OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JANA MAZÁKA

przedstawiona w dniu 16 grudnia 2008 r. ( 1 )

Sprawa C-300/07

Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik

przeciwko

AOK Rheinland/Hamburg

„Dyrektywa 2004/18/WE — Zamówienia publiczne na dostawy i usługi — Powszechne kasy chorych w ramach ubezpieczenia zdrowotnego — Podmioty prawa publicznego — Instytucje zamawiające - Zaproszenie do składania ofert — Wytwarzanie i dostawa obuwia ortopedycznego dostosowanego do indywidualnych potrzeb pacjentów — Szczegółowe porady udzielane pacjentom”

1. Niniejszym wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wydział do spraw zamówień publicznych Oberlandesgericht (sąd regionalny) Düsseldorf (Niemcy) zwraca się do Trybunału o dokonanie wykładni dyrektywy 2004/18/WE w kontekście niemieckich powszechnych kas chorych ( 2 ). Sąd krajowy zapytuje zasadniczo, czy kasy te stanowią podmioty prawa publicznego, a zatem jednostki zamawiające, oraz jak klasyfikować rozpatrywane umowy.

I — Ramy prawne

A — Prawo wspólnotowe

2. Artykuł 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 stanowi: „»Instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki złożone z jednej lub wielu takich jednostek lub z jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego. »Podmiot prawa publicznego« oznacza każdy podmiot: a) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; b) posiadający osobowość prawną; oraz c) finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego. Niewyczerpujące wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego spełniających kryteria wymienione w lit. a), b) i c) drugiego akapitu zostały wskazane w załączniku III. Państwa członkowskie okresowo powiadamiają Komisję o wszelkich zmianach w swoich wykazach”.

3. Część III załącznika III do dyrektywy wskazuje dla Niemiec w kategorii 1.1: „[Sozialversicherungen (Krankenkassen, Unfall- und Rentenversicherungsträger)] (instytucje ubezpieczenia społecznego: kasy chorych, fundusze ubezpieczenia wypadkowego i emerytalnego)”.

4. Artykuł 79 dyrektywy, zatytułowany „Zmiany”, stanowi, że „zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 77 ust. 2, Komisja może dokonać zmian w: […] d) wykazach instytucji oraz kategorii instytucji prawa publicznego uwzględnionych w załączniku III, gdy okażą się one konieczne, w związku z zawiadomieniami uzyskanymi od państw członkowskich”.

5. Artykuł 1 dyrektywy. zatytułowany „Definicje”. Stanowi. co następuje: a) »Zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy. […] c) »Zamówienia publiczne na dostawy« oznaczają zamówienia publiczne, inne niż określone w lit. b), których przedmiotem jest kupno, dzierżawa, najem lub leasing, z opcją lub bez opcji wykupu produktów. […] d) »Zamówienia publiczne na usługi« oznaczają zamówienia publiczne, inne niż zamówienia na roboty budowlane lub dostawy, których przedmiotem jest świadczenie usług, o których mowa w załączniku II. Zamówienie publiczne, którego przedmiotem są zarówno produkty, jak i usługi wskazane w załączniku II, uznaje się za »zamówienie publiczne na usługi«, jeżeli wartość tych usług przekracza wartość produktów objętych zamówieniem. […] 4. »Koncesja na usługi« oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatnością. 5. »Umowa ramowa« oznacza umowę zawartą pomiędzy jedną lub kilkoma instytucjami zamawiającymi a jednym lub kilkoma wykonawcami, której celem jest określenie warunków dotyczących zamówień, które zostaną udzielone w danym okresie, w szczególności w odniesieniu do ceny oraz, o ile ma to zastosowanie, przewidywanych ilości. […]”.

6. Artykuł 32 ust. 2 dyrektywy stanowi, że „w celu zawarcia umowy ramowej instytucje zamawiające przestrzegają reguł proceduralnych, o których mowa w niniejszej dyrektywie […]”.

7. Artykuł 21 dyrektywy stanowi, że „proces udzielania zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku IIB, regulują wyłącznie przepisy art. 23 i [art.] 35 ust. 4”.

8. Przedmiotem kategorii 25 załącznika IIB są „Usługi zdrowotne i socjalne”.

9. Artykuł 22 dyrektywy stanowi, że „zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione zarówno w załączniku IIA, jak i załączniku IIB, udziela się w sposób zgodny z przepisami art. 23–55. W pozostałych przypadkach zamówień udziela się zgodnie z art. 23 i art. 35 ust. 4”.

10. Wreszcie art. 1 ust. 4 dyrektywy 1999/44/WE ( 3 ) stanowi, że „umowy na dostawę towarów konsumpcyjnych, które mają być wytworzone czy wyprodukowane, do celów niniejszej dyrektywy uważane będą za umowę sprzedaży”.

B — Prawo krajowe

11. Niemiecki system zdrowia publicznego oraz organizacji i finansowania powszechnych kas chorych w tym państwie jest uregulowany w częściach IV i V Sozialgesetzbuch (kodeksu socjalnego, zwanego dalej „SGB”). Artykuł 1 ust. 1 SGB stanowi, że zadanie tych kas, jako wspólnot opartych na solidarności, jest utrzymanie, przywracanie i poprawa zdrowia osób ubezpieczonych.

12. Powszechne kasy chorych są korporacjami prawa publicznego posiadającymi osobowość prawną i prawo samoregulacji. Podczas gdy osoby ubezpieczone w ramach ubezpieczenia powszechnego mogą wybrać konkretną powszechną kasę chorych, nie mogą one wybierać między publiczną i prywatną kasą chorych. Kasy są finansowane z: i) obowiązkowych składek osób ubezpieczonych; ii) bezpośrednich składek państwa federalnego, oraz iii) obowiązkowych płatności z systemu kompensacyjnego, składającego się różnych publicznych kas chorych oraz z mechanizmu kompensacyjnego struktury ryzyka.

