OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JULIANE KOKOTT

przedstawiona w dniu 14 października 2004 r.( )

Sprawy połączone C‑387/02, C‑391/02 i C‑403/02

Silvio Berlusconi i in.

[wnioski Tribunale di Milano oraz Corte di Appello di Lecce (Włochy) o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym]

Prawo spółek – Pierwsza, czwarta i siódma dyrektywa – Roczne sprawozdania finansowe i skonsolidowane sprawozdania finansowe – Zasada jawnej oraz rzetelnej i prawdziwej informacji – Odpowiedni charakter kar za nieprawdziwe informacje – Granice stosowania dyrektyw w postępowaniu karnym – Zasada retroaktywnego stosowania łagodniejszej ustawy karnej

Spis treści

I – Wprowadzenie

II – Ramy prawne

A – Uregulowania wspólnotowe

1. Przegląd

2. Właściwe przepisy pierwszej dyrektywy

3. Właściwe przepisy czwartej dyrektywy.

4. Przepisy siódmej dyrektywy.

B – Prawo krajowe

1. Poprzedni stan prawny

2. Nowy stan prawny

3. Ogólne przepisy karne

III – Stan faktyczny, postępowania przed sądami krajowymi i pytania prejudycjalne

A – Uwagi ogólne

B – Sprawa C – 387/02 Silvio Berlusconi

C – Sprawa C‑391/02 Sergio Adelchi

D – Sprawa C‑403/02 Marcello Dell’Utri i in.

E – Postępowanie przed Trybunałem

IV – Ocena prawna

A – Dopuszczalność wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

1. Przedstawienie stanu faktycznego.

2. Przedstawienie ram prawnych

3. Znaczenie dla rozstrzygnięcia

4. Wniosek

B – Ocena treści pytań prejudycjalnych

1. W przedmiocie przedmiotowego zakresu stosowania art. 6 pierwszej dyrektywy

2. W przedmiocie odpowiedniego charakteru kar za nieprawdziwe informacje o spółkach

C – Skutki naruszenia dyrektyw przez przepisy krajowe dla toczących się przed sądami odsyłającymi postępowań karnych

1. W przedmiocie zobowiązania sądów krajowych do zapewniania skuteczności prawa wspólnotowego.

2. W przedmiocie granic stosowania dyrektyw w postępowaniu karnym.

3. W przedmiocie retroaktywnego stosowania łagodniejszej ustawy karnej

4. Wniosek pośredni

V – Wnioski

I – Wprowadzenie

1. Przed dwoma włoskimi sądami, Tribunale di Milano i Corte di Lecce (zwanymi dalej „sądami krajowymi”), toczą się dwa różne postępowania karne, w których oskarżonym zarzuca się każdorazowo podawanie nieprawdziwych informacji o spółkach (w języku włoskim: false communicazioni sociali); potocznie takie działania określa się zazwyczaj jako „fałszerstwo bilansowe”.

2. W okresie po zaistnieniu tych czynów i rozpoczęciu ich ścigania włoski ustawodawca złagodził właściwe przepisy karne, co utrudniło ściganie tych czynów w porównaniu z poprzednim stanem prawnym. W związku z tą zmianą ustawy sądy krajowe chciałyby zasadniczo ustalić, co należy rozumieć pod pojęciem odpowiednich kar za podanie nieprawdziwych informacji o spółkach. Sądy wystąpiły również z zapytaniem, czy w rozumieniu odpowiednich dyrektyw w sprawie spółek podanie „nieprawdziwych” informacji o spółce należy stawiać na równi z ich „nieopublikowaniem”.

3. W przypadku gdyby pewne uregulowanie, tak jak zmieniona ustawa we Włoszech, stało w sprzeczności z odpowiednimi dyrektywami w sprawie spółek, należałoby poza tym wyjaśnić, czy w postępowaniu karnym późniejsza, łagodniejsza ustawa karna może być stosowana retroaktywnie na korzyść oskarżonego mimo jej sprzeczności z prawem wspólnotowym.

II – Ramy prawne

A – Uregulowania wspólnotowe

1. Przegląd

4. Artykuł 44 ust. 1 WE zawiera podstawę prawną uchwalania dyrektyw w celu urzeczywistniania swobody przedsiębiorczości. Zgodnie z ust. 2 lit. g) powyższego postanowienia zadaniem Rady i Komisji jest:

„koordyn[owanie] w niezbędnym zakresie, w celu zapewnienia ich równoważności, zabezpiecze[ń] wymaga[nych] w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu artykułu 48 akapit drugi dla ochrony interesów wspólników i osób trzecich”.

5. Wspólnota Europejska wydała wiele dyrektyw w dziedzinie prawa spółek. W niniejszej sprawie istotne znaczenie mają w szczególności:

– pierwsza dyrektywa Rady 68/151/WE z dnia 9 marca 1968 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit 2 traktatu, w celu uzyskania ich równoważności w całej Wspólnocie, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich( ) (zwana dalej „pierwszą dyrektywą” lub „dyrektywą 68/151”) i

– czwarta dyrektywa Rady 78/660/WE z dnia 25 lipca 1978 r. wydana na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) traktatu w sprawie rocznych sprawozdań finansowych niektórych rodzajów spółek( ) (zwana dalej „czwartą dyrektywą” lub „dyrektywą 78/660”),

które znajdują w przypadku Włoch zastosowanie do następujących spółek kapitałowych: società per azioni (spółka akcyjna, w skrócie: SpA), società in accomandita per azioni (spółka komandytowo‑akcyjna) i società a responsabilità limitata (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w skrócie: Srl)( ).

6. Wskazać należy również na siódmą dyrektywę Rady 83/349/EWG z dnia 13 czerwca 1983 r., wydaną na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) traktatu, w sprawie skonsolidowanych sprawozdań finansowych( ) (zwana dalej „siódmą dyrektywą” lub „dyrektywą 83/349”)( ),

2. Właściwe przepisy pierwszej dyrektywy

7. Artykuł 2 ust. 1 lit. f) pierwszej dyrektywy zobowiązuje państwa członkowskie do podjęcia niezbędnych środków w celu zapewniania obowiązkowej jawności w odniesieniu do spółek co najmniej w stosunku do takich dokumentów spółek jak bilans oraz rachunek zysków i strat za każdy rok gospodarczy. Przepis ten zapowiada również, że w terminie dwóch lat od dnia przyjęcia pierwszej dyrektywy Rada wyda kolejną dyrektywę dotyczącą koordynacji składników bilansów oraz rachunków zysków i strat.

8. Artykuł 3 ust. 1–3 pierwszej dyrektywy stanowi:

„(1) W każdym państwie członkowskim prowadzona jest dokumentacja w rejestrze centralnym lub rejestrze handlowym, lub rejestrze spółek, dla każdej ze spółek, które są w nim zarejestrowane.

(2) Wszelkie dokumenty i informacje, które muszą zostać ujawnione na podstawie art. 2, powinny znaleźć się w dokumentacji lub są wpisywane do rejestru; w każdym przypadku przedmiot wpisu do rejestru musi być wykazany w dokumentacji.

(3) Pełna lub częściowa kopia każdego dokumentu lub każdej informacji, określonych w art. 2, musi być udostępniona na pisemny wniosek za cenę nieprzekraczającą kosztów administracyjnych”.

9. Zgodnie z art. 6 tiret pierwsze pierwszej dyrektywy państwa członkowskie przewidują „odpowiednie kary w przypadku: braku ujawnienia bilansu oraz rachunku zysków i strat, takiego jak wymagane w art. 2 ust. 1 lit. f)”.

3. Właściwe przepisy czwartej dyrektywy.

10. Artykuł 2 czwartej dyrektywy stanowi między innymi:

„(1) Roczne sprawozdanie finansowe składa się z bilansu, rachunku zysków i strat oraz informacji dodatkowej do sprawozdania finansowego. Dokumenty te tworzą całość.

(2) Roczne sprawozdanie finansowe należy sporządzać w sposób zrozumiały i zgodny z przepisami niniejszej dyrektywy.

(3) Roczne sprawozdanie finansowe winno przedstawiać w sposób prawdziwy i rzetelny stan aktywów i pasywów spółki, jej sytuację finansową oraz wynik finansowy.

(4) Jeżeli stosowanie przepisów niniejszej dyrektywy jest niewystarczające do przedstawienia prawdziwego i rzetelnego obrazu spółki w rozumieniu ust. 3, należy podać informacje dodatkowe.

(5) Jeżeli w wyjątkowych przypadkach stosowanie jakiegoś przepisu niniejszej dyrektywy jest sprzeczne z obowiązkiem ustanowionym w ust. 3, należy odstąpić od takiego przepisu w celu prawdziwego i rzetelnego przedstawienia obrazu spółki w rozumieniu ust. 3 [...]”.

11. Artykuł 47 ust. 1 akapit 1 czwartej dyrektywy stanowi:

„Zatwierdzone zgodnie z wymaganiami roczne sprawozdanie finansowe oraz roczne sprawozdanie z działalności, wraz z opinią przedstawioną przez osobę odpowiedzialną za badanie sprawozdania finansowego, należy ogłosić zgodnie z ustawodawstwem każdego państwa członkowskiego zgodnie z art. 3 dyrektywy 68/151/WE”.

12. Artykuł 47 ust. 1a czwartej dyrektywy( ) stanowi między innymi:

„Państwo członkowskie spółki określonej w art. 1 ust. 1 akapit drugi i trzeci (podmiot, którego to dotyczy) może zwolnić ten podmiot z obowiązku publikacji swoich sprawozdań finansowych zgodnie z art. 3 dyrektywy 68/151/EWG, pod warunkiem że sprawozdania te są udostępnione opinii publicznej w siedzibie jego zarządu [...].

Egzemplarze sprawozdań finansowych muszą być możliwe do uzyskania na wniosek. Cena takiego egzemplarza nie może przekroczyć kosztów administracyjnych. Należy przewidzieć stosowne sankcje na wypadek niewypełnienia obowiązku publikacji nałożonego w niniejszym ustępie”.

13. Zgodnie z art. 51 ust. 1 czwartej dyrektywy spółki są zobowiązane poddać swoje sprawozdania finansowe badaniu przez jedną lub więcej osób uprawnionych do badania sprawozdań finansowych zgodnie z przepisami prawa krajowego.

4. Przepisy siódmej dyrektywy.

14. Artykuł 16 siódmej dyrektywy zawiera w zakresie skonsolidowanych sprawozdań finansowych grup spółek przepisy, które zasadniczo odpowiadają przepisom art. 2 czwartej dyrektywy; w szczególności skonsolidowane sprawozdania finansowe winny rzetelnie i jasno przedstawiać stan aktywów i pasywów, sytuację finansową oraz wynik finansowy jednostek objętych konsolidacją, traktowanych jako całość. Artykuł 37 siódmej dyrektywy odpowiada art. 51 czwartej dyrektywy i przewiduje obowiązek poddania badaniu skonsolidowanych sprawozdań finansowych. W zakresie ogłaszania skonsolidowanych sprawozdań finansowych art. 38 ust. 1 siódmej dyrektywy odsyła do art. 3 pierwszej dyrektywy, podobnie jak uczyniono w czwartej dyrektywie (art. 47 ust. 1 akapit 1) w zakresie sprawozdań finansowych. Ponadto art. 38 ust. 6 siódmej dyrektywy zobowiązuje państwa członkowskie do wprowadzenia odpowiednich sankcji za nieprzestrzeganie obowiązku publikacji.

B – Prawo krajowe

15. Przepisy prawa włoskiego o zasadniczym znaczeniu dla niniejszej sprawy zostały istotnie zmienione na mocy decreto legislativo( ) prezydenta Republiki nr 61 z dnia 11 kwietnia 2002 r, który wszedł w życie w dniu 16 kwietnia 2002 r., (zwany dalej „decreto legislativo nr 61/02”)( ). Z tego względu przedstawiony zostanie poniżej najpierw poprzedni, a następnie nowy, obecnie obowiązujący stan prawny.

1. Poprzedni stan prawny

16. Zgodnie z poprzednim stanem prawnym podawanie nieprawdziwych informacji o spółce podlegało we Włoszech ściganiu karnemu na podstawie art. 2621 Codice Civile( ) (zwanego dalej „dawnym art. 2621 Codice Civile”). Przepis ten stanowił:

„O ile czyn nie stanowi poważniejszego przestępstwa, podlegają karze pozbawienia wolności od 1 roku do 5 lat i grzywny od dwóch milionów do dwudziestu milionów lirów:

– osoby biorące udział w tworzeniu spółki, wspólnicy założyciele, członkowie zarządu, dyrektorzy generalni, biegli rewidenci i likwidatorzy, którzy w sprawozdaniach, bilansach i innych informacjach o spółce przedstawiają w sposób wprowadzający w błąd fakty, które nie odpowiadają rzeczywistości i dotyczą powstania lub sytuacji ekonomicznej spółki, lub którzy zatajają w całości lub w części fakty dotyczące tej sytuacji [...]”.

17. W poprzednim ujęciu czyn z art. 2621 Codice Civile stanowił przestępstwo (delitto) ścigane z urzędu, a obowiązujący termin przedawnienia wynosił dziesięć lat. W przypadku przerwania biegu przedawnienia możliwe było wydłużenie okresu przedawnienia o kolejne pięć lat( ).

18. Zgodnie z włoskim orzecznictwem art. 2621 Codice Civile służył nie tylko ochronie specyficznych interesów wspólników i wierzycieli, lecz również ochronie interesu powszechnego w uregulowaniu funkcjonowania spółek handlowych. Cel ochronny tego przepisu obejmował każde działanie, które zmierzało do zmiany obiektywnej sytuacji spółki( ).

19. Zgodnie z poprzednim stanem prawnym okolicznością obciążającą było powstanie wskutek podania nieprawdziwych informacji w rozumieniu dawnego art. 2621 Codice Civile znacznej szkody dla przedsiębiorstwa. W takim wypadku kara podlegała zaostrzeniu nawet o połowę na podstawie art. 2640 Codice Civile (zwanego dalej „dawnym art. 2640 Codice Civile”).

