OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

YVES’A BOTA

przedstawiona w dniu 15 kwietnia 2010 r.( )

Sprawa C‑99/09

Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o.

przeciwko

Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Sąd Najwyższy (Polska)]

Sektor telekomunikacji – Usługa powszechna i prawa użytkowników – Przenoszenie numerów telefonicznych – Dyrektywa 2002/22/WE – Artykuł 30 ust. 2 – Brak zniechęcającego charakteru opłaty pobieranej od abonentów – Ocena krajowych władz regulacyjnych – Wskaźnik oparty na kosztach ponoszonych przez operatorów

1. W chwili, gdy powstaje właśnie nowy Organ Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej (BEREC) ( ), Trybunał rozpoznaje kolejne pytanie prejudycjalne dotyczące wprowadzenia jednego z głównych punktów reformy telekomunikacji, a mianowicie prawa europejskich konsumentów do przenoszenia swojego numeru, ustanowionego w art. 30 dyrektywy 2002/22/WE( ).

2. Uprawnienie to umożliwia konsumentom zachowanie tego samego numeru telefonicznego w razie zmiany operatora, ewentualnie pod warunkiem wniesienia opłaty. Artykuł 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej powierza krajowym organom regulacyjnym (zwanym dalej „KOR”) zadanie pełnienia nadzoru nie tylko nad kosztami połączeń wzajemnych ponoszonymi przez operatorów w celu zapewnienia możliwości przenoszenia numerów, lecz również nad kwotami opłat, które mogą oni ewentualnie pobierać od abonentów. Operatorzy mogą bowiem na mocy tego przepisu zdecydować, czy będą przerzucać na abonentów koszty poniesione przez nich w związku z realizacją tej usługi. Jeżeli opłata jest pobierana, zgodnie z treścią tego przepisu jej wysokość nie powinna być zniechęcająca.

3. W wyroku z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawie Mobistar( ) Trybunał miał możliwość wyjaśnienia kwestii zakresu swobodnego uznania, przysługującego KOR przy badaniu wysokości kosztów połączeń wzajemnych ponoszonych przez operatorów. W niniejszej sprawie Trybunał ma okazję wyjaśnić, w jaki konkretnie sposób KOR powinny badać ceny oferowanego abonentom przenoszenia numerów.

4. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony został w ramach sporu między Polską Telefonią Cyfrową sp. z o.o. a Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanym dalej „Prezesem UKE”), dotyczącego decyzji Prezesa UKE o nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 100 000 PLN (ok. 24 350 EUR) za naruszenie obowiązujących przepisów dotyczących przenoszenia numerów. Prezes UKE uznał, że opłata pobierana przez skarżącą od abonentów, wynosząca 122 PLN (ok. 29,70 EUR) może ich zniechęcać do występowania o przeniesienie numeru. W tym względzie Prezes UKE uznał, że wysokość wspomnianej opłaty powinna być ustalana nie według kosztów ponoszonych przez operatora, lecz w zależności od sposobu jej postrzegania przez konsumentów, a w szczególności na podstawie wyników badań ankietowych opinii publicznej.

5. W ramach niniejszej sprawy Trybunał nie rozpoznaje kwestii bezpłatnego charakteru usługi przenoszenia numerów. Jakkolwiek obecnie pewna liczba państw członkowskich przyjęła takie uregulowania, sporny przepis nie pozwala zmusić operatora do świadczenia tej usługi za darmo. Operator może więc zdecydować, zgodnie ze wspomnianym przepisem oraz obowiązującym prawem krajowym, że będzie pobierał z tego tytułu od abonenta opłatę. Chodzi więc o rozstrzygnięcie kwestii, jaki jest najlepszy sposób kontrolowania wysokości opłat pobieranych za takie usługi od abonentów.

6. Sąd Najwyższy (Polska) zwraca się więc do Trybunału z pytaniem, czy w ramach spoczywającego na KOR obowiązku nadzoru organy te są zobowiązane uwzględniać koszty przenoszenia numerów ponoszone przez operatorów przy dokonywaniu oceny, czy pobierane od abonentów opłaty mają charakter zniechęcający.

7. W niniejszej opinii wyjaśnię, dlaczego uważam, że KOR nie mogą pomijać kosztów ponoszonych przez operatorów, gdy dokonują oceny wysokości pobieranych od abonentów opłat za usługę przenoszenia numerów, zważywszy na ogólny kontekst systemowy, w którym mieści się usługa przenoszenia numerów, jak również na cele, do realizacji których zmierza ustawodawca Unii w tej dziedzinie.

8. Przedstawię również wątpliwości, które żywię w odniesieniu do metody przyjętej przez Prezesa UKE, polegającej w ostatecznym rozrachunku na oparciu kary administracyjnej wyłącznie na badaniu ankietowym opinii publicznej.

