nie są znane szczegóły stosunku umownego pomiędzy obydwoma przedsiębiorstwami, można jednak przyjąć, że Touring wykonuje z tego tytułu odpłatne usługi na rzecz Total.

b) Swobodny przepływ towarów

103. Z perspektywy konsumenta, która jest według mnie ważna, kupno czasopisma wraz z ofertą rabatową, jak to ma miejsce w sprawie C-299/07, ostatecznie stanowi jednak korzystanie z towaru, a nie z usługi, co skutkuje tym, że można uznać objęcie tej sprawy przedmiotowym zakresem stosowania swobodnego przepływu towarów.

104. To samo ma zastosowanie do okoliczności faktycznych w sprawie C-261/07, która dotyczy przede wszystkim zakupu paliwa, a zatem towaru. Chociaż na korzyść konsumenta przez przedsiębiorstwo Touring powiązane z Total wykonywane są nieodpłatne usługi pomocy drogowej, to jednak konsument nie kupuje towaru wyłącznie z powodu powiązanych z nim usług. Mają one raczej, stosownie do funkcji ofert wiązanych, nakłaniać do zakupu ( 51 ).

105. W konsekwencji zastosowanie znajdują obydwie swobody podstawowe.

c) Związek między swobodą świadczenia usług a swobodnym przepływem towarów

106. Kwestią problematyczną jest, jaki związek zachodzi między tymi podstawowymi swobodami. Twierdzenia rządów belgijskiego i francuskiego należy rozumieć w ten sposób, że ich zdaniem swobodny przepływ towarów wypiera swobodę świadczenia usług.

107. W przypadku gdy przepis krajowy ogranicza zarówno swobodny przepływ towarów, jak i swobodę świadczenia usług, Trybunał bada go co do zasady w świetle tylko jednej z tych dwóch podstawowych swobód, jeżeli okaże się, że jedna z nich jest w pełni drugorzędna w stosunku do drugiej i można ją z tą drugą połączyć ( 52 ). Ponadto należy wziąć pod uwagę, że swoboda świadczenia usług zgodnie z art. 50 WE ma względem swobodnego przepływu towarów charakter pomocniczy.

108. W niniejszych sprawach swoboda świadczenia usług nie może jednak zostać automatycznie przyporządkowana swobodnemu przepływowi towarów. Rozgraniczenie pomiędzy swobodnym przepływem towarów a swobodą świadczenia usług, jak proponują rządy belgijski i francuski, zachodzi jedynie w przypadku tak zwanych „świadczeń mieszanych” w obrębie tego samego świadczenia ( 53 ).

109. Jak słusznie uznała Komisja ( 54 ), obie swobody podstawowe dotyczą w każdym przypadku różnych stosunków prawnych — z jednej strony związku pomiędzy przedsiębiorcami, a z drugiej związku pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem — tak, że żadna nie może być postrzegana jako drugorzędna w stosunku do drugiej. W istocie należy zbadać zgodność art. 54 ustawy belgijskiej z prawem wspólnotowym w świetle obu swobód podstawowych.

3. Ograniczenie swobód podstawowych

a) Swobodny przepływ towarów

i) Środki o skutku równoważnym

— Formuła Dassonville

110. Swobodny przepływ towarów gwarantuje w szczególności zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków o skutku równoważnym między państwami członkowskimi Wspólnoty Europejskiej, ustanowiony na podstawie art. 28 WE.

111. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, zakaz środków o skutku równoważnym do ograniczeń, o których mowa w art. 28 WE, dotyczy wszelkich przepisów państw członkowskich dotyczących handlu mogących bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie utrudniać handel wewnątrz Wspólnoty ( 55 ). Nawet jeśli środek krajowy nie ma na celu regulowania obrotu handlowego między państwami członkowskimi, decydujące znaczenie ma jego skutek dla handlu wewnątrz Wspólnoty, niezależnie od tego, czy skutek ten ma charakter rzeczywisty, czy potencjalny ( 56 ). Poza tym, zgodnie z orzecznictwem, w celu przyjęcia w konkretnym przypadku sytuacji transgranicznej wystarczy już potencjalny wpływ na handel wewnątrzwspólnotowy ( 57 ).

112. W wyroku w sprawie Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij ( 58 ) Trybunał w kontekście niderlandzkiego zakazu dodatków potwierdził istnienie ograniczenia swobody przepływu towarów. Twierdził on wówczas, że przepis, który ogranicza lub zabrania określonych form reklamy oraz określonych metod promocji sprzedaży — mimo iż nie reguluje bezpośrednio przywozu — może ograniczać skalę importu, ponieważ narusza on możliwości zbytu produktów przywożonych. Nie można jego zdaniem wykluczyć, że przymus istniejący w przypadku danego przedsiębiorcy, by albo korzystać z różnych dla poszczególnych państw członkowskich systemów reklamowych i promocji sprzedaży, albo zrezygnować z sytemu, który uważa on za szczególnie skuteczny, może stanowić przeszkodę dla przywozu dopiero wtedy, gdyby przepis obowiązywał jednakowo w stosunku do produktów krajowych i produktów przywożonych.

113. Istnieje tu moim zdaniem pewne podobieństwo do okoliczności faktycznych w sprawie C-299/07. Zakaz ofert wiązanych, który przewiduje ustawa belgijska, może bowiem potencjalnie, mimo iż sama nie reguluje ona bezpośrednio przywozu, czynić zbycie określonych towarów przez przedsiębiorców w Belgii trudniejszym niż jest to w innych państwach członkowskich, gdzie oferty wiązane są dopuszczalne. Odnosi się to na przykład do Sanoma, przedsiębiorstwa mającego siedzibę w Finlandii, które według jego danych przekazuje w swoich czasopismach oferty wiązane rozmaitych sprzedawców, w tym również w Finlandii, Niderlandach i Luksemburgu, w których nie istnieje odpowiedni zakaz. Powyższy zakaz skutkuje jednak tym, że Sanoma może sprzedawać takie czasopisma w Belgii dopiero po upewnieniu się, że zachowane są wymogi ustawy belgijskiej.

114. A zatem co najmniej według szerokiej definicji środka o skutku równoważnym w rozumieniu art. 28 WE istniałoby ograniczenie swobodnego przepływu towaru.

