OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY

przedstawiona w dniu 25 października 2017 r. ( 1 )

Sprawy połączone C‑398/16 i C‑399/16

X BV(C‑398/16),

X NV(C‑399/16)

przeciwko

Staatssecretaris van Financiën

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów)]

Postępowanie prejudycjalne – Podatek dochodowy od osób prawnych – Swoboda przedsiębiorczości – Odliczenie przez spółkę dominującą będącą rezydentem odsetek od pożyczki na nabycie udziałów spółki zależnej niebędącej rezydentem – Odliczenie przez spółkę dominującą będącą rezydentem obniżenia wartości udziałów spółki zależnej niebędącej rezydentem w wyniku zmiany kursu wymiany walut – Grupa skonsolidowana

1. Trybunał Sprawiedliwości miał wielokrotnie okazję wypowiadać się w przedmiocie prawa państw członkowskich dotyczącego podatków ciążących na zyskach spółek w przypadku grup składających się ze spółki dominującej i jej spółek zależnych ( 2 ).

2. W szczególności przepisy podatkowe Niderlandów o grupach skonsolidowanych były oceniane przynajmniej w dwóch wcześniejszych wyrokach ( 3 ). Zgodnie z tymi przepisami grupa może zostać objęta systemem konsolidacji podatkowej tylko wtedy, gdy wszystkie tworzące ją spółki są rezydentami Niderlandów, co oznacza wyłączenie spółek niebędących rezydentami.

3. W wyroku X Holding ( 4 ) Trybunał uznał co do zasady zgodność tych przepisów z prawem Unii (konkretnie z przepisami traktatu FUE dotyczącymi swobody przedsiębiorczości). Przyjął wówczas, że wykluczenie spółek niebędących rezydentami z takiego systemu konsolidacji było uzasadnione w świetle konieczności zachowania zrównoważonego rozdziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi.

4. Niemniej jednak zakres wyroku X Holding został później zmieniony – mianowicie w wyroku z dnia 2 września 2015 r., Groupe Steria ( 5 ) – poprzez przypomnienie, iż z wyroku tego nie można było wywnioskować, iż „każde odmienne traktowanie pomiędzy spółkami należącymi do zintegrowanej grupy podatkowej z jednej strony oraz spółkami nienależącymi do takiej grupy z drugiej strony jest zgodne z art. 49 TFUE” ( 6 ). Trybunał dodał, że uzasadnienie dopuszczone w wyroku X Holding dotyczyło wyłącznie przepisów niderlandzkich, które pozwalały na przenoszenie strat w obrębie skonsolidowanej grupy podatkowej ( 7 ).

5. Przez pytania, jakie kieruje w ramach dwóch odesłań prejudycjalnych, sąd odsyłający usiłuje w rzeczywistości wyjaśnić orzecznictwo wydane w tej dziedzinie. Potrzebuje tego wyjaśnienia w celu orzeczenia, czy zgodny z prawem Unii jest niderlandzki system konsolidacji podatkowej, na podstawie którego niektóre pozycje wydatków finansowych podlegają odliczeniu w sprawozdaniach spółki dominującej, jeżeli jej spółka zależna jest rezydentem, ale już nie, jeżeli jej spółka zależna nie jest rezydentem.

6. Prawo niderlandzkie przewiduje, że wydatki (odsetki), które ponosi dana spółka w celu uzyskania finansowania od innego podmiotu z grupy, nie podlegają odliczeniu, chyba że pomiędzy spółką dominującą i spółką zależną ukształtował się system konsolidacji podatkowej, otwarty jedynie dla spółek będących rezydentami. Sprawa C‑398/16 dotyczy tej zasady krajowej.

7. To samo kryterium ma zastosowanie do zysków i strat (w tym wynikających ze strat w wyniku zmiany kursów wymiany zagranicznej waluty), które nie są uwzględniane przy obliczaniu zysku. W ten sposób strata z tytułu wymiany powstała z udziału, jaki spółka dominująca ma w spółce zależnej, ponownie będzie podlegała odliczeniu tylko wtedy, gdy obydwie spółki będą wchodziły w skład skonsolidowanej grupy, otwartej wyłącznie dla spółek będących rezydentami. To jest dokładnie zasada, jaka jest stosowana w sprawie C‑399/16.

I. Ramy prawne

A. Prawo Unii

8. Artykuł 49 TFUE stanowi: „Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego państwa członkowskiego. Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo państwa przyjmującego dla własnych obywateli”.

9. Zgodnie z art. 54 TFUE: „Na potrzeby stosowania postanowień niniejszego rozdziału spółki założone zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego i mające swoją statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Unii są traktowane jak osoby fizyczne mające obywatelstwo państwa członkowskiego. Przez spółki rozumie się spółki prawa cywilnego lub handlowego, a także spółdzielnie oraz inne osoby prawne prawa publicznego lub prywatnego, z wyjątkiem spółek, których działalność nie jest nastawiona na osiąganie zysków”.

B. Prawo niderlandzkie

Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych z 1969 r., zwana dalej „ustawą z 1969 r.”)

10. Zgodnie z art. 10a ust. 2: „Przy ustalaniu zysku odliczeniu nie podlegają odsetki naliczone z tytułu zadłużenia wobec podmiotu zależnego, zawsze gdy zadłużenie to pozostaje w związku z nabyciem […] udziałów w podmiocie zależnym, chyba że w zakresie, gdy konieczna będzie zmiana w ostatecznym udziale lub ostatecznej kontroli nad owym podmiotem”.

11. Zgodnie z art. 10a ust. 3 powyższy ustęp 2 nie ma zastosowania, jeżeli podatnik wykaże, że pożyczka i związana z nią czynność prawna oparte są w przekonujący sposób na względach gospodarczych.

12. Zgodnie z art. 13 ust. 1 w celu ustalenia zysku nie uwzględnia się korzyści wynikających z udziału ani kosztów poniesionych przy okazji nabycia lub zbycia udziału („zwolnienie udziału”).

13. Artykuł 15 stanowi: „1. Jeżeli podatnik (spółka dominująca) jest właścicielem pod względem prawnym i ekonomicznym przynajmniej 95% udziałów we wniesionym kapitale nominalnym innego podatnika (spółki zależnej), to na wniosek złożony przez obydwu podatników zostają oni objęci podatkiem, tak jakby stanowili jeden podmiot, czyli jakby czynności i majątek spółki zależnej stanowiły część czynności i majątku spółki dominującej. Podatek jest nakładany na spółkę dominującą. Podatnicy są zatem traktowani łącznie jako jeden podmiot podatkowy. W skład jednego podmiotu podatkowego może wejść więcej niż jedna spółka zależna. […] 3. Ustęp 1 ma zastosowanie tylko wtedy, gdy: […] b. w przypadku obu podatników obowiązują te same przepisy dotyczące obliczania zysku; c. obydwaj podatnicy mają siedzibę w Niderlandach […]”.

II. Okoliczności faktyczne postępowań i pytania prejudycjalne

A. Sprawa C‑398/16

14. Spółka niderlandzka ( 8 ) X BV wchodzi w skład szwedzkiej grupy, do której należy również spółka włoska. W celu zakupienia udziałów w tej ostatniej spółce, które znajdowały się w rękach osób trzecich, X BV utworzyła inną spółkę we Włoszech, do której wniosła kapitał w wysokości 237312000 EUR. Wkład ten został sfinansowany w drodze pożyczki (z odsetkami), której spółka szwedzka z tej samej grupy udzieliła X BV.

15. W wyniku tej pożyczki X BV miała w 2004 r. wobec udzielającej pożyczki spółki szwedzkiej dług w wysokości 6503261 EUR z tytułu odsetek. W deklaracji podatku od osób prawnych za rok 2004 X BV odliczyła tę kwotę jako wydatek podlegający odliczeniu od jej przychodów. Jednak niderlandzki organ podatkowy, powołując się na art. 10a ust. 2 lit. b) ustawy z 1969 r., nie dopuścił takiego odliczenia i skierował do niej decyzję ustalającą podatek, której dotyczy spór w postępowaniu.

16. W skardze wniesionej przeciwko owej decyzji ustalającej podatek X BV stwierdziła, że można by było odliczyć odsetki od pożyczki, gdyby pozwolono jej tworzyć jeden podmiot podatkowy z jej spółką zależną. Ponieważ prawo niderlandzkie zastrzega ową możliwość na rzecz spółek będących rezydentami, X BV twierdzi, iż doznała ograniczenia swobody przedsiębiorczości, sprzecznej z art. 49 TFUE i 54 TFUE.

17. Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów), do którego dotarła sprawa w drodze skargi kasacyjnej, skierował do Trybunału następujące pytanie: „Czy art. 43 WE i 48 WE (obecnie 49 TFUE i 54 TFUE) należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na podstawie którego spółce dominującej z siedzibą w państwie członkowskim odmawia się odliczania odsetek w odniesieniu do pożyczki związanej z pokryciem wkładu kapitałowego do spółki zależnej z siedzibą w innym państwie członkowskim, podczas gdy można by skorzystać z tego odliczenia, gdyby wymieniona spółka zależna została włączona do jednego podmiotu podatkowego – z cechami niderlandzkiego jednego podmiotu podatkowego – ze wspomnianą spółką dominującą, ponieważ wówczas wskutek konsolidacji nie oceniano by żadnego związku z pokryciem takiego wkładu kapitałowego?”.

B. Sprawa C‑399/16

18. Niderlandzka spółka X NV należy do grupy spółek, która obejmuje między innymi, w systemie jednego podmiotu podatkowego, spółkę zależną A Holdings BV. Ta ostatnia jest z kolei posiadaczem wszystkich udziałów w spółce brytyjskiej A Holdings UK.

19. W dniu 11 listopada 2008 r. A Holdings BV wniosła swoje udziały w A Holdings UK do swojej brytyjskiej spółki zależnej C ( 9 ).

20. W deklaracjach podatku dochodowego od osób prawnych za lata 2008 r. i 2009 X NV usiłowała odliczyć jako wydatek stratę powstałą w jej udziałach w wyniku zmiany kursu wymiany walut. Niderlandzki organ podatkowy odmówił tego zwolnienia na podstawie art. 13 ust. 1 ustawy z 1969 r. ( 10 ).

21. X NV zaskarżyła decyzję administracyjną, argumentując, że gdyby pozwolono jej na utworzenie skonsolidowanej grupy ze jej brytyjską spółką zależną, mogłaby odliczyć poniesioną w wyniku wymiany walut stratę. Ponieważ możliwość tę prawo niderlandzkie zastrzega jedynie na rzecz spółek będących rezydentami, X NV uważa, że doznała ograniczenia w wykonywaniu przysługującej jej swobody przedsiębiorczości.

22. Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów), który rozpoznaje sprawę w postępowaniu kasacyjnym, skierował do Trybunału następujące pytania prejudycjalne: „1) Czy art. 43 WE i 48 WE (obecnie art. 49 TFUE i 54 TFUE) należy interpretować w ten sposób, że stoją one przeszkodzie przepisom krajowym, na podstawie których spółka dominująca z siedzibą w danym państwie członkowskim nie może uwzględnić straty wynikającej z różnicy kursu wymiany walut w odniesieniu do kwoty, którą zainwestowała w spółkę zależną z siedzibą w innym państwie członkowskim, podczas gdy mogłaby to uczynić, gdyby ww. spółka zależna została włączona do jednego podmiotu podatkowego – spełniającego cechy niderlandzkiego jednego podmiotu podatkowego – wraz z ową spółką dominującą mającą siedzibę w pierwszym państwie członkowskim, w wyniku konsolidacji w ramach jednego podmiotu podatkowego?”. 2) W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze: czy w tym wypadku przy obliczaniu straty wynikającej z różnicy kursu wymiany walut można lub trzeba wyjść z założenia, że do jednego podmiotu podatkowego zostają również włączone spółki zależne (jedna albo kilka spółek zależnych) posiadane pośrednio przez daną spółkę dominującą za pośrednictwem spółki zależnej i mające siedzibę w Unii Europejskiej? 3) W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze: czy w tym wypadku uwzględnieniu podlegają jedynie straty będące konsekwencją różnic w kursie wymiany walut, które w przypadku włączenia do jednego podmiotu podatkowego spółki dominującej powstały w latach podatkowych, których dotyczy spór, czy też należy uwzględnić również różnice w kursie wymiany walut powstałe we wcześniejszych latach podatkowych?”.

III. Podsumowanie argumentacji stron

A. Sprawa C‑398/16

23. X BV broni swojego prawa do odliczenia odsetek od pożyczki otrzymanej od szwedzkiej spółki zależnej, która należy do jej grupy spółek. Mogłaby ona dokonać odliczenia, gdyby jej spółka zależna była rezydentem dla celów podatkowych w Niderlandach i tworzyła z nią skonsolidowaną grupę, co nie jest możliwe zgodnie z prawem niderlandzkim. Odmienne traktowanie, do którego prowadzą owe przepisy prawne, powoduje, iż inwestycje polegające na tworzeniu spółek zależnych w innych państwach Unii są mniej atrakcyjne niż inwestycje dokonywane w Niderlandach.

24. X BV dodaje, że różnica ta mogłaby być uzasadniona tylko przez nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, o ile nie wykraczałaby poza to, co jest konieczne dla ochrony tego interesu.

25. X BV twierdzi, cytując wyrok X Holding, że odmowa odliczenia nie odpowiada celowi, jakim jest ochrona zrównoważonego rozdziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi, ponieważ odliczenie nie prowadziłoby do przemieszczenia podstawy opodatkowania z jednego państwa członkowskiego do drugiego.

26. Zdaniem X BV zastosowanego ograniczenia nie można również oprzeć na konieczności zapewnienia spójności systemu podatkowego grup skonsolidowanych. Utrzymuje ona, że Trybunał ( 11 ) nie dopuszcza tego uzasadnienia, chyba że istnieje bezpośredni związek pomiędzy przyznaniem korzyści podatkowej a kompensatą przez ową korzyść określonego obciążenia podatkowego. W omawianej sytuacji nie istnieje bezpośredni związek (w tym znaczeniu, że korzyść kompensuje obciążenie) pomiędzy możliwością odliczenia odsetek z tytułu pożyczki od wyniku skonsolidowanej grupy i niekorzystnymi skutkami, jakie wskazuje postanowienie odsyłające ( 12 ).

27. X BV uważa, iż Trybunał powinien odpowiedzieć twierdząco na przedstawione mu pytanie.

28. Dla Komisji stosunek pomiędzy niderlandzką spółką dominującą i jej również niderlandzką spółką zależną jest przedmiotem traktowania odmiennego niż stosowane wobec niderlandzkiej spółki dominującej i jej spółki zależnej niebędącej rezydentem. Artykuł 10a ustawy z 1969 r. jedynie w pierwszym przypadku zezwala, w drodze konsolidacji, na odliczenie odsetek od pożyczki pochodzącej od jednej ze spółek grupy, której kwota jest stosowana jako wkład na kapitał w innej spółce zależnej.

29. Komisja wskazuje, że taka różnica nie wynika bezpośrednio z art. 10a ustawy z 1969 r., ponieważ artykuł ten wymienia niektóre z transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi w celu uniknięcia nadużyć i ma zastosowanie bez różnicy do sytuacji wewnętrznych i transgranicznych. Różnica pomiędzy transakcjami wewnętrznymi a transakcjami wewnątrzwspólnotowymi jest wynikiem systemu opodatkowania grup skonsolidowanych: podczas gdy w sytuacji międzynarodowej niemożliwe jest uniknięcie zastosowania art. 10a ustawy z 1969 r., to istnieje taka możliwość w sytuacji czysto krajowej, poprzez utworzenie grupy skonsolidowanej.

30. W oparciu o wyrok X Holding Komisja twierdzi, że odmienne traktowanie powinno być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, ponieważ sytuacja spółki dominującej będącej rezydentem, która ma zamiar utworzyć podmiot podatkowy ze spółką zależną również będącą rezydentem, jest obiektywnie porównywalna do sytuacji spółki dominującej będącej rezydentem posiadającej spółkę zależną niebędącą rezydentem.

31. Komisja uważa, że z punktu widzenia rozdziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi takie uzasadnienie nie istnieje, ponieważ w tym przypadku mamy do czynienia jedynie z władztwem podatkowym Niderlandów.

32. Jeżeli chodzi o ewentualny wpływ na spójność niderlandzkiego systemu podatkowego, to Komisja uważa, że nie można się na niego powoływać, ponieważ brak jest bezpośredniego związku pomiędzy uzyskaną korzyścią a jej kompensatą w postaci określonego obciążenia podatkowego ( 13 ). Jej zdaniem brak spójność tkwi w samym niderlandzkim systemie podatkowym, ponieważ z jednej strony uznaje on za konieczne stosowanie przepisów zwalczających nadużycia z art. 10a ustawy z 1969 r. zarówno do sytuacji wewnętrznych, jak i do sytuacji transgranicznych, podczas gdy z drugiej strony zezwala na uniknięcie zastosowania tych przepisów przez skonsolidowane grupy czysto krajowe.

