Równocześnie, w przypadku gdy Komisja zabezpiecza w trakcie kontroli dokument, w związku z którym powoływana jest zasada ochrony poufności, i włącza go do akt postępowania, nie umieściwszy go w zapieczętowanej kopercie ani nie podjąwszy formalnej decyzji o odmowie ochrony, czynność faktyczna tego rodzaju bezwzględnie oznacza dorozumianą decyzję Komisji o odmowie ochrony, której żądało przedsiębiorstwo, i umożliwia Komisji natychmiastowe zapoznanie się z danym dokumentem. Zatem musi istnieć możliwość, aby dorozumiana decyzja również mogła być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności.

Wynika stąd, że decyzja Komisji odrzucająca wniosek o objęcie określonego dokumentu ochroną ze względu na poufność — i ewentualnie nakazująca okazanie danego dokumentu — zamyka specjalne postępowanie, odrębne od tego, którego zadaniem jest umożliwienie Komisji podjęcia decyzji co do istnienia naruszenia reguł konkurencji, a w związku z powyższym stanowi akt mogący być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności, przy okazji której, w razie potrzeby, występuje się też z wnioskiem o zastosowanie środka tymczasowego, w szczególności w celu zawieszenia wykonania decyzji do czasu rozpoznania przez Sąd sprawy głównej.

W tym względzie możliwość, jaką dysponuje przedsiębiorstwo, odwołania się od ewentualnej decyzji stwierdzającej naruszenie reguł konkurencji nie wystarcza do zapewnienia mu odpowiedniej ochrony jego praw. Po pierwsze, postępowanie administracyjne może nie zakończyć się wydaniem decyzji stwierdzającej naruszenie. Po drugie, odwołanie służące od tej decyzji, o ile zostanie wydana, w żadnym razie nie daje przedsiębiorstwu środków do zapobieżenia nieodwracalnym skutkom, jakie spowoduje nieuprawnione zapoznanie się z dokumentami objętymi ochroną.

Jeśli przedsiębiorstwo nadużywa opisanej powyżej procedury poprzez zgłaszanie, wyłącznie do celów dylatoryjnych, jawnie nieuzasadnionych wniosków o objęcie ochroną poufności lub poprzez niewyrażanie zgody, bez obiektywnego uzasadnienia, na ewentualne pobieżne badanie dokumentów w toku kontroli, Komisja dysponuje instrumentami, aby w razie potrzeby zniechęcać do takich praktyk lub karać za ich stosowanie. Takie zachowania można bowiem karać na podstawie art. 23 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 (a wcześniej na podstawie art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 17) lub wziąć pod uwagę jako okoliczności obciążające przy wymiarze grzywny w decyzji o nałożeniu kary za naruszenie reguł konkurencji.

W tym zakresie Komisja ma obowiązek wstrzymać się od zapoznania się z treścią tych dokumentów do upływu terminu do wniesienia odwołania od decyzji odmownej. W każdym razie, ponieważ skarga nie ma skutku zawieszającego, przedsiębiorstwo powinno złożyć wniosek o zastosowanie środka tymczasowego w postaci zawieszenia wykonania decyzji, którą odrzucony został wniosek o objęcie ochroną poufności.

W każdym razie Komisja — w przypadku gdy nie uzna dowodów i wyjaśnień przedstawionych przez przedstawicieli kontrolowanego przedsiębiorstwa za wystarczające do wykazania, że przedmiotowy dokument jest objęty ochroną poufności — nie ma prawa zapoznawać się z treścią dokumentu przed wydaniem decyzji, która daje przedsiębiorstwu możliwość, żeby skutecznie zaskarżyć ją do Sądu.

Przedsiębiorstwo ma obowiązek przedstawić urzędnikom Komisji informacje mogące posłużyć za dowód w celu wykazania rzeczywistego poufnego charakteru danych dokumentów, uzasadniającego objęcie ochroną, jednak ma się to odbywać bez ujawniania ich treści. W związku z tym przedsiębiorstwo poddane kontroli na podstawie art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 17 ma prawo odmówić urzędnikom Komisji udostępnienia do wglądu, nawet do pobieżnego przejrzenia, jednego lub większej liczby konkretnych dokumentów, co do których utrzymuje, iż są chronione ze względu na poufność, jeżeli uważa, że pobieżne badanie jest niemożliwe bez ujawnienia treści wyżej wymienionych dokumentów, i jeżeli odpowiednio wyjaśni to pracownikom Komisji.

W bardzo wielu przypadkach samo pobieżne badanie przez urzędników Komisji ogólnego wyglądu dokumentu lub nagłówka, tytułu albo innych formalnych cech dokumentu pozwoli im zweryfikować prawdziwość argumentów powoływanych przez przedsiębiorstwo i upewnić się co do poufnego charakteru danego dokumentu, aby zdecydować o wyłączeniu go z zakresu kontroli. Tym niemniej pozostaje faktem, iż w niektórych przypadkach nawet pobieżne badanie dokumentu, pomimo jego powierzchowności, pociąga za sobą ryzyko, że urzędnicy Komisji poznają informacje objęte poufnością korespondencji między adwokatem a klientem. Może się tak zdarzyć między innymi, w sytuacji gdy wygląd formalny danego dokumentu nie wskazuje jasno na jego poufny charakter.