— Sposoby sprzedaży

115. Trybunał w wyroku w sprawie Keck i Mithouard ( 59 ) wyjaśnił jednak, że przepisy krajowe, które ograniczają niektóre sposoby sprzedaży bądź ich zakazują, o ile tylko po pierwsze obowiązują one wszystkie zainteresowane podmioty gospodarcze prowadzące działalność na terytorium krajowym, a po drugie dotyczą w ten sam sposób, z prawnego i faktycznego punktu widzenia, obrotu produktami krajowymi i produktami pochodzącymi z innych państw członkowskich, nie utrudniają wymiany handlowej między państwami członkowskimi.

116. Krajowy zakaz składania ofert wiązanych nie stanowi regulacji dotyczącej produktów, ponieważ jego przedmiotem nie jest oznaczanie, forma, rozmiary, waga, skład, prezentacja, etykietowanie czy konfekcjonowanie produktu ( 60 ). Chodzi tutaj raczej o regulację dotyczącą sprzedaży, która zakazuje określonych metod marketingowych, służących promocji sprzedaży ( 61 ), a ostatecznie chodzi o sposób sprzedaży w rozumieniu orzecznictwa.

117. Z postanowienia odsyłającego ( 62 ) wynika wreszcie, że zakaz składania ofert wiązanych w Belgii w takim samym stopniu obowiązuje przedsiębiorców krajowych i zagranicznych.

ii) Wniosek wstępny

118. W świetle powyższych uwag stwierdzam, że zakaz ofert wiązanych zawarty w art. 54 ustawy belgijskiej nie może zostać zakwalifikowany jako środek o skutku równoważnym w rozumieniu art. 28 WE.

119. W konsekwencji art. 28 WE nie sprzeciwia się takiemu przepisowi krajowemu.

b) Swoboda świadczenia usług

120. Artykuł 49 WE wymaga nie tylko zniesienia wszelkich form dyskryminacji wobec usługodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim ze względu na jego przynależność państwową, ale także zniesienia wszelkich ograniczeń, nawet jeśli są one stosowane jednakowo wobec usługodawców krajowych, jak i pochodzących z innych państw członkowskich, które mogą obłożyć zakazem, utrudnić lub uczynić mniej atrakcyjną działalność usługodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, gdzie zgodnie z prawem świadczy on analogiczne usługi ( 63 ).

121. Sporny zakaz zawarty w art. 54 ustawy belgijskiej utrudnia przedsiębiorstwu takiemu jak Sanoma wykonywanie usług reklamowych na rzecz innych przedsiębiorców, które należy zaklasyfikować jako oferty wiązane zgodnie z zawartą w niniejszej ustawie legalną definicją. Jak już wskazano ( 64 ), Sanoma byłaby właściwie zmuszona sprawdzić każdy środek reklamowy, czy jest on zgodny z regulacją belgijską, podczas gdy nie istniałby taki wymóg względem innych krajów kolportażu, w których nie obowiązuje taki zakaz. Wymóg ten może uczynić mniej atrakcyjnym umieszczanie określonych wspólnych ofert składanych przez Sanoma i jej kontrahentów. A zatem istnieje ograniczenie takiej swobody świadczenia usług.

122. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, art. 49 WE nie znajduje zastosowania w stosunku do działań, których wszystkie elementy zamykają się w obrębie jednego państwa członkowskiego ( 65 ). Należy stwierdzić, że sytuacja transgraniczna w sprawie C-261/07 — inaczej niż w sprawie C-299/07 — nie jest oczywista, gdyż zarówno Total, jak i Touring mają swoje siedziby w Belgii. Jednakże okoliczność ta nie wyklucza według mnie stosowania art. 49 WE, ponieważ w orzecznictwie Trybunału zostało uznane, że art. 49 WE ma zastosowanie zawsze wtedy, gdy usługodawca oferuje swe usługi na terytorium państwa członkowskiego innego niż to, w którym ma siedzibę, i to niezależnie od miejsca siedziby odbiorcy tych usług ( 66 ). Jak wyjaśnia Total w swoich uwagach, oferta Total Assistance obowiązuje w ponad 35 krajach europejskich. Touring, udzielając klientom Total pomocy drogowej także poza Belgią, świadczy wobec niej, jako strony umowy, usługę, którą należy scharakteryzować jako transgraniczną w rozumieniu art. 49 WE.

123. Ogólny zakaz ofert wiązanych, który zakazuje wykonywania pomocy drogowej w powiązaniu z zakupem paliwa bez możliwości dokonania oceny okoliczności konkretnego przypadku, może bez wątpienia trwale wstrzymać tego rodzaju usługi. W konsekwencji stanowi on ograniczenie swobody świadczenia usług ( 67 ).

4. Uzasadnienie

124. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że ponieważ swoboda świadczenia usług stanowi jedną z podstawowych zasad Wspólnoty ( 68 ), ograniczenie tej swobody może być dopuszczalne jedynie dla osiągnięcia słusznego celu zgodnego z traktatem i jeżeli jest uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, jednakże tylko pod warunkiem że jest właściwe do realizacji celu, któremu służy, i nie wykracza poza to, co jest niezbędne do jego osiągnięcia ( 69 ).

a) Ochrona konsumenta jako nadrzędny wymóg interesu ogólnego

125. Celem spornych regulacji krajowych jest, jak wynika już z zatytułowania samej ustawy, ochrona konsumenta. Ochrona konsumenta jako nadrzędny wymóg interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenie swobody świadczenia usług, została uznana przez orzecznictwo ( 70 ).

b) Adekwatność ogólnego zakazu ofert wiązanych

126. Trybunał we wspomnianym już wyroku w sprawie Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij ( 71 ) stwierdził, że oferta dodatków jako środek promocji sprzedaży może wprowadzać konsumentów w błąd co do faktycznych cen produktów oraz zakłócać warunek konkurencji opartej na świadczeniu. W konsekwencji uznał on, iż regulacja, która z tego powodu ogranicza lub nawet zabrania tego rodzaju praktyk handlowych, może przyczynić się do ochrony konsumenta oraz uczciwości transakcji handlowych.

