Opinion of the Advocate-General



Opinion of the Advocate-General

1. Zgodnie z dyrektywą 2001/29(2) państwa członkowskie zobowiązane są przyznać twórcom wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo ich utworów. Jednak w niektórych przypadkach mogą one również przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do tego prawa, w szczególności w odniesieniu do „zwielokrotniania na papierze lub podobnym nośniku przy użyciu dowolnej techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek” i „zwielokrotniania na dowolnych nośnikach przez osobę fizyczną do prywatnego użytku i do celów ani bezpośrednio, ani pośrednio handlowych”, pod warunkiem że podmioty praw autorskich otrzymają godziwą rekompensatę.

2. W Niemczech godziwą rekompensatę uzyskuje się w drodze obciążania opłatą podmiotów, które produkują, importują i sprzedają urządzenia zdatne do zwielokrotniania. W postępowaniu głównym Bundesgerichtshof (federalny sąd najwyższy) musi zdecydować, czy opłatą powinno obciążać się drukarki i komputery osobiste zdatne do czynności zwielokrotniania jedynie w przypadku, gdy są one połączone z jednym lub większą liczbą innych urządzeń, takich jak skanery, które same mogą być objęte taką samą opłatą. W związku z tym zwrócił się on z dwoma pytaniami prejudycjalnymi na temat wykładni dyrektywy w celu wyjaśnienia tej sprawy. Bundesgerichtshof zmierza także do ustalenia, jak możliwość zastosowania środków technologicznych przeznaczonych do powstrzymania lub ograniczenia kopiowania(3) oraz wyraźne lub dorozumiane udzielenie zezwolenia na zwielokrotnianie utworów może wpłynąć na prawo do godziwej rekompensaty. Wreszcie wystąpił on z pytaniem dotyczącym temporalnego zakresu obowiązywania dyrektywy.

3. Pytania te na pierwszy rzut oka mogą wydawać się stosunkowo proste, jednak w rzeczywistości poruszają złożone kwestie dotyczące wzajemnych zależności pomiędzy dyrektywą a niemieckim ustawodawstwem oraz pomiędzy ich różnymi przepisami.

Prawo Unii

Dyrektywa

4. Zgodnie z art. 2 dyrektywy, zatytułowanym „Prawo do zwielokrotniania utworu”:

„Państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo:

a) dla autorów – w odniesieniu do ich utworów;

[…]”.

5. Artykuł 5 ust. 2 dyrektywy stanowi między innymi:

„Państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania określonego w art. 2 w następujących przypadkach:

a) w odniesieniu do zwielokrotniania na papierze lub podobnym nośniku przy użyciu dowolnej techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek, z wyjątkiem partytur, pod warunkiem że podmioty praw autorskich otrzymają godziwą rekompensatę;

b) w odniesieniu do zwielokrotniania na dowolnych nośnikach przez osobę fizyczną do prywatnego użytku i do celów ani bezpośrednio, ani pośrednio handlowych, pod warunkiem że podmioty praw autorskich otrzymają godziwą rekompensatę, uwzględniającą zastosowanie lub niezastosowanie środków technologicznych określonych w art. 6, w odniesieniu do danych utworów lub przedmiotów objętych ochroną;

c) w odniesieniu do szczególnych czynności zwielokrotniania dokonywanych przez ogólnodostępne biblioteki, instytucji edukacyjnej [instytucje edukacyjne] lub muzea, lub przez archiwa, które nie są skierowane na osiągnięcie bezpośredniej lub pośredniej korzyści gospodarczej lub handlowej;

[…]”.

6. Artykuł 5 ust. 3 dyrektywy stanowi między innymi:

„Państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do praw określonych w art. 2 i 3 w następujących przypadkach:

a) korzystania wyłącznie w celach zilustrowania w ramach nauczania lub badań naukowych tak długo jak źródło, łącznie z nazwiskiem autora, zostanie podane, poza przypadkami, w których okaże się to niemożliwe i w stopniu uzasadnionym przez cel niehandlowy, który ma być osiągnięty;

[…]

n) korzystania poprzez udostępnienia lub podanie do wiadomości, w celu badań i prywatnych studiów, indywidualnym postronnym osobom z dzieł lub innych przedmiotów objętych ochroną, które nie podlegają zasadom zakupu lub licencji, znajdujących się w zbiorach instytucji określonych w ust. 2 lit. c), przy użyciu wyposażonych terminali w pomieszczeniach wymienionych instytucji;

[…]”.

7. Wszystkie pozostałe przypadki wymienione w art. 5 ust. 2 i 3 dyrektywy(4) dotyczą korzystania realizowanego w celach niehandlowych lub w szeroko rozumianym interesie publicznym. Warunek, zgodnie z którym podmioty praw autorskich muszą otrzymać godziwą rekompensatę, dotyczy tylko sytuacji określonych w art. 5 ust. 2 lit. a), b) i e) dyrektywy(5), jednak motyw 36 dyrektywy wyraźnie przewiduje, że państwa członkowskie mają możliwość ustanowienia takiej rekompensaty w odniesieniu do któregokolwiek lub wszystkich pozostałych fakultatywnych przepisów w sprawie wyjątków lub ograniczeń w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania utworu(6) .

8. Artykuł 5 ust. 5 dyrektywy dodaje:

„Wyjątki i ograniczenia przewidziane w ust. 1, 2, 3 i 4 powinny być stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich”.

9. Można zauważyć, że przepis art. 5 ust. 5 dyrektywy, zwany często „testem trójstopniowym”, powiela niemal dosłownie postanowienia art. 9 ust. 2 konwencji berneńskiej (wersja z 1967 r.)(7), art. 13 porozumienia TRIPS (1994 r.)(8) oraz art. 10 ust. 2 traktatu WIPO o prawie autorskim (1996 r.)(9) . W kontekście porozumienia TRIPS panel WTO(10) dokonał wykładni trzech stopni testu. Pokrótce mówiąc, panel uznał, że trzy warunki są kumulatywne w stosunku do siebie, że zgodnie z pierwszym warunkiem (niektóre szczególne przypadki) ograniczenie lub wyjątek powinny być jasno określone oraz powinny mieć ograniczony zakres i zasięg, że zgodnie z drugim warunkiem (brak naruszenia normalnego wykorzystania przedmiotu objętego ochroną) wyjątek lub ograniczenie nie mogą stanowić podstawy prawnej dla takich sposobów korzystania, które konkurują pod względem gospodarczym ze sposobami stosowanymi zwykle przez podmioty praw autorskich do czerpania wartości ekonomicznej ze swojej pracy, oraz że zgodnie z trzecim warunkiem (brak nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich) wykluczony jest jakikolwiek wyjątek lub ograniczenie, które powodują lub mogą powodować nadmierną utratę dochodu przez podmiot praw autorskich.

10. Artykuł 6 ust. 3 dyrektywy definiuje termin „środki technologiczne” jako „wszystkie technologie, urządzenia lub części składowe, które przy normalnym funkcjonowaniu są przeznaczone do powstrzymania lub ograniczenia czynności w odniesieniu do utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną, które nie otrzymały zezwolenia od podmiotu prawa autorskich lub prawa pokrewnego prawu autorskiemu […]. Środki technologiczne uważa się za »skuteczne«, jeżeli korzystanie z chronionego utworu lub z innego przedmiotu objętego ochroną jest kontrolowane przez podmioty praw autorskich poprzez zastosowanie kodu dostępu lub mechanizmu zabezpieczenia, takiego jak szyfrowanie, zakłócanie lub każdej innej transformacji utworu lub przedmiotu objętego ochroną lub mechanizmu kontroli kopiowania, które spełniają cel ochronny”. Zasadniczo cały art. 6 dyrektywy wymaga, aby państwa członkowskie udzieliły podmiotom praw autorskich stosownej ochrony prawnej przed środkami przeznaczonymi do obchodzenia takich środków technologicznych, jakie podmioty praw autorskich mogą stosować z własnej woli lub jakie mogą zostać zastosowane w procesie wdrażania środków podjętych przez same państwa członkowskie.

11. Artykuł 10 dyrektywy zatytułowany jest „[Czasowe] zastosowanie”. Na podstawie art. 10 ust. 1 dyrektywy jej przepisy znajdują zastosowanie do wszystkich utworów, które w dniu 22 grudnia 2002 r. są chronione przez ustawodawstwa państw członkowskich w dziedzinie prawa autorskiego i praw pokrewnych. Artykuł 10 ust. 2 dyrektywy stanowi: „Niniejszą dyrektywę stosuje się bez uszczerbku dla czynów dokonanych i praw uzyskanych przed dniem 22 grudnia 2002 r.”.

12. Zgodnie z art. 13 ust. 1 dyrektywy państwa członkowskie miały wprowadzić w życie najpóźniej do dnia 22 grudnia 2002 r. przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do spełnienia wymagań dyrektywy. Zgodnie ze swoim art. 14 dyrektywa weszła w życie z dniem jej opublikowania w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich , czyli z dniem 22 czerwca 2001 r.

Wyrok w sprawie Padawan

13. Trybunał dokonał wykładni przepisów dyrektywy w szeregu wyroków, z których zapewne najbardziej istotnym dla niniejszego postępowania jest wyrok w sprawie Padawan(11), który dotyczył postanowienia art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, określanego często jako wyjątek dotyczący „kopii na użytek prywatny”.

14. Sprawa ta dotyczyła opłaty licencyjnej zastosowanej w Hiszpanii w odniesieniu do cyfrowych nośników danych(12) w kontekście krajowego wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny, a tym samym postanowienia art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy. Trybunał nie podzielił twierdzeń Komisji, że sposób finansowania godziwej rekompensaty należy do państw członkowskich, ponieważ nie został uregulowany w dyrektywie (z zastrzeżeniem jedynie ograniczeń wynikających w szczególności z praw podstawowych i ogólnych zasad prawa); że innymi słowy ich obowiązkiem jest raczej osiągnięcie określonego wyniku, a nie zrealizowanie go za pomocą określonych środków(13) . Uznał on raczej, że osoba, która korzystając z wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny, wyrządza podmiotowi praw autorskich szkodę, w związku z którą może się on domagać godziwej rekompensaty, zobowiązana jest do naprawienia tej szkody poprzez sfinansowanie rekompensaty(14) . Doszedł on zatem do wniosku, że między stosowaniem opłaty w odniesieniu do sprzętu, urządzeń i nośników zwielokrotniania cyfrowego a używaniem tego sprzętu do celów zwielokrotniania na użytek prywatny istnieje konieczny związek(15) . Jednak ponieważ powiązanie opłaty licencyjnej z faktycznym korzystaniem byłoby niepraktyczne, zakłada się, że osoby fizyczne wykorzystują wszystkie funkcje związane z udostępnionym im jako prywatnym użytkownikom sprzętem. Dlatego sama zdolność tych urządzeń do sporządzania kopii może uzasadniać stosowanie opłaty za kopię na użytek prywatny(16) . Niemniej jednak stosowanie w sposób nieróżnicujący tej opłaty, w szczególności w odniesieniu do sprzętu, urządzeń oraz nośników nieudostępnionych użytkownikom prywatnym i w sposób oczywisty zastrzeżonych do innego użytku niż sporządzanie kopii do użytku prywatnego, nie jest zgodne z dyrektywą(17) .

Właściwe przepisy prawa niemieckiego

15. W § 53 Urheberrechtsgesetz(18) określone zostały pewne sytuacje, w których jako wyjątek od zwykłych zasad dotyczących praw autorskich dopuszczalne jest zwielokrotnianie chronionego materiału.

16. Od dnia 13 września 2003 r. na mocy § 53 ust. 1 UrhG dopuszczalne stało się dla osoby fizycznej sporządzanie pojedynczych kopii do prywatnego użytku na dowolnym nośniku, o ile ani bezpośrednio ani pośrednio nie służą one celom zarobkowym oraz o ile oryginał nie został nielegalnie wyprodukowany – wyjątek zasadniczo podobny do ustanowionego w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy. Jednakże przed tą datą nie istniało ograniczenie do osób fizycznych. Ponadto osoba uprawniona do samodzielnego wykonywania kopii może posiadać również kopie wykonane dla niej przez kogoś innego, pod warunkiem że nie występuje płatność – wymóg, który nie ma wyraźnej podstawy w dyrektywie – albo, począwszy od dnia 13 września 2003 r., kopie są wykonywane na papierze lub podobnym nośniku przy użyciu dowolnej techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek – warunek, który stanowi powtórzenie art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy.

17. Konstrukcja § 53 ust. 2 UrhG jest bardziej złożona. Dopuszcza on, aby osoby (bez ograniczenia do osób fizycznych) sporządzały lub miały sporządzone pojedyncze kopie do własnego użytku: (i) w odniesieniu do zastosowań naukowych w niezbędnym zakresie, (ii) w celu włączenia do osobistego archiwum danej osoby w niezbędnym zakresie, pod warunkiem że oryginał należy również do tej osoby, (iii) w odniesieniu do bieżących informacji, w przypadku gdy oryginał był transmitowany oraz (iv) dotyczące artykułów, fragmentów opublikowanych dzieł lub dzieł, których nakład jest wyczerpany od co najmniej dwóch ostatnich lat. Wyjątki te nie odpowiadają wyraźnie jakimkolwiek wyjątkom przewidzianym w dyrektywie: w zakresie, w jakim nie są ograniczone do osób fizycznych, wykraczają one poza zakres regulacji art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, a w zakresie, w jakim ich zastosowanie uzależnione jest od korzystania na własny użytek, są one bardziej restrykcyjne niż te zawarte w pozostałych postanowieniach tego przepisu.

