OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JÁNA MAZÁKA

przedstawiona w dniu 10 lutego 2009 r. ( 1 )

Sprawa C-538/07

Assitur Srl

przeciwko

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano

„Dyrektywa 92/50/EWG — Artykuł 29 akapit pierwszy — Zamówienia publiczne na usługi — Uregulowanie krajowe wykluczające z udziału w tej samej procedurze udzielania zamówień publicznych, na zasadach konkurencji, spółki, które znajdują się względem siebie w stosunku dominacji lub z których jedna wywiera znaczny wpływ na pozostałe”

I — Wprowadzenie

1. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia zwraca się do Trybunału o ustalenie, czy art. 29 dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi ( 2 ) (zwanej dalej „dyrektywą 92/50”), przewidując siedem podstaw wykluczenia z udziału w zamówieniach na usługi, jest listą wyczerpującą, przez co stoi na przeszkodzie krajowym uregulowaniom wprowadzającym zakaz równoczesnego udziału w postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, które łączy stosunek dominacji w rozumieniu art. 2359 włoskiego kodeksu cywilnego.

II — Ramy Prawne

A — Uregulowania wspólnotowe

2. Będący częścią rozdziału 2 tytułu VI dyrektywy 92/50, zatytułowanego „Kryteria wyboru jakościowego”, art. 29 stanowi: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego usługodawcę: a) który jest w stanie upadłości lub likwidacji, którego działalność jest objęta zarządem sądowym, który zawarł umowę z wierzycielami, zawiesił działalność gospodarczą albo znajduje się w analogicznej sytuacji, wynikającej z podobnej procedury zgodnej z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi; b) który jest przedmiotem postępowania o ogłoszenie upadłości, o wydanie nakazu przymusowej likwidacji, o ustanowienie zarządu sądowego, postępowania układowego z wierzycielami lub innego podobnego postępowania zgodnego z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi; c) który został skazany prawomocnym wyrokiem za przestępstwo związane z jego działalnością zawodową; d) który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego za pomocą jakichkolwiek środków przez instytucje zamawiające; e) który nie wypełnia zobowiązań dotyczących opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zgodnie z przepisami prawnymi kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej; f) który nie wypełnia zobowiązań dotyczących płatności podatków, zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej; g) który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, które mogą być wymagane na mocy niniejszego rozdziału. […]”.

B — Uregulowania włoskie

3. Dekret z mocą ustawy nr 17 z dnia 17 marca 1995 r. wprowadzający dyrektywę 92/50/EWG o koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, zwany dalej „dekretem z mocą ustawy nr 157/1995”) ( 3 ) nie wprowadza żadnego zakazu udziału przedsiębiorstw, które łączy stosunek dominacji.

4. Artykuł 10 ust. 1a ustawy nr 109, ustawy ramowej o zamówieniach publicznych na roboty budowlane (Legge Quadro in materia di lavori pubblici) z dnia 11 lutego 1994 r. ( 4 ) (zwany dalej „art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94”) stanowi, że: „W tym samym postępowaniu przetargowym nie mogą brać udziału przedsiębiorstwa, które znajdują się względem siebie w jednym ze stosunków dominacji, o których mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego”.

5. Artykuł 2359 kodeksu cywilnego zatytułowany „spółki zależne i powiązane” stanowi, że: „Za spółki zależne uważa się: 1) spółki, w których inna spółka dysponuje większością głosów na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników, 2) spółki, w których inna spółka dysponuje wystarczającą ilością głosów, by sprawować dominujący wpływ na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników, 3) spółki pozostające pod dominującym wpływem innej spółki ze względu na szczególne więzi umowne z tą spółką. Dla celów zastosowania pkt 1) i 2) pierwszego akapitu uwzględnia się również głosy należące do spółek zależnych, spółek powierniczych i podmiotów pośredniczących; nie uwzględnia się głosów należących do osób trzecich. Spółkami powiązanymi są spółki, na które inna spółka wywiera znaczny wpływ. Istnieje domniemanie wpływu, gdy na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników spółki inna spółka dysponuje co najmniej jedną piątą głosów lub jedną dziesiątą głosów w przypadku spółek notowanych na rynkach regulowanych”.

6. Ostatni akapit art. 34 nowego kodeksu zamówień publicznych zatwierdzonego dekretem z mocą ustawy nr 163/06 z dnia 12 kwietnia 2006 r. (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE ( 5 ), zwany „dekretem z mocą ustawy nr163/06”, ratione temporis niemający zastosowania do niniejszej sprawy) stanowi w odniesieniu do wszystkich procedur udzielania zamówień, że „nie mogą brać udziału w tym samym postępowaniu przetargowym oferenci, którzy znajdują się względem siebie w stosunku dominacji, o którym mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego. Instytucje zamawiające wykluczają ponadto z przetargu oferentów, w przypadku których stwierdzą na podstawie jednoznacznych dowodów, że złożone odpowiednio przez każdego z nich oferty pochodzą z jednego centrum decyzyjnego”.

III — Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne

7. Ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 30 września 2003 r. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (Izba handlu, przemysłu, rzemiosła i rolnictwa w Mediolanie zwana dalej „izbą handlową”) wszczęła otwarte postępowanie przetargowe na podstawie kryterium najniższej ceny dotyczące zamówienia na usługi kurierskie w okresie trzyletnim 2004–2006 na rzecz między innymi izby handlowej, na kwotę podstawową w wysokości 530000 EUR bez podatku VAT.

8. W następstwie oceny dokumentacji administracyjnej przedstawionej przez oferentów do udziału w postępowaniu dopuszczono spółki SDA Express Courier Spa, Poste Italiane Spa oraz Assitur Srl (zwane dalej odpowiednio: „spółką SDA”, „spółką Poste Italiane” i „spółką Assitur”).

9. W dniu 12 listopada 2003 r. spółka Assitur przedstawiła w oparciu o warunki zamówienia, zakazujące pojedynczym przedsiębiorstwom udziału również w grupach, wniosek o wykluczenie spółek SDA i Poste Italiane ze względu na ścisłe powiązania między tymiż.

10. Stwierdziwszy, że spółki SDA i Poste Italiane wzięły odrębnie udział w postępowaniu przetargowym, komisja przetargowa przystąpiła do otwarcia ofert. Komisja przetargowa zaleciła następnie osobie odpowiedzialnej za przebieg postępowania dokonanie weryfikacji istnienia związków między spółkami SDA i Poste Italiane, które mogłyby stać na przeszkodzie ich udziałowi w postępowaniu przetargowym.

11. Wskutek weryfikacji okazało się, że wszystkie akcje spółki SDA należą do spółki Attività Mobiliari Spa, która z kolei jest w całości własnością spółki Poste Italiane. Komisja przetargowa stwierdziła jednakże, iż dekret z mocą ustawy nr 157 z dnia 17 marca 1995 r., który stanowi wykonanie we Włoszech dyrektywy 92/50, nie wprowadza żadnego zakazu udziału przedsiębiorstw, które łączy stosunek dominacji. Komisja przetargowa zauważyła również, że w rozpatrywanym przypadku brak jest poważnych i zbieżnych dowodów pozwalających na powzięcie przypuszczenia o naruszeniu zasad konkurencji i tajności ofert. Zaproponowała zatem udzielenie zamówienia na usługi spółce SDA, która przedstawiła ofertę z najniższą ceną.

12. Decyzją nr 712 z dnia 2 grudnia 2003 r. izba handlowa postanowiła o udzieleniu SDA rzeczonego zamówienia.

13. W skardze wniesionej do sądu krajowego spółka Assitur wnosi między innymi o uchylenie decyzji z dnia 2 grudnia 2003 r., jak również o stwierdzenie jej prawa do uzyskania zamówienia. Spółka Assitur twierdzi między innymi, że postępowanie przetargowe naruszyło art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 oraz warunki zamówienia. Spółka Assitur twierdzi w szczególności, że na mocy art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94, który — jak uważa — stosuje się również do zamówień na usługi, instytucja zamawiająca powinna była wykluczyć z udziału w postępowaniu spółki, które łączy stosunek dominacji, o którym mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego.

14. Sąd krajowy uważa, że art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 w sposób wyraźny przewiduje wykluczenie przedsiębiorstw znajdujących się względem siebie w stosunku dominacji, o którym mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego. Istnieje niewzruszalne domniemanie co do okoliczności, że oferta spółki zależnej jest znana spółce dominującej. Ponadto sąd krajowy uważa, że stosownie do krajowego orzecznictwa w tym zakresie art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 stanowi uregulowanie służące ochronie ważnych względów publicznych („norma di ordine pubblico”) i ma zastosowanie nie tylko do zamówień publicznych na roboty budowlane, lecz również na usługi i dostawy. Według sądu krajowego, wydawać mogłoby się, że komisja przetargowa powinna była niezwłocznie zarządzić wykluczenie spółek SDA i Poste Italiane bezsprzecznie pozostających w stosunku dominacji, o którym mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego.

