Sprawa C‑650/16

A/S Bevola

i

Jens W. Trock ApS

przeciwko

Skatteministeriet

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Østre Landsret)

Odesłanie prejudycjalne – Artykuł 49 TFUE – Podatek dochodowy od osób prawnych – Swoboda przedsiębiorczości – Spółka będąca rezydentem – Zysk podlegający opodatkowaniu – Ulga podatkowa – Odliczenie strat poniesionych przez stałe zakłady będące rezydentami – Zezwolenie – Odliczenie strat poniesionych przez stałe zakłady niebędące rezydentami – Wykluczenie – Wyjątek – Fakultatywny system międzynarodowego opodatkowania łącznego

Streszczenie – wyrok Trybunału (wielka izba) z dnia 12 czerwca 2018 r.

Swoboda przedsiębiorczości – Przepisy podatkowe – Podatek dochodowy od osób prawnych – Ulga podatkowa – Ustawodawstwo krajowe zezwalające na odliczenie przez spółkę będącą rezydentem strat poniesionych przez jej stały zakład położony w państwie członkowskim owej spółki, lecz wykluczające tą możliwość w odniesieniu do strat poniesionych ostatecznie przez stały zakład położony w innym państwie członkowskim – Odstępstwo pozwalające na odliczenie w wypadku zastosowania fakultatywnego systemu międzynarodowego opodatkowania łącznego – Niedopuszczalność

(art. 49 TFUE)

Artykuł 49 TFUE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu państwa członkowskiego, które wyklucza możliwość odliczenia przez spółkę będącą rezydentem, która nie wybrała systemu międzynarodowego opodatkowania łącznego takiego jak będący przedmiotem postępowania głównego, od jej zysku podlegającego opodatkowaniu strat poniesionych przez stały zakład położony w innym państwie członkowskim, podczas gdy z jednej strony spółka ta wyczerpała wszystkie możliwości odliczenia tych strat, jakie oferuje jej prawo państwa członkowskiego położenia tego zakładu, a z drugiej strony przestała od niego otrzymywać jakiekolwiek przychody, tak iż nie istnieje już żadna możliwość uwzględnienia tych strat w owym państwie członkowskim, co należy do oceny sądu krajowego.

W tym względzie Trybunał orzekł, że w odniesieniu do środków przewidzianych przez jedno państwo członkowskie w celu zapobiegania skutkom podwójnego opodatkowania zysków spółki będącej rezydentem lub łagodzenia tych skutków, spółki posiadające stały zakład znajdujący się w innym państwie członkowskim co do zasady nie znajdują się w sytuacji porównywalnej z sytuacją spółek posiadających stały zakład będący rezydentem (zob. podobnie wyroki: z dnia 17 lipca 2014 r., Nordea Bank Danmark, C‑48/13, EU:C:2014:2087, pkt 24; z dnia 17 grudnia 2015 r., Timac Agro Deutschland, C‑388/14, EU:C:2015:829, pkt 27).

Jednakże w odniesieniu do strat poniesionych przez stały zakład niebędący rezydentem, który zaprzestał wszelkiej działalności i którego strat nie można już odliczyć od jego zysku podlegającego opodatkowaniu w państwie członkowskim, w którym prowadził swą działalność, sytuacja spółki będącej rezydentem posiadającej taki zakład nie jest odmienna od sytuacji spółki będącej rezydentem posiadającej stały zakład będący rezydentem, w świetle celu polegającego na zapobieganiu podwójnemu odliczeniu strat.

Kryterium ostatecznego charakteru strat w rozumieniu pkt 55 wyroku z dnia 13 grudnia 2005 r., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763), zostało wyjaśnione w pkt 36 wyroku z dnia 3 lutego 2015 r., Komisja/Zjednoczone Królestwo (C‑172/13, EU:C:2015:50). Wynika z niego, że ostateczny charakter strat poniesionych przez spółkę zależną niebędącą rezydentem można stwierdzić tylko wtedy, gdy nie osiąga ona już przychodów w państwie członkowskim siedziby. Jak długo bowiem ta spółka zależna nadal osiąga przychody – nawet nieznaczne – istnieje możliwość, że poniesione straty zostaną jeszcze zrekompensowane przyszłymi zyskami osiągniętymi w państwie członkowskim jej siedziby.

Z tego orzecznictwa, mającego analogiczne zastosowanie do strat stałych zakładów niebędących rezydentami wynika, że straty przypisane stałemu zakładowi niebędącemu rezydentem nabierają ostatecznego charakteru, jeżeli posiadająca go spółka wyczerpała wszelkie możliwości odliczenia tych strat, jakie oferuje jej prawo państwa członkowskiego, w którym znajduje się ten zakład, oraz zaprzestała otrzymywać od niego jakiekolwiek przychody, tak iż nie istnieje już żadna możliwość uwzględnienia tych strat w rzeczonym państwie członkowskim.

(zob. pkt 37, 38, 63, 64, 66; sentencja)