18. Aż do nowelizacji UrhG w 2003 r. żadne dodatkowe wymogi nie towarzyszyły wyjątkom określonym w § 53 ust. 2 tej ustawy. Mocą tej nowelizacji wyjątek opisany w ppkt (ii) został poddany co najmniej jednemu z następujących warunków: kopiowanie musi być wykonywane na papierze lub podobnym nośniku i przy użyciu dowolnej techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek; musi być wyłącznie kopiowaniem analogowym(19) ; lub archiwum musi służyć interesowi publicznemu i nie zmierzać do osiągnięcia celów handlowych lub gospodarczych. Wyjątki określone w ppkt (iii) i (iv) zostały poddane co najmniej jednemu z dwóch pierwszych powyżej opisanych warunków.

19. Przepis § 53 ust. 3 UrhG także dotyczy artykułów lub fragmentów opublikowanych dzieł oraz krótszych utworów i upoważnia do kopiowania na własny użytek (ponownie brak ograniczenia do osób fizycznych) w celach edukacyjnych lub przygotowania do egzaminów, w zasadzie w ramach wszelkiego rodzaju placówek edukacyjnych. Jego treść wydaje się częściowo odpowiadać art. 5 ust. 2 lit. c) i art. 5 ust. 3 lit. a) dyrektywy.

20. Zgodnie z § 54a ust. 1 UrhG, w przypadku gdy charakter utworu pozwala na założenie, że będzie on podlegał zwielokrotnianiu przy użyciu kserokopiarki lub innego procesu przynoszącego podobny skutek – warunek, który ponownie stanowi powtórzenie art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy – w celach określonych w § 53 ust. 1–3 UrhG, autor może dochodzić „angemessene Vergütung”(20) od producentów, importerów lub dystrybutorów urządzeń, „które służą takiemu zwielokrotnianiu”. Zgodnie z § 54g ust. 1 UrhG autor może żądać udzielenia informacji od zobowiązanych do zapłaty takiego wynagrodzenia. Jednakże zgodnie z § 54h ust. 1 UrhG tylko upoważnione organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi mają prawo dochodzić zapłaty rzeczonego wynagrodzenia lub żądać udzielenia informacji.

21. Zgodnie z § 54d UrhG oraz załącznikiem II do tego aktu opłata za urządzenie, o której mowa w § 54a ust. 1 UrhG, ustalona jest w kwocie w granicach od 38,35 EUR do 613,56 EUR, w zależności od liczby kopii, które można wykonać na minutę, oraz możliwości kopiowania w kolorze lub jej braku, przy czym jednak dopuszczalne jest ustalenie innych kwot w drodze porozumienia.

Okoliczności faktyczne, przebieg postępowania i pytania prejudycjalne

22. Wort Verwertungsgesellschaft (zwana dalej „VG Wort”) jest upoważnioną organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi. Jest ona odpowiedzialna na zasadach wyłączności za reprezentowanie autorów i wydawców utworów literackich w Niemczech. Z tego względu jest ona umocowana do dochodzenia wynagrodzeń od producentów, importerów lub dystrybutorów urządzeń, którzy zobowiązani są do zapłaty wynagrodzenia na rzecz autorów na podstawie § 54a ust. 1 UrhG. Działając w imieniu własnym, a także w imieniu innej organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi reprezentującej podmioty, którym przysługują prawa do różnego rodzaju utworów graficznych, dochodzi ona roszczeń z tytułu takiego wynagrodzenia od pozostałych stron postępowania głównego („dostawców”)(21) w drodze obciążenia opłatą komputerów osobistych, drukarek i ploterów(22) wprowadzonych do obrotu w Niemczech w okresie od początku 2001 r. do końca 2007 r. Żądane kwoty oparte są na stawkach ustalonych między dwoma organizacjami zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i opublikowanych w Bundesanzeiger (dzienniku oficjalnych ogłoszeń rządu federalnego).

23. Dostawcy twierdzą w szczególności, że ani drukarki, ani plotery nie są samodzielnie zdatne do zwielokrotniania jakichkolwiek utworów. Mogą to zrobić tylko wtedy, gdy połączone są z urządzeniem, które przy użyciu techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek zdolne jest do stworzenia obrazu utworu. W konsekwencji rekompensata powinna obciążać tylko takie urządzenia, nie zaś drukarki lub plotery. Pogląd ten jest zgodny z dotychczasowym orzecznictwem, w którym Bundesgerichtshof uznał, że w przypadku gdy urządzenia takie jak skaner, komputer i drukarka zostały połączone ze sobą w celu pozyskania kopii dokumentu, rekompensata powinna obciążać jedynie to urządzenie, które najwyraźniej przeznaczone jest do stosowania techniki fotograficznej – czyli skaner.

24. Zdaniem sądu odsyłającego nasuwają się następne dwa pytania dotyczące obliczania należnego wynagrodzenia. Czy w przypadku gdy środki technologiczne przeznaczone do zapobiegania kopiowaniu są dostępne, ale nie zostały wykorzystane, lub gdy na pozyskiwanie kopii udzielone zostało w jakikolwiek sposób zezwolenie, również należna jest godziwa rekompensata w odniesieniu do danych oryginałów? Ponadto nie jest do końca jasne, od jakiej daty i w odniesieniu do jakich wydarzeń prawo krajowe powinno być interpretowane zgodnie z dyrektywą.

25. Bundesgerichtshof zmierza zatem do ustalenia(23) :

„1. Czy dyrektywę należy uwzględnić przy wykładni prawa krajowego już dla przypadków, które miały miejsce po wejściu w życie dyrektywy w dniu 22 czerwca 2001 r., jednak przed dniem, od którego zaczęła się ona stosować, to jest przed dniem 22 grudnia 2002 r.?

2. Czy zwielokrotnianie za pomocą drukarek [lub komputerów osobistych] stanowi zwielokrotnianie przy użyciu dowolnej techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy?

3. W przypadku twierdzącej odpowiedzi na pytanie drugie: czy wymogi dyrektywy co do godziwej rekompensaty za wyjątki albo ograniczenia w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania zgodnie z art. 5 ust. 2 i 3 dyrektywy mogą zostać, z uwzględnieniem zasady równego traktowania zawartej w art. 20 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, spełnione również wówczas, gdy nie producenci, importerzy lub dystrybutorzy drukarek [lub komputerów osobistych], lecz producenci, importerzy lub dystrybutorzy innego urządzenia albo szeregu innych urządzeń, składających się na zdatny do dokonania odpowiedniego zwielokrotniania zespół urządzeń, są podmiotami zobowiązanymi do zapłaty odpowiedniego wynagrodzenia(24) ?

4. Czy sama możliwość wykorzystania zabezpieczeń technicznych zgodnie z art. 6 dyrektywy powoduje wyłączenie zastosowania warunku godziwej rekompensaty w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy?

5. Czy zastosowanie warunku [art. 5 ust. 2 lit. a) i b) dyrektywy] oraz możliwość (zob. motyw 36 dyrektywy) godziwej rekompensaty są wyłączone, jeżeli podmiot praw autorskich zgodził się wyraźnie lub w sposób dorozumiany na zwielokrotnianie swoich utworów?”.

26. Pisemne uwagi zostały przedstawione przez VG Wort, dostawców, Finlandię, Niemcy, Irlandię, Litwę, Niderlandy, Polskę, Hiszpanię i Zjednoczone Królestwo, a także przez Komisję. Na rozprawie w dniu 22 października 2012 r. VG Wort, Fujitsu, Hewlett-Packard, Kyocera, Czechy, Niemcy, Niderlandy, Austria, Zjednoczone Królestwo i Komisja przedstawiły uwagi ustne.

Ocena

27. W przedmiocie zainteresowania Bundesgerichtshof leży wykładnia niektórych przepisów UrhG w zgodzie z przepisami dyrektywy w stopniu, w którym taka wykładnia wymagana jest przez prawo Unii. Z tego względu jedno pytanie dotyczy stosowania dyrektywy ratione temporis i cztery – wykładni przepisów prawa materialnego. Skoro bezsporne jest, że dyrektywa ma zastosowanie do większości okresu, którego dotyczą spory w postępowaniu głównym, omówię najpierw kwestie dotyczące prawa materialnego. Zanim to jednak uczynię, pomocne może okazać się rozważenie pewnych ogólnych punktów dotyczących dyrektywy i jej stosunku do ustawodawstwa niemieckiego.

Uwagi wstępne

Zależność pomiędzy motywami a częścią normatywną dyrektywy

28. Cechą charakterystyczną dyrektywy jest duża liczba bardzo szczegółowych motywów – o około 40% większa od części normatywnej dyrektywy. W uwagach przedkładanych Trybunałowi obszernie nawiązywano do niektórych motywów dyrektywy, a i Trybunał w istotnym stopniu opierał swoje wyroki na tych motywach(25) .

29. Z motywów dyrektywy wynika, że zamiarem prawodawcy było nie tylko osiągnięcie jak największej jednolitości niezbędnej z punktu widzenia rynku wewnętrznego(26), ale także umożliwienie przystosowania się do nowych form eksploatacji, nowego wykorzystania i do rozwoju technologicznego(27) . Istnieje w związku z tym pewne uzasadnienie przemawiające za przyjęciem postępowego, dostosowawczego i zharmonizowanego podejścia do wykładni dyrektywy.

30. Z drugiej strony należy pamiętać, że w gestii państw członkowskich pozostawiono szerokie uprawnienia dyskrecjonalne, a wiele aspektów nie jest zharmonizowanych. Na przykład to, jaka rekompensata jest godziwa i w jaki sposób powinna być przewidziana? Samo istnienie 20 opcjonalnych wyjątków lub ograniczeń w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania utworu, z których 17 obejmuje dalszą opcję dotyczącą godziwej rekompensaty, co jest dalekie od osiągnięcia jednolitości lub harmonizacji, zdaje się praktycznie oznaczać rezygnację z tych celów. W przypadku zatem, gdy prawodawca celowo pozostawia państwom członkowskim dużą swobodę wyboru, nie wydaje się właściwe, aby w imię większej harmonizacji zostały one jej pozbawione przez Trybunał.

31. Ponadto pewność prawa jest niezbędnym warunkiem osiągnięcia jakiejkolwiek harmonizacji w ramach rynku wewnętrznego(28), a postępowe i dostosowawcze podejście do wykładni nie sprzyja pewności prawa w jej najwyższym stopniu. W przypadku gdy osiągnięcia w zakresie rozwoju technologicznego oraz praktyki biznesowej są wzajemnie powiązane, Trybunał, zapewniając należytą interpretację prawodawstwa, może posunąć się nie dalej niż do uwzględnienia tych osiągnięć. Przychodzi moment, w którym tylko prawodawca jest właściwy do zapewnienia tej ewolucji.

32. Wreszcie zalecałabym ostrożność przy nadmiernym poleganiu na motywach, w przeciwieństwie do przepisów dyrektywy. Prawdą jest, że przy wykładni aktu należy uwzględniać powody jego wydania(29) . Pragnę przypomnieć jednak pkt 10 porozumienia międzyinstytucjonalnego w sprawie wspólnych wytycznych dotyczących jakości prawodawstwa wspólnotowego(30), który stanowi: „Celem motywów jest zwięzłe określenie uzasadnienia głównych przepisów części normatywnej bez ich przytaczania czy parafrazowania. Nie zawierają one przepisów normatywnych lub apeli politycznych”. Wprawdzie wytyczne te nie są prawnie wiążące, jednak należy domniemywać, że instytucje, które przyjęły je w drodze wspólnego porozumienia (Parlament Europejski, Rada i Komisja), kierują się nimi w toku pra c ustawodawczych(31) .

Zależność między dyrektywą a ustawodawstwem niemieckim

33. Po pierwsze i przede wszystkim dyrektywa chroni podstawowe prawo autora do zezwalania lub zabraniania zwielokrotniania jego utworów. Chociaż nie dotyczy porozumień licencyjnych, wprowadza założenie, że autorzy mogą umówić się na wynagrodzenie w zamian za udzielenie zgody na zwielokrotnianie swoich utworów. Motyw 10 dyrektywy stanowi, że muszą oni otrzymać „stosowne wynagrodzenie” za korzystanie z ich utworów(32) .

34. Niezależnie od tego państwa członkowskie mogą ustanowić którykolwiek lub wszystkie z wymienionych enumeratywnie wyjątków lub ograniczeń od prawa do zezwalania lub zabraniania zwielokrotniania utworu. W trzech przypadkach muszą one (a w pozostałych mogą) zapewnić, że autorzy będą otrzymywali godziwą rekompensatę za taką ingerencję w ich prawa(33) . W ramach wymienionych trzech przypadków niniejsze wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczą przede wszystkim art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy, który dopuszcza wyjątek lub ograniczenie w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania utworu w przypadku „zwielokrotniania na papierze lub podobnym nośniku przy użyciu dowolnej techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek” oraz art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, który odnosi się do „zwielokrotniania na dowolnych nośnikach przez osobę fizyczną do prywatnego użytku i do celów ani bezpośrednio, ani pośrednio handlowych”. Jednak trzecie pytanie Bundesgerichtshof odwołuje się wyraźnie do całego art. 5 ust. 2 i 3 dyrektywy, który wylicza 20, często nakładających się na siebie sytuacji, w których możliwe jest ustanowienie wyjątków lub ograniczeń w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania utworu(34), a podstawowa kwestia poruszona w pytaniu piątym (dotycząca zezwolenia podmiotu praw autorskich) może być istotna dla tych wszystkich sytuacji.

