OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

VERICY TRSTENJAK

przedstawiona w dniu 8 września 2009 r.( )

Sprawa C‑215/08

E. Friz GmbH

przeciwko

Carsten von der Heyden

[Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesgerichtshof (Niemcy)]

Dyrektywa 85/577 – Ochrona konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa – Zakres zastosowania – Przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej (societas) – Odstąpienie – Skutek ex nunc









Spis treści





I – Wprowadzenie

II – Ramy prawne

A – Prawo wspólnotowe

B – Prawo krajowe

III – Stan faktyczny, postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

IV – Postępowanie przed Trybunałem

V – Argumenty stron

A – Dopuszczalność

B – Pierwsze pytanie prejudycjalne

C – Drugie pytanie prejudycjalne

VI – Ocena rzecznika generalnego

A – Wprowadzenie

B – Dopuszczalność

C – Pierwsze pytanie prejudycjalne

1. Podstawowe pojęcia

a) Zamknięty fundusz rynku nieruchomości

b) Spółka cywilna

2. Czy przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej jest objęte zakresem stosowania dyrektywy 85/577?

a) Przesłanki istnienia umowy zgodnie z dyrektywą 85/577

b) Wyjątki przewidziane w art. 3 ust. 2 dyrektywy 85/577

i) Umowy dotyczące nieruchomości

ii) Umowy dotyczące papierów wartościowych

3. Zakres zastosowania niemieckiego HWiG

4. Propozycja odpowiedzi na pytanie pierwsze

D – Drugie pytanie prejudycjalne

1. Zawiadomienie o prawie do odstąpienia

2. Analiza materialno-prawna

3. Propozycja odpowiedzi na drugie pytanie

E – Wniosek

VII – Wnioski

I – Wprowadzenie

1. W niniejszej sprawie, która dotyczy wykładni dyrektywy 85/577/EWG Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa( ) (zwanej dalej „dyrektywą 85/577”), podniesione zostały dwie kwestie prawne. Z jednej strony podniesiona została kwestia zastosowania dyrektywy 85/577 w odniesieniu do przystąpienia do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej; z drugiej strony - kwestia, czy wystąpienie z takiego funduszu ma skutki ex tunc, czy ex nunc.

2. Szczególny charakter niniejszej sprawy wynika z tego, że mamy w niej do czynienia z problematyką dotyczącą dwóch dziedzin prawa: prawa ochrony konsumentów i prawa spółek. W tych ramach Trybunał, aby rozstrzygnąć sprawę, będzie musiał mieć na uwadze szczególne cechy umowy spółki, leżące u podstawy utworzenia spółki cywilnej, a także orzec, czy dyrektywa 85/577, stworzona na potrzeby umów wzajemnych, ma zastosowanie również w przypadku gdy nowy wspólnik przystępuje do spółki stając się przez to stroną umowy spółki. Równocześnie istotne znaczenie dla oceny skutków wystąpienia ze spółki będzie miał szczególny charakter spółki cywilnej opartej na zasadzie równości wspólników, ponieważ w przypadku gdy także inni wspólnicy są konsumentami w rozumieniu dyrektywy 85/577, należy chronić wszystkich konsumentów, nie tylko tego, który występuje ze spółki. W niniejszej sprawie nie można zatem podążać ślepo za wykładnią językową przepisów tej dyrektywy, lecz trzeba będzie uwzględnić w szczególności jej cel, nawet jeżeli oddalimy się przez to od dosłownego znaczenia jej przepisów.

3. Ze względu na okoliczności faktyczne, niniejsza sprawa wpisuje się w szerszą problematykę nabywania w Niemczech starszych budynków, znanych pod określeniem „Schrottimmobilien” (nieruchomości posiadające braki)( ). Inwestycje te, dokonywane przez Niemców przede wszystkim z powodu związanych z nimi korzyści podatkowych, często nie przynosiły spodziewanych wyników, co sprawiło, że inwestorzy poszukiwali możliwości wycofania się z tych inwestycji, w tym także powołując się na dyrektywy wspólnotowe dotyczące ochrony konsumentów. I tak w sprawach Schulte( ) i Crailsheimer Volksbank( ) Trybunał zajmował się już tą problematyką w podobnym kontekście, lecz w związku z innym problemem prawnym. W wyroku w sprawie Schulte Trybunał jednoznacznie orzekł, że odstąpienie od umowy zawartej przez konsumenta poza lokalem przedsiębiorstwa, powinno skutkować przywróceniem pierwotnego stanu( ). W niniejszej sprawie należy zatem zbadać, czy stosuje się to również bez ograniczeń do wystąpienia przez konsumenta z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości, utworzonego w formie spółki cywilnej.

II – Ramy prawne

A – Prawo wspólnotowe

4. Zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577:

„1. Niniejszą dyrektywę stosuje się do umów, na podstawie których przedsiębiorca dostarcza konsumentowi towary lub świadczy usługi […]:

- w trakcie odwiedzin przedsiębiorcy

i) w domu konsumenta lub w domu innego konsumenta;

[…]

w przypadku gdy odwiedziny te nie odbywają się na wyraźne życzenie konsumenta.”

5. Artykuł 2 dyrektywy 85/577 stanowi:

„Do celów niniejszej dyrektywy:

»konsument« oznacza osobę fizyczną, która w transakcjach objętych dyrektywą działa w celach, które mogą być uważane za niezwiązane z jej działalnością handlową lub zawodem;

»przedsiębiorca« oznacza osobę fizyczną lub prawną, która we wspomnianych transakcjach działa w zakresie swoich handlowych lub zawodowych kompetencji, oraz każdą osobę działającą w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy.”

6. Zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 85/577:

„2. Niniejszej dyrektywy nie stosuje się do:

a) umów o prace budowlane, umów sprzedaży i najmu nieruchomości oraz umów dotyczących innych praw dotyczących nieruchomości.

W zakres niniejszej dyrektywy wchodzą umowy o dostawę towarów w celu ich włączenia do nieruchomości lub umowy remontowe nieruchomości;

[…]”

7. Zgodnie z art. 4 dyrektywy 85/577:

„W przypadku transakcji objętych zakresem art. 1, przedsiębiorcy są zobowiązani zawiadomić konsumentów na piśmie o przysługującym im prawie do odstąpienia od umowy w terminie wymienionym w art. 5, podając nazwisko i adres osoby, wobec której można dochodzić tego prawa.

Takie zawiadomienie zawiera datę zawarcia umowy i wszelkie dane umożliwiające jej identyfikację. Jest ono dostarczone konsumentowi:

a) w przypadku art. 1 ust. 1, w momencie zawarcia umowy;

[…]

Państwa członkowskie zapewnią ustanowienie właściwych środków ochrony konsumentów w krajowym ustawodawstwie, w przypadku gdy informacje określone w niniejszym artykule nie zostaną dostarczone.”

8. Zgodnie z art. 5 dyrektywy 85/577:

„1. Konsument ma prawo do odstąpienia od umowy przez wysłanie zawiadomienia w terminie nie krótszym( ) niż siedem dni od otrzymania zawiadomienia określonego w art. 4, zgodnie z procedurą ustanowioną w ustawodawstwie krajowym. Wystarczy, jeśli zawiadomienie zostanie wysłane przed końcem tego terminu.

2. Wysłanie przez konsumenta zawiadomienia zwalnia konsumenta z wszelkich zobowiązań wynikających z [wypowiedzianej] umowy.”

9. Zgodnie z art. 7 dyrektywy 85/577:

„Jeśli konsument skorzysta z prawa do odstąpienia od umowy, skutki prawne takiego odstąpienia regulują krajowe przepisy prawne, zwłaszcza w kwestii zwrotu płatności za towary lub usługi i zwrotu otrzymanych towarów.”

10. Zgodnie z art. 8 dyrektywy 85/577:

„Niniejsza dyrektywa nie stanowi przeszkody dla wprowadzenia lub utrzymania w mocy przez państwa członkowskie bardziej korzystnych przepisów ochrony konsumentów w dziedzinie objętej niniejszą dyrektywą.”

B – Prawo krajowe

11. Dyrektywa 85/577 została transponowana do prawa niemieckiego przez ustawę z dnia 16 stycznia 1986 r.( ) o odstąpieniu od umów zawartych w warunkach akwizycji w domu i od innych podobnych transakcji (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften, zwaną dalej „HWiG”). Ustawa ta obowiązywała jeszcze w okresie, w którym miały miejsce okoliczności faktyczne będące przedmiotem niniejszej sprawy, lecz została uchylona w dniu 1 stycznia 2002 r. ustawą z dnia 26 listopada 2001 r.( ) zmieniającą prawo zobowiązań (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts).

12. Artykuł 1 ust. 1 HWiG stanowi:

„Jeśli klient został nakłoniony do złożenia oświadczenia woli w celu zawarcia umowy, której przedmiotem jest odpłatne świadczenie:

1. przez ustne negocjacje w jego miejscu pracy lub w obrębie mieszkania prywatnego,

[…]

oświadczenie woli staje się skuteczne tylko wtedy, gdy klient nie odwołał go na piśmie w terminie jednego tygodnia.”

13. Artykuł 3 ust. 1 HWiG stanowi:

„1. W przypadku odstąpienia każda ze stron jest zobowiązana do zwrotu drugiej stronie otrzymanych świadczeń. Uszkodzenie lub utrata przedmiotu lub niemożliwość zwrotu otrzymanego przedmiotu nie wyklucza odstąpienia. Jeśli klient ponosi odpowiedzialność za uszkodzenie, utratę lub inną niemożliwość, jest on zobowiązany do zwrotu drugiej stronie umowy różnicy wartości lub wartości przedmiotu.”