2. Nowy stan prawny

20. Wraz z wejściem w życie decreto legislativo 61/02 m.in. zastąpiono dawny art. 2621 Codice Civile dwoma poniższymi przepisami:

„Artykuł 2621 (Nieprawdziwe informacje o spółce)

Z zastrzeżeniem art. 2622 członkowie zarządu, dyrektorzy generalni, biegli rewidenci i syndycy, którzy z zamiarem wprowadzenia w błąd wspólników lub innych odbiorców i osiągnięcia nienależnej korzyści dla siebie lub innej osoby, podają w bilansie, w sprawozdaniu lub w innych informacjach o spółce przewidzianych ustawą i skierowanych do wspólników lub innych odbiorców fakty nieodpowiadające prawdzie, nawet jeśli są przedmiotem oceny, lub pomijają informacje, których ujawnienie jest wymagane przez ustawę i dotyczące sytuacji ekonomicznej, stanu aktywów i pasywów lub sytuacji finansowej spółki lub grupy spółek, do której spółka ta należy w taki sposób, że może to wprowadzić adresatów w błąd co do jej sytuacji, podlegają karze jednego roku i sześciu miesięcy pozbawienia wolności.

Tę samą karę wymierza się, jeśli informacje dotyczą majątku znajdującego się w posiadaniu spółki lub przez nią zarządzanego na rachunek osób trzecich.

Nie jest zagrożone karą podanie nieprawdziwych informacji lub ich pominięcie, jeśli nie zniekształca to istotnie obrazu sytuacji ekonomicznej, stanu aktywów i pasywów lub sytuacji finansowej spółki lub grupy spółek, do której ta spółka należy. Nie jest w każdym razie zagrożone karą podanie nieprawdziwych informacji lub ich pominięcie, jeśli nie pociąga to za sobą zmiany wyniku finansowego przed opodatkowaniem za rok obrotowy większej niż 5% lub zmiany majątku netto większej niż 1%.

W każdym razie nie jest zagrożony karą czyn będący rezultatem szacunków, które, wzięte pojedynczo, nie odbiegają o więcej niż 10% od poprawnej oceny.

Artykuł 2622 (Nieprawdziwe informacje o spółce wyrządzające szkodę wspólnikom lub wierzycielom)

Członkowie zarządu, dyrektorzy generalni, członkowie rad nadzorczych i likwidatorzy, którzy z zamiarem wprowadzenia w błąd wspólników lub odbiorców i osiągnięcia nienależnej korzyści dla siebie lub osoby trzeciej, przedstawiają w bilansie, sprawozdaniu lub w innych informacjach przewidzianych ustawą fakty, które nie odpowiadają prawdzie, nawet jeśli są przedmiotem oceny, lub pomijają informacje, których ujawnienie jest wymagane przez ustawę i dotyczące sytuacji ekonomicznej, stanu aktywów i pasywów lub sytuacji finansowej spółki lub grupy spółek, do której spółka ta należy, w taki sposób, że może to wprowadzić adresatów w błąd co do jej sytuacji, wyrządzając szkodę majątkową wspólnikom lub wierzycielom, podlegają na podstawie wniosku pokrzywdzonego karze od sześciu miesięcy do trzech lat pozbawienia wolności.

Jeżeli czyn wyczerpuje znamiona innego przestępstwa, nawet poważniejszego, na szkodę majątku osób innych niż wspólnicy i wierzyciele, postępowanie wszczyna się również na podstawie wniosku, chyba że popełniony został na szkodę państwa, innych instytucji publicznych lub Wspólnot Europejskich.

W przypadku spółek wchodzących w zakres przepisów części IV, tytuł III, rozdział II decreto legislativo nr 58 z dnia 24 lutego 1998 r., czyny, o których mowa w pierwszym akapicie niniejszego artykułu, są zagrożone karą pozbawienia wolności od jednego roku do czterech lat, a przestępstwo może być ścigane z urzędu.

Jeśli informacje dotyczą dóbr znajdujących się w posiadaniu spółki lub przez nią zarządzanych na rachunek osób trzecich, stosuje się taką samą karę jak w przypadku czynów, o których mowa w pierwszym i trzecim akapicie niniejszego artykułu.

Nie są zagrożone karą czyny, o których mowa w pierwszym i trzecim akapicie, jeśli podanie nieprawdziwych informacji lub pominięcie informacji nie zniekształca istotnie obrazu sytuacji ekonomicznej, stanu aktywów i pasywów lub sytuacji finansowej spółki lub grupy spółek, do której ta spółka należy. Nie jest w każdym razie zagrożone karą podanie nieprawdziwych informacji lub pominięcie informacji, jeśli nie pociąga za sobą zmiany wyniku finansowego przed opodatkowaniem za rok obrotowy o więcej niż 5% lub zmiany majątku netto o więcej niż 1%.

W każdym razie czyn nie jest zagrożony karą, jeśli skutkuje szacunkami, które wzięte pojedynczo nie odbiegają więcej niż o 10% od poprawnej oceny”.

21. Nowy art. 2621 Codice Civile może być postrzegany jako pozostałość po dawnym art. 2622 Codice Civile( ). Jako że kara, w porównaniu z dawnym stanem prawnym, została złagodzona, mamy tu do czynienia tylko z wykroczeniem (contravvenzione); krótszy termin przedawnienia w przypadku tego czynu wynosi obecnie trzy lata; w przypadku przerwania biegu tego terminu przedawnienie następuje najpóźniej po czterech latach i sześciu miesiącach.

22. Ze względu na wprowadzony w nowym art. 2622 ust. 1 Codice Civile wymóg wniosku o ściganie, art. 5 decreto legislativo 61/02 wprowadza przepis przejściowy. Zgodnie z nim termin do złożenia wniosku o ściganie czynów, które zostały popełnione przed wejściem w życie decreto legislativo 61/02, zaczyna biec od chwili jego wejścia w życie.

23. Zgodnie z art. 2630 Codice Civile w brzmieniu zmienionym decreto legislativo 61/02 (zwanym dalej „nowym art. 2630 Codice Civile”) za niezłożenie w terminie przewidzianych w ustawie informacji o spółce grozi kara grzywny w wysokości od 206 euro do 2065 euro. Kara grzywny podlega zaostrzeniu o jedną trzecią w przypadku niezłożenia bilansu.

24. Ponadto należy zwrócić uwagę na nowy przepis dotyczący grzywny dla spółek, który został wprowadzony również na mocy decreto legislativo 61/02. Nie został on jednak wprowadzony do Codice Civile, lecz jako art. 25 b do decreto legislativo nr 231 z dnia 8 czerwca 2001 r.( ) (zwanego dalej „decreto legislativo 231/01”); reguluje on „odpowiedzialność administracyjną spółek”( ) w następujący sposób:

„1. W związku z przewidzianymi w kodeksie cywilnym czynami karalnymi z zakresu prawa spółek, które zostały popełnione w interesie spółki przez członków zarządu, dyrektorów generalnych lub likwidatorów albo przez osoby znajdujące się pod ich nadzorem, a nie doszłoby do nich, gdyby te osoby sprawowały nadzór zgodnie ich obowiązkami właściwymi dla danego stanowiska, stosuje się następujące grzywny:

a) za wykroczenie podania nieprawdziwych informacji o spółce, o którym mowa w art. 2621 kodeksu cywilnego – grzywnę w wysokości od stu do stu pięćdziesięciu jednostek;

b) za przestępstwo podania nieprawdziwych informacji o spółce na szkodę wspólników lub wierzycieli, o którym mowa w art. 2622 ust. 1 kodeksu cywilnego – grzywnę w wysokości od stu pięćdziesięciu do trzystu jednostek;

c) za przestępstwo podania nieprawdziwych informacji o spółce na szkodę wspólników lub wierzycieli, o którym mowa w art. 2622 ust. 3 kodeksu cywilnego – grzywnę w wysokości od dwustu do czterystu jednostek;

[...]

3. Jeżeli w wyniku popełnienia czynów wymienionych w ust. 1 osoba prawna uzyskała znaczną korzyść, grzywna ulega podwyższeniu o jedną trzecią”.

3. Ogólne przepisy karne

25. Zasada legalności kar wyrażona jest w art. 25 ust. 2 włoskiej konstytucji i w art. 2 ust. 1 codice panale( ).

26. Artykuł 2 ust. 3 włoskiego kodeksu karnego stanowi, że jeśli ustawa późniejsza różni się od ustawy obowiązującej w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę, której przepisy są względniejsze dla sprawcy, chyba że wydany został wyrok niepodlegający zaskarżeniu.

27. Co się tyczy przepisów dotyczących przedawnienia ścigania karnego, prawo włoskie przewiduje w szczególności, w art. 157 Codice Penale, następujące okresy przedawnienia ścigania czynów karalnych:

– dziesięć lat, gdy czyn stanowi przestępstwo zagrożone w ustawie karą co najmniej pięciu lat pozbawienia wolności

– pięć lat, gdy czyn stanowi przestępstwo zagrożone w ustawie karą do pięciu lat pozbawienia wolności lub karą grzywny,

– trzy lata, gdy czyn stanowi wykroczenie zagrożone w ustawie karą pozbawienia wolności.

Zgodnie z art. 160 ust. 3 Codice Civile w przypadku przerwania biegu przedawnienia rozpoczyna on na nowo swój bieg od dnia przerwania. W razie zaistnienia kilku okoliczności powodujących przerwanie biegu przedawnienia, termin przedawnienia zaczyna bieg od momentu ostatniej z tych okoliczności. Terminy określone w art. 157 nie mogą jednak w żadnym wypadku zostać przedłużone o więcej niż połowę.

III – Stan faktyczny, postępowania przed sądami krajowymi i pytania prejudycjalne

A – Uwagi ogólne

28. W trzech postępowaniach karnych toczących się przed sądami krajowymi zarzuca się oskarżonym każdorazowo podanie nieprawdziwych informacji o spółce, przy czym wszystkie czyny popełnione zostały przed wejściem w życie decreto legislativo 61/02 i w związku z tym postępowania karne zostały wszczęte jeszcze pod rządami dawnego art. 2621 Codice Civile.

29. Podczas toczących się postępowań karnych wszedł w życie decreto legislativo 61/02. Od tej chwili oskarżeni powołują się więc na stosowalność nowego art. 2621 i nowego art. 2622 Codice Civile, co zdaniem sądów krajowych skutkowałoby bezkarnością czynów.

30. Sądy krajowe podkreślają zasadniczo następujące aspekty nowego stanu prawnego.

31. Zarówno w nowym art. 2621, jak i w nowym art. 2622 Codice Civile wysokość kar za nieprawdziwe informacje o spółce została znacząco obniżona w porównaniu z dotychczasowym stanem prawnym. Przykładowo Tribunale di Milano w kwestii nowego art. 2621 Codice Civile wywodzi w postępowaniu w sprawie C‑403/02, że „wykroczenia są karane śmiesznymi karami pod względem ilościowym” i są „prawie zawsze zagrożone karą poniżej dwóch lat pozbawienia wolności, skutkiem czego wykonanie kary może zostać zawieszone”. Zarówno w art.

32. Porównanie nowych art. 2621 i 2622 Codice Civile pokazuje, że nowa regulacja ustawowa wprowadza rozróżnienie zależnie od tego, czy nieprawdziwe informacje o spółce zostały podane na szkodę wspólników lub wierzycieli, czy też nie. Tylko w przypadku zaistnienia szkody czyn może zostać zaklasyfikowany jeszcze jako przestępstwo (nowy art. 2622 Codice Civile), w innym przypadku jedynie jako wykroczenie (nowy art. 2621 Codice Civile).

33. Kwalifikacja czynu jako przestępstwa lub wykroczenia wyraża się nie tylko w wysokości kar, lecz ma też istotne skutki praktyczne. Przestępstwa powiązane, jak pranie brudnych pieniędzy lub paserstwo, zakładają istnienie punktu odniesienia w postaci przestępstwa, natomiast nie mogą one zaistnieć w związku ze zwykłym wykroczeniem, takim jak wykroczenie z art. 2621 Codice Civile.

34. Te dwa nowe przepisy karne zakładają ponadto, oprócz zamiaru wprowadzenia w błąd, również pewien zamiar wzbogacenia się jako kryterium subiektywne.

35. Zarówno według nowego art. 2621 Codice Civile, jak i nowego art. 2622 Codice Civile karalność czynu jest wyłączona, jeżeli nie zniekształca on w znacznym stopniu obrazu sytuacji ekonomicznej, stanu aktywów lub pasywów lub sytuacji finansowej spółki lub grupy spółek. Wynika to z granic tolerancji przewidzianych w nowym art. 2621 ust. 3 i 4, jak i w nowym art. 2622 ust. 5 i 6 Codice Civile.

36. Termin przedawnienia ścigania karnego czynu z art. 2621 Codice Civile jest wyraźnie krótszy aniżeli w poprzednim stanie prawnym. Ponieważ przedawnienie zaczyna biec od chwili popełnienia czynu, postępowania przygotowawcze – często długotrwałe i złożone – oraz postępowanie sądowe, obejmujące zgodnie z przepisami trzy instancje, zazwyczaj nie mogą zostać zakończone przed nastąpieniem przedawnienia.

37. Ściganie karne czynu z art. 2622 Codice Civile wymaga złożenia wniosku przez pokrzywdzonego, chyba że chodzi o spółkę notowaną na giełdzie lub czyn został popełniony na szkodę państwa, innych instytucji publicznych lub Wspólnot Europejskich( ).

38. Prokuratury właściwe w sprawach głównych uważają, że nowe, obecnie obowiązujące przepisy są – z uwagi na przedstawione właściwości – niezgodne z konstytucją i prawem wspólnotowym.

B – Sprawa C – 387/02 Silvio Berlusconi

39. Oskarżonemu Silvio Berlusconiemu, jako prezesowi i głównemu akcjonariuszowi spółki Fininvest SpA i innych należących do tej samej grupy spółek, zarzucono podanie w latach 1986–1989 nieprawdziwych informacji o spółce. Zgodnie z aktem oskarżenia czyny te miały na celu ukrycie transakcji finansowych oraz utworzenie – poza księgowością przedsiębiorstwa – rezerw likwidacyjnych( ), które miały być użyte do tajnych i nielegalnych celów. Postępowanie karne zostało wszczęte na podstawie dawnego art. 2621 Codice Civile( ).

