OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

ELEANOR SHARPSTON

przedstawiona w dniu 18 maja 2017 r. ( 1 )

Sprawa C‑225/16

Mossa Ouhrami

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów)]

Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości – Powrót nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich – Dyrektywa 2008/115/WE – Artykuł 11 ust. 2 – Historyczny zakaz wjazdu – Moment początkowy – Odstępstwo od maksymalnego pięcioletniego okresu zakazu wjazdu motywowane względami porządku publicznego

1. W niniejszym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, przedstawionym przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów), sąd odsyłający zwraca się o udzielenie wskazówek w kwestii wykładni dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich ( 2 ) (zwanej dalej „dyrektywą powrotową”), w szczególności jej art. 11.

2. Wniosek został przedstawiony w kontekście apelacji wniesionej przez obywatela państwa trzeciego od wydanego wobec niego wyroku skazującego go na karę pozbawienia wolności za przestępstwo pobytu na terytorium zainteresowanego państwa członkowskiego (Niderlandów), pomimo świadomości, że został on uznany za niepożądanego obywatela państwa trzeciego, wobec którego została wydana decyzja nakazująca opuszczenie terytorium państwa członkowskiego i nakładająca na niego dziesięcioletni zakaz (ponownego) wjazdu. Utrzymanie wyroku skazującego w mocy lub jego uchylenie zależy od tego, czy w chwili wniesienia oskarżenia przeciwko obywatelowi państwa trzeciego ów „historyczny” zakaz wjazdu (to jest zakaz wjazdu wydany przed wejściem w życie dyrektywy powrotowej) ( 3 ) nadal obowiązywał. Odpowiedź na to pytanie zależy od ustalenia, w którym momencie okres zakazu wjazdu rozpoczyna swój bieg oraz jaki jest skutek (jeżeli taki występuje) dyrektywy powrotowej dla czasu trwania historycznego zakazu wjazdu w konkretnych okolicznościach rozpatrywanej sprawy.

Prawo Unii

Dorobek Schengen

3. Strefa Schengen ( 4 ) opiera się na układzie z Schengen z 1985 r. ( 5 ), na mocy którego państwa-sygnatariusze postanowiły znieść wszystkie granice wewnętrzne i ustanowić wspólną granicę zewnętrzną. W strefie Schengen zastosowanie mają wspólne zasady i procedury dotyczące, między innymi, kontroli granicznych.

4. System Informacyjny Schengen (zwany dalej „SIS”) ustanowiono na mocy art. 92 konwencji wykonawczej do układu z Schengen (zwanej dalej „konwencją wykonawczą”) ( 6 ). Zastąpiono go systemem SIS II, który umożliwia państwom członkowskim uzyskanie informacji dotyczących wpisów w celu odmowy wjazdu lub pobytu obywateli państw trzecich ( 7 ).

5. Artykuł 24 rozporządzenia nr 1987/2006 dotyczy warunków dokonywania wpisów dotyczących odmowy pozwolenia na wjazd lub pobyt. Stanowi on, że: „1. Dane dotyczące obywateli państw trzecich, w odniesieniu do których został dokonany wpis w celu odmowy pozwolenia na wjazd lub pobyt, wprowadza się na podstawie krajowego wpisu wynikającego z decyzji podjętej na podstawie indywidualnej oceny przez właściwe organy administracyjne lub sądy […]. 2. Wpisu dokonuje się, jeżeli decyzja, o której mowa w ust. 1, jest uzasadniona zagrożeniem dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego, jakie może stwarzać obecność danego obywatela państwa trzeciego na terytorium państwa członkowskiego […]. […] 3. Wpisu można również dokonać, jeżeli decyzja, o której mowa w ust. 1, jest uzasadniona tym, że obywatel państwa trzeciego został poddany środkom obejmującym deportację, odmowę pozwolenia na wjazd lub wydalenie, które nie zostały unieważnione ani zawieszone i w których zawarte są lub którym towarzyszą zakaz wjazdu lub, stosownie do sytuacji, zakaz pobytu, z uwagi na naruszenie krajowych przepisów dotyczących wjazdu lub pobytu obywateli państw trzecich. […]”.

6. Dyrektywa Rady 2001/40/WE z dnia 28 maja 2001 r. w sprawie wzajemnego uznawania decyzji o wydalaniu obywateli państw trzecich opiera się na dorobku Schengen oraz ma zapewnić większą skuteczność w egzekwowaniu decyzji o wydaleniu ( 8 ). W jej motywie 5 zauważono, że współpraca między państwami członkowskimi w sprawie powrotu obywateli państw trzecich nie może zostać dostatecznie osiągnięta na szczeblu państwa członkowskiego. Dyrektywa ma zatem umożliwić wzajemne uznawanie decyzji o wydaleniu wydawanych przez jedno państwo członkowskie w stosunku do obywatela państwa trzeciego obecnego na terytorium innego państwa członkowskiego ( 9 ).

Dyrektywa powrotowa

7. Źródeł dyrektywy powrotowej należy upatrywać w dwóch posiedzeniach Rady Europejskiej. Na pierwszym z nich, w Tampere, w dniach 15 i 16 października 1999 r., ustalono spójne podejście w dziedzinie imigracji i azylu ( 10 ). Podczas drugiego, jakim było posiedzenie Rady Europejskiej w Brukseli w dniach 4 i 5 listopada 2004 r., wezwano do opracowania skutecznej polityki wydalania i powrotów, opartej na wspólnych normach, aby osoby, które mają być wydalone, traktowane były w sposób ludzki oraz z pełnym poszanowaniem ich praw podstawowych i godności ( 11 ). W dyrektywie powrotowej zrealizowano te założenia, określając zbiór zasad horyzontalnych mających zastosowanie do wszystkich obywateli państw trzecich, którzy nie spełniają warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania w państwie członkowskim – lub przestali je spełniać ( 12 ). Wspólne normy i procedury wprowadzone dyrektywą powrotową mają być stosowane jako zasady ogólne prawa Unii przy poszanowaniu między innymi praw podstawowych ( 13 ).

8. Nadrzędnym celem dyrektywy powrotowej jest ustalenie jasnych, przejrzystych i sprawiedliwych zasad wymaganych, aby „określić skuteczną politykę powrotów stanowiącą integralną część dobrze zarządzanej polityki migracyjnej”. Wydalenie nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich z terytorium państwa członkowskiego powinno odbywać się w ramach sprawiedliwej i przejrzystej procedury ( 14 ). Zgodnie z ogólnymi zasadami prawa Unii decyzje podejmowane na mocy dyrektywy powrotowej powinny być podejmowane indywidualnie, na podstawie obiektywnych kryteriów, co oznacza, że pod uwagę powinien być brany nie tylko sam fakt nielegalnego pobytu ( 15 ). Państwa członkowskie są jednak uprawnione do nakazywania powrotu nielegalnie przebywającym obywatelom państw trzecich, pod warunkiem ustanowienia sprawiedliwych i skutecznych systemów azylowych, w pełni zgodnych z zasadą non-refoulement ( 16 ).

9. Szczególnie ważny jest motyw 14 dyrektywy. Stanowi on, iż: „Skutkom krajowych środków w zakresie powrotów należy nadać wymiar europejski poprzez wprowadzenie zakazu wjazdu, wskutek którego zabroniony byłby wjazd i pobyt na terytorium wszystkich państw członkowskich. Okres obowiązywania tego zakazu wjazdu należy określić z należytym uwzględnieniem wszystkich istotnych dla danego przypadku okoliczności i nie powinien on zwykle przekraczać pięciu lat. W tym kontekście należy w sposób szczególny uwzględniać fakt, że wobec danego obywatela państwa trzeciego wydano już więcej niż jedną decyzję nakazującą powrót lub o wykonaniu wydalenia, lub fakt, że wjechał on na terytorium państwa członkowskiego w okresie obowiązywania zakazu wjazdu”.

10. Istotne znaczenie mają następujące definicje zawarte w art. 3 dyrektywy powrotowej: „[…] 1) »obywatel państwa trzeciego« oznacza każdą osobę niebędącą obywatelem Unii w rozumieniu art. 17 ust. 1 traktatu i niebędącą osobą korzystającą [z unijnego] prawa do swobodnego przemieszczania się, określoną w art. 2 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen; 2) »nielegalny pobyt« oznacza obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia lub przestał spełniać warunki wjazdu do państwa członkowskiego określone w art. 5 kodeksu granicznego Schengen albo inn[e] warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim; 3) »powrót« oznacza powrót obywatela państwa trzeciego – wynikający z dobrowolnego lub przymusowego wykonania zobowiązania do powrotu – do: – jego/jej państwa pochodzenia, lub – kraju tranzytu, zgodnie [z unijnymi] lub dwustronnymi umowami o readmisji lub z innymi porozumieniami, lub – innego państwa trzeciego, do którego dany obywatel państwa trzeciego zdecyduje się dobrowolnie powrócić i przez które zostanie przyjęty; 4) »decyzja nakazująca powrót« oznacza decyzję administracyjną lub orzeczenie sądowe, w których stwierdza się lub uznaje, że obywatel państwa trzeciego przebywa w państwie członkowskim nielegalnie, oraz nakłada się lub stwierdza zobowiązanie do powrotu; 5) »wydalenie« oznacza wykonanie zobowiązania do powrotu, czyli fizyczny przewóz osoby poza terytorium państwa członkowskiego; 6) »zakaz wjazdu« oznacza decyzję administracyjną lub orzeczenie sądowe, które zakazują na określony czas wjazdu i pobytu na terytorium państw członkowskich oraz którym towarzyszy decyzja nakazująca powrót; […]”.