33. Rząd niderlandzki twierdzi, że art. 10a ust. 2 ustawy z 1969 r. nie jest sam w sobie sprzeczny ze swobodą przedsiębiorczości. Ewentualne przeszkody wynikają w tym przypadku z tego, że spółka dominująca będąca rezydentem nie może utworzyć jednego podmiotu podatkowego ze spółką niebędącą rezydentem. Niemniej jednak powołuje się on na nadrzędne względy interesu ogólnego celem uzasadnienia tego przepisu.

34. Możliwość odliczenia odsetek w ramach skonsolidowanej grupy wynika z jej charakteru. W wyniku konsolidacji wniesienie kapitału dokonane pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną nie jest widoczne pod względem podatkowym w obrębie jednego podmiotu podatkowego, ponieważ transakcje wewnątrz grupy neutralizują się. Ponieważ w systemie konsolidacji istnieje jedynie tylko jeden majątek, przypisany spółce dominującej, wniesienie kapitału nie będzie pod względem podatkowym możliwe w obrębie jednego podmiotu podatkowego. Z tego względu w takim przypadku art. 10a ustawy z 1969 r. nie ma zastosowania i odliczenie odsetek pozostaje w bezpośrednim i nierozerwalnym związku z konsolidacją w ramach jednego podmiotu podatkowego.

35. Rząd niderlandzki wnioskuje, że tak zwane „podejście oparte na konkretnych elementach” po wyroku X Holding nie ma zastosowania do spornego przepisu. Niemniej jednak, na wypadek gdyby Trybunał przyjął takie podejście, to odmienne traktowanie można uzasadnić nadrzędnym względem interesu ogólnego: ograniczenie możliwości odliczenia odsetek ma na celu zapobieżenie sztucznym konstrukcjom, które nie są uzasadnione względami gospodarczymi. Możliwość, jaką przyznaje podatnikowi art. 10 ust. 3 ustawy z 1969 r., zezwalając mu na wykazanie, iż nie powstała sztuczna konstrukcja, miałaby zapewnić proporcjonalność środka.

B. Sprawa C‑399/16

1. W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

36. Spółka X NV i Komisja wychodzą z założenia, że w prawie niderlandzkim strata powstała z różnicy kursu wymiany walut poniesiona w związku z udziałami w brytyjskiej spółce zależnej nie może zostać odliczona w deklaracji podatku od osób prawnych. Ta sama strata podlegałaby odliczeniu w systemie konsolidacji podatkowej, gdyby spółka zależna miała siedzibę w Niderlandach – rzeczywistość obiektywnie porównywalna do rzeczywistości spółki niderlandzkiej z również niderlandzką spółką zależną, która prowadzi swą działalność w Zjednoczonym Królestwie. Odmienne traktowanie podobnych sytuacji stanowi przeszkodę w swobodzie przedsiębiorczości.

37. Jedynymi uzasadnieniami owego odmiennego traktowania byłyby zachowanie zrównoważonego rozdziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi lub ochrona spójności niderlandzkiego systemu podatkowego.

38. Jeżeli chodzi o pierwsze uzasadnienie, X NV i Komisja uważają, że władztwo podatkowe Niderlandów nie doznaje w niniejszej sprawie uszczerbku. Strata wynikająca z różnicy kursu wymiany walut poniesiona przez niderlandzką spółkę w odniesieniu do jej udziału w brytyjskiej spółce zależnej nie jest widoczna w księgach rachunkowych tej ostatniej spółki, które prowadzone są w funtach szterlingach.

39. Jeżeli chodzi o drugie (ewentualne) uzasadnienie, to X NV i Komisja przypominają, że w celu dopuszczenia ochrony spójności systemu podatkowego jako takiej, musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy, po pierwsze, przyznaniem korzyści podatkowej, i po drugie, kompensatą tej korzyści poprzez określone obciążenie podatkowe. W niniejszej sprawie brak jest tego powiązania pomiędzy korzyścią (to znaczy odliczeniem straty powstałej w wyniku różnicy kursu wymiany walut) i niekorzystną sytuacją wspomnianą przez sąd odsyłający ( 14 ).

40. Według rządu niderlandzkiego X NV miała na celu uniknięcie negatywnej konsekwencji z art. 13 ustawy z 1969 r. (niemożliwość odliczenia straty powstałej w wyniku różnicy kursu wymiany walut) i skorzystanie mimo wszystko ze „zwolnienia udziału”. Niemniej jednak na podstawie prawa niderlandzkiego owo ograniczone zastosowanie „zwolnienia udziału” nie mogło być uzyskane przez spółkę dominującą ze spółką będąca rezydentem.

41. Zdaniem rządu niderlandzkiego w wyrokach X Holding i Groupe Steria ( 15 ) Trybunał orzekł, że kompensata zysków i strat indywidualnych spółek jednego podmiotu podatkowego przyznane spółce dominującej i neutralizacja transakcji wewnątrz grupy są nierozerwalnie związane z utworzeniem jednego podmiotu podatkowego, w ramach którego nie dochodziło do przerzucenia podatkowego udziału na inną spółkę z grupy ani wyników tego udziału.

42. Możliwość utworzenia skonsolidowanej grupy nie oznacza a priori, korzyści podatkowej w związku z ryzykiem straty wynikającej z różnicy kursu wymiany walut, ponieważ o ile prawo niderlandzkie zakazuje odliczenia tej straty, to jednak nie wlicza również zysków z różnicy kursu wymiany walut do podstawy opodatkowania podatkiem od osób prawnych. W związku z tym wykluczenie strat wynikających z różnicy kursu wymiany walut od udziału w spółce zależnej niebędącej rezydentem nie stanowi przeszkody w swobodzie przedsiębiorczości.

43. Ponadto straty wynikające z różnicy kursu wymiany walut nie mogłyby zostać uwzględnione przy opodatkowaniu skonsolidowanej grupy nawet wówczas, gdyby dopuszczono zastosowanie „zwolnienia udziału”. Ponieważ czynniki związane z posiadaniem udziałów (takie jak wypłata zysku i zmiany wartości udziału) nie są zaliczane do końcowego wyniku jednego podmiotu finansowego, nie mogą one prowadzić do jakiegokolwiek odliczenia. Tym samym brak było w odniesieniu do strat wynikających z różnicy kursu wymiany walut odmiennego traktowania pomiędzy spółką dominującą ze spółką zależną niebędącą rezydentem a spółką dominującą ze spółką zależną będącą rezydentem (jeżeli obydwie wchodzą w skład skonsolidowanej grupy).

2. W przedmiocie drugiego i trzeciego pytania prejudycjalnego

44. Spółka X NV i Komisja zauważają w odniesieniu do pytania drugiego, że prawo niderlandzkie pozostawia spółce dominującej swobodę co do utworzenia ze swoimi spółkami zależnymi będącymi rezydentami skonsolidowanej grupy, a ponadto zezwala im na wybór, z jakimi spółkami zależnymi chce ją utworzyć. Nie powinno mieć miejsca niekorzystne w stosunku do traktowania stosowanego wobec grupy całkowicie krajowej traktowanie grup transgranicznych pod względem określonych elementów. To znaczy, jeżeli podstawą porównania jest możliwość odliczenia straty wynikającej z różnicy w kursie wymiany walut w stosunku do opodatkowania jednego podmiotu krajowego, to traktowanie spółki dominującej z zagraniczną spółką zależną nie może być mniej korzystne.

45. Jeżeli chodzi o pytanie trzecie, X NV i Komisja twierdzą, że skarżąca spółka nie jest opodatkowana w bardziej niekorzystny sposób niż opodatkowanie grupy krajowej składającej się ze spółki dominującej i spółek zależnych i stanowiącej jeden podmiot podatkowy.

46. Rząd niderlandzki twierdzi, że zarówno na pytanie drugie, jak i trzecie należy odpowiedzieć w ten sam sposób. Nie można dopuścić do tego, aby spółka dominująca mogła wybierać, jakie spółki i jakie lata podatkowe włącza do deklaracji fikcyjnej skonsolidowanej grupy. Gdyby istniała taka swoboda, byłaby ona wykonywana a posteriori, na podstawie znanych już danych, co umożliwiałoby uwzględnienie ewolucji kursu wymiany walut i wybór („cherry picking”), którą spółkę zależną i który rok podatkowy najkorzystniej będzie włączyć, bez ryzyka, iż podstawa opodatkowania mogłaby ulec zmniejszeniu.

