OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØE

przedstawiona w dniu 6 lipca 2016 r. ( 1 )

Sprawa C‑216/15

Betriebsrat der Ruhrlandklinik gGmbH

przeciwko

Ruhrlandklinik gGmbH

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesarbeitsgericht (federalny sąd pracy, Niemcy)]

„Odesłanie prejudycjalne — Polityka społeczna — Praca tymczasowa — Dyrektywa 2008/104/WE — Zakres stosowania — Artykuł 1 ust. 1 i 2 — Pojęcie pracownika — Pojęcie działalności gospodarczej — Członek stowarzyszenia o celach niezarobkowych, któremu stowarzyszenie wypłaca wynagrodzenie i którego kieruje do osoby trzeciej celem świadczenia pracy zgodnie z jej instrukcjami — Świadczenie pieniężne pokrywające koszty osobowe i administracyjne wypłacane stowarzyszeniu przez osobę trzecią”

I – Wprowadzenie

1. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesarbeitsgericht (federalny sąd pracy, Niemcy) dotyczy wykładni dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/104/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie pracy tymczasowej ( 2 ), a w szczególności jej art. 1, który definiuje zakres stosowania tego aktu.

2. Postanowienie odsyłające wpisuje się w ramy sporu pomiędzy przedsiębiorstwem prowadzącym klinikę ambulatoryjną a organem reprezentującym pracowników tego przedsiębiorstwa w związku z niewyrażeniem zgody na to, aby pielęgniarka, która jest członkiem stowarzyszenia o celach niezarobkowych została skierowana do tej kliniki na stałe na podstawie porozumienia zawartego pomiędzy przedsiębiorstwem a tym stowarzyszeniem.

3. Wprawdzie do Trybunału zwrócono się z jednym tylko pytaniem, to jednak z uzasadnienia wniosku złożonego przez sąd odsyłający wynika, że dąży on zasadniczo do ustalenia znaczenia i zakresu dwóch różnych pojęć. Sąd ten stawia sobie po pierwsze pytanie, czy członków stowarzyszenia prowadzących działalność zawodową pod kierownictwem osoby trzeciej w tym kontekście należy uznać za „pracowników” w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 2008/104, nawet jeżeli nie mają oni tego statusu zgodnie z prawem niemieckim i po drugie, czy kierowanie swoich członków przez stowarzyszenie w zamian za świadczenie wypłacane przez osobę trzecią stanowi „działalność gospodarczą” w rozumieniu art. 1 ust. 2 tej dyrektywy.

II – Ramy prawne

A – Prawo Unii

4. Artykuł 1 ust. 1 i 2 dyrektywy 2008/104, który definiuje zakres jej stosowania, stanowi: „1. Niniejszą dyrektywę stosuje się do pracowników zatrudnionych przez agencję pracy tymczasowej na podstawie umowy o pracę lub związanych z tą agencją stosunkiem pracy, których skierowano do przedsiębiorstw użytkowników w celu wykonywania tymczasowo pracy pod nadzorem i kierownictwem tych przedsiębiorstw. 2. Niniejszą dyrektywę stosuje się do przedsiębiorstw publicznych i prywatnych będących agencjami pracy tymczasowej lub przedsiębiorstwami użytkownikami prowadzącymi działalność gospodarczą, bez względu na to, czy ich działalność jest nastawiona na zysk”.

5. Zgodnie z art. 2 dyrektywy 2008/104 „celem niniejszej dyrektywy jest zapewnienie ochrony pracownikom tymczasowym oraz poprawa jakości pracy tymczasowej poprzez zagwarantowanie, że zasadę równego traktowania, o której mowa w art. 5, stosuje się do pracowników zatrudnianych przez agencje pracy tymczasowej oraz poprzez uznanie agencji pracy tymczasowej za pracodawcę; jednocześnie należy mieć na uwadze konieczność utworzenia właściwych uregulowań prawnych w zakresie korzystania z pracy tymczasowej, co powinno skutecznie przyczynić się do tworzenia miejsc pracy i rozwoju elastycznych form zatrudnienia”.

6. Artykuł 3 tej dyrektywy zatytułowany „Definicje” brzmi następująco: „1. Do celów niniejszej dyrektywy: a) »pracownik«: oznacza każdą osobę, która w danym państwie członkowskim jest chroniona jako pracownik przez prawo pracy obowiązujące w tym państwie; b) »agencja pracy tymczasowej«: oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, która zgodnie z prawem krajowym zawiera umowy o pracę lub nawiązuje stosunek pracy z pracownikami tymczasowymi w celu skierowania ich do przedsiębiorstw użytkowników, aby tam wykonywali tymczasowo pracę pod nadzorem i kierownictwem tych przedsiębiorstw; c) »pracownik tymczasowy«: oznacza pracownika zatrudnionego przez agencję pracy tymczasowej na podstawie umowy o pracę lub związanego z tą agencją stosunkiem pracy w celu skierowania go do wykonywania tymczasowo pracy pod nadzorem i kierownictwem przedsiębiorstwa użytkownika; […] 2. Niniejsza dyrektywa nie narusza ustawodawstwa krajowego w odniesieniu do definicji wynagrodzenia, umowy o pracę, stosunku pracy ani pracownika. […]”.

B – Prawo niemieckie

7. Betriebsverfassungsgesetz (ustawa o organizacji przedsiębiorstwa, zwana dalej „BetrVG”), w wersji obowiązującej w czasie wystąpienia okoliczności faktycznych w sprawie głównej ( 3 ) stanowi w § 99 zatytułowanym „Współdecydowanie przy indywidualnych działaniach osobowych”: „1. W przedsiębiorstwach zatrudniających zwykle więcej niż dwudziestu pracowników uprawnionych do wyboru [rady zakładowej] pracodawca jest zobowiązany przed każdym zatrudnieniem [nowego pracownika] do poinformowania o tym rady zakładowej […]; przedkładając konieczne dokumenty powinien on przedstawić radzie zakładowej informacje na temat skutków planowanego działania i uzyskać jej zgodę na planowane działanie. […] 2. Rada zakładowa może odmówić udzielenia zgody, jeżeli […] działanie dotyczące członka personelu byłoby sprzeczne z ustawą […]” ( 4 ).

8. Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (ustawa o kierowaniu pracowników tymczasowych do wykonywania pracy tymczasowej, zwana dalej „AÜG”) zmieniona ustawą z dnia 28 kwietnia 2011 r. ( 5 ). transponuje do prawa krajowego dyrektywę 2008/104. Paragraf 1 ust. 1 tej ustawy stanowi, że „pracodawcy, którzy jako agencja pracy tymczasowej zamierzają skierować w ramach swojej działalności gospodarczej pracowników (pracowników tymczasowych) do osób trzecich [(przedsiębiorstw) użytkowników] w celu wykonywania tam pracy, muszą uzyskać zezwolenie.” Stanowi również, że „skierowanie pracowników do (przedsiębiorstw) użytkowników następuje tymczasowo. […]”.

III – Postępowanie główne, pytanie prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem

9. DRK-Schwesternschaft Essen eV [wspólnota sióstr niemieckiego Czerwonego Krzyża w Essen (Niemcy), zwana dalej „wspólnotą sióstr” ( 6 )] jest to zarejestrowane stowarzyszenie o celach niezarobkowych, należące do Verband der Schwesternschaften vom Deutschen Roten Kreuz eV (związek wspólnot sióstr niemieckiego Czerwonego Krzyża). Posiada ono zezwolenie na kierowanie pracowników do wykonywania pracy tymczasowej ( 7 ).

10. Od 2003 r. wspólnota sióstr nie zawiera już umów o pracę z osobami wykonującymi zawody pielęgniarskie, które są przyjmowane do stowarzyszenia jedynie w charakterze członków. Zgodnie ze statutem tego stowarzyszenia jego członkowie muszą być uprawnieni do wykonywania działalności zawodowej w obszarze usług zdrowotnych, którą wykonują w całości w ramach wspólnoty sióstr albo w placówkach opieki zdrowotnej w ramach umów o kierowanie do wykonywania pracy tymczasowej ( 8 ). Jeżeli zostają oni skierowani do pracy u podmiotu trzeciego, podlegają jego merytorycznym i organizacyjnym poleceniom.

11. Na podstawie regulaminu wewnętrznego, wspólnota sióstr wypłaca swoim członkom miesięczne wynagrodzenie, które obliczane jest według zwyczajowych kryteriów w danym sektorze działalności oraz zwraca niektóre koszty podróży i przeprowadzek. Członkowie wspólnoty mają też prawo do urlopu wypoczynkowego i dodatkowej emerytury zgodnie z przepisami obowiązującymi w tej branży, a także prawo do zachowania wynagrodzenia i dodatkowych świadczeń w razie niezdolności do pracy spowodowanej wypadkiem lub chorobą.

12. Ruhrlandklinik prowadzi klinikę ambulatoryjną w Essen. W 2010 r. zawarła ona ze wspólnotą sióstr umowę o skierowanie do wykonywania pracy, zgodnie z którą wspólnota zobowiązała się do kierowania do kliniki osób wykonujących zawody pielęgniarskie, będących członkami stowarzyszenia. Zgodnie z tą umową, wspólnota sióstr za każde skierowanie do pracy otrzymuje wynagrodzenie obejmujące koszty osobowe brutto oraz 3-procentowy ryczałt obejmujący koszty administracyjne. Członkowie omawianej wspólnoty skierowani do pracy w Ruhrlandklinik otrzymują takie samo wynagrodzenie, co pracownicy bezpośrednio zatrudnieni przez klinikę i podlegają praktycznie identycznym zasadom i warunkom pracy.

13. Pani K. jest członkiem wspólnoty sióstr. Miała ona pracować jako pielęgniarka w Ruhrlandklinik od dnia 1 stycznia 2012 r. na podstawie umowy o skierowanie do pracy, zawartej przez nią ze wspólnotą.

14. Pismem z dnia 2 grudnia 2011 r. Betriebsrat der Ruhrlandklinik ( 9 ) (rada zakładowa Ruhrlandklinik, zwana dalej „radą zakładową”) nie wyraziła zgody na to zatrudnienie, powołując się na § 99 ust. 1 i 2 BetrVG z uwagi na to, że skierowanie pani K. nie miało charakteru tymczasowego a zatem byłoby sprzeczne z § 1 ust. 1 AÜG, który wymaga, żeby kierowanie pracowników tymczasowych do przedsiębiorstw użytkowników miało charakter tymczasowy.

15. Ruhrlandklinik uznała, że odmowa wyrażenia zgody jest nieuzasadniona, bowiem § 1 ust. 1 AÜG, która jest ustawą transponującą dyrektywę 2008/104, nie stosuje się do zatrudnienia osoby posiadającej status członka stowarzyszenia, a nie pracownika tego stowarzyszenia. A zatem klinika postanowiła zatrudnić zainteresowaną tymczasowo i wnieść powództwo do sądu celem uzyskania zgody na jej zatrudnienie na stałe. Sądy niższej instancji uwzględniły żądanie powoda, więc rada zakładowa wniosła apelację do Bundesarbeitsgericht (federalnego sądu pracy).

16. Sąd ten wskazał, że jeżeli można byłoby uznać, że przesłanki materialne wymagane dyrektywą 2008/104 zostały spełnione w sytuacji zaistniałej w sporze w postępowaniu głównym, § 1 ust. 1 AÜG należałoby interpretować, zgodnie z zasadami wykładni prawa Unii w ten sposób, że ztrudnienie pani K. stanowi niemające charakteru tymczasowego skierowanie pracownika tymczasowego do wykonywania pracy, co jest niezgodne z prawem krajowym.

17. Postanowieniem z dnia 17 marca 2015 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 12 maja 2015 r., Bundesarbeitsgericht (federalny sąd pracy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy art. 1 ust. 1 i 2 dyrektywy [2008/104] znajduje zastosowanie do skierowania członka stowarzyszenia do innego przedsiębiorstwa w celu wykonywania tam pracy zgodnie z merytorycznymi i organizacyjnymi poleceniami tego przedsiębiorstwa, w przypadku gdy członek stowarzyszenia, wstępując do stowarzyszenia, zobowiązał się udostępniać swój cały potencjał pracowniczy również podmiotom trzecim, za co otrzymuje od stowarzyszenia miesięczne wynagrodzenie, które jest obliczane według zwykłych dla danej pracy kryteriów, a stowarzyszenie otrzymuje za skierowanie zwrot kosztów osobowych dotyczących członka stowarzyszenia oraz ryczałt obejmujący koszty administracyjne?”.

18. Uwagi na piśmie przedstawiły rada zakładowa, Ruhrlandklinik, rząd czeski i Komisja Europejska. Ponadto, rada zakładowa, Ruhrlandklinik i rząd niemiecki odpowiedzieli na piśmie na pytania, z którymi zwrócił się do nich Trybunał zgodnie z art. 61 § 1 swojego regulaminu postępowania. Rada zakładowa, Ruhrlandklinik i Komisja były reprezentowane na rozprawie, która odbyła się w dniu 20 kwietnia 2016 r.

IV – Analiza

A – W przedmiocie pojęcia „pracownik ” w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 2008/104

1. Przedmiot i kontekst pytania

19. Sąd odsyłający zwraca się zasadniczo do Trybunału z pytaniem dotyczącym możliwości zastosowania dyrektywy 2008/104 w sprawie pracy tymczasowej w przypadku, jaki wystąpił w sporze w postępowaniu głównym, w którym jeden z członków stowarzyszenia został skierowany do przedsiębiorstwa użytkownika celem świadczenia pracy zgodnie z poleceniami tego przedsiębiorstwa, za co otrzymuje wynagrodzenie wypłacane mu przez stowarzyszenie. Innymi słowy, sąd ten dąży do ustalenia, czy w takich okolicznościach, członka stowarzyszenia można uznać za „pracownika” w rozumieniu tej dyrektywy.

20. Na poparcie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Bundesarbeitsgericht (federalny sąd pracy) stwierdza, że norma z art. 1 ust. 1 AÜG, zgodnie z którą kierowanie pracowników do wykonywania pracy tymczasowej jest zabronione, jeżeli nie ma ono tymczasowego charakteru ma zastosowanie jedynie do „pracowników najemnych” przedsiębiorstwa kierującego pracowników do podmiotu trzeciego.

21. Wspomniany sąd wskazuje, że pojęcie to nie zostało zdefiniowane w ustawodawstwie krajowym, ale zgodnie z jego własnym orzecznictwem „pracownikiem” w prawie niemieckim jest „ten, kto na podstawie umowy prywatnoprawnej jest zobowiązany do świadczenia na rzecz innej osoby pracy określonej przez inną osobę, podlegając instrukcjom w ramach personalnej zależności” ( 10 ). W świetle orzecznictwa tego sądu, członkowie wspólnoty sióstr, takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym nie są pracownikami najemnymi w rozumieniu prawa niemieckiego z tego względu, że ich związek z tą wspólnotą nie wynika z umowy prywatnoprawnej, ale z przystąpienia do niej, i to nawet jeżeli spełniają inne, wyżej wymienione warunki ( 11 ).

22. W tym kontekście, sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy pomimo faktu, że członek należący do takiego stowarzyszenia nie posiada statusu „pracownika” na podstawie obowiązujących przepisów prawa krajowego, mógłby jednak zostać za niego uznany zgodnie z prawem Unii, a dokładnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 2008/104.

23. W tym względzie Ruhrlandklinik po pierwsze twierdzi, że dyrektywa 2008/104 nie znajduje zastosowania do pracowników tymczasowych niebędących pracownikami zgodnie z prawem krajowym i po drugie, że ochrona wynikająca z tej dyrektywy nie dotyczy członków niemieckiego Czerwonego Krzyża. Natomiast zdaniem rady zakładowej, rządu czeskiego i Komisji, członkowie takiego stowarzyszenia jak w postępowaniu głównym nie mogą zostać wykluczeni z zakresu stosowania dyrektywy 2008/104 i należy ich uznać za „pracowników” zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy ( 12 ). Jestem również tego zdania z powodów, które przedstawiam poniżej.

2. W przedmiocie proponowanej wykładni

24. Na wstępie chciałbym podkreślić, że brzmienie zarówno art. 1 ust. 1 jak i art. 3 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2008/104 wydaje się uzasadniać elastyczną a nawet szeroką koncepcję pojęcia „pracownika” w ramach definicji zakresu stosowania tej dyrektywy. Dyrektywa przewiduje bowiem wyraźnie, że związek łączący agencję pracy tymczasowej z pracownikiem rekrutowanym celem skierowania do pracy u osoby trzeciej ( 13 ) może mieć swoją podstawę prawną w „umowie o pracę lub stosunku pracy”; jest to alternatywa, o której mówią także inne przepisy tej dyrektywy ( 14 ) a także inne dyrektywy dotyczące ochrony socjalnej pracowników ( 15 ).

25. Przypominam, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, pojęcie „pracownika” w rozumieniu prawa Unii nie jest wprawdzie jednoznaczne ( 16 ), ale co do zasady powinno być definiowane w oparciu o obiektywne kryteria, które charakteryzują stosunek pracy, przy uwzględnieniu praw i obowiązków osób zainteresowanych, celem zapewnienia równej ochrony pracowników w poszczególnych państwach członkowskich. Wielokrotnie w orzecznictwie stwierdzano, że „najważniejszą cechą charakterystyczną stosunku pracy jest okoliczność, że dana osoba wykonuje przez pewien okres na rzecz innej osoby i pod jej kierownictwem świadczenia, za które w zamian otrzymuje wynagrodzenie” ( 17 ).

26. Jak podkreśla Komisja, kwalifikację taką można uznać co do zasady za obowiązującą w prawie Unii, jeżeli zostały spełnione powyższe warunki, niezależnie od tego, czy umowa o pracę została zawarta przez daną osobę i od tego, jakie z tego wynikły konsekwencje w świetle prawa krajowego ( 18 ). Tymczasem w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym wydaje się, że warunki te zostały w całości spełnione, bowiem członkowie wspólnoty sióstr wykonują pracę na rzecz i pod kierownictwem placówek opieki medycznej, do których są okresowo kierowane przez to stowarzyszenie w zamian za wypłacane im przez nie wynagrodzenie.

27. I tak, zgodnie z prawem Unii i w przeciwieństwie do prawa niemieckiego, nie ma znaczenia przy stosowaniu tej dyrektywy, czy zainteresowane strony zawarły umowę o pracę ( 19 ). Sąd odsyłający słusznie więc zauważa, że biorąc pod uwagę treść wyżej wymienionych przepisów dyrektywy 2008/104 „klasyfikacja stosunku prawnego istniejącego między agencją pracy tymczasowej a osobą skierowaną do wykonywania pracy nie ma znaczenia”.

28. W niniejszej sprawie można mimo wszystko mieć wątpliwość, ponieważ definiując „pracownika” zgodnie z dyrektywą 2008/104, jej art. 3 dwukrotnie odnosi się do prawa państw członkowskich. Artykuł 3 ust. 1 lit. a) stanowi bowiem, że „»pracownik« oznacza każdą osobę, która w danym państwie członkowskim jest chroniona jako pracownik przez prawo pracy obowiązujące w tym państwie” ( 20 ), podczas gdy art. 3 ust. 2 akapit pierwszy stanowi, że niniejsza dyrektywa „nie narusza ustawodawstwa krajowego w odniesieniu do definicji […] pracownika” ( 21 ). Bundesarbeitsgericht (federalny sąd pracy) stwierdził, że „w świetle odesłania do prawa państw członkowskich przy dokonywaniu wykładni prawa krajowego nie należy opierać się na definicji pracownika określonej w prawie Unii”.

29. Moim zdaniem fakt, że wspomniane przepisy art. 3 przemawiają za koncepcją, iż w państwach członkowskich „pracownicy” powinni podlegać ochronie w ramach przepisów prawa wewnętrznego – jest to kwestia prawna, której dyrektywa 2008/104 nie harmonizuje, o czym mowa w art. 3 ust. 2 – nie oznacza, że prawodawca Unii rezygnuje z uprawnienia do definicji zakresu stosowania ratione personae tej dyrektywy.

30. Gdyby ograniczenia zakresu stosowania dyrektywy mogły bowiem różnić się w zależności od podejścia na poziomie krajowym, stanowiłoby to istotne źródło niepewności prawa, zwłaszcza że preambuła do tej dyrektywy podkreśla, iż „w obrębie Unii Europejskiej występują znaczne różnice w korzystaniu z pracy tymczasowej oraz w sytuacji prawnej, statusie i warunkach pracy pracowników tymczasowych” ( 22 ).

31. Uważam, że nie chodzi o to, żeby delegować na władze państw członkowskich możliwość definiowania zakresu dyrektywy 2008/104, bowiem jej art. 3 ust. 1 lit a) w związku z lit. c) sam określa ten zakres, precyzując, że pojęcie „pracownika” w rozumieniu tego aktu prawa Unii obejmuje każdą osobę, która świadczy pracę i z tego tytułu jest chroniona w państwie członkowskim, w którym ją wykonuje, bez względu na charakter i formę stosunku łączącego ją z agencją pracy tymczasowej.

32. Skoro ten przepis nie zawiera ewidentnego odesłania do prawa państw członkowskich, to moim zdaniem, jeżeli bardziej restrykcyjna koncepcja „pracownika” uznawana na poziomie krajowym sprzeciwia się przepisom dyrektywy, wówczas przepisy dyrektywy powinny być stosowane. W tym przypadku, okoliczność, że zgodnie z prawem niemieckim, osoba jest uznawana za „pracownika” tylko wtedy, gdy zawarła umowę prywatnoprawną nie prowadzi do ograniczenia zakresu stosowania dyrektywy 2008/104, bowiem dyrektywa ta zdaje się obejmować swoim systemem ochronnym wszystkie osoby, bez względu na to, czy wiąże je umowa o pracę, czy stosunek pracy.

33. To stanowisko znajduje poparcie w okoliczności, że jak zauważył między innymi sąd odsyłający, Trybunał orzekł już, iż chociaż państwom członkowskim przysługuje zakres uznania przy określaniu pojęć znajdujących się w dyrektywie z obszaru ochrony socjalnej, to ich uprawnienia mają swoje granice. Wydaje mi się, że orzecznictwo w sprawie innych dyrektyw, które zakreśliły minimalne standardy z prawa pracy ( 23 ), ustanawiając między innymi zasadę równego traktowania pracowników, tak jak dyrektywa 2008/104 ( 24 ) dostarczają użytecznych wyjaśnień w niniejszej sprawie ( 25 ).

34. Wynika stąd, że jeżeli definicji pewnych pojęć użytych w przepisach prawa Unii można dokonać w świetle prawa lub obowiązujących praktyk w państwach członkowskich ( 26 ), państwa te mają obowiązek, po pierwsze ochrony celów danego aktu prawa ( 27 ) a po drugie, przestrzegania zasad ogólnych prawa Unii ( 28 ). W szczególności Trybunał orzekł, że państwo członkowskie nie może z własnej woli wykluczyć pewnych kategorii osób spod ochrony przewidzianej danym aktem, w innym razie zaszkodziłoby to jego skuteczności oraz zostałaby naruszona ogólna zasada równego traktowania, którą on ustanawia, bowiem chodzi tu o normy prawa Unii szczególnej wagi, z których każdy pracownik powinien korzystać. Wyłączenie tego rodzaju może zostać dopuszczone, tylko pod warunkiem, że zróżnicowane traktowanie jest uzasadnione obiektywnymi względami, a w szczególności specyficzną naturą łączącego strony stosunku pracy ( 29 ).

35. Uważam, że analogicznie w niniejszej sprawie, nie można pozwolić państwu członkowskiemu na stosowanie przepisów prawa krajowego w taki sposób, żeby zagrażało to realizacji celów dyrektywy 2008/104 ( 30 ) i co za tym idzie, pozbawiłoby ją jej skuteczności. Bardziej konkretnie, definicja pojęcia „pracownik” stosowana w prawie krajowym nie powinna prowadzić do wykluczenia bez obiektywnych względów pewnych kategorii osób spod tej kwalifikacji a tym samym z korzyści płynących z ochrony przewidzianej w dyrektywie.

36. Aby takie wykluczenie mogło nie mieć ewentualnie charakteru arbitralnego, zgodnie ze wspomnianym orzecznictwem należałoby ustalić, czy i w jakim stopniu stosunek łączący wspólnotę sióstr z jej członkami jest ze swej istoty „zasadniczo odmienny od tego, który łączy z pracodawcami osoby zatrudnione uznane zgodnie z prawem krajowym za pracowników”, co sąd odsyłający będzie musiał ustalić ( 31 ). Trybunał mógłby niemniej jednak dostarczyć użytecznych wskazówek celem objaśnienia temu sądowi, jakie elementy powinien wziąć on pod uwagę przy dokonywaniu oceny.

37. Pragnę podkreślić, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sam słusznie wskazuje, że członkowie wspólnoty sióstr są zobowiązani, tak samo jak pracownicy tymczasowi, do świadczenia pracy zależnej za wynagrodzeniem, na podstawie stosunku prawnego łączącego ich z podmiotem dokonującym skierowania ich do pracy u osoby trzeciej oraz że obydwie kategorie osób zatrudnionych tak samo podlegają poleceniom przedsiębiorstwa użytkownika. Ponadto, we wniosku tym słusznie według mnie wskazano, tym razem w kwestii pracodawców, że nie ma różnic w działalności podmiotów prawa działających z jednej strony jako agencje pracy tymczasowej a z drugiej strony, jako przedsiębiorstwa użytkownicy. Uważam zatem, podobnie jak rada zakładowa, rząd czeski i Komisja, że jeżeli stosunek pracy łączący stowarzyszenie z jego członkami nie jest ze swej istoty zasadniczo odmienny od tego, który łączy pracowników podlegających ochronie prawem krajowym, to w takiej sytuacji wyłączenie możliwości uzyskania ochrony gwarantowanej dyrektywą 2008/104 nie wydaje się uzasadnione.

38. Tak jak zostało już podniesione w rozpatrywanych wcześniej sprawach, uważam, że forma stosunku prawnego leżąca u podstaw zatrudnienia w niniejszej sprawie nie stanowi sama w sobie obiektywnej różnicy pomiędzy sytuacjami, wymaganej celem uzasadnienia różnego traktowania w świetle wspomnianego orzecznictwa ( 32 ); w moim przekonaniu różnica powinna opierać się na względach materialnych a nie formalnych ( 33 ). W niniejszej sprawie wyłączenie jednej kategorii osób z kwalifikacji „pracownika”, a tym samym z zakresu stosowania dyrektywy 2008/104, nie powinno moim zdaniem opierać się tylko na jednej przesłance, że w prawie niemieckim dane osoby nie zawarły umowy prywatnoprawnej ( 34 ).

39. W przeciwieństwie do powyższych twierdzeń, Ruhrlandklinik uważa, że gdyby zostało stwierdzone, iż dyrektywa 2008/104 nie znajduje zastosowania do członków stowarzyszenia takiego jak wspólnota sióstr z uwagi na definicję „pracownika” przyjętą w prawie niemieckim, nie skutkowałoby to obejściem celów tej dyrektywy bowiem ochrona tych osób nie uległaby zmniejszeniu. W tym względzie Ruhrlandklinik twierdzi, że wspomnianym członkom w praktyce przysługują warunki pracy i płacy nie mniej korzystne, a nawet bardziej korzystne niż warunki przyznane osobom uznawanym za „pracowników” zgodnie z prawem niemieckim, i dotyczy to osób pracujących w klinice i przez nią bezpośrednio zatrudnionych.

40. Uważam jednak, że ten argument natury ekonomicznej nie jest przekonujący w kontekście wykładni dyrektywy 2008/104, która powinna mieć ogólny zakres. Nawet zakładając, że w niniejszej sprawie ma miejsce równe traktowanie, nie stanowi to gwarancji, że ma to charakter systematyczny i stały w odniesieniu do każdego pracownika, a tak by było, gdyby zostało stwierdzone, że dyrektywa znajduje zastosowanie w takich sytuacjach. Sam fakt możliwości bycia objętym przepisami ochronnymi tego rodzaju we wszystkich okolicznościach stanowi przywilej ogromnej wagi ( 35 ). Ponadto nie można także pominąć drugiego, ekonomicznego aspektu celów wymienionych w art. 2 tej dyrektywy ( 36 ), z którego moim zdaniem wynika w szczególności, że wszystkie podmioty wykonujące tego rodzaju działalność powinny korzystać z takiej samej sytuacji pod względem konkurencyjności ( 37 ).

41. Mając na uwadze powyższe okoliczności, uważam, że w takim kontekście jak rozpatrywany w sprawie w postępowaniu głównym, członkowie stowarzyszenia powinni zostać uznani za „pracowników” w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 2008/104, w przypadku gdy są kierowani do przedsiębiorstwa do wykonywania pracy pod nadzorem i kierownictwem tego przedsiębiorstwa za wynagrodzeniem, które jest im wypłacane przez stowarzyszenie. Członkowie stowarzyszenia nie powinni zostać wyłączeni z zakresu ratione personae stosowania tej dyrektywy, tylko z uwagi na to, że nie zawarli oni umowy o pracę z tym stowarzyszeniem i że w związku z tym nie mają statusu „pracownika” zgodnie z obowiązującym prawem krajowym.

B – W przedmiocie pojęcia „przedsiębiorstw […] prowadzących działalność gospodarczą ” w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 2008/104

42. W drugiej części pytania prejudycjalnego oraz jego uzasadnienia sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o ustalenie, czy fakt, że wspólnota sióstr kieruje swoich członków do przedsiębiorstw użytkowników, za co otrzymuje zwrot kosztów osobowych oraz ryczałt obejmujący koszty administracyjne, może stanowić „działalność gospodarczą” w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 2008/104.

43. W tym względzie sąd odsyłający wskazuje, że z treści ww. ust. 2 wynika, iż brak nastawienia na zysk przez przedsiębiorstwa kierujące pracowników nie wyklucza prowadzenia przez nie działalności gospodarczej, a to może oznaczać, że dyrektywa 2008/104 powinna być stosowana nawet wtedy, gdy personel jest kierowany przez instytucje pożytku publicznego.

44. Ruhrlandklinik uważa, że działalność wspólnoty sióstr nie wynika z zakresu stosowania tej dyrektywy, podczas gdy rada zakładowa i Komisja bronią odmiennego stanowiska ( 38 ). Podzielam ten ostatni pogląd z następujących powodów.

45. Zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 2008/104 dotyczy ona podmiotów „będących agencjami pracy tymczasowej”. Artykuł 3 ust. 1 lit. b) dostarcza w moim przekonaniu autonomiczną definicję tego, co należy rozumieć przez „agencję pracy tymczasowej” w rozumieniu tej dyrektywy ( 39 ), celem dokonania przewidzianej przez nią minimalnej harmonizacji ( 40 ). A to oznacza, że dyrektywa 2008/104 może być stosowana nawet do pracodawcy, który za takowego może nie być uznany w prawie wewnętrznym praw członkowskich, pod warunkiem że dany podmiot spełni wszystkie warunki wymienione we wspomnianych art. 1 i 3 ( 41 ). Ponadto, znaczenie i zakres tego wyrażenia nie muszą być moim zdaniem identyczne, jak te z dyrektywy 96/71/WE ( 42 ), pomimo że preambuła do dyrektywy 2008/104 ( 43 ) ustanawia pomiędzy nimi związek.

46. Biorąc pod uwagę samą brzmienie art. 1 ust. 2 dyrektywy 2008/104, jest bez znaczenia, że podmiot kierujący pracowników tymczasowych jest organizacją charytatywną i że kwoty, które otrzymuje w zamian za kierowanie pracowników nie przysparzają jej zysku, co podnosi Ruhrlandklinik ( 44 ). Jedynym rzeczywiście decydującym kryterium jest to, czy dany podmiot należący do sektora publicznego lub prywatnego wykonuje działalność o charakterze gospodarczym ( 45 ).

47. Jednakże definicja tego ostatniego pojęcia nie wynika wyraźnie z treści dyrektywy 2008/104 ani z prac przygotowawczych jej dotyczących ( 46 ). Moim zdaniem, wykładni tej dyrektywy należy dokonywać w świetle orzecznictwa, w którym Trybunał wskazuje elementy składające się na „działalność gospodarczą” w innych dziedzinach prawa Unii, jak sugerują rada zakładowa ( 47 ) i Komisja ( 48 ).

48. Przypominam, że pojęcie „działalności gospodarczej” w rozumieniu prawa Unii zostało wyprowadzone w ścisłym powiązaniu z pojęciem „przedsiębiorstwa” w ramach przepisów traktatu o FUE dotyczących rynku wewnętrznego ( 49 ), a konkretnie z uwzględnieniem art. 49 i 56 TFUE dotyczących odpowiednio swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług oraz prawa konkurencji. Zgodnie z zamysłem Trybunału te dwa pojęcia miały mieć charakter niezawężający, jako że ich celem jest zakreślenie ram stosowania podstawowych swobód gwarantowanych traktatem ( 50 ).

49. Według mnie takie samo podejście należy zastosować do pojęcia „działalności gospodarczej” w rozumieniu dyrektywy 2008/104, nie tylko dlatego, że preambuła do tej dyrektywy wskazuje, że „należy [ją] stosować zgodnie z postanowieniami Traktatu dotyczącymi swobody świadczenia usług i swobody zakładania przedsiębiorstw” ( 51 ), ale także aby zagwarantować realizację wszystkich celów przewidzianych tą dyrektywą ( 52 ) oraz aby uniknąć nieuczciwej konkurencji ( 53 ).

50. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje „każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, niezależnie od jego statusu prawnego i sposobu jego finansowania” a „działalnością gospodarczą jest każda działalność polegająca na oferowaniu towarów i usług na danym rynku ( 54 )”. Ponadto, wielokrotnie stwierdzano w orzecznictwie, że „za działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 traktatu [WE] należy uznać świadczenie pracy lub świadczenie usług za wynagrodzeniem” co znaczy, że jest to świadczenie wzajemne ( 55 ).

51. Z tego wynika, w pierwszej kolejności, że status prawny danego podmiotu, w niniejszym przypadku stowarzyszenia, nie wpływa na możliwość zakwalifikowania go jako „przedsiębiorstwo” w rozumieniu prawa Unii i nie sprzeciwia się, żeby działalność wykonywana przez to przedsiębiorstwo miała ewentualnie charakter gospodarczy. Treść art. 3 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2008/104 wpisuje się w taką samą logikę, ponieważ włącza w pojęcie „agencji pracy tymczasowej” w rozumieniu tej dyrektywy ( 56 )„każdą osobę fizyczną lub prawną” bez względu na jej status prawny ( 57 ), która wykonuje działalność w związku z pracą tymczasową na warunkach przewidzianych w tym przepisie.

52. W drugiej kolejności, należy moim zdaniem uznać za przedsiębiorstwo prowadzące działalność gospodarczą wynikającą z pracy tymczasowej w rozumieniu dyrektywy 2008/104 podmiot, który proponuje usługi polegające na kierowaniu pracowników do wykonywania pracy tymczasowej, z którymi zawarł on stosunek pracy dokładnie po to, aby móc ich kierować do innych przedsiębiorstw ( 58 ). Tak jest właśnie w przypadku wspólnoty sióstr. Społeczny cel tego stowarzyszenia nie wystarcza sam w sobie, żeby wykluczyć możliwość uznania działalności przez nie prowadzonej za gospodarczą ( 59 ). Co więcej, rozpatrywana działalność jest prowadzona na konkretnym rynku, w tym przypadku na rynku usług zdrowotnych, na którym działają też inne podmioty na tych samych zasadach, tj. klasyczne agencje tymczasowe, które podobnie oferują udostępnienie personelu wykonującego zawody pielęgniarskie.

53. Podobnie jak Komisja, jestem zdania, że w odniesieniu do dyrektywy 2008/104 nie ma znaczenia, że działalność tego podmiotu nie ogranicza się do kierowania pracowników do wykonywania pracy tymczasowej u podmiotów trzecich ( 60 ), mając na uwadze, że w niniejszej sprawie od członków wspólnoty sióstr zgodnie ze statutem wymaga się, że będą bezpośrednio pracować także na jego rzecz. W rezultacie, moim zdaniem nie ma żadnego namacalnego elementu ani w art. 1, ani w art. 3 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, który pozwoliłby na ograniczenie zakresu stosowania tej dyrektywy do przedsiębiorstw, których jedyną działalnością jest kierowanie personelu do wykonywania pracy tymczasowej u przedsiębiorstw użytkowników ( 61 ).

54. W trzeciej kolejności, zgodnie z orzecznictwem Trybunału i art. 57 TFUE, każdą usługę świadczoną za wynagrodzeniem należy uznać za działalność gospodarczą ( 62 ), przy czym warunkiem koniecznym jest istnienie świadczenia wzajemnego ( 63 ). Fakt, że omawiana działalność może nie być tak zyskowna jak podobne usługi świadczone przez inne podmioty nie stoi na przeszkodzie, żeby miała ona charakter gospodarczy ( 64 ). W niniejszym przypadku, wspólnota sióstr kieruje personel do pracy u podmiotów trzecich faktycznie za wynagrodzeniem wypłacanym przez te podmioty, a konkretnie pokrywają one koszty osobowe oraz koszty administracyjne i jest bez znaczenia, iż takie świadczenie nie generuje zysków na rzecz tego podmiotu.

55. Wreszcie, pragnę podkreślić, że wbrew sprzeciwowi Ruhrlandklinik ( 65 ), wydaje mi się właściwe, w szczególności celem zagwarantowania pełnej skuteczności dyrektywy 2008/104, by tego rodzaju podmioty podlegały zakresowi jej stosowania na tych samych zasadach co agencje pracy tymczasowej o charakterze komercyjnym ponieważ, gdyby miało być inaczej, te pierwsze podlegałyby mniej surowym ograniczeniom prawnym niż te drugie, podczas gdy obydwie oferują podobne usługi na tym samym rynku, co mogłoby to powodować zakłócenia konkurencji. Tej kwestii, o której mowa jest także w postanowieniu odsyłającym oraz w uwagach rządu czeskiego nie można zlekceważyć w przypadku, gdy tak jak w niniejszej sprawie może to potencjalnie dotyczyć dużej liczby pracowników ( 66 ).

56. W konsekwencji uważam, że świadczenie usług takich jak w sprawie w postepowaniu głównym podlega przepisom art. 1 ust. 2 dyrektywy 2008/104, jeżeli dane stowarzyszenie świadczy takie same usługi jak agencja pracy tymczasowej, kierując pracowników do pracy tymczasowej u podmiotów trzecich na rynku usług zdrowotnych, za które to usługi otrzymuje świadczenie pieniężne.

V – Wnioski

57. Wobec powyższego proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie prejudycjalne przedstawione przez Bundesarbeitsgericht (federalny sąd pracy, Niemcy) w następujący sposób: Wykładni art. 1 ust. 1 i 2 dyrektywy 2008/104/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 listopada 2008 r. dotyczącej pracy tymczasowej należy dokonywać w ten sposób, że przepisy te znajdują zastosowanie wówczas, gdy stowarzyszenie o celach niezarobkowych w zamian za świadczenie pieniężne kieruje do pracy w przedsiębiorstwie jednego ze swoich członków, który ma tam świadczyć pracę pod nadzorem i kierownictwem tego przedsiębiorstwa za wynagrodzeniem wypłacanym przez stowarzyszenie.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Dz.U. 2008, L 327, s. 9.

( 3 ) Wersja z dnia 25 września 2001 r. (BGBl. 2001 I, s. 2518).

( 4 ) Sąd odsyłający uściśla, że zgodnie z jego orzecznictwem pojęcie „zatrudnienia” w rozumieniu § 99 ust. 1 nie zakłada nawiązania stosunku pracy z danym przedsiębiorstwem, wystarczy aby osoba zainteresowana wykonywała pracę zgodnie z celami tego przedsiębiorstwa i otrzymywanymi od niego poleceniami.

( 5 ) Ustawa zmieniająca weszła w życie w dniu 1 grudnia 2011 r. (BGBl. 2011 I, s. 642).

( 6 ) Pojęcie „siostry” należy rozumieć w sposób ogólny, jako odnoszące się nie tylko do kobiet, ale też i mężczyzn, będących członkami takiej wspólnoty.

( 7 ) Z postanowienia odsyłającego wynika, że istnieją 33 wspólnoty sióstr niemieckiego Czerwonego Krzyża działające na całym terytorium państwa i skupiające prawie 22000 członków. Ruhrlandklinik gGmbH wskazuje, że wspólnota z Essen liczy blisko 1650 członków.

( 8 ) W swoich uwagach Ruhrlandklinik potwierdza, że ten ostatni przypadek jest „zdecydowanie najbardziej rozpowszechniony” i że „pielęgniarki niemieckiego Czerwonego Krzyża często przez wiele lat świadczą pracę w placówkach, z którymi [tego rodzaju wspólnota] zawarła umowy”.

( 9 ) W prawie niemieckim „Betriebsrat” to organ reprezentujący personel przedsiębiorstwa wyposażony w prerogatywy rozciągające się od zwykłego prawa do informacji po uprawnienia do współzarządzania w dziedzinach wymienionych w ustawie; oznacza to, że pracodawca musi uzyskać zgodę tego organu przed podjęciem pewnych decyzji, w szczególności co się tyczy środków indywidualnych takich jak zatrudnienie pracowników zgodnie z § 99 BetrVG.

( 10 ) W tym względzie Bundesarbeitsgericht przytacza jedno ze swoich ostatnich orzeczeń z dnia 17 września 2014 r. (10 AZB 43/14, pkt 18).

( 11 ) Bundesarbeitsgericht precyzuje, że podstawę prawną świadczenia pracy w ramach zależności personalnej może stanowić status członka stowarzyszenia, o ile bezwzględnie obowiązujące normy ochronne prawa pracy nie są obchodzone, co zgodnie z orzeczeniem tego sądu z dnia 6 lipca 1995 r. (5 AZB 9/93) nie ma miejsca w odniesieniu do wspólnoty sióstr.

( 12 ) W odpowiedziach na piśmie na pytania, z którymi zwrócił się Trybunał, rząd niemiecki nie wypowiedział się bezpośrednio co do istoty wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

( 13 ) W tym względzie przypominam, że stosunki pracy tymczasowej są o tyle szczególne, że mają trójstronny charakter, ponieważ w jego ramach istnieją związki różnego rodzaju: po pierwsze pomiędzy pracownikiem a agencją pracy tymczasowej, która jest pracodawcą, po drugie pomiędzy agencją a przedsiębiorstwem użytkownikiem i wreszcie, pomiędzy tym przedsiębiorstwem a pracownikiem wykonującym pracę pod jego kierownictwem. Zobacz w szczególności wyrok z dnia 17 grudnia 1970 r., Manpower (35/70, EU:C:1970:120, pkt 5, 6).

( 14 ) Zobacz art. 1 ust. 3; art. 3 ust. 1 lit. b) i ust. 2 akapit drugi, a także art. 6 ust. 2 akapit pierwszy i ust. 3.

( 15 ) Zobacz w szczególności klauzule 2 i 3 porozumienia ramowego stanowiącego załącznik do dyrektywy Rady 97/81/WE z dnia 15 grudnia 1997 r. dotyczącej pracy w niepełnym wymiarze czasu pracy zawartego przez UNICE, CEEP oraz ETUC (Dz.U. 1998, L 14, s. 9) oraz klauzule 1–3 i 5 porozumienia ramowego stanowiącego załącznik do dyrektywy Rady 1999/70/WE z dnia 28 czerwca 1999 r. dotyczącej porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas określony, zawartego przez UNICE, CEEP oraz ETUC (Dz.U. 1999, L 175, s. 43).

( 16 ) W szczególności wyrok z dnia 1 marca 2012 r., O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, pkt 30).

( 17 ) Zobacz w szczególności wyroki z dnia 13 lutego 2014 r., Komisja/Włochy (C‑596/12, EU:C:2014:77, pkt 16 i 17) oraz z dnia 4 grudnia 2014 r., FNV Kunsten Informatie en Media (C‑413/13, EU:C:2014:2411, pkt 34).

( 18 ) Zobacz wyrok z dnia 11 listopada 2010 r., Danosa (C‑232/09, EU:C:2010:674, pkt 40 i 42 oraz przytoczone tam orzecznictwo).

( 19 ) Sprawozdanie grupy ekspertów dotyczące transpozycji dyrektywy 2008/104 z sierpnia 2011 r. przygotowane pod kierownictwem Komisji (zwane dalej „sprawozdaniem z 2011 r.”) wskazuje, że „wyrażenie »stosunek pracy« ma obejmować sytuacje, w których występują cechy charakterystyczne dla stosunku pracy, ale nie została zawarta umowa o pracę” (s. 14).

( 20 ) Wyróżnienie moje. Pragnę zauważyć, że art. 2 ust. 1 lit. d) dyrektywy Rady 2001/23/WE z dnia 12 marca 2001 r. w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do ochrony praw pracowniczych w przypadku przejęcia przedsiębiorstw, zakładów lub części przedsiębiorstw lub zakładów (Dz.U. 2001, L 82, s. 16) zawiera identyczne sformułowanie, które przejmuje co do istoty brzmienie pkt 28 wyroku z dnia 11 lipca 1985 r., Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331), dotyczącego wykładni aktu zastąpionego wspomnianą dyrektywą.

( 21 ) Wyróżnienie moje. Pragnę zauważyć, że podobnie do art. 2 ust 2 dyrektywy 2001/23, która została niedawno przyjęta, art. 3 ust. 2 pierwotnego projektu Komisji z dnia 20 marca 2001 r., który skutkował przyjęciem dyrektywy 2008/104 [COM(2002) 149 wersja ostateczna] odnosił się do prawa krajowego tylko przy definicji „umowy lub stosunku pracy”. Parlament europejski opowiadał się za włączeniem do tego ostatniego przepisu pojęcia „wynagrodzenia” (stanowisko przyjęte w pierwszym czytaniu w dniu 21 listopada 2002 r.Dz.U. 2004, C 25 E, s. 368). W zmienionym projekcie Komisji z dnia 28 listopada 2002 r. dodano ponadto pojęcie „pracownika” bez żadnych wyjaśnień w tym względzie [COM(2002) 701 wersja ostateczna].

( 22 ) Motyw 10 dyrektywy 2008/104. Zobacz też rozbieżności pomiędzy „krajowymi ramami normatywnymi” opisanymi w uzasadnieniu pierwotnego projektu Komisji [COM(2002) 149 wersja ostateczna, sekcja 2, ust. 2].

( 23 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 13 września 2007 r., Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, pkt 29), dotyczący wykładni dyrektywy 1999/70 oraz z dnia 1 marca 2012 r., O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, pkt 34), dotyczący wykładni dyrektywy 97/81.

( 24 ) Artykuł 5 dyrektywy 2008/104 wprowadza „zasadę równego traktowania”, zgodnie z którą podstawowe warunki pracy i zatrudnienia pracowników tymczasowych w okresie skierowania do pracy w przedsiębiorstwie użytkowniku odpowiadają co najmniej warunkom, jakie miałyby zastosowanie, gdyby zostali oni bezpośrednio zatrudnieni przez to przedsiębiorstwo na tym samym stanowisku.

( 25 ) W swoich uwagach Komisja stwierdziła, że stanowisko Trybunału w kontekście zawierającym pewne podobieństwa, w szczególności strukturalne, można zastosować w niniejszej sprawie. W odniesieniu do zagadnień wspólnych dyrektywom 1999/70, 97/81 i 2008/104, zob. także opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, pkt 33).

( 26 ) Jest tak, gdy dany akt prawa Unii nie ma na celu całkowitej harmonizacji krajowych norm znajdujących zastosowanie w dziedzinie, której on dotyczy, tak jak w przypadku dyrektywy 2008/104 (zob. motyw 23 i art. 9).

( 27 ) I tak, motywy 17 i 16 odpowiednio dyrektyw 1999/70 i 97/81 stanowią wyraźnie, że „w odniesieniu do pojęć zastosowanych w treści Porozumienia ramowego, które nie zostały w nim szczegółowo zdefiniowane, dyrektywa pozostawia państwom członkowskim swobodę definiowania tych pojęć zgodnie z krajowym prawem i praktyką, analogicznie jak to ma miejsce w przypadku innych dyrektyw dotyczących polityki społecznej, w których treści stosowane są podobne pojęcia, o ile wymienione definicje pozostawać będą zgodne z treścią Porozumienia ramowego” (wyróżnienie moje).

( 28 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 1 marca 2012 r., O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, pkt 31–35 i przytoczone tam orzecznictwo), opinia L.M. Poiaresa Madura w sprawie Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:3, pkt 12–15) oraz opinia rzecznik generalnej E. Kokott w sprawie O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, pkt 34–37).

( 29 ) Zobacz wyroki z dnia 13 września 2007 r., Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, pkt 26–29); z dnia 1 marca 2012 r., O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, pkt 36–42), a także z dnia 3 lipca 2014 r., Fiamingo i in. (C‑362/13, C‑363/13 i C‑407/13, EU:C:2014:2044, pkt 31).

( 30 ) Zobacz w szczególności motywy 1,11 i 12, a także art. 2 dyrektywy 2008/104, zgodnie z którym głównymi celami dyrektywy są po pierwsze „zapewnienie ochrony pracownikom tymczasowym oraz poprawa jakości pracy tymczasowej poprzez zagwarantowanie, że zasadę równego traktowania […] do pracowników zatrudnianych przez agencje pracy tymczasowej […]” oraz po drugie „należy mieć na uwadze konieczność utworzenia właściwych uregulowań prawnych w zakresie korzystania z pracy tymczasowej, co powinno skutecznie przyczynić się do tworzenia miejsc pracy i rozwoju elastycznych form zatrudnienia”.

( 31 ) Zobacz wyrok z dnia 1 marca 2012 r., O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, pkt 42 i nast.), a także opinia rzecznik generalnej E. Kokott w sprawie O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, pkt 43 i nast.).

( 32 ) Przypis 29 tej opinii.

( 33 ) Zobacz opinia rzecznika generalnego L.M. Poiaresa Madura w sprawie Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:3, pkt 15) i opinia rzecznik generalnej E. Kokott w sprawie O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, pkt 44 i nast.). W celu uzasadnienia różnego traktowania Trybunał podkreślał również potrzebę, aby istota rozpatrywanego stosunku pracy była „zasadniczo odmienna” (zob. wyrok z dnia 1 marca 2012 r., O’Brien, C‑393/10, EU:C:2012:110, pkt 42–44).

( 34 ) Zobacz w tym względzie S. Laulom „La Directive 2008/104: avancées et limites de la protection des travailleurs intérimaires”, Revue de droit du travail, 2012, s. 308 i nast., według którego „nie wystarczy, aby zgodnie z ustawodawstwem krajowym umowa o pracę nie istniała, żeby wyłączenie z zakresu stosowania ochrony nie podlegało kontroli” oraz N. Moizard „Les intérimaires dans l’Union européenne: les données du débat”, Revue de droit du travail, 2012, s. 240 i nast., który, powołując się na wyrok z dnia 18 stycznia 2007 r., Confédération générale du travail i In. (C‑385/05, EU:C:2007:37, pkt 35), stwierdził, że „w dyrektywie 2008/104 nie chodzi o zwykłe odesłanie do prawa krajowego” i że „Trybunał Sprawiedliwości zawsze posiada środki służące kontroli praktyk obchodzenia prawa przez państwa członkowskie”.

( 35 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 13 września 2007 r., Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, pkt 27).

( 36 ) Zobacz przypis 30 do niniejszej opinii. W przedmiocie dwóch podstawowych kwestii poruszonych w dyrektywie 2008/104, tj. po pierwsze, warunków pracy osób uznanych za pracowników tymczasowych i po drugie, zasad korzystania z pracowników tymczasowych, a także ich charakteru uzupełniającego, zob. opinia rzecznika generalnego M. Szpunara w sprawie AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, pkt 30 i nast.).

( 37 ) W tej kwestii zobacz także pkt 49 i 55 niniejszej opinii.

( 38 ) Rząd czeski nie zajął stanowiska w przedmiocie wykładni pojęcia „działalności gospodarczej” w rozumieniu dyrektywy 2008/104.

( 39 ) Pragnę podkreślić, że lit. b) odsyła do prawa państw członkowskich w niewielkim stopniu w następujący sposób: „każdą osobę […] fizyczną lub prawną, która zgodnie z prawem krajowym zawiera umowy o pracę lub nawiązuje stosunek pracy z pracownikami tymczasowymi […]”. Co więcej, art. 3 ust. 2 nie ogranicza stosowania prawa krajowego w odniesieniu do pojęcia „agencji pracy tymczasowej”.

( 40 ) Zobacz przypis 26 do niniejszej opinii.

( 41 ) Zobacz podobnie sprawozdanie z 2011 r. (s. 10 i 17).

( 42 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.U. 1997, L 18, s. 1). W tej kwestii zob. sprawozdanie z 2011 r. (przynajmniej w wersji francuskiej), w którym podkreślono, że wyrażenie „agencja pracy tymczasowej” znajduje się w wersji francuskiej obydwu dyrektyw 96/71 i 2008/104, natomiast ich „wersje w języku angielskim […] nie używają tych samych pojęć (tj. temporary employment undertaking lub placement agency w pierwszej i temporary-work agency w drugiej)” (s. 17).

( 43 ) Zobacz motyw 22 dyrektywy 2008/104.

( 44 ) Ruhrlandklinik co do zasady twierdzi, że celem statutowym wspólnoty sióstr jest wyłącznie kierowanie do instytucji opieki i ochrony zdrowia wykwalifikowanego personelu pielęgniarskiego z poszanowaniem zasad Czerwonego Krzyża (zasad humanizmu, bezstronności, neutralności, niezależności, dobrowolności, jedności i uniwersalizmu), bez dążenia w jakikolwiek sposób do osiągania zysku; w innym razie taka organizacja nie zostałaby uznana w prawie niemieckim za organizację pożytku publicznego.

( 45 ) Wspomniany ust. 2 stanowi bowiem, że dyrektywa 2008/104 znajduje zastosowanie do „przedsiębiorstw publicznych i prywatnych”, prowadzących „działalność gospodarczą” bez względu na to, czy „ich działalność nastawiona jest na zysk”.

( 46 ) Streszczenie zmian legislacyjnych dotyczących treści art. 1 ust. 2 dyrektywy 2008/104 znajduje się w sprawozdaniu z 2011 r. (s. 7 i nast.).

( 47 ) Rada zakładowa podnosi, że „dyrektywa [2008/104] bazuje […] na ogólnej europejskiej koncepcji przedsiębiorstwa właściwej europejskiemu prawu kartelowemu (art. 101 TFUE [,], które także przewiduje działalność gospodarczą”, powołując się na doktrynę niemiecką [V. Rieble i S. Vielmeier „Umsetzungsdefizite der Leiharbeitsrichtlinie”, Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2011, tom 4, s. 474 i nast., oraz W. Mestwerdt „Arbeit in persönlicher Abhängigkeit im Rahmen vereinsrechtlicher Strukturen”, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2014, s. 281 i nast.].

( 48 ) Komisja powołuje się konkretnie na wyrok z dziedziny konkurencji z dnia 12 września 2000 r., Pavlov i in. (od C‑180/98 do C‑184/98, EU:C:2000:428, pkt 75 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 49 ) Artykuł 26 i nast. TFUE.

( 50 ) Zobacz dokument roboczy służb Komisji z dnia 7 grudnia 2010 r. zatytułowany „Podręcznik w sprawie stosowania unijnych zasad dotyczących pomocy państwa, zamówień publicznych oraz rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, a w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym” [SEC(2010) 1545 wersja ostateczna, zwany dalej „podręcznikiem z 2010 r.”, pkt 6.1], który przytacza wyrok z dnia 11 kwietnia 2000 r., Deliège (C‑51/96 i C‑191/97, EU:C:2000:199, pkt 52).

( 51 ) Tak jak stanowi motyw 22 dyrektywy 2008/104.

( 52 ) Zobacz przypis 30 do niniejszej opinii.

( 53 ) Sprawozdanie z 2011 r. (przynajmniej w wersji francuskiej) rzeczywiście zawiera odniesienie do tych dwóch kwestii celem uzasadnienia szerokiej koncepcji zakresu stosowania dyrektywy 2008/104 w odniesieniu do przedsiębiorstw użytkowników i informuje, że europejscy partnerzy społeczni poparli takie rozwiązanie (s. 10).

( 54 ) Wyróżnienie moje. Zobacz w szczególności wyroki z dnia 1 lipca 2008 r., MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, pkt 21 i 22); z dnia 22 października 2015 r., EasyPay i Finance Engineering (C‑185/14, EU:C:2015:716, pkt 37) oraz z dnia 23 lutego 2016 r., Komisja/Węgry (C‑179/14, EU:C:2016:108, pkt 147 i nast.).

( 55 ) Zobacz w szczególności wyroki z dnia 11 kwietnia 2000 r., Deliège (C‑51/96 i C‑191/97, EU:C:2000:199, pkt 53) oraz z dnia 23 lutego 2016 r., Komisja/Węgry (C‑179/14, EU:C:2016:108, pkt 154).

( 56 ) Pragnę zwrócić uwagę na istotne różnice terminologiczne w poszczególnych wersjach językowych dyrektywy 2008/104 w odniesieniu nie tylko do wyrażeń użytych w tytule, ale także co się tyczy pojęcia „agencji pracy tymczasowej” (porównaj odpowiednio sformułowania zawarte dla przykładu w wersji niemieckiej: „über Leiharbeit”, „Leiharbeitsunternehmen”; w wersji duńskiej: „om vikararbejde”, „vikararbejde”; w wersji angielskiej: „on temporary agency work”, „temporary-work agency”; w wersji włoskiej: „relativa al lavoro tramite agenzia interinale”, „agenzia interinale”; w wersji niderlandzkiej: „betreffende uitzendarbeid”, „uitzendbureau”; i w wersji portugalskiej: „relativa ao trabalho temporário”, „empresa de trabalho temporário”).

( 57 ) Sprawozdanie z 2011 r. podnosi, że w ramach prac przygotowawczych do dyrektywy 2008/104 Komisja wskazała, że „organizacje charytatywne, siły zbrojne, związki zawodowe i administracja publiczna są wykluczone [wyłącznie z jej zakresu stosowania], jeżeli nie prowadzą działalności gospodarczej, choćby tylko jako działalności dodatkowej” (s. 9).

( 58 ) Zobacz wyrok z dnia 10 lutego 2011 r., Vicoplus i in. (od C‑307/09 do C‑309/09, EU:C:2011:64, pkt 27). Sprawozdanie z 2011 r. wskazuje natomiast, że ta kwalifikacja nie obejmuje inter alia kierowania pracowników do wykonywania pracy tymczasowej z tej samej grupy przedsiębiorstw (s. 17).

( 59 ) Zobacz analogicznie wyrok z dnia 22 maja 2003 r., Freskot (C‑355/00, EU:C:2003:298, pkt 77). Podręcznik z 2010 r. nawiązuje do kilku przypadków, w których pewne działalności zostały uznane przez Trybunał za niegospodarcze z uwagi na ich „czysto socjalny charakter” (pkt 3.1.4).

( 60 ) Charakter wyłączny działalności użyczania siły roboczej nie jest wymagany w prawie niemieckim (zob. P. Rémy, „L’impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits nationaux, Deuxième partie”, Revue de droit du travail, 2010, s. 55 i nast., przypis 6), ani w prawie duńskim (zob. A.M. Abrahamson, Vikarloven med kommentarer, Karnov Group, Kopenhaga, 2014, s. 55), podczas gdy wymagany on jest na przykład w prawie francuskim (zob. art. L 1251–2 kodeksu pracy).

( 61 ) W uzasadnieniu projektu dyrektywy Rady w sprawie pracy tymczasowej z dnia 30 kwietnia 1982 r. [COM(82) 155 wersja ostateczna, s. 7] Komisja podkreśliła, że dyrektywa ta „nie wymaga, aby [agencja pracy tymczasowej] zajmowała się wyłącznie pracą tymczasową”.

( 62 ) Zobacz też podręcznik z 2010 r. (pkt 6.2); sprawozdanie z 2011 r. (s. 9, przypis 13), oraz sprawozdanie Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów dotyczące stosowania dyrektywy 2008/104/WE z dnia 21 marca 2014 r. [COM(2014) 176 final, s. 4, przypis 4].

( 63 ) W konsekwencji, świadczenia, które nie są świadczone za wynagrodzeniem nie stanowią działalności gospodarczej, na przykład przez państwo w ramach jego roli w dziedzinie ochrony socjalnej (zob. przykłady z podręcznika z 2010 r., pkt 3.1.4 i 6.3, który przytacza w szczególności wyrok z dnia 7 grudnia 1993 r., Wirth (C‑109/92, EU:C:1993:916, pkt 13–19). Natomiast jest nieistotne, że wynagrodzenie nie jest wypłacane przez beneficjenta usługi (zobacz wyrok z dnia 12 lipca 2001 r., Smits i Peerbooms, C‑157/99, EU:C:2001:404, pkt 48 i 55–58).

( 64 ) Zobacz wyrok z dnia 25 października 2001 r., Ambulanz Glöckner (C‑475/99, EU:C:2001:577, pkt 21).

( 65 ) Ruhrlandklinik uważa, że jeżeli dyrektywa 2008/104 miałaby być stosowana do wspólnoty sióstr niemieckiego Czerwonego Krzyża, w rezultacie kierowanie jego członków do pracy w zakładach opieki zdrowotnej nie byłoby już możliwe, bowiem prawo niemieckie zezwala jedynie na kierowanie tymczasowe, podczas gdy w większości przypadków wspomniani członkowie są tam kierowani na stałe (zob. też przypis 8 niniejszej opinii).

( 66 ) Zobacz przypis 7 tej opinii.