OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MACIEJA SZPUNARA

przedstawiona w dniu 3 marca 2021 r. ( 1 )

Sprawa C‑741/19

Republika Mołdawii

przeciwko

spółce Komstroy, będącej następcą prawnym spółki Energoalians

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu, Francja)]

Odesłanie prejudycjalne – Traktat Karty Energetycznej – Pojęcie „inwestycji” – Spory między inwestorem a Umawiającą się Stroną – Sytuacja czysto zewnętrzna w stosunku do porządku prawnego Unii – Właściwość Trybunału

I. Wprowadzenie

1. Postanowienia Traktatu Karty Energetycznej ( 2 ) (zwanego dalej „TKE”) były – od czasu podpisania tego traktatu przez Unię Europejską prawie 30 lat temu – przedmiotem pytań prejudycjalnych tylko dwukrotnie, licząc niniejszą sprawę ( 3 ). Ta sprawa ma zatem szczególny charakter, przede wszystkim dając Trybunałowi mile widzianą możliwość wypowiedzenia się co do znaczenia postanowień, które dotychczas nie były interpretowane.

2. Następnie spór, w którego ramy wpisują się niniejsze pytania prejudycjalne, nie obejmuje ani Unii, ani państw członkowskich: jest to spór pomiędzy Republiką Mołdawii a spółką ukraińską, a zatem wydaje się, na pierwszy rzut oka, niezwiązany z Unią.

3. Wreszcie, niniejsza sprawa powinna, według mnie, spowodować, by Trybunał wypowiedział się co do istotnej problematyki, a mianowicie zgodności ustanowionego przez TKE mechanizmu rozstrzygania sporów z prawem Unii, zgodnie z kierunkiem wyznaczonym przez Trybunał w wyroku Achmea ( 4 ).

II. Ramy prawne

A. TKE

4. TKE został podpisany przez Unię w dniu 17 grudnia 1994 r., a zatwierdzony w imieniu Unii w drodze decyzji 98/181. Wszystkie państwa członkowskie, poza Republiką Włoską, są także stronami TKE, jak również 28 państw trzecich.

5. Zgodnie z preambułą TKE: „Umawiające się Strony niniejszego traktatu, […] uwzględniając Europejską Kartę Energetyczną przyjętą Dokumentem końcowym konferencji w Hadze w sprawie Europejskiej Karty Energetycznej i podpisaną w Hadze dnia 17 grudnia 1991 roku, […] pragnąc zrealizować zasadniczą koncepcję inicjatywy Europejskiej Karty Energetycznej, którą jest ułatwianie wzrostu gospodarczego przez podejmowanie kroków zmierzających do liberalizacji inwestycji i handlu w sektorze energii; […]”.

6. TKE składa się z preambuły i ośmiu części. Części I, II, III oraz V są zatytułowane, odpowiednio, „Definicje i cele”, „Handel”, „Promocja i ochrona inwestycji” oraz „Rozstrzyganie sporów”.

7. Artykuł 1 TKE, zatytułowany „Definicje”, przewiduje: „W rozumieniu niniejszego Traktatu: […] 6) »Inwestycja« oznacza każdy rodzaj aktywów stanowiących własność lub kontrolowanych bezpośrednio bądź pośrednio przez inwestora i obejmuje: […] c) roszczenia pieniężne oraz roszczenia o wykonanie świadczenia zgodnie z kontraktem, posiadające wartość ekonomiczną i związane z inwestycją; […] f) wszelkie uprawnienia przyznane z mocy […] umowy […] dla podejmowania działalności gospodarczej w sektorze energii. […] Określenie »inwestycja« odnosi się do wszelkich inwestycji związanych z działalnością gospodarczą w sektorze energii oraz do inwestycji i klas inwestycji wskazanych przez Umawiającą się Stronę na swoim obszarze jako »projekty efektywności [Europejskiej] Karty [Energetycznej]« i tak zgłaszanych do Sekretariatu. 7) »Inwestor« oznacza: a) w odniesieniu do Umawiającej się Strony: (i) osobę fizyczną mającą obywatelstwo lub narodowość Umawiającej się Strony lub, która ma [lub mającą] stałe miejsce zamieszkania w tej Umawiającej się Stronie zgodnie z obowiązującym ustawodawstwem tej Strony; (ii) spółkę lub inną organizację, założoną zgodnie z prawem stosowanym w tej Umawiającej się Stronie; b) w odniesieniu do »państwa trzeciego« osobę fizyczną, spółkę lub inną organizację, które spełniają, z uwzględnieniem istniejących różnic, warunki wyszczególnione w lit. a) dla Umawiającej się Strony. 8) »Dokonywać inwestycji« lub »dokonywanie inwestycji« oznacza tworzenie nowych inwestycji, nabywanie w całości lub w części istniejących inwestycji lub przejście do innych dziedzin działalności inwestycyjnej. […] 10) »Obszar« oznacza w odniesieniu do państwa będącego Umawiającą się Stroną: a) jego suwerenne terytorium, w rozumieniu że terytorium obejmuje ziemię, wody wewnętrzne i morze terytorialne; oraz b) zgodnie z międzynarodowym prawem morza: morze, dno morskie i jego podłoże, do których dana Umawiająca się Strona ma suwerenne prawa i w odniesieniu do których sprawuje jurysdykcję. W przypadku Regionalnej Organizacji Integracji Gospodarczej, która jest Umawiającą się Stroną, obszar oznacza obszary państw członkowskich takiej organizacji, zgodnie z postanowieniami zawartymi w umowie powołującej tę organizację. […]”.

8. Artykuł 26 TKE, zatytułowany „Rozstrzyganie sporów między inwestorem a Umawiającą się Stroną”, stanowi: „1. Spory między jedną z Umawiających się Stron a inwestorem z innej Umawiającej się Strony, odnoszące się do inwestycji tego inwestora na obszarze tej pierwszej Umawiającej się Strony, a dotyczące rzekomego naruszenia przez tę pierwszą Stronę jakiegokolwiek zobowiązania powstałego na podstawie części III niniejszego Traktatu, powinny być w miarę możliwości rozstrzygane polubownie. 2. Jeśli takie spory nie będą mogły zostać rozstrzygnięte zgodnie z postanowieniami ustępu 1 w okresie 3 miesięcy od dnia, kiedy jedna ze stron sporu wniosła o jego polubowne rozstrzygnięcie, strona inwestora w sporze może zdecydować się na przedłożenie sporu do rozstrzygnięcia: a) do sądów lub trybunałów administracyjnych Umawiającej się Strony, będącej stroną sporu; [lub] b) zgodnie z jakąkolwiek mającą zastosowanie, wcześniej uzgodnioną procedurą rozstrzygania sporów; lub c) zgodnie z dalszymi ustępami niniejszego artykułu. […] 6. Trybunał utworzony zgodnie z ustępem 4 będzie rozstrzygał sprawy sporne zgodnie z niniejszym Traktatem oraz stosownymi normami i zasadami prawa międzynarodowego. […]”.

B. Prawo francuskie

9. Zgodnie z art. 1520 code de procédure civile (francuskiego kodeksu postępowania cywilnego) skarga o uchylenie wyroku sądu polubownego wydanego we Francji przysługuje wyłącznie wtedy, gdy, w szczególności, sąd polubowny niesłusznie uznał się za właściwy lub za niewłaściwy.

III. Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu w postępowaniu głównym, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem

10. W ramach wykonania dwóch umów zawartych w dniach 1 i 24 lutego 1999 r. spółka Ukrenergo, będąca ukraińskim producentem energii elektrycznej, sprzedawała energię spółce Energoalians, będącej ukraińskim dystrybutorem energii elektrycznej, która następnie sprzedawała ją spółce Derimen Properties Limited (zwanej dalej „Derimen”), będącej spółką zarejestrowaną na Brytyjskich Wyspach Dziewiczych, która to spółka z kolei sprzedawała tę energię spółce Moldtranselectro, będącej mołdawskim przedsiębiorstwem publicznym. Ilość dostarczanej energii elektrycznej była każdego miesiąca ustalana bezpośrednio pomiędzy spółkami Moldtranselectro i Ukrenergo; ta ostatnia spółka dostarczała tę energię elektryczną na warunkach „DAF Incoterms 1990”, czyli do granicy ukraińsko-mołdawskiej, po stronie Ukrainy.

11. Energia elektryczna była dostarczana w latach 1999 i 2000, z wyjątkiem okresu od maja do lipca 1999 r. Za każdy miesiąc dostawy spółka Energoalians miała otrzymywać zapłatę od spółki Derimen, która to spółka miała zaś otrzymywać płatność od spółki Moldtranselectro. Stosowane ceny były ustalane w aneksach do umowy z dnia 24 lutego 1999 r.; zgodnie z postanowieniami tych aneksów cena uiszczana na rzecz spółki Derimen przez Moldtranselectro była około dwukrotnie wyższa od ceny płaconej przez spółkę Derimen spółce Energoalians.

12. Spółka Derimen zapłaciła spółce Energoalians za całą zakupioną energię elektryczną, natomiast spółka Moldtranselectro uregulowała względem spółki Derimen jedynie część płatności.

13. W drodze umowy z dnia 30 maja 2000 r. spółka Derimen dokonała na rzecz spółki Energoalians cesji wierzytelności, którą miała wobec spółki Moldtranselectro.

14. Spółka Moldtranselectro częściowo spłaciła swój dług, dokonując na rzecz spółki Energoalians cesji szeregu posiadanych przez nią wierzytelności. Spółka Energoalians podjęła wówczas nieudaną próbę uzyskania zapłaty pozostałej kwoty jej wierzytelności, kierując sprawę do sądów mołdawskich, a następnie ukraińskich.

15. Uznając, że niektóre działania Republiki Mołdawii stanowiły istotne naruszenie zobowiązań podjętych na mocy TKE, spółka Energoalians wszczęła postępowanie arbitrażowe przewidziane w art. 26 tego traktatu.

16. W drodze orzeczenia wydanego większością głosów w Paryżu w dniu 25 października 2013 r. sąd polubowny ad hoc uznał się za właściwy w sprawie i, oceniwszy, że Republika Mołdawii naruszyła swoje zobowiązania wynikające z TKE, nakazał jej zapłatę określonej kwoty na rzecz spółki Energoalians na podstawie tego traktatu. Prezes sądu polubownego ad hoc zgłosił zdanie odrębne w kwestii właściwości sądu.

17. Republika Mołdawii wniosła skargę o uchylenie tego orzeczenia, podnosząc naruszenie przepisu o charakterze normy porządku publicznego, a mianowicie tego dotyczącego właściwości sądu arbitrażowego ad hoc zgodnie z art. 1520 francuskiego kodeksu postępowania cywilnego.

18. Wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2016 r. cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu) uchylił orzeczenie, uzasadniając, że sąd polubowny błędnie uznał się za właściwy. Orzekł, że spór między spółką Energoalians i Republiką Mołdawii dotyczył scedowanej przez spółkę Derimen wierzytelności, której jedynym przedmiotem była sprzedaż energii elektrycznej. Natomiast, z powodu braku jakiegokolwiek wkładu, takiej wierzytelności nie można było, zdaniem tego sądu, uznać za inwestycję w rozumieniu TKE i w konsekwencji nie mogła ona uzasadniać właściwości sądu polubownego.

19. Na skutek skargi wniesionej przez spółkę Komstroy, która wstąpiła w prawa spółki Energoalians w drodze czynności przekazania z dnia 6 października 2014 r., Cour de cassation (sąd kasacyjny, Francja) wyrokiem z dnia 28 marca 2018 r. uchylił w całości postanowienia wyroku z dnia 12 kwietnia 2016 r. i odesłał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu) w innym składzie.

20. Przed tym ostatnim sądem Republika Mołdawii twierdzi, że sąd polubowny powinien był stwierdzić brak swojej właściwości ze względu na nieistnienie „inwestycji” w rozumieniu TKE „dokonywanej przez” przedsiębiorstwo z Umawiającej się Strony TKE „na obszarze” Mołdawii. Podnosi ona, że wierzytelność nabyta przez spółkę Energoalians od spółki Derimen nie jest „inwestycją” w rozumieniu art. 26 ust. 1 TKE w świetle art. 1 pkt 6 tego traktatu i nie może zatem być przedmiotem postępowania arbitrażowego, jako że postępowanie to jest przewidziane jedynie w odniesieniu do części III TKE dotyczącej właśnie inwestycji. Następnie, nawet przy założeniu, że wierzytelność ta może stanowić inwestycję, inwestycja ta nie została „dokonana przez” przedsiębiorstwo z Umawiającej się Strony, ponieważ spółka Derimen jest przedsiębiorstwem z Brytyjskich Wysp Dziewiczych. Wreszcie – i w każdym wypadku – omawiana wierzytelność dotyczyła transakcji sprzedaży energii elektrycznej, która nie została dokonana „na obszarze” Mołdawii, ponieważ energia elektryczna została sprzedana i przesłana jedynie do granicy ukraińsko-mołdawskiej po stronie Ukrainy.

21. Spółka Komstroy uważa natomiast, że sąd polubowny jest właściwy zgodnie z art. 26 TKE, ponieważ wszystkie ustanowione w tym postanowieniu przesłanki zostały spełnione, gdyż przedmiotem sporu jest inwestycja dokonana na obszarze Mołdawii.

