OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MICHALA BOBEKA

przedstawiona w dniu 2 września 2021 r. ( 1 )

Sprawa C‑117/20

bpost SA

przeciwko

Autorité belge de la concurrence

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Cour d’appel de Bruxelles (sąd apelacyjny w Brukseli, Belgia)]

Odesłanie prejudycjalne – Artykuł 50 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej – Zasada ne bis in idem – Grzywna nałożona przez krajowy organ regulacyjny w dziedzinie rynku usług pocztowych – Grzywna nałożona przez krajowy organ ochrony konkurencji

I. Wprowadzenie

1. Artykuł 50 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”) ujmuje szlachetną ideę jednej przestrzeni prawnej. W ramach tej przestrzeni nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony. Ochrona przyznana wcześniej na poziomie państw członkowskich istnieje obecnie na poziomie Unii.

2. Wdrożenie tej idei do prawa Unii było z wielu względów nieco utrudnione. Warto wspomnieć o trzech z nich. Po pierwsze, w tak złożonej przestrzeni prawnej, jaką jest Unia Europejska, czy to horyzontalnie (państwa członkowskie – państwa członkowskie), czy to wertykalnie (państwa członkowskie – Unia Europejska), praktyczna realizacja tej idei wiąże się ze zwiększonym poziomem złożoności. Występuje tu po prostu zbyt wiele zmiennych. Po drugie, wprowadzane są nowe segmenty, warstwy i poddziedziny regulacji. Tworzone są nowe organy lub władze odpowiedzialne za sprawowanie nad nimi nadzoru. Prowadzi to niekiedy do nakładania się kompetencji i do dezorientacji co do tego, jaki podmiot jest właściwy do zbadania sprawy i wymierzenia kary. Po trzecie, istnieją kryteria Engela. Dość szerokie kryteria, ustanowione pierwotnie przez Europejski Trybunał Praw Człowieka (zwany dalej „ETPC”) w celu rozszerzenia jego jurysdykcji na podstawie art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (zwanej dalej „EKPC”), są obecnie stosowane również w innych kontekstach. Dotyczy to także oceny tego, co stanowi „czyn zabroniony pod groźbą kary” w rozumieniu art. 50 karty. W rezultacie wiele zasad i procedur, które wcześniej postrzegano na poziomie koncepcyjnym jako administracyjne, obecnie uważa się za mające w istocie charakter karny.

3. Połączenie tych trzech czynników znacznie zwiększyło liczbę procedur i sankcji, do których zaczęła mieć zastosowanie zasada ne bis in idem. Znalezienie rozsądnej równowagi między ochroną praw podstawowych a zabezpieczeniem uzasadnionych interesów przy karaniu określonych rodzajów zachowań okazało się więc z biegiem lat trudne. Orzecznictwo Trybunału, wypracowane w wyniku interakcji z ETPC, charakteryzuje się fragmentarycznością i częściową niespójnością. Nie można go określić jako (ne) bis in idem, lecz raczej jako quater lub quinquies in idem, przy czym niepewność nadal towarzyszy również bis.

4. Przedmiotowa sprawa jest kolejnym przykładem takiej niepewności. Spółka bpost, historyczny dostawca usług pocztowych w Belgii, została kolejno ukarana grzywnami przez dwa organy belgijskie. Po pierwsze, krajowy organ regulacyjny sektora usług pocztowych stwierdził, że system rabatów stosowany przez bpost w 2010 r. dyskryminował niektórych jego klientów. Decyzja ta została uchylona przez sąd krajowy w następstwie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym skierowanego do Trybunału ( 2 ). Rozpatrywana sytuacja nie stanowiła dyskryminacji w rozumieniu przepisów dotyczących sektora usług pocztowych. Po drugie, krajowy organ ochrony konkurencji nałożył na bpost grzywnę za nadużycie pozycji dominującej w związku ze stosowaniem tego samego systemu rabatowego w okresie od stycznia 2010 r. do lipca 2011 r.

5. Spółka bpost kwestionuje zgodność z prawem tego drugiego postępowania, powołując się na zasadę ne bis in idem. Po dwóch rundach kontroli sądowej spór w postępowaniu przed sądem krajowym zawisł ponownie przed Cour d’appel de Bruxelles (sądem apelacyjnym w Brukseli, Belgia). Sąd ten zwraca się w istocie z zapytaniem, czy zgodność z prawem postępowania przed krajowym organem ochrony konkurencji należy oceniać w świetle definicji pojęcia idem wypracowanej w orzecznictwie z zakresu konkurencji i potwierdzonej w wyroku Toshiba Corporation i in. ( 3 ), czy też należy ją badać na podstawie klauzuli ograniczającej wykonywanie praw i kryterium wypracowanego w wyrokach Menci, Garlsson Real Estate i in. oraz Di Puma i Zecca – trzech wyrokach wydanych tego samego dnia (zwanych dalej „orzecznictwem Menci”) ( 4 ).

6. Podobnie jak sąd odsyłający mam trudności ze zrozumieniem, w jaki sposób wyroki Toshiba Corporation i in. i Menci można by pogodzić i zastosować w jednym i tym samym postępowaniu. Moim zdaniem niniejsza sprawa, wraz z równolegle toczącym się postępowaniem w sprawie Nordzucker i in. ( 5 ), stwarza Trybunałowi wyjątkową sposobność do udzielenia sądom krajowym spójnych wskazówek dotyczących tego, jaka powinna być ochrona na podstawie art. 50 karty, zamiast istniejącej obecnie fragmentarycznej i częściowo wewnętrznie sprzecznej mozaiki równoległych systemów.

II. Ramy prawne

A. EKPC

7. Artykuł 4 Protokołu nr 7 do EKPC ma następujące brzmienie: „1. Nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego tego państwa. 2. Postanowienia poprzedniego ustępu nie stoją na przeszkodzie wznowieniu postępowania zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego danego państwa, jeśli wyjdą na jaw nowo odkryte fakty lub jeśli w poprzednim postępowaniu popełniono poważną pomyłkę, która mogła mieć wpływ na wynik sprawy. 3. Żadne z postanowień niniejszego artykułu nie może być uchylone na podstawie artykułu 15 konwencji”.

B. Prawo Unii

8. Artykuł 50 karty, zatytułowany „Zakaz ponownego sądzenia lub karania w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony pod groźbą kary”, stanowi, że „[n]ikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony pod groźbą kary, w odniesieniu do którego zgodnie z ustawą został już uprzednio uniewinniony lub za który został już uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem na terytorium Unii”.

9. Artykuł 54 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. między rządami państw Unii Gospodarczej Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec oraz Republiki Francuskiej w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach (zwanej dalej „KWUS”) ( 6 ) stanowi: „Osoba, której proces zakończył się wydaniem prawomocnego wyroku na obszarze jednej umawiającej się strony, nie może być ścigana na obszarze innej umawiającej się strony za ten sam czyn, pod warunkiem że została nałożona i wykonana kara lub jest ona w trakcie wykonywania, lub nie może być już wykonana na mocy przepisów prawnych skazującej umawiającej się strony”.

10. Artykuł 102 TFUE stanowi: „Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może wpływać na handel między państwami członkowskimi. Nadużywanie takie może polegać w szczególności na: […] c) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; […]”.

11. Artykuł 12 dyrektywy 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 1997 r. w sprawie wspólnych zasad rozwoju rynku wewnętrznego usług pocztowych Wspólnoty oraz poprawy jakości usług ( 7 ) stanowi: „Państwa członkowskie podejmują działania w celu zapewnienia, że [by] taryfy dla każdej z usług należących do usług powszechnych są [były] zgodne z następującymi zasadami: […] – taryfy są przejrzyste i niedyskryminujące, – w każdym przypadku, gdy operatorzy świadczący usługę powszechną stosują taryfy specjalne, na przykład na usługi dla podmiotów gospodarczych, podmiotów wysyłających przesyłki masowe lub firm zbierających pocztę od różnych użytkowników, będą stosować zasady przejrzystości i niedyskryminacji zarówno w odniesieniu do taryf, jak i do związanych z nimi warunków. Taryfy, wraz ze związanymi z nimi warunkami, stosuje się jednakowo zarówno między różnymi stronami trzecimi, jak i między nimi a operatorami świadczącymi usługę powszechną dostarczającymi równoważne usługi. Wszelkie takie taryfy zostaną także udostępnione użytkownikom, w szczególności osobom fizycznym oraz małym i średnim przedsiębiorstwom, które korzystają z usług pocztowych na podobnych warunkach”.

C. Prawo belgijskie

12. Artykuł 3 loi sur la protection de la concurrence économique (ustawy o ochronie konkurencji gospodarczej), której tekst jednolity opublikowano w dniu 15 września 2006 r., zawiera przepisy analogiczne do art. 102 TFUE.

13. Artykuł 12 dyrektywy 97/67, w brzmieniu zmienionym dyrektywą 2002/39/WE z dnia 10 czerwca 2002 r. (Dz.U. 2002, L 176, s. 21), został transponowany do belgijskiego porządku prawnego w drodze art. 144 ter loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques (ustawy z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie reformy niektórych przedsiębiorstw publicznych).

III. Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne

14. W Belgii bpost jest historycznym operatorem świadczącym usługi pocztowe. Oferuje on między innymi następujące usługi: przyjmowanie, sortowanie, przemieszczanie i doręczanie przesyłek pocztowych adresatom. Usługi te są świadczone ogółowi ludności oraz dwóm szczególnym kategoriom klientów, a mianowicie podmiotom wysyłającym przesyłki masowe (zwanym dalej „nadawcami masowymi”) oraz pośrednikom.

15. Nadawcy masowi są odbiorcami końcowymi usług doręczania poczty. Określają oni treść przesyłek pocztowych i generują popyt na nie. Pośrednicy zaś świadczą na rzecz nadawców masowych usługi kierowania przesyłek, które poprzedzają usługę ich doręczenia. Wspomniane usługi obejmują przygotowanie poczty, zanim zostanie ona dostarczona do bpost (sortowanie, druk, kopertowanie, etykietowanie, adresowanie, uiszczenie opłaty), jak również dostarczanie przesyłek (przyjmowanie od nadawców masowych, rozdzielanie i pakowanie przesyłek do worków pocztowych, przemieszczanie i dostarczanie do miejsc wyznaczonych przez operatora pocztowego).

16. W przeszłości operator bpost stosował różne rodzaje taryf, w tym taryfy specjalne, które przewidywały obniżki dla niektórych klientów – zarówno dla nadawców masowych, jak i pośredników – generujących dla operatora określony obrót. Obniżki umowne występowały najczęściej w postaci rabatów ilościowych udzielanych stosownie do wolumenu przesyłek pocztowych wygenerowanego w danym okresie rozliczeniowym oraz „rabatów funkcjonalnych”, których celem było wynagradzanie wykonania niektórych czynności w zakresie kierowania przesyłek i które odzwierciedlały nieponiesione przez bpost koszty.

A. Postępowanie przed krajowym organem regulacyjnym w dziedzinie rynku usług pocztowych

17. Operator bpost poinformował Institut belge des services postaux et des télécommunications (belgijski instytut usług pocztowych i telekomunikacyjnych) (zwany dalej „IBPT”), że w roku 2010 zmianie ulega system obniżek taryf umownych dotyczących usług doręczania zaadresowanych przesyłek reklamowych oraz przesyłek o charakterze administracyjnym.

18. Ten nowy system obniżek obejmował obliczany na podstawie wolumenu dostarczanych przesyłek rabat ilościowy, którego udzielano zarówno nadawcom masowym, jak i pośrednikom. Niemniej obniżka przyznana tym ostatnim podmiotom nie była już obliczana na podstawie całkowitego wolumenu przesyłek pochodzących od wszystkich nadawców masowych, którym świadczyli oni swoje usługi, ale na podstawie wolumenu przesyłek wygenerowanego indywidualnie przez każdego z tych nadawców masowych z osobna (zwana dalej „rabatem ilościowym na jednego nadawcę”).

19. Decyzją z dnia 20 lipca 2011 r. IBPT nałożył na bpost grzywnę w wysokości 2,3 mln EUR za stosowanie dyskryminacyjnego systemu taryf opartego na nieuzasadnionym odmiennym traktowaniu nadawców masowych i pośredników.

20. Rozpatrujący skargę o uchylenie tej decyzji Cour d’appel de Bruxelles (sąd apelacyjny w Brukseli zwany dalej „sądem apelacyjnym”) skierował w tym względzie do Trybunału wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy 97/67.

21. W wyroku bpost Trybunał uznał, że „zawsze kiedy system rabatów ilościowych może skutkować stworzeniem jedynie dla nadawców masowych zachęty do zwiększania wolumenu ich przesyłek przekazywanych bpost i w konsekwencji obrotu tego operatora, nadawcy masowi i pośrednicy nie znajdują się w porównywalnej sytuacji w świetle celu przyświecającego systemowi rabatów ilościowych na jednego nadawcę, a mianowicie stymulowaniu popytu w obszarze usług pocztowych” ( 8 ). W konsekwencji Trybunał stwierdził, że różnica w traktowaniu tych dwóch kategorii klientów, które wynika ze stosowania systemu rabatów ilościowych na jednego nadawcę, nie stanowi dyskryminacji zakazanej przez art. 12 dyrektywy 97/67.

22. Wyrokiem z dnia 10 marca 2016 r. sąd apelacyjny uchylił decyzję IBPT.

B. Postępowanie przed krajowym organem ochrony konkurencji

23. W międzyczasie Conseil de la concurrence (obecnie Autorité belge de la concurrence) (zwany dalej „belgijskim urzędem ochrony konkurencji”) decyzją z dnia 10 grudnia 2012 r. uznał, że różnica w traktowaniu w ramach rabatów ilościowych stanowi nadużycie pozycji dominującej. Stawia ono bowiem pośredników w niekorzystnej sytuacji konkurencyjnej w stosunku do bpost, ponieważ zachęca dużych klientów do zawierania umów bezpośrednio z rzeczonym operatorem.