I – Ramy prawne

A – Przepisy Unii

9. Otwarcie sektora telekomunikacji na konkurencję odbywa się trzytorowo, to jest poprzez liberalizację, harmonizację i stosowanie reguł konkurencji do przedsiębiorstw telekomunikacyjnych( ).

10. Proces liberalizacji sektora telekomunikacji rozpoczął się w 1988 r. Przyjmując dyrektywy 88/301/EWG, 90/388/EWG i 96/19/WE( ) i działając zgodnie z precyzyjnie określonym harmonogramem, ustawodawca Unii dokonał zniesienia praw specjalnych i wyłącznych, przysługujących zazwyczaj historycznym operatorom telekomunikacyjnym w odniesieniu do urządzeń końcowych (tj. praw w zakresie przywozu, sprzedaży, oddawania do użytku i obsługi serwisowej) oraz do świadczenia usług telekomunikacyjnych. Od dnia 1 stycznia 1998 r. rynek ten jest zasadniczo w pełni zliberalizowany.

11. Równolegle do dyrektyw w sprawie liberalizacji, przyjętych przez Komisję Wspólnot Europejskich, Rada Unii Europejskiej przyjęła szereg środków harmonizujących na podstawie art. 100 A traktatu WE (następnie, po zmianie, art. 95 WE). Dyrektywa 90/387/EWG( ), będąca centralnym punktem tej regulacji, ustanawia wspólne normy dotyczące cen udostępniania otwartej sieci telekomunikacyjnej. Dyrektywa ramowa z 1990 r. uzupełniona została dyrektywą 97/33/WE( ), ustanawiającą bardziej konkretne środki służące między innymi zapewnieniu wzajemnych połączeń sieci i interoperacyjności usług( ).

12. Kwestia cen połączeń wzajemnych okazała się decydująca dla tego, jaką strukturę przybierze i jak silna będzie konkurencja w tym sektorze. Rada ustanowiła zatem surowe regulacje dotyczące owych cen, a wprowadzenie w życie wspomnianych regulacji na szczeblu krajowym powierzono KOR.

13. Zgodnie z art. 7 dyrektywy 97/33 KOR powinny zważać na to, by przy ustalaniu cen połączeń wzajemnych przestrzegano zasad przejrzystości i zorientowania cen na koszty( ).

14. Poprzez zapewnienie możliwości wzajemnych połączeń sieci w pełnym zakresie na szczeblu Wspólnoty Europejskiej oraz wprowadzenie skuteczniejszej konkurencji między operatorami usług, ustawodawca Unii pragnął w szczególności umożliwić europejskim konsumentom korzystanie z szerszej gamy usług mających lepszą jakość i cenę.

15. Do wspomnianych usług należy przenoszenie numerów, ustanowione, wraz z uchwaleniem nowego pakietu przepisów w dniu 7 marca 2002 r.( ), w art. 30 dyrektywy o usłudze powszechnej. Usługa ta umożliwia wszystkim klientom operatorów telekomunikacyjnych zmianę operatora przy zachowaniu tego samego numeru.

16. Zgodnie z treścią art. 30 ust. 1 wspomnianej dyrektywy państwa członkowskie powinny zapewnić, aby wszyscy abonenci publicznie dostępnych usług telefonicznych, w tym usług komórkowych, którzy się o to zwrócą, mogli skorzystać z tej możliwości bez względu na to, jakie przedsiębiorstwo świadczy usługę.

17. Ceny za tę usługę podlegają uregulowaniom art. 30 ust. 2 i 3 omawianej dyrektywy. Brzmi on następująco:

„2. [KOR] zapewniają, aby ceny połączeń wzajemnych związanych z zapewnieniem przenoszenia numerów były zorientowane na koszty oraz aby bezpośrednie obciążenia abonentów, jeśli są, nie zniechęcały do korzystania z tych usług dodatkowych [( )].

3. [KOR] nie nakładają taryf detalicznych na przenoszenie numerów w sposób, który naruszałby konkurencję, tak jak przypadku ustanawiania szczególnych lub powszechnych taryf detalicznych”.

18. Wreszcie art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej z 2002 r. zobowiązuje państwa członkowskie do ustanowienia skutecznego mechanizmu odwoławczego, umożliwiającego wszystkim użytkownikom i usługodawcom zaskarżenie dotyczących ich decyzji KOR.

B – Przepisy krajowe

19. W Polsce warunki korzystania z uprawnienia do przenoszenia numerów określone są w szczególności w art. 41 i 71 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne( ).

20. Artykuł 41 ust. 1 ustawy stanowi, że opłaty za wzajemne korzystanie z połączonych sieci związane z realizacją przenoszenia numerów między sieciami powinny uwzględniać ponoszone koszty.