22. Biorąc pod uwagę powyższe, cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy art. 1 pkt 6 [TKE] należy interpretować w ten sposób, że wierzytelność wynikająca z umowy sprzedaży energii elektrycznej, która nie implikuje żadnego wkładu ze strony inwestora w państwie przyjmującym, może stanowić »inwestycję« w rozumieniu tego artykułu? 2) Czy art. 26 ust. 1 [TKE] należy interpretować w ten sposób, że nabycie przez inwestora z Umawiającej się Strony wierzytelności przedsiębiorcy spoza państw stron Traktatu stanowi inwestycję? 3) Czy art. 26 ust. 1 [TKE] należy intepretować w ten sposób, że wierzytelność inwestora wynikająca z umowy sprzedaży energii elektrycznej dostarczonej do granicy państwa przyjmującego może stanowić inwestycję dokonywaną na obszarze innej Umawiającej się Strony mimo braku wykonywania przez inwestora jakiejkolwiek działalności gospodarczej na terytorium tej Umawiającej się Strony?”.

23. Uwagi na piśmie złożyły Republika Mołdawii, rządy niemiecki, hiszpański i polski, a także Komisja Europejska.

24. W trakcie rozprawy, która odbyła się w dniu 17 listopada 2020 r., uwagi ustne zostały przedstawione w imieniu Republiki Mołdawii, spółki Komstroy, rządów francuskiego, niemieckiego, hiszpańskiego, włoskiego, węgierskiego, niderlandzkiego, polskiego, fińskiego i szwedzkiego, a także Rady Unii Europejskiej i Komisji.

IV. Analiza

25. Niniejsza sprawa ma charakter bezprecedensowy. Po pierwsze, przedmiotem pytań prejudycjalnych przedłożonych przez sąd odsyłający jest wykładnia niektórych postanowień TKE, w odniesieniu do których Trybunał nie miał dotychczas okazji się wypowiedzieć. Po drugie, stronami sporu w postępowaniu głównym są państwo trzecie w stosunku do Unii – Republika Mołdawii, i przedsiębiorstwo z innego państwa trzeciego – Ukrainy.

26. Dlatego też właściwość Trybunału do udzielenia odpowiedzi na postawione pytania może rodzić wątpliwości, gdyż chodzi o dokonanie wykładni umowy międzynarodowej w ramach sporu mającego, przynajmniej na pierwszy rzut oka, cechy sytuacji, którą można by nazwać „czysto zewnętrzną”.

27. W konsekwencji przed rozpatrzeniem pytań prejudycjalnych co do istoty (B) muszę najpierw zbadać, czy Trybunał jest właściwy (A).

A. W przedmiocie właściwości Trybunału

28. Na wstępie przypominam, iż art. 267 TFUE przewiduje, że Trybunał jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym o wykładni aktów przyjętych przez instytucje Unii, przy czym umowy międzynarodowe zawarte przez Radę zgodnie z art. 217 i 218 TFUE stanowią takie akty. Ponieważ postanowienia takiej umowy tworzą, od wejścia w życie tej umowy, integralną część porządku prawnego Unii, Trybunał jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym o wykładni tej umowy ( 5 ).

29. Ze względu na to, że TKE został podpisany i zatwierdzony w imieniu Unii, umowę tę należy uznać za akt przyjęty przez instytucje Unii w rozumieniu art. 267 TFUE. Trybunał jest zatem, na pierwszy rzut oka, właściwy do orzeczenia w przedmiocie postanowień TKE.

30. Takie ustalenie nie wystarcza jednak do potwierdzenia właściwości Trybunału. Sprawa w postępowaniu głównym nie angażuje bowiem ani Unii, ani państw członkowskich. Należy zatem zbadać, czy okoliczność ta może mieć wpływ na właściwość Trybunału do udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne.

1. Orzecznictwo dotyczące wykładni postanowień umowy międzynarodowej w odniesieniu do ich stosowania poza porządkiem prawnym Unii

31. Orzecznictwo dostarcza pewnych wyjaśnień co do właściwości Trybunału do dokonania wykładni umowy międzynarodowej. W szczególności w wyrokach Andersson i Wåkerås-Andersson ( 6 ) oraz Salzmann ( 7 ) Trybunał orzekł w odniesieniu do postanowień Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym z dnia 2 maja 1992 r. (Dz.U. 1994, L 1, s. 3, zwanego dalej „porozumieniem EOG”), że Trybunał nie jest właściwy do dokonania wykładni umowy w odniesieniu do jej stosowania w państwach trzecich.

32. Zastosowanie takiego orzecznictwa do sprawy w postępowaniu głównym prowadziłoby Trybunał do stwierdzenia braku jego właściwości do dokonania wykładni TKE w odniesieniu do sporu pomiędzy spółką z państwa trzeciego a innym państwem trzecim. Nie uważam jednak, aby niniejsza sprawa wymagała takiego rozwiązania.

33. Wniosku, do jakiego doszedł Trybunał w wyrokach Andersson i Wåkerås-Andersson ( 8 ) oraz Salzmann ( 9 ), czyli że nie jest on właściwy do dokonania wykładni postanowień porozumienia EOG, nie można rozumieć w oderwaniu od analizy powodów, jakie doprowadziły do tego wniosku. Jego uzasadnienie opiera się na dwóch elementach.

34. Po pierwsze, Trybunał wyjaśnił, że jego właściwość do dokonania wykładni przepisów prawa Unii odnosi się tylko do Unii ( 10 ). Inaczej mówiąc, Trybunał nie uznaje się za właściwy do dokonania wykładni przepisów, które są przeznaczone do stosowania na zewnątrz porządku prawnego Unii.

35. Po drugie, brak właściwości Trybunału uzasadnia także przyznanie, w samym tekście porozumienia EOG, właściwości do dokonania wykładni postanowień owego porozumienia Trybunałowi Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) ( 11 ) w odniesieniu do stosowania tego porozumienia na zewnątrz porządku prawnego Unii, przy jednoczesnym zapewnieniu, aby wykładnia taka była zgodna z orzecznictwem Trybunału. Z postanowień porozumienia EOG wynika bowiem, że – ze względu na ścisły związek tego porozumienia z porządkiem prawnym Unii – postanowienia te należy, w zakresie, w jakim są one co do istoty tożsame z odpowiednimi zasadami traktatów oraz aktami przyjętymi w ich zastosowaniu, interpretować zgodnie z orzecznictwem Trybunału ( 12 ).

36. Argumentacja Trybunału przyjęta w wyrokach Andersson i Wåkerås-Andersson ( 13 ) oraz Salzmann ( 14 ) wydaje się zatem podyktowana celem mechanizmu odesłania prejudycjalnego przewidzianego w art. 267 TFUE, który właśnie polega na zapobieżeniu rozbieżnościom w wykładni prawa Unii w ramach jej porządku prawnego ( 15 ).

37. Cel taki pozwolił także uzasadnić właściwość Trybunału do dokonania wykładni przepisów prawa Unii w ramach sporów, które ściśle nie należały do porządku prawnego Unii. W szczególności Trybunał orzekł w wyroku Hermès, że jeżeli dany przepis może znaleźć zastosowanie zarówno do sytuacji objętych prawem Unii, jak i do sytuacji nieobjętych tych prawem, istnieje wyraźny interes Unii, aby w celu uniknięcia przyszłych rozbieżności w wykładni przepis ów otrzymał jednolitą wykładnię bez względu na warunki, w jakich się go stosuje. Trybunał uznał się tym samym za właściwy do dokonania wykładni postanowienia umowy międzynarodowej, której stroną jest Unia, w sytuacji nieobjętej prawem Unii ( 16 ).

38. W tych okolicznościach wyroków Andersson i Wåkerås-Andersson ( 17 ) oraz Salzmann ( 18 ) nie można rozumieć jako wykluczających co do zasady właściwość Trybunału do dokonania wykładni przepisów prawa Unii w ramach sporów zewnętrznych w stosunku do porządku prawnego Unii. Właściwość tę uznaje się bowiem zazwyczaj, gdy przepis, o którego wykładnię się zwrócono, może mieć zastosowanie zarówno do sytuacji objętych prawem Unii, jak i do sytuacji nieobjętych tym prawem.

2. Cechy szczególne TKE i ich wpływ na zastosowanie odnośnego orzecznictwa w niniejszym przypadku

39. Ponadto TKE ma wyraźne cechy szczególne w dwóch aspektach, tak że traktatu tego nie można bezsprzecznie traktować podobnie jak porozumienie EOG analizowane we wskazanym przeze mnie orzecznictwie.

40. W pierwszej kolejności TKE nie ustanawia żadnego sądu odpowiedzialnego za zapewnienie jednolitej wykładni jego postanowień w sposób zgodny z wykładnią nadaną im przez Trybunał w ramach jego porządku prawnego. TKE podlega bowiem wykładni jedynie przy rozstrzyganiu sporów przez różne sądy arbitrażowe lub państwowe Umawiających się Stron, które nie mogą zatem zapobiec rozbieżnym wykładniom ( 19 ).

41. W drugiej kolejności, jak zauważył rząd niemiecki w uwagach na piśmie i Komisja na rozprawie, TKE, pomimo że jest umową wielostronną, składa się z zespołu dwustronnych zobowiązań między Umawiającymi się Stronami, do których należą Unia i państwa członkowskie ( 20 ). Zobowiązania ustanowione przez TKE pozwalają zasadniczo na ochronę inwestycji dokonywanych przez inwestorów z Umawiających się Stron na obszarze innej Umawiającej się Stronie ( 21 ). Uchybienie jednemu z tych zobowiązań nie oznacza więc, że wszystkie Umawiające się Strony mogą zawsze domagać się naprawienia szkody, ponieważ zobowiązania ta wykonywane są jedynie na zasadzie dwustronności pomiędzy dwiema Umawiającymi się Stronami ( 22 ).

42. TKE stanowi zatem zespół dwustronnych zobowiązań mających na celu uregulowanie, w dziedzinie, którą obejmuje ten traktat, stosunków, po pierwsze, między Umawiającymi się Stronami oraz, po drugie, między inwestorami z jednej Umawiającej się Strony i Umawiającą się Stroną, na której obszarze dokonywane są inwestycje. Wynika stąd, że teoretycznie zobowiązania te mogłyby również regulować, w ramach Unii, stosunki pomiędzy państwami członkowskimi, a zatem mieć zastosowanie w ramach porządku prawnego Unii.

43. Te dwie cechy szczególne TKE w stosunku do porozumienia EOG ograniczają tym samym możliwość zastosowania rozwiązania wypracowanego w wyrokach Andersson i Wåkerås-Andersson ( 23 ) oraz Salzmann ( 24 ) dotyczącego braku właściwości Trybunału do dokonania wykładni umowy międzynarodowej w sytuacjach zewnętrznych w stosunku do porządku prawnego Unii.

44. W niniejszej sprawie sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o dokonanie wykładni postanowień umowy międzynarodowej, które nie są interpretowane w sposób jednolity i zgodny z orzecznictwem Trybunału w sporach zewnętrznych w stosunku do Unii i które mogłyby co do zasady mieć również zastosowanie do sytuacji wewnętrznych w ramach porządku prawnego Unii.

45. W tych okolicznościach uważam, że nie można wykluczyć interesu Unii polegającego na tym, aby postanowienia TKE otrzymały jednolitą wykładnię. Wnioskuję z tego zatem, że w tych okolicznościach należy stwierdzić właściwość Trybunału do udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne w niniejszej sprawie.

3. Wątpliwości co do możliwości zastosowania postanowień TKE w porządku prawnym Unii

46. Muszę jeszcze złagodzić tutaj to twierdzenie. Wniosek taki nasuwa się jedynie pod warunkiem, że przepisy, o których wykładnię wniesiono, mają rzeczywiście zastosowanie w porządku prawnym Unii. Jeśli tak nie jest, brak byłoby zarówno interesu Unii w ich jednolitej wykładni, jak i właściwości Trybunału do dokonania tej wykładni.

47. Tymczasem, z jednej strony, art. 26 TKE ustanawia mechanizm rozstrzygania sporów między inwestorem z Umawiającej się Strony a Umawiającą się Stroną pozwalający na skierowanie sprawy do sądu polubownego. W tym zakresie Trybunał orzekł w wyroku Achmea ( 25 ), że skierowanie sprawy do sądu polubownego ustanowionego na podstawie umowy o ochronie i promocji inwestycji zawartej między dwoma państwami członkowskimi nie jest, w ramach porządku prawnego Unii, dozwolone. W tych okolicznościach wyrok ów wydaje się sugerować, że art. 26 TKE nigdy nie znajdzie zastosowania w ramach porządku prawnego Unii, czyli że Trybunał nie jest właściwy do dokonania wykładni tego postanowienia.

48. Niemniej TKE nie jest w pełni porównywalny do dwustronnej umowy inwestycyjnej (zwanej dalej „BIT”) rozpatrywanej w wyroku Achmea i ma pewne cechy szczególne, które należy wziąć pod uwagę, aby móc udzielić pełnej odpowiedzi na pytanie o zgodność z prawem Unii ustanowionego w nim mechanizmu rozstrzygania sporów. Zachęcam zatem Trybunał, by wykorzystał tę okazję do zbadania wpływu tego wyroku na możliwość stosowania art. 26 TKE, jako że analiza ta jest konieczna do stwierdzenia właściwości Trybunału do udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne dotyczące wykładni tego postanowienia.

49. Z drugiej strony prawdą jest, że w wyroku Achmea nie rozstrzygnięto bardziej ogólnej kwestii zgodności z prawem Unii postanowień materialnych umów o ochronie i promocji inwestycji, gdy mają one regulować stosunki między państwami członkowskimi. W wyroku tym uwidoczniły się natomiast trudności związane z istnieniem takich umów, gdy mają one zastosowanie w Unii ( 26 ). Rodzi się bowiem pytanie, czy w sporze pomiędzy inwestorem z jednego państwa członkowskiego a innym państwem członkowskim można powołać się przed jego sądami na postanowienia materialne. Konieczne jest zatem zbadanie, czy postanowienia materialne TKE można w następstwie wyroku Achmea uznać za niezgodne z prawem Unii, a tym samym za niemające zastosowania w ramach jej porządku prawnego.