III – Stan faktyczny, postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

14. W dniu 23 lipca 1991 r. Carsten von der Heyden, w wyniku negocjacji, które odbyły się w jego mieszkaniu, przystąpił do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej. Przedmiotem działalności tego funduszu rynku nieruchomości, liczącego 46 wspólników, było odnawianie, modernizacja i zarządzanie nieruchomością położoną w Berlinie przy Bergstraße 9. Spółka E. Friz GmbH zarządza powyższym funduszem rynku nieruchomości. Ze stanu faktycznego przedstawionego w postanowieniu odsyłającym nie wynika jasno, czy spółka E. Friz GmbH sama jest również wspólnikiem tego funduszu rynku nieruchomości.

15. W dniu 6 sierpnia 2002 r. C. von der Heyden odstąpił od zawartej umowy na podstawie HWiG( ), względnie wystąpił z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości. Spółka E. Friz GmbH, jako zarządzający funduszem, zażądała od C. von der Heydena zapłaty kwoty 16 319 EUR z tytułu ujemnego salda podziału majątku na skutek wystąpienia odpowiadającego różnicy pomiędzy kwotą, którą C. von der Heyden wpłacił w chwili przystąpienia do funduszu, a jego udziałem w stratach poniesionych przez fundusz rynku nieruchomości do dnia odstąpienia przez niego od umowy.

16. Sąd pierwszej instancji uwzględnił to żądanie, natomiast sąd drugiej instancji, na skutek apelacji wniesionej przez C. von der Heydena, oddalił je. Sąd drugiej instancji uznał, że wykonanie przez wspólnika przysługującego mu prawa do odstąpienia nie może skutkować powstaniem obowiązku zapłaty przez tego wspólnika jakiejkolwiek kwoty na rzecz spółki, gdyż powodowałoby to naruszenie postanowień dyrektywy 85/577, zgodnie z którą konsument jest w takim przypadku zwolniony ze wszelkich zobowiązań wynikających z umowy.

17. Spółka E. Friz GmbH wniosła od tego wyroku sądu drugiej instancji kasację (Revision) do Bundesgerichtshof (zwanego dalej „sądem krajowym”). W postanowieniu odsyłającym sąd krajowy stwierdza, że zgodnie z krajowym orzecznictwem wspólnik, który przystąpił do spółki w wyniku akwizycji prowadzonej w domu i który następnie odstępuje od umowy, nie jest zwolniony ze wszystkich swoich zobowiązań wynikających z umowy skutkiem ex tunc, lecz że odstąpienie takie wywołuje skutki ex nunc. Wynika z tego, że wspólnikowi nie przysługuje automatycznie prawo do otrzymania wkładu, który wniósł on do spółki, lecz że na dzień wystąpienia oblicza się przypadający na niego udział w zyskach spółki albo udział w stratach, w których musi on uczestniczyć.

18. Z powyższego orzecznictwa dotyczącego tak zwanej wadliwej spółki (fehlerhafte Gesellschaft), wynika zatem, że wykonanie prawa do odstąpienia nie skutkuje przywróceniem pierwotnego stanu. Z tego względu sąd krajowy nie jest pewny, czy orzecznictwo to jest zgodne z wykładnią dyrektywy 85/577 dokonaną przez Trybunał w sprawie Schulte, w której orzekł on, że skutek wykonania prawa do odstąpienia na podstawie art. 5 ust. 1 dyrektywy 85/577 jest taki, że zgodnie z ust. 2 tego artykułu, konsument jest zwolniony ze wszelkich zobowiązań wynikających z wypowiedzianej umowy, co zakłada przywrócenie pierwotnego stanu( ).

19. W tych okolicznościach, postanowieniem z dnia 5 maja 2008 r., sąd krajowy zawiesił postępowanie w sprawie i zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi( ):

„1. Czy przepis art. 1 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy Rady 85/577/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa powinien być interpretowany w ten sposób, że obejmuje on przystąpienie konsumenta do spółki osobowej, spółki osobowej prawa handlowego, stowarzyszenia lub spółdzielni, jeśli cel przystąpienia nie polega przede wszystkim na uzyskaniu członkostwa w spółce, związku lub spółdzielni, lecz – co jest szczególnie częste w przypadku członkostwa w zamkniętym funduszu rynku nieruchomości – stanowi inną drogę do lokaty kapitału lub pozyskania świadczeń będących typowym przedmiotem umów [wzajemnych]?

2. Czy przepis art. 5 ust. 2 dyrektywy Rady 85/577/EWG powinien być interpretowany w ten sposób, że sprzeciwia się on krajowym (wynikającym z orzecznictwa) skutkom prawnym w rozumieniu art. 7 dyrektywy, który stanowi, że takie oświadczenie konsumenta o przystąpieniu, wykonane poza lokalem przedsiębiorstwa [złożone w następstwie akwizycji prowadzonej w domu], w przypadku jego odwołania, prowadzi do tego, że odwołujący konsument, w momencie kiedy odwołanie staje się skuteczne, posiada roszczenie przeciwko spółce, stowarzyszeniu lub spółdzielni o zapłatę należności z tytułu podziału majątku na skutek wystąpienia, tj. o kwotę odpowiadającą wartości jego udziału w spółce, związku lub spółdzielni w momencie wystąpienia, z (możliwym) skutkiem [przy czym możliwe jest], że ze względu na rozwój gospodarczy spółki, związku lub spółdzielni zwrócona [mu] zostanie kwota mniejsza niż wartość jego wkładu, bądź powstanie obowiązek dopłaty przekraczający wartość jego wkładu, gdyż mienie do podziału [saldo z tytułu podziału majątku na skutek wystąpienia] będzie wykazywało wartość ujemną?”

IV – Postępowanie przed Trybunałem

20. Postanowienie odsyłające z dnia 5 maja 2008 r. wpłynęło do Trybunału w dniu 22 maja 2008 r. Pismem z dnia 10 marca 2009 r. Trybunał zwrócił się do sądu krajowego o wyjaśnienie, czy w chwili zawarcia umowy o przystąpieniu do funduszu rynku nieruchomości C. von der Heyden został zawiadomiony na piśmie o przysługującym mu prawie do odstąpienia od umowy, zgodnie z art. 4 dyrektywy 85/577. Pismem z dnia 19 marca 2009 r. sąd krajowy odpowiedział, że w postępowaniu przed sądem krajowym sąd drugiej instancji ustalił, że C. von der Heyden skutecznie odstąpił od umowy( ), oraz że okoliczność ta, jak również okoliczność, iż C. von der Heyden przystąpił do funduszu rynku nieruchomości w wyniku akwizycji prowadzonej w domu, nie była przedmiotem sporu między stronami. W swojej odpowiedzi sąd krajowy stwierdza również, że zgodnie z zasadami krajowego prawa procesowego jest on związany tym ustaleniem i nie wolno mu badać jego prawidłowości.

21. W ramach postępowania pisemnego uwagi przedstawili C. von der Heyden, rząd niemiecki i Komisja Wspólnot Europejskich. Na rozprawie w dniu 18 czerwca 2009 r. strony te przedstawiły ustne uwagi i odpowiedziały na pytania Trybunału.

V – Argumenty stron

A – Dopuszczalność

22. Jeżeli chodzi o dopuszczalność, to zarówno C. von der Heyden jak i rząd niemiecki uważają, że pytania prejudycjalne są niedopuszczalne w zakresie, w jakim odnoszą się one do spółki osobowej prawa handlowego, stowarzyszenia i spółdzielni, ponieważ mają one charakter hipotetyczny względem okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. Podnoszą oni, że obydwa pytania są dopuszczalne wyłącznie w zakresie, w jakim odnoszą się one do okoliczności sprawy będącej przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, to znaczy do przystąpienia do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej.

B – Pierwsze pytanie prejudycjalne

23. Co do istoty sprawy, C. von der Heyden uważa, że przystąpienie konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej należy do zakresu stosowania dyrektywy 85/577, gdyż przystąpienie takie ma przede wszystkim na celu nie tyle zostanie wspólnikiem, ile zainwestowanie kapitału w fundusz rynku nieruchomości. W takim wypadku można uznać, że umowa o przystąpienie jest umową odpłatną, ponieważ jej przedmiotem jest inwestycja kapitału, względnie „kupno” udziału w zamkniętym funduszu rynku nieruchomości. Jego zdaniem można zatem uznać w tym zakresie umowę o przystąpienie za umówę wzajemną.

24. Carsten von der Heyden uważa również, że dyrektywa 85/577 ma zastosowanie w niniejszej sprawie także z tego powodu, że przedmiotem działalności omawianej spółki cywilnej jest konserwacja, modernizacja i zarządzanie nieruchomością, co stanowi usługi w rozumieniu tej dyrektywy. Ponadto uważa on, że nawet gdyby Trybunał orzekł, iż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z dostawą towarów ani ze świadczeniem usług, to pytanie prejudycjalne byłoby nadal uzasadnione, ponieważ przepisy prawa niemieckiego transponujące tę dyrektywę poszerzają zakres jej zastosowania, jako że mają one zastosowanie do wszystkich umów, których przedmiotem jest odpłatne świadczenie. W art. 8 dyrektywa 85/577 upoważnia państwa członkowskie do wprowadzenia lub utrzymania w mocy bardziej korzystnych przepisów ochrony konsumentów, a w przypadku rozszerzenia zakresu stosowania chodzi o takie bardziej korzystne przepisy.