127. Chociaż ofert wiązanych nie można na płaszczyźnie pojęciowej zrównać z dodatkiem ( 72 ), jednakże nieprzejrzysta oferta wiązana może również prowadzić do wprowadzenia w błąd konsumenta w odniesieniu do prawdziwej zawartości i faktycznych właściwości nabytych łącznie towarów lub usług. Zwiększona zdolność do wprowadzenia w błąd istnieje w szczególności wtedy, gdy reklamodawca ukrywa istotne informacje, przedstawia je w niejasny, niezrozumiały lub dwuznaczny sposób. Jeżeli konsument ulega z tego powodu konkretnemu błędnemu wyobrażeniu o korzystnej cenie oferty wiązanej, właściwościach lub wartości powiązanych świadczeń, jednocześnie odbiera mu się możliwość dokonania porównania cen oraz jakości tej oferty z odpowiednimi świadczeniami innych dostawców ( 73 ). Ogólny zakaz ofert wiązanych powinien zatem faktycznie zapobiec temu zagrożeniu dla konsumentów.

c) Konieczność/proporcjonalność

128. W mojej ocenie ogólny zakaz ofert wiązanych wykracza jednak poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celu, jaki stanowi ochrona konsumenta.

129. Zgadzam się z Komisją co do faktu, że ochrona ta może zostać zapewniona również poprzez bardziej elastyczne i różnicujące podejście, które zakazywałoby składania jedynie takich ofert wiązanych, które na podstawie okoliczności konkretnego przypadku należy uznać albo za wprowadzające w błąd lub agresywne, albo za w sposób istotny zniekształcające lub mogące w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze przeciętnego konsumenta. Dyrektywa 2005/29 przedstawia model odpowiedniego podejścia.

130. Podejście różnicujące jest tym bardziej konieczne, że jak już wskazano, nie każdą ofertę wiązaną można określić mianem nieuczciwej praktyki handlowej ( 74 ). Z zasadą proporcjonalności może być zatem zgodne jedynie takie uregulowanie, które w istotnym zakresie zapewni swobodę świadczenia usług i wprowadzi zakaz wyłącznie szkodliwych z punktu widzenia konsumenta praktyk handlowych. Temu liberalnemu podejściu sprzeciwia się jednak taka regulacja, jaką przewiduje art. 54 ustawy belgijskiej, ustanawiając ogólny zakaz ofert wiązanych i zezwalając jedynie na enumeratywnie wymienione typy takich ofert ( 75 ).

131. W konsekwencji istnieje nieproporcjonalne ograniczenie swobody świadczenia usług.

5. Wniosek wstępny

132. A zatem art. 49 WE sprzeciwia się regulacji krajowej, takiej jak art. 54 ustawy belgijskiej.

VII — Wnioski

133. Na podstawie powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne Rechtbank van koophandel te Antwerpen w następujący sposób: Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („dyrektywa dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych”) oraz art. 49 WE dotyczący swobody świadczenia usług sprzeciwiają się przepisowi krajowemu takiemu jak art. 54 ustawy belgijskiej z dnia o praktykach handlowych oraz informowaniu i ochronie konsumentów, który — z wyjątkiem przypadków wyczerpująco wyliczonych w ustawie — zakazuje sprzedającemu składania wszelkiej oferty wiązanej konsumentowi, w ramach której odpłatne lub nieodpłatne nabycie towarów, usług, innego rodzaju korzyści lub kuponów uprawniających do ich nabycia jest związane z nabyciem innych, nawet takich samych towarów lub usług — i to bez względu na okoliczności sprawy, w szczególności niezależnie od wpływu, jaki może wywierać ta konkretna oferta na przeciętnego konsumenta i niezależnie od tego, czy ta oferta może zostać w konkretnym przypadku uznana za naruszenie wymogu staranności zawodowej lub uczciwych zwyczajów handlowych.

( 1 ) Język oryginału: niemiecki.

( 2 ) Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych”) (Dz.U. L 149, s. 22).

( 3 ) Ustawa z dnia 14 lipca 1991 r. o praktykach handlowych oraz informowaniu i ochronie konsumentów (Moniteur belge z dnia ).

( 4 ) Wniosek dotyczący rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym, COM(2001) 546 wersja ostateczna (2001/0227/COD), przedstawiony w dniu 4 października 2001 r. (Dz.U. 2002, C 75 E, s. 11).

( 5 ) Dyrektywa 2005/29 z normatywnego punktu widzenia dokonuje realizacji propozycji Komisji dotyczących przyszłości ochrony konsumentów w Unii Europejskiej, jak to zostało omówione w jej zielonej księdze z dnia 2 października 2001 r. [COM(2001) 531 wersja ostateczna]. Komisja skarży się tam, iż rynek wewnętrzny ani nie zrealizował swoich potencjalnych możliwości, ani też w sprawach transakcji B2C („B2C” odpowiada za „Business to Consumer”, tzn. kontakty i stosunki handlowe między przedsiębiorcami i osobami prywatnymi, w przeciwieństwie do kontaktów i stosunków handlowych między przedsiębiorcami lub pomiędzy tymi przedsiębiorcami a organami, tzw. obszar „B2B”) nie dopasowuje się do stopniowego rozwoju rynku wewnętrznego. Jedynie w niewielu przypadkach konsumenci wykorzystują bezpośrednie zalety rynku wewnętrznego, dokonując zakupów transgranicznych. Przyczynę tego Komisja upatruje w wielości różnorodnych regulacji obowiązujących w państwach członkowskich oraz fragmentarycznym wykonywaniu środków, co odstrasza konsumentów. Proponuje ona tam m.in. ustanowienie dyrektywy ramowej UE dotyczącej harmonizacji krajowych uczciwych regulacji dla praktyk handlowych z obszaru B2C. Jej założenia odnoszące się do kształtu tej dyrektywy ramowej znalazły wyraz w obecnej dyrektywie 2005/29.

( 6 ) Podobnie: F. Henning-Bodewig, Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, Heft 8/9, s. 629, 630; J. Massaguer, El nuevo derecho contra la competencia desleal — La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor 2006, s. 14, 51, 53; H.-W. Micklitz, Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel 2006, s. 299, 306; J. Kessler, Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung — Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich, Wettbewerb in Recht und Praxis, Heft 7, 2007, s. 716; G. De Cristofaro, La direttiva 2005/29/CE — Contenuti, rationes, caratteristiche, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turin 2007, s. 32 i nast.; L. Di Mauro, L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, Le pratiche commerciali — Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano 2007, s. 26, którzy twierdzą, że celem dyrektywy 2005/29 jest pełna harmonizacja przepisów krajowych.

( 7 ) Ustawa z dnia 5 czerwca 2007 r. zmieniająca ustawę z dnia o praktykach handlowych oraz informowaniu i ochronie konsumentów (Moniteur belge z dnia , nr 189, s. 34272).