35. Należy pamiętać, że przepisy art. 5 ust. 2 i 3 dyrektywy są fakultatywne oraz że możliwość wyboru dotyczy w każdym przypadku ustanowienia wyjątku lub ograniczenia w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania utworu. Fakultatywny charakter wyjątków lub ograniczeń daje państwom członkowskim pewną swobodę działania w tym obszarze, co znajduje odzwierciedlenie w motywach dyrektywy, a w szczególności w motywach 34, 36–40, 51 i 52 tego aktu.

36. Z powyższego mogę wyciągnąć pewne wnioski.

37. Po pierwsze, wyjątek lub ograniczenie w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania, którego zakres przekracza to, co dozwolone przepisami art. 5 ust. 2 lub art. 5 ust. 3 dyrektywy, będą niezgodne z dyrektywą. Jednak ze względu na fakultatywny charakter tych przepisów i prawdopodobieństwo wprowadzenia raczej ograniczenia niż wyjątku środek, który ma węższy zakres, będzie zgodny z dyrektywą. Na przykład państwo członkowskie nie może na podstawie art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy przewidzieć wyjątku w odniesieniu do jakiegokolwiek zwielokrotniania na dowolnych nośnikach przez osobę fizyczną bez odniesienia się do celu tego zwielokrotniania, ponieważ poszerzyłoby w ten sposób zakres zastosowania wyjątku, wykraczając poza to, na co zezwala ten (lub inny) przepis. Natomiast państwo członkowskie może, również na podstawie przepisu art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, ustanowić wyjątek w odniesieniu do zwielokrotniania przez osobę fizyczną z ograniczeniem do przypadków zwielokrotniania na papierze i wyłącznie do celów prywatnej nauki, skoro zakres zastosowania tego wyjątku byłby węższy od tego, co jest dozwolone, mieszcząc się wciąż w pełni w tym zakresie.

38. Po drugie, nakładanie się na siebie różnych sytuacji powinno być brane pod uwagę przy ocenie zgodności przepisu krajowego z dyrektywą lub jego wykładni na gruncie prawa krajowego. Dyrektywa nie wymaga, aby sformułowanie wyjątku lub ograniczenia w przepisach krajowych każdorazowo dopasowane było do ram każdej poszczególnej sytuacji spośród 20 określonych w art. 5 ust. 2 lub 3 tego aktu. Dlatego krajowy wyjątek lub ograniczenie w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania utworu mogą być zgodne z dyrektywą, nawet jeśli zawierają elementy dwóch lub większej liczby przypadków uregulowanych w przepisach art. 5 ust. 2 i 3 dyrektywy. Jednak, ponieważ nie mogą one wykraczać poza to, co jest dozwolone przez te przepisy, należy uważać na to, aby taki „hybrydowy” wyjątek nie połączył warunków w sposób powodujący objęcie jego zakresem obszaru, który wykracza poza dopuszczalny z mocy dyrektywy zakres któregokolwiek z wyjątków.

39. W tym względzie pragnę zauważyć, że przypadki zdefiniowane w art. 5 ust. 2 lit. a) i b) dyrektywy, mimo że oparte są na zupełnie odmiennych, a nawet kontrastujących kryteriach, w rzeczywistości w istotnym stopniu nakładają się na siebie pod względem czynności zwielokrotniania, których dotyczą. Podczas gdy przypadek zdefiniowany w art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy ograniczony jest tylko pod względem środków zwielokrotniania i używanego nośnika, ten z art. 5 ust. 2 lit. b) tego aktu odnosi się wyłącznie do rodzaju podmiotu dokonującego czynności zwielokrotniania oraz do celów, w jakich takie zwielokrotnianie jest dokonywane.

40. W konsekwencji wyjątek odnoszący się do zwielokrotniania na papierze lub podobnym nośniku przy użyciu techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek przez osobę fizyczną do prywatnego użytku i do celów ani bezpośrednio, ani pośrednio handlowych – i wobec tego obejmujący większość prywatnego kserowania materiałów chronionych prawami autorskimi – wejdzie w zakres zastosowania któregokolwiek z powyżej wymienionych przepisów lub obu z nich. Natomiast zwielokrotnianie przy użyciu innych środków oraz przez inne podmioty niż osoby fizyczne nie wejdzie w zakres zastosowania żadnego z tych dwóch przepisów, a zatem musi być objęte innym przypadkiem z art. 5 ust. 2 lub art. 5 ust. 3 dyrektywy, jeśli którykolwiek wyjątek odnoszący się do takiego zwielokrotniania ma być zgodny z dyrektywą.

41. Postanowienia § 53 ust. 1–3 UrhG, które Bundesgerichtshof oraz strony w postępowaniu głównym przywołały jako istotne dla rozstrzygnięcia sporu w tym postępowaniu, zdają się obejmować zarówno te nakładające się, jak i te nienakładające się na siebie zakresy art. 5 ust. 2 lit. a) i b) dyrektywy. Rozciągają się one również, przynajmniej częściowo, na niektóre inne wyjątki, takie jak te, które dotyczą celów edukacyjnych i naukowych, w odniesieniu do których godziwa rekompensata jest raczej fakultatywna niż obligatoryjna. Postanowienia § 54a ust. 1 i § 54d UrhG odczytywane w związku z załącznikiem II do tej ustawy nakładają jednostopniową skalę opłat w odniesieniu do urządzeń zdatnych do wykonywania kserokopii materiałów chronionych lub ich odpowiedników w jakichkolwiek okolicznościach określonych w § 53 ust. 1–3 UrhG(35) . Wynikający z tego brak paralelizmu pomiędzy dyrektywą a UrhG nie ułatwia weryfikacji zgodności wykładni tego ostatniego aktu z dyrektywą. W sytuacji gdy ustawodawstwo krajowe łączy różne wyjątki, w niektórych przypadkach może nawet pojawić się kwestia jego zgodności z dyrektywą. Dodam, że użycie w § 54a ust. 1 UrhG określenia „angemessene Vergütung”, które jak się zdaje wprowadza zamieszanie dotyczące pojęć innych niż „godziwa rekompensata” w rozumieniu dyrektywy(36), komplikuje sprawy w jeszcze większym stopniu.

42. Jednak o ile opłata ma zastosowanie tylko w odniesieniu do urządzeń zdatnych do podjęcia czynności „zwielokrotniania na papierze lub podobnym nośniku przy użyciu dowolnej techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek”, o tyle wszystkie wymienione czynności zwielokrotniania wchodzą w zakres stosowania art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy, nawet jeśli niektóre z nich mogą również wchodzić w zakres innych wyjątków, na przykład wyjątku sporządzania kopii na użytek prywatny. W konsekwencji w celu zapewnienia spójności warunki rządzące tą opłatą muszą być w każdym przypadku zgodne z art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy.

Zależność pomiędzy opłatą licencyjną a godziwą rekompensatą

43. Pytania czwarte i piąte dotyczą, ogólnie mówiąc, następstw pewnych zachowań ze strony podmiotów praw autorskich – niezastosowania dostępnych środków technologicznych, za pomocą których można zapobiegać lub ograniczać pozyskiwanie kopii, oraz wyraźnego lub dorozumianego udzielenia zezwolenia na kopiowanie – w zakresie przysługującego im prawa do godziwej rekompensaty w przypadku objętym wyjątkiem lub ograniczeniem przyjętym na podstawie art. 5 ust. 2 lub art. 5 ust. 3 dyrektywy. Kwestie te są istotne, jeżeli chodzi o obliczanie wysokości opłaty pobieranej za urządzenia w celu sfinansowania takiej godziwej rekompensaty, a nie w kontekście jakiegokolwiek sporu dotyczącego indywidualnego prawa przysługującego podmiotowi praw autorskich. Niemniej jednak pytania te są oparte na założeniu, że pobierane kwoty posłużą do dokonania płatności na rzecz podmiotów praw autorskich i dlatego obliczane będą na podstawie całkowitej kwoty do zapłaty z tytułu godziwej rekompensaty.

44. Należy jednak zauważyć, że w wielu państwach członkowskich (choć najwyraźniej nie w Niemczech) opłaty za urządzenia i puste nośniki wykorzystywane są nie tylko w celu zapłaty godziwej rekompensaty podmiotom praw autorskich, ale także do celów zbiorowych i kulturalnych, takich jak promocja utworów literackich, muzycznych lub audiowizualnych(37) .

45. Problem zależności między opłatami, godziwą rekompensatą i takimi zbiorowymi lub kulturalnymi celami nie został podniesiony w niniejszych sprawach, jednak został poruszony w toczącym się przed Trybunałem postępowaniu z wniosku Oberster Gerichtshof (sądu najwyższego) z Austrii o wydane orzeczenia w trybie prejudycjalnym(38) . Przesądzanie tego problemu w niniejszej sprawie nie byłoby właściwe, jednak pożądane może być jego uwzględnienie w toku rozważań nad pytaniami, których dotyczy niniejsze postępowanie. W zakresie, w jakim opłaty takie obliczane są w oparciu o potrzebę zapewnienia podmiotom praw autorskich godziwej rekompensaty w rozumieniu dyrektywy, stopień swobody państw członkowskich w ustalaniu, co może stanowić godziwą rekompensatę, jest istotny – czy rekompensata taka ogranicza się do naprawienia „szkody”, o której mowa w motywie 35 dyrektywy oraz w pkt 39 i nast. wyroku w sprawie Padawan(39), czy też może ona przybrać formę bardziej ogólnego wkładu na rzecz zbiorowych korzyści dla podmiotów praw autorskich.

46. Przejdę teraz do rozważenia pytań zadanych przez Bundesgerichtshof, zaczynając od czterech pytań dotyczących przepisów prawa materialnego.

Pytanie drugie: kryteria określone w art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy

47. Czy „zwielokrotnianie na papierze lub podobnym nośniku przy użyciu dowolnej techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek” w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy obejmuje zwielokrotnianie przy użyciu drukarek lub komputerów osobistych (zasadniczo połączonych)?

48. Pytanie zwraca uwagę na rozróżnienie pomiędzy kopiami z oryginalnego „analogowego” dokumentu (zasadniczo takiego, który sam jest w formie papierowej lub na podobnym nośniku, skopiowany w procesie „z formatu analogowego na analogowy”, jak na przykład fotokopia) a zwielokrotnieniami dokumentu „cyfrowego” (takiego, który istnieje w postaci elektronicznej, wydrukowany w procesie „z formatu cyfrowego na analogowy”, na przykład drukowanie strony internetowej). Zajmując się tym pytaniem, warto zwrócić uwagę na pewne pojęcia dotyczące tego, jak przebiegają przedmiotowe procesy i jak funkcjonują przedmiotowe urządzenia, ponieważ zwielokrotnianie, o którym mowa, określone jest według kryteriów technicznych(40) .

49. Fotografia w powszechnym rozumieniu polega zasadniczo na rejestrowaniu konkretnego widoku za pomocą środków optycznych (tego, co można zobaczyć w danej chwili przez obiektyw aparatu) i przechowywaniu osiągniętego rezultatu w celu późniejszego zwielokrotnienia jako obraz. Obraz może dotyczyć dokumentu, a zatem terminu „obraz” używać będę na określenie zwielokrotnienia jakiegokolwiek dokumentu, niezależnie od tego, czy jest on tekstowy, czy graficzny.

50. W tradycyjnej fotografii światłoczuły film negatywowy wystawiany jest na działanie światła pochodzącego z widoku istniejącego w rzeczywistości, a po wywołaniu służy jako filtr do wyświetlenia odwzorowanego obrazu na światłoczułym papierze, na którym drukowane są kopie – pozytywy. Zarejestrowany i odtwarzany obraz jest analogowym odpowiednikiem widoku widzianego przez obiektyw.

51. Fotografia cyfrowa rejestruje obraz nie w formie analogowej, ale jako bardzo dużą liczbę pikseli, które różnią się kolorem i intensywnością. Informacje cyfrowe mogą być następnie przekazane (przez bezpośrednie połączenie, włączając w to łącze bezprzewodowe lub za pomocą urządzenia przenośnego, takiego jak karta pamięci) do innych urządzeń, które mogą zwielokrotniać obraz w formie analogowej na różnego rodzaju nośnikach. Cyfrowe aparaty fotograficzne można obecnie znaleźć również w innych urządzeniach, w tym w wielu (być może w większości) telefonach komórkowych i „tabletach” PC.

52. W kopiarkach kserograficznych (to znaczy najbardziej nowoczesnych) na dokument rzuca się jasne światło, które zostaje odbite w stronę naładowanego elektrostatycznie wałka przyciągającego lub odpychającego toner (atrament w proszku) w zależności od natężenia światła padającego na każdą część, tworząc obraz w formie analogowej, który następnie zostaje przeniesiony na papier. Żadna ze stron wnoszących uwagi ani nie kwestionowała, ani też nie wydawała się w żaden sposób gotowa do podjęcia sporu w zakresie dotyczącym tego, że proces ten jest „techniką fotograficzną” lub „procesem przynoszącym podobny skutek” w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy.

53. Skaner rejestruje widok dokumentu (również z projekcji światła) w postaci danych cyfrowych, które mogą być przekazane do innych urządzeń zdolnych do ich przechowywania lub do zwielokrotniania obrazu w formie analogowej na różnego rodzaju nośnikach.

54. Drukarka tworzy obrazy z informacji cyfrowych, które otrzymuje z jakiegoś innego źródła, na przykład komputera, aparatu cyfrowego lub przenośnego nośnika pamięci (na przykład z karty pamięci, pamięci USB lub płyty CD-ROM). Różne rodzaje drukarek wykorzystują różne procesy: drukarki laserowe z cyfrowego wzoru wytwarzają na wałku obraz analogowy, który następnie zostaje przeniesiony na papier, podobnie jak w kserokopiarkach kserograficznych, natomiast drukarki atramentowe tworzą obraz z informacji cyfrowych bezpośrednio na papierze. Większość drukarek tworzy obrazy na różnych rodzajach papieru, niektóre mogą drukować na innych nośnikach, takich jak tkanina lub folia przezroczysta. Plotery są zasadniczo specjalistycznymi drukarkami z przeznaczeniem dla niektórych aplikacji graficznych, pierwotnie tworzyły obrazy poprzez ruch igły na papierze, ale obecnie mogą korzystać z technik bardziej zbliżonych do tych stosowanych w innych drukarkach.