24. W tym względzie belgijski urząd ochrony konkurencji stwierdził naruszenie przez bpost art. 3 loi du 15 septembre 2006 sur la protection de la concurrence économique (ustawy z dnia 15 września 2006 r. o ochronie konkurencji gospodarczej) i art. 102 TFUE w okresie od stycznia 2010 r. do lipca 2011 r. W konsekwencji nałożył na bpost w drodze decyzji (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”) grzywnę w wysokości 37399786,00 EUR. Przy ustalaniu wysokości tej grzywny uwzględnił grzywnę nałożoną już przez IBPT, która w chwili wydania tej decyzji nie została jeszcze uchylona.

25. Pismem złożonym do sądu apelacyjnego w dniu 9 stycznia 2013 r. bpost wniósł skargę o uchylenie zaskarżonej decyzji.

26. Wyrokiem z dnia 10 listopada 2016 r. sąd apelacyjny uznał, że bpost ma prawo powołać się na zasadę ne bis in idem. Wyrok z dnia 10 marca 2016 r., który uchylił decyzję IBPT, stanowił ostateczne rozstrzygnięcie co do istoty w odniesieniu do okoliczności faktycznych w istotnym stopniu tożsamych z okolicznościami, których dotyczyły postępowanie i decyzja belgijskiego urzędu ochrony konkurencji (model taryf umownych „na jednego nadawcę” stosowany przez bpost w 2010 r.). Ponieważ postępowanie przed belgijskim urzędem ochrony konkurencji stało się z tego powodu niedopuszczalne, sąd apelacyjny stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji.

27. Wyrokiem z dnia 22 listopada 2018 r. Cour de cassation (sąd kasacyjny, Belgia) uchylił wyrok sądu apelacyjnego i zwrócił sprawę temu sądowi orzekającemu w innym składzie. Sąd kasacyjny stwierdził, że art. 50 karty nie stoi na przeszkodzie zbiegowi postępowań karnych w rozumieniu tego postanowienia dotyczących tych samych okoliczności faktycznych, nawet jeśli jedno z nich zakończyło się wydaniem prawomocnego wyroku uniewinniającego, jeżeli na podstawie art. 52 ust. 1 karty z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności postępowania takie służą – dla realizacji celu interesu ogólnego – celom uzupełniającym, których przedmiotem są różne aspekty tego samego bezprawnego zachowania.

28. Przekazana sprawa toczy się obecnie przed sądem apelacyjnym. W postępowaniu głównym bpost twierdzi, że zaskarżona decyzja narusza zasadę ne bis in idem, ponieważ zarówno postępowanie prowadzone przez IBPT, jak i postępowanie prowadzone przez belgijski urząd ochrony konkurencji mają charakter karny i dotyczą tożsamych okoliczności faktycznych. Ponadto bpost utrzymuje, że rygorystyczne warunki dopuszczające zbieg postępowań i kar nie są spełnione. Nie istnieje bowiem wystarczająco ścisły związek materialny i czasowy między tymi dwoma postępowaniami.

29. Zdaniem belgijskiego urzędu ochrony konkurencji zaskarżona decyzja nie narusza zasady ne bis in idem. Orzecznictwo Trybunału dotyczące zasady ne bis in idem w sprawach z zakresu prawa konkurencji przewiduje badanie kryterium „chronionego interesu prawnego”. Ponadto oba omawiane postępowania służą celom uzupełniającym, których przedmiotem są różne aspekty tego samego bezprawnego zachowania. Chronią one różne interesy prawne.

30. Zdaniem Komisji, interweniującej w charakterze amicus curiae w postępowaniu głównym, interes publiczny Unii Europejskiej byłby zagrożony, gdyby zrezygnowano z kryterium interesu prawnego. W jej ocenie orzecznictwo Menci nie dotyczy prawa konkurencji. Odnosi się ono do zbiegu postępowań i kar z powodu tego samego czynu będącego przedmiotem podwójnej kwalifikacji i podwójnego karania w prawie krajowym. Tymczasem bpost był objęty dwoma odrębnymi postępowaniami prowadzonymi w związku z dwoma różnymi czynami zabronionymi, których podstawą były różne przepisy prawne realizujące odrębne, lecz uzupełniające cele interesu ogólnego: naruszeniem przepisów sektorowych (zakazu praktyk dyskryminujących i obowiązku przejrzystości, przewidzianych w szczególności w art. 144 ter belgijskiej ustawy z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie reformy niektórych przedsiębiorstw publicznych) z jednej strony oraz naruszeniem zakazu nadużywania pozycji dominującej przewidzianego w art. 102 TFUE i art. 3 ustawy z dnia 15 września 2006 r. o ochronie konkurencji gospodarczej z drugiej strony. Zdaniem Komisji zasadę ne bis in idem należy badać in casu w świetle kryteriów wypracowanych przez Trybunał w dziedzinie prawa konkurencji. Jeśli chroniony interes prawny nie zostanie uwzględniony, istnieje ryzyko znacznego ograniczenia zakresu stosowania prawa konkurencji, ponieważ ma ono wymiar horyzontalny.

31. Sąd odsyłający uważa, że zastosowanie zasady ne bis in idem w postępowaniu głównym wymaga uwzględnienia interesu prawnego, bez którego stosowanie prawa konkurencji może okazać się nieskuteczne. W tym względzie sąd odsyłający zwraca także uwagę na istnienie orzecznictwa Menci i odnośnego orzecznictwa ETPC, które również należy wziąć pod uwagę.

32. W tych okolicznościach sąd apelacyjny postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy zasadę ne bis in idem, zagwarantowaną w art. 50 karty, należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie nałożeniu przez właściwy organ administracji państwa członkowskiego grzywny za naruszenie europejskiego prawa konkurencji w sytuacji takiej jak rozpatrywana w niniejszej sprawie, w której ta sama osoba prawna została już prawomocnie uniewinniona w sprawie, w której krajowy pocztowy organ regulacyjny nałożył na nią karę administracyjną za zarzucane naruszenie prawa pocztowego związane z tymi samymi lub podobnymi okolicznościami faktycznymi, ze względu na to, że nie zostało spełnione kryterium tożsamości chronionego interesu prawnego, ponieważ niniejsza sprawa dotyczy dwóch odrębnych czynów stanowiących naruszenie dwóch odrębnych ustawodawstw należących do dwóch odrębnych dziedzin prawa? 2) Czy zasadę ne bis in idem, zagwarantowaną w art. 50 karty, należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie nałożeniu przez właściwy organ administracji państwa członkowskiego grzywny za naruszenie europejskiego prawa konkurencji w sytuacji takiej jak rozpatrywana w niniejszej sprawie, w której ta sama osoba prawna została już prawomocnie uniewinniona w sprawie, w której krajowy pocztowy organ regulacyjny nałożył na nią karę administracyjną za zarzucane naruszenie prawa pocztowego związane z tymi samymi albo podobnymi okolicznościami faktycznymi, z uwagi na to, że ograniczenie zasady ne bis in idem uzasadnia fakt, iż ustawodawstwo w dziedzinie konkurencji służy uzupełniającemu celowi interesu ogólnego, a mianowicie ochronie i utrzymaniu systemu wolnego od zakłóceń konkurencji na rynku wewnętrznym, i nie wykracza poza to, co jest odpowiednie i konieczne do osiągnięcia celu realizowanego w sposób uzasadniony przez to ustawodawstwo lub celu w postaci ochrony prawa i wolności prowadzenia działalności gospodarczej przez pozostałych przedsiębiorców zgodnie z art. 16 karty?”.

33. Uwagi na piśmie przedstawiły bpost, rządy belgijski, czeski, grecki, włoski, łotewski i rumuński, a także Komisja Europejska. bpost, rządy belgijski, grecki, łotewski i polski, a także Komisja Europejska przedstawiły też uwagi ustne na rozprawie, która odbyła się w dniu 22 marca 2021 r. Rozprawa ta została przeprowadzona wspólnie dla niniejszej sprawy i sprawy C-151/20 Nordzucker i in.

IV. Ocena

34. W obu pytaniach sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, jakie są w istocie kryteria, na podstawie których stosuje się zasadę ne bis in idem, zawartą w art. 50 karty. Pytania te zostały podniesione w ramach dwóch postępowań. Pierwsze z nich, obecnie zakończone, dotyczyło regulacji sektorowej w dziedzinie usług pocztowych oraz grzywny, którą później uchylono, nałożonej na bpost przez IBPT za nieprzestrzeganie obowiązku niedyskryminacji (zwane dalej „postępowaniem sektorowym”). Drugie postępowanie dotyczy prawa konkurencji. W ramach tego postępowania (zwanego dalej „postępowaniem z zakresu konkurencji”) belgijski urząd ochrony konkurencji nałożył na bpost grzywnę za nadużycie pozycji dominującej.

35. Oba te postępowania prowadzą najwyraźniej do nałożenia sankcji o charakterze karnym. Sąd odsyłający zwraca się zatem z pytaniem, czy ocena elementu idem powinna zależeć od interesu prawnego chronionego odpowiednio przez dwa omawiane systemy regulacyjne, czy też oceny tej należy dokonywać na podstawie klauzuli ograniczającej wykonywanie praw zawartej w art. 52 ust. 1 karty.

36. Innymi słowy, sąd odsyłający nie jest pewien, jakie dokładnie kryterium idem powinien zastosować w przypadku zbiegu postępowania sektorowego i postępowania z zakresu konkurencji. Czy powinien on bowiem zastosować kryterium dla zbiegu dwóch postępowań z zakresu konkurencji, które Trybunał określił w wyroku Wilhelm i in. ( 9 ) i które od tamtej pory wielokrotnie potwierdzał, w szczególności w wyroku Toshiba Corporation i in. ( 10 ), a ostatnio w wyroku Slovak Telecom ( 11 )? Czy też powinien on zastosować kryterium, które Trybunał również określił niedawno w odniesieniu do zbiegu postępowania karnego i postępowania administracyjnego w wyroku Menci?

37. Pytanie, czy orzecznictwo „Toshiba czy Menci” powinno być zastosowane, ma kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy. Jednakże w kontekście art. 50 karty stanowi ono jedynie przysłowiowy wierzchołek góry lodowej. Trzeba zdać sobie sprawę, że znacznie więcej skrywa się pod powierzchnią, wobec czego pozostaje o wiele więcej do odkrycia, aby w pełni docenić rzeczywisty rozmiar góry lodowej i podjąć świadomą decyzję co do właściwego kierunku działania.

38. Zacznę zatem od zwięzłego przedstawienia ewolucji zasady ne bis in idem w różnych dziedzinach prawa Unii – przebiegającej często w drodze wyraźnej interakcji z ETPC – na tle której najlepiej można zrozumieć właściwy zakres i znaczenie pytania „Toshiba czy Menci” (część A). Ponadto, biorąc pod uwagę okoliczność, że ewolucja zasady ne bis in idem była dość problematyczna, co doprowadziło do powstania szeregu fragmentarycznych systemów, uwypuklę niektóre problemy spowodowane taką fragmentarycznością. Wyjaśnię również, dlaczego rozszerzenie kryterium określonego w orzecznictwie Menci na wszystkie sprawy objęte art. 50 karty niekoniecznie stanowi najlepsze rozwiązanie (część B). Na koniec przedstawię rozwiązanie wspomnianych problemów, proponując podejście (możliwie jak najbardziej ujednolicone) do zasady ne bis in idem zawartej w art. 50 karty (część C).

A. Ewolucja orzecznictwa w zakresie zasady ne bis in idem

39. Na wstępie należy poczynić uwagę terminologiczną. Istniejące podejścia do zasady ne bis in idem dzieli się często, dla ułatwienia, na dwie kategorie powszechnie określane jako idem factum lub idem crimen. Określenia te ujmują to, co krótko mówiąc, stanowi założenie wyjściowe szczególnego podejścia do tej zasady.

40. Podejście oparte na idem factum zakłada, że przesłanka idem jest spełniona, gdy dwa postępowania dotyczą tych samych czynów, przy czym nie ma znaczenia, czy drugie postępowanie dotyczy innego czynu zabronionego, który te same czyny mogły stanowić. Tożsamość faktyczna jest wystarczająca do spełnienia przesłanki idem.

41. Podejście oparte na idem crimen polega na ocenie, czy drugie postępowanie dotyczy nie tylko tych samych czynów, ale i tego samego czynu zabronionego. W przypadku gdy chodzi o inny czyn zabroniony, drugie postępowanie co do zasady będzie dopuszczalne. Wydaje się jednak, że istnieje pewne zróżnicowanie w definicjach tego, co dokładnie stanowi tożsamość czynu zabronionego. Ten ostatni element ujmuje się często w ramach pojęć chronionego interesu prawnego, dobra społecznego, z którym dany czyn koliduje, lub – mówiąc bardziej abstrakcyjnie – w ramach charakteru szkodliwego społecznie postępowania.

42. Na szczeblu Unii rozwój zasady ne bis in idem następował w sposób, który najlepiej można określić jako kolejne fale orzecznictwa. W pewnym uproszczeniu ewolucja ta rozpoczęła się w obszarze prawa konkurencji Unii od podejścia opartego na chronionym interesie prawnym (1). Następnie pojawiło się orzecznictwo związane z KWUS, oparte na podejściu idem factum (2). Zmiany w ramach KWUS najwyraźniej zainspirowały zmianę w orzecznictwie ETPC, które przeszło wpierw od idem crimen do idem factum. Jednakże kryterium to zostało następnie dopracowane poprzez wprowadzenie ścisłego związku materialnego i czasowego, umożliwiającego w pewnych okolicznościach wszczęcie drugiego postępowania w tej samej sprawie (3). W związku z tym Trybunał zwrócił uwagę na dokonujące się zmiany w orzecznictwie ETPC. Następnie postanowił on jednak przenieść punkt ciężkości swojej analizy z zakresu ochrony na podstawie art. 50 karty na klauzulę ograniczającą wykonywanie praw zawartą w art. 52 ust. 1 karty (4).

