OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

PHILIPPE’A LÉGERA

przedstawiona w dniu 25 maja 2004 r.1( )

Sprawa C‑438/02

Åklagaren

przeciwko

Kristerowi Hannerowi

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Stockholms tingsrätt (Szwecja)]

Artykuł 31 WE – Monopol państwowy – Monopol w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych – Dyskryminacja – Uzasadnienie – Artykuł 86 ust. 2 WE

1. W niniejszej sprawie Stockholms tingsrätt (sąd pierwszej instancji w Sztokholmie, Szwecja) zwraca się z kilkoma pytaniami prejudycjalnymi dotyczącymi zgodności z prawem monopolu w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych w Szwecji. Pytnia te wpisują się w kontekst postępowania karnego wszczętego przeciwko Kristerowi Hannerowi, oskarżonemu o to, że dokonał sprzedaży pewnych produktów leczniczych z naruszeniem ustawodawstwa szwedzkiego, które zastrzega sprzedaż tych produktów na rzecz państwa lub organu wskazanego przez państwo.

2. W sprawie tej powstało zasadniczo pytanie, czy wyłączne prawo sprzedaży detalicznej może zostać uznane za zgodne z art. 31 WE. Jeśli by tak nie było, należałoby zadać sobie pytanie, czy utrzymywanie takiego prawa może być uzasadnione na podstawie ustanawiających odstępstwa postanowień traktatu WE, a zwłaszcza na podstawie art. 86 ust. 2 WE.

3. Jeden z problemów z tej sprawie wynika z tego, że z orzecznictwa Trybunału w tych poszczególnych kwestiach wynikają sprzeczne wnioski.

I – Ramy prawa krajowego

4. W 1969 r. władze szwedzkie dokonały likwidacji prywatnych aptek i ustanowiły państwowy monopol w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych. Monopol ten obejmuje wszystkie produkty lecznicze, to znaczy produkty lecznicze przeznaczone do podawania ludziom lub zwierzętom, jak również produkty lecznicze wydawane na podstawie recepty lub bez recepty. Obecnie jest on regulowany przez lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. (ustawę nr 1152 z 1996 r. o obrocie produktami leczniczymi)( ).

5. Artykuł 2 tej ustawy definiuje pojęcie „sprzedaży detalicznej” jako sprzedaż na rzecz konsumentów, jak również osób uprawnionych do wystawiania recept na produkty lecznicze. Zgodnie z art. 3 tej ustawy każda inna forma sprzedaży stanowi „sprzedaż hurtową” i wymaga zezwolenia Läkemedelsverket (szwedzki organ właściwy do spraw kontroli produktów leczniczych).

6. Artykuł 4 ustawy z 1996 r. ustanawia w Szwecji monopol państwowy. Stanowi on, że „z zastrzeżeniem przepisów szczególnych niniejszej ustawy, sprzedaż detaliczna [produktów leczniczych] zastrzeżona jest na rzecz państwa lub jednej bądź kilku osób prawnych, kontrolowanych przez państwo oraz że „rząd określa osobę(-y) uprawnioną(-e) do prowadzenia takiego obrotu oraz jego warunki”.

7. Na zasadzie odstępstwa od tego przepisu sprzedaż detaliczna produktów leczniczych szpitalom może być prowadzona przez podmioty posiadające zezwolenie na obrót hurtowy( ).

8. Zgodnie z art. 11 ustawy z 1996 r. osoby dopuszczające się naruszenia przepisów ustanawiających monopol państwowy podlegają karze grzywny lub karze pozbawienia wolności na okres do lat dwóch.

9. Zgodnie z porozumieniem podpisanym w 1970 r. państwo szwedzkie zobowiązało spółkę Apoteksbolaget AB, utworzoną w tym właśnie celu, do wykonywania działalności w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych. Apoteksbolaget AB zmieniła następnie w 1988 r. nazwę na Apoteket AB( ).

10. Apoteket jest spółką, której właścicielem jest państwo i której kierownictwo składa się zasadniczo z polityków i urzędników. W jej skład wchodzi obecnie 11 000 osób.

11. Celem prowadzenia sprzedaży produktów leczniczych nabywcom Apoteket dysponuje 800 aptekami, których jest posiadaczem i którymi sama zarządza. Owe placówki są umiejscowione ogólnie rzecz biorąc w strefach o wysokiej gęstości zaludnienia, jak centra miast, centra handlowe i centra opieki medycznej.

12. Na obszarach wiejskich, gdzie utworzenie apteki byłoby nieopłacalne, Apoteket zapewnia sprzedaż produktów leczniczych za pośrednictwem około 970 „Apoteksombud” (przedstawicieli aptecznych). Są to podmioty prywatne, z którymi zawarła ona umowę i które za wynagrodzeniem zobowiązały się do dostarczania pacjentom produktów leczniczych wydawanych na receptę. Przedstawiciele apteczni są również uprawnieni do sprzedaży konsumentom ograniczonego asortymentu produktów leczniczych wydawanych bez recepty. Podlegają oni kontroli Apoteket, która określa ceny sprzedaży produktów leczniczych, jak też ich asortyment. Przedstawiciele apteczni nie są w żaden specjalny sposób szkoleni i nie są uprawnieni do udzielania klientom porad w zakresie użycia produktów leczniczych.

13. Z akt sprawy wynika, że począwszy od wiosny 2002 r. Apoteket sprzedaje również produkty lecznicze bez recepty przez internet oraz przez telefon. Z czasem planuje ona sprzedawać tą drogą wszystkie produkty lecznicze, w tym również te, które są wydawane na receptę. W takim przypadku wysyłałaby ona produkty lecznicze klientom z wymaganą informacją oraz poradą dotyczącą sposobu ich użycia.

14. Jeśli chodzi o warunki zaopatrzenia, Apoteket zaopatruje się wyłącznie u dwóch hurtowników działających na rynku szwedzkim, a mianowicie u Tamro i Kronans Droghandel. Nie jest ona uprawniona do samodzielnego przywozu produktów leczniczych z innych państw członkowskich.

15. W chwili kiedy miały miejsce zdarzenia rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym, stosunki między państwem a Apoteket regulowane były porozumieniem z dnia 20 grudnia 1996 r., przedłużonym i zmienionym porozumieniem z dnia 21 grudnia 1998 r.( ).

16. Porozumienie to stanowi, że Apoteket zobowiązana jest zapewniać zadowalające zaopatrzenie w produkty lecznicze na terytorium całego kraju oraz zagwarantować konsumentom informacje niezależne od producentów produktów leczniczych. W tym celu Apoteket powinna zorganizować krajowy system dystrybucji oraz zapewniać utrzymywanie zapasów produktów leczniczych i zdolności do realizacji dostaw na poziomie wystarczającym do zaspokojenia zapotrzebowania systemu ochrony zdrowia. W tych ramach Apoteket sama określa liczbę oraz umiejscowienie aptek, jak również innych punktów sprzedaży produktów leczniczych. Powinna ona być zdolna dostarczyć wszystkie produkty lecznicze (wydawane na receptę oraz bez recepty), które obejmuje przysługujące jej prawo wyłączne.

17. Artykuł 8 porozumienia z 1996 r. nakłada na Apoteket obowiązek stosowania jednej ceny na każdy produkt leczniczy. W przypadku leków dotowanych cenę sprzedaży i tym samym marżę zysku Apoteket ustala Läkemedelsförmånsnämnden (komitet ds. cen produktów leczniczych). Natomiast w przypadku leków niedotowanych Apoteket sama ustala zarówno cenę, jak i swą marżę zysku. Lekami dotowanymi są produkty lecznicze wydawane na receptę, jak i niektóre produkty lecznicze wydawane bez recepty.

II – Odesłanie prejudycjalne

18. Szwedzkie władze wszczęły postępowanie karne przeciwko K. Hannerowi w przedmiocie naruszenia art. 4 ustawy z 1996 r. Zarzucają mu, że w maju i lipcu 2001 r. sprzedał dwanaście opakowań plastrów Nicorette oraz gum do żucia Nicorette, to znaczy zastępczych produktów nikotynowych, przeznaczonych dla palaczy chcących rzucić palenie. Minister spraw wewnętrznych podkreślił, że produkty te zostały zakwalifikowane przez Läkemedelsverket jako produkty lecznicze i podlegają szwedzkiemu monopolowi państwowemu.

19. Odpowiadając przed sądem krajowym, K. Hanner uznał okoliczności faktyczne, lecz zakwestionował to, że noszą one cechy naruszenia prawa. Twierdził, że szwedzki monopol państwowy jest sprzeczny z art. 31 WE, 28 WE i 43 WE.

20. Uznawszy, że rozstrzygnięcie sporu zależy od wykładni tych przepisów, Stockholms tingsrätt postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1) Na szczeblu krajowym istnieje niezależny system kontroli i pozwoleń na obrót produktami leczniczymi, mający na celu gwarantowanie jakości produktów leczniczych i zapobieganie ich szkodliwym skutkom. Niektóre produkty lecznicze muszą ponadto być przepisywane przez upoważnionego lekarza. Czy w takich okolicznościach krajowe ustawodawstwo, zgodnie z którym obrót detaliczny produktami leczniczymi może być prowadzony wyłącznie przez państwo lub osoby prawne kontrolowane przez państwo, a którego celem jest zaspokojenie zapotrzebowania na produkty lecznicze pewne i skuteczne, jest sprzeczne z art. 31 WE?

2) W związku z tym co zostało przedstawione w pierwszym pytaniu, czy ustawodawstwo tego rodzaju, jak to, o którym mowa w pierwszym pytaniu, jest sprzeczne z art. 28 WE?

3) W związku z tym co zostało przedstawione w pierwszym pytaniu, czy ustawodawstwo tego rodzaju, jak to, o którym mowa w pierwszym pytaniu, jest sprzeczne z art. 43 WE?

4) W ramach analizy pytań od pierwszego do trzeciego – czy ustawodawstwo krajowe tego rodzaju jak to, o którym mowa w pierwszym pytaniu, jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności?

5) Jakie miałoby znacznie w ramach oceny dokonywanej w zakresie pytań od pierwszego do czwartego, gdyby produkty lecznicze w tzw. wolnej sprzedaży nie podlegały, w całości lub w części, przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym obrót detaliczny produktami leczniczymi może być prowadzony wyłącznie przez państwo lub osoby prawne, na które państwo wywiera dominujący wpływ?”.

III – Przedmiot pytań prejudycjalnych

21. Odesłanie prejudycjalne Stockholms tingsrätt dotyczy dwóch serii pytań.

22. Przede wszystkim sąd krajowy dąży do ustalenia, czy mające charakter zasady postanowienia dotyczące swobodnego przepływu towarów (art. 31 WE i 28 WE) oraz swobody przedsiębiorczości (art. 43WE) sprzeciwiają się temu, by przepisy krajowe zastrzegały dla państwa lub podmiotu przez nie kontrolowanego wyłączne prawo sprzedaży detalicznej produktów leczniczych( ).