50. Takie badanie pozwoli na określenie interesu Unii w jednolitej wykładni postanowień TKE oraz na stwierdzenie właściwości Trybunału do udzielenia odpowiedzi na niniejsze pytania prejudycjalne.

a) Możliwość zastosowania ustanowionego w art. 26 ust. 1 TKE mechanizmu rozstrzygania sporów w porządku prawnym Unii

51. Kwestia zgodności z prawem Unii mechanizmów rozstrzygania sporów zawartych w instrumentach umownych wiążących państwa członkowskie Unii pozostaje od wielu lat przedmiotem gorących debat zarówno w doktrynie ( 27 ), jak i w praktyce ( 28 ).

52. Sprawa, w której wydano wyrok Achmea, odzwierciedla je oraz ilustruje, tam gdzie jest to potrzebne, konfliktowe stosunki między prawem Unii a prawem arbitrażu inwestycyjnego ( 29 ).

1) Wyrok Achmea

53. W wyroku Achmea ( 30 ) Trybunał orzekł, że art. 267 i 344 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie postanowieniu zawartemu w umowie międzynarodowej zawartej między dwoma państwami członkowskiemu, zgodnie z którym inwestor z jednego z tych państw członkowskich może, w przypadku sporu dotyczącego inwestycji w drugim państwie członkowskim, wszcząć postępowanie przeciwko temu ostatniemu państwu członkowskiego przed sądem polubownym, którego właściwość państwo to zobowiązało się uznać.

54. Innymi słowy, Trybunał orzekł niezgodność z prawem Unii klauzuli dotyczącej rozstrzygania sporów znajdującej się w BIT zawartym między dwoma państwami członkowskimi.

55. W wyroku tym Trybunał oparł swoje uzasadnienie na przewodnich i niepodważalnych zasadach prawa Unii. Po pierwsze, podkreślił on, że umowa międzynarodowa nie może naruszać struktury kompetencyjnej określonej w traktatach i tym samym autonomii systemu prawnego Unii ( 31 ). Trybunał przypomniał, że autonomia prawa Unii znajduje uzasadnienie w zasadniczych cechach Unii i jej prawa obejmujących konstytucyjną strukturę Unii, jak również samą naturę owego prawa ( 32 ), charakteryzującego się w szczególności tym, że pochodzi z niezależnego źródła, jakie stanowią traktaty, oraz bezpośrednią skutecznością ( 33 ).

56. Następnie Trybunał wyjaśnił, że prawo Unii opiera się tym samym na zasadniczym założeniu, zgodnie z którym każde państwo członkowskie dzieli z wszystkimi innymi państwami członkowskimi – i uznaje, że państwa te dzielą z nim – szereg wspólnych wartości, na których opiera się Unia. Ponadto Trybunał zauważył, że założenie to oznacza i uzasadnia istnienie wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi co do tego, że wartości te będą uznawane, a zatem tego, że prawo Unii, które wprowadza je w życie, będzie przestrzegane ( 34 ).

57. Wreszcie, Trybunał przypomniał, że aby zagwarantować zachowanie szczególnych cech i autonomii porządku prawa Unii, w traktatach ustanowiono system sądowniczy mający na celu zapewnienie spójności i jednolitego charakteru wykładni prawa Unii ( 35 ). Wskazał on ponadto, że kluczowym elementem tego systemu jest procedura odesłania prejudycjalnego przewidziana w art. 267 TFUE, która ma na celu zapewnienie jednolitej wykładni prawa Unii, umożliwiając tym samym zapewnienie jego spójności, pełnej skuteczności i autonomii oraz, wreszcie, szczególnego charakteru prawa ustanowionego w traktatach ( 36 ).

58. Na podstawie tych zasad Trybunał wskazał, po pierwsze, że sąd polubowny ustanowiony na podstawie rozpatrywanych postanowień BIT został powołany do dokonywania wykładni, względnie do stosowania, prawa Unii ( 37 ). Po drugie, Trybunał orzekł, że rzeczony sąd polubowny znajduje się poza system sądowym Unii, co oznacza, że ustanowiony przez BIT mechanizm rozstrzygania sporów może uniemożliwić rozwiązywanie sporów, mimo że mogą dotyczyć wykładni lub stosowania prawa Unii, w sposób gwarantujący pełną skuteczność norm prawa Unii ( 38 ).

59. Trybunał zauważył, że jest tak nawet w przypadku, gdy prawo państw członkowskich przewiduje możliwość przeprowadzenia przez sądy krajowe kontroli orzeczeń sądu polubownego, gdyż kontrola taka jest ograniczona i można jej dokonać tylko w zakresie, w jakim pozwala na to prawo krajowe. W tym zakresie w wyroku Achmea Trybunał rozróżnił mechanizm rozstrzygania sporów zawarty w umowie wiążącej dwa państwa członkowskie i arbitraż handlowy, który został uznany za zgodny z prawem Unii, właśnie dlatego że podstawowe przepisy prawa Unii mogą zostać zbadane w ramach kontroli orzeczeń sądu polubownego przez sąd krajowy i, w razie potrzeby, stanowić przedmiot odesłania prejudycjalnego ( 39 ).

60. Podkreślam bowiem, że istnieje zasadnicza różnica między tymi dwoma mechanizmami. Handlowe postępowanie arbitrażowe zakłada wykonywanie przez każdą ze stron jej autonomii. Wiąże się to z zawarciem umowy o arbitraż albo jednocześnie z zawarciem umowy, w odniesieniu do której spory z nią związane mają być poddane arbitrażowi, albo po powstaniu sporu. Inaczej mówiąc, właściwość sądu w arbitrażu handlowym wynika zawsze z umowy o arbitrażu dotyczącej sporu dokładnie w niej określonego. Nie można uznać, że właściwość takiego sądu polubownego należy do systemu ochrony sądowej przyznanej przez państwo. Wynika ona raczej z autonomii każdej strony zaangażowanej w wymianę handlową ( 40 ). To bowiem z tej autonomii wynika możliwość zdecydowania przez strony o rozstrzygnięciu sporu przez zastosowanie arbitrażu handlowego.

61. Natomiast mechanizm rozstrzygania sporów zawarty w umowie międzynarodowej opiera się na innej logice ( 41 ). W tej sytuacji mechanizm ów stanowi ogólną i stałą ofertę arbitrażu, której zaakceptowanie lub odrzucenie będzie należało do strony przeciwnej. Inaczej mówiąc, poprzez ten mechanizm państwo rezygnuje z możliwości rozstrzygnięcia sporu z inwestorem z innego państwa członkowskiego i wchodzącego w zakres stosowania tej umowy przez sąd państwowy. Rezygnacja ta ma charakter systemowy, ponieważ może dotyczyć wszystkich sporów wchodzących w zakres stosowania tej umowy. W ten sposób państwo tworzy mechanizm ochrony sądowej pozostający poza systemem sądowym przyznanym przez to państwo.

62. To właśnie do tego aspektu mechanizmów arbitrażu inwestycyjnego przewidzianych w umowach między państwami członkowskimi Trybunał odnosi się w wyroku Achmea: nie jest bowiem dopuszczalne, aby państwa członkowskie mogły za pośrednictwem zobowiązania międzynarodowego, w sposób systematyczny, usunąć z systemu sądowego Unii wszystkie spory dotyczące wykładni lub stosowania prawa Unii.

63. W tych okolicznościach Trybunał orzekł, że rozpatrywany mechanizm rozstrzygania sporów może podważyć zasadę wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi oraz zachowanie szczególnego charakteru prawa ustanowionego w traktatach, zapewnionego poprzez procedurę odesłania prejudycjalnego przewidzianą w art. 267 TFUE, i nie jest w związku z tym zgodny z zasadą lojalnej współpracy ( 42 ). Według Trybunału wynika stąd, że mechanizm rozstrzygania sporów zawarty w rozpatrywanym BIT, w ramach którego każdy inwestor z danego państwa członkowskiego może wszcząć postępowanie przed sądem polubownym przeciwko drugiemu państwu członkowskiemu, narusza autonomię prawa Unii ( 43 ).

64. Rozwiązanie to jest w końcu dokładnym wyrazem autonomii prawa Unii ( 44 ), która sama jest oparta na istnieniu wzajemnego zaufania między państwami członkowskimi, które podzielają zbiór wartości i uznają rzeczywiste dzielenie tych wartości. Tym samym państwa członkowskie są zobowiązane do uznania, z zastrzeżeniem wystąpienia wyjątkowych okoliczności, że wszystkie inne państwa członkowskie Unii przestrzegają prawa Unii, w tym praw podstawowych, w szczególności ustanowionego w art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej prawa do skutecznego środka prawnego przed niezawisłym sądem ( 45 ).

65. Inaczej mówiąc, właśnie dlatego że w porządku prawnym Unii potwierdzono i uznano, że państwa członkowskie przestrzegają zbioru wartości i praw, w tym zasady praworządności i wskazanego prawa do skutecznego środka prawnego, zapewniona jest, w sposób pewny, również odpowiednia ochrona inwestorów z państw członkowskich ( 46 ) w porządku prawnym Unii, tak że nie ma potrzeby korzystania z systemu zewnętrznego w stosunku do systemów sądowych państw członkowskich ( 47 ).

66. Znaczenie tych wartości, w szczególności praworządności, przypomniał zresztą Trybunał w innych sprawach ( 48 ), podkreślając rolę instytucji Unii, w szczególności Komisji, odpowiedzialnych za zagwarantowanie ich poszanowania.

67. Wyrok Achmea położył tym samym kres wątpliwościom dotyczącym relacji między prawem Unii a mechanizmami rozstrzygania sporów znajdującymi się w BIT zawartych pomiędzy dwoma państwami członkowskimi.

68. Następnie prawie wszystkie państwa członkowskie przyjęły do wiadomości to orzeczenie, wyrażając w różnych oświadczeniach ( 49 ) swój zamiar rozwiązania BIT istniejących między państwami członkowskimi. Po wydaniu tych oświadczeń 23 państwa członkowskie zawarły w dniu 5 maja 2020 r. porozumienie o wygaśnięciu Dwustronnych Traktatów Inwestycyjnych między państwami członkowskimi Unii ( 50 ).

69. Muszę także zaznaczyć, że niezgodność przewidzianego w umowie międzynarodowej mechanizmu arbitrażu inwestycyjnego z prawem Unii wynika bezpośrednio z zasady pierwszeństwa prawa Unii. Wynika z tego brak możliwości zastosowania tego mechanizmu w porządku prawnym Unii, bez jakiegokolwiek ograniczenia czasowego, co oznacza, że nie można stwierdzić właściwości sądu polubownego na tej podstawie.

2) Skutki wyroku Achmea w stosunku do TKE

70. Wyrok Achmea nie reguluje jednak wszystkich kwestii związanych ze stosunkiem arbitrażu inwestycyjnego do prawa Unii. W szczególności w owej sprawie rozpatrywana była umowa dwustronna, której stronami były dwa państwa członkowskie. TKE, chociaż przewiduje mechanizm rozstrzygania sporów podobny do tego rozpatrywanego w wyroku Achmea, ponieważ pozwala on skierować sprawę do sądu polubownego, jest sam w sobie umową wielostronną, której Unia i państwa członkowskie są stronami.

71. Różnice te ograniczyły automatyczne zastosowanie wypracowanego rozwiązania odnoszącego się do BIT do przewidzianego w art. 26 TKE mechanizmu rozstrzygania sporów. Kolejne oświadczenia państw członkowskich w tym zakresie słusznie ilustrują istniejące rozbieżności co do możliwości objęcia skutkami wyroku Achmea mechanizmu rozstrzygania sporów przewidzianego w TKE ( 51 ) i, w bardziej podstawowym wymiarze, co do zgodności art. 26 TKE z prawem Unii.

72. Należy zatem ustalić, czy argumentacja Trybunału w wyroku Achmea może mieć zastosowanie w odniesieniu do zgodności przewidzianego w art. 26 TKE mechanizmu rozstrzygania sporów. W tym zakresie rządy francuski, niemiecki, hiszpański, włoski, niderlandzki i polski oraz Komisja stwierdziły, że należy przyjąć takie rozwiązanie i że niezgodność art. 26 TKE z prawem Unii oznacza niemożność jego stosowania w porządku prawnym Unii. Z kolei rządy węgierski, fiński i szwedzki broniły na rozprawie stanowiska, zgodnie z którym rozwiązanie wypracowane w wyroku Achmea nie może mieć zastosowania do ustanowionego w art. 26 TKE mechanizmu rozstrzygania sporów.

73. Uważam, że przewidziany w art. 26 TKE mechanizm rozstrzygania sporów, w zakresie w jakim pozwala na skierowanie sprawy do sądu polubownego, niewątpliwie prowadzi do wyniku podobnego jak w przypadku mechanizmu rozstrzygania sporów rozpatrywanego w wyroku Achmea, a który został uznany za niezgodny z prawem Unii.

74. W pierwszej kolejności zwracam uwagę, iż art. 26 TKE – podobnie jak mechanizm rozstrzygania sporów rozpatrywany w wyroku Achmea – pozwala na skierowanie do sądu polubownego zajmującego się arbitrażem inwestycyjnym sporów, które mogą dotyczyć wykładni prawa Unii.

