OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

DÁMASA RUIZA-JARABA COLOMERA

przedstawiona w dniu 14 maja 2009 r. ( 1 )

Sprawa C-192/08

TeliaSonera Finland Oyj

„Sektor telekomunikacji — Łączność elektroniczna — Dyrektywa 2002/19/WE — Artykuł 4 ust. 1 — Sieci i usługi — Umowy między przedsiębiorstwami telekomunikacyjnymi o wzajemnym połączeniu — Obowiązek negocjowania w dobrej wierze — Pojęcie operatora publicznych sieci łączności — Artykuły 5 i 8 — Uprawnienia krajowych organów regulacyjnych — Przedsiębiorstwo niemające znaczącej pozycji rynkowej”

I — Wprowadzenie

1. Korkein hallinto-oikeus (Najwyższy Sąd Administracyjny Finlandii) zwrócił się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie wykładni art. 4 ust. 1 i art. 5 i 8 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń ( 2 ) (zwanej dalej „dyrektywą o dostępie” lub „dyrektywą 2002/19”).

2. W szczególności sąd ten zamierza ustalić zakres obowiązku połączeń wzajemnych określonego w art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/19 w celu stwierdzenia, czy obejmuje on szeroko zakrojone obowiązki przewidziane w prawie fińskim, obciążające tym obowiązkiem wszystkie przedsiębiorstwa telekomunikacyjne, bez względu na to, czy zarządzają sieciami publicznymi czy też świadczą usługi, oraz bez względu na to, czy posiadają znaczącą pozycję rynkową.

3. W wyniku dokonanej liberalizacji tego sektora Trybunał Sprawiedliwości zezwolił krajowym organom regulacyjnym narzucać pewne obowiązki o charakterze ex ante na dominujących operatorów ( 3 ), nadając im uprawnienie, na mocy postanowień przejściowych zawartych w dyrektywie o dostępie i w dyrektywie 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (zwanej dalej „dyrektywą ramową” lub „dyrektywą 2002/21”) ( 4 ), do wzajemnego połączenia sieci bez przeprowadzania uprzedniej analizy rynku ( 5 ). Ponadto Trybunał odrzucił interwencje o charakterze automatycznym, które poprzez władzę ustawodawczą niweczą niezbędny margines swobody działania tych organów regulacyjnych ( 6 ).

4. Poruszony tutaj spór prowadzi jednakże do tego, że konflikt między dawnymi a nowymi operatorami ustępuje miejsca debacie nad ograniczeniami narzuconymi administracji, w sytuacji gdy osiągnięty został wysoki stopień liberalizacji na rynku. W związku z tym poziom interwencji publicznej na rynku powinien być ograniczany, aby nie zakłócać rynkowej gry podaży i popytu.

5. W niniejszym stanie faktycznym żadna ze stron postępowania toczącego się przed sądem krajowym nie uzyskała statusu „operatora o znaczącej pozycji rynkowej”, co w pewien sposób obrazuje sukces wspólnotowej krucjaty przeciwko monopolistom w tym sektorze, dzięki której, aby uzyskać dostęp do urządzeń technicznych, jedno przedsiębiorstwo telekomunikacyjne może rozwinąć swoją działalność poprzez wykorzystanie innego przedsiębiorstwa, w stosunku do którego nie stwierdzono, iż posiada pozycję dominującą w określonym segmencie rynku ( 7 ).

6. Jeżeli Trybunał uznałby, że obowiązek negocjowania obciąża wszystkie przedsiębiorstwa, niezależnie od ich siły rynkowej, zgodnie ze strukturą wniosku przedstawionego przez sąd krajowy musiałby on określić zakres uprawnień, które prawo wspólnotowe powierza niezależnym organom krajowym w celu ustalenia, czy obowiązek połączeń wzajemnych był zachowany, stosując, gdy to konieczne, odpowiednie środki naprawcze.

7. U podłoża niniejszej sprawy leży legitymacja państw członkowskich do rozszerzenia zakresu postanowień dyrektyw telekomunikacyjnych. Kwestie te należy rozpatrywać z dużą ostrożnością, zważywszy na właściwe posługiwanie się definicjami ( 8 ) określonej technologii ( 9 ) i ścisłe wyznaczenie granic obowiązku negocjowania połączeń wzajemnych.

II — Stosowane uregulowania

A — Prawo wspólnotowe

1. Zasada „lojalnej współpracy”

8. Zgodnie z art. 10 WE, „[p]aństwa członkowskie podejmują wszelkie właściwe środki ogólne lub szczególne w celu zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z niniejszego traktatu lub z działań instytucji Wspólnoty”, ułatwiając „Wspólnocie wypełnianie jej zadań”. Ponadto „powstrzymują się one od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby zagrozić urzeczywistnieniu celów” Unii.

2. Dyrektywa 2002/19

a) Geneza

9. Opracowanie zielonej księgi w sprawie telekomunikacji ( 10 ) w 1987 r. zapoczątkowało ustanawianie konkurencyjnego i zharmonizowanego rynku europejskiego, którego podstawę stanowi wolność wyboru operatorów w dziedzinie łączności.

10. Administracyjna deregulacja tego sektora oznaczała głęboką transformację jego konstrukcji prawnej, gdyż od zastrzeżenia zarządzania dla podmiotów publicznych nastąpiło przejście, zgodnie z zasadami wynikającymi z dyrektywy 90/388/EWG ( 11 ), do stanu, w którym zniesione zostały prawa specjalne lub wyłączne, gdyż tradycyjny system monopoli państwowych nie był w stanie zaspokoić oczekiwań użytkowników nie tylko z powodu rewolucyjnych zmian, jakie zaszły w tej branży, lecz również dlatego, że w znacznym stopniu decyzje monopoli były podyktowane względami politycznymi ( 12 ).

11. Dyrektywa ramowa 90/387/EWG ( 13 ) przyczyniła się do konwergencji, promowała wejście nowych uczestników na rynek łączności i stała na straży ustanowienia trudnej do utrzymania równowagi, zważywszy na to, że jej kruche podstawy były podkopywane uprzywilejowaniem faktycznym dawnych operatorów publicznych wynikającym z tego, że ci operatorzy korzystali z przysługujących im uprawnień przez bardzo długi czas, a także że posiadali dogłębną znajomość rynku.

12. Jednak harmonizacja musiała objąć również dostęp i lokalizację infrastruktury, gwarantując połączenia wzajemne między sieciami publicznymi a dostawcami ( 14 ). W tym celu została uchwalona dyrektywa 97/33 ( 15 ), która udzielała podmiotom odpowiedzialnym za zarządzanie sieciami publicznymi i/lub „usługodawcom telekomunikacyjnym” ( 16 ) uprawnienia, którym towarzyszył odpowiadający im obowiązek, do negocjowania nawiązania połączeń wzajemnych w celu zapewnienia wyżej wskazanych usług na obszarze całej wspólnoty (art. 4 ust. 1), stwierdzając, że podmioty posiadające znaczącą pozycję rynkową muszą uwzględnić wszystkie racjonalne wnioski o udzielenie połączenia (art. 4 ust. 2).

b) Treść

13. Dyrektywa o dostępie stanowi część „nowych ram regulacyjnych” ( 17 ), uchwalonych w dniu 7 marca 2002 r., a ogłoszonych w dniu 24 kwietnia 2002 r. ( 18 ).

14. Idąc w tym samym kierunku co dyrektywa ramowa i z uwzględnieniem doświadczenia wynikającego z dyrektywy 97/33, dyrektywa o dostępie zmierza do harmonizacji połączeń wzajemnych, starając się osiągnąć podwójny cel, polegający, z jednej strony, na tym, by połączenia te były zgodne z zasadami rynku wewnętrznego i z korzyścią dla konsumentów, a z drugiej strony, na zachowaniu konkurencji na rynku i interoperacyjności usług.

15. Zgodnie z treścią art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/19: „Operatorzy publicznych sieci łączności mają prawo, a na wniosek innego uprawnionego przedsiębiorstwa obowiązek, negocjowania wzajemnych połączeń celem świadczenia usług łączności elektronicznej publicznie dostępnych w sposób zapewniający świadczenie tych usług oraz ich interoperacyjności w obrębie Wspólnoty. Operatorzy zapewnią dostęp i wzajemne połączenia innym przedsiębiorstwom na zasadach i warunkach zgodnych z wymogami nałożonymi przez krajowy organ regulacyjny zgodnie z art. 5, 6, 7 i 8”.

16. Artykuł 5 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy stanowi, że dla realizacji celów określonych w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE krajowe organy regulacyjne wspierają i zapewniają odpowiedni dostęp oraz wzajemne połączenia, jak również interoperacyjność usług, oraz wykonują swoje zadania w taki sposób, by promować wydajność, zrównoważoną konkurencję oraz zapewnić maksymalne korzyści dla użytkowników końcowych. W szczególności i niezależnie od środków, które mogłyby zostać podjęte w stosunku do przedsiębiorstw dysponujących znaczącą pozycją rynkową zgodnie z art. 8, krajowe organy regulacyjne mogą nakładać określone obiektywne, przejrzyste, proporcjonalne i niedyskryminujące obowiązki w następującym zakresie: a) w granicach tego co niezbędne dla zapewnienia możliwości połączenia typu koniec–koniec, obowiązki na przedsiębiorstwa, które kontrolują dostęp do użytkowników końcowych, w tym, w uzasadnionym przypadku, obowiązek wzajemnych połączeń ich sieci w sytuacji, kiedy nie zostało to jeszcze zrealizowane; b) na operatorów, w granicach tego co jest niezbędne dla zapewnienia użytkownikom końcowym dostępu do cyfrowych usług radiowych i telewizyjnych, określonych przez państwa członkowskie — obowiązek zapewnienia dostępu do innych urządzeń, o których mowa w załączniku I część II, na sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminujących warunkach.

17. Artykuł 8 obejmuje jednorazowe inicjatywy ( 19 ) podejmowane przez organy regulacyjne, które mogą jednak być nakładane tylko na przedsiębiorstwa, które posiadają znaczącą pozycję rynkową, ustalaną w oparciu o analizę rynku przeprowadzoną zgodnie z art. 16 dyrektywy ramowej.