15. Sąd krajowy uważa, że z przedstawionymi powyżej krajowymi ramami prawnymi wiążą się jednakże problemy interpretacyjne dotyczące zgodności takiego uregulowania z prawem wspólnotowym, w szczególności zaś z wykładnią art. 29 dyrektywy 92/50 przyjętą przez Trybunał w sprawie La Cascina i Zilch przeciwko Ministero della Difesa i in. ( 6 ) W sprawie tej wskazawszy, że art. 29 dyrektywy przewiduje siedem podstaw wykluczenia kandydatów z udziału w zamówieniu, stwierdził, że państwa członkowskie nie mogą ustanawiać podstaw wykluczenia innych niż te wymienione w tym przepisie.

16. Sąd krajowy zauważa jednak, że uregulowanie przewidziane w art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94, którego zakres poszerzony został przez dekret z mocą ustawy nr 163/06, ma na celu karanie zachowań polegających na zmowie ściśle powiązanych przedsiębiorstw w ramach postępowania przetargowego. Uregulowanie to wzmacnia więc stosowanie zasady wolnej konkurencji nie będąc w rzeczywistości sprzecznym z art. 29 dyrektywy 92/50.

17. Na podstawie tych rozważań Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia postanowieniem z dnia 5 grudnia 2006 r. zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy art. 29 dyrektywy 92/50/WE, przewidując siedem przypadków wykluczenia z udziału w zamówieniach na usługi, określa wyczerpującą listę podstaw wykluczenia, stojąc zatem na przeszkodzie temu, by w art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 (obecnie zastąpionym art. 34 ostatni akapit dekretu z mocą ustawy nr 136/06) wprowadzono zakaz równoczesnego udziału w postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, które łączy stosunek dominacji?”.

IV — Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości

18. Uwagi na piśmie i podczas rozprawy przedstawione zostały przez izbę handlową, spółki SDA i Poste Italiane, Republikę Włoską oraz Komisję. Dodatkowo spółka Assitur przedstawiła uwagi na rozprawie w dniu 4 grudnia 2008 r.

V — Dopuszczalność

19. Izba handlowa i spółka SDA uważają, że pytanie prejudycjalne wniesione do Trybunału jest niedopuszczalne. Izba handlowa uważa, że z postanowienia odsyłającego wynika, iż sąd krajowy uważa, że art. 29 dyrektywy 92/50 zawiera lukę prawną, jako że przepis ten nie przewiduje wykluczenia spółek powiązanych. Sąd krajowy nie wnosi zatem o dokonanie wykładni art. 29 dyrektywy 92/50, lecz raczej o dodanie pewnych elementów do tego przepisu. Spółka SDA uważa, że zważywszy, iż sąd krajowy nie stwierdził istnienia prowadzących do zakłócenia postępowania przetargowego powiązań pomiędzy spółkami SDA i Poste Italiane, nie może on wnosić do Trybunału o orzeczenie w tej sprawie. Pytanie prejudycjalne zmierza jedynie do ustalenia stanu faktycznego, co należy do wyłącznej właściwości sądu krajowego.

20. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w ramach współpracy pomiędzy Trybunałem i sądami krajowymi, o której mowa w art. 234 WE, jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za przyszły wyrok, należy, przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy, zarówno ocena, czy dla wydania wyroku jest mu niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia pytań, które zadaje Trybunałowi. W konsekwencji jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa wspólnotowego, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia ( 7 ).

21. Jednakże Trybunał orzekł również, że w szczególnych okolicznościach i w celu zweryfikowania swojej własnej właściwości to do niego należy ocena okoliczności, w jakich sąd krajowy kieruje do niego wniosek. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odmowa wydania orzeczenia w przedmiocie pytania prejudycjalnego skierowanego przez sąd krajowy jest dopuszczalna jedynie wtedy, gdy żądana wykładnia prawa wspólnotowego w sposób oczywisty nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu toczącego się przed sądem krajowym lub też gdy problem ma charakter hipotetyczny albo gdy Trybunał nie posiada wystarczającej wiedzy na temat okoliczności faktycznych i prawnych, aby odpowiedzieć na postawione mu pytania w użyteczny sposób ( 8 ).

22. Nie ma to miejsca w niniejszej sprawie.

23. W moim mniemaniu, z postanowienia odsyłającego wynika wyraźnie, że do Trybunału zwrócono się, aby wyjaśnienia, czy sąd krajowy jest zobowiązany na mocy prawa wspólnotowego, a w szczególności w świetle art. 29 dyrektywy 92/50 i dotyczącego go orzecznictwa, nie stosować ustawodawstwa krajowego przewidującego wykluczenie z postępowań przetargowych spółek, które łączy stosunek dominacji.