23. W przypadku odpowiedzi twierdzącej należałoby następnie zadać sobie pytanie, czy przepisy takie mogą być uzasadnione wyjątkami przewidzianymi w traktacie. Mimo bowiem że Stockholms tingsrätt nie wskazał wyraźnie w swoim wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym przepisów traktatu stanowiących odstępstwo, to jednak jedynie wykładnia tych przepisów umożliwi udzielenie mu użytecznej odpowiedzi, to znaczy wszelkich wskazówek niezbędnych dla stwierdzenia, czy sporny monopol jest zgodny z prawem wspólnotowym( ). Pytanie dotyczące uzasadnienia monopolu jest ponadto w sposób dorozumiany zawarte w dwóch pierwszych zdaniach pierwszego pytania prejudycjalnego, jak również w pytaniach czwartym i piątym.

24. Sąd krajowy zmierza bowiem, bardziej szczegółowo, do ustalenia, czy sporny przepis jest proporcjonalny do celu, któremu służy( ). Zadaje on sobie pytanie, czy przepis taki jest niezbędny, ponieważ inne przepisy prawne dotyczące kontroli, zezwoleń oraz recept na produkty lecznicze mają już na celu zapewnienie ochrony zdrowia publicznego( ). Ponadto sąd krajowy ma wątpliwości, czy sporny przepis nie wykracza poza to, co jest konieczne, przez to że obejmuje monopolem państwowym również produkty lecznicze wydawane bez recepty( ).

25. Dokonam kolejno badania tych różnych kwestii, rozpoczynając od analizy art. 31 WE, jako że przepis ten stanowi lex specialis w zakresie monopoli państwowych o charakterze handlowym( ).

IV – W przedmiocie art. 31 WE

26. Artykuł 31 ust. 1 WE brzmi następująco:

„Państwa członkowskie dostosowują monopole państwowe o charakterze handlowym w taki sposób, aby wykluczona była wszelka dyskryminacja między obywatelami państw członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia i zbytu.

Postanowienia niniejszego artykułu stosują się do każdego podmiotu, za pośrednictwem którego państwo członkowskie z mocy prawa lub faktycznie, bezpośrednio lub pośrednio, kontroluje, kieruje lub wpływa w stopniu odczuwalnym na przywóz lub wywóz w stosunkach między państwami członkowskimi. Postanowienia te stosują się także do monopoli delegowanych przez państwo na inne podmioty”.

27. Artykuł 31 figuruje pośród postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Jego głównym założeniem jest uniknięcie posługiwania się przez państwa członkowskie monopolami handlowymi w celach protekcjonistycznych i restytucji w ten sposób przeszkód w swobodnym przepływie towarów, których eliminację mają na celu inne postanowienia traktatu( ). Sprawozdanie Spaaka wskazuje bowiem, że( ):

„Szczególny problem powstaje, kiedy bezpośrednia regulacja przywozów następuje nie w drodze kontyngentów, lecz poprzez instytucję monopolu na zakup, niezależnie od tego, czy przysługuje on organowi publicznemu, czy też prywatnemu ugrupowaniu, któremu państwo przekazuje uprawnienie. W takim przypadku organ, który określa limit przywozu, jest zrównywany z samym nabywcą. Nie można zatem zastosować automatycznej formuły zwiększenia, ponieważ nie można uczynić obowiązkowymi zakupów, które nie byłyby niezbędne. Istotnym elementem rozwiązania jest to, że z końcem okresu przejściowego krajowe podmioty zajmujące się nabywaniem lub przywozem powinny zniknąć lub zostać dostosowane do wspólnego rynku bądź w razie potrzeby zostać zastąpione wspólną organizacją rynku”.

28. Artykuł 31 WE jest zatem postanowieniem szczególnym, mającym na celu eliminację przeszkód w swobodnym przepływie towarów, które wynikają nie ze środków państwowych, lecz z zachowania monopoli państwa( ).

29. W obecnej sprawie Stockholms tingsrätt zwraca się z pytaniem, czy postanowienie to sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych, które zastrzegają na rzecz organów państwa członkowskiego lub podmiotu kontrolowanego przez te organy wyłączne prawo sprzedaży detalicznej produktów leczniczych.

30. Aby udzielić odpowiedzi na to pytanie, rozpocznę od sprawdzenia, czy Apoteket mieści się w zakresie przedmiotowym art. 31 WE (część A poniżej). Następnie zbadam, czy wyłączne prawo sprzedaży detalicznej produktów leczniczych może zostać uznane za zgodne z wymogami przewidzianymi w tym przepisie (część B poniżej).

A – W przedmiocie zakresu przedmiotowego art. 31 WE

31. Artykuł 31 WE stosuje się do krajowych monopoli o charakterze handlowym i dotyczy „każdego podmiotu, za pośrednictwem którego państwo członkowskie kontroluje, kieruje lub wpływa w stopniu odczuwalnym, nie tylko bezpośrednio, lecz również pośrednio, na przywóz lub wywóz w stosunkach między państwami członkowskimi”( ).

32. Jak podkreślił rzecznik generalny Cosmas( ), definicja ta zakłada łączną obecność dwóch elementów o różnym charakterze: elementu organicznego i elementu funkcjonalnego.

33. Jeśli chodzi o element organiczny, to art. 31 WE zakłada, że państwowy monopol ma charakter „handlowy”. Oznacza to, że dany podmiot ma wykonywać działalność gospodarczą, to znaczy działalność, która polega na oferowaniu towarów lub usług do sprzedaży na danym rynku( ). Pojęcie „monopolu państwowego o charakterze handlowym” łączy się w ten sposób z pojęciem „przedsiębiorstwa” w rozumieniu prawa konkurencji, ponieważ dotyczy ono „każdego podmiotu wykonującego działalność gospodarczą, niezależnie od statusu prawnego tego podmiotu i sposobu jego finansowania”( ).

34. Jednakże charakter „państwowy” monopolu wymaga, by dana jednostka pozostawała w szczególnym związku z państwem( ). Może to być część administracji( ), przedsiębiorstwo publiczne( ) lub przedsiębiorstwo prywatne wyposażone w prawa wyłączne bądź specjalne( ). Istotne jest, by państwo mogło mieć decydujący wpływ na zachowanie tej jednostki( ). Ponadto charakter „państwowy” monopolu wymaga, by miał on swe źródło w akcie władzy publicznej i by jego wyłączność była prawnie zagwarantowana( ). Wyklucza on z tego względu monopole o charakterze wyłącznie gospodarczym, które objęte są postanowieniami traktatu w dziedzinie konkurencji. Wreszcie Trybunał wyjaśnił, że art. 31 WE dotyczy wymiany towarowej( ), a zatem nie obejmuje monopoli w zakresie usług( ), chyba że monopole te mogą mieć bezpośredni wpływ na towarową wymianę handlową między państwami członkowskimi( ).

35. Jeśli chodzi o element funkcjonalny, art. 31 WE dotyczy sytuacji, w której organy władzy publicznej są w stanie wpływać w stopniu odczuwalnym na wymianę handlową między państwami członkowskimi za pośrednictwem podmiotu lub wskazanej jednostki( ). Nie jest tu bowiem wymagane, by państwo kontrolowało przywóz lub wywóz lub nimi kierowało. Wystarczające jest, by było w stanie wpływać na wymianę handlową, nawet w sposób pośredni( ). Ponadto dla uznania wpływu państwa za odczuwalny nie jest konieczne, by kontrolowało ono cały przywóz lub wywóz. Państwo, które dysponuje wyłącznym prawem przywozu i wprowadzania do obrotu produktów zaspokajających 65% popytu na rynku krajowym, ma możliwość wpływania w stopniu odczuwalnym na przywóz tych produktów z innych państw członkowskich( ).

36. W obecnej sprawie jest bezsporne, że Apoteket spełnia te przesłanki.

37. Po pierwsze Apoteket wykonuje działalność gospodarczą w rozumieniu prawa konkurencji, ponieważ prowadzi sprzedaż towarów na danym rynku, to znaczy rynku produktów leczniczych. Podlega on również kontroli państwa, ponieważ jej właścicielem są szwedzkie organy władzy państwowej, a jej kierownictwo składa się z polityków i urzędników. Wreszcie posiada ona prawny monopol, ponieważ wyłączność jej działalności jest gwarantowana zarówno przez ustawę z 1996 r.( ), jak i przez porozumienie z 1996 r.( ).

38. Po drugie Apoteket przysługuje wyłączne prawo sprzedaży detalicznej. Trybunał stwierdził już natomiast, że prawo takie umożliwia danemu państwu członkowskiemu wpływanie w odczuwalnym stopniu na przywóz konkretnego produktu z innych państw członkowskich( ).

39. W takiej sytuacji należy stwierdzić, że Apoteket jest monopolem państwowym o charakterze handlowym w rozumieniu art. 31 WE. Należy zatem zbadać, czy wymogi przewidziane przez ten przepis sprzeciwiają się istnieniu lub konkretnemu wykonywaniu wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej, które zostało jej przyznane.

B – W przedmiocie obowiązków przewidzianych w art. 31 WE

40. Artykuł 31 WE nie wymaga zniesienia państwowych monopoli o charakterze handlowym( ). Wymaga on jedynie dostosowania tych monopoli do wspólnego rynku w taki sposób, aby wykluczona była wszelka dyskryminacja między obywatelami państw członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia i zbytu( ).

41. Jedna z trudności wskazanych w art. 31 WE wynika z faktu, że pojęcie „monopolu państwowego” jest użyte dla jednoczesnego określenia wyłącznego prawa wykonywania określonej działalności (produkcja, przywóz, wprowadzanie do obrotu) oraz podmiotu zobowiązanego do wykonywania tego prawa wyłącznego( ). Oczywiste jest, że ze względu na art. 295 WE( ) traktat nie może nakładać na państwa członkowskie obowiązku likwidacji podmiotów, którym przysługuje prawo wyłączne. Natomiast Trybunał ocenił, że obowiązek dostosowania do wspólnego rynku przewidziany w art. 31 WE może oznaczać obowiązek wygaszenia pewnych praw wyłącznych przez państwa członkowskie.

42. W ten sposób Trybunał w ww. wyroku w sprawie Manghera i in.( ) orzekł, że wyłączne prawo przywozu produktów powoduje ze swej natury dyskryminację zabronioną przez art. 31 WE, a zatem że państwa członkowskie są zobowiązane uchylić te prawa. Podobnie Trybunał ocenił, że wyłączne prawa wywozu produktów są ze swej natury sprzeczne z art. 31 WE i powinny zostać uchylone( ).

43. W niniejszej sprawie powstaje kwestia, czy wyłączne prawo sprzedaży detalicznej może zostać uznane za zgodne z art. 31 WE.

44. Trybunał miał już okazję wypowiedzieć się w przedmiocie tej kwestii w wyroku w sprawie Franzén. Orzekł on, że rozpatrywany w tamtej sprawie monopol był zgodny z art. 31 WE, ponieważ przepisy dotyczące jego istnienia oraz jego funkcjonowania nie były ani dyskryminujące, ani niekorzystne względem produktów przywożonych z innych państw członkowskich.

45. W obecnym przypadku proponuję jednak Trybunałowi, by nie stosował postanowień wyroku w sprawie Franzén. Podobnie bowiem jak większość doktryny( ) sądzę, że rozstrzygnięcie wskazane w tym wyroku nie stanowi właściwej wykładni postanowień traktatu.

46. Zanim przedstawię racje, dla których proponuję Trybunałowi odejść od wyroku w sprawie Franzén, należałoby przypomnieć pokrótce jego treść.