18. Aby rozwiać jakiekolwiek wątpliwości, ograniczenie narzucone adresatom normy jest podkreślone w art. 8 ust. 3 ( 20 ), stanowiącym, że krajowe organy regulacyjne nie będą nakładały obowiązków określonych w art. 9–13 na operatorów, którzy nie zostali wskazani zgodnie z ust. 2.; innymi słowy, na tych operatorów, którzy nie posiadają tak silnej pozycji na rynku.

19. Wśród środków, które na mocy dyrektywy o dostępie mogą zostać zastosowane wyłącznie wobec przedsiębiorstw posiadających pozycję dominującą, podkreślić należy uprawnienia wynikające z treści art. 12 ust. 1, gdyż zgodnie z art. 8 krajowe organy regulacyjne mogą nałożyć na operatorów obowiązek uwzględnienia uzasadnionych wniosków o dostęp i użytkowanie specyficznych elementów sieci oraz do urządzeń towarzyszących, w szczególności jeżeli krajowe organy regulacyjne uznają, że odmowa przyznania dostępu lub ustanowienie nierozsądnych zasad i warunków mających podobny skutek uniemożliwiłyby pojawienie się trwale konkurencyjnego rynku detalicznego albo nie byłyby w interesie użytkowników końcowych. W szczególności na operatorów mogą zostać nałożone obowiązki: „[…] a) przyznania osobom trzecim dostępu do specyficznych elementów lub urządzeń sieciowych, w tym uwolnionego dostępu do pętli lokalnej; b) negocjowania w dobrej wierze z przedsiębiorstwami ubiegającymi się o dostęp; […] e) przyznania otwartego dostępu do technicznych interfejsów, protokołów albo innych kluczowych technologii niezbędnych do zapewnienia interoperacyjności usług albo do wirtualnych usług sieciowych; […] g) świadczenia specyficznych usług niezbędnych dla zapewnienia użytkownikom końcowym interoperacyjności usług typu koniec–koniec, w szczególności w odniesieniu do usług w inteligentnych sieciach albo usług roamingu w sieciach ruchomych; h) zapewnienia dostępu do systemów pomocy operacyjnej albo podobnych systemów oprogramowania niezbędnych dla powstania uczciwej konkurencji w zakresie świadczenia usług; i) zapewnienia wzajemnych połączeń pomiędzy sieciami albo urządzeniami sieciowymi. […]”.

B — Prawo krajowe

20. W Finlandii, Vienstintämarkkinalaki (ustawa o rynku komunikacyjnym) ( 21 ), dokonała transpozycji dyrektywy o dostępie i dyrektywy ramowej.

21. Artykuł 2 ust. 13 ustawy o rynku komunikacyjnym definiuje wzajemne połączenia jako fizyczne i funkcjonalne połączenia pomiędzy różnymi sieciami i usługami w sposób, który zapewnia dostęp użytkowników, nawet jeśli należą do innego przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego, które zgodnie z art. 2 ust. 21 obejmuje zarówno podmioty zarządzające siecią, jak i podmioty świadczące usługi.

22. Artykuł 39 wskazanej ustawy reguluje obowiązki tych przedsiębiorstw w zakresie połączeń wzajemnych, zaś art. 39 ust. 1 dotyczy kwestii negocjowania połączeń. Na mocy art. 39 ust. 2 Vienstintävirasto (fiński organ regulacyjny) może zobowiązać ( 22 ) przedsiębiorstwo o znaczącej pozycji na rynku do połączenia swojej sieci lub usług z siecią lub usługami innego przedsiębiorstwa; art. 39 ust. 3 również upoważnia ten organ ( 23 ), gdy jest to niezbędne do nawiązania połączenia, do nakładania takich samych obowiązków na przedsiębiorstwa, które nie posiadając znaczącej pozycji na rynku, kontrolują dostęp użytkowników do sieci łączności.

III — Stan faktyczny

23. Przedsiębiorstwo iMEZ Ab (zwane dalej „iMEZ”) świadczy usługi przesyłania wiadomości tekstowych (SMS) i multimedialnych (MMS) z wykorzystaniem oprogramowania, za pomocą którego klienci komunikują się z użytkownikiem telefonu komórkowego (użytkownik końcowy) w taki sposób, że informacje mogą być przesyłane zarówno z oprogramowania do telefonu, jak i też w odwrotnym kierunku, gdyż system umożliwia adresatowi uzyskać dostęp do wysłanej wiadomości i przetwarzać odpowiedzi.

24. Przedsiębiorstwo to nie posiada własnej sieci radiowej, lecz centra przetwarzania wiadomości — „Short Message Service Center (SMSC)” oraz „Multimedia Messaging Service Center (MMSC)”. Aby świadczyć swoje usługi, przedsiębiorstwo zawarło w Finlandii umowę z Elisa Oyj, firmą zajmującą się telefonią komórkową, zaś w Szwecji z wszystkimi operatorami telefonii komórkowej, otrzymując od szwedzkiego organu regulacyjnego (Kommunikationsmyndigheten PTS) numer Mobile Network Code.

25. Sieć telefonii komórkowej firmy TeliaSonera Finland Oyj, (zwanej dalej „TeliaSonera Finland”), powstałej w wyniku połączenia z Sonera Mobile Networks Oyj, umożliwia przesyłanie wiadomości tekstowych i multimedialnych, jak również przetwarzanie danych.

26. Na potrzeby niniejszej sprawy TeliaSonera Finland nie została uznana wprost za przedsiębiorstwo o znaczącej pozycji rynkowej, jednak jej sieć telefonii komórkowej pokrywa cały obszar Finlandii, co spowodowało, że iMEZ Ab próbowała ustanowić połączenia wzajemne z tą siecią.

27. W wyniku załamania się negocjacji w tym przedmiocie, w dniu 7 sierpnia 2006 r. iMEZ Ab złożyła wniosek do fińskiego organu regulacyjnego, aby ten zobowiązał TeliaSonera Finland do negocjowania w dobrej wierze ustanowienia połączenia, proponując rozsądne porozumienie i, w przypadku braku jego zawarcia, nałożenie zobowiązania do przesyłania wiadomości SMS i MMS. Pomocniczo, wnioskodawca zwrócił się o to, by Vienstintävirasto zakwalifikował TeliaSonera Finland jako przedsiębiorstwo o znaczącej pozycji, by zapewnić sobie w ten sposób wzajemne połączenia.

28. Decyzją z dnia 11 grudnia 2006 r. fiński organ regulacyjny stwierdził, że TeliaSonera Finland nie spełniła wymogu negocjowania wzajemnych połączeń określonego w art. 39 ustawy w sprawie rynku komunikacyjnego, gdyż zaproponowała iMEZ Ab połączenie na zasadach nieopartych na wzajemności, albowiem wiadomości wysyłane do sieci TeliaSonera Finland miały zostać poddane opłacie, podczas gdy wiadomości wysyłane do iMEZ Ab miały być darmowe.

29. Vienstintävirasto wskazał, że TeliaSonera Finland musi zmienić swoje stanowisko i prowadzić negocjacje w dobrej wierze ( 24 ) w sprawie połączenia dla wiadomości tekstowych i multimedialnych, nakazując jej zapewnienie interoperacyjności tych usług z korzyścią dla konsumentów.

IV — Sprawa przed sądem krajowym, żądania stron i pytania prejudycjalne

30. TeliaSonera Finland zaskarżyła decyzję z dnia 11 grudnia 2006 r. do krajowego organu sądowego, zarzucając jej nieważność w zakresie, w jakim zobowiązuje stronę do prowadzenia negocjacji, ze względu na to, że Viestintävirasto nie był uprawniony do nałożenia obowiązku nawiązania kontaktów z iMEZ po tym, jak zawiodły próby nawiązania stosunków handlowych.

31. Ze swej strony iMEZ Ab wniosła o odrzucenie skargi i utrzymanie w mocy zobowiązania nałożonego na TeliaSonera Finland do prowadzenia negocjacji, gdyż to, co zostało osiągnięte do tej pory, nie gwarantuje funkcjonowania jej usług.

32. Korkein hallinto-oikeus zawiesił postępowanie i zgodnie z art. 234 WE zwrócił się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, formułując swoje wątpliwości w następujący sposób: „1) Czy art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywy o dostępie), w związku, z jednej strony, z motywami 5, 6 i 8 dyrektywy, z drugiej strony zaś, z art. 8 i 5 dyrektywy, powinien być interpretowany w ten sposób, że a) prawo krajowe takie jak art. 39 ust. 1 ustawy o rynku komunikacyjnym może stanowić, iż każde przedsiębiorstwo telekomunikacyjne jest zobowiązane do prowadzenia negocjacji z innymi przedsiębiorstwami telekomunikacyjnymi w sprawie wzajemnego połączenia, oraz w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na to pytanie, b) krajowy organ regulacyjny może uznać, iż obowiązek negocjacji nie został spełniony, jeżeli przedsiębiorstwo telekomunikacyjne niemające znaczącej pozycji rynkowej zaoferowało innemu przedsiębiorstwu wzajemne połączenie na warunkach, które w opinii organu są całkowicie jednostronne i mogą uniemożliwić rozwój konkurencyjnego rynku na poziomie użytkowników końcowych, jako że faktycznie uniemożliwiały one temu innemu przedsiębiorstwu zaoferowanie jego klientom możliwości przesyłania wiadomości multimedialnych do klientów końcowych, którzy są przyłączeni do sieci przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego, oraz w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej także na to pytanie, c) krajowy organ regulacyjny może na podstawie wydanej przez siebie decyzji zobowiązać wspomniane przedsiębiorstwo telekomunikacyjne, które nie ma zatem znaczącej pozycji rynkowej, do prowadzenia w dobrej wierze negocjacji w sprawie wzajemnego połączenia usług krótkich wiadomości tekstowych i wiadomości multimedialnych między systemami przedsiębiorstw w taki sposób, że w negocjacjach handlowych uwzględnione zostaną cele, do których dąży wzajemne połączenie, oraz że negocjacje będą prowadzone z założeniem, iż stworzona ma zostać operacyjność usług krótkich wiadomości tekstowych i wiadomości multimedialnych między przedsiębiorstwami na odpowiednich warunkach, tak by użytkownicy mieli możliwość korzystania z usług łączności przedsiębiorstw telekomunikacyjnych? 2) Czy przy udzielaniu odpowiedzi na te pytania należy przypisać znaczenie charakterowi sieci iMEZ Ab oraz temu, czy iMEZ Ab powinna być postrzegana jako operator publicznych sieci łączności elektronicznej?”.

V — Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości

33. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału w dniu 8 maja 2008 r.

