Sprawa T‑87/05

EDP – Energias de Portugal, SA

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich

Konkurencja – Koncentracja – Rozporządzenie (EWG) nr 4064/89 – Decyzja uznająca koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem – Portugalskie rynki energii elektrycznej i gazu – Nabycie GDP przez EDP i Eni – Dyrektywa 2003/55/WE – Liberalizacja rynków gazu – Zobowiązania

Wyrok Sądu Pierwszej Instancji (druga izba) z dnia 21 września 2005 r. II ‑ 0000

Streszczenie wyroku

1. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Kryteria – Stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej znacząco utrudniającej skuteczną konkurencję na wspólnym rynku – Charakter kumulatywny – Wzajemne oddziaływanie

(art. 82 WE; rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 2 i 3)

2. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej znacząco utrudniającej skuteczną konkurencję na wspólnym rynku – Ciężar dowodu spoczywający na Komisji – Zobowiązania skutecznie przedstawione przez zainteresowane przedsiębiorstwa – Brak wpływu

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 2 i art. 8 ust. 2; komunikat Komisji w sprawie środków zaradczych dopuszczalnych na mocy rozporządzenia nr 4064/89 i nr 447/98, pkt 43)

3. Konkurencja – Koncentracje – Badanie przez Komisję – Zobowiązania danych przedsiębiorstw mogące spowodować uznanie zgłoszonej koncentracji za zgodną ze wspólnym rynkiem – Sukcesywne badanie problemów w zakresie konkurencji, po którym następuje sukcesywne badanie każdego z zobowiązań mających z ich punktu widzenia znaczenie – Dopuszczalność – Przesłanki

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 2 i 3 i art. 8 ust. 2)

4. Skarga o stwierdzenie nieważności – Zarzuty – Nadużycie władzy – Pojęcie

(art. 230 WE)

5. Konkurencja – Koncentracje – Badanie przez Komisję – Zobowiązania danych przedsiębiorstw mogące spowodować uznanie zgłoszonej koncentracji za zgodną ze wspólnym rynkiem – Dopuszczalność zobowiązań dotyczących zachowań, jak i zobowiązań natury strukturalnej

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 2 i 3 i art. 8 ust. 2)

6. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Koncentracja zachodząca na rynkach, na których występuje dopuszczona przez prawo wspólnotowe sytuacja monopolu – Niestosowanie kryteriów zgodności ze wspólnym rynkiem wymienionych w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 3; dyrektywa 2003/55 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 28 ust. 2)

7. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Konieczność analizy natychmiastowych skutków koncentracji – Możliwość uwzględniania przyszłych skutków

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 3)

8. Konkurencja – Koncentracje – Wady decyzji o niezgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem – Brak wpływu przy wystąpieniu innych powodów dodatkowo uzasadniających decyzję – Kryteria niezgodności ze wspólnym rynkiem spełnione przynajmniej w stosunku do jednego z rynków właściwych

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 3)

9. Konkurencja – Koncentracje – Badanie przez Komisję – Ocena natury ekonomicznej – Kontrola sądowa – Granice

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2)

10. Postępowanie – Skarga wszczynająca postępowanie – Wymogi formalne – Zwięzłe przedstawienie powołanych zarzutów – Zarzuty prawne niepodniesione w skardze – Odesłanie do okoliczności przedstawionych w załączniku – Postępowanie w trybie przyśpieszonym – Niedopuszczalność

(regulamin Sądu, art. 44 § 1 lit. c))

11. Konkurencja – Koncentracje – Badanie przez Komisję – Zobowiązania danych przedsiębiorstw mogące spowodować uznanie zgłoszonej koncentracji za zgodną ze wspólnym rynkiem – Uwzględnienie zobowiązań przedstawionych po terminie końcowym – Warunki

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 8; rozporządzenie Komisji nr 447/98, art. 18; komunikat Komisji w sprawie środków zaradczych dopuszczalnych na mocy rozporządzenia nr 4064/89 i nr 447/98, pkt 43)

12. Konkurencja – Koncentracje – Ocena zgodności ze wspólnym rynkiem – Istnienie odrębnych, lecz powiązanych ze sobą rynków – Wpływ

(rozporządzenie Rady nr 4064/89, art. 2 ust. 3)

1. Artykuł 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw ustanawia, do celów oceny zgodności koncentracji przedsiębiorstw ze wspólnym rynkiem, dwa kumulatywne kryteria, z których pierwsze dotyczy stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, a drugie – faktu, że skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znacznej części zostanie wskutek stworzenia lub umocnienia takiej pozycji znacząco utrudniona. W każdym razie w pewnych przypadkach samo stworzenie czy też samo umocnienie pozycji dominującej może skutkować znaczącym utrudnieniem konkurencji.