IV. Postępowanie przed Trybunałem

47. Postanowienia odsyłające wpłynęły do sekretariatu Trybunału w dniu 18 lipca 2016 r.

48. W dniu 9 sierpnia 2016 r. postanowiono o połączeniu spaw C‑398/16 i C‑399/16.

49. Uwagi na piśmie złożyli X BV, X NV, rząd niderlandzki i Komisja. Nie uznano za konieczne przeprowadzenia rozprawy.

V. Ocena

A. Uwagi wstępne

50. Pytania, jakie Trybunał powinien rozpatrzyć w niniejszym postępowaniu w sprawie postępowania odsyłającego, dotyczą opodatkowania grup spółek, których system podatkowy może przedstawiać różne formy. Zgodnie z jedną z nich każdy podmiot, który wchodzi w skład grupy, działa jako niezależny podatnik, to znaczy jest opodatkowany od całego uzyskanego dochodu, nawet wówczas, gdy jeden rodzaj tych dochodów pochodzi z dokonywania transakcji z podmiotami tej samej grupy.

51. Pozostałe prawodawstwa z kolei przyznają grupom prawo wyboru opodatkowania zgodnego ze szczególnym systemem konsolidacji podatkowej, w taki sposób, że podatek nakładany jest tylko jeden raz na samą grupę jako na jedność gospodarczą (konkretnie na spółkę dominującą). Model ten oznacza, że transakcje pomiędzy podmiotami w grupie są neutralne pod względem podatkowym, to znaczy nie są zaliczane przy ustalaniu podstawy opodatkowania podatkiem.

52. W obydwu przypadkach istnieje wspólna okoliczność, że spółka dominująca będąca rezydentem w Niderlandach deklaruje poniesienie szkód gospodarczych wynikających ze stosunków ze swoimi spółkami zależnymi, które nie podlegają odliczeniu w jej deklaracji podatku od osób prawnych, ponieważ zakazuje tego prawo wspomnianego państwa członkowskiego. Odliczenie byłoby dozwolone, dodaje ona, gdyby mogła ona tworzyć jedność podatkową (grupę skonsolidowaną) ze wspomnianymi spółkami zależnymi niebędącymi rezydentami.

53. Prawo niderlandzkie przewiduje, że grupy spółek mogą korzystać z systemu konsolidacji podatkowej tylko wtedy, gdy są złożone ze spółek będących niderlandzkimi rezydentami. Spółki niebędące rezydentami nie mogą z niego korzystać. O czym była już mowa powyżej ( 16 ), Trybunał dopuścił w wyroku X Holding, aby straty spółki zależnej niebędącej niderlandzkim rezydentem mogły nie być brane pod uwagę w celu pomniejszenia podstawy opodatkowania spółki dominującej, ponieważ prawo niderlandzkie zastrzega konsolidację na rzecz spółek zależnych będących rezydentami. Dla Trybunału odmienne traktowanie jest uzasadnione ochroną zrównoważonego rozdziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi.

54. Hoge Raad (sąd najwyższy) zinterpretował wyrok X Holding w ten sposób, że art. 43 i 48 WE dopuszczają nie tylko „skutek (zastrzeżony dla spółek będących rezydentami) wynikający z istoty jednego podmiotu podatkowego, polegający na tym, że mogą one kompensować straty w obrębie jednego podmiotu podatkowego, ale także i inne różnice w traktowaniu, które przy okazji ustalania podatku będą wynikać z konsolidacji”. W swoich wyrokach „Hoge Raad (sąd najwyższy) odmówił podatnikom dowolnego uzyskania z powołaniem się na swobodę przedsiębiorczości korzyści w ramach poszczególnych elementów, które bezpośrednio związane są z istotą jednego podmiotu podatkowego (konsolidacją)” ( 17 ).

55. W ten sposób zatem dla sądu odsyłającego a quo z wyroku X Holding można było wywnioskować zasadę, że nie można wybierać tylko niektórych skutków systemu jednego podmiotu podatkowego. Jakakolwiek korzyść wynikająca z utworzenia jednego podmiotu ze spółkami zależnymi będącymi rezydentami byłaby uzasadniona, ponieważ nie jest możliwe przyjęcie „podejścia według konkretnych elementów” w stosunku do jednego podmiotu podatkowego. Tym samym wykluczono możliwość rozciągnięcia skutków konsolidacji podatkowej na podmioty niebędące rezydentami.

56. Ostatnie stanowiska Trybunału w wyrokach Groupe Steria i Finanzamt Linz ( 18 ) wywołały wątpliwości sądu odsyłającego. W owych sprawach odmienne traktowanie niedozwolone przez Trybunał dotyczyło dokładnie „konkretnych elementów” (wydatków i ciężarów związanych z udziałem spółki dominującej w pierwszym wypadku i amortyzacji wartości przedsiębiorstwa w drugim) stosunków pomiędzy spółkami dominującymi i spółkami zależnymi będącymi i niebędącymi rezydentami w ramach opodatkowania grup spółek.

57. Dokładniej w wyroku Groupe Steria Trybunał orzekł, że należało oddzielnie zbadać „poszczególne korzyści podatkowe wynikające z przeniesienia strat wewnątrz skonsolidowanej grupy podatkowej”. Jedynie po zakończeniu tej oceny możliwe będzie ustalenie, „czy państwo członkowskie może zastrzec owe korzyści na rzecz spółek, które stanowią część skonsolidowanej grupy podatkowej, a tym samym wykluczyć je w sytuacjach transgranicznych” ( 19 ).

58. Zgodnie z ową przesłanką dokonam analizy pytań prejudycjalnych, po zakończeniu której trzeba będzie rozstrzygnąć, czy prawo niderlandzkie stosowane w owych dwóch sprawach może pozostawać w sprzeczności z art. 49 TFUE, który zobowiązuje do usunięcia ograniczeń w swobodzie przedsiębiorczości.

59. Posłużę się metodą, którą Trybunał stosuje po raz kolejny do oceny pytań prejudycjalnych przedstawionych w podobnych do niniejszych sprawach dotyczących dziedziny podatków bezpośrednich. Sposób, w jaki działa on w kolejnych etapach, ma na celu określenie w pierwszej kolejności swobody, która ma zastosowanie, i ewentualnego jej ograniczenia, do którego doszło. W drugiej kolejności porównuje on wchodzące w grę sytuacje w ustalenia, czy doszło do odmiennego traktowania, co wymaga szczegółowego zbadania przepisów krajowych, które go regulują. Wreszcie Trybunał zastanawia się nad ewentualnym uzasadnieniem opartym na nadrzędnych względach interesu ogólnego, a także nad proporcjonalnością przepisu krajowego ograniczającego wchodzącą w grę swobodę.

60. Już na wstępie zaznaczę, że odmienne traktowanie pod względem podatkowym spółki zależnej będącej rezydentem i spółki zależnej niebędącej rezydentem państwa spółki dominującej może oznaczać dla owej spółki dominującej przeszkodę w wykonywaniu swobody przedsiębiorczości poprzez zniechęcenie jej do utworzenia spółek zależnych w innych państwach członkowskich ( 20 ). Przepisem traktatu FUE, który wchodzi w grę, jest zatem jego art. 49, a owo odmienne traktowanie spółek zależnych będących rezydentami i niebędących rezydentami oznacza ograniczenie swobody, która została w nim ustanowiona.

61. Aby owo odmienne traktowanie było zgodne z przepisami traktatu dotyczącymi swobody przedsiębiorczości, konieczne jest, aby dotyczyło ono sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne lub aby było ono uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego ( 21 ). Nawet gdyby było ono uzasadnione, to jednak konieczne jest także, by jego stosowanie było właściwe dla zagwarantowania realizacji zamierzonego przezeń celu i nie wykraczało poza to, co jest niezbędne do jego osiągnięcia ( 22 ).

B Sprawa C‑398/16

62. Podsumowując, okoliczności faktyczne sprawy polegają na stosunku, w którym uczestniczą trzy spółki tej samej grupy z siedzibą w różnych państwach Unii. Z jednej strony szwedzka spółka udzieliła pożyczki z odsetkami spółce niderlandzkiej. Z drugiej strony owa niderlandzka spółka zainwestowała kwotę pożyczki w nabycie udziałów włoskiej spółki zależnej.

63. Spór pojawia się, ponieważ spółka niderlandzka ma zamiar odliczyć w swojej deklaracji podatku od osób prawnych kwotę odsetek należnych na rzecz spółki tej samej grupy.

64. Co do zasady art. 10a ust. 2 ustawy z 1969 r. zakazuje odliczenia, jeżeli pożyczki dokonano pomiędzy spółkami tej samej grupy (spółki powiązane). Niemniej jednak należy unikać takiego ograniczenia, jeżeli powiązane spółki skorzystają z opcji opodatkowania jako skonsolidowana grupa lub jeden podmiot podatkowy.