21. Artykuł 71 rzeczonej ustawy stanowi:

„1. Abonent będący stroną umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do publicznej sieci telefonicznej może żądać przy zmianie dostawcy usług przeniesienia przydzielonego numeru do istniejącej sieci operatora na:

1) obszarze geograficznym – w przypadku numerów geograficznych;

2) terenie całego kraju – w przypadku numerów niegeograficznych.

[…]

3. Za przeniesienie przydzielonego numeru przy zmianie operatora może być pobrana od abonenta przez dotychczasowego dostawcę usług jednorazowa opłata określona w jego cenniku, której wysokość nie powinna zniechęcać abonenta do korzystania z tego uprawnienia [( )]”.

22. Zgodnie z art. 74 ust. 1 omawianej ustawy dostawca usług zapewniający przyłączenie do publicznej sieci telefonicznej (operator dawca) i operator, do którego sieci został przyłączony abonent (operator biorca), są obowiązani zapewnić realizację uprawnień do przenoszenia numerów. W przeciwnym razie art. 74 ust. 3 uprawnia Prezesa UKE do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 16 ustawy.

23. W myśl tego ostatniego przepisu kto uniemożliwia abonentom korzystanie z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o których mowa w art. 70 i 71 Prawa telekomunikacyjnego, podlega karze pieniężnej.

II – Stan faktyczny leżący u podstaw postanowienia odsyłającego

24. Na podstawie art. 74 ust. 3 i art. 209 ust. 1 pkt 16 Prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 100 000 PLN (ok. 24 350 EUR) za naruszenie, trwające od dnia 28 marca 2006 r. do dnia 31 maja 2006 r., obowiązujących przepisów dotyczących przenoszenia numerów. Uznał on, że pobierana przez skarżącą jednorazowa opłata w wysokości 122 PLN (ok. 29,70 EUR) mogła zniechęcać abonentów do wystąpienia o przeniesienie numeru.

25. Zdaniem Prezesa UKE wysokość tej opłaty powinno się ustalać nie w zależności od kosztów ponoszonych przez operatorów w celu zapewnienia przenoszenia numerów, lecz od subiektywnej oceny wysokości tych opłat dokonanej na podstawie wyników badania ankietowego przeprowadzonego wśród konsumentów. I tak w Polsce na pytanie „ile użytkownicy telefonii stacjonarnej i ruchomej są skłonni zapłacić za przeniesienie numeru do innego operatora?”, użytkownicy mający kartę pre-paid odpowiedzieli, że 46 PLN (ok. 11,20 EUR), a posiadacze abonamentu – że 48 PLN (ok. 11,70 EUR). Prezes UKE uznał więc, że opłata wyższa niż 50 PLN (ok. 12,20 EUR) może zniechęcać użytkowników do korzystania z przysługującego im uprawnienia do przenoszenia numerów, co jest sprzeczne z art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, a w związku z tym podlega karze pieniężnej.

26. Skarga wniesiona przez skarżącą na tę decyzję została oddalona w dniu 6 marca 2007 r. przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Polska). Uznał on, że działając w opisany wyżej sposób, Prezes UKE dokonywał prawidłowej wykładni art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej i w prawidłowy sposób stosował art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego.

27. Sąd Apelacyjny w Warszawie (Polska) wyrokiem z dnia 5 lutego 2008 r. zmienił powyższy wyrok w całości w ten sposób, że uchylił decyzję Prezesa UKE. Ów wystąpił wówczas ze skargą kasacyjną do Sądu Najwyższego, który żywiąc wątpliwości co do wykładni art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej, jaką należy przyjąć, postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy art. 30 ust. 2 dyrektywy [o usłudze powszechnej] należy interpretować w ten sposób, że właściwy [KOR] zapewniając, aby bezpośrednie obciążenia abonentów nie zniechęcały do korzystania z dodatkowej usługi przeniesienia numeru, ma obowiązek uwzględnić koszty ponoszone przez operatorów sieci telefonii ruchomej w związku z wykonywaniem takiej usługi?”.

28. Uwagi na piśmie oraz uwagi ustne przedstawili skarżąca, Prezes UKE, rząd polski i Komisja. Rząd słowacki przedłożył jedynie uwagi na piśmie.

III – Analiza

29. W pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy zwraca się w istocie do Trybunału o odpowiedź, czy art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej należy interpretować w ten sposób, że KOR powinny uwzględniać koszty ponoszone przez operatorów telekomunikacyjnych w celu realizacji przenoszenia numerów przy dokonywaniu oceny, czy opłata, która może zostać pobrana z tego tytułu od abonenta, ma zniechęcający charakter.