25. Rząd niemiecki uważa natomiast, że dyrektywa 85/577 nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Podnosi on, że zgodnie z jej art. 1 ust. 1, dyrektywa ta ma zastosowanie do umów pomiędzy przedsiębiorcą i konsumentem, a zatem obejmuje ona wyłącznie dwustronne, względnie klasyczne umowy wzajemne, lecz nie umowy wielostronne takie jak w niniejszej sprawie. Rząd ten zauważa również, że wspólnikami zamkniętych funduszy nieruchomości utworzonych w formie spółek cywilnych są często konsumenci, a dyrektywa 85/577 nie ma zastosowania do umów zawieranych pomiędzy konsumentami. Zdaniem rządu niemieckiego, dotychczasowi wspólnicy nie dostarczają także konsumentowi przystępującemu do funduszu żadnego towaru ani nie świadczą żadnej usługi, albowiem umowa spółki zmierza do realizacji celów spółki. Ponadto umowa o przystąpienie do funduszu rynku nieruchomości jest, zdaniem rządu niemieckiego, objęta zakresem wyjątku przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. a) akapit pierwszy dyrektywy 85/577, ponieważ należy ona do „umów dotyczących innych praw dotyczących nieruchomości”, do których dyrektywa ta nie ma zastosowania. Celem tego funduszu rynku nieruchomości jest bowiem konserwacja, modernizacja i zarządzanie nieruchomością.

26. Komisja uważa, że za pośrednictwem umowy o przystąpienie konsumenta do funduszu rynku nieruchomości została zawarta umowa w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577 jeżeli, z jednej strony, przystąpienie takie powoduje powstanie stosunku umownego pomiędzy tym konsumentem, względnie inwestorem, który przystępuje do funduszu, a inicjatorem funduszu rynku nieruchomości i jeżeli, z drugiej strony, umowa spółki albo inna umowa zawarta pomiędzy funduszem rynku nieruchomości utworzonym w formie spółki cywilnej a jego inicjatorem zobowiązuje tego ostatniego do spełnienia na rzecz konsumenta, względnie inwestora, usługi należącej do zakresu handlowej lub zawodowej działalności inicjatora.

27. Komisja wyjaśnia w tym względzie, że stosunek umowny musi istnieć pomiędzy konsumentem, względnie inwestorem, a inicjatorem funduszu. Stosunek ten może być bezpośredni, jeżeli inicjator sam jest wspólnikiem funduszu lub pośrednio, jeżeli pomiędzy inicjatorem a funduszem, którego wspólnikiem jest konsument, względnie inwestor istnieje stosunek umowny. Zdaniem Komisji, inicjator funduszu musi ponadto zobowiązać się wobec konsumenta do świadczenia jakiejś usługi, na przykład zarządzania nieruchomością należącą do majątku funduszu.

28. Komisja uważa również, że umowa o przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości nie jest objęta zakresem wyjątku przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. a) akapit pierwszy dyrektywy 85/577, zgodnie z którym z zakresu stosowania tej dyrektywy wyłączone są „[umowy] o prace budowlane, [umowy] sprzedaży i najmu nieruchomości oraz [umowy] dotycząc[e] innych praw dotyczących nieruchomości.” Komisja podkreśla, że ten wyjątek dotyczy charakteru świadczenia, które ma spełnić przedsiębiorca i że w niniejszej sprawie świadczenie to nie polega na wybudowaniu, sprzedaży czy wynajęciu nieruchomości, lecz na zarządzaniu nieruchomością w celu zapewnienia spółce przychodów.

C – Drugie pytanie prejudycjalne

29. Carsten von der Heyden i Komisja proponują, aby Trybunał odpowiedział na drugie pytanie twierdząco. Podnoszą oni, iż w sprawie Schulte( ) Trybunał orzekł, że zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577 wysłanie zawiadomienia o odstąpieniu zwalnia konsumenta ze wszelkich zobowiązań wynikających z wypowiedzianej umowy, co oznacza, zarówno dla konsumenta, jak i dla przedsiębiorcy, przywrócenie pierwotnej sytuacji. Ich zdaniem, skutki prawne odstąpienia są co prawda, zgodnie z art. 7 dyrektywy 85/577, regulowane przez prawo krajowe, jednak państwa członkowskie mogły wykonywać swoje kompetencje wyłącznie z poszanowaniem dla prawa wspólnotowego, w tym przypadku przepisów dyrektywy 85/577, które należy interpretować w świetle jej celów oraz w taki sposób, aby zapewnić jej skuteczność. Carsten von der Heyden i Komisja uważają zatem, że konsument powinien mieć możliwość odstąpienia od umowy ze skutkiem ex tunc, a tym samym powinien mieć prawo do odzyskania swojego pierwotnego wkładu oraz powinien zostać zwolniony ze wszystkich zobowiązań wynikających z przystąpienia do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości.

30. Komisja dodaje jeszcze w tym względzie, że jeżeli takie odstąpienie konsumenta pociąga za sobą niekorzystne konsekwencje dla pozostałych wspólników lub dla wierzycieli tej spółki cywilnej, to do ustawodawcy krajowego należy znalezienie rozwiązania zgodnego z prawem wspólnotowym. Zdaniem Komisji ustawodawca krajowy mógłby na przykład postanowić, że udział odstępującego wspólnika przejmuje inicjator spółki.

31. Jeżeli chodzi o drugie pytanie, rząd niemiecki podnosi, że należy na nie odpowiedzieć ewentualnie, w zależności od odpowiedzi na pierwsze pytanie. Rząd ten zwraca uwagę, że zgodnie z art. 7 dyrektywy 85/577 skutki prawne odstąpienia uregulowane są zgodnie z przepisami krajowymi. Rząd ten podnosi ponadto, iż dyrektywa 85/577 ma co prawda na celu ochronę konsumenta przed pochopnym zawarciem umowy, lecz nie przyznaje mu generalnej ochrony przed dokonywaniem inwestycji, które a posteriori okazują się niekorzystne z ekonomicznego punktu widzenia. Państwa członkowskie mogą swobodnie określić, czy i w jakim stopniu konsument, który odstąpił od umowy, ma ponieść ewentualne negatywne konsekwencje tego odstąpienia. Zdaniem rządu niemieckiego, prawo niemieckie słusznie przewiduje, że odstąpienie nie wywołuje skutków z mocą wsteczną od chwili przystąpienia do funduszu rynku nieruchomości (ex tunc), lecz jedynie ex nunc.

VI – Ocena rzecznika generalnego

A – Wprowadzenie

32. Niniejsza sprawa wpisuje się w ramy problematyki związanej z chybionymi inwestycjami na rynku starych nieruchomości na terenie Niemiec, problematyki, która była już przedmiotem spraw Schulte( ) i Crailsheimer Volksbank( ), z których każda dotyczyła skutków prawnych odstąpienia od umów pożyczki zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie, inaczej niż w ww. sprawach Schulte i Crailsheimer Volksbank, Trybunał będzie musiał rozważyć kwestie skutków prawnych odstąpienia od umowy spółki, a ściślej wystąpienia z funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej, do którego konsument przystąpił w wyniku akwizycji prowadzonej w jego domu.

33. Fundusze rynku nieruchomości, będące formą inwestycji w nieruchomości, stały się w Niemczech bardzo popularne na początku lat 80; ich prawdziwy rozkwit nastąpił na początku lat 90 po ponownym zjednoczeniu Niemiec( ). Po roku 1998 dotknął je kryzys, a wielu inwestorów w tym czasie straciło zainwestowane pieniądze( ). W czasie kryzysu funduszy rynku nieruchomości wielu inwestorów wycofało się z nich, co spowodowało wzrost liczby postępowań sądowych, w których zarządzający funduszami żądali wykonania przez inwestorów ich zobowiązań. W przypadkach, gdy konsumenci przystępowali do funduszy w wyniku akwizycji prowadzonej w domu lub gdzie indziej poza lokalem przedsiębiorstwa, orzecznictwo niemieckie zezwala na stosowanie przepisów chroniących konsumentów w przypadku umów zawieranych w warunkach akwizycji w domu, lecz umożliwia konsumentowi wystąpienie wyłącznie ze skutkiem ex nunc, co oznacza, że konsument nie musi koniecznie otrzymać zwrotu całej kwoty, którą zainwestował w fundusz.

34. Sąd krajowy zwrócił się do Trybunału z dwoma pytaniami prejudycjalnymi. Z jednej strony sąd ten pyta, czy przepisy dyrektywy 85/577 mają zastosowanie do przystąpienia przez konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej. Z drugiej strony pyta on, czy postanowienia tej dyrektywy stoją na przeszkodzie orzecznictwu niemieckiemu, zgodnie z którym konsument ten może wystąpić z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości wyłącznie ze skutkiem ex nunc.

B – Dopuszczalność

35. W pierwszej kolejności należy ocenić, czy, jak podnoszą C. von der Heyden i rząd niemiecki, obydwa pytania prejudycjalne są niedopuszczalne, w zakresie, w jakim odnoszą się one do przystąpienia do spółki osobowej prawa handlowego, stowarzyszenia i spółdzielni. Uważam, że należy zgodzić się z tym poglądem.

36. Należy przypomnieć, że w ramach postępowania, o którym mowa w art. 234 WE, opartego na całkowitym rozdziale zadań sądów krajowych i Trybunału, wyłącznie do sądu krajowego, przed którym toczy się spór i który wobec tego musi przyjąć na siebie odpowiedzialność za wydane orzeczenie, należy ocena, w świetle konkretnych okoliczności sprawy, zarówno niezbędności orzeczenia prejudycjalnego do wydania wyroku, jak i istotnego charakteru pytań skierowanych do Trybunału. W konsekwencji, jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa wspólnotowego, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia( ).

37. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, odmowa wydania orzeczenia w przedmiocie pytania prejudycjalnego postawionego przez sąd krajowy jest możliwa jedynie wtedy, gdy wnioskowana wykładnia prawa wspólnotowego w sposób oczywisty nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu przed sądem krajowym, gdy problem ma charakter hipotetyczny, lub gdy Trybunał nie posiada wystarczającej wiedzy na temat okoliczności faktycznych i prawnych, aby odpowiedzieć na postawione mu pytania w użyteczny sposób( ).