75. Artykuł 26 ust. 6 TKE przewiduje bowiem, że sąd polubowny rozstrzyga sprawy sporne zgodnie z TKE oraz „stosownymi normami i zasadami prawa międzynarodowego”. Tymczasem, w przeciwieństwie do twierdzeń rządów fińskiego i szwedzkiego oraz jak orzekł Trybunał w wyroku Achmea ( 52 ), mając na uwadze naturę i charakterystykę prawa Unii, prawo to należy uznać zarazem za stanowiące część prawa obowiązującego w każdym państwie członkowskim oraz za pochodzące z umowy międzynarodowej między państwami członkowskimi. W związku z tym sąd polubowny ustanowiony zgodnie z art. 26 TKE może, w razie potrzeby, być powołany do dokonania wykładni, względnie do stosowania, prawa Unii.

76. W drugiej kolejności uważam, że sąd polubowny ustanowiony zgodnie z art. 26 TKE, nawet w przypadku sporu powstałego między inwestorem z jednego państwa członkowskiego a innym państwem członkowskim, pozostaje poza systemem sądowym Unii ( 53 ).

77. Taki sąd polubowny nie stanowi bowiem elementu systemu sądowego państw członkowskich i to właśnie ten charakter odstępstwa uzasadnia istnienie takiego mechanizmu rozstrzygania sporów. Nie stanowi on też sądu wspólnego dla kilku państw członkowskich, ponieważ nie ma żadnego związku z systemami sądowymi państw członkowskich.

78. W tych okolicznościach sądu polubownego ustanowionego zgodnie z art. 26 TKE nie można uznać za „sąd jednego z państw członkowskich” w rozumieniu art. 267 TFUE i nie jest on uprawniony do zwrócenia się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Orzeczenia takiego sądu nie podlegają zatem mechanizmom rzeczywiście zapewniającym pełną skuteczność norm prawa Unii ( 54 ).

79. Wynika z tego, że – podobnie jak mechanizm rozstrzygania sporów uznany za niezgodny z prawem Unii w wyroku Achmea – art. 26 TKE, który pozwala na skierowanie sprawy do sądu polubownego, narusza, moim zdaniem, autonomię prawa Unii i w związku z tym również jest niezgodny z prawem Unii.

80. Wniosku takiego nie podważają ani cechy szczególne TKE, które doprowadziły do powstania wątpliwości co do zastosowania wyroku Achmea do przewidzianego w TKE mechanizmu rozstrzygania sporów, ani nowsze orzecznictwo Trybunału przywołane w szczególności przez rządy węgierski, fiński i szwedzki podczas rozprawy.

i) Brak wpływu cech szczególnych TKE w stosunku do BIT

81. Prawdą jest, że w odróżnieniu od BIT takiego jak omawiany w wyroku Achmea sama Unia jest stroną TKE i jest zatem związana tym traktatem. Ponadto zwracam uwagę, że w owym wyroku Trybunał wyraźnie zaznaczył, że mechanizm rozstrzygania sporów jest przewidziany w umowie, która „nie została zawarta przez Unię, lecz przez państwa członkowskie” ( 55 ). Czy musi to oznaczać, że to samo rozwiązanie nie może znaleźć zastosowania w odniesieniu do umowy międzynarodowej zawartej przez państwa członkowskie i Unię? Nie sądzę.

82. W tym względzie zauważam, że bezsporne jest, iż umowa międzynarodowa przewidująca ustanowienie organu sądowego, który miałby dokonywać wykładni jej postanowień i którego orzeczenia wiążą instytucje, w tym Trybunał, nie jest co do zasady niezgodna z prawem Unii. Kompetencje Unii w dziedzinie stosunków zewnętrznych i przysługująca jej zdolność do zawierania umów międzynarodowych obejmują bowiem w sposób konieczny uprawnienie do związania się orzeczeniami organu sądowego, utworzonego lub wyznaczonego na mocy takich umów, w zakresie wykładni i stosowania ich postanowień ( 56 ).

83. Uprawnienie takie można niemniej dopuścić jedynie pod warunkiem, że jest dochowana autonomia Unii i jej porządku prawnego ( 57 ). Jak wskazałem w pkt 78 i 79 niniejszej opinii, przewidziany w art. 26 TKE mechanizm rozstrzygania sporów, w zakresie w jakim pozwala na zastosowanie arbitrażu, narusza właśnie autonomię prawa Unii. W tych okolicznościach fakt, iż również Unia jest stroną TKE, nie ma żadnego znaczenia dla tego stwierdzenia.

ii) Rozróżnienie w stosunku do opinii 1/17

84. Wreszcie, rządy węgierski, fiński i szwedzki podniosły na rozprawie, że opinia 1/17 (umowa CETA UE–Kanada) ( 58 ) wprowadziła nową strukturę analizy mechanizmów rozstrzygania sporów spoza systemu sądowego Unii. Mechanizm taki nie jest sam w sobie niezgodny z prawem Unii, o ile nie pozwala na wykładnię lub zastosowanie przepisów prawa Unii przez sąd spoza systemu sądowego Unii, a orzeczenia wydane przez ten ostatni sąd nie uniemożliwiają instytucjom Unii funkcjonowania zgodnie z ramami konstytucyjnymi Unii.

85. Argumentacja taka nie jest jednak przekonująca. Z jednej strony, jak wskazano w pkt 74 i 75 niniejszej opinii, uważam, że art. 26 TKE właśnie pozwala na wykładnię lub stosowanie przepisów prawa Unii przez sąd polubowny spoza systemu sądowego Unii. Artykuł 26 TKE różni się ponadto od mechanizmu rozstrzygania sporów przewidzianego w kompleksowej umowie gospodarczo-handlowej między Kanadą z jednej strony a Unią Europejską i jej państwami członkowskimi z drugiej strony (zwanej dalej „CETA”), jako że ten ostatni mechanizm przewiduje wyraźne zastrzeżenie odnoszące się do wykładni prawa Unii ( 59 ), a takie zastrzeżenie nie występuje w art. 26 TKE.

86. Z drugiej strony – i przede wszystkim – zwracam uwagę, że przedstawiona w opinii 1/17 (umowa CETA UE–Kanada) ( 60 ) argumentacja Trybunału w odniesieniu do mechanizmu rozstrzygania sporów zawartego w CETA w żaden sposób nie może mieć wpływu na analizę art. 26 TKE. Jak zauważył Trybunał w tej opinii, kwestia zgodności z prawem Unii ustanowienia lub utrzymania trybunału inwestycyjnego na podstawie porozumienia wiążącego wzajemnie państwa członkowskie wymaga odróżnienia od kwestii zgodności z prawem Unii ustanowienia takiego trybunału w drodze porozumienia zawartego między Unią a państwami trzecimi ( 61 ). Argumentacja rządów węgierskiego, fińskiego i szwedzkiego mogłaby zatem zostać przyjęta wyłącznie, gdyby TKE regulował jedynie stosunki między Unią a państwami trzecimi.

87. Podczas gdy państwa członkowskie są bowiem zobowiązane do przestrzegania zasady wzajemnego zaufania, zasada taka nie ma zastosowania w żaden sposób do stosunków między Unią a państwami trzecimi. Dokładniej rzecz ujmując, stosunki z państwami trzecimi nie opierają się na założeniu, o fundamentalnym charakterze, że każde państwo członkowskie dzieli z wszystkimi innymi państwami członkowskimi – i uznaje, że państwa te dzielą z nim – szereg wspólnych wartości, a zatem przestrzega prawa Unii, które wprowadza je w życie. Jak zauważył rzecznik generalny Y. Bot, w ramach umowy z państwami trzecimi żadna umawiająca się strona nie musi mieć bowiem zaufania co do tego, że system sądowniczy drugiej umawiającej się strony zapewni poszanowanie zasad zawartych w umowie ( 62 ). Właśnie brak wzajemnego zaufania, które to zaufanie istnieje w ramach Unii, jest przyczyną, dla której umawiające się strony postanawiają uzgodnić neutralny mechanizm rozstrzygania sporów ( 63 ). Taki mechanizm, zewnętrzny w stosunku do obu stron, pozwala zapewnić zaufanie umawiających się stron w odniesieniu do stosowania umowy, przy czym zaufania tego nie można mylić ze wzajemnym zaufaniem, które kształtuje stosunki w ramach porządku prawnego Unii.

88. W tych okolicznościach opinia 1/17 (umowa CETA UE–Kanada) ( 64 ) nie wpływa na analizę, w świetle zasad wypracowanych w wyroku Achmea, przewidzianego w art. 26 TKE mechanizmu rozstrzygania sporów, w zakresie w jakim pozwala on na skierowanie sprawy do sądu polubownego, ponieważ umowa ta reguluje stosunki między państwami członkowskimi.

3) Wnioski w przedmiocie możliwości zastosowania art. 26 TKE w porządku prawnym Unii

89. Z całości powyższych rozważań wynika, że przewidziany w art. 26 TKE mechanizm rozstrzygania sporów jest, moim zdaniem, niezgodny z prawem Unii w zakresie, w jakim pozwala sądowi polubownemu pozostającemu poza systemem sądowym Unii w przypadku sporu między inwestorem z jednego państwa członkowskiego a innym państwem członkowskim na dokonanie wykładni lub zastosowanie prawa Unii i podważa tym samym zasadę wzajemnego zaufania pomiędzy państwami członkowskimi oraz zachowanie szczególnego charakteru prawa ustanowionego przez traktaty, przy jednoczesnym naruszeniu autonomii prawa Unii. W tym zakresie art. 26 TKE nie powinien zatem mieć zastosowania w ramach porządku prawnego Unii.

90. Niemniej brak możliwości zastosowania arbitrażu przez inwestora z państwa członkowskiego w sporze między nim a innym państwem członkowskim nie oznacza, że art. 26 TKE nigdy nie będzie miał zastosowania w ramach porządku prawnego Unii. Inwestorzy z państwa członkowskiego mogliby zawsze, co do zasady, pozwać inne państwo członkowskie przed jego sądami w odniesieniu do sporu, o którym mowa w tym postanowieniu ( 65 ). Możliwość taka zależy jednak od kwestii, czy postanowienia materialne TKE mogą stanowić podstawę takich roszczeń, a zatem czy z kolei te postanowienia mają zastosowanie w porządku prawnym Unii. Zbadam teraz tę kwestię.

b) Możliwość zastosowania art. 1 pkt 6 TKE w porządku prawnym Unii

91. Artykuł 1 pkt 6 TKE definiuje pojęcie „inwestycji”, które jest stosowane w postanowieniach TKE, a znajduje się w pierwszej części TKE, zatytułowanej „Definicje i cel”. Postanowienie to należy więc do postanowień wprowadzających TKE, których celem, ogólnie, jest określenie zakresu stosowania i przedmiotu aktu, a także zdefiniowanie pojęć używanych w jego postanowieniach.

92. Inaczej mówiąc, art. 1 pkt 6 TKE, w zakresie w jakim określa przedmiotowy zakres stosowania TKE, prowadzi również do zastosowania postanowień materialnych dotyczących ochrony zawartych w TKE.

93. W tych okolicznościach możliwość zastosowania w porządku prawnym Unii tego postanowienia zależy zasadniczo od kwestii, czy normy materialne, którym nadaje ono skuteczność, mają same zastosowanie w porządku prawnym Unii, tak że inwestorzy z państwa członkowskiego mogą powoływać się na te normy w przypadku wniesienia środka prawnego przeciwko innemu państwu członkowskiemu przed sądami tego państwa.

94. Chociaż wyrok Achmea nie uregulował tej kwestii, ujawnił on jednak istnienie pewnych wątpliwości dotyczących możliwości stosowania w ramach Unii postanowień materialnych traktatów o promocji i ochronie inwestycji, ogólnie, oraz, w szczególności – TKE ( 66 ).

95. Nie uważam jednak, aby w ramach niniejszej sprawy, jak i czysto teoretycznie, możliwe było definitywne rozstrzygnięcie tej kwestii. Wymagałoby to bowiem wyczerpującej analizy in abstracto wszystkich możliwych zbieżności między prawem Unii i TKE ( 67 ). Wydaje mi się, że przeprowadzanie takiej analizy na etapie badania właściwości Trybunału do udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne i w kontekście niniejszej sprawy jest niewłaściwe. Należy również zaznaczyć, że kwestia ta nie była przedmiotem dyskusji między stronami ( 68 ).

96. Ponadto zaznaczam, że w niniejszej sprawie jedynie rząd włoski i Komisja przedstawiły krótko argument dotyczący niezgodności postanowień materialnych TKE z prawem Unii na tej podstawie, że prawo Unii przewiduje instrumenty ochrony inwestycji równoważne do przewidzianych w TKE instrumentów ochrony inwestycji. Na pierwszy rzut oka nie jest jednak dla mnie jasne, dlaczego ta równoważność ochrony miałaby być sama w sobie niezgodna z prawem Unii.

97. W tych okolicznościach jestem zdania, iż na tym etapie nie można z całą pewnością ani wykluczyć, ani stwierdzić niezgodności z prawem Unii postanowień materialnych TKE, w tym art. 1 pkt 6 TKE. W związku z tym należy założyć, że postanowienia te mają zastosowanie w ramach porządku prawnego Unii.

4. Wnioski w przedmiocie właściwości Trybunału

98. Artykuł 26 TKE nie jest moim zdaniem zgodny z prawem Unii w zakresie, w jakim przewiduje skierowanie sprawy do sądu polubownego, co oznacza, że taki mechanizm rozstrzygania sporów nie może mieć zastosowania w ramach porządku prawnego Unii.

99. Niemniej, ponieważ na tym etapie nie można wykluczyć, że postanowienia materialne TKE, w tym art. 1 pkt 6 TKE, mogą mieć zastosowanie w porządku prawnym Unii, należy również założyć, iż na postanowienia te mogą powoływać się inwestorzy z państwa członkowskiego w przypadku określonego w art. 26 TKE sporu z innym państwem członkowskim przed sądami tego ostatniego państwa. W tych okolicznościach zarówno art. 1 pkt 6, jak i art. 26 TKE należy uznać za mogące mieć zastosowanie w ramach porządku prawnego Unii.