40. Po wejściu w życie decreto legislativo 61/02 powinien znaleźć zastosowanie wyłącznie nowy art. 2621 Codice Civile. Oznaczałoby to jednak, że czyn uległ przedawnieniu. Co więcej, przedawnienie mogło nastąpić nawet na długo przed wszczęciem ścigania karnego. Stosowanie nowego art. 2622 Codice Civile nie wchodzi w rachubę, ponieważ nie został złożony ważny wniosek o ściganie, a wobec faktu, że spółki, których sprawa dotyczy, nie były w chwili zaistnienia czynu notowane na giełdzie, ściganie z urzędu również nie znajduje tu zastosowania.

41. Postanowieniem z dnia 26 października 2002 r. Tribunale di Milano, przed którego pierwszą izbą karną toczyła się sprawa oskarżonego S. Berlusconiego i innych, zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału z trzema pytaniami prejudycjalnymi, które można ująć w następujący sposób( ):

1) Czy należy przyjąć, że art. 6 dyrektywy 68/151 dotyczy nie tylko przypadku braku publikacji bilansu oraz rachunku zysków i strat, lecz również takiego przypadku, że zostały one wprawdzie opublikowane, ale zawierają informacje nieodpowiadające rzeczywistości, jako że takie zachowanie w sposób oczywisty powoduje większą szkodę dla interesów wspólników i osób trzecich, czy też przeciwnie, przyjąć należy, że celem dyrektywy jest jedynie ustalenie minimalnego poziomu ochrony wspólnotowej przy pozostawieniu państwom członkowskim zadania wprowadzenia środków ochronnych w przypadku przedłożenia nieprawdziwego bilansu lub nieprawdziwych informacji?

2) Czy kryteria skuteczności, proporcjonalności i odstraszania, które – aby mogły być uznane za „odpowiednie” – powinny spełniać kary, do których wprowadzenia państwa członkowskie obowiązane są na podstawie dyrektywy 68/151, odnoszą się abstrakcyjnie do istoty i rodzaju kary, czy też jej konkretnego zastosowania, biorąc pod uwagę strukturę porządku prawnego, w którym została ona ustanowiona?

3) Czy zasady ustanowione w dyrektywach 78/660, 83/349 i 90/605 – do których muszą zostać dostosowane przepisy krajowe dotyczące zasad sporządzania i treści rocznych sprawozdań finansowych i sprawozdań z działalności spółek, szczególnie w zakresie spółek kapitałowych – stoją na przeszkodzie ustalaniu przez państwa członkowskie progów, poniżej których nieodpowiadające rzeczywistości informacje zawarte w rocznych sprawozdaniach finansowych i sprawozdaniach z działalności spółek akcyjnych, spółek komandytowo‑akcyjnych i spółek z ograniczoną odpowiedzialnością nie podlegają odpowiedzialności karnej?

C – Sprawa C‑391/02 Sergio Adelchi

42. Oskarżony Sergio Adelchi został w pierwszej instancji skazany przez Tribunale di Lecce, w dniu 9 stycznia 2001 r., na podstawie dawnego art. 2621 Codice Civile za podanie w latach 1992 i 1993 nieprawdziwych informacji o spółkach La Nuova Adelchi Srl i Calzaturificio Adelchi Srl. S. Adelchi był jedynym członkiem zarządu tych spółek, których bilanse były bezspornie nieprawdziwe, ponieważ wystawiane były nieprawdziwe faktury i deklarowano fikcyjne operacje wywozowe i przywozowe przez granice celne Wspólnoty. W ten sposób zafałszowane zostały koszty i obroty obydwu spółek.

43. Od wyroku wydanego w pierwszej instancji S. Adelchi złożył apelację do Corte di Appello di Lecce. Po wejściu w życie decreto legislativo 61/02 mógłby mieć zastosowanie co najwyżej nowy art. 2621 Codice Civile. S. Adelchi powołuje się na przedawnienie, a ponadto podnosi, że sytuacja ekonomiczna, stan aktywów i pasywów oraz sytuacja finansowa kierowanych przez niego spółek nie została zniekształcona w znacznym stopniu( ). Zastosowanie nowego art. 2622 Codice Civile z założenia nie jest brane pod uwagę, ponieważ nie został złożony ważny wniosek o ściganie, a przedmiotowe spółki nie są notowane na giełdzie, co wyklucza ściganie z urzędu.

44. Postanowieniem z dnia 7 października 2002 r. Corte di Appello di Lecce, sezione penale zawiesił postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

1) Czy w świetle zobowiązania ciążącego na wszystkich państwach członkowskich polegającego na ustanowieniu „odpowiednich kar” za naruszenia przewidziane w pierwszej i czwartej dyrektywie (68/151 78/660) dyrektywy te oraz w szczególności przepisy art. 44 ust. 2 lit. g) WE, w związku z art. 2 ust. 1 lit. f), art. 6 pierwszej dyrektywy 68/151 i art. 2 ust. 2–4 czwartej dyrektywy (78/660 uzupełnionej dyrektywami 83/349 i 90/605), należy (lub nie należy) interpretować w ten sposób, że przepisy te stoją na przeszkodzie ustawie państwa członkowskiego, która zmieniając wcześniej obowiązujący system kar za czyny zabronione z zakresu prawa spółek związane z naruszeniem obowiązków nałożonych w celu ochrony zasady jawności i rzetelnych oraz prawdziwych informacji o spółkach, przewiduje system kar, który nie odpowiada rzeczywiście kryteriom skuteczności, proporcjonalności i odstraszania kar, które służą ochronie tych zasad?

2) Czy powołane wyżej dyrektywy oraz w szczególności przepisy art. 44 ust. 2 lit. g) WE, art. 2 ust. 1 lit. f) i art. 6 pierwszej dyrektywy (68/151) oraz art. 2 ust. 2, 3 i 4 czwartej dyrektywy (78/660) uzupełnionej dyrektywami 83/349 i 90/605 należy (lub nie należy) interpretować w ten sposób, że normy te stoją na przeszkodzie ustawie państwa członkowskiego, która wyklucza, aby naruszenie obowiązków jawności oraz prawdziwości i rzetelności informacji niektórych czynności przewidzianych prawem spółek (wśród których znajduje się bilans i rachunek zysków i strat) mogło być ścigane, jeśli przedstawienie nieprawdziwego bilansu lub innych nieprawdziwych informacji, lub też brak informacji skutkują zmianą wyniku finansowego za rok obrotowy lub majątku netto spółki nieprzekraczającą pewnego procentowo wyrażonego progu?

3) Czy powołane wyżej dyrektywy oraz w szczególności przepisy art. 44 ust. 2 lit. g) WE, art. 2 ust. 1 lit. f) i art. 6 pierwszej dyrektywy 68/151 oraz art. 2 ust. 2, 3 i 4 czwartej dyrektywy 78/660 (uzupełnionej dyrektywami 83/349 i 90/605) należy interpretować w ten sposób, że normy te stoją na przeszkodzie ustawie państwa członkowskiego, która wyklucza, aby naruszenie ciążących na spółkach obowiązków jawności oraz prawdziwości i rzetelności informacji mogło być ścigane, w przypadku gdy podanie informacji dokonane jest wprawdzie z zamiarem oszukania wspólników lub innych odbiorców celem uzyskania nienależnej korzyści, lecz stanowi konsekwencję szacunkowych ocen, z których każda odbiega od rzeczywistości, ale nie przekracza określonego progu?

4) Czy, niezależnie od kolejnych ograniczeń lub progów, powołane wyżej dyrektywy oraz w szczególności przepisy art. 44 ust. 2 lit. g) WE, art. 2 ust. 1 lit. f) i art. 6 pierwszej dyrektywy 68/151 oraz art. 2 ust. 2 – 4 czwartej dyrektywy 78/660 (uzupełnionej dyrektywami 83/349 i 90/605) należy interpretować w ten sposób, że normy te stoją na przeszkodzie ustawie państwa członkowskiego, która wyklucza, aby naruszenie ciążących na spółkach obowiązków jawności oraz prawdziwości i rzetelności informacji mogło być ścigane, wtedy gdy nieprawdziwe podanie lub oszukańcze pominięcie informacji, a w każdym razie komunikaty i informacje nieoddające w sposób rzetelny i prawdziwy sytuacji majątkowej, finansowej oraz wyniku finansowego spółki nie zniekształcają w »istotny sposób« obrazu sytuacji majątkowej lub finansowej grupy spółek (nawet gdy na ustawodawcy krajowym ciąży obowiązek zdefiniowania pojęcia „istotnego zniekształcenia”)?

5) Czy powołane wyżej dyrektywy, a w szczególności przepisy art. 44 ust. 2 lit. g) WE, art. 2 ust. 1 lit. f) i art. 6 pierwszej dyrektywy 68/151 oraz art. 2 ust. 2–4 czwartej dyrektywy 78/660 (uzupełnionej dyrektywami 83/349 i 90/605) należy interpretować w ten sposób, że normy te stoją na przeszkodzie ustawie państwa członkowskiego, która w przypadku naruszenia ciążących na spółkach obowiązków jawności oraz prawdziwości i rzetelności informacji, które służą ochronie „interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich”, zapewnia jedynie wspólnikom i wierzycielom prawo domagania się ukarania tych naruszeń i tym samym wyklucza ogólną i skuteczną ochronę osób trzecich?

6) Czy powołane wyżej dyrektywy, a w szczególności przepisy art. 44 ust. 2 lit. g) WE, art. 2 ust. 1 lit. f) i art. 6 pierwszej dyrektywy 68/151 oraz art. 2 ust. 2–4 czwartej dyrektywy 78/660 (uzupełnionej dyrektywami 83/349 i 90/605) należy interpretować w ten sposób, że normy te stoją na przeszkodzie ustawie państwa członkowskiego, która w przypadku naruszenia ciążących na spółkach obowiązków jawności oraz prawdziwości i rzetelności informacji, które służą ochronie „interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich”, przewiduje zróżnicowany mechanizm ścigania i system kar, poprzez ograniczenie wyłącznie do czynów zabronionych popełnionych na szkodę wspólników i wierzycieli możliwość wszczęcia postępowania na podstawie wniosku oraz ustanowienie surowszych i skuteczniejszych kar?”

D – Sprawa C‑403/02 Marcello Dell’Utri i in.

45. Oskarżonym Marcellowi Dell’Utriemu, Romano Luziemu i Romano Cominciollemu zarzuca się m.in. fałszowanie bilansów w okresie do 1993 r.( ) Zarzucane czyny, w czasie popełnienia, podlegały karze na podstawie dawnego art. 2621 i 2640 Codice Civile. Od chwili wejścia w życie decreto legislativo 61/02 znalazły się one w zakresie stosowania nowego art. 2622 Codice Civile.

46. Postanowieniem z dnia 29 października 2002 r. Tribunale di Milano, czwarta izba karna, zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

1) Czy art. 6 dyrektywy 68/151 (pierwszej dyrektywy EWG) może być rozumiany w ten sposób, że nakłada on na państwa członkowskie obowiązek przewidzenia odpowiednich kar nie tylko w przypadku braku ujawnienia bilansu oraz rachunku zysków i strat spółek handlowych, ale również ich sfałszowania oraz sfałszowania komunikatów spółki skierowanych do wspólników lub innych odbiorców lub każdej informacji dotyczącej sytuacji ekonomicznej, stanu aktywów i pasywów lub sytuacji i finansowej samej spółki oraz grupy spółek, do której ona należy, a którą spółka miałaby obowiązek podać?

2) Czy zgodnie z art. 5 traktatu EWG pojęcie „odpowiedniej” kary powinno być rozumiane w sposób umożliwiający jej konkretną ocenę na gruncie prawa (zarówno karnego materialnego, jak i procesowego) państwa członkowskiego jako kary „skutecznej, rzeczywistej i realnie odstraszającej”?

3) Wreszcie czy przepisy nowych art. 2621 i 2622 kodeksu cywilnego, zmienione na mocy decreto legislativo nr 61 przyjęty przez państwo włoskie w dniu 11 kwietnia 2002 r., odpowiadają tym cechom, w szczególności czy można uznać za „skutecznie odstraszającą” i „rzeczywiście odpowiednią” normę, która ustanawia (art. 2621 ww. kodeksu cywilnego), w przypadku przestępstw podania nieprawdziwych informacji w bilansach niepowodującej szkody majątkowej lub powodującej szkodę, która nie daje podstaw do wszczęcia postępowania bez wniosku na podstawie art. 2622 kodeksu cywilnego, karę osiemnastu miesięcy pozbawienia wolności przewidzianą dla wykroczenia? W końcu czy właściwe z punktu widzenia rzeczywistej ochrony ogólnego interesu do „przejrzystości” spółek i ewentualnego jego wspólnotowego zasięgu jest ustanowienie dla przestępstw przewidzianych w art. 2622 ust. 1 kodeksu cywilnego (tzn. popełnionych w związku z nienotowanymi na giełdzie spółkami handlowymi) możliwości wszczęcia postępowania wyłącznie na skutek wniosku strony (tzn. wniosku wspólników lub wierzycieli)?

E – Postępowanie przed Trybunałem

47. Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 20 stycznia 2003 r. sprawy C‑387/02, C‑391/02 oraz C‑403/02 zostały połączone do celów procedury pisemnej i ustnej oraz wydania wyroku.

48. Oskarżeni S. Berlusconi i M. Dell’Utri, Procura Generale presso la Corte di Appello di Lecce( ), rząd włoski, jak i Komisja przedłożyli Trybunałowi uwagi na piśmie. Na rozprawie w dniu 13 lipca 2004 r. pełnomocnicy: oskarżonych Berlusconiego, Adelchiego i Dell’Utriego, Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano( ), Procura Generale presso la Corte di Appello di Lecce, rządu włoskiego, jak i Komisji przedstawili uwagi ustne.

IV – Ocena prawna

A – Dopuszczalność wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

49. Oskarżeni S. Berlusconi i M. Dell’Utri, jak również rząd włoski wyrażają wątpliwości w kwestii dopuszczalności wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

1. Przedstawienie stanu faktycznego.

50. Oskarżony M. Dell’Utri uważa przede wszystkim, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie C‑403/02 jest niedopuszczalny, gdyż nie zawiera opisu stanu faktycznego postępowania toczącego się przed sądami krajowymi.