13. Kwota składek jest uzależniona wyłącznie od dochodu ubezpieczonego, do limitu dochodu dla celów obliczenia składek. Inne czynniki, takie jak wiek, wcześniejsza choroba oraz liczba osób ubezpieczonych, nie mają znaczenia. W praktyce ubezpieczona część składek jest potrącana przez pracodawcę z wynagrodzenia pracownika, a składka — wraz z częścią składki pracodawcy — jest wpłacana do kasy chorych. Płatność i pobór składek są obowiązkowe w świetle prawa publicznego.

14. Wysokość składki nie jest określana przez państwo, lecz przez powszechne kasy chorych. Kasy te muszą obliczać stawki w taki sposób, by pokryć, wraz z innymi środkami, wydatki przewidziane przez prawo oraz zagwarantować, by środki operacyjne i rezerwy statutowe były dostępne. Ustalenie stawki składki wymaga zatwierdzenia państwowej władzy nadzorczej kasy chorych, a kwota stawki jest w pewnym zakresie ustalona przepisami prawa. Musi ona zostać ustalona w taki sposób, by uzyskany dochód nie był niższy lub wyższy od wydatków. Jako że większość dochodów jest zapewniona na podstawie przepisów prawa, na kwotę wydatków nie mogą — w żadnym istotny zakresie — mieć bezpośredniego wpływu rzeczone kasy chorych.

15. Różnice w wydatkach wynikające z różnych struktur ryzyka po stronie podmiotów ubezpieczonych są w znacznym zakresie zabezpieczone przez mechanizm kompensacji struktury ryzyka. Występuje też pewien „obowiązek solidarności” pomiędzy kasami chorych. W ten sposób państwo pośrednio gwarantuje pokrycie zobowiązań indywidualnych kas. Kasy chorych mają uprawnienie w zakresie samorządu i są przedmiotem nadzoru ze strony państwa. Nadzór prawny w niemieckim systemie zdrowotnym nie jest ograniczony jedynie do przeglądu.

16. Pewne środki, takie jak modyfikacja statutów kas chorych, ustalanie wysokości składek, budowa i nabywanie terenu lub tworzenie oprogramowania, wymagają zezwolenia władz nadzorczych. Władze nadzorcze muszą sprawdzić handlowy, księgowy i operacyjny aspekt zarządzania kasami chorych. Państwowy organ nadzorczy może wymagać, by przedstawiono dokumenty i dostarczono informacji. Tymczasowy budżet każdej kasy chorych musi zostać przedstawiony państwowemu organowi nadzorczemu w odpowiednim czasie.

17. Zważywszy, że w kontekście rozpatrywanego systemu ubezpieczony ma uprawnienie, poprzez kasę chorych, nie do zwrotu kosztów, lecz do wolnego dostępu do odpowiednich usług (tzw. zasada „usług w naturze”), kasy chorych są zachęcane do zawierania z różnymi dostawcami multisektorowych lub interdyscyplinarnych „schematów świadczeń”. Te „zintegrowane schematy świadczeń” są zawierane pomiędzy kasami i różnymi dostawcami mogącymi dostarczać świadczeń na rzecz ubezpieczonych. Wskazują one wynagrodzenie za różne formuły zintegrowanego schematu świadczeń, które mają pokrywać całość usług, z których ubezpieczony może korzystać w kontekście schematu. Kasa chorych jest stroną umowy zintegrowanego schematu świadczeń i płaci wynagrodzenie usługodawcy. Udział ubezpieczonych w różnych formułach schematu jest opcjonalny, lecz z chwilą gdy ubezpieczony wybierze taką formułę, musi on korzystać z usług usługodawcy, z którym odpowiednia kasa chorych zawarła taką umowę.

II — Okoliczności i pytania prejudycjalne

18. Ogłoszeniem w dzienniku Orthopädie-Schuhtechnik z czerwca 2006 r. AOK Rheinland, powszechna kasa chorych, która połączyła się z AOK Hamburg, tworząc kasę chorych będącą pozwaną w postępowaniu przed sądem krajowym (zwaną dalej „AOK”), wezwała producentów obuwia ortopedycznego do przedstawienia ofert na wyprodukowanie i dostawę obuwia dla osób z syndromem stopy cukrzycowej, w ramach zintegrowanego schematu świadczeń w rozumieniu §140a i nast. SGB część V na okres od 1 września 2006 r. do 31 grudnia 2006 r. Usługi były podzielone w zależności od kosztów na różne grupy, w ramach których oferent przedstawiał ceny. W ramach „specjalnych warunków” przewidziano, że pacjenci mający karty ubezpieczenia zdrowotnego i odpowiednie recepty powinni kontaktować się bezpośrednio z producentami obuwia ortopedycznego, przy czym deklaracja AOK o przejęciu kosztów nie była niezbędna. Zdaniem kontrahenta było wyprodukowanie i sprawdzenie indywidualnie wykonanego obuwia ortopedycznego oraz udzielanie porad przed sprawdzeniem rozmiarów, przy dostawie i w toku przewidzianych kontroli. Oprócz płatności ze strony pacjentów płatności dokonywało również AOK.

19. Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik (zwana dalej „Oymanns”), spółka produkująca obuwie ortopedyczne, przedstawiła ofertę, po czym wniosła zażalenie na naruszenie procedury przetargowej. Jej zarzuty zostały odrzucone przez AOK na tej podstawie, że przepisy z zakresu zamówień publicznych nie były istotne w sprawie. Oymanns wszczęła postępowanie odwoławcze przed izbą ds. zamówień publicznych, która nie przychyliła się do jej wniosków. Oymanns wniosła zatem skargę na tę decyzję do sądu krajowego.