65. W prawie niderlandzkim utworzenie skonsolidowanych grup regulowane jest przez następujące zasady: – Istnieje swoboda wyboru spółek, które będą tworzyć skonsolidowaną grupę ( 23 ). – Możliwość utworzenia skonsolidowanej grupy ograniczona jest do spółek będących niderlandzkimi rezydentami ( 24 ).

66. Odmienne traktowanie jest rezultatem, jak to wynika z pkt 2.8.3 postanowienia odsyłającego, z tego, że gdyby spółka zależna miała siedzibę w Niderlandach, to można by było włączyć ją do jednego podmiotu podatkowego razem z niderlandzką spółką. W tych okolicznościach art. 10a ustawy z 1969 r. nie miałby zastosowania i odsetki od pożyczki podlegałyby odliczeniu.

67. W ten sposób inwestycja polegająca na nabyciu całego kapitału spółki zależnej będącej rezydentem staje się bardziej atrakcyjna niż inwestycja polegająca na nabyciu kapitału spółki zależnej niebędącej rezydentem: koszty finansowe (odsetki) z tytułu pożyczki zawartej w celu kupna akcji lub udziałów w spółce podlegają odliczeniu w pierwszym przypadku, ale już nie w drugim.

68. Czy mamy do czynienia z porównywalnymi sytuacjami? Odpowiedzi twierdzącej dostarczył Trybunał, konkretnie w stosunku do tego samego prawa niderlandzkiego (art. 15 ustawy z 1969 r.), które ma zastosowanie do obydwu odesłań prejudycjalnych.

69. W wyroku X Holding Trybunał stwierdził, że „sytuacja spółki dominującej będącej rezydentem, która zamierza utworzyć jeden podmiot podatkowy ze spółką zależną będącą rezydentem, oraz sytuacja spółki dominującej zamierzającej utworzyć jeden podmiot podatkowy ze spółką zależną niebędącą rezydentem są obiektywnie porównywalne pod względem celów systemu podatkowego, takiego jak badany w sprawie przed sądem krajowym, o ile obie spółki dominujące robią to w celu uzyskania korzyści wynikających z tego systemu, pozwalającego między innymi na skonsolidowanie na poziomie spółki dominującej zysków i strat spółek zintegrowanych w ramach jednego podmiotu podatkowego i zachowanie neutralnego podatkowo charakteru transakcji wykonywanych w ramach grupy” ( 25 ).

70. Wyrok X Holding dotyczył możliwości odliczenia po stronie spółki dominującej strat spółki zależnej i w tym celu brano pod uwagę wynik finansowy spółki zależnej za cały rok podatkowy. Pomimo iż w owej sprawie zamierzone odliczenie nie jest identyczne ( 26 ), wydaje mi się, że chodzi o dwie porównywalne sytuacje, ponieważ chodzi o koszt finansowy poniesiony przez spółkę dominującą związany z jej udziałem w spółce zależnej, niezależnie od tego, czy doszło do konsolidacji.

71. Ponadto istnieje pewne podobieństwo do sprawy Groupe Steria. W tamtej sprawie orzekano o tym, czy tak zwana „proporcjonalna część wydatków i ciężarów” (jaką stanowiły koszty poniesione przez spółkę dominującą w związku z jej udziałem w spółce zależnej) podlegała odliczeniu w systemie konsolidacji, z którego były wyłączone spółki zależne niebędące rezydentami. W niniejszej sprawie spór dotyczy innego wydatku (odsetek od pożyczki) poniesionego przez spółkę dominującą i należy ustalić, czy jego zaklasyfikowanie jako niepodlegającego odliczeniu powoduje, iż wykonywanie swobody przedsiębiorczości staje się w tym samym stopniu mniej atrakcyjne.

72. W związku z tym nie wydaje mi się, aby z perspektywy „podejścia według konkretnych elementów”, na które powołuje się sąd odsyłający a quo, można było zaprzeczyć porównywalności sytuacji, a tym samym odmiennemu traktowaniu stosowanemu wobec analogicznych zachowań podatkowych.

73. Po wykazaniu odmiennego traktowania obiektywnie porównywalnych sytuacji należy zbadać, czy istnieje jakikolwiek nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który mógłby go uzasadnić. Sąd odsyłający powołuje się w tym znaczeniu na spójność niderlandzkiego systemu konsolidacji podatkowej.

74. Trybunał stwierdził w wyroku Groupe Steria, że „skuteczność argumentu opartego na takim uzasadnieniu wymaga zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wykazania bezpośredniego związku pomiędzy daną korzyścią podatkową a wyrównaniem tej korzyści przez określone obciążenie podatkowe, przy czym bezpośredni charakter tego związku należy oceniać z punktu widzenia celu spornej regulacji (wyrok [z dnia 13 marca 2014 r.] Bouanich, C‑375/12, EU:C:2014:138, pkt 69 i przytoczone tam orzecznictwo)” ( 27 ).

75. Nie znajduję w postanowieniu odsyłającym ani w argumentach rządu niderlandzkiego wystarczających powodów, aby przejąć owo uzasadnienie. W rzeczywistości bowiem argumenty tego rządu ( 28 ) ograniczają się raczej do rozwinięcia stosowania „bez ograniczeń” wyroku X Holding, ale bez „podejści[a] według konkretnych elementów”. Cytując wyrok Groupe Steria, rząd niderlandzki powołuje się tylko na konieczność zachowania zrównoważonego rozdziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi, której to kwestii nie rozwija (nie wyjaśnia dlaczego w niniejszym przypadku doszłoby do naruszenia równowagi).

76. Dla sprawy C‑398/16 twierdzenie rządu niderlandzkiego, iż system konsolidacji podatkowej obejmuje spójny pakiet korzyści i niedogodności, jest zbyt ogólne. Rząd ten nie przedstawia, o czym już mówiłem, żadnych przekonujących informacji co do tego, że w zakresie szczególnego sposobu odliczenia odsetek z tytułu pożyczki spółki zależnej miałoby dojść do naruszenia spójności tego systemu.

77. Bardziej dokładne są uwagi tego rządu dotyczące zwalczania unikania opodatkowania jako nadrzędnego względu interesu ogólnego (do którego jednak nie odnosi się sąd odsyłający w pkt 2.8.6 swojego postanowienia). Rząd ten wyjaśnia, że celem art. 10a ustawy z 1969 r. jest uniemożliwienie tworzenia sztucznych konstrukcji, które nie służą prawdziwym gospodarczym powodom, lecz są konstruowane wyłącznie w celu uniknięcia zapłaty podatków należnych od zysków osiągniętych na niderlandzkim terytorium ( 29 ).

78. W tym samym kierunku rząd niderlandzki twierdzi, że dopuszczenie możliwości wyboru przez podatnika a posteriori byłaby równoznaczna z przyznaniem pierwszeństwa najkorzystniejszej opcji podatkowej. Twierdzenie to zostało jednak zbyt zwięźle przedstawione w odniesieniu do problemów związanych z możliwością odliczenia odsetek od pożyczki (bardziej rozwinięto problematykę strat, będącą przedmiotem sprawy C‑399/16).

79. Przepis taki jak art. 10a ust. 2 ustawy z 1969 r., którego celem jest zwalczanie oszustw podatkowych, mógłby rzeczywiście uzasadniać niektóre ograniczenia swobody przedsiębiorczości ( 30 ). Jak wyjaśnia rząd niderlandzki, podczas gdy dywidendy otrzymywane przez jedną ze spółek grupy zwiększają podstawę opodatkowania, tak odsetki od pożyczki pomiędzy tymi samymi spółkami ją obniżają. Istnieje zatem pewne ryzyko dla integralności podstawy opodatkowania i to, do czego się zmierza, to uniknięcie „obniżania” dochodów w formie pożyczek powodujących naliczanie odsetek, które nie dość że nie wchodzą do podstawy opodatkowania pożyczkobiorcy, to jeszcze umożliwiają jej obniżenie o wysokość tych odsetek.

80. Ponadto art. 10a ustawy z 1969 r. ma zastosowanie do stosunków pomiędzy spółkami grupy, niezależnie od ich siedziby w obrębie lub poza terytorium Niderlandów. W związku z tym trudności nie powstają w wyniku tego przepisu, ponieważ w ramach zwalczania unikania opodatkowania traktuje on w ten sam sposób rezydentów i nierezydentów.

