Wydanie tymczasowe

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY

przedstawiona w dniu 24 listopada 2022 r. ( )

Sprawa C-528/21

M. D.

przeciwko

Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Budapesti és Pest Megyei Regionális Igazgatósága

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry)]

Odesłanie prejudycjalne – Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości – Granice, azyl i imigracja – Obywatel państwa trzeciego przebywający nielegalnie na terytorium państwa członkowskiego – Dyrektywa 2008/115/WE – Zakaz wjazdu i pobytu – Obywatel państwa trzeciego będący rodzicem małoletniego obywatela europejskiego – Zagrożenie dla porządku publicznego i bezpieczeństwa narodowego – Artykuł 25 konwencji wykonawczej do układu z Schengen – Obowiązek zasięgnięcia opinii – Rozporządzenie (WE) 1987/2006 – Wpis do celów odmowy wjazdu do strefy Schengen





1. W ramach niniejszego odesłania prejudycjalnego powstaje między innymi pytanie, czy prawo Unii (w tym Kartę praw podstawowych Unii Europejskiej, zwana dalej „kartą praw podstawowych”) jest do pogodzenia z zakazem wjazdu i pobytu( ) na terytorium państwa członkowskiego nałożonym przez organy państwa członkowskiego na obywatela państwa trzeciego, przy czym, jak się wydaje, jego sytuacja osobista, w szczególności okoliczność, że jest on ojcem dziecka będącego obywatelem Unii, zamieszkałego w tym państwie, nie została poddana ocenie.

2. W następstwie tego pytania pojawiają się dwie kwestie dotyczące:

– Możliwości stosowania dyrektywy 2008/115/WE( ), w przypadku gdy obywatel państwa trzeciego znajduje się poza terytorium państwa członkowskiego w chwili, gdy jego organy wydały decyzję o zakazie wjazdu.

– Proporcjonalności, która zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1987/2006( ) warunkuje wprowadzanie do systemu informacyjnego Schengen drugiej generacji (zwanego dalej „SIS II”) „wpisów” dla celów odmowy zezwolenia na wjazd i pobyt.

I. Ramy prawne

A. Prawo Unii

1. Konwencja wykonawcza do układu z Schengen( )

3. Zgodnie z art. 25 ust. 2 tej konwencji:

„Jeśli okaże się, że wpis do celów odmowy wjazdu został dokonany wobec cudzoziemca legitymującego się ważnym dokumentem pobytowym wydanym przez jedną z Umawiających się Stron, Umawiająca się Strona dokonująca wpisu zasięga opinii Strony, która wydała dokument pobytowy w celu stwierdzenia, czy istnieją wystarczające powody do cofnięcia dokumentu pobytowego.

W przypadku braku cofnięcia dokumentu pobytowego, Umawiająca się Strona dokonująca wpisu wycofa go, lecz, niezależnie od tego, może wprowadzić danego cudzoziemca na krajową listę wpisów do celów odmowy wjazdu”.

2. Rozporządzenie nr 1987/2006

4. Artykuł 21 („Proporcjonalność”) stanowi:

„Państwo członkowskie przed dokonaniem wpisu decyduje, czy dany przypadek jest na tyle stosowny, odpowiedni i ważny, by uzasadnione było wprowadzenie tego wpisu do SIS II.

[…]”.

5. Artykuł 24 („Warunki dokonywania wpisów dotyczących odmowy pozwolenia na wjazd lub pobyt”) stanowi:

„1. Dane dotyczące obywateli państw trzecich, w odniesieniu do których został dokonany wpis w celu odmowy pozwolenia na wjazd lub pobyt, wprowadza się na podstawie krajowego wpisu wynikającego z decyzji podjętej na podstawie indywidualnej oceny przez właściwe organy administracyjne lub sądy zgodnie z zasadami proceduralnymi określonymi w prawie krajowym. Postępowanie odwoławcze w sprawie takich decyzji jest prowadzone zgodnie z przepisami krajowymi.

2. Wpisu dokonuje się, jeżeli decyzja, o której mowa w ust. 1, jest uzasadniona zagrożeniem dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego, jakie może stwarzać obecność danego obywatela państwa trzeciego na terytorium państwa członkowskiego […].

3. Wpisu można również dokonać, jeżeli decyzja, o której mowa w ust. 1, jest uzasadniona tym, że obywatel państwa trzeciego został poddany środkom obejmującym deportację, odmowę pozwolenia na wjazd lub wydalenie, które nie zostały unieważnione ani zawieszone i w których zawarte są lub którym towarzyszą zakaz wjazdu lub, stosownie do sytuacji, zakaz pobytu, z uwagi na naruszenie krajowych przepisów dotyczących wjazdu lub pobytu obywateli państw trzecich”.

3. Dyrektywa 2008/115

6. W motywie 6 stwierdza się:

„Państwa członkowskie powinny zapewnić, aby zakończenie nielegalnego pobytu obywateli państw trzecich odbywało się w ramach sprawiedliwej i przejrzystej procedury. Zgodnie z ogólnymi zasadami prawa UE decyzje podejmowane na mocy niniejszej dyrektywy powinny być podejmowane indywidualnie, na podstawie obiektywnych kryteriów, co oznacza, że pod uwagę powinien być brany nie tylko sam fakt nielegalnego pobytu […]”.

7. Zgodnie z motywem 14:

„Skutkom krajowych środków w zakresie powrotów należy nadać wymiar europejski poprzez wprowadzenie zakazu wjazdu, wskutek którego zabroniony byłby wjazd i pobyt na terytorium wszystkich państw członkowskich […]”.

8. Zgodnie z art. 3 („Definicje”) pkt 2 „nielegalny pobyt” oznacza „obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia lub przestał spełniać warunki wjazdu do państwa członkowskiego, określone w art. 5 kodeksu granicznego Schengen[( )], albo innych warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim”.

9. Artykuł 3 pkt 6 definiuje „zakaz wjazdu” jako „decyzję administracyjną lub orzeczenie sądowe, które zakazują na określony czas wjazdu i pobytu na terytorium państw członkowskich oraz którym towarzyszy decyzja nakazująca powrót”.

10. Zgodnie z art. 5 („Zasada non-refoulement, dobro dziecka, życie rodzinne i stan zdrowia”):

„Wprowadzając w życie niniejszą dyrektywę, państwa członkowskie należycie uwzględniają

a) dobro dziecka;

b) życie rodzinne;

[…]”.

11. Zgodnie z art. 11 („Zakaz wjazdu”) ust. 1:

„1. Decyzji nakazującej powrót towarzyszy zakaz wjazdu:

a) jeżeli nie wyznaczono terminu dobrowolnego wyjazdu, lub

b) jeżeli zobowiązanie do powrotu nie zostało wykonane.