55. Skaner i drukarka działające razem mają tę samą ogólną funkcję co kserokopiarka. W niektórych przypadkach konieczne może być ich łączne podłączenie w tym celu do komputera, a w innych mogą być połączone ze sobą bezpośrednio lub informacja może być przenoszona z jednego do drugiego urządzenia za pomocą przenośnego nośnika pamięci. Drukarki wielofunkcyjne lub urządzenia all-in-one (zwane dalej „urządzeniami AIO”) (wszystko w jednym) łączą w sobie funkcje (między innymi) skanera, drukarki i kserokopiarki, mają ograniczoną i specjalistyczną pamięć oraz zdolność przetwarzania danych, które w przypadku komputera są znacznie większe i dużo mniej specjalistyczne.

56. Obraz cyfrowy można wprowadzić do komputera (bezpośrednio, na przykład z aparatu cyfrowego lub ze skanera, albo pośrednio za pomocą przenośnego nośnika pamięci lub przez Internet), gdzie będzie mógł być zapisany, być może poddany obróbce i przesłany do urządzenia peryferyjnego (na przykład ekranu lub drukarki) w celu jego zwielokrotnienia w formie analogowej. Zeskanowany obraz jest zazwyczaj przechowywany w taki sposób, że zwielokrotnienie będzie stanowić wizualne odtworzenie oryginału, jednak możliwe jest także użycie oprogramowania do optycznego rozpoznawania znaków (zwane dalej „oprogramowaniem OCR”) w celu konwersji tekstu pisanego na neutralne informacje cyfrowe, w oparciu o które może być on zwielokrotniany w formie, która wizualnie będzie różnić się od oryginału. Informacje cyfrowe stanowiące dokument tekstowy lub graficzny mogą być również utworzone w komputerze bez oryginalnego obrazu, przy użyciu odpowiedniego oprogramowania, za pomocą klawiatury lub myszki. Jednak bez podłączenia urządzeń peryferyjnych do wejścia i wyjścia komputera nie może on samodzielnie zarejestrować lub zwielokrotnić żadnego obrazu.

57. Zatem sposoby zwielokrotniania obrazu przy użyciu jednego lub większej liczby wymienionych powyżej urządzeń mogą być schematycznie opisane jako składające się z etapu wejścia, etapu pośredniego oraz etapu wyjścia. Etap wejścia może obejmować optyczne wprowadzenie oryginału w formie analogowej lub nieoptyczne stworzenie oryginału w formie cyfrowej. Etap pośredni może składać się z jednej lub z większej liczby operacji dotyczących przechowywania, przesyłania lub poddawania obróbce albo w formie analogowej, albo w cyfrowej. Etap wyjścia obejmuje wytworzenie obrazu w możliwej do zobaczenia formie analogowej(41) .

58. Uwzględniając powyższe, w jaki sposób należy zatem interpretować czynności „zwielokrotniania na papierze lub podobnym nośniku przy użyciu dowolnej techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek” w kontekście art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy? Bundesgerichtshof zwraca się z pytaniem, czy takie zwielokrotnienia (należy pamiętać, że nie są one ograniczone do sporządzania kopii na użytek prywatny) obejmują kopie wykonane przy użyciu drukarek (w tym ploterów) lub komputerów. Podstawowe pytanie dotyczy tego, czy obejmują one kopie wykonane z cyfrowego wzoru, czy tylko te z analogowego oryginału.

59. VG Wort, Austria, Czechy i Zjednoczone Królestwo uważają, że kopie z cyfrowego wzoru są objęte tym przepisem. Niemcy nie ustosunkowały się do tego pytania. Pozostałe państwa członkowskie, Komisja i dostawcy zajęli wszyscy stanowisko przeciwne (które wydaje się preferowane również przez sąd odsyłający).

60. Na pewnym poziomie odpowiedź wydaje się stosunkowo prosta.

61. Traktując ten zdefiniowany przypadek jako całość, uważam, że jego podstawowe znaczenie obejmuje zasadniczo kopie wykonywane z formatu analogowego na analogowy przy użyciu kserokopiarki – w drodze reprografii, używając sformułowania z motywu 37 dyrektywy(42) . Jednakże nie ma zasadniczej różnicy pomiędzy takimi kopiami a kopiami wykonanymi przy użyciu na przykład skanera lub cyfrowego aparatu fotograficznego podłączonego do drukarki (poprzez komputer lub w inny sposób) albo urządzenia AIO. Nawet jeżeli na etapie pośrednim obraz podlega cyfrowemu kodowaniu i przechowywaniu, na etapie wejścia i wyjścia ma on formę analogową, tak jak przy użyciu kopiarki. Proces różni się od kserograficznego kopiowania nie bardziej niż fotografia cyfrowa różni się od tradycyjnej fotografii. Nie można stwierdzić, że skutek nie jest „podobny” w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy.

62. W konsekwencji komputery i drukarki mogą być używane do czynności zwielokrotniania, o których mowa w art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy. Jednak pytanie, na które należy odpowiedzieć w celu rozwiązania sporu w postępowaniu głównym, wykracza poza tę kwestię. Jeśli informacje cyfrowe, na podstawie których drukarka wykonuje dokument drukowany, nie pochodzą z podłączonego do niej skanera, ale po prostu z komputera, który mógł otrzymać informacje z odległego źródła (na przykład w drodze pobrania na stronie internetowej lub jako załącznik do wiadomości elektronicznej), to czy ta sytuacja również wchodzi w zakres zastosowania art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy? To pytanie związane jest z pytaniem trzecim, które porusza kwestię prawidłowości uznania tego, że w łańcuchu składającym się ze skanera, komputera i drukarki to skaner jest urządzeniem, które najwyraźniej przeznaczone jest do stosowania techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek, i dlatego to on, samodzielnie, powinien stanowić podstawę do jakiejkolwiek opłaty zmierzającej do zapewnienia podmiotom praw autorskich godziwej rekompensaty.

63. Po pierwsze, chciałabym odrzucić sugestię VG Wort, że w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy kopia wykonana na cyfrowym nośniku zapisu może być uznana za zwielokrotnienie „na papierze lub podobnym nośniku”, ponieważ może służyć jako jej poprzednik lub surogat pod względem funkcjonalnym. Taka interpretacja pozbawiłaby po prostu znaczenia słowa „papier” oraz „podobny” i oznaczałaby, że w ogóle każdy nośnik zapisu mógłby zostać użyty. Moim zdaniem jest oczywiste, że aby substrat mógł być podobny do papieru jako nośnika służącego zwielokrotnianiu, musiałby mieć przymiot nośnika oraz musiałby w rzeczywistości nosić na sobie fizyczne odwzorowanie, które można postrzegać i interpretować za pomocą ludzkich zmysłów.

64. Jednakże do celów stosowania art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy nie wystarcza, aby obraz stanowiący zwielokrotnienie oryginału chronionego prawami autorskimi został wykonany na „papierze lub podobnym nośniku”, gdyż musi być on również wykonany „przy użyciu dowolnej techniki fotograficznej lub innego procesu przynoszącego podobny skutek”. Skaner rejestruje obrazy, używając techniki fotograficznej, ale nie może samodzielnie ich zwielokrotniać, prosta drukarka może je zwielokrotniać, ale nie może ich zarejestrować, a komputer nie może samodzielnie wykonać żadnej z tych czynności, ale może pełnić funkcję pośrednią między nimi.

65. Jeśli można co do zasady uznać, że zespół urządzeń, taki jak skaner połączony za pomocą komputera z drukarką, dokonuje czynności zwielokrotniania wchodzących w zakres zastosowania przepisu art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy, to czy można to samo powiedzieć, gdy informacja cyfrowa stanowiąca oryginalny materiał chroniony prawami autorskimi zostanie wprowadzona do komputera z innego źródła (na przykład w drodze pobrania ze strony internetowej lub jako załącznik do wiadomości elektronicznej) lub jeśli zostanie ona przetworzona (na przykład przez oprogramowanie OCR), tak że na etapie wyjścia nie stanowi kopii oryginału?

66. Moim pierwszym spostrzeżeniem w tym miejscu jest to, że takie sytuacje nie są wprost objęte postanowieniami tego przepisu, jeśli opierać się na zwykłym znaczeniu tych postanowień. Również nic w historii procesu legislacyjnego nie sugeruje, że kiedykolwiek rozważana była możliwość rozszerzenia zakresu stosowania postanowień tego przepisu poza dziedzinę reprografii w jej zwykłym rozumieniu lub nawet [w przeciwieństwie do art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, który odnosi się do zastosowania środków technologicznych] możliwość uwzględnienia rozwoju technicznego w dziedzinie reprografii w przyszłości.

67. Po drugie, przewidując, jak to czyni art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy, wyjątek od ogólnej reguły w art. 2 dyrektywy przyznającej autorom wyłączne prawo zwielokrotniania, należy co do zasady stosować ścisłą wykładnię takiego wyjątku.

68. Po trzecie, art. 5 ust. 5 dyrektywy wyraźnie wymaga raczej restrykcyjnej niż rozszerzającej wykładni(43) . Jego znaczenie w tej mierze wydaje się tym większe, że spośród wszystkich wyjątków i ograniczeń, które są dopuszczalne na podstawie art. 5 ust. 2 i 3 dyrektywy, tylko te uregulowane w art. 5 ust. 2 lit. a) tego aktu mogą obejmować zwielokrotnianie do celów handlowych. Szczególnie w świetle trójstopniowego testu przewidzianego w art. 5 ust. 5 dyrektywy jest mało prawdopodobne, aby wykładnia art. 5 ust. 2 lit. a) tego aktu, zgodnie z którą nie nakłada on żadnych ograniczeń co do charakteru dokumentu źródłowego, mogła spełnić przesłanki pierwszego kryterium, dotyczącego „niektórych szczególnych przypadków”, ponieważ w praktyce absolutnie każde zwielokrotnianie (inne niż dotyczące partytur), które mogłoby być wykonane na papierze lub podobnym nośniku, wchodziłoby w zakres wyjątku. W stopniu, w jakim takie zwielokrotnienia nie są ograniczone ilościowo lub w drodze odniesienia do celu ich wykonywania, wystąpiłoby ponadto znacznie zwiększone prawdopodobieństwo naruszenia normalnego sposobu wykorzystania utworu i uzasadnionych interesów jego autora, a tym samym sprzeczność z przesłankami drugiego i trzeciego stopnia testu.

69. Z tego względu nie mam wielkich trudności, aby zgodzić się ze zgłoszonym Trybunałowi w zakresie tego pytania stanowiskiem większości, zgodnie z którym art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy obejmuje tylko kopiowanie „z formatu analogowego na analogowy”. Słowo „fotograficzna” koniecznie wymaga optycznego wprowadzenia oryginału w formie analogowej, a potrzeba posłużenia się papierem lub podobnym nośnikiem wyjściowym oznacza, że etap wyjścia musi dotyczyć formy analogowej. Argumentowanie, że wyrażenie „proces przynoszący podobny skutek” oznacza po prostu „rezultat, który jest podobny do rezultatu, który mógłby być osiągnięty za pomocą techniki fotograficznej”, byłoby po prostu równoznaczne z odmówieniem jakiegokolwiek znaczenia słowu „fotograficzna”, gdyż absolutnie każde zwielokrotnienie wykonane na papierze lub podobnym nośniku można określić jako „podobne” do osiągniętego za pomocą techniki fotograficznej. Według mnie za skutki, które są podobne do skutków techniki fotograficznej, muszą być uważane takie, które są podobne do skutków tej techniki rozpatrywanych całościowo; musi istnieć możliwe do spostrzeżenia zwielokrotnienie czegoś, co jest dostrzegalne w świecie fizycznym. Ponadto, w uzupełnieniu jasnego brzmienia tego postanowienia, pojęcie kopiowania z formatu analogowego na analogowy wynika jasno z użycia słowa „reprografia” w motywie 37 dyrektywy oraz z travaux préparatoires (44), a jego potwierdzeniem jest fakt, że odniesienia do kopiowania cyfrowego są ograniczone do sfery sporządzania kopii na użytek prywatny [w motywie 38 dyrektywy i poprzez wzmiankę o „środkach technologicznych” w art. 5 ust. 2 lit. b)].

70. VG Wort wydaje się niepokoić tym, że jeśli wykładnia art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy przewidywać będzie, że obejmuje on jedynie kopiowanie z formatu analogowego na analogowy, to kopiowanie na dużą skalę materiałów cyfrowych chronionych prawami autorskimi może nie podlegać jakiejkolwiek opłacie przewidzianej w celu zapewnienia autorom godziwej rekompensaty. Prawdą jest, że w ramach wykładni, za którą się opowiadam, kopiowanie z formatu cyfrowego na analogowy nie rodzi obowiązku świadczenia godziwej rekompensaty, o ile nie jest wykonywane przez osobę fizyczną do celów prywatnych i niehandlowych w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. b) tego aktu. Przyczynę tego stanowi fakt, że takie kopiowanie nie wchodzi w zakres wyjątku lub ograniczenia przewidzianych w przepisach dyrektywy. Musi być zatem albo przedmiotem negocjacji dotyczących wynagrodzenia, albo postępowania zmierzającego do uzyskania odszkodowania za naruszenie wyłącznego prawa do zwielokrotniania utworu, które stanowi zasadę ogólną w myśl przepisów dyrektywy. Wydaje się, że jest to uzasadnione, jeżeli uwzględni się fakt, iż zakres zastosowania art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy w stopniu, w jakim nie pokrywa się z zakresem zastosowania pozostałych dopuszczalnych wyjątków i ograniczeń w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania, jest w istocie ograniczony do zwielokrotniania w innych celach niż sporządzanie kopii na użytek prywatny lub w ramach interesu publicznego – mówiąc w skrócie, jego szczególny zakres zastosowania można ograniczyć do zwielokrotniania do celów bezpośrednio lub pośrednio handlowych. Natomiast nie wydaje się uzasadnione, co koniecznie musi podlegać ścisłej, a nawet restrykcyjnej wykładni, pozbawianie autorów przysługującego im wyłącznego prawa do zwielokrotniania utworów w odniesieniu do obszernego materiału kopiowanego w takich celach.