( 8 ) Jak przypomina rzecznik generalny F.G. Jacobs w pkt 30 swojej opinii z dnia 24 kwietnia 1997 r. w sprawie C-129/96 Inter--Environnement Wallonie (wyrok z dnia , Rec. s. I-7411), obowiązek dokonania transpozycji dyrektywy nie powstaje dopiero w dniu upływu terminu transpozycji, lecz w dniu, w którym dyrektywa wchodzi w życie zgodnie z art. 254 ust. 1 WE lub staje się skuteczna. Zgodnie z art. 254 ust. 1 WE, dyrektywy przyjęte zgodnie z procedurą określoną w art. 251 WE wchodzą w życie z dniem w nich określonym. Miało to miejsce, jak już wspomniano, w dniu Zdaniem C. Hoffmann, Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, Heft 46, s. 2113 i nast., okres przed upływem terminu do dokonania transpozycji nie jest pozbawiony skutków prawnych. Cel harmonizacyjny Wspólnoty został ostatecznie skonkretyzowany wraz z wejściem w życie dyrektywy i ogłoszono obowiązek dokonania przez państwa członkowskie jej transpozycji. Dyrektywa jest zatem wiążąca w odniesieniu do rezultatów, które mają być osiągnięte, i staje się tym samym częścią krajowego porządku prawnego.

( 9 ) Wyroki: z dnia 20 maja 1976 r. w sprawie 111/75 Mazzalai, Rec. s. 657, pkt 7; z dnia w sprawie C-373/95 Maso i in., Rec. s. I-4051, pkt 28; z dnia w sprawie C-491/01 British American Tobacco (Investments) i Imperial Tobacco, Rec. s. I-11453, pkt 32.

( 10 ) Wyrok w sprawie British American Tobacco (Investments) i Imperial Tobacco, przywołany w przypisie 9, pkt 33.

( 11 ) Zobacz podobnie wyroki z dnia 16 lipca 1992 r. w sprawie C-83/91 Meilicke, Rec. s. I-4871, pkt 22 i z dnia w sprawie C-380/01 Schneider, Rec. s. I-1389, pkt 20.

( 12 ) Wyrok w sprawie Schneider, przywołany w przypisie 11, pkt 21.

( 13 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 16 grudnia 1981 r. w sprawie 244/80 Foglia, Rec. s. 3045, pkt 18; z dnia w sprawach połączonych od C-422/93 do C-424/93 Zabala Erasun i in., Rec. s. I-1567, pkt 29 i z dnia w sprawie C-314/96 Djabali, Rec. s. I-1149, pkt 19 oraz przywołany w przypisie 11 wyrok w sprawie Schneider, pkt 22. Zobacz opinię rzecznika generalnego A. Tizzana z dnia w sprawie C-165/03 Längst, Zb.Orz. s. I-5640, pkt 45 oraz wyrok z dnia w tej samej sprawie, Zb.Orz. s. I-5637, pkt 30–35.

( 14 ) Sąd krajowy w pkt 5 obydwu postanowień odsyłających stwierdza w pierwszej kolejności, że „dyrektywa 2005/29 nie przewiduje zakazu sprzedaży wiązanej, a więc ustawodawca przypuszczalnie ma obowiązek albo dostosowania lub zniesienia art. 54 [ustawy belgijskiej], i/lub też sądy — po upływie terminu do dokonania transpozycji — nie będą mogły ani nie będą zapewne musiały stosować tego zakazu, o ile nakłada on obowiązki, na które dyrektywa już nie zezwala”. Wreszcie sąd krajowy stwierdza, że „państwo belgijskie wyraźnie nie rozważa zniesienia tego ogólnego zakazu sprzedaży wiązanej”.

( 15 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 5 lutego 1963 r. w sprawie 26/62 Van Gend & Loos, Rec. s. 1; z dnia w sprawie 6/64 Costa, Rec. s. 11141; z dnia w sprawie 11/70 Internationale Handelsgesellschaft, Rec. s. 1125 i z dnia w sprawie 106/77 Simmenthal, Rec. s. 629.

( 16 ) Wyroki: z dnia 18 grudnia 1997 r. w sprawie C-129/96 Inter-Environnement Wallonie, Rec. s. I-7411, pkt 45; z dnia w sprawie C-14/02 ATRAL, Rec. s. I-4431, pkt 58; z dnia w sprawie C-144/04 Mangold, Zb.Orz. s. I-9981, pkt 67 i z dnia w sprawie C-212/04 Adelener i in., Zb.Orz. s. I-6057, pkt 121.

( 17 ) Wyroki: z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing, Rec. s. I-4135, pkt 45; z dnia w sprawie C-91/92 Faccini Dori, Rec. s. I-3325, pkt 26; w sprawie Inter-Environnement Wallonie, przywołany w przypisie 16, pkt 40; z dnia w sprawie C-131/97 Carbonari i in., Rec. s. I-1103, pkt 48 i z dnia w sprawach połączonych od C-397/01 do C-403/01 Pfeiffer i in., Zb.Orz. I-8835, pkt 110.

( 18 ) Wyrok w sprawie Inter-Environnement Wallonie, przywołany w przypisie 16, pkt 46. Podobnie też P. Vcelouch, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, red. Heinz Mayer, Wien 2004, art. 249, pkt 45, s. 16.

( 19 ) Wyrok w sprawie Adelener i in., przywołany w przypisie 16, pkt 123.

( 20 ) Wyrok z dnia 7 września 2006 r. w sprawie C-81/05 Cordero Alonso, Zb.Orz. s. I-7569, pkt 29.

( 21 ) Przesłanką działania sądu krajowego jest istnienie ryzyka, że po upływie terminu transpozycji dyrektywy zostaną zakłócone jej cele (podobnie również C. Hoffmann, Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, Heft 46, s. 2116). Podobnie też W. Schroeder, EUV/EGV Kommentar, red. R. Streinz, art. 249 traktatu WE, pkt 139, s. 2197, według którego obowiązek organów i sądów do dokonania zgodnej z dyrektywą wykładni wchodzi w rachubę jedynie wyjątkowo, jeżeli na podstawie środków prawodawczych służących transpozycji można przypuszczać, że urzeczywistnienie celów dyrektywy zostanie ostatecznie udaremnione.