38. Z okoliczności faktycznych przedstawionych w postanowieniu odsyłającym wynika, że w niniejszej sprawie konsument przystąpił do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej. Moim zdaniem obydwa pytania prejudycjalne są zatem niedopuszczalne w zakresie, w jakim dotyczą przystąpienia do spółki osobowej prawa handlowego, stowarzyszenia lub spółdzielni.

39. Ponadto należy zauważyć, że pierwsze pytanie dotyczy także ogólnie przystąpienia do spółki osobowej. Co prawda spółka cywilna jest podstawową spółką osobową, jednakże pojęcie spółki osobowej ma szersze znaczenie, ponieważ obejmuje ono spółkę cywilną i spółki osobowe prawa handlowego( ). Ponieważ stan faktyczny dotyczy wyłącznie przystąpienia do spółki cywilnej, należy ograniczyć orzeczenie w trybie prejudycjalnym do przystąpienia do takiej spółki.

40. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał orzekł, że obydwa pytania prejudycjalne są dopuszczalne jedynie w zakresie, w jakim dotyczą przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej.

C – Pierwsze pytanie prejudycjalne

41. Za pomocą pierwszego pytania prejudycjalnego sąd krajowy chciałby zasadniczo dowiedzieć się, czy art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577 ma zastosowanie do przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej. W następnej kolejności wyjaśnię przede wszystkim pojęcia zamkniętego funduszu rynku nieruchomości i spółki cywilnej, a następnie zbadam, czy przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej należy do zakresu stosowania dyrektywy 85/577.

1. Podstawowe pojęcia

a) Zamknięty fundusz rynku nieruchomości

42. Zamknięty fundusz rynku nieruchonmości (geschlossener Immobilienfond, fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) jest formą inwestycji kapitałowej w nieruchomości( ). Przedmiotem działalności zamkniętego funduszu rynku nieruchomości jest zwykle budowa lub nabycie jednej lub kilku nieruchomości, a następnie przeważnie, wynajęcie ich( ). Jednak na pierwszym planie znajduje się objęcie przez inwestorów udziałów w funduszu, a nie ich inwestycja w nieruchomość( ). Poprzez tę formę inwestycji kapitałowej inwestorzy chcą bowiem osiągnąć zyski lub uzyskać ulgę podatkową( ). W odróżnieniu od funduszu otwartego, dla zamkniętego funduszu rynku nieruchomości charakterystyczna jest ograniczona liczba inwestorów i z góry ustalona kwota inwestycji; gdy tylko zebrany zostanie wystarczający kapitał, to jest on inwestowany; od tego momentu przystąpienie nowych inwestorów do funduszu nie jest już możliwe( ).

43. Zgodnie z prawem niemieckim zamknięty fundusz rynku nieruchomości jest tworzony zwykle w formie spółki cywilnej lub spółki komandytowej( ). Ponieważ zamknięty fundusz rynku nieruchomości w niniejszej sprawie został utworzony jako spółka cywilna, przedstawię poniżej jej najistotniejsze cechy, które będą miały znaczenie dla odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne.

b) Spółka cywilna

44. Spółka cywilna (societas) wywodzi się z prawa rzymskiego i jest w dniu dzisiejszym znana w systemach prawnych wielu państw członkowskich( ). W ramach spółki cywilnej wspólnicy zobowiązują się na mocy umowy spółki do połączenia swoich starań dla osiągnięcia wspólnego celu. Istotnymi elementami umowy spółki cywilnej są zatem: umowa spółki zawarta przez co najmniej dwóch wspólników, wspólny cel oraz wkłady wspólników. W następnej kolejności przeanalizuję bardziej szczegółowo każdy z tych elementów.

45. Dla powstania i istnienia spółki konieczne jest, aby dwóch lub więcej wspólników zawarło umowę spółki( ). Umowa spółki zawarta jest intuitu personae, co oznacza, że wspólnicy związani są ze względu na swoje osoby, oraz że wspólnik co do zasady nie może przenieść swojego udziału w spółce na inną osobę, chyba że umowa spółki stanowi inaczej( ). Jeżeli jeden ze wspólników wystąpi ze spółki albo umrze, spółka co do zasady ulega rozwiązaniu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej( ), jednakże uregulowania w państwach członkowskich różnią się także w tym względzie( ). Przyczyny uzasadniające rozwiązanie spółki są uregulowane w różny sposób w porządkach prawnych państw członkowskich; dwie najbardziej charakterystyczne przyczyny to osiągnięcie celu i upływ czasu, na jaki spółka była zawarta; w niektórych porządkach prawnych są to również, jak już wskazałam, wystąpienie ze spółki i śmierć wspólnika oraz inne przyczyny( ).

46. Poprzez umowę spółki cywilnej wspólnicy zobowiązują się połączyć swoje starania dla osiągnięcia wspólnego celu. Powinno więc istnieć affectio societatis, wola wspólników zawiązania spółki dla osiągnięcia wspólnego celu( ). Cel działalności musi być zgodny z prawem( ). Może on być dowolny, jednak z uwzględnieniem ograniczeń dotyczących wykonywania działalności gospodarczej( ).

47. Dla realizacji wspólnego celu wspólnicy obowiązani są wnieść wkłady określone w umowie spółki; mogą one przybierać różne formy, jednakże istotne jest, aby miały one wartość majątkową, jak na przykład wkład pieniężny, rzeczowy lub świadczenie usług( ). W przypadku gdy jeden ze wspólników nie wniesie aportu, inni wspólnicy mogą dochodzić tego na drodze sądowej (actio pro socio)( ).

48. Dla niniejszej sprawy bardzo istotne jest również określenie praw, jakie przysługują wspólnikom w odniesieniu do majątku spółki. Należy wskazać, że kwestia ta jest uregulowana w państwach członkowskich w różny sposób( ). Doktryna niemiecka wskazuje, że w prawie niemieckim regulującym stosunki majątkowe istnieje tak zwany „Gesamthandsvermögen”, majątek spółki, zarządzany zgodnie z zasadami określonymi w umowie, posiadający dwie zasadnicze cechy: z jednej strony majątek ten jest odrębny od majątku osobistego wspólników, z drugiej strony rozporządzanie tym majątkiem jest zastrzeżone na rzecz organów spółki( ). W odniesieniu do tego majątku spółki zarządzanego zgodnie z zasadami określonymi w umowie, istnieje szczególna forma własności zwana Gesamthandseigentum (współwłasność łączna). Od kiedy orzecznictwo niemieckie przyjęło, że spółka cywilna ma zdolność prawną( ), kwestia czy wspólnikom nadal przysługuje współwłasność łączna w odniesieniu do majątku spółki, czy też własność przysługuje wyłącznie spółce, jest sporna w niemieckiej doktrynie i orzecznictwie( ). Jest to oczywiście kwestia, której rozstrzygnięcie należy do niemieckiej doktryny i orzecznictwa. Należy jednak mieć ją na względzie w kontekście ewentualnego zastosowania wyjątku przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577.

2. Czy przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej jest objęte zakresem stosowania dyrektywy 85/577?

49. W niniejszej sprawie kwestią sporną jest to, czy przystąpienie wspólnika do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej jest objęte zakresem stosowania dyrektywy 85/577. Chodzi zatem o rozstrzygnięcie, czy dyrektywa 85/577 ukształtowana na potrzeby umów wzajemnych (contractus bilaterales aequales), ma zastosowanie do umów wielostronnych, takich jak ta w niniejszej sprawie.

50. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że celem ochrony konsumenta na podstawie dyrektywy 85/577 jest ochrona konsumenta przed pochopnymi decyzjami, które może on podjąć poza lokalem handlowym przedsiębiorcy. Konsumentowi należy zapewnić szczególną ochronę w sytuacjach gdy inicjatywa zawarcia umowy wychodzi od przedsiębiorcy, a konsument znajduje się w sytuacji zaskoczenia, w której nie ma on możliwości porównania jakości oraz ceny złożonej oferty z innymi ofertami( ). Ponieważ konsumentowi grozi podjęcie pochopnej decyzji co do zawarcia umowy, to powinien on dysponować po zawarciu umowy terminem na zastanowienie się, tak aby mógł on ocenić zobowiązania wynikające z umowy i podjąć decyzję, czy nie chce on odstąpić od tej umowy na podstawie art. 5 ust. 1 dyrektywy 85/577 w terminie nie krótszym niż siedem dni( ). Przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości nie jest w tym względzie wyjątkiem; również w takim przypadku konsument może powziąć pochopną decyzję, której będzie następnie żałował( ).

51. Jednakże w niniejszej sprawie Trybunał powinien mieć na uwadze, nie tylko to, czy konsument zasługuje na taką ochronę, lecz przede wszystkim to, czy przystąpienie wspólnika do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej stanowi zawarcie umowy w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577. Przed rozpoczęciem analizy materialno-prawnej, należy wyjaśnić, jakiej umowy dotyczy pytanie prejudycjalne.

52. W niniejszej sprawie C. von der Heyden najpierw złożył oświadczenie (Beitrittserklärung) o przystąpieniu do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej. Złożenie powyższego oświadczenia o przystąpieniu stanowiło jedynie jego oświadczenie woli co do przystąpienia do funduszu, względnie co do zostania jego wspólnikiem. Jak wynika z oświadczenia o przystąpieniu, przystąpienie stało się skuteczne w chwili, gdy zarządzający tą spółką zaakceptował je na piśmie. Wówczas C. von der Heyden zawarł z innymi wspólnikami umowę spółki; względnie został on wówczas wspólnikiem zamkniętego funduszu rynku nieruchomości. Umowa spółki w niniejszej sprawie miała więc charakter umowy wielostronnej pomiędzy wspólnikami. Gdy C. von der Heyden odstąpił od umowy spółki, przestał być wspólnikiem funduszu rynku nieruchomości. Pierwsze pytanie prejudycjalne dotyczy zatem tego, czy dyrektywa 85/577 ma zastosowanie do umowy zawartej pomiędzy C. von der Heydenem a innymi wspólnikami.