W innych przypadkach decyzjom nakazującym powrót może towarzyszyć zakaz wjazdu”.

B. Prawo krajowe

12. W niniejszej sprawie istotne są następujące przepisy:

– Paragrafy 33 i 42 A szabad mozgás és tartózkodás jogával rendelkező személyek beutazásáról és tartózkodásáról szóló 2007. Évi I. törvény (ustawy I z 2007 r. o wjeździe i pobycie osób posiadających prawo do swobodnego przemieszczania się i zamieszkania, zwanej dalej „ustawą I z 2007 r.”) (Magyar Közlöny 2007/1).

– Paragrafy 43, 44 i 45 A harmadik országbeli állampolgárok beutazásáról és tartózkodásáról szóló 2007. Évi II. törvény (ustawy II z 2007 r. o wjeździe i pobycie obywateli państw trzecich, zwanej dalej „ustawą II z 2007 r.”) (Magyar Közlöny 2007/2).

13. Paragraf 17 2018. Évi CXXXIII. törvény az egyes migrációs tárgyú és kapcsolódó törvények módosításáról (ustawy CXXXIII z 2018 r. z dnia 21 grudnia 2018 r. zmieniającej niektóre ustawy dotyczące migracji i niektóre ustawy dodatkowe) (Magyar Közlöny 2018/133), obowiązujący od dnia 1 stycznia 2019 r., uzupełnił ustawę I z 2007 r. o art. 94, zgodnie z którym:

„[…]

4) Zezwolenie na pobyt lub zezwolenie na pobyt stały obywatela państwa trzeciego, który posiada ważne zezwolenie na pobyt lub zezwolenie na pobyt stały jako członek rodziny obywatela węgierskiego, zostaje cofnięte:

[…]

b) jeżeli pobyt obywatela państwa trzeciego stanowi zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego Węgier.

[…]”.

II. Okoliczności faktyczne( ), postępowania i pytania prejudycjalne

14. M. D. jest Serbem kosowskim, który przybył na Węgry w 2002 r. Od tego czasu mieszkał on w tym kraju ze swoją partnerką i małoletnim synem, będącymi – jedno i drugie – obywatelami węgierskimi, oraz ze swoją matką. Wszyscy oni są finansowo zależni od M. D.

15. M. D. włada poprawnie językiem węgierskim. Na Węgrzech jest on właścicielem przedsiębiorstwa, nieruchomości i kilku pojazdów. Prowadzi również działalność gospodarczą na Słowacji, w związku z czym wydano mu w tym kraju zezwolenie na pobyt w celu prowadzenia działalności gospodarczej( ).

16. Od dnia 31 maja 2003 r. M. D. posiadał zezwolenie na pobyt na Węgrzech, które było wielokrotnie przedłużane. Następnie, z uwagi na to, że M. D. ma małoletniego syna będącego obywatelem węgierskim, wydano mu kartę pobytu czasowego ważną do dnia 20 maja 2021 r.

17. W dniu 12 czerwca 2018 r. złożył on na Węgrzech wniosek o wydanie karty stałego pobytu.

18. Wniosek ten został oddalony w pierwszej instancji administracyjnej przez Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Budapesti és Pest Megyei Regionális Igazgatósága (dyrekcję regionalną dla Budapesztu i regionu Peszt krajowej dyrekcji policji ds. cudzoziemców, Węgry)( ).

19. Decyzja ta została oparta na raporcie Alkotmányvédelmi Hivatal (urzędu ochrony konstytucji, Węgry), zgodnie z którym M. D. stanowił rzeczywiste, bezpośrednie i poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa narodowego, w związku z czym powinien on opuścić kraj( ).

20. W dniu 27 sierpnia 2018 r. policja ds. cudzoziemców stwierdziła wygaśnięcie prawa pobytu M. D., co ten sam organ potwierdził w drugiej instancji administracyjnej w dniu 26 listopada 2018 r.

21. W dniu 28 maja 2019 r. Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) stwierdził nieważność decyzji z dnia 26 listopada 2018 r.( ) i nakazał organom ds. cudzoziemców przeprowadzenie nowego postępowania, w którym miały one rozważyć wszystkie okoliczności, w szczególności z uwzględnieniem faktu, że M. D. i jego partnerka mieszkali na Węgrzech w gospodarstwie domowym z ich małoletnim synem będącym obywatelem węgierskim.

22. W dniu 29 sierpnia 2019 r., w wyniku nowego postępowania policja ds. cudzoziemców odmówiła wydania M. D. karty pobytu. Podkreśliła ona, że biorąc pod uwagę zmiany przepisów obowiązujące od dnia 1 stycznia 2019 r., postępowanie było prowadzone na podstawie art. 94 ust. 4 lit. b) ustawy I z 2007 r.( ) Ponadto wskazała, że nie może odbiegać od opinii urzędu ochrony konstytucji jako organu wyspecjalizowanego oraz że nie dysponuje swobodą uznania.

23. M. D. wniósł skargę na decyzję policji ds. cudzoziemców do Fővárosi Törvényszék (sądu dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry). Sąd ten oddalił skargę, uznając, że organy ds. cudzoziemców są zobowiązane zasięgnąć opinii organu wyspecjalizowanego, która je wiąże.

24. Kúria (sąd najwyższy, Węgry) utrzymał w mocy wyrok Fővárosi Törvényszék (sądu dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry). W świetle dokumentów niejawnych, na których opierała się opinia organu wyspecjalizowanego, Kúria (sąd najwyższy, Węgry) przyjął, że pobyt M. D. na Węgrzech stanowił rzeczywiste i bezpośrednie zagrożenie dla bezpieczeństwa narodowego. Z tego względu ocena jego sytuacji osobistej nie mogła prowadzić do innej odpowiedzi.

25. M. D. opuścił terytorium Węgier w dniu 24 września 2020 r.( )

26. W dniu 14 października 2020 r. policja ds. cudzoziemców nałożyła na M. D. zakaz wjazdu na Węgry przez okres 3 lat i nakazała dokonanie wpisu dotyczącego tego zakazu do SIS II.

27. Zakaz ten został oparty na następujących okolicznościach:

– Pobyt M. D. na Węgrzech stanowił zagrożenie dla bezpieczeństwa narodowego tego państwa( ).

– We wniosku z dnia 30 września 2020 r. urząd ochrony konstytucji zalecił wydalenie M. D. oraz wydanie zakazu wjazdu i pobytu na\ okres 10 lat.