34. W terminie wskazanym w art. 23 statutu Trybunału Sprawiedliwości, swoje uwagi na piśmie przedłożyli iMEZ Ab, rząd fiński, rząd włoski, rząd litewski, rząd niderlandzki, rząd polski, rząd rumuński i Komisja.

35. Na rozprawie, która miała miejsce w dniu 2 kwietnia 2009 r., stawili się przedstawiciele TeliaSonera Finland, iMEZ Ab, Republiki Finlandii i Komisji celem ustnego przedstawienia swoich stanowisk, po czym sprawa znalazła się na etapie sporządzenia opinii.

VI — Analiza pytań prejudycjalnych

36. We wniosku złożonym przez Korkein hallinto-oikeus można wyodrębnić dwa aspekty, które choć pozostają ze sobą związane, wymagają odrębnego traktowania pod względem prawnym.

37. Pytania zawarte w treści punktów 1 lit. a) i 2 zmierzają do ustalenia, jakiego rodzaju przedsiębiorstwa są objęte zakresem obowiązku negocjacji połączeń wzajemnych wynikającym z art. 4 ust. 1 dyrektywy o dostępie, podczas gdy pytania zawarte w punktach 1 lit. b) i 1 lit. c) próbują określić zakres kompetencji organów krajowych.

38. Aby usystematyzować niniejszą sprawę, należy zmienić kolejność i pogrupować licznie przedstawione pytania, w pierwszym rzędzie podejmując analizę kwestii zawartych w punktach 1 lit. a) i 2, gdyż udzielenie odpowiedzi na te pytania warunkuje zakres uprawnień, które posiada organ regulacyjny w spornym postępowaniu.

A — Wstępne zagadnienie dotyczące swobodnej konkurencji i regulacji sektorowych

39. Sektor telekomunikacji, tradycyjnie poddany ochronie rządowej, przeżył wzrost gospodarczy dzięki przeprowadzeniu jego liberalizacji. Same przepisy traktatu rzymskiego okazały się być niewystarczające, aby przeprowadzić taką liberalizację.

40. W mojej ocenie, w sytuacji istnienia monopolu, nie ma przywództwa, lecz są kierownicy, nie występują klienci, lecz zarządzani, i wreszcie, nie ma rynku lecz zarządzanie publiczne. Wskutek tego, w takich okolicznościach, artykuły 81 WE i 82 WE okazują się być niewystarczające, aby potencjalni operatorzy uzyskali możliwość wejścia na rynek zależny do tej pory od kapryśności dawnego systemu.

41. Z tego powodu przeprowadzenie prawdziwego katharsis tego systemu wymagało określonych impulsów zewnętrznych i w tym celu prawodawca wspólnotowy, skłonny do interwencji o szczególnym charakterze, przyczynił się do ustanowienia minimalnych wymogów usprawniających ten sektor. Po pierwsze, nastąpiło przezwyciężenie wąskich gardeł w zakresie dostępu, a następnie wspierany był swobodny wybór konsumenta.

42. W ten sposób powstała regulacja częściowa, w której konkurencja jawi się jako najskuteczniejszy instrument, który może być wykorzystywany celem zapobiegania pewnym niedostatkom rynku, takim jak nieopłacalny charakter powielania infrastruktury lub brak możliwości, by zyski osiągane przez spółkę w całości zamortyzowały się dla tego, kto tworzy lub utrzymuje taką infrastrukturę, bowiem w tych okolicznościach właściwy podział zasobów nie mógłby się dokonać za sprawą prawa podaży i popytu ( 25 ).

43. Ofensywa przeciwko takim niedostatkom strukturalnym została przeprowadzona z dwóch uzupełniających się frontów: z jednej strony, ochrona konkurencji minimalizująca interwencjonizm, której celem jest ustanowienie środowiska o neutralnym charakterze, w którym nikt nie ingeruje w strategie przedsiębiorstw, chroniąc sam proces konkurencji na rynku; a z drugiej strony, regulacje ad hoc w sektorze łączności, które urzeczywistniają obecność administracji, wspierają włączenie większej ilości przedsiębiorstw, wspomagając słabszych uczestników rynku, i w konsekwencji dążą do natychmiastowego osiągnięcia celów ustanowionych w dyrektywach.

44. Akty prawne tych dwóch dziedzin różnią się sposobem osiągania zamierzonych przez nie celów.

45. „Nowe ramy regulacyjne” interweniują ex ante na określonych rynkach, lecz w sposób asymetryczny, gdyż intensywność zakresu obowiązków, które z nich wynikają, zależy od pozycji przedsiębiorstwa na rynku, a ze względu na to, że środki interwencji wpływają na swobodę kontraktowania, z założenia mają one charakter przejściowy.

46. Przesłanki te ulegają odwróceniu w prawie konkurencji, które co do zasady interweniuje a posteriori na rynkach wymagających określenia ( 26 ), nie rozróżnia między podmiotami, które naruszają jej reguły, a jego zamierzeniem jest stałość.

47. Oczywiście, gdy początkowe trudności zostają przezwyciężone, a konkurencja jest mocno osadzona w sektorze łączności elektronicznej, ta sektorowa „terapia szokowa” traci swój impet, co tłumaczy ewidentne zmniejszenie zapału regulacyjnego ( 27 ). Dowodem tego są obecnie podejmowane reformy, gdyż, bez uszczerbku dla jakiegokolwiek projektu w tym zakresie ( 28 ), pogłębia się tendencja do złagodzenia stopnia interwencji prawnej ( 29 ).

B — Operatorzy sieci publicznych jako adresaci wymogu negocjowania połączeń wzajemnych

48. Trybunał nie może rozstrzygnąć, czy iMEZ Ab jest operatorem publicznych sieci łączności elektronicznej, gdyż ten aspekt podlega wyłącznie ocenie sądu krajowego. Niemniej jednak Trybunał może ułatwić sądowi krajowemu to zadanie, przekazując mu pewne wskazówki, które będą mu służyć pomocą w dokonaniu takiego ustalenia.

49. Mając to na uwadze, konieczne jest zbadanie zakresu podmiotowego art. 4 ust. 1 dyrektywy o dostępie, aby stwierdzić, czy zobowiązanie do negocjowania obejmuje jakikolwiek podmiot posiadający zezwolenie do prowadzenia działalności w sektorze łączności, czy też jest ono ograniczone wyłącznie do operatorów. Wymaga to zbadania, jak to twierdzi stanowczo Korkein hallinto-oikeus, charakteru sieci. Gdy ta wątpliwość zostanie rozstrzygnięta, nabiera znaczenia sporna kwestia dyskryminacji ze względu na znaczącą pozycję na rynku.

1. Oznaczenie pozytywne

50. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/19, wyłącznie „operatorzy publicznych sieci łączności” mają obowiązek negocjowania połączeń wzajemnych. W świetle tego przepisu pojawia się zobowiązanie dwustronne, które skutkuje korzyściami dla jednej ze stron, zaś dla drugiej stanowi często źródło niedogodności ( 30 ).

51. Artykuł 2 lit. c) dyrektywy 2002/19 w czytelny sposób definiuje pojęcie „operatora”, ograniczając je do przedsiębiorstw „udostępniając[ych] lub upoważnion[ych] do udostępniania publicznych sieci łączności albo urządzeń towarzyszących”, uznając tym samym, że obok operatorów mogą istnieć przedsiębiorstwa, które zarządzają innymi aktywami.

52. Jakkolwiek Trybunał wyjaśnił, że literalne znaczenie wyrażeń nie zawsze stanowi odpowiedni instrument wykładni, w niniejszej sprawie poszczególne wersję językowe wspierają jednoznaczne rozwiązanie, gdyż narzucają przedmiotowy wymóg jedynie operatorom, którzy zarządzają wskazanymi powyżej publicznymi sieciami łączności.

53. Konieczne jest zatem wyjaśnienie, czy operatorzy urządzeń towarzyszących ( 31 ) są wyłączeni spod obowiązku negocjacji przewidzianego w art. 4 ( 32 ) wskazanej powyżej dyrektywy.

54. Nawet jeżeli zostałoby dokonane rozróżnienie między operatorami „publicznych sieci łączności” a operatorami „urządzeń towarzyszących”, na obie te kategorie wpływają negocjacje, gdyż dyrektywa zastrzega jedną definicję „operatora” dla nich obu. Ponadto nie należy zapominać, że te urządzenia„towarzyszące”, poprzez ich charakterystykę, cechy lub, ogólnie, poprzez technologię, którą dostarczają, w znaczący sposób przyczyniają się do funkcjonalności sieci.

2. Oznaczenie negatywne

55. Pozostały krąg podmiotów nie jest objęty zakresem tego przepisu; są one bowiem wyłączone na mocy wykładni systemowej dyrektywy o dostępie, której art. 2 lit. b) stanowi, że wzajemne połączenia oznaczają „fizyczne i logiczne połączenia pomiędzy publicznymi sieciami łączności użytkowanymi przez jedno i to samo albo inne przedsiębiorstwo […]”. Jeżeli ten związek, w takim kształcie jak opisany w założeniu, dotyczy jedynie tych sieci, to mając na uwadze zapewnienie spójności, powinien obciążać wyłącznie operatorów, którzy nimi zarządzają lub którzy wykorzystują dotyczące ich urządzenia towarzyszące.

56. Co za tym idzie, jeżeli dostawcy usług telekomunikacyjnych nie należą do kręgu „operatorów publicznych sieci łączności”, nie są oni objęci wymogiem starań o zawarcie umów o połączenia wzajemne.

57. Ten pogląd jest wsparty wynikiem wykładni historycznej, gdyż ujawnia ona kontrast między treścią art. 4 ust. 1 dyrektywy 97/33, rozszerzającej zakres obowiązku negocjacji połączeń wzajemnych na „podmioty upoważnione do zarządzania publicznymi sieciami telekomunikacyjnymi i/lub świadczenia usług telekomunikacyjnych publicznie dostępnych” ( 33 ), a jego odpowiednikiem w dyrektywie 2002/19, który ogranicza ten wymóg jedynie do „operatorów publicznych sieci łączności”.

58. W przedstawionych w niniejszym postępowaniu uwagach pisemnych Niderlandy, poprzez porównanie treści dyrektywy z 1997 r. do dyrektywy z 2002 r., podtrzymują przeciwne twierdzenie, w takim zakresie, w jakim dyrektywa o dostępie odwołuje się bezpośrednio do swojej poprzedniczki ( 34 ).

