Przepisy państwa członkowskiego, na podstawie których wyjątkowa lub nieodpłatna korzyść jest opodatkowana w spółce będącej rezydentem, gdy korzyść ta została przyznana spółce mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, z którą ta pierwsza spółka pozostaje bezpośrednio lub pośrednio w stosunkach współzależności, podczas gdy korzyść ta nie jest opodatkowana, gdy została ona przyznana spółce z siedzibą w innym państwie członkowskim, z którą ta pierwsza spółka pozostaje w takich stosunkach, winny być zbadane tylko w świetle art. 43 WE i 48 WE, ponieważ dany spór dotyczy wyłącznie wpływu omawianych przepisów na podatkowe traktowanie spółki pozostającej z innymi zainteresowanymi spółkami w stosunku współzależności charakteryzującym się sprawowaniem „rzeczywistego wpływu”. W istocie o ile takie przepisy mogą co do zasady wpływać też na korzystanie z innych swobód przepływu, a w szczególności ze swobody przepływu kapitału w rozumieniu art. 56 WE, o tyle jednak w takiej sytuacji art. 43 WE i 48 WE znajdują zastosowanie.

Artykuł 12 WE może być stosowany samodzielnie wyłącznie w sytuacjach podlegających prawu wspólnotowemu, w odniesieniu do których traktat WE nie zawiera szczególnych przepisów o zakazie dyskryminacji. Tymczasem art. 43 WE i 56 WE przewidują takie szczególne przepisy o zakazie dyskryminacji w dziedzinie swobody przedsiębiorczości i swobodnego przepływu kapitału.

Wykładni art. 43 WE w związku z art. 48 WE powinno się dokonywać w ten sposób, że nie sprzeciwia się on co do zasady przepisom państwa członkowskiego, na podstawie których wyjątkowa lub nieodpłatna korzyść jest opodatkowana w spółce będącej rezydentem, gdy korzyść ta została przyznana spółce mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, z którą ta pierwsza spółka pozostaje bezpośrednio lub pośrednio w stosunkach współzależności, podczas gdy korzyść taka nie jest opodatkowana w spółce będącej rezydentem, jeśli zostałaby przyznana innej spółce będącej rezydentem, z którą ta pierwsza spółka pozostaje w takich stosunkach.

Taka odmienność traktowania podatkowego pomiędzy spółkami będącymi rezydentami w zależności od miejsca siedziby spółek korzystających z wyjątkowych lub nieodpłatnych korzyści niewątpliwie stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 43 WE w związku z art. 48 WE. Spółka będąca rezydentem może bowiem zrezygnować z nabycia, utworzenia lub utrzymania spółki zależnej w innym państwie członkowskim, lub z nabycia czy utrzymania znacznego udziału w spółce mającej siedzibę w tym ostatnim państwie, z powodu podatków obciążających w sytuacji transgranicznej przyznanie korzyści, o których mowa w omawianych przepisach. Ponadto przepisy te mogą mieć skutek ograniczający w odniesieniu do spółek mających siedziby w innych państwach członkowskich, spółka taka mogłaby bowiem zrezygnować z nabycia, utworzenia lub utrzymania spółki zależnej w danym państwie członkowskim lub z nabycia czy utrzymania znacznego udziału w spółce mającej siedzibę w tym ostatnim państwie, z powodu podatków obciążających w tym państwie przyznanie korzyści, o których mowa w tych przepisach. W każdym razie w sytuacji transgranicznej istnieje ryzyko podwójnego opodatkowania, ponieważ nieodpłatne lub wyjątkowe korzyści przyznane spółce będącej rezydentem i zaliczone do jej dochodów własnych mogą podlegać opodatkowaniu w państwie członkowskim siedziby spółki będącej beneficjentem, w tej spółce.