100. Wynika stąd, że istnieje wyraźny interes Unii w tym, aby postanowienia te były interpretowane w sposób jednolity, co oznacza, iż Trybunał powinien mieć właściwość do udzielenia odpowiedzi na wszystkie pytania prejudycjalne.

B. Co do istoty

1. W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego: pojęcie „inwestycji” w rozumieniu art. 1 pkt 6 TKE

101. Poprzez pierwsze pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 1 pkt 6 TKE należy interpretować w ten sposób, że wierzytelność wynikająca z umowy sprzedaży energii elektrycznej, która nie wiązała się z wkładem ze strony inwestora w państwie przyjmującym, może stanowić inwestycję.

102. Na rozprawie spółka Komstroy stwierdziła, że pojęcie „inwestycji” zostało zdefiniowane w TKE oraz że definicja ta jest sama w sobie wystarczająca, chociaż jest poparta niewyczerpującym wykazem przykładów aktywów stanowiących inwestycję w rozumieniu TKE. Spółka ta podniosła także, iż dosłowne znaczenie wyrazów z art. 1 pkt 6 TKE jest jasne, tak że nie ma konieczności dokonywania ich wykładni ani odnoszenia się do kryteriów spoza danej definicji. Wreszcie, spółka Komstroy twierdzi, że sam art. 1 pkt 6 TKE przewiduje, że wierzytelność wynikającą z umowy można uznać za inwestycję, ponieważ art. 1 pkt 6 lit. c) i f) TKE wymieniają, odpowiednio, „roszczenia pieniężne” i „wszelkie uprawnienia przyznane z mocy […] umowy”.

103. Republika Mołdawii, rządy hiszpański, niderlandzki i polski, a także Komisja podniosły, że wierzytelność wynikająca z umowy sprzedaży nie może stanowić inwestycji w rozumieniu art. 1 pkt 6 TKE. Twierdzą, że o ile art. 1 pkt 6 lit. c) TKE przewiduje, że roszczenie pieniężne stanowi inwestycję, jest tak jednak pod warunkiem, że roszczenie to jest „związane z inwestycją”. Tymczasem wierzytelności wynikającej z umowy sprzedaży nie można uznać za „związaną z inwestycją”. Republika Mołdawii podkreśla ponadto, że należy odwołać się do zwykłego znaczenia słowa „inwestycja”, które zakłada wkład kapitałowy, a tego brak w odniesieniu do wierzytelności wynikającej z umowy. Wreszcie, Republika Mołdawii i Komisja podkreślają znaczenie rozróżnienia między tym, co należy do handlu, a tym, co należy do inwestycji, ponieważ jedynie inwestycje podlegają ochronie przez część III TKE.

104. Artykuł 1 pkt 6 TKE definiuje inwestycję jako „każdy rodzaj aktywów stanowiących własność lub kontrolowanych bezpośrednio bądź pośrednio przez inwestora”. TKE zawiera tym samym niezbyt precyzyjną definicję, która na pierwszy rzut oka wydaje się ograniczona jedynie przedmiotem działalności, z którą inwestycja ta jest związana. Postanowienie to dodaje, że inwestycja w rozumieniu TKE musi być związana z działalnością gospodarczą w sektorze energii.

105. Definicję tę uzupełnia niewyczerpujący wykaz konkretnych przykładów inwestycji w rozumieniu tego postanowienia. Wynika z tego, że, jak podniosła spółka Komstroy, w przypadku, gdy dany składnik aktywów jest w sposób oczywisty objęty jedną z inwestycji wyraźnie wymienionych w art. 1 pkt 6 TKE, zasadniczo nie ma potrzeby dokonywania wykładni tego postanowienia ( 69 ).

106. Jeśli chodzi o wierzytelności wynikające z umowy, mogą one mieścić się w definicji z art. 1 pkt 6 TKE zarówno na podstawie art. 1 pkt 6 lit. c), jak i art. 1 pkt 6 lit. f) TKE. Wskazuje się w nich bowiem na „roszczenia pieniężne […] zgodnie z kontraktem, posiadające wartość ekonomiczną i związane z inwestycją” ( 70 ) oraz „wszelkie uprawnienia przyznane z mocy […] umowy […] dla podejmowania działalności gospodarczej w sektorze energii” ( 71 ).

107. Zwracam niemniej uwagę, że o ile te dwa postanowienia podają przykłady inwestycji w rozumieniu TKE, dodają one także dodatkowe warunki do celów kwalifikacji inwestycji. Po pierwsze, art. 1 pkt 6 lit. c) TKE przewiduje, że roszczenie pieniężne jest inwestycją pod warunkiem, że wynika z umowy, która sama jest związana z inwestycją. Po drugie, art. 1 pkt 6 lit. f) TKE przewiduje, że uprawnienie przyznane z mocy umowy jest inwestycją pod warunkiem, że zostało przyznane dla podjęcia działalności gospodarczej w dziedzinie energii. Inaczej mówiąc, wierzytelność wynikająca z umowy nie jest automatycznie inwestycją w rozumieniu TKE; akt ten nakłada pewne ograniczenia.

108. Natomiast dodanie tych warunków utrudnia, jeśli nie uniemożliwia, jednoznaczne powiązanie każdej wierzytelności wynikającej z umowy z taką czy inną formą inwestycji w rozumieniu art. 1 pkt 6 TKE. Wierzytelność wynikająca z umowy, zwłaszcza gdy wynika ona z umowy sprzedaży energii elektrycznej, nie może być z całą pewnością objęta art. 1 pkt 6 lit. c) lub f) TKE, bez uprzedniego ustalenia, z czym wiążą się dodatkowe warunki określone w tych postanowieniach.

109. Należy zatem dokonać wykładni tych dwóch postanowień, która zgodnie z art. 31 ust. 1 konwencji wiedeńskiej ( 72 ) powinna zostać przeprowadzona „w dobrej wierze, zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy przypisywać użytym w traktacie wyrazom w ich kontekście, oraz w świetle jego przedmiotu i celu”.

a) W przedmiocie art. 1 pkt 6 lit. c) TKE

110. W odniesieniu art. 1 pkt 6 lit. c) TKE, który przewiduje, że wierzytelność powinna wynikać z umowy związanej z inwestycją, zauważam tu pewną niejednoznaczność. Postanowienie to definiuje bowiem roszczenie pieniężne, jakie może zostać uznane za inwestycję, odsyłając do pojęcia „inwestycji”. Innymi słowy, pojęcie „inwestycji” jest jednocześnie pojęciem definiowanym, jak i pojęciem wykorzystanym w celu zdefiniowania. Artykuł 1 pkt 6 lit. c) TKE ma w tym sensie charakter cyrkularny (tautologiczny) ( 73 ).

111. W tych okolicznościach i w celu wydostania się z owej tautologii wyraz „inwestycja” wskazany w art. 1 pkt 6 lit. c) TKE można rozumieć jedynie w znaczeniu odmiennym niż to, które wyraźnie określono w tym postanowieniu. Jak zauważył rząd polski, roszczenie pieniężne stanowi inwestycję tylko wtedy, gdy powstało na podstawie umowy, która sama jest związana z inną inwestycją w rozumieniu TKE niewchodzącą w zakres art. 1 pkt 6 lit. c) TKE.

112. Jednak żadnej z pozostałych inwestycji, o których mowa w art. 1 pkt 6 TKE nie można rozumieć jako obejmującej dostawę energii elektrycznej będącą przedmiotem umowy, z której wynika analizowane roszczenie pieniężne. Żaden z ustępów tego postanowienia nie odnosi się do zwykłej transakcji handlowej ( 74 ). Z wykładni literalnej art. 1 pkt 6 TKE płynie zatem wniosek, że wierzytelność wynikająca z umowy na dostawę energii elektrycznej i niewiążąca się z żadnym wkładem nie stanowi roszczenia pieniężnego zgodnie z umową posiadającą wartość ekonomiczną i związaną z inwestycją.

113. Wykładnię literalną art. 1 pkt 6 lit. c) TKE potwierdza następnie odwołanie się do zwykłego znaczenia wyrazu „inwestycja” wspomnianego w tym postanowieniu ( 75 ).

114. W języku potocznym, jak podniosła Republika Mołdawii i Komisja, wyraz ten ogólnie oznacza operację polegającą na wkładzie finansowym, przewidzianą na pewien okres i wiążącą się z ryzykiem ( 76 ).

115. Podobnie również orzecznictwo arbitrażowe stopniowo opracowało obiektywną definicję pojęcia „inwestycji”, zgodnie z którą inwestycja zakłada istnienie trzech elementów: wkładu inwestora, określonego czasu realizacji oraz udziału w ryzykach związanych z operacją ( 77 ).

116. Chociaż definicja ta została wypracowana w odniesieniu do pojęcia „inwestycji” w konwencji w sprawie rozstrzygania sporów inwestycyjnych między państwami a obywatelami innych państw, podpisanej w Waszyngtonie w dniu 18 marca 1965 r., wydaje mi się jednak, że zawiera ona zasadnicze elementy tego, co może stanowić inwestycję, i w tym sensie jest często przywoływana w doktrynie, gdy chodzi o zaproponowanie ogólnej definicji tego pojęcia ( 78 ).

117. Zgodnie z tym rozumieniem wyrazu „inwestycja” roszczenie pieniężne jest zatem inwestycją w rozumieniu art. 1 pkt 6 TKE pod warunkiem, że powstało ono z tytułu umowy wiążącej się z wniesieniem wkładu ze strony rzekomego inwestora i z oczekiwaniem zysku, który nie jest gwarantowany. To rozumienie wyrazu „inwestycja” określone w art. 1 pkt 6 lit. c) TKE znajduje się ponadto zarówno w orzecznictwie arbitrażowym ( 79 ), jak i w doktrynie ( 80 ).

118. Umowa na dostawę energii elektrycznej jest jednak zwykłą transakcją handlową, której nie może obejmować pojęcie „inwestycji”, ponieważ nie wiąże się ona ani z wniesieniem wkładu ( 81 ), ani z oczekiwaniem zysku zależnego od wkładu. Jestem zatem zdania, że wierzytelność wynikająca z umowy na dostawę energii elektrycznej nie jest związana z inwestycją i nie spełnia warunku określonego w art. 1 pkt 6 lit. c) TKE.

119. Wreszcie, taką wykładnię pojęcia „inwestycji” w rozumieniu art. 1 pkt 6 lit. c) TKE potwierdza analiza ogólnej logiki TKE i ustanowionego systemu ochrony inwestycji. Jak zaznacza Komisja, TKE odróżnia zasady dotyczące handlu znajdujące się w jego części II od zasad dotyczących promocji i ochrony inwestycji znajdujących się w części III. Zwykłej transakcji handlowej nie można zatem utożsamiać z inwestycją, chyba że znaczenie miałoby stracić istniejące rozróżnienie między tym, co należy do handlu, a tym, co należy do inwestycji i wymaga w związku z tym szczególnej ochrony ( 82 ).

120. Pojęcia „inwestycji” w rozumieniu art. 1 pkt 6 lit. c) TKE nie można zatem mylić ze zwykłą działalnością handlową, co oznacza, że wierzytelność wynikająca z umowy na dostawę energii elektrycznej, która nie wiąże się z wniesieniem wkładu ani z oczekiwaniem zysku zależnego od tego wkładu, nie wchodzi w zakres tego pojęcia.

b) W przedmiocie art. 1 pkt 6 lit. f) TKE

121. Artykuł 1 pkt 6 lit. f) TKE dotyczy „wszelkich uprawnień przyznanych z mocy […] umowy […] dla podejmowania działalności gospodarczej w sektorze energii”. Przypominam w tym względzie, że art. 1 pkt 6 TKE przewiduje już w sposób ogólny, że inwestycja w rozumieniu TKE powinna być związana z działalnością gospodarczą w sektorze energii. Warunku nałożonego w art. 1 pkt 6 lit. f) TKE nie można zatem rozumieć w ten sam sposób, w przeciwnym razie takie doprecyzowanie straciłoby całe swoje znaczenie.

122. Artykuł 1 pkt 6 lit. f) TKE nie dotyczy więc każdego wynikającego z umowy uprawnienia związanego z działalnością gospodarczą w sektorze energii, lecz ustanawia dodatkowy warunek, aby uprawnienie wynikające z umowy można było uznać za chronioną inwestycję w rozumieniu TKE. Wynika to ze sformułowania tego postanowienia. Użycie wyrażenia „dla podejmowania” wskazuje zatem, że dane uprawnienie wynikające z umowy musi być przyznane do celów podjęcia działalności gospodarczej w sektorze energii ( 83 ). Uprawnienie wynikające z umowy musi pozwalać na podejmowanie działalności gospodarczej w sektorze energii, której uprawniony nie mógłby, w braku tego uprawnienia, podjąć. Inaczej mówiąc, uprawnienie wynikające z umowy musi upoważniać do podejmowania tej działalności i tworzyć warunki do tego podjęcia ( 84 ).

123. Jednakże, chociaż wierzytelność wynikająca z umowy jest prawem przyznanym na mocy umowy, nie można uznać, że upoważnia ona do podjęcia działalności gospodarczej w sektorze energii, jeżeli została nabyta po jej ustanowieniu od pierwotnego uprawnionego. W tych okolicznościach wierzytelność nie daje uprawnionemu prawa do podjęcia działalności gospodarczej w sektorze energii, a jedynie prawo do żądania zapłaty.