51. Nie podzielam powyższego zastrzeżenia. Rzeczywiście, Tribunale di Milano ograniczył się do bardzo zwięzłego poinformowania Trybunału, że oskarżonym zarzucano między innymi fałszowanie bilansów sporządzanych do roku 1993, że czyny te podlegały pierwotnie odpowiedzialności karnej na podstawie dawnych art. 2621 i 2640 Codice Civile i że obecnie podlegają nowemu art. 2622 Codice Civile. Wskazówki te są jednak wystarczające dla zrozumienia pytań prejudycjalnych przedłożonych Trybunałowi.

52. Wiadomo, że zadaniem Trybunału w ramach postępowania prejudycjalnego nie jest wypowiadanie się w przedmiocie wykładni i stosowania włoskiego prawa karnego. W szczególności nie orzeka on, czy oskarżony dopuścił się zniekształceń bilansu, czy też nie. W związku z tym Trybunał nie musi posiadać szczegółowej wiedzy co do czynów zarzucanych oskarżonemu. Wystarczające jest poinformowanie go, że określone – bliżej nieopisane – czyny doprowadziły do oskarżenia go o zniekształcenie bilansu i że w tej sprawie toczy się proces karny.

53. Obydwie kwestie zasadnicze, którymi ma się zająć Trybunał w niniejszej sprawie, to jest, po pierwsze, czy w rozumieniu właściwych dyrektyw( ) można stawiać na równi opublikowanie nieprawdziwej informacji o spółce z jej nieopublikowaniem, a po drugie, co należy rozumieć pod pojęciem współmiernych sankcji za nieprawdziwe informacje o spółce, mogą zostać należycie rozpoznane także na podstawie przedłożonych informacji sumarycznych.

2. Przedstawienie ram prawnych

54. Oskarżeni S. Berlusconi i M. Dell’Utri są ponadto zdania, że we wnioskach o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawach C‑387/02 i C‑403/02 krajowe ramy prawne zostały przedstawione w sposób niepełny, ponieważ w zasadzie zostały w nich przedstawione jedynie dawny art. 2621 i nowe art. 2621 i 2622 Codice Civile, a nie całościowy obraz przepisów prawa włoskiego mających zastosowanie do nieprawdziwych informacji o spółce i wydanych w celu transpozycji dyrektyw wspólnotowych.

55. Nie podzielam również i tego zastrzeżenia. Wystarczające przedstawienie ram prawnych powinno, po pierwsze, pozwolić Trybunałowi na dokonanie użytecznej dla sądu krajowego wykładni prawa wspólnotowego, a po drugie, dać możliwość rządom państw członkowskich, jak i innym uczestnikom postępowania, przedłożenia uwag w trybie art. 23 statutu Trybunału( ). Mając na względzie ten cel, należy ustalić, czy informacje zawarte w postanowieniu odsyłającym są wystarczające, czy też nie.

56. W obydwu wnioskach o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zostały przedstawione i porównane dawne i nowe przepisy karne. Przede wszystkim sądy krajowe przedstawiły w wystarczającym stopniu te przepisy karne, do których stosowania są obowiązane w zawisłych postępowaniach karnych. Tym samym niniejsza sprawa nie jest w żaden sposób porównywalna z i postępowaniami, w których Trybunał odrzucił pytania prejudycjalne jako niedopuszczalne z powodu istotnego braku wskazówek dotyczących stanu faktycznego lub ram prawnych( ).

57. Z pewnością prawidłowe jest, że postanowienia odsyłające nie zawierają odniesienia do wszystkich pozostałych przepisów, które zostały we Włoszech wydane w celu transponowania dyrektyw z dziedziny prawa spółek. Jak zauważa Komisja, nie mówi się w nich również o ewentualnym unieważnieniu uchwał spółki( ) ani o odpowiedzialności cywilnoprawnej członków zarządu spółki w przypadku zniekształcaniu bilansu. Brak takich dodatkowych wskazówek nie czyni jednak postanowień odsyłających w żadnym stopniu niezrozumiałymi czy bezużytecznymi. Takie uzupełniające informacje nie są konieczne dla udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne ani dla przedłożenia uwag przez uczestników postępowania. Ponadto, co miało miejsce w niniejszej sprawie, strona, która uważa to za przydatne, może wprowadzić takie informacje do postępowania prejudycjalnego w drodze uwag przedłożonych na podstawie art. 23 statutu Trybunału.

3. Znaczenie dla rozstrzygnięcia

58. Oskarżeni S. Berlusconi i M. Dell’Utri oraz rząd włoski uważają wreszcie, że wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym są niedopuszczalne także z tego powodu, że postawione pytania są bez znaczenia dla poszczególnych sporów przed sądami krajowymi. Z uwagi na zasadę legalności kar (nullum crimen, nulla poena sine lege) i zasadę retroaktywnego stosowania łagodniejszej ustawy karnej jest od początku pewne, że zarzuty oskarżenia muszą być oceniane w każdym razie według nowego stanu prawnego, tzn. zgodnie z nowymi art. 2621 i 2622 Codice Civile w ujęciu decreto legislativo 61/02. Przepis karny obowiązujący w czasie popełnienia czynu, tj. dawny art. 2621 Codice Civile, nie może w żadnym przypadku znaleźć zastosowania. Ani wyrok Trybunału w postępowaniu prejudycjalnym, ani przewidywany wniosek sądów krajowych o kontrolę konstytucyjną do Corte costituzionale (włoskiego Trybunału Konstytucyjnego)( ) nie może nic tu zmienić. Tym samym zbyteczne jest sprawdzenie zgodności nowego stanu prawnego z prawem wspólnotowym.

59. Stanowisko takie nie jest przekonywające z następujących powodów:

60. Pytania prejudycjalne we wszystkich trzech sprawach pojawiają się w związku z konkretnymi postępowaniami karnymi. Kontynuowanie tych postępowań zależy w decydującym stopniu od tego, czy krajowe przepisy prawne jak te wprowadzone przez ustawodawcę włoskiego w decreto legislativo 61/02 naruszają dyrektywy dotyczące prawa spółek, czy są też z nimi zgodne. Pytanie to byłoby bez znaczenia dla przebiegu postępowań przed sądami krajowymi tylko wówczas, jeżeli rzeczywiście już od początku byłoby pewne, że przepisy takie jak nowe art. 2621 i 2622 Codice Civile jako przepisy łagodniejsze powinny w każdym przypadku być stosowane retroaktywnie, nawet gdyby miały być sprzeczne z prawem wspólnotowym. Tak jednak nie jest – przeciwnie: wcale nie jest oczywiste, że łagodniejsza ustawa karna powinna być zastosowana retroaktywnie mimo jej sprzeczności z prawem wspólnotowym. Równie dobrze można przekonywać do rozwiązania, według którego nowe przepisy karne, o ile naruszają wymogi prawa wspólnotowego, pozostają bez zastosowania i zamiast tego sięga się po przepisy wcześniejsze, obowiązujące w czasie popełnienia czynu( ). Problematyką tą Trybunał nie zajmował się jeszcze szczegółowo.

61. Dla dopuszczalności pytań prejudycjalnych – wbrew opinii oskarżonych i włoskiego rządu – nie ma żadnego znaczenia, czy odpowiedzi Trybunału mogą znaleźć zastosowanie w późniejszym postępowaniu przed włoskim Trybunałem Konstytucyjnym, czy też nie. Istotność pytań prejudycjalnych należy oceniać nie w aspekcie późniejszego postępowania przed Corte costituzionale, lecz wyłącznie w aspekcie postępowań karnych toczących się obecnie przed sądami krajowymi. Sądy te są mianowicie zobowiązane, na mocy prawa wspólnotowego i własnej kompetencji do pozostawienia każdego przepisu prawa krajowego bez zastosowania, o ile narusza on prawo wspólnotowe. Wcześniejsze postępowanie przed Corte costituzionale nie jest w tym celu konieczne( ).

62. Nawet gdyby założyć, że sądy krajowe przedłożyły swoje pytania wyłącznie w celu przygotowania późniejszych postępowań w sprawie kontroli konstytucyjnej przed Corte costituzionale, należałoby przede wszystkim pozostawić tym trzem sądom krajowym, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, ocenę potrzeby ich pytań prejudycjalnych. Ponieważ zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wyłącznie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i do którego właściwości należy jego rozstrzygnięcie, należy ocena, w świetle okoliczności konkretnej sprawy, zarówno konieczności wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym w celu umożliwienia mu wydania rozstrzygnięcia, jak i znaczenia pytań, które przedkłada on Trybunałowi. W konsekwencji, w sytuacji gdy postawione pytania dotyczą wykładni prawa wspólnotowego, Trybunał jest, co do zasady, zobowiązany do wydania orzeczenia. Trybunał może odmówić wydania orzeczenia w przedmiocie pytania prejudycjalnego sądu krajowego, jedynie wtedy gdy wykładnia prawa wspólnotowego lub ocena ważności przepisu wspólnotowego pozostaje w sposób oczywisty bez związku ze stanem faktycznym czy przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym, gdy problem ma charakter hipotetyczny lub gdy Trybunał nie dysponuje informacjami o okolicznościach faktycznych i prawnych niezbędnymi do udzielenia przydatnej odpowiedzi na pytania, które zostały mu postawione( ).

63. W niniejszej sprawie nie jest wcale oczywiste, że pytania prejudycjalne nie mają związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem ewentualnych postępowań mających przygotować skargi konstytucyjne lub że przedmiotem pytań prejudycjalnych są problemy natury hipotetycznej. Wprawdzie Corte constituzione niedawno uznał( ) za niedopuszczalne wnioski o kontrolę konstytucyjną do nowych art. 2621 i 2622 Codice Civile złożone przez trzy sądy włoskie, ale w tym samym dniu, w ramach innej skargi konstytucyjnej, celowo odroczył zbadanie pewnych aspektów prawa wspólnotowego mogących mieć w szczególności znaczenie w związku z art.117 ust. 1 włoskiej konstytucji( ) do czasu wydania przez Trybunał orzeczenia w trybie prejudycjalnym w niniejszym postępowaniu; Corte constituzionale odniósł się tu bezpośrednio do spraw C‑382/02, C‑391/02 i C403/02, które toczą się przed Trybunałem( ). W takich okolicznościach nie może być mowy o braku znaczenia przedłożonych Trybunałowi pytań prejudycjalnych.

4. Wniosek

64. Z wymienionych powodów uważam, że wszystkie trzy wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym są dopuszczalne( ).

B – Ocena treści pytań prejudycjalnych

65. Dla jasności wywodu celowe jest pogrupowanie poszczególnych pytań trzech sądów krajowych według ich zasadniczej treści i umieszczenie ich w dwóch dużych zbiorach tematycznych: w pierwszym pytanie o rzeczowy zakres zastosowania art. 6 tiret pierwsze pierwszej dyrektywy, a w drugim pytanie o odpowiedni charakter kar za nieprawdziwe informacje spółki w finansowych sprawozdaniach rocznych.

66. Te same problemy z wykładnią pojawiają się w przypadku skonsolidowanych sprawozdań finansowych w związku z art. 38 ust. 6 siódmej dyrektywy. Poniższe rozważania stosują się do nich analogicznie.

1. W przedmiocie przedmiotowego zakresu stosowania art. 6 pierwszej dyrektywy

67. Po pierwsze, wszystkie sądy krajowe pragną zasadniczo ustalić, czy art. 6 tiret pierwsze pierwszej dyrektywy nakłada na państwa członkowskie obowiązek wprowadzenia odpowiednich kar tylko w tym przypadku, jeżeli finansowe sprawozdania roczne( ) nie są w ogóle ujawniane, czy też obowiązuje również wtedy, gdy zostają ujawnione( ), lecz ich zawartość jest nieprawdziwa.

68. Zgodnie z brzmieniem art. 6 tiret pierwsze pierwszej dyrektywy, zobowiązuje on państwa członkowskie do wprowadzenia odpowiednich kar w przypadku braku ujawnienia bilansu oraz rachunku zysków i strat takiego jak wymagane w art. 2 ust. 1 lit. f) tej dyrektywy( ).

69. Inaczej aniżeli Komisja i obydwie prokuratury, oskarżeni S. Berlusconi i M. Dell’Utri – podobnie jak rząd włoski – wychodzą z założenia, że mając na względzie brzmienie tego przepisu, zobowiązanie do wprowadzenia odpowiednich kar oznacza tylko minimalną harmonizację i nie obejmuje ujawniania nieprawdziwych rocznych sprawozdań finansowych. Pierwsza dyrektywa przewiduje ich zdaniem jedynie „formalną jawność”. Sposoby jej urzeczywistniania wprowadza dopiero czwarta dyrektywa, która jednak nie zawiera żadnego samodzielnego przepisu porównywalnego z art. 6 pierwszej dyrektywy.

70. W tym miejscu należy najpierw stwierdzić, że brzmienie art. 6 pierwszej dyrektywy nie jest w żaden sposób jednoznaczne. Przepis ten może być rozumiany w ten sposób, że kary powinny być wprowadzone poza przypadkiem braku jakiegokolwiek ujawnienia również w przypadku braku ujawnienia takiego jakwymagane, a zatem braku ujawnienia takiego sprawozdania rocznego, którego zawartość będzie prawidłowa w rozumieniu art. 2 i 47 ust. 1 zdanie pierwsze czwartej dyrektywy w związku z art. 3 pierwszej dyrektywy.

71. Nawet przyjmując za punkt wyjścia to ścisłe podejście, reprezentowane przez oskarżonych i rząd włoski, należałoby pamiętać o następującej kwestii: zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału dla dokonania wykładni przepisu prawa wspólnotowego należy wziąć pod uwagę nie tylko jego treść, ale także jego kontekst oraz zamierzony cel uregulowania, którego przepis ten stanowi część( ). Uwzględniając kontekst i cele przepisów pierwszej dyrektywy, wyłania się następujący obraz:

72. Po pierwsze, można zauważyć, że szczególne znaczenie przykłada się w tej dyrektywie do ochrony interesów osób trzecich. Ten aspekt został już podkreślony w samym traktacie przy przyznawaniu uprawnień prawodawcy wspólnotowemu [art. 44 ust.2, lit g) WE]. Znaczenie ochrony interesów osób trzecich zostało też uwypuklone w motywach drugim i czwartym pierwszej dyrektywy, w motywie pierwszym czwartej dyrektywy oraz w motywie pierwszym siódmej dyrektywy. Obowiązek ujawnienia przewidziany w tych dyrektywach powinien pozwolić osobom trzecim na zapoznanie się z istotnymi dokumentami spółki, takimi jak na przykład roczne sprawozdanie finansowe.