53. Dla istnienia umowy w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577 konieczne jest, aby spełnionych było kilka przesłanek dotyczących obydwu stron umowy, przedmiotu umowy i miejsca zawarcia umowy. Po pierwsze, jedną stroną umowy musi być konsument; po drugie, drugą stroną umowy musi być przedsiębiorca( ); po trzecie, przedmiotem umowy musi być dostarczenie towaru lub świadczenie usługi konsumentowi i po czwarte, umowa musi zostać zawarta w trakcie zorganizowanego przez przedsiębiorcę wyjazdu poza lokal przedsiębiorstwa bądź w domu konsumenta lub w domu innego konsumenta, bądź w miejscu pracy konsumenta, w przypadku, gdy odwiedziny te nie odbywają się na wyraźne życzenie konsumenta.

54. W niniejszej sprawie należy zbadać ponadto, czy zawarta umowa nie należy do zakresu jednego z wyjątków przewidzianych w art. 3 ust. 2, przede wszystkim, czy nie należy ona do zakresu wyjątku przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577, który wyłącza z zakresu stosowania tej dyrektywy umowy o prace budowlane, umowy sprzedaży i najmu nieruchomości oraz umowy dotyczące innych praw dotyczących nieruchomości, a także czy nie należy ona do zakresu wyjątku przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. e) tej dyrektywy, który wyłącza z zakresu jej stosowania umowy dotyczące papierów wartościowych.

a) Przesłanki istnienia umowy zgodnie z dyrektywą 85/577

55. Przesłanka pierwsza istnienia umowy w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577 (stroną umowy jest konsument), przesłanka trzecia (dostarczenie towaru lub świadczenie usługi) i przesłanka ostatnia (zawarcie umowy poza lokalem przedsiębiorstwa), zostały, moim zdaniem, w niniejszej sprawie spełnione, natomiast, moim zdaniem, nie została spełniona przesłanka druga (druga strona umowy jest przedsiębiorcą).

56. Zgodnie z art. 2 dyrektywy 85/577 „»konsument« oznacza osobę fizyczną, która w transakcjach objętych dyrektywą działa w celach, które mogą być uważane za niezwiązane z jej działalnością handlową lub zawodem”. Bezspornym jest, że w niniejszej sprawie C. von der Heyden nie działał w ramach swojej działalności zawodowej, a zatem był konsumentem w rozumieniu dyrektywy 85/577.( )

57. Bezsporne jest również, że umowa o przystąpienie do funduszu rynku nieruchomości została zawarta poza lokalem przedsiębiorstwa, została ona bowiem zawarta w mieszkaniu konsumenta.

58. Ponadto, moim zdaniem, przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości można zakwalifikować jako dostawę towarów. W niniejszej sprawie nie chodzi co prawda o dostawę towarów w rozumieniu klasycznych umów konsumenckich, takich jak na przykład umowa sprzedaży. Jednak należy mieć na uwadze fakt, że przedmiotem umowy jest objęcie udziału w tym funduszu, które według mnie można zakwalifikować jako należące do zakresu pojęcia dostawy towarów w szerokim znaczeniu. Taka szeroka wykładnia tego pojęcia jest również zgodna z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, w którym Trybunał interpretował pojęcia dostawy towarów lub świadczenia usług szeroko, przez co nadał dyrektywie 85/577 szeroki zakres zastosowania.

59. I tak w sprawie Dietzinger( ) Trybunał zakwalifikował umowę poręczenia jako umowę należącą do zakresu stosowania dyrektywy 85/577. W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że poza wyjątkami wymienionymi w art. 3 ust. 2, zakres zastosowania dyrektywy nie podlega ograniczeniu stosownie do rodzaju towarów lub usług będących przedmiotem umowy, o ile tylko te towary lub usługi są przeznaczone do prywatnego użytku( ). W wyroku w sprawie Travel-Vac( ) Trybunał rozszerzył zakres zastosowania dyrektywy 85/577 na umowy timesharingu, gdy przedmiotem umowy jest nie tylko prawo korzystania z budynku lub pomieszczenia mieszkalnego w oznaczonym okresie w każdym roku, lecz również świadczenie określonych usług, których wartość przewyższa wartość korzystania z budynku lub pomieszczenia mieszkalnego( ). W sprawie Heininger( ) Trybunał rozszerzył zakres zastosowania dyrektywy 85/577 na umowy kredytu. Później Trybunał zastosował tę dyrektywę do umów kredytu również w sprawach Schulte( ), Crailsheimer Volksbank( ) i Hamilton( ).

60. W niniejszej sprawie sporna jest jednak druga przesłanka istnienia umowy w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577, mianowicie kwestia, czy druga strona umowy musi być przedsiębiorcą w rozumieniu tej dyrektywy.

61. Zgodnie z art. 2 dyrektywy 85/577, „»przedsiębiorca« oznacza osobę fizyczną lub prawną, która we wspomnianych transakcjach działa w zakresie swoich handlowych lub zawodowych kompetencji, oraz każdą osobę działającą w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy”( ). Mając na uwadze tę definicję należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia z przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2 dyrektywy 85/577.

62. Oświadczenie, na podstawie którego C. von der Heyden przystąpił do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości zostało podpisane przez C. von der Heydena i spółkę Roland GmbH( ). Przy podpisie C. von der Heydena widnieje wzmianka „podpis wspólnika” (Unterschrift Gesellschaftler); przy podpisie spółki Roland GmbH, wskazówka „podpis pośrednika” (Unterschrift Vertriebspartner). Z powyższego oświadczenia o przystąpieniu wynika, że C. von der Heyden przystąpił na jego podstawie do spółki „Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9”, po tym, gdy zarządzający tą spółką wyraził akceptację na piśmie. W ten sposób C. von der Heyden został zatem stroną umowy spółki, względnie wspólnikiem spółki cywilnej.

63. Należy więc zbadać, czy w ramach stosunku umownego pomiędzy konsumentem, który przystępuje do spółki, a innymi wspólnikami tej spółki (umowy spółki), możliwe jest wskazanie „przedsiębiorcy” w rozumieniu dyrektywy 85/577.

64. W ramach tego stosunku umownego można z teoretycznego punktu widzenia rozróżnić trzy możliwości.

65. Pierwsza możliwość polega na tym, że wszyscy wspólnicy spółki cywilnej są konsumentami. W takim wypadku oczywistym jest, że dyrektywa 85/577 nie ma zastosowania do tego stosunku umownego, ponieważ definicja „przedsiębiorcy” zawarta w art. 2 dyrektywy 85/577 wymaga, aby działał on w zakresie swojej działalności handlowej lub zawodowej, czego nie można twierdzić w przypadku wspólników będących konsumentami. Ponadto w przypadku gdy pozostali wspólnicy również są konsumentami, nie tylko jeden z nich, lecz wszyscy konsumenci będący wspólnikami tej spółki korzystają z tej ochrony. Wspólnotowe prawo ochrony konsumentów nie ma bowiem zastosowania w stosunkach między konsumentami, a więc w stosunkach C2C (consumer to consumer), lecz wyłącznie w stosunkach między przedsiębiorcą a konsumentem, a więc w stosunkach B2C (business to consumer)( ).

66. Druga możliwość to ta, gdy wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, z wyjątkiem wspólnika odstępującego od umowy na podstawie tej dyrektywy, są przedsiębiorcami w rozumieniu dyrektywy 85/577. Gdyby w niniejszej sprawie wszystkimi pozostałymi wspólnikami spółki cywilnej były na przykład osoby fizyczne lub prawne, których działalność zawodowa polegałaby na tworzeniu zamkniętych funduszy rynku nieruchomości i sprzedawaniu udziałów nowym wspólnikom, to można byłoby oprzeć się na takiej argumentacji i w takim wypadku dyrektywa 85/577 miałaby zastosowanie do tego stosunku umownego. Jednakże argumentacji tej nie można zastosować w niniejszej sprawie, ponieważ, jak wskazuje sąd krajowy w swoim postanowieniu, w przypadku zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej pozostali wspólnicy przeważnie są również konsumentami( ).

67. Trzecia możliwość polega na tym, że niektórzy wspólnicy spółki cywilnej są konsumentami, a inni nie. W takim przypadku należałoby zbadać w odniesieniu do wszystkich wspólników, w szczególności należących do tej ostatniej kategorii, czy można zakwalifikować ich jako przedsiębiorców w rozumieniu dyrektywy 85/77. Jest to zadanie dla sądu krajowego, jednak Trybunał może rozważyć teoretycznie, czy byłoby możliwe zastosowanie dyrektywy 85/577 w przypadku gdyby sąd krajowy stwierdził, że tylko niektórych wspólników można by zakwalifikować jako przedsiębiorców w rozumieniu tej dyrektywy. W tym kontekście nie można według mnie powoływać się na argument, zgodnie z którym, jeżeli niektórzy wspólnicy są przedsiębiorcami w rozumieniu dyrektywy 85/577, to inni wspólnicy także nabywają status przedsiębiorców w rozumieniu tej dyrektywy. Takie rozwiązanie byłoby sprzeczne z wymogiem ochrony wszystkich tych wspólników spółki, którzy są konsumentami. Podobnie rozwiązanie, zgodnie z którym wyłącznie wspólnicy mający status przedsiębiorców w rozumieniu dyrektywy 85/577 powinni ponosić konsekwencje finansowe w przypadku odstąpienia przez konsumenta od umowy spółki, jest trudne do zaakceptowania z punktu widzenia prawa spółek. Umowa spółki jest bowiem oparta na zasadzie równości wspólników, a w niniejszej sprawie konsument odstąpił od umowy zawartej ze wszystkimi wspólnikami, nie tylko z tymi, którzy mieli status przedsiębiorcy w rozumieniu dyrektywy 85/577. Ponadto należy zauważyć ‑ chociaż dokonanie ostatecznej oceny w tym zakresie należy do sądu krajowego – że w niniejszej sprawie z opisu stanu faktycznego zawartego w postanowieniu odsyłającym nie wynika, że wspólnicy niebędący konsumentami są przedsiębiorcami rozumieniu dyrektywy 85/577. Z tego względu uważam, że w niniejszej sprawie zastosowanie dyrektywy 85/577 nie jest możliwe.