20. Oberlandesgericht Düsseldorf postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami: „1. a) Czy wymóg „finansowania przez państwo” wskazany w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) możliwość pierwsza dyrektywy należy rozumieć w ten sposób, że państwo wprowadza obowiązkowe ubezpieczenie zdrowotne i obowiązek członkostwa i opłacania w danej kasie chorych składek w wysokości uzależnionej od dochodów, przy czym kasa chorych określa wysokość składki, a kasy chorych są powiązane ze sobą systemem solidarnego finansowania przedstawionym dokładniej w uzasadnieniu i zabezpieczającym wykonanie zobowiązań przez każdą z kas chorych? b) Czy wymóg w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. c) możliwość druga, polegający na tym, że zarząd danego podmiotu „podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów”, należy rozumieć w ten sposób, że w wystarczającym zakresie spełnia je państwowy nadzór prawny, dotyczący zarówno bieżącej, jak i przyszłej działalności — ewentualnie wraz z innymi możliwościami interwencji państwa przedstawionymi w uzasadnieniu? 2. Czy w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na lit. a) lub b) pierwszego pytania prejudycjalnego art. 1 ust. 2 lit. c) i d) dyrektywy należy rozumieć w ten sposób, że udostępnienie produktów wytworzonych i dopasowanych do indywidualnych potrzeb danego klienta oraz indywidualne porady dla klienta dotyczące wykorzystania tych produktów należy uznać za „zamówienia na dostawy”, czy też za „zamówienia na usługi”? Czy należy przy tym kierować się tylko wartością tych usług? 3. Czy w przypadku gdy udostępnienie produktów, o którym mowa w pytaniu drugim, należałoby lub można by uznać za „usługę”, art. 1 ust. 4 dyrektywy — w odróżnieniu od umowy ramowej w rozumieniu art. 1 ust. 5 dyrektywy — należy rozumieć w ten sposób, że za „koncesję na usługi” należy uznać także udzielenie zamówienia w formie, w której — decyzję o tym, czy i w jakich przypadkach następuje każdorazowo udzielenie zamówienia wykonawcy, podejmują osoby trzecie a nie zamawiający, — płatności na rzecz wykonawcy dokonuje zamawiający, ponieważ tylko ten ostatni jest z mocy ustawy jedynym dłużnikiem z tytułu wynagrodzenia, pozostając wobec osób trzecich zobowiązanym do wykonania usługi, i — wykonawca nie musi wykonywać ani prowadzić żadnego rodzaju usług przed wystąpieniem o to przez osobę trzecią?”.

21. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez Oymanns, AOK i Komisję. Strony przedstawiły argumenty ustne na rozprawie, która odbyła się w dniu 19 czerwca 2008 r.

III — Ocena

A — Pytanie pierwsze

22. Swym pierwszym pytanie Oberlandesgericht Düsseldorf zasadniczo dąży do ustalenia, czy kasy chorych stanowią podmioty prawa publicznego w rozumieniu dyrektywy 2004/18, jako że w Niemczech odbywa się dyskusja, czy pomimo okoliczności, że są one wskazane w załączniku III do dyrektywy, powszechne kasy chorych powinny być uznawane za podmioty prawa publicznego.

1. Zasadnicze argumenty stron

23. Oymanns, będąca powodem w postępowaniu przed sądem krajowym, twierdzi, że okoliczność, iż niemieckie kasy chorych są wskazane w załączniku III do dyrektywy 2004/18, stanowi przesądzającą wskazówkę, że ustawodawstwo wspólnotowe uznaje je za podmioty prawa publicznego. Oymanns zasadniczo twierdzi, że kasy chorych są w znacznej części finansowane przez państwo, a ich zarządzanie podlega nadzorowi państwowemu.

24. AOK, będąca pozwaną w postępowaniu przed sądem krajowym, twierdzi, że zestawienie zawarte w załączniku III do dyrektywy 2004/18 ma jedynie charakter informacyjny. Co się tyczy finansowania przez państwo, musi ono następować bezpośrednio ze środków publicznych. Wreszcie AOK twierdzi zasadniczo, że władze publiczne dokonują jedynie przeglądu prawnego.

25. Komisja wskazuje, że kasy chorych są wyraźnie wskazane w załączniku III do dyrektywy i uważa w związku z tym, że powinny być klasyfikowane jako podmioty prawa publicznego. Ponadto Komisja twierdzi zasadniczo, że rzeczone kasy spełniają przesłanki klasyfikacji jako podmioty prawa publicznego.

2. Ocena

26. W świetle art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 by można było stwierdzić, że rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym kasy chorych stanowią instytucje zamawiające, muszą one spełniać warunki pozwalające na określenie ich jako podmiotów prawa publicznego.

27. W tym zakresie rzecznik generalny D. Ruiz-Jarabo Colomer wskazał w sprawie Bayerischer Rundfunk i in. ( 4 ), że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości autonomiczne pojęcie wspólnotowe »instytucji zamawiającej« należy interpretować w sposób funkcjonalny ( 5 ) i szeroki ( 6 ), mając na uwadze cel polegający na uniknięciu ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające i na wykluczeniu sytuacji, w których jednostka finansowana przez państwo mogłaby się kierować kryteriami pozagospodarczymi ( 7 )”.

28. Przede wszystkim niemieckie powszechne kasy chorych zostały wyraźnie wskazane w załączniku III do dyrektywy. Wskazany załącznik zawiera nie wyczerpującą listę podmiotów prawa publicznego państw członkowskich, które „spełniają kryteria wskazane w [art. 1 ust. 9]” dyrektywy.

29. Należy wskazać, że państwa członkowskie nie mogą jednostronnie zmieniać załącznika III do dyrektywy. Artykuł 1 ust. 9 dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie muszą informować Komisję o jakichkolwiek zmianach w swych podmiotów instytucji prawa publicznego. W świetle art. 79 dyrektywy ( 8 ) wyłącznie Komisja może dokonać zmian w „wykazach instytucji oraz kategorii instytucji prawa publicznego uwzględnionych w załączniku III, gdy okażą się one konieczne, w związku z zawiadomieniami uzyskanymi od państw członkowskich”. Postępując w ten sposób, Komisja jest zobowiązana do przeprowadzenia procedury komitologii ( 9 ). W świetle dokumentów przedstawionych Trybunałowi postępowanie takie nie zostało dotychczas wszczęte w zakresie niemieckich kas chorych.