11. Państwa członkowskie zachowują prawo do przyjmowania korzystniejszych przepisów, pod warunkiem że są one zgodne z dyrektywą powrotową ( 17 ).

12. Artykuł 6 ust. 1 nakłada na państwa członkowskie wymóg wydania decyzji nakazującej powrót wobec każdego obywatela państwa trzeciego nielegalnie przebywającego na ich terytorium ( 18 ). Artykuł 6 ust. 6 daje państwom członkowskim możliwość wydawania decyzji o zakończeniu legalnego pobytu wraz z decyzją nakazującą powrót lub decyzją o wykonaniu wydalenia lub zakazem wjazdu, w ramach jednej decyzji administracyjnej lub orzeczenia sądowego, zgodnie z ich prawem krajowym ( 19 ).

13. Artykuł 11 stanowi, że: „1. Decyzji nakazującej powrót towarzyszy zakaz wjazdu: a) jeżeli nie wyznaczono terminu dobrowolnego wyjazdu; lub b) jeżeli zobowiązanie do powrotu nie zostało wykonane. W innych przypadkach decyzjom nakazującym powrót może towarzyszyć zakaz wjazdu. 2. Czas trwania zakazu wjazdu jest określany z należytym uwzględnieniem wszystkich istotnych dla danego przypadku okoliczności i co do zasady nie przekracza pięciu lat. Może on być jednak dłuższy niż pięć lat, jeżeli obywatel państwa trzeciego stanowi poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego. 3. Państwa członkowskie rozważają cofnięcie lub zawieszenie zakazu wjazdu, jeżeli obywatel państwa trzeciego, który podlega zakazowi wjazdu wydanemu zgodnie z ust. 1 akapit drugi, jest w stanie wykazać, że opuścił terytorium państwa członkowskiego, w pełni przestrzegając decyzji nakazującej powrót. […]”.

Prawo krajowe

14. Zgodnie z art. 67 ust. 1 Vreemdelingenwet 2000 (ustawy o cudzoziemcach, zwanej dalej „Vw”), w zakresie mającym znaczenie w niniejszej sprawie, obywatel państwa trzeciego ( 20 ) może zostać uznany za niepożądanego: (i) jeżeli nie przebywa legalnie w Niderlandach i w sposób powtarzający się popełnia czyny karalne określone w Vw; (ii) jeżeli został skazany prawomocnym wyrokiem za przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności w wysokości co najmniej trzech lat; lub (iii) jeżeli stanowi zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego. Podane warunki są warunkami alternatywnymi.

15. Zgodnie z art. 68 Vw uznanie obywatela państwa trzeciego za niepożądanego jest uchylane na jego wniosek, jeżeli ów obywatel przebywał nieprzerwanie przez okres 10 lat poza Niderlandami i w tym okresie nie wystąpiła żadna z podstaw określonych w art. 67 ust. 1 Vw.

16. Ustawę Vw znowelizowano w celu dokonania transpozycji dyrektywy powrotowej do krajowego porządku prawnego. Zgodnie z art. 61 ust. 1 Vw obywatel państwa trzeciego, którego pobyt nie jest legalny względnie przestał być legalny, musi opuścić Niderlandy dobrowolnie w terminie określonym w art. 62 lub 62c Vw. Zgodnie z art. 62 ust. 1 Vw po wydaniu względem obywatela państwa trzeciego decyzji nakazującej powrót musi on opuścić Niderlandy dobrowolnie w terminie czterech tygodni.

17. Artykuł 66a ust. 1 Vw i art. 6.5a ust. 5 Vreemdelingenbesluit 2000 (rozporządzenia o cudzoziemcach z 2000 r., zwanego dalej Vb”) przyjęto konkretnie w celu transpozycji art. 11 dyrektywy powrotowej do porządku krajowego.

18. Zgodnie z art. 66a ust. 1 Vw zakaz wjazdu orzeka się wobec obywatela państwa trzeciego, który nie opuścił Niderlandów dobrowolnie w obowiązującym w tym względzie terminie. Zgodnie z art. 66a ust. 4 Vw zakaz wjazdu wydaje się na czas określony nie dłuższy niż pięć lat, chyba że obywatel państwa trzeciego stanowi poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego. Okres ten liczony jest od momentu, w którym obywatel państwa trzeciego faktycznie opuścił Niderlandy.

19. Zgodnie z art. 66a ust. 7 Vw obywatel państwa trzeciego, wobec którego wydano zakaz wjazdu, nie może legalnie przebywać w Niderlandach między innymi: (i) jeżeli został skazany prawomocnym wyrokiem za przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności w wysokości co najmniej trzech lat; (ii) jeżeli stanowi zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa narodowego; lub (iii) jeżeli stanowi poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego.

20. Zgodnie z art. 197 Wetboek van Strafrecht (kodeksu karnego, zwanego dalej „Sr”) w brzmieniu obowiązującym w czasie istotnym dla okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy obywatel państwa trzeciego, który przebywa w Niderlandach, mimo iż wie lub ma podstawy, aby przypuszczać, iż został uznany na podstawie przepisów ustawowych za niepożądanego obywatela państwa trzeciego, podlega między innymi karze pozbawienia wolności do sześciu miesięcy. Ten sam artykuł w obecnym brzmieniu stanowi, że obywatel państwa trzeciego, który przebywa w Niderlandach, mimo iż wie lub ma podstawy, aby przypuszczać, że został uznany na podstawie przepisów ustawowych za niepożądanego obywatela państwa trzeciego lub że został orzeczony wobec niego zakaz wjazdu na podstawie art. 66a ust. 7 Vw, podobnie podlega karze pozbawienia wolności do sześciu miesięcy.

21. Zgodnie z art. 6.6 ust. 1 Vb w brzmieniu obowiązującym w czasie istotnym dla okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy wniosek o uchylenie uznania za osobę niepożądaną zostanie uwzględniony, pod warunkiem że obywatel państwa trzeciego nie był ścigany za przestępstwo i nie został uznany za osobę niepożądaną między innymi z powodu popełnienia przestępstw z użyciem przemocy lub przestępstw narkotykowych, a od chwili uznania go za osobę niepożądaną opuścił Niderlandy i przebywał przez okres kolejnych 10 lat poza Niderlandami.

Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne

22. Mossa Ouhrami jest prawdopodobnie obywatelem Algierii. Przyjechał do Niderlandów w 1999 r., ale nigdy nie miał dokumentu pobytowego. W okresie od 2000 r. do 2002 r. został pięciokrotnie skazany za kwalifikowaną kradzież, paserstwo oraz posiadanie twardych narkotyków i został skazany na łączną karę, w przybliżeniu, 13 miesięcy pozbawienia wolności.

23. Decyzją z dnia 22 października 2002 r. wydaną przez Minister voor Vreemdelingenzaken en Immigratie (ministra ds. imigracji i integracji) (zwaną dalej „decyzją ministra”) uznano na powyższej podstawie, że M. Ouhrami stanowi zagrożenie dla porządku publicznego, i uznano go za niepożądanego obywatela państwa trzeciego. W decyzji ministra stwierdzono, co następuje: „Osoba, której dotyczy decyzja, została skazana na karę bezwarunkowego pozbawienia wolności, której łączny wymiar przekracza sześć miesięcy. Na tej podstawie należy przyjąć, że osoba ta, której pobyt w Niderlandach nie jest legalny w rozumieniu art. 8 lit. a)–e) lub l) Vw, stanowi zagrożenie dla porządku publicznego. […] Skutki prawne tej decyzji […] Z uwagi na przepisy art. 6.6 ust. 1 Vb osoba, której dotyczy rzeczona decyzja, jako że została uznana za osobę niepożądaną na podstawie art. 67 Vw ze względu między innymi na przestępstwo narkotykowe, powinna przebywać poza Niderlandami przez 10 kolejnych lat od chwili, gdy uznano ją za niepożądaną i opuściła Niderlandy”.

24. Decyzję ministra doręczono M. Ouhramiemu w dniu 17 kwietnia 2003 r. Nie wniósł on środka zaskarżenia od tej decyzji. Decyzja ministra stała się prawomocna w dniu 15 maja 2003 r.

25. Chociaż M. Ouhrami wiedział, że uznano go za niepożądanego obywatela państwa trzeciego, nadal przebywał w Amsterdamie, wbrew decyzji ministra ( 21 ), w 2011 r. oraz w 2012 r. Stanowi to przestępstwo podlegające karze na mocy art. 197 Sr, za które M. Ouhrami został skazany na osiem miesięcy pozbawienia wolności.

26. W postępowaniu apelacyjnym M. Ouhrami podniósł przed Gerechtshof Amsterdam (sądem apelacyjnym w Amsterdamie, Niderlandy), że procedura powrotowa określona w dyrektywie powrotowej nie została przeprowadzona do końca.