( 22 ) Obowiązek sądu krajowego do dokonania zgodnej z dyrektywą wykładni jest wprawdzie ograniczony przez ogólne zasady prawa, w szczególności zasadę pewności prawa i zasadę niedziałania prawa wstecz, i nie może służyć jako podstawa dla dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem (zob. wyroki: z dnia 8 października 1987 r. w sprawie 80/86 Kolpinghuis Nijmegen, Rec. s. 3969, pkt 13; w sprawie Adeneler i in., przywołany w przypisie 16, pkt 110 i z dnia w sprawie C-268/06 Impact, Zb.Orz. s. I-2483, pkt 100; zob. podobnie wyrok z dnia w sprawie C-105/03 Pupino, Zb.Orz. s. I-5285, pkt 44, 47). Jeżeli jednak dyrektywę należy stosować bezpośrednio, wówczas zastosowanie znajduje ogólny nakaz wykładni zgodnej z prawem wspólnotowym. Przewiduje on, że jeżeli zgodna wykładnia nie jest możliwa, sąd krajowy ma obowiązek zastosować w całości prawo wspólnotowe i zapewnić ochronę praw, jakie nadaje ono jednostkom, i w razie konieczności nie powinien stosować przepisów, których zastosowanie prowadziłoby w konkretnym przypadku do niezgodnego z prawem rezultatu (zob. wyroki: z dnia w sprawie 249/85 Albako Margarinefabrik, Rec. s. 2345, pkt 13 i nast.; z dnia w sprawie 157/86 Murphy i in., Rec. s. 673, pkt 11 i z dnia w sprawie C-262/97 Engelbrecht, Rec. s. I-7321, pkt 40 oraz W. Schroeder, op.cit. w przypisie 21, art. 249 traktatu WE, pkt 127, s. 2195).

( 23 ) Zobacz w szczególności wyroki: w sprawie Costa, przywołany w przypisie 15; z dnia 29 listopada 2001 r. w sprawie C-17/00 De Coster, Rec. s. I-9445, pkt 23 i z dnia w sprawie C-265/01 Pansard i in., Rec. s. I-683, pkt 18.

( 24 ) Decydującymi parametrami zaklasyfikowania ofert wiązanych do kategorii są intensywność powiązania, funkcja części oferty w ofercie całościowej (np. funkcja podstawowa lub drugorzędna) oraz udział ceny każdej części oferty w cenie całkowitej. Rozróżnia się między ofertami wiązanymi w znaczeniu wąskim i szerokim. W przypadku ofert wiązanych w wąskim znaczeniu wszystkie powiązane towary posiadają funkcję podstawową. W przeciwieństwie do innych ofert wiązanych, które charakteryzują się tym, że towary lub usługi funkcjonują względem siebie jako stosunek towaru lub usługi podstawowej i drugorzędnej, w tym przypadku wszystkie części oferty mają jednakowe znaczenie. Do tej formy powiązania zalicza się w szczególności ofertę ceny całkowitej, w której cena całkowita obejmuje różnorodne towary lub usługi. Do ofert wiązanych w szerokim znaczeniu należą te oferty, które również obejmują większą liczbę towarów lub usług i są składane, lecz nie wykazują charakterystycznych cech oferty ceny całkowitej. Zaliczyć tu można w szczególności przypadek tzw. ofert dołączanych, w których oprócz powszechnie oferowanego na rynku towaru podstawowego lub usługi podstawowej w bardzo korzystnej cenie oferuje się inny towar lub usługę uzupełniającą, która nie może jednak zostać nabyta bez towaru podstawowego. Ponadto zalicza się tutaj również przypadek nieodpłatnego nabycia towaru lub usługi wraz z towarem oferowanym odpłatnie (zobacz w tym względzie S. Charaktiniotis, Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabeverordnung, Frankfurt am Main 2005, s. 28–33).

( 25 ) Podobnie S. Charaktiniotis, op.cit. w przypisie 24, s. 19; H. Köhler, Kopplungsangebote (einschließlich Zugaben) im geltenden und künftigen Wettbewerbsrecht, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2003, Heft 9, s. 279. P. Bartolomucci, Le pratiche commerciali sleali ed il contratto: Un’evoluzione del principio della transparenze, Le pratiche commerciali — Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano 2007, s. 261, również oferowanie usług akcesoryjnych zalicza do środków marketingowych, do których sięgają przedsiębiorstwa w celu wywalczenia sobie swobody na danym rynku właściwym i pozyskania dla siebie jak największej liczby klientów.

( 26 ) Zobacz G. Abbamonte, The unfair commercial practices Directive and its general prohibition, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk 2007, s. 17, który twierdzi, że pośrednim skutkiem dyrektywy jest ochrona konkurentów przed nieuczciwą konkurencją.

( 27 ) Zobacz pkt 48 niniejszej opinii.

( 28 ) Podobnie J. Massaguer, op.cit. w przypisie 6, s. 15; G. Abbamonte, op.cit. w przypisie 26, s. 19 oraz L. De Brouwer, Droit de la Consommation — La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques comerciales déloyales, Revue de Droit Commercial belge, fascicule 7, wrzesień 2005, s. 796, który z okoliczności maksymalnej harmonizacji poprzez dyrektywę 2005/29 wyciąga wniosek, że państwa członkowskie nie są uprawnione do przyjmowania surowszych przepisów, nawet jeżeli miałyby one na celu zapewnienie wyższego poziomu ochrony konsumentów. G. De Cristofaro, op.cit. w przypisie 6, s. 32, twierdzi, że państwa członkowskie nie mogą ani odchodzić od przepisów dyrektywy, ani też ustanawiać wyższego poziomu ochrony konsumentów. Zdaniem J. Kessler, op.cit. w przypisie 6, s. 716, dyrektywa nie ustanawia jedynie wymagań minimalnych, lecz powstrzymuje jednocześnie państwa członkowskie przed utrzymaniem w mocy przepisów, które w interesie postulowanego zorientowania na konsumenta wykraczają poza materialne wymogi dyrektywy i zawierają wymogi surowsze.