W związku z tym sam fakt oświadczenia przez przedsiębiorstwo, że jakiś dokument jest poufny, nie wystarcza, by przeszkodzić Komisji w zapoznaniu się z tym dokumentem, jeżeli przedsiębiorstwo nie dostarczy równocześnie żadnej informacji mogącej posłużyć za dowód do wykazania, że rzeczywiście podlega on ochronie poufności. Kontrolowane przedsiębiorstwo może poinformować Komisję na przykład, kto jest autorem i adresatem dokumentu, wyjaśnić, jakie funkcje pełni każda z tych osób oraz jaki jest ich zakres kompetencji, przedstawić cel i kontekst, w jakim dokument został przygotowany. Ponadto może opisać okoliczności, w jakich dokument został znaleziony, sposób, w jaki został zaklasyfikowany, lub wskazać inne dokumenty, z którymi ma on związek.

W przypadku gdy przedsiębiorstwo poddane kontroli na podstawie art. 14 rozporządzenia nr 17, powołując się na poufność, odmawia okazania, wraz z dokumentami handlowymi wymaganymi przez Komisję, korespondencji ze swoim adwokatem, ciąży na nim obowiązek przedstawienia upoważnionym do przeprowadzenia kontroli pracownikom Komisji informacji mogących posłużyć za dowód w celu wykazania, że przedmiotowe dokumenty spełniają warunki uzasadniające ich ochronę prawną, bez ujawniania jednak ich treści. Jeżeli Komisja uważa, iż nie dostarczono odpowiedniego dowodu, wydaje na podstawie art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 17 nakaz okazania wyżej wymienionej korespondencji oraz w razie potrzeby nakłada na przedsiębiorstwo grzywnę lub okresową karę pieniężną, na mocy tegoż rozporządzenia, w ramach sankcji za odmowę przedsiębiorstwa przedstawienia dodatkowych dowodów uważanych przez Komisję za niezbędne lub odmowę okazania dokumentów, które według oceny Komisji nie mają charakteru poufnego chronionego prawem. Od takiej decyzji Komisji kontrolowanemu przedsiębiorstwu służy następnie skarga o stwierdzenie nieważności, do której w danym przypadku może dołączyć wniosek o zastosowanie środka tymczasowego na podstawie art. 242 WE i 243 WE.

Tak więc, nawet jeśli dokument nie zostanie wykorzystany jako środek dowodowy w decyzji o nałożeniu kary za naruszenie reguł konkurencji, przedsiębiorstwo może ponieść szkody, których nie da się naprawić lub jest to bardzo trudne. Z jednej strony informacja chroniona ze względu na poufność komunikacji między adwokatem a klientem mogłaby zostać wykorzystana przez Komisję, bezpośrednio lub pośrednio, w celu uzyskania nowych informacji lub nowych środków dowodowych, natomiast przedsiębiorstwo nie byłoby już w stanie ich zidentyfikować ani zapobiec, żeby nie zostały użyte przeciwko niemu. Z drugiej zaś strony, niemożliwe do naprawienia byłyby szkody, jakie poniosłoby przedsiębiorstwo w wyniku ujawnienia informacji objętych ochroną poufności osobom trzecim, na przykład gdyby taka informacja została wykorzystana w zawiadomieniu o popełnieniu naruszenia w toku postępowania administracyjnego prowadzonego przez Komisję. Sam fakt, że Komisja nie może użyć dokumentów objętych ochroną jako dowodów w decyzji o nałożeniu kary, nie wystarcza w związku z tym do naprawienia lub usunięcia szkód, które wynikły z poznania treści wyżej wymienionych dokumentów.

Ochrona poufności wykracza bowiem poza ramy wymogu, by informacje powierzone przez przedsiębiorstwo jego adwokatowi lub treść sporządzonej przez niego opinii prawnej nie mogły zostać wykorzystane przeciwko przedsiębiorstwu w decyzji nakładającej kary za naruszenie reguł konkurencji. Ochrona ta ma na celu, po pierwsze, chronić interes publiczny związany z prawidłowym administrowaniem wymiarem sprawiedliwości, wymagającym zapewnienia, aby każdy klient mógł swobodnie zwracać się o pomoc do swojego adwokata bez obawy, że powierzone mu informacje mogłyby później zostać ujawnione. Po drugie, ma ona na celu zapobieżenie szkodom, jakie mogą powstać — dla prawa do obrony kontrolowanego przedsiębiorstwa — w wyniku zapoznania się przez Komisję z treścią poufnego dokumentu i bezprawnego włączenia go do akt postępowania.

Mając na uwadze szczególną naturę zasady ochrony poufności informacji wymienianych między adwokatem a klientem, której celem jest z jednej strony zapewnienie pełnej realizacji prawa jednostki do obrony, a równocześnie zapewnienie każdemu obywatelowi możliwości swobodnego zwrócenia się o pomoc do swojego adwokata, zapoznanie się przez Komisję z treścią poufnego dokumentu samo w sobie stanowi naruszenie tej zasady.

Rozporządzenie nr 17 należy interpretować w ten sposób, że chroni ono poufność informacji wymienianych między adwokatem a klientem, pod warunkiem że po pierwsze chodzi o korespondencję prowadzoną w ramach oraz w związku z realizacją prawa klienta do obrony, a po drugie o korespondencję prowadzoną z niezależnym adwokatem. W przypadku pierwszego z tych dwóch warunków, aby ochrona była skuteczna, powinna być rozumiana w ten sposób, że obejmuje również z mocy prawa całą korespondencję wymienianą po wszczęciu postępowania administracyjnego, na podstawie wyżej wymienionego rozporządzenia, które to postępowanie może zakończyć się wydaniem decyzji na podstawie art. 81 WE i 82 WE lub decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Ochrona ta może się również rozciągać na korespondencję wcześniejszą, która ma związek z przedmiotem postępowania administracyjnego. Ze względu na cel wyżej wspomnianej ochrony powinno się ją postrzegać w ten sposób, że obejmuje ona także wszystkie notatki wewnętrzne przekazywane w obrębie przedsiębiorstwa, które ograniczają się do przytoczenia tekstu lub treści korespondencji prowadzonej z niezależnymi adwokatami, zawierającej opinie prawne.

Ponadto, aby obywatel miał zapewnioną możliwość skutecznego i swobodnego zwrócenia się o pomoc do adwokata, który będzie mógł skutecznie wypełniać swoją rolę osoby wspomagającej wymiar sprawiedliwości i udzielającej pomocy prawnej w celu pełnej realizacji prawa do obrony, w pewnych okolicznościach może okazać się konieczne, żeby klient przygotował dokumenty robocze lub analizy, w szczególności w celu zgromadzenia informacji przydatnych albo wręcz niezbędnych adwokatowi do zrozumienia kontekstu, charakteru i znaczenia zdarzeń, w związku z którymi potrzebna jest jego pomoc. Przygotowanie takich dokumentów może okazać się konieczne zwłaszcza w sprawach, gdzie występuje duża liczba informacji o złożonym charakterze, co zwykle ma miejsce w postępowaniach wszczynanych w celu nałożenia sankcji za naruszenia art. 81 WE oraz 82 WE. W tych okolicznościach fakt, iż Komisja w toku kontroli zapoznała się z tego rodzaju dokumentami mógłby naruszyć prawo do obrony kontrolowanego przedsiębiorstwa, a także interes publiczny polegający na zapewnieniu, by klient miał pełną możliwość swobodnego zwrócenia się o pomoc do adwokata.

W związku z powyższym tego rodzaju dokumenty przygotowawcze, nawet jeśli nie były przekazywane adwokatowi lub nie powstały w celu fizycznego przekazania ich adwokatowi, mogą jednak być objęte ochroną ze względu na poufność informacji wymienianych między adwokatem a klientem, jeżeli zostały przygotowane wyłącznie w celu zasięgnięcia porady prawnej u adwokata w ramach realizacji prawa do obrony. Natomiast sam fakt, że dokument był omawiany z adwokatem, nie może być wystarczającym powodem, aby objąć ten dokument taką ochroną.

Ochrona poufności informacji wymienianych między adwokatem a klientem stanowi bowiem wyjątkowe ograniczenie uprawnień dochodzeniowych Komisji, które są niezbędne dla zapewnienia, żeby była ona w stanie wykrywać, doprowadzić do zaprzestania i nakładać sankcje za naruszenia reguł konkurencji. Naruszenia te są zresztą najczęściej starannie ukrywane i zazwyczaj bardzo szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania wspólnego rynku. Dlatego też konieczne jest, by możliwość traktowania dokumentu przygotowawczego jako objętego ochroną poufności była interpretowana zawężająco. Ciężar dowodu, że dane dokumenty zostały sporządzone wyłącznie w celu zasięgnięcia porady prawnej u adwokata, spoczywa na przedsiębiorstwie, które powołuje się na ochronę poufności. Cel ten powinien jednoznacznie wynikać z treści samych dokumentów lub z kontekstu, w jakim zostały przygotowane i znalezione.

Jeśli chodzi o programy dostosowania przedsiębiorstw do wymogów prawa konkurencji, fakt, iż jakiś dokument został sporządzony w ramach tego rodzaju programu, sam przez się nie wystarcza, aby taki dokument mógł korzystać z ochrony poufności. W istocie tego rodzaju programy obejmują zakres zadań i zawierają informacje wykraczające często w dużym stopniu poza realizację prawa do obrony. W szczególności fakt, iż zewnętrzny adwokat opracował lub koordynował program dostosowawczy nie może automatycznie dawać prawa do ochrony poufności wszystkim dokumentom przygotowanym w ramach tego programu lub w związku z nim.

(por. pkt 117, 122–124, 127)