71. W moim przekonaniu zatem art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że jego zakres stosowania ograniczony jest do kopiowania z formatu analogowego na analogowy, z wykluczeniem kopiowania z formatu cyfrowego na analogowy. Jednakże uznaję również, że pojęcie kopiowania z formatu analogowego na analogowy nie może być tak wąskie, aby wykluczać metody, w których występuje pośredni etap cyfrowy – na przykład gdy zeskanowany dokument zostaje zapamiętany przez komputer lub cyfrowo sfotografowany dokument zostaje przeniesiony do komputera za pośrednictwem karty pamięci, zanim jeszcze zostanie wydrukowany przy użyciu podłączonej do niego drukarki – innymi słowy: kopiowanie z formatu analogowego na cyfrowy i dalej na analogowy.

72. W tej sytuacji konieczne jest odróżnienie tej ostatniej kategorii [która według mnie zawiera się w przypadku zdefiniowanym w art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy] od zwykłego kopiowania z formatu cyfrowego na analogowy (co według mnie się w nim nie zawiera). Cyfrowe dokumenty pochodzące z analogowego oryginału mogą być przechowywane na komputerze, a następnie drukowane w okolicznościach dalekich od tego, co normalnie traktowane byłoby jako reprografia, na przykład gdy zeskanowany oryginał załadowany został przez jedną osobę na stronie internetowej, a następnie ściągnięty na komputer innej osoby. Takie okoliczności moim zdaniem nie wchodzą w zakres przypadku zdefiniowanego w art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy, mimo że proces jako całość może być postrzegany jako kopiowanie z formatu analogowego na cyfrowy i na analogowy. Gdyby uznać przeciwnie, ponownie pojawiłoby się zagrożenie, że przesłanki pierwszego stopnia w ramach trójstopniowego testu, o którym mowa w art. 5 ust. 5 dyrektywy, nie zostałyby spełnione, gdyż taka definicja stałaby się zbyt szeroka, aby można było uznać ją za odnoszącą się do „niektórych szczególnych przypadków”.

73. Przy dokonywaniu niezbędnego rozróżnienia niewłaściwe byłoby odwoływanie się do kryterium „charakteru przejściowego lub dodatkowego” czynności zwielokrotniania, o którym mowa w art. 5 ust. 1 dyrektywy, ponieważ jest oczywiste, że przechowywanie cyfrowego obrazu na twardym dysku lub na innym nośniku pamięci, o ile może być po prostu etapem pośrednim pomiędzy etapem wejścia (skanowanie lub fotografowanie) i wyjścia (drukowanie), nie może być określane jako „przejściowe”(45) .

74. W związku z tym według mnie zakres zastosowania wyjątku lub ograniczenia dozwolonego z mocy art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy, o ile obejmuje sytuacje, w których zwielokrotnianie z formatu analogowego na analogowy wiąże się z pośrednim etapem cyfrowym, o tyle powinien być interpretowany w sposób wykluczający sytuacje, w których proces jako całość nie jest przeprowadzany ani przez ten sam podmiot, ani w drodze wykonania jednej operacji.

Pytanie trzecie: zwielokrotnianie za pomocą zespołu urządzeń

75. Jeśli (jak sądzę) w skład objętych sytuacji zwielokrotniania [o których mowa powyżej] wchodzą sytuacje zwielokrotniania przy użyciu drukarki lub komputera, to czy opłata w celu zapewnienia godziwej rekompensaty może być pobierana – uwzględniając zasadę równego traktowania – od producentów, importerów lub dystrybutorów nie drukarek i komputerów, ale jednej lub kilku innych jednostek wchodzących w skład zdatnego do podjęcia odpowiedniego zwielokrotniania zespołu urządzeń?

76. Pytanie trzecie zadane przez sąd odsyłający zostało, formalnie rzecz biorąc, sformułowane w taki sposób, aby podlegało odpowiedzi tylko w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie drugie, które dotyczy wyłącznie art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy. Mimo to odnosi się ono do wszystkich przypadków, w których państwo członkowskie przewidziało na podstawie art. 5 ust. 2 lub art. 5 ust. 3 dyrektywy wyjątek lub ograniczenie w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania utworów oraz godziwą rekompensatę na rzecz podmiotów praw autorskich. Jednakże, jak już wskazałam(46), omawiana krajowa opłata ma pełne zastosowanie w granicach określonych postanowieniami przepisu art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy i może mieć zastosowanie poza granicami określonymi w innych ustępach tego artykułu. W konsekwencji w celu zapewnienia jej spójnego stosowania zarówno w stosunkach wewnętrznych, jak i z dyrektywą niezbędne jest udzielenie odpowiedzi przede wszystkim w zakresie dotyczącym art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy.

77. Podstawowa kwestia postawiona przed sądem odsyłającym dotyczy, jak się zdaje tego, czy – jak twierdzą dostawcy – wcześniejsze orzecznictwo Bundesgerichtshof, zgodnie z którym w zakresie dotyczącym kopiowania z formatu analogowego na analogowy za pomocą zespołu urządzeń (na przykład skanera, komputera i drukarki) opłata powinna być pobierana tylko za urządzenie zdatne do wytworzenia obrazu oryginalnego dokumentu (na przykład skaner), jest zgodne z przepisami dyrektywy lub czy – jak twierdzi VG Wort – opłata powinna być rozłożona na wszystkie urządzenia składające się na zespół w zależności od stopnia, w jakim się ich używa. Bundesgerichtshof obawia się, że pobieranie opłaty za wszystkie urządzenia naruszałoby zasadę równego traktowania, zwłaszcza że trudno określić stopień, w jakim komputery osobiste oraz drukarki są używane do kopiowania w formacie analogowym. Natomiast VG Wort uważa, że określenie tego nie jest trudne oraz że nałożenie opłaty na skanery z wyłączeniem komputerów i drukarek spowodowałoby, że skanery stałyby się nazbyt drogie, podczas gdy dokonywanie czynności zwielokrotniania z cyfrowego wzoru nie byłoby obciążone żadnym wkładem na poczet godziwej rekompensaty na rzecz autorów.

78. W sprawie Padawan(47) Trybunał przyjął w kontekście art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, że państwa członkowskie dysponują szerokim zakresem uznania w określaniu, jak należy zorganizować kwestie dotyczące godziwej rekompensaty, że taka rekompensata jest w zasadzie należna autorom, którym wyrządzono szkodę wskutek wprowadzenia wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny od osób sporządzających kopie zgodnie z tym wyjątkiem, ale że zgodne z prawem jest pobieranie opłaty w tym zakresie od tych, którzy sporządzają kopie dla innych lub którzy udostępniają im w tym celu sprzęt, urządzenia lub nośniki zwielokrotniania na tej podstawie, że kwota opłaty może być wliczona do ceny. Jeśli zasady te stosuje się w kontekście art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, to moim zdaniem należy je zastosować również w przypadku, gdy w grę wchodzi art. 5 ust. 2 lit. a) tego aktu.

79. Trybunał orzekł jednak dalej, że nie jest zgodne z art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy stosowanie w sposób nieróżnicujący opłaty za kopię na użytek prywatny, w szczególności w odniesieniu do sprzętu, urządzeń oraz nośników zwielokrotniania cyfrowego nieudostępnionych użytkownikom prywatnym i w sposób oczywisty zastrzeżonych do innego użytku niż sporządzanie kopii na użytek prywatny, chociaż gdy rozpatrywany sprzęt został udostępniony osobom fizycznym na cele prywatne, wcale nie jest konieczne ustalenie, że osoby te rzeczywiście sporządziły kopie na użytek prywatny za pomocą tego sprzętu i tym samym rzeczywiście wyrządziły szkodę twórcy chronionego utworu(48) . Zatem opłata może być stosowana do sprzętu, urządzeń lub nośników na podstawie nie tyle rzeczywistego używania w celu zwielokrotniania chronionego materiału, ile możliwości takiego używania i podlega wyłączeniu, gdy jakiekolwiek samo takie używanie jest wyłączone. Ponownie wydaje się, że to samo powinno mieć zastosowanie, w przypadku gdy w grę wchodzi kopiowanie w formie analogowej wchodzące w zakres zastosowania art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy.

80. W konsekwencji z punktu widzenia proponowanej przeze mnie odpowiedzi na pytanie drugie zgodne z prawem powinno być co do zasady obciążanie opłatą produkcji, importu lub sprzedaży nie tylko urządzeń takich jak kserokopiarki i urządzenia AIO, które mogą samodzielnie wykonać kopie z formatu analogowego na analogowy, ale również urządzeń, które w przypadku ich połączenia w zespół urządzeń mogą zostać użyte do wykonania takich kopii.

81. W stopniu, w jakim taka opłata pobierana jest na podstawie dyrektywy, a zatem w celu wdrożenia prawa Unii, państwa członkowskie, korzystając z możliwości wyboru spośród dostępnych opcji, powinny przestrzegać ogólnych zasad tego prawa(49) .

82. W przypadku wprowadzenia opłaty w odniesieniu do zespołu urządzeń sprzeczne z zasadą równego traktowania i proporcjonalności – lub wręcz z koncepcją godziwej rekompensaty lub właściwej równowagi między podmiotami praw autorskich a użytkownikami(50) – byłoby obciążanie każdego składnika w ramach tego zespołu urządzeń opłatą, która byłaby taka sama jak przysługująca za autonomiczne urządzenie, takie jak kserokopiarka. Podejście takie oznaczałoby, że użytkownik mógłby być zobowiązany do uiszczania wkładów na poczet godziwej rekompensaty, które wykazywałyby znaczne różnice zależnie od wybranego przez niego sprzętu, co nie wydaje się mieć charakteru „godziwego”, ale najprawdopodobniej zakłóciłoby konkurencję pomiędzy dostawcami różnych urządzeń.

83. Z tego względu na pierwszy rzut oka stanowisko VG Wort, aby rozłożyć opłatę między urządzenia, nie wydaje się niezgodne z dyrektywą. Podobnie nie wydaje się również na pierwszy rzut oka niezgodne z dyrektywą, aby opłata ciążyła wyłącznie na jednym urządzeniu z zestawu urządzeń. Sytuacja jest jednak bardziej skomplikowana, szczególnie jeśli weźmie się pod uwagę zasadę równego traktowania, do której odwołuje się Bundesgerichtshof.

84. Po pierwsze, niewątpliwie można uzyskać dane statystyczne na temat stopnia, w jakim kserokopiarki lub urządzenia AIO są zwykle używane do zwielokrotniania materiałów chronionych, i tylko na podstawie takich danych można obliczać jakąkolwiek opłatę (lub przynajmniej jakąkolwiek opłatę w rodzaju tej rozważanej w sprawie Padawan) przewidzianą w celu zapewnienia autorom godziwej rekompensaty. Jednakże należy rozważyć, czy takie dane można rozciągnąć na zespół urządzeń takich jak skaner, komputer i drukarka. Wydaje się mało prawdopodobne, aby taki zespół urządzeń był przede wszystkim przeznaczony do kopiowania z formatu analogowego na analogowy, do czego kserokopiarki lub urządzenia AIO są znacznie lepiej przystosowane. Jeżeli zostanie w ogóle użyty do tego celu, to jest prawdopodobne, że zastosowanie to będzie ograniczone raczej do zakresu określonego w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, a nie w art. 5 ust. 2 lit. a) tego aktu, ponieważ wydaje się bardziej prawdopodobne, że podmioty inne niż osoby fizyczne lub osoby fizyczne sporządzające kopie nie do prywatnego użytku i nie w celach niehandlowych będą decydować się na mniej uciążliwe metody kopiowania z formatu analogowego na analogowy – innymi słowy na sporządzanie kserokopii, a może nawet na jakiś rodzaj druku offsetowego. Zatem pod względem rzeczywistego (rozumianego jako średnia statystyczna) używania w celu takiego kopiowania trudno jest, jak się zdaje, stawiać znak równości między zespołem trzech urządzeń, z których każde wykonuje część procesu, a jednym urządzeniem przeprowadzającym cały proces.

85. Po drugie, jeśli skaner, komputer osobisty i drukarka mogą być łącznie używane w celu kopiowania z formatu analogowego na analogowy, to urządzeniem wejściowym nie musi być koniecznie skaner. W tym celu można również używać aparatów cyfrowych, w tym znajdujących się w innym urządzeniu. Jeśli opłata pobierana jest za skanery (czy to proporcjonalnie do ich roli w działaniu zespołu, czy też w inny sposób), to czy nie powinna być pobierana ona również za równorzędne urządzenia wejściowe?