24. W postępowaniu przed sądem krajowym spółka Assitur utrzymuje, że stosownie do art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94, izba handlowa powinna była wykluczyć z udziału w postępowaniu przetargowym spółki, które łączy stosunek dominacji, o którym mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego. Z drugiej strony izba handlowa, spółki SDA i Poste Italiane twierdzą, iż stosownie do wyroku Trybunału w sprawie La Cascina i Zilch ( 9 ) państwa członkowskie nie mogą ustanawiać innych podstaw wykluczenia kandydatów z udziału w postępowaniu przetargowym niż te wskazane w art. 29 dyrektywy 92/50. Izba handlowa, spółki SDA i Poste Italiane zwracają uwagę, że art. 29 dyrektywy 92/50 nie włącza do wyczerpującej listy podstaw wykluczenia spółek, które łączy stosunek dominacji. Sąd krajowy uważa jednak, że zważywszy, iż art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 jest przepisem mającym na celu karanie zachowań polegających na zmowie przedsiębiorstw w ramach postępowania przetargowego, wzmacnia stosowanie zasady wolnej konkurencji, pozostając przez to w zgodzie między innymi z art. 81 WE i nast.

25. Wynika z tego zatem, że zadane pytanie ma związek z przedmiotem sporu toczącego się przed sądem krajowym w kształcie określonym przez ten sąd, jak również że odpowiedź na to pytanie może być dla niego użyteczna, pozwalając mu na uznanie, czy wykluczenie spółek z rzeczonego postępowania przetargowego stosownie do art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 pozostaje w zgodzie z prawem wspólnotowym.

26. Ponadto wbrew twierdzeniu spółki SDA pytanie prejudycjalne nie zmierza w moim mniemaniu do ustalenia, czy i w jakim stopniu spółki SDA i Poste Italiane są powiązane. Jak słusznie wskazała spółka SDA, zadanie to należy wyłącznie do sądu krajowego.

27. W tych okolicznościach uważam, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym powinien zostać uznany przez Trybunał za dopuszczalny.

VI — Co do istoty sprawy

A — Uwagi przedłożone Trybunałowi

28. Na rozprawie w dniu 4 grudnia 2008 r. spółka Assitur oświadczyła, że lista zawarta w art. 29 dyrektywy 92/50 nie jest wyczerpująca. W przypadku takim jak w niniejszej sprawie, gdy dwie spółki biorą udział w przetargu, przy czym jedna z nich jest w 100% zależna od drugiej, ich udział należy uznać za niezgodny z prawem, jako że niewątpliwie narusza zasadę konkurencji, która musi być chroniona.

29. Według izby handlowej, w braku jakichkolwiek przepisów prawa zakazujących spółkom zależnym udziału w procedurze udzielania zamówień publicznych na usługi ani jakiejkolwiek informacji na ten temat w ogłoszeniu o przetargu, spółek Poste Italiane i SDA nie można było automatycznie wykluczyć z udziału w przetargu. Ponadto komisja przetargowa sprawdziła, że stosunek pomiędzy spółkami SDA i Poste Italiane nie miał wpływu na przejrzystość i prawidłowe przeprowadzenie postępowania przetargowego. Zwykły fakt posiadania przez spółkę udziałów w kapitale innej nie wystarcza według prawa wspólnotowego do wykluczenia z przetargu, jeżeli nie ustalono istnienia więzi operacyjnej.

30. Spółki SDA, Poste Italiane oraz Republika Włoska uważają, że zgodnie z wyrokiem w sprawie La Cascina i Zilch ( 10 ), art. 29 dyrektywy 92/50, który przewiduje siedem podstaw wykluczenia kandydatów z udziału w zamówieniu, zapewnia, że państwa członkowskie nie mogą ustanawiać innych podstaw wykluczenia niż podstawy tam wskazane. Według spółki SDA art. 29 dyrektywy 92/50 uniemożliwia stanowienie przepisów krajowych takich jak art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94.

31. Spółka Poste Italiane uważa również, że art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94, wprowadzając bezwzględne domniemanie zmowy, gdy spółki łączy stosunek dominacji, raczej osłabia aniżeli wzmacnia zasady konkurencji. Przepis ten uniemożliwia równoczesny udział w przetargu spółek, w których stosunek dominacji nie doprowadził w rzeczywistości do zmowy, przez co ogranicza liczbę oferentów.