30. Pytanie to nasuwa się z dwóch powodów, a mianowicie po pierwsze dlatego, że zasady ustalania wysokości wspomnianej opłaty nie są określone, gdyż przywołany przepis stanowi jedynie, że wysokość tej opłaty nie powinna być zniechęcająca, a po drugie dlatego, że przy wykonywaniu przez KOR powierzonego im obowiązku nadzoru, a w szczególności przy określaniu swych praktyk regulacyjnych, przysługuje im swobodne uznanie.

31. W niniejszej sprawie Prezes UKE, właściwy KOR, zdecydował więc, że ocena zniechęcającego charakteru opłaty pobieranej przez skarżącą powinna opierać się wyłącznie na wynikach badania ankietowego przeprowadzonego wśród konsumentów i nie powinno się w niej uwzględniać kosztów przenoszenia numerów, ponoszonych przez operatorów.

A – Uwagi wstępne

32. Zanim przejdę do analizy pytania prejudycjalnego, niezbędne wydaje mi się wyjaśnienie, tytułem wstępu, celu i zagadnienia cen przenoszenia numerów, po czym przypomnę orzecznictwo Trybunału dotyczące zakresu swobodnego uznania przysługującego KOR w tej dziedzinie.

33. Zgodnie z art. 30 dyrektywy o usłudze powszechnej usługa przenoszenia numerów jest obowiązkiem spoczywającym na ogóle operatorów telekomunikacyjnych oraz uprawnieniem przysługującym ogółowi abonentów. Powinna ona umożliwić zniesienie przeszkód w dokonywaniu swobodnego wyboru przez konsumentów i zapewnić rozwój skutecznej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym( ).

34. Aby ułatwić otwarcie tego dotąd monopolistycznego rynku i zapobiec nadużyciom, ustawodawca Unii ujął ceny, do których stosowania skłania operatorów realizowanie wniosków o przenoszenie numerów, w określone ramy. Konkretnie istnieją dwa rodzaje takich cen.

35. Pierwszy z nich dotyczy ceny połączeń wzajemnych. Gdy abonent zwraca się o przeniesienie swego numeru, operator dawca( ) (z reguły chodzi o niego) obciąża operatora biorcę( ) kosztami połączenia wzajemnego związanymi z realizacją wniosku abonenta. Działanie to rodzi koszty, ponieważ, jak stwierdził Trybunał, wymagane są kompatybilność platform operatorów, przekazanie numeru abonenta od jednego operatora do drugiego i przeprowadzenie operacji technicznych pozwalających skierować rozmowy telefoniczne do przeniesionego numeru( ). Przy ustalaniu ceny opisanego połączenia wzajemnego operator dawca ma obowiązek postępowania, pod kontrolą KOR, zgodnie z zasadą zorientowania cen na koszty.

36. Ujęcie w takie ramy ceny połączeń wzajemnych ma na celu ułatwienie wejścia na rynek wydajnym i rentownym operatorom oraz zmierza do zapobieżenia ryzyku zakłóceń konkurencji, które mogłoby za sobą pociągać ustalanie cen nieznajdujących uzasadnienia. Zbyt wysokie ceny połączeń wzajemnych stanowiłyby bowiem barierę we wchodzeniu na rynek i utwierdzałyby obecnych na nim operatorów w ich dominującej pozycji na rynku( ). Jak wskazał Trybunał, tego rodzaju ceny mogłyby również skłonić operatorów do przerzucania kosztów na nowych abonentów, co z kolei mogłoby zniechęcić konsumentów do korzystania z usługi przenoszenia numerów( ). Podobnie, ceny zaniżone w stosunku do rzeczywistych kosztów niosłyby ze sobą ryzyko wejścia na rynek nieskutecznych konkurentów.

37. Drugi rodzaj cen dotyczy opłaty, którą można pobrać od abonenta za realizację omawianej usługi. Zazwyczaj opłata ta jest pobierana przez operatora biorcę i pozwala mu pokryć w całości lub w części koszty, które sam poniósł.

38. Wspomniana opłata stanowi również decydujący element konkurencji rynkowej, w szczególności dla operatorów, którzy na ten rynek wchodzą. Dla nich bowiem przenoszenie numerów jest konieczne z handlowego punktu widzenia do zdobycia nowej klienteli, należącej dotąd do operatorów historycznych. Jeżeli opłaty za przenoszenie numerów pobierane są przez operatora biorcę, jest on oczywiście poddany presji konkurencji i w naturalny sposób może być skłonny do tego, by nie zniechęcać nowych klientów do przejścia do niego i by stosować rozsądne ceny. Natomiast jeżeli opłaty za tę usługę pobierane są przez operatora dawcę, może on je zawyżać w celu zniechęcenia swoich klientów do występowania o przeniesienie numeru do konkurencji. W tych okolicznościach ustawodawca Unii ujął również w określone ramy wysokość omawianych opłat, powierzając KOR, zgodnie z art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej, zadanie zapewnienia, by opłaty te nie były zniechęcające.