30. W świetle powyższego stwierdzam, że okoliczność, iż niemieckie kasy chorych są wskazane w załączniku III do dyrektywy, rodzi domniemanie, że powinny one być uważane za instytucje zamawiające w świetle dyrektywy ( 10 ). Podczas gdy lista zawarta w załączniku II nie ma charakteru wyczerpującego, ustawodawstwo wspólnotowe ustanawiając tę listę wskazało pewne podmioty, które podlegają w jego świetle klasyfikacji jako podmioty prawa publicznego ( 11 ). Ponadto wykaz w załączniku III może zostać zmieniony wyłącznie w trybie wskazanej powyżej procedury komitologii ( 12 ).

31. Zauważę w tym zakresie, że pozycja prawodawcy wspólnotowego w tym zakresie znajduje odzwierciedlenie w wyroku Bundesverfassungsgericht (federalny sąd konstytucyjny) z dnia 31 stycznia 2008 r. ( 13 ), w którym sąd ten stwierdził, że lokalne kasy chorych są podmiotami prawa publicznego.

32. Jednakże wykażę, że niemieckie kasy chorych powinny w każdym wypadku zostać zaklasyfikowane jako instytucje zamawiające.

33. Definicja „instytucji zamawiającej” z art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 jest oparta na brzmieniu wcześniejszych dyrektyw z zakresu zamówień publicznych. W istocie dyrektywa stanowi przeformułowanie i konsolidację przepisów wszystkich wcześniejszych dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych ( 14 ).

34. Trybunał stwierdził, że w świetle orzecznictwa wymogi wskazane w art. 1 ust. 9 dyrektywy, tj. wymogi, by podmiot ten i) został ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; ii) miał osobowość prawną; i iii) był finansowany w przeważającej części przez państwo, mają charakter kumulatywny ( 15 ). Co się tyczy trzeciej przesłanki — „ścisłej zależności od organów państwa” — Trybunał stwierdził, że poszczególne wymogi w jej ramach mają charakter alternatywny ( 16 ).

35. Z dokumentów przedstawionych Trybunałowi wynika, że jest bezsporne, iż pierwsze dwie z trzech wskazanych przesłanek zostały spełnione w niniejszej sprawie.

36. W tej sytuacji skupię się na trzecim elemencie, dotyczącym wystarczającej bliskości państwa. W świetle tej przesłanki niezbędne jest w szczególności dokonanie analizy tego, czy kasy chorych i) są finansowane przez państwo lub ii) są przedmiotem nadzoru państwowego.

37. Przede wszystkim jeśli chodzi o pierwszą alternatywę — finansowanie przez państwo — z wyroku Bayerischer Rundfunk i in. ( 17 ) wynika, że nie tyko bezpośrednie finansowanie przez państwo, lecz również finansowanie pośrednie — jest wystarczające, by odpowiadać tej definicji. W szczególnym kontekście działalności nadawczej Trybunał stwierdził, że wyrażenie „finansowane w przeważającej części przez państwo” musi być rozumiane w ten sposób, że finansowanie takie ma miejsce, gdy: i) działania publicznych podmiotów nadawczych działających w interesie publicznym, niezależnie od organów państwa, samorządnych i zorganizowanych w taki sposób, by wyłączyć jakikolwiek wpływ władz publicznych, i ii) działania te są w przeważającej części finansowane z opłat osób posiadających odbiornik, co zostało przewidziane, obliczone i nałożone zgodnie z zasadami traktatów państwowych zawartych w tym celu, a nie w wyniku jakichkolwiek ustaleń umownych pomiędzy tymi podmiotami a konsumentami.

38. Niniejsza sprawa jest podobna, w zakresie w jakim kasy chorych są finansowane z obowiązkowych składek ustalonych na mocy przepisów prawa. W tym zakresie w mojej opinii ma małe znaczenie, czy podmiot uzyskuje środki finansowe bezpośrednio od państwa, poprzez podatki czy pośrednio ( 18 ), poprzez obowiązkowe składki przewidziane w przepisach prawa.

39. Z dokumentów przedstawionych Trybunałowi wynika, że argument ten jest potwierdzony przez okoliczność, iż w toku planowanych reform w Niemczech (w celu uproszczenia poboru składek i mechanizmu kompensacyjnego struktury ryzyka) znaczenie miało pozostawienie poboru składek krajowemu centrum (fundusz zdrowotny), który przekazywał następnie kasom chorych (ważenie ryzyka) składki dla każdego członka.

40. Należy zauważyć, że przeważająca większość ludności Niemiec (ok. 90%) jest ubezpieczona w takim funduszu, zgodnie z wymogami prawa, oraz że finansowanie tych kas jest zagwarantowane przez obowiązkowe członkowstwo i składki. Komisja wskazuje na informację przedstawioną przez niemieckie ministerstwo zdrowia, zgodnie z którą składki stanowią 95% dochodów funduszu.

41. Ponadto kwota składek zależy wyłącznie od dochodu ubezpieczonego, do limitu dochodu dla ustalenia składek. Następnie ponieważ finansowanie jest zagwarantowane przez państwo, fundusze korzystają ze specjalnej pozycji w stosunku do ich konkurentów (tj. prywatnych funduszy ubezpieczeniowych). Obowiązek zabezpieczenia świadczeń jest niezależne od rzeczywistej zapłaty składek. W tym zakresie usługi świadczone przez kasy chorych nie stanowią „szczególnego wynagrodzenia” za usługi zdrowotne świadczone w rozumieniu orzecznictwa Trybunału ( 19 ).

42. Sąd krajowy dokonuje rozróżnienia pomiędzy niniejszą sprawą a sytuacją w sprawie Bayerischer Rundfunk i in. ( 20 ), w zakresie w jakim w tym przypadku wysokość stawki nie jest ustalana przez państwo lecz przez kasę chorych.

43. W tym przypadku należy pamiętać, że z postanowienia odsyłającego wynika, że ustalenie wysokości składki wymaga zatwierdzenia przez państwowe władze nadzorcze. Następnie przepisy prawa precyzyjnie wskazują, jak należy obliczać te stawki oraz że uzyskany dochód nie może być niższy lub wyższy od wydatków. Jako że znaczna większość świadczeń jest określona przepisami prawa, na kwotę wydatków — i w konsekwencji określenie stawki składek — w znacznym zakresie nie może bezpośrednio wpływać omawiana kasa chorych.

44. Zatem w świetle powyższych rozważań stwierdzam, że kasy chorych spełniają trzecią przesłankę (pierwszą alternatywę), jako że są one w przeważającej części finansowane przez państwo.

45. W zakresie drugiej alternatywy, bliskości państwa poprzez nadzór, w wyroku w sprawie Adolf Truley Trybunał orzekł, że w świetle orzecznictwa „kryterium nadzoru nad zarządem nie może być uznane za spełnione w przypadku zwykłego przeglądu, ponieważ z definicji taki nadzór nie pozwala władzom publicznym na wpływanie na decyzje rzeczonego podmiotu w zakresie zamówień publicznych” ( 21 ). Jednakże z pkt 17–19 niniejszej opinii i uwag sądu krajowego wynika, że nadzór nad zarządem w niemieckim systemie powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego nie jest ograniczone do „zwykłego przeglądu” rozumieniu tego orzecznictwa.

46. Trybunał potwierdził w wyroku w sprawie Adolf Truley ( 22 ), że kryterium nadzoru nad zarządem „jest spełnione, gdy władze publiczne nadzorują nie tylko bilans danego podmiotu, lecz również jego postępowanie z punktu widzenia właściwej księgowości, zgodności z przepisami, wydajności i szybkości”, co ma miejsce w postępowaniu przed sądem krajowym. Komisja prawidłowo wskazała, że spełnienie kryterium nadzoru nad zarządem wynika z charakteru mających zastosowanie przepisów, w szczególności SGB część V. Te ostatnie regulują też stosunki prawne pomiędzy kasami a różnymi usługodawcami takimi jak doktorzy, dentyści, farmaceuci itp. Prawo wskazuje zadania, które kasy chorych muszą wykonywać, sposób, w jaki powinno to następować i sposób w jaki muszą one się finansować. Wreszcie organy nadzorcze są uprawnione do bezpośredniej ingerencji w organizację kas.

47. Odmiennie od twierdzenia AOK, że w praktyce nie może być nadzoru nad zarządem, ponieważ władze publiczne nie mają żadnych uprawnień do uchylania decyzji kas w zakresie zamówień publicznych, jestem zdania, że znaczenie ma ogólna zależność od instytucji zamawiającej, a nie wpływ na konkretne umowy. Zatem nie ma potrzeby wykazywać, że istniejący nadzór nad zarządem dotyczy procedury udzielania zamówień ( 23 ).

48. Szereg podobieństw można odnaleźć w sprawie Komisja przeciwko Francji ( 24 ) Po pierwsze, tak jak w niniejszej sprawie, chodziło w niej o sytuację, w której działalność kasy chorych „była wąsko zakreślona”. Po drugie, jak Trybunał wskazał w tamtej sprawie, również w tym przypadku: „ponieważ zasady zarządzania są bardzo szczegółowe, zwykły nadzór nad ich przestrzeganiem może prowadzić do znacznego wpływu władz publicznych”. Po trzecie, tak jak w niniejszej sprawie, organy nadzorcze są uprawnione do „zarządzenia likwidacji [kasy] […] i […] zawieszenia organów zarządczych, [przejęcia zarządu] lub ustanowienia tymczasowego zarządcy”. Po czwarte, w wyroku tym Trybunał orzekł, że nawet jeśli wykonywanie tych uprawnień nadanych właściwym władzom „jest w istocie wyjątkiem, oznacza to jednakże stały nadzór, będący jedynym środkiem wykrywania nieprawidłowości [zarządczych]”.

49. Wreszcie okoliczność, że kryterium nadzoru nad zarządem jest w niniejszej sprawie spełnione, znajduje też potwierdzenie w wyroku Bundesverfassungsgericht ( 25 ), przywołanym przez sąd krajowy, gdzie orzekł on, iż kasy chorych „mogą być samorządne w tym znaczeniu, że mają wyznaczony bardzo ograniczony zakres ich niezależnych działań”, przy czym „niezależna organizacja przepisów w zakresie statutów, organizacji, składek i korzyści jest w znacznym zakresie wyłączona”.

50. W świetle powyższego rzeczone kasy chorych również spełniają (w przypadku drugiej alternatywy) trzecią przesłankę, jako że są poddane nadzorowi nad zarządem sprawowanemu przez państwo.

51. Wynika z tego zatem, że niemieckie kasy chorych będące stronami w postępowaniu przed sądem krajowym są podmiotami prawa publicznego ponieważ zostały jako takie wskazane w załączniku III do dyrektywy 2004/18, a w każdym razie spełniają przesłanki wskazane w orzecznictwie Trybunału w tym zakresie.

B — Pytanie drugie

52. Jako że na pytanie pierwsze udzielono odpowiedzi twierdzącej, swym drugim pytaniem sąd krajowy dąży zasadniczo do ustalenia, czy rzeczona dostawa jest „zamówieniem na usługi”. Ma to znaczenie, gdyż klasyfikacja jako „zamówienia na dostawy” skutkowałaby pełnym zastosowaniem dyrektywy 2004/18.

1. Zasadnicze argumenty stron

53. Oymanns twierdzi zasadniczo, że dostawa towarów, które są wytwarzane indywidualnie powinna zostać w całości uznana za dostawę towarów.

54. AOK twierdzi zasadniczo, że istotnym pytaniem jest to, jak ustalić wartość elementu „dostawy” oraz elementu „usługi”, które razem stanowią umowę mieszaną. W sprawie takiej jak tu rozpatrywana poza elementem „wartości” należy ustalić, która z dostaw jest „charakterystyczna dla zawartości umowy”.

55. Komisja zasadniczo twierdzi, że rozgraniczenie pomiędzy zamówieniem na dostawę towarów a zamówieniem na dostawę usług podlega art. 1 ust. 2 lit. d) dyrektywy, który określa ilościowe kryterium wartości.

