Sprawa C‑25/05 P

August Storck KG

przeciwko

Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM)

Odwołanie – Wspólnotowy znak towarowy – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) i art. 7 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 40/94 – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Graficzny znak towarowy –Sposób przedstawienia opakowania cukierka w kolorze złotym – Charakter odróżniający

Opinia rzecznika generalnego D. Ruiza-Jaraba Colomera przedstawiona w dniu 23 marca 2006 r.

Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 22 czerwca 2006 r.

Streszczenie wyroku

1. Wspólnotowy znak towarowy – Definicja i uzyskanie wspólnotowego znaku towarowego – Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji – Znaki towarowe pozbawione charakteru odróżniającego

(rozporządzenie Rady nr 40/94, art. 7 ust. 1 lit. b))

2. Odwołanie – Zarzuty – Zwykłe powtórzenie zarzutów i argumentów podniesionych przed Sądem – Brak określenia podnoszonego naruszenia prawa – Niedopuszczalność ‑ Zakwestionowanie wykładni lub zastosowania prawa wspólnotowego dokonanych przez Sąd – Dopuszczalność

(art. 225 WE; statut Trybunału Sprawiedliwości, art. 58; regulamin Trybunału, art. 112 § 1 akapit pierwszy lit. c))

3. Wspólnotowy znak towarowy – Procedura – Badanie stanu faktycznego z urzędu

(art. 225 WE; statut Trybunału Sprawiedliwości, art. 58; rozporządzenie Rady nr 40/94, art. 74)

4. Wspólnotowy znak towarowy – Definicja i uzyskanie wspólnotowego znaku towarowego – Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji – Znaki towarowe pozbawione charakteru odróżniającego

(rozporządzenie Rady nr 40/94, art. 7 ust. 3)

5. Wspólnotowy znak towarowy – Definicja i uzyskanie wspólnotowego znaku towarowego – Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji – Znaki towarowe pozbawione charakteru odróżniającego

(rozporządzenie Rady nr 40/94, art. 7 ust. 2 i 3)

1. Kryteria oceny charakteru odróżniającego, w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, trójwymiarowych znaków towarowych, które stanowi wygląd zewnętrzny samego towaru, nie różnią się od kryteriów stosowanych do innych kategorii znaków.

Jednakże przy stosowaniu powyższych kryteriów sposób postrzegania znaku towarowego przez właściwy krąg odbiorców niekoniecznie będzie taki sam w przypadku trójwymiarowego znaku towarowego, który stanowi wygląd zewnętrzny samego towaru, jak w przypadku znaku słownego lub graficznego, którym jest oznaczenie niemające związku z wyglądem zewnętrznym towarów, dla których jest przeznaczone. W braku elementów graficznych lub słownych przeciętny konsument zwykle nie wnioskuje na temat pochodzenia towarów na podstawie ich kształtu czy kształtu ich opakowania i dlatego ustalenie istnienia charakteru odróżniającego w przypadku znaku trójwymiarowego może okazać się trudniejsze niż w przypadku znaku słownego czy graficznego.

W tych okolicznościach tylko znak, który w sposób znaczący obiega od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze i w związku z tym może pełnić podstawową funkcję wskazywania pochodzenia, nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego w rozumieniu tego przepisu.

Orzecznictwo dotyczące trójwymiarowych znaków towarowych, które stanowi wygląd zewnętrzny samego towaru, znajduje zastosowanie także wówczas, gdy zgłoszony znak towarowy jest dwuwymiarowym przedstawieniem trójwymiarowego kształtu danego towaru, ponieważ taki znak towarowy nie składa się również z oznaczenia niemającego związku z wyglądem oznaczanych nim towarów.

(por. pkt 26–29)

2. Zgodnie z art. 225 WE, art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości oraz art. 112 § 1 akapit pierwszy lit. c) regulaminu Trybunału odwołanie powinno dokładnie wskazywać zakwestionowane części wyroku, którego uchylenia odwołujący się domaga, oraz argumenty prawne, które uzasadniają to żądanie. Nie spełnia wymogów sformułowanych w tych przepisach odwołanie, które jedynie powtarza lub dosłownie odtwarza zarzuty i argumenty podniesione już przed Sądem i nie zawiera nawet argumentacji mającej na celu wskazanie naruszenia prawa, którym miałby być dotknięty zaskarżony wyrok.

Jednakże kwestie prawne rozstrzygnięte w postępowaniu w pierwszej instancji mogą być przedmiotem postępowania odwoławczego, jeżeli wnoszący odwołanie kwestionuje wykładnię lub zastosowanie prawa wspólnotowego przez Sąd. Gdyby bowiem wnoszący odwołanie nie mógł oprzeć swojego odwołania na zarzutach i argumentach, które były już przedstawione przed Sądem, postępowanie odwoławcze straciłoby w części swój sens.

(por. pkt 47, 48)

3. Zgodnie z art. 74 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego eksperci Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) a w postępowaniu odwoławczym – izby odwoławcze Urzędu obowiązani są zbadać stan faktyczny z urzędu, aby stwierdzić, czy zgłoszonego znaku towarowego dotyczą podstawy odmowy rejestracji wymienione w art. 7 tego rozporządzenia. Wynika z tego, że właściwe organy Urzędu mogą uzasadniać swoje rozstrzygnięcia okolicznościami faktycznymi, które nie zostały podniesione przez zgłaszającego znak towarowy. Przy podejmowaniu decyzji organy te są co do zasady zobowiązane zbadać, czy okoliczności takie rzeczywiście wystąpiły, obowiązek ten nie dotyczy jednak sytuacji, w których opierają się one na faktach notoryjnych. Zgłaszający wspólnotowy znak towarowy ma możliwość podważenia przed Sądem faktów notoryjnych, którymi posłużył się Urząd. Stanowisko Sądu dotyczące tego, czy dane okoliczności faktyczne należą do faktów notoryjnych stanowi ocenę okoliczności faktycznych, która – z wyjątkiem przypadków czystych błędów w ustaleniach faktycznych – nie podlega kontroli Trybunału.

(por. pkt 50–53)

4. Udział danego znaku towarowego w rynku jest istotną wskazówką przy ocenie, czy dany znak towarowy nabył charakter odróżniający w drodze używania w rozumieniu art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego. Jest tak w szczególności wtedy, gdy znak towarowy, który stanowi wygląd zewnętrzny towaru, dla którego znak jest zgłaszany, pozbawiony jest charakteru odróżniającego z uwagi na to, że nie odróżnia się dostatecznie od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze. Jest prawdopodobne, że w takich przypadkach znak towarowy nie nabędzie charakteru odróżniającego, chyba że w wyniku jego używania oznaczane nim towary będą miały znaczący udział w danym rynku.

Z tych samych względów rozmiar reklamy skierowanej na rynek danych produktów, który obrazują wydatki na reklamę poniesione w celu promocji znaku towarowego, może także stanowić istotną wskazówkę przy ocenie, czy znak ten nabył charakter odróżniający w drodze używania.