86. Po trzecie, zespół trzech urządzeń, do których odnosi się Bundesgerichtshof, można również postrzegać (i prawdopodobnie częściej używać) jako dwie pary urządzeń – skanera i komputera, komputera i drukarki – z których każda para sporządza kopie niebędące jednak kopiami z formatu analogowego na analogowy i z tego względu niewchodzące w zakres stosowania art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy zgodnie z proponowaną przeze mnie odpowiedzią na pytanie drugie. W stopniu, w jakim takie używanie wchodzi w zakres innych wyjątków określonych w art. 5 ust. 2 lub art. 5 ust. 3 dyrektywy, wydaje się oczywiste, że opłata w celu zapewnienia godziwej rekompensaty może być uzasadniona – ale różni się od opłaty w celu zapewnienia godziwej rekompensaty z tytułu kopiowania z formatu analogowego na analogowy (zwielokrotniania przy użyciu kserokopiarki lub innego procesu przynoszącego podobny skutek, o którym mowa w przepisach UrhG).

87. Po czwarte, w odniesieniu do konkretnego stosowania opłaty, określonego szczegółowo w załączniku II do UrhG, trudno jest sobie wyobrazić, w jaki sposób kryterium liczby kopii na minutę oraz dostępności koloru miałoby zostać w prosty sposób zastosowane do zespołu urządzeń, czy to w przypadku gdy opłata rozkłada się na zespół, czy też gdy ciąży na pojedynczym urządzeniu, chyba że w tym ostatnim przypadku urządzeniem tym jest drukarka.

88. Wiele trudności rodzi się zatem w odniesieniu do pytania będącego przedmiotem rozstrzygnięcia w postępowaniu głównym. Wynikają one głównie z nakładania się na siebie wyjątków określonych w art. 5 ust. 2 i 3 dyrektywy w powiązaniu z pokracznym sposobem, w jaki rozpatrywana niemiecka opłata odnosi się do wielu z tych wyjątków. Trudności te uwidoczniają jednak pewne napięcie w ramach samego podejścia przyjętego przez Trybunał w sprawie Padawan, które to napięcie nie było tak widoczne w kontekście tamtej sprawy.

89. W wyroku tym Trybunał stanął w istocie na stanowisku, że istnieje: (i) konieczny związek między czynnością sporządzania kopii a zobowiązaniem do finansowania godziwej rekompensaty na rzecz podmiotów praw autorskich, (ii) domniemanie, że urządzenia, które mogą być używane do sporządzania kopii, są w ten sposób używane, i (iii) zakaz stosowania opłaty w stosunku do urządzeń, które wyraźnie wykraczają poza zakres zastosowania konkretnego, dozwolonego przepisami dyrektywy wyjątku(51) .

90. To stanowisko było moim zdaniem prostsze do wywiedzenia i do obrony w kontekście sprawy Padawan niż w kontekście niniejszego postępowania. W szczególności sprawa Padawan dotyczyła jedynie wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny, o którym mowa w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, i jedynie jednostek przeznaczonych przede wszystkim do kopiowania, które mogło wejść w zakres zastosowania tego wyjątku. U podstaw sporu w postępowaniu głównym i rozumowania Trybunału przeprowadzonego w odpowiedzi na postawione pytania stało założenie (bez wątpienia uzasadnione okolicznościami), że istnieje wyraźne rozróżnienie pomiędzy sporządzaniem kopii do użytku prywatnego, które wchodzi w zakres definicji zawartej w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, a niewchodzącym w ten zakres profesjonalnym kopiowaniem. Niniejsze sprawy dotyczą jednak opłaty przewidzianej w celu sfinansowania godziwej rekompensaty z tytułu luźno nakładających się na siebie wyjątków, z których wiele może pozostać poza zakresem przypadku zdefiniowanego w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, ale wszystkie muszą wchodzić w zakres definicji zawartej w art. 5 ust. 2 lit. a) tego aktu. Ponadto dotyczą one pytania o zastosowanie tej opłaty w stosunku do urządzeń, których przeznaczenie i rzeczywisty sposób używania wykraczają na ogół poza ramy regulacji dotyczącej wyjątków i które używane często w różnych konfiguracjach nie odpowiadają wspólnemu przedmiotowi regulacji tych wyjątków, przy czym w chwili zakupu urządzenia nie istnieje jasny sposób ustalenia, w jakim zakresie będzie ono używane.

91. Jeśli stanowisko zajęte w sprawie Padawan ma zostać utrzymane w całości, to może zachodzić konieczność ograniczenia go do krajowych wyjątków, które wchodzą wyłącznie w zakres definicji zawartej w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, i do opłat za urządzenia lub nośniki, które mogą być zróżnicowane ze względu na cel ich używania, polegający na sporządzaniu kopii albo do użytku prywatnego, albo do użytku niebędącego prywatnym. W odniesieniu do opłaty rozważanej w niniejszej sprawie uważam, że pożądane może być mniej jednoznaczne stanowisko, być może przewidujące większą swobodę państw członkowskich.

92. Skłaniam się do podzielenia twierdzeń Komisji i Kyocera, że chociaż godziwa rekompensata w rozumieniu dyrektywy jest niewątpliwie przewidziana w celu zrekompensowania szkód wyrządzonych kopiowaniem, w sytuacji gdy wskutek ustanowienia wyjątku lub ograniczenia w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania podmioty praw autorskich zostały pozbawione wszelkiej kontroli nad tym kopiowaniem, to jednak nic w treści dyrektywy nie wskazuje na to, że rekompensata ma być zawsze finansowana przez podmioty, które dokonują czynności kopiowania. Naturalnie takie finansowanie nie zostało także w jakikolwiek sposób wykluczone, jednak czy jest to najwłaściwsze stanowisko, może zależeć od okoliczności poszczególnego wyjątku lub ograniczenia. W niektórych przypadkach wręcz to, czy obciążenie urządzenia lub nośnika do kopiowania jest najwłaściwszym sposobem uzyskania tej opłaty, może również zależeć od okoliczności. Na przykład opłata obciążająca czyste płyty DVD może być właściwa w celu zapewnienia godziwej rekompensaty za kopiowanie filmów na użytek prywatny, natomiast w kontekście wyjątku dotyczącego sporządzania kserokopii opłata obciążająca czysty papier może być mniej właściwa niż opłata obciążająca kserokopiarki. W przypadku innych wyjątków – na przykład posługiwania się cytatami na potrzeby wypowiedzi krytycznej lub recenzji czy też użycia w celu karykaturowania, parodii lub pastiszu – trudno jest określić element, na który mogłaby zostać skutecznie nałożona opłata.

93. W świetle powyżej przedstawionego typu trudności do sądu krajowego należeć będzie zbadanie opłaty ustanowionej przez UrhG w znacznie bardziej szczegółowy sposób, niż mógłby to uczynić Trybunał. Sąd ten powinien przeanalizować sposób, w jaki opłata jest obliczana w odniesieniu do kserokopiarek, i zbadać, do jakiego stopnia obliczenie to mogłoby mieć zastosowanie do urządzeń składających się na zespół urządzeń, które łącznie, ale nie samodzielnie, mogą wykonywać porównywalne kopie, a każde z nich jest zwykle używane do innych celów. Powinien on rozważyć, czy stosowanie opłaty w odniesieniu do takiego zespołu urządzeń lub do poszczególnych urządzeń składających się na ten zespół zapewnia właściwą równowagę praw i interesów między podmiotami praw autorskich a użytkownikami przedmiotów objętych ochroną. W odniesieniu do zasady równego traktowania, która jest zasadniczym przedmiotem zainteresowania Bundesgerichtshof, sąd ten powinien moim zdaniem w szczególności rozważyć aspekt równego traktowania w odniesieniu do nabywców urządzeń (włączając w to inne urządzenia o porównywalnych funkcjach), a nie jedynie importerów lub dystrybutorów, ponieważ ciężar opłaty będzie ostatecznie ponoszony przez tych nabywców.

Pytanie czwarte: środki technologiczne przeznaczone do zwalczania niedozwolonego kopiowania

94. W odniesieniu do sporządzania kopii do użytku prywatnego art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy wymaga, aby podmioty praw autorskich otrzymały godziwą rekompensatę uwzględniającą zastosowanie lub niezastosowanie środków technologicznych(52) w odniesieniu do chronionego materiału, o którym mowa. Środki technologiczne to środki, które przeznaczone są do powstrzymania lub ograniczenia czynności, na które podmiot praw autorskich nie udzielił zezwolenia, i które uważa się za skuteczne, jeżeli korzystanie z materiału jest kontrolowane poprzez zastosowanie kodu dostępu lub mechanizmu zabezpieczenia (takiego jak szyfrowanie lub zakłócanie), lub mechanizmu kontroli kopiowania. Czy sama możliwość zastosowania tych środków – w przeciwieństwie do ich rzeczywistego zastosowania – wystarcza, by wyłączyć zastosowanie warunku godziwej rekompensaty w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy?

95. W kontekście przepisów krajowych mających zastosowanie w postępowaniu głównym pytanie to jest istotne dla obliczenia opłaty (na podstawie określenia podmiotów uprawnionych do otrzymania godziwej rekompensaty)(53) .

96. Chciałabym jednak jeszcze raz podkreślić, że przepisy te odnoszą się do opłat stosowanych w odniesieniu do czynności zwielokrotniania, które zarówno wchodzą, jak i pozostają poza zakresem zastosowania wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny ustanowionego w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, który jako jedyny wymaga uwzględniania zastosowania lub niezastosowania środków technologicznych. Ponadto, jeżeli moja propozycja odpowiedzi na pytanie drugie jest prawidłowa, omawiane czynności ograniczają się do kopiowania z formatu analogowego na analogowy. Prawdą jest, że w drodze podjęcia pewnych środków można utrudnić takie kopiowanie(54), ale są one w dużej mierze stosowane raczej w celu zwalczania fałszowania dokumentów urzędowych lub w celu zabezpieczenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie do zabezpieczania materiałów chronionych prawami autorskimi. Zasadniczym przedmiotem zainteresowania dyrektywy są w szczególności środki technologiczne, które powstrzymują lub ograniczają zwielokrotnianie z cyfrowych wzorów. Tytułem przykładu dokument może być udostępniony do odczytywania na komputerze w formie, która uniemożliwia jego przechowywanie lub drukowanie bez znajomości hasła, a użytkownicy mogą otrzymać hasło tylko po zarejestrowaniu się w rejestrze podmiotu praw autorskich, akceptacji określonych warunków oraz uiszczeniu wynagrodzenia.

97. W konsekwencji wątpię, aby odpowiedź na pytanie czwarte miała znaczenie z punktu widzenia opłaty będącej przedmiotem sporu w postępowaniu głównym. Nie zgadzam się jednak z twierdzeniami Fujitsu, że nie ma ona znaczenia na takiej podstawie, iż art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy dotyczy zwielokrotniania nie na „dowolnych nośnikach”, a wyłącznie na „nośnikach danych audio, wizualnych lub audiowizualnych analogowo/cyfrowych”, zgodnie z pierwotnym brzmieniem wniosku Komisji, zmienionym przez Radę jedynie „w celu uproszczenia jego brzmienia”(55) . Dyrektywa posługuje się zwrotem „dowolne nośniki” i nie może być interpretowana w sprzeczności z jego wyraźnym znaczeniem. W każdym razie papier jest w rzeczywistości „wizualnym nośnikiem danych w formie analogowej”, nawet jeśli tylko nieliczni opisaliby go w ten sposób. Niemniej jednak mimo wątpliwości udzielę odpowiedzi na postawione pytanie.

98. Z wyjątkiem twierdzeń Fujitsu o tym, że pytanie to jest bez znaczenia, proponowane odpowiedzi tworzą trzy główne grupy. Hewlett-Packard, Kyocera, Litwa, Niderlandy i Zjednoczone Królestwo uważają zgodnie, że już sama możliwość wykorzystania „środków technologicznych” w celu ochrony utworu wystarcza, aby wykluczyć jakikolwiek wymóg zapewnienia godziwej rekompensaty w odniesieniu do zwielokrotniania utworów. Irlandia jest zasadniczo tego samego zdania, ale opowiada się za zindywidualizowanym podejściem do każdego przypadku. Natomiast VG Wort, Niemcy, Polska i Komisja uważają, że jedynie faktyczne korzystanie z tych środków powinno wywoływać taki skutek. Z kolei Hiszpania i Finlandia wyrażają pogląd, że dyrektywa nie jest wystarczająco precyzyjna i że kwestia ta należy do decyzji państw członkowskich. Wszystkie strony jednak wydają się zgodnie uważać, że w przypadku faktycznego wdrożenia skutecznych środków technologicznych nie istnieje prawo do godziwej rekompensaty.

99. Twierdzenia preferujące pierwszy pogląd odwołują się zasadniczo do motywów 35 i 39 dyrektywy, które odnoszą się do konieczności uwzględnienia odpowiednio „stopnia wykorzystania zabezpieczeń technicznych” i rozwoju technologicznego, „gdy dostępne są skuteczne zabezpieczenia techniczne”. Podnoszone jest również, że jeżeli podmioty praw autorskich mogłyby domagać się odszkodowania tylko na tej podstawie, że nie wybrały możliwości zastosowania takich środków, pozbawione zostałyby zachęty, aby chronić lub w inny sposób wykonywać przysługujące im prawa własności intelektualnej zgodnie z głównym celem dyrektywy i zamiast tego mogłyby ograniczyć się jedynie do polegania na ogólnej opłacie w celu uzyskania rekompensaty, prawdopodobnie niezwiązanej z rzeczywistym popytem na ich materiał. Kilka stron odwołuje się do projektu dokumentu roboczego służb Komisji(56), który wydaje się potwierdzać ten pogląd. Wskazują one także na dokonane przez Trybunał w wyroku w sprawie Padawan(57) stwierdzenie, że godziwą rekompensatę należy uważać za próbę wyrównania szkody poniesionej przez twórcę i musi być ona obliczana na podstawie tego kryterium. Jeżeli podmiot praw autorskich udostępnił cyfrową kopię swego utworu i nie próbował zabezpieczyć jej przed kopiowaniem za pomocą środków technologicznych, to nie można powiedzieć, że poniósł on szkodę, jeśli utwór zostanie skopiowany.