2. Ocena

56. Przede wszystkim odmiennie niż sąd krajowy uważam, że wyrok w sprawie Auroux i in. ( 26 ) — w świetle którego rozróżnienie pomiędzy zamówieniem publicznym na usługi i zamówieniem publicznym na roboty powinno być dokonane na podstawie głównego celu umowy (test jakościowy) — nie ma zastosowania do rozróżnienia pomiędzy zamówieniami na dostawy i zamówieniami na usługi.

57. W tym zakresie art. 1 ust. 2 lit. d) dyrektywy stanowi, że „zamówienie publiczne, którego przedmiotem są zarówno produkty, jak i usługi wskazane w załączniku II, uznaje się za »zamówienie publiczne na usługi« [test ilościowy], jeżeli wartość tych usług przekracza wartość produktów objętych zamówieniem” ( 27 ). Wykładnia mówiąca, że wartość jest jedynym testem dla ustalenia, czy umowa dotyczy dostaw publicznych, czy usług publicznych, jest też potwierdzona przez brzmienie art. 22 dyrektywy.

58. Jako że kwestia wartości jest okolicznością faktyczną, powinna ona zostać rozpatrzona przez sąd krajowy. Jednakże ogólną zasadą jest to, że umowa jest umową dostawy, jeśli wartość wynagrodzenia związanego z towarami jest równa lub większa niż wartość związana z usługami. W przeciwnym wypadku umowa jest zamówieniem publicznym na usługi ( 28 ).

59. Zatem konieczne będzie ustalenie, jak wytwarzanie dopasowanego do indywidualnych potrzeb obuwia należy rozpatrywać w kontekście ogólnej podaży (polegającej między innymi na wytwarzaniu obuwia i związanych z tym usług).

60. Jednakże wydaje się, że prima facie wytwarzanie indywidualnie dobranych sztuk obuwia powinno być traktowane jako część dostawy. W związku z tym sąd krajowy twierdzi, że na podstawie tymczasowej oceny wartość dostawy obuwia byłaby wyższa od wartości usług, pomimo daleko idących obowiązków w zakresie konsultacji. Ponadto sąd krajowy zasadnie wskazuje, że art. 1 ust. 4 dyrektywy 1999/44 traktuje dostawę towarów konsumenckich, które mają zostać wytworzone, jako umowę sprzedaży, niezależnie od tego, czy dotyczy towarów standardowych czy indywidualnie dopasowanych do konkretnego postępowania w zakresie zamówień („non-fungible” goods). Potwierdza to, że ocena zależy od relatywnej wartości wytwarzanego obuwia i porad.

61. Ponadto Komisja zasadnie wskazuje, że rozporządzenie nr 2195/2002 w sprawie Wspólnego słownika zamówień ( 29 ), w którym obuwie ortopedyczne jest cytowane wielokrotnie, prowadzi do domniemania, że stanowią one „towary”, również gdy wymagają udzielania porad ( 30 ). Wreszcie zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. d) akapit drugi można twierdzić, że umowa rozpatrywana w postępowaniu przed sądem krajowym jest zamówieniem publicznym na dostawy (dostawy towarów w danym przypadku, obuwia), które obejmuje również szczególną postać „czynności instalacyjnych” (dostawę usług, w danym przypadku szczegółową konsultację w zakresie używania towaru). Innym przypadkiem może być umowa w zakresie systemu obróbki danych, często obejmująca zarówno hardware (towary), jak i oprogramowanie, lub umowa w zakresie dostawy towarów (np. pojazdów) i ich konserwacji ( 31 ).

62. Zatem na drugie pytanie należy odpowiedzieć w ten sposób, że dostawa towarów wytworzonych i dopasowanych do indywidualnych potrzeb danego klienta oraz indywidualne porady dla klienta podlega klasyfikacji jako „zamówienie na dostawy” lub „zamówienie na usługi” w zależności od wartości konkretnych usług, które należy uwzględnić, co stanowi okoliczność faktyczną podlegającą ocenie sądu krajowego.

C — Pytanie trzecie

63. Jeśli dostawa, o której mowa w pytaniu drugim powinna zostać zaklasyfikowana jako „usługa”, swym pytaniem trzecim sąd krajowy zasadniczo dąży do ustalenia, czy „koncesja na usługi” — odrębna od „umowy ramowej” — ma zastosowanie w okolicznościach takich jak w postępowaniu przed sądem krajowym. Sąd krajowy zauważa, że klasyfikacja jako „zamówienia na usługi” na podstawie prawa krajowego wynika z zastosowania niektórych przepisów w zakresie zamówień z tym skutkiem, że wniosek Oymanns zostałby przynajmniej częściowo uwzględniony, podczas gdy musiałby on zostać całkowicie odrzucony, jeśli umowa zostałaby uznana za „koncesję na usługi”.

1. Zasadnicze argumenty stron

64. Oymanns twierdzi, że schemat zintegrowanych świadczeń stanowi umowę ramową, gdyż jedynie definiuje ramy mające zastosowanie do indywidualnych umów — zawieranych na późniejszym etapie — w szczególności w zakresie ceny.

65. AOK zasadniczo twierdzi, że wskazana dostawa w kontekście schematu zintegrowanych usług stanowi koncesję na usługi; umowa ramowa nie ma zastosowania, jako że kasa chorych traci kontrolę — z powodu zawarcia umowy z dostawcą — na pozostałą częścią postępowania.