59. Niemniej jednak, jak to przyznaje rząd niderlandzki, dyrektywa o dostępie uchyliła dyrektywę 97/33. Ponadto, nawet jeśli motyw 8 dyrektywy o dostępie odwołuje się do tego, że „[…] obowiązujące prawa i obowiązki w zakresie negocjowania wzajemnych połączeń powinny zostać zachowane”, cel ten należy czytać w świetle innego celu wyrażonego w dyrektywie, jakim jest zapewnienie, że „[…] inni operatorzy sieciowi powinni mieć możliwość kierowania ruchu telefonicznego do takich klientów, a tym samym powinni mieć możliwość bezpośredniego lub pośredniego dostępu do wzajemnych połączeń z nimi”, przy czym wymaga podkreślenia, że wzajemne połączenia dotyczą operatorów sieci.

60. Usunięcie wzmianki o „podmiotach upoważnionych do świadczenia usług telekomunikacyjnych dostępnych publicznie” w dyrektywie 2002/19 potwierdza korzystniejszą prognozę co do warunków konkurencji na rynku niż ta, która obowiązywała w dacie uchwalenia dyrektywy 97/33, gdyż w przeciwieństwie do tego, co miało miejsce wcześniej, nowe ramy regulacyjne w większym stopniu pokładają wiarę w możliwości rynku w zakresie uporania się z nieprawidłościami, które będą stwierdzane, co stanowi logiczne uzupełnienie zmniejszania stopnia interwencji administracyjnej.

61. Nie podzielam również stanowiska, że art. 7 dyrektywy 2002/19 ustanawia nietykalność wszystkich obowiązków połączeń wzajemnych ustanowionych przez dyrektywę 97/33, gdyż artykuł ten nosi znamienny tytuł „Przegląd uprzednio nałożonych obowiązków w związku z dostępem i wzajemnymi połączeniami”, co przekreśla jakąkolwiek próbę utrzymania w nieskończoność obowiązywania tych wymogów, w szczególności gdy utrzymanie w mocy już istniejących wymogów ma trwać tylko do czasu, gdy zostaną poddane przeglądowi i „zostanie podjęta w ich przedmiocie decyzja zgodnie z ust. 3”.

3. Odrzucenie wykładni rozszerzającej

62. Niderlandy wywodzą, że mimo tego, iż art. 4 dyrektywy o dostępie odwołuje się jedynie do „operatorów publicznych sieci”, nic nie stoi na przeszkodzie rozszerzeniu obowiązku połączeń wzajemnych na „podmioty świadczące usługi telekomunikacyjne”, na podstawie art. 6 dyrektywy 2002/20/WE („dyrektywa o zezwoleniach”) oraz części A ustęp 3 jej załącznika, gdyż te przepisy udzielają państwom członkowskim duży margines swobody w kształtowaniu sektora telekomunikacyjnego.

63. Należy rozważyć, czy dyrektywa o dostępie zezwala państwom członkowskim na zwiększenie zakresu obowiązków, które nakłada, lecz ostrożność wymaga, by ta analiza nie zniekształciła sztywnego zakresu pytania prejudycjalnego, z którym Korkein hallinto-oikeus ( 35 ) zwrócił się do Trybunału, który ogranicza się do obowiązku negocjowania połączeń wzajemnych wynikającego z dyrektywy 2002/19. W mojej ocenie ten akt prawny z trudem poddaje się nadawaniu mu takiej elastyczności bez jednoczesnego wypaczenia jego technicznego znaczenia prawnego lub też kompetencji.

64. Po pierwsze, przesłanki udzielania ogólnego zezwolenia dla sieci lub usług łączności elektronicznej, przewidziane w dyrektywie 2002/20, a w szczególności wymogi, jakie mogą być narzucane takim usługodawcom na mocy art. 5 ust. 1 i 2 oraz art. 6 i 8 dyrektywy 2002/19/WE, „winny być prawnie oddzielone od praw i obowiązków wynikających z ogólnego zezwolenia” (art. 6 ust. 2 dyrektywy 2002/20).

65. Po drugie, wśród wymogów ustanowionych dla ogólnego zezwolenia w części A punkt 3 załącznika do dyrektywy 2002/20 wyróżnić można interoperacyjność usług i wymóg wzajemnego połączenia sieciowego. Wyrażenia te dowodzą, że prawodawca wspólnotowy precyzyjnie posługuje się językiem prawnym, gdyż usługi mają być „interoperacyjne”, zaś sieci „wzajemnie się łączyć” ( 36 ), co dodatkowo musi mieć miejsce „zgodnie z postanowieniami dyrektywy 2002/19/WE” ( 37 ), do której także odnosi się art. 4 ust. 2 lit. a) dyrektywy o zezwoleniach.

66. Po trzecie, sugestia, że ustawodawca krajowy nie jest związany treścią art. 5–8 dyrektywy 2002/19 ( 38 ), gdyż jej jedynymi adresatami są krajowe organy regulacyjne, stanowi zniekształconą wizję tej dyrektywy, bowiem nie tylko pomija fakt, że udzielenie uprawnień krajowym organom regulacyjnym wymaga interwencji państwa, lecz również przeocza podstawową kwestię, iż dialog prowadzący do ewentualnych porozumień w sprawie nawiązania połączenia jest przewidziany jako środek ogólny w art. 4 dyrektywy, nie zaś w tych pozostałych przepisach ( 39 ).

67. Po czwarte zaś, dla tych celów dyrektywa o dostępie nie pełni roli aktu prawnego ustanawiającego normy minimalne, lecz zgodnie z tym, co wynika z jej motywu 14, „[…] ponadto, dla uniknięcia nadmiaru regulacji, wymogi te powinny zostać określone jako zestaw maksymalnych wymogów mogących mieć zastosowanie w odniesieniu do przedsiębiorstw […]”.

68. Mimo tego, że dyrektywa 2002/19 zmierza do osiągnięcia harmonizacji i odrzuca, w ramach otwartego i konkurencyjnego rynku, ograniczenia, które uniemożliwiałyby przedsiębiorstwom negocjowanie pomiędzy sobą porozumień, w szczególności gdy mają one wymiar transgraniczny ( 40 ), państwa członkowskie nie mogą według własnej woli rozszerzać kręgu podmiotów zobowiązanych do prowadzenia negocjacji w sprawie połączeń wzajemnych, gdyż w takim wypadku, zwiększyłoby się ryzyko możliwego zakłócenia swobodnej konkurencji.

69. Artykuł 39 ustawy o rynku komunikacyjnym wykracza poza próg ustanowiony przez dyrektywę 2002/19 co do narzucania obowiązków przedsiębiorstwom w takim zakresie, w jakim rozszerza wymóg negocjowania połączeń wzajemnych na usługodawców. Ta znacząca różnica została bezpośrednio potwierdzona przez przedstawicielkę rządu fińskiego, obecną na rozprawie ( 41 ).

70. Bez ważnej przyczyny nie należy ograniczać gospodarki rynkowej, gdyż narzucanie jej restrykcji może być tolerowane tylko w zakresie niezbędnym do realizacji celów prawa wspólnotowego i zawsze z uwzględnieniem zasady adekwatności i proporcjonalności ( 42 ).

71. Ponadto motyw 19 dyrektywy 2002/19 wskazuje, że „[u]czynienie obowiązkowym przyznawania dostępu do infrastruktury sieciowej może być uzasadnione zwiększaniem konkurencji, jednakże krajowe organy regulacyjne powinny zrównoważyć prawa właściciela infrastruktury do jej eksploatowania dla własnych korzyści z prawami innych usługodawców do dostępu do zasobów niezbędnych dla zapewnienia konkurencyjnych usług […]”.

72. W okolicznościach niniejszej sprawy, zasada możliwie najmniejszej interwencji, wynikająca z zasady proporcjonalności, której zakres został już na wczesnym etapie dokładnie określony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości ( 43 ), zbudowanej na pojęciach adekwatności, niezbędności i stosunku kosztów do korzyści, nakazuje nie rozszerzać nadmiernie obowiązku negocjacji, rozumianego jako środek ex lege ( 44 ), w relacjach z podmiotami innymi niż operatorzy sieci publicznych.

73. Zamiarem dyrektywy o dostępie nie jest prowadzenie negocjacji w sprawie połączeń wzajemnych między wszystkimi przedsiębiorstwami ( 45 ), lecz wyłącznie między tymi, które zarządzają sieciami publicznymi, co stanowi logiczną przesłankę w szczególności wtedy, gdy konieczne jest stworzenie warunków dla konkurencji bez przeszkód. Dlatego też niezbędne jest zrozumienie fundamentalnego aspektu art. 4 dyrektywy 2002/19, polegającego na tym, że ustanowione w nim struktury są akcesoryjne wobec usług łączności ( 46 ).

74. Zapewniając wzajemne połączenia sieci lub urządzeń towarzyszących, wspólnotowy system tworzy podatny grunt, na którym ma następnie rozkwitać swoboda świadczenia usług ( 47 ), której regulacja lepiej przystaje do prawa konkurencji niż do norm sektorowych.

C — Znacząca pozycja na rynku i negocjowanie połączeń wzajemnych

75. Dyrektywa o dostępie zajmuje się obowiązkiem negocjowania połączeń wzajemnych w dwóch aspektach: po pierwsze, jako zobowiązanie o charakterze ogólnym, a po drugie, jako środek szczególny. Ponadto, w odniesieniu do środków narzucanych w drodze decyzji organu regulacyjnego, dyrektywa bierze pod uwagę, czy przedsiębiorstwo będące adresatem takiej decyzji posiada znaczącą pozycję na rynku.

1. Przepis o charakterze ogólnym

76. Artykuł 4 stanowi o „prawa[ch] i obowiązk[ach] przedsiębiorstw” i włącza do negocjacji połączeń wzajemnych wszystkich operatorów sieci publicznych, niezależnie od ich siły rynkowej.

77. W ten sposób przejawia się zastosowanie przewidziane bezpośrednio przez prawo wspólnotowe, które nie wymaga jakiejkolwiek interwencji administracyjnej.

2. Szczególne środki administracyjne

78. Artykuł 5 określa „[p]rawa i zakres odpowiedzialności krajowych organów regulacyjnych w zakresie dostępu i wzajemnych połączeń”, przewidując w określonych przypadkach obowiązek ustanowienia połączeń wzajemnych.

