Uchybia zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy art. 56 ust. 1 WE państwo członkowskie, które poddaje dywidendy wypłacane spółkom z siedzibą w innych państwach członkowskich mniej korzystnemu systemowi podatkowemu niż stosowany do dywidend wypłacanych spółkom będącym rezydentami, zwalniając z opodatkowania do wysokości 95% dywidendy wypłacane spółkom będącym rezydentami i poddając dywidendy wypłacane spółkom niebędącym rezydentami podatkowi pobieranemu u źródła o stawce 27%, przy czym na wniosek uzyskać można zwrot części tej sumy.

W istocie takiej różnicy w traktowaniu nie podważa fakt zastosowania umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Owszem nie można wykluczyć, że państwu członkowskiemu uda się zapewnić wykonanie ciążących na nim zobowiązań wynikających z traktatu przez zawarcie umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania z innym państwem członkowskim. Konieczne jest jednak w tym celu, by zastosowanie umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania pozwalało wyrównać skutki odmiennego traktowania wynikające z przepisów krajowych, albowiem odmienne traktowanie dywidend wypłacanych spółkom z siedzibą w innych państwach członkowskich i dywidend wypłacanych spółkom będącym rezydentami całkowicie znika tylko w sytuacji, w której podatek pobrany u źródła na podstawie przepisów krajowych może być zaliczony na poczet podatku należnego w innym państwie członkowskim w wysokości równej różnicy będącej skutkiem traktowania spółek wynikającego z zastosowania przepisów krajowych. Ponieważ wspomniane zaliczenie na poczet podatku należnego w innym państwie członkowskim nie jest zagwarantowane w danych przepisach krajowych, a decyzja o opodatkowaniu w innym państwie członkowskim dochodów pochodzących z danego państwa członkowskiego lub o wysokości ich opodatkowania nie zależy od tego państwa, lecz od zasad opodatkowania określonych przez to drugie państwo członkowskie, zaliczenie podatku pobranego u źródła na poczet podatku należnego w innym państwie członkowskim na podstawie postanowień umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania nie pozwala we wszystkich przypadkach wyrównać odmiennego traktowania wynikającego z zastosowania przepisów krajowych.

Takiej różnicy w traktowaniu nie podważa również fakt, że należy mieć na uwadze całość krajowego systemu podatkowego, którego celem jest zapewnienie bezpośredniego lub pośredniego opodatkowania osób fizycznych będących końcowymi odbiorcami dywidend, a w szczególności okoliczność, że osoba fizyczna będąca rezydentem i akcjonariuszem lub udziałowcem jest objęta osobistym podatkiem dochodowym, przez co wysokość opodatkowania akcjonariusza lub udziałowcy będącego osobą fizyczną i rezydentem oraz akcjonariusza lub udziałowcy niebędącego rezydentem są w rzeczywistości takie same. W istocie jest to porównanie systemów i sytuacji nieporównywalnych, a mianowicie po pierwsze, sytuacji osób fizycznych odbiorców dywidend krajowych oraz systemu ich opodatkowania podatkiem dochodowym, a po drugie, sytuacji spółek kapitałowych odbiorców dywidend wychodzących oraz podatku pobieranego u źródła w danym państwie członkowskim. Nie ma w tym zakresie znaczenia okoliczność, że przepisy tego państwa mają na celu skorygowanie ewentualnej nierównowagi na poziomie opodatkowania osób fizycznych mających udziały w spółkach, którym wypłacane są dywidendy.

Takie odmienne traktowanie może zaś zniechęcić spółki z siedzibą w innych państwach członkowskich do dokonywania inwestycji w danym państwie członkowskim i stanowi w konsekwencji ograniczenie swobody przepływu kapitału, zasadniczo zakazane przez art. 56 ust. 1 WE.