66. Komisja zasadniczo twierdzi, że umowa pomiędzy kasą chorych a dostawcą stanowi umowę ramową.

2. Ocena

67. Po pierwsze, „koncesja na usługi” oznacza „umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatnością”.

68. Po drugie, „zamówienia publiczne” oznacza „umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy”.

69. Przede wszystkim zgadzam się z Oymanns, że rozpatrywana umowa nie może być koncesją na usługi, gdyż to kasa chorych — a nie pacjent, poza drobnymi składkami — odpowiada za pokrycie wynagrodzenia. W tym zakresie należy wskazać na wyrok w sprawie Parking Brixen ( 32 ). Schemat zintegrowanych świadczeń nie może być klasyfikowany jako koncesja na usługi, gdyż z tą ostatnią wiąże się przeniesienie uprawnień do korzystania z konkretnej usługi, a koncesjonariusz ponosi całość lub większość gospodarczego ryzyka związanego z prowadzeniem działalności. W rozpatrywanej sprawie dostawca nie musi świadczyć żadnych usług przed zawarciem indywidualnej umowy z ubezpieczonym. Zatem nie uzyskuje on jako wynagrodzenia uprawnienia do świadczenia usług ( 33 ). Dostawca powinien świadczyć swe usługi na żądanie ubezpieczonego, jednak bez możliwości negocjowania ceny lub swego wynagrodzenia, które są ustalane z kasą chorych, i zostaną mu wypłacone później. Zatem dostawca nie ponosi żadnego ryzyka gospodarczego w rozumieniu wskazanego orzecznictwa wspólnotowego.

70. Uważam, że Komisja słusznie klasyfikuje umowę między kasą chorych a dostawcą jako klasyczny przykład umowy ramowej, gdyż określa ona warunki dostawy i porad w zakresie usług świadczonych w określonym czasie. Wyłącznie na podstawie późniejszych indywidualnych umów dostawca jest zobowiązany do dostarczenia obuwia, a kasa chorych do wypłaty wynagrodzenia. Okoliczność, że dostawca nie wie wcześniej, czy i w jakim zakresie ubezpieczony skorzysta z jego usług stanowi cechę charakterystyczną umowy ramowej, zgodnie z art. 1 ust. 5 dyrektywy. Dodam tu, że uważam, iż nawet jeśli sąd krajowy sklasyfikowałby omawianą dostawę jako „zamówienie na usługi”, rzeczona dostawa wciąż stanowiłaby umowę ramową, a nie koncesję na usługi.

71. W świetle powyższego na trzecie pytanie należy odpowiedzieć w ten sposób, że jeśli dostarczenie towarów, o którym mowa w pytaniu drugim powinno być traktowane jako „usługa”, wykładni art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18 — w odróżnieniu od „umów ramowych” w rozumieniu art. 1 ust. 5 tej dyrektywy — należy dokonywać w ten sposób, że dostarczenie towarów w postaci rozpatrywanej w postępowaniu przed sądem krajowym nie jest uważane za „koncesję na usługi”.

IV — Wnioski

72. Jestem zatem zdania, że Trybunał powinien udzielić następującej odpowiedzi na pytania przedłożone przez Oberlandesgericht Düsseldorf: 1) Niemieckie kasy chorych będące stronami w postępowaniu przed sądem krajowym są podmiotami prawa publicznego, ponieważ zostały wskazane jako takie w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, a w każdym razie spełniają przesłanki wskazane w orzecznictwie Trybunału w tym zakresie; 2) dostawa towarów wytworzonych i dopasowanych do indywidualnych potrzeb danego klienta oraz indywidualne porady dla klienta, podlegają klasyfikacji jako „zamówienie na dostawy” lub „zamówienie na usługi” w zależności od wartości konkretnych usług, które należy uwzględnić, co stanowi okoliczność faktyczną podlegającą ocenie przez sąd krajowy; 3) jeśli dostarczenie towarów, o którym mowa w pytaniu drugim powinno być traktowane jako „usługa”, wykładni art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18 — w odróżnieniu od „umów ramowych” w rozumieniu art. 1 ust. 5 tej dyrektywy — należy dokonywać w ten sposób, że dostarczenie towarów w postaci rozpatrywanej w postępowaniu przed sądem krajowym nie jest uważane za „koncesję na usługi”.

( 1 ) Język oryginału: angielski.

( 2 ) Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114, zwana dalej „dyrektywą”).

( 3 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 maja 1999 r. w przedmiocie pewnych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych i związanych z tym gwarancji (Dz.U. L 171, s. 12).

( 4 ) Wyrok z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie C-337/06, Zb.Orz. I-11173, pkt 66.

( 5 ) Zobacz wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-393/06 Ing. Aigner, Zb.Orz. I-2339, pkt 37, odsyłający do ww. wyroku w sprawie Bayerischer Rundfunk i in., pkt 36 i 37 i przytoczone tam orzecznictwo. Rzecznik generalny D. Ruiz-Jarabo Colomer odsyła między innymi do wyroków: z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb.Orz. I-1931, pkt 41; z dnia 16 października 2000 r. w sprawie C-283/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. I-11697, pkt 73.

( 6 ) W pkt 43 ww. wyroku w sprawie Adolf Truley Trybunał orzekł, że „uwzględniwszy podwójny cel wprowadzenia konkurencji i przejrzystości, koncepcja podmiotu prawa publicznego musi być interpretowana w szeroki sposób”. Rzecznik generalny D. Ruiz-Jarabo Colomer odsyła do: F. Wollenschläger, „Der Begriff des »öffentlichen Auftraggebers« im Lichte der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes”, EWS (Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht), nr 8/2005, s. 345.

( 7 ) Rzecznik generalny D. Ruiz-Jarabo Colomer odsyła do następujących wyroków: z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98 University of Cambridge, Rec. I-8035, pkt 17; z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau i in., Rec. I-11617, pkt 52; ww. w przypisie 5 wyroku w sprawie Adolf Truley, pkt 42.

( 8 ) Zatytułowany „Zmiany”.

( 9 ) Artykuł 79 dyrektywy odsyła do procedury wskazanej w art. 77, zatytułowanym „Komitet doradczy”, która przewiduje, że art. 3 i 7 decyzji Rady z dnia 28 czerwca 1999 r. ustanawiającej warunki wykonywania uprawnień wykonawczych przyznanych Komisji (Dz.U. L 184, s. 23), są stosowane w sposób zgodny z jej art. 8.

( 10 ) Co do zasady powinna istnieć możliwość, by władze mogły przedstawić argumenty celem wykazania, dlaczego nie może być ono (już) postrzegane jako podmiot prawa publicznego w rozumieniu dyrektywy, ale nie zostało to wykazane w niniejszej sprawie.