81. Tymczasem to, co osłabia to wyjaśnienie, to fakt, że ów cel zwalczania unikania opodatkowania nie dotyczy spółek będących rezydentami, które skorzystały z opcji opodatkowania w systemie konsolidacji podatkowej. Zwalczanie oszustw podatkowych rzeczywiście może tłumaczyć istnienie przepisu, ale trudno jest zrozumieć, dlaczego stosuje się tak niezrównoważone traktowanie do stosunków pomiędzy spółkami grupy w zależności od tego, czy objęte są one systemem konsolidacji podatkowej, czy nie. Podczas gdy odsetki od pożyczek wewnątrz grupy co do zasady nie będą podlegać odliczeniu, niezależnie od siedziby spółek, tak w przypadku skonsolidowanych grup będą one mogły być odliczane.

82. W przypadku pożyczki niderlandzkiej spółki (dominującej) na rzecz niderlandzkiej spółki zależnej w ramach konsolidacji podatkowej odsetki będą mogły zostać odliczone przez pierwszą spółkę. Z kolei w przypadku dokonania tej samej pożyczki przez spółkę dominującą na rzecz włoskiej spółki zależnej odsetki nie podlegają odliczeniu. Z punktu widzenia unikania opodatkowania, jeżeli zmierza się do tego, aby nie zaniżano sztucznie podstawy opodatkowania spółki dominującej w Niderlandach, nieznany pozostaje powód, dla którego toleruje się owo zaniżanie w przypadkach spółek wyłącznie niderlandzkich, i zakazuje się go, jeżeli wchodzi w grę spółka innego państwa członkowskiego: to samo unikanie może mieć miejsce zarówno w jednym, jak i w drugim przypadku.

83. Podsumowując: nie wydaje mi się, aby zwalczanie unikania opodatkowania było nadrzędnym względem interesu ogólnego, który pozwalałby na uznanie odmiennego traktowania, ponieważ to właśnie konstrukcja konsolidacji podatkowej w Niderlandach dostarcza okazji do uzyskania bezprawnej korzyści grupom spółek będących rezydentami, podczas gdy wyklucza ją w odniesieniu do grup złożonych ze spółek niebędących rezydentami ( 31 ).

84. Ponadto nie widzę powodu, dla którego ta sama weryfikacja, która pozwala wykryć, czy udzielenie pożyczki pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną będącą rezydentem stanowi sztuczną konstrukcję bez wyraźnego wytłumaczenia gospodarczego w celu zmniejszenia w nieuzasadniony sposób ciężaru podatkowego pierwszej spółki ( 32 ), nie mogłaby znaleźć zastosowania wobec stosunków ze spółką zależną niebędącą rezydentem. Owa możliwość wykazania w każdym przypadku leżącej u podstaw rzeczywistości gospodarczej zostaje bez powodu odrzucona a priori przez uregulowanie, które po prostu nie dopuszcza jej w odniesieniu do spółek niebędących rezydentami, którym zakazuje uczestniczenia w systemie konsolidacji grup w Niderlandach.

85. Wreszcie Trybunał orzekł już, między innymi w wyroku Euro Park Service ( 33 ), że „ustanowienie ogólnej zasady, która by automatycznie wykluczała niektóre kategorie operacji z możliwości uzyskania korzyści podatkowych, bez zbadania, czy rzeczywiście mają miejsce nadużycia podatkowe lub unikanie opodatkowania, wykraczałoby poza zakres niezbędny do zapobiegania tym zjawiskom […]”.

C. W przedmiocie sprawy C‑399/16

86. Przed przystąpieniem do analizy pytań prejudycjalnych w tej sprawie wydaje mi się konieczne poczynienie dwóch uwag. Pierwsza dotyczy szczegółowej dziedziny ujemnych różnic wymiany walut, które dotyczą udziałów spółki dominującej w spółkach zależnych niebędących rezydentami, jeżeli stosują one różne waluty.

87. Uważam za trafne w tym aspekcie dokonane przez rząd niderlandzki rozróżnienie na „straty spółki zależnej wynikające ze zmiany kursu wymiany walut” i „straty wynikające ze zmiany kursu wymiany walut dotyczące spółki zależnej”. Pierwsze dotyczą strat wynikających z inwestycji dokonanych przez spółkę zależną w obcej walucie, które znajdują odzwierciedlenie w wyniku finansowym tej spółki. Z kolei drugie, „straty wynikające z różnicy kursu wymiany walut dotyczące spółki zależnej”, obniżają, przynajmniej z punktu widzenia rachunkowego, wartość inwestycji spółki dominującej w jej udziały (w walucie zagranicznej) w spółce zależnej i odzwierciedlają się w wyniku finansowym spółki dominującej.

88. W niniejszej sprawie straty wynikające ze zmiany kursu wymiany walut pozostają w bezpośrednim związku z wartością udziałów, a nie z wynikiem inwestycji dokonanych przez spółkę zależną. Chodzi zatem o drugą z dwóch wymienionych hipotez.

89. Druga uwaga dotyczy zwiększenia lub zmniejszenia wartości udziałów, które spółka dominująca posiada w kapitale spółki zależnej, na które może mieć wpływ zmiana kursu wymiany walut. Ów czynnik można rozważać z punktu widzenia dwóch podejść: a) ewolucji tej wartości w okresie, gdy udziały znajdują się w majątku spółki dominującej i b) różnicy wartości powstałej w chwili, w której doszło do przeniesienia udziałów, tj. różnicy pomiędzy nabyciem a przeniesieniem.

90. Moim zdaniem brak jest nadmiernej jasności w tej kwestii w postanowieniu odsyłającym: pierwsze pytanie prejudycjalne wydaje się mówić o hipotezie zmiany posiadacza udziałów, podczas gdy drugie dotyczy okresu, w jakim owe udziały pozostały bez ich przenoszenia we władztwie spółki dominującej.

91. Tym samym w celu właściwego określenia przedmiotu dyskusji odpowiedź na pytanie pierwsze powinna dotyczyć utraty wartości wynikającej z kursu wymiany przy przenoszeniu udziałów; odpowiedź na pytanie trzecie powinna z kolei dotyczyć utraty wartości w chwili, gdy pozostają w majątku spółki dominującej, to znaczy wyłącznie w chwili księgowego stwierdzenia utraty wartości przez udziały.

1. W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

92. Ze względu na uwagi stron, w szczególności skarżącej w postępowaniu głównym, rodzi się kontrowersja powstaje, ponieważ jej zdaniem strata z tytułu różnicy kursu wymiany walut wykazana w chwili wniesienia wkładu na udziały przez A Holdings UK do jej spółki zależnej C podlegałaby odliczeniu, gdyby X NV mogłaby włączyć brytyjską spółkę zależną do swojej skonsolidowanej grupy ( 34 ).

93. Powodem tego jest to, że art. 13 ustawy z 1969 r. wprowadza tak zwane „zwolnienie udziału”: przy ustalaniu dochodu spółki nie uwzględnia się korzyści wynikających z udziału ani wydatków poniesionych w związku z nabyciem lub zbyciem tego udziału. Zasada ta nie ma jednak zastosowania w przypadku konsolidacji podatkowej.

94. Sąd odsyłający stwierdza istnienie odmiennego traktowania, wskazując, że spółka dominująca z siedzibą w Niderlandach „w odniesieniu do kwoty, którą zainwestowała w spółkę zależną z siedzibą w innym państwie członkowskim, nie może uwzględnić straty wynikającej z różnicy kursu wymiany walut, podczas gdy mogłaby to uczynić, gdyby ta spółka zależna została z nim połączona w jeden podmiot podatkowy – posiadający cechy niderlandzkiego podmiotu podatkowego – z ową spółką dominującą mającą siedzibę w [Niderlandach] w wyniku konsolidacji w ramach jednego podmiotu podatkowego”.

95. Na pierwszy rzut oka wydaje się, że mamy do czynienia z odmiennym traktowaniem, które jest w stanie ograniczać swobodę przedsiębiorczości. Owo odmienne traktowanie mogłoby być zgodne z przepisami TFUE regulującymi ową swobodę tylko wtedy, gdyby dotyczyło ono sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne, lub gdyby było ono uzasadnione nadrzędnym względem interesu ogólnego.

96. Hoge Raad (sąd najwyższy) wskazuje na trzy sposoby rozstrzygnięcia powstałego problemu: a) zastosowanie systemu podatkowego odpowiadającego stałym przedsiębiorstwom za granicą; b) działanie spółek zależnych będących rezydentami w walucie funkcjonalnej innej niż euro; i c) pomijanie przy ustalaniu podstawy opodatkowania nie tylko strat z tytułu różnicy kursu wymiany walut będą, ale także możliwych zysków z tytułu różnicy kursów wymiany walut.