28. M. D. wniósł skargę na zakaz wjazdu do Fővárosi Törvényszék (sądu dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry). Podniósł on, że policja ds. cudzoziemców uchybiła spoczywającemu na niej obowiązkowi dogłębnego zbadania, oceny i uzasadnienia okoliczności faktycznych i przepisów przytoczonych w jej decyzji oraz że decyzja ta opiera się jedynie na wniosku innego organu administracji. Powołał się na poparcie swojego stanowiska, oprócz przepisów krajowych, na art. 11 dyrektywy 2008/115.

29. Policja ds. cudzoziemców wniosła o oddalenie skargi. Podniosła ona, że jej decyzja była oparta na art. 43 ustawy II z 2007 r., to znaczy na przepisie bezwzględnie obowiązującym, zobowiązującym do nałożenia samoistnego zakazu wjazdu wobec obywatela państwa trzeciego zamieszkałego za granicą, którego wjazd i pobyt zagrażają bezpieczeństwu narodowemu, oraz przewidującym również bezwzględnie obowiązujący charakter wniosków organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo narodowe. Ponadto, biorąc pod uwagę, że zezwolenie na pobyt M. D. (wydane ze względu na jego więzi rodzinne) zostało już cofnięte, policja ds. cudzoziemców nie była zobowiązana na podstawie przepisów prawa do uwzględnienia jego sytuacji rodzinnej.

30. W tym kontekście Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) kieruje do Trybunału cztery pytania prejudycjalne, z których przytaczam dwa pierwsze:

„1) Czy art. 5 i 11 dyrektywy [2008/115] i art. 20 TFUE w związku z art. 7, 20, 24 i 47 karty praw podstawowych należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, która rozszerza zastosowanie reformy ustawodawczej na postępowania przeprowadzane ponownie w następstwie orzeczenia sądowego wydanego w postępowaniach wszczętych wcześniej, w wyniku której to reformy ustawodawczej wobec obywatela państwa trzeciego będącego członkiem rodziny obywatela Unii stosowane są przepisy proceduralne do tego stopnia bardziej niekorzystne, że traci on status osoby, wobec której nie można wydać decyzji nakazującej powrót nawet ze względów porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego, który to status obywatel ten uzyskał ze względu na jego dotychczasowy okres pobytu, że jego wniosek o wydanie karty stałego pobytu podlega odrzuceniu na podstawie tego stanu faktycznego i ze względów bezpieczeństwa narodowego, oraz że następuje cofnięcie wydanej mu karty pobytu, nałożenie na niego zakazu wjazdu i pobytu bez uwzględnienia w żadnym z postępowań jego sytuacji osobistej i rodzinnej – w tym kontekście zwłaszcza okoliczności, że posiada on na utrzymaniu małoletniego obywatela węgierskiego – przy czym decyzje te skutkują rozbiciem rodziny bądź zmuszeniem obywateli Unii będących członkami rodziny obywatela państwa trzeciego, w tym jego małoletniego dziecka, do opuszczenia terytorium państwa członkowskiego?

2) Czy art. 5 i 11 dyrektywy 2008/115 oraz art. 20 TFUE w związku z art. 7 i 24 karty praw podstawowych należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą sytuacja osobista i rodzinna obywatela państwa trzeciego nie podlega zbadaniu przed wydaniem decyzji o zakazie wjazdu i pobytu ze względu na to, że pobyt tej osoby, członka rodziny obywatela Unii, stanowi rzeczywiste, bezpośrednie i poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa narodowego tego państwa?”.

III. Postępowanie przed Trybunałem

31. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został zarejestrowany w Trybunale w dniu 26 sierpnia 2021 r. Zdecydowano, że zostanie on rozpoznany w pierwszej kolejności.

32. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez rządy czeski i węgierski oraz przez Komisję Europejską.

33. W dniu 25 marca 2022 r. Trybunał zwrócił się o wyjaśnienia do sądu odsyłającego, który przekazał ten wniosek stronom pierwotnego sporu. Zarówno M. D., jak i policja ds. cudzoziemców udzielili odpowiedzi na przesłane pytania.

34. W dniu 21 września 2022 r. odbyła się rozprawa, w której uczestniczyli rząd węgierski i Komisja.

IV. Analiza

35. Zgodnie z zaleceniem Trybunału niniejsza opinia będzie dotyczyć dwóch pierwszych pytań prejudycjalnych.

36. Przeanalizuję te pytania łącznie w zakresie, w jakim mają one wspólną treść. Sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 20 TFUE oraz art. 5 i 11 dyrektywy 2008/115 w związku z art. 7, 20, 24 i 47 karty praw podstawowych należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie cofnęło prawo pobytu obywatelowi państwa trzeciego będącemu członkiem rodziny obywatela Unii, który to obywatel Unii nie skorzystał z przysługującej mu swobody przemieszczania się, i nałożyło na niego zakaz wjazdu na terytorium ze względu na to, że jego zachowanie stanowi rzeczywiste, bezpośrednie i poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa narodowego, bez zbadania jego sytuacji osobistej i rodzinnej, mimo iż ma on małoletniego syna będącego obywatelem tego państwa członkowskiego.

37. Sąd odsyłający wskazuje, że zastosowano niekorzystną w stosunku do obywateli państw trzecich zmianę ustawodawczą po zakończeniu postępowania wszczętego na podstawie poprzednio obowiązującego ustawodawstwa. Uważam, że ta okoliczność czasowa nie ma wpływu na odpowiedź z punktu widzenia prawa Unii. Ponadto, zgodnie z przedstawionym powyżej opisem okoliczności faktycznych zmiana ustawodawcza została zastosowana w celu odmowy wydania karty pobytu, która to decyzja uprawomocniła się na podstawie wyżej wymienionych orzeczeń sądowych.

A. W przedmiocie dopuszczalności

38. Właśnie ta ostatnia okoliczność skłania rząd węgierski do zaprzeczenia związkowi między pytaniami a przedmiotem sporu głównego. Twierdzi on, że pytania odnoszą się do przepisów stosowanych w toku wcześniejszego, prawomocnie zakończonego postępowania, innego niż to, które jest obecnie zawisłe. Odesłanie prejudycjalne ma zatem charakter hipotetyczny. ( )

39. Rząd węgierski dodaje, że pierwotna skarga jest skierowana przeciwko autonomicznej decyzji dotyczącej wjazdu i pobytu na Węgrzech, w odniesieniu do której nie ma zastosowania ani dyrektywa 2008/115, ani karta praw podstawowych, w związku z czym wykładnia tych przepisów nie jest konieczna dla rozstrzygnięcia owej skargi.