124. Ponadto, nawet gdyby należało wziąć pod uwagę źródło wierzytelności, quod non, czyli umowę na dostawę energii elektrycznej, jestem zdania, że osiągnięto by ten sam rezultat. Chociaż umowa sprzedaży energii elektrycznej zawarta między dwoma spółkami pozwala jednej z nich na dostarczenie energii elektrycznej drugiej, jednak to nie ta umowa upoważnia do podjęcia działalności gospodarczej w sektorze energii. Spółka dostarczająca energię elektryczną jest już bowiem w stanie dostarczać odnośną energię elektryczną swojemu kontrahentowi, co oznacza, że umowa nie zawiera w żadnym wypadku upoważnienia lub uprawnienia do podejmowania działalności gospodarczej w sektorze energii w państwie przyjmującym.

125. Wierzytelności takiej nie może zatem moim zdaniem obejmować art. 1 pkt 6 lit. f) TKE.

126. Z powyższego wynika, iż ani art. 1 pkt 6 lit. c), ani art. 1 pkt 6 lit. f) TKE nie można interpretować w ten sposób, że wierzytelność wynikająca z umowy na dostawę energii elektrycznej i niewiążąca się z żadnym wkładem jest inwestycją w rozumieniu tych postanowień.

c) W przedmiocie ogólnej definicji pojęcia „inwestycji” w art. 1 pkt 6 TKE

127. Faktem jest, że art. 1 pkt 6 TKE przewiduje również ogólną definicję, co prawda niejasną, pojęcia inwestycji oraz że wykaz inwestycji, który postanowienie to zawiera, nie jest wyczerpujący. Można by bronić więc stanowiska, że wierzytelność, której nie obejmuje art. 1 pkt 6 lit. c) lub f) TKE, może mimo to stanowić inwestycję w rozumieniu art. 1 pkt 6 TKE, ponieważ stanowi ona „rodzaj aktywów stanowiących własność lub kontrolowanych bezpośrednio bądź pośrednio przez inwestora”.

128. Argumentacja taka nie jest przekonująca. Jak zaznaczyłem ( 85 ), wierzytelności wynikające z umowy są jedynymi aktywami, w przypadku których art. 1 pkt 6 TKE przewiduje wyraźne ograniczenia dla uznania ich za inwestycje. Do ogólnej definicji pojęcia „inwestycji” nie można odwołać się jedynie w celu uniknięcia ograniczeń przewidzianych przecież w art. 1 pkt 6 lit. c) i f) TKE, w przeciwnym razie zaprzeczono by istnieniu tych szczególnych postanowień, a pojęcie „inwestycji” w rozumieniu TKE byłoby interpretowane contra legem.

129. W związku z tym proponuję odpowiedzieć na pierwsze pytanie prejudycjalne, iż art. 1 pkt 6 TKE należy interpretować w ten sposób, że wierzytelność wynikająca z umowy na dostawę energii elektrycznej niewiążąca się z żadnym wkładem nie jest inwestycją w rozumieniu tego postanowienia.

2. W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego

130. Poprzez drugie pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 26 ust. 1 TKE należy interpretować w ten sposób, że nabycie przez przedsiębiorstwo z Umawiającej się Strony wierzytelności ustanowionej przez podmiot gospodarczy z państwa niebędącego stroną TKE stanowi inwestycję.

131. W tym względzie przypominam, że rozpatrywana wierzytelność wynika ze stosunku umownego między spółkami Moldtranselectro i Derimen, przy czym ta ostatnia spółka jest zarejestrowana na Brytyjskich Wyspach Dziewiczych, czyli w państwie niebędącym stroną TKE.

132. Artykuł 26 ust. 1 TKE pozwala na rozstrzygnięcie sporów między Umawiającą się Stroną a inwestorem z innej Umawiającej się Strony, gdy spór dotyczy inwestycji dokonanej przez tego inwestora. Sąd odsyłający ma wątpliwości co do ewentualnego wpływu źródła wierzytelności, w przypadku gdy wierzytelność ta pierwotnie została ustanowiona przez podmiot gospodarczy z państwa niebędącego stroną TKE, na jej zakwalifikowanie jako „inwestycji” w rozumieniu art. 26 ust. 1 TKE, który wymaga, aby inwestycja taka była dokonana przez inwestora z Umawiającej się Strony.

133. Na wstępie zwracam uwagę, że biorąc pod uwagę moją propozycję odpowiedzi na pierwsze pytanie, nie ma potrzeby udzielać odpowiedzi na drugie pytanie, ponieważ wobec udzielenia przeczącej odpowiedzi na pierwsze pytanie nie ma potrzeby ustalać, czy źródło wierzytelności ma wpływ na jego uznanie za inwestycję dokonaną przez inwestora z Umawiającej się Strony w rozumieniu art. 26 ust. 1 TKE.

134. Niemniej jednak, dla pełnego obrazu sytuacji, zbadam drugie pytanie prejudycjalne, na wypadek gdyby Trybunał nie zgodził się z moją analizą pierwszego pytania, zakładając, że wierzytelność taka może stanowić inwestycję w rozumieniu art. 1 pkt 6 TKE.

135. Jak zauważa sąd odsyłający oraz jak zaznacza Republika Mołdawii, w celu ustalenia, czy inwestycja jest inwestycją „dokonaną przez inwestora z Umawiającej się Strony”, należy odwołać się do art. 1 pkt 8 TKE, który definiuje wyrażenie „dokonywania inwestycji”. Postanowienie to przewiduje w szczególności, że inwestycji można dokonać przez nabycie w całości lub w części istniejących inwestycji. Nie wymaga ono natomiast, aby odnośne istniejące inwestycje powstały pierwotnie w państwie będącym stroną TKE.

136. Republika Mołdawii twierdzi natomiast, że warunek taki istnieje. Jej zdaniem wyrażenie „istniejąca inwestycja” należy rozumieć zgodnie z definicją „inwestycji” z art. 1 pkt 6 TKE, który przewiduje, że inwestycja musi „stanowi[ć] własność lub [być] kontrolowan[a] bezpośrednio bądź pośrednio przez inwestora”. Zauważa ona, że art. 1 pkt 7 TKE definiuje z kolei pojęcie „inwestora” jako „spółkę lub inną organizację, założoną zgodnie z prawem stosowanym w [danej] Umawiającej się Stronie”. Twierdzi zatem, że ponieważ podmiot gospodarczy będący pierwotnym uprawnionym z tytułu rozpatrywanej wierzytelności jest podmiotem z państwa niebędącego stroną TKE, nie można go uznać za inwestora w rozumieniu art. 1 pkt 7 TKE, czyli odnośna wierzytelność nie może stanowić „istniejącej inwestycji” dokonanej przez spółkę z Umawiającej się Strony w rozumieniu art. 1 pkt 8 i art. 26 ust. 1 TKE.

137. Argumentacja taka nie jest przekonująca. O ile należy zgodzić się z argumentacją Republiki Mołdawii dotyczącą konieczności odwołania się do art. 1 pkt 6–8 TKE w celu określenia, co obejmuje wyrażenie „inwestycji [dokonanej] przez”, o tyle jednak wniosek, do jakiego doszła Republika Mołdawii, opiera się na fragmentarycznej lekturze tych postanowień.

138. Nie tylko, jak wskazałem ( 86 ), art. 1 pkt 8 TKE nie nakłada żadnego warunku w zakresie pochodzenia geograficznego istniejącej inwestycji, ale także badane postanowienia przewidują wyraźnie, że inwestycji takiej może dokonać podmiot gospodarczy z państwa niebędącego stroną TKE. Artykuł 1 pkt 7 TKE definiuje bowiem pojęcie „inwestora” zarówno w odniesieniu do Umawiających się Stron, jak i do państw trzecich. Wyraźnie zatem przyjęto, że inwestor może pochodzić z państwa niebędącego stroną TKE, przy czym nie oznacza to, że dokonane przez niego inwestycje nie są istniejącymi inwestycjami w rozumieniu TKE ( 87 ).

139. W tych okolicznościach fakt, że wierzytelność powstała na rzecz podmiotu gospodarczego z państwa niebędącego stroną TKE, nie ma żadnego wpływu na jej kwalifikację jako „istniejącej inwestycji”, gdyż podmiot ten należy również uznać, zgodnie z brzmieniem TKE, za inwestora.

140. Wynika stąd, że nabycie przez podmiot z Umawiającej się Strony wierzytelności powstałej na rzecz podmiotu gospodarczego z państwa niebędącego stroną TKE należy uznać za nabycie istniejącej inwestycji i w związku z tym za stanowiące inwestycję dokonaną przez inwestora z Umawiającej się Strony w rozumieniu TKE.

141. Republika Mołdawii, spółka Komstroy i Komisja wyraziły jednak zastrzeżenie co do możliwości nadużycia prawa w tych okolicznościach. Nie można bowiem wykluczyć, że inwestycja ustanowiona przez podmiot gospodarczy z państwa niebędącego stroną TKE zostanie nabyta przez inwestora z Umawiającej się Strony jedynie w celu skorzystania z ochrony przyznanej przez TKE, w szczególności aby zastosować art. 26 ust. 1 w celu wniesienia środka zaskarżenia przeciwko Umawiającej się Stronie, co w innym razie byłoby niemożliwe.

142. Chociaż prawdą jest, że taka możliwość istnieje, nie jest ona jednak wystarczająca, aby automatycznie wykluczyć inwestycję nabytą od podmiotu z państwa niebędącego stroną TKE z ochrony inwestycji zapewnionej przez zastosowanie mechanizmu rozstrzygania sporów. Wykładnia taka nie tylko nie wydaje mi się zgodna z uprzednio analizowanymi postanowieniami TKE, ale także oznaczałaby ona, że inwestycja nabyta od zagranicznego inwestora nigdy nie będzie chroniona na podstawie TKE.

143. W tych okolicznościach istnienie nadużycia prawa można uwzględnić jedynie w konkretnym przypadku i nie może ono uzasadniać zasady, zgodnie z którą inwestycji nabytej przez inwestora z Umawiającej się Strony od inwestora z państwa niebędącego stroną TKE nie można uznać za inwestycję dokonaną przez tego pierwszego inwestora w rozumieniu art. 26 ust. 1 TKE. Do sądu odsyłającego będzie zatem należało zbadanie powodów, jakie kierowały spółką Komstroy przy nabywaniu rozpatrywanej wierzytelności, w celu ustalenia, czy jedynym celem tego nabycia było wystąpienie na podstawie TKE ze środkiem zaskarżenia przeciwko Republice Mołdawii.

144. W związku z tym w sytuacji, gdyby Trybunał nie zgodził się z moją analizą dotyczącą pierwszego pytania prejudycjalnego, proponuję, aby na drugie pytanie prejudycjalne odpowiedzieć, że art. 26 ust. 1 TKE należy interpretować w ten sposób, że nabycie ustanowionej wierzytelności od inwestora z państwa niebędącego stroną TKE jest inwestycją w rozumieniu tego postanowienia, chyba że jedynym celem takiego nabycia było skorzystanie z ochrony przyznanej przez postanowienia TKE, a w szczególności z możliwości wszczęcia postępowania przed sądem polubownym przeciwko Umawiającej się Stronie, czego zbadanie będzie należało do sądu odsyłającego.

3. W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego

145. Poprzez trzecie pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 26 ust. 1 TKE należy interpretować w ten sposób, że wierzytelność należąca do inwestora, wynikająca z umowy sprzedaży energii elektrycznej dostarczonej do granicy państwa przyjmującego, może stanowić inwestycję dokonywaną na obszarze innej Umawiającej się Strony, mimo braku wykonywania przez inwestora jakiejkolwiek działalności gospodarczej na terytorium tego państwa.

146. Zwracam tu ponownie uwagę, że trzecie pytanie ma charakter uzupełniający. Jeżeli bowiem na pierwsze pytanie prejudycjalne odpowiedziano w ten sposób, że wierzytelność wynikająca z umowy na dostawę energii elektrycznej nie jest inwestycją, nie ma potrzeby ustalać, czy wierzytelność ta została dokonana na obszarze innej Umawiającej się Strony.

147. W celu zapewnienia pełnego obrazu odpowiem jednak i na trzecie pytanie prejudycjalne, na wypadek gdyby Trybunał nie zgodził się z moją analizą pierwszego i drugiego pytania, zakładając, quod non, że wierzytelność wynikająca z umowy na dostawę energii elektrycznej jest inwestycją w rozumieniu TKE.

148. Republika Mołdawii, popierana w tym zakresie przez rząd hiszpański i Komisję, podnosi, że żadna inwestycja nie została dokonana na jej terytorium, ponieważ energia elektryczna dostarczona na mocy umowy, z której wynika wierzytelność, została dostarczona tylko do granicy ukraińsko-mołdawskiej, od strony Ukrainy.

149. Argumentacja taka wynika z wykładni art. 1 pkt 6 lit. c) TKE, który przewiduje, że roszczenie pieniężne jest inwestycją, jeżeli powstało na podstawie umowy, która sama związana jest z inwestycją. Wydaje mi się jednak, że pomija ona zasadniczy element. O ile bowiem analiza inwestycji, z którą związana jest umowa będącą postawą rozpatrywanej wierzytelności, ma znaczenie dla zakwalifikowania wierzytelności jako „inwestycji”, o tyle po ustaleniu tego elementu odnośną inwestycją jest jedynie wierzytelność, bez potrzeby ponownego, późniejszego odnoszenia się do powiązanej inwestycji.