32. Republika Włoska uważa, że o ile art. 29 dyrektywy 92/50 przewiduje wykluczenie spółek na podstawie ich indywidualnej (i ogólnej) sytuacji, o tyle art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 obejmuje w sposób obiektywny różne oferty wykluczając te, które w rzeczywistości pochodzą z jednego centrum decyzyjnego, przez co pozbawione są niezbędnego stopnia niezależności, powagi i wiarygodności. Celem przepisu jest umożliwienie komisji przetargowej zapewnienia, że konkurencyjność postępowania przetargowego jest faktycznie zagwarantowana, a wszelkie potencjalne zmowy zniweczone. Republika Włoska uważa zatem, że art. 29 dyrektywy 92/50 nie uniemożliwia państwom członkowskim stanowienia klauzul wykluczających celem sprostania innym obiektywnym sytuacjom, w których wielość ofert nie jest gwarancją faktycznej konkurencji między nimi.

33. Komisja uważa, że stosownie do wyroku w sprawie La Cascina i Zilch, art. 29 dyrektywy 92/50 przewiduje siedem podstaw wykluczenia kandydatów z udziału w zamówieniu, które odnoszą się do ich uczciwości zawodowej, wypłacalności i wiarygodności. Państwa członkowskie nie mogą zatem przewidywać innych podstaw wykluczenia w oparciu o uczciwość zawodową, wypłacalność lub wiarygodność kandydata. Artykuł 29 nie uniemożliwia jednak, aby państwa członkowskie stanowiły inne podstawy wykluczenia, które opierają się nie na uczciwości zawodowej, wypłacalności i wiarygodności kandydata, lecz raczej na potrzebie zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania przetargowego, a w szczególności poszanowania zasady równości. Zważywszy, że oferta spółki zależnej od innej będzie z pewnością znana, a może być wręcz „kontrolowana” przez tę ostatnią, art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 ma na celu zapewnienie skutecznej konkurencji i równego traktowania oferentów. Komisja podkreśla również okoliczność, że grupa spółek może za pomocą uzgodnionych ofert wpłynąć na ustalenie progu dla nienormalnie niskich ofert, doprowadzając tym do wykluczenia oferentów niewchodzących w skład grupy.

34. Chociaż art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 realizuje uzasadniony cel, jakim jest zapewnienie równego traktowania, Komisja uważa, że jest on w swej istocie nieproporcjonalny, ponieważ nie pozwala oferentom, których łączy stosunek dominacji, na udowodnienie, że ich oferty zostały w rzeczywistości sporządzone niezależnie, a ich treść nie była znana spółce dominującej. Komisja uważa zatem, że niewzruszalne domniemanie zawarte w art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 może w rzeczywistości nie sprzyjać konkurencji.

B — Ocena

35. W moim mniemaniu z wyroku w sprawie La Cascina i Zilch wyraźnie wynika, że art. 29 dyrektywy 92/50 ustanawia w sposób wyczerpujący siedem podstaw, na które państwa członkowskie mogą ( 11 ) powołać się dla wykluczenia kandydatów z udziału w zamówieniach na usługi na podstawie kryteriów odnoszących się do ich cech zawodowych, a mianowicie ich uczciwości zawodowej, wypłacalności i wiarygodności ( 12 ).

36. Artykuł 29 dyrektywy 92/50 powoduje więc, że państwa członkowskie nie mogą przewidywać dodatkowych podstaw wykluczenia opierających się na uczciwości zawodowej, wypłacalności i wiarygodności kandydata ( 13 ).

37. Takie podejście zostało w rzeczy samej bardzo niedawno potwierdzone przez Trybunał w wyroku w sprawie Michaniki ( 14 ) w związku z art. 24 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane ( 15 ). Artykuł 24 dyrektywy 93/37 również ustanawia siedem podstaw wykluczenia kandydatów z udziału w zamówieniach w oparciu o ich uczciwość zawodową, wypłacalność i wiarygodność, co odzwierciedla podstawy zawarte w art. 29 dyrektywy 92/50.

38. Ta wyczerpująca lista zawarta w art. 29 dyrektywy 92/50 nie uniemożliwia jednak państwom członkowskim utrzymywania w mocy lub stanowienia przepisów mających na celu między innymi zagwarantowanie poszanowania zasady równego traktowania oraz zasady przejrzystości w dziedzinie zamówień publicznych. Powyższe zasady odpowiadające podstawowym założeniom dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych obowiązują instytucje zamawiające we wszystkich postępowaniach przetargowych i oznaczają w szczególności, że oferenci powinni zajmować równorzędną pozycję zarówno w chwili składania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez instytucje zamawiające. Państwo członkowskie może wprowadzić więc środki umożliwiające wykluczenie z udziału w zamówieniu mające na celu poszanowanie zasad równego traktowania wszystkich oferentów i przejrzystości w ramach postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych, poza siedmioma podstawami wykluczenia opartymi na obiektywnych względach dotyczących cech zawodowych, wymienionymi w sposób wyczerpujący w art. 29 dyrektywy 92/50 ( 16 ).