39. KOR przysługuje swobodne uznanie przy wdrażaniu reguł określonych przez ustawodawcę Unii( ). Jako że reguły te zostały zasadniczo określone w dyrektywach, powstaje problem spójności poszczególnych krajowych środków transpozycji i różnych kierunków polityki regulacyjnej, obranych przez poszczególne organy. I tak, co się tyczy opłaty pobieranej od użytkownika, zauważam, że Institut luxembourgeois de régulation [luksemburski instytut regulacyjny] stanowi, że „koszty przenoszenia numerów, którymi można obciążyć użytkowników, powinny uwzględniać zasady niedyskryminacji i wydajności”, a rekompensata, której może żądać od użytkownika jedynie operator biorca, musi być rozsądna( ). Podobnie uregulowania francuskie i brytyjskie przewidują, że operatorzy mają obowiązek zaoferowania po rozsądnej cenie swoim abonentom usług pozwalających im zachować numer( ). Natomiast, jak widzieliśmy, w Polsce art. 71 Prawa telekomunikacyjnego stanowił początkowo, że wysokość opłaty nie powinna być zniechęcająca. W chwili obecnej przepis ten po prostu zakazuje, by abonent uiszczał jakąkolwiek opłatę.

40. Należy zauważyć, że uregulowania te różnią się między sobą. Poza tym, że obrane narzędzia służące ocenie i kalkulacji cen są różne, z narzędzi tych korzysta się na różne sposoby, i zastanawiam się w związku z tym, czy nie należałoby zapewnić większej spójności praktyk regulacyjnych KOR. Rozbieżności regulacji mogą bowiem powodować poważne zakłócenia konkurencji, szkodliwe z punktu widzenia tworzenia zintegrowanego europejskiego rynku telekomunikacyjnego.

41. Wiadomo, że KOR przysługuje swobodne uznanie przy wykonywaniu ich obowiązku nadzoru. W tym względzie Trybunał wyjaśnił kilka kwestii w ww. wyroku w sprawie Mobistar.

42. W przywołanej sprawie Trybunał miał rozstrzygnąć, czy art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej stoi na przeszkodzie temu, by belgijski organ regulacyjny z góry określał przy pomocy teoretycznego modelu dotyczącego kosztów maksymalne opłaty, które może pobierać operator dawca od operatora biorcy. Trybunał udzielił na to pytanie odpowiedzi przeczącej, z drobnymi zastrzeżeniami. Uznał on w istocie, że dopóki KOR spełnia swój obowiązek nadzoru, sprawdzając, że ceny ustalane są w zależności od kosztów, w taki sposób, że konsumentów nie zniechęca się do korzystania z usługi przenoszenia numerów, art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej przyznaje KOR „pewien zakres swobodnego uznania” w celu oceny sytuacji i ustalenia metody, jaką uznają za najbardziej odpowiednią. Jednakże obrana metoda musi nie tylko umożliwiać realizację przenoszenia numerów z pełną skutecznością, lecz również musi na nią przysługiwać skuteczny środek zaskarżenia do właściwych organów sądowniczych( ).

43. Obecnie przed Trybunałem stoi zadanie ustalenia zakresu swobodnego uznania, który przysługuje KOR, gdy dokonują one oceny zniechęcającego charakteru opłaty, w szczególności zaś powinien odpowiedzieć na pytanie, czy w ramach takiej oceny KOR mają obowiązek, na mocy dyrektywy o usłudze powszechnej, uwzględnić koszty przenoszenia numerów ponoszone przez operatorów.

44. Jest to ważne pytanie, ponieważ identyczny przepis znajduje się w art. 19 ust. 3 dyrektywy o usłudze powszechnej w odniesieniu do usług wyboru i wyboru wstępnego dostawcy( ).

B – Wykładnia art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej

45. W przeciwieństwie do państw członkowskich i Komisji, które są interwenientami w niniejszym postępowaniu, jestem zdania, że KOR nie mogą pomijać kosztów ponoszonych przez operatorów przy dokonywaniu oceny zniechęcającego charakteru opłaty pobieranej od abonentów.

46. Jakkolwiek nie wynika to z brzmienia art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej, wymagają tego kontekst systemowy, w którym mieści się usługa przenoszenia numerów oraz cele zamierzone przez ustawodawcę Unii.

47. Przede wszystkim jeśli chodzi o brzmienie omawianego przepisu, należy stwierdzić, że nie wskazuje on KOR żadnej metodologii w celu dokonania oceny zniechęcającego charakteru opłaty pobieranej od abonentów.

48. Choć we francuskiej wersji językowej art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej użyto wyrazu „redevance”, którego semantyczna wykładnia mogłaby sugerować żądaną od użytkownika kwotę, której wysokość uzależniona jest od kosztu świadczonej usługi, w pozostałych wersjach językowych tego przepisu zastosowano wyrazy mogące równie dobrze odnosić się do pojęć kosztów, obciążeń, cen, składek, wkładów czy też udziałów. Tak jest w wersji w języku polskim, który jest również językiem postępowania, a w którym użyto wyrazu „obciążenia”, lub w wersjach angielskiej („direct charges”), włoskiej („oneri diretti”), hiszpańskiej („cuotas directas”) czy wreszcie niemieckiej („direkte Gebühren”).

49. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem konieczność jednolitego stosowania i jednolitej wykładni prawa Unii wyklucza rozpatrywanie treści przepisu w jednej wersji językowej, w oderwaniu od innych, lecz wymaga interpretowania go w świetle wersji sporządzonych we wszystkich językach urzędowych oraz z uwzględnieniem ogólnej systematyki i celu zamierzonego przez autora danego aktu( ).

50. Jeśli chodzi o badanie ogólnego kontekstu systemowego, w którym mieści się usługa przenoszenia numerów, oraz celów zamierzonych przez ustawodawcę Unii, wymaga ono uwzględnienia nie tylko szczególnych przepisów przyjętych w ramach dyrektywy o usłudze powszechnej, lecz również bardziej ogólnych przepisów ustanowionych w dyrektywach ramowych z 1990 r. i z 2002 r., a także w dyrektywie o dostępie.

51. Analiza tych aktów prawnych pozwala bowiem określić zasady ustalania cen, na których opierają się regulacje telekomunikacyjne, a w szczególności ceny połączeń wzajemnych.

52. Są to następujące zasady:

– ceny powinny opierać się na obiektywnych kryteriach i na zasadzie zorientowania cen na koszty( ).

– jak uznał Trybunał w wyroku z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawach połączonych Arcor i in.( ), zasada ta zobowiązuje operatorów do ustalenia ceny połączeń wzajemnych w zależności od rzeczywistych kosztów( ). Pozwala ona tym samym uzyskać szacunek kosztów, które zostałyby ustalone na idealnie konkurencyjnym rynku i jest konieczna w sektorze, takim jak sektor połączeń wzajemnych, w którym nie istnieje jeszcze skuteczna konkurencja mogąca zapewnić rozsądne ceny. Zasada ta znajduje zastosowanie również do niektórych cen stosowanych wobec użytkowników końcowych, jak na przykład ceny korzystania z publicznej sieci stacjonarnej i usługi telefonii głosowej( ), a także usług łączy dzierżawionych( );

– ceny powinny być przejrzyste i podlegać odpowiedniej publikacji( );

– ceny powinny zapewniać równość dostępu i nie być dyskryminacyjne;

– ceny powinny zapewniać skuteczność usług w całej Wspólnocie oraz

– na ceny powinien przysługiwać skuteczny środek zaskarżenia do właściwych organów sądowniczych( ).

53. O ile poszanowanie tych kryteriów wymagane jest przede wszystkim od operatorów, o tyle stanowi ono również granice korzystania ze swobodnego uznania przysługującego KOR. I tak przypomnę, że w pkt 34 i 41 ww. wyroku w sprawie Mobistar Trybunał wyraźnie powiedział, że chociaż KOR przysługuje pewien zakres swobody przy ustalaniu metody, która jest według nich najbardziej odpowiednia do ustalenia maksymalnej wysokości ceny połączeń wzajemnych, metoda ta powinna jednak umożliwiać wdrożenie przenoszenia numerów z pełną skutecznością, a także skuteczną ochronę prawną użytkowników i operatorów.

54. Zatem przysługującego KOR zakresu swobodnego uznania nie należy mylić z korzystaniem z uprawnień dyskrecjonalnych.

55. Metoda, którą KOR muszą obecnie ustalić w celu dokonania oceny zniechęcającego charakteru opłaty, powinna być zgodna z przedstawionymi powyżej zasadami ustalania cen. Powinna być w stanie zagwarantować nie tylko dobro konsumenta, lecz również rozwój zdrowej konkurencji na rynku.

56. W szczególności metoda ta powinna opierać się na wystarczająco jasnych i obiektywnych przesłankach, by umożliwić właściwym organom sądowniczym sprawowanie, zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej z 2002 r., skutecznej kontroli oceny dokonanej przez KOR. Jest to tym bardziej konieczne, że polskiemu organowi regulacyjnemu przysługuje w ramach jego zadań nadzorczych uprawnienie do nakładania kar administracyjnych, na podstawie którego w niniejszym przypadku nałożono na skarżącą karę w wysokości przeszło 24 000 EUR.

57. W świetle powyższych informacji wydaje mi się oczywiste, że KOR nie mogą całkowicie pomijać tak obiektywnego elementu, jak koszt świadczonej usługi, przy dokonywaniu oceny wysokości opłaty pobieranej od abonenta. Wydaje mi się to tym bardziej oczywiste, że ustawodawca Unii wyraźnie stwierdza w motywie 26 dyrektywy o usłudze powszechnej, że gdy usługa świadczona jest użytkownikom końcowym, taryfy dla użytkownika końcowego powinny odzwierciedlać uwarunkowania popytowe i kosztowe( ), co motywowane jest skutecznością i względami społecznymi.

58. Wskaźnik oparty na kosztach ponoszonych przez operatorów jest wskaźnikiem obiektywnym, ponieważ jest on nierozerwalnie związany z rzeczywistym kosztem usługi oferowanej użytkownikom. Pozwala on tym samym KOR uzyskać obiektywną miarę opłaty pobieranej od użytkownika. Chociaż, jak podnosi Komisja, określenie tych kosztów jest złożonym zadaniem ze względu na charakter tej usługi, KOR przyjęły obecnie metody oceny, czasem zalecane przez Komisję, pozwalające je oszacować( ).

59. Ponadto wskaźnik ten jest spójny z zasadami ustalania cen wyznaczonymi przez ustawodawcę Unii w odniesieniu do przenoszenia numerów. Decydując się na stosowanie zasady zorientowania cen na koszty do ceny połączeń wzajemnych, wspomniany ustawodawca zmierza wreszcie do ujęcia ostatecznej kwoty pobieranej od użytkownika w określone ramy. Cena połączeń wzajemnych stanowi bowiem moim zdaniem główny koszt, który operator może bezpośrednio lub pośrednio przerzucić na abonenta. To, jak wysoka jest ta cena, może mieć bezpośredni i decydujący wpływ na wysokość opłat, gdyż im wyższe są obciążenia, tym bardziej operator skłonny będzie do przerzucenia ich części na abonenta. Ten związek między ceną połączeń wzajemnych a opłatą pobieraną od użytkowników uwidoczniony został przede wszystkim w art. 12 ust. 5 akapit drugi dyrektywy 97/33( ). Choć zniknął on z obecnego brzmienia art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej, Trybunał ponownie przywołał ten związek w pkt 29 i 37 ww. wyroku w sprawie Mobistar. Przypomnę, że Trybunał wyraźnie wskazał, iż maksymalną wysokość cen połączeń wzajemnych powinno się ustalać „w zależności od kosztów w ten sposób, że nie zniechęca się konsumentów do korzystania z usługi przenoszenia numerów”( ).

60. Wreszcie chodzi tu o wskaźnik wiarygodny, ponieważ zgodnie z obowiązkiem nadzoru spoczywającym na KOR na mocy art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej, powinny one zapewnić, by cena połączeń wzajemnych nie była przedmiotem zakłóceń konkurencji i by była ona zależna od kosztu realizacji tej usługi. Wychodząc z tego założenia, obawy Prezesa UKE i rządu polskiego, że uwzględnianie cen połączeń wzajemnych nie zapewni w wystarczającym stopniu ochrony praw konsumentów, ponieważ ceny te mogłyby zostać ustalone na nieznajdującym uzasadnienia poziomie, nie są moim zdaniem zasadne. Wręcz odwrotnie, jeżeli KOR prawidłowo wykonują swoje obowiązki nadzorcze i zapewniają, że wspominane ceny są zorientowane na koszty, stanowi to najlepszą gwarancję, że wysokość opłaty nie będzie ustalana w arbitralny i przypadkowy sposób.

61. Taki tok rozumowania nie zabrania KOR uwzględnienia, w sposób, który uznają za najwłaściwszy, obok czynników kosztowych w ścisłym znaczeniu, elementów związanych z popytem. Wyniki badania ankietowego przeprowadzonego wśród konsumentów mogą tym samym stanowić interesujący element oceny, dzięki któremu KOR może zapoznać się z oczekiwaniami użytkowników.

62. Jednak wydaje się oczywiste, że takie wyniki badania nie mogą stanowić jedynego decydującego kryterium analizy do celów oceny zniechęcającego charakteru opłaty.

63. Interpretacja i wykorzystanie tego rodzaju wyników wymaga bowiem dużej rozwagi, gdyż wyniki te mają przypadkowy i subiektywny charakter, który nie ułatwia jako taki zadania sądowi, na którym spoczywa obowiązek kontroli zgodności z prawem decyzji KOR.

64. Po pierwsze, wyniki badania konsumenckiego zależą od tak różnorodnych zmiennych, jak dane gospodarcze, społeczne i kulturowe danego państwa, od wyboru próbki (wiek, zajęcie, pochodzenie geograficzne lub społeczno-ekonomiczne), od przyjętej metodologii, a także od szczerości odpowiedzi, tożsamości ankieterów oraz struktury i treści zadawanych pytań( ).