150. Inwestycją będącą przedmiotem sporu i podlegającą z tego względu badaniu w świetle art. 26 ust. 1 TKE nie jest zatem dostawa energii elektrycznej przewidziana w umowie, z której wynika wierzytelność, lecz wierzytelność sama w sobie. Chodzi zatem jedynie o określenie, czy nabycie takiej wierzytelności można uznać za inwestycję na obszarze Mołdawii, bez potrzeby ustalania, czy umowa, na podstawie której powstała ta wierzytelność, jest związana z inwestycją, która to inwestycja została dokonana na tym obszarze.

151. Omawianą inwestycję, czyli wierzytelność, w niniejszej sprawie posiada inwestor ukraiński względem spółki z siedzibą w Mołdawii. Artykuł 1 pkt 10 TKE definiuje wyraz „obszar” po prostu jako „[jej] suwerenne terytorium”. Wynika stąd, że wierzytelność posiadaną względem spółki z siedzibą na terytorium mołdawskim można uznać za inwestycję dokonaną na obszarze tej Umawiającej się Strony, przy czym do wykazania tego jest wystarczające miejsce zamieszkania lub siedziby dłużnika wierzytelności.

152. W każdym razie ten sam rezultat osiągnięto by, gdyby miał zostać przyjęty argument Republiki Mołdawii, zgodnie z którym konieczne jest zbadanie również obszaru, na którym dokonywana jest inwestycja, z którą związana jest umowa będąca podstawą wierzytelności.

153. Formalnie energia elektryczna jest rzeczywiście dostarczana do granicy z Mołdawią. Jednakże, o ile nie przyjmie się zbyt formalistycznego rozwiązania, faktem pozostaje, że energia elektryczna jest ostatecznie wprowadzana do sieci mołdawskiej i że okoliczność ta stanowi zasadniczy element problemu. Fakt, że energia ta została dostarczona przez podmiot po jednej lub drugiej stronie granicy, nie może mieć wpływu na ten rezultat ( 88 ). W rzeczywistości dostarczana energia elektryczna jest zawsze przeznaczona do dystrybucji na terytorium mołdawskim, a zatem na obszarze tej Umawiającej się Strony ( 89 ).

154. W związku z tym w sytuacji, gdyby Trybunał nie zgodził się z moją analizą dotyczącą pierwszego i drugiego pytania prejudycjalnego, proponuję, aby na trzecie pytanie prejudycjalne odpowiedzieć, że art. 26 ust. 1 TKE należy interpretować w ten sposób, że wierzytelność, którą posiada inwestor z Umawiającej się Strony względem podmiotu z innej Umawiającej się Strony, jest inwestycją dokonaną przez tego pierwszego na obszarze tej innej Umawiającej się Strony.

V. Wnioski

155. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by na pytania przedstawione przez cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu, Francja) odpowiedział następująco: Artykuł 1 pkt 6 Traktatu Karty Energetycznej podpisanego w Lizbonie w dniu 17 grudnia 1994 r. i zatwierdzonego w imieniu Unii Europejskiej w drodze decyzji Rady i Komisji 98/181/WE, EWWiS, Euratom z dnia 23 września 1997 r. w sprawie zawarcia przez Wspólnoty Europejskie Traktatu w sprawie Karty Energetycznej i Protokołu do Karty Energetycznej, w sprawie efektywności energetycznej i związanych z nią aspektów środowiskowych należy interpretować w ten sposób, że wierzytelność wynikająca z umowy na dostawę energii elektrycznej niewiążąca się z żadnym wkładem nie jest inwestycją w rozumieniu tego postanowienia.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Podpisanego w Lizbonie w dniu 17 grudnia 1994 r. (Dz.U. 1994, L 380, s. 24) i zatwierdzonego w imieniu Unii Europejskiej w drodze decyzji Rady i Komisji 98/181/WE, EWWiS, Euratom z dnia 23 września 1997 r. w sprawie zawarcia przez Wspólnoty Europejskie Traktatu w sprawie Karty Energetycznej i Protokołu do Karty Energetycznej, w sprawie efektywności energetycznej i związanych z nią aspektów środowiskowych (Dz.U. 1998, L 69, s. 1).

( 3 ) Pozostałe sprawy dotyczące wykładni TKE to sprawy połączone Federazione nazionale delle imprese elettrotecniche ed elettroniche (Anie) i in. (C‑798/18 i C‑799/18), zawisłe przed Trybunałem.

( 4 ) Wyroku z dnia 6 marca 2018 r. (C‑284/16, zwanym dalej „wyrokiem Achmea”, EU:C:2018:158).

( 5 ) Wyroki: z dnia 30 kwietnia 1974 r., Haegeman (181/73, EU:C:1974:41, pkt 2, 4); z dnia 15 czerwca 1999 r., Andersson i Wåkerås-Andersson (C‑321/97, EU:C:1999:307, pkt 26); a także z dnia 7 czerwca 2018 r., KP (C‑83/17, EU:C:2018:408, pkt 24).

( 6 ) Wyroku z dnia 15 czerwca 1999 (C‑321/97, EU:C:1999:307, pkt 28).

( 7 ) Wyroku z dnia 15 maja 2003 r. (C‑300/01, EU:C:2003:283, pkt 66).

( 8 ) Wyroku z dnia 15 czerwca 1999 r. (C‑321/97, EU:C:1999:307).

( 9 ) Wyroku z dnia 15 maja 2003 r. (C‑300/01, EU:C:2003:283).

( 10 ) Wyroki: z dnia 15 czerwca 1999 r., Andersson i Wåkerås-Andersson (C‑321/97, EU:C:1999:307, pkt 28); a także z dnia 15 maja 2003 r., Salzmann (C‑300/01, EU:C:2003:283, pkt 66).

( 11 ) Wyroki: z dnia 15 czerwca 1999 r., Andersson i Wåkerås-Andersson (C‑321/97, EU:C:1999:307, pkt 29); z dnia 15 maja 2003 r., Salzmann (C‑300/01, EU:C:2003:283, pkt 67).

( 12 ) Zobacz art. 6 porozumienia EOG i akapit piętnasty preambuły tego porozumienia. W odniesieniu do tej kwestii zob. również C. Baudenbacher, The Relationship Between the EFTA Court and the Court of Justice of the European Union”, w: C. Baudenbacher (red.), The Handbook of EEA Law, Springer, 2016, s. 179–194.

( 13 ) Wyroku z dnia 15 czerwca 1999 r. (C‑321/97, EU:C:1999:307).

( 14 ) Wyroku z dnia 15 maja 2003 r. (C‑300/01, EU:C:2003:283).

( 15 ) Wyroki: z dnia 12 czerwca 2008 r., Gourmet Classic (C‑458/06, EU:C:2008:338, pkt 20); z dnia 21 lipca 2011 r., Kelly (C‑104/10, EU:C:2011:506, pkt 60); a także opinia 1/09 z dnia 8 marca 2011 r. (EU:C:2011:123, pkt 83).

( 16 ) Wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r., Hermès (C‑53/96, EU:C:1998:292, pkt 32).

( 17 ) Wyroku z dnia 15 czerwca 1999 r. (C‑321/97, EU:C:1999:307).

( 18 ) Wyroku z dnia 15 maja 2003 r. (C‑300/01, EU:C:2003:283).

( 19 ) Świadczą o tym kontrowersje istniejące w orzecznictwie sądów polubownych w odniesieniu do wykładni pojęcia „inwestycja”, którego dotyczą rozpatrywane pytania prejudycjalne.

( 20 ) Będące, z wyjątkiem Republiki Włoskiej, stronami TKE.

( 21 ) Zobacz przykładowo art. 10 ust. 1 TKE: „Każda z Umawiających się Stron będzie […] popierać i tworzyć stabilne, sprawiedliwe, sprzyjające i przejrzyste warunki dla inwestorów z innych Umawiających się Stron dla dokonywania inwestycji na swoim obszarze”.

( 22 ) W odniesieniu do istnienia dwustronnych zobowiązań w ramach umowy wielostronnej zob. wyrok Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 lutego 1970 r., Barcelona Traction, Light, and Power Company, Limited (Belgia przeciwko Hiszpanii), C.I.J. Recueil 1970, s. 3, pkt 33, 35.

( 23 ) Wyroku z dnia 15 czerwca 1999 r. (C‑321/97, EU:C:1999:307, pkt 28).

( 24 ) Wyroku z dnia 15 maja 2003 r. (C‑300/01, EU:C:2003:283, pkt 66).

( 25 ) Pkt 60, sentencja.

( 26 ) Zobacz w tym względzie komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 lipca 2018 r. w sprawie ochrony inwestycji wewnątrzunijnych, COM(2018) 547 final.

( 27 ) Zobacz w szczególności, w odniesieniu do doktryny poprzedzającej wydanie wyroku Achmea, T. Eilmansberger, Bilateral investment Treaties and EU Law, Common Market Law Review, 2009, t. 46, nr 2, s. 383–429; S. Hindelang, Circumventing Primacy of EU Law and the CJEU’s Judicial Monopoly by Resorting to Dispute Resolution Mechanisms Provided for in Inter-se Treaties? The Case of Intra-EU Investment Arbitration, Legal Issues of Economic Integration, 2012, t. 39, nr 2, s. 179–206; S. Miron, The Last Bite of the BITs – Supremacy of EU Law versus Investment Treaty Arbitration, European Law Journal, 2013, t. 20, nr 3, s. 332–345.

( 28 ) Zobacz przykładowo Vattenfall AB i in./Niemcy (sprawa ICSID nr ARB/12/12), decyzja w przedmiocie Achmea z dnia 31 sierpnia 2018 r.; Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A./Królestwo Hiszpanii (sprawa ICSID nr ARB/14/1), orzeczenie z dnia 16 maja 2018 r., Novenergia II – Energy & Environment (SCA) (Wielkie Księstwo Luksemburga), SICAR/Królestwo Hiszpanii (sprawa SCC nr 2015/063), orzeczenie z dnia 15 lutego 2018 r.

( 29 ) Zobacz w szczególności E. Gaillard, L’affaire Achmea ou les conflits de logiques, Revue critique de droit international privé, 2018, nr 3, s. 616; B. Hess, „The Fate of Investment Dispute Resolution after the Achmea Decision of the European Court of Justice”, Max Planck Institute Luxembourg for Procedural Law Research Paper Series, 2018, nr 3, s. 8; J. Basedow, Achmea judgment and the applicability of the Energy Charter Treaty in Intra-EU Investment Arbitration, Journal of international economic Law, 2020, t. 23, nr 1, s. 271–292.

( 30 ) Pkt 60, sentencja.

( 31 ) Wyrok Achmea, pkt 32. Zobacz również opinia 2/13 z dnia 18 grudnia 2014 r. (EU:C:2014:2454, pkt 201 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 32 ) Wyrok Achmea, pkt 33.

( 33 ) Wyrok Achmea, pkt 33.

( 34 ) Wyrok Achmea, pkt 34. Zobacz również opinia 2/13 z dnia 18 grudnia 2014 r. (EU:C:2014:2454, pkt 168, 173 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 35 ) Wyrok Achmea, pkt 35. Zobacz również opinia 2/13 z dnia 18 grudnia 2014 r. (EU:C:2014:2454, pkt 174).

( 36 ) Wyrok Achmea, pkt 37. Zobacz również opinia 2/13 z dnia 18 grudnia 2014 r. (EU:C:2014:2454, pkt 176 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 37 ) Wyrok Achmea, pkt 39–42.

( 38 ) Wyrok Achmea, pkt 42–56).

( 39 ) Wyrok Achmea, pkt 45, 55.

( 40 ) Zobacz podobnie J. Basedow, EU Law in International Arbitration: Referrals to the European Court of Justice, Journal of International Arbitration, 2015, t. 32, nr 4, s. 367–386, w szczególności s. 370.

( 41 ) W odniesieniu do oryginalności mechanizmu zob. C. Kessedjian i V. Pironon, Droit du commerce international, wydanie drugie, Thémis, PUF, 2020, s. 209.

( 42 ) Wyrok Achmea, pkt 58.

( 43 ) Wyrok Achmea, pkt 59.

( 44 ) B. Hess, op.cit., s. 8.

( 45 ) Opinia 1/17 (umowa CETA UE–Kanada) z dnia 30 kwietnia 2019 r. (EU:C:2019:341, pkt 128 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 46 ) Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 lipca 2018 r. w sprawie ochrony inwestycji wewnątrzunijnych, COM(2018) 547 final.

( 47 ) Nie chodzi tutaj o zaprzeczenie możliwości przyczyniania się przez sądy polubowne dla prawa inwestycyjnego do poszanowania praworządności. W tym względzie zob. W. Sadowski, Protection of the rule of law in the European Union through investment treaty arbitration: Is judicial monopolism the right response to illiberal tendencies in Europe?, Common Market Law Review, 2018, nr 55, s. 1025–1060. Taki wkład nie jest jednak porównywalny do gwarancji między państwami członkowskimi Unii w zakresie uznania i poszanowania podstawowych wartości, na jakich opiera się Unia, w tym poszanowania praworządności i prawa do skutecznego środka prawnego przed niezawisłym sądem.

( 48 ) Mam tu na myśli w szczególności wyroki: z dnia 27 lutego 2018 r., Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, pkt 32, 33); z dnia 24 czerwca 2019 r., Komisja/Polska (niezależność Sądu Najwyższego) (C‑619/18, EU:C:2019:531, pkt 43, 47); z dnia 5 listopada 2019 r., Komisja/Polska (niezależność sądów powszechnych) (C‑192/18, EU:C:2019:924, pkt 98).