Wynika z tego, że dowód stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej w rozumieniu art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 może w niektórych przypadkach stanowić dowód znaczącego utrudnienia skutecznej konkurencji. Stwierdzenie to nie oznacza wcale, że drugie kryterium jest z prawnego punktu widzenia zbieżne z kryterium pierwszym, lecz jedynie, że na podstawie jednej i tej samej analizy stanu faktycznego danego rynku można wyciągnąć wniosek, iż obydwa kryteria zostały spełnione.

(por. pkt 45, 46, 49)

2. Z art. 2 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw wynika, że do Komisji należy wykazanie, iż koncentracja nie może zostać uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem, a z art. 8 ust. 2 tego rozporządzenia, że koncentracja, w której wprowadzono zmiany w drodze zobowiązań, podlega tym samym zasadom ciężaru dowodu co koncentracja bez wprowadzonych zmian.

Zatem na Komisji spoczywa, z jednej strony, obowiązek zbadania koncentracji w formie zmienionej w drodze zobowiązań skutecznie złożonych przez jej strony a, z drugiej strony, nie może ona uznać takiej koncentracji za niezgodną ze wspólnym rynkiem jedynie wtedy, gdy te zobowiązania nie wystarczają, aby zapobiec stworzeniu lub umocnieniu pozycji dominującej, w wyniku której skuteczna konkurencja zostałaby znacząco utrudniona. W tym zakresie, gdy jednak chodzi o złożone oceny ekonomiczne, ciężar dowodu spoczywający na Komisji pozostaje bez wpływu na jej szeroki zakres swobodnego uznania w tej dziedzinie.

Okoliczność, iż Komisja uważa skutecznie przedstawione zobowiązania – to znaczy przedstawione w ramach pierwszej propozycji lub zgodnie z pkt 43 komunikatu w sprawie środków zaradczych dopuszczalnych na mocy rozporządzenia nr 4064/89 i nr 447/98 jako zmianę tych pierwszych zobowiązań – za niewystarczające, stanowi nieprawidłowe przesunięcie ciężaru dowodu jedynie w sytuacji, kiedy Komisja opiera tę niewystarczalność nie na obiektywnych i sprawdzalnych kryteriach, lecz na swoim prawie do tego, by spodziewać się z tego powodu, że strony koncentracji nie przedstawiły jej wystarczających dowodów, aby mogła się ona wypowiedzieć. W tym drugim przypadku wątpliwości nie przesądzałyby bowiem na korzyść stron koncentracji i należałoby dojść do wniosku, że ciężar dowodu zgodności takiej koncentracji ze wspólnym rynkiem został przesunięty.

(por. pkt 61–63, 69)

3. Na Komisji spoczywa obowiązek zbadania koncentracji w formie zmienionej w drodze zobowiązań skutecznie przedstawionych przez jej strony. Jednakże postulat ten nie oznacza zakazu sukcesywnego badania spowodowanych przez tę koncentrację problemów w zakresie konkurencji, następnie zobowiązań zaproponowanych przez strony tej koncentracji, mających na celu wyeliminowanie tych problemów, ani też nie wyłącza sukcesywnego badania każdego z zobowiązań mających znaczenie z punktu widzenia tych problemów, pod warunkiem że Komisja dojdzie w końcu do ogólnej oceny koncentracji w zmienionej formie, czyli skutków tej koncentracji na każdym z określonych rynków z punktu widzenia całości zobowiązań mających znaczenie na tym rynku.

Do Komisji ponadto należy zbadanie wszystkich zobowiązań mających znaczenie z punktu widzenia problemu w zakresie konkurencji stwierdzonego na jednym z rynków właściwych, w tym także tych, które nie zostały wyraźnie wskazane jako takie przez strony koncentracji. Komisja nie narusza jednak prawa, dokonując jedynie oceny szczególnych zobowiązań dotyczących tylko jednego rynku lub jednego problemu w zakresie konkurencji z punktu widzenia tego rynku lub tego problemu, jeśli inne zobowiązania nie są istotne ani też nie mają rzeczywistego znaczenia ekonomicznego w tym kontekście.