68. W następnej kolejności należy zbadać, czy inicjatora, względnie założyciela zamkniętego funduszu rynku nieruchomości można uznać za „przedsiębiorcę” w rozumieniu dyrektywy 85/577( ). Rola inicjatora, względnie założyciela funduszu ma podstawowe znaczenie dla funduszu, ponieważ to on tworzy ten fundusz, a następnie dokłada starań, aby pozyskać wspólników, którzy zainwestują w niego kapitał. Jakkolwiek, gdy chodzi o inicjatora, względnie założyciela, możemy argumentować, że spełnia on warunek dotyczący działania w ramach działalności handlowej lub zawodowej, to jednak powstaje pytanie, czy możemy go uważać za przedsiębiorcę w rozumieniu dyrektywy 85/577. Co prawda inicjator „sprzedaje udziały” w funduszu, jednakże nie otrzymuje on z tego tytułu całej sumy zainwestowanej przez konsumenta. Z tytułu przystąpienia nowego wspólnika inicjator otrzymuje wyłącznie prowizję (Aufschlag)( ), natomiast wkład wniesiony przez wspólnika jest wykorzystany dla osiągnięcia wspólnego celu wspólników. Co prawda z powodu tej prowizji przystąpienie konsumenta do funduszu leży w interesie inicjatora, jednakże nie otrzymuje on zainwestowanej kwoty.

69. Należy przyznać, że dyrektywa 85/577 wprawdzie nie wymaga jednoznacznie, aby umowa konsumencka była umową odpłatną. Jednak, moim zdaniem, z systematyki tej dyrektywy można wywnioskować, że w przypadku umów odpłatnych przedsiębiorca musi otrzymać od konsumenta zapłatę. Zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577, z chwilą odstąpienia od umowy konsument jest bowiem zwolniony z wszelkich zobowiązań wynikających z umowy. Oznacza to, że przedsiębiorca powinien zwrócić konsumentowi kwotę, którą konsument zapłacił( ). Ponieważ w niniejszej sprawie inicjator otrzymuje od konsumenta jedynie prowizję, konsument mógłby od niego żądać co najwyżej zwrotu tej kwoty.

70. Z tego względu, inicjator, względnie założyciel funduszu ,nie może, moim zdaniem, zostać uznany za przedsiębiorcę w rozumieniu dyrektywy 85/577.

71. Również pośrednik nie może zostać w niniejszej sprawie określony jako „przedsiębiorca” w rozumieniu dyrektywy 85/577. W niniejszej sprawie obok stosunku umownego pomiędzy wspólnikami, istnieje bowiem także stosunek prawny pomiędzy konsumentem przystępującym do spółki a pośrednikiem. Konsument, przystępujący do funduszu w wyniku akwizycji prowadzonej w domu, znajduje się zwykle w sytuacji, w której ma on do czynienia z pośrednikiem reprezentującym spółkę, próbującym przekonać go do przystąpienia do tej spółki. Przekonanie konsumenta do przystąpienia do funduszu niewątpliwie leży także w interesie pośrednika, ponieważ otrzymuje on prowizję z tytułu przystąpienia nowych wspólników do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości( ). Ponadto pośrednik jest osobą, która ma bezpośredni kontakt z konsumentem i która, na podstawie pełnomocnictwa spółki, ma obowiązek zawiadomienia konsumenta o przysługującym mu prawie do odstąpienia.

72. W niniejszej sprawie pośrednik mógłby zostać uznany za „przedsiębiorcę” w rozumieniu art. 2 dyrektywy 85/577 jedynie wówczas, gdyby „działa[ł] w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy”, a więc jedynie wówczas, gdyby jako „przedsiębiorcę” można było zakwalifikować tego, w czyim imieniu i na czyją rzecz działał pośrednik. Jak wynika z pkt 60–70 niniejszej opinii, przesłanka ta w niniejszej sprawie nie jest spełniona. Z tego względu nie jest, moim zdaniem, możliwe uznanie pośrednika za „przedsiębiorcę” w rozumieniu dyrektywy 85/577.

b) Wyjątki przewidziane w art. 3 ust. 2 dyrektywy 85/577

73. Gdyby jednak Trybunał orzekł, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z umową w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577, należy w ostatniej kolejności odpowiedzieć na pytanie, czy rozpatrywana umowa należy do zakresu jednego z wyjątków przewidzianych w art. 3 ust. 2 dyrektywy 85/577. Trzeba będzie przy tym mieć na uwadze ogólną zasadę, według której, zgodnie z orzecznictwem Trybunału, wyjątki podlegają wykładni ścisłej( ).

i) Umowy dotyczące nieruchomości

74. W pierwszej kolejności należy rozważyć, czy rozpatrywana umowa należy do zakresu wyjątku przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577, który stanowi w szczególności, że dyrektywa ta nie stosuje się do umów dotyczących innych praw dotyczących nieruchomości( ).

75. Do istoty przystąpienia do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości należy uzyskanie przez daną osobę udziału w tym funduszu( ). Przedmiotem umowy spółki nie jest zatem bezpośrednio nabycie jakichkolwiek praw rzeczowych lub obligacyjnych do nieruchomości, lecz nabycie udziału w spółce, względnie w funduszu. Jest zatem bezsporne, że konsument, przystępując do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości, nie nabywa bezpośrednio żadnego prawa do nieruchomości.

76. Trzeba jednak zbadać, czy konsument, nabywając udział w spółce, nabywa pośrednio prawa do nieruchomości będącej własnością spółki i czy takie pośrednie nabycie praw jest wystarczające, aby zastosować wyjątek przewidziany w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577.

77. W doktrynie niemieckiej podkreśla się, że konsument, przystępując do spółki cywilnej nabywa tak zwane „Gesamthandseigentum” [współwłasność łączną] w odniesieniu do majątku tej spółki( ). Cechą charakterystyczną tej formy własności jest to, że, w odróżnieniu od współwłasności w częściach ułamkowych, udział wspólnika w majątku nie jest określony, oraz że zarząd majątkiem sprawowany jest wspólnie( ). Odkąd orzecznictwo niemieckie uznało, że spółka cywilna ma zdolność prawną, kwestią sporną w doktrynie niemieckiej jest to, czy majątek spółki stanowi przedmiot współwłasności łącznej, czy też prawo własności przysługuje samej spółce( ).

78. Udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy nawet po uznaniu zdolności prawnej spółki cywilnej właścicielami majątku spółki są wszyscy wspólnicy (w formie Gesamthandseigentum), czy też sama spółka, ma, moim zdaniem, największe znaczenie dla odpowiedzi na pytanie, czy wyjątek przewidziany w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577 ma zastosowanie do przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości( ). Odpowiedź na pytanie dotyczące stosowania prawa wspólnotowego będzie więc w tym wypadku zależeć od rozstrzygnięcia kwestii prawnych na poziomie krajowym, co leży w zakresie wyłącznych kompetencji sądów krajowych. Jednak w ramach postępowania prejudycjalnego Trybunał może dostarczyć sądowi krajowemu wszelkich wskazówek, które uzna za niezbędne w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne( ).

79. W tym względzie sąd krajowy będzie musiał, moim zdaniem, wziąć pod uwagę następujące okoliczności.

80. Po pierwsze, jeżeli stwierdzi on, że pomimo posiadania przez spółkę zdolności prawnej, wspólnikom przysługuje współwłasność łączna (Gesamthandseigentum) na nieruchomości tej spółki, to argument taki będzie przemawiał za możliwością stosowania w niniejszej sprawie wyjątku przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577, niezależnie od faktu, że nabywając udział w spółce konsument nabywa prawa do nieruchomości tylko pośrednio. Co prawda Gesamthandseigentum ma szczególny charakter, jednakże pozostaje formą własności. Nie widzę więc powodu, dla którego w niniejszej sprawie należałoby przyjąć odmienny wniosek tylko dlatego, że chodzi o szczególną formę własności, posiadającą szczególne cechy. W tym względzie, moim zdaniem, nie jest przekonujący argument, jakoby celem konsumenta nabywającego udział w funduszu była lokata kapitału. Oczywistym jest, że jego celem jest ulokowanie kapitału lub uzyskanie ulg podatkowych, lecz nie zmienia to w żaden sposób jego statusu właściciela (na zasadzie współwłasności łącznej) tej nieruchomości.