( 49 ) Oświadczenia przedstawicieli rządów państw członkowskich z dni 15 i 16 stycznia 2019 r. dotyczące skutków prawnych wyroku Achmea wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości i ochrony inwestycji w Unii Europejskiej, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/190117-bilateral-investment-treaties_en.pdf; https://2015–2019.kormany.hu/download/5/1b/81000/Hungarys%20Declaration%20on%20Achmea.pdf; oraz https://www.regeringen.se/48ee19/contentassets/d759689c0c804a9ea7af6b2de7327320/achmea-declaration.pdf.

( 50 ) Porozumienie o wygaśnięciu Dwustronnych Traktatów Inwestycyjnych między państwami członkowskimi Unii Europejskiej (Dz.U. 2020, L 169, s. 1). Porozumienie to zostało zawarte przez wszystkie państwa członkowskie, z wyjątkiem Irlandii, Republiki Austrii, Republiki Finlandii i Królestwa Szwecji.

( 51 ) Podczas gdy Królestwo Belgii, Republika Bułgarii, Republika Czeska, Królestwo Danii, Republika Federalna Niemiec, Republika Estońska, Irlandia, Republika Grecka, Królestwo Hiszpanii, Republika Francuska, Republika Chorwacji, Republika Włoska, Republika Cypryjska, Republika Łotewska, Republika Litewska, Królestwo Niderlandów, Republika Austrii, Rzeczpospolita Polska, Republika Portugalska, Rumunia, Republika Słowacka oraz Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej oświadczyły, że uważają, iż klauzula rozstrzygania sporów zawarta w TKE jest niezgodna z prawem Unii, Wielkie Księstwo Luksemburga, Republika Malty, Republika Słowenii, Republika Finlandii oraz Królestwo Szwecji wyraźnie wystosowały zastrzeżenie co do możliwości zastosowania rozwiązania wypracowanego w tym wyroku do mechanizmu rozstrzygania sporów przewidzianego w TKE. Jeśli chodzi o Węgry, państwo to oświadczyło, że rozwiązanie to nie może mieć zastosowania do przewidzianego w art. 26 TKE mechanizmu rozstrzygania sporów. Zobacz oświadczenia przedstawicieli rządów państw członkowskich z dnia 15 i 16 stycznia 2019 r. dotyczące skutków prawnych wyroku Achmea wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości i ochrony inwestycji w Unii Europejskiej, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/190117-bilateral-investment-treaties_en.pdf; https://2015–2019.kormany.hu/download/5/1b/81000/Hungarys%20Declaration%20on%20Achmea.pdf; oraz https://www.regeringen.se/48ee19/contentassets/d759689c0c804a9ea7af6b2de7327320/achmea-declaration.pdf>.

( 52 ) Pkt 41.

( 53 ) Chociaż w ramach swojej działalności akademickiej przed wydaniem wyroku Achmea nie wykluczałem przeciwnego stanowiska, obecnie przychylam się do argumentacji Trybunału w tym względzie. Zobacz M. Szpunar, Referrals of Preliminary Questions by Arbitral Tribunals to the CJEU, w: F. Ferrari (red), The Impact of EU Law on International Commercial Arbitration, Juris, 2017, s. 85–124.

( 54 ) Wyrok Achmea, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 55 ) Wyrok Achmea, pkt 58.

( 56 ) Opinie: 1/91 (porozumienie EOG – I) z dnia 14 grudnia 1991 r. (EU:C:1991:490, pkt 40, 70); 1/09 z dnia 8 marca 2011 r. (EU:C:2011:123, pkt 74, 76); 2/13 z dnia 18 grudnia 2014 r. (EU:C:2014:2454, pkt 182, 183).

( 57 ) Opinia 2/13 z dnia 18 grudnia 2014 r. (EU:C:2014:2454, pkt 183); wyrok Achmea, pkt 57.

( 58 ) Opinia z dnia 30 kwietnia 2019 r. (EU:C:2019:341).

( 59 ) Opinia 1/17 (umowa CETA UE–Kanada) z dnia 30 kwietnia 2019 r. (EU:C:2019:341, pkt 131).

( 60 ) Opinii z dnia 30 kwietnia 2019 r. (EU:C:2019:341).

( 61 ) Opinia 1/17 (umowa CETA UE–Kanada) z dnia 30 kwietnia 2019 r. (EU:C:2019:341, pkt 127).

( 62 ) Opinia rzecznika generalnego Y. Bota w opinii 1/17 (umowa CETA UE–Kanada, EU:C:2019:72, pkt 82).

( 63 ) Opinia rzecznika generalnego Y. Bota w opinii 1/17 (umowa CETA UE–Kanada, EU:C:2019:72, pkt 84). W tej kwestii zob. również K. Lenaerts, Upholding the Rule of Law through Judicial Dialogue, Yearbook of European Law, 2019, t. 38, s. 12.

( 64 ) Opinia z dnia 30 kwietnia 2019 r. (EU:C:2019:341).

( 65 ) Nie można ponadto wykluczyć, że dokonana przez Trybunał wykładnia art. 26 TKE może być niezbędna podczas przeprowadzania przez sądy państwowe państw członkowskich kontroli orzeczenia arbitrażowego wydanego w ramach sporu między inwestorem z państwa trzeciego a państwem członkowskim, co może wiązać się z dokonaniem wykładni prawa Unii przez arbitrów.

( 66 ) Zobacz w tym względzie komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 lipca 2018 r. w sprawie ochrony inwestycji wewnątrzunijnych, COM(2018) 547 final.

( 67 ) W odniesieniu do przykładu możliwego pokrywania się zakresu traktatu o ochronie i promocji inwestycji zawartych między dwoma państwami członkowskimi z prawem Unii zob. opinia rzecznika generalnego M. Watheleta w sprawie Achmea (C‑284/16, EU:C:2017:699).

( 68 ) Chociaż na rozprawie strony zostały zapytane o skutki wyroku Achmea, dyskusja dotyczyła jedynie wpływu tego wyroku na zgodność z prawem Unii przewidzianego w art. 26 TKE mechanizmu rozstrzygania sporów. Pragnę podkreślić, że wyrok ów nie dotyczy bowiem zgodności przepisów materialnych, lecz wyłącznie zgodności z prawem Unii podobnego mechanizmu ustanowionego na mocy BIT.

( 69 ) Zobacz w tej kwestii w orzecznictwie arbitrażowym Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group SA and Terra Raf Trans Traiding Ltd/Kazachstan [sprawa izby handlowej w Sztokholmie (CSS) nr V 116/2010], orzeczenie z dnia 19 grudnia 2013 r., pkt 806, a w doktrynie E. Gaillard, Journal du droit international (Clunet), 2019, nr 6, s. 160.

( 70 ) Artykuł 1 pkt 6 lit. c) TKE.

( 71 ) Artykuł 1 pkt 6 lit. f) TKE.

( 72 ) Konwencja o prawie traktatów, sporządzona w Wiedniu dnia 23 maja 1969 r. (Recueil des Traités des Nations unies, t. 1155, s. 353) https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201155/volume-1155-I-18232-French.pdf.

( 73 ) W odniesieniu do cyrkularnego charakteru definicji inwestycji zob. M. Pyka, Pojęcie inwestycji w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym, Warszawa, C.H. Beck 2018, s. 43, 44.

( 74 ) Może istnieć wątpliwość co do możliwości uznania, że dostawę energii elektrycznej obejmuje art. 1 pkt 6 lit. f) TKE, który dotyczy „wszelkich uprawnień przyznanych z mocy […] umowy […] dla podejmowania działalności gospodarczej w sektorze energii”. Argumentacja taka została zresztą przyjęta w orzecznictwie arbitrażowym; zob. w tym względzie Petrobart Limited/Republika Kirgistanu [sprawa CSS nr 126/2003], orzeczenie z dnia 29 marca 2005 r., s. 72. Niemniej w świetle wykładni, jaką proponuję nadać art. 1 pkt 6 lit. f) TKE, taką możliwość należy wykluczyć. Zobacz pkt 121 i nast. niniejszej opinii.

( 75 ) Doktryna broni stanowiska, że w odniesieniu do definicji wyrazu „inwestycja” zawartego w art. 1 pkt 6 lit. c) TKE należy odwołać się jedynie do zwykłego znaczenia tego wyrazu. Otóż, i jak twierdzi rząd polski w uwagach na piśmie, angielska wersja językowa TKE wprowadza rozróżnienie między angielskim wyrazem „Investment” w rozumieniu TKE, wyróżnionym dużą literą, a angielskim wyrazem „investment” w potocznym znaczeniu tego słowa, tym razem pisanym małą literą. Tym samym „inwestycje”, które różnią się od „Inwestycji” chronionych przez TKE, mają znaczenie obiektywne wskazane w pkt 114, 115 i 116 niniejszej opinii. Tymczasem, jako że art. 1 pkt 6 lit. c) TKE określa, że wierzytelność powinna wynikać z umowy „związanej z inwestycją”, wynika stąd, iż wyraz „inwestycja” należy w tej sytuacji rozumieć w sposób obiektywny poprzez odniesienie się do zwykłego znaczenia tego wyrazu. W odniesieniu do tego stanowiska zob. C. Baltag, The Energy Charter Treaty: The Notion of Investor, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2012, s. 174. Nie jestem jednak całkowicie przekonany przez ten argument, opierający się jedynie na typografii tekstu, której zresztą nie odnajdujemy we wszystkich wersjach językowych TKE.

( 76 ) Wyraz „inwestycja” jest zdefiniowany, między innymi, po francusku jako „placement de fonds en vue d’obtenir des revenus” [ulokowanie środków w celu uzyskania zysków], Dictionnaire de l’Académie française, wydanie dziewiąte. Po angielsku „inwestycję” definiuje się jako „the act of putting money […] into something to make a profit”. W odniesieniu do kształtowania się definicji tego wyrazu zob. A. Gilles, La définition de l’investissement international, Bruxelles, Larcier, 2012, s. 16 i nast.

( 77 ) Zobacz Salini Costruttori S.p.A. i Italstrade S.p.A./Królestwo Maroka (sprawa ICSID nr ARB/00/4), orzeczenie z dnia 23 lipca 2001 r., 129 Journal du droit international 196 (2002), pkt 52. W odniesieniu do analizy tego orzecznictwa zob. M. Pyka, op.cit., s. 63–111, i M. Jeżewski, Międzynarodowe prawo inwestycyjne, Warszawa, C.H. Beck 2019, s. 127–134.

( 78 ) Zobacz C. Baltag, op.cit., s. 167–183, a także C. Kessedjian, V. Pironon, op.cit., s. 206.

( 79 ) Zobacz w szczególności Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A./Królestwo Hiszpanii (sprawa ICSID nr ARB/14/1), orzeczenie z dnia 16 maja 2018 r., pkt 195 i nast.; a także Isolux Netherlands BV/Królestwo Hiszpanii (sprawa CSS nr V 2013/153], orzeczenie z dnia 17 lipca 2016 r., pkt 683 i nast.

( 80 ) Zobacz C. Baltag, op.cit., s. 178 i nast., a także M. Audit, Journal de droit international (Clunet), 2020, nr 3, s. 16.

( 81 ) Spółka Komstroy podniosła na rozprawie, że wkład polegał na dostarczeniu energii elektrycznej. Argument taki nie jest jednak wystarczający, aby zakwalifikować umowę na dostawę energii elektrycznej jako „umowę związaną z inwestycją”, ponieważ nie wiąże się to z istnieniem ryzyka związanego z oczekiwanym zwrotem z takiego wkładu.

( 82 ) W szczególności za pomocą przewidzianego w art. 26 TKE mechanizmu rozstrzygania sporów. Nawet jeżeli niektóre transakcje handlowe mogą mieć cechy uzasadniające ich kwalifikację jako „inwestycję”, zob. w tej kwestii M. Pyka, op.cit., s. 175–181. Nie uważam, aby analiza taka mogła mieć tutaj zastosowanie.

( 83 ) Wykładnia taka wynika zresztą jeszcze wyraźniej z angielskiej wersji językowej TKE: „any right conferred […] by contract […] to undertake any economic activity in the energy sector” (wszelkie uprawnienie przyznane z mocy […] umowy […] dla podjęcia działalności gospodarczej w sektorze energii) (wyróżnienie własne).

( 84 ) Typowym przykładem takiego uprawnienia wynikającego z umowy jest koncesja na eksploatację infrastruktury na terytorium umawiającej się strony.

( 85 ) Zobacz pkt 107 niniejszej opinii.

( 86 ) Zobacz pkt 135 niniejszej opinii.

( 87 ) Wyjaśniam, że chociaż inwestycja dokonana przez inwestora z państwa niebędącego stroną TKE jest inwestycją w rozumieniu TKE, nie jest jednak inwestycją chronioną przez ten akt, jako że postanowienia materialne dotyczące promocji i ochrony inwestycji dotyczą wyraźnie i wyłącznie inwestycji inwestorów z Umawiających się Stron. Zobacz w szczególności art. 10 TKE: „Każda z Umawiających się Stron będzie […] popierać i tworzyć stabilne, sprawiedliwe, sprzyjające i przejrzyste warunki dla inwestorów z innych Umawiających się Stron dla dokonywania inwestycji na swoim obszarze. Takie warunki obejmują zobowiązanie zawsze uczciwego i sprawiedliwego traktowania inwestycji inwestorów z innych Umawiających się Stron” (wyróżnienie własne).

( 88 ) M. Audit, op.cit.

( 89 ) Jest tak tym bardziej, że w odniesieniu do energii elektrycznej pojęcie dostawy na granicę jest czysto fikcyjne. Jak wynika z postanowienia odsyłającego, sieci energetyczne Ukrainy i Mołdawii są wzajemnie połączone i nielogiczne jest twierdzenie, że energia elektryczna jest dostarczana do punktu A i przechowywana w oczekiwaniu na jej pobranie przez odbiorcę w tym samym punkcie.