100. Podmioty preferujące pogląd przeciwny wskazują w szczególności na wyraźne użycie w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy słów „zastosowanie lub niezastosowanie”(58) oraz na odniesienie w art. 6 ust. 3 do „skutecznych” środków technologicznych, a oba z tych przypadków zdają się wykluczać dopuszczalność uwzględniania już samej możliwości zastosowania środków technologicznych.

101. Doceniam atrakcyjność polityki, że podmiot praw autorskich, który umożliwia publiczny dostęp do swojego utworu, ale nie wdraża dostępnych sposobów kontroli kopiowania zgodnie z przysługującym mu prawem do zwielokrotniania, które jest prawem pierwotnym w systemie dyrektywy, powinien zrezygnować z prawa do godziwej rekompensaty, które jest prawem pochodnym powstającym, gdy występuje sporządzanie kopii do użytku prywatnego. Do Trybunału jednak nie należy opowiadanie się za taką lub inną polityką, ale wykładnia postanowień dyrektywy w takiej formie, w jakiej zostały one uchwalone.

102. Postanowienia art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy nie odnoszą się do żadnego kryterium dostępności lub niedostępności środków technologicznych – przepis ten odnosi się wyraźnie i wyłącznie do ich zastosowania lub niezastosowania (lub czy są one zastosowane, czy nie). Jeżeli fakt uwzględnienia zastosowania takich środków w odniesieniu do materiału chronionego prawami autorskimi wywołuje konkretny skutek w odniesieniu do uprawnień podmiotu praw autorskich do otrzymania godziwej rekompensaty, to uwzględnienie ich niezastosowania (z jakiegokolwiek powodu) nie może wywoływać tego samego skutku, jeśli końcowa część art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy ma mieć jakikolwiek sens.

103. Rzeczywiście motywy dyrektywy zawierają pewne wskazania, które mogłyby potwierdzać pogląd przeciwny. Jednakże nie mogę uznać wyrażenia „stopień wykorzystania” z motywu 35 dyrektywy za niosące za sobą jakiekolwiek konsekwencje, w przypadku gdy środki te są dostępne, lecz nie zostają użyte. Motyw 39 dyrektywy mówi z kolei o dostępności. Stanowi on: „[s]tosując wyjątek lub ograniczenie w przypadku kopii prywatnej, państwa członkowskie powinny należycie uwzględnić rozwój technologiczny i gospodarczy, w szczególności w odniesieniu do prywatnego cyfrowego kopiowania oraz systemów wynagradzania, gdy dostępne są skuteczne zabezpieczenia techniczne”. Jednak moim zdaniem wciąż jest to dalekie od stwierdzenia, że godziwa rekompensata musi zostać wykluczona, jeżeli dane środki są dostępne, ale nie zostają użyte. Nie mogę również dopatrzeć się żadnych wskazówek w innych przepisach dyrektywy czy w pracach przygotowawczych, że taki skutek był zamierzony przez prawodawcę. Wreszcie nie uważam, aby należało przykładać jakąkolwiek wagę do dokumentu roboczego służb Komisji, który najwyraźniej nigdy nie wyszedł poza etap projektu i w sposób oczywisty nie reprezentuje poglądów Komisji przedstawionych Trybunałowi.

104. Nie jestem też jednak przekonana, że dyrektywa wymaga, aby we wszystkich państwach członkowskich został przewidziany wymóg godziwej rekompensaty, w przypadku gdy podmiotom praw autorskich nie powiodło się powstrzymanie lub ograniczenie niedozwolonego kopiowania za pomocą dostępnych dla nich środków. Wyrażenie „godziwa rekompensata […] uwzględniająca zastosowanie lub niezastosowanie środków technologicznych” mogłoby również zawierać możliwość, że niezastosowanie dostępnych środków nie musi prowadzić do godziwej rekompensaty. Sformułowanie motywu 39 dyrektywy w równym, a może nawet w większym stopniu może również dotyczyć takiej możliwości. Ponadto pragnę zauważyć, że wymieniony motyw (przeciwnie na przykład do motywu 35) nie zawiera ogólnego oświadczenia na temat treści dyrektywy, ale raczej stanowi, że „państwa członkowskie powinny należycie uwzględnić […]”. Takie sformułowanie jest typowe dla tych motywów, które odnoszą się do stopnia uznania przysługującego państwom członkowskim(59) . Skoro wymagająca w tym miejscu wyjaśnienia kwestia dotyczy w istocie danej polityki i aspektu tej polityki, który nie jest wyraźnie określony w dyrektywie, uważam za prawidłowe interpretowanie art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy w ten sposób, że przepis ten zezwala państwom członkowskim na wybór, czy i w jakim zakresie powinna zostać przewidziana godziwa rekompensata, w przypadku gdy środki technologiczne są dostępne dla podmiotów praw autorskich, ale nie są przez nie stosowane.

Pytanie piąte: godziwa rekompensata w przypadku zezwolenia na kopiowanie

105. Czy w przypadku gdy państwo członkowskie zastosowało wyjątek lub ograniczenie w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania wraz z uprawnieniem (obowiązkowym albo fakultatywnym) do godziwej rekompensaty, uprawnienie to stosuje się, jeżeli podmiot praw autorskich zgodził się wyraźnie lub w sposób dorozumiany na zwielokrotnianie swoich utworów?

106. Ponownie jest to pytanie istotne dla obliczenia opłaty na podstawie zidentyfikowania podmiotów uprawnionych do otrzymania godziwej rekompensaty. Podnosi ono także kwestię zasadniczą dotyczącą zależności między z jednej strony podstawowym prawem do zezwalania lub zabraniania zwielokrotniania utworów z towarzyszącym mu prawem do negocjowania wynagrodzenia za sporządzanie kopii lub dochodzenia odszkodowania za naruszenie tego prawa, a z drugiej strony wyjątkami od tego prawa, które mogą być przewidziane w prawie krajowym z towarzyszącym im prawem do godziwej rekompensaty.

107. Bundesgerichtshof wskazuje, że wyrok w sprawie Padawan(60) podkreśla związek między rekompensatą a szkodą wyrządzoną podmiotom praw autorskich kopiowaniem ich utworów, ale także, że podmiot praw autorskich nie może ponieść żadnej szkody, w przypadku gdy zezwolił na kopiowane swojego utworu. Skłania się on jednak do wniosku, że wyjątek lub ograniczenie w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania, o którym mowa w art. 5 ust. 2 lub art. 5 ust. 3 dyrektywy, pozbawia podmiot praw autorskich prawa do zezwalania lub zabraniania zwielokrotniania utworów, o którym mowa w art. 2 tego aktu, tak że jakiekolwiek zezwolenie nie wywoła skutku w systemie dyrektywy.

108. Zasadniczo VG Wort, Niemcy i Polska zgadzają się ze wstępnym poglądem Bundesgerichtshof, Komisja zajmuje podobne, ale nieco mniej jednoznaczne stanowisko, natomiast dostawcy i wszystkie pozostałe państwa członkowskie, które przedstawiły uwagi, uważają w istocie, że jakikolwiek podmiot praw autorskich, który w ramach wykonywania prawa zagwarantowanego mu w art. 2 dyrektywy zezwala na kopiowanie swojego utworu (niezależnie od tego, czy wyraźnie, czy w sposób dorozumiany, odpłatnie czy nieodpłatnie), traci jakiekolwiek uprawnienie do rekompensaty, która w innym przypadku mogłaby się mu należeć ze względu na wyjątek lub ograniczenie przysługującego mu prawa, ustanowiony zgodnie z art. 5 ust. 2 lub art. 5 ust. 3 dyrektywy.

109. Kwestia zasadnicza można być wyrażona prosto. Jeżeli podmiot praw autorskich rzekomo wykonuje przysługujące mu prawo do zezwalania lub zabraniania zwielokrotniania utworów w warunkach objętych wyjątkiem od tego prawa ustanowionym w prawie krajowym, co ma pierwszeństwo: prawo do zwielokrotniania czy wyjątek?

110. Odpowiedź również wydaje się dość prosta, przynajmniej co do zasady. Kiedy osobie przysługuje przyznane z mocy przepisów prawo, ale prawo to jest przedmiotem wyjątków lub ograniczeń także przewidzianych w przepisach, prawo to nie może być wykonywane w przypadku i w zakresie, w jakim zastosowanie mają wyjątki lub ograniczenia. Wszelkie rzekome wykonywanie prawa nie będzie wywoływać skutków prawnych wykraczających poza to, co jest ustanowione w jakichkolwiek przepisach z mocy wyjątków lub ograniczeń. Dokładnie tak kształtuje się sytuacja między prawem do zwielokrotniania, które musi zostać przewidziane przez państwa członkowskie na podstawie art. 2 dyrektywy, a wyjątkami lub ograniczeniami, które państwa członkowskie mogą przewidzieć na podstawie art. 5 ust. 2 i 3 tego aktu w takim zakresie, w jakim zostaną one ustanowione.

111. Na przykład jeżeli państwo członkowskie ustanawia prosty wyjątek w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania i nie przewiduje godziwej rekompensaty, jeżeli kserokopie wykonywane są w szkołach i wykorzystywane do celów dydaktycznych [do czego jest uprawnione na podstawie art. 5 ust. 2 lit. c) dyrektywy], to podmioty praw autorskich nie mają żadnego wpływu na tę sytuację. Nie mogą zakazać sporządzania kserokopii, a każde zezwolenie, którego rzekomo udzielą, będzie zarówno zbędne, jak i prawnie bezskuteczne. Ta sytuacja nie może ulec zmianie, jeśli zamiast tego państwo członkowskie zdecyduje się ustanowić ten sam wyjątek, ale z prawem do godziwej rekompensaty. Jedyną różnicą będzie to, że podmiotom praw autorskich przysługiwać będzie prawo do tej rekompensaty zgodnie z warunkami określonymi w prawie krajowym. Sytuacja ta nie może się również zmienić w przypadkach [takich jak określone w art. 5 ust. 2 lit. a) i b) dyrektywy], gdy państwo członkowskie, nie mając swobody wyboru, zmuszone jest przewidzieć prawo do godziwej rekompensaty.

112. Przedstawiając to jeszcze w inny sposób, jeśli państwo członkowskie ustanowi zgodnie z art. 5 ust. 2 lub art. 5 ust. 3 dyrektywy wyjątek od prawa do zwielokrotniania przewidzianego, w art. 2 tego aktu, podmioty praw autorskich nie mogą co do zasady po prostu utrzymywać, że to prawo istnieje, ignorując ten wyjątek.

113. Moim zdaniem powinno to być podstawowym stanowiskiem i przynajmniej punktem wyjścia do udzielenia odpowiedzi na pytanie piąte. Właściwe może być jednak uściślenie tego stanowiska w świetle podnoszonych w niniejszej sprawie argumentów.

114. Po pierwsze, Fujitsu i Hewlett Packard utrzymują, że wykładnia dokonana przez Bundesgerichtshof ingeruje w prawo własności zagwarantowane w art. 17 karty praw podstawowych(61) w taki sposób, że stoi na przeszkodzie przyznawaniu przez podmioty praw autorskich nieodpłatnych licencji na kopiowanie ich utworów. Jednakże, podczas gdy rzeczywiście ingeruje ona we wspomniane prawa, ingerencja taka jest moim zdaniem wyraźnie dozwolona w art. 17 ust. 1 zdanie drugie karty w zakresie, w jakim jest to „w interesie publicznym, w przypadkach i na warunkach przewidzianych w ustawie” i za uiszczeniem godziwej rekompensaty.

115. Po drugie, dostawcy i kilka państw członkowskich przedstawiło argumenty dotyczące niektórych stwierdzeń w wyroku w sprawie Padawan. W pkt 39 tego wyroku Trybunał stwierdził, że godziwa rekompensata ma na celu wynagrodzenie twórcom korzystania bez ich zgody z ich chronionych utworów, w pkt 40 tego wyroku Trybunał potwierdził, że godziwa rekompensata związana jest ze szkodą wynikającą dla twórcy z dokonanego bez jego zgody na użytek prywatny zwielokrotnienia jego chronionego utworu, a w pkt 45 wspomnianego wyroku, że osobą, która wyrządza szkodę podmiotowi uprawnionemu do zwielokrotniania utworu, jest osoba, która sporządza kopię chronionego utworu bez zwrócenia się o uprzednią zgodę do wspomnianego podmiotu. W związku z tym wysunięty został argument, że godziwa rekompensata nie będzie należna, jeżeli zwrócono się o udzielenie zezwolenia i zostało ono udzielone, niezależnie czy pod tytułem darmym czy odpłatnie. W takim przypadku zatem ani nie może wystąpić poniesienie szkody, ani podmiot praw autorskich nie może być uprawiony do jakiejkolwiek (dalszej) rekompensaty, która tak czy inaczej nie byłaby „godziwa”.

116. Nie jestem przekonana, że cytowane fragmenty powinno się odczytywać dokładnie w taki sposób, jak to zostało zaproponowane. W pkt 2 sentencji wyroku Trybunał orzekł, że godziwa rekompensata koniecznie powinna być obliczana na podstawie kryterium szkody wyrządzonej twórcom chronionych utworów w następstwie wprowadzenia wyjątku kopii na użytek prywatny. Właśnie w takim świetle odczytuję nawiązania do braku zezwolenia. Zezwolenie nie może być udzielone, ponieważ prawo do jego przyznania lub odmowy zostało wycofane ze sfery praw przysługujących podmiotowi praw autorskich i właśnie w związku z tym wycofaniem należna jest godziwa rekompensata.

117. Po trzecie, co ważniejsze, należy zwrócić uwagę na kilka fragmentów w preambule dyrektywy. Motyw 30 dyrektywy stanowi, że: „Prawa określone w niniejszej dyrektywie mogą być przenoszone, powierzane lub być przedmiotem umowy licencyjnej, z zastrzeżeniem właściwych ustawodawstw krajowych w [dziedzinie] praw[a] autorski[ego] i [praw] pokrewnych”. Traktując o wyjątkach lub ograniczeniach, motyw 35 dyrektywy zawiera zdanie: „[w] przypadku gdy podmiot praw autorskich przyjął już zapłatę w innej formie, na przykład jako strona opłaty licencyjnej, specjalna lub oddzielna zapłata może nie być należna”. Zgodnie z motywem 44 dyrektywy „wyjątki i ograniczenia nie mogą być stosowane […] w sposób sprzeczny z normalnym wykorzystaniem jego utworu lub innego przedmiotu objętego ochroną”. Motyw 45 dyrektywy stanowi: „Wyjątki i ograniczenia określone w art. 5 ust. 2, 3 i 4 nie powinny […] stanowić przeszkody dla określenia stosunków umownych zmierzających do zapewnienia godziwej rekompensaty podmiotom praw autorskich w stopniu dozwolonym przez prawo krajowe”. W odniesieniu do stosowania środków technologicznych przeznaczonych do powstrzymania lub ograniczenia kopiowania motyw 51 dyrektywy stanowi: „Państwa członkowskie powinny wspierać dobrowolne środki podejmowane przez podmioty praw autorskich, w tym zawieranie i stosowanie porozumień pomiędzy podmiotami praw autorskich a innymi zainteresowanymi stronami, aby możliwe było osiągnięcie celów niektórych wyjątków lub ograniczeń przewidzianych przez prawo krajowe zgodnie z niniejszą dyrektywą”. Natomiast motyw 52 dyrektywy dodaje: „Przy stosowaniu wyjątku lub ograniczenia w przypadku prywatnego kopiowania zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. b) państwa członkowskie powinny popierać korzystanie ze środków dobrowolnych, dzięki którym będzie zapewnione osiągnięcie celów takich wyjątków lub ograniczeń”.

118. Ponadto art. 5 ust. 5 dyrektywy konkretyzuje, że wyjątki i ograniczenia przewidziane w szczególności w art. 5 ust. 2 i 3 powinny być stosowane tylko „w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich”(62) . Z kolei art. 6 ust. 4 dyrektywy, w odniesieniu do środków technologicznych przeznaczonych do powstrzymania lub ograniczenia kopiowania i w kontekście wyjątków lub ograniczeń przewidzianych zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. a), c), d) lub e) lub art. 5 ust. 3 lit. a), b) lub e), nawiązuje do „środków dobrowolnych podjętych przez podmioty praw autorskich, włączając porozumienia pomiędzy podmiotami praw autorskich i innymi stronami”.

119. W świetle tych motywów i przepisów konieczne jest uściślenie do pewnego stopnia podstawowego stanowiska. Chociaż nie uważam, że motyw 30 dyrektywy miał odnosić się do wyjątków i ograniczeń przewidzianych na mocy dyrektywy, to wyraźnym zamiarem prawodawcy było dopuszczenie pewnej możliwości współistnienia postanowień umownych z takimi wyjątkami lub ograniczeniami. Granice tego współistnienia nie zostały jednak jasno określone ani nawet ogólnie wskazane. Zatem państwom członkowskim winna przysługiwać moim zdaniem pewna swoboda uznania.

120. Niemniej jednak muszą istnieć granice takiej swobody uznania i wydaje mi się, że stanowisko Komisji jest prawidłowe przy uwzględnieniu w szczególności podstawowej zasady, którą uznałam za punkt wyjścia dla dokonania oceny. Stanowisko to jest zasadniczo następujące. Wszelkie ustanowione wyjątki lub ograniczenia muszą zachować swój charakter. W przypadku ich zastosowania i w jego granicach podmioty praw autorskich nie są już zgodnie z prawem umocowane ani do udzielania zgody na kopiowanie lub do jego zabraniania, ani do dochodzenia naprawienia szkody wyrządzonej niedozwolonym kopiowaniem. Jeżeli godziwa rekompensata nie jest wymagana ani nie została przewidziana, sprawa jest zamknięta. W przypadku jednak gdy godziwa rekompensata została przewidziana (ponieważ jest ona wymagana przepisami dyrektywy lub ponieważ państwo członkowskie wybrało taką możliwość), państwa członkowskie mogą przewidzieć, że podmioty praw autorskich mogą albo zrzec się jakichkolwiek roszczeń z tytułu godziwej rekompensaty, albo udostępnić swoje utwory do kopiowania na podstawie postanowień umownych (na przykład odpowiedniego podwyższenia ceny podstawowej), które pozwolą im otrzymać godziwą rekompensatę z tytułu przyszłego kopiowania od podmiotów, które nabywają ich utwory.

121. Oczywiście podmioty praw autorskich, które wybiorą którykolwiek z tych kierunków działania, nie mogą już wystąpić z jakimkolwiek roszczeniem o zapłatę z funduszy takich jak te, które tworzy się z opłaty będącej przedmiotem w postępowaniu głównym, a opłata powinna być obliczona w taki sposób, aby zapewnić godziwą rekompensatę tylko tym podmiotom praw autorskich, które nie dokonały tego wyboru. Jednocześnie jakiekolwiek postanowienia umowne między podmiotami praw autorskich a podmiotami nabywającymi ich utwory nie mogą ograniczać praw tych ostatnich, przysługujących im na podstawie obowiązującego wyjątku lub ograniczenia ani przewidywać płatności, które przekraczałyby „godziwą rekompensatę” w rozumieniu dyrektywy.

Pytanie pierwsze: Znaczenie ratione temporis dyrektywy

122. Pozostaje rozważyć, w jakim zakresie wykładnia dyrektywy powinna być uwzględniona w okresie, którego dotyczą spory w postępowaniach głównych.

123. Zgodnie z aktami spraw postępowania te dotyczą urządzeń wprowadzonych do obrotu w okresie od dnia 1 stycznia 2001 r. do dnia 31 grudnia 2007 r.

124. Aż do dnia 22 czerwca 2001 r. dyrektywa nie była opublikowana i nie weszła w życie. Dlatego też w zakresie wykładni prawa krajowego w odniesieniu do zdarzeń przed tą datą nie ma ona znaczenia.

125. Państwa członkowskie zostały zobowiązane do wprowadzenia w życie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych niezbędnych do spełnienia wymagań dyrektywy najpóźniej do dnia 22 grudnia 2002 r. Wydaje się jednak, że Niemcy zakończyły ten proces dopiero z dniem 13 września 2003 r.(63) .

126. Niemniej jednak, stosując prawo krajowe, sąd krajowy jest zobowiązany interpretować to prawo w najszerszym możliwym zakresie w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć przewidziany przez nią rezultat, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art. 288 akapit trzeci TFUE(64) . Obowiązek ten powstaje jednak z chwilą upływu terminu na dokonanie transpozycji dyrektywy(65) . Do tego czasu i począwszy od daty wejścia w życie, jedyny wymóg to taki, że sądy państw członkowskich zobowiązane są tak dalece, jak jest to możliwe, do powstrzymania się od dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby ‐ po upływie terminu dla transpozycji dyrektywy ‐ osiągnięciu wskazanego w niej rezultatu(66) . Ponadto do zakresu zastosowania dyrektywy należą nie tylko przepisy krajowe, których wyraźnym celem jest transpozycja przepisów dyrektywy, lecz – od dnia wejścia w życie tej dyrektywy – również wcześniej już obowiązujące przepisy krajowe, które mogą mieć wpływ na zapewnienie zgodności prawa krajowego z tą dyrektywą(67) .

127. W konsekwencji, począwszy od dnia 22 grudnia 2002 r., wszelkie odpowiednie przepisy prawa krajowego powinny być interpretowane w zgodzie z dyrektywą. Co się tyczy okresu od dnia 22 czerwca 2001 r. do dnia 22 grudnia 2002 r., przepisy te nie muszą być interpretowane w ten sposób, pod warunkiem że ich wykładnia nie będzie dokonywana w sposób, który poważnie zagrażałby osiągnięciu wskazanego w dyrektywie rezultatu, chociaż nie ma ogólnej zasady lub przepisu prawa Unii, który sprzeciwiałby się wykładni prawa krajowego przez sąd krajowy zgodnie z przepisami dyrektywy jeszcze przed upływem terminu dokonania jej transpozycji.

128. Oznacza to między innymi, że w przypadku gdy państwo członkowskie przewidziało wyjątek lub ograniczenie w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. a) lub art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy, to jest ono zobowiązane do zapewnienia, że podmioty praw autorskich otrzymają godziwą rekompensatę z tytułu zdarzeń, które nastąpiły po dniu 22 grudnia 2002 r., ale co do zasady niekoniecznie przed tym dniem.

129. Jednakże zgodnie z jej art. 10 ust. 2 dyrektywę stosuje się bez uszczerbku dla czynów dokonanych i praw uzyskanych przed dniem 22 grudnia 2002 r. Jest to przepis szczególny, który wydaje się wykluczać możliwość interpretacji prawa krajowego zgodnie z dyrektywą, jeżeli taka interpretacja wpłynęłaby na „czyny dokonane” przed dniem 22 grudnia 2002 r.

130. Nie jest od razu oczywiste, o jakie „czyny dokonane” chodzi, w sytuacji gdy godziwa rekompensata uzyskiwana jest raczej przez obciążanie opłatą sprzedaży urządzeń przeznaczonych do zwielokrotniania, a nie samych czynności zwielokrotniania. Zdecydowana większość urządzeń wprowadzonych do obrotu w okresie od dnia 22 czerwca 2001 r. do dnia 22 grudnia 2002 r. będzie zarówno zdatna do dokonywania zwielokrotniania po tej dacie, jak i w tym celu używana(68) .

131. Na rozprawie Komisja zwróciła uwagę Trybunału na genezę dyrektywy.

132. Zarówno w pierwotnych, jak i zmienionych projektach (ani Komitet Ekonomiczno-Społeczny, ani Parlament nie komentowały omawianych przepisów), art. 9 ust. 2–4 stanowił:

„2. Niniejsza dyrektywa pozostaje bez uszczerbku dla wszelkich działań polegających na korzystaniu z utworu, które miały miejsce przed [termin transpozycji dyrektywy].

3. Niniejsza dyrektywa nie narusza żadnych umów zawartych przed dniem jej wejścia w życie lub praw nabytych przed tą datą.

4. Bez względu na postanowienia ust. 3 umowy dotyczące korzystania z utworów i innych przedmiot ów objętych ochroną, które obowiązują w dniu [termin transpozycji], wchodzą w zakres niniejszej dyrektywy począwszy od upływu pięciu lat od jej wejścia w życie, jeżeli nie zostały przed tą datą rozwiązane lub nie wygasły”.

133. W uzasadnieniu pierwotnego projektu stwierdzono, że:

„2. Ustęp 2 określa ogólną zasadę, zapewniając, że dyrektywa nie działa wstecz i nie ma zastosowania do działań polegających na korzystaniu z utworów chronionych lub innych przedmiotów objętych ochroną, które miały miejsce przed dniem, do którego niniejsza dyrektywa musi zostać wdrożona […].

3. Ustępy 3 i 4 [określają] inną zasadę ogólną, zgodnie z którą umowy, które zostały zawarte, zanim strony powzięły wiadomość o przyjęciu dyrektywy, lub prawa nabyte przed tym dniem nie podlegają skutkom wynikającym z przyjęcia dyrektywy – wykluczając tym samym z zakresu zastosowania dyrektywy pewne »stare umowy« […]”.

134. Ostatecznie przyjęte sformułowanie odzwierciedlało wspólne stanowisko Rady z dnia 28 września 2000 r., w którym stwierdziła ona: „Rada wolała scalić w art. 10 część art. 9 ust. 3 zmienionego projektu Komisji z art. 9 ust. 2 i usunąć pozostałą część ust. 3, a także cały ust. 4, ponieważ uznano, że kwestie związane z interpretacją umowy powinny być raczej pozostawione do regulacji prawem krajowym”(69) .

135. Wydaje się zatem jasne, że art. 10 ust. 2 dyrektywy wyraża zamiar prawodawcy, aby nie naruszała ona działań polegających na korzystaniu z utworów, to jest w obecnym kontekście – czynności zwielokrotniania dokonanych przed dniem 22 grudnia 2002 r.

136. Ponadto należy mieć koniecznie na uwadze okoliczność, że Niemcy zapewniają taką rekompensatę w drodze obciążania opłatą urządzeń wprowadzanych do obrotu, które mogą być używane do czynności zwielokrotniania przez kilka lat, okoliczność, że stosowały one taki system opłat nawet przed dniem wejścia w życie dyrektywy, a także orzecznictwo Trybunału, które stoi na przeszkodzie dokonywaniu w okresie przeznaczonym do transpozycji wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby ‐ po upływie terminu transpozycji ‐ osiągnięciu wskazanego w dyrektywie rezultatu. Dlatego wydaje mi się, że najbardziej logiczna wykładnia jest taka, że przy wykładni przepisów krajowych przewidujących godziwą rekompensatę należy uwzględnić dyrektywę począwszy od jej wejścia w życie w dniu 22 czerwca 2001 r. w taki sposób, aby za