Zresztą ocena tego, czy informacje takie są konieczne do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy dany znak towarowy nabył charakter odróżniający w drodze używania jest częścią oceny okoliczności faktycznych przeprowadzanej przez organy Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) – a w razie wniesienia skargi – przez Sąd.

(por. pkt 76–78)

5. Zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, w związku z art. 7 ust. 2 tego rozporządzenia, nie rejestruje się znaków towarowych, które w części Wspólnoty pozbawione są charakteru odróżniającego.

Ponadto zgodnie z art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 ust. 1 lit. b) nie ma zastosowania, jeżeli w następstwie używania znak towarowy uzyskał charakter odróżniający w odniesieniu do towarów lub usług, dla których występuje się o rejestrację.

Wynika z tego, że znak towarowy może być zarejestrowany na podstawie art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 tylko wówczas, gdy wykazane zostanie, iż znak ten nabył w drodze używania charakter odróżniający w tej części Wspólnoty, w której początkowo nie miał charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b). Częścią Wspólnoty, o której mowa w art. 7 ust. 2, może być jedno państwo członkowskie.

(por. pkt 81–83)

WYROK TRYBUNAŁU (pierwsza izba)

z dnia 22 czerwca 2006 r. ( )

Odwołanie – Wspólnotowy znak towarowy – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) i art. 7 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 40/94 – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Graficzny znak towarowy – Sposób przedstawienia opakowania cukierka w kolorze złotym – Charakter odróżniający

W sprawie C‑25/05 P

mającej za przedmiot odwołanie w trybie art. 56 Statutu Trybunału Sprawiedliwości, wniesione w dniu 24 stycznia 2005 r.,

August Storck KG, z siedzibą w Berlinie (Niemcy), reprezentowana przez I. Rohr, H. Wrage-Molkenthin i T. Rehera, Rechtsanwälte,

strona skarżąca,

w której drugą stroną jest:

Urząd Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), reprezentowany przez G. Schneidera, działającego w charakterze pełnomocnika,

strona pozwana w pierwszej instancji,

TRYBUNAŁ (pierwsza izba),

w składzie: P. Jann, prezes izby, N. Colneric, J. N. Cunha Rodrigues, M. Ilešič (sprawozdawca) i E. Levits, sędziowie,

rzecznik generalny: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

sekretarz: B. Fülöp, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 16 lutego 2006 r.,

po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 23 marca 2006 r.,

wydaje następujący

Wyrok

1 Wnosząca odwołanie August Storck KG domaga się uchylenia wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich (czwarta izba) z dnia 10 listopada 2004 r. w sprawie T‑402/02 Storck przeciwko OHIM (kształt papierka od cukierka) Zb.Orz. str. II‑3849, zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”, w którym Sąd ten oddalił skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Drugiej Izby Odwoławczej Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) z dnia 18 października 2002 r. (sprawa R 256/2001-2) (zwanej dalej „sporną decyzją”), odmawiającej rejestracji graficznego znaku towarowego stanowiącego sposób przedstawienia zwiniętego opakowania cukierka (kształt papierka od cukierka) w złotym kolorze.

Ramy prawne

2 Rozporządzenie Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, str. 1), w art. 7 zatytułowanym „Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji”, stanowi:

„1. Nie są rejestrowane:

[…]

b) znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru;

[…]

2. Ustęp 1 stosuje się bez względu na fakt, że podstawy odmowy rejestracji istnieją tylko w części Wspólnoty.

3. Ustęp 1 lit. b), c) i d) nie ma zastosowania, jeżeli w następstwie używania znak towarowy uzyskał charakter odróżniający w odniesieniu do towarów lub usług, dla których występuje się o rejestrację”.

3 Artykuł 73 rozporządzenia nr 40/94, zatytułowany „Uzasadnienie decyzji”, stanowi:

„Decyzje [OHIM] zawierają określenie przyczyn, na których są oparte. Decyzje opierają się wyłącznie na przyczynach lub materiale dowodowym, co do których strony zainteresowane miały możliwość przedstawiania swoich uwag”.

4 Artykuł 74 ust. 1. rozporządzenia nr 40/94, zatytułowany „Badanie przez Urząd stanu faktycznego z urzędu”, stanowi:

„W trakcie postępowania [OHIM] bada stan faktyczny z urzędu; jednakże w postępowaniu odnoszącym się do względnych podstaw odmowy rejestracji Urząd ogranicza się w tym badaniu do stanu faktycznego, dowodów i argumentów przedstawionych przez strony oraz poszukiwanego zadośćuczynienia”.

Okoliczności powstania sporu

5 W dniu 30 marca 1998 r., na podstawie rozporządzenia nr 40/94, wnosząca odwołanie dokonała zgłoszenia do OHIM, celem rejestracji w charakterze wspólnotowego znaku towarowego, przedstawionego poniżej graficznego znaku towarowego, będącego dwuwymiarowym, perspektywicznym przedstawieniem cukierka zawiniętego w zwinięte opakowanie (kształt papierka od cukierka) w złotym kolorze:

6 Towary objęte zgłoszeniem to „cukierki” należące do klasy 30 Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., zmienionego i zrewidowanego.

7 Decyzją z dnia 19 stycznia 2001 r. ekspert odrzucił zgłoszenie na tej podstawie, że zgłoszony znak towarowy pozbawiony jest charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 i nie uzyskał on charakteru odróżniającego w następstwie używania w rozumieniu ust. 3 tego artykułu.

8 Sporną decyzją Druga Izba Odwoławcza OHIM utrzymała decyzję eksperta w mocy. Jeśli chodzi o charakter odróżniający ab initio Izba Odwoławcza stwierdziła w szczególności, że złoty kolor występujący w graficznym przedstawieniu zgłoszonego znaku towarowego jest często wykorzystywany w handlu do pakowania cukierków. Ponadto uznała ona, że przedłożone przez wnoszącą odwołanie dokumenty nie stanowią dowodu na to, iż w następstwie używania znak ten uzyskał charakter odróżniający w odniesieniu do cukierków, a w szczególności do cukierków karmelowych.

Postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok

9 Wnosząca odwołanie wystąpiła do Sądu ze skargą o stwierdzenie nieważności spornej decyzji, którą oparła na czterech zarzutach.

10 Odnośnie do zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94, Sąd przychylił się w pkt 55–62 zaskarżonego wyroku do stanowiska Izby Odwoławczej, która uznała, że zgłoszony znak towarowy pozbawiony jest charakteru odróżniającego w rozumieniu tego przepisu, podając następujące uzasadnienie:

„55 Należy stwierdzić, że Izba Odwoławcza nie naruszyła prawa, uznając, że „konfiguracja omawianego znaku towarowego (zwinięte opakowanie koloru jasnobrązowego lub złotego) nie wyróżnia się znacząco spośród konfiguracji zwyczajowo używanych w obrocie” (pkt 14 [spornej] decyzji).

56 Izba Odwoławcza w pkt 15 zaskarżonej decyzji słusznie bowiem stwierdziła, że kształt spornego opakowania stanowi „normalny i tradycyjny kształt opakowania cukierków” i że możemy znaleźć „na rynku dużą ilość cukierków opakowanych w ten sposób”. To samo dotyczy koloru omawianego opakowania, a mianowicie jasnobrązowego (karmelowego) lub jak to wynika z graficznego przedstawienia zgłoszonego znaku towarowego, złotego lub zawierającego ton złotego. Kolory te same w sobie nie są niezwykłe i nierzadko są używane do opakowań cukierków, jak słusznie wskazała Izba Odwoławcza w pkt 16 zaskarżonej decyzji. A zatem Izba Odwoławcza zgodnie z prawem stwierdziła w pkt 18 zaskarżonej decyzji, że w niniejszej sprawie przeciętny konsument postrzegałby znak towarowy nie jako będący sam w sobie wskazówką pochodzenia handlowego towaru, ale jako będący ni mniej, ni więcej, tylko opakowaniem cukierka […]

57 W konsekwencji cechy kombinacji kształtu i koloru zgłoszonego znaku towarowego nie są wystarczająco różne od cech innych podstawowych kształtów używanych często dla opakowań cukierków lub karmelków, a zatem kombinacja ta nie zostanie zapamiętana przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka pochodzenia handlowego. Zwinięte opakowanie (kształt papierka od cukierka) w swym jasnobrązowym lub złotym kolorze nie odróżnia się bowiem znacząco od opakowań omawianych towarów (cukierków, karmelków) stosowanych powszechnie w obrocie, kojarzonych w sposób naturalny z typowym kształtem opakowania wspomnianych towarów.

[…]

60 […] zgodnie z interesem publicznym stanowiącym źródło bezwzględnej podstawy odmowy rejestracji przewidzianej w art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 Izba Odwoławcza miała podstawy, by w pkt 19 i 20 [spornej] decyzji wskazać na prawdopodobieństwo monopolizacji omawianego opakowania cukierków, skoro analiza zdawała się potwierdzać, że opakowanie to pozbawione jest charakteru odróżniającego dla tych towarów

[…]

62 Z ogółu powyższych rozważań wynika, że zgłoszony znak towarowy, tak jak jest on postrzegany przez właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta, nie pozwala na indywidualizację omawianych towarów i odróżnienie ich od towarów mających inne pochodzenie handlowe. A zatem znak ten pozbawiony jest charakteru odróżniającego w odniesieniu do tych towarów.”

11 Odnośnie do zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94, Sąd stwierdził w pkt 82–89 zaskarżonego wyroku, że skarżąca nie wykazała, by zgłoszony znak towarowy nabył charakter odróżniający w wyniku używania na terenie całej Wspólnoty, w rozumieniu tego przepisu, w szczególności z następujących powodów:

„82 Przede wszystkim Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, że argumentacja skarżącej oparta na liczbach sprzedaży omawianych towarów we Wspólnocie w latach 1994–1998 nie jest w stanie dowieść w niniejszym przypadku, że zgłoszony znak towarowy uzyskał charakter odróżniający w następstwie jego używania.

83 W pkt 25 [spornej] decyzji Izba Odwoławcza zgodnie z prawem stwierdziła, że omawiane liczby nie pozwalają na oszacowanie posiadanego przez skarżącą z uwagi na zgłoszony znak towarowy udziału w relewantnym rynku. Pomimo informacji dotyczących liczby jednostek i ton sprzedanych cukierków w rozpatrywanym opakowaniu, wynikających z przedstawionych danych, »realistyczna ocena siły rynkowej [skarżącej] pozostaje niemożliwa wobec braku danych dotyczących łącznej wielkości rynku omawianych towarów i oszacowania sprzedaży przedsiębiorstw konkurencyjnych, z którymi można porównać liczby skarżącej«. […]

84 Równie słusznie Izba Odwoławcza stwierdziła, że problemy tego samego typu co w przypadku wspomnianych powyżej liczb sprzedaży występują także w przypadku wydatków poniesionych przez skarżącą na reklamę. A zatem w pkt 26 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przedłożone przez skarżącą informacje dotyczące omawianych wydatków nie były zbyt użyteczne, ponieważ »żaden z dowodów nie pozwalał na wyrobienie sobie opinii na temat rozmiaru wydatków reklamowych na rynku omawianych towarów«. […] W konsekwencji owe materiały reklamowe nie mogą stanowić dowodu na to, że właściwy krąg odbiorców postrzega wspomniany znak towarowy jako wskazówkę pochodzenia handlowego omawianych towarów […]

85 Ponadto jak stwierdziła w tym samym punkcie [spornej] decyzji Izba Odwoławcza, „w wielu państwach członkowskich Unii Europejskiej” omawiane wydatki wcale nie były wysokie, dodając, »że w odniesieniu do pewnych państw członkowskich dane te nie zostały w ogóle wskazane«. W istocie w żadnym roku rozważanego okresu (1994–1998) wspomniane wydatki nie obejmowały wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej.

86 […]należy stwierdzić, że w odniesieniu do zgłoszonego znaku towarowego bezwzględna podstawa odmowy rejestracji przewidziana w art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 zaistniała na terenie całej Wspólnoty. Wobec tego również na terenie całej Wspólnoty znak ten musi uzyskać charakter odróżniający w następstwie używania, aby podlegać rejestracji na podstawie art. 7 ust. 3 wspomnianego rozporządzenia […]

87 W tych okolicznościach wspomniane wydatki na reklamę nie mogą w żadnym razie stanowić dowodu na to, że w całej Wspólnocie w latach 1994–1998 właściwy krąg odbiorców postrzegał zgłoszony znak towarowy jako wskazówkę pochodzenia handlowego omawianych towarów.

[…]”

12 Odnośnie do zarzutu trzeciego, dotyczącego naruszenia art. 74 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 40/94, Sąd stwierdził, że Izba Odwoławcza nie naruszyła tego przepisu z następujących powodów, zawartych w pkt 58 zaskarżonego wyroku, w którym odwołano się do pkt 95 tego wyroku:

„Zawarte w […] [spornej] decyzji odwołanie do przyjętych praktyk w obrocie cukierkami lub karmelkami, bez podania konkretnych przykładów, nie podważa oceny Izby Odwoławczej w zakresie braku samoistnego charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego. Stwierdzając, że kombinacja kształtu i koloru zgłoszonego znaku towarowego nie jest niezwykła w obrocie, Izba Odwoławcza oparła swe badanie co do istoty na faktach wynikających z doświadczenia życiowego czerpanego ogólnie ze sprzedaży towarów powszechnego użytku, takich jak cukierki lub karmelki, które to fakty mogą być przypuszczalnie znane wszystkim, a w szczególności konsumentom tych towarów […]”.

13 Wreszcie, jeśli chodzi o zarzut czwarty, dotyczący naruszenia art. 73 rozporzadzenia nr 40/94, w pkt 103–105 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził w szczególności, że nie można zarzucić Izbie Odwoławczej, iż wydała ona decyzję w oparciu o okoliczności, w sprawie których odwołująca się nie mogła przedstawić swojego stanowiska, albowiem już w decyzji eksperta stwierdzone zostało, że „dane dotyczące obrotu skarżącej nie pozwalają wnioskować, że konsument rozpoznaje cukierki po ich opakowaniu i kojarzy je z jednym przedsiębiorstwem” oraz że „wobec braku liczb porównawczych dotyczących konkurencyjnych przedsiębiorstw lub danych dotyczących całego rynku nie można dokonać oceny danych dotyczących obrotu”.

Odwołanie

14 W odwołaniu, uzasadnionym czterema zarzutami, wnosząca odwołanie zwraca się do Trybunału o:

– uchylenie zaskarżonego wyroku;

– wydanie orzeczenia ostatecznego w sprawie i uwzględnienie żądań przedstawionych w postępowaniu w pierwszej instancji;

– ewentualnie, przekazanie sprawy Sądowi do ponownego rozpoznania;

– obciążenie OHIM kosztami postępowania;

15 OHIM wnosi do Trybunału o oddalenie odwołania i obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania.

W przedmiocie zarzutu pierwszego

Argumentacja stron

16 W treści pierwszego zarzutu, który składa się z trzech części, wnosząca odwołanie wskazuje na naruszenie przez Sąd art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94.

17 Twierdzi ona po pierwsze, że w pkt 55 zaskarżonego wyroku Sąd niesłusznie stwierdził, iż uznanie istnienia charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego uzależnione jest od tego, czy znak ten różni się zasadniczo od sposobów przedstawiania opakowań cukierka występujących zwykle w obrocie. W ten sposób Sąd posłużył się surowszymi kryteriami oceny występowania charakteru odróżniającego niż zwykle stosowane.

18 Sąd niesłusznie także nałożył wymóg, by zgłoszony znak towarowy odróżniał się znacząco od podobnych znaków towarowych mogących występować w sektorze słodyczy.

19 Zdaniem odwołującej się okoliczność, że omawiane towary mogłyby być mylone z towarami innego pochodzenia, ma znaczenie jedynie w postępowaniu w sprawie sprzeciwu, którego podstawę stanowi prawdopodobieństwo pomylenia zgłoszonego znaku towarowego z innym znakiem wcześniejszym.

20 Po drugie skarżąca podnosi, że Sąd naruszył prawo również w ten sposób, że aby uzasadnić swoje stanowisko o braku charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego, w pkt 60 zaskarżonego wyroku oparł się na „prawdopodobieństw[ie] monopolizacji omawianego opakowania dla cukierków”. Zdaniem odwołującej się przy analizie zgłoszenia pod kątem art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 nie ma potrzeby brania pod uwagę ewentualnej konieczności umożliwienia swobodnego używania oznaczenia.

21 Wreszcie, odwołująca się twierdzi, że Izba Odwoławcza i Sąd nie zbadały, czy zgłoszony znak towarowy sam w sobie posiada minimum charakteru odróżniającego, niezależnie od podobnych sposobów przedstawienia opakowań cukierka występujących na rynku. Odwołująca się uważa, że gdyby Sąd takiego badania dokonał, doszedłby do przekonania, że znak ten nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego.

22 W odpowiedzi OHIM stwierdza po pierwsze, że Sąd nie poddał zgłoszonego znaku towarowego wymogowi spełnienia bardziej surowych kryteriów niż zwykle stosowane, lecz zastosował się do jednolitego orzecznictwa, zgodnie z którym konieczne jest, by kształt towaru zgłoszonego do rejestracji jako znaku towarowego odróżniał się znacząco od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze. Orzecznictwo to, które dotyczy trójwymiarowych znaków towarowych należy stosować także wówczas, gdy – jak w sprawie niniejszej – zgłoszony znak towarowy jest dwuwymiarowym przedstawieniem trójwymiarowego kształtu danego towaru.

23 Po drugie OHIM twierdzi, że Sąd wcale nie uzasadnił swojego rozstrzygnięcia o niewystępowaniu charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego prawdopodobieństwem monopolizacji.

24 Wreszcie, OHIM uważa, że zarzut, zgodnie z którym Sąd powinien był stwierdzić, iż zgłoszony znak towarowy ma charakter odróżniający, zmierza do zakwestionowania dokonanej oceny okoliczności faktycznych, a zatem jest niedopuszczalny w ramach postępowania odwoławczego.

Ocena Trybunału

25 Jeśli chodzi o pierwszą część pierwszego zarzutu, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem charakter odróżniający znaku towarowego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 należy oceniać biorąc pod uwagę, po pierwsze, towary lub usługi, o których mowa w zgłoszeniu, a po drugie, sposób postrzegania go przez właściwy krąg odbiorców, który składa się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów tych towarów lub usług (zob. w szczególności wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawach połączonych C‑456/01 P i C‑457/01 P Henkel przeciwko OHIM, Rec. str. I‑5089, pkt 35 oraz z dnia 12 stycznia 2006 r. w sprawie C‑173/04 P Deutsche SiSi-Werke przeciwko OHIM, Zb.Orz. str. I‑551, pkt 25).

26 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem kryteria oceny charakteru odróżniającego trójwymiarowych znaków towarowych, które stanowi wygląd zewnętrzny samego towaru, nie różnią się od kryteriów stosowanych do innych kategorii znaków (ww. wyrok w sprawie Henkel przeciwko OHIM, pkt 38, wyrok z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C‑136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, Zb. Orz. str. I‑9165, pkt 30 oraz ww. wyrok w sprawie Deutsche SiSi-Werke przeciwko OHIM, pkt 27).

27 Jednakże, przy stosowaniu powyższych kryteriów, sposób postrzegania znaku towarowego przez właściwy krąg odbiorców niekoniecznie będzie taki sam w przypadku trójwymiarowego znaku towarowego, który stanowi wygląd zewnętrzny towaru jak w przypadku, znaku słownego lub graficznego, którym jest oznaczenie niemające związku z wyglądem zewnętrznym towarów, dla których jest przeznaczone. W braku elementów graficznych lub słownych, przeciętny konsument zwykle nie wnioskuje na temat pochodzenia towarów na podstawie ich kształtu czy kształtu ich opakowania i dlatego ustalenie istnienia charakteru odróżniającego w przypadku znaku trójwymiarowego może okazać się trudniejsze niż w przypadku znaku słownego czy graficznego (zob. w szczególności ww. wyroki w sprawie Henkel przeciwko OHIM, pkt 38, w sprawie Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 30 oraz w sprawie Deutsche SiSi-Werke przeciwko OHIM, pkt 28).

28 W tych okolicznościach tylko znak, który w sposób znaczący obiega od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze i w związku z tym może pełnić podstawową funkcję wskazywania pochodzenia nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 (zob. w szczególności ww. wyroki w sprawach Henkel przeciwko OHIM, pkt 39, Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 31 oraz Deutsche SiSi-Werke przeciwko OHIM, pkt 31).

29 Orzecznictwo dotyczące trójwymiarowych znaków towarowych, które stanowi wygląd zewnętrzny samego towaru znajduje zastosowanie także wówczas, gdy – jak w sprawie niniejszej – zgłoszony znak towarowy jest dwuwymiarowym przedstawieniem trójwymiarowego kształtu danego towaru. Również w takim przypadku znaku towarowego nie stanowi oznaczenie niemające związku z wyglądem oznaczanych nim towarów.

30 Dlatego Sąd słusznie wziął pod uwagę powszechnie stosowane w obrocie kształty i kolory opakowań cukierka przy badaniu, czy zgłoszony znak pozbawiony jest charakteru odróżniającego.

31 W pkt 55 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że „Izba Odwoławcza nie popełniła błędu co do prawa, uznając, że »konfiguracja omawianego znaku towarowego […] nie wyróżnia się znacząco spośród innych zwyczajowo używanych w obrocie«”, zaś w pkt 57 tego wyroku, że omawiane opakowanie „nie odróżnia się […] wystarczająco” od opakowań cukierka i karmelka używanych powszechnie w obrocie. Ponieważ wymóg fundamentalnej czy istotnej różnicy ma charakter dalej idący od przesłanki zwykłego odbiegania w sposób znaczący, która – zgodnie z orzecznictwem przywołanym w pkt 28 niniejszego wyroku – musi wystąpić, Sąd naruszyłby prawo, gdyby uzależnił uznanie odróżniającego charakteru zgłoszonego znaku od spełnienia tego wymogu.

32 Tak jednak się nie stało. Z pkt 56 i 57 zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd – podtrzymawszy w szczególności poczynione przez Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne – uznał, że postać omawianego opakowania jest zwykłą, tradycyjną postacią opakowania cukierka, że na rynku występują liczne cukierki opakowane w ten sposób, że złoty kolor opakowania cukierka nie jest sam w sobie ani nietypowy, ani rzadki, że cechy połączenia kształtu i koloru w zgłoszonym znaku towarowym nie odbiegają dostatecznie od cech podstawowych kształtów używanych często jako opakowanie cukierka i że omawiane opakowanie w sposób naturalny przychodzi na myśl jako typowa postać opakowania towaru tego rodzaju.

33 Na podstawie powyższych stwierdzeń Sąd słusznie ustalił, że zgłoszony znak towarowy nie odbiega w sposób znaczący od normy lub zwyczajów przyjętych na rynku cukierków. Zatem dochodząc do wniosku, że znak ten pozbawiony jest charakteru odróżniającego, Sąd nie popełnił błędu.

34 Jeśli chodzi o podnoszony przez wnoszącą odwołanie zarzut, że Sąd nałożył wymóg, aby zgłoszony znak towarowy odróżniał się istotnie od podobnych znaków towarowych, mogących występować na rynku cukierków, opiera się on na błędnej interpretacji zaskarżonego wyroku, ponieważ Sąd nie badał wcale, czy inne znaki używane dla tego rodzaju towarów są identyczne lub podobne do zgłoszonego znaku towarowego.

35 Pierwszą część zarzutu pierwszego należy zatem oddalić jako bezzasadną.

36 Jeśli chodzi o drugą część zarzutu pierwszego, wystarczy stwierdzić, że stanowisko Sądu, zgodnie z którym zgłoszonemu znakowi towarowemu brak jest charakteru odróżniającego, nie było podyktowane ryzykiem zmonopolizowania omawianego opakowania cukierka. W pkt 60 zaskarżonego wyroku Sąd ograniczył się do wskazania, że ryzyko to potwierdza zawarte w pkt 53–57 tego wyroku stwierdzenie o braku charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego.

37 W związku z powyższym tę część zarzutu należy oddalić jako bezzasadną.

38 Wreszcie, jeśli chodzi o ostatnią część zarzutu pierwszego, należy stwierdzić po pierwsze, że – jak wynika z pkt 30 niniejszego wyroku – Sąd prawidłowo wziął pod uwagę sposoby przedstawiania opakowań cukierka powszechnie używane w obrocie przy dokonywaniu oceny charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego.

39 Po drugie, omawiana część zarzutu, w której zarzuca się Sądowi, że niesłusznie uznał on, iż zgłoszony znak pozbawiony jest charakteru odróżniającego, ma w istocie na celu skłonienie Trybunału, aby swoją oceną okoliczności faktycznych zastąpił ocenę dokonaną przez Sąd.

40 Stwierdzenia Sądu zawarte w pkt 56 i 57 zaskarżonego wyroku i powtórzone w pkt 32 niniejszego wyroku stanowią ocenę okoliczności faktycznych. Tymczasem, zgodnie z art. 225 ust. 1 WE oraz art. 58 akapit pierwszy Statutu Trybunału Sprawiedliwości, odwołanie należy ograniczyć do kwestii prawnych. Dlatego też jedynie Sąd uprawniony jest do wskazywania istotnych okoliczności faktycznych i dokonywania ich oceny, a także do dokonywania oceny dowodów. Ocena tych faktów i dowodów nie stanowi – z wyjątkiem przypadków czystych błędów w ustaleniach faktycznych – kwestii prawnej, poddanej kontroli Trybunału w postępowaniu odwoławczym (zob. w szczególności wyroki z dnia 19 września 2002 r. w sprawie C‑104/00 P DKV przeciwko OHIM, Rec. str. I‑7561, pkt 22 oraz ww. wyrok w sprawie Deutsche SiSi-Werke przeciwko OHIM, pkt 35).

41 Z uwagi na to, że w niniejszej sprawie nie zarzucono czystego błędu w ustaleniach faktycznych, ani czystego błędu w ocenie materiału dowodowego, ostatnią część zarzutu pierwszego należy w części odrzucić jako niedopuszczalną, a w części oddalić jako bezzasadną. Zarzut ten podlega zatem oddaleniu w całości.

W przedmiocie zarzutu drugiego

Argumentacja stron

42 Poprzez drugi zarzut wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi naruszenie w pkt 55–58 zaskarżonego wyroku art. 74 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94, zgodnie z którym to OHIM bada stan faktyczny z urzędu.

43 Z przepisu tego wynika jej zdaniem, że Izba Odwoławcza nie powinna była ograniczyć się do przedstawienia dokonanej przez nią subiektywnej oceny sytuacji na rynku. W ocenie wnoszącej odwołanie, aby móc stwierdzić, że zgłoszony znak towarowy jest „typowy”, Izba Odwoławcza obowiązana była przeprowadzić postępowanie dowodowe i przedstawić konkretne przykłady opakowań o wyglądzie rzekomo identycznym ze zgłoszonym znakiem towarowym, które jej zdaniem występują. W związku z tym, że Izba Odwoławcza nie wskazała o jakie opakowania chodzi, wnosząca odwołanie nie miała możności zakwestionowania tych przykładów.

44 Stwierdzając w pkt 58 zaskarżonego wyroku, że Izba Odwoławcza mogła oprzeć swoje rozstrzygnięcie na faktach powszechnie znanych i przychylając się do stwierdzeń tej izby, które nie były poparte dowodami, Sąd naruszył art. 74 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94, który nakłada na OHIM obowiązek ustalenia stanu faktycznego.

45 OHIM twierdzi przede wszystkim, że zarzut drugi jest niedopuszczalny, jako że wnosząca odwołanie ograniczyła się do powtórzenia dosłownej treści zarzutu, który był już przedstawiany Sądowi i został przezeń oddalony, nie wdając się w polemikę z rozstrzygnięciem Sądu.

46 OHIM twierdzi dodatkowo, że zarzut ten jest bezzasadny. Jego zdaniem art. 74 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94 nakłada na OHIM jedynie obowiązek zbadania stanu faktycznego i nie wymaga, by wszystkie ustalenia faktyczne były przez OHIM poparte konkretnymi dowodami.

Ocena Trybunału

47 Zgodnie z art. 225 WE, art. 58 akapit pierwszy Statutu Trybunału Sprawiedliwości oraz art. 112 § 1 akapit pierwszy lit. c) regulaminu Trybunału – odwołanie powinno dokładnie wskazywać zakwestionowane części wyroku, którego uchylenia odwołujący się domaga oraz argumenty prawne, które uzasadniają to żądanie. Nie spełnia wymogów sformułowanych w tych przepisach odwołanie, które jedynie powtarza lub dosłownie odtwarza zarzuty i argumenty podniesione już przed Sądem i nie zawiera nawet argumentacji mającej na celu wskazanie naruszenia prawa, którym miałby być dotknięty zaskarżony wyrok (zob. w szczególności wyroki: z dnia 4 lipca 2000 r. w sprawie C‑352/98 P Bergaderm i Goupil przeciwko Komisji, Rec. str. I‑5291, pkt 34 i 35, a także z dnia 7 lipca 2005 r. w sprawie C‑208/03 P Le Pen przeciwko Parlamentowi, Rec. str. I‑6051, pkt 39).

48 Jednakże kwestie prawne rozstrzygnięte w postępowaniu w pierwszej instancji mogą być przedmiotem postępowania odwoławczego, jeżeli wnoszący odwołanie kwestionuje wykładnię lub zastosowanie prawa wspólnotowego przez Sąd. Gdyby bowiem wnoszący odwołanie nie mógł oprzeć swojego odwołania na zarzutach i argumentach, które były już przedstawione przed Sądem, postępowanie odwoławcze straciłoby w części swój sens (zob. w szczególności wyrok z dnia 6 marca 2003 r. w sprawie C‑41/00 P Interporc przeciwko Komisji, Rec. str. I‑2125 pkt 17 oraz ww. wyrok w sprawie Le Pen przeciwko Parlamentowi, pkt 40).

49 Tymczasem poprzez drugi zarzut podważona została dokonana przez Sąd wykładnia art. 74 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94, przy pomocy której Sąd oddalił zawarty w ramach pierwszego zarzutu podniesionego w pierwszej instancji argument dotyczący braku konkretnych przykładów, które mogłyby stanowić podstawę stwierdzeń Izby Odwoławczej o typowym wyglądzie omawianego opakowania. Zarzut ten należy zatem uznać za niedopuszczalny.

50 Jeśli zaś chodzi o zasadność tego zarzutu, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 74 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94 eksperci OHIM, a w postępowaniu odwoławczym – izby odwoławcze OHIM, obowiązani są zbadać stan faktyczny z urzędu, aby stwierdzić, czy zgłoszonego znaku towarowego dotyczą podstawy odmowy rejestracji wymienione w art. 7 tego rozporządzenia. Wynika z tego, że właściwe organy OHIM mogą uzasadniać swoje rozstrzygnięcia okolicznościami faktycznymi, które nie zostały podniesione przez zgłaszającego znak towarowy.

51 Przy podejmowaniu decyzji organy te są co do zasady zobowiązane zbadać, czy okoliczności takie rzeczywiście wystąpiły, obowiązek ten nie dotyczy jednak sytuacji, w których opierają się one na faktach notoryjnych.

52 Należy podkreślić, że zgłaszający wspólnotowy znak towarowy ma możliwość podważenia przed Sądem faktów notoryjnych, którymi posłużył się OHIM.

53 Stanowisko Sądu dotyczące tego, czy dane okoliczności faktyczne, na których Izba Odwoławcza OHIM oparła swoją decyzję, należą do faktów notoryjnych stanowi ocenę okoliczności faktycznych, która – z wyjątkiem przypadków czystych błędów w ustaleniach faktycznych – nie podlega kontroli Trybunału.

54 Dlatego też Sąd prawidłowo uznał w pkt 58 i 95 zaskarżonego wyroku, że Izba Odwoławcza mogła zasadnie oprzeć swoje rozstrzygnięcie, zgodnie z którym omawiane opakowanie nie jest opakowaniem nietypowym w handlu – na okolicznościach faktycznych wynikających z praktycznego doświadczenia, nabytego w związku z obecnością słodyczy na rynku. Wiedzę o tych okolicznościach może posiąść każdy, w szczególności zaś konsumenci słodyczy, a Izba Odwoławcza nie ma obowiązku przedstawiania konkretnych przykładów.

55 Z powyższych rozważań wynika, że zarzut drugi należy także oddalić jako bezzasadny.

W przedmiocie zarzutu trzeciego

Argumentacja stron

56 Podnosząc zarzut trzeci, wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd naruszył art. 73 rozporządzenia nr 40/94, na mocy którego decyzje OHIM opierają się wyłącznie na przyczynach lub materiale dowodowym, co do których strony zainteresowane miały możliwość przedstawiania swoich uwag.

57 Wobec nieprzedstawienia przez Izbę Odwoławczą opakowań cukierka rzekomo podobnych do zgłoszonego znaku, wnosząca odwołanie na żadnym etapie postępowania nie mogła zająć stanowiska w tej kwestii i została w ten sposób pozbawiona między innymi możliwości wykazania, że opakowania te odznaczają się w rzeczywistości zasadniczymi różnicami w stosunku do zgłoszonego znaku. Zdaniem wnoszącej odwołanie w ten sposób naruszone zostało przysługujące jej prawo do przedstawienia swojego stanowiska.

58 Dlatego też Sąd, stwierdzając w pkt 58 zaskarżonego wyroku, że Izba Odwoławcza nie miała obowiązku przedstawienia konkretnych dowodów na istnienie opakowań cukierka podobnych do zgłoszonego znaku towarowego i opierając zawarte w zaskarżonym wyroku rozstrzygnięcie na twierdzeniach, co do których odwołująca się nie miała możliwości przedstawienia swojego stanowiska, naruszył art. 73 rozporządzenia nr 40/94.