27. Rzeczony sąd przeanalizował procedurę powrotową, według której postępowano w sprawie M. Ouhramiego. Odnotował on, iż: (i) Dienst Terugkeer en Vertrek (urząd ds. powrotów i wyjazdów) przeprowadził z nim 26 przesłuchań dotyczących wyjazdu; (ii) wielokrotnie odsyłano go do władz Algierii, Maroka i Tunezji, lecz żadne z tych państw nie udzieliło pozytywnej odpowiedzi; (iii) przeprowadzono szereg dochodzeń za pośrednictwem Interpolu, w szczególności jeżeli chodzi o odciski palców; (iv) podjęto starania w zakresie przeprowadzenia analizy językowej z jego udziałem; (v) wyczerpano procedury urzędu ds. powrotów i wyjazdów w odniesieniu do powrotu; jednak (vi) żadne z powyższych nie doprowadziło do wydalenia M. Ouhramiego, ponieważ nie współpracował on żaden sposób. Na tej podstawie Gerechtshof Amsterdam (sąd apelacyjny w Amsterdamie) w wyroku z dnia 22 listopada 2013 r. orzekł, iż procedura powrotowa została zakończona, a zatem wyrok pozbawienia wolności wydany w odniesieniu do M. Ouhramiego nie stał w sprzeczności z dyrektywą powrotową. Sąd zmniejszył jednak karę orzeczoną w wyroku do dwóch miesięcy pozbawienia wolności.

28. Mossa Ouhrami wniósł skargę kasacyjną do sądu odsyłającego. Nie kwestionując orzeczenia stwierdzającego zakończenie procedury powrotowej, podniósł on, iż decyzja ministra przyjęta w 2002 r., w której uznano go za niepożądanego obywatela państwa trzeciego, winna zostać uznana za zakaz wjazdu, którego okres rozpoczął swój bieg w chwili wydania rzeczonej decyzji lub – najpóźniej – w chwili, gdy się o niej dowiedział. Ponieważ art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej przewiduje, że czas trwania zakazu wjazdu nie powinien co do zasady przekraczać pięciu lat, wynika z tego, iż w roku 2011/2012 zakaz wjazdu już nie obowiązywał.

29. Sąd odsyłający zaznacza, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału decyzję o uznaniu za osobę niepożądaną, wydaną przed wejściem w życie dyrektywy powrotowej, należy postrzegać jako równoważną zakazowi wjazdu w rozumieniu art. 3 pkt 6 rzeczonej dyrektywy, jak również że zgodnie z art. 11 ust. 2 tej dyrektywy zwykły maksymalny czas trwania zakazu wjazdu nie może przekraczać pięciu lat ( 22 ). Rodzi się zatem pytanie, od kiedy ów okres rozpoczyna swój bieg. Zgodnie z art. 66a ust. 4 Vw czas trwania zakazu wjazdu liczony jest od daty faktycznego opuszczenia Niderlandów przez obywatela państwa trzeciego.

30. W tym kontekście sąd odsyłający zwraca się z pytaniem, czy art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej reguluje nie tylko czas trwania zakazu wjazdu, lecz także moment rozpoczęcia biegu okresu, na jaki ów zakaz został wydany. Sąd odsyłający wyraża pogląd, zgodnie z którym zakaz wjazdu z natury jest zasadny dopiero po opuszczeniu danego państwa przez obywatela państwa trzeciego.

31. Sąd odsyłający zauważa, że jeżeli momentem rozpoczęcia biegu okresu zakazu wjazdu jest moment inny niż moment wyjazdu z terytorium zainteresowanego państwa, rodzi się pytanie, czy decyzja ministra nadal wywoływała skutki prawne w chwili wydania wobec M. Ouhramiego wyroku skazującego go na karę pozbawienia wolności.

32. W tych okolicznościach Hoge Raad postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się o wskazówki w przedmiocie następujących pytań: „1) Czy art. 11 ust. 2 dyrektywy [powrotowej] należy interpretować w ten sposób, że wymieniony w nim termin pięciu lat jest liczony: a) od chwili wydania zakazu wjazdu (lub, z mocą wsteczną, równoważnej mu decyzji o uznaniu za osobę niepożądaną), czy b) od chwili, w której dana osoba faktycznie opuściła terytorium – mówiąc w skrócie – państw członkowskich Unii Europejskiej, czy też c) od jakiejkolwiek innej chwili? 2) Czy z uwagi na stosowanie przepisów prawa przejściowego art. 11 ust. 2 dyrektywy [powrotowej] należy interpretować w ten sposób, że przepis ten skutkuje tym, iż decyzje wydane przed wejściem w życie tej dyrektywy, których skutek prawny polega na tym, że adresat musi przebywać przez okres 10 kolejnych lat poza Niderlandami, przy założeniu, że zakaz wjazdu zostaje ustanowiony z należytym uwzględnieniem wszystkich istotnych dla danego przypadku okoliczności, od których to decyzji mógł zostać wniesiony środek odwoławczy, nie wywołują już skutków prawnych, jeżeli w chwili, do której należało dokonać transpozycji tej dyrektywy, lub w chwili, w której stwierdzono, że adresat tej decyzji przebywa w Niderlandach, czas trwania tego obowiązku przekracza czas trwania przewidziany w tym przepisie?”.

33. Uwagi na piśmie zostały złożone przez M. Ouhramiego, rządy duński, niderlandzki i szwajcarski oraz Komisję Europejską. Wszyscy wymienieni uczestnicy, z wyjątkiem rządu szwajcarskiego, przedstawiłli swoje uwagi ustnie na rozprawie, która odbyła się w dniu 16 marca 2017 r.

Ocena

Uwagi wstępne

34. Dyrektywa powrotowa stanowi rozwój dorobku Schengen odnoszącego się do obywateli państw trzecich, którzy nie spełniają warunków wjazdu w świetle kodeksu granicznego Schengen lub przestali spełniać te warunki ( 23 ). Dyrektywa ta zastępuje art. 23 i 24 konwencji wykonawczej do układu z Schengen, dotyczące powrotu obywateli państw trzecich, którzy nie spełniają warunków krótkoterminowego pobytu obowiązujących na terytorium stron układu z Schengen lub przestali spełniać te warunki ( 24 ).

35. W tym kontekście w dyrektywie powrotowej określono wspólne normy, procedury i gwarancje prawne, które mają być stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich przy zapewnieniu, aby powroty takie odbywały się w sposób ludzki, z pełnym poszanowaniem praw podstawowych i godności tych osób ( 25 ). „Europeizacja” skutków krajowych środków w zakresie powrotów ma na celu wzmocnienie wiarygodności prawdziwie europejskiej polityki powrotowej ( 26 ).

36. Z definicji pojęcia „nielegalnego pobytu” zawartej w art. 3 pkt 2 dyrektywy powrotowej wynika, że „każdy obywatel państwa trzeciego, który przebywa na terytorium państwa członkowskiego i nie spełnia warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim, przebywa w nim nielegalnie, przy czym nie ma tu znaczenia ani okres pobytu, ani zamiar pozostania w tym państwie” ( 27 ). Do państw członkowskich należy wstępne określenie w ich prawie krajowym, jakie są to warunki, a zatem i to, czy pobyt danej osoby na ich terytorium jest legalny, czy też nielegalny ( 28 ). Interakcja dyrektywy powrotowej z dorobkiem Schengen, jak również systematyka tej dyrektywy, podkreślają europejski wymiar decyzji nakazujących powrót oraz zakazów wjazdu wprowadzonych w celu zapewnienia skutecznej polityki powrotowej.

37. W drodze decyzji nakazujących powrót nakłada się na obywateli państw trzecich przebywających nielegalnie na terytorium państw członkowskich ( 29 ) obowiązek „powrotu”, a więc powrócenia do swojego państwa pochodzenia, kraju tranzytu lub innego państwa trzeciego ( 30 ). Oznacza to, że obywatel państwa trzeciego nie może przebywać na terytorium państwa członkowskiego, które wydało taką decyzję. Pozostałe państwa członkowskie mogą uznawać i egzekwować decyzje nakazujące powrót zgodnie z dyrektywą 2001/40.

38. Zakazu wjazdu nie można wydać niezależnie, może on jedynie towarzyszyć decyzji nakazującej powrót ( 31 ). Z brzmienia motywu 14 i art. 3 pkt 6 dyrektywy powrotowej wynika, że zakaz wjazdu, mimo iż wydany przez jedno państwo członkowskie, ma – z założenia – zakazywać wjazdu i pobytu na terytorium wszystkich państw członkowskich. Skutkom krajowych środków w zakresie powrotów nadano zatem wymiar europejski ( 32 ). Europejski wymiar zakazów wjazdu wynika również wyraźnie z faktu, iż w sytuacji gdy państwo członkowskie rozważa wydanie dokumentu pobytowego lub innego zezwolenia na pobyt obywatelowi państwa trzeciego objętemu zakazem wjazdu wydanym przez inne państwo członkowskie, ma ono w pierwszej kolejności obowiązek przeprowadzenia konsultacji z takim państwem członkowskim i uwzględnienia jego interesów ( 33 ). W tym kontekście ważne jest, aby państwa członkowskie miały szybki dostęp do informacji o zakazach wjazdu wydanych przez pozostałe państwa członkowskie za pośrednictwem SIS II ( 34 ).