65. Po drugie, wyniki te nie są moim zdaniem w ogóle wiarygodne. Przeciętnie poinformowany konsument nie będzie bowiem sobie zdawał dokładnie sprawy z kosztu usługi przenoszenia numerów. Może się więc zdarzyć tak, że zadeklarowana przez niego cena, którą gotów jest zapłacić, będzie dużo wyższa od rzeczywistego kosztu ponoszonego przez operatorów, a wtedy uwzględnienie wyłącznie tych wyników nie posłuży jak najlepiej interesom konsumentów. Za pomocą tej metodologii nie można zatem oddać rzeczywistego kosztu usługi, ani nawet zmian, jakie się w nim dokonują, z uwagi na postęp techniczny lub zmiany popytu.

66. Ponadto omawiana metoda nie gwarantuje w żadnym stopniu przewidywalności i wprowadza, ze szkodą dla operatorów, pewien stopień niepewności odnośnie do wysokości opłaty określanej przez KOR.

67. Wreszcie i przede wszystkim zastanawiam się, jak to jest możliwe, by nie naruszając ogólnych zasad prawa Unii, na podstawie zwykłego badania ankietowego opinii publicznej uznać, że zostały wypełnione znamiona naruszenia, za które grożą operatorowi sankcje finansowe. Tak przypadkowa i subiektywna metoda wydaje się stanowić wyjątkowo wątłą podstawę prawną do wykonywania tego rodzaju kompetencji w zakresie nakładania sankcji, jeśli nawet nie jest ona niezgodna ze wspomnianymi zasadami ogólnymi. Nie rozumiem bowiem, jak operator może w tych warunkach ocenić w sposób obiektywny przesłanki powstania swojej odpowiedzialności.

68. W świetle wszystkich przedstawionych powyżej względów uważam, że metodologia, za którą opowiadają się polskie władze, oparta jedynie na wynikach badania ankietowego przeprowadzonego wśród konsumentów, nie daje wystarczających gwarancji zapewnienia realizacji przenoszenia numerów z pełną skutecznością oraz skutecznej ochrony prawnej uczestników rynku.

69. Tak subiektywna metodologia może prowadzić do braku umiaru, który KOR powinny moim zdaniem równoważyć, uwzględniając koszty ponoszone przez operatorów w celu realizacji tej usługi.

70. Ze względu na całość tych okoliczności proponuję, by Trybunał odpowiedział sądowi krajowemu, że art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej należy interpretować w ten sposób, że KOR powinny uwzględniać, w sposób, który uznają za najwłaściwszy, wskaźnik oparty na kosztach ponoszonych przez operatorów telekomunikacyjnych w celu realizacji przenoszenia numerów przy dokonywaniu oceny zniechęcającego charakteru opłaty, którą można pobrać z tego tytułu od abonenta.

71. Na zakończenie pragnę uczynić jeszcze ostatnią uwagę na temat wysokości opłat za usługę przenoszenia numerów w Unii.

72. Jak zwróciła uwagę Komisja na rozprawie, pewna liczba państw członkowskich zdecydowała, że usługa przenoszenia numerów powinna być obecnie oferowana abonentom bezpłatnie. Takie rozwiązanie, za którym sam się opowiadam, byłoby korzystne z kilku powodów, a w szczególności umożliwiłoby zagwarantowanie, że konsumenci zyskają możliwie najwięcej na korzyściach, jakie oferuje ta usługa. Ponadto przyjęcie takiego rozwiązania na szczeblu Unii pozwoliłoby zharmonizować niekiedy sprzeczne ze sobą uregulowania państw członkowskich, szkodliwe dla wzmacniania jednolitego rynku telekomunikacji. Chociaż omawiane rozwiązanie powinno zostać wypracowane przez ustawodawcę Unii, pragnę jednak zwrócić uwagę, że nie zostało ono przez niego przyjęte w ramach nowego pakietu legislacyjnego, który wszedł w życie w dniu 18 grudnia 2009 r., gdyż treść art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej nie uległa co do istoty zmianie.

IV – Wnioski

73. W świetle powyższych rozważań proponuję, by Trybunał odpowiedział na przedstawione przez Sąd Najwyższy pytanie w następujący sposób:

Artykuł 30 ust. 2 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) należy interpretować w ten sposób, że krajowe organy regulacyjne powinny uwzględniać, w sposób, który uznają za najwłaściwszy, wskaźnik oparty na kosztach ponoszonych przez operatorów telekomunikacyjnych w celu realizacji przenoszenia numerów przy dokonywaniu oceny zniechęcającego charakteru opłaty, którą można pobrać z tego tytułu od abonenta.