79. Zasięg tych przepisów jest zróżnicowany — podczas gdy art. 4 zmierza do bezpośredniego stosowania i monopolizuje wszystkie negocjacje porozumień na rzecz „operatorów sieci publicznych”, art. 5 nakazuje krajowym organom regulacyjnym strzec prawidłowego funkcjonowania rynku, poprzez wydawanie decyzji jednostkowych, nie zaś in abstracto.

3. Znacząca pozycja na rynku

80. Artykuł 5 dyrektywy, jak można wywieść a sensu contrario z treści jego ustępu 1, nie ogranicza się wyłącznie do przedsiębiorstw o znaczącej sile rynkowej. Zgodnie z moimi wywodami powyżej, takie ograniczenie wynika z treści art. 8 dyrektywy, który w związku z art. 12 ust. 1 lit. b) dyrektywy nadaje krajowym organom katalog uprawnień mających na celu ułatwienie dostępu do poszczególnych zasobów sieci.

81. Wpływ, jaki wywiera przedsiębiorstwo na rynku, determinuje zatem, z jednej strony, zakres zastosowania art. 5 bez rozróżnienia między jego adresatami wedle ich znaczenia, jak również, z drugiej strony, zakres zastosowania art. 8 i 12 mającymi zastosowanie do podmiotów o znaczącej sile rynkowej.

82. Siła rynkowa ( 48 ) wpływa zatem bezpośrednio na system asymetrycznych reguł dotyczących wzajemnych połączeń, których prawidłowa wykładnia podporządkowuje się definicji siły rynkowej i uznaniu przez właściwy organ ( 49 ). Należy to jeszcze uzupełnić dynamicznym charakterem pojęcia siły rynkowej i jego podziałem według poszczególnych rynków, co może skutkować tym, że operator zajmuje pozycję dominującą w określonych segmentach swojej działalności.

83. Według dyrektywy 97/33 podmiot posiadający udział w rynku przekraczający 25% uznawany był za posiadający znaczącą pozycję rynkową. Jednakże, ze względu na przysługującą mu możliwość wywierania wpływu na ten rynek, wartość obrotów, sprawowanie kontroli dostępu użytkowników końcowych, zasoby finansowe i posiadane doświadczenie, dany podmiot mógł zasługiwać na taką kwalifikację, nawet jeśli nie osiągał takiego progu udziału w rynku, lub też mimo przekroczenia tego progu mógł nie zostać w ten sposób zakwalifikowany (artykuł 4 ust. 3).

84. Dyrektywa o dostępie odwołuje się do dyrektywy ramowej celem przypisania tej cechy przedsiębiorstwom, które indywidualnie lub kolektywnie posiadają pozycję równą dominującej, tj. tak silną pozycję ekonomiczną, że uprawnia ich ona do postępowania według swojego uznania, nie bacząc na innych konkurentów, klientów i ostatecznych konsumentów (art. 14 ust. 2 pierwszy akapit dyrektywy ramowej).

D — Wykładnia systemowa dyrektywy o dostępie i jej związek z prawem krajowym

a) Artykuł 4 dyrektywy 2002/19

85. Dla operatorów sieci, które nie zostały zakwalifikowane, tak jak TeliaSonera Finland, jako przedsiębiorstwa posiadające znaczącą pozycję na rynku w drodze decyzji administracyjnej, obowiązki w zakresie wzajemnych połączeń ograniczają się do nawiązania negocjacji, bez konieczności osiągnięcia porozumienia.

86. Dyrektywa 97/33 wymagała jednakże, aby te podmioty, które posiadają odpowiednie możliwości, uwzględniały wszystkie rozsądne wnioski o nawiązanie połączenia (art. 4 ust. 2). Obowiązek ten został powtórzony w dyrektywie o dostępie (art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 1 i 4), ustanawiając również, jak to zostało wskazane powyżej, konkretne obowiązki dla podmiotów dominujących (art. 8 w związku z art. 12).

87. Nie może ujść mojej uwadze, że treść motywu 1 dyrektywy 2002/19 wspiera szeroką wykładnię tych obowiązków, odnosząc się do sieci i do „porozumie[ń] zawiera[nych] pomiędzy usługodawcami w zakresie dostępu i wzajemnych połączeń”. W tym samym kierunku motywy 5 i 6 odnoszą się do tego, że „[…] przedsiębiorstwa, które otrzymują wnioski o dostęp lub wzajemne połączenia, powinny na ogół zawierać takie porozumienia […]”, oraz do „pozycji negocjacyjnej” przedsiębiorstw, nie ograniczających się jedynie do „operatorów publicznych sieci łączności”.

88. Niemniej jednak pogłębiona analiza w tym zakresie ujawnia niedostatki tego pierwszego wrażenia, które nie przystaje do założeń prawnych, na jakich opiera się dyrektywa, inspirowanych swobodą prowadzenia działalności gospodarczej.

89. Ponadto z orzecznictwa wynika, że preambuła wspólnotowego aktu prawnego nie posiada mocy prawnej i nie może być przywoływana na uzasadnienie ustanowienia wyjątków wobec przepisów tego aktu prawnego lub też, aby interpretować te przepisy w sposób oczywiście sprzeczny z wykładnią literalną tego aktu ( 50 ).

90. Mimo tego, że w praktyce wiele przedsiębiorstw w sektorze łączności „zarządza sieciami” oraz jednocześnie „świadczy usługi”, taki dualizm działań został wyróżniony w treści motywu 1 dyrektywy o dostępie, w którym dopuszcza się porozumienia, jednak jedynie te, które są zawierane między podmiotami o tym samym statusie, tj. rozróżniając między „operatorami sieci” i „usługodawcami”.

91. Nawet w przypadku gdy TeliaSonera Finland przekazuje wiadomości, posiadając identyczny status jak iMEZ Ab (jako usługodawcy), to pierwsze przedsiębiorstwo podlega obowiązkowi wynikającemu z art. 4 dyrektywy 2002/19 jedynie wówczas, gdy iMEZ Ab posiada publiczną sieć łączności. W przeciwnym wypadku iMEZ Ab byłaby jedynie użytkownikiem ( 51 ) sieci łączności należącej do TeliaSonera Finland, bez prawa do żądania nawiązania połączeń.

92. Co za tym idzie, jeżeli TeliaSonera Finland posiada status operatora publicznych sieci łączności, narzucenie jej zobowiązania do prowadzenia w dobrej wierze negocjacji w sprawie wzajemnych połączeń z iMEZ Ab jest uwarunkowane tym, aby iMEZ Ab również posiadała taki status.

93. Tym torem nie podąża art. 39 ustawy o rynku komunikacyjnym, który narzuca obowiązek negocjacji wszystkim podmiotom z sektora telekomunikacyjnego. Uzasadnienie rządowego projektu tej ustawy przedstawione parlamentowi szczegółowo wyjaśnia w odniesieniu do treści art. 39 ust. 1, że obowiązek negocjacji obciąża wszystkie przedsiębiorstwa i odpowiada obowiązkowi wskazanemu w treści art. 12 ust. 1 lit. b) dyrektywy o dostępie.

94. W ten sposób ujawnia się zamęt, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie, który opisuje iMEZ Ab w swoich pisemnych uwagach, wskazując, że art. 39 ust. 1 fińskiej ustawy błędnie odwołuje się do treści art. 12 dyrektywy o dostępie, gdyż jak wskazywałem uprzednio, przepis ten ma zastosowanie wyłącznie do przedsiębiorstw dominujących. Odesłanie powinno dotyczyć treści art. 4 dyrektywy o dostępie, mającego zastosowanie do operatorów sieci publicznych, niezależnie od ich pozycji rynkowej.

95. Zadaniem Korkein hallinto-oikeus jest rozstrzygnięcie, czy „sieci” ( 52 ) iMEZ Ab spełniają kryteria zawarte w wynikającej z dyrektywy ramowej definicji „publiczn[ej] sie[ci] łączności”, a w tym celu konieczne jest dokonanie oceny ich funkcjonalności oraz, w szczególności, odpowiedniego charakteru do świadczenia publicznie dostępnych usług ( 53 ) lub też, jako urządzenia towarzyszące, do umożliwienia lub wspierania ich rozwoju.

96. Inną właściwą wskazówkę dostarcza pojęcie udostępniania sieci łączności elektronicznej [art. 2 lit. m) dyrektywy ramowej] poprzez wskazanie, że obejmuje ono nie tylko podmioty, które ustanawiają takie sieci i je udostępniają, lecz także te, które je eksploatują i kontrolują.

97. Fiński sąd krajowy musi również ustalić charakter sieci iMEZ Ab, odnosząc się, poprzez wyłączenie, do pojęcia „usług[i] łączności elektronicznej” ( 54 ), aby stwierdzić, czy ich infrastruktura umożliwia wyłącznie zarządzanie takimi usługami lub czy zapewnia określony potencjał, analogiczny do tego, którym charakteryzują się sieci.

98. Ostatecznie sąd krajowy musi zbadać, czy „Short Message Service Center (SMSC)” oraz „Multimedia Messaging Service Center (MMSC)” stanowią publiczne sieci łączności ( 55 ), czy też elementy, które mogą być zintegrowane w ich strukturze, poprzez interfejs umożliwiający wzajemne połączenie ( 56 ), celem nadania temu przedsiębiorstwu statusu operatora ( 57 ).

99. Przedsiębiorstwo iMEZ podtrzymuje, że szwedzki organ regulacyjny (Kommunikationsmyndigheten PTS) uznał je za zarządzającego siecią, nadając mu indywidualny Mobile Network Code ( 58 ).

100. Lecz ten fakt, który miał miejsce w Szwecji, nie powinien wywierać skutków transgranicznych, wpływając w sposób decydujący na rynek telekomunikacyjny w Finlandii ( 59 ), gdyż przyznanie Mobile Network Code podporządkowane jest parametrom technicznym, które nie są poddane regulacji na poziomie wspólnotowym ( 60 ). Ocena spełnienia tych kryteriów należy do właściwości poszczególnych organów regulacyjnych, zgodnie ( 61 ) między innymi z zaleceniami Międzynarodowego Związku Telekomunikacyjnego ( 62 ).