1. Chroniony interes prawny w prawie konkurencji Unii

43. Geneza orzecznictwa dotyczącego ne bis in idem w sprawach konkurencji wywodzi się z wyroku Wilhelm i in. ( 12 ). Sprawa ta dotyczyła równoległych krajowych i ponadnarodowych dochodzeń w sprawie antykonkurencyjnego zachowania. Twierdzono, że niemiecki organ ochrony konkurencji nie posiada kompetencji do kontynuowania dochodzenia w sprawie niektórych naruszeń prawa, które były jednocześnie przedmiotem dochodzenia Komisji. Podnoszone kwestie dotyczyły między innymi tego, czy możliwe jest zastosowanie do tego samego stanu faktycznego, wchodzącego wówczas w zakres art. 85 ust. 1 traktatu EWG, krajowego i wspólnotowego prawa konkurencji, w sytuacji gdy Komisja podjęła już działania na podstawie rozporządzenia nr 17 ( 13 ) lub czy działanie krajowego organu ochrony konkurencji stosującego krajowe prawo konkurencji jest wykluczone ze względu na ryzyko podwójnej sankcji i niespójnej oceny.

44. Trybunał zwrócił uwagę, że art. 9 ust. 3 rozporządzenia nr 17 upoważnia organy krajowe do stosowania ówczesnych art. 85 ust. 1 i art. 86 traktatu EWG. Przepis ten nie dotyczył jednak kompetencji krajowych organów ochrony konkurencji w zakresie stosowania prawa krajowego ( 14 ). Trybunał dodał, że „prawo wspólnotowe i prawo krajowe dotyczące karteli rozpatrują kartele z różnych punktów widzenia” ( 15 ), wyjaśniając jednocześnie, że postępowanie krajowe nie może kolidować z postępowaniem wspólnotowym.

45. Od czasu wydania tego wyroku zasady ne bis in idem nie postrzegano jako przeszkody dla równoległych postępowań prowadzonych przez Komisję i odpowiednie krajowe organy ochrony konkurencji. Twierdzenie, zgodnie z którym wspólnotowe i krajowe przepisy prawa konkurencji rozpatrują ochronę konkurencji z różnych punktów widzenia, Trybunał uzupełnił następnie uwagą, że przepisy prawa konkurencji Unii i krajowe przepisy prawa konkurencji chronią różny interes prawny. W konsekwencji zgodnie z obecnie utrwalonym orzecznictwem ochrona wynikająca z zasady ne bis in idem w prawie konkurencji jest uruchamiana tylko wtedy, gdy zostanie spełniony warunek potrójnej tożsamości zdarzeń, podmiotu popełniającego naruszenie i chronionego interesu prawnego.

46. To ostatnie kryterium to zostało zastosowane w kontekście postępowań prowadzonych w Unii i nałożonych w Unii sankcji, przy czym Trybunał stwierdził, że „ta sama osoba nie może być karana więcej niż jeden raz w celu ochrony tego samego dobra prawnego za to samo niezgodne z prawem zachowanie” ( 16 ). Trybunał zastosował również kryterium chronionego interesu prawnego w przypadkach, w których przedsiębiorstwa były ścigane i karane w państwie trzecim ( 17 ), wyjaśniając jego rację bytu specyfiką celów, przepisów prawa materialnego i konsekwencji prawnych w zakresie karania za naruszenia prawa konkurencji ( 18 ).

47. Co ważniejsze, wielka izba potwierdziła możliwość zastosowania warunku potrójnego idem w sprawie Toshiba Corporation i in. ( 19 ), mimo że rzecznik generalna J. Kokott zaproponowała Trybunałowi odstąpienie od tego ( 20 ). Rzecznik generalna zaproponowała bowiem dostosowanie oceny idem do podejścia „ten sam sprawca – te same okoliczności faktyczne”, stosowanego przez Trybunał w kontekście art. 54 KWUS, europejskiego nakazu aresztowania oraz w świetle (wówczas niedawnego) orzeczenia ETPC w sprawie Zolotukhin ( 21 ). Wskazała ona, że „nie ma żadnego rzeczowego powodu, by zasadę ne bis in idem poddawać w sprawach z zakresu konkurencji przesłankom innym niż gdzie indziej” ( 22 ). Wyjaśniła również, że badanie danego przypadku zachowania antykonkurencyjnego musi koniecznie odnosić się do określonych ram czasowych i terytorialnych, ponieważ są to elementy, które odróżniają dane zachowanie niezgodne z prawem od innego ( 23 ).

48. Ostatecznie okoliczność, że Trybunał nie uwzględnił propozycji rzecznik generalnej, miała ograniczone znaczenie praktyczne dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Trybunał zgodził się z rzecznik generalną, że dwie sporne decyzje – jedna wydana przez Komisję, a druga przez czeski organ ochrony konkurencji – dotyczą różnych terytoriów i okresów, co czyniło rozważania dotyczące kryterium interesu prawnego bezprzedmiotowymi.

49. Kolejna możliwość ponownego rozważenia tego zagadnienia pojawiła się w wyroku w sprawie Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie ( 24 ). Sprawa ta odnosiła się do kwestii, czy zasada ne bis in idem została prawidłowo zastosowana w postępowaniu dotyczącym nadużycia pozycji dominującej. Sprawa dotyczyła jednak tylko jednego postępowania, w związku z czym Trybunał uznał, że zasada ne bis in idem nie ma zastosowania. Niemniej jednak rzecznik generalny N. Wahl wykorzystał tę sprawę jako sposobność do zasugerowania w istocie, że należałoby odstąpić od stosowania kryterium chronionego interesu prawnego ( 25 ).

50. Wkrótce potem kryterium tożsamości chronionego interesu prawnego została ponownie potwierdzona przez Trybunał w sprawie Slovak Telekom ( 26 ), w ramach której toczyły się dwa postępowania dotyczące, jak się wydaje, różnych stanów faktycznych (in casu różnych rynków produktowych).

51. W świetle tej ewolucji na szczególną uwagę zasługują trzy wymienione niżej kwestie. Po pierwsze, stosowanie w prawie konkurencji Unii zasady ne bis in idem, które opiera się na trzech kryteriach dotyczących tożsamości sprawcy, okoliczności faktycznych i chronionego interesu prawnego, wynika obecnie z utrwalonego orzecznictwa. Po drugie jednak, co jest dość intrygujące, kryterium interesu prawnego zostało ugruntowane wyłącznie w abstrakcyjny sposób. Nigdy nie było ono stosowane w praktyce. Sprawy z zakresu wewnątrzunijnego prawa konkurencji, którymi Trybunał zajmował się do tej pory, dotyczyły, zdaniem Trybunału, różnych czynów. W rezultacie Trybunał nigdy tak naprawdę nie wyjaśnił dogłębnie, w jaki sposób należy oceniać chroniony interes prawny.

52. Po trzecie, do chwili obecnej troje rzeczników generalnych poddało to kryterium krytyce. Po rzecznik generalnej J. Kokott ( 27 ) rzecznik generalny N. Wahl stwierdził podobnie: „trudno jest mi znaleźć zasadne powody, dla których to trojakie kryterium powinno być nadal stosowane w kontekście prawa konkurencji” ( 28 ). Wreszcie, rzecznik generalny E. Tanchev zauważył, że „znaczenie warunku tożsamości chronionego interesu prawnego jest kwestionowane, ponieważ, po pierwsze, warunku tego nie stosuje się w obszarach prawa Unii innych niż prawo konkurencji […], a po drugie, jest on sprzeczny z rosnącą konwergencją unijnych i krajowych reguł konkurencji oraz decentralizacją stosowania reguł konkurencji Unii przewidzianą w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1/2003[ ( 29 )]” ( 30 ). Podobne wątpliwości pojawiły się w piśmiennictwie prawniczym, w którym padły pytania o powód, dla którego Trybunał nadal wielokrotnie potwierdza to kryterium pomimo przyjęcia podejścia idem factum w innych obszarach prawa Unii ( 31 ).

2. Idem factum w przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości

53. Artykuł 54 KWUS był historycznie pierwszym przepisem prawa Unii, którego tekst zawierał zasadę ne bis in idem. Tym, co odróżnia art. 54 KWUS od istniejących wówczas w prawie międzynarodowym sformułowań zasady ne bis in idem, takich jak art. 4 Protokołu nr 7 do EKPC ( 32 ) lub art. 14 ust. 7 Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych ( 33 ), jest jego wyraźny zasięg transgraniczny. To, co wcześniej było wymagane w ramach jednego państwa lub jednego sygnatariusza, zaczęło mieć zastosowanie w szerszej przestrzeni prawnej. Podobne sformułowanie zasady ne bis in idem zostało następnie przyjęte w instrumentach dotyczących współpracy sądowej w sprawach karnych, takich jak decyzja ramowa 2002/584/WSiSW w sprawie europejskiego nakazu aresztowania ( 34 ), jako jedna z obligatoryjnych podstaw odmowy ( 35 ).

54. W kontekście KWUS względy dotyczące chronionego interesu prawnego i kwalifikacji prawnej uznano za nieistotne. Jedynym znaczącym kryterium stało się „kryterium tożsamości zdarzenia, rozumiane jako istnienie całości, na którą składają się nierozdzielnie ze sobą związane konkretne okoliczności” ( 36 ).

55. Wyrok van Esbroeck ( 37 ) dość dobrze ilustruje tę kwestię. Sprawa ta dotyczyła obywatela belgijskiego skazanego w Norwegii na karę pięciu lat pozbawienia wolności za nielegalny przywóz środków odurzających do Norwegii. Po odbyciu części kary został on warunkowo zwolniony i przewieziony pod eskortą do Belgii. Kilka miesięcy później był on ścigany w Belgii i skazany na rok pozbawienia wolności za nielegalny wywóz tych samych środków odurzających z Belgii. Dochodząc do wniosku o dopuszczalności drugiego postępowania, sądy belgijskie zastosowały art. 36 ust. 2 lit. a) Jednolitej konwencji o środkach odurzających ( 38 ), zgodnie z którym każde z przestępstw przewidzianych w tym artykule, do których należy przywóz i wywóz środków odurzających, będzie uważane za przestępstwo odrębne, jeśli zostało popełnione w różnych krajach.

56. W postępowaniu przed Trybunałem podniesiono kwestię, czy to drugie postępowanie narusza art. 54 KWUS. Trybunał zauważył, że art. 54 KWUS dotyczy jedynie spornego czynu, a nie jego kwalifikacji prawnej ( 39 ). Następnie Trybunał porównał brzmienie tego przepisu z brzmieniem art. 4 Protokołu nr 7 do EKPC oraz art. 14 ust. 7 Paktu praw obywatelskich i politycznych Narodów Zjednoczonych, które odnoszą się do „przestępstwa”. Oznacza to, że kryterium kwalifikacji prawnej czynów ma znaczenie „jako przesłanka zastosowania zasady ne bis in idem, o której mowa w tych [ostatnich dwóch] aktach” ( 40 ).

57. Zwracając uwagę na istnienie wzajemnego zaufania co do krajowych systemów sądownictwa karnego w ramach Unii, swobodę przemieszczania się oraz brak harmonizacji przepisów prawa karnego, Trybunał zauważył, że „możliwość rozbieżnych kwalifikacji prawnych tego samego czynu w dwóch różnych umawiających się państwach nie może stanowić przeszkody w zastosowaniu art. 54 KWUS” ( 41 ). „Z tych samych przyczyn kryterium tożsamości chronionego interesu prawnego nie może być uwzględnione, gdyż interes ten może różnić się w zależności od umawiającego się państwa” ( 42 ).

58. Trybunał przyznał, że sytuacja, w której czyny polegające na wywozie i przywozie tych samych środków odurzających są ścigane w różnych państwach członkowskich, może stanowić zespół zachowań, które z uwagi na swą naturę są ze sobą nierozdzielnie związane, jednakże dokonanie oceny w tym zakresie pozostawił sądowi krajowemu ( 43 ).

59. Skrótowo rzecz ujmując, orzecznictwo dotyczące art. 54 KWUS i odpowiadających mu przepisów decyzji ramowej 2002/584 zawsze opierało się na założeniu, że chroniony interes prawny i kwalifikacja prawna danych czynów nie mają znaczenia dla rozważań związanych z możliwością zastosowania zasady ne bis in idem.

60. Odrzucenie podejścia idem crimen opierało się przede wszystkim na wykładni językowej. Artykuł 54 KWUS wydaje się wyróżniać tym, że wymaga wyższego poziomu ochrony niż art. 4 Protokołu nr 7 do EKPC. Poza tekstem konieczność przyjęcia podejścia idem factum była również uzasadniona odwołaniem się do logiki leżącej u podstaw przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, która ma na celu przezwyciężenie ewentualnych przeszkód wynikających z faktu, że w Unii istnieje wiele jurysdykcji, że nie ma harmonizacji przepisów prawa karnego i że interesy prawne oraz kwalifikacja prawna tego samego zachowania mogą się różnić.

61. O ile odniesienie do kwalifikacji prawnej jest raczej oczywiste, o tyle odniesienie do (rozbieżnych) interesów prawnych jest dużo mniej zrozumiałe. Wydaje się, że Trybunał używał tych pojęć zamiennie. Z jego rozumowania wynika, że interes prawny chroniony dzięki penalizacji danego przestępstwa, określonego w prawie krajowym, jest czymś z istoty rzeczy specyficznym dla każdego państwa członkowskiego. Pojęcie interesu prawnego nie wydaje się rozumiane w kategoriach interesu społecznego, który należy chronić poprzez zdefiniowanie konkretnego przestępstwa lub konkretnej kategorii przestępstw, niezależnie od danego państwa członkowskiego, takiego jak interes polegający na ochronie życia ludzkiego, zdrowia, wolności, mienia itd. To, na czym w rzeczywistości polega chroniony interes prawny, pozostaje zatem niezbadane.