39. Z powyższego wynika, że od daty wejścia w życie dyrektywy powrotowej zakazy wjazdu wydawane przez organy krajowe zyskały wymiar europejski, a zatem muszą spełniać zasady określone w tej dyrektywie.

40. Niniejsza sprawa dotyczy „historycznego” zakazu wjazdu, a więc środka krajowego równoważnego zakazowi wjazdu wydanego przez państwo członkowskie przed dokonaniem transpozycji dyrektywy powrotowej.

41. W orzecznictwie Trybunału odnoszono się już do kwestii skutków w czasie dyrektywy powrotowej. W wyroku Filev i Osmani Trybunał uznał, iż z utrwalonego orzecznictwa wynika, że nowe przepisy stosuje się, w braku wyraźnych odstępstw, natychmiast do przyszłych skutków sytuacji, które powstały pod rządami dawnego przepisu ( 35 ). Wynika stąd, że dyrektywa powrotowa „znajduje zastosowanie do skutków wywoływanych po dniu rozpoczęcia jej stosowania w danym państwie członkowskim przez decyzje o zakazie wjazdu wydane na podstawie przepisów krajowych obowiązujących przed tym dniem” ( 36 ). Aby dokonać oceny zgodności „utrzymania skutków takich decyzji z art. 11 ust. 2 [dyrektywy powrotowej], zwłaszcza z punktu widzenia określonego w tym przepisie maksymalnego co do zasady czasu obowiązywania zakazu wjazdu wynoszącego pięć lat, należy uwzględnić także okres, w którym zakaz ten obowiązywał, zanim [dyrektywa powrotowa] zaczęła podlegać stosowaniu” ( 37 ).

42. Z uwagi na powyższe w przypadku historycznego, nieograniczonego w czasie zakazu wjazdu będącego przedmiotem postępowania w sprawie Filev i Osmani, Trybunał stwierdził, że dyrektywa powrotowa stoi na przeszkodzie utrzymaniu skutków rzeczonego zakazu poza maksymalny okres pięciu lat obowiązywania zakazu przewidziany w art. 11 ust. 2 powołanej dyrektywy, chyba że ów zakaz wjazdu został orzeczony wobec obywateli państwa trzeciego stanowiących poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego ( 38 ).

43. Wspomniane orzecznictwo stanowi w sposób oczywisty punkt wyjścia do analizy kwestii podniesionych w niniejszej sprawie, mianowicie momentu rozpoczęcia biegu okresu zakazu wjazdu oraz warunków, w których historyczny zakaz wjazdu może przekraczać okres pięciu lat. Nie rozwiązuje jednak ono samo przez się kwestii, z którymi zwrócił się sąd odsyłający.

W przedmiocie pytania pierwszego

44. W pytaniu pierwszym sąd odsyłający zwraca się w istocie o wskazówki w przedmiocie wykładni art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej co do momentu rozpoczęcia biegu okresu zakazu wjazdu.

45. W treści rzeczonego przepisu wskazano, iż czas trwania zakazów wjazdu nie powinien co do zasady przekraczać pięciu lat. Nie określono jednak precyzyjnie momentu, od którego należy liczyć ten okres. Rząd duński utrzymuje, iż w konsekwencji kwestię tę pozostawiono państwom członkowskim do określenia w prawie krajowym.

46. Nie zgadzam się z powyższą analizą.

47. Z europejskiego wymiaru polityki powrotowej ( 39 ), jak również z celów dyrektywy powrotowej, którym mianowicie jest „ustanowienie wspólnych zasad dotyczących powrotu, wykonania wydalenia […] i zakazów wjazdu” ( 40 ), wynika, iż przy wdrażaniu tej dyrektywy konieczne jest podejście spójne dla całej Unii.

48. To spójne podejście jest szczególnie ważne w kontekście ustanawiania przez strefę Schengen wspólnej granicy zewnętrznej. Wynika z tego, że przy kwalifikacji środka jako wchodzącego w zakres obszaru dorobku Schengen lub jako stanowiącego jego rozwinięcie należy uwzględnić konieczność zapewnienia spójności tego dorobku, a także konieczność zachowania tej spójności w razie możliwej ewolucji tego dorobku ( 41 ). Wymiana informacji między państwami członkowskimi w sprawie decyzji nakazujących powrót oraz zakazów wjazdu wydaje się na ten moment niedoskonała ( 42 ). Komisja Europejska w rzeczy samej wyjaśniła na rozprawie, że istnieje kilka propozycji poprawienia tej sytuacji ( 43 ), w szczególności poprzez nałożenie na państwa członkowskie obowiązku dokonywania wpisów w SIS II we wszystkich przypadkach, w których wydany został zakaz wjazdu ( 44 ). Taka wymiana informacji jest kluczowa dla celów zarządzania wspólną granicą zewnętrzną oraz musi opierać się na precyzyjnych i wiarygodnych danych. Logiczne jest, iż w przypadku zakazów wjazdu informacja taka powinna zarówno zawierać czas trwania zakazu, jak i moment, od którego ten okres należy liczyć.

49. W tym kontekście z samego brzmienia dyrektywy powrotowej wynika również jasno, iż ma ona prowadzić do harmonizacji czasu trwania zakazów wjazdu. Z tego względu ustalony został maksymalny okres, na jaki można wydać zakaz wjazdu, wynoszący pięć lat, wyłączając przypadki, w których obywatel państwa trzeciego stanowi poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego. Brak spójności w tej kwestii zagroziłby celom wskazanym w dyrektywie powrotowej, ogólnounijnym skutkom zakazów wjazdu oraz zarządzaniu strefą Schengen. Zaakceptowanie sytuacji, w której zakaz wjazdu, którego podstawę prawną stanowi zestaw zharmonizowanych zasad funkcjonujących na szczeblu europejskim, zaczynałby wywierać skutki w różnym momencie, zależnie od wyboru dokonanego przez państwa członkowskie w ramach ich ustawodawstwa krajowego, podważyłoby skuteczne funkcjonowanie strefy Schengen.

50. Pragnę w tym miejscu podkreślić, że art. 3 pkt 6 i art. 11 dyrektywy powrotowej, w których zdefiniowano pojęcie „zakazu wjazdu”, nie zawierają odesłania do prawa państw członkowskich. Jasne jest zatem, że pojęcie zakazu wjazdu jest autonomicznym pojęciem prawa Unii. Zarówno wymogi jednolitego stosowania prawa Unii, „jak i zasady równości wskazują bowiem na to, że treści przepisu tego prawa, który nie zawiera wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich dla określenia jego znaczenia i zakresu, należy zwykle nadać w całej Unii autonomiczną i jednolitą wykładnię, którą należy ustalić, uwzględniając kontekst przepisu i cel danego uregulowania” ( 45 ).

51. Zasada ta ma zastosowanie również do konstytutywnych elementów zakazu wjazdu, mianowicie jego wymiaru czasowego (momentu, w którym okres zakazu rozpoczyna swój bieg, i czasu jego trwania), wymiaru terytorialnego (terytorium państw członkowskich) i wymiaru prawnego (zakaz wjazdu i pobytu na terytorium państw członkowskich).

52. Ze względu na powyższe nie uznaję przemilczenia tej kwestii przez unijnego prawodawcę za celowy i wyraźny wybór. Stanowi to raczej lukę prawną, którą Trybunał może wypełnić na podstawie brzmienia, systematyki i celu dyrektywy powrotowej. Prawodawca unijny może rzecz jasna zmienić rozwiązanie przyjęte przez Trybunał, jeżeli uzna to za pożądane – przykładowo w celu poprawy wydajności SIS II, a przez to wzmocnienia dorobku Schengen.

53. Trybunałowi przedstawiono kilka potencjalnych momentów, od których okres zakazu miałby rozpoczynać swój bieg. Mossa Ouhrami twierdzi, że momentem rozpoczęcia biegu okresu zakazu wjazdu powinien być moment, w którym osoba, której zakaz dotyczy, została o nim zawiadomiona. Rządy niderlandzki i szwajcarski oraz Komisja twierdzą, że powinien być to moment, w którym obywatel państwa trzeciego faktycznie opuszcza terytorium państw członkowskich. Rząd duński wyjaśnił na rozprawie, iż zgodnie z prawem duńskim zakaz wjazdu staje się skuteczny, gdy obywatel państwa trzeciego faktycznie opuści państwo, jednak początkiem biegu okresu zakazu jest pierwszy dzień pierwszego miesiąca po opuszczeniu państwa przez obywatela państwa trzeciego. Możliwości można mnożyć w nieskończoność: data wydania decyzji; data uprawomocnienia się decyzji; dzień po faktycznym opuszczeniu państwa przez obywatela państwa trzeciego; data umieszczenia w ośrodku detencyjnym w celu wydalenia; data potwierdzonego przybycia do państwa trzeciego i tak dalej. Jeszcze inną możliwością jest data dokonania wpisu w SIS II ( 46 ).