101. W konsekwencji, w celu udzielenia odpowiedzi na pytania 2) i 1 lit. a), wykładnia zgodna z treścią art. 4 dyrektywy o dostępie wymaga uzależnienia obowiązku prowadzenia negocjacji od tego, jaki charakter posiada sieć iMEZ Ab. Wymóg negocjacji istnieje bowiem jedynie pomiędzy przedsiębiorstwami spełniającymi kryteria „operatorów publicznych sieci łączności elektronicznej”, niezależnie od tego, czy posiadają one znaczącą pozycję na rynku.

b) Artykuł 5 dyrektywy 2002/19

102. Wymaga jeszcze rozstrzygnięcia kwestia, czy organy regulacyjne mogą uznać, że naruszony został obowiązek negocjacji, w przypadku gdy przedsiębiorstwo nieposiadające znaczącej pozycji na rynku oferuje innemu przedsiębiorstwu nawiązanie połączeń wzajemnych na warunkach jednostronnych i stawiających przeszkody wobec rozwoju rynku detalicznego, uniemożliwiając klientom korzystanie z usług tego przedsiębiorstwa [pytanie 2 lit. b) wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym].

103. Udzielenie odpowiedzi twierdzącej na to pytanie byłoby oparte na utrzymaniu skuteczności (effe utile) art. 4 dyrektywy 2002/19, poprzez ocenę dobrej wiary ( 63 ) w postawie operatora celem ustalenia, czy rzeczywiście przejawia wolę osiągnięcia porozumienia, wywodząc ją z takich wskazówek jak rozsądny i poważny charakter składanych przez niego propozycji.

104. Natomiast jeżeli krajowy organ regulacyjny stwierdziłby naruszenie tego wymogu, nie byłby uprawniony do narzucenia dodatkowych warunków, aby zapobiec takiej sytuacji, powołując się wyłącznie na treść art. 4 ( 64 ). Niemniej jednak art. 5 ust. 4 dyrektywy o dostępie ( 65 ) upoważnia ten organ do podjęcia takich środków, w świetle uprawnienia do interwencji nadanego mu przez art. 20 ust. 1 dyrektywy ramowej ( 66 ).

105. Artykuł 4 dyrektywy 2002/19 nie stoi na przeszkodzie, aby krajowe organy, działając w oparciu o treść art. 5 tej dyrektywy, narzuciły na przedsiębiorstwa, które kontrolują dostęp do użytkowników końcowych, określone obowiązki dla zapewnienia możliwości połączenia typu koniec–koniec, „[…] w tym, w uzasadnionym przypadku, obowiązek wzajemnych połączeń ich sieci w sytuacji, kiedy nie zostało to jeszcze zrealizowane” ( 67 ).

106. Ten przepis odzwierciedla doktrynę „essential facilities” ( 68 ), gdyż jego celem jest wspieranie połączeń nowych operatorów, na tych samych prawach, do istniejącej infrastruktury. Mimo iż ten przepis nie odnosi się wprost do negocjacji prowadzących do ustanowienia połączeń wzajemnych, otwarty katalog wskazanych w nim środków uzasadnia, w ramach możliwego zakresu, negocjowanie połączeń wzajemnych, co stanowi łagodniejszy wymóg niż narzucenie bezpośrednio obowiązku ich nawiązania ( 69 ).

107. Trybunał Sprawiedliwości przyznał w odniesieniu do kontekstu niemającego związku z telekomunikacją ( 70 ), że jeżeli infrastruktura zostanie opatrzona przymiotem „kluczowa”, właściciel zobowiązany zostaje do porozumienia się z innymi przedsiębiorstwami co do jej użytkowania, o ile ich działalność wymaga dostępu do tej infrastruktury; jednak zasada ta została poddana szeregowi warunków, które powinny być ściśle stosowane i mają zapobiegać nadużyciom pozycji dominującej (art. 82 WE).

108. W przypadku art. 5 obowiązek negocjacji uwarunkowany jest tym, czy TeliaSonera Finland kontroluje urządzenia kluczowe dla zapewnienia dostępu do użytkowników końcowych. Sieci TeliaSonera Finland będą mieć charakter „kluczowych” z tym skutkiem, że przepis ten będzie miał zastosowanie, jeżeli iMEZ Ab nie może się bez nich obejść, a jednocześnie nie może też w racjonalny sposób ich powielić, co powoduje, że przedsiębiorstwo to nie może uzyskać do nich dostępu lub też jest poddane niemożliwym do spełnienia ograniczeniom. Korkein hallinto-oikeus powinien również wziąć pod uwagę stosunki handlowe między iMEZ Ab i Elisa Oyj, bowiem w sytuacji gdyby iMEZ Ab korzystało z infrastruktury Elisa Oyj na terenie Finlandii, mogłoby zaspokoić oczekiwania swoich konsumentów.

109. Lecz ze względu na rozróżnienie między „dostępem” ( 71 ) a „wzajemnymi połączeniami” ( 72 ), przepis nie reguluje połączeń wzajemnych między usługami, lecz tylko między sieciami lub też urządzeniami towarzyszącymi, zachowując spójność z treścią art. 4, na którym opiera się sąd krajowy, i który jest uzupełniony przez art. 5 dyrektywy 2002/19.

110. Połączenia wzajemne zachodzą między podmiotami prywatnymi, upodobniając się do instytucji prywatnoprawnej ( 73 ), i wymagają istnienie techniki współdziałania sieci z innymi urządzeniami.

111. Ze swej strony pojęcie „dostęp” wywołuje skutki prawne o szerszym zasięgu niż zwykłe połączenie infrastruktur, gdyż obejmuje udostępnienie całości urządzeń lub usług i ostatecznie mieści w sobie „połączenia wzajemne”, które stanowią specyficzny rodzaj dostępu realizowanego miedzy operatorami sieci publicznych (art. 2 lit. b) dyrektywy 2002/19).

112. Powyższe uwagi dostarczają odpowiedzi na pytanie 1 lit. c) wskazując, że krajowe organy regulacyjne, stwierdziwszy naruszenie art. 4 dyrektywy 2002/19, nie mogą zmusić danego przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego do negocjowania w dobrej wierze połączeń wzajemnych jego systemu usług przesyłania wiadomości tekstowych i multimedialnych z systemem innego przedsiębiorstwa prowadzącego również działalność w zakresie takiej transmisji.

113. Zgodnie z treścią art. 5 ust. 4 dyrektywy 2002/19 organy regulacyjne są jednakże uprawnione do żądania od każdego operatora publicznych sieci sprawującego kontrolę nad połączeniem typu koniec–koniec, aby negocjował w dobrej wierze nawiązanie połączeń wzajemnych między jego sieciami a sieciami innego operatora (w niniejszej sprawie, wiadomości tekstowych i multimedialnych), celem uzyskania interoperacyjności tych usług, w racjonalny sposób i w interesie użytkowników końcowych, pod warunkiem spełnienia wszystkich pozostałych warunków wynikających z tego przepisu.

114. Nie można zapominać o tym, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej krajowy organ regulacyjny powinien „udostępnić projekt danego środka” wraz uzasadnieniem Komisji oraz krajowym organom regulacyjnym innych państw członkowskich, tak aby miały one możliwość przedstawienia danemu krajowemu organowi regulacyjnemu swoich ewentualnych uwag.

c) Artykuły 8 i 12 dyrektywy 2002/19

115. Mimo tego, że art. 39 ust. 1 ustawy o rynku telekomuniakcyjnym odwołuje się do treści art. 12 dyrektywy 2002/19, należy wyłączyć zastosowanie art. 8 i 12 dyrektywy 2002/19 wobec faktu, że nie została ustalona pozycja, jaką TeliaSonera Finland zajmuje na rynku ( 74 ). Przepisy te dotyczą połączeń wzajemnych i dostępu mających zastosowanie do przedsiębiorstw o dużym znaczeniu na rynku, co, podkreślam, nie ma miejsca w niniejszej sprawie.

VII — Wnioski

116. Mając na uwadze powyższe, proponuję, aby Trybunał udzielił na pytania przedłożone przez Korkein hallinto-oikeus następującej odpowiedzi: 1) Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń, w związku, z jednej strony, z motywami 5, 6 i 8 dyrektywy, z drugiej strony zaś z art. 8 i 5 tej dyrektywy, powinien być interpretowany w ten sposób, że: a) prawo krajowe może stanowić, iż każde przedsiębiorstwo jest zobowiązane do prowadzenia negocjacji z innymi przedsiębiorstwami w sprawie wzajemnego połączenia, niezależnie od tego, jaką posiada pozycję na rynku, pod warunkiem że są one operatorami publicznych sieci łączności; b) krajowe organy regulacyjne mogą uznać, iż obowiązek negocjacji w dobrej wierze nie został spełniony, jeżeli operator publicznej sieci łączności niemający znaczącej pozycji rynkowej zaoferował innemu operatorowi wzajemne połączenie na warunkach, które w opinii organu są jednostronne i mogą uniemożliwić rozwój konkurencyjnego rynku na poziomie użytkowników końcowych, jako że faktycznie uniemożliwiały one temu innemu operatorowi publicznych sieci łączności zaoferowanie jego klientom możliwości przesyłania wiadomości multimedialnych do klientów końcowych, którzy są przyłączeni do sieci operatora; c) krajowe organy regulacyjne nie są uprawnione do zobowiązania do prowadzenia negocjacji w sprawie wzajemnego połączenia systemów usług krótkich wiadomości tekstowych i wiadomości multimedialnych, nawet jeśli na mocy art. 5 ust. 4 dyrektywy 2002/19 są uprawnione do zobowiązania przedsiębiorstwa będącego operatorem publicznej sieci łączności, niemającego znaczącej pozycji na rynku, lecz kontrolującego dostęp do połączenia typu koniec–koniec, do prowadzenia w dobrej wierze negocjacji w sprawie wzajemnego połączenia zarządzanych przez nie sieci z sieciami innego operatora, na racjonalnych warunkach i z korzyścią dla użytkowników końcowych, pod warunkiem że spełnione będą dodatkowe warunki ustanowione w art. 5 dyrektywy o dostępie i art. 7 ust. 3 dyrektywy ramowej. 2) W ramach wykładni zgodnej z art. 4 dyrektywy o dostępie obowiązek negocjowania połączeń wzajemnych jest uzależniony od charakteru sieci iMEZ Ab, gdyż przepis ten ustanawia wskazany obowiązek jedynie w przypadku przedsiębiorstw posiadających status »operatora publicznych sieci łączności elektronicznej«, niezależnie od faktu posiadania znaczącej pozycji na rynku. Sąd krajowy jest właściwy do rozstrzygnięcia, czy »sieci« iMEZ Ab kwalifikują się jako »publiczne sieci łączności« w rozumieniu definicji zawartej w dyrektywie ramowej, biorąc pod uwagę ich funkcjonalność, a w szczególności, ich przydatność do świadczenia publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej, lub też jako urządzenia towarzyszące, do wspierania ich funkcjonowania.