Zobacz ponadto wyrok z dnia 8 kwietnia 2003 r. w sprawie C-44/01 Pippig Augenoptik, Rec. s. I-3095, pkt 40, 44, w którym Trybunał wskazał na zakres uprawnień państw członkowskich w przypadku harmonizacji minimalnej i całkowitej. Z jednej strony stwierdził on, że prawodawca wspólnotowy w zakresie wprowadzającej w błąd reklamy przeprowadził jedynie minimalną harmonizację przepisów krajowych, a zatem art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 84/450/EWG z dnia w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd (Dz.U. L 250, s. 17) zezwalał państwom członkowskim na stosowanie w tym zakresie surowszych przepisów krajowych, które przewidują dalej idącą ochronę m.in. konsumentów. Z drugiej strony odmówił on odpowiedniego uprawnienia do ochrony przeciwko wprowadzającej w błąd reklamie w związku z reklamą porównawczą, ponieważ dyrektywa 84/450 przeprowadziła całkowitą harmonizację warunków, w jakich reklama porównawcza była dozwolona w państwach członkowskich.

( 29 ) Do dyrektyw w rozumieniu art. 3 ust. 5 dyrektywy 2005/29, które zawierają klauzule minimalnej harmonizacji, należą następujące dyrektywy: dyrektywa Rady 85/577/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa (Dz.U. L 372, s. 31), dyrektywa Rady 90/314/EWG z dnia w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek (Dz.U. L 158, s. 59), dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 94/47/WE z dnia w sprawie ochrony nabywców w odniesieniu do niektórych aspektów umów odnoszących się do nabywania praw do korzystania z nieruchomości w oznaczonym czasie (Dz.U. L 280, s. 83), dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 97/7/WE z dnia w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość — Oświadczenie Rady i Parlamentu w odniesieniu do art. 6 ust. 1 — Oświadczenie Komisji w odniesieniu do art. 6 ust. 1 tiret pierwsze (Dz.U. L 144, s. 19), dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/6/WE z dnia w sprawie ochrony konsumenta przez podawanie cen produktów oferowanych konsumentom (Dz.U. L 80, s. 27), dyrektywa Rady 89/552/EWG z dnia w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej (Dz.U. L 298, s. 23).

( 30 ) Podobnie także schemat analizy przedstawiony przez G. De Cristofaro, op.cit. w przypisie 6, s. 12 oraz F. Henning--Bodewig, op.cit. w przypisie 6, s. 631.

( 31 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 1 lutego 1977 r. w sprawie 51/76 Verbond van Nederlandse Ondernemingen, Rec. s. 113, pkt 22; z dnia w sprawie 152/84 Marshall, Rec. s. 723, pkt 48; z dnia w sprawie C-72/95 Kraaijeveld i in., Rec. s. I-5403, pkt 55; z dnia w sprawie C-336/97 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-3771, pkt 19; z dnia w sprawie C-97/00 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-2053, pkt 9; z dnia w sprawie C-478/99 Komisja przeciwko Szwecji, Rec. s. I-4147, pkt 15 i z dnia w sprawie C-233/00 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-6625, pkt 75.

( 32 ) Transpozycja dyrektywy jest elementem dwuetapowej procedury prawodawczej, przy czym drugi etap należy przeprowadzić na gruncie prawa krajowego. Poprzez materialną transpozycję na gruncie prawa krajowego skonkretyzowany zostaje reżim prawny dyrektyw (zobacz w tym względzie P. Vcelouch, op.cit. w przypisie 18, art. 249, pkt 48, 50, s. 17, 18).

( 33 ) G. Abbamonte, op.cit. w przypisie 26, s. 15, określa zatem podejście obrane przez dyrektywę jako liberalne. Zgodnie z nim wszystko, co nie jest wyraźnie zakazane, jest dozwolone. G. De Cristofaro, op.cit. w przypisie 6, s. 11, słusznie zaznacza, że dyrektywa obiera konkretne podejście, ustalając kryteria oceny praktyki handlowej jako nieuczciwej, podczas gdy całkowicie rezygnuje z opisania cech uczciwej praktyki handlowej.

( 34 ) Ta rzymska maksyma oznacza dosłownie „w razie wątpliwości na rzecz wolności” i pierwotnie dotyczyła jedynie kwestii, czy ktoś był niewolnikiem, czy też nie (zob. D. Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, München 1998, s. 103). W dzisiejszej doktrynie przyjmuje się wraz z tą zasadą minimum wolności jednostki w określonym porządku społecznym. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien 1960, s. 43, wskazuje na to, że prawo jako porządek społeczny, który ustanawia sankcje, reguluje ludzkie zachowanie nie tylko w znaczeniu pozytywnym, nakazując takie zachowanie w ten sposób, że wiąże ono z zachowaniem przeciwnym akt przymusu jako sankcję i w taki sposób zakazuje tego zachowania, lecz również w reguluje je w sposób negatywny, nie wiążąc z określonym zachowaniem aktu przymusu, tak że nie zabrania tego zachowania i nie nakazuje zachowania przeciwnego. H. Kelsen wywodzi z tego, że „zachowanie, które nie jest prawnie zabronione, jest prawnie dozwolone (w jego znaczeniu negatywnym)”. Podobnie również R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, s. 517, który mówi o pierwszeństwie wolności prawnej prima facie jako zasadzie prawa.

( 35 ) W pkt 19 swojej odpowiedzi na piśmie na pytanie Trybunału rząd belgijski wskazuje na to, że art. 54 ustawy belgijskiej pierwotnie ustanowiony był w drodze ustawy z dnia 14 lipca 1971 r. W tamtym czasie ustawodawca belgijski był zdania, że oferty wiązane nie mogą być traktowane same w sobie jako nieuczciwe praktyki handlowe, co skutkowało tym, że był on zmuszony badać uczciwość ofert wiązanych w konkretnym przypadku.

( 36 ) Wynika to a contrario z trzeciego zdania motywu siedemnastego, które stanowi, że praktyki handlowe wymienione w załączniku I są jedynymi praktykami handlowymi, które „można uznać za nieuczciwe bez konieczności oceny konkretnego przypadku w świetle przepisów art. 5–9”.

( 37 ) G. Abbamonte, op.cit. w przypisie 26, s. 21, wskazuje na to, że państwa członkowskie nie mogą samodzielnie rozszerzać zawartego w załączniku I do dyrektywy 2005/29 wyczerpującego wykazu zakazanych praktyk handlowych. Zezwolenie na to skutkowałoby obejściem zamierzonej przez dyrektywę maksymalnej harmonizacji, co udaremnia cel pewności prawa.