(por. pkt 77, 78)

4. Pojęcie nadużycia władzy odnosi się do sytuacji, w której organ administracyjny użył swoich uprawnień w celu odmiennym niż ten, w którym uprawnienia te zostały mu przyznane. Decyzja jest wadliwa z powodu nadużycia władzy tylko wtedy, gdy obiektywne, właściwe dla danej sprawy i zgodne przesłanki pozwalają stwierdzić, że została ona przyjęta w takim odmiennym celu. W przypadku gdy decyzja ma służyć realizacji wielu celów, nawet jeśli obok uzasadnionych motywów decyzji występuje nieuzasadniony motyw, to decyzja nie stanowi z tego względu nadużycia władzy, jeżeli nie zrezygnowano w niej z osiągnięcia celu głównego.

(por. pkt 87)

5. Zobowiązania dotyczące zachowań zaproponowanych Komisji przez strony koncentracji nie są ze swej natury niewłaściwe, aby zapobiec stworzeniu lub umocnieniu pozycji dominującej, i winny być one oceniane w każdym indywidualnym przypadku tak samo jak zobowiązania natury strukturalnej.

(por. pkt 100)

6. Ponieważ państwo członkowskie, korzystając z odstępstwa, jakie zostało mu przyznane przez art. 28 ust. 2 drugiej dyrektywy gazowej 2003/55, stworzyło krajowy przemysł gazowniczy działający w formie monopolu i ponieważ z tego tytułu rynki gazu nie zostały w nim otwarte na konkurencję zgodnie z prawem krajowym i prawem wspólnotowym, mamy do czynienia z okolicznością, która bezpośrednio i w nieunikniony sposób ma wpływ na zastosowanie na tych rynkach art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw. W istocie, po pierwsze, z uwagi na ten monopol nie może znaleźć zastosowania kryterium stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej i po drugie w przypadku rynku, na którym nie rządzą reguły konkurencji, nie może tym bardziej znaleźć zastosowania kryterium znaczącego utrudnienia skutecznej konkurencji.

Dyrektywa i rozporządzenie mają z pewnością odmienne podstawy prawne oraz różnego rodzaju adresatów, lecz nie mogą być one analizowane oddzielnie.

(por. pkt 114–118, 126)

7. Jeśli w ramach stosowania art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw Komisja bada daną koncentrację, to powinna ustalić, czy stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej mogącej znacząco i trwale utrudnić skuteczną konkurencję istniejącą na rynku właściwym lub rynkach właściwych byłoby bezpośrednim i natychmiastowym następstwem koncentracji.

Jeśli aktualna sytuacja konkurencyjna nie ulega takiej zmianie, należy a priori zezwolić na koncentrację. Jest prawdą, że Komisja może w odpowiednim przypadku uwzględnić skutki koncentracji w najbliższej przyszłości, a wręcz oprzeć swój zakaz koncentracji na takich przyszłych skutkach. Nie pozwala jej to jednak na pominięcie analizy natychmiastowych skutków takiej koncentracji – o ile takowe istnieją – oraz nieuwzględnienie ich w swej ogólnej ocenie koncentracji.

(por. pkt 124)

8. W przypadku gdy pewne powody decyzji same w sobie uzasadniają ją w sposób wystarczający pod względem prawnym, błędy, którymi mogłyby być dotknięte inne powody tego aktu, w żadnym wypadku nie mają wpływu na jego sentencję.

Zważywszy, iż w dziedzinie koncentracji Komisja powinna zakazać przeprowadzenia danej operacji, jeśli zawarte w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw kryteria są spełnione w odniesieniu do przynajmniej jednego z rynków właściwych, można stwierdzić nieważność decyzji z dziedziny koncentracji uznającej niezgodność danej operacji ze wspólnym rynkiem jedynie wtedy, gdy należy stwierdzić, że ewentualne powody, które nie są dotknięte bezprawnością – w szczególności dotyczące jednego z rynków właściwych – nie wystarczają, aby uzasadnić sentencję tej decyzji.

Wniosek ten jednak nie wyklucza konieczności przeanalizowania, w trakcie badania danego rynku, sytuacji konkurencyjnej na innych rynkach, jeżeli sporna decyzja powołuje się bądź ogólnie na skutki, jakie koncentracja może wywrzeć na różne rynki właściwe, bądź na dodatnie sprzężenie zwrotne pomiędzy niektórymi skutkami, które z punktu widzenia konkurencji wywiera ona na tych różnych rynkach.