81. Po drugie, dokonując oceny, sąd krajowy będzie musiał wziąć pod uwagę kwestię, czy konsument nabywa jakiekolwiek prawa rzeczowe lub obligacyjne do nieruchomości. Moim zdaniem są dwa powody, dla których wyrażenie „innych praw dotyczących nieruchomości” zawarte w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577 należy interpretować w taki sposób, że nie ogranicza się ono wyłącznie do praw rzeczowych. Z jednej strony nic w jego brzmieniu nie wskazuje na to, że na podstawie tego wyjątku wyłączone miałyby być tylko prawa rzeczowe; wręcz przeciwnie: również najem nie należy do praw rzeczowych, a jednak jest wyłączony z zakresu stosowania tej dyrektywy( ). Z drugiej strony, gdyby ograniczyć ten wyjątek jedynie do praw rzeczowych, to w zakresie zastosowania dyrektywy pozostałyby, bez żadnego uzasadnienia, prawa obligacyjne odnoszące się do nieruchomości, takie jak na przykład prawo dzierżawy, czy prawo pierwokupu. Co prawda w uzasadnieniu projektu tego artykułu dyrektywy Komisja, poza sprzedażą nieruchomości i przeniesieniem prawa własności lokalu, które w obowiązującej wersji dyrektywy są już objęte pojęciem umowy sprzedaży nieruchomości, wymieniła wyłącznie prawa rzeczowe, to znaczy hipotekę i służebność przechodu( ), lecz są to jedynie przykłady. Prawdą jest również, że w praktyce „innymi prawami dotyczącymi nieruchomości” istotnie będą zwykle prawa rzeczowe, jednakże nie widzę żadnego powodu, który uzasadniałby ograniczenie tego wyjątku już na etapie wykładni jedynie do tych praw. Sąd krajowy będzie zatem musiał zbadać w niniejszej sprawie, czy przystępując do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej konsument nabywa jakiekolwiek prawa obligacyjne lub rzeczowe do nieruchomości( ).

ii) Umowy dotyczące papierów wartościowych

82. Chociaż żadna ze stron nie powołuje tego argumentu, należy jeszcze rozważyć kwestię, czy w przypadku przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości można zastosować w drodze analogii wyjątek przewidziany w art. 3 ust. 2 lit. e), który wyłącza z zakresu stosowania dyrektywy umowy „dotycząc[e] papierów wartościowych”.

83. Moim zdaniem w niniejszej sprawie nie jest możliwe zastosowanie tego wyjątku.

84. Co prawda dyrektywa 85/577 nie zawiera żadnej definicji pojęcia „papierów wartościowych”, jednakże możemy odnaleźć wskazówki odnoszące się do definicji tego pojęcia w innych przepisach wspólnotowych, takich jak dyrektywa 93/22/EWG w sprawie usług inwestycyjnych w zakresie papierów wartościowych( ), która dzieli papiery wartościowe na trzy grupy, tj.: 1) akcje w spółkach i inne papiery wartościowe równoważne udziałom w spółkach; 2) obligacje i inne rodzaje papierów dłużnych, które są zbywalne na rynku kapitałowym, oraz 3) wszelkie inne papiery wartościowe będące w normalnym obrocie, które dają prawo do nabywania wszelkich tego rodzaju zbywalnych papierów wartościowych drogą subskrypcji lub zamiany, bądź też są rozliczane płatnością gotówkową, z wyjątkiem instrumentów płatności( ). Możemy zatem zauważyć, że do papierów wartościowych zalicza się tylko te, które są zbywalne na rynku kapitałowym( ). Ponieważ udziały w zamkniętym funduszu rynku nieruchomości nie są zbywalne na rynku kapitałowym, nie można utożsamiać tych udziałów z papierami wartościowymi.

3. Zakres zastosowania niemieckiego HWiG

85. W ostatniej kolejności należy jeszcze rozważyć podniesiony przez przedstawiciela C. von der Heydena argument, zgodnie z którym zakres zastosowania niemieckiego HWiG jest szerszy niż zakres zastosowania dyrektywy 85/577, przez co Niemcy przyjęły bardziej korzystne przepisy w dziedzinie ochrony konsumentów w rozumieniu art. 8 dyrektywy 85/577.

86. W tym względzie należy zauważyć, że niemiecki HWiG ma zastosowanie do każdej umowy, której przedmiotem jest odpłatne świadczenie. Zakres zastosowania tej ustawy jest zatem w dwójnasób szerszy niż zakres zastosowania dyrektywy 85/577. Z jednej strony ustawa ta nie wymaga, aby przedmiotem umowy była dostawa towarów lub świadczenie usług, a z drugiej - nie wymaga ona również, aby jedną ze stron umowy był przedsiębiorca. Z tych dwóch względów zakres zastosowania tej ustawy jest więc szerszy niż zakres zastosowania dyrektywy 85/577, a zatem zrozumiałe jest, że orzecznictwo niemieckie stosuje HWiG w przypadku przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej( ).

87. Wbrew opinii prezentowanej przez przedstawiciela C. von der Heydena, według mnie nie mamy w tym przypadku do czynienia z wykorzystaniem możliwości, jaką daje państwom członkowskim art. 8 dyrektywy 85/577. Artykuł ten umożliwia bowiem państwom członkowskim wprowadzenie lub utrzymanie w mocy bardziej korzystnych przepisów ochrony konsumentów w dziedzinie objętej tą dyrektywą( ). Jeżeli przepisy krajowe odnoszą się do spraw leżących poza zakresem stosowania dyrektywy 85/577, nie, można moim, zdaniem powoływać się na art. 8 dyrektywy 85/577.

88. Chciałabym jednak zwrócić jeszcze uwagę na wyrok wydany niedawno w sprawie Moteurs Leroy Somer( ), w którym w odniesieniu do dyrektywy 85/374/EWG Rady z dnia 25 lipca 1985 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących odpowiedzialności za produkty wadliwe( ) Trybunał orzekł, że dyrektywa ta nie stoi na przeszkodzie temu, aby przepis krajowy miał zastosowanie w szerszym zakresie niż dyrektywa. Dyrektywa 85/374 reguluje wypadki dotyczące roszczenia o naprawienie szkody na rzeczy przeznaczonej do użytku prywatnego. Jednakże, zgodnie z wyrokiem Trybunału w sprawie Moteurs Leroy Somer, dyrektywa ta nie stoi na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym poszkodowany może żądać naprawienia szkody na rzeczy przeznaczonej do użytku profesjonalnego. Moim zdaniem, również w niniejszej sprawie można dojść do podobnego wniosku, jak ten w sprawie Moteurs Leroy Somer. Oznacza to, że niemiecki ustawodawca może przewidzieć, że HWiG, która transponuje dyrektywę 85/577 do wewnętrznego porządku prawnego, ma również zastosowanie do sytuacji, których dyrektywa ta nie reguluje, a więc ma również zastosowanie do przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej.

4. Propozycja odpowiedzi na pytanie pierwsze

89. Proponuję, aby na pierwsze pytanie prejudycjalne Trybunał odpowiedział, że art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577 należy interpretować w ten sposób, iż nie ma on zastosowania do przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej.

D – Drugie pytanie prejudycjalne

90. Drugie pytanie prejudycjalne należy częściowo przeformułować z powodu jego częściowej niedopuszczalności( ), a także dlatego, że odpowiedź na to pytanie nie może być oparta na art. 7( ) dyrektywy 85/577, na który powołuje się sąd krajowy w pytaniu( ).

91. Drugie pytanie prejudycjalne należy więc rozumieć w ten sposób, że sąd krajowy pragnie ustalić, czy art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on zasadzie prawa krajowego wywodzącej się z orzecznictwa, zgodnie z którą konsumentowi występującemu z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej przysługuje wobec tego funduszu roszczenie o zapłatę należności z tytułu podziału majątku na skutek wystąpienia obliczonej na moment jego wystąpienia (ex nunc), co może skutkować tym, że w chwili wystąpienia otrzyma on kwotę niższą, niż ta, którą zainwestował w fundusz, lub że będzie on obowiązany do pokrycia części strat poniesionych przez ten fundusz. Chodzi więc o to, czy dyrektywa 85/577 stoi na przeszkodzie stosowaniu zasad wywiedzionych z niemieckiego orzecznictwa dotyczących tak zwanej „wadliwej spółki” (fehlerhafte Gesellschaft), w odniesieniu do wystąpienia wspólnika z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej( ).

92. Z uwagi na proponowaną odpowiedź na pierwsze pytanie prejudycjalne, zgodnie z którą dyrektywa 85/577 nie ma w niniejszej sprawie zastosowania, nie ma potrzeby odpowiadania na drugie pytanie prejudycjalne( ). Mimo to należy zwięźle przeanalizować pytanie drugie, na tej analizie Trybunał będzie mógł się oprzeć, jeżeli w odniesieniu do pierwszego pytania orzeknie inaczej niż zaproponowano w niniejszej opinii.

1. Zawiadomienie o prawie do odstąpienia

93. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie wiadomo, czy konsument został zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia. Prawo konsumenta do odstąpienia jest ograniczone w czasie( ) i po upływie tego terminu konsument może odstąpić od umowy na podstawie dyrektywy 85/577, a raczej na podstawie przepisów krajowych transponujących ją do prawa wewnętrznego, tylko wówczas, gdy nie został zawiadomiony o tym uprawnieniu( ). Jak już zauważyłam w pkt 20 niniejszej opinii, pytanie to zostało przedstawione sądowi krajowemu, jednakże sąd ten nie mógł udzielić odpowiedzi, ponieważ jest on związany ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez sąd niższej instancji. Ponadto sąd krajowy zauważył, że między stronami nie było sporu co do tego, że konsument skutecznie odstąpił od umowy na podstawie HWiG, która dokonuje transpozycji dyrektywy 85/577 do prawa krajowego. Pytanie to zadano również stronom w trakcie rozprawy, jednak nie udzieliły one jednoznacznej odpowiedzi; przedstawiciel C. von der Heydena przyznał, że nie ma na ten temat żadnej informacji, natomiast Komisja stwierdziła, można było to po prostu wywnioskować pośrednio z faktu, iż konsumentowi umożliwiono odstąpienie od umowy.