( 38 ) Według J. Massaguer, op.cit. w przypisie 6, s. 50, 51, na podstawie dokonanej przez dyrektywę 2005/29 całkowitej harmonizacji ustawodawca krajowy nie może wprowadzać nowych zakazanych praktyk handlowych, jako wymienionych w załączniku I. Ustawodawcy krajowi nie mogą również wprowadzać ogólnych („per se”) zakazów (tzn. zakazów, które nie wymagają odnoszącej się do konkretnego przypadku oceny spełnienia przesłanek wskazanych w art. 5–9 dyrektywy 2005/29), wykraczających poza te wymienione w załączniku I. Autor żywi zatem wątpliwości co do tego, czy ogólny zakaz ofert wiązanych zgodny jest w ogóle z dyrektywą 2005/29.

( 39 ) Podobnie U. Bernitz, The Unfair Commercial Practices Directive: Ist Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 — New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, s. 39, który powołuje się na motyw osiemnasty dyrektywy 2005/29. Ma on następujące brzmienie: „w celu ustalenia typowej reakcji przeciętnego konsumenta w danym przypadku krajowe sądy i organy administracyjne będą musiały polegać na własnej umiejętności oceny, z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości”. Ponadto w motywie dwudziestym mowa jest o odwoływaniu się do procedur administracyjnych i sądowych.

( 40 ) W państwach członkowskich Wspólnoty istnieją — spowodowane rozwojem historycznym i różnorodnymi strukturami porządków prawnych — różne systemy sankcji prawa uczciwych praktyk. Prawo wspólnotowe dotychczas jedynie fragmentarycznie ujednoliciło przepisy państw członkowskich dotyczące sankcji oraz postępowania i nie nakazuje określonego systemu zwalczania nieuczciwych praktyk handlowych. Dyrektywa 2005/29 nadal akceptuje różne krajowe systemy wykonawcze na gruncie prawa wspólnotowego. Ustawodawca krajowy sam rozstrzyga, czy zwalczanie nieuczciwych praktyk handlowych odbywa się na drodze administracyjnoprawnej, karnoprawnej czy też cywilnoprawnej, co potwierdza art. 11 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 2005/29. Dopuszczalne są przy tym kombinacje różnych systemów sankcji. Przysługuje im też uprawnienie ustalenia, czy powinno zostać przeprowadzone postępowanie sądowe i/lub administracyjne (zobacz w tym względzie C. Alexander, Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt — Umsetzungsbedarf in Deutschland?, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, Heft 10, s. 810 oraz J. Massaguer, op.cit. w przypisie 6, s. 144).

( 41 ) J. Stuyck, The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk 2007, s. 170, wskazuje na to, że dyrektywa 2005/29 wymaga badania w konkretnym przypadku nieuczciwości praktyki handlowej. Twierdzi on, że w świetle dyrektywy 2005/29 nie można dłużej utrzymywać przepisu krajowego, który ustanawia ogólny zakaz określonych form promocji sprzedaży, jak sprzedaży ze stratą, sprzedaży ofert zysku, kuponów, wyprzedaży likwidacyjnej itd., lub reguluje w abstrakcyjny sposób, nie zapewniając sądowi uprawnienia do przeprowadzenia w konkretnym przypadku oceny, czy daną praktykę handlową można uznać za nieuczciwą.

( 42 ) Zobacz L. De Brouwer, op.cit. w przypisie 28, s. 795, który wyraża wątpliwości co do zgodności belgijskiego zakazu ofert wiązanych z dyrektywą 2005/29.

( 43 ) Zobacz pkt 77 niniejszej opinii.

( 44 ) Zobacz moją opinię z dnia 13 września 2007 r. w sprawie C-319/06 Komisja przeciwko Luksemburgowi, Zb.Orz. s. I-4323, pkt 44, w której twierdzę, że w stosunku do rządu, na podstawie jego pozycji jako konstytucyjnego przedstawiciela państwa członkowskiego reprezentowanego w Radzie, należy powołać się na to, że wiedział on o podlegających wykładni oświadczeniach przyjętych przez ten organ w ramach procedury prawodawczej.

( 45 ) Wyroki: z dnia 1 marca 1983 r. w sprawie 301/81 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. 467, pkt 11 oraz z dnia w sprawie C-319/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-10439, pkt 10.

( 46 ) Decyzja Komisji o wycofaniu swojego wniosku dotyczącego rozporządzenia została opublikowana w Dz.U. 2006, C 64, s. 3. W każdym razie Komisja decyzję tę ogłosiła już w komunikacie „w sprawie wyników przeglądu wniosków legislacyjnych”, COM(2005) 462 wersja ostateczna, s. 10, w dniu 27 września 2005 r.

( 47 ) Podobnie również J. Stuyck, op.cit. w przypisie 41, s. 161, który wyraża przypuszczenie, że niektóre państwa członkowskie w oczywisty sposób nie wiedziały, iż przepisy wycofanego wniosku dotyczącego rozporządzenia, w odniesieniu do stosunku pomiędzy przedsiębiorcą i konsumentem, ostatecznie zostały ponownie uregulowane w dyrektywie 2005/29 (wobec jej celu, jakim jest całkowita harmonizacja).

( 48 ) Zobacz wyroki: z dnia 12 grudnia 1990 r. w sprawie C-241/89 SARPP, Rec. s. I-4695, pkt 8; z dnia w sprawie C-315/92 Verband Sozialer Wettbewerb, zwanej „Clinique”, Rec. s. I-317, pkt 7; z dnia w sprawie C-87/97 Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola, Rec. s. I-1301, pkt 16; z dnia w sprawie C-456/02 Trojani, Zb.Orz. s. I-7573, pkt 38 oraz z dnia w sprawie C-215/03 Oulane, Zb.Orz. s. I-1215, pkt 47.

( 49 ) Wyroki: z dnia 5 października 1977 r. w sprawie 5/77 Tedeschi, Rec. s. 1555, pkt 35; z dnia w sprawie 227/82 Van Bennekom, Rec. s. 3883, pkt 35; z dnia w sprawie C-37/92 Vanacker i Lesage, Rec. s. I-4947, pkt 9; z dnia w sprawie C-323/93 Centre d’insémination de la Crespelle, Rec. s. I-5077, pkt 31; z dnia w sprawach połączonych C-427/93, C-429/93 i C-436/93 Bristol-Myers Squibb i in., Rec. s. I-3457, pkt 25; z dnia w sprawie C-324/99 Daimler Chrysler, Rec. s. I-9897, pkt 32 oraz z dnia w sprawie C-322/01 Deutscher Apothekerverband, Rec. s. I-14887, pkt 64. Zobacz ponadto w tym względzie moją opinię z dnia w sprawie C-445/06 Danske Slagterier, dotychczas nieopublikowaną w Zbiorze, pkt 79.