62. Tak czy inaczej, przyjmuje się powszechnie, że orzecznictwo Trybunału dotyczące art. 54 KWUS wywarło wpływ na ETPC ( 44 ). W rzeczywistości doprowadziło ono do podjęcia przez ETPC w sprawie Zolotukhin decyzji o ujednoliceniu swojego orzecznictwa, które wcześniej oscylowało między podejściem idem crimen a podejściem idem factum, oraz do przyjęcia podejścia, zgodnie z którym właśnie zaistnienie „identycznych lub zasadniczo takich samych okoliczności faktycznych” ( 45 ) ma znaczenie dla oceny, czy drugie postępowanie jest zakazane, czy też nie.

3. ETPC: od idem crimen przez idem factum do innego podejścia (opartego jednak na ścisłym związku materialnym i czasowym)

63. Orzecznictwo ETPC dotyczące zasady ne bis in idem rozwijało się etapami. W sprawie Zolotukhin ETPC po raz pierwszy przedstawił sposób, w jaki jego orzecznictwo podchodziło do przesłanki idem, i postanowił przyjąć zharmonizowaną interpretację zawartego w art. 4 do Protokołu nr 7 do EKPC pojęcia tego samego przestępstwa, w celu usunięcia „niepewności prawa” ( 46 ) (a). Kilka lat później ETPC dokonał jednak ponownego podsumowania ewolucji orzecznictwa w wyroku w sprawie A i B ( 47 ). Postanowił on zniuansować wyrok w sprawie Zolotukhin, wysuwając na pierwszy plan kryterium ścisłego związku materialnego i czasowego (b).

a) Od idem crimen do idem factum w sprawie Zolotukhin

64. Podejście do elementu idem w orzecznictwie poprzedzającym wyrok w sprawie Zolotukhin opierało się głównie na idem crimen ( 48 ). Było ono oparte na założeniu, że to samo zachowanie może stanowić kilka przestępstw, które z mocy prawa mogą być sądzone w odrębnych postępowaniach. Przykładami orzecznictwa poprzedzającego wyrok w sprawie Zolotukhin są wyrok w sprawie Oliveira ( 49 ) i wyrok w sprawie Franz Fischer ( 50 ). W tej ostatniej sprawie ETPC zbadał tożsamość przestępstwa na podstawie kryterium jego istotnych znamion ( 51 ).

65. Podejście oparte na idem crimen zostało zarzucone w sprawie Zolotukhin. Sprawa ta dotyczyła skarżącego, który podczas przesłuchania dopuścił się słownego znieważenia funkcjonariuszy policji. W prowadzonym przeciwko niemu postępowaniu administracyjnym, które ETPC porównał do postępowania karnego, skarżący został skazany za „drobne zakłócenie porządku publicznego”. Kilka dni później wszczęto postępowanie karne między innymi na podstawie zarzutu „zakłócenia porządku publicznego”. Zarzut ten odnosił się do tego samego zachowania, za które skarżący został wcześniej skazany. Skarżącego uniewinniono w odniesieniu do tego zarzutu, ale uznano za winnego z innych względów.

66. Przed stwierdzeniem, że drugie postępowanie stanowiło naruszenie art. 4 Protokołu nr 7 do EKPC, ETPC uznał, że „[jego wcześniejsze] podejście, które kładzie nacisk na charakterystykę prawną dwóch przestępstw, jest zbyt restrykcyjne w stosunku do praw jednostki” oraz że „art. 4 Protokołu nr 7 należy rozumieć w ten sposób, że zakazuje on ścigania lub sądzenia za drugie »przestępstwo« w zakresie, w jakim wynika ono z identycznych lub zasadniczo takich samych okoliczności faktycznych” ( 52 ). ETPC stwierdził, że badanie powinno zatem „koncentrować się na tych faktach, które stanowią zbiór konkretnych okoliczności faktycznych dotyczących tego samego oskarżonego i nierozerwalnie powiązanych ze sobą w czasie i przestrzeni, których istnienie musi zostać wykazane w celu uzyskania wyroku skazującego lub wszczęcia postępowania karnego” ( 53 ).

b) Sprawa A i B: idem factum w połączeniu ze ścisłym związkiem materialnym i czasowym

67. Podejście przyjęte w sprawie Zolotukhin było (zazwyczaj) stosowane w późniejszym orzecznictwie ( 54 ). Nie spotkało się ono jednak z powszechnym uznaniem. ETPC postanowił ponownie rozważyć tę kwestię w sprawie A i B. Zasadniczo podtrzymując podejście idem factum, ETPC uznał jednak, że zbieg postępowań jest możliwy, gdy przedmiotowe postępowania „zostały połączone w sposób zintegrowany, tak aby stanowiły spójną całość” ( 55 ). W takich okolicznościach ETPC uważa, że w rzeczywistości nie prowadzono drugiego postępowania.

68. Sprawa A i B dotyczyła dopłat podatkowych nałożonych na skarżących w postępowaniach administracyjnych w związku z niezadeklarowaniem dochodu w ich zeznaniach podatkowych. Skarżący zostali również skazani za te same czyny w prowadzonych (do pewnego stopnia) równolegle postępowaniach karnych. ETPC stwierdził, że sytuacja ta nie stanowiła naruszenia art. 4 Protokołu nr 7 do EKPC stanowiącego, że „chociaż różne sankcje zostały nałożone przez dwa odrębne organy w odrębnych postępowaniach, istniał jednak między nimi wystarczająco ścisły związek, zarówno materialny, jak i czasowy, aby uznać je za stanowiące część integralnego systemu sankcji na mocy prawa norweskiego za brak dostarczenia informacji o niektórych dochodach w zeznaniu podatkowym, czego skutkiem było niedoszacowanie wymiaru podatku” ( 56 ).

69. Innymi słowy, ETPC postanowił wysunąć na pierwszy plan kryterium wystarczającego związku materialnego i czasowego, które pojawiało się już (choć nie systematycznie) w jego wcześniejszym orzecznictwie, w tym w sprawach poprzedzających wyrok w sprawie Zolotukhin ( 57 ).

70. ETPC wyjaśnił, że spełnienie wymogu związku materialnego zależy od następujących elementów: (i) uzupełniających celów realizowanych przez oba postępowania dotyczące różnych aspektów szkodliwego społecznego zachowania; (ii) czy dwoistość postępowań jest przewidywalną konsekwencją, zarówno prawną, jak i praktyczną, tego samego kwestionowanego zachowania; (iii)czy ma miejsce koordynacja między odpowiednimi postępowaniami, które muszą być prowadzone w taki sposób, aby uniknąć powielania zarówno gromadzenia dowodów, jak i ich oceny; oraz (iv) proporcjonalność całkowitej kwoty nałożonych kar ( 58 ).

71. Związek czasowy pozostawiono w dużej mierze nieokreślony z wyjątkiem ogólnej wskazówki, że „im słabszy związek czasowy, tym większy ciężar spoczywa na państwie, aby wyjaśnić i uzasadnić każde takie opóźnienie” ( 59 ).

72. Aby wyjaśnić zmianę podejścia, ETPC powołał się na niemożność zapewnienia przez wyrok w sprawie Zolotukhin „wskazówek dotyczących sytuacji, w których postępowania nie zostały w rzeczywistości powielone, lecz raczej zostały połączone w sposób zintegrowany, tak aby stanowiły spójną całość” ( 60 ), co zdaniem ETPC wydawało się mieć miejsce w omawianej sytuacji. ETPC zauważył również „brak konsensusu wśród systemów krajowych umawiających się państw oraz różną gotowość państw do związania się [Protokołem nr 7 do EKPC]” ( 61 ).

73. Kryterium wystarczająco ścisłego związku materialnego i czasowego pozwala, zdaniem ETPC, na „zapewnienie odpowiedniej równowagi między należytym zabezpieczeniem interesów jednostki chronionych zasadą ne bis in idem z jednej strony a uwzględnieniem szczególnego interesu społecznego polegającego na możliwości przyjęcia wyważonego podejścia regulacyjnego w danej dziedzinie z drugiej strony” ( 62 ).

74. W sprawie A i B uznano, że obie części nowego kryterium zostały spełnione. Późniejsze orzecznictwo dostarczyło dalszych wyjaśnień. Nazbyt śmiałe byłoby jednak sugerowanie, że obecnie istnieje jasność co do tego, co będzie stanowiło wystarczająco ścisły związek, w szczególności jeśli chodzi o jego wymiar czasowy ( 63 ).

4. Dwutorowe systemy egzekwowania prawa przed Trybunałem: od idem factum do idem factum połączonego z klauzulą ograniczającą wykonywanie praw

75. Trybunał zareagował na przyjętą przez ETPC zmianę podejścia w szeregu wyroków składających się na orzecznictwo Menci ( 64 ). Wyroki te, które znalazły się w centrum wielu dyskusji naukowych ( 65 ), dotyczyły drugiego (karnego lub administracyjnego) postępowania wszczętego z powodu oszustw podatkowych, manipulacji rynkowych i wykorzystywania informacji poufnych, pomimo okoliczności, że poprzednie postępowania (karne lub administracyjne) zostały już wszczęte w odniesieniu do tych samych czynów.

76. Sprawa Menci, którą można chyba uznać za wiodącą w tej grupie orzeczeń, dotyczyła skarżącego, wobec którego wszczęto postępowanie administracyjne z tytułu braku zapłaty podatku VAT. Postępowanie administracyjne zakończyło się nałożeniem grzywny w wysokości około 85000 EUR, która stanowiła 30% wysokości zobowiązania podatkowego. Po uprawomocnieniu się orzeczenia w tym postępowaniu przeciwko skarżącemu wszczęto postępowanie karne w odniesieniu do tych samych czynów. W związku z tym powstało pytanie, czy to drugie postępowanie było dopuszczalne w świetle art. 50 karty.

77. Trybunał stanął przed dylematem, czy zaakceptować podejście przyjęte przez ETPC w sprawie A i B, czy też utrzymać swoje poprzednie podejście przyjęte w podobnym kontekście w wyroku Åkerberg Fransson. W tym ostatnim przypadku Trybunał orzekł, że zasada ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie stosowaniu przez państwo członkowskie kolejno sankcji podatkowej i sankcji karnej za ten sam czyn polegający na niedopełnieniu obowiązków związanych z podatkiem VAT, pod warunkiem że pierwsza z tych sankcji nie ma charakteru karnego (w oparciu o kryteria Engela) ( 66 ).

78. W swojej opinii rzecznik generalny M. Campos Sánchez-Bordona podniósł, że przyjęcie nowego kryterium ETPC zmniejszyłoby poziom ochrony istniejącej na gruncie zasady ne bis in idem ( 67 ). Trybunał był jednak innego zdania. Wydaje się, że Trybunał starał się zasadniczo podążać za ETPC. W tym celu wybrał on jednak dość wyjątkowe ramy analityczne. Trybunał przeniósł punkt ciężkości analizy z art. 50 karty na klauzulę ograniczającą wykonywanie praw zawartą w jej art. 52 ust. 1.

79. Trybunał dopuścił możliwość przeprowadzenia drugiego postępowania pod warunkiem, że przepisy pozwalające na kumulację postępowań „zmierzają do realizacji celu interesu ogólnego, który uzasadnia taką kumulację […], a owe postępowania i sankcje powinny służyć celom dodatkowym […], zawierają zasady zapewniające koordynację ograniczającą do tego, co ściśle niezbędne, dodatkowy ciężar ponoszony przez zainteresowane osoby w wyniku kumulacji postępowań, oraz […] przewidują zasady pozwalające zapewnić, że surowość wszystkich nałożonych sankcji zostaje ograniczona do tego, co jest ściśle niezbędne w stosunku do wagi danego przestępstwa” ( 68 ).

80. Dokonując analizy na podstawie art. 52 ust. 1 karty, Trybunał, po pierwsze, sprawdził, czy dane ograniczenie było przewidziane ustawowo i czy zachowało istotę prawa sformułowanego w art. 50 karty. W tym drugim względzie Trybunał zauważył, że rozpatrywane przepisy „pozwalają […] na taką kumulację postępowań i sankcji tylko na enumeratywnie określonych warunkach, zapewniając w ten sposób, aby prawo zagwarantowane w owym art. 50 jako takie nie było podważane” ( 69 ).

81. Po drugie, Trybunał potwierdził następnie istnienie celu interesu ogólnego (pobór w całości należnego podatku VAT w sprawie Menci ( 70 ); ochrona integralności rynków finansowych oraz zaufania publicznego do instrumentów finansowych w sprawach Di Puma i Zecca ( 71 ) oraz Garlsson Real Estate i in. ( 72 )), jak również istnienie celów uzupełniających realizowanych przez dane regulacje. W sprawie Menci Trybunał wskazał, że tymi celami uzupełniającymi są z jednej strony odstraszanie i karanie za wszelkie uchybienia „zasadom deklarowania i poboru VAT […], niezależnie od tego, czy są one zamierzone, czy też nie, poprzez nakładanie sankcji administracyjnych na zasadzie ryczałtowej”, a z drugiej strony „zniechęca[nie] do poważnych uchybień tym zasadom i [karanie za nie], które to uchybienia są szczególnie społecznie szkodliwe i uzasadniają przyjęcie surowszych sankcji karnych” ( 73 ).

82. Po trzecie, Trybunał zbadał proporcjonalność rozpatrywanego ograniczenia. Zbadał on, czy „nie wykracz[a] [ono] poza granice tego, co odpowiednie i konieczne do realizacji uzasadnionych celów przyświecających danemu uregulowaniu, przy czym jeśli jest możliwy wybór spośród wielu odpowiednich środków, należy wybrać ten najmniej uciążliwy, zaś wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów” ( 74 ).