(por. pkt 144–147, 198)

9. Wykonywana przez sąd wspólnotowy kontrola złożonych ocen gospodarczych dokonywanych przez Komisję w ramach swobodnego uznania, przyznanego jej przez rozporządzenie nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw powinna ograniczać się do sprawdzenia, czy przestrzegano przepisów proceduralnych oraz czy akt został uzasadniony, a także czy dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych, czy nie popełniono oczywistych błędów w ocenie oraz czy nie nadużyto władzy.

(por. pkt 151)

10. W celu zagwarantowania pewności prawa i prawidłowego administrowania wymiarem sprawiedliwości, aby skarga była dopuszczalna, istotne okoliczności faktyczne i prawne, na których się ona opiera, muszą wynikać, przynajmniej ogólnie, w spójny i zrozumiały sposób z treści samej skargi. W tym względzie, choć treść skargi co do poszczególnych punktów może być poparta i uzupełniona poprzez odwołania do załączonych do niej wyciągów z dokumentów, ogólne odwołanie do innych pism, także wówczas, gdy stanowią one załączniki do skargi, nie rekompensuje braku zasadniczych elementów argumentacji prawnej, które muszą być zawarte w skardze zgodnie z art. 44 § 1 regulaminu Sądu.

W tym zakresie okoliczność, iż skarga jest rozpatrywana w trybie przyśpieszonym, podkreśla znaczenie tej zasady. Postępowanie w trybie przyśpieszonym, w którym nie ma drugiej wymiany pism procesowych, zakłada bowiem, że argumentacja strony skarżącej już od początku jest wyraźnie i ostatecznie określona w skardze lub, w odpowiednim przypadku, w skardze w formie skróconej.

(por. pkt 155, 182, 183)

11. Z brzmienia art. 8 rozporządzenia nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw w związku z art. 18 rozporządzenia nr 447/98 w sprawie zgłoszeń, terminów i przesłuchań przewidzianych w rozporządzeniu nr 4064/89 wynika, że rozporządzenia w dziedzinie koncentracji nie nakładają na Komisję obowiązku zaakceptowania zobowiązań przedstawionych po upływie terminu końcowego. Przyczyną ustanowienia tego terminu końcowego jest przede wszystkim wymóg szybkości postępowania, który jest charakterystyczny dla ogólnej systematyki rozporządzenia nr 4064/89.

Jednak z pkt 43 komunikatu Komisji w sprawie środków zaradczych dopuszczalnych na mocy rozporządzenia nr 4064/89 i nr 447/98, który jest dobrowolnie uznany przez Komisję za wiążący, wynika, że zobowiązania złożone zbyt późno przez strony zgłoszonej koncentracji mogą zostać uwzględnione pod dwoma kumulatywnymi warunkami, polegającymi – po pierwsze – na tym, iż zobowiązania te rozwiążą jednoznacznie i bez konieczności przeprowadzenia dodatkowego dochodzenia stwierdzone uprzednio problemy w zakresie konkurencji oraz – po drugie – że jest dostatecznie dużo czasu na konsultacje z państwami członkowskimi w przedmiocie tych zobowiązań.

(por. pkt 161–163)

12. W sytuacji gdy koncentracja dotyczy kilku odrębnych – lecz powiązanych ze sobą – rynków, a sytuacja konkurencyjna na jednym takim rynku lub kilku takich rynkach wpływa na sytuację konkurencyjną na tym czy innym rynku, należy wziąć te inne rynki pod uwagę, aby móc właściwie i w pełni ocenić, czy dana koncentracja stwarza lub umacnia pozycję dominującą na jednym z rozpatrywanych rynków i tym samym prowadzi do znaczącego utrudnienia konkurencji. Aby natomiast zakazać tej koncentracji, nie ma konieczności stwierdzania, że pociągnie ona za sobą taki skutek na każdym z rynków, których dotyczy.