1. Treść wyroku w sprawie Franzén

47. Sprawa Franzén dotyczyła monopolu sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych w Szwecji.

48. W państwie tym ustawa uzależniała produkcję, handel hurtowy i przywóz (wszystkich lub części) napojów alkoholowych od posiadania specjalnej licencji wydawanej przez Alkoholinspektion (inspekcję ds. alkoholu). Ponadto ustawa przyznała spółce państwowej, specjalnie utworzonej w tym celu, wyłączne prawo do sprzedaży detalicznej wina, mocnego piwa i napojów spirytusowych. Spółka ta, pod firmą Systembolaget Aktiebolag( ), była wyłączną własnością państwa szwedzkiego.

49. W ramach postępowania karnego wszczętego przeciwko M. Franzénowi sąd szwedzki zwrócił się do Trybunału z kilkoma pytaniami, których celem było ustalenie, czy monopol Systembolaget był zgodny z art. 30 i 37 traktatu WE (obecnie, po zmianach, art. 28 WE i 31 WE).

50. Trybunał rozpoczął od podkreślenia, że pytania sądu krajowego dotyczą nie tylko przepisów krajowych dotyczących istnienia i funkcjonowania spornego monopolu, lecz również, bardziej ogólnie, przepisów, które nie regulując funkcjonowania monopolu, miały jednak na niego bezpośredni wpływ, a mianowicie norm dotyczących licencji na produkcję i handel hurtowy( ).

51. Trybunał wskazał następnie, że zgodnie z orzecznictwem zasady dotyczące istnienia i funkcjonowania monopolu powinny być badane w świetle art. 37 traktatu( ), podczas gdy inne przepisy, które można było oddzielić od funkcjonowania monopolu – mimo że miały one na nie wpływ – powinny być badane w świetle art. 30 traktatu( ).

52. Jeśli chodzi o przepisy dotyczące istnienia i funkcjonowania monopolu Trybunał stwierdził:

„39 Celem art. 37 traktatu jest […] pogodzenie możliwości utrzymania przez państwa członkowskie niektórych monopoli o charakterze handlowym, jako środków do osiągnięcia celów z zakresu interesu publicznego, z wymogami ustanowienia i działania wspólnego rynku. Jego celem jest likwidacja przeszkód w swobodnym przepływie towarów, jednakże z wyjątkiem skutków ograniczających wymianę handlową nierozerwalnie związanych z istnieniem tych monopoli.

40 W ten sposób art. 37 wymaga, by ustrój i funkcjonowanie monopolu było dostosowane do wspólnego rynku w taki sposób, aby wykluczona była wszelka dyskryminacja między obywatelami państw członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia i zbytu, z tym skutkiem, że obrót towarami pochodzącymi z innych państw członkowskich nie znajdzie się w sytuacji mniej korzystnej, ani pod względem prawnym, ani faktycznym, w stosunku do handlu towarami krajowymi i że konkurencja między gospodarkami państw członkowskich nie zostanie wypaczona […].

41 W niniejszej sprawie nie jest kwestionowane, że z uwagi na ochronę zdrowia publicznego przed szkodliwymi skutkami alkoholu, monopol państwowy w zakresie sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych, jaki został przyznany Systembolaget, służy realizacji celu interesu publicznego.

42 Należy zatem zbadać, czy monopol tego rodzaju został dostosowany do wspólnego rynku w sposób odpowiadający przesłankom wskazanym w pkt 39 i 40 powyżej”.

53. Trybunał zbadał zatem przepisy dotyczące systemu selekcji produktów( ), sieci sprzedaży monopolu( ) oraz systemu promocji napojów alkoholowych( ). W każdym przypadku orzekł, że rozpatrywane przepisy nie są dyskryminujące ani nie powodują, że pozycja produktów przywożonych z innych państw członkowskich staje się mniej korzystna. Trybunał uznał w każdym razie, że gdyby nawet tak było, to przepisy te są uzasadnione w świetle wymagań nierozerwalnie związanych z istnieniem kwestionowanego monopolu lub zarządzaniem nim( ).

54. Trybunał doszedł do wniosku, że „monopol w zakresie sprzedaży detalicznej, taki jak ten badany w sprawie przed sądem krajowym, odpowiada przesłankom zgodności z art. 37 traktatu, które zostały przywołane w pkt 39 i 40 niniejszego wyroku”( ).

55. Jeśli chodzi o inne przepisy krajowe mające wpływ na funkcjonowanie monopolu, Trybunał orzekł, że przepisy zastrzegające prawo przywozu napojów alkoholowych wyłącznie na rzecz posiadaczy zezwolenia, stanowią przeszkodę w rozumieniu orzeczenia w sprawie Dassonville( ). Ponadto orzekł on, że rząd szwedzki nie wykazał w jaki sposób przepisy te były proporcjonalne do celu ochrony zdrowia publicznego, który miały realizować( ). Trybunał wywiódł z tego, że przepisy szwedzkie dotyczące systemu przywozu napojów alkoholowych były sprzeczne z art. 30 i 36 traktatu WE (obecnie, po zmianach art. 28 WE i 30 WE)( ).

2. Analiza orzeczenia w sprawie Franzén

56. Podobnie jak większość doktryny( ) uważam, że rozumowanie przeprowadzone w wyroku w sprawie Franzén opiera się na błędnej interpretacji art. 31 WE. Moim zdaniem z wyroku tego wynikają w istocie trzy grupy problemów.

57. Po pierwsze Trybunał przyjął podejście szczegółowe do spornego monopolu.

58. We wcześniejszym orzecznictwie do Trybunału zwracano się często o orzeczenie wyłącznie w przedmiocie określonego aspektu monopolu państwowego o charakterze handlowym. Aspekt ten mógł dotyczyć poboru cła lub opłaty od produktów przywożonych( ), wprowadzania do obrotu produktów po rażąco niskiej cenie sprzedaży( ), zakazu destylacji surowców przywożonych( ), ustalenia jednolitych marż handlowych( ) lub ustalenia ceny sprzedaży różniącej się od ceny ustalonej przez producentów i importerów( ). Jest oczywiste, że w tych poszczególnych sprawach Trybunał był zmuszony ograniczyć swoje badanie tylko do tego aspektu monopolu, który był przedmiotem złożonego do niego wniosku.

59. Jednakże we wszystkich innych sprawach Trybunał przeprowadzał globalną oceną spornego monopolu. W ten sposób w ww. wyroku w sprawie Manghera i in.( ) dokonał on badania całego monopolu w zakresie przywozu wyrobów tytoniowych w świetle art. 31 WE, a nie tylko poszczególnych przepisów dotyczących funkcjonowania tego monopolu. Podobnie w ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji( ) Trybunał orzekł w sposób ogólny, że wyłączne prawa państwa greckiego w zakresie przywozu i wprowadzania do obrotu produktów naftowych stanowią dyskryminację zabronioną przez art. 31 WE. Wynika z tego, że rozpatrując pytanie dotyczące zgodności całego monopolu państwowego o charakterze handlowym, Trybunał dokonuje badania globalnego prawa lub praw wyłącznych, które są przedmiotem postępowania.

60. Natomiast w wyroku w sprawie Franzén Trybunał odszedł od tego podejścia, mimo że pytanie przedstawiono mu w sposób wyraźny( ). Jak można zauważyć, Trybunał wyodrębnił różne normy dotyczące funkcjonowania monopolu (system selekcji produktów, sieć sprzedaży, promocja produktów) i zbadał w każdym z przypadków, czy normy te były dyskryminujące lub powodowały, że pozycja produktów przywożonych stawała się mniej korzystna.

61. Można mieć wątpliwości, czy takie podejście nie doprowadziło Trybunału do tego, że nie docenił on wpływu spornego monopolu na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Wydaje się bowiem, że ocena skutków monopolu dla wymiany handlowej między państwami członkowskimi różniłaby się w zależności od tego, czy przeprowadzona zostałaby ocena globalna, czy zastosowane podejście szczegółowe. W odróżnieniu od tego ostatniego podejścia, ocena globalna uwzględnia ograniczenia w swobodnym przepływie towarów, które wynikają ze skumulowanego skutku poszczególnych przepisów dotyczących funkcjonowania monopolu. Ponadto to właśnie w oparciu o analizę globalną monopolu Systembolaget rzecznik generalny Elmer doszedł do wniosku, że monopol ten mógł stanowić poważną przeszkodę dla handlu wewnątrzwspólnotowego( ).

62. Po drugie, wydaje mi się, że Trybunał przyjął zawężającą koncepcję pojęcia „dyskryminacji” przewidzianego w art. 31 WE.

63. Jak przedstawiłem poniżej( ), art. 31 WE nie zakazuje dyskryminacji jedynie w stosunku do produktów pochodzących z państw członkowskich. Postanowienie to zakazuje przede wszystkim dyskryminacji między obywatelami państw członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia i zbytu. Artykuł 31 WE ma na celu zagwarantowanie podmiotom gospodarczym mającym siedzibę w innych państwach członkowskich możliwości oferowania do sprzedaży swoich produktów wybranym przez siebie klientom w państwach członkowskich, gdzie znajduje się monopol. I odwrotnie, służy on temu, by umożliwić konsumentom z państwa członkowskiego, w którym panuje monopol, zaopatrywanie się u wybranych przez siebie podmiotów w innych państwach członkowskich. Artykuł 31 WE służy zatem nie tylko ochronie swobodnego przepływu towarów jako takiemu: służy on przede wszystkim ochronie podmiotów, które uczestniczą w tym swobodnym przepływie( ).

64. Jak podkreślił jeden z autorów w piśmiennictwie( ), to szczególne znaczenie pojęcia „dyskryminacja” wykracza poza pojęcie nierównego traktowania produktów. Zawieszenie bowiem nierównego traktowania produktów niekoniecznie wymaga zniesienia praw wyłącznych. Aby monopol był zgodny z tym wymogiem wystarczy, by traktował on w sposób identyczny (niedyskryminujący) produkty krajowe i produkty zagraniczne. Natomiast eliminacja dyskryminacji między obywatelami państw członkowskich może wymagać zniesienia praw wyłącznych, ponieważ okoliczność, że zastrzeżono wykonywanie jakiejś działalności gospodarczej na rzecz danego podmiotu krajowego, może wpływać bezpośrednio na podmioty mające siedzibę w innych państwach członkowskich w zakresie warunków zaopatrzenia i zbytu. Jak opisuję poniżej( ), Trybunał przyjął to szczególne znaczenie pojęcia „dyskryminacja” w orzecznictwie. Wymagał on zatem zniesienia praw wyłącznych, nie zadając sobie nawet pytania, czy dany monopol traktował identycznie produkty krajowe i przywożone( ).

65. Tymczasem w wyroku w sprawie Franzén Trybunał odstąpił od tego orzecznictwa.

66. W istocie ograniczył on analizę do kwestii nierównego traktowania produktów z państw członkowskich. Można było zauważyć bowiem, że Trybunał zbadał w zakresie każdej normy dotyczącej funkcjonowania monopolu (system selekcji produktów, sieć sprzedaży oraz promocja produktów), że rozpatrywane przepisy były stosowane niezależnie od pochodzenia produktów oraz że nie powodowały one, by pozycja produktów przywiezionych z innych państw członkowskich stawała się mniej korzystna. Trybunał oparł zatem ocenę na zawężającej koncepcji pojęcia „dyskryminacja” w rozumieniu art. 31 WE.