40. Zarzut rządu węgierskiego ma pewną podstawę, ponieważ, jak już podkreśliłem, decyzje krajowe, w których stwierdzono – przy czym właściwe organy sądowe nie wystąpiły z żadnym pytaniem prejudycjalnym, utrzymując je w mocy –, że M. D. nie miał prawa do uzyskania lub utrzymania zezwolenia na pobyt na Węgrzech, z którego wcześniej korzystał, były prawomocne. ( )

41. Nie oznacza to jednak, że pytanie prejudycjalne jest pozbawione znaczenia dla sporu: po ograniczeniu sporu do ważności zakazu wjazdu na Węgry( ) wątpliwości są uzasadnione, nawet gdyby – zgodnie ze stanowiskiem, które przedstawię – dyrektywa 2008/115 i (w zakresie, w jakim od niej zależy) karta nie miały do niego zastosowania.

B. W przedmiocie możliwości zastosowania dyrektywy 2008/115

42. Z treści pytań prejudycjalnych wynika, że zdaniem sądu odsyłającego możliwość zastosowania dyrektywy 2008/115 nie budzi wątpliwości. Natomiast z częściowo pokrywających się powodów Komisja i rząd węgierski kwestionują, by ten instrument prawny regulował sytuację taką jak rozpatrywana w niniejszej sprawie:

– Zdaniem Komisji dyrektywa 2008/115 ma zastosowanie do obywateli państw trzecich, których pobyt w państwie członkowskim jest nielegalny. Nie ma to miejsca w przypadku osoby, która w chwili nałożenia zakazu wjazdu nie znajduje się w tym państwie członkowskim( ).

– Rząd węgierski argumentuje w ten sam sposób( ). Dodaje on, że uzasadnienie wydanego zakazu nie jest związane z migracją oraz że przestrzega „Podręcznika dotyczącego powrotów”( ), na którego punkt 11 powołuje się na poparcie swojego argumentu( ). Zakaz wjazdu jest samoistny( ) i jako taki podlega prawu krajowemu.

43. Moim zdaniem przepisy dyrektywy 2008/115 powinny mieć zastosowanie do obywatela państwa trzeciego, którego obecność w państwie członkowskim jest legalna, ale staje się nielegalna z powodu cofnięcia wydanego mu zezwolenia na pobyt.

44. W dyrektywie 2008/115 nie ma jednak wyraźnej wskazówki co do skutków, jakie opuszczenie terytorium państwa przez nielegalnie przebywającego cudzoziemca wywiera na stosowanie tego aktu prawnego.

45. Jestem zdania, że dyrektywa 2008/115 nie obejmuje tej ewentualności, ponieważ ma ona zastosowanie wyłącznie do obywateli państw trzecich, którzy przebywają nielegalnie na terytorium państwa członkowskiego( ) zgodnie z definicją zawartą w samej dyrektywie.

46. Wymóg obecności obywatela państwa trzeciego na terytorium państwa członkowskiego wynika w sposób dorozumiany z art. 2 ust. 1 dyrektywy, którego zakres obejmuje „obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających na terytorium państwa członkowskiego”.

47. „Nielegalny pobyt”( ) obywateli państw trzecich na tym terytorium jest zatem konieczny, aby dyrektywa 2008/115 miała zastosowanie. Dla celów kwalifikacji jako „nielegalny” nie ma znaczenia powód obecności lub czas jej trwania. ( )

48. Dyrektywa 2008/115 nakłada na państwa członkowskie obowiązek podjęcia działań wobec obywateli państw trzecich, którzy – co pragnę powtórzyć – przebywają nielegalnie na ich terytoriach( ). Jeśli na ich terytorium zostanie wykryta obecność niezgodna z prawem, państwa członkowskie muszą jak najszybciej położyć jej kres( ). Co do zasady, na podstawie art. 6 ust. 1 wydają one decyzję nakazującą powrót( ) „[b]ez uszczerbku dla wyjątków, o których mowa w ust. 2–5”( ).

49. Nieporozumienia mogą wynikać z faktu, że w rzeczywistości istnieją dwa rodzaje zakazów wjazdu obywateli państw trzecich: a) zakazy wjazdu towarzyszące decyzjom nakazującym powrót przyjętym na mocy dyrektywy 2008/115; oraz b) zakazy wjazdu wydane ze względów bezpieczeństwa narodowego lub innych podobnych względów poza tą dyrektywą.

50. Rozróżnienie między tymi dwiema kategoriami sprawia, że wskazane jest przedstawienie zakresu zakazów wjazdu podlegających dyrektywie 2008/115 i zakazów wjazdu, które nie podlegają tej dyrektywie.

1. Zakazy wjazdu podlegające dyrektywie 2008/115

51. Dyrektywa 2008/115 zawiera zestaw instrumentów mających na celu wdrożenie polityki Unii w zakresie zwalczania nielegalnej imigracji obywateli państw trzecich.

52. Jej celem jest ustanowienie wspólnych zasad dotyczących powrotu, wykonania wydalenia, stosowania środków przymusu, środków detencyjnych i zakazów wjazdu w celu zagwarantowania, że zakończenie nielegalnego pobytu obywateli państw trzecich będzie odbywało się w ramach sprawiedliwej i przejrzystej procedury( ).

53. Dyrektywa 2008/115 przewiduje kilka ściśle powiązanych procedur: procedurę główną, dotyczącą decyzji nakazującej powrót, oraz inne procedury dotyczące działań związanych z tą decyzją, które mogą lub muszą po niej nastąpić.

54. Celem tych działań jest przygotowanie i zapewnienie powrotu poprzez: a) wyznaczenie terminu dobrowolnego wykonania zobowiązania do powrotu; b) zapewnienie warunków przymusowego wykonania; oraz c) wyegzekwowanie na terytorium Schengen skutków nakazu powrotu poprzez zakazy wjazdu odzwierciedlone w SIS II( ).

55. W ramach tego systemu zakaz wjazdu stanowi środek mający na celu zwiększenie skuteczności polityki Unii w dziedzinie powrotów: przez pewien okres po wydaleniu obywatela państwa trzeciego, którego pobyt jest nielegalny, obywatel ten nie będzie mógł już legalnie powrócić na terytorium państw członkowskich.( ) Zakaz nadaje nakazowi powrotu wymiar europejski( ).

56. W dyrektywie 2008/115 zakaz wjazdu:

– Zależy od decyzji nakazującej powrót w tym znaczeniu, że w przypadku jej braku nie jest możliwe wydanie zakazu wjazdu.( ) Wynika to z art. 3 pkt 6 i art. 11 ust. 1 tej dyrektywy.