39. Jako że państwa członkowskie same mogą najlepiej określić — biorąc pod uwagę charakterystyczne dla nich względy historyczne, ekonomiczne i społeczne — sytuacje sprzyjające zaistnieniu zachowań mogących pociągać za sobą naruszenie zasad równego traktowania wszystkich oferentów oraz przejrzystości postępowań o udzielanie zamówień publicznych, Trybunał potwierdził w wyroku w sprawie Michaniki, że państwa członkowskie mają pewną swobodę uznania w zakresie wprowadzania przepisów mających na celu zapewnienie poszanowania tych zasad. Jednakże zgodnie z zasadą proporcjonalności, która jest ogólną zasadą prawa wspólnotowego, tego rodzaju środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu ( 17 ).

40. Z postanowienia odsyłającego wyraźnie wynika, że włoski ustawodawca, przyjmując art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94, starał się zapewnić prawidłowy i przejrzysty przebieg przetargów ( 18 ). Według sądu krajowego, włoski ustawodawca uważa, że swobodna gra sił konkurencji i swoboda rywalizacji zostaną nieodwracalnie naruszone w razie przedstawienia ofert, które pomimo tego, że formalnie pochodzą od dwóch lub większej liczby odrębnych z prawnego punktu widzenia przedsiębiorstw, wypływają w istocie z tego samego centrum interesów. Stosownie do postanowienia odsyłającego włoski ustawodawca uważa, że sytuacja ta występuje, gdy przedsiębiorstwa są zależne lub podatne na znaczne wpływy jak w przypadkach, w których mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego. Zgodnie z powyższym spółki zależne nie mogą być uważane za podmioty trzecie w stosunku do spółek dominujących, a zatem nie są uprawnione do przedstawienia innej oferty w ramach tego samego przetargu ( 19 ).

41. W moim mniemaniu z powyższego wynika wyraźnie, że art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 nie odnosi się do uczciwości zawodowej, wypłacalności i wiarygodności kandydatów. Pomimo pewnych uwag przedstawionych przez Komisję na rozprawie w dniu 4 grudnia 2008 r. nie uważam, aby art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 miał na celu wykluczenie kandydatów, którzy zgodnie z art. 29 lit. d) dyrektywy 92/50 są „winni poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego za pomocą jakichkolwiek środków przez instytucje zamawiające”. Artykuł 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 nie dotyczy w rzeczywistości zachowania kandydatów, lecz stara się zapobiegać sytuacjom, w których sam stosunek pomiędzy pewnymi spółkami biorącymi udział w przetargu mógłby go zakłócić ( 20 ).

42. W oparciu o informacje dostarczone przez sąd krajowy uważam więc, że art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 ma na celu zapewnienie równego traktowania wszystkich oferentów i przejrzystości postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych oraz że należy przyjąć wykładnię, zgodnie z którą prawo wspólnotowe zasadniczo nie uniemożliwia stanowienia takich środków krajowych. Rzeczony środek musi jednak pozostawać w zgodzie z zasadą proporcjonalności ( 21 ).

43. Według sądu krajowego art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 przewiduje wykluczenie z postępowania przetargowego spółek, które łączy stosunek dominacji. Ponadto automatyczne wykluczenie opiera się na domniemaniu, że oferta spółki zależnej jest znana spółce dominującej. Domniemanie to jest niewzruszalne i nie może zostać obalone nawet przez dowód, że spółka zależna sporządziła swoją ofertę w sposób całkowicie niezależny.

44. W moim mniemaniu środek krajowy jak ten będący przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, który prowadzi do automatycznego wykluczenia niektórych oferentów z postępowania przetargowego, jest w swej istocie nieproporcjonalny, jako że nie pozwala oferentom, których łączy stosunek dominacji, dowieść, że ich oferty zostały w rzeczywistości sporządzone w sposób niemogący zaszkodzić równemu traktowaniu oferentów i przejrzystości postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych ( 22 ).