54. Z przeprowadzonych przeze mnie we własnym zakresie ustaleń wynika, co potwierdziła zresztą Komisja na rozprawie, istnienie znaczącej rozbieżności między rozwiązaniami przyjętymi w tym zakresie przez poszczególne państwa członkowskie. Zdaje się, że w ustawodawstwie państw członkowskich powtarzają się trzy rozwiązania, mianowicie (i) data zawiadomienia o zakazie wjazdu; (ii) data uprawomocnienia się decyzji o zakazie wjazdu oraz (iii) data faktycznego opuszczenia przez obywatela państwa trzeciego terytorium danego państwa członkowskiego.

55. Wszyscy przedstawiają zaletę definiowania konkretnego momentu rozpoczęcia wywoływania skutków przez zakaz wjazdu. W moim przekonaniu zastosowanie daty zawiadomienia ma tę wadę, iż prowadzi do powiązania skutków prawnych zakazu wjazdu z chwilą, w której decyzja o zakazie wjazdu nie stała się jeszcze ostateczna (i przynajmniej w teorii może być zmieniona lub nawet uchylona). Zastosowanie daty uprawomocnienia się zakazu wjazdu prowadzi do nadania skutkom prawnym zakazu wymiaru unijnego i rozciągnięcia ich na terytoria wszystkich państw członkowskich od momentu zależnego od krajowych zasad proceduralnych. W poszczególnych systemach prawnych mogą występować między nimi znaczące różnice.

56. Ponadto rozwiązania te nie uznają faktu, iż zakazy wjazdu nie są autonomicznymi środkami, ale zawsze towarzyszą decyzji nakazującej powrót, co ewidentnie wynika z brzmienia art. 3 pkt 6 oraz art. 11 ust. 1 dyrektywy powrotowej. Oznacza to, że pierwszym krokiem procedury jest wydanie decyzji nakazującej powrót, której skutek prawny polega na nałożeniu na obywatela państwa trzeciego wymogu „powrotu”. Drugi krok, jakim jest wydanie zakazu wjazdu, nie jest obowiązkowy. Na podstawie art. 6 ust. 6 dyrektywy powrotowej może on zostać podjęty w tym samym czasie co krok pierwszy. Zakaz wjazdu wywołuje dwojaki skutek prawny: (i) zakaz wjazdu oraz (ii) zakaz pobytu po drugim nielegalnym wjeździe na terytorium państw członkowskich. Skutki prawne zakazu wjazdu mogą zacząć obowiązywać dopiero wówczas, gdy wykonana zostanie decyzja nakazująca powrót. Do tego czasu kwestię nielegalnego pobytu obywatela państwa trzeciego regulują skutki decyzji nakazującej powrót.

57. Oznacza to, iż ustalenie, że moment rozpoczęcia okresu zakazu wjazdu należy liczyć od chwili zawiadomienia o zakazie lub od chwili uprawomocnienia się decyzji, w której go nałożono, stałoby w sprzeczności z logiką unijnej polityki powrotowej. Wpływałoby to również negatywnie na jej efektywność, ponieważ obywatel państwa trzeciego, który przebywa nielegalnie na terytorium państw członkowskich, mógłby unikać skutków prawnych zakazu wjazdu po prostu poprzez unikanie zastosowania się do decyzji nakazującej powrót przez czas trwania tego zakazu. Skłaniałoby to obywateli państw trzecich do niestosowania się do decyzji nakazującej powrót, podczas gdy jednym ze wskazanych celów dyrektywy powrotowej jest uznanie za priorytet powrotów dobrowolnych ( 47 ).

58. Trzecie rozwiązanie to uznanie za początek czasu trwania zakazu wjazdu momentu, w którym obywatel państwa trzeciego faktycznie opuszcza terytorium państw członkowskich. W dalszej części wywodu wychodzę z założenia, że obywatel państwa trzeciego został należycie zawiadomiony o decyzji nakazującej powrót i towarzyszącym jej zakazie wjazdu oraz że środki te stały się prawomocne na gruncie prawa krajowego.

59. Za przyjęciem takiego podejścia przemawia cel, systematyka i brzmienie dyrektywy powrotowej, jak również charakter prawny zakazów wjazdu. Jak wyjaśniłam, zakazy wjazdu nie są środkiem autonomicznym, ale zawsze towarzyszą decyzji nakazującej powrót ( 48 ). W powiązaniu z użyciem słowa „wjazd” wskazuje to, iż obywatel państwa trzeciego musi najpierw opuścić terytorium państw członkowskich. Dopiero wówczas zakaz wjazdu (który w rzeczywistości jest zakazem ponownego wjazdu) wchodzi w życie.

60. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w przebiegu prac legislacyjnych nad dyrektywą powrotową. Zarówno w angielskiej, francuskiej, niemieckiej oraz w innych wersjach językowych wniosku Komisji ( 49 ) i wniosku Rady ( 50 ), jak i w sprawozdaniu Parlamentu Europejskiego ( 51 ) stosuje się pojęcie „zakazu ponownego wjazdu”. Dopiero na późniejszym etapie prac pojawił się termin „zakaz wjazdu” ( 52 ). Termin ten utrzymano w wersji ostatecznej tekstu. Wygląda jednak na to, że pierwotny termin („zakaz ponownego wjazdu”) nadal pozostaje odzwierciedlony w przyjętych przez niektóre państwa członkowskie przepisach wykonawczych ( 53 ).

61. Teksty przyjęte po przyjęciu dyrektywy powrotowej dotyczące unijnej polityki powrotowej potwierdzają, że prawodawca unijny zamierzał uznać za moment, od którego należy liczyć czas trwania zakazów wjazdu, chwilę, w której obywatel państwa trzeciego faktycznie opuszcza terytorium państw członkowskich. Ostatnie zalecenie potwierdza, że państwa członkowskie powinny w pełni wykorzystywać zakazy wjazdu i zapewnić, aby stawały się ważne „w dniu, w którym obywatele państw trzecich opuszczają Unię, tak aby ich faktyczny czas trwania nie był w nieuzasadniony sposób skracany” ( 54 ). W „Podręczniku dotyczącym powrotów” wydanym przez Komisję przyjęto podobne podejście: „moment, w którym zaczyna biec termin […], należy określić z wyprzedzeniem: zwykle termin powinien zacząć biec z chwilą wyjazdu lub wydalenia do państwa trzeciego, a nie z datą wydania zakazu wjazdu, ponieważ zakaz wjazdu do Unii nie może mieć jeszcze żadnych skutków w sytuacji, w której osoba nie opuściła jeszcze terytorium Unii”. W podręczniku odniesiono się również do przypadków, „w których w praktyce nie jest możliwe określenie z góry konkretnej daty wyjazdu”. W takich przypadkach „państwa członkowskie mogą zastosować inną datę (np. datę wystawienia)” ( 55 ). Na rozprawie Komisja stwierdziła, że „Podręcznik dotyczący powrotów” nie powinien być interpretowany w sposób sugerujący, że momentem, od którego należy liczyć czas trwania zakazu wjazdu, powinien być w normalnych okolicznościach moment inny niż moment wyjazdu obywatela państwa trzeciego. Stosowanie innej daty jako momentu rozpoczęcia biegu okresu zakazu wjazdu powinno następować jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w których nie sposób ustalić, kiedy obywatel państwa trzeciego faktycznie opuścił terytorium państw członkowskich ( 56 ).

62. Celem dyrektywy powrotowej jest ustanowienie skutecznej polityki powrotowej opartej na jednolitych, jasnych i sprawiedliwych zasadach oraz nadanie środkom w zakresie powrotów wymiaru ogólnounijnego poprzez ustanowienie zakazu wjazdu zabraniającego wjazdu i pobytu na terytorium wszystkich państw członkowskich. Sugeruje to również, że momentem, od którego należy liczyć czas trwania zakazu wjazdu, powinien być moment, w którym obywatel państwa trzeciego opuszcza terytorium państw członkowskich. Takie podejście opiera się na punkcie czasowym zależnym od obiektywnego elementu stanu faktycznego (wyjeździe), a nie za zasadach proceduralnych każdego z państw członkowskich ( 57 ). Może ono również zachęcać obywateli państw trzecich do zastosowania się do decyzji nakazujących powrót.

63. Z tego względu uznaję, że momentem, od którego należy liczyć czas trwania zakazu wjazdu przewidzianego w art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej, powinien być moment faktycznego opuszczenia przez obywatela państwa trzeciego terytorium państw członkowskich.

W przedmiocie pytania drugiego

64. Drugie pytanie sądu odsyłającego będzie istotne jedynie wówczas, gdyby Trybunał miał przyjąć, iż momentem, od którego należy liczyć czas trwania zakazu wjazdu, jest moment inny niż moment opuszczenia przez obywatela państwa trzeciego terytorium państw członkowskich. Jak już wskazałam, nie uważam, aby tak było. Tym niemniej w celu zachowania kompletności odpowiedzi przeanalizuję pytanie drugie.

65. Pytanie drugie dotyczy w istocie tego, czy historyczny zakaz wjazdu może przekraczać maksymalny okres pięciu lat przewidziany w art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej, gdy został wydany na czas określony, stał się prawomocny i został wydany ze względu na to, iż obywatel państwa trzeciego stanowił zagrożenie dla porządku publicznego.

66. Ostatnie zdanie art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej dopuszcza możliwość, w której zakaz wjazdu obowiązywałby dłużej niż pięć lat, jeżeli obywatel państwa trzeciego stanowi „poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego”.