97. Skoncentruję się na ostatnim z tych trzech sposobów, bez konieczności uciekania się do dwóch pierwszych. Sąd odsyłający powołuje się w tym zakresie słusznie na stanowisko Trybunału zawarte w wyrokach Deutsche Shell ( 35 ) i X ( 36 ). Sugeruje on w oparciu o to orzecznictwo, że niemożliwość odliczenia ujemnej różnicy z tytułu kursu wymiany walut mogłaby być uzasadniona okolicznością, iż nie są uwzględniane również ewentualne zyski z tytułu różnicy kursu wymiany walut. Stanowisko to ( 37 ) miałyby popierać pkt 38, 40 i 41 wyroku X oraz opinia rzecznik generalnej J. Kokott przedstawiona w tej sprawie ( 38 ).

98. Spór, w odniesieniu do którego udzielił odpowiedzi wyrok X, dotyczył również odliczenia poniesionych strat w wartości udziału w wyniku straty wynikającej ze zmiany kursu wymiany walut. Prawo szwedzkie, które oczywiście odmawiało odliczania strat wynikających ze zmiany kursu wymiany walut, kiedy spółka dominująca sprzedawała ze stratą swe udziały w spółce zależnej niebędącej rezydentem, nie opodatkowało jednak również uzyskanych z tego samego powodu zysków z tych udziałów.

99. W takich okolicznościach Trybunał stwierdził, że „nie można wywieść z postanowień traktatu FUE dotyczących swobody przedsiębiorczości, że to państwo członkowskie jest zobowiązane wykonywać – skądinąd w sposób asymetryczny – swe uprawnienia podatkowe w celu umożliwienia odliczenia strat powstałych w następstwie transakcji, których wyniki, gdyby były pozytywne, w żadnym razie nie podlegałyby opodatkowaniu”. Z powyższego wywnioskował, że „artykuł 49 TFUE należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on przepisom podatkowym państwa członkowskiego, na mocy których co do zasady zwolniony z podatku od osób prawnych jest zysk osiągnięty z tytułu udziałów, i odpowiednio, wykluczona jest możliwość odliczenia straty powstałej z tytułu tych udziałów, nawet jeśli strata ta wynika z różnicy w kursie wymiany walut” ( 39 ).

100. Moim zdaniem jeżeli nie interpretuję błędnie prawa niderlandzkiego, do którego odnosi się postanowienie odsyłające w niniejszej sprawie, w zakresie dotyczącym „zwolnienia udziału” i całej reszty przepisów mających zastosowanie do opodatkowania zysków i strat spowodowanych zmianą kursu wymiany walut, która dotyczy udziałów w spółkach zależnych niebędących rezydentami, to zastosowanie ma do nich to samo rozwiązanie co w wyroku X.

101. Pomimo że w sprawie C‑686/13, X, spór powstał w ramach stosunku pomiędzy spółką dominującą i jej spółką zależną spoza skonsolidowanej grupy, to jednak nie znajduję przeszkód dla rozciągnięcia wyroku wydanego w tejże sprawie na niniejszą sprawę. Moim zdaniem decydujące znaczenie ma to, że zyski wynikające ze zmiany kursu wymiany walut również nie są wliczane do podstawy opodatkowania podatkiem od osób prawnych w okolicznościach takich jak okoliczności w niniejszej sprawie. To znaczy, posługując się terminologią sądu odsyłającego, mamy do czynienia ze scenariuszem, „w którym nie można uwzględnić ani dodatnich, ani ujemnych różnic w kursie wymiany walut” ( 40 ).

102. Jeżeli tak jest naprawdę – jak wydaje się twierdzić sąd krajowy, gdy przedstawia prawo krajowe, i co potwierdza rząd Niderlandów – odmienne traktowanie stosowane wobec straty z tytułu różnicy w kursie wymiany walut w udziałach spółki dominującej w spółce zależnej niebędącej rezydentem, jeżeli ta ostatnia nie może stanowić części grupy skonsolidowanej, nie ogranicza swobody przedsiębiorczości, z tych samych powodów, jakie Trybunał przedstawił już w wyroku X.

103. Odpowiedź na to pytanie prejudycjalne zamyka drogę pozostałym dwóm pytaniom przedstawionym przez sąd odsyłający. Niemniej jednak przeanalizuję je pokrótce i łącznie (posługując się kryterium rządu niderlandzkiego), na wypadek gdyby Trybunał uznał za zasadne udzielić na pytanie pierwsze odpowiedzi twierdzącej.

2. W przedmiocie drugiego i trzeciego pytania prejudycjalnego

104. Sąd odsyłający chciałby wiedzieć, czy jeżeli spółka dominująca może zaliczyć do swoich strat straty z jej udziałów w spółkach niebędących rezydentami wynikające ze zmiany kursu wymiany walut, to a) system ten rozciąga się na „spółki zależne (jedną lub kilka spółek zależnych), pośrednie lub bezpośrednie, posiadane pośrednio przez daną spółkę dominującą za pomocą spółki zależnej i posiadające siedzibę w Unii Europejskiej”; oraz b) należy uwzględnić tylko straty „powstałe w latach podatkowych, których dotyczy spór”, czy też również w innych wcześniejszych latach podatkowych.

105. Z informacji dotyczących prawa znajdujących się w aktach wydaje się wynikać, że system konsolidacji ustanowiony przez prawo niderlandzkie oferuje możliwość wyboru spółek, które będą tworzyły grupę (stanowiącą jeden podmiot podatkowy), oraz spółek, które nie będą do niej włączone ( 41 ). Co do zasady brak by było bowiem powodów, aby odmówić spółkom niebędącym rezydentami tego, na co się pozwala spółkom rezydentom.

106. Otóż postępowanie główne dotyczy wyłącznie włączenia strat z tytułu różnicy kursu wymiany walut odpowiadających udziałom w określonej spółce zależnej niebędącej rezydentem. Wynika stąd, że treść pytania drugiego jest bardziej hipotetyczna: przedmiotem sporu jest możliwość włączenia do skonsolidowanej grupy brytyjskiej spółki zależnej, a nie jakiejkolwiek innej posiadanej bezpośrednio lub pośrednio spółki zależnej. Postawione w ten sposób pytanie staje się niedopuszczalne.

107. Nie wydaje mi się również, aby Trybunał mógł odpowiedzieć w użyteczny sposób na trzecie pytanie prejudycjalne. W rzeczywistości bowiem żadna ze stron postępowania nie sugeruje bezpośrednio, aby to uczynił w oparciu o prawo Unii. Również skarżąca spółka w postępowaniu głównym (X NV) sugeruje, że rozstrzygnięcie wątpliwości znajduje się raczej w prawie krajowym, a nie w prawie Unii, albowiem to przepisy krajowe regulują pojęcie rocznego zysku podlegającego opodatkowaniu.

108. Przypomnę, że pojęciowo można wyróżnić utratę wartości udziałów w czasie pozostawania ich w posiadaniu A Holdings BV oraz utratę, która nastąpiła w wyniku ich zbycia. Pytanie wydaje się dotyczyć utraty wartości udziałów jako składnika majątku spółki z uwagi na różnicę w kursie wymiany walut.

109. O ile księgowość powinna informować o sytuacji finansowej spółki w konkretnej dacie, to jednak utrata udziału może znajdować odzwierciedlenie w księgowości na podstawie różnych kryteriów. Podczas gdy udziały te stanowią element aktywów spółki inwestującej, odzwierciedlenie utraty ich wartości w rachunkowości spółki może nastąpić na przykład poprzez dokonanie odpowiednich odpisów w celu uzupełnienia utraty wartości.

110. Jeżeli udziały zostały wyrażone w walucie, która nie jest stosowana przez spółkę dominującą, ewolucja kursu wymiany walut może spowodować bardziej lub mniej trwałe wahania koniunktury gospodarczej. Tymczasem aby owe zmiany znajdowały odzwierciedlenie w podstawie opodatkowania dla celów podatku od osób prawnych, zazwyczaj konieczne jest, aby stanowiły one rzeczywistą stratę gospodarczą.

111. Trybunał nie może oceniać, czy księgowe odzwierciedlenie utraty wartości udziałów ma wpływ na ustalenie podstawy opodatkowania według prawa krajowego. To do sądu odsyłającego należy ustalenie, zgodnie z krajowymi przepisami podatkowymi, czy doszło do rzeczywistej straty gospodarczej mającej wpływ na wynik finansowy spółki dominującej zarówno wyłącznie w roku, w którym doszło do przeniesienia udziałów, jak również i w każdym poprzedzającym je roku podatkowym ( 42 ).

VI. Wnioski

112. W myśl powyższego proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie zadane przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) w następujący sposób: Artykuł 49 TFUE:

( 1 ) Język oryginału: hiszpański.