VII — Wnioski

45. W świetle powyższych rozważań, proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia w następujący sposób: — Artykuł 29 dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten sposób, iż wymienia on w sposób wyczerpujący oparte na obiektywnych względach dotyczących cech zawodowych podstawy mogące uzasadniać wykluczenie przedsiębiorcy z udziału w zamówieniu publicznym na roboty budowlane. Jednakże art. 29 tej dyrektywy nie uniemożliwia, by państwo członkowskie wprowadziło inne umożliwiające wykluczenie środki, mające na celu zapewnienie poszanowania zasad równego traktowania oferentów i przejrzystości, o ile środki te nie wykraczają poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu. — Prawo wspólnotowe należy interpretować w ten sposób, że uniemożliwia ono stosowanie przepisu krajowego, który służąc uzasadnionym celom w postaci równego traktowania oferentów i przejrzystości w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, prowadzi do automatycznego wykluczenia z przetargu oferentów, pomiędzy którymi istnieje stosunek dominacji określony w prawie krajowym, nie dając im możliwości udowodnienia, że w okolicznościach danej sprawy stosunek ten nie doprowadził do naruszenia zasad równego traktowania oferentów i przejrzystości.

( 1 ) Język oryginału: angielski.

( 2 ) Dz.U. L 209, s. 1.

( 3 ) GURI nr 104 z dnia 6 maja 1995 r., dodatek zwyczajny.

( 4 ) GURI nr 41 z dnia 19 lutego 1994 r., dodatek zwyczajny.

( 5 ) GURI nr 100 z dnia 2 maja 2006 r., dodatek zwyczajny nr 107.

( 6 ) Wyrok z dnia 9 lutego 2006 r. w sprawach połączonych C-226/04 i C-228/04 La Cascina Soc. coop. arl i Zilch Srl przeciwko Ministero della Difesa i in, i Consorzio G. f. M. przeciwko Ministero della Difesa i La Cascina Soc. coop., Zb.Orz. s. I-1347.

( 7 ) Wyroki: z dnia 12 kwietnia 2005 r w sprawie C-145/03 Keller, Zb.Orz. s. I-2529, pkt 33, oraz z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C-119/05 Lucchini, Zb.Orz. s. I-6199, pkt 43.

( 8 ) Wyroki: z dnia 13 marca 2001 r. w sprawie C-379/98 PreussenElektra, Zb.Orz. I-2099, pkt 39, z dnia w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital, Rec. s. I-607, pkt 19, oraz z dnia 11 września 2008 w sprawie C-11/07 Eckelkamp i in., Zb.Orz. s. I-6845, pkt 28.

( 9 ) Wyżej wymieniony w przypisie 6.

( 10 ) Wyżej wymieniony w przypisie 6.

( 11 ) Państwa członkowskie nie są w rzeczywistości zobowiązane przyjmować takich podstaw wykluczenia, jako że użycie w art. 29 dyrektywy 92/50 wyrazów „można wykluczyć” (a nie „wyklucza się”) czyni ich przyjmowanie zaledwie fakultatywnym. Chociaż może być trudno pogodzić fakt, że przyjmowanie takich podstaw wykluczenia przez państwa członkowskie jest fakultatywne, z wyczerpującym charakterem tych podstaw, to Trybunał potwierdził w wyroku w sprawie La Cascina i Zilch, że: „Artykuł 29 dyrektywy 92/50 w konsekwencji nie ma na celu jednolitego stosowania na szczeblu wspólnotowym wymienionych tam podstaw wykluczenia, ponieważ państwa członkowskie mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia, decydując się na możliwie jak najszerszy udział w postępowaniach w sprawie udzielania zamówień publicznych lub też na włączenie ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości, który może się zmieniać w zależności od sprawy, w oparciu o krajowe względy porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego. W ramach tego państwa członkowskie mają prawo do złagodzenia lub do uelastycznienia kryteriów ustanowionych w art. 29 dyrektywy”. Zobacz pkt 23.

( 12 ) Zobacz analogicznie ww. w przypisie 6 wyrok w sprawie La Cascina i Zilch, pkt 21.

( 13 ) Zobacz analogicznie ww. w przypisie 6 wyrok w sprawie La Cascina i Zilch, pkt 22.

( 14 ) Wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/07, Zb.Orz. s. I-9999, pkt 41–43.

( 15 ) Dz.U. L 199, s. 54, w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 97/52/WE z dnia 13 października 1997 r. (Dz.U. L 328, s. 1, zwanej dalej „dyrektywą 93/37”).