59 W odpowiedzi OHIM twierdzi, że zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. Podnosi on po pierwsze, że Izba Odwoławcza przeanalizowała argumenty odwołującej się, lecz że się z nimi nie zgodziła. Po drugie, skoro odwołująca się przyznaje, że kwestia typowych form opakowań cukierka była poruszona w jej skardze do Sądu Pierwszej Instancji, nie może ona jednocześnie twierdzić, że nie miała możliwości zajęcia stanowiska w kwestii tego, w jaki sposób Izba Odwoławcza oceniła rynek tych opakowań.

Ocena Trybunału

60 Należy stwierdzić po pierwsze, że w zakresie, w jakim w zarzucie trzecim odwołania stwierdza się, iż Sąd naruszył art. 73 rozporządzenia nr 40/94 w ten sposób, że nie stwierdził nieważności zaskarżonej decyzji jako opartej na okolicznościach, co do których odwołująca się nie miała możliwości przedstawienia swojego stanowiska, zarzut ten należy uznać za niedopuszczalny.

61 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zezwolenie stronie na podniesienie po raz pierwszy przed Trybunałem zarzutu, którego nie podniosła ona przed Sądem Pierwszej Instancji, pozwoliłoby jej wnieść do Trybunału, którego właściwość w zakresie odwołań jest ograniczona, odwołanie szersze niż skarga wniesiona do Sądu Pierwszej Instancji. W ramach odwołania właściwość Trybunału jest ograniczona do oceny kwestii prawnych zawartych w rozstrzygnięciu, które zostało wydane w odpowiedzi na zarzuty przedstawione przed Sądem Pierwszej Instancji (zob. w szczególności wyrok z dnia 11 listopada 2004 r. w sprawach połączonych C‑186/02 P i C‑188/02 P Ramondín i inni przeciwko Komisji, Rec. str. I‑10653, pkt 60).

62 Chociaż w postępowaniu przed Sądem odwołująca się twierdziła, że Izba Odwoławcza nie wykazała prawdziwości swojego twierdzenia, zgodnie z którym sporne opakowanie jest opakowaniem typowym, to jednak zarzut ten podniosła ona jedynie po to, by wykazać naruszenie art. 74 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94.

63 Po drugie, w zakresie dotyczącym naruszenia przez Sąd także art. 73 rozporządzenia nr 40/94, z uwagi na jego własne niczym nie poparte twierdzenia, powyższy zarzut jest bezzasadny.

64 Obowiązek zastosowania tych przepisów dotyczy postępowania w przedmiocie rozpatrywania przez organy OHIM wniosków o rejestrację znaków towarowych. Nie dotyczy on natomiast postępowania przed Sądem, które regulowane jest w Statucie Trybunału Sprawiedliwości i w regulaminie Sądu.

65 Zresztą wnosząca odwołanie miała możliwość kwestionowania przed Sądem twierdzenia Izby Odwoławczej, zgodnie z którym sporne opakowanie nie odróżnia się w sposób istotny od licznych innych opakowań powszechnie używanych na rynku słodyczy, a więc przysługujące jej prawo do obrony, a w szczególności prawo do przedstawienia swojego stanowiska, było w tym postępowaniu przestrzegane.

66 W związku z tym zarzut trzeci należy w części odrzucić jako niedopuszczalny, a w części oddalić jako bezzasadny.

W przedmiocie zarzutu czwartego

Argumentacja stron

67 Podnosząc czwarty zarzut, który dzieli się na dwie części, wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd naruszył art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94, poddając dowód uzyskania przez zgłoszony znak towarowy charakteru odróżniającego w następstwie używania spełnieniu błędnych wymagań.

68 Po pierwsze wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd nieprawidłowo stwierdził w pkt 83 i 84 zaskarżonego wyroku, że dane liczbowe dotyczące sprzedaży towarów oznaczonych zgłoszonym znakiem towarowym oraz kosztów reklamy mającej na celu promocję tego znaku towarowego nie pozwalają uznać, że znak ten nabył charakter odróżniający w drodze używania, z uwagi na brak danych dotyczących udziału w rynku słodyczy oraz udziału w wydatkach na reklamę skierowaną na rynek, którego dotyczą przedstawione dane liczbowe.

69 W ocenie skarżącej na to, czy dany znak towarowy jest znany odbiorcom, nie ma wpływu brak innych, bardziej znanych znaków towarowych. Czynnikiem decydującym jest rozprowadzenie dostatecznie dużej ilości towarów na rynku w długim okresie, dzięki czemu klienci stykają się z tym znakiem towarowym. Dlatego też zajmowana przez zgłoszony znak towarowy część rynku nie ma, zdaniem odwołującej się, znaczenia przy ocenie, czy znak ten nabył charakter odróżniający w drodze używania, jeśli zostanie wykazane, że znak ten jest szeroko rozpowszechniony i występował w dużych ilościach w długim okresie. Odwołująca się uważa, że przedstawione przez nią dane liczbowe stanowią dowód na to, że tak właśnie było.

70 Odwołująca się twierdzi po drugie, że Sąd nieprawidłowo stwierdził w pkt 85–87 zaskarżonego wyroku, iż dowód uzyskania przez zgłoszony znak towarowy charakteru odróżniającego w drodze używania powinien dotyczyć wszystkich krajów członkowskich Unii.

71 W ocenie odwołującej się wymóg przedstawienia dowodu używania zgłoszonego znaku towarowego w odniesieniu do każdego z krajów członkowskich jest sprzeczny z celem Unii, jakim jest zniesienie granic państwowych i utworzenie wspólnego rynku. W związku z tym, na podstawie art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94, znak towarowy należy zarejestrować, jeśli zgłaszający przedstawi dowód na to, że znak ten nabył charakter odróżniający w drodze używania w znaczącej części rynku unijnego, nawet jeśli w niektórych spośród państw członkowskich znak ten takiego charakteru nie nabył lub zgłaszający nie jest w stanie przedstawić stosownego dowodu, który dotyczyłby tych krajów członkowskich.

72 Na poparcie swoich wywodów odwołująca się wskazuje na art. 142a ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 wprowadzony na mocy Aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz.U. 2003, L 236, str. 33), zwanego dalej „aktem o przystąpieniu”, zgodnie z którym „jeśli w chwili przystąpienia postępowanie o rejestrację wspólnotowego znaku towarowego jest w toku, nie można odmówić rejestracji z powodu występowania bezwzględnych podstaw odmowy rejestracji wymienionych w art. 7 ust. 1 [rozporządzenia nr 40/94], jeśli wyłączną przyczyną ich zaistnienia było przystąpienie nowego państwa członkowskiego” [tłumaczenie nieoficjalne].