(por. pkt 203)

WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (druga izba)

z dnia 21 września 2005 r.( )

Konkurencja – Koncentracja – Rozporządzenie (EWG) nr 4064/89 – Decyzja uznająca koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem – Portugalskie rynki energii elektrycznej i gazu – Nabycie GDP przez EDP i Eni – Dyrektywa 2003/55/WE – Liberalizacja rynków gazu – Zobowiązania

W sprawie T‑87/05

EDP – Energias de Portugal, SA, z siedzibą w Lizbonie (Portugalia), reprezentowana przez adwokatów C. Botelha Moniza, R. Garcíę-Gallarda, A. Weitbrechta oraz J. Ruiza Calzada,

strona skarżąca,

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich, reprezentowanej przez A. Bouqueta oraz M. Schneidera, działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

strona pozwana,

popieranej przez

Gas Natural SDG, SA, z siedzibą w Barcelonie (Hiszpania), reprezentowaną przez adwokatów J. Pereza-Bustamantego Köstera oraz P. Suáreza Fernándeza,

interwenient,

mającej za przedmiot wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C (2004) 4715 wersja ostateczna z dnia 9 grudnia 2004 r. uznającej za niezgodną ze wspólnym rynkiem koncentrację, w której ramach EDP – Energias de Portugal, SA i Eni Portugal Investment, SpA zaoferowały przejęcie wspólnej kontroli nad Gás de Portugal SGPS, SA (sprawa COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP),

SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI



WSPÓLNOT EUROPEJSKICH (druga izba),

w składzie: J. Pirrung, prezes, N. J. Forwood i S. Papasavvas, sędziowie,

sekretarz: J. Plingers, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 5 lipca 2005 r.,

wydaje następujący

Wyrok

Ramy prawne

1 Artykuł 2 ust. 3 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 395, str. 1) sprostowanego (Dz.U. 1990, L 257, str. 13) i zmienionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 1310/97 z dnia 30 czerwca 1997 r. (Dz.U. L 180, str. 1) (zwanego dalej „rozporządzeniem nr 4064/89”) stanowi:

„Koncentrację, która stwarza lub umacnia pozycję dominującą, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znaczącej części zostałaby znacząco utrudniona, uznaje się za niezgodną ze wspólnym rynkiem”.

2 Artykuł 18 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 447/98 z dnia 1 marca 1998 r. w sprawie zgłoszeń, terminów i przesłuchań przewidzianych w rozporządzeniu nr 4064/89 (Dz.U. L 61, str. 1) stanowi:

„Zobowiązania proponowane Komisji przez zainteresowane przedsiębiorstwa na podstawie […] art. 8 ust. 2 rozporządzenia (EWG) nr 4064/89, które w zamiarze stron mają tworzyć podstawę dla decyzji na podstawie tego artykułu, są przedstawiane Komisji w ciągu nie więcej niż trzech miesięcy od daty wszczęcia postępowania. Komisja może w wyjątkowych okolicznościach przedłużyć ten okres [termin]”.

3 Punkt 43 komunikatu Komisji w sprawie środków zaradczych dopuszczalnych na mocy rozporządzenia nr 4064/89 i rozporządzenia nr 447/98 (Dz. U. 2001, C 68, str. 3, zwanego dalej „komunikatem w sprawie środków zaradczych”) stanowi:

„[…] Jeżeli strony następnie zmodyfikują proponowane zobowiązania, Komisja może je przyjąć, jedynie gdy można będzie jednoznacznie ustalić – na podstawie oceny informacji już otrzymanych w trakcie analizy [dochodzenia], w tym wyników wcześniejszych testów rynkowych, oraz bez konieczności przeprowadzania kolejnego testu rynkowego – że zobowiązania takie po ich wdrożeniu rozstrzygną wskazane problemy dla konkurencji [że zobowiązania takie, gdy zostaną już wykonane, doprowadzą do wyeliminowania stwierdzonych problemów w zakresie konkurencji] oraz że jest dostatecznie dużo czasu na należyte konsultacje z państwami członkowskimi”.

4 Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 98/30/WE (Dz.U. L 176, str. 57, zwanej dalej „drugą dyrektywą gazową”), stanowi:

„Państwa członkowskie powinny zapewnić, w oparciu o swe struktury instytucjonalne i przy należytym uwzględnieniu zasady pomocniczości, aby […] przedsiębiorstwa gazownicze działały zgodnie z zasadami niniejszej dyrektywy, mając na celu stworzenie konkurencyjnego, bezpiecznego i zrównoważonego pod względem ochrony środowiska rynku gazu ziemnego, i aby nie stosowały dyskryminacji wobec żadnego z tych przedsiębiorstw, tak jeśli chodzi o prawa, jak i obowiązki”.