73. Po drugie, art. 2 ust. 3 czwartej dyrektywy jak i jej motyw czwarty ustanawiają fundamentalną zasadę, że roczne sprawozdanie finansowe winno przedstawiać prawdziwy i rzetelny obraz stanu aktywów i pasywów spółki, jej sytuacji finansowej oraz wyniku finansowego( ). Zasada ta ma znaczenie nie tylko na gruncie czwartej dyrektywy, lecz także przy wykładni i zastosowaniu pierwszej dyrektywy. Ponieważ właśnie czwarta dyrektywa uzupełnia luki pierwszej dyrektywy w zakresie zawartości rocznych sprawozdań finansowych( ) i obie dyrektywy zawierają w tej mierze wyraźne wzajemne odniesienia( ), należy je czytać i dokonywać ich wykładni łącznie.

74. Tym samym należy przy wykładni i zastosowaniu art. 6 pierwszej dyrektywy zwrócić szczególną uwagę zarówno na ochronę interesów osób trzecich, jak i na zasadę prawdziwego i rzetelnego obrazu stanu aktywów i pasywów spółki, jej sytuacji finansowej oraz wyniku finansowego. Nie tylko obecni, ale także przyszli partnerzy handlowi, a zwłaszcza potencjalni wierzyciele i inwestorzy z innych państw członkowskich, powinni w każdej chwili mieć możność uzyskania wiarygodnego obrazu przedsiębiorstwa, aby móc lepiej ocenić ryzyko kontaktów handlowych i udostępnienia środków finansowych. Jako osoby trzecie zasługują oni z natury rzeczy na większą ochronę aniżeli główni udziałowcy, którzy dysponują znacznie głębszą wiedzą o stanie aktywów i pasywów spółki, jej sytuacji finansowej oraz jej wyniku finansowym i którzy uczestniczą w podejmowaniu decyzji, a przynajmniej mogą na ten temat zasięgnąć informacji( ). Możliwość zaznajomienia się ze sprawozdaniami finansowymi spółek przez wszystkie osoby trzecie pozwala budować zaufanie u potencjalnych partnerów handlowych i wspiera tym samym w niemałym stopniu działalność – także transgraniczną – na rynku wewnętrznym( ).

75. Dlatego też szczególnie ważna jest potrzeba ochrony osób trzecich, jeżeli roczne sprawozdanie finansowe zostało wprawdzie ujawnione, jednak pokazuje ono nieprawdziwy stan aktywów i pasywów spółki, jej sytuacji finansowej oraz wyniku finansowego. Podczas gdy nieujawnienie rocznego sprawozdania finansowego stanowi ostrzeżenie dla osoby trzeciej i od początku nie może ona mieć zaufania do stanu aktywów i pasywów, sytuacji finansowej oraz wyniku finansowego danej spółki, byłoby dla niej bardzo trudne, jeżeli nie niemożliwe, znalezienie błędów w ujawnionym rocznym sprawozdaniu finansowym bez pogłębionej wiedzy o przedsiębiorstwie. Dlatego nie przekonuje opinia rządu włoskiego, zgodnie z którą każdy może zweryfikować prawidłowość ujawnionego rocznego sprawozdania finansowego. Przeciwnie, osoby trzecie w przypadku ujawnienia rocznego sprawozdania finansowego zaufają prawidłowości podanych w nim informacji. Tym ważniejsza jest ochrona tego zaufania, a w rezultacie zaufanie opinii publicznej, jak i zaufanie rynków( ).

76. Z kontekstu prawnego art. 6 pierwszej dyrektywy jak i znaczenia oraz celu tego przepisu wynika dla państw członkowskich zobowiązanie do wprowadzenia odpowiednich kar, nie tylko w przypadku gdy nie zostaną ujawnione roczne sprawozdania finansowe, lecz także – a fortiori – w przypadku ujawnienia rocznych sprawozdań finansowych zawierających nieprawdę.

77. Wnioskowi temu nie można zarzucić, że treść czwartej dyrektywy nie zawiera odrębnego zobowiązania państw członkowskich do wprowadzenia kar( ). W świetle wyżej wspomnianego związku pierwszej i czwartej dyrektywy bez znaczenia jest bowiem kwestia, czy czwarta dyrektywa zawiera własny przepis porównywalny z art. 6 pierwszej dyrektywy. Właśnie dlatego, że czwarta dyrektywa uzupełnia co do treści pierwszą dyrektywę, a art. 47 ust. 1 akapit 1 czwartej dyrektywy wyraźnie odsyła do przepisów pierwszej dyrektywy dotyczących ujawniania, nie było bezwzględnie konieczne umieszczenie w czwartej dyrektywie odrębnego przepisu dotyczącego kar. Odwrotnie (i logicznie), w sytuacji gdy czwarta dyrektywa nie odsyła do przepisów pierwszej dyrektywy dotyczących ujawniania (zob. art. 47 ust. 1a czwartej dyrektywy( )), jak najbardziej zawiera ona własne zobowiązanie państw członkowskich do wprowadzenia odpowiednich kar. Wszystko to skłania ku wnioskowi, że zamiarem ustawodawcy wspólnotowego było zobowiązanie państw członkowskich, poprzez pierwszą i czwartą dyrektywę, do wprowadzenia systemu kar bez luk i że z reguły, na podstawie odesłania do pierwszej dyrektywy, powinny znaleźć automatycznie zastosowanie także kary przewidziane w art. 6. Jedynie luki, w których nie ma odesłania do pierwszej dyrektywy, są uzupełnione w czwartej dyrektywie przez odrębne zobowiązanie do wprowadzenia kary (zob. art. 47 ust. 1a ostatnie zdanie).

78. Nie przekonuje mnie pogląd oskarżonego Dell’Utriego, że państwa członkowskie zobowiązane są do wprowadzenia kar za nieprawdziwe roczne sprawozdania finansowe „tylko” w wyraźnie wskazanych w czwartej dyrektywie wyjątkowych przypadkach. Ponieważ przepisy szczególne czwartej dyrektywy, a w szczególności art. 47 ust. 1a, dotyczą w przeważającym stopniu mniejszych przedsiębiorstw, taki pogląd prowadziłby do absurdalnych wniosków, że należałoby postępować z mniejszymi przedsiębiorstwami bardziej rygorystycznie niż z dużymi.

79. Również wyrok w sprawie Rabobank( ), na który powołuje się oskarżony S. Berlusconi, nie może prowadzić do żadnego innego wniosku. Wyrok ten nie zajmuje się wcale przepisami pierwszej dyrektywy dotyczącymi jawności, lecz umocowaniem do reprezentowania organów spółek kapitałowych. Z wyroku tego nie można wnioskować, że wszystkie przepisy pierwszej dyrektywy należy interpretować wąsko i możliwie jak najbliżej dosłownego brzmienia. Co więcej, Trybunał w wyroku w sprawie Rabobank korzysta z wykładni systemowej, uwzględniając w swoich rozważaniach projekt Komisji dotyczący piątej dyrektywy w obszarze prawa spółek( ). Z punktu widzenia metodologii Trybunał postąpił więc w sprawie Rabobank w sposób podobny do proponowanego przeze mnie powyżej, odsyłając do związku systemowego między pierwszą a czwartą dyrektywą.

80. Nawet nie zgadzając się z prezentowaną tu wykładnią art. 6 pierwszej dyrektywy, należy przyjąć, że państwa członkowskie, na podstawie ich obowiązku lojalności wobec Wspólnoty, są zobowiązane do czuwania nad tym, by ujawnianie nieprawdziwych sprawozdań rocznych było karane. Jeżeli bowiem przepis prawa wspólnotowego nie przewiduje żadnej kary na wypadek jego naruszenia lub gdy odsyła do krajowych przepisów ustawowych i administracyjnych, to państwa członkowskie są zobowiązane zgodnie z art. 10 WE do podjęcia wszelkich właściwych środków w celu zapewnienia obowiązywania i skuteczności prawa wspólnotowego( ).

81. Podsumowując zatem:

Artykuł 6 tiret pierwsze pierwszej dyrektywy w związku z art. 2 ust. 3 i art. 47 ust. 1 akapit 1 czwartej dyrektywy i art. 10 WE nakazuje państwom członkowskim wprowadzenie odpowiednich kar nie tylko na wypadek, gdy roczne sprawozdania finansowe nie zostaną w ogóle ujawnione, lecz również na wypadek, gdy ujawnione roczne sprawozdania finansowe są nieprawdziwe. Odpowiednio należy interpretować art. 38 ust. 6 siódmej dyrektywy, stosowany do sprawozdań skonsolidowanych.

2. W przedmiocie odpowiedniego charakteru kar za nieprawdziwe informacje o spółkach

82. Sądy krajowe chciałyby się zasadniczo dowiedzieć, co należy rozumieć pod pojęciem odpowiednich kar za podanie nieprawdziwych informacji o spółce. Z jednej strony sądy krajowe zapytują o ogólne kryteria oceny odpowiedniego charakteru kar( ), z drugiej strony i w szczególności chodzi o przepisy takie jak wprowadzone włoskim decreto legislativo 61/02, ustanawiające progresywny system kar( ), mające wpływ na przedawnienie czynów karalnych( ), wprowadzające wymóg wniosku o ściganie( ) i przewidujące granice tolerancji, poniżej których kara za nieprawdziwe informacje o spółkach powinna być wykluczona.( ).

83. Oskarżeni oraz rząd włoski wychodzą z założenia, że wprowadzone na mocy decreto legislativo 61/02 przepisy odpowiadają wymogom prawa wspólnotowego. Przeciwny punkt widzenia reprezentuje Komisja i obie prokuratury uczestniczące w postępowaniu przed Trybunałem.

84. Oczywiście Trybunał w ramach postępowania w trybie art. 234 WE nie może orzekać o zgodności norm prawa krajowego z prawem wspólnotowym, czy też o wykładni przepisów krajowych. Z tego względu Trybunał nie może się przykładowo wypowiadać w przedmiocie wysokości kar przewidzianych w nowym art. 2621 Codice Civile( ). Jednakże Trybunał jest uprawniony do udzielania sądom odsyłającym wszelkich koniecznych wskazówek w przedmiocie wykładni prawa wspólnotowego, które umożliwią im w zawisłych przed nimi sprawach rozstrzygnięcie w przedmiocie zgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym( ).

a) Skuteczność, proporcjonalność i odstraszający skutek kar

85. Artykuł 6 tiret pierwsze pierwszej dyrektywy zobowiązuje państwa członkowskie do wprowadzenia odpowiednich kar jedynie w przypadku naruszenia wyżej już omówionego obowiązku ujawnienia. Tym samym przepis pozostawia władzom krajowym, stosownie do art. 249 ust. 3 WE, swobodę wyboru formy i środków; przyznaje im zatem niemałe uprawnienia dyskrecjonalne.

86. Te uprawnienia dyskrecjonalne nie są jednak nieograniczone. Jeżeli mianowicie uregulowanie wspólnotowe nie zawiera własnych przepisów karnych lub odsyła do krajowych przepisów ustawowych i administracyjnych, to zgodnie z cytowanym już uprzednio orzecznictwem państwa członkowskie są zobowiązane, stosownie do art. 10 WE, podjąć odpowiednie środki w celu zapewnienia pełnej skuteczności prawa wspólnotowego. Nawet jeżeli państwa członkowskie zachowują swobodę wyboru kar, to muszą one czuwać nad tym, by naruszenia prawa wspólnotowego były karane na podstawie przepisów materialnych i proceduralnych analogicznych do tych, jakie stosowane są w przypadku naruszenia prawa krajowego o tym samym charakterze i ciężarze, przy czym kara musi być w każdym razie „skuteczna, proporcjonalna i odstraszająca”( ).

87. Brak jest w niniejszej sprawie okoliczności wskazujących na różne traktowanie sytuacji krajowych i wspólnotowych. Dlatego poniższe rozważania poświęcone są wyłącznie kryteriom skuteczności, proporcjonalności i odstraszania. Są one w niniejszej sprawie podstawą dla dokonania oceny, czy przepisy takie jak wprowadzone na mocy decreto legislativo 61/02 są zgodne z art. 6 pierwszej dyrektywy. W tym miejscu należy przypisać, uwzględniając wymienione już cele pierwszej i czwartej dyrektywy( ), szczególne znaczenie nie tylko interesom wspólników i wierzycieli, lecz także ochronie interesów osób trzecich i ich zaufania co do prawdziwego i rzetelnego przedstawienia stanu aktywów i pasywów spółki, jej sytuacji finansowej oraz wyniku finansowego. Również – a nawet przede wszystkim – tę ochronę powinny w sposób skuteczny, proporcjonalny i odstraszający zapewnić kary przewidziane w prawie krajowym.

88. Przepisy karne są skuteczne, jeżeli ujęte są w taki sposób, że wymierzenie przewidzianej kary (a tym samym realizacja celów( ) wyznaczonych przez prawo wspólnotowe) nie jest w praktyce uniemożliwione lub nadmiernie utrudnione. Wynika to z „zasady skuteczności”( ), która zgodnie z orzecznictwem znajduje zastosowanie wszędzie tam, gdzie stan faktyczny ma związek z prawem wspólnotowym, ale – przykładowo co do właściwej procedury – brak jest przepisów wspólnotowych, w związku z czym państwa członkowskie stosują krajowe przepisy prawne. Zasada skuteczności ma zastosowane nie tylko wtedy, gdy jednostka dochodzi od państwa członkowskiego swoich praw wynikających z prawa wspólnotowego, lecz także w odwrotnej sytuacji, gdy państwo członkowskie zapewnia skuteczność prawa wspólnotowego wobec jednostki( ).

89. Kara jest odstraszająca, jeżeli powstrzyma jednostkę przed naruszeniem celów i norm prawa wspólnotowego( ). W tym przypadku nie chodzi tylko o rodzaj i wysokość( ) kary, lecz także o prawdopodobieństwo jej wymierzenia: kto naruszy prawo, musi obawiać się, że rzeczywiście zostanie ukarany. W tym znaczeniu kryterium odstraszenia i kryterium skuteczności nakładają się na siebie.