73 OHIM twierdzi, że podważając wymóg wykazania, że zgłoszony znak towarowy uzyskał charakter odróżniający w drodze używania na terenie całej Wspólnoty, odwołująca się przeczy celom art. 7 rozporządzenia nr 40/94.

74 Z treści art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 wynika bowiem, że zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego należy odrzucić, nawet jeśli podstawy odmowy rejestracji istnieją tylko w części Wspólnoty. W związku z tym, że jedna z podstaw odmowy rejestracji wymienionych w art. 7 ust. 1 lit. b), c) i d) dotyczy całej Wspólnoty, nabycie charakteru odróżniającego w drodze używania należało wykazać w odniesieniu do całej Wspólnoty, a nie tylko niektórych państw członkowskich.

Ocena Trybunału

75 Jeśli chodzi o pierwszą część zarzutu czwartego, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy ocenie, czy dany znak towarowy nabył charakter odróżniający w drodze używania, można wziąć pod uwagę w szczególności udział tego znaku w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długość okresu używania tego znaku towarowego, wysokość nakładów przedsiębiorstwa związanych z jego promocją, odsetek zainteresowanego kręgu odbiorców, który dzięki temu znakowi rozpoznaje towar jako pochodzący od określonego przedsiębiorstwa, jak również opinie izb handlowych i przemysłowych oraz innych zrzeszeń zawodowych [zob. podobnie w kwestii art. 3 ust. 3 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 1989, L 40, str. 1) – przepisu identycznego co do zasady z art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 – wyroki: z dnia 4 maja 1999 r. w sprawach połączonych C‑108/97 i C‑109/97 Windsurfing Chiemsee, Rec. str. I‑2779, pkt 51, z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C‑299/99 Philips, Rec. str. I‑5475, pkt 60 oraz z dnia 7 lipca 2005 r. w sprawie C‑353/03 Nestlé, Zb.Orz. I‑6135, pkt 31].

76 Należy zatem stwierdzić, że udział danego znaku towarowego w rynku jest istotną wskazówką przy dokonywaniu oceny, czy znak ten nabył charakter odróżniający w drodze używania. Jest tak w szczególności wtedy, gdy – podobnie jak w niniejszej sprawie – znak towarowy, który stanowi wygląd zewnętrzny towaru dla którego znak jest zgłaszany, pozbawiony jest charakteru odróżniającego z uwagi na to, że nie odróżnia się dostatecznie od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze. Jest prawdopodobne, że w takich przypadkach znak towarowy nie nabędzie charakteru odróżniającego, chyba że w wyniku jego używania oznaczane nim towary będą miały znaczący udział w danym rynku.

77 Z tych samych względów rozmiar reklamy skierowanej na rynek danych produktów, który obrazują wydatki na reklamę poniesione w celu promocji znaku towarowego, może także stanowić istotną wskazówkę przy ocenie, czy znak ten nabył charakter odróżniający w drodze używania.

78 Zresztą ocena tego, czy informacje takie są konieczne do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy dany znak towarowy nabył charakter odróżniający w drodze używania w rozumieniu art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94, jest częścią oceny okoliczności faktycznych przeprowadzanej przez organy OHIM, a – w razie wniesienia skargi – przez Sąd.

79 W związku z powyższym należy stwierdzić, że Sąd nie dopuścił się nieprawidłowości, stwierdzając w pkt 82–84 zaskarżonego wyroku, że dane liczbowe dotyczące wielkości sprzedaży towarów odwołującej się i wydatków poniesionych przez nią na reklamę nie wystarczą, by wykazać, iż zgłoszony znak towarowy nabył charakter odróżniający w drodze używania, jeśli brak jest informacji na temat tego, jaki procent stanowi ten obrót w całkowitym rynku słodyczy i jaki procent stanowią koszty reklamy w całkowitej kwocie wydatków na reklamę przeznaczoną na ten rynek.

80 Dlatego też należy stwierdzić, że pierwsza część zarzutu czwartego jest bezzasadna.

81 Jeśli chodzi o drugą cześć zarzutu czwartego, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 w związku z art. 7 ust. 2 tego rozporządzenia, nie rejestruje się znaków towarowych, które w części Wspólnoty pozbawione są charakteru odróżniającego.

82 Ponadto zgodnie z art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94, ust. 1 lit. b) nie ma zastosowania, jeżeli w następstwie używania znak towarowy uzyskał charakter odróżniający w odniesieniu do towarów lub usług, dla których występuje się o rejestrację.

83 Wynika z tego, że znak towarowy może być zarejestrowany na podstawie art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 tylko wówczas, gdy wykazane zostanie, iż znak ten nabył w drodze używania charakter odróżniający w tej części Wspólnoty, w której początkowo nie miał charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b). Częścią Wspólnoty, o której mowa w art. 7 ust. 2, może być jedno państwo członkowskie.

84 Wbrew wykładni dokonanej przez skarżącą, art. 142 a rozporządzenia nr 40/94 w brzmieniu wynikającym z aktu o przystąpieniu tylko potwierdza przedstawioną wyżej interpretację.

85 Autorzy aktu o przystąpieniu doszli do przekonania o konieczności wprowadzenia przepisu, który stwierdzałby expressis verbis, że jeśli w chwili przystąpienia postępowanie o rejestrację wspólnotowego znaku towarowego jest w toku, nie można odmówić rejestracji z powodu występowania bezwzględnych podstaw odmowy rejestracji wymienionych w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94, jeśli wyłączną przyczyną ich zaistnienia było przystąpienie nowego państwa członkowskiego, ponieważ uznali, iż w braku takiego przepisu zgłoszenie musiałoby zostać odrzucone, gdyby znak towarowy pozbawiony był charakteru odrózniającego w jednym z nowych państw członkowskich.

86 Z uwagi na to, że w wyniku oceny okoliczności faktycznych i przedstawionych dowodów, w pkt 85–87 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził po pierwsze, iż zgłoszony znak towarowy ab initio pozbawiony był charakteru odróżniającego we wszystkich państwach członkowskich Wspólnoty, po drugie zaś, że odwołująca się nie wykazała, by w miarodajnym okresie przeprowadzono w niektórych państwach członkowskich kampanie reklamowe, których przedmiotem byłby zgłoszony znak towarowy, Sąd słusznie uznał, iż przedstawione dane liczbowe, dotyczące wydatków poniesionych przez odwołującą się na reklamę nie stanowią dowodu na to, że omawiany znak uzyskał charakter odróżniający w drodze używania.

87 W związku z tym, że druga część zarzutu czwartego również jest bezzasadna, zarzut ten podlega oddaleniu w całości.

88 Jako że żaden z zarzutów przedstawionych przez odwołującą się nie został uwzględniony, odwołanie podlega oddaleniu.

W przedmiocie kosztów

89 Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 118 regulaminu, kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ OHIM wniósł o obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania, a wnosząca odwołanie przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami postępowania.

Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:

1) Odwołanie zostaje oddalone.

2) August Storck KG zostaje obciążona kosztami.

Podpisy