5 Artykuł 2 ust. 31 drugiej dyrektywy gazowej określa rynek wschodzący jako „państwo członkowskie, w którym pierwsza dostawa handlowa w ramach jego pierwszego długoterminowego kontraktu na dostawy gazu ziemnego miała miejsce później aniżeli 10 lat temu”.

6 Artykuł 28 ust. 2 i 3 drugiej dyrektywy gazowej stanowi:

„2. Państwo członkowskie zaliczające się do rynków wschodzących, które z powodu wdrożenia niniejszej dyrektywy napotkałoby na znaczące problemy, może odstąpić od stosowania art. 4, 7, 8 ust. 1 i 2, art. 9, 11, 12 ust. 5, art. 13, 17, 18, 23 ust. 1 i/lub art. 24 niniejszej dyrektywy. Odstępstwo to wygasa automatycznie z chwilą, gdy państwo członkowskie nie kwalifikuje się dłużej jako rynek wschodzący. Każde takie odstępstwo jest zgłaszane Komisji.

3. W dniu wygaśnięcia odstępstwa, o którym mowa w ust. 2, zdefiniowanie uprawnionych odbiorców powinno doprowadzić do otwarcia rynku wynoszącego co najmniej 33% całkowitego rocznego zużycia gazu na krajowym rynku. Dwa lata potem powinien zostać zastosowany art. 23 ust. 1 lit. b), a trzy lata później art. 23 ust. 1 lit. c). Do czasu zastosowania art. 23 ust. 1 lit. b) dane państwo członkowskie, o którym mowa w ust. 2, może podjąć decyzję o niestosowaniu art. 18, jeżeli chodzi o instalacje pomocnicze i tymczasowe magazynowanie dla procesu regazyfikacji i w następstwie dostawę do systemu przesyłowego”.

Okoliczności powstania sporu

7 Skarżąca EDP – Energias de Portugal, SA (zwana dalej „EDP” lub „skarżącą”) jest istniejącym od lat portugalskim przedsiębiorstwem energetycznym. Zajmuje się ona głównie wytwarzaniem, dystrybucją i dostawą energii elektrycznej w Portugalii. EDP jest notowana na lizbońskiej giełdzie Euronext (Portugalia). Państwo portugalskie jest największym akcjonariuszem EDP, posiadającym, w pośredni lub bezpośredni sposób, 30% jej akcji, podczas gdy pozostałe akcje są bardzo rozproszone. EDP sprawuje kontrolę nad Hydrocantábrico, przedsiębiorstwem prowadzącym działalność w sektorach energii elektrycznej i gazowniczym w Hiszpanii. EDP posiada udziały w przedsiębiorstwach Turbogás (20%) oraz Tejo Energia (10%), zajmujących się wytwarzaniem energii elektrycznej w Portugalii. EDP posiada także 30% Rede Eléctrica Nacional, SA, zarządzającej portugalską siecią energetyczną.

8 Eni SpA (zwana dalej „Eni”) jest włoskim przedsiębiorstwem obecnym we wszystkich ogniwach łańcucha dostaw i dystrybucji energii.

9 Gás de Portugal SGPS, SA (zwana dalej „GDP”) jest istniejącym od lat portugalskim przedsiębiorstwem gazowniczym. GDP jest spółką w 100% zależną od portugalskiej spółki Galp Energia SGPS, SA (zwanej dalej „Galp”). Obecnie kontrola nad Galp jest sprawowana wspólnie przez państwo portugalskie oraz Eni; spółka ta jest zainteresowana zarówno sektorem ropy naftowej, jak i gazowniczym. GDP i jej spółki są obecne we wszystkich ogniwach łańcucha dostaw gazu w Portugalii. GDP, za pośrednictwem swej spółki córki Transgás, importuje do Portugalii gaz ziemny za pomocą gazociągu oraz terminalu LNG („Liquefied Natural Gas”, płynny gaz ziemny) w Sinès oraz jest odpowiedzialna za przesył, magazynowanie, dystrybucję i dostawy za pomocą gazociągów wysokociśnieniowych (zwanych dalej „systemem gazowniczym”). GDP zajmuje się także dostawami gazu ziemnego do dużych odbiorców przemysłowych oraz rozwojem pierwszych w Portugalii podziemnych instalacji do magazynowania gazu ziemnego, a w przyszłości będzie nimi zarządzać. GDP, za pośrednictwem swej spółki córki Distribuição Energia, SA sprawuje także kontrolę nad pięcioma z sześciu lokalnych przedsiębiorstw zajmujących się dystrybucją gazu.