– Towarzyszy w sposób konieczny decyzji nakazującej powrót, w przypadku gdy nie wyznaczono terminu dobrowolnego wyjazdu lub zobowiązanie do opuszczenia terytorium nie zostało wykonane.( )

– Może wywołać skutki prawne jedynie w następstwie dobrowolnego lub przymusowego wykonania decyzji nakazującej powrót( ).

– Nie może być utrzymany w mocy po cofnięciu decyzji nakazującej powrót( ).

2. Zakazy wjazdu niepodlegające dyrektywie 2008/115

57. Państwa członkowskie zachowują kompetencję do zakazania obywatelom państw trzecich wjazdu na ich terytorium w przypadkach innych niż te, w których decyzja nakazująca powrót została wydana na podstawie dyrektywy 2008/115 ze względu na ich nielegalny pobyt.

58. Jak już wskazałem, przypadki te (będące odpowiedzią na zachowania osób, które nie znajdują się na terytorium państw członkowskich, stanowiące zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, bezpieczeństwa narodowego lub wpływające na stosunki międzynarodowe) nie są objęte dyrektywą 2008/115.

59. Te zakazy wjazdu są niezależne od jakiejkolwiek decyzji nakazującej powrót regulowanej dyrektywą 2008/115. Muszą one być zgodne z przepisami prawa krajowego (ewentualnie z przepisami wynikającymi z prawa międzynarodowego lub niektórych decyzji Unii)( ), nie zaś – co pragnę powtórzyć – z dyrektywą 2008/115( ).

60. Ponieważ zakaz taki opiera się na zagrożeniu, jakie mogłaby stwarzać obecność obywatela państwa trzeciego na terytorium państwa członkowskiego, stanowi on również podstawę decyzji o wprowadzeniu do wykazu wpisów do SIS II do celów odmowy wjazdu. W takim przypadku dokonanie wpisu do SIS II jest obowiązkowe.( )

3. Ograniczony zakres geograficzny zakazu wjazdu

61. Niezależnie od tego, jaka jest podstawa wydanego przez państwo członkowskie zakazu wjazdu i pobytu, jego zakres geograficzny jest ograniczony, jeżeli osoba, przeciwko której jest skierowany, posiada dokument umożliwiający jej legalny pobyt w innym państwie członkowskim.

62. Ponieważ sformalizowanie i w praktyce wdrożenie „ogólnoeuropejskiego” skutku zakazu wjazdu są związane z dokonaniem wpisu do SIS II opartego na tym zakazie, w przypadku gdy zakaz nie może wywołać takiego skutku, należy usunąć odpowiadający mu wpis z SIS II.

63. Tak więc w przypadku, gdy obywatel państwa trzeciego posiada dokument pobytowy w państwie będącym stroną SIS II, art. 25 ust. 2 KWUS przewiduje system konsultacji między państwem wydającym pozwolenie a państwem dokonującym wpisu do SIS II( ) w celu stwierdzenia, czy istnieją wystarczające powody do cofnięcia tego pozwolenia. Jeśli pozwolenie zostanie utrzymane, państwo, które dokonało wpisu, wycofa go.

64. W tym ostatnim przypadku, zgodnie z tym samym sformułowaniem państwo to może wprowadzić cudzoziemca do krajowego wykazu wpisów do celów odmowy wjazdu. ( )

4. Opuszczenie terytorium przed wydaniem decyzji nakazującej powrót i zakazującej wjazdu ze względów bezpieczeństwa narodowego

65. Jeżeli osoba przebywająca nielegalnie w państwie członkowskim opuszcza to państwo, zanim jego organy wydadzą decyzję w tym względzie, przewidziany w dyrektywie 2008/115 nakaz powrotu staje się zbędny: nieobecność obywatela państwa trzeciego na terytorium tego państwa sprawia, że wydanie nakazu nie jest konieczne( ).

66. Wynika to moim zdaniem z przepisów dyrektywy 2008/115, które: a) definiują nielegalny pobyt jako „obecność” na terytorium, która nie spełnia warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania (lub przestała je spełniać); oraz b) regulują procedury mające zastosowanie do osoby, która przebywa na terytorium państwa członkowskiego.

67. Stwierdzenie to jest ponadto spójne z systemem, który nakłada na wszystkie państwa członkowskie obowiązek jak najszybszego położenia kresu nielegalnym pobytom, które państwa te stwierdzają na swoim terytorium.

68. Uważam, że rozwiązanie jest takie samo, niezależnie od tego, czy wyjazd danej osoby ma miejsce, zanim zostanie wszczęte postępowanie mające na celu wydanie decyzji w przedmiocie nielegalnego pobytu, czy też w toku tego postępowania, gdy nie zakończyło się ono jeszcze wydaniem decyzji. W tym ostatnim przypadku postępowanie staje się bezprzedmiotowe: (w państwie członkowskim, w którym było ono prowadzone) nie istnieje nielegalny pobyt, któremu powinno się położyć kres poprzez nakazanie powrotu lub w inny sposób, jeżeli spełnione są ku temu warunki.

69. Skutkami proceduralnymi tego rozwiązania w porządku krajowym (wykreślenie sprawy, umorzenie postępowania lub inne) są co do zasady skutki określone w jego własnym prawie( ).

70. Opisanego przypadku nie należy mylić z przypadkiem obywatela państwa trzeciego, którego miejsce pobytu jest nieznane, lecz istnieją przesłanki, że nadal przebywa on na terytorium. Uważam, że w takim przypadku decyzja nakazująca powrót może zostać wydana w postępowaniu zaocznym( ).

71. Wobec braku decyzji nakazującej powrót z wyjaśnionego powodu można stwierdzić po prostu, że nie jest możliwe wydanie zakazu wjazdu przewidzianego w art. 11 dyrektywy 2008/115( ).

72. W tym kontekście, jak już wskazałem, państwo członkowskie, które ze względów bezpieczeństwa narodowego uważa za konieczne uniemożliwienie wjazdu obywatelowi państwa trzeciego, który nie przebywa już na jego terytorium, może to uczynić zgodnie z jego prawem krajowym.

73. Uważam, że to rozumowanie przeważa nad poglądem, zgodnie z którym dyrektywa 2008/115 miałaby nadal zastosowanie do obywatela państwa trzeciego, który po utracie dokumentu uprawniającego go do przebywania na terytorium państwa członkowskiego kończy nielegalny pobyt (to znaczy powraca), zanim zostanie wydana jakakolwiek decyzja w tym względzie.

74. Zdaniem zwolenników tego poglądu taki zakaz wjazdu podlega dyrektywie 2008/115 w zakresie, w jakim stanowi pewną ciągłość z procedurami regulowanymi przez tę dyrektywę.

75. Pogląd ten jest sugestywny: jednostka zostałaby objęta systemem zharmonizowanych przepisów, w ramach którego zakaz wjazdu, nawet jeśli motywowany jest powodem niezwiązanym z nielegalną migracją, musi zostać wydany zgodnie z zasadami i wymogami (proceduralnymi i materialnymi) samej dyrektywy 2008/115.

76. Taka wykładnia nie jest jednak pozbawiona wad. Pierwszą z nich jest jej sprzeczność z art. 2 i art. 11 ust. 1 dyrektywy 2008/115, o których wspomniałem wcześniej. Celem tej dyrektywy jest położenie kresu nielegalnym pobytom obywateli państw trzecich, a nie rozstrzyganie spraw, w których interwencja organu nie jest już konieczna (przestała być konieczna) właśnie dlatego, że zakończył się nielegalny pobyt na terytorium państwa.

77. Po drugie, pragnę przypomnieć, że bezpośrednim celem dyrektywy 2008/115 nie jest ochrona porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa narodowego państw członkowskich, choć interesy te nie są pominięte w owej dyrektywie. ( ) Przyjęcie, że ma ona zastosowanie do zakazów wjazdu opartych na tych względach, lecz niezwiązanych z nakazem powrotu, oznaczałoby zrównanie celu ustanowionego w art. 1 rzeczonej dyrektywy z bezpośrednią ochroną wspomnianych interesów.

78. Po trzecie, dyrektywa 2008/115 nie ma na celu pełnej harmonizacji przepisów krajowych w dziedzinie pobytu cudzoziemców, lecz jedynie wydawania decyzji nakazujących powrót (właściwiej, kładących kres nielegalnemu pobytowi) oraz ich wykonania( ). Wykładnia, którą obecnie analizuję, oznaczałaby w odniesieniu do państw członkowskich, że zakazy wjazdu wydane przez nie ze względów innych niż migracja, niezwiązane z nakazami powrotu, nie mogłyby:

– posiadać cech (czas trwania, zakres podmiotowy) innych niż te, które określa sama dyrektywa 2008/115,

– dotyczyć przypadków innych niż przewidziane w tej dyrektywie,

każdorazowo, gdy zakazy te są skierowane przeciwko obywatelowi państwa trzeciego, który przebywał, ale już nie przebywa nielegalnie na terytorium.

79. Można by do pewnego stopnia pokonać pierwszą z przeszkód, ponieważ – co pragnę powtórzyć – dyrektywa 2008/115 zawiera w swoim obecnym brzmieniu odesłania do porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa narodowego (m.in. art. 11 ust. 2), które mogą mieć wpływ na czas trwania zakazu i jego zakres podmiotowy( ) .

80. Pojęcia te mają w dyrektywie 2008/115 charakter autonomiczny, jak wszystkie pojęcia prawa Unii, których definicji prawodawca nie odsyła do państw członkowskich (nawet jeśli sama dyrektywa ich nie definiuje). Uzasadnione jest kwestionowanie okoliczności, że odpowiadają one pojęciom krajowym, lub co najmniej tożsamości co do sposobu, w jaki powinny one działać, biorąc pod uwagę różnicę kontekstu: z jednej strony Unii( ), a z drugiej krajowego.

81. W odniesieniu do drugiej z przeszkód pragnę powtórzyć, że dyrektywa 2008/115 przewiduje jedynie zakazy wjazdu towarzyszące nakazowi powrotu. Nie przewiduje ich w przypadku, gdy obywatel państwa trzeciego, który przebywa nielegalnie na danym terytorium, posiada zezwolenie na pobyt w jednym z państw członkowskich( ) lub na podstawie umowy został przyjęty przez państwo członkowskie inne niż to, w którym został zatrzymany( ).

82. Jednakże państwo członkowskie może nadal być zainteresowane (lub nawet zobowiązane do) zakazania wjazdu na swoje terytorium cudzoziemcowi, który opuszcza je „zgodnie” z wymogiem, o którym mowa w art. 6 ust. 2 dyrektywy 2008/115, lub niezależnie od tego, co jakiekolwiek inne państwo członkowskie postanowi w odniesieniu do tej osoby po jej przyjęciu. Zgodnie z przesłankami przypomnianymi przez Trybunał odpowiedzialność za utrzymanie porządku publicznego na własnym terytorium oraz ochronę bezpieczeństwa wewnętrznego i zewnętrznego spoczywa na każdym państwie członkowskim.( )

5. W niniejszej sprawie

83. Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez sąd odsyłający M. D. opuścił terytorium Węgier, zanim wydano wobec niego nakaz powrotu. Jeśli tak jest, to przedstawione powyżej uwagi skłaniają mnie do potwierdzenia, że dyrektywa 2008/115 nie miała zastosowania do wydanego wobec niego późniejszego zakazu wjazdu na Węgry.

84. W przypadku gdy M.D. posiadał dokument pobytowy na Słowacji, gdy wydano wobec niego zakaz wjazdu na Węgry, właściwe organy obu państw członkowskich powinny były przeprowadzić konsultacje wymagane na podstawie art. 25 ust. 2 KWUS najpóźniej po dokonaniu wpisu do SIS II w oparciu o ten zakaz( ).

85. W celu uniknięcia sprzecznej sytuacji, gdyby po konsultacjach Słowacja nie wycofała formalnie zezwolenia na pobyt M. D., Węgry powinny wykreślić wpis do SIS II do celów odmowy wjazdu. Mogłyby one jednak utrzymać wpis na swoją krajową listę wpisów do celów odmowy wjazdu.

C. Zakaz wjazdu i uprzednia ocena sytuacji osobistej i rodzinnej

86. Czy można zakazać obywatelowi państwa trzeciego wjazdu na terytorium państwa członkowskiego ze względów bezpieczeństwa narodowego bez uwzględnienia jego sytuacji osobistej i rodzinnej?

87. Moim zdaniem odpowiedź na to pytanie powinna być przecząca zarówno w przypadku, gdy zakaz jest regulowany przez dyrektywę 2008/115, jak i – pomijając dyrektywę – w przypadku, gdy zainteresowany jest rodzicem dziecka będącego obywatelem państwa członkowskiego wydającego zakaz.

88. Na mocy klasycznego uprawnienia wynikającego z ich suwerenności państwa mogą ograniczać swobodę przemieszczania się osób niebędących obywatelami, odmawiając im wjazdu na swoje terytorium lub wydalając je z tego terytorium.

89. Ani traktaty międzynarodowe, ani prawo Unii nie kwestionują tej zasady. Mogą one jednak w pewnych sytuacjach łagodzić lub kształtować ją poprzez nałożenie obowiązku oceny indywidualnej sytuacji danej osoby lub innych istotnych czynników.

90. Rozwinę to stwierdzenie, jeśli chodzi o prawo Unii, z dwóch punktów widzenia.

1. W przypadku stosowania dyrektywy 2008/115

91. Gdyby zakaz wjazdu na terytorium państwa członkowskiego był regulowany dyrektywą 2008/115, odpowiedź wynika po prostu z art. 5 tej dyrektywy: stosując go, to państwo członkowskie musi obowiązkowo uwzględnić dobro dziecka i życie rodzinne.

92. W tym duchu wpisują się różne motywy dyrektywy 2008/115( ):

– W motywie 24 stwierdza się ogólnie, że dyrektywa nie narusza praw podstawowych i jest zgodna z zasadami uznanymi w szczególności w karcie.

– W motywie 6 przypomina się o obowiązku podejmowania przez państwa członkowskie zindywidualizowanych decyzji.

– W motywie 22 wskazuje się na „dobro dziecka” i poszanowanie życia rodzinnego jako kwestie nadrzędne dla państw członkowskich przy wprowadzaniu w życie dyrektywy.

93. Wymogi te( ) istnieją również wtedy, gdy zakaz wjazdu towarzyszy koniecznie nakazowi powrotu na podstawie art. 11 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy 2008/115. Ponadto sytuacja osobista danej osoby będzie nadal brana pod uwagę przy określaniu czasu trwania zakazu( ).

94. W takich przypadkach odpowiednia analiza zostaje zastąpiona przez inną: tę dotyczącą samego nakazu powrotu, a także – w odniesieniu do sytuacji przewidzianej w art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2008/115 – tę, którą przeprowadza się w kontekście niewyznaczenia terminu dobrowolnego wyjazdu na podstawie art. 7 ust. 4 dyrektywy 2008/115.

95. Trybunał orzekł, że mając na uwadze zamierzony cel, art. 5 dyrektywy 2008/115 nie może być interpretowany w sposób zawężający( ). Jeśli chodzi w szczególności o dobro dziecka, przypominam, że należy go przestrzegać, gdy dyrektywa ta ma zastosowanie do dziecka, a także wtedy, gdy ma ona zastosowanie do jego rodzica( ).

2. W przypadku niestosowania dyrektywy 2008/115

96. Państwa członkowskie muszą zapewnić, aby nawet w dziedzinach zastrzeżonych dla ich kompetencji wykonywały tę kompetencję bez naruszania prawa Unii. ( )

97. W szczególności, jeżeli chodzi o pobyt obywateli państw trzecich na ich terytorium, środki podjęte przez te państwa członkowskie nie mogą pozbawiać obywateli europejskich skutecznego korzystania z praw wynikających z tego obywatelstwa. ( )

98. Odmowa przyznania prawa pobytu obywatelowi państwa trzeciego może podważyć skuteczność (effet utile) obywatelstwa Unii. Ma to miejsce wówczas, gdy ów obywatel państwa trzeciego pozostaje z członkiem jego rodziny, będącym obywatelem Unii, w stosunku zależności, skutkiem czego odmowa pobytu w państwie członkowskim obywatelowi państwa trzeciego zmusiłaby tego obywatela Unii do towarzyszenia obywatelowi państwa trzeciego oraz do opuszczenia terytorium Unii rozpatrywanego jako całość( ).

99. Trybunał wyjaśnił, że ocena istnienia takiego stosunku zależności w odniesieniu do małoletniego obywatela( ) wymaga rozważenia kwestii dotyczącej pieczy nad dzieckiem oraz kwestii związanej z tym, czy rodzic będący obywatelem państwa trzeciego sprawuje nad tym dzieckiem opiekę w aspektach prawnym, finansowym lub uczuciowym( ).

100. Po potwierdzeniu stosunku zależności obywatel państwa trzeciego może w drodze wyjątku ubiegać się na podstawie art. 20 TFUE o przyznanie mu pochodnego prawa pobytu (pochodnego od prawa pobytu przysługującego obywatelowi Unii), które wynika z tego postanowienia.

101. Pragnę jednak przypomnieć, że pochodne prawo pobytu nie ma charakteru bezwzględnego. Państwa członkowskie mają prawo nie uznać go w określonych okolicznościach, w tym w szczególności ze względu na utrzymanie porządku publicznego i ochronę bezpieczeństwa publicznego( ).

102. Względy bezpieczeństwa narodowego mogą a fortiori ograniczyć uznanie pochodnego prawa pobytu wynikającego z art. 20 TFUE. Aby tak było, muszą one odpowiadać względom, które rzeczywiście wpływają na to pojęcie zgodnie z jego wykładnią dokonaną przez Trybunał( ).

103. Możliwość ta nie jest jednak nieograniczona, jak wielokrotnie wskazywał również Trybunał( ). W tym kontekście, zgodnie z jego orzecznictwem: ( )

– Pojęcia „porządku publicznego” i „bezpieczeństwa publicznego” jako uzasadnienia odstępstwa od prawa pobytu obywateli Unii lub członków ich rodzin należy interpretować ściśle. ( )

– Zagrożenie, jakie obywatel państwa trzeciego stanowi dla porządku publicznego, musi być faktyczne, aktualne i wystarczająco poważne; aby je stwierdzić, nie wystarczy, że obywatel państwa trzeciego był uprzednio karany w danym państwie członkowskim( ).

– Państwo członkowskie musi uwzględnić między innymi „osobiste zachowanie zainteresowanego, okres i zgodność z prawem jego pobytu na terytorium danego państwa członkowskiego, charakter i wagę popełnionego przestępstwa, stopień zagrożenia dla społeczeństwa z jego strony, wiek ewentualnego zainteresowanego dziecka oraz jego stan zdrowia, jak też jego sytuację rodzinną i ekonomiczną”( ).

104. Jeżeli po zbadaniu tych okoliczności z wyważenia nadal wynika pierwszeństwo zagrożeń dla bezpieczeństwa publicznego lub tym bardziej dla bezpieczeństwa narodowego( ), które to pierwszeństwo zostało potwierdzone przez organy państwa członkowskiego i ewentualnie przez sądy dokonujące kontroli ich decyzji, możliwość wydania zakaz wjazdu wobec obywatela państwa trzeciego jest otwarta.

3. W niniejszej sprawie

105. Choć potwierdzenie tej okoliczności należy do sądu odsyłającego, w świetle uwag przedstawionych przez strony i całokształtu okoliczności ośmielam się stwierdzić, że między M. D. a jego małoletnim synem będącym obywatelem węgierskim istnieje stosunek zależności pozwalający M. D. na ubieganie się o pochodne prawo pobytu na podstawie art. 20 TFUE.

106. Nie zgadzam się w szczególności z rządem węgierskim, który w celu zanegowania istnienia takiego stosunku zależności utrzymuje, że matka dziecka również mieszka na Węgrzech i jest zobowiązana do zapewnienia mu utrzymania jako osoba posiadająca władzę rodzicielską( ).

107. M. D. posiadał zezwolenie na pobyt na Słowacji, które, jak się wydaje, zostało cofnięte. Zasadne jest zatem założenie, że odmowa przyznania mu pobytu na Węgrzech spowodowałaby, że jego małoletni syn musiałby opuścić terytorium Unii jako całości.

108. Jednakże, nawet gdyby M. D. mogło przysługiwać pochodne prawo pobytu na podstawie art. 20 TFUE, to i tak możliwe byłoby zakazanie mu wjazdu i pobytu na Węgrzech ze względów bezpieczeństwa narodowego, jak już wskazałem, gdyby po wyważeniu okoliczności, o którym wspomniałem powyżej, a które jest wymagane na mocy prawa Unii, wynik prowadziłby nieuchronnie do przyznania tym względom pierwszeństwa.

109. Nie dysponuję wszystkimi istotnymi informacjami, które pozwoliłyby mi dokonać takiego wyważenia, które należy do organów węgierskich i sądów dokonujących kontroli ich decyzji( ).

D. Dokonanie wpisu do SIS II. Proporcjonalność

110. W zakresie, w jakim jest to istotne w niniejszej sprawie, wątpliwości sądu odsyłającego ograniczają się do oceny zakazu wjazdu, a nie do jego późniejszego wpisu do SIS II.

111. Na wypadek, gdyby Trybunał uznał, że mimo tego milczenia sądu odsyłającego dostarczenie mu pewnych wskazówek co do odzwierciedlenia zakazu wjazdu w SIS II mogłoby być przydatne, przedstawiam moje stanowisko w tym względzie.

112. Wiedza innych państw członkowskich o zakazie wjazdu jest konieczna, aby mógł on wywoływać skutki w praktyce. ( ) Aby ułatwić niektórym państwom członkowskim dostęp do informacji o zakazach wydanych przez inne państwa członkowskie w związku z decyzjami nakazującymi powrót, te ostatnie mogą być odzwierciedlone w SIS II( ) na mocy rozporządzenia nr 1987/2006( ), pod warunkiem że spełnione zostaną również dwie przesłanki:

– Decyzja, z której wynika wpis, została wydana przez właściwy organ (administracyjny lub sądowy) zgodnie z procedurami przewidzianymi w prawie krajowym po dokonaniu oceny konkretnego przypadku( ).

– Państwo członkowskie przed dokonaniem wpisu uznało, że przypadek jest „na tyle stosowny, odpowiedni i ważny, by uzasadnione było wprowadzenie tego wpisu do SIS II”( ).

113. Z zastrzeżeniem tych samych warunków dokonanie wpisu do SIS II dotyczącego odmowy wjazdu i pobytu jest jednak obligatoryjne, „jeżeli decyzja […] jest uzasadniona zagrożeniem dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego, jakie może stwarzać obecność danego obywatela państwa trzeciego na terytorium państwa członkowskiego” (art. 24 ust. 2 rozporządzenia nr 1987/2006)( ).

114. Dokonanie wpisu podlega zatem w każdym razie wymogowi proporcjonalności określonemu w art. 21 rozporządzenia nr 1987/2006. Chociaż nie stwierdza się tego w rozporządzeniu, przydatność oceny wymaga, aby była ona przeprowadzona przed dokonaniem danego wpisu( ).

115. Wymóg ten jest uzasadniony, ponieważ dokonanie wpisu dotyczącego odmowy wjazdu może naruszać prawa, nawet podstawowe( ), osób. Ma to oczywiste konsekwencje dla dostępu do strefy Schengen( ) i, w związku z nimi, przynajmniej potencjalnie dla innych praw, takich jak prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego.

116. Jednakże zastosowanie zasady proporcjonalności do dokonywania wpisów do SIS II, gdy jest obowiązkowe (na mocy art. 24 ust. 2 rozporządzenia nr 1987/2006), powinno zostać zniuansowane. Można by twierdzić, że w takich przypadkach sam prawodawca Unii przeprowadził ex ante ocenę proporcjonalności w odniesieniu do poważnych zachowań, do których odnosi się przepis.

117. Dodam, że w każdym razie wymagana na mocy art. 21 rozporządzenia nr 1987/2006 ocena proporcjonalności ogranicza się do dokonania wpisu: nie dotyczy decyzji (zakazu), na podstawie której dokonuje się wpisu( ).

118. Negatywny wynik analizy proporcjonalności może w ostateczności doprowadzić do odmowy dokonania wpisu do SIS II do celów odmowy wjazdu.

119. W takiej sytuacji decyzja leżąca u podstaw wpisu pozostaje mimo wszystko w mocy. W przypadku zakazu wjazdu wydanego wobec obywatela państwa trzeciego ze względu na to, że stanowi on zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa wewnętrznego, bezpieczeństwa narodowego, zdrowia publicznego lub stosunków międzynarodowych, „ogólnoeuropejski” charakter takiego zakazu również pozostaje niezmieniony, nawet jeśli brak wpisu utrudnia zapoznanie się z nim przez pozostałe państwa strefy Schengen.

V. Wnioski

120. W świetle powyższych rozważań proponuję odpowiedzieć na pierwsze i drugie pytanie prejudycjalne Fővárosi Törvényszék (sądu dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) w następujący sposób:

„Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich należy interpretować w ten sposób, że:

Nie ma ona zastosowania w przypadku, gdy organy państwa członkowskiego wydają zakaz wjazdu i pobytu wobec jednego z takich obywateli, który nie przebywa na terytorium tego państwa członkowskiego i wobec którego nie wydały one decyzji nakazującej powrót, ponieważ uznały, że może on stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa narodowego. W tym samym zakresie nie ma również zastosowania Karta praw podstawowych Unii Europejskiej.

Artykuł 20 TFUE należy interpretować w ten sposób, że przed wydaniem wspomnianego zakazu wjazdu i pobytu organy państwa członkowskiego muszą rozważyć sytuację osobistą i rodzinną osoby, której zakazano wjazdu i pobytu, w przypadku gdy osoba ta jest rodzicem małoletniego będącego obywatelem tego państwa członkowskiego, a także wpływ zakazu na korzystanie z praw związanych z obywatelstwem europejskim lub z niego wynikających”.