( 11 ) Ta interpretacja jest zgodna z ww. w przypisie 5 wyrokiem w sprawie Adolf Truley, w którym Trybunał orzekł w pkt 44, że „jeśli konkretny podmiot nie został wskazany w załączniku I do dyrektywy 93/37, jego prawna i faktyczna sytuacja musi zostać określona w każdej indywidualnej sytuacji celem oceny, czy spełnia potrzeby będące w interesie ogólnym”. Zobacz też P. Trepte, Public Procurement in the EU: A Practitioner’s Guide, Second Edition, Oxford University Press, 2007, s. 102, sekcja 2.21: „w sposób oczywisty uznano za niezbędne sporządzenie wykazu tych podmiotów we wszystkich państwach członkowskich, które w tym okresie uznano za objęte tą koncepcją. Sugeruje to, że wykaz […] wskazuje te jednostki, które co najmniej [kursywa dodana] należy uznać za osoby prawne prawa publicznego”. Trepte zauważa też, że Trybunał wykorzystał podmioty wskazane w tym wykazie, by przedstawić przykłady rodzajów objętych podmiotów, i cytuje wyroki: z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 BFI Holding, Rec. I-6821, pkt 51; z dnia 10 maja 2001 r. w sprawach połączonych C-223/99 i C-260/99 Agorà and Excelsior, Rec. I-3605, pkt 37.

( 12 ) Zobacz ww. w przypisie 7opinia rzecznika generalnego S. Albera w sprawie University of Cambridge, pkt 20. Podobna interpretacja w: M.P. Chiti, The EC Notion of Public Administration: The Case of the Bodies Governed by Public Law, European Public Law, Zbiór 8, nr 4, 2002, s. 489. Zobacz też ww. w przypisie 5 wyrok w sprawie Adolf Truley, pkt 39, gdzie Trybunał orzekł, że „dokładność różni się znacznie w przypadku poszczególnych państw członkowskich”.

( 13 ) 1 BvR 2156/02.

( 14 ) Zobacz ww. w przypisie 5 wyrok w sprawie Ing. Aigner, pkt 51, przywołujący w tym zakresie ww. w przypisie 4 wyrok w sprawie Bayerischer Rundfunk i in., pkt 30.

( 15 ) Zobacz ww. w przypisie 5 wyrok w sprawie Ing. Aigner, pkt 36, odsyłający do wyroku z dnia 1 lutego 2001 r. w sprawie C-237/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. I-939, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz też ww. w przypisie 5 wyrok w sprawie Adolf Truley, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 16 ) Zobacz ww. w przypisie 5 wyrok w sprawie Adolf Truley, pkt 68, odsyłający między innymi do ww. w przypisie 7 wyroku w sprawie University of Cambridge, pkt 20; ww. w przypisie 15 wyroku w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 44.

( 17 ) Wyżej wymienionym w przypisie 4.

( 18 ) Zobacz wyrok z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C-306/97 Connemara Machine Turf, Rec. I-8761, pkt 34. Zobacz też np. A Brown, Whether German public broadcasters are financed for the most part by the State so as to fall within the EU Procurement Directives: Bayerischer Rundfunk (C-337/06), Public Procurement Law Review, nr 4/2008, s. 127.

( 19 ) Wyżej wymieniony w przypisie 7 wyrok w sprawie University of Cambridge, pkt 21.

( 20 ) Wyżej wymieniony w przypisie 4.

( 21 ) Wyżej wymieniony w przypisie 5, pkt 70.

( 22 ) Idem, pkt 74.

( 23 ) Zobacz S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, Thomson, Sweet & Maxwell, London, 2005, s. 260, sekcja 5.7. W tym zakresie rzecznik generalny S. Alber w swej opinii w ww. w przypisie 7 sprawie University of Cambridge, pkt 37, stwierdził, że „jest prawdą, że w wyroku w sprawie Connemara Machine Turf […] i w sprawie Komisja przeciwko Irlandii […] Trybunał orzekł, że było niezbędne, w odniesieniu do istnienia instytucji zamawiającej w Irlandii, wprowadzenie kontroli nad przyznawaniem zamówień publicznych na dostawy (i uznano to również za wystarczające, by kontrola ta była pośrednia, to jest nie zapewniona w sposób wyraźny)”.

( 24 ) Wyżej wymieniony w przypisie 15, pkt 50, 52, 54 i 56.

( 25 ) Wyrok z dnia 9 czerwca 2004 r., DVBl. 2004, 1161, 1163.

( 26 ) Wyrok z dnia 18 stycznia 2007 r. sprawie C-220/05, Zb.Orz. I-385, pkt 37 i 46.

( 27 ) Sprawa dotycząca zarówno produktów, jak i usług, zob. np. wyrok z dnia 18 lutego 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal, Zb. Orz. I-8121.

( 28 ) Zobacz ww. w przypisie 23 S. Arrowsmith, s. 332, sekcja 6.73, oraz ww. w przypisie 11 P. Trepte,,s. 235, sekcja 4.107.

( 29 ) Rozporządzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego słownika zamówień (CPV) (Dz.U. L 340, s. 1).

( 30 ) Prawo niemieckie stanowi, że obuwie tego typu stanowi „środek pomocniczy”, niezależnie od tego, czy jest produkowane seryjnie, czy wykonywane ręcznie (§ 128 SGB część V, kategoria 31 „Obuwie”).

( 31 ) Zobacz ww. w przypisie 23 S. Arrowsmith, s. 331–332, sekcja 6.73.

( 32 ) Wyrok z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03, Zb.Orz. I-8585, pkt 39 i 40.

( 33 ) W wyroku z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-324/98 Telaustria, Rec. I-745, pkt 30 (dotyczącym wcześniejszej dyrektywy 93/38), Trybunał zdefiniował prawo do korzystania z usługi jako „prawo do świadczenia za wynagrodzeniem swych usług”. W niniejszej sprawie wykonawca nie musi tworzyć i utrzymywać jakiejkolwiek kosztownej infrastruktury (budynków, personelu, wyposażenia), które musiałyby zostać pokryte tytułem wynagrodzenia za konkretne umowy.