Niemniej jednak art. 2 lit. a) i art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 nie precyzują sposobu, w jaki owa uprzednia zgoda autora musi zostać wyrażona, wobec czego przepisy te nie mogą być interpretowane jako narzucające, by taka zgoda została udzielona bezwzględnie w sposób wyraźny. Przeciwnie, należy uznać, że wspomniane przepisy dopuszczają także wyrażenie tej zgody w sposób dorozumiany. Cel ochrony na wysokim poziomie, do którego odwołuje się motyw 9 dyrektywy 2001/29, wymaga jednak, by warunki, w jakich można dopuścić dorozumianą zgodę, były ściśle określone, tak aby nie pozbawić znaczenia samej zasady uprzedniej zgody autora. W szczególności każdy autor musi zostać skutecznie poinformowany o zamierzonym korzystaniu z jego utworu przez osobę trzecią oraz o dostępnych mu środkach pozwalających na sprzeciwienie się temu, gdyby taka była jego wola.

Ponieważ uregulowanie takie nie zawiera mechanizmu gwarantującego skuteczne i zindywidualizowane informowanie autorów, nie jest wykluczone, że niektórzy autorzy, których to dotyczy, w rzeczywistości nie są nawet świadomi zamierzonego wykorzystania ich utworów, a zatem nie są oni w stanie zająć w tej kwestii żadnego stanowiska, czy to na korzyść, czy na niekorzyść takiego wykorzystania. W tych okolicznościach sam brak sprzeciwu z ich strony nie może zostać uznany za dorozumiane wyrażenie przez nich zgody na takie wykorzystanie. Jest tak tym bardziej, że takie uregulowanie dotyczy książek, które będąc w przeszłości przedmiotem publikacji lub komercyjnego rozpowszechniania, obecnie nie są już publikowane i rozpowszechniane. Ten szczególny kontekst stoi na przeszkodzie temu, by można było racjonalnie założyć, że wszyscy autorzy tych książek „zapomnianych”, w braku sprzeciwu z ich strony, wyrażają zgodę na „wskrzeszenie” swoich utworów w celu ich handlowego wykorzystania w formie cyfrowej. Prawdą jest, że dyrektywa 2001/29 nie stoi na przeszkodzie temu, by uregulowanie krajowe wytyczało w interesie kulturalnym konsumentów i społeczeństwa w ogóle cel taki jak cyfrowe wykorzystanie książek niedostępnych. Jednakże realizacja owych celu i interesu nie może usprawiedliwiać nieprzewidzianego przez prawodawcę Unii odstępstwa od ochrony zapewnionej autorom przez tę dyrektywę.

Artykuł 2 lit. a) i art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by uregulowanie krajowe powierzało organizacji upoważnionej do pobierania i dystrybucji opłat z tytułu praw autorskich wykonywanie prawa do zezwalania na zwielokrotnianie i publiczne udostępnianie w formie cyfrowej książek „niedostępnych”, a mianowicie książek opublikowanych w danym państwie członkowskim przed dniem 1 stycznia 2001 r., które nie są już przedmiotem komercyjnego rozpowszechniania ani przedmiotem publikacji w formie drukowanej lub cyfrowej, nawet jeśli pozwala jednocześnie autorom tych książek lub innym podmiotom praw autorskich do tych książek na zgłoszenie sprzeciwu wobec tego wykonywania lub na jego powstrzymanie na warunkach zdefiniowanych w tym uregulowaniu.

Z wyłącznego charakteru praw do zwielokrotniania i do publicznego udostępniania utworu przewidzianych w art. 2 lit. a) i w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym wynika, iż autorzy są jedynymi osobami, którym dyrektywa ta przyznaje, na zasadzie nabycia pierwotnego, prawo do rozporządzania ich utworami. W świetle powyższego, chociaż dyrektywa 2001/29 nie zabrania państwom członkowskim przyznania dodatkowo określonych uprawnień lub określonych korzyści osobom trzecim takim jak wydawcy, to jednak może to nastąpić pod warunkiem, że owe uprawnienia i korzyści nie będą naruszały praw, jakie wspomniana dyrektywa przyznaje autorom tytułem wyłącznym. W konsekwencji, gdy autor utworu zdecyduje – w ramach stosowania uregulowania powierzającego organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi wykonywanie praw do cyfrowego wykorzystania w celach handlowych książek niedostępnych – o zakończeniu na przyszłość wykorzystania tego utworu w formie cyfrowej, musi on móc skorzystać z tego prawa, nie będąc uzależnionym, w pewnych przypadkach, od zgodnej woli osób innych niż osoby, którym autor ten uprzednio zezwolił na takie cyfrowe wykorzystanie, a zatem od zgody wydawcy, który zresztą posiada jedynie prawa do wykorzystania wspomnianego utworu w formie drukowanej.

Ponadto, z art. 5 ust. 2 konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych wynika, że posiadanie i wykonywanie praw do zwielokrotniania i do publicznego udostępniania utworów przyznanych twórcom przez tę konwencję i stanowiących odpowiednik praw przewidzianych w art. 2 lit. a) i w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 nie wymaga spełnienia żadnych formalności. Powyższe oznacza w szczególności, że autor utworu musi mieć możliwość położenia kresu wykonywaniu przez osobę trzecią przysługujących mu do tego utworu praw do cyfrowego wykorzystania i w ten sposób zakazania tej osobie jakiegokolwiek przyszłego wykorzystania w tej formie, bez konieczności dopełnienia uprzednio w określonych przypadkach formalności w postaci dowiedzenia, że inne osoby nie są podmiotami innych praw do wspomnianego utworu, takich jak praw dotyczących jego wykorzystania w formie drukowanej.

(zob. pkt 47–51)