( 2 ) Zobacz m.in. wyroki: z dnia 16 lipca 1998 r., ICI (C‑264/96, EU:C:1998:370); z dnia 18 listopada 1999 r., X i Y (C‑200/98, EU:C:1999:566); z dnia 8 marca 2001 r., Metallgesellschaft i in. (C‑397/98 i C‑410/98, EU:C:2001:134); z dnia 18 września 2003 r., Bosal (C‑168/01, EU:C:2003:479); z dnia 13 grudnia 2005 r., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763); z dnia 17 stycznia 2008 r., Lammers & Van Cleeff (C‑105/07, EU:C:2008:24); z dnia 27 listopada 2008 r., Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659); z dnia 6 września 2012 r., Philips Electronics UK (C‑18/11, EU:C:2012:532); z dnia 1 kwietnia 2014 r., Felixstowe Dock and Railway Company i in. (C‑80/12, EU:C:2014:200); z dnia 3 lutego 2015 r., Komisja/Zjednoczone Królestwo (C‑172/13, EU:C:2015:50); z dnia 6 października 2015 r., Finanzamt Linz (C‑66/14, EU:C:2015:661); z dnia 17 maja 2017 r., X (C‑68/15, EU:C:2017:379).

( 3 ) Wyroki: z dnia 25 lutego 2010 r., X Holding (C‑337/08, zwany dalej „wyrokiem X Holding”, EU:C:2010:89); z dnia 12 czerwca 2014 r., SCA Group Holding i in. (od C‑39/13 do C‑41/13, EU:C:2014:1758).

( 4 ) Punkty 18 i 43.

( 5 ) C‑386/14, EU:C:2015:524, zwanym dalej „wyrokiem Groupe Steria”.

( 6 ) Ibidem, pkt 27.

( 7 ) Ibidem, pkt 27 in fine.

( 8 ) Posługuję się określeniem „niderlandzka” (lub włoska, szwedzka itp.), pomimo iż w rzeczywistości bardziej właściwe byłoby posługiwanie się terminem „spółka niebędąca rezydentem” w Niderlandach lub w każdym z odnośnych państw członkowskich.

( 9 ) Droga przebyta przez udziały była bardziej złożona i można ją podsumować bez konieczności opisywania pozostałych dodatkowych transakcji w ten sposób, że w dniu 12 lutego 2009 r. A Holdings BV przekazała swoje udziały w C podmiotowi D, spółce zależnej X NV, włączonej do jednego podmiotu podatkowego. W tym samym dniu D przekazał udziały w C swojej luksemburskiej spółce zależnej A Holdings Luxembourg.

( 10 ) Przypominam, że zgodnie z tym przepisem ani osiągnięty zysk, ani straty poniesione w wyniku posiadania udziałów nie mają zastosowania przy określaniu zysku.

( 11 ) Cytuje wyrok z dnia 12 czerwca 2014 r., SCA Group Holding i in. (od C‑39/13 do C‑41/13, EU:C:2014:1758), pkt 33.

( 12 ) Punkt 2.8.2.7 owego postanowienia wymienia tytułem przykładu niektóre niekorzystne skutki podatkowe: (i) do jednego podmiotu podatkowego zastosowanie ma tylko raz obniżona stawka podatku; (ii) spółka zależna, która stanowi część jednego podmiotu podatkowego, przestaje istnieć w wyniku zawieszenia postępowania upadłościowego w wyniku braku zysków; (iii) każda ze spółek zależnych należących do jednego podmiotu podatkowego jest odpowiedzialna jako dłużnik główny za zapłatę podatku spółek po zastosowaniu systemu jednego podmiotu podatkowego; i (iv) inwestycje w spółki należące do jednego podmiotu podatkowego są sumowane, z którego to względu procent, jaki należy zastosować do odliczenia z tytułu inwestycji do jednego podmiotu podatkowego, może być niższy niż procent, jaki by zastosowano, gdyby spółki zostały opodatkowane oddzielnie z tytułu podatku od osób prawnych.

( 13 ) Cytuje w tym zakresie wyroki: z dnia 28 stycznia 1992 r., Bachmann (C‑204/90, EU:C:1992:35), pkt 31 i nast.; z dnia 28 lutego 2008 r., Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129), pkt 39.

( 14 ) Te same, wskazane już w przypisie 12.

( 15 ) Odpowiednio pkt 43 i 25.

( 16 ) Punkty 3 i 4 niniejszej opinii.

( 17 ) W ten sposób stanowią pkt 2.8.4 i 2.10.1 postanowień odsyłających w sprawach, odpowiednio, C‑398/16 i C‑399/16. Wyroki Hoge Raad der Nederlanden (sądu najwyższego Niderlandów), które przyjęły taką wykładnię: z dnia 24 czerwca 2011 r., NL:HR:2011:BN3537; z dnia 21 września 2012 r., NL:HR:2012:BT5858.

( 18 ) Wyrok z dnia 6 października 2015 r., C‑66/14, EU:C:2015:661.

( 19 ) Wyrok Groupe Steria, pkt 27, 28.

( 20 ) Wyrok z dnia 13 grudnia 2005 r., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763), pkt 32, 33.

( 21 ) Wyroki: X Holding, pkt 20; Groupe Steria, pkt 21.

( 22 ) Wyrok z dnia 13 grudnia 2005 r., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763), pkt 35.

( 23 ) Tak wskazuje rząd niderlandzki w pkt 21 swoich uwag.

( 24 ) Wymagane jest również, aby były stosowane te same przepisy przy ustalaniu podstawy opodatkowania; choć ten aspekt nie ma znaczenia w sprawie C‑398/16, to w sprawie C‑399/16 już tak.

( 25 ) Wyrok w sprawie X Holding, pkt 24.

( 26 ) Obecnie chodzi wyłącznie o wydatek (odsetki od pożyczki), który nie ma wpływu na wynik finansowy spółki zależnej, a jedynie na wynik spółki dominującej związany z inwestycją w nabycie udziałów spółki zależnej.

( 27 ) Wyrok Groupe Steria, pkt 31.

( 28 ) Punkty 52–55 uwag na piśmie, do których treści odsyła (dla sprawy C‑398/16) pkt 95 tego pisma.

( 29 ) Artykuł 10a ust. 3 ustawy z 1969 r. nie wyłącza w sposób bezwarunkowy możliwości odliczenia: zezwala na odliczenie, jeżeli dana spółka udowodni, iż nie jest to sztuczna konstrukcji bez związku z rzeczywistością gospodarczą.

( 30 ) Wyrok z dnia 12 września 2006 r., Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), pkt 51.

( 31 ) Jak już wspomniałem (pkt 32), Komisja wskazuje w tym zakresie na brak spójności niderlandzkiego systemu podatkowego, który o ile co do zasady stosuje art. 10a ustawy z 1969 r. zarówno do sytuacji wewnętrznych, jak i transgranicznych, o tyle jednak przyznaje skonsolidowanym czysto krajowym grupom możliwość uniknięcia zastosowania tego zapobiegającego unikaniu opodatkowania przepisu.

( 32 ) Zobacz przypis 33.

( 33 ) Wyrok z dnia 8 marca 2017 r. (C‑14/16, EU:C:2017:177), pkt 55.

( 34 ) Pomimo że pkt 2.5 postanowienia odsyłającego odnosi się do możliwego włączenia C do skonsolidowanej grupy („w tym przypadku”), sam zainteresowana ogranicza hipotetyczne włączenie do A Holdings UK.

( 35 ) Wyrok z dnia 28 lutego 2008 r. (C‑293/06, EU:C:2008:129).

( 36 ) Wyrok z dnia 10 czerwca 2015 r. (C‑686/13, zwany dalej „wyrokiem X, EU:C:2015:375).

( 37 ) Punkt 2.9.5 postanowienia odsyłającego: „Rozważania, które znajdują się w pkt 2.9.1, 2.9.2 i 2.9.4 […] przemawiają za wnioskiem, że nie ma miejsca odmienne traktowanie w obiektywnie porównywalnych sytuacjach ani przeszkoda w swobodzie przedsiębiorczości, a także za oddaleniem tezy zainteresowanej”.

( 38 ) Opinia w sprawie X (C‑686/13, EU:C:2015:31).

( 39 ) Wyrok X, pkt 40, 41. Wcześniej w pkt 36–39 Trybunał wyjaśnił, dlaczego odpowiedź udzielona w wyroku z dnia 28 lutego 2008 r., Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129) nie miała zastosowania w sprawie X.

( 40 ) Punkt 2.9.4 postanowienia odsyłającego.

( 41 ) Zobacz przypis 23.

( 42 ) Zgodnie z tą tendencją zob. analogicznie wyrok z dnia 28 lutego 2008 r., Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129), pkt 24, 25.