( 1 ) Język oryginału: hiszpański.

( 2 ) Dz.U. L 108, s. 7.

( 3 ) W wyniku wniosku przedłożonego przez hiszpański Tribunal Supremo (Sąd Najwyższy) w wyroku z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-79/00 Telefónica de España, Rec. s. I-10075, zbadano kwestię kompetencji tych organów na podstawie dyrektywy 97/33/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 30 czerwca 1997 r. w sprawie wzajemnych połączeń w telekomunikacji ze względu na zapewnienie usług powszechnych oraz interoperacyjności poprzez zastosowanie zasady otwartej sieci (Dz.U. L 199, s. 32 zwanej dalej „dyrektywą o wzajemnych połączeniach” lub „dyrektywą 97/33”), poprzedzającą dyrektywę o dostępie.

( 4 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. (Dz.U. L 108, s. 33).

( 5 ) Mimo że dyrektywa o dostępie i dyrektywa ramowa wskazywały na konieczność przeprowadzenia takiej analizy, wyrok z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie C-64/06 Telefónica 02 Czech Republic, Zb.Orz. s. I-4887, nie wprowadzał takiego wymogu, zważywszy że ten obowiązek nie wynikał z treści dyrektywy 97/33, znajdującej zastosowanie ratione tempore.

( 6 ) W mojej opinii z dnia 10 czerwca 2008 r. przedstawionej w sprawie C-227/07 Komisja przeciwko Polsce, której wnioski zostały uwzględnione w wyroku Trybunału z dnia 13 listopada 2008 r. (Zb.Orz. s. I-8403), poruszam kwestię wewnętrznej sprzeczności w stymulowaniu otwarcia rynku, nakazującym na drodze prawnej negocjowanie dostępu do sieci bez przeprowadzenia wcześniejszej diagnozy rynku stwierdzającej, że wymaga tego stan konkurencji, gdyż ogranicza to swobodę zawierania umów.

( 7 ) Biorę pod uwagę, że technologie, które są przedmiotem niniejszej sprawy, są stosunkowo nowe (sieci na użytek telefonii komórkowej, które ułatwiają przekazywanie wiadomości). W odróżnieniu od telefonii głosowej z linii stacjonarnych, technologie te stanowią początek ery, w której może z nich korzystać każdy operator.

( 8 ) B. Biondi, Arte y Ciencia del Derecho, wyd. Ariel, Barcelona 1953, s. 88,112, podkreśla, że w porównaniu do dawnego prawa, którego wyrafinowana terminologia czyniła go zrozumiałym dla wszystkich, w związku z czym definicje były zbędne, techniczny język prawny zmienia pierwotne znaczenie i utrudnia zrozumienie.

( 9 ) M. Armstrong i J. Vickers., w rozdziale: Competition and Regulation in Telecommunications, dzieła autorstwa M. Bishop, J. Kay i C. Mayer, The regulatory Challenge, Oxford University Press 1995, s. 284, zwracają uwagę na trudność, która czasem występuje z „[…] to distinguish between (i) the public network and its operation; (ii) customers’apparatus attached to the network; and (iii) services provided over the network”.

( 10 ) Zielona księga w sprawie rozwoju wspólnego rynku usług telekomunikacyjnych i urządzeń, Bruksela, 16 grudnia 1987 r. COM (87) 290 wersja ostateczna, s. 6, 16 i nast., uzupełniona o pewne propozycje w celu zapewnienia jednolitości mechanizmów udzielania zezwoleń określonych w przepisach krajowych, jak np. propozycje Zielonej księgi liberalizacji infrastruktur telekomunikacyjnych i sieci telewizji kablowych, część II, Bruksela, 25 stycznia 1995 r. [COM(94) 682 wersja ostateczna, s. 61 i nast.].

( 11 ) Dyrektywa Komisji z dnia 28 czerwca 1990 r. w sprawie konkurencji na rynkach usług telekomunikacyjnych (Dz.U. L 192, s. 10).

( 12 ) Kwestie podniesione w motywie 2 i 7 dyrektywy 90/388.

( 13 ) Dyrektywa Rady z dnia 28 czerwca 1990 r. o ustanowieniu rynku wewnętrznego dla usług telekomunikacyjnych poprzez wdrożenie zasady otwartej sieci (Dz.U. L 192, s. 1).

( 14 ) Odnoszę się do tego wymogu w mojej opinii z dnia 1 kwietnia 2008 r., która poprzedzała wyrok Trybunału z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawach połączonych od C-152/07 do C-154/07 Arcor i in,. Zb.Orz. s. I-5959.

( 15 ) Wyżej wymieniona w przypisie 3.

( 16 ) Podkreślenie kursywą jest moje.

( 17 ) Za pomocą tego wyrażenia odnoszę się w mojej opinii z dnia 28 czerwca 2007 r. przedstawionej w postępowaniu zakończonym wydaniem wyroku z dnia 22 listopada 2007 r. w sprawie C-262/06 Deutsche Telekom, Zb.Orz. s. I-10057, jak również w opinii wydanej w ww. sprawie Komisja przeciwko Polsce, do czterech dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady: analizowanej dyrektywy 2002/19/WE; dyrektywy 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej; wskazanej powyżej dyrektywy 2002/21/WE i dyrektywy 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników.

( 18 ) Dz.U. L 108, odpowiednio s. 7, 21, 33, 51,

( 19 ) Zostają one dalej rozwinięte w treści art. 9–13 dyrektywy 2002/19, do których odsyła art. 8 ust. 1.

( 20 ) Bez uszczerbku dla elastyczności, która jest zawarta w tych przepisach.

( 21 ) Ustawa 393/2003.

( 22 ) W drodze decyzji wydanej na podstawie art. 18.

( 23 ) Tym razem na podstawie art. 19.

( 24 ) Aby ocenić właściwy charakter żądań stron, Vienstintävirasto rozpatruje, czy stanowią one w praktyce przeszkodę interoperacyjności usług i czy w konsekwencji utrudniają rozwój trwale konkurencyjnego rynku, ze szkodą dla użytkowników końcowych.

( 25 ) N. Calviño Santamaría, Regulación y competencia en telecomunicaciones; los retos derivados del nuevo marco normativo, w: Telecomunicaciones y audiovisual: regulación, competencia y tecnología, wrzesień — październik 2006, nr 832, s. 60–63.

( 26 ) F. Saracci, L’interconnexion, objet du droit communautaire des télécommunications: exemple de régulation (application comparée France–Italie), Atelier national de reproduction de thèses, 2004, s. 101.

( 27 ) Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno–Społecznego i Komitetu Regionów — „Sprawozdanie okresowe na temat jednolitego europejskiego rynku łączności elektronicznej w 2007 r. (sprawozdanie nr 13)” z dnia 19 marca 2008 r. [KOM(2008) 153 wersja ostateczna], wskazuje, że docelowo zmierza się do wyeliminowania regulacji gospodarczych ex ante, pod warunkiem że konkurencja będzie odpowiednio rozwinięta.

( 28 ) I tak, projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego Europejski Urząd ds. Rynku Łączności Elektronicznej [SEC(2007) 1472 i SEC(2007) 1473].

( 29 ) Lub, przynajmniej, do przeniesienia jej epicentrum ochrony z operatorów na normalizację świadczenia usług uniwersalnych, z korzyścią dla obywateli, zgodnie z tym, co przewiduje projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/22/WE i 2002/58/WE z dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (Dz.U. L 201, s. 37) i rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 października 2004 r. w sprawie współpracy między organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisów prawa w zakresie ochrony konsumentów (Dz.U. L 364, s. 1) [SEC(2007) 1472 i SEC(2007) 1473]. W tym samym kierunku większej elastyczności projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/21, 2002/19 i dyrektywę 2002/20/WE [SEC(2007) 1472 i SEC(2007) 1473], odnosi się nawet do zmniejszenia zasobów administracyjnych niezbędnych do stosowania norm o charakterze ekonomicznym, takich jak dokonywanie analiz rynku, upraszczając i stawiając w pierwszym rzędzie skuteczność dostępu do częstotliwości.

( 30 ) Włoski historyk ekonomii, Carlo Maria Cipolla, w swoim dziele Allegro ma non troppo, wyd. Crítica, Biblioteca de bolsillo, Barcelona 2001, wykłada z wyrafinowaną ironią „reguły dotyczące głupoty ludzkiej”, dzieląc ludzi na cztery kategorie w drodze prostego równania strat i zysków: „łatwowierny” działa na swoją szkodę lecz na korzyść bliźniego; „inteligentny” uzyskuje korzyść, którą dzieli się z innymi; „nikczemny” uzyskuje korzyść szkodząc innym; i wreszcie głupiec czyli absurdalna postać, która szkodzi innym, samemu nic nie osiągając, w której to kategorii wprowadza dalszy podział, na „arcygłupca”, który swoim niewiarygodnym zachowaniem szkodzi innym i samemu sobie.

( 31 ) Określenie to oznacza, że są to urządzenia, które są związane „z siecią łączności elektronicznej lub usługami łączności elektronicznej i umożliwiają lub wspierają świadczenie usług za pośrednictwem powyższych sieci lub usług. Są to m.in. systemy dostępu warunkowego oraz przewodniki po programach elektronicznych” [art. 2 lit. e) dyrektywy ramowej].

( 32 ) S. Farr i V. Oakley, EU Communications Law, 2nd ed., Sweet & Maxwell, London 2006, s. 234, zwalniają z tego obowiązku nie tylko podmioty świadczące usługi, lecz również operatorów urządzeń towarzyszących.

( 33 ) Co oznaczało w praktyce, że wszyscy byli objęci jego zakresem.

( 34 ) Punkt 46 uwag pisemnych.

( 35 ) Sąd krajowy wyraźnie podkreśla swoje wątpliwości odnośnie do treści niektórych artykułów i motywów dyrektywy o dostępie.

( 36 ) Z czego można wywieść, że z punktu widzenia technicznego nie ma wzajemnego połączenia między usługami, lecz wyłącznie między sieciami.

