W tym kontekście kryterium inwestora prywatnego nie stanowi wyjątku, który znajduje zastosowanie wyłącznie na wniosek państwa członkowskiego, gdy spełnione są znamiona pojęcia pomocy państwa niezgodnej ze wspólnym rynkiem określone w art. 87 ust. 1 WE. W istocie kryterium to, o ile ma ono zastosowanie, figuruje wśród elementów, które Komisja jest zobowiązana uwzględnić, aby ustalić istnienie takiej pomocy. W konsekwencji w sytuacji gdy wydaje się, że kryterium inwestora prywatnego może mieć zastosowanie, na Komisji spoczywa obowiązek zwrócenia się do zainteresowanego państwa członkowskiego o dostarczenie jej wszelkich istotnych informacji, które umożliwią jej sprawdzenie, czy przesłanki możliwości zastosowania i stosowania tego kryterium są spełnione, i instytucja ta może odmówić zbadania takich informacji tylko wtedy, gdy przedłożone dowody pochodzą z okresu po wydaniu decyzji o dokonaniu spornej inwestycji.

Co się tyczy sytuacji, w której państwa jest akcjonariuszem z jednej strony i państwem działającym jako władza publiczna z drugiej strony, w celu dokonania oceny kwestii, czy to samo działanie zostałoby podjęte w normalnych warunkach rynkowych przez inwestora prywatnego znajdującego się w sytuacji możliwie podobnej do sytuacji państwa, należy uwzględnić jedynie korzyści i zobowiązania związane z sytuacją tego państwa jako akcjonariusza, z pominięciem korzyści i zobowiązań, które wiążą się z jego statusem jako podmiotu władzy publicznej.

Przesłanki, jakie musi spełnić działanie, by mogło wchodzić w zakres pojęcia pomocy w rozumieniu art. 87 WE, nie są spełnione, jeżeli przedsiębiorstwo publiczne będące beneficjentem mogłoby uzyskać taką samą korzyść co korzyść przysporzona mu przy użyciu zasobów państwowych w okolicznościach, które odpowiadają normalnym warunkom rynkowym, przy czym w przypadku przedsiębiorstw publicznych oceny tej dokonuje się co do zasady na podstawie kryterium inwestora prywatnego.

W sytuacji gdy państwo członkowskie jest akcjonariuszem i powołuje się w trakcie postępowania administracyjnego na kryterium inwestora prywatnego, to w razie wątpliwości musi ono jednoznacznie wykazać na podstawie obiektywnych i weryfikowalnych elementów, że wprowadzone w życie działanie zostało podjęte w ramach jego działalności jako akcjonariusza. Owe elementy muszą jasno wskazywać na to, że dane państwo członkowskie przed lub równocześnie z przyznaniem korzyści gospodarczej wydało decyzję o dokonaniu inwestycji w kontrolowane przedsiębiorstwo publiczne za pomocą działania rzeczywiście wprowadzonego w życie. Mogą być między innymi w tym względzie wymagane elementy, które wskazują na to, że wspomniana decyzja jest oparta na szacunkach gospodarczych porównywalnych z tymi, jakie w okolicznościach niniejszego przypadku rozsądny inwestor prywatny znajdujący się w sytuacji możliwie podobnej do sytuacji wspomnianego państwa kazałby przeprowadzić przed przystąpieniem do inwestycji, o której mowa powyżej, by ustalić przyszłą opłacalność takiej inwestycji.

Natomiast szacunki gospodarcze przeprowadzone po przyznaniu owej korzyści, retrospektywne stwierdzenie rzeczywistej opłacalności inwestycji zrealizowanej przez dane państwo członkowskie lub późniejsze uzasadnienie wybranego faktycznie sposobu postępowania nie mogą wystarczyć do wykazania, że to państwo członkowskie wydało – przed lub równocześnie z przyznaniem tej korzyści – taką decyzję w charakterze akcjonariusza. Jeżeli zainteresowane państwo członkowskie dostarcza Komisji dowody wymaganego rodzaju, do instytucji tej należy dokonanie całościowej oceny z uwzględnieniem – poza dowodami przedłożonymi przez to państwo członkowskie – wszelkich innych dowodów istotnych w danym przypadku, które umożliwiają jej ustalenie, czy sporne działanie zostało podjęte w ramach działalności tego państwa członkowskiego jako akcjonariusza, czy jako władzy publicznej. W szczególności w tym względzie istotne mogą być charakter i przedmiot tego działania, kontekst, w jaki się ono wpisuje, oraz cel, jakiemu ono służy, i reguły, jakim podlega to działanie.

(por. pkt 82–86)