83. W tym względzie Trybunał zauważył, że omawiane przepisy są w stanie osiągnąć wskazany cel oraz że – co się tyczy „ściśle niezbędnego charakteru” – ustanawiają one jasne i precyzyjne zasady pozwalające jednostkom przewidzieć, jakie działania lub zaniechania mogą być przedmiotem kumulacji postępowań. Zauważył on również, że omawiane przepisy zapewniają koordynację ograniczającą do niezbędnego minimum dodatkowe niedogodności dla zainteresowanych osób wynikające z kumulacji postępowań oraz gwarantują, że surowość wszystkich nałożonych sankcji jest ograniczona do tego, co jest bezwzględnie konieczne w stosunku do wagi danego przestępstwa ( 75 ).

84. Sytuacja w sprawie Menci spełniła zatem nowo ustanowione kryterium. Nie miało to miejsca w sprawie Garlsson Real Estate i in., w której Trybunał uznał, że nałożenie sankcji administracyjnej na przedsiębiorstwa, które zostały już skazane w postępowaniu karnym i ukarane skuteczną, proporcjonalną i odstraszającą sankcją za te same czyny, wykraczałoby poza to, co jest bezwzględnie konieczne. Trybunał doszedł do takiego samego wniosku w sprawie Di Puma i Zecca, która dotyczyła prawomocnego wyroku uniewinniającego w postępowaniu karnym i późniejszego postępowania administracyjnego dotyczącego tych samych czynów.

B. Problemy wynikające z obecnych fragmentarycznych systemów ne bis in idem

85. Jak wynika z przeglądu przedstawionego w poprzedniej części, orzecznictwo Trybunału, wypracowane w ścisłej interakcji z ETPC, można w najlepszym razie określić jako mozaikę równoległych systemów. W niniejszej części odnoszę się do dwóch zasadniczych kwestii związanych z tym stanem rzeczy. Po pierwsze, czy rzeczywiście stanowi to problem? (1) Po drugie, jeśli tak, to czy Trybunał nie powinien po prostu rozszerzyć kryterium, które ostatnio wypracował w sprawie Menci, na wszystkie sprawy wchodzące w zakres stosowania art. 50 karty, w tym na niniejszą sprawę? (2)

1. Czy istnieje problem?

86. Można by chyba wskazać, że problem nie występuje w zakresie spójności. Wymagałoby to jednak dokonania dość uciążliwych i drobiazgowych rozróżnień, zważywszy, że każde z przedstawionych powyżej stanowisk jest odmienne z uzasadnionych powodów. Kryteria są różne, ponieważ opierają się na różnych aktach regulacyjnych i należą do odmiennych ram regulacyjnych.

87. Po pierwsze, art. 54 KWUS oraz równoważne przepisy w instrumentach dotyczących współpracy sądowej w sprawach karnych odnoszą się do tożsamości czynów, podczas gdy art. 50 karty (a także art. 4 Protokołu nr 7 do EKPC) – do tożsamości czynu zabronionego (lub przestępstwa). W związku z tym istnieje wyraźna różnica językowa między tymi dwoma postanowieniami. Ponadto, jeśli chodzi o kontekst regulacyjny, KWUS zawiera szczególne transgraniczne sformułowanie zasady ne bis in idem, które ma zastosowanie wyłącznie do (rzeczywistych) spraw karnych powstałych w ramach systemu Schengen. Można zatem wyjaśnić powód, dla którego odrzucono znaczenie interesu prawnego i kwalifikacji prawnej, powołując się na potrzebę przezwyciężenia – w kontekście okoliczności, że w Unii istnieje wiele jurysdykcji – przeszkód dla swobody przepływu, które Trybunał zidentyfikował w sprawie van Esbroeck ( 76 ).

88. Po drugie, możliwość zastosowania zasady ne bis in idem na podstawie art. 4 Protokołu nr 7 do EKPC jest ograniczona do jednej umawiającej się strony konwencji. Dlatego też nie jest prawdopodobne, aby na mocy tego postanowienia pojawiły się problemy transgraniczne. Okoliczność, że stosowanie zasady ne bis in idem jest ograniczone do jednego państwa, gdzie większy nacisk rzeczywiście można położyć na zintegrowane procedury i imperatyw koordynacji, może uzasadniać bardziej rygorystyczne podejście do kryteriów stosowalności przyjętych w wyroku w sprawie A i B. Pragnę zauważyć, że gdy orzecznictwo Menci zareagowało na kryterium określone w wyroku w sprawie A i B, uczyniło to właśnie w tym samym kontekście jednego państwa.

89. Czy w świetle tych różnic należy po prostu uznać istnienie tych równoległych systemów w orzecznictwie dotyczącym zasady ne bis in idem? Czy zamiast dążyć do przywrócenia jakiejś jedności na gruncie art. 50 karty, nie byłoby bardziej logiczne wyjaśnić natomiast, dlaczego są one odmienne?

90. Nie sądzę.

91. Po pierwsze, istnieją logiczne granice takiego działania. Można bowiem dokonać rozróżnienia między art. 50 karty a orzecznictwem dotyczącym KWUS i decyzji ramowej 2002/584 na podstawie ich brzmienia, a częściowo także kontekstu i celu. Rozróżnienie to staje się jednak wyraźnie mniej oczywiste, gdy porówna się art. 4 Protokołu nr 7 do EKPC z art. 50 karty. Chociaż oba postanowienia odnoszą się do tożsamości „przestępstwa” lub „czynu zabronionego”, kryteria wypracowane na podstawie każdego z tych przepisów są odmienne.

92. Ponadto rozróżnienie to napotyka na wyraźną przeszkodę w postaci współistniejących obecnie linii orzecznictwa: Wilhelm/Toshiba z jednej strony i Menci z drugiej strony. Sytuacje objęte tymi dwiema liniami orzecznictwa wchodzą teraz w zakres stosowania art. 50 karty, co sprawia, że raczej trudno jest przekonująco wyjaśnić, dlaczego każda z nich opiera się na innym kryterium. Oczywiście, jeśli chodzi o kontekst, zawsze można podjąć próbę posłużenia się argumentem dotyczącym szczególnego charakteru prawa konkurencji, które wymyka się wszelkim innym ramom i klasyfikacjom. W tym względzie jednak, podobnie jak wszyscy moi czcigodni koledzy, którzy zajęli stanowisko w tej kwestii w przeszłości ( 77 ), nie jestem po prostu przekonany do takiego rozwiązania. Ja również nie mogę zgodzić się z poglądem, per se i ogólnie, że dziedzina prawa konkurencji różni się obecnie od innych dziedzin prawa ( 78 ).

93. Po drugie, mamy do czynienia z wynikającą z tego nieprzewidywalnością kryterium (kryteriów). Jak wynika z rozbieżnych stanowisk zajętych przez sądy krajowe w postępowaniach głównych, w sytuacji, gdy dwie dziedziny stosowania zasady ne bis in idem zachodzą na siebie w jednej sprawie, nie ma reguły pozwalającej określić, które z kryteriów ma zastosowanie. Czy w przypadku zbiegu postępowań administracyjnych, z których jedno dotyczy konkurencji, należy zastosować zasadę wynikającą z wyroków Wilhelm i in. oraz Toshiba Corporation i in., polegającą na uwzględnieniu interesu prawnego? A może należy zastosować orzecznictwo Menci i podejście oparte na klauzuli ograniczającej wykonywanie praw? Czy też orzecznictwo Menci zastąpiło kryterium określone w wyrokach Wilhelm i in. oraz Toshiba Corporation i in.?

94. Kryterium z wyroku Menci nie wydaje się wykluczać w żaden sposób tej ostatniej możliwości. Wyrok Menci opiera się na wykładni art. 50 karty, który ma zastosowanie horyzontalne we wszystkich dziedzinach prawa Unii. Tymczasem w wyroku Slovak Telecom ( 79 ), wydanym po wyroku Menci, potwierdzono, że kryterium interesu prawnego ustanowione w wyrokach Wilhelm i in. oraz Toshiba Corporation i in. nadal ma zastosowanie, nie wyjaśniając jednak, dlaczego tak się dzieje.

95. Po trzecie, co być może jest najważniejsze, dość trudno jest utrzymać w kategoriach koncepcyjnych twierdzenie, że jeden i ten sam przepis prawa pierwotnego, mianowicie art. 50 karty, z którym zgodność należy zapewnić we wszystkich sytuacjach objętych zakresem prawa Unii, może mieć różną treść w zależności od dziedziny prawa Unii, w której jest stosowany. Okazuje się jednak, że ma to miejsce właśnie wtedy, gdy elementy definicyjne zakazu zawartego w tym przepisie, czyli elementy idem i bis, są różnie interpretowane w różnych dziedzinach prawa Unii. Nasuwa to pytanie, jaka jest rola art. 50 karty w sytuacjach takich jak ta w postępowaniu głównym, która nie stanowi sytuacji związanej wyłącznie z prawem konkurencji, ale nie pasuje również do scenariusza sprawy Menci ze względu na brak jednego (rzeczywistego) postępowania karnego?

96. Uważam, że taka sytuacja jest nie do utrzymania.

97. Przyznaję jednak, że niniejsza sprawa mogłaby zostać ewentualnie rozstrzygnięta bez podjęcia próby ujednolicenia kryterium, które należy zastosować na podstawie art. 50 karty. Kryterium wynikające z orzecznictwa Menci mogłoby ewentualnie zostać rozszerzone w taki sposób, aby obejmowało również sytuację powstałą w postępowaniu głównym, podczas gdy zastosowanie kryterium wynikającego z orzecznictwa Wilhelm/Toshiba mogłoby zostać odrzucone.

98. Niniejsza sprawa nie wymaga, ściśle rzecz ujmując, rozstrzygnięcia wszystkich wskazanych powyżej trudności, w tym zawiłej kwestii utrzymania kryterium interesu prawnego w prawie konkurencji lub rezygnacji z niego. Wcześniej kwestia interesu prawnego była wyraźnie powiązana ze szczególną strukturą egzekwowania prawa konkurencji w Unii, ujętą obecnie w rozporządzeniu nr 1/2003, a wcześniej w rozporządzeniu nr 17. Można zatem twierdzić, że w zakresie, w jakim w postępowaniu głównym postępowanie z zakresu prawa konkurencji zbiega się z postępowaniem z innej dziedziny prawa, stosowanie kryterium interesu prawnego nie jest konieczne, ponieważ sytuacja ta nie wchodzi w zakres szczególnej kwestii egzekwowania prawa konkurencji w Unii.

99. Po zawężeniu w ten sposób logiki wyroków Wilhelm i in. oraz Toshiba Corporation i in. pozostaje jednak kwestia, jakie kryterium ma zastosowanie do sprawy w postępowaniu głównym? Odpowiedź na to pytanie oczywiście brzmiałaby: Menci. Jest to kryterium niedawno sformułowane przez wielką izbę Trybunału, które, przynajmniej jeśli chodzi o jego brzmienie, wydaje się mieć charakter kompleksowy. Zdaje się, że obejmuje ono wszystkie sytuacje, w których art. 50 karty ma zastosowanie. Można by je zatem wyraźnie zarekomendować jako właściwe (i jednolite) kryterium dla zasady ne bis in idem na podstawie art. 50 karty.

100. Niemniej jednak, z powodów, które przedstawię w następnej części, byłoby rozsądne, aby Trybunał tego nie czynił. Moim zdaniem orzeczenie w sprawie Menci jest problematyczne.

2. Jedno kryterium Menci, by wszystkimi rządzić?

101. Wyrok Menci stanowi paradoks. Chociaż celem tego wyroku jest zapewnienie zwiększonej ochrony zgodnie z orzecznictwem ETPC, jego zaskakującą konsekwencją jest to, że nie zapewnia on skutecznej ochrony jednostce.

102. Na wstępie należy przyznać, że część problemu wynika od początku z samej definicji i stosowania przez ETPC tego, co powszechnie określa się mianem kryteriów Engela ( 80 ), poprzez które ETPC wypracował dość szeroką wizję tego, co stanowi sprawę „karną” ( 81 ). Tą szeroką interpretacją pojęcia sprawy o charakterze „karnym” posłużono się w celu objęcia jurysdykcją ETPC postępowań krajowych, które w przeciwnym razie nie byłyby objęte zakresem stosowania art. 6 EKPC ze względu na ich zakwalifikowanie w prawie krajowym jako spraw administracyjnych.

103. Wniosek, że to samo szerokie podejście, wypracowane w danym kontekście do celów zapewnienia jurysdykcji na mocy art. 6 ust. 1 EKPC, powinno automatycznie mieć zastosowanie do każdego innego pojęcia związanego z charakterem „karnym” w rozumieniu EKPC, nie jest jednak nieunikniony. Niemniej ETPC stwierdził, że „artykuł [4] Protokołu nr 7 należy interpretować w świetle ogólnych zasad dotyczących wyrażeń »oskarżenie w sprawie karnej« i »kara« zawartych w art. 6 i 7 [EKPC]” ( 82 ). Potwierdził on również to podejście w sprawie A i B ( 83 ).

104. Trybunał podążył za tymi wskazówkami ( 84 ). Nie mógł on bowiem postąpić inaczej w świetle art. 52 ust. 3 karty. Ten wstępny wybór ma jednak znaczące reperkusje dla oceny kryterium idem, która musi nastąpić później. Wraz ze wzrostem liczby różnych postępowań administracyjnych i sankcji uznawanych za karne rośnie również liczba postępowań i sankcji wymagających oceny pod kątem idem. Następnie, jeśli nie przyjmie się wniosku, że wszystko jest objęte ochroną, jaką oferuje zasada ne bis in idem, to w pewnym momencie trzeba dokonać wyboru: albo na etapie definiowania tego, co ma charakter „karny”, albo na etapie definiowania elementu idem.