67. Można było sądzić, że wyrok w sprawie Franzén stanowi zwrot w stosunku do wcześniejszego orzecznictwa i wprowadza w ten sposób zmianę w wykładni art. 31 WE. Jednak hipotezę tę obala fakt, że w dniu ogłoszenia wyroku w sprawie Franzén Trybunał wydał trzy inne wyroki, w których zastosował klasyczną wykładnię pojęcia „dyskryminacji”.

68. W ten właśnie sposób w ww. wyrokach w sprawie: Komisja przeciwko Niderlandom( ), Komisja przeciwko Włochom( ) oraz Komisja przeciwko Francji( ), wydanych również w dniu 23 października 1997 r., Trybunał wskazał, że istnienie w państwie członkowskim wyłącznych praw przywozu i wywozu gazu oraz elektryczności powodowało w stosunku do podmiotów mających siedzibę w innych państwach członkowskich dyskryminację zabronioną w art. 31 WE. Dodał on, że jest tak nawet wtedy, gdy dany monopol traktuje w sposób identyczny (niedyskryminujący) produkty krajowe i produkty przywiezione( ). Zgodnie z klasyczną linią orzecznictwa Trybunał wymagał zatem zniesienia spornych praw wyłącznych.

69. Jak zostało podkreślone w doktrynie( ), trudno zrozumieć, dlaczego Trybunał przyjął dwa różne podejścia w dwóch seriach wyroków, które wydał tego samego dnia, w tym samym składzie orzekającym (Trybunał w pełnym składzie).

70. Trzeci problem wynikający z wyroku w sprawie Franzén dotyczy względów uzasadniających przepisy sprzeczne z art. 31 WE.

71. Kwestia uzasadnienia przepisów sprzecznych z art. 31 WE jest kontrowersyjna, do czego jeszcze powrócę( ). Tymczasem przytoczę, że w wyroku z dnia 10 lipca 1984 r. w sprawie Campus Oil i in.( ) Trybunał orzekł, że art. 90 ust. 2 traktatu WE (obecnie art. 86 ust. 2 WE) nie zwalnia państwa członkowskiego, które zobowiązało dane przedsiębiorstwo do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym, z zakazu podejmowania kroków, które stanowią przeszkodę dla przywozu wbrew art. 30 traktatu. Ponadto w ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji( ) Trybunał orzekł, przeciwnie do tego, co twierdził rząd grecki, że utrzymywanie wyłącznych praw do przywozu i wprowadzania do obrotu produktów naftowych nie było uzasadnione względami bezpieczeństwa publicznego w rozumieniu art. 36 traktatu.

72. Na podstawie tych wyroków Komisja doszła do wniosku, że nie można powoływać się na art. 86 ust. 2 WE celem uzasadnienia przepisu sprzecznego z art. 31 WE oraz że wyłącznie art. 30 WE może stanowić podstawę takiego uzasadnienia( ).

73. W wyroku w sprawie Franzén Trybunał odstąpił od tego stanowiska. Otworzył inną możliwość uzasadnienia tworząc pewien rodzaj „reguły zdrowego rozsądku” w art. 31 ust. 1 WE.

74. W pkt 39 wyroku w sprawie Franzén Trybunał orzekł bowiem, że art. 31 WE pozwala „na pogodzenie możliwości utrzymania przez państwa członkowskie niektórych monopoli o charakterze handlowym, jako środków do osiągnięcia celów z zakresu interesu publicznego, z wymogami ustanowienia i działania wspólnego rynku. Jego celem jest likwidacja przeszkód w swobodnym przepływie towarów, jednakże z wyjątkiemskutków ograniczających wymianę handlową nierozerwalnie związanych z istnieniem tych monopoli”( ).

75. W dalszym wywodzie Trybunał stwierdził, że monopol ustanowiony na rzecz Systembolaget faktycznie służy celowi z zakresu interesu publicznego, ponieważ służy on ochronie zdrowia publicznego przeciwko szkodliwym skutkom alkoholu( ). Następnie Trybunał zbadał, że przepisy dotyczące organizacji i funkcjonowania monopolu nie wywołują skutków ograniczających swobodny przepływ towarów, a w każdym razie skutki te nie wykraczały poza to, co jest nierozerwalnie związane z „istnieniem”( ) państwowego monopolu o charakterze handlowym lub „kierowaniem” nim( ).

76. Kontynuując to rozumowanie Trybunał wywiódł dwie zasady:

– po pierwsze, że art. 31 WE pozwala państwom członkowskim na utrzymanie państwowego monopolu o charakterze handlowym, pod warunkiem że monopol ten służy celowi interesu publicznego; oraz

– po drugie, że jeśli monopol służy takiemu celowi, art. 31 WE nie zakazuje ograniczeń w swobodnym przepływie towarów, które są „nierozerwalnie związane z istnieniem” tego monopolu, to znaczy ograniczeń, które nie wykraczają ponad to, co niezbędne dla realizacji zamierzonego celu.

77. Te dwie zasady nie znajdują żadnej podstawy w art. 31 WE.

78. Przede wszystkim art. 31 WE nie wymaga, by państwo członkowskie, które pragnie utrzymać państwowy monopol, wykazało, że monopol ten służy realizacji celu z zakresu interesu publicznego( ). Zgodnie z jego brzmieniem wymaga on jedynie, by państwa członkowskie dostosowały swoje monopole państwowe do wspólnego rynku w taki sposób, aby wykluczona była wszelka dyskryminacja między obywatelami państw członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia i zbytu towarów. Zatem jeśli tylko państwa dokonały takiego dostosowania, art. 31 WE pozwala im na utrzymanie monopoli bez żadnych dodatkowych warunków.

79. W istocie kwestia, czy monopol służy celowi z zakresu interesu ogólnego, jest kwestią, która dotyczy uzasadnienia prawa wyłącznego, jeśli okazuje się ono niezgodne art. 31 WE. Wymóg ten bowiem jest zawarty w dwóch przepisach, na które można się powołać celem uzasadnienia utrzymania praw wyłącznych sprzecznych z art. 31 WE, a mianowicie art. 30 WE (tytułem moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i ochrony zdrowia publicznego) oraz art. 86 ust. 2 WE (tytułem „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym”). Kwestia celu realizowanego przez monopol nie wynika zatem z art. 31 WE, lecz z przepisów stanowiących odstępstwo od traktatu.

80. Następnie należy przypomnieć, iż Trybunał orzekł już, że art. 31 ust. 1 WE nakłada „precyzyjny i nieopatrzony zastrzeżeniami obowiązek osiągnięcia skutku”( ). Postanowienie to przewiduje dostosowanie państwowych monopoli do wspólnego rynku w sposób zapewniający, aby „wykluczona była”( ) „wszelka dyskryminacja”( ) między obywatelami państw członkowskich. Przeciwnie niż zasada ustanowiona w wyroku w sprawie Franzén, art. 31 WE nie zawiera żadnego zastrzeżenia ani wyjątku dla ograniczeń w swobodnym przepływie towarów, które byłyby nierozerwalnie związane z istnieniem państwowego monopolu lub byłyby proporcjonalne do celu realizowanego przez ten monopol. Powtarzam, że wyjątki od zasady ustanowionej w art. 31 WE powinny się opierać na postanowieniach traktatu o charakterze odstępstwa, a mianowicie na art. 30 WE lub art. 86 ust. 2 WE.

81. Wobec powyższego proponuję, by Trybunał nie zastosował w niniejszej sprawie wyroku w sprawie Franzén. Proponuję, by zastosował tradycyjne stanowisko orzecznictwa, jakie zostało potwierdzone ostatnio w ww. wyrokach z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, Komisja przeciwko Włochom i w sprawie Komisja przeciwko Francji.

3. Okoliczności sporu przed sądem krajowym

82. Jako że proponuję odejście od wykładni przyjętej w wyroku w sprawie Franzén, pozostaje zbadać, czy przysługujące Apoteket wyłączne prawo sprzedaży detalicznej powoduje „dyskryminację” zakazaną przez art. 31 WE.

83. W obecnym stanie orzecznictwa wydaje mi się bowiem, że pojęcie „dyskryminacja” przewidziane w art. 31 WE obejmuje kilka kategorii środków.

84. Przede wszystkim pewne jest, że pojęcie to obejmuje każdą różnicę w traktowaniu między produktami krajowymi a produktami pochodzącymi z innych państw członkowskich. W swoich pierwszych wyrokach Trybunał wskazał, że nie ma dyskryminacji w rozumieniu art. 31 WE „jeśli w stosunku do produktu przywiezionego obowiązują takie same warunki, jak w stosunku do produktu krajowego, którego dotyczy monopol”( ). Dyskryminacja może zatem wynikać z cła przywozowego, które skutkuje tym, że produkty przywożone podlegają większym obciążeniom niż podobne produkty krajowe( ), z faktu, że jedynie produkty przywożone, jaka by nie była forma przywozu, obciążone zostają opłatami na rzecz monopolu( ); z zakazu destylacji dotyczącego wyłącznie przywożonych surowców( ); lub z opłaty obciążającej jedynie produkty przywożone celem pokrycia różnicy między ceną sprzedaży produktu w państwie członkowskim pochodzenia a ceną sprzedaży płaconą przez monopol producentom krajowym za odpowiadający mu produkt( ).

85. Pojęcie „dyskryminacja” obejmuje również środki obowiązujące bez rozróżnienia, które mogą stanowić przeszkodę w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. W ten sposób w ww. wyroku z dnia 21 czerwca 1983 r. w sprawie Komisja przeciwko Francji( ) Trybunał orzekł, że okoliczność ustalania przez państwowy monopol ceny sprzedaży detalicznej tytoniu na poziomie innym niż określony przez producentów lub importerów stanowi nie tylko przeszkodę sprzeczną z art. 28 WE, lecz także dyskryminację zabronioną przez art. 31 WE. Podobnie w ww. wyroku z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom( ) Trybunał, stwierdziwszy, że sporny przepis obowiązywał bez rozróżnienia w stosunku do produktów przywożonych oraz do produktów krajowych, zbadał, czy przepis ten nie miał jednakże skutków dyskryminujących w rozumieniu art. 31 WE.

86. Wynika z tego, że pojęcie „dyskryminacja” użyte w art. 31 WE obejmuje wszystkie przeszkody w swobodnym przepływie towarów( ). Przeszkody te mogą przyjmować różną postać, taką jak cła lub opłaty o skutku równoważnym w rozumieniu art. 25 WE( ), ograniczenia ilościowe lub środki o skutku równoważnym w rozumieniu art. 28 WE( ) bądź też podatki wewnętrzne w rozumieniu art. 90 WE( ).

87. Jednakże wydaje się, że art. 31 WE ma szerszy zakres stosowania niż postanowienia traktatu dotyczące swobodnego przepływu towarów. Jak już wskazałem, przepis ten zakazuje nie tylko dyskryminacji i przeszkód w stosunku do produktów pochodzących z innych państw członkowskich. Zakazuje przede wszystkim dyskryminacji między obywatelami państw członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia i zbytu towarów. Artykuł 31 WE ma zatem na celu zagwarantowanie podmiotom mającym siedzibę w innych państwach członkowskich możliwości oferowania do sprzedaży ich produktów wybranym przez nich klientom w danym państwie członkowskim. I odwrotnie, służy on temu, by umożliwić konsumentom z państw członkowskich zaopatrywanie się u wybranych przez siebie podmiotów w innych państwach członkowskich( ).