( 50 ) Zobacz pkt 49 niniejszej opinii.

( 51 ) Zobacz pkt 69 niniejszej opinii.

( 52 ) Wyroki: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C-275/92 Schindler, Rec. s. I-1039, pkt 22 oraz z dnia w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital, Rec. s. I-607, pkt 31.

( 53 ) Według M. Holoubek, EU-Kommentar, red. J. Schwarze, art. 50 WE, pkt 15, s. 793; J. Budichowsky, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, red. H. Mayer, Wien 2004, art. 49, 50, pkt 50, s. 15 oraz W. Kluth, red. Calliess, Ruffert, Kommentar zu EUV/EGV, wydanie 3, 2007, art. 49, 50, pkt 15, s. 821, 822, rozgraniczenie pomiędzy swobodnym przepływem towarów a swobodą świadczenia usług jest konieczne, gdy chodzi o „świadczenia mieszane”. Przemieszanie może polegać tutaj na tym, że dostawa towarów oraz związana z nią usługa są przedmiotem tego samego świadczenia (np. dostawa komputera wraz z instalacją oprogramowania) lub może być całkowicie niejasne, czy dane świadczenie należy zaklasyfikować jako dostawę towarów, czy też usługę (np. określone usługi rzemieślnicze). W pierwszym przypadku należy w pierwszej kolejności zbadać, czy możliwe jest rozdzielenie obu obszarów (zob. wyrok z dnia 30 kwietnia 1974 r. w sprawie 155/73 Sacchi, Rec. s. 509, pkt 6 i nast., w którym program telewizyjny uznano za usługę, podczas gdy filmy i nośniki zostały uznane za towary). Jeżeli nie jest możliwy taki podział na pojedyncze świadczenia, należy dokonać oceny jednolitego świadczenia, kierując się zasadą przewagi. Istotna jest główna treść omawianych świadczeń. Rozgraniczenie dokonane według tego kryterium może zatem wykazywać, że postać usługi ma charakter czysto aneksowy, a zatem usługa objęta jest przez swobodny przepływ towarów (zob. wyrok z dnia w sprawie C-202/88 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. I-1223, w kontekście wyposażania, uruchamiania i konserwacji końcowych urządzeń telekomunikacyjnych).

( 54 ) Komisja w swoich uwagach bada najpierw zastosowanie przepisów w przedmiocie swobodnego przepływu towarów (pkt 28–30), a następnie przepisów w przedmiocie swobody świadczenia usług (pkt 32–38).

( 55 ) Zobacz wyroki: z dnia 11 lipca 1974 r. w sprawie 8/74 Dassonville, Rec. s. 837, pkt 5; z dnia w sprawach połączonych C-267/91 i C-268/91 Keck i Mithouard, Rec. s. I-6097, pkt 11; z dnia w sprawie C-217/99 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I-10251, pkt 16; z dnia w sprawie C-420/01 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-6445, pkt 25; z dnia w sprawie C-192/01 Komisja przeciwko Danii, Rec. s. I-9693, pkt 39; z dnia w sprawie C-41/02 Komisja przeciwko Niderlandom, Zb.Orz. s. I-11375, pkt 39; z dnia w sprawie C-147/04 De Groot en Slot Allium i Bejo Zaden, Zb.Orz. s. I-245, pkt 71; z dnia w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 27; z dnia w sprawie C-54/05 Komisja przeciwko Finlandii, Zb.Orz. s. I-2473, pkt 30; z dnia w sprawie C-297/05 Komisja przeciwko Niderlandom, Zb.Orz. s. I-7467, pkt 53; z dnia w sprawie C-143/06 Ludwigs--Apotheke, Zb.Orz. s. I-9623, pkt 25 oraz z dnia w sprawie C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I-2245, pkt 31.

( 56 ) Zobacz pkt 39 opinii rzecznika generalnego J. Mazáka z dnia 8 lutego 2007 r. w sprawie C-254/05 Komisja przeciwko Belgii (wyrok z dnia , Zb.Orz. s. I-4269), oraz pkt 37 mojej opinii z dnia w sprawie C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I-2245.

( 57 ) Wyrok z dnia 10 listopada 1992 r. w sprawie C-3/91 Exportur, Rec. s. I-5529, pkt 17 i nast.

( 58 ) Wyrok z dnia 15 grudnia 1982 r. w sprawie 286/81 Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij, Rec. s. 4575, pkt 15. Skarżącym w postępowaniu krajowym było przedsiębiorstwo, które na całym niderlandzkim obszarze językowym (w Niderlandach, Belgii i części północnej Francji) sprzedawało encyklopedie wyprodukowane w Belgii i Niderlandach. Od 1974 r. przedsiębiorstwo to jako dodatek oferowało wszystkim prenumeratorom encyklopedii, w swoich reklamach w gazetach i czasopismach oraz za pomocą prospektów, słownik, atlas świata lub małą encyklopedię. Po wejściu w życie zakazu dodatków w Niderlandach wszczęto przeciwko temu przedsiębiorstwu z tytułu tej praktyki postępowanie karne z powodu naruszenia przepisów tej ustawy zakazującej. Zdaniem Trybunału, działalność gospodarcza była wystarczającym elementem, by uznać w tym „zdarzenia wewnątrzwspólnotowego handlu”, tzn. sytuację transgraniczną (zobacz pkt 9 wyroku).

( 59 ) Zobacz m. in. wyroki: w sprawie Keck i Mithouard, przywołany w przypisie 55, pkt 16; z dnia 15 grudnia 1993 r. w sprawie C-292/92 Hünermund i in., Rec. s. I-6787, pkt 21; z dnia w sprawie C-254/98 TK-Heimdienst, Rec. s. I-151, pkt 23; w sprawie Deutscher Apothekerverband, przywołany w przypisie 49, pkt 68; z dnia w sprawie C-71/02 Karner, Rec. s. I-3025, pkt 37; z dnia w sprawie C-20/03 Burmanjer i in., Zb.Orz. s. I-4133, pkt 24; z dnia w sprawie C-441/04 A-Punkt Schmuckhandels, Zb.Orz. s. I-2093, pkt 15; z dnia w sprawie C-434/04 Ahokainen i