90. Kara jest „proporcjonalna”, jeżeli jest odpowiednia do osiągnięcia jej prawnie uzasadnionych celów (a więc w szczególności „skuteczna” i „odstraszająca”), a ponadto, jeżeli jest konieczna. Jeśli jest do wyboru więcej (tak samo) odpowiednich kar, należy wybrać tę najłagodniejszą. Ponadto skutki kary dla osoby, której ją wymierzono, muszą być w odpowiednim stosunku do zamierzonych celów( ).

91. Ustalenie, czy krajowy przepis prawny ustanawia w tym znaczeniu skuteczną, proporcjonalną i odstraszającą karę, powinno w każdym przypadku, gdy kwestia ta powstaje, nastąpić z uwzględnieniem miejsca tego przepisu w całości u, włącznie z przebiegiem postępowania i jego konkretnymi okolicznościami na poszczególnych etapach przed organami krajowymi( ).

92. Podsumowując:

Kary są odpowiednie w rozumieniu art. 6 pierwszej dyrektywy, jeżeli są skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. W tym względzie należy szczególnie zwrócić uwagę nie tylko na interes wspólników i wierzycieli, lecz także na ochronę interesu i zaufania osób trzecich co do rzetelnego i prawdziwego przedstawienia stanu aktywów i pasywów spółki, jej sytuacji finansowej oraz wyniku finansowego. Ustalenie, czy krajowy przepis prawny ustanawia w tym znaczeniu skuteczną, proporcjonalną i odstraszającą karę, powinno w każdym przypadku, gdy kwestia ta powstaje, nastąpić z uwzględnieniem miejsca tego przepisu w całości systemu, włącznie z przebiegiem postępowania i jego konkretnymi okolicznościami na poszczególnych etapach przed organami krajowymi.

b) Granice tolerancji

93. Zarówno w ust. 3 zdanie 1 nowego artykułu 2621 Codice Civile, jak i w ust. 5, zdanie 1 nowego art. 2622 Codice Civile wyłączona jest karalność podawania nieprawdziwych informacji o spółce, jeżeli przez ten czyn nie zniekształca się w znacznym stopniu obrazu sytuacji ekonomicznej, stanu aktywów i pasywów lub sytuacji finansowej spółki lub grupy spółek. Obydwa przepisy zawierają dodatkowo w procentach wyrażone granice tolerancji (por. nowy art. 2621 ust. 3 zdanie 2 i ust. 4, jak i nowy art. 2622 ust. 5, zdanie 2 i ust. 6 Codice Civile. Ponieważ regulacje te w obydwu przepisach karnych są takie same, należy je wyjaśnić na początku.

94. Przy ocenie powyższych przepisów wyjść należy od modelu, który stanowi podstawę czwartej dyrektywy. I tak art. 2 ust. 3 czwartej dyrektywy wymaga, aby roczne sprawozdanie finansowe spółki przedstawiało w sposób prawdziwy i rzetelny stan aktywów i pasywów spółki, jej sytuację finansową oraz wynik finansowy. Zasada ta ma podstawowe znaczenie w obrębie przepisów dyrektywy dotyczących rocznego sprawozdania finansowego( ). W szczególności ilustruje to art. 2 ust. 4 i 5 czwartej dyrektywy. Dlatego w razie wątpliwości należy nawet odstąpić od innych przepisów czwartej dyrektywy w celu zapewnienia, by roczne sprawozdanie finansowe odzwierciedlało rzeczywistą sytuację (art. 2 ust. 5 zdanie 1), a może nawet zaistnieć konieczność wyjścia w tym przypadku poza wymogi czwartej dyrektywy (art. 2 ust. 4)( ).

95. Jak już wyżej wspomniano, tego rodzaju przepisy mają chronić zarówno zaufanie wspólników, jak też zaufanie osób trzecich do obiektywnej prawidłowości rocznych sprawozdań finansowych.

96. Z powyższego wynikają zasadniczo dwie kwestie: jeżeli błędy w rocznym sprawozdaniu finansowym lub w sprawozdaniu skonsolidowanym są w stanie zachwiać zaufanie w prawidłowość przedstawienia sytuacji ekonomicznej, stanu aktywów i pasywów lub sytuacji finansowej spółki, wtedy zgodnie z zasadą skuteczności kar nie może być w tym przypadku żadnej tolerancji, w przeciwnym razie cel dyrektywy zostałby zniweczony. Jeżeli natomiast błędy w rocznym sprawozdaniu finansowym nie są w stanie zachwiać tego zaufania, wtedy przewidywane kary mogą być niższe lub można się bez nich obejść.

97. Przepisy, które pozostawiają wystarczający zakres swobody przy ocenie okoliczności poszczególnych przypadków, mogą – poprzez wykładnię i stosowanie zgodne z dyrektywami – spełniać powyższe kryteria. Natomiast czysto ilościowe skutki nieprawdziwej informacji, do których odnoszą się nowy art. 2621 ust. 3 zdanie 2 i ust. 4, jak i art. 2622 ust. 5 zdanie 2 i ust. 6 Codice Civile, mogą stanowić jedynie pierwszą wskazówką przy ocenie, czy taka nieprawidłowość jest w stanie zachwiać zaufanie w prawidłowość przedstawienia sytuacji ekonomicznej, stanu aktywów i pasywów lub sytuacji finansowej spółki.

98. Wprawdzie – o ile z czysto liczbowego punktu widzenia sytuacja ekonomiczna, stan aktywów i pasywów oraz sytuacja finansowa spółki lub grupy spółek nie zostanie w znaczący sposób zniekształcona przez ewentualne nieprawidłowości księgowe – to jednak, aby zapobiec nadużyciom lub zachęcić do możliwie dużej staranności przy sporządzeniu rocznych sprawozdań finansowych, należy zawsze pozostawić możliwość oceny, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia jedynie z niedokładnością bez znaczących konsekwencji, czy też ze zniekształceniem, którego nie można zaakceptować. Poza tym istniałoby jednak duże zagrożenie, że w cieniu granic tolerancji udzielonych przez ustawodawcę dojdzie do szeroko rozpowszechnionych i świadomie wkalkulowanych niedokładności w rocznych sprawozdaniach finansowych. Taka ewolucja mogłaby trwale zburzyć przede wszystkim zaufanie osób trzecich, a w konsekwencji ogółu uczestników obrotu gospodarczego, do prawidłowości rocznych sprawozdań finansowych.

99. W szczególności nie może być żadnej tolerancji, jeżeli, jak wskazano w nowych art. 2621 i 2622 Codice Civile, nieprawdziwe informacje są wprowadzane do rocznego sprawozdania finansowego, a następnie ujawniane umyślnie w zamiarze wprowadzenia w błąd lub wzbogacenia się, nawet jeżeli prawdopodobnie skutki sfałszowania w czysto ilościowym względzie są ograniczone. Zasada prawdziwego i rzetelnego obrazu stanu aktywów i pasywów spółki, jej sytuacji finansowej oraz wyniku finansowego spółki służy bowiem, jak już wspomniano, ochronie interesów osób trzecich i ochronie zaufania opinii publicznej co prawidłowości rocznych sprawozdań finansowych. Gdyby zezwolono na podawanie w rocznych sprawozdaniach finansowych nieprawdziwych informacji umyślnie i z zamiarem wprowadzania w błąd lub wzbogacenia się, wówczas zaufanie to zostałoby trwale zachwiane, a tym samym zostałby naruszony cel dyrektyw dotyczących prawa spółek.

100. Na tym tle granice tolerancji i okoliczności wyłączające karalność, przewidziane w nowym art. 2621 ust. 3 i 4 oraz w nowym art. 2622 ust. 5 i 6 Codice Civile, nie wydają się odpowiednie, aby sprostać wymogom prawa wspólnotowego dotyczącym skuteczności (a także odstraszającego charakteru) kar.

101. Na marginesie należy jedynie zauważyć, że także w Stanach Zjednoczonych, na przykład w praktyce administracyjnej „Securities and Exchange Commission” (SEC), uważa się, że liczbowe granice tolerancji są nieodpowiednie, w każdym razie jeżeli chodzi o wprowadzenie w ten sposób niewzruszalnego domniemania bez możliwości całościowej oceny wszystkich okoliczności konkretnego przypadku( ).

102. Nie można też zarzucić prezentowanemu poglądowi, że przepisy de minimis są ogólnie uznawane w prawie wspólnotowym( ). Wprawdzie jest faktem, że w europejskim prawie dotyczącym zasad konkurencji istnieją określone progi, jednak mają one zastosowanie tylko wtedy, jeżeli istnieje gwarancja, że nie będą miały wpływu na przedmiot, cel, jak i effet utile norm dotyczących konkurencji.

103. W dziedzinie pomocy państwa na przykład, art. 3 rozporządzenia o wyłączeniach grupowych( ) wymaga przeprowadzenia określonych kontroli w celu zapewnienia, że udzielona pomoc de minimis nie będzie miała ujemnego wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi i nie zakłóci konkurencji( ). Dlatego porównanie z przepisami de minimis prowadzi, jeżeli już, do następującego wniosku: granice tolerancji mogą istnieć tylko wtedy, jeżeli nie będą miały one wpływu na przedmiot i cel odnośnych przepisów prawnych, tzn. w przypadku rocznych sprawozdań finansowych na ochronę zaufania osób trzecich i opinii publicznej co do informacji o spółkach.

104. Niemniej pouczające jest porównanie z przepisami de minimis obowiązującymi w zakresie art. 81 WE: szczególnie poważne ograniczenia konkurencji, jak na przykład porozumienia na temat cen lub tworzenie karteli terytorialnych (tzw. ograniczenia podstawowe), są z góry wyłączone z obszaru zastosowania przepisów de minimis; pozostają one tym samym całkowicie w zakresie zastosowania europejskiego prawa antymonopolowego( ). Przenosząc tę myśl na dziedzinę nieprawdziwych informacji o spółkach, można co najwyżej wywnioskować, że w przypadku szczególnie istotnych zamachów na zaufanie osób trzecich i opinii publicznej w prawidłowość informacji o spółkach, szczególnie w przypadku nieprawdziwych informacji podawanych w rocznych sprawozdaniach finansowych umyślnie i z zamiarem wprowadzenia w błąd lub wzbogacenia się, nie może być tolerancji, nawet jeśli w wyniku tego działania, z punktu widzenia liczbowego, stan aktywów i pasywów spółki, jej sytuacja finansowa oraz wynik finansowy zostały zniekształcone w stopniu nieznacznym.

105. Podsumowując:

Wprawdzie art. 6 tiret pierwsze pierwszej dyrektywy w związku z art. 2 ust. 3 i art. 47 ust. 1 akapit 1 czwartej dyrektywy nie stoi na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym wyłączona jest karalność nieprawdziwych informacji o spółkach, jeżeli przedstawienie aktywów i pasywów, sytuacja finansowa oraz wynik finansowy spółki lub grupy spółek nie zostaną zniekształcone w sposób istotny, chyba że czyn został popełniony umyślnie oraz z zamiarem wprowadzenia w błąd, względnie wzbogacenia się. Jednakże te same przepisy stoją na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego, według którego – bez całościowej oceny wszystkich okoliczności konkretnego przypadku – karalność podawania nieprawdziwych informacji o spółkach jest wykluczona zawsze wtedy, jeżeli nieprawdziwe informacje lub ich brak prowadzą do zmiany nieodbiegającej od prawidłowej wartości więcej aniżeli o określoną wielkość procentową.

Artykuł 38 ust. 6 w związku z ust. 1 i art. 16 ust. 3 siódmej dyrektywy należy rozumieć w ten sam sposób.

c) Terminy przedawnienia ścigania karnego

106. W odniesieniu do przedawnienia, decreto legislativo 61/02 doprowadził do istotnego skrócenia stosowanych terminów. Ma to zasadniczy wpływ na ściganie czynów karalnych z nowego art. 2621 Codice Civile. Dla tego wykroczenia, które jest typem podstawowym czynu polegającego na podawaniu nieprawdziwych informacji o spółkach, termin przedawnienia wynosi obecnie trzy lata; w przypadku przerwania biegu tego terminu, przedawnienie następuje najpóźniej po czterech latach i sześciu miesiącach( ).

107. Nie ma żadnych zasadniczych zastrzeżeń wobec tego, że państwa członkowskie wprowadzają przedawnienie w przypadku kar, które mają obowiązek wprowadzić na mocy prawa wspólnotowego. Takie terminy przedawnienia służą mianowicie bezpieczeństwu prawnemu, a zasada bezpieczeństwa prawnego jest uznana jako ogólna zasada prawna także na płaszczyźnie Wspólnoty( ). Oczywiście również w prawie wspólnotowym istnieją porównywalne terminy przedawnienia, na przykład w ramach przepisów o ochronie interesów finansowych Wspólnot( ) i w ramach polityki konkurencji( ).

108. Jak zresztą dowodzi istnienie takich przepisów prawnych, prawo wspólnotowe nie nakazuje w żaden sposób, aby w każdym konkretnym przypadku musiało dojść faktycznie do wymierzenia kary. Należy natomiast zapewnić, aby stosowane zasady przedawnienia nie zdyskredytowały w sumie skuteczności i skutku odstraszającego przewidzianych w przepisach kar( ). Podawanie nieprawdziwych informacji o spółkach nie może być więc jedynie teoretycznie zagrożone karami. System kar należy natomiast tak kształtować, aby każdy, kto przedłoży nieprawdziwe roczne sprawozdanie finansowe, musiał się także rzeczywiście obawiać ukarania( ).