88. Jak widzieliśmy, owo szczególne rozumienie pojęcia „dyskryminacja” idzie dalej niż dyskryminacja między produktami zakazana przez art. 25 WE, 28 WE i 90 WE. Zniesienie nierównego traktowania produktów nie wymaga bowiem co do zasady zniesienia praw wyłącznych, ponieważ aby być w zgodzie z tym wymogiem, wystarczy, by monopol traktował w sposób niedyskryminujący produkty krajowe i produkty pochodzące z innych państw członkowskich. Natomiast pojęcie „dyskryminacja między obywatelami państwa członkowskich” może wymagać zniesienia określonych praw wyłącznych, jako że sam fakt zastrzeżenia wykonywania działalności gospodarczej na rzecz jednego podmiotu krajowego może bezpośrednio wpływać na podmioty mające siedzibę w innych państwach członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia i zbytu.

89. Trybunał w swoim orzecznictwie wielokrotnie zastosował to szczególne pojęcie „dyskryminacja”.

90. W taki sposób w ww. wyroku w sprawie Manghera i in.( ) orzekł on, że wyłączne prawo przywozu produktów powoduje ze swej natury dyskryminację wspólnotowych eksporterów oraz że w konsekwencji państwowe monopole powinny zostać dostosowane do wspólnego rynku w taki sposób, aby uchylić ten rodzaj praw. Trybunał doszedł do tego wniosku nie zadając sobie pytania, czy dany monopol traktował identycznie produkty krajowe i produkty przywożone.

91. Podobnie w ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji( ) Trybunał orzekł, że wyłączne prawa w zakresie przywozu i wprowadzania do obrotu produktów naftowych powodowały dyskryminację eksporterów mających siedzibę w innych państwach członkowskich. Okazało się, że prawa te służyły zagwarantowaniu zbytu produktom greckich rafinerii należących do sektora państwowego( ), a zatem pozbawiały spółki dystrybucyjne mające siedzibę w Grecji możliwości zaopatrywania się u przedsiębiorców mających siedzibę w innych państwach członkowskich( ).

92. W ww. sprawach Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn( ) oraz Gervais i in.( ) Trybunał wypowiedział się na temat usług w zakresie sztucznego unasienniania zwierząt. Orzekł, że monopol usług nie mieści się w zakresie art. 31 WE, chyba że monopol ten narusza zasadę swobodnego przepływu towarów poprzez dyskryminację produktów przywożonych z korzyścią dla produktów o pochodzeniu krajowym. Trybunał orzekł, że nie miało to miejsca, jeżeli hodowcy mieli możliwość żądania od stacji unasienniania, od której byli zależni, dostarczenia im nasienia pochodzącego z wybranego przez nich centrum produkcyjnego położonego w danym państwie członkowskim lub za granicą.

93. Następnie Trybunał w sposób jednoznaczny zastosował to szczególne pojęcie „dyskryminacja” w ww. wyrokach z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, Komisja przeciwko Włochom oraz Komisja przeciwko Francji. W wyrokach tych potwierdził, że wyłączne prawa przywozu powodują ze swej natury dyskryminację w stosunku do eksporterów mających siedzibę w innych państwach członkowskich, ponieważ prawa te „mogą bezpośrednio wpływać na warunki zaopatrzenia i zbytu samych tylko przedsiębiorców lub sprzedawców z innych państw członkowskich”( ). Podobnie Trybunał stwierdził, że „wyłączne prawa przywozu powodują ze swej natury dyskryminację w stosunku do importerów mających siedzibę w innych państwach członkowskich, ponieważ wyłączność ta ma wpływ jedynie na warunki zaopatrzenia i zbytu przedsiębiorców lub konsumentów z innych państw członkowskich”( ).

94. Jeśli chodzi o wyłączne prawa przywozu, rząd niderlandzki twierdził w jednej z tych spraw, że art. 31 WE zakazuje jedynie dyskryminującego korzystania z tych praw, a nie samego tylko ich posiadania( ). Trybunał oddalił wyraźnie ten argument, stwierdzając, że „samo istnienie wyłącznych praw przywozu stanowi przeszkodę dla swobodnego przepływu [towarów] w państwie członkowskim, jako że pozbawia podmioty gospodarcze z innych państw członkowskich możliwości oferowania do sprzedaży swoich produktów wybranym przez siebie klientom w danym państwie członkowskim”( ).

95. Wynika z tego, że pojęcie „dyskryminacja” użyte w art. 31 WE ma dużo szerszy zakres niż pojęcie „dyskryminacji” stosowane w innych postanowieniach traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Pojęcie to ma na celu nie tylko zagwarantowanie, by produkty z innych państw członkowskich mogły mieć dostęp do rynku danego państwa członkowskiego. Jego celem jest zwłaszcza zagwarantowanie tego dostępu podmiotom mającym siedzibę w innych państwach członkowskich. W tym zakresie zasadniczym kryterium jest, by podmioty mające siedzibę w innych państwach członkowskich miały możliwość oferowania do sprzedaży swoich produktów wybranym przez siebie klientom w danym państwie członkowskim oraz vice versa, by konsumenci danego państwa członkowskiego mieli możliwość zaopatrywania się u wybranych przez siebie podmiotów w innych państwach członkowskich( ).

96. Mając na uwadze to szczególne rozumienie pojęcia „dyskryminacja”, należy teraz zbadać, czy wyłączne prawo sprzedaży detalicznej – takie jak prawo przyznane Apoteket – jest również ze swej natury sprzeczne z art. 31 WE.

97. Na wstępnie istotne jest, by dokonać rozróżnienia między wyłącznym prawem sprzedaży detalicznej a „systemem licencyjnym”, to znaczy systemem, który zastrzega prawo sprzedaży detalicznej pewnych produktów dla dystrybutorów posiadających administracyjne zezwolenie.

98. Jak to podkreślił rzecznik generalny Elmer( ), system licencyjny nie jest monopolem w znaczeniu gospodarczym tego słowa. Jest to system „otwarty”, w którym każdy podmiot spełniający warunki określone ustawowo uzyskuje zezwolenie do wprowadzania określonego produktu do obrotu. System licencyjny zakłada zatem ogólnie istnienie znacznej liczby dystrybutorów (około 76 000 detalistów w ww. sprawie Banchero), którzy zaopatrują się swobodnie u wybranych przez siebie podmiotów. To właśnie ze względu na tę cechę Trybunał orzekł( ), że system licencyjny, który nie wpływa na wprowadzanie do obrotu produktów pochodzących z innych państw członkowskich w inny sposób niż to ma miejsce w przypadku produktów krajowych, stanowi „sposób sprzedaży” w rozumieniu wyroku w sprawie Keck i Mithouard( ), a zatem nie mieści się w zakresie art. 28 WE( ).

99. Natomiast wyłączne prawo sprzedaży detalicznej stanowi rzeczywisty monopol w znaczeniu gospodarczym tego terminu. Jest to system „zamknięty”, w którym jeden tylko podmiot – w tym przypadku państwo lub jednostka kontrolowana przez państwo – jest uprawniony do wprowadzania danego produktu do obrotu.

100. Z punktu widzenia skutków w zakresie wymiany handlowej między państwami członkowskimi wyłączne prawo sprzedaży detalicznej ma te same cechy co wyłączne prawo przywozu( ).

101. Wyłączne prawo sprzedaży detalicznej powoduje bowiem w nieunikniony sposób centralizację wszystkich zakupów produktu dokonywanych celem jego sprzedaży detalicznej. Podmiot taki jak Apoteket, który ma monopol na sprzedaż detaliczną produktu, jest nie tylko jedynym sprzedawcą tego produktu w danym państwie członkowskim, lecz również jedynym nabywcą tego produktu w tym państwie członkowskim. Producenci i hurtownicy mogą się koniec końców zwrócić jedynie do jednego podmiotu (Apoteket) celem zapewnienia sprzedaży swoich produktów konsumentom.

102. W takich warunkach jest jasne, że państwowy monopol w zakresie sprzedaży detalicznej dysponuje, podobnie jak państwowy monopolista w zakresie przywozu, możliwością ustalania, które produkty będą wprowadzane do obrotu na rynku danego państwa członkowskiego. Zatem produkt uzyskuje dostęp do sieci sprzedaży monopolisty, i w tym wypadku będzie sprzedawany w danym państwie członkowskim, bądź nie uzyskuje dostępu do sieci sprzedaży monopolisty, i w tym wypadku zostanie zupełnie wykluczony z danego rynku. Posiadacz wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej dysponuje zatem uprawnieniem do ustalania, które produkty będą miały dostęp do rynku danego państwa członkowskiego. Jest zatem w stanie określać poziom przywozu z innych państw członkowskich w sposób tak skuteczny, jak posiadacz wyłącznego prawa przywozu( ).

103. Wniosek ten potwierdzają w niniejszej sprawie informacje zgromadzone w aktach sprawy.

104. Stockholms tingsrätt podkreślił bowiem, że na podstawie porozumienia z 1996 r. Apoteket dysponuje uprawnieniem do samodzielnego decydowania, które produkty lecznicze wydawane bez recepty zamierza wprowadzać do obrotu( ). Wyjaśnił on mianowicie, że „producenci produktów leczniczych wydawanych bez recepty i dopuszczonych do obrotu w innych państwach członkowskich nie mają w ogóle prawa, by ich produkty były oferowane do sprzedaży w Szwecji przez Apoteket”( ). Podobnie w odniesieniu do przedstawicieli aptecznych sąd krajowy wskazał, że Apoteket jest właścicielem zapasów produktów leczniczych tych przedstawicieli oraz że „asortyment [jest] określany przez dyrektora generalnego do spraw aptek w porozumieniu z lokalną służbą zdrowia”( ). Wynika z tego, że Apoteket dysponuje uprawnieniem do określania, jakie produkty będą sprzedawane w jego sieci i będą przez to miały dostęp do rynku szwedzkiego( ).

105. W takich okolicznościach sądzę, że wyłączne prawo sprzedaży detalicznej ma, z punktu widzenia jego skutków w zakresie wewnątrzwspólnotowej wymiany handlowej, takie same cechy, jak wyłączne prawo przywozu. Również więc wyłączne prawo sprzedaży detalicznej jest ze swej natury sprzeczne z art. 31 WE.

106. Orzecznictwo Trybunału zawiera ponadto kilka elementów potwierdzających tę ocenę( ).

107. Mianowicie w ww. wyroku w sprawie Francja przeciwko Komisji Trybunał stwierdził, jakkolwiek na podstawie innego przepisu niż art. 31 WE, że wyłączne prawo wprowadzania do obrotu było niezgodne z postanowieniami traktatu dotyczącymi swobodnego przepływu towarów. Odnosząc się do wyłącznych praw przywozu i wprowadzania do obrotu w sektorze telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, orzekł on, że:

„34 […] istnienie wyłącznych praw sprzedaży detalicznej przywozu i wprowadzania do obrotu pozbawia podmioty gospodarcze możliwości oferowania konsumentom do sprzedaży ich produktów.

35 Należy stwierdzić [ponadto], że sektor urządzeń końcowych charakteryzuje się różnorodnością i charakterem technicznym produktów oraz ograniczeniami stąd wynikającymi. W takich warunkach nie jest zapewnione, by monopolista był w stanie zaoferować pełną gamę modeli istniejących na tynku, poinformować klientów o stanie i funkcjonowaniu wszystkich urządzeń końcowych i zagwarantować ich jakość.