67. W sprawie Filev i Osmani Trybunał rozszerzył tę zasadę na historyczne zakazy wjazdu. Uznał, że art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej stoi na przeszkodzie utrzymaniu skutków historycznych zakazów wjazdu poza maksymalny okres obowiązywania zakazu przewidziany przez ten przepis, chyba że ów zakaz wjazdu został wydany wobec obywatela państwa trzeciego stanowiącego „poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego” ( 58 ).

68. Zarówno z brzmienia art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej, jak i orzecznictwa wynika zatem jasno, że historyczny zakaz wjazdu może obowiązywać przez okres przekraczający maksymalne pięć lat przewidziane co do zasady w tym przepisie. Muszą przy tym jednak zostać spełnione warunki, w których jest to możliwe.

69. Państwo członkowskie może skorzystać z takiej możliwości, gdy obywatel państwa trzeciego stanowi „poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego”. W niniejszej sprawie istotne jest pojęcie „porządku publicznego” ( 59 ). Pojęcie to należy zinterpretować w konkretnym kontekście dyrektywy powrotowej poprzez odwołanie do jej brzmienia, celu, systematyki i kontekstu ( 60 ).

70. Państwa członkowskie zachowują co do zasady swobodę określania wymogów w zakresie porządku publicznego zgodnie ze swoimi krajowymi potrzebami, które mogą być odmienne w różnych państwach członkowskich i okresach ( 61 ). Niemniej jednak jestem zdania, że odstępstwa, takie jak to przewidziane w ostatnim zdaniu art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej, nie powinny być interpretowane szeroko, zamiast ściśle, tylko dlatego, że dotyczą one obywateli nieposiadających prawa pobytu na terytorium Unii Europejskiej. Ponadto obywatele państw trzecich (również ci, którzy przebywają na terytorium państw członkowskich nielegalnie), do których ma zastosowanie prawo Unii, z tego samego względu objęci są zakresem Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Praw podstawowych gwarantowanych w karcie należy przestrzegać jednakowo w przypadku każdej osoby objętej jej zakresem. Wymogi porządku publicznego nie mogą zatem być określane jednostronnie przez każde państwo członkowskie bez możliwości skontrolowania ich przez instytucje Unii Europejskiej ( 62 ).

71. Wszystkie przepisy prawa karnego stanowią część przepisów dotyczących porządku publicznego w tym znaczeniu, iż mają one charakter bezwzględny. Naruszenie tych przepisów jest zatem tożsame z zakłóceniem porządku publicznego państwa członkowskiego. Naruszenie to będzie większe albo mniejsze w zależności od rodzaju popełnionego czynu. Rodzaj i wymiar kary, jaką przewidział krajowy ustawodawca w charakterze sankcji za popełnienie czynu zabronionego, zwyczajowo odzwierciedla postrzegane oddziaływanie tego zakłócenia. Naruszenie przepisów prawa karnego obowiązujących w danym państwie członkowskim jest zatem równoważne z działaniem przeciwko porządkowi publicznemu ( 63 ).

72. Niemniej jednak sam fakt, iż czyn taki z definicji narusza porządek publiczny, nie wystarcza, aby uzasadniało to możliwość wydania zakazu wjazdu na okres dłuższy niż pięć lat. Konieczne jest spełnienie dwóch dodatkowych warunków. Po pierwsze, musi zachodzić „poważne zagrożenie” dla porządku publicznego. Po drugie, co wyjaśnia wyraźnie motyw 14 dyrektywy powrotowej, okres obowiązywania zakazu wjazdu należy określić z należytym uwzględnieniem wszystkich istotnych dla danego przypadku okoliczności.

73. Pojęcie „zagrożenia dla porządku publicznego” interpretuję jako oznaczające, iż w wyniku przyszłego działania obywatela państwa trzeciego porządek publiczny może być zagrożony ( 64 ). Stosując przymiotnik „poważne”, prawodawca zasugerował, że próg dla uzasadnienia zakazu wjazdu przez okres dłuższy niż pięć lat jest wyższy niż próg dla ograniczenia terminu dobrowolnego wyjazdu zgodnie z art. 7 ust. 4 omawianej dyrektywy ( 65 ). Nie każde (popełnione w przeszłości) naruszenie przepisów prawa karnego stanowi (przyszłe) „poważne zagrożenie dla porządku publicznego” w rozumieniu art. 11 ust. 2 ( 66 ). Organy krajowe muszą dokonywać oceny postrzeganego przyszłego ryzyka dla społeczeństwa ze strony danej osoby. To na państwie członkowskim powołującym się na powyższe odstępstwo spoczywa ciężar wykazania, w jaki sposób może prawdopodobnie dojść do poważnego zagrożenia porządku publicznego w razie niewydania zakazu wjazdu na dłuższy okres. Procedura musi być „[zgodna] z prawami podstawowymi jako zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego oraz prawa międzynarodowego” ( 67 ).

74. Ocenę należy przeprowadzić in concreto, „z należytym uwzględnieniem wszystkich istotnych dla danego przypadku okoliczności”, „na podstawie obiektywnych kryteriów, co oznacza, że pod uwagę powinien być brany nie tylko sam fakt nielegalnego pobytu” ( 68 ). Z tego względu przy ustalaniu, czy istnieje „poważne zagrożenie dla porządku publicznego”, państwo członkowskie nie może polegać na swojej ogólnej praktyce lub samych założeniach. Wymóg rozpatrzenia danego przypadku i zasada proporcjonalności zobowiązują państwo członkowskie do należytego uwzględnienia postępowania obywatela państwa trzeciego oraz postrzeganego przyszłego ryzyka, jakie takie postępowanie stwarza dla porządku publicznego. Z powyższego wynika, iż fakt, że obywatel państwa trzeciego jest podejrzewany o popełnienie czynu podlegającego w prawie krajowym karze jako występek lub zbrodnia lub został skazany za popełnienie takiego czynu, sam w sobie nie może uzasadniać uznania tego obywatela za stanowiącego zagrożenie dla porządku publicznego w myśl art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej ( 69 ). Istnienie kilku wcześniejszych wyroków skazujących za popełnione przestępstwa może jednak wystarczyć, aby móc powołać się na odstępstwo przewidziane w art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej, w zakresie, w jakim wskazują one na ustalony wzorzec zachowania danej osoby.

75. Kolejną kwestią jest to, czy istnieje jakiekolwiek ograniczenie czasu trwania zakazu wjazdu przez okres dłuższy niż pięć lat wydanego ze względu na „poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego”.

76. Artykuł 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej milczy w tej kwestii. Orzecznictwo Trybunału zdaje się dopuszczać możliwość wydania bezterminowego zakazu wjazdu. W wyroku Filev i Osmani Trybunał orzekł, iż „art. 11 ust. 2 dyrektywy 2008/115 stoi na przeszkodzie utrzymaniu skutków zakazów wjazdu orzeczonych na czas nieokreślony przed dniem, w którym dyrektywa 2008/115 zaczęła podlegać stosowaniu […], poza maksymalny okres obowiązywania zakazu przewidziany przez ten przepis, chyba że owe zakazy wjazdu zostały orzeczone wobec obywateli państwa trzeciego stanowiących poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego” ( 70 ). A contrario sugerowałoby to, że przynajmniej dla historycznych zakazów wjazdu, o ile obywatel państwa trzeciego stanowi takie zagrożenie, możliwe jest utrzymanie skutków zakazu wyjazdu orzeczonego na czas nieokreślony.

77. Nie zgadzam się z tym podejściem. Artykuł 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej należy odczytywać w związku z art. 3 pkt 6 tejże dyrektywy, w którym zdefiniowano zakazy wjazdu jako decyzje administracyjne lub orzeczenia sądowe wydane na „określony czas”. Wyklucza to w mojej ocenie wydawanie bezterminowych zakazów wjazdu ( 71 ). W przypadku historycznych bezterminowych zakazów wjazdu konieczne może być dokonanie przez organy krajowe ponownego rozpatrzenia sprawy w świetle art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej oraz wskazanie stosownego określonego czasu trwania zakazu wjazdu. Trybunałowi nie przedstawiono jednak argumentów dotyczących potencjalnych możliwości jeżeli chodzi o czas trwania zakazów wjazdu, w związku z czym nie przedstawiam stanowiska w tej kwestii.

78. Uważam, że to zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, zgodnie z krajowymi przepisami proceduralnymi, czy w chwili wydawania historycznego zakazu wjazdu organy krajowe dokonały oceny postępowania danego obywatela państwa trzeciego i uznały na tej podstawie, że stanowi on poważne zagrożenie dla porządku publicznego. W tym kontekście istnienie kilku wcześniejszych wyroków skazujących za popełnione przestępstwa może wystarczyć, aby móc powołać się na odstępstwo przewidziane w art. 11 ust. 2 dyrektywy powrotowej, w zakresie, w jakim wskazują one na ustalony wzorzec zachowania danej osoby. Zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy procedurę wydania zakazu wjazdu przeprowadzono z poszanowaniem praw podstawowych jako zasad ogólnych prawa Unii.

Wnioski

79. W świetle powyższych rozważań proponuję, by na pytania prejudycjalne przedstawione przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) Trybunał odpowiedział w następujący sposób: – Momentem, od którego należy liczyć czas trwania zakazu wjazdu przewidzianego w art. 11 ust. 2 dyrektywy 2008/115/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 2008 r.w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, powinien być moment faktycznego opuszczenia przez obywatela państwa trzeciego terytorium państw członkowskich. – Ostatnie zdanie art. 11 ust. 2 dyrektywy 2008/115 należy interpretować w ten sposób, że historyczny zakaz wjazdu może przekraczać termin pięciu lat, o ile spełnione są warunki określone w tym przepisie. Zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, zgodnie z krajowymi przepisami proceduralnymi, czy w chwili wydawania historycznego zakazu wjazdu organy krajowe dokonały oceny postępowania danego obywatela państwa trzeciego i uznały, że stanowi on poważne zagrożenie dla porządku publicznego. W tym kontekście kilka wcześniejszych wyroków skazujących za popełnione przestępstwa może wystarczyć, aby móc powołać się na odstępstwo przewidziane w art. 11 ust. 2 dyrektywy 2008/115, w zakresie, w jakim wskazują one na ustalony wzorzec zachowania danej osoby. Zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy procedurę tę przeprowadzono z poszanowaniem praw podstawowych jako zasad ogólnych prawa Unii.

( 1 ) Język oryginału: angielski.

( 2 ) Dz.U. 2008, L 348, s. 98.

( 3 ) Termin stosowany przez Komisję Europejską w zaleceniu Komisji z dnia 1 października 2015 r. ustanawiającym wspólny „Podręcznik dotyczący powrotów” przeznaczony do stosowania przez właściwe organy państw członkowskich wykonujące zadania związane z powrotami, C(2015) 6250 final, Załącznik, s. 64, oraz w komunikacie Komisji do Rady i Parlamentu Europejskiego z dnia 28 marca 2014 r. w sprawie polityki Unii w zakresie powrotów, COM(2014) 199 final, s. 27.

( 4 ) Dorobek Schengen, o którym mowa w art. 1 ust. 2 decyzji Rady 1999/435/WE z dnia 20 maja 1999 r. (Dz.U. 2000, L 239, s. 1; sprostowanie Dz.U. 2007, L 217, s. 48). „Strefa Schengen” obejmuje większość państw członkowskich Unii, poza Bułgarią, Chorwacją, Cyprem, Irlandią, Rumunią i Zjednoczonym Królestwem. Do strefy Schengen dołączyły również Islandia, Norwegia, Szwajcaria oraz Liechtenstein.

( 5 ) Układ między Rządami Państw Unii Gospodarczej Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec oraz Republiki Francuskiej w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach (Dz.U. 2000, L 239, s. 13).

( 6 ) Konwencja wykonawcza do układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. między Rządami Państw Unii Gospodarczej Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec oraz Republiki Francuskiej w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach (Dz.U. 2000, L 239, s. 19).

( 7 ) Rozporządzenie (WE) nr 1987/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie utworzenia, funkcjonowania i użytkowania Systemu Informacyjnego Schengen drugiej generacji (SIS II) (Dz.U. 2006, L 381, s. 4; sprostowanie Dz.U. 2015, L 23, s. 19), motyw 10. SIS II funkcjonuje we wszystkich państwach członkowskich Unii oraz państwach stowarzyszonych należących do strefy Schengen. Bułgaria, Irlandia, Rumunia oraz Zjednoczone Królestwo korzystają z SIS II wyłącznie w kontekście współpracy organów ścigania.

( 8 ) Dz.U. 2001, L 149, s. 34, zob. motyw 3. W dalszej kolejności przyjęto decyzję Rady 2004/191/WE z dnia 23 lutego 2004 r. określającą kryteria oraz uzgodnienia praktyczne dotyczące rekompensaty dysproporcji finansowych wynikających ze stosowania dyrektywy 2001/40/WE w sprawie wzajemnego uznawania decyzji o wydalaniu obywateli państw trzecich (Dz.U. 2004, L 60, s. 55).

( 9 ) Artykuł 1.

( 10 ) Motyw 1.

( 11 ) Motyw 2.

( 12 ) Motyw 5.

( 13 ) Motyw 24 i art. 1.

( 14 ) Motyw 4.

( 15 ) Motyw 6.

( 16 ) Motyw 8.

( 17 ) Artykuł 4.

( 18 ) Obowiązek ten pozostaje bez uszczerbku dla ograniczonych wyjątków określonych w art. 6 ust. 2–5. Żaden z tych wyjątków nie wydaje się istotny dla postępowania przed sądem krajowym, w ramach którego przedstawione niniejsze odesłanie.

( 19 ) Bez uszczerbku dla gwarancji proceduralnych przewidzianych w rozdziale III i w innych odpowiednich przepisach prawa Unii i prawa krajowego.

( 20 ) W ustawodawstwie niderlandzkim posłużono się terminem „cudzoziemiec”. W mojej analizie zamieszczonej w niniejszej opinii określam taką osobę mianem „obywatela państwa trzeciego” (termin stosowany w dyrektywie powrotowej).

( 21 ) Postanowienie odsyłające nie zawiera informacji na temat miejsca przebywania M. Ouhramiego między 2003 r. a 2011 r. Podczas rozprawy jego pełnomocnik stwierdził, że wedle jego najlepszej wiedzy M. Ouhrami nigdy nie opuścił Niderlandów.

( 22 ) Zobacz wyrok z dnia 19 września 2013 r., Filev i Osmani, C‑297/12, EU:C:2013:569, pkt 26 i nast.

( 23 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r.w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz.U. 2016, L 77, s. 1). Rozporządzenie to uchyliło i zastąpiło rozporządzenie (WE) nr 562/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r.ustanawiające wspólnotowy kodeks zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz.U. 2006, L 105, s. 1; sprostowanie Dz.U. 2010, L 275, s. 11), które z kolei uchyliło ze skutkiem od dnia 13 października 2006 r. art. 2–8 konwencji wykonawczej do układu z Schengen. Zobacz także motywy 25–30 dyrektywy powrotowej.

( 24 ) Artykuł 21.

( 25 ) Zobacz w tym względzie motywy 2 i 11 oraz art. 1. Zobacz także wyrok z dnia 5 czerwca 2014 r., Mahdi, C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, pkt 38.

( 26 ) Zobacz w tym względzie wniosek Komisji dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 1 września 2005 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, COM(2005) 391 wersja ostateczna (zwany dalej „wnioskiem Komisji”), s. 7.

( 27 ) Zobacz wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r., Affum, C‑47/15, EU:C:2016:408, pkt 48.

( 28 ) Należy mieć na uwadze warunki wjazdu określone w art. 5 rozporządzenia 2016/399. Szeroka definicja zawarta w art. 3 pkt 2 dyrektywy powrotowej obejmuje wszelkich obywateli państw trzecich, którzy nie mają prawa legalnie przebywać w państwie członkowskim. Prawo krajowe państw członkowskich musi w tym względzie zapewnić poszanowanie praw przewidzianych prawem Unii w odniesieniu do (przykładowo) obywateli Unii i członków ich rodzin, łączenia rodzin oraz obywateli państw trzecich będących rezydentami długoterminowymi. Zobacz odpowiednio dyrektywa 2004/38/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r.w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, zmieniająca rozporządzenie (EWG) nr 1612/68 i uchylająca dyrektywy 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG i 93/96/EWG (Dz.U. 2004, L 158, s. 77), dyrektywa Rady 2003/86/WE z dnia 22 września 2003 r. w sprawie prawa do łączenia rodzin (Dz.U. 2003, L 251, s. 12) oraz dyrektywa Rady 2003/109/WE z dnia 25 listopada 2003 r. dotycząca statusu obywateli państw trzecich będących rezydentami długoterminowymi (Dz.U. 2004, L 16, s. 44).

( 29 ) Termin „terytorium państw członkowskich” stosowany w dyrektywie powrotowej w celu określenia zakresu terytorialnego nie jest trafny. Dyrektywa powrotowa nie ma zastosowania do Zjednoczonego Królestwa i Irlandii. Z drugiej strony ma ona zastosowanie do Danii (niezależnie od szczególnego statusu tego państwa członkowskiego w tym obszarze prawa Unii) oraz do państw stowarzyszonych w ramach układu z Schengen (Islandii, Norwegii, Szwajcarii i Lichtensteinu). Zobacz motywy 25–30 oraz art. 23. Odniesienia do „terytorium państw członkowskich” należy interpretować z uwzględnieniem tej uwagi.

( 30 ) Artykuł 3 pkt 3 i 4 dyrektywy powrotowej.

( 31 ) Artykuł 11 ust. 1 dyrektywy powrotowej.

( 32 ) Motyw 14 dyrektywy powrotowej. Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 1 października 2015 r., Celaj, C‑290/14, EU:C:2015:640, pkt 24.

( 33 ) Zgodnie z art. 25 konwencji wykonawczej do układu z Schengen. Zobacz także art. 11 ust. 4 dyrektywy powrotowej.

( 34 ) Motyw 18 dyrektywy powrotowej.

( 35 ) Wyrok z dnia 19 września 2013 r., C‑297/12, EU:C:2013:569, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 36 ) Punkt 41.

( 37 ) Punkt 42.

( 38 ) Punkt 44.

( 39 ) Zobacz punkty 35–39 powyżej.

( 40 ) Motywy 5 i 20. Zobacz także wniosek Komisji, s. 5.

( 41 ) Wyrok z dnia 26 października 2010 r., Zjednoczone Królestwo/Rada, C‑482/08, EU:C:2010:631, pkt 48.

( 42 ) Dlatego też, przykładowo, chociaż dyrektywa 2001/40 dotyczy wzajemnego uznawania decyzji o wydaleniu, w tym decyzji nakazujących powrót, państwo członkowskie nie ma obecnie obowiązku informowania innych państw członkowskich o istnieniu takiej decyzji poprzez obowiązek dokonania wpisu w tej sprawie w SIS II.

( 43 ) Zobacz m.in. wniosek dotyczący rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie użytkowania Systemu Informacyjnego Schengen do celów powrotu nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich [COM(2016) 881 final]; wniosek z dnia 21 grudnia 2016 r. dotyczący rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie utworzenia, funkcjonowania i użytkowania Systemu Informacyjnego Schengen (SIS) w dziedzinie współpracy policyjnej i współpracy wymiarów sprawiedliwości w sprawach karnych, zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 515/2014 i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1986/2006, decyzję Rady 2007/533/WSiSW i decyzję Komisji 2010/261/UE, [COM(2016) 883 final]; wniosek z dnia 6 kwietnia 2016 r. dotyczący rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego system wjazdu/wyjazdu w celu rejestrowania danych dotyczących wjazdu i wyjazdu obywateli państw trzecich i danych dotyczących odmowy wjazdu w odniesieniu do obywateli państw trzecich przekraczających granice zewnętrzne państw członkowskich Unii Europejskiej oraz określające warunki dostępu do systemu wjazdu/wyjazdu na potrzeby ścigania i zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 767/2008 i rozporządzenie (UE) nr 1077/2011 [COM(2016) 194 final]; oraz komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 marca 2017 r. w sprawie skuteczniejszej polityki powrotowej w Unii Europejskiej – Uaktualniony plan działania [COM(2017) 200 final].

( 44 ) Wniosek z dnia 21 grudnia 2016 r. dotyczący rozporządzania Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie utworzenia, funkcjonowania i użytkowania Systemu Informacyjnego Schengen (SIS) w dziedzinie odpraw granicznych, zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 515/2014 i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1987/2006 [COM(2016) 882 final], s. 4.

( 45 ) Zobacz analogicznie wyrok z dnia 17 lipca 2008 r., Kozłowski, C‑66/08, EU:C:2008:437, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 46 ) Chociaż może to być spójne z ogólnoeuropejską logiką systemu SIS II, obecnie nie ma obowiązku, aby państwo członkowskie dokonywało w tym systemie wpisu o zakazie wjazdu. Zobacz art. 24 ust. 3 rozporządzenia nr 1987/2006.

( 47 ) Motyw 10.

( 48 ) Zobacz pkt 56 powyżej.

( 49 ) Artykuł 3 lit. g) i art. 9.

( 50 ) Rada Unii Europejskiej, wniosek z dnia 6 października 2006 r. dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, 13451/06, art. 2 lit. g) i art. 9 proponowanej dyrektywy.

( 51 ) Parlament Europejski, sprawozdanie w sprawie wniosku dotyczącego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych norm i procedur dla państw członkowskich dotyczących powrotu nielegalnych imigrantów z państw trzecich, A6–0339/2007 final, art. 9 proponowanej dyrektywy.

( 52 ) Zobacz na przykład wniosek Rady zmieniony po dyskusjach z dnia 7 lutego 2008 r. – wniosek z dnia 15 lutego 2008 r. dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, 6541/08, art. 3 lit. g) i art. 9.

( 53 ) Przykładowo we Francji art. L. 511‑1 w treści Code d’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (kodeksu wjazdu i pobytu cudzoziemców oraz prawa do azylu) zastosowano pojęcie „interdiction de retour”, natomiast w Polsce w art. 318–320 ustawy o cudzoziemcach zastosowano termin „zakaz ponownego wjazdu”.

( 54 ) Zalecenie Komisji z dnia 7 marca 2017 r. w sprawie zapewnienia większej skuteczności powrotów przy wdrażaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE, C(2017) 1600, pkt 24.

( 55 ) Zalecenie Komisji z dnia 1 października 2015 r. ustanawiające wspólny „Podręcznik dotyczący powrotów” przeznaczony do stosowania przez właściwe organy państw członkowskich wykonujące zadania związane z powrotami, C(2015) 6250 final, Załącznik, s. 60. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału nawet jeśli zalecenia nie mają wywoływać wiążących skutków, nadal wywołują one pewne skutki prawne. Przykładowo sądy krajowe są zobowiązane uwzględniać zalecenia przy rozstrzyganiu zawisłych przed nimi sporów, w szczególności gdy udzielają one wyjaśnień dotyczących wykładni przepisów krajowych wydanych w celu ich wykonania lub w przypadku gdy mają one na celu uzupełnienie przepisów Unii o wiążącym charakterze. Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 15 września 2016 r., Koninklijke KPN i in., C‑28/15, EU:C:2016:692, pkt 41.

( 56 ) Pragnę zauważyć, że w strefie Schengen dokument podróży obywatela państwa trzeciego zostanie opieczętowany przy wyjeździe zgodnie z art. 8 kodeksu granicznego Schengen (rozporządzenie 2016/399). W państwach członkowskich nienależących do układu z Schengen prawo krajowe może zawierać podobny przepis. Z tego względu, o ile obywatel państwa trzeciego nie opuścił państwa nielegalnie, powinien on być w stanie wykazać, jaką datę należy uznać za początek czasu trwania zakazu wjazdu.

( 57 ) Aby SIS II działał sprawnie, państwa członkowskie muszą dokonywać wpisów przewidzianych w art. 24 rozporządzenia nr 1987/2006 odnośnie do wszystkich zakazów wjazdu, nawet jeżeli nie znają jeszcze faktycznej daty wyjazdu danego obywatela państwa trzeciego. Jak wyjaśniono podczas rozprawy, tak właśnie czyni obecnie rząd niderlandzki.

( 58 ) Punkt 44.

( 59 ) W angielskiej wersji językowej dyrektywy powrotowej zastosowano termin „public policy”, natomiast we francuskiej i innych wersjach językowych – „ordre public” [porządek publiczny] [przyp. tłum – problem rozbieżności nie dotyczy terminu polskiego, który we wszystkich dokumentach referencyjnych przybiera formę „porządek publiczny”]. Kwestia tej różnicy w brzmieniu została już przeze mnie omówiona w opinii w sprawie Zh. i O., C‑554/13, EU:C:2015:94, pkt 28–33. Jak wyjaśniłam w pkt 33 rzeczonej opinii, „[a]naliza zarówno przepisów prawa Unii, jak i orzecznictwa Trybunału pozwala jasno stwierdzić, że termin »public policy« jest w nich używany w języku angielskim jako odpowiednik francuskiego terminu »ordre public«”. Dla wygody w niniejszej opinii stosuję jednak termin „public policy”, występujący w angielskiej wersji językowej dyrektywy powrotowej.

( 60 ) Zobacz moja opinia w sprawie Zh. i O., C‑554/13, EU:C:2015:94, pkt 57.

( 61 ) Wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Zh. i O., C‑554/13, EU:C:2015:377, pkt 48.

( 62 ) Zobacz moja opinia w sprawie Zh. i O., C‑554/13, EU:C:2015:94, pkt 46, 59.

( 63 ) Zobacz moja opinia w sprawie Zh. i O., C‑554/13, EU:C:2015:94, pkt 61, 62.

( 64 ) Punkt 39.

( 65 ) Przymiotnik „poważny” nie znajdował się we wniosku Komisji. Został on dodany do tekstu dyrektywy powrotowej w trakcie prac legislacyjnych w następstwie sugestii poczynionej przez rząd belgijski w 2008 r. Zobacz w tym względzie wniosek Rady zmieniony po dyskusjach z dnia 7 lutego 2008 r. – wniosek dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, 6541/08, art. 9 ust. 2 tekstu dyrektywy zawartego w tym wniosku i przypis 52.

( 66 ) Zobacz: moja opinia w sprawie Zh. i O., C‑554/13, EU:C:2015:94, pkt 62; analogicznie wyrok z dnia 27 października 1977 r., Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, pkt 27.

( 67 ) Artykuł 1 dyrektywy powrotowej.

( 68 ) Odpowiednio motywy 14 i 6 dyrektywy powrotowej.

( 69 ) Wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Zh. i O., C‑554/13, EU:C:2015:377, pkt 50.

( 70 ) Wyrok z dnia 19 września 2013 r., C‑297/12, EU:C:2013:569, pkt 44.

( 71 ) Zakaz wjazdu nigdy nie jest środkiem samodzielnym, lecz zawsze towarzyszy decyzji nakazującej powrót. Decyzja, nawet jeżeli nie zostanie wykonana, mogłaby ulec przedawnieniu zgodnie z przepisami krajowymi dotyczącymi przedawnienia. Z tego względu wątpię, czy zakaz wjazdu mający zastosowanie do obywatela państwa trzeciego, który nigdy nie opuszcza terytorium państw członkowskich, może być „wiecznym zakazem wjazdu”, jak stwierdził M. Ouhrami.