105. Wydaje się, że obecnie jest mało prawdopodobne, aby kryteria Engela zostały poddane przeglądowi. Oznacza to jednak, że definicja pojęcia idem musi stać się bardziej restrykcyjna, aby uniknąć sytuacji, w których co drugie postępowanie o charakterze karno-administracyjnym zostanie uznane za niedopuszczalne, niezależnie od różnych celów lub funkcji, które może realizować. Jeżeli natomiast zarówno definicja charakteru karnego, jak i definicja elementu idem będą zbyt szerokie, większość równoległych systemów administracyjnych w państwach członkowskich napotka znaczne trudności w zakresie ich egzekwowania, nie wspominając już o tym, że postępowania administracyjne mogą toczyć się równolegle w kilku państwach członkowskich lub na szczeblu Unii.

106. W obliczu tak trudnej perspektywy wydaje się, że kryterium Menci miało na celu zapewnienie alternatywnego rozwiązania. Rzeczywiście, przeniesienie punktu ciężkości analizy z art. 50 karty na jej art. 52 ust. 1 może być, na pierwszy rzut oka, eleganckim sposobem na ominięcie trudności związanej z definicją elementu idem dla celów art. 50 karty. Dzieje się tak dlatego, że stosunkowo szeroką (a zatem ochronną) wykładnię elementu idem równoważy możliwość ograniczenia prawa przewidzianego w art. 50 karty. W ten sposób wynikająca z tego zasada prowadzi do zapewnienia równowagi. Przy bliższej analizie obawiam się jednak, że stwarza to więcej problemów, niż oferuje rozwiązań.

107. Po pierwsze i przede wszystkim, przynajmniej moim zdaniem, celem art. 50 karty jest ochrona jednostki przed drugim postępowaniem. Artykuł 50 karty stanowi przeszkodę. W przypadku zastosowania go w prawidłowy sposób uniemożliwia on nawet rozpoczęcie innego postępowania ( 85 ). Taka przeszkoda musi być określona ex ante i normatywnie.

108. Jednak zgodnie z kryterium Menci ( 86 ) dopiero po zakończeniu drugiego postępowania będzie można sprawdzić, czy niektóre przesłanki kryterium zostały spełnione, a tym samym czy drugie postępowanie jest zgodne z prawem, czy też nie. Możliwe jest wstrzymanie niektórych „drugich” postępowań ze względu na brak celu interesu ogólnego lub ze względu na brak realizowanych celów uzupełniających. Jednakże, jeżeli wymogi te są spełnione, proporcjonalność wynikającego stąd ograniczenia jest uzależniona od warunków, w jakich będzie przebiegać drugie postępowanie, w tym od określenia sankcji.

109. Innymi słowy, stosowanie zasady ne bis in idem przestaje opierać się na normatywnie określonym kryterium ex ante. Zamiast tego staje się kryterium korygującym ex post, który może – ale nie musi – być stosowany w zależności od okoliczności i dokładnej wysokości nałożonych sankcji. Nie jest to ochrona przed ponownym sądzeniem i karaniem za ten sam czyn. Jest to po prostu ochrona ex post przed nieproporcjonalnością skumulowanych lub sumarycznych sankcji.

110. Po drugie, w świetle tych rozważań nie jest dla mnie całkowicie jasne, w jaki sposób zasada ne bis in idem, skonstruowana w taki sposób, jest w stanie nadal chronić samą istotę prawa określonego w art. 50 karty. Wyjaśnienie przedstawione konkretnie w wyroku Menci ( 87 ) nie rozwiewa w żaden sposób tych wątpliwości. W wyroku tym Trybunał po prostu aksjomatycznie stwierdził, że rozpatrywane przepisy „respektują zasadniczą treść art. 50 karty, ponieważ […] pozwalają one na taką kumulację postępowań i sankcji tylko na enumeratywnie określonych warunkach” ( 88 ). Wydaje mi się, że stwierdzenie to odnosi się bardziej do przesłanki zgodności z prawem przedmiotowego ograniczenia („przewidziane przez ustawę”). Jeśli chodzi o istotę praw, trudno mi zrozumieć, w jaki sposób istotę zasady ne bis in idem chroni jasne i wyraźne stwierdzenie w prawie krajowym, że zostanie przeprowadzone drugie postępowanie ( 89 ).

111. Po trzecie, kryteria badania, które nie ma za zadanie ochrony ex ante, lecz raczej służy jako środek korygujący ex post, muszą dotyczyć okoliczności ( 90 ). Zwłaszcza elementy dotyczące proporcjonalności wydają się szczególnie zależne od okoliczności, przy czym koordynacja między postępowaniami jest wskazana, ale nie zawsze wymagana, a opis mechanizmu określającego ogólny wymiar sankcji, który ustanawia różne elementy, lecz nie definiuje żadnego ogólnego kryterium.

112. Taki stopień przypadkowości okoliczności w ramach ochrony, która ma być równa dla wszystkich jednostek, jest również uderzający. W istocie, dotyczące dwóch osób znajdujących się w bardzo podobnej sytuacji postępowania prowadzone przez te same organy może zostać odmiennie ocenione ze względu na tempo rozpatrywania sprawy przez organy lub w zależności od sposobu obliczenia grzywny.

113. Po czwarte, rzeczywisty poziom ochrony indywidualnej zapewniany przez wyrok Menci wydaje się raczej niski. Uznaje się, że istota prawa do ochrony przed drugim postępowaniem karnym w sprawie tego samego przestępstwa jest zachowana tylko dlatego, że oskarżony mógł przewidzieć, iż będzie ścigany po raz drugi ( 91 ). Realizowane cele uzupełniające uważa się za istniejące na podstawie samej okoliczności, że postępowanie karne, w przeciwieństwie do postępowania administracyjnego, ogranicza się jedynie do „poważnych” naruszeń, podczas gdy najwyraźniej dąży do realizacji zasadniczo tego samego celu ( 92 ). Można chyba założyć, że wiele równoległych systemów może w rzeczywistości spełnić wymogi takiego kryterium, nie powodując istotnych trudności.

114. Po piąte, istnieje wymóg określony w wyroku Menci, aby kumulacja była ograniczona do tego, co jest bezwzględnie konieczne dla osiągnięcia celu interesu ogólnego. W szczególności powinny istnieć zasady zapewniające koordynację postępowań krajowych w celu ograniczenia do niezbędnego minimum związanych z kumulacją takich postępowań dodatkowych niedogodności dla zainteresowanych osób. Istotnie, można dostrzec logiczność i potrzebę tej sugestii, jeżeli zostaje ona poczyniona w ramach postępowania karnego w jednym państwie członkowskim ( 93 ).

115. Jednakże gdy zbieg właściwych postępowań obejmuje kilka równoległych systemów administracyjnych, a co ważniejsze więcej niż jedno państwo członkowskie lub organy państw członkowskich i Unii, to wówczas sugestie dotyczące celowości stosowania systemów jednotorowych mogą szybko opuścić sferę pobożnych życzeń i przejść do sfery fantastyki naukowej.

116. Na marginesie (lub raczej realistycznie) pragnę dodać, że stworzenie zintegrowanej sieci prawa konkurencji, która łączy Komisję i krajowe organy ochrony konkurencji, zajęło kilka dziesięcioleci. Niemniej jednak pomimo określenia zasad, które należy stosować, oraz wejścia w życie rozporządzenia nr 1/2003 wiele kwestii dotyczących praktycznego egzekwowania przepisów pozostaje otwartych ( 94 ). Inne systemy równoległego podejmowania decyzji, takie jak niedawno wprowadzony mechanizm kompleksowej współpracy w ramach RODO ( 95 ), wydają się borykać z poważnymi problemami związanymi z przydziałem kompetencji ( 96 ). Jeżeli taki jest obecny stan rzeczy w ramach wyspecjalizowanych i wyraźnie uregulowanych systemów w całej Unii, nie jest oczywiste, w jaki sposób można racjonalnie oczekiwać niezbędnego poziomu koordynacji – i osiągnąć go – w różnych dziedzinach prawa, w różnych organach i w różnych państwach członkowskich.

117. Podsumowując, wszystkie te elementy rozpatrywane łącznie prowadzą do raczej niezadowalającego ogólnego obrazu, o którym była mowa na początku niniejszej części. Być może w celu przywrócenia pewnej równowagi Trybunał postanowił w sprawie Menci sięgnąć po art. 52 ust. 1 karty i po ograniczenie praw. Czyniąc to, paradoksalnie doprowadził jednak do sytuacji, w której utracona została sama istota art. 50 karty.

C. Proponowane rozwiązanie

118. Po przedstawieniu w poprzedniej części problemów, jakie stwarza obecny system, zacznę od krótkiego podsumowania parametrów, jakie powinno spełniać bardziej odpowiednie podejście (1). Następnie przejdę do zagadnienia chronionego interesu społecznego lub prawnego (2), po czym przedstawię ewentualne ujednolicone kryterium zasady ne bis in idem na podstawie art. 50 karty (3). Potem zilustruję działanie takiego kryterium za pomocą szeregu przykładów (4). Na koniec przejdę do niniejszej sprawy i zastosowania zaproponowanego przeze mnie kryterium (5).

1. Parametry

119. Po pierwsze, zakres ochrony na podstawie art. 50 karty musi być możliwy do ustalenia ex ante. Zakres normatywny przepisu prawa Unii, w szczególności prawa podstawowego, nie może być uzależniony od niepewnych, a zatem niemożliwych do przewidzenia okoliczności lub wyników danej procedury. W sytuacji, gdy możliwość zastosowania art. 50 karty jest określona ex ante, zasada ne bis in idem może zagwarantować, że nie dojdzie do drugiego postępowania, a w razie potrzeby uniemożliwić nawet jego rozpoczęcie.

120. Po drugie, zgodnie z art. 52 ust. 3 karty poziom ochrony przewidziany w jej art. 50 nie może być niższy niż poziom przewidziany w art. 4 Protokołu nr 7 do EKPC. Moim zdaniem nie oznacza to koniecznie, że kryterium wypracowane w celu osiągnięcia takiego zgodnego rezultatu musi być identyczne. Dotyczy to a fortiori sytuacji, w których kryterium musi być dostosowane do szczególnych cech danego systemu. Rolą Trybunału jest dostarczanie sądom krajowym wskazówek ex ante, jak stosować prawo Unii. Nie jest jego zadaniem, przynajmniej w przypadku wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, ustalanie ex post, czy w danym przypadku sygnatariusz naruszył konwencję, czy też nie.

121. Po trzecie, zgadzając się na szeroki zakres tego, co stanowi sprawę „karnę” ( 97 ) jako punkt wyjścia, kryterium to musi gwarantować, że nie doprowadzi do nieracjonalnych rezultatów w określonym złożonym otoczeniu prawnym Unii. Ogólne kryterium na podstawie art. 50 karty musi być w stanie funkcjonować nie tylko w ramach jednego państwa członkowskiego, ale również – a nawet bardziej – w całej Unii, zarówno na płaszczyźnie horyzontalnej (państwa członkowskie – państwa członkowskie), jak i wertykalnej (państwa członkowskie – Unia). W ramach tej złożonej sfery należy ponownie ustanowić rozsądną równowagę między skuteczną ochroną praw jednostki a uzasadnionymi celami państw członkowskich lub Unii w zakresie ścigania za czyny, które w sposób oczywisty naruszają różne chronione interesy społeczne.

122. Wreszcie, w odniesieniu do wszystkich sytuacji objętych zakresem stosowania prawa Unii zgodnie z art. 51 ust. 1 karty, w ramach których jej art. 50 ma zastosowanie, kryterium musi być takie samo, przynajmniej na podstawie art. 50, gdy jest on stosowany samodzielnie. W tym względzie podzielam tezę, że „z fundamentalnego znaczenia zasady ne bis in idem jako podstawowej zasady prawa Unii w randze prawa podstawowego wynika, że jej treść nie powinna znacznie różnić się w zależności od tego, której dziedziny prawa to dotyczy” ( 98 ). Oczywiście nie wyklucza to możliwości istnienia w prawie Unii szczególnych systemów, które zapewniają wyższy poziom ochrony. Jednakże w przypadku gdy karta ma zastosowanie, domyślne kryterium na podstawie jej art. 50 musi być takie samo.

2. Kameleon

123. Najlepiej jest zacząć od brzmienia przepisu. Artykuł 50 karty, zatytułowany „Zakaz ponownego sądzenia lub karania w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony pod groźbą kary”, stanowi, że „[n]ikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony pod groźbą kary, w odniesieniu do którego zgodnie z ustawą został już uprzednio uniewinniony lub za który został już uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem na terytorium Unii” ( 99 ).

124. Brzmienie to różni się od brzmienia art. 54 KWUS, w którym użyto wyrażenia „czyn”. Ten drugi przepis stanowi, że „osoba, której proces zakończył się wydaniem prawomocnego wyroku na obszarze jednej umawiającej się strony, nie może być ścigana na obszarze innej umawiającej się strony za ten sam czyn, pod warunkiem że została nałożona i wykonana kara lub jest ona w trakcie wykonywania, lub nie może być już wykonana na mocy przepisów prawnych skazującej umawiającej się strony” ( 100 ).

125. „Przestępstwo” to nie „czyn”. Słowo „przestępstwo” ma szersze znaczenie. Zasadniczo odnosi się to nie tylko do istotnych elementów faktycznych, ale także do kwalifikacji prawnej pewnych typowych zachowań, a przynajmniej do negatywnych skutków lub wpływu, jaki takie zachowanie wywiera na interesy, które społeczeństwo uznaje za godne ochrony.