36 Wyłączne prawa przywozu i wprowadzania do obrotu w sektorze telekomunikacyjnych urządzeń końcowych mogą ograniczać wewnątrzwspólnotową wymianę handlową [w rozumieniu art. 31 WE]”( ).

108. Ponadto rozumowanie przeprowadzone w ww. wyrokach z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, Komisja przeciwko Włochom i Komisja przeciwko Francji w odniesieniu do wyłącznych praw przywozu nadaje się idealnie do przeniesienia na przypadek państwowego monopolu w zakresie sprzedaży detalicznej.

109. Można więc stwierdzić, podobnie jak w przypadku wyłącznych praw przywozu, że wyłączne prawa sprzedaży detalicznej „mogą, ze swej natury, bezpośrednio wpływać na warunki zaopatrzenia i zbytu wyłącznie przedsiębiorców lub sprzedawców z innych państw członkowskich”( ). Podobnie nie można twierdzić, że samo dyskryminacyjne wykonywanie wyłącznych praw sprzedaży detalicznej jest sprzeczne z art. 31 WE, skoro „istnienie [tych] praw wyłącznych […] pozbawia podmioty gospodarcze z innych państw członkowskich możliwości oferowania do sprzedaży swoich produktów wybranym przez siebie klientom w danym państwie członkowskim”( ). Wreszcie wyłączne prawo sprzedaży detalicznej, podobnie jak wyłączne prawo przywozu, nie pozwala „potencjalnym klientom znajdującym się na terytorium [danego państwa członkowskiego] na swobodny wybór źródeł zaopatrzenia [w zakresie danego produktu] pochodzącego z innych państw członkowskich”( ).

110. W takiej sytuacji sądzę, że również wyłączne prawo sprzedaży detalicznej powoduje dyskryminację w stosunku do podmiotów mających siedzibę w innych państwach członkowskich, jak również w stosunku do konsumentów znajdujących się w danym państwie członkowskim.

111. Wniosku tego nie podważa okoliczność, że w obecnej sprawie prawo wyłączne Apoteket nie rozciąga się na przywóz produktów leczniczych i handel hurtowy. Wiadomo bowiem, że jedną z cech charakterystycznych ww. sprawy Francja przeciwko Komisji było, że badanemu podmiotowi przysługiwało jednocześnie wyłączne prawo przywozu i wyłączne prawo wprowadzania do obrotu. Można więc zastanowić się, czy okoliczność ta nie może wpłynąć na zmianę oceny zgodności wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej z art. 31 WE.

112. Jak to podkreślił rzecznik generalny Elmer( ), rozróżnienie takie (między sytuacją zbiegu praw wyłącznych i istnieniem jedynie wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej) stanowiłoby operację czysto teoretyczną.

113. Rzeczywistość gospodarcza jest bowiem taka, że podmioty mające siedzibę w innych państwach członkowskich zdecydują się na wywóz swoich produktów do Szwecji tylko wtedy, gdy będą miały pewność, że produkty te zostaną wprowadzone do obrotu przez Apoteket. Na tej samej zasadzie podmioty mające siedzibę w Szwecji zdecydują się na przywóz produktów pochodzących z innych państw członkowskich tylko wtedy, gdy będą miały pewność, że produkty te zostaną nabyte przez Apoteket. Z punktu widzenia gospodarczego liberalizacja przywozu i handlu hurtowego nie ma dla podmiotów gospodarczych żadnej wartości, jeśli nie towarzyszy jej liberalizacja sprzedaży detalicznej( ).

114. W takiej sytuacji okoliczność, że posiadacz wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej nie jest jednocześnie posiadaczem wyłącznego prawa przywozu, nie ma żadnego znaczenia. Mając prawo do decydowania, jakie produkty będą sprzedawane w jego sieci, posiadacz wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej ma w rzeczywistości prawo decydować o produktach, które będą mogły zostać przywiezione do danego państwa członkowskiego i o podmiotach gospodarczych, które będą mogły dokonać wywozu do tego państwa. Z punktu widzenia swobodnego przepływu towarów państwowy monopol w zakresie sprzedaży detalicznej wywołuje zatem takie same skutki co państwowy monopol w zakresie przywozu.

115. Mając na względzie te elementy, sądzę, że wyłączne prawo sprzedaży detalicznej jest, ze swej natury, sprzeczne z art. 31 WE( ). Zatem proponuję Trybunałowi odpowiedzieć na pierwsze pytanie prejudycjalne w ten sposób, że art. 31 WE sprzeciwia się utrzymaniu wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej, takiego jak to przyznane przez władze szwedzkie na rzecz Apoteket.

V – W przedmiocie art. 28 WE i 43 WE

116. W ww. wyrokach z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom( ), w sprawie Komisja przeciwko Włochom( ) i w sprawie Komisja przeciwko Francji( ) Trybunał wskazał, że jeśli utrzymanie danego prawa wyłącznego okaże się być sprzeczne z art. 31 WE, nie ma potrzeby badać, czy prawo to jest również sprzeczne z art. 28 WE i 29 WE.

117. Ponieważ proponuję Trybunałowi odpowiedzieć na pierwsze pytanie prejudycjalne w ten sposób, że art. 31 WE sprzeciwia się utrzymaniu prawa wyłącznego przysługującego Apoteket, drugie i trzecie pytanie przedłożone przez Stockholms tingsrätt stają się bezprzedmiotowe. Dlatego przeanalizuję je pokrótce tylko pomocniczo.

118. Pytania drugie i trzecie dotyczą w istocie ustalenia, czy art. 28 WE i 43 WE sprzeciwiają się utrzymaniu wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej produktów leczniczych, takiego jak to przyznane na rzecz Apoteket.

119. Jeśli chodzi o art. 28 WE( ), przypominam, że w świetle orzecznictwa( ) przepis sprzeczny z art. 31 WE jest co do zasady uważany za sprzeczny z art. 28 WE. Wniosek ten wydaje się logiczny, ponieważ, jak wskazałem, celem art. 31 WE było usunięcie wszystkich przeszkód w swobodnym przepływie towarów, jeśli wynikają one z zachowania państwowego monopolu, zaś wśród tych przeszkód znajdują się przede wszystkim ograniczenia ilościowe i środki o skutku równoważnym w rozumieniu art. 28 WE.

120. Ponadto z ww. wyroków z dnia 13 grudnia 1990 r. w sprawie Komisja przeciwko Grecji( ) i w sprawie Komisja przeciwko Francji( ) wynika, że istnienie wyłącznego prawa wprowadzania do obrotu stanowi środek o skutku równoważnym w rozumieniu art. 28 WE. Trybunał orzekł bowiem, że istnienie takiego prawa pozbawia podmioty gospodarcze możliwości oferowania klientom do sprzedaży swoich produktów oraz stanowi przeszkodę w wewnątrzwspólnotowej wymianie handlowej w rozumieniu art. 28 WE. W tej sytuacji wydaje mi się, że art. 28 WE również sprzeciwia się utrzymaniu wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej, takiego jak to przyznane na rzecz Apoteket.

121. Jeśli chodzi o art. 43 WE, to wiadomo, że pojęcie „przedsiębiorczości” w rozumieniu traktatu jest „pojęciem bardzo szerokim, z którego wynika prawo obywatela wspólnotowego do uczestniczenia w sposób trwały i nieprzerwany w życiu gospodarczym państwa członkowskiego innego niż jego państwo pochodzenia i uzyskiwania z tego tytułu zysków, przyczyniając się w ten sposób do gospodarczego i społecznego przenikania na terytorium Wspólnoty w zakresie działalności osób pracujących na własny rachunek”( ).

122. A priori wydaje się, jak to podkreśla Komisja( ), że państwowy monopol w zakresie sprzedaży detalicznej stanowi poważną przeszkodę dla swobody przedsiębiorczości gwarantowanej przez art. 43 WE. W istocie przeciwnie niż to ma miejsce w systemie licencjonowania, który umożliwia każdej osobie spełniającej określone ustawowo przesłanki wykonywanie danej działalności, wyłączne prawo sprzedaży detalicznej stanowi dla wszystkich podmiotów gospodarczych mających siedzibę w innych państwach członkowskich przeszkodę w ustanowieniu siedziby na terytorium danego państwa członkowskiego celem wykonywania w nim danej działalności. Wskutek tego byłbym skłonny uznać, że art. 43 WE również sprzeciwia się utrzymaniu wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej produktów leczniczych, takiego jak to przyznane na rzecz Apoteket.

VI – W przedmiocie względów uzasadniających sporny monopol

123. Ze względu na powyższe niezbędne jest zbadanie, czy utrzymywanie spornego prawa wyłącznego może być uzasadnione przepisami traktatu, w których ustanowiono odstępstwa.

124. Pierwsze pytanie, które się tu nasuwa to to, na który przepis można się powołać celem uzasadnienia środka sprzecznego z art. 31 WE( ).

A – W przedmiocie przepisu znajdującego zastosowanie

125. Zgodnie z art. 30 WE „[p]ostanowienia artykułów 28 [WE] i 29 [WE] nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych [w szczególności] względami […] ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt […]. Zakazy te i ograniczenia nie powinny jednak stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między państwami członkowskimi”.

126. Ze względu na brzmienie tego postanowienia powstała wątpliwość, czy można się na nie powołać celem uzasadnienia przepisu sprzecznego z art. 31 WE.

127. Pewni autorzy( ) zaproponowali odpowiedź negatywną na to pytanie. Twierdzą oni, że art. 30 WE dotyczy jedynie ograniczeń dopuszczonych w art. 28 WE i 29 WE i że – jako wyjątek od podstawowej zasady swobodnego przepływu towarów – przepis ten podlega wykładni ścisłej.

128. Ze swej strony rzecznicy generalni Cosmas( ) i Elmer( ) ocenili, że pomimo tego argumentu wywiedzionego z dosłownego brzmienia, względy spójności przemawiałyby za przeciwnym rozwiązaniem. Ich zdaniem byłoby nielogiczne przyznać, że art. 30 WE może uzasadniać ograniczenie ilościowe lub środek o skutku równoważnym wynikający z „klasycznego” środka państwowego (w rozumieniu art. 28 WE i 29 WE), lecz nie dopuszczać, by artykuł ten uzasadniał takie samo ograniczenie ilościowe lub środek o skutku równoważnym z tego względu, że jest ono skutkiem zachowania państwowego monopolu w rozumieniu art. 31 WE.

129. Początkowo wydawało się, że Trybunał również opowiedział się za tą ostatnią tezą.

130. W istocie w ww. wyroku w sprawie Campus Oil i in.( ) orzekł on, że art. 86 ust. 2 WE nie zwalnia państwa członkowskiego, które zobowiązało dane przedsiębiorstwo do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym, z zakazu podejmowania kroków, które stanowią przeszkodę dla przywozu sprzecznie z art. 28 WE. Ponadto w ww. wyroku z dnia 13 grudnia 1990 r. w sprawie Komisja przeciwko Grecji( ) Trybunał przeanalizował – aby go następnie odrzucić – argument rządu greckiego, zgodnie z którym utrzymanie wyłącznych praw przywozu i wprowadzania do obrotu produktów naftowych było uzasadnione względami bezpieczeństwa publicznego w rozumieniu art. 30 WE.

131. Trybunał dał zatem do zrozumienia, że środek sprzeczny z art. 31 WE powinien być uzasadniony na podstawie art. 30 WE, a nie na podstawie art. 86 ust. 2 WE.

132. Jednakże Trybunał odwrócił się od tego stanowiska w ww. wyrokach z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, w sprawie Komisja przeciwko Włochom i w sprawie Komisja przeciwko Francji, orzekając w nich, iż:

„33 Ponieważ sporne wyłączne prawa przywozu i wywozu są […] sprzeczne z art. 37 traktatu, nie ma potrzeby badania, czy są one sprzeczne z art. 30 i 34, ani w konsekwencji czy mogą być ewentualnie uzasadnione na podstawie art. 36 traktatu.

34 Jednakże należy jeszcze dokonać sprawdzenia, czy sporne prawa wyłączne nie mogą być uzasadnione […] na podstawie art. 90 ust. 2 traktatu.

[…]

43 [W istocie, przeciwnie do tego, co twierdzi Komisja, na art. 90 ust. 2 traktatu] można się powołać celem uzasadnienia przyznania przez państwo członkowskie przedsiębiorstwu zobowiązanemu do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym wyłącznych praw sprzecznych z art. 37 traktatu, w granicach w jakich wykonywanie poszczególnych zadań mu powierzonych można zapewnić jedynie przez przyznanie takich praw i o ile nie wpływa to na rozwój handlu w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty”( ).

133. Jako że wyroki te zostały wydane przez Trybunał orzekający w pełnym składzie, i to na podstawie przeciwnych opinii rzeczników generalnych Cosmasa( ) i Elmera( ), uznaję, że w aktualnym stanie prawa wspólnotowego środek sprzeczny z art. 31 WE powinien być uzasadniony na podstawie art. 86 ust. 2 WE, a nie na bazie art. 30 WE.

134. Zbadam więc, czy utrzymanie prawa wyłącznego Apoteket może być uzasadnione na podstawie art. 86 ust. 2 WE.

B – W przedmiocie art. 86 ust. 2WE

135. Artykuł 86 ust. 2 WE stanowi, że „[p]rzedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają normom niniejszego traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji, w granicach w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych. Rozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty”.

136. Jak już wspomniałem wcześniej( ) art. 86 ust. 2 WE przewiduje sześć przesłanek obowiązywania.

137. Po pierwsze, dany podmiot musi być „przedsiębiorstwem” w rozumieniu prawa konkurencji. Musi to być „podmiot wykonujący działalność gospodarczą, niezależnie od statusu prawnego tego podmiotu i sposobu jego finansowania( ). Zgodnie z orzecznictwem pojęcie „działalności gospodarczej” obejmuje wszelką działalność polegającą na oferowaniu towarów i usług na danym rynku( ). Ogólnie rzecz ujmując, działalność ma charakter gospodarczy, jeśli może być wykonywana, przynajmniej co do zasady, przez prywatny podmiot gospodarczy w celu osiągania zysku( ).

138. Po drugie, przedsiębiorstwo powinno być „zobowiązane” aktem władzy publicznej do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym( ). Co do zasady samo wykonywanie reglamentowanej działalności pod kontrolą państwa nie wystarcza, aby dana jednostka mieściła się w zakresie stosowania art. 86 ust. 2 WE, nawet jeśli kontrola państwowa nad daną jednostką jest bardziej ścisła( ).

139. Po trzecie, dana jednostka musi być zobowiązana do zarządzania „usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym”. Mimo że orzecznictwo nie definiuje tego pojęcia, jest niewątpliwe, że dane czynności powinny odpowiadać „ogólnemu interesowi gospodarczemu, który ma specyficzne cechy w stosunku do interesu, który prezentują inne rodzaje działalności występujące w obrocie gospodarczym”( ). W rzeczywistości to państwa członkowskie definiują, jaki jest zakres ich usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, i dysponują one w tym zakresie szerokim zakresem swobody, jako że Trybunał i Komisja reagują jedynie celem wytknięcia oczywistych błędów w zakresie tej oceny( ).

140. Czwartą przesłanką zawartą w art. 86 ust. 2 WE jest test niezbędności. Jego treść wymaga, by postanowienia traktatu stosowane do danego przedsiębiorstwa stanowiły „przeszkodę” w wykonywaniu poszczególnych powierzonych mu zadań. Sporny przepis (powodujący ograniczenie konkurencji lub przeszkodę w swobodnym przepływie towarów) powinien być zatem niezbędny dla osiągnięcia zamierzonego celu( ). Nie jest w tym zakresie wymagane, by stosowanie norm traktatowych zagrażało trwaniu, rentowności lub równowadze finansowej przedsiębiorstwa( ). Wystarczy, by w braku praw wyłącznych przyznanych przez państwo istniały przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań powierzonych przedsiębiorstwu lub by utrzymanie tych praw było niezbędne dla możliwości realizacji przez uprawnionego jego zadań w warunkach gospodarczo akceptowalnych.

141. Piąta przesłanka art. 86 ust. 2 WE zawiera test proporcjonalności. Tekst wyjaśnia, że przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym podlegają normom traktatu „w granicach”, w jakich stosowanie tych norm nie stanowi przeszkody w wykonywaniu powierzonych im poszczególnych zadań.

142. Wynika z tego, że przeszkody w swobodnym przepływie towarów lub ograniczenia w swobodnej konkurencji są dopuszczalne jedynie „w zakresie, w jakim okażą się one niezbędne, by przedsiębiorstwo mające takie zadania o charakterze interesu ogólnego mogło je wykonać”( ). Test proporcjonalności prowadzi zatem do zbadania, czy szczególne zadania przedsiębiorstwa nie mogą zostać zrealizowane za pomocą mniej restrykcyjnych środków( ).

143. Wreszcie ostatnia przesłanka art. 86 ust. 2 WE stanowi, że „[r]ozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty”. Nawet jeśli Trybunał nie wypowiedział się jeszcze w zakresie treści tego wymogu, niektórzy rzecznicy generalni zajęli już stanowisko w tej kwestii. Ich zdaniem naruszenie rozwoju handlu wewnątrzwspólnotowego w rozumieniu art. 86 ust. 2 WE wymaga, przeciwnie niż klasyczna definicja pojęcia środka o skutku równoważnym do ograniczenia ilościowego, dowodu, że sporny środek rzeczywiście naruszył handel wewnątrzwspólnotowy w znaczący sposób( ). Stanowisko takie wydaje mi się rzeczywiście uzasadnione brzmieniem art. 86 ust. 2 WE.

144. Zanim zbadam, czy przesłanki te są w obecnej sprawie spełnione, należy przypomnieć, że jako przepis o charakterze odstępstwa od norm traktatu, art. 86 ust. 2 WE podlega wykładni ścisłej( ). Przypomnę też, że w świetle orzecznictwa to do państwa członkowskiego, które powołuje się na art. 86 ust. 2 WE, należy wykazanie, że przesłanki jego stosowania są spełnione( ).

145. W obecnej sprawie informacje zawarte w aktach sprawy przemawiają za tym, że trzy pierwsze przesłanki stosowania art. 86 ust. 2 WE są spełnione.

146. Jak widzieliśmy, Apoteket wykonuje bowiem działalność gospodarczą w rozumieniu orzecznictwa, jako że oferuje produkty do sprzedaży na danym rynku, to znaczy na rynku produktów leczniczych. Działalność taka może być oczywiście wykonywana przez prywatny podmiot gospodarczy w celu osiągania zysku. Ponadto z akt sprawy wynika, że nawet w Szwecji przed nacjonalizacją aptek działalność polegająca na sprzedaży detalicznej produktów leczniczych była wykonywana przez podmioty prywatne( ). Apoteket jest zatem przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 86 ust. 2 WE.

147. Ponadto spółka ta jest zobowiązana aktem władzy publicznej do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym.

148. W istocie z akt wynika, że przyznanie spornego prawa ma na celu przyczynienie się do ochrony zdrowia publicznego poprzez zagwarantowanie ludności szwedzkiej dostępu do produktów leczniczych.

149. W uwagach pisemnych( ) i ustnych rząd szwedzki wyjaśnił, że Szwecja, z dziewięciomilionową populacją na obszarze 450 000 km2, jest na przedostatnim miejscu wśród państw Unii Europejskiej( ) pod względem gęstości zaludnienia, przy czym na pierwszym miejscu jest Finlandia. Rząd szwedzki oświadczył, że z uwagi na te cechy geograficzne i jego politykę społeczną jego wolą było zapewnienie każdemu obywatelowi możliwości dostępu do produktów leczniczych na takich samych warunkach, a w szczególności po tych samych cenach. Celem utworzenia państwowego monopolu w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych jest zagwarantowanie odpowiedniego zaopatrzenia w produkty lecznicze na całym terytorium Szwecji na jednolitych warunkach.

150. Zadanie takie stanowi usługę świadczoną w interesie ogólnym w rozumieniu art. 86 ust. 2 WE. Zgodnie z orzecznictwem odpowiada ona „ogólnemu interesowi gospodarczemu, który ma specyficzne cechy w stosunku do interesu, który prezentują inne rodzaje działalności występujące w obrocie gospodarczym”( ). Trybunał uznał ponadto, że konieczność zagwarantowania szerokiego i dostosowanego do potrzeb ludności zaopatrzenia w produkty lecznicze stanowi cel z zakresu interesu ogólnego w rozumieniu art. 30 WE( ) i art. 86 ust. 2 WE( ).

151. Wreszcie bezsporny jest fakt, że Apoteket został zobowiązany do tych zadań konkretnym aktem władzy publicznej, skoro przypisanie tych zadań i sporne prawo wyłączne wynikają, jeśli chodzi o niniejszą sprawę, z decyzji rządu szwedzkiego z dnia 19 grudnia 1996 r. i porozumienia z 1996 r.( ).

152. Apoteket jest zatem przedsiębiorstwem zobowiązanym do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu art. 86 ust. 2 WE.

153. Natomiast dane zawarte w aktach sprawy nie pozwalają wykazać, że czwarta i piąta przesłanka stosowania tego przepisu są w tym wypadku spełniona.

154. Na wstępie należy podkreślić, że ustawa z 1996 r. i porozumienie z 1996 r. służą realizacji innych celów niż cel przepisów wspólnotowych dotyczących zezwoleń i kontroli produktów leczniczych( ).

155. W istocie wspomniane przepisy mają na celu ochronę zdrowia publicznego jakotaką. Służą ochronie zdrowia i życia ludzi i zwierząt przed potencjalnymi zagrożeniami, które mogą przedstawiać leki oraz ich sposób użycia. Natomiast jak wskazałem, celem przyznania spornego prawa wyłącznego jest zagwarantowanie dostępu szwedzkiej ludności do produktów leczniczych. Służy ono zagwarantowaniu odpowiedniego zaopatrzenia na całym terytorium Szwecji na jednolitych warunkach. W odpowiedzi na pytania Stockholms tingsrätt w tym zakresie( ) można wskazać, że ustawa z 1996 r. i porozumienie z 1996 r. nie pokrywają się z przepisami wspólnotowymi dotyczącymi zezwoleń i kontroli produktów leczniczych.