Jednakże ze względu na potrzebę zachowania wyważonego podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwa członkowskie i zapobiegania unikaniu podatków należy stwierdzić, że takie krajowe przepisy realizują praworządne cele zgodne z traktatem i należące do nadrzędnych względów interesu ogólnego oraz że są właściwe dla zapewnienia realizacji tych celów. W istocie pozwolenie spółkom będącym rezydentami na przenoszenie ich zysków w postaci wyjątkowych lub nieodpłatnych korzyści na spółki, z którymi pozostają w stosunkach współzależności i które mają siedziby w innych państwach członkowskich, zagrażałoby naruszeniem wyważonego podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi. Mogłoby to naruszyć sam system podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi, gdyż w zależności od wyboru dokonanego przez spółki pozostające w stosunku współzależności państwo członkowskie spółki przyznającej nieodpłatne lub wyjątkowe korzyści byłoby zmuszone do rezygnacji ze swego prawa do zastosowania, jako państwo rezydencji tej spółki, należności podatkowych od jej dochodów, ewentualnie na rzecz państwa członkowskiego siedziby spółki będącej beneficjentem. Przewidując opodatkowanie wyjątkowych i nieodpłatnych korzyści u spółki będącej rezydentem, która przyznała tę korzyść spółce mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, przepisy pozwalają danemu państwu członkowskiemu na wykonywanie swych kompetencji podatkowych w odniesieniu do działalności wykonywanej na jego obszarze.

Ponadto pozwolenie spółkom będącym rezydentami na przyznawanie wyjątkowych lub nieodpłatnych korzyści spółkom, z którymi pozostają w stosunkach współzależności i które mają siedziby w innych państwach członkowskich, bez wskazania jakiegokolwiek środka podatkowego o charakterze korygującym, stwarza ryzyko, że za pomocą sztucznych konstrukcji organizowany będzie transfer zysków w ramach spółek pozostających w stosunkach współzależności, skierowany do spółek mających siedziby w państwach członkowskich stosujących niższe stawki podatkowe lub w państwach członkowskich, w których dochody te nie byłyby opodatkowane

Jednakże do sądu krajowego należy przeprowadzenie badania, czy takie przepisy nie wykraczają poza to, co niezbędne dla osiągnięcia realizowanych przez nie celów, rozpatrywanych łącznie. Pozostaje jednak zbadać, czy omawiane przepisy nie wykraczają poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia przewidzianych w owych przepisach zamierzonych celów, uwzględnionych łącznie. W tym względzie przepisy krajowe, które oparte są na analizie elementów obiektywnych i możliwych do zweryfikowania w celu ustalenia, czy dana transakcja stanowi czysto sztuczną strukturę wyłącznie dla celów podatkowych, powinny być uznane za niewykraczające ponad to, co jest niezbędne do realizacji celów w zakresie potrzeby ochrony wyważonego podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwa członkowskie oraz zapobiegania unikaniu opodatkowania, uwzględnionych łącznie, gdy w pierwszej kolejności, w każdym przypadku gdy istnieje podejrzenie, że transakcja wykracza poza to, co zainteresowane spółki uzgodniłyby w warunkach pełnej konkurencji, podatnik może bez przesadnych utrudnień administracyjnych przedstawić dowody w zakresie ewentualnych handlowych względów, dla których transakcja została zawarta. W drugiej kolejności, gdy weryfikacja takich elementów prowadzi do wniosku, że przedmiotowa transakcja wykracza poza to, co zainteresowane spółki uzgodniłyby w warunkach pełnej konkurencji, korygujący środek podatkowy musi ograniczyć się do części, która wykracza poza to, co uzgodniono by w braku sytuacji współzależności między spółkami. W tych okolicznościach, z zastrzeżeniem weryfikacji, której powinien dokonać sąd krajowy w zakresie dwóch ostatnich punktów dotyczących wykładni i stosowania prawa krajowego, takie przepisy są proporcjonalne w stosunku do ogółu realizowanych przez nie celów.

(por. pkt 44, 45, 53, 55, 63, 64, 67, 69–72, 75, 76; sentencja)