126. Gdy jedno zachowanie dotyka różnych chronionych interesów prawnych lub społecznych, często prowadzi ono do popełnienia kilku różnych przestępstw (zbieg idealny). W zależności od krajowego systemu prawnego wynikającą z tego sankcję określa się zazwyczaj w oparciu o szczególne zasady, których istotą jest zintegrowana ocena popełnionych przestępstw ( 101 ).

127. Nie jest to z reguły możliwe, gdy popełnione przestępstwa (czyny zabronione) dotyczą różnych dziedzin prawa, z których każda pozostaje w gestii innego organu regulacyjnego. Stwierdzenie, że w tych okolicznościach drugie postępowanie jest zawsze niedopuszczalne, ponieważ dotyczy tych samych okoliczności faktycznych, rzeczywiście wyklucza możliwość równoległego dochodzenia ochrony różnych interesów prawnych.

128. W związku z tym wcześniej czy później logicznie dochodzi się do kwestii chronionego interesu społecznego lub prawnego w celu dokonania rozróżnienia danych sytuacji. Intrygujące jest to, że nawet w przypadku stosowania podejścia idem factum koncepcja chronionego interesu prawnego nigdy tak naprawdę nie zniknęła. Podobnie jak mały kameleon przyjmował on po prostu różne barwy, przyklejając się do różnych patyków lub gałęzi, które były dostępne w ramach każdej linii orzecznictwa w danym czasie.

129. Jedynym obszarem prawa Unii, w którym pojęcie chronionego interesu prawnego rzeczywiście znika, jest art. 54 KWUS i decyzja ramowa 2002/584. Natomiast w prawie konkurencji znaczenie chronionego interesu prawnego było zawsze potwierdzane. Nawet rzecznicy generalni, którzy sugerowali rezygnację z interesu prawnego jako odrębnego kryterium, doszli do tego, że jego treść rzeczywiście pokrywała się z szeroko określoną „tożsamością okoliczności faktycznych” ( 102 ). Podobnie w sprawie Menci dyskusja na temat różnicy w chronionych interesach prawnych została po prostu przeniesiona pod nagłówek dotyczący różnych celów interesu ogólnego i komplementarności realizowanych celów ( 103 ).

130. Jednakże to w orzecznictwie ETPC koncepcja chronionego interesu prawnego wykazuje cechy naprawdę właściwe dla kameleona. Po pierwsze, w okresie poprzedzającym wydanie wyroku w sprawie Zolotukhin różnica w realizowanym interesie prawnym wydawała się stanowić część definicji elementu idem przynajmniej w większości przypadków. Jest to szczególnie dobrze widoczne w orzecznictwie ETPC dotyczącym skarżących, którzy spowodowali wypadki samochodowe, za które nałożono na nich sankcje karne i administracyjne, przy czym te ostatnie polegały na odebraniu im prawa jazdy. ETPC dopuścił możliwość takiego zbiegu, mimo że odebranie prawa jazdy kwalifikowane jest zwykle jako mające charakter karny w rozumieniu wyroku Engel ( 104 ). Po drugie, prawdą jest, że w wyroku w sprawie Zolotukhin zanegowano istotność różnicy w interesie prawnym. Po trzecie, kilka lat później różnica w chronionym interesie prawnym została jednak de facto ponownie wprowadzona w wyroku w sprawie A i B. Tym razem, podobnie jak Trybunał uczynił potem w sprawie Menci, ETPC włączył ją do rozważań dotyczących celów uzupełniających realizowanych przez przepisy stosowane w obu przedmiotowych postępowaniach. Jednakże – w przeciwieństwie do podejścia Trybunału w sprawie Menci i być może nieco zaskakująco na poziomie koncepcyjnym – zagadnienie, czy „różne postępowania realizują cele uzupełniające, a tym samym odnoszą się […] do różnych aspektów danego szkodliwego społecznie zachowania”, nagle pojawiło się ponownie jako część oceny kryterium bis i kwestii, czy istnieje (lub nie) wystarczający związek materialny ( 105 ).

131. Nie sądzę, aby to wszystko było przypadkowe. Z chwilą podjęcia decyzji o dopuszczeniu drugiego postępowania w odniesieniu do tych samych czynów w celu uwzględnienia głosów domagających się zapewnienia większej przestrzeni dla egzekwowania prawa lub po prostu w celu zaakceptowania rzeczywistości, w której jest mało prawdopodobne, by wszystkie postępowania, czy to w tym samym państwie członkowskim, czy a fortiori w różnych państwach członkowskich, były postępowaniami jednotorowymi, uwaga skoncetrowana na realizowanych celach staje się jedynym dostępnym narzędziem pozwalającym na rozróżnienie między dwoma lub większą liczbą postępowań. Ponieważ warunki dotyczące proporcjonalności są wyraźnie uzależnione od konkretnych okoliczności każdego przypadku, pojęcie celów uzupełniających staje się moim zdaniem centralnym elementem każdej analizy normatywnej. Jak już jednak stwierdzono, element ten jest po prostu innym sposobem opisania tej samej idei, która leży u sedna pojęcia chronionego interesu prawnego.

3. Kryterium

132. Z tych wszystkich względów moja propozycja jest dość prosta. Proponuję, aby badanie chronionego interesu prawnego, a tym samym realizowanego celu, stanowiło część rozważań dotyczących idem. Tylko ten element pozwala rozstrzygnąć normatywnie, jasno i z góry, dlaczego dane zachowanie jest ścigane w równoległym lub kolejnym postępowaniu, oraz pozwala ustalić, czy ten sam domniemany sprawca jest ponownie karany z tych samych powodów. Jeśli bliższa analiza nie wykaże, że interesy prawne chronione przez dwa rozpatrywane systemy prawne są takie same, należy pozwolić na ich równoległe realizowanie, a nie na faktyczne usunięcie jednego z nich w wyniku zastosowania kryteriów Engela i szeroko rozumianego pojęcia idem.

133. Dlatego też ocena idem dla celów art. 50 karty powinna opierać się na potrójnej tożsamości: sprawcy, istotnych okoliczności faktycznych i chronionego interesu prawnego.

134. Po pierwsze, przesłanka dotycząca tożsamości sprawcy jest raczej jasna, a w każdym razie bezsporna w niniejszej sprawie.

135. Po drugie, co się tyczy istotnych okoliczności faktycznych, pragnę zauważyć, że w rzeczywistości wymagana jest ich tożsamość, a nie zwykłe „podobieństwo”, oczywiście z zastrzeżeniem, że może się zdarzyć, iż kolejne postępowanie będzie dotyczyło jedynie części okoliczności faktycznych (pod względem czasowym i materialnym) uwzględnionych w poprzednim postępowaniu. Należy jednak stwierdzić, że w zakresie, w jakim dwa zbiory okoliczności faktycznych rzeczywiście się nakładają, musi zachodzić tożsamość tych nakładających się na siebie okoliczności.

136. Po trzecie, czym jest chroniony interes prawny? Jest to dobro społeczne lub wartość społeczna, które dane ramy prawne lub ich część mają chronić i zachować. Chodzi właśnie o to dobro lub tę wartość, którym dane przestępstwo szkodzi lub które narusza.

137. Rozróżnienie pomiędzy poszczególnymi chronionymi interesami prawnymi na dość konkretnym poziomie jest dobrze ugruntowane w prawie karnym lub administracyjnym prawie wykroczeń. W takich przypadkach kodeksy krajowe zazwyczaj wymieniają, jakie interesy lub wartości narusza każde przestępstwo (przestępstwa przeciwko życiu, mieniu, nietykalności cielesnej lub państwu itd.). To rozróżnienie może faktycznie stać się znacznie bardziej skomplikowane w różnych równoległych obszarach administracji publicznej i gdy jest rozpatrywane w ramach poszczególnych jurysdykcji krajowych i obszarów regulacji.

138. Niemniej jednak można podkreślić, że chroniony interes prawny nie jest tożsamy z obiektywnym aspektem przestępstwa określonym w prawie krajowym. Jest to tylko jeden z jego elementów zdefiniowanych na wyższym poziomie abstrakcji. Naturalnym punktem wyjścia jest określenie interesu prawnego lub wartości, które mają być chronione poprzez kryminalizację określonych czynów w prawie krajowym. Nie ma to jednak w żadnym wypadku decydującego znaczenia.

139. Definicja chronionego interesu prawnego oceniana dla celów art. 50 karty może nie powielać krajowych etykiet i krajowej specyfiki prawnej. W praktyce państwo członkowskie nie może uniknąć stosowania zasady ne bis in idem, wprowadzając po prostu do swojego krajowego porządku prawnego dość niezwykłe przestępstwa. W takich sytuacjach w celu zastosowania zasady ne bis in idem należy ponownie określić, na odpowiednim poziomie abstrakcji, w świetle okoliczności faktycznych związanych z zarzucanym przestępstwem, faktycznie chroniony interes prawny. W pewnym sensie zadanie to jest podobne do oceny podwójnej karalności w ramach poszczególnych systemów współpracy sądowej w sprawach karnych. Również w tym względzie dokładny opis i okoliczności faktyczne muszą zostać „odizolowane” od konkretnych krajowych ram prawnych ( 106 ).

140. Można posłużyć się przykładem przestępstw przeciwko życiu i nietykalności cielesnej innych osób. Jeżeli brutalna napaść na inną osobę skutkuje jej śmiercią, dla określenia chronionego interesu prawnego nie ma znaczenia, czy dane prawo krajowe definiuje ten czyn w świetle konkretnych okoliczności faktycznych jako zabójstwo, nieumyślne spowodowanie śmierci czy też jedynie poważne uszkodzenie ciała ze skutkiem śmiertelnym. Kluczowym punktem jest to, że poprzez jedno brutalne działanie przeciwko innej istocie ludzkiej (tożsamość czynu) ten sam sprawca (tożsamość sprawcy) naruszył ten sam rodzaj chronionego interesu prawnego, a mianowicie życie i integralność cielesną innej osoby (tożsamość chronionego interesu prawnego).

141. Przykład ten wymaga końcowej uwagi. Pojęcie interesu prawnego chronionego przez konkretny przepis oraz cel, któremu przepis ten służy, mogą być w praktyce wzajemnie zamienne. Są to dwa elementy odnoszące się do tej samej kwestii – przedmiotu i celu danego przepisu.

4. Przykłady

142. Działanie i funkcjonalność zaproponowanej interpretacji idem dla celów art. 50 karty można zilustrować na trzech poniższych przykładach.

143. Po pierwsze, istnieje scenariusz obejmujący dwa postępowania karne w dwóch różnych państwach członkowskich odnoszące się do tego samego przestępstwa, którego elementy terytorialne lub skutki mogą dotyczyć obu państw. Można to określić mianem scenariusza sprawy van Esbroeck. Jednakże w takim przypadku (wywóz zabronionych środków odurzających z jednego państwa i ich natychmiastowy przywóz do drugiego, prawdopodobnie w ramach tego samego czynu) można by założyć, że chroniony interes prawny w karaniu za ten sam czyn w obu państwach jest w rzeczywistości taki sam: ochrona społeczeństwa i zdrowia publicznego przed środkami odurzającymi. W związku z tym rzeczywista tożsamość chronionych interesów prawnych w obu postępowaniach, która z pewnością nie byłaby w takich scenariuszach bez znaczenia, uniemożliwiłaby późniejsze ściganie za ten sam czyn w innym państwie członkowskim.

144. Po drugie, mamy do czynienia ze scenariuszem sprawy Menci. Dotyczy on kumulacji postępowania karnego i postępowania administracyjnego w tym samym państwie członkowskim, która na podstawie kryteriów Engela przekształciła się w kumulację dwóch postępowań karnych. Drugie postępowanie mogłoby być dopuszczalne, gdyby mające zastosowanie przepisy chroniły inny interes prawny, taki jak skuteczny pobór i windykację podatków w postępowaniu administracyjnym oraz ukaranie za popełnienie przestępstwa przeciwko finansom publicznym.

145. Problemem koncepcyjnym w takich scenariuszach, na przykład w kontekście podatku VAT, jest jednak istnienie czynnika, który można określić mianem „administracyjnej nadwyżki karnej”. Dzieje się tak w sytuacji, gdy administracja (podatkowa) nie tylko żąda niezapłaconych kwot, ewentualnie wraz z odsetkami, ale też nakłada dodatkową grzywnę (mianowicie grzywnę, dopłatę podatku itd.). To właśnie ta nadwyżka sprawia, że postępowanie administracyjne nabiera zwykle charakteru „karnego” w świetle kryteriów Engela.

146. Późniejsze postępowanie mające na celu wyegzekwowanie takiej „nadwyżki” zostało uznane za bezproblemowe w wyroku Menci, ale za niedopuszczalne w wyrokach w sprawie Garlsson Real Estate i in. oraz w sprawie Di Puma i Zecca. Rozróżnienie realizowanych celów i chronionych interesów prawnych w takich scenariuszach nie będzie łatwym zadaniem. W zakresie, w jakim dany przepis administracyjny ma na celu nie tylko uzyskanie zapłaty należności (wraz z ewentualnymi odsetkami za zwłokę), ale również nałożenie grzywnę celem ukarania, odpowiednie zakresy przepisów karnych i administracyjnych pokrywają się, co się tyczy realizowanych celów.

147. Wyrok Menci zdaje się stanowić dobrą ilustrację tej koncepcji. Trybunał uznał w tej sprawie zgodność z prawem późniejszego postępowania karnego. Ustaliwszy, że łączne zastosowanie rozpatrywanych przepisów administracyjnych i karnych służy realizacji celu interesu ogólnego, jakim jest pobór należnego podatku VAT, Trybunał wyjaśnił następnie, że „kumulacja postępowań i sankcji o charakterze karnym może być uzasadniona, jeśli te postępowania i te sankcje służą […] celom uzupełniającym, których przedmiotem są w danym wypadku różne aspekty tego samego bezprawnego zachowania” ( 107 ). Trybunał pozostawił to zadanie sądowi odsyłającemu oraz dodał, że „wydaje się słuszne, że państwo członkowskie stara się z jednej strony zniechęcać […] i […] karać […] poprzez nakładanie sankcji administracyjnych […], a z drugiej strony, zniechęcać do poważnych uchybień tym zasadom i za nie karać, które to uchybienia są szczególnie społecznie szkodliwe i uzasadniają przyjęcie surowszych sankcji karnych” ( 108 ).