109. Kwestię, czy przepisy dotyczące przedawnienia takie jak stosowane do nowych artykułów 2621 i 2622 Codice Civile odpowiadają wyżej przedstawionym wymogom skutecznych i odstraszających kar, należy ocenić, z jednej strony uwzględniając rodzaj i ciężar gatunkowy tych czynów karalnych, a z drugiej strony uwzględniając sposób uregulowania kwestii przedawnienia w prawie krajowym( ). Nie chodzi tu jedynie o długość terminu przedawnienia, lecz także o czas rozpoczęcia biegu tego terminu, o wszelkie wydarzenia hamujące lub przerywające to przedawnienie oraz o skutki takiego zahamowania, względnie przedawnienia. Nie wolno również zaniedbać kwestii, ile czasu potrzeba z reguły – ze względu na złożoność stanu faktycznego, a także siły i środki wymiaru sprawiedliwości – na postępowanie przygotowawcze i przeprowadzenie postępowania sądowego. Z drugiej strony należy uwzględnić, że art. 6 ust. 1 zdanie 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności( ), jak i art. 47 ust. 2 zdanie 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej( ) chronią każdego, a w szczególności oskarżonego w procesie karnym, przed przedłużającym się procesem. Przy ocenie czasu trwania procesu należy jednak ponownie uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, a także jej złożoność( ).

110. Jeżeli przepisy dotyczące przedawnienia, przy uwzględnieniu wszystkich tych punktów widzenia, prowadzą do tego, że w rzeczywistości nie można lub bardzo rzadko można oczekiwać rzeczywistego wymierzenia kary, to nie można mówić o skutecznej i odstraszającej karze.

111. Według informacji wszystkich sądów krajowych w przypadku wykroczenia z nowego art. 2621 Codice Civile zakończenie postępowań przygotowawczych – często długotrwałych i złożonych – oraz postępowań sądowych, obejmujących zgodnie z przepisami trzy instancje, zazwyczaj nie jest możliwe przed nastąpieniem przedawnienia. Z tego powodu istnieją znaczne wątpliwości, czy taki przepis jak nowy art. 2621 Codice Civile może być uważany za wprowadzający skuteczną i odstraszającą karę w rozumieniu art. 6 tiret pierwsze pierwszej dyrektywy.

112. Podsumowując:

Artykuł 6 tiret pierwsze pierwszej dyrektywy w związku z art. 2 ust. 3 i art. 47 ust. 1 akapit 1 czwartej dyrektywy stoi na przeszkodzie przepisom dotyczącym przedawnienia, według których nie można lub bardzo rzadko można oczekiwać rzeczywistego wymierzenia kary. Artykuł 38 ust. 6 w związku z ust. 1 i art. 16 ust. 3 siódmej dyrektywy należy rozumieć w ten sam sposób.

d) Progresywny system kar i wymogi wniosku o ukaranie

113. Przestępstwo z nowego art. 2622 Codice Civile zagrożone jest wprawdzie istotnie wyższą kary aniżeli wykroczenie z art. 2621 Codice Civile i podlega także dłuższym terminom przedawnienia, jednak jego ściganie karne możliwe jest z reguły tylko na wniosek pokrzywdzonego wspólnika lub wierzyciela. Tym samym co do zasady przestępstwo to nie może być ścigane z urzędu ani też na wniosek osób trzecich, innych niż pokrzywdzeni i wierzyciele.

114. Oczywiście państwa członkowskie mają możliwość wprowadzenia progresywnego systemu kar i, na przykład, zagrożenia ostrzejszymi karami, w przypadku gdy nieprawdziwe informacje o spółkach prowadzą, oprócz zazwyczaj występującej szkody niematerialnej wskutek zachwiania zaufania do prawidłowości rocznych sprawozdań finansowych, również do szkód majątkowych. Zasada proporcjonalności kar zaleca nawet wprowadzenie typów kwalifikowanych, które w razie wystąpienia szkód majątkowych zagrożone są karą wyższą niż typ podstawowy, a których ściganie może być w zamian uzależnione od złożenia wniosku przez pokrzywdzonego.

115. Przepisy, których stosowanie wymaga złożenia wniosku o ściganie, nie są jednak właściwe, by spełnić wynikające z prawa wspólnotowego, tj. art. 6 pierwszej dyrektywy, zobowiązanie państw członkowskich do wprowadzenia odpowiednich kar. Przepis taki jak nowy art. 2622 Codice Civile, ograniczający krąg podmiotów uprawnionych do złożenia wniosku o ściganie jedynie pokrzywdzonych wspólników lub wierzycieli, nie może bowiem zapewnić skutecznej ochrony interesów wszystkich osób trzecich, lecz co najwyżej ochronę określonych osób trzecich. Jak Trybunał orzekł już w wyroku Daihatsu Deutschland, art. 6 pierwszej dyrektywy stoi na przeszkodzie przepisom państwa członkowskiego, które przyznają prawo domagania się ukarania( ) tylko wspólnikom, wierzycielom oraz centralnej radzie zakładowej względnie radzie zakładowej przedsiębiorstwa spółki. Z przyczyn wymienionych wyżej( ) rozważania zawarte w wyroku Daihatsu Deutschland nie są ograniczone w żadnym razie tylko do przypadku nieujawnienia rocznych sprawozdań finansowych; w dużej mierze obowiązują one a fortiori – wbrew opinii oskarżonych S. Berlusconiego i M. Dell’Utriego – także w przypadku ujawnienia nieprawdziwych rocznych sprawozdań finansowych.

116. Czyny kwalifikowane, takie jak ten z nowego art. 2622 Codice Civile, mogą tym samym co najwyżej uzupełnić już istniejący w prawie krajowym system skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających kar. Natomiast z powodu ich ograniczenia do ochrony interesu wspólników i wierzycieli nie są one właściwe do tego, aby wyrównać ewentualne niedociągnięcia w ochronie interesu (pozostałych) osób trzecich, czy to w zakresie możliwych szkód majątkowych, czy choćby w zakresie samej szkody niematerialnej, która może powstać, jeżeli zaufanie opinii publicznej co do prawidłowości rocznych sprawozdań finansowych zostanie zachwiane.

117. Jeżeli sądy krajowe doszłyby do wniosku, że typ podstawowy z nowego art. 2621 Codice Civile pozbawiony jest skutecznej i odstraszającej sankcji karnej( ), na przykład z powodu granic tolerancji lub stosujących się do niego przepisów dotyczących przedawnienia, wtedy nie mógłby także usunąć tej wady taki przepis jak nowy art. 2622 Codice Civile ze swoim wymogiem wniosku o ściganie, który mogą złożyć jedynie wspólnicy i wierzyciele.

118. Dla całościowej oceny tego przepisu nie ma najmniejszego znaczenia fakt, że jednak w wyjątkowych przypadkach będzie możliwe ściganie karne z urzędu według nowego art. 2622 ust. 2 i 3 Codice Civile. Jest oczywiste, że przy ocenie skuteczności i odstraszającego charakteru kar nie można brać pod uwagę jedynie ewentualnych nieprawdziwych informacji o spółkach dotyczących nielicznych przedsiębiorstw notowanych na giełdzie albo czynów na szkodę państwa lub Wspólnot Europejskich. Przeciwnie, należy raczej uwzględnić wszystkie przypadki nieprawdziwych informacji o spółkach, a zwłaszcza te, które odnoszą się do przedsiębiorstw nienotowanych na giełdach i nie zagrażają interesom władzy publicznej.

119. Podsumowując:

Artykuł 6 tiret pierwsze pierwszej dyrektywy w związku z art. 2 ust. 3 i art. 47 ust. 1 akapit pierwszy czwartej dyrektywy nie stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu, zgodnie z którym kary chroniące interesy majątkowe określonych osób mogą być wymierzone w zasadzie tylko na wniosek pokrzywdzonego. Wymaga to jednak istnienia poza tym ogólnego przepisu prawnego, który przewiduje skuteczne, proporcjonalne i odstraszające kary w celu ochrony interesów osób trzecich niezależnie od jakiejkolwiek szkody majątkowej i który może być zastosowany z urzędu. Artykuł 38 ust. 6 w związku z ust. 1 i art. 16 ust. 3 siódmej dyrektywy należy rozumieć w ten sam sposób.

e) Związki między przepisami prawa cywilnego, prawa karnego oraz prawa karno‑administracyjnego

120. Oskarżeni S. Berlusconi, S. Adelchi i M. Dell’Utri oraz rząd włoski zwracają uwagę na to, że przy ocenie nowego włoskiego systemu kar za podawanie nieprawdziwych informacji o spółkach należy również uwzględnić pozakarne elementy, a więc przepisy prawa cywilnego oraz prawa administracyjnego. Także stanowisko Komisji, przynajmniej co do zasady, można tak zrozumieć. W tym kontekście tytułem przykładu należy zwrócić uwagę na następujące przepisy:

– odpowiedzialność cywilnoprawna osób odpowiedzialnych za nieprawdziwe informacje o spółkach( ),

– możliwość zaskarżenia uchwały spółki dotyczącej ustalenia (niezgodnego z prawdą) bilansu( ),

– możliwość nałożenia na samą spółkę określonych kar administracyjnych (grzywien) z powodu podania w jej interesie nieprawdziwych informacji o spółkach( ),

– możliwość nałożenia grzywien z powodu nieprzedłożenia lub spóźnionego przedłożenia bilansów( ) i

– przepisy o badaniu rocznych sprawozdań finansowych i sprawozdań skonsolidowanych przez osoby specjalnie w tym celu upoważnione i poddane szczególnej odpowiedzialności( ).

121. Jak już wskazano( ), art. 6 pierwszej dyrektywy daje państwom, członkowskim niemałe uprawnienia dyskrecjonalne przy kształtowaniu ich krajowego systemu kar. Nie wynika jednak w żaden sposób z art. 6 pierwszej dyrektywy, że należy wymierzać tylko kary z zakresu prawa karnego( ). Z punktu widzenia prawa wspólnotowego nie należy także co do zasady kwestionować połączenia przepisów prawa karnego z przepisami prawa cywilnego oraz przepisami ustawy o wykroczeniach. Przy ocenie wzajemnego związku takich przepisów należy stosować wyłącznie zasadę skuteczności, proporcjonalności i odstraszającego charakteru kar.

122. Do sądów odsyłających należy ocena systemu kar przewidzianych przez ustawodawcę włoskiego w całościowym kontekście i mierzenie ich według kryteriów skuteczności, proporcjonalności i odstraszającego charakteru( ). Trybunał może w tym względzie jedynie udzielić wskazówek dotyczących wykładni prawa wspólnotowego, które umożliwią sądom krajowym taką ocenę prawa krajowego.

123. W tym kontekście należy najpierw przypomnieć, że kary, które mogą zostać uruchomione jedynie na wniosek określonych osób, a mianowicie wspólników i wierzycieli, od początku nie są właściwe do tego, aby wyrównać ewentualne niedociągnięcia w ochronie interesu osób trzecich( ). Ochrona interesów osób trzecich powinna też w małym stopniu zależeć od wystąpienia jakiejkolwiek szkody poniesionej przez te osoby. Chronić należy na przykład nie tylko interesy majątkowe osób trzecich, lecz zwłaszcza ich niematerialny interes dotyczący możliwości uzyskania prawdziwej informacji o aktywach, pasywach, sytuacji finansowej oraz wyniku finansowym spółki, a tym samym dotyczący zaufania obrotu handlowego co do prawdziwości rocznych sprawozdań finansowych. Jeżeli ochrona ta nie jest zagwarantowana, oznacza to od początku brak skuteczności kar.

124. Również fakt, że osoby trzecie, jeżeli zajdzie taka potrzeba, mogą wywołać skutki cywilnoprawne, jak na przykład unieważnienie uchwał spółki( ), dotyczących ustalenia rocznych sprawozdań finansowych, nie jest sam w sobie wystarczający, aby mówić o skutecznej karze. Skuteczność, a przede wszystkim charakter odstraszający kar, oznaczają, jak już wspomniano, że ten, kto przedkłada nieprawdziwe roczne sprawozdania finansowe, musi się obawiać, że rzeczywiście zostanie ukarany. Dlatego należy zbadać dodatkowo przynajmniej prawdopodobieństwo( ) i perspektywy odniesienia sukcesu, w przypadku osób trzecich, które mogłyby wystąpić do właściwych sądów krajowych na przykład ze skargą o stwierdzenie nieważności.

125. Skoro inne przepisy odsyłają do nowych art. 2621 i 2622 Codice Civile, należy uwzględnić przy ich ocenie, że wszelkie niedostatki tych przepisów karnych, na przykład granice tolerancji, mogą oddziaływać pośrednio także na przepisy z nimi związane, a tym samym mogą mieć negatywny wpływ na ich skuteczność i odstraszający charakter. Dotyczy to na przykład przepisu art. 2641 Codice Civile( ), w którym przewiduje się przepadek bezprawnie uzyskanego przyrostu majątku i przepadek środków służących do popełnienia przestępstwa. Dotyczy to również kar administracyjnych, jak kary wprowadzone w art. 25 Decreto legislativo 231/01; one również odsyłają do czynów karalnych opisanych w nowych art. 2621 i 2622 Codice Civile.

126. Odnośnie do art. 25 decreto legislativo 231/01 należy poza tym uwzględnić, że ten przepis znajduje jedynie zastosowanie do czynów, które zostały popełnione w interesie spółki i że spółka może się ekskulpować pod pewnymi warunkami( ). Przepisy, których zakres zastosowania jest w ten sposób ograniczony, mogą być oczywiście użytecznym uzupełnieniem systemu kar jako całości, nie mogą jednak wyrównać jakichkolwiek niedociągnięć ogólnej ochrony interesów osób trzecich. Natomiast ochronę interesu osób trzecich dotyczącego odpowiadającej prawdzie informacji o aktywach i pasywach, sytuacji finansowej oraz wyniku finansowym danej spółki należy zagwarantować skutecznie także wtedy, jeżeli ktoś podał nieprawdziwe informacje w rocznym sprawozdaniu finansowym dla swojej osobistej korzyści, a niekoniecznie w interesie spółki lub na szkodę innych osób.

127. Ponadto w przypadku przepisów takich jak art. 25 decreto legislativo 231/01 wysokość przewidzianych tam kar należy ocenić w zakresie ich skutku odstraszającego. Jeżeli przewidziane grzywny okażą się więc tak niskie, że nie będą odpowiadać wadze wchodzących w rachubę naruszeń przepisów dotyczących bilansu i wielkości danych przedsiębiorstw, nie można uznać takich przepisów za odstraszające. Nie będą one także z tego powodu właściwe dla wyrównania ewentualnych niedostatków kar wymierzanych na podstawie prawa karnego, jak te, o których mowa w nowych art. 2621 i 2622 Codice Civile.

128. Odnośnie do przepisów takich jak nowy art. 2630 Codice Civile wystarczy wskazówka, że art. 6 pierwszej dyrektywy, jak wyżej przytoczono( ), wymaga odpowiednich kar nie tylko w przypadku nieujawnienia rocznych sprawozdań finansowych, lecz również w przypadku ujawnienia nieprawdziwych rocznych sprawozdań finansowych.

129. Badanie sprawozdań finansowych przez biegłych rewidentów( ) stanowi wprawdzie bez wątpienia główny element uregulowania, które ma zapewnić prawidłową zawartość informacji o spółkach, ale w badaniu rachunkowym chodzi o kontrolę prewencyjną. Wobec tego art. 6 pierwszej dyrektywy wymaga od państw członkowskich już zgodnie ze swoim dosłownym brzmieniem (odpowiedniekary( )) także odpowiedniego postępowania natury represyjnej. To samo wynika również ze związku systemowego między czwartą a siódmą dyrektywą, jak i ze znaczenia i z celu przepisów o badaniu końcowym: prewencyjne czynności biegłych rewidentów nie powinny w żadnym razie zastępować środków represyjnych państw członkowskich czy też wyrównywać ich niedostatków; raczej są one pomyślane jako drugi samodzielny filar systemu, który ma zapewnić prawidłową treść rocznych sprawozdań finansowych i sprawozdań skonsolidowanych. Prawodawca wspólnotowy zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia skutecznej kontroli zarówno prewencyjnej, jak i represyjnej.

130. W zakresie prawa karnego należy zwrócić na koniec uwagę na to, że określone przepisy zakładają zaistnienie przestępstwa (delitto)( ) i dlatego takie wykroczenie (contravvenzione), jak to z nowego art. 2621 Codice Civile, nie stanowi dla tych przepisów punktu odniesienia.

C – Skutki naruszenia dyrektyw przez przepisy krajowe dla toczących się przed sądami odsyłającymi postępowań karnych

131. Aby udzielić sądom krajowym przydatnej dla rozstrzygnięcia zawisłych przed nimi postępowań karnych odpowiedzi, należy ustalić, jaki byłby skutek zaproponowanej tu wykładni dyrektyw dotyczących prawa spółek dla krajowego postępowania sądowego( ). W tym względzie, po pierwsze, należy zwrócić uwagę na ogólnie i powszechnie znany obowiązek sądów krajowych zapewniania skuteczności prawa wspólnotowego, po drugie, należy wyjaśnić granice stosowania dyrektyw w postępowaniu karnym i, na koniec, zasadę retroaktywnego stosowania łagodniejszej ustawy karnej.

1. W przedmiocie zobowiązania sądów krajowych do zapewniania skuteczności prawa wspólnotowego.

132. W przynajmniej dwóch postępowaniach przed sądami krajowymi właściwe prokuratury zarzuciły, że zmiany ustawy wprowadzone na mocy decreto legislativo 61/02 są sprzeczne z konstytucją( ). Wszystkie trzy sądy krajowe rozważają przedłożenie decreto legislativo 61/02 włoskiemu Trybunałowi Konstytucyjnemu, w celu sprawdzenia jego zgodności z konstytucją. Tribunale de Milano na przykład w postanowieniu odsyłającym w sprawie C‑387/02 twierdzi, że „rozstrzygnięcie sporu zależy od wyroku o zgodności przepisów z konstytucją, którego wydanie należy do właściwości Corte constituzionale [...]”.

133. W tym miejscu należy zauważyć, że oczywiste jest, iż do kompetencji Trybunału nie należy zajmowanie stanowiska na temat wykładni konstytucji państwa członkowskiego ani badanie zgodności z nią prawa krajowego. Zadaniem Trybunału jest natomiast dbanie przez swoje orzecznictwo o jednolite i skuteczne stosowanie prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. W tym celu Trybunał w ramach swojej właściwości do dokonywania wykładni prawa wspólnotowego może udzielić sądom krajowym koniecznych wskazówek prawnych.

134. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Trybunału sądy krajowe są zobowiązane do stosowania prawa wspólnotowego i do niestosowania prawa krajowego, które byłoby z nim sprzeczne. Jest to logiczna konsekwencja zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego( ). W wyroku Simmenthal Trybunał wywodził ponadto, że sędzia krajowy powinien zapewnić skuteczność prawa wspólnotowego, „odmawiając zastosowania jakiegokolwiek przepisu prawa krajowego, który byłby ewentualnie z nim sprzeczny, zarówno wcześniejszego, jak późniejszego od normy wspólnotowej [...]”( ).

135. Co więcej, sąd krajowy jest obowiązany dbać o pełną skuteczność prawa wspólnotowego, „nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym”( ).

136. Sądy krajowe są tym samym zobowiązane na mocy prawa wspólnotowego, szczególnie zgodnie z art. 10 WE i 249 ust. 3 WE, zapewniać skuteczność dyrektyw dotyczących prawa spółek w postępowaniach karnych, które przed nimi się toczą, bez potrzeby wcześniejszego rozstrzygnięcia w tej sprawie włoskiego Trybunału Konstytucyjnego o możliwej sprzeczności decreto legislativo 61/02 z konstytucją.

137. To wszystko nie wyklucza oczywiście, by krajowy akt ustawodawczy, taki jak decreto legislativo 61/02, mógł być dodatkowo poddany, zgodnie z właściwymi przepisami krajowymi, także kontroli sądu konstytucyjnego, która decyduje ogólnie o jego zgodności z konstytucją, a w razie potrzeby o jego ważności.

138. Niezależnie od tego, czy kontrola konstytucyjna zostanie dokonana i niezależnie od zgodności lub niezgodności decreto legislativo 61/02 z włoską konstytucją, sądy krajowe mają jednak w konkretnym przypadku, tzn. w zawisłych przed nimi postępowaniach karnych, obowiązek niestosowania już teraz tego dekretu z mocą ustawy, o ile wprowadzone nim zmiany są sprzeczne z prawem wspólnotowym. Odpowiedź Trybunału na pytania postawione przez sądy krajowe jest wiążąca( ) dla wszystkich sądów krajowych, których dotyczy dane postępowanie główne. Ponadto dokonana przez Trybunał wykładnia wskazuje znaczenie i zakres, zgodnie z którymi należy, względnie należało( ), rozumieć i stosować przepisy dyrektyw dotyczących prawa spółek od ich wejścia w życie.

2. W przedmiocie granic stosowania dyrektyw w postępowaniu karnym.

139. Oskarżeni Berlusconi, Adelchi i Dell’Utri, jak i rząd włoski wskazują na zasadę legalności kar. Z zasady tej wynika, że oskarżonym nie mogłyby grozić wskutek zastosowania dyrektyw dotyczących spółek ani ściganie karne ani inne i surowsze kary aniżeli te przewidziane w nowych art. 2621 i 2622 Codice Civile. Przeciwnego zdania są uczestniczące w postępowaniu prokuratura w Mediolanie i Komisja.

a) Zasady wykształcone w orzecznictwie

140. W orzecznictwie wyjaśniono już, że dyrektywa nie może samoistnie i niezależnie od wewnętrznej ustawy państwa członkowskiego, która wprowadza w życie tę dyrektywę, być podstawą ustalenia lub zaostrzenia odpowiedzialności karnej wobec osób naruszających jej przepisy( ).

141. Z jednej strony stwierdzenie to wynika z zasady legalności kar (nullum crimen, nulla poena sine lege)( ), która należy do ogólnych zasad prawnych wspólnych dla tradycji konstytucyjnych państw członkowskich i która jest zakotwiczona także w art. 7 Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w art. 15 ust. 1 zdanie 1 Międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych( ), jak i w art. 49 ust. 1 zdanie 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej( ). Zgodnie z tą zasadą, która zabrania także wykładni rozszerzającej przepisów karnych na szkodę określonej osoby, wykładnia zgodna z dyrektywą w postępowaniu karnym jest poddana ścisłym ograniczeniom( ).

142. Z drugiej strony z faktu, że dyrektywa nie może samoistnie tworzyć obowiązków po stronie jednostki, Trybunał wywiódł zasadę, że nie można powoływać się bezpośrednio na dyrektywę w celu ustalenia lub zaostrzenia odpowiedzialności karnej( ).

143. Rzecznik generalny Ruiz‑Jarabo Colomer wyraził niedawno w sprawie Pfeiffer wątpliwości co do zasady, że dyrektywa nie może sama w sobie nakładać obowiązków na podmioty prywatne w przypadku bezpośredniego stosowania dyrektywy w stosunkach między nimi( ). Zwrócił on jednak uwagę na to, że w postępowaniach karnych, w których jednostka jest w sporze z państwem, obowiązują inne kryteria( ). W rezultacie nie ma wątpliwości co do tego, że bezpośrednia skuteczność dyrektywy nie może prowadzić, w każdym razie w postępowaniu karnym, do tego, aby nakładać na jednostkę zobowiązania.

b) Analiza zasad w odniesieniu do niniejszej sprawy

144. W niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania żaden z powodów, które przytoczył Trybunał w celu ograniczenia skutku dyrektyw w postępowaniu karnym.

145. Zasada legalności kar nie zostaje naruszona, ponieważ odpowiedzialność karna oskarżonych w postępowaniu przed sądami krajowymi nie wynika w żaden sposób z dyrektyw dotyczących prawa spółek, a zatem jest niezależna od przepisów krajowych, wydanych w celu ich wykonania( ). Karalność oskarżonych również nie wynika bezpośrednio z art. 10 WE. Przestrzeganie art. 10 WE, jak i przepisów dyrektyw dotyczących prawa spółek skutkuje jedynie tym, że wprowadzone po popełnieniu czynu zmiany ustawy łagodzące karę i utrudniające ściganie karne lub je wyłączające, wprowadzone na mocy decreto legislativo 61/02, w razie potrzeby nie powinny być stosowane. Natomiast powinna być stosowana ustawa krajowa w brzmieniu obowiązującym w chwili popełnienia czynu. Tym samym karalność oskarżonych opiera się na prawie krajowym, obowiązującym w chwili popełnienia czynu, zwłaszcza na dawnym art. 2621 Codice Civile.

146. Stanowisku temu nie można zarzucić, że dotychczasowe postanowienia karne zawarte w dawnym art. 2621 Codice Civile, wskutek jego uchylenia na mocy decreto legislativo 61/02, wygasły bezpowrotnie i nie można ich ponownieożywić, ponieważ na podstawie istniejącego nadal zobowiązania do zapewnienia skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających kar ustawodawca krajowy napotyka na zakaz – na mocy prawa wspólnotowego – uchylania od razu istniejącego systemu kar, bez zastąpienia go równocześnie innymi skutecznymi, proporcjonalnymi i odstraszającymi karami. Zakaz udaremnienia celów dyrektywy( ) obowiązuje mianowicie nie tylko przed upływem terminu ich transpozycji, lecz a fortiori także po tym terminie. Jeżeli akt uchylający, jak ten zawarty w decreto legislativo 61/02, naruszy wymogi prawa wspólnotowego, wtedy nie wolno stosować właśnie tego aktu uchylającego w postępowaniach przed sądami krajowymi. Jeżeli jednak sam akt uchylający nie zostanie zastosowany, wtedy dawny art. 2621 Codice Civile w ogóle nie wygasł bezpowrotnie w tej sprawie i nie stawia się pytania, czy można go ponownie ożywić.

147. Nawet jednak przyjmując, że wcześniejszy przepis karny, a więc dawny art. 2621 Codice Civile, jest teraz uchylony, nie wyklucza to w żaden sposób stosowania go do czynów popełnionych przed jego uchyleniem. Ocenianie czynu według tej ustawy karnej, która obowiązywała w chwili jego popełnienia pełniej odpowiada zasadzie legalności kar (nullum crimen, nulla poena sine lege). Na przykład nikt chyba nie wątpiłby poważnie w dalej trwającą możliwość stosowania dawnej, łagodniejszej ustawy karnej, jeżeli ustawodawca zaostrzyłby w międzyczasie karalność. Fakt, że w tej sprawie, w odwrotnej sytuacji, kwestionuje się możność zastosowania dawnej ustawy karnej, nie dotyczy tak naprawdę kwestii, czy zasada legalności kar jest przestrzegana, lecz całkiem przeciwnie, kwestii, czy można uczynić wyjątek od tej zasady na korzyść retroaktywnego zastosowania późniejszej, łagodniejszej ustawy karnej( ).

148. W sprawie takiej jak niniejsza nie należy się obawiać naruszenia zasady nullum crimen, nulla poena sine lege. Potwierdza to również Trybunał w wyroku w sprawie Tombesi( ). W tamtym przypadku „[...] czyny będące przedmiotem postępowania przed sądami krajowymi, mogły w chwili ich popełnienia podlegać karze według prawa krajowego, a [przepisy krajowe] wyłączyły w stosunku do nich stosowanie kar na podstawie [prawa krajowego], weszły w życie dopiero później. W tych okolicznościach nie trzeba zastanawiać się, jakie skutki mogłyby wyniknąć z zasady legalności kar dla zastosowania tego rozporządzenia [...]”.

149. Stwierdzenie można przenieść w całej rozciągłości na niniejszą sprawę. Sprawa Tombesi, jak też zresztą sprawa Niselli( ), zgadza się mianowicie w decydujących punktach ze sprawą niniejszą. Ani tu, ani tam nie podano w wątpliwość co do zasady karalności naruszenia właściwych przepisów prawnych (prawo dotyczące odpadów, względnie prawo dotyczące bilansu). Zarówno tu, jak i tam chodzi raczej o zmianę materialnych kryteriów, które stanowią podstawę wymierzenia kary. W obu przypadkach zmiana krajowych przepisów prawnych spowodowała, że „określone czyny, które przedtem podlegały karze, stały się bezkarne”. Jeżeli na przykład w obecnej sprawie wprowadzono nowe granice tolerancji (wartości progowe), poniżej których nieprawdziwe informacje o spółkach nie podlegają karze, to w sprawach Tombesi i Niselli ujęto na nowo (i w węższy sposób) pojęcie odpadu, a tym samym odpowiedzialność karną za określone naruszenia( ). Decydujące jest, że w obu przypadkach czyny w chwili ich popełnienia podlegały karze według prawa krajowego.

150. Celem uzupełnienia należy jeszcze zauważyć, że w sprawie