( 16 ) Zobacz podobnie wyrok w sprawie Michaniki, pkt 44–47, i przytoczone tam orzecznictwo. W pkt 47 wyroku w sprawie Michaniki Trybunał orzekł, że: „wynika stąd, że państwo członkowskie może wprowadzić, obok przypadków wykluczenia opartych na obiektywnych względach dotyczących cech zawodowych wymienionych w sposób wyczerpujący w art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37, środki umożliwiające wykluczenie z udziału w zamówieniu mające na celu poszanowanie zasad równego traktowania wszystkich oferentów i przejrzystości w ramach postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych” (kursywa od autora). W moim mniemaniu użycie w niniejszym punkcie słowa „obok” może wywoływać wrażenie, że do siedmiu podstaw wykluczenia zawartych w art. 24 dyrektywy 93/37 i przez analogię do tych zawartych w art. 29 dyrektywy 92/50 dodać można dodatkowe. Nie było to rzecz jasna zamiarem Trybunału. W tekście powyżej użyłem słowa „poza” celem podkreślenia, że środki umożliwiające wykluczenie z udziału w zamówieniu, mające na celu poszanowanie zasad równego traktowania wszystkich oferentów i przejrzystości w ramach postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych, są innego rodzaju lub natury niż podstawy wykluczenia zawarte w art. 24 dyrektywy 93/37 i art. 29 dyrektywy 92/50. Okoliczność, że art. 24 dyrektywy 93/37 i art. 29 dyrektywy 92/50 zawierają wyczerpującą listę podstaw wykluczenia kandydatów w oparciu o ich cechy zawodowe, potwierdza według mnie art. 45 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114). Artykuł 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18 powiela siedem podstaw dotyczących cech zawodowych, zawartych zarówno w art. 24 dyrektywy 93/37, jak i art. 29 dyrektywy 92/50. W art. 45 ust. 1 dyrektywy 2004/18 dodano jednakże całkiem nową i odrębną kategorię obowiązkowych podstaw wykluczenia kandydatów opierających się między innymi na fakcie skazania kandydata za udział w organizacji przestępczej, korupcję i oszustwo.

( 17 ) Zobacz podobnie ww. w przypisie 14 wyrok w sprawie Michaniki, pkt 55, 56 i 48, i przytoczone tam orzecznictwo. Chociaż wyrok w sprawie Michaniki dotyczy krajowego przepisu ustanawiającego system niełączenia działalności w sektorze środków masowego przekazu i sektorze zamówień publicznych oraz skutkuje wykluczeniem możliwości udzielenia zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawcom robót budowlanych powiązanym jednocześnie z sektorem środków masowego przekazu, to ratio legis lub zasady prawne leżące u podstaw tego wyroku mają, w moim mniemaniu, ogólne zastosowanie w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, nie będąc w żaden sposób specyficznymi bądź ograniczonymi do sektora środków masowego przekazu. Krajowe przepisy zmierzające do zastosowania zasad równego traktowania i przejrzystości, które są w swej istocie proporcjonalne, nie naruszają zasadniczo wspólnotowych uregulowań w sprawie udzielania zamówień publicznych.

( 18 ) Sąd krajowy stwierdził wyraźnie w postanowieniu odsyłającym, że art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 stanowi uregulowanie służące ochronie ważnych względów publicznych („norma di ordine publico”). Artykuł 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 ma zastosowanie ogólne, a zatem również do zamówień publicznych na usługi i dostawy, niezależnie czy instytucja zamawiająca przewidziała obowiązek przestrzegania tego przepisu w konkretnym przypadku. Zobacz pkt 14 powyżej.

( 19 ) Republika Włoska powołała się w toku rozprawy na okoliczność, że omawiany środek krajowy został przyjęty w następstwie licznych skandali, do których doszło w dziedzinie przetargów publicznych. Ponadto we wnioskach pisemnych i ustnych Komisja podała przykłady sposobów, na jakie spółka kontrolująca inną spółkę może zakłócać postępowanie przetargowe, w którym obie biorą udział.

( 20 ) Z zastrzeżeniem dokonania weryfikacji przez sąd krajowy, art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 nie wydaje się dotyczyć zachowań polegających na zmowie w rozumieniu art. 81 WE. Artykuł 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 wydaje się raczej dotyczyć sytuacji, w których dwie lub więcej formalnie odrębnych spółek, które w rzeczywistości stanowią jedną jednostkę gospodarczą, bierze równocześnie udział w postępowaniu przetargowym, szkodząc równemu traktowaniu oferentów i przejrzystości postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych. W braku między innymi porozumienia lub uzgodnionej praktyki pomiędzy przedsiębiorstwami art. 81 WE nie ma zastosowania. Zobacz wyrok z dnia 24 października 1996 r. w sprawie C 73/95 P Viho przeciwko Komisji, Rec. s. I 5457, pkt 48–51.

( 21 ) Zobacz pkt 39 powyżej.

( 22 ) Stosowanie takiego środka krajowego może mieć w istocie skutek wykluczający osoby z postępowania przetargowego, chociażby ich udział w postępowaniu nie pociągał za sobą jakiegokolwiek ryzyka dla równego traktowania oferentów i przejrzystości postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych.