OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

DÁMASA RUIZA-JARABA COLOMERA

przedstawiona w dniu 9 grudnia 2004 r.( )

Sprawy połączone C-327/03 i C-328/03

Republika Federalna Niemiec

przeciwko

ISIS Multimedia Net GmbH und Co. KG, reprezentowanej przez ISIS Multimedia Net Verwaltungs GmbH,

Firma O2 (Germany) GmbH u. Co. OHG

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesverwaltungsgericht (Niemcy)]

Telekomunikacja – Zezwolenia ogólne i licencje indywidualne – Dyrektywa 97/13/WE – Artykuł 11 – Podatki i opłaty mające zastosowanie do licencji indywidualnych – Licencje indywidualne w przypadku dóbr rzadkich – Warunki – Numery telefoniczne – Nieodpłatne nabycie przez przedsiębiorstwo będące następcą dawnego monopolisty państwowego – Odpłatne nabycie przez nowych operatorów

1. W ramach niniejszego odesłania prejudycjalnego Bundesverwaltungsgericht (Niemcy) zwrócił się do Trybunału o dokonanie wykładni art. 11 ust. 2 dyrektywy 97/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 10 kwietnia 1997 r. w sprawie wspólnych przepisów ramowych dotyczących ogólnych zezwoleń i indywidualnych licencji w dziedzinie usług telekomunikacyjnych( ).

2. Powyższy sąd krajowy chce dowiedzieć się, czy krajowe organy regulacyjne( ) mogą nakładać na nowych operatorów opłatę za przydzielenie numerów telefonicznych zależną od ich wartości ekonomicznej, podczas gdy dominujące na tym rynku przedsiębiorstwo przejęło nieodpłatnie numery, którymi dysponował dawny państwowy monopolista będący jego poprzednikiem.

I – Przepisy znajdujące zastosowanie w sprawie

A – Prawo wspólnotowe: dyrektywa 97/13

1. Wstęp

3. W latach 90. telekomunikacja stała się jednym z motorów gospodarki o znaczącym potencjale wzrostu. Rozwój technologiczny umożliwił wprowadzenie nowych usług, przede wszystkim w dziedzinie telefonii komórkowej i satelitarnej, wykorzystujących technologię cyfrową, gdzie postęp w dziedzinie komunikacji multimedialnej utorował drogę bardzo różnorodnym świadczeniom( ).

4. Wspólnota Europejska stwarzała warunki dla takiego rozwoju, toteż instytucje podjęły decyzję o liberalizacji tego sektora; w istocie Komisja Wspólnot Europejskich zaproponowała utworzenie jednolitego rynku w zielonej księdze opublikowanej w 1987 r., w której nakłaniała wszystkich operatorów do udziału w debacie na ten temat i domagała się większego otwarcia sektora, które zapewniłoby również obywatelom prawo do skorzystania z nowoczesnych systemów komunikacji( ).

5. Jednakże wprowadzenie pożądanej elastyczności nie oznaczało pozbawienia państw członkowskich ich uprawnień kontrolnych, którymi dysponowały one w ramach właściwych procedur związanych z pozwoleniami. W innej zielonej księdze( ) Komisja wskazała właśnie, iż procedury te stanowią podstawową metodę stworzenia korzystnych warunków rozwoju konkurencji poprzez zastosowanie wspólnych zasad udzielania licencji.

6. Jak podkreślałem w opinii w sprawach połączonych Albacon i Infostrada( ), dyrektywa przewidziała w tym celu jednolite ramy oparte na zasadach proporcjonalności, przejrzystości i niedyskryminacji, których celem jest ustanowienie systemu uregulowań zgodnego ze swobodą wykonywania działalności gospodarczej i świadczenia usług (motywy pierwszy, drugi, czwarty i jedenasty; art. 3 ust. 2).

7. Zgodnie z tym celem swoboda świadczenia usług telekomunikacyjnych i liberalizacja korzystania z sieci mają pierwszeństwo przed uregulowaniami ustanowionymi przez dyrektywę. Wolą prawodawcy wspólnotowego jest, aby usługi te były rozpowszechniane i wykorzystywane bez przeszkód lub ewentualnie na mocy ogólnych zezwoleń( ) i aby licencje indywidualne( ) były przyznawane jedynie wyjątkowo, dla uzupełnienia ogólnych zezwoleń.

8. W celu wdrożenia tej zasady liberalizacji dyrektywa stosuje również przewodnią zasadę nieograniczania liczby licencji indywidualnych przyznawanych przez państwa członkowskie, chyba że jest to niezbędne dla zapewnienia optymalnego wykorzystania pasm częstotliwości radiowych lub dla umożliwienia przydzielenia wystarczającej liczby numerów. Tak więc każde przedsiębiorstwo, które spełnia określone przez państwa członkowskie warunki, ma prawo do otrzymania z urzędu tego typu licencji (art. 10 ust. 1 i art. 9 ust. 3).

2. Postanowienia dotyczące opłat

9. Artykuły 6 i 11 dyrektywy wpisują się w tę linię i mają na celu wspieranie konkurencji na rynku telekomunikacyjnym oraz unikanie nakładania na przedsiębiorstwa większych ograniczeń i obciążeń niż jest to konieczne( ), respektując w ten sposób zasadę proporcjonalności. Artykuły te są zatytułowane odpowiednio: „Podatki i opłaty mające zastosowanie do procedur zezwoleń ogólnych” i „Podatki i opłaty mające zastosowanie do licencji indywidualnych” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tej dyrektywy poniżej].

10. Artykuł 6 dyrektywy stanowi:

„[…]

Z zastrzeżeniem nakładów finansowych na świadczenie usługi powszechnej zgodnie z załącznikiem państwa członkowskie czuwają, aby opłaty nakładane na przedsiębiorstwa z tytułu procedur przyznawania zezwoleń miały na celu jedynie pokrycie kosztów administracyjnych związanych z wydaniem, zarządzaniem, kontrolą i wdrożeniem obowiązującego systemu zezwoleń ogólnych. Opłaty te są opublikowane w odpowiedni i wystarczająco szczegółowy sposób, tak by informacja o nich była łatwo dostępna”.

11. Artykuł 11 dyrektywy stanowi:

„[…]

1. Państwa członkowskie zagwarantują, by wszelkie opłaty nakładane na przedsiębiorstwa z tytułu procedury wydawania zezwoleń miały na celu jedynie pokrycie kosztów administracyjnych poniesionych w procesie wydawania, zarządzania, kontroli i stosowania odpowiednich licencji indywidualnych. Opłaty związane z licencją indywidualną są proporcjonalne do nakładu pracy i podlegają publikacji w odpowiedni i wystarczająco szczegółowy sposób, by umożliwić łatwy do nich dostęp.

2. Z zastrzeżeniem ust. 1 w przypadku dóbr rzadkich państwa członkowskie mogą zezwolić swym krajowym organom regulacyjnym na nakładanie opłat stanowiących wyraz konieczności zapewnienia optymalnego wykorzystania tego dobra. Opłaty te mają niedyskryminacyjny charakter i uwzględniają w szczególności konieczność wspierania rozwoju innowacyjnych usług oraz konkurencji”.

B – Prawo niemieckie

12. W Niemczech uregulowaniami uprawniającymi do pobierania opłaty za przydzielenie numerów telefonicznych są Telekommunikationsgesetz (prawo telekomunikacyjne, zwane dalej „TKG”)( ) i Telekommunikations-Nummerngebührenverordnung (rozporządzenie w sprawie opłat za numery telekomunikacyjne, zwane dalej „TNGebV”)( ).

13. Artykuł 43 TKG upoważnia organ zarządzający numerami do nakładania opłaty za przydzielenie numerów i odsyła do ww. rozporządzenia w celu określenia zasad obliczania tej opłaty.

14. Załącznik do TNGebV przewiduje, że przydzielenie bloku tysiąca dziesięciocyfrowych numerów w sektorze pętli lokalnej powoduje nałożenie opłaty w wysokości 1000 DEM (równowartość 500 EUR), natomiast w przypadku nieuwzględnienia wniosku o przydzielenie numerów opłata jest ograniczona do 250 DEM (równowartość 125 EUR).

II – Stan faktyczny, postępowania przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

15. Przedsiębiorstwa Isis Multimedia Net GMBH und Co. KG i Firma O2 (Germany) GmbH u. Co. OHG (zwane dalej odpowiednio „Isis” i „Firma”) zwróciły się do Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (niemieckiego organu regulacyjnego w dziedzinie poczty i telekomunikacji, zwanego dalej „organem regulacyjnym”) o przydzielenie pewnej liczby numerów „en bloc” dla sieci lokalnych. Isis otrzymała 37 z 43 żądanych bloków, natomiast Firma 2303 z 2324, które były przedmiotem jej zainteresowania.

16. Decyzjami z dnia 25 października 1999 r. i 21 czerwca 2000 r. organ regulacyjny, zgodnie z TNGebV, nałożył na nie opłaty w wysokości odpowiednio 2 308 250 DEM i 38 500 DEM.

17. Deutsche Telecom AG (zwana dalej „Deutsche Telecom”), będąca następcą działającego w przeszłości operatora, niegdyś monopolisty na rynku niemieckim, otrzymała nieodpłatnie przed wejściem w życie TKG rezerwę obejmującą 400 milionów numerów, którymi ciągle jeszcze dysponuje, nie będąc zobowiązaną przez prawo krajowe do jakiejkolwiek płatności ani zwrotu numerów.

18. Obydwa skarżące przedsiębiorstwa zaskarżyły skierowane do nich decyzje, a po tym jak ich skargi zostały oddalone w pierwszej instancji, ich apelacje zostały uwzględnione przez Oberverwaltungsgericht, który nakazał pozwanym organom zwrot pobranych opłat wraz z odsetkami.

19. Rozpoznający skargę kasacyjną Bundesverwaltungsgericht zawiesił obydwa postępowania i zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„Czy wykładni dyrektywy 97/13/WE należy dokonywać w ten sposób, że przydzielenie numerów telefonicznych może stanowić przedmiot opłaty uwzględniającej wartość ekonomiczną przydzielonych numerów, w sytuacji gdy jedno z przedsiębiorstw telekomunikacyjnych wykonujących działalność na tym samym rynku i mające na nim pozycję dominującą przejęło nieodpłatnie bardzo dużą liczbę numerów telefonicznych, którymi dysponował dawny państwowy monopolista będący jej poprzednikiem prawnym, a możliwość nałożenia a posteriori opłat z tytułu tej dawnej rezerwy numerów jest wyłączona ze względów uzasadnionych prawem krajowym?”.

20. Na wypadek odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie:

„Czy w takiej sytuacji można na nowych operatorów wchodzących na rynek nałożyć jednorazową opłatę za przydzielenie nowego numeru telefonicznego odpowiadającą pewnej części (w niniejszym przypadku 0,1%) rocznego obrotu uznanego za możliwy do osiągnięcia w przypadku przekazania tego numeru klientowi końcowemu, bez uwzględnienia pozostałych poniesionych przez tych operatorów kosztów wejścia na rynek i przeanalizowania, na podstawie tych kosztów, ich możliwości konkurowania z przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą?”.

III – Postępowanie przed Trybunałem

21. Postanowieniem z dnia 16 września 2003 r. Prezes Trybunału połączył te dwie sprawy z uwagi na istniejące między nimi powiązania przedmiotowe.

22. Komisja oraz rządy niemiecki i brytyjski, jak również obydwa skarżące przedsiębiorstwa, przedstawili uwagi na piśmie w terminie przewidzianym w art. 20 statutu Trybunału.

23. Pełnomocnicy stron złożywszy uwagi na piśmie, stawili się na rozprawę w dniu 11 listopada 2004 r., z wyjątkiem rządu Wielkiej Brytanii, aby wygłosić swoje stanowisko.

IV – Analiza pytań prejudycjalnych

A – Wykładnia przepisów dyrektywy dotyczących opłat

24. Pytania skierowane przez Bundesverwaltungsgericht dają Trybunałowi możliwość sprecyzowania granic, jakie wolna konkurencja narzuca państwom członkowskim, gdy państwa te uzależniają przyznanie licencji indywidualnych w sektorze telekomunikacji od uiszczenia opłaty. Pytania te mogą również przyczynić się do określenia statusu następców prawnych dawnych monopoli państwowych i ich stosunków z nowymi konkurentami w następstwie liberalizacji telekomunikacji w 1998 r.

25. Jak już wskazałem, stworzenie jednolitego europejskiego rynku w tym sektorze nie byłoby możliwe bez ustanowienia na poziomie wspólnotowym podstawowych zasad mających zagwarantować równość szans pomiędzy różnymi konkurentami. Chodzi o zasady przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności wyrażone jednoznacznie w art. 11 dyrektywy na potrzeby ustanowienia procedur udzielania zezwoleń, które są szczególnie problematycznym i istotnym etapem, ponieważ to właśnie licencje indywidualne umożliwiają operatorom dostęp do rynku. Jakakolwiek przeszkoda w tych procedurach wspiera status quo i ogranicza konkurencję( ).

26. Otóż cytowany art. 11 (tak jak art. 6) zawiera włączone w przepisy o charakterze proceduralnym reguły dotyczące opłat, których celem jest przyczynienie się do tej liberalizacji poprzez usunięcie przeszkód w dostępie nowych operatorów. Jak wskazałem w pkt 28 opinii w ww. sprawach połączonych Albacom i Infostrada, reguły te powinny być interpretowane zgodnie z tym celem: obciążenia publicznoprawne nałożone na przedsiębiorstwa w ramach tych procedur nie mogą ich zniechęcać do wejścia na rynek.

27. Przywołany wyżej przepis przewiduje dwa rodzaje opłat: w ust. 1 „opłatę” mającą zastosowanie do licencji indywidualnych oraz w ust. 2 „opłatę” stosowaną, gdy zezwolenie dotyczy dóbr rzadkich. Pierwsza – przy której zdarzeniem powodującym jej nałożenie są czynności administracyjne zmierzające do wydania, zarządzania, kontroli i wykonania licencji – służy pokryciu kosztów związanych z przeprowadzeniem postępowania. Druga – którą zobowiązani są uiszczać również posiadacze licencji indywidualnych – służy optymalnemu wykorzystaniu dóbr rzadkich. Obydwie opłaty powinny być nakładane zgodnie z zasadą obiektywizmu, niedyskryminacji i przejrzystości, a jeśli chodzi o drugą z nich, rodzaj opłaty i jej wysokość nie powinny zniechęcać nowych konkurentów do wchodzenia na rynek ani do wprowadzania nowych usług telekomunikacyjnych. W tych samych słowach wyraziłem się w punktach 36–43 opinii w ww. sprawach połączonych Albacom i Infostrada.

28. Sporne decyzje oraz będące ich podstawą prawną przepisy niemieckie, w zakresie w jakim przewidują obowiązek zapłaty kwoty wyższej niż koszt wykonanej usługi, mogą być uzasadnione jedynie na gruncie art. 11 ust. 2 dyrektywy. Należy więc przede wszystkim ustalić, czy numery telefoniczne stanowią dobra rzadkie w rozumieniu tego przepisu.

B – Numery telefoniczne jako „dobro rzadkie”

29. Jednolite stosowanie dyrektywy wymaga ustanowienia wspólnej definicji pojęcia „dobro rzadkie”, w której to kwestii Trybunał nie miał do tej pory okazji orzekać. Moim zdaniem pojęcie to powinno obejmować wszelkie dobra, które powinny podlegać ochronie z tego względu, że z przyczyn technicznych, ekonomicznych lub praktycznych nie dają się one powielać bez ograniczenia( ). Gwałtowny wzrost liczby użytkowników i odpowiadający mu wzrost liczby dostawców ogranicza tym samym ilość dostępnych numerów, które stają się dobrem rzadkim, którego sprawiedliwy podział( ) wymaga odpowiednich procedur i kryteriów, tak aby wszyscy konkurenci mieli taką samą pozycję wyjściową w chwili wchodzenia na rynek, która jest decydującym momentem, jeśli chodzi o zapewnienie równego traktowania w ramach wolnej konkurencji( ).

30. Takie podejście wydaje się zresztą zgodne z intencjami władz wspólnotowych, które wielokrotnie wyrażały, jednoznacznie lub w sposób domyślny, swoje zaniepokojenie z powodu grożących w przyszłości braków oraz wolę uniknięcia restrukturyzacji numeracji. I tak w „Zielonej księdze na temat polityki zarządzania numeracją w dziedzinie usług telekomunikacyjnych w Europie” Komisja zauważyła, że w trakcie okresu przejściowego przed całkowitą liberalizacją dobro to stało się równie ważne jak częstotliwości czy prawo drogi, ponieważ – nawet jeżeli w przeciwieństwie do tych ostatnich, wydaje się ono nieograniczone z punktu widzenia technicznego – jego modyfikacje są kosztowne i źle znoszone przez użytkowników( ). Trzy lata później Komisja potwierdziła wyraźnie w komunikacie cytowanym w przypisie 6, że instrument ten stanowi dobro rzadkie (str. 26).

31. Sama dyrektywa zdaje się, choć tylko w dorozumiany sposób, przyjmować taką wykładnię, rozróżniając, jak już wcześniej zauważyłem, pomiędzy zezwoleniami ogólnymi, będącymi predefiniowanymi pozwoleniami o charakterze rodzajowym, które umożliwiają przedsiębiorstwom działalność na rynku telekomunikacyjnym bez konieczności uzyskania decyzji właściwego organu, przy czym możliwa jest jednak późniejsza kontrola, a licencjami indywidualnymi, będącymi zezwoleniami szczególnymi, umożliwiającymi działalność ich posiadaczom i zależnymi od wydania przez organ szczególnej decyzji( ). Otóż z łącznego odczytania motywu trzynastego wraz z art. 7 ust. 1 lit. a) i art. 10 ust. 1, a także pkt 4.1 i 4.2 załącznika wynika, iż zakres stosowania tego drugiego rodzaju zezwoleń obejmuje wykorzystywanie dóbr rzadkich, wśród których znajdują się, oprócz częstotliwości radiowych, numery telefoniczne, przy czym wykładnię tę potwierdza dyrektywa 2002/20/WE( ), która pozwala uzależnić użytkowanie częstotliwości od opłaty (art. 13).

32. Jeżeli numery telefoniczne traktuje się w taki sam sposób jak częstotliwości, które bez wątpienia są ograniczone, należy uznać konieczność ich ochrony, która z kolei jest jednym z elementów definiujących pojęcie „dóbr rzadkich” w rozumieniu art. 11 ust. 2 dyrektywy.

C – Warunki wyrażone w art. 11 ust. 2 dyrektywy

33. Przepis ten poddaje uprawnienie państw członkowskich do pobierania opłaty za wykorzystanie dóbr rzadkich trzem warunkom, ponieważ opłata ta: 1) powinna uwzględniać konieczność zapewnienia optymalnego wykorzystania tych dóbr, 2) nie może być dyskryminująca, 3) musi wspierać rozwój innowacyjnych usług i konkurencji.

1. Optymalne wykorzystanie dóbr rzadkich

34. Jak zauważyłem w punkcie 42 mojej ww. opinii w sprawach połączonych Infostrada i Albacom, opłata ta różni się od „opłaty” przewidzianej w art. 11 ust. 1 tym, że nie służy ona do pokrycia kosztów poniesionych przez organ administracji w związku z przyznaniem i zarządzaniem licencjami, lecz poszukiwaniu najwłaściwszego sposobu wykorzystania dóbr rzadkich. Jest ona więc zupełnie pozbawiona charakteru odpłatności, ma natomiast charakter podatku, nawet jeżeli posiada szczególne przeznaczenie (punkt 35 ww. opinii).

35. Ten szczególny cel polega na usprawnieniu wykorzystania dóbr, których niedostatek uzasadnia pobieranie opłaty, gdyż przeznaczenie otrzymanych w ten sposób środków na poprawę infrastruktury i na badania nad nowymi technologiami jest zgodne z celem artykułu 11. W każdym razie prawodawca wspólnotowy pozostawił państwom członkowskim prawo do określenia przeznaczenia opłat( ), które nie jest jednakże prawem bezwzględnym, ponieważ charakter opłaty wymaga, aby przeznaczyć ją na ten szczególny cel. Wymaga tego zamierzona harmonizacja.

36. Zbliżenie ustawodawstw odnosi się zatem do zdarzenia powodującego nałożenie opłaty i do typu wydatków, na który mają być przeznaczone przychody, lecz być może należałoby iść dalej i objąć nim także stawkę opłaty. Na przykład w Niemczech opłata uiszczana z tytułu przyznania licencji jest piętnaście razy wyższa niż związane z licencją koszty administracyjne, i nawet jeżeli uzna się ją za wygórowaną, to prawo wspólnotowe nie umożliwia jej zakwestionowania, o ile pochodzące z niej środki finansowe zostaną spożytkowane w celu poprawy wykorzystania dóbr rzadkich. Jednakże nie można nie zauważać, iż znaczne rozbieżności w wysokościach opłat pomiędzy różnymi państwami członkowskimi mogą znacznie utrudnić swobody przepływu, zakłócając konkurencję( ), podczas gdy celem art. 11 ust. 2 jest wspieranie konkurencji poprzez opłaty, które reguluje( ).

37. Z tej przyczyny nieproporcjonalna lub nadmiernie wygórowana kwota opłaty jest nie tylko sprzeczna z podstawowymi zasadami prawa, ale również może naruszać dyrektywę, ponieważ stanowi przeszkodę dla wejścia na rynek nowych operatorów telekomunikacyjnych.

2. Zakaz jakiegokolwiek traktowania dyskryminacyjnego

38. Pojęcie dyskryminacji jest dobrze zakorzenione w orzecznictwie Trybunału; dyskryminacja ma miejsce, jeżeli sytuacje porównywalne traktowane są w różny sposób bez obiektywnego uzasadnienia tej różnicy w traktowaniu, co powoduje pokrzywdzenie jednych podmiotów względem innych( ). Ogólnie rzecz biorąc, jeżeli państwa członkowskie, na podstawie art. 11 ust. 2 dyrektywy, nakładają na posiadaczy indywidualnych licencji opłaty w celu optymalnego wykorzystania niektórych dóbr, to są one zobowiązane uregulować je w taki sposób, aby nie wprowadzać arbitralnych różnic pomiędzy operatorami w tym sektorze.

39. Zasada ta decyduje o wadze pytań prejudycjalnych podniesionych w niniejszym sporze, którego stan faktyczny w najdrobniejszych szczegółach odpowiada sytuacji w większości państw członkowskich od czasu zakończenia procesu liberalizacji usług telekomunikacyjnych i zniesienia monopolu państwowego: nierówność warunków konkurencji pomiędzy spółkami będącymi następcami dawnych operatorów, mającymi pozycje dominujące na rynkach krajowych, a nowymi operatorami, którzy starają się wejść na szerszy, jednolity rynek europejski.

40. Dyrektywa wymaga, aby Deutsche Telecom, Isis i Firma konkurowały ze sobą na zasadzie równości; jednakże o ile pierwsza z nich otrzymała znaczącą liczbę numerów bez konieczności uiszczania jakiejkolwiek opłaty, o tyle dwie ostatnie uiściły ją zgodnie z art. 43 ust. 3 TKG, mimo że sytuacje, w jakich się znajdują, są porównywalne: owe trzy przedsiębiorstwa działają w tym samym sektorze, wykonują tę samą działalność, w związku z czym, z punktu widzenia ekonomicznego, przydzielenie numerów telefonicznych ma dla nich takie samo znaczenie.

41. Po określeniu w ten sposób zakresu rozważań należy zbadać, czy dyrektywa zezwala na taką sytuację, jak ta leżąca u podstaw niniejszej sprawy.

42. Na pierwszy rzut oka odpowiedź na to pytanie powinna być negatywna: nie jest dopuszczalne proponowanie stosowania różnego pod względem prawnym traktowania w porównywalnych sytuacjach. Jednakże nie należy zapominać o istotnym czynniku temporalnym, to jest o tym, że kiedy Deutsche Telekom zastąpiło dawnego monopolistę, TKG jeszcze nie obowiązywała. Wynika z tego, że nabycie przez Deutsche Telekom jej rezerwy numerów należy do przeszłości, do epoki, gdy inna była sytuacja prawna, a więc nie jest całkiem pozbawione słuszności twierdzenie, że w związku z tym nie można jej czynić z nią porównań w ramach oceny, czy ma miejsce nierówność traktowania.

43. Nie można jednak automatycznie wyciągać takiego wniosku, należy przeanalizować całościowo stan faktyczny, biorąc pod uwagę wszystkie aspekty, nawet te z pozoru pozbawione znaczenia. W ww. wyroku w sprawie Connect Austria stwierdzono, iż dla oceny, czy przyznanie przedsiębiorstwu publicznemu nieodpłatnej licencji przed liberalizacją jest zgodne z obowiązkiem zapewnienia zainteresowanym operatorom równości szans, należy wziąć pod uwagę datę, w której licencja została przyznana, obowiązujące wówczas przepisy, ewentualny obowiązek wykorzystania i w razie potrzeby wartość zezwolenia w dniu otwarcia sektora na konkurencję (pkt 94)( ).

44. Przedsiębiorstwa będące następcami prawnymi dawnych monopoli państwowych mają z reguły pozycję dominującą na rynkach krajowych, mimo postępu liberalizacji sektora telekomunikacji( ). Bundesverwaltungsgericht przyznaje, że Deutsche Telekom ma pozycję dominującą w sektorze, która wbrew temu co twierdzi rząd niemiecki, nie uległa osłabieniu wskutek przejęcia długów dawnego monopolu przez Deutsche Telekom, ponieważ nabycie 400 milionów numerów( ) w oczywisty sposób przyczyniło się do wzmocnienia jej kontroli nad realną możliwością wolnej konkurencji i można przypuszczać, że dzięki tej znaczącej rezerwie, a z drugiej strony obowiązkowi uiszczania wygórowanej opłaty przez konkurentów, umocni ona swoją pozycję ze szkodą dla uczciwej konkurencji( ).

45. Z drugiej strony uregulowania niemieckie nie przewidują mechanizmu, który umożliwiłby skompensowanie powyższych niedogodności. Rząd niemiecki podniósł, że jego prawo krajowe nie pozwala nałożyć na Deutsche Telekom a posteriori obowiązku uiszczenia opłaty z tytułu nabycia numerów przed wejściem w życie TKG, chociaż ustawodawca krajowy rozważał taką możliwość( ), nim jednak z niej zrezygnował, uznając, że jest ona błędna pod względem prawnym( ).

46. Tak więc ma miejsce nierówność traktowania, która może zakłócić warunki konkurencji oraz funkcjonowanie rynku, a prawo niemieckie, jak się wydaje, nie reguluje tej kwestii.

47. Pozostaje określić, czy to zróżnicowane traktowanie jest uzasadnione. Nie można powoływać się na przeszłość w celu twierdzenia, iż nieodpłatne nabycie tej ogromnej rezerwy numerów zgodnie z obowiązującym wówczas prawem jest nieodwracalne, ponieważ jego skutki nadal trwają, gdyż korzyści przyznane dawnemu monopoliście państwowemu, a następnie przekazane przedsiębiorstwu będącemu jego następcą prawnym, mają obecnie szkodliwe konsekwencje dla osób trzecich. Ustawodawca krajowy, regulując nową sytuację, powinien przestrzegać obowiązującego prawa wspólnotowego, którego jedną z podstawowych zasad jest zakaz antykonkurencyjnej dyskryminacji, będący również, jak wskazałem, podstawą procesu liberalizacji rynków sektora telekomunikacyjnego rozpoczętego przed przyjęciem TKG( ).

48. Rząd niemiecki próbuje usprawiedliwić to traktowanie, podnosząc, że numery przydzielone Deutsche Telecom należą do starych klientów, a więc nie są w obiegu, chyba że zostaną zwolnione, a wówczas powracają do organu regulacyjnego, który, w nowych ramach swoich uprawnień, może przydzielić je ponownie operatorowi, w tym Deutsche Telecom, po uiszczeniu stosownej opłaty. Jednak w rzeczywistości przedsiębiorstwo to, nie będąc poddane systemowi, któremu podlegają inne przedsiębiorstwa, korzysta nieodpłatnie z numerów, za które jego konkurenci muszą uiszczać opłatę.

49. Rząd niemiecki dodaje w obronie tego przedsiębiorstwa, że przejęło ono nie tylko numery telefoniczne, lecz także liczne obciążenia mające na celu skompensowanie otrzymanych korzyści, wśród których znajdują się obowiązki związane ze świadczeniem usługi powszechnej w ramach otwartego na konkurencję rynku oraz przejęcie około 80 000 urzędników( ); stwierdzenie to nie zostało jednak wystarczająco poparte dowodami i w każdym wypadku do sędziego krajowego należy ocena, czy zróżnicowane traktowanie konkurujących przedsiębiorstw jest dopuszczalne.

50. Podsumowując stwierdzam, że istnieje w niniejszej sprawie różnica w traktowaniu, której zasadność ocenić powinien Bundesverwaltungsgericht, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Nie można w tym względzie skutecznie podnosić, że 1) przydzielenie numerów telefonicznych w okresie, gdy przedsiębiorstwo obecnie dominujące zastąpiło dawnego monopolistę, nie podlegało żadnej opłacie ani że 2) od momentu wejścia w życie nowego systemu spółka ta jest zobowiązana do uiszczania opłat z tytułu przydzielenia nowych numerów.

3. Zgodność z zasadą wolnej konkurencji

51. Ostatnim warunkiem, któremu art. 11 ust. 2 dyrektywy poddaje nakładanie opłat na posiadaczy licencji indywidualnych w zamian za wykorzystanie dóbr rzadkich, jest wspieranie przez opłaty rozwoju usług innowacyjnych oraz konkurencji.

52. Liberalizacja telekomunikacji wymaga otwarcia rynków, którego nie można utrudniać poprzez stosowanie opłat ograniczających konkurencję z powodu stosowania różnych stawek dla operatorów znajdujących się w takiej samej sytuacji, uprzywilejowując w ten sposób jednych względem drugich. Jak bowiem orzekł Trybunał w pkt 83 ww. wyroku w sprawie Connect Austria, wolna konkurencja wymaga równości szans pomiędzy konkurentami. Ponadto jak wskazałem w pkt 43 mojej ww. opinii w sprawach połączonych Albacom i Infostrada, cel i charakter derogacyjny art. 11 ust. 2, który zgodnie z ogólnymi zasadami wykładni prawa należy wykładać zawężająco( ), sprzeciwiają się temu, aby w wobec nowych konkurentów stosować więcej ograniczeń lub obciążeń niż jest to konieczne.

53. Ponadto przedsiębiorstwa, które zamierzają wejść do tego sektora gospodarki, zmuszone są do dokonywania znaczących inwestycji, dlatego początkowy etap ich strategii jest szczególnie ważny dla rozwoju konkurencji, albowiem wymagane formalności administracyjne i koszty z nimi związane( ) mogą przynieść niepożądany skutek w postaci ochrony i wzmocnienia pozycji przedsiębiorstw już istniejących( ).

54. Jednakże zakłócenie konkurencji powinno być oceniane nie tylko w świetle czynników ekonomicznych, lecz również technicznych, ponieważ oba te uzupełniające się elementy ograniczają uprawnienia dyskrecjonalne organów państwowych, niezależnie od tego, czy są to organy stanowiące, czy tylko wykonawcze( ). Właśnie pośród tych czynników technicznych znajdują się numery telefoniczne, będące dobrem rzadkim, które nabrało dużego znaczenia, ponieważ swobodna gra sił rynkowych wymaga wcześniejszego udostępnienia wystarczającej liczby numerów, jak również ich sprawiedliwego rozdzielenia pomiędzy konkurentów( ).

55. Jeżeli do okoliczności, że następcy dawnego monopolisty przydzielono wielką część tego limitowanego dobra, doda się okoliczność, iż nowi operatorzy obowiązani są do zapłaty kwoty znacznie przewyższającej koszt czynności administracyjnych dokonanych w celu przydzielenia numerów, wydaje się bezdyskusyjne, że różnica pomiędzy tymi dwoma systemami przyczynia się do umocnienia wcześniejszej pozycji dominującej i utrudnia innym przedsiębiorstwom dostęp do rynku ze szkodą dla wolnej konkurencji, która jest celem dyrektywy w ogólności, a art. 11 ust. 2 w szczególności. Deutsche Telekom nie tylko otrzymała duży kawałek „tortu”, lecz co więcej, otrzymała go za darmo, podczas gdy inne przedsiębiorstwa muszą płacić wygórowaną cenę: należy więc stwierdzić, że zabrakło tu równości szans wymaganej dla wprowadzenia towaru do obrotu.

56. W związku z powyższym wykładni dyrektywy oraz jej art. 11 ust. 2 należy dokonywać w ten sposób, iż sprzeciwiają się one temu, aby przydzielanie numerów telefonicznych podlegało opłacie, która jest zależna od ich wartości ekonomicznej i której kwota przewyższa koszty czynności administracyjnych dokonanych w tym celu, podczas gdy przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą na rynku, jako następca dawnego monopolu państwowego, otrzymało nieodpłatnie od swojego poprzednika bloki numerów i gdy zgodnie z prawem krajowym przekazanie to, niestanowiące kompensaty obciążeń „odziedziczonych” po dawnym monopoliście, nie może z mocą wsteczną być poddane opłacie.

57. Negatywna odpowiedź, której proponuję udzielić na pytanie pierwsze, sprawia, iż jakakolwiek refleksja nad pytaniem drugim staje się zbędna, ponieważ z poprzedzających rozważań wynika, że nie można nałożyć na nowe przedsiębiorstwa jednorazowej opłaty, równej pewnemu odsetkowi (0,1% obrotu uznanego za możliwy do osiągnięcia w przypadku przekazania tych numerów klientowi końcowemu), nie analizując uprzednio, w oparciu o inne koszty wejścia na rynek, ich szans na konkurowanie z obecnym już na rynku przedsiębiorstwem dominującym.

V – Wnioski

58. Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję Trybunałowi, aby odpowiedział na pierwsze z dwóch pytań prejudycjalnych skierowanych do niego przez Bundesverwaltungsgericht w niniejszych sprawach połączonych, że wykładni dyrektywy 97/13 w sprawie wspólnych przepisów ramowych dotyczących ogólnych zezwoleń i indywidualnych licencji w dziedzinie usług telekomunikacyjnych, a w szczególności art. 11 ust. 2, należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwia się ona temu, aby przydzielanie numerów telefonicznych podlegało opłacie, która jest zależna od ich wartości ekonomicznej i której kwota znacznie przewyższa koszt czynności administracyjnych dokonanych w celu ich przydzielenia, podczas gdy przedsiębiorstwo zajmujące na rynku pozycję dominującą, jako następca dawnego monopolisty państwowego, przejęło nieodpłatnie bloki numerów, którymi dysponował jego twórca, i gdy zgodnie z prawem krajowym przekazanie to, niestanowiące kompensaty obciążeń „odziedziczonych” po tym monopoliście, nie może z mocą wsteczną być poddane opłacie.