Istotnie w odniesieniu do środków przewidzianych przez państwo członkowskie w celu zapobiegania opodatkowaniu kaskadowemu bądź podwójnemu opodatkowaniu w znaczeniu ekonomicznym zysków wypłacanych przez spółkę będącą rezydentem lub łagodzenia tego rodzaju opodatkowania akcjonariusze lub udziałowcy-odbiorcy tych zysków będący rezydentami niekoniecznie znajdują się w sytuacji porównywalnej z sytuacją akcjonariuszy lub udziałowców-odbiorców zysków, którzy są rezydentami innego państwa członkowskiego. Jednakże od chwili gdy państwo członkowskie jednostronnie bądź w drodze umowy obejmuje podatkiem dochodowym nie tylko akcjonariuszy lub udziałowców będących rezydentami, lecz także akcjonariuszy lub udziałowców niebędących rezydentami w odniesieniu do dywidend, które otrzymują oni od spółki będącej rezydentem, sytuacja rzeczonych akcjonariuszy lub udziałowców niebędących rezydentami upodabnia się do sytuacji akcjonariuszy lub udziałowców będących rezydentami. To bowiem samo wykonywanie kompetencji podatkowych przez dane państwo, niezależnie od opodatkowania w innym państwie członkowskim, wywołać może ryzyko opodatkowania kaskadowego lub podwójnego opodatkowania w znaczeniu ekonomicznym. W takim przypadku, aby odbiorcy dywidend niebędący rezydentami nie spotykali się z ograniczaniem swobodnego przepływu kapitału, co do zasady zakazanym przez art. 56 WE, państwo siedziby spółki dokonującej wypłaty musi zapewnić, by w ramach przewidzianych w prawie krajowym rozwiązań mających na celu zapobieganie opodatkowaniu kaskadowemu lub podwójnemu opodatkowaniu w znaczeniu ekonomicznym albo zmniejszanie tego rodzaju opodatkowania nierezydenci podlegali takiemu samemu traktowaniu jak rezydenci. Zatem gdy wspomniane państwo członkowskie postanowiło wykonywać swą kompetencję podatkową w stosunku do dywidend wypłacanych spółkom z siedzibą w innych państwach członkowskich, odbiorcy tych dywidend niebędący rezydentami znajdują się w sytuacji porównywalnej z sytuacją rezydentów, jeżeli chodzi o ryzyko podwójnego opodatkowania w znaczeniu gospodarczym dywidend wypłacanych przez spółki będące rezydentami, przez co odbiorców niebędących rezydentami nie można traktować odmiennie od odbiorców-rezydentów.

Omawiane mniej korzystne traktowanie nie może być uzasadnione potrzebą zapewnienia spójności systemu podatkowego lub utrzymaniem zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych. Ponadto nie może ono być uzasadnione dążeniem do zwalczania oszustw podatkowych. W istocie takie uzasadnienie może zostać dopuszczone jedynie wówczas, gdy dotyczy ono całkowicie sztucznych konstrukcji podatkowych, których celem jest obejście ustawy podatkowej, co wyłącza jakiekolwiek ogólne domniemanie oszustwa. Tymczasem wszystkie dywidendy wypłacone spółkom z siedzibą w innych państwach członkowskich podlegają w sposób ogólny mniej korzystnemu systemowi podatkowemu. Ponadto państwo członkowskie może powoływać się na dyrektywę 77/799 dotyczącą wzajemnej pomocy właściwych władz państw członkowskich w zakresie podatków bezpośrednich i pośrednich w celu uzyskania od właściwych organów innego państwa członkowskiego wszystkich koniecznych informacji umożliwiających mu ustalenie prawidłowej kwoty podatków objętych tą dyrektywą.

Mniej korzystne traktowanie, jakiemu omawiane przepisy krajowe poddają dywidendy wypłacane spółkom z siedzibą w innych państwach członkowskich, stanowi w konsekwencji niezgodne z art. 56 ust. 1 WE ograniczenie swobody przepływu kapitału.

(por. pkt 32, 36–40, 42–45, 51–54, 56, 58–61, 64; pkt 1 sentencji)