( 37 ) Załącznik, część A, punkt 3 in fine.

( 38 ) Jak to ponownie podkreślają Niderlandy, zgodnie ze stanowiskiem popierającym wykładnię rozszerzającą.

( 39 ) W dalszej części niniejszej opinii odnoszę się do dwustronnego charakteru obowiązku negocjowania połączeń wzajemnych, gdyż, z jednej strony, stanowi on środek ogólny zawarty w dyrektywie o dostępie, wynikający z treści jej art. 4, lecz z drugiej strony, może również być narzucony przez organy regulacyjne jako środek naprawczy na podstawie art. 8 i 12, w ramach granic wyznaczonych przez ustawy lub rozporządzenia prawa krajowego.

( 40 ) Motyw 5 dyrektywy 2002/19.

( 41 ) W odpowiedzi na zadane przeze mnie pytanie, przedstawicielka Republiki Finlandii potwierdziła, iż fińskie prawo telekomunikacyjne jest hojniejsze od dyrektywy o dostępie, która ogranicza obowiązek negocjacji do operatorów publicznych sieci, nie poddając temu wymogowi podmiotów świadczących usługi.

( 42 ) Podtrzymuję to stanowisko w mojej opinii w ww. sprawie, Komisja przeciwko Polsce.

( 43 ) Wyroki: z dnia 17 grudnia 1970 r. w sprawie 11/70 Internationale Handelsgesellschaft, Rec. s. 1125; z dnia 24 października 1973 r. w sprawie 5/73 Balkan, Rec. s. 1091; z dnia 28 października 1975 r. w sprawie 36/75 Rutili, Rec. s. 1219; z dnia 7 lipca 1976 r. w sprawie 118/75 Watson i Belmann, Rec. s. 1185; z dnia 5 lipca 1977 r. w sprawie 114/76 Bela–Mühle, Rec. s. 1211; z dnia 20 lutego 1979 r. w sprawie 122/78 Buitoni, Rec. s. 677; z dnia 21 czerwca 1979 r. w sprawie 240/78 Atalanta, Rec. s. 2137; z dnia 13 grudnia 1979 r. w sprawie 44/79 Hauer, Rec. s. 3727.

( 44 ) Podkreślam, że wynika on bezpośrednio z art. 4 dyrektywy 2002/19.

( 45 ) Jak wynika z motywu 14.

( 46 ) Przepis ustanawia obowiązek wzajemnych połączeń (sieci) „celem” świadczenia usług łączności.

( 47 ) Poprzez sieci, po tym, jak zostaną połączone.

( 48 ) Określenie pochodzące z terminologii w języku angielskim „significant market power”.

( 49 ) Przebieg działań określony w art. 15 i 16 dyrektywy ramowej cechuje się znacznym stopniem skomplikowania. Wobec braku analizy ad casum w odniesieniu do TeliaSonera Finland nie wypowiadam się w tym przedmiocie.

( 50 ) Wyroki: z dnia19 listopada 1998 r. w sprawie C-162/97 Nilsson i in., Rec. s. I-7477, pkt 54; z dnia 25 listopada 1998 r. w sprawie C-308/97 Manfredi, Rec. s. I-7685, pkt 30.

( 51 ) Opisanym w treści art. 2 lit. h) dyrektywy 2002/21 jako „osoba prawna lub fizyczna korzystająca z publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej lub wnioskująca o udostępnienie takich usług”, w przeciwieństwie do użytkownika końcowego oznaczającego użytkownika, który nie udostępnia „publicznych sieci łączności ani publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej” [art. 2 lit. n) dyrektywy 2002/21].

( 52 ) Postanowienie odsyłające kwalifikuje jako sieci (wywodzę, że dotyczy to centrów przetwarzania wiadomości SMSC i MMSC) system stosowany przez iMEZ Ab do prowadzenia swojej działalności, mimo tego, że wątpliwości sądu krajowego skupiają się właśnie na charakterze sieci, gdyż w przeciwieństwie do niektórych interwenientów, takich jak rząd fiński i rząd niemiecki, Korkein hallinto-oikeus wychodzi z założenia, podtrzymanego w niniejszej opinii, że obowiązek negocjacji obejmuje wyłącznie operatorów publicznych sieci łączności, a nie inne przedsiębiorstwa.

( 53 ) Artykuł 2 lit. d) dyrektywy 2002/21.

( 54 ) Artykuł 2.lit. c) dyrektywy 2002/21.

( 55 ) Nie należy z góry odrzucać takiej opcji. Piorunujący rozwój nowych technologii wymaga zdystansowania się od przyjęcia interpretacji opartej tylko i wyłącznie na „tradycyjnych sieciach”, gdyż jak to podkreślają G. Ariño, L. Aguilera i J.M. De la Cuétara, Las telecomunicaciones por cable. Su regulación presente y futura, wyd. Marcial Pons, Madrid 1996, s. 31, poza sieciami publicznymi i prywatnymi panuje ogromna różnorodność, w zależności od stopnia wyspecjalizowania czy też środków konfigurujących sieć. Mimo różnorodności i postępu, sieci pozostają jednak kluczowym elementem całego systemu łączności.

( 56 ) Stanowisko podtrzymywane przez iMEZ w jego uwagach na piśmie.

( 57 ) Jako podmiot zarządzający urządzeniami towarzyszącymi, zgodnie z tym, co zostało wskazane przez rząd litewski.

( 58 ) Kody numeryczne MCC i MNC, stanowiące skróty w języku angielskim określeń Mobile Country Code i Mobile Network Code, używane są łącznie do oznaczenia państwa i operatorów telefonii komórkowej, którzy używają sieci łączności.

( 59 ) Chyba że zachodzą porównywalne okoliczności techniczne i prawne w odniesieniu do mechanizmów stosowanych przez iMEZ w Finlandii i w Szwecji, jako że te dwa ustawodawstwa czerpią z tego samego źródła wspólnotowego („nowe ramy regulacyjne”).

( 60 ) Przedstawiciel Komisji twierdził na rozprawie, że kryteria techniczne przyznawania tych numerów nie są poddane harmonizacji wspólnotowej i poddane są wyłącznie ustawodawstwu krajowemu.

( 61 ) Na stronie internetowej szwedzkiego organu regulacyjnego (www.pts.se) dostępny jest w języku angielskim raport sporządzony przez tego regulatora w języku angielskim z dnia 23 grudnia 2008 r.„Plan of Mobile Networks Codes (MNC) according to ITU–T Recommendation E.212”.

( 62 ) W szczególności, zalecenie E.212 ITU (International Telecommunication Union) oznaczone jest jako „The international identification plan for mobile terminals and mobile user”.

( 63 ) Obowiązek zachowania dobrej wiary w czasie negocjacji wynika wprost z motywu 5 dyrektywy 2002/19.

( 64 ) W drodze dopracowanej argumentacji, rząd rumuński wskazuje na tę niedogodność w punktach 71–73 swoich uwag pisemnych.

( 65 ) „W zakresie dostępu i wzajemnych połączeń państwa członkowskie zapewnią, aby krajowy organ regulacyjny mógł z własnej inicjatywy interweniować w uzasadnionych przypadkach, albo na wniosek jednej ze stron, w razie braku porozumienia pomiędzy przedsiębiorstwami, celem zapewnienia przestrzegania celów określonych w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy «ramowej»), zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy oraz procedurami, o których mowa w art. 6, 7, 20 i 21 dyrektywy 2002/21/WE dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy «ramowej»)”.

( 66 ) „W przypadku sporu powstałego w związku z obowiązkami wynikającymi z niniejszej dyrektywy i dyrektyw szczegółowych między przedsiębiorstwami udostępniającymi sieci lub usługi łączności elektronicznej w danym państwie członkowskim, dany krajowy organ regulacyjny, na wniosek którejkolwiek ze stron i niezależnie od postanowień ust. 2, wyda wiążącą decyzję celem rozstrzygnięcia sporu w możliwie najkrótszym terminie, a w każdym razie w terminie nieprzekraczającym czterech miesięcy, chyba że zachodzą wyjątkowe okoliczności. Dane państwo członkowskie zażąda, by wszystkie strony sporu w pełni współpracowały z krajowym organem regulacyjnym”.

( 67 ) Projekt rządowy ustawy o rynku komunikacyjnym wskazuje, że art. 39 ust. 3 stanowi transpozycję art. 5 ust. 1 lit. a) dyrektywy o dostępie, i w podobny sposób wspiera nawiązanie wzajemnych połączeń.

( 68 ) Na tę doktrynę powołuje się rząd litewski w pkt 38 swoich uwag.

( 69 ) A maiori ad minus.

( 70 ) W mojej opinii w ww. sprawie Komisja przeciwko Polsce powołuję się na wyrok z dnia 26 listopada 1998 r. w sprawie C-7/97 Bronner, Rec. s. I-7791, w którym zbadano wcześniejsze orzecznictwo (wyroki: z dnia 6 marca 1974 r. w sprawach połączonych 6/73 i 7/73 Istituto Chemioterapico Italiano i Commercial Solvents przeciwko Komisji, Rec. s. 223; z dnia 3 października 1985 r. w sprawie 311/84 CBEM, Rec. s. 3261; z dnia 6 kwietnia 1995 r. w sprawach połączonych C-241/91 P i C-242/91 P RTE i ITP przeciwko Komisji, Rec. s. I-743) i stwierdzono, że właściciel jedynego w kraju systemu roznoszenia gazet nie nadużywa pozycji dominującej, odmawiając roznoszenia gazet innego wydawcy, ponieważ istnieją inne alternatywne sposoby dystrybucji, jak poczta lub sprzedaż w sklepach i kioskach, a poza tym nie istnieją techniczne, prawne ani ekonomiczne przeszkody uniemożliwiające lub utrudniające konkurentom stworzenie własnego systemu dostarczania.

( 71 ) Zdefiniowanym w art. 2 lit. a) dyrektywy 2002/19.

( 72 ) Artykuł 2 lit. b) dyrektywy 2002/19 wyjaśnia zakres tego pojęcia.

( 73 ) F. Saracci, op. cit., s 106, oraz X. Strubel, Brèves observations sur la nature juridique du contrat d'interconnexion de réseaux de télécomunications, Lex Electronica, no 4/1998, na stronie www.lex-electronica.org.

( 74 ) Zgodnie z treścią decyzji z dnia 11 grudnia 2006 r. wydaną przez fiński Najwyższy Sąd Administracyjny.