156. Stwierdziwszy to, uważam, że rząd szwedzki nie uzasadnił, by przyznanie wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej było niezbędne dla umożliwienia Apoteket realizacji jej zadań.

157. Nie dostarczył on bowiem szczegółowych danych (liczbowych lub innych), które pozwoliłyby stwierdzić, że w braku spornych praw wyłącznych strefy o niskiej gęstości zaludnienia nie zostałyby zaopatrzone w produkty lecznicze lub zostałyby zaopatrzone na mniej korzystnych warunkach. Podobnie władze szwedzkie nie przedstawiły szczegółowych informacji, które umożliwiłyby stwierdzenie, że – zakładając, że powinny one podjąć działanie celem utworzenia placówek w strefach o niskiej gęstości zaludnienia – przyznanie wyłącznego prawa sprzedaży stanowi środek w najmniejszym stopniu ograniczający wewnątrzwspolnotową wymianę handlową.

158. Przeciwnie, pewne informacje zawarte w aktach sprawy zdają się wskazywać, że utrzymanie spornego prawa wyłącznego nie jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Informacje te są następujące.

159. Po pierwsze, jak zostało wskazane, celem wprowadzenia do obrotu produktów leczniczych Apoteket korzysta z 800 aptek, których jest właścicielem i którymi zarządza, jak również z usług 970 przedstawicieli aptecznych działających na terytorium szwedzkim. Wiadomo również, że apteki są generalnie zlokalizowane w strefach o wysokiej gęstości zaludnienia, jak centra miast i centra handlowe, oraz że przedstawiciele apteczni usytuowani są w strefach wiejskich o niskiej gęstości zaludnienia.

160. Przedstawiciele apteczni są podmiotami gospodarczymi niezależnymi od Apoteket. Są to prywatne podmioty gospodarcze, które zawarły porozumienie z tą spółką i które zgodziły się dostarczać produkty lecznicze wydawane bez recepty i sprzedawać ograniczony asortyment produktów leczniczych wydawanych bez recepty. Ponadto przedstawiciele ci są wybrani przez Apoteket nie w oparciu o kryteria dotyczące gęstości zaludnienia lub potrzeby ludności, lecz w oparciu o „kryteria handlowe, a mianowicie miejsca, gdzie nie konkurują oni z aptekami we właściwym tego słowa znaczeniu”( ). Wreszcie jest bezsporne, że ci przedstawiciele apteczni nie są poddawani żadnemu szkoleniu( ) i nie są uprawnieni do udzielania porad klientom w zakresie w zakresie użycia produktów leczniczych( ).

161. W takiej sytuacji trudno uznać, że przyznanie spornego prawa wyłącznego jest niezbędne dla zapewnienia zaopatrzenia w produkty lecznicze na terytorium całego kraju. Okoliczność, że celem zapewnienia dystrybucji produktów leczniczych w strefach o niskiej gęstości zaludnienia Apoteket zawiera umowy z zewnętrznymi podmiotami gospodarczymi, które są już zlokalizowane w tych strefach i które zostały wybrane w oparciu o kryteria handlowe, dowodzi tego, że dla zapewnienia odpowiedniego zaopatrzenia na całym terytorium Szwecji nie jest konieczne zastrzeganie prawa sprzedaży produktów leczniczych na rzecz jednego podmiotu gospodarczego.

162. Podobnie trudno zrozumieć, dlaczego przyznanie spornego prawa wyłącznego miałoby być konieczne dla zagwarantowania dostępu ludności do produktów leczniczych na optymalnych i jednakowych warunkach. Okoliczność, że w większości przypadków i w strefach wiejskich produkty lecznicze nie są sprzedawane przez apteki, lecz przez podmioty gospodarcze, które nie zostały poddane żadnemu szkoleniu i które nie są uprawnione do udzielania porad, wskazuje na to, że sporne prawo nie stanowi środka koniecznego (lub odpowiedniego) dla osiągnięcia tego celu.

163. Po drugie, wiemy, że Apoteket rozpoczęła wykonywanie działalności przez internet i przez telefon. Sąd krajowy wskazał( ), że począwszy od wiosny 2002 r. Apoteket wprowadzała do obrotu produkty lecznicze wydawane bez recepty przez internet i że z czasem zamierza sprzedawać tą drogą wszystkie produkty lecznicze, w tym również te, które są wydawane na receptę. Aby to uczynić, Apoteket wysyłałaby produkty lecznicze do klientów drogą pocztową, z wymaganą informacją oraz poradą dotyczącą sposobu ich użycia.

164. Również ta okoliczność wskazuje, że utrzymanie spornego prawa nie jest konieczne dla umożliwienia Apoteket spełnienia jej zadań.

165. W istocie nie można zrozumieć, dlaczego zastrzeżenie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych na rzecz jednego podmiotu gospodarczego miałoby być niezbędne celem zapewnienia sprzedaży tych produktów w strefach wiejskich, podczas gdy posiadacz prawa wyłącznego zapewnia to zaopatrzenie korzystając ze sprzedaży wysyłkowej. Wydaje mi się, że jakakolwiek apteka dysponująca możliwością sprzedaży przez internet lub przez telefon będzie w stanie odebrać zamówienia pacjentów, nawet znajdujących się w strefach o niskiej gęstości zaludnienia, oraz wysłać produkty lecznicze z wymaganymi informacjami oraz poradami.

166. Po trzecie, krótka ocena systemów występujących w innych państwach członkowskich( ) wskazuje bardziej ogólnie, że przyznanie wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej nie jest konieczne dla zapewnienia obecności placówek w strefach o niskiej gęstości zaludnienia.

167. W istocie wydaje się, że we wszystkich państwach członkowskich, w tym w Republice Finlandii (która jest państwem o najniższej gęstości zaludnienia), władze publiczne nie są zmuszone do interweniowania dla wymuszenia utworzenia placówek w strefach o niskiej gęstości zaludnienia. Środki, które wprowadzają (a mianowicie ogólna definicja kryteriów dotyczących lokalizacji placówek i ograniczenia liczby placówek w strefach o wysokiej gęstości zaludnienia), wystarczają ogólnie rzecz biorąc dla zapewnienia odpowiedniej obecności aptek na całym terytorium państwa, a w szczególności w strefach mniej zaludnionych.

168. W każdym razie nawet przy założeniu, że władze państwa członkowskiego powinny podjąć interwencję celem zapewnienia tworzenia placówek na części jego terytorium, wydaje mi się, że przyznanie wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej stanowi działanie nieproporcjonalne w stosunku do tego celu.

169. W istocie można sobie wyobrazić, że władze danego państwa wprowadzają system licencyjny i podejmują interwencję wyłącznie w konkretnych przypadkach, celem zapewnienia utworzenia placówki w strefie, gdzie okaże się to konieczne, poprzez zawarcie umowy o świadczenie usług publicznych z prywatnym podmiotem gospodarczym. Na podmiot ten zostaną nałożone zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych i dzięki subwencji przekazywanej przez państwo zagwarantuje on sprzedaż środków leczniczych w danej strefie. System taki będzie znacznie mniej restrykcyjny dla wewnątrzwspólnotowej wymiany handlowej, ponieważ w odróżnieniu od wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej, nie będzie uniemożliwiał podmiotom gospodarczym z innych państw członkowskich zakładania swojej siedziby na terytorium danego państwa członkowskiego i oferowania tam wybranym przez siebie klientom swoich produktów.

170. W tym zakresie informacje zawarte w aktach sprawy wydają się wskazywać, że system taki nie byłby niemożliwy w Szwecji.

171. W istocie w trakcie procedury pisemnej K. Hanner przedstawił sprawozdanie Handelns Utredningsinstitut (HUI) (instytutu studiów handlowych) z maja 2002 r. dotyczące dystrybucji produktów leczniczych w Szwecji( ). Sprawozdanie to wskazuje raczej, że w przypadku likwidacji prawa wyłącznego przysługującego Apoteket w zakresie produktów leczniczych wydawanych bez recepty liczba punktów sprzedaży tych produktów leczniczych wzrosłaby o około 3300. K. Hanner odniósł się również do kilku sprawozdań Konkurrensverket (krajowej rady konkurencji)( ), które wydają się wskazywać, że w przypadku likwidacji prawa wyłącznego przysługującego Apoteket w zakresie produktów leczniczych wydawanych bez recepty cena tych produktów spadnie do poziomu niższego niż ceny stosowane przez Apoteket. Rząd szwedzki nie odniósł się do tych sprawozdań.

172. Ponadto Stockholms tingsrätt wskazał( ), że przed utworzeniem w 1969 r. Apoteket sprzedaż detaliczna była prowadzona przez prywatne podmioty gospodarcze w ramach systemu licencji. Na żadnym etapie postępowania rząd szwedzki nie stwierdził, że system ten nie umożliwiał zapewnienia odpowiedniego zaopatrzenia w produkty lecznicze na całym terytorium państwa na jednolitych warunkach. Wydaje się zatem, że monopol Apoteket nie został utworzony ze względów technicznych, związanych z brakami w zaopatrzeniu ludności w produkty lecznicze.

173. Mając na względzie te różne elementy, sądzę, że władze szwedzkie nie uzasadniły zastosowania art. 86 ust. 2 WE. Przeciwnie, informacje zgromadzone w aktach sprawy wskazują, że utrzymanie wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej produktów leczniczych nie jest konieczne, by umożliwić Apoteket wypełnienie jej szczególnych zadań, i że w każdym wypadku utrzymanie tego prawa stanowi środek nieproporcjonalny w stosunku do zamierzonego celu.

174. Wreszcie by odpowiedzieć na ostatnie pytanie, z którym zwrócił się Stockholms tingsrätt, wyjaśniam, że moim zdaniem wniosek ten nie będzie wcale odmienny w sytuacji, gdy produkty lecznicze wydawane bez recepty zostaną wykluczone z zakresu monopolu Apoteket( ).

175. Z powyższych rozważań wynika bowiem, że motywy, które sprzeciwiają się stwierdzeniu koniecznego i proporcjonalnego charakteru wyłącznego prawa przysługującego Apoteket, odnoszą się zarówno do produktów leczniczych wydawanych na receptę, jak i do produktów leczniczych wydawanych bez recepty. Skutkiem tego fakt wyłączenia produktów leczniczych wydawanych bez recepty z zakresu prawa wyłącznego Apoteket nie spowoduje, że stanie się ono zgodne z wymogami prawa wspólnotowego.

176. W tej sytuacji uważam, że utrzymywanie prawa wyłącznego Apoteket nie znajduje uzasadnienia na podstawie art. 86 ust. 2 WE. Proponuję więc, by Trybunał odpowiedział Stockholms tingsrätt, że art. 31 WE i art. 86 ust. 2 WE sprzeciwiają się utrzymywaniu wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej produktów leczniczych, takiemu jak to przyznane na rzecz Apoteket

VII – Wnioski

177. Na podstawie powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał orzekł następująco:

Artykuł 31 WE i art. 86 ust. 2 WE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one obowiązywaniu przepisu krajowego, który przyznaje przedsiębiorstwu, takiemu jak spółka Apoteket AB, wyłączne prawo sprzedaży detalicznej produktów leczniczych w celu zapewnienia odpowiedniego zaopatrzenia w produkty lecznicze na całym terytorium danego państwa członkowskiego na jednakowych warunkach cenowych.