148. Natomiast w sprawie Garlsson Real Estate i in. Trybunał zauważył, że prowadzenie postępowania administracyjnego po wydaniu wyroku skazującego w postępowaniu karnym „wykracza poza to, co jest bezwzględnie konieczne do realizacji celu” polegającego na ochronie integralności rynków finansowych Unii oraz ochronie zaufania publicznego do instrumentów finansowych ( 109 ). Podobne rozumowanie, wskazujące na nadmierny wymiar kary, zostało zastosowane w sprawie Di Puma i Zecca, która dotyczyła wyroku uniewinniającego wydanego we wcześniejszym postępowaniu karnym i późniejszego postępowania administracyjnego w sprawie tych samych czynów polegających na wykorzystywaniu informacji poufnych ( 110 ).

149. Niezależnie od tego, czy chodzi o art. 52 ust. 1 karty, czy o zakres ochrony wynikający z jej art. 50, w obu przypadkach kluczowa jest różnica w chronionych interesach prawnych lub realizowanych celach uzupełniających. Moim zdaniem jedyne rozróżnienie koncepcyjne, jakie można w rzeczywistości przeprowadzić, dotyczy różnych celów i względów (a zatem interesów prawnych) realizowanych z jednej strony w celu windykacji należnych środków pieniężnych, a z drugiej strony w celu karania i odstraszania. Jednakże w momencie, gdy w postępowaniu podatkowo-administracyjnym wychodzi się poza windykację kwot wraz z odsetkami i zaczyna się karać lub gdy w postępowaniu karnym również windykuje się należności, wówczas różnica koncepcyjna między nimi po prostu zanika, zaś zakaz powtarzania postępowania na podstawie zasady ne bis in idem zostaje skutecznie uruchomiony, przynajmniej moim zdaniem.

150. W takich sytuacjach, które prawdopodobnie będą ograniczone do jednego i tego samego państwa członkowskiego, w pełni uzasadnione jest również zwrócenie się do tego państwa członkowskiego o skoordynowanie jego odpowiednich procedur. Logicznie rzecz biorąc, jest przede wszystkim prawdopodobne, że administracja podatkowa będzie prowadzić dochodzenia i ścigać przypadki oszustw podatkowych. Jeżeli stwierdzone oszustwo podatkowe osiągnie pewną wagę lub próg, charakter dochodzenia i ścigania będzie mógł łatwo zmienić się z jedynie administracyjnego na karny. Określenie dokładnego stosunku obu tych postępowań leży w gestii każdego państwa członkowskiego, z zastrzeżeniem, że ostatecznie nie może dojść do sytuacji, w której zarówno administracja podatkowa, jak i sąd karny wymierzają za ten sam czyn sankcje o charakterze karnym.

151. Po trzecie, istnieje scenariusz równoległych lub następujących po sobie postępowań administracyjnych w różnych państwach członkowskich, gdzie charakter karny tych postępowań jest ustalany na podstawie kryteriów Engela. Sytuacje te mogą powstać w ramach jednego i tego samego systemu regulacyjnego w Unii (takiego jak konkurencja, ochrona danych itd.), ale mogą również powstać w związku z tymi samymi czynami, które są jednak ścigane na podstawie różnych ram regulacyjnych przez różne organy ( 111 ). To zwłaszcza w takich sytuacjach pojawi się kwestia tożsamości chronionego interesu prawnego. Jednakże w praktyce w takich sytuacjach często nie wystąpi tożsamość okoliczności faktycznych ze względu na terytorialność czynu zabronionego, jak wyjaśniła to na przykład w kontekście prawa konkurencji rzecznik generalna J. Kokott w swojej opinii w sprawie Toshiba Corporation i in. ( 112 ) i co zostało rozwinięte w mojej opinii w równoległej sprawie Nordzucker i in.

5. Niniejsza sprawa

152. Niniejsza sprawa dotyczy dwóch postępowań administracyjnych zakwalifikowanych a priori jako karne na podstawie kryteriów Engela i prowadzonych w jednym państwie członkowskim. Stanowi ona zatem wariant nakreślonego powyżej trzeciego scenariusza, ale jest ograniczona do tego samego państwa członkowskiego. Ewentualnie można ją również postrzegać jako odmianę scenariusza sprawy Menci: sprawa toczy się w tym samym państwie członkowskim, lecz dotyczy dwóch postępowań, które mają karny charakter, ale nie ze względu na pierwotną koncepcję krajową, lecz ze względu na kryteria Engela.

153. Postępowanie sektorowe przed IBPT opierało się na przepisach krajowych transponujących dyrektywę 97/67. Dyrektywa ta, przewidując obowiązki niedyskryminacji i przejrzystości, ma na celu stopniowe wprowadzanie warunków rynkowych do sektora usług pocztowych. Następnie wszczęto postępowanie z zakresu konkurencji. Dotyczyło ono wyegzekwowania zakazu nadużywania pozycji dominującej, który ma chronić wolną konkurencję.

154. Warto wspomnieć, że ETPC uznał już co do zasady czyn polegający na nadużyciu pozycji dominującej za mający charakter karny dla celów stosowania części art. 6 EKPC odnoszącej się do spraw karnych ( 113 ). Istnieje oczywiście utrwalone orzecznictwo Trybunału, zgodnie z którym zasada ne bis in idem ma zastosowanie w dziedzinie prawa konkurencji Unii ( 114 ).

155. Wydaje się, że takiej oceny nie przeprowadzono w odniesieniu do naruszeń przepisów dotyczących obowiązku niedyskryminacji i obowiązku przejrzystości, spoczywających na operatorach świadczących usługi pocztowe. Wydaje się jednak, że założenie wyjściowe sądu odsyłającego i wszystkich uczestników postępowania jest takie, że kryteria Engela są spełnione również w odniesieniu do tego czynu zabronionego. Rozpocznę więc swoją analizę także w oparciu o to założenie, zaznaczając jednak, że ustalenie, czy tak jest w istocie, należy do sądu odsyłającego.

156. Wydaje się, że tożsamość sprawcy jest kwestią ustaloną. Jeśli chodzi o tożsamość okoliczności faktycznych, zauważam, że wielu uczestników postępowania wyraziło w tym względzie pewne wątpliwości. Co więcej, sąd odsyłający sformułował pytania w dość wątpliwy sposób, zakładając, że dla spełnienia kryterium tożsamości okoliczności faktycznych wystarczy, aby po prostu istniały „podobne okoliczności faktyczne”.

157. Jeszcze raz podkreślam, że czyny, których dotyczą oba przedmiotowe postępowania, muszą się pokrywać, aby została spełniona przesłanka tożsamości okoliczności faktycznych. Nie wystarczy, aby czyny były jedynie podobne. Kwestię tę powinien zweryfikować sąd odsyłający w celu ustalenia, czy oba postępowania rzeczywiście opierają się na tych samych okolicznościach faktycznych rozumianych jako zbiór nierozdzielnie związanych ze sobą konkretnych okoliczności ( 115 ). Jeżeli – i w zakresie, w jakim – nie zachodzi tożsamość okoliczności faktycznych, nie można skorzystać z ochrony wynikającej z zasady ne bis in idem.

158. Wreszcie, pozostaje kwestia tożsamości chronionego interesu prawnego, która wraz z tożsamością sprawcy i okoliczności faktycznych może oznaczać idem w odniesieniu do tego samego czynu zabronionego. Czy prawo konkurencji stosowane w drugim postępowaniu, a w szczególności konstrukcja danego czynu zabronionego w ramach tego systemu regulacyjnego, chroni te same interesy prawne co odpowiednia konstrukcja czynu zabronionego w ramach przepisów dotyczących rynku pocztowego stosowanych w postępowaniu sektorowym?

159. Podstawą postępowania sektorowego był art. 144 ter ustawy z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie reformy niektórych przedsiębiorstw publicznych, nakładający na operatorów świadczących powszechne usługi pocztowe szereg obowiązków w zakresie niedyskryminacji i przejrzystości przy przyjmowaniu i stosowaniu przez nich systemów taryfowych. W tym kontekście IBPT wyraźnie stwierdził w swojej decyzji, że nie ocenia, czy zachowanie bpost było zgodne z unijnymi lub krajowymi regułami konkurencji, zwłaszcza że nie ma do tego kompetencji.

160. Jak wyjaśnił rząd belgijski podczas rozprawy, celem rozpatrywanego uregulowania w zakresie usług pocztowych jest liberalizacja wewnętrznego rynku usług pocztowych. Zakaz dyskryminacji i obowiązek przejrzystości mają kształtować zachowanie podmiotów, które w przeszłości były monopolistami. Cel ten jest co do zasady ograniczony w czasie. Uregulowanie sektorowe opiera się na założeniu, że rynek usług pocztowych będzie stopniowo przekształcany, tak aby ostatecznie spełniać warunki wolnego rynku.

161. W odniesieniu do postępowania z zakresu konkurencji sąd odsyłający wyjaśnia, że belgijski urząd ochrony konkurencji nie ukarał bpost za brak przejrzystości ani za jakiekolwiek praktyki dyskryminacyjne. Zastosował on krajowe i unijne przepisy prawa konkurencji w celu ukarania bpost za praktyki antykonkurencyjne. Jak zauważył sąd odsyłający, a co potwierdził również rząd belgijski podczas rozprawy, celem tych przepisów jest ochrona konkurencji na rynku wewnętrznym poprzez zakazanie podmiotom gospodarczym nadużywania pozycji dominującej. Według belgijskiego urzędu ochrony konkurencji praktyki bpost mogły mieć z jednej strony skutek wykluczający dla pośredników i potencjalnych konkurentów bpost, a z drugiej strony skutek polegający na budowaniu lojalności największych klientów bpost, co zwiększyłoby bariery wejścia na rynek w sektorze doręczania.

162. Wydaje się zatem, że – z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający – oba czyny zabronione, za które ścigano kolejno w postępowaniu sektorowym i w postępowaniu z zakresu konkurencji, są związane z ochroną różnych interesów prawnych i z przepisami prawnymi służącymi różnym celom. Po pierwsze, pod względem chronionego interesu prawnego, osiągnięcie liberalizacji niektórych, wcześniej monopolistycznych rynków kieruje się inną logiką niż ciągła i horyzontalna ochrona konkurencji. Po drugie, jest to oczywiste także w odniesieniu do niepożądanych skutków, którym ma zapobiec ukaranie każdego z czynów zabronionych. Jeżeli celem jest liberalizacja sektora, to ewentualne szkody wyrządzone konkurencji na wyższym lub niższym szczeblu niekoniecznie stanowią kwestię, którą muszą się zajmować sektorowe ramy regulacyjne. Natomiast nadużycie pozycji dominującej, którego konsekwencją jest zakłócenie konkurencji na szczeblu wyższym lub niższym względem przedsiębiorstwa dominującego, jest jak najbardziej objęte regułami konkurencji.

163. Przed zaprezentowaniem wniosków chciałbym zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie przedstawiono wiele argumentów na temat potrzeby zachowania kryterium interesu prawnego konkretnie w zakresie prawa konkurencji. Z wyjątkiem bpost wszystkie strony, które przedstawiły swoje uwagi, podkreślają, że rezygnacja z tego kryterium grozi pozbawieniem prawa konkurencji wszelkiej skuteczności.

164. W świetle kryterium zaproponowanego w niniejszej opinii kwestia ta staje się bezprzedmiotowa. Chciałbym jednak zauważyć, że dokładny stosunek i konsekwencje zaproponowanego kryterium, stosowanego w konkretnym obszarze prawa konkurencji, leżą u sedna mojej opinii w równoległej sprawie Nordzucker. Dlatego bardziej dogłębną analizę w tej materii można znaleźć w tej opinii. W tym miejscu chciałbym jedynie przypomnieć, że jeśli chodzi o przesłanki stosowania art. 50 karty, prawo konkurencji nie różni się ze strukturalnego punktu widzenia od innych dziedzin objętych prawem Unii. W związku z tym, zgodnie z podejściem zaproponowanym w niniejszej opinii, rozważania dotyczące interesu prawnego powinny być częścią oceny każdego idem na podstawie art. 50 karty, z zastrzeżeniem szczególnego reżimu, takiego jak ten zawarty w art. 54 KWUS.

165. Z tych wszystkich względów uważam, że zasada ne bis in idem przewidziana w art. 50 karty nie stoi na przeszkodzie nałożeniu przez właściwy organ administracyjny państwa członkowskiego grzywny za naruszenie unijnego i krajowego prawa konkurencji w sytuacji, gdy ta sama osoba została już prawomocnie uniewinniona we wcześniejszym postępowaniu prowadzonym przez krajowy organ regulacyjny w dziedzinie rynku usług pocztowych w związku z domniemanym naruszeniem prawa pocztowego, pod warunkiem że – ogólnie rzecz biorąc – późniejsze postępowanie różni się albo co do tożsamości sprawcy, albo co do istotnych okoliczności faktycznych, albo co do chronionego interesu prawnego, do którego zabezpieczenia zmierzają odpowiednie instrumenty prawne w ramach odnośnych postępowań.

V. Wnioski

166. Proponuję Trybunałowi, by na pytania przedstawione przez Cour d’appel de Bruxelles (sąd apelacyjny w Brukseli, Belgia) odpowiedział następująco: Zasada ne bis in idem przewidziana w art. 50 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej nie stoi na przeszkodzie nałożeniu przez właściwy organ administracyjny państwa członkowskiego grzywny za naruszenie prawa Unii lub prawa krajowego, pod wa