94. Należy przypomnieć, że w ramach postępowania, o którym mowa w art. 234 WE, a u którego podstaw leży jasny podział ról między sądami krajowymi a Trybunałem, wszelka ocena okoliczności faktycznych leży w kompetencjach sądu krajowego. Jednakże w celu udzielenia sądowi krajowemu użytecznej odpowiedzi, Trybunał może, w duchu współpracy, dostarczyć temu sądowi wszelkich wskazówek, które uzna za niezbędne( ). Zatem w niniejszej sprawie Trybunał będzie musiał wyjść z założenia, że konsument nie został zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia. Sprawdzenie poprawności tego założenia będzie jednakże należało do sądu krajowego w ramach wykonywanych przez niego kompetencji.

2. Analiza materialno-prawna

95. Gdyby w niniejszej sprawie na pierwsze pytanie prejudycjalne Trybunał odpowiedział w ten sposób, że dyrektywa 85/577 ma zastosowanie w niniejszej sprawie, to zgodnie z art. 5 ust. 2 tej dyrektywy konsument powinien zostać zwolniony „z wszelkich zobowiązań wynikających z [wypowiedzianej] umowy”. Oznaczałoby to, że powinien on otrzymać zwrot całej kwoty, którą zainwestował w fundusz. W rezultacie w niniejszej sprawie dotyczącej funduszu, który poniósł straty, inni wspólnicy funduszu musieliby ponieść ciężar finansowy związany ze zwrotem tej kwoty konsumentowi, który wystąpił z funduszu.

96. W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, jakie znaczenie ma w niniejszej sprawie art. 7 dyrektywy 85/577, który stanowi, że „[j]eśli konsument skorzysta z prawa do odstąpienia od umowy, skutki prawne takiego odstąpienia regulują krajowe przepisy prawne, zwłaszcza w kwestii zwrotu płatności za towary lub usługi i zwrotu otrzymanych towarów”. Przepis ten nie przyznaje państwom członkowskim ogólnego uprawnienia do dowolnego modyfikowania skutku prawnego przewidzianego w art. 5 ust. 2 tej dyrektywy, lecz pozwala im jedynie określić, kiedy i w jaki sposób ma nastąpić zwrot świadczeń spełnionych na podstawie wypowiedzianej przez konsumenta umowy( ). Z tego względu artykuł ten nie wystarcza sam w sobie dla uzasadnienia skutku ex tunc wystąpienia przez konsumenta z funduszu.

97. W niniejszej sprawie decydująca będzie zatem wykładnia art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577. Brzmienie tego artykułu nie pozostawia żadnych wątpliwości: konsument powinien zostać zwolniony ze wszelkich zobowiązań wynikających z wypowiedzianej umowy. Również orzecznictwo dotyczące wykładni tego artykułu jest jednoznaczne: w sprawie Schulte Trybunał orzekł, że odstąpienie przez konsumenta od umowy zawartej poza lokalem przedsiębiorstwa, powinno skutkować przywróceniem sytuacji do pierwotnego stanu( ).

98. Jednakże rozwiązanie, zgodnie z którym wystąpienie konsumenta z funduszu miałoby skutek ex tunc, byłoby sprzeczne z celem tej dyrektywy. Dlatego udzielając odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne należy przeprowadzić zwężającą wykładnię celowościową art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577 i odpowiedzieć na to pytanie w ten sposób, że artykuł ten nie stoi na przeszkodzie wywodzącej się z orzecznictwa krajowej zasadzie prawnej, zgodnie z którą konsumentowi występującemu z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej przysługuje wobec tego funduszu roszczenie o zapłatę należności z tytułu podziału majątku na skutek wystąpienia obliczonej na moment jego wystąpienia (ex nunc), co może skutkować tym, że otrzyma on w chwili wystąpienia kwotę niższą, niż ta, którą zainwestował w fundusz, lub że będzie on obowiązany do pokrycia części strat poniesionych przez ten fundusz. Na poparcie takiego rozwiązania można przytoczyć kilka argumentów.

99. Pierwszy i kluczowy argument na poparcie powyższego rozwiązania jest taki, że wszyscy pozostali wspólnicy zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej przeważnie są konsumentami( ). Dyrektywa 85/577 przyznaje jednakże konsumentowi ochronę względem przedsiębiorcy, a nie względem innych konsumentów. Przyjęcie w niniejszej sprawie, że konsument może wystąpić z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości ze skutkiem ex tunc byłoby w istocie równoznaczne z udzieleniem mu ochrony poprzez jednoczesne całkowite pozbawienie ochrony innych konsumentów, którzy pozostają w funduszu. Chroniony byłby zatem jedynie konsument, który jako pierwszy podjął decyzję o wystąpieniu z funduszu, podczas gdy inni konsumenci nie tylko nie korzystaliby z tej ochrony, ale ich sytuacja uległaby pogorszeniu z powodu ochrony przyznanej konsumentowi, który z funduszu wystąpił( ). Z tego względu, moim zdaniem, nie można przyjąć, że wspólnik występuje z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości ze skutkiem ex tunc.

100. Po drugie, należy mieć na uwadze, że dyrektywa 85/577 ma na celu ochronę konsumenta przed pochopnym zawarciem umowy poza lokalem przedsiębiorstwa, a nie przed ryzykami związanymi z inwestycjami kapitałowymi. Inwestycje w zamknięte fundusze rynku nieruchomości, podobnie jak inne formy inwestycji kapitałowych, są powiązane z ryzykiem; z ryzyka może wyniknąć dla inwestora zysk lub strata. Jeżeli konsument występuje z funduszu właśnie w momencie, gdy fundusz ten wypracował zysk, to ma on prawo do otrzymania przysługującej mu części zysku, natomiast jeżeli fundusz poniósł stratę, konsument, występując z niego, powinien uczestniczyć w poniesionej przez fundusz stracie. Konsument powinien sam ponosić ryzyko takiej inwestycji kapitałowej, tak samo jak sam również korzysta z ewentualnego zysku tej spółki. Przyjęcie, że wspólnik, który nie został zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia, występuje z funduszu ze skutkiem ex tunc, doprowadziłoby do absurdalnej sytuacji, ponieważ konsument ten znajdowałby się w korzystniejszej sytuacji finansowej niż konsument prawidłowo zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia, którego prawo do odstąpienia byłoby z tego powodu ograniczone w czasie.

101. Po trzecie, dla oceny niniejszej sprawy nie bez znaczenia jest okoliczność, że konsument wystąpił z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości po jedenastu latach. Jak już zauważyłam w pkt 94 niniejszej opinii, wychodzę w tym względzie z założenia, że było to możliwe, gdyż konsument nie został zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia. W tym względzie należy mieć jednak na uwadze, że cel regulacji prawnej dotyczącej ochrony konsumenta jest częściowo odmienny, gdy konsumentowi przysługuje prawo do odstąpienia od umowy w terminie nie krótszym niż siedem dni bezpośrednio po zawarciu umowy, niż gdy ma on również możliwość odstąpienia nawet po upływie pewnego czasu od zawarcia umowy, ponieważ termin ten uległ przedłużeniu, wskutek tego, że konsument nie został zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia.

102. Przyznanie konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy bezpośrednio po jej zawarciu ma na celu ochronę przed podjęciem pochopnej decyzji( ). Należy więc umożliwić konsumentowi we względnie krótkim okresie czasu po zawarciu umowy dokonanie oceny podjętych na mocy tej umowy zobowiązań i podjęcie decyzji, czy odstępuje od niej, czy nie. Umożliwienie konsumentowi odstąpienia od umowy w przedłużonym terminie z uwagi na to, że nie został on zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia, jest uzasadnione dwoma częściowo odmiennymi argumentami. Z jednej strony, ma to na celu zapewnienie konsumentowi skutecznego wykonywania jego praw; z drugiej strony, umożliwienie konsumentowi odstąpienia od umowy bez ograniczenia w czasie, jeżeli nie został on zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia, w pewien sposób przymusza przedsiębiorców na przyszłość do udzielania konsumentom takiej informacji( ). Można powiedzieć, że to przedłużenie terminu do odstąpienia stanowi pewien rodzaj sankcji względem przedsiębiorcy, który nie zawiadomił konsumenta o przysługującym mu prawie do odstąpienia. Taka sankcja w postaci przedłużonego terminu na odstąpienie od umowy w niniejszej sprawie dotykałaby niesłusznie innych konsumentów, wspólników omawianego funduszu rynku nieruchomości.

3. Propozycja odpowiedzi na drugie pytanie

103. W związku z powyższym proponuję Trybunałowi, jeżeli w odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne orzeknie, że dyrektywa 85/577 ma zastosowanie do przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej, aby odpowiedział na drugie pytanie prejudycjalne w ten sposób, że art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577 należy interpretować w taki sposób, że nie stoi on na przeszkodzie zasadzie prawa krajowego wywodzącej się z orzecznictwa, zgodnie z którą konsumentowi występującemu z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej przysługuje wobec tego funduszu roszczenie o zapłatę należności z tytułu podziału majątku na skutek wystąpienia obliczonej na moment jego wystąpienia (ex nunc), co może skutkować tym, że otrzyma on w chwili wystąpienia kwotę niższą, niż ta, którą zainwestował w fundusz, lub że będzie on obowiązany do pokrycia części strat poniesionych przez ten fundusz.

E – Wniosek

104. Należy przyznać, że sformułowana w poprzednim punkcje propozycja odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne ustanawia wyjątek od art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577. W konkluzji należy więc powrócić do odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne i podkreślić, że właściwiej jest bronić opinii, zgodnie z którą dyrektywa 85/577 nie ma zastosowania do przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej.

VII – Wnioski

105. Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, aby na dwa pytania prejudycjalne przedłożone mu przez Bundesgerichtshof Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:

„Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 85/577 Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa należy interpretować w ten sposób, że nie ma on zastosowania do przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej.”