10 Rede Eléctrica Nacional SA (zwana dalej „REN”) jest portugalskim przedsiębiorstwem powstałym wskutek wydzielenia („spin‑off”) w 1994 r. z portugalskiej sieci elektrycznej należącej uprzednio do EDP. REN obecnie zarządza portugalską siecią elektryczną i ma status „jedynego nabywcy” w rozumieniu dyrektyw wspólnotowych, nabywającego energię elektryczną od producentów i odsprzedającego ją dystrybutorom/dostawcom w celu dostawy odbiorcom „nieuprawnionym”, czyli niemającym swobody wyboru swego dostawcy. Państwo portugalskie sprawuje, w pośredni lub bezpośredni sposób, kontrolę nad 70% REN.

11 W 2003 r., w kontekście wymaganej przez odpowiednie dyrektywy wspólnotowe przyszłej całkowitej liberalizacji portugalskiego sektora energetycznego, rząd portugalski ustalił zasady polityki restrukturyzacyjnej tego sektora. Rząd portugalski początkowo przewidział, że restrukturyzacja ta winna składać się z następujących etapów:

– podział prowadzonej przez Galp działalności w sektorze gazowniczym i ropy naftowej na trzy osobne części: (a) przesył gazu (Transgás), (b) dystrybucja i dostawa gazu (GDP) oraz (c) rafinacja i dystrybucja produktów naftowych (Petrogal);

– promowanie prowadzenia działalności dotyczącej gazu i energii elektrycznej w ramach tej samej grupy przedsiębiorstw;

– przejmowanie przez REN działalności związanej z przesyłem gazu (w szczególności sieci gazowniczej oraz, ewentualnie, innych obszarów działalności stanowiących przedmiot regulacji).

12 Zgodnie z porozumieniem w przedmiocie nabycia akcji z dnia 31 marca 2004 r. EDP, Eni (za pośrednictwem w 100% zależnej spółki Eni Portugal Investment, SpA) i REN miały nabyć wspólnie całość należących do GDP akcji w Galp. Tego samego dnia zawarto inne porozumienie dotyczące ograniczonego czasowo udziału REN w GDP oraz przyszłej sprzedaży sieci gazowniczej na rzecz REN w zamian za jej akcje w GDP. Przeprowadzenie całej transakcji było uzależnione od uzyskania na nią zezwolenia od władz właściwych ds. konkurencji.

13 W dniu 9 lipca 2004 r. Komisja otrzymała, zgodnie z art. 4 rozporządzenia nr 4064/89, zgłoszenie całości transakcji. Uznając, że na całość transakcji składają się dwie odrębne operacje: pierwsza zmierzająca do wyłącznej kontroli nad siecią gazowniczą przez REN, a druga ? do przejęcia przez EDP i Eni (zwane dalej „stronami”) wspólnej kontroli nad GDP poprzez nabycie akcji, Komisja doszła do wniosku, iż ta ostatnia operacja (zwana dalej „koncentracją”) ma wymiar wspólnotowy (Dz.U. C 185, str. 3).

14 W tym samym dniu portugalskiemu organowi ds. konkurencji zgłoszono przejęcie przez REN wyłącznej kontroli nad systemem gazowniczym.

15 Po wstępnej analizie Komisja doszła do wniosku, że istnieją poważne wątpliwości co do zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem. W dniu 12 sierpnia 2004 r. Komisja wszczęła zatem postępowanie w tym względzie, zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 4064/89.

16 W dniu 12 października 2004 r. Komisja skierowała do stron pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w którym wstępnie stwierdzono, że koncentracja jest niezgodna ze wspólnym rynkiem.

17 W dniu 27 października 2004 r. strony odpowiedziały na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.

18 W dniu 28 października 2004 r. strony zaproponowały zobowiązania zmierzające do rozwiązania problemów w zakresie konkurencji stwierdzonych przez Komisję w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.

19 W dniach 29 października i 4 listopada 2004 r. Komisja, zgodnie z art. 11 rozporządzenia nr 4064/89, wysłała do podmiotów konkurencyjnych względem łączącego się podmiotu, portugalskiego i hiszpańskiego organu regulacyjnego oraz operatora hiszpańskiego systemu gazowniczego kwestionariusz (zwany dalej „badaniem rynkowym”).

20 W dniu 17 listopada 2004 r. strony przedstawiły zmiany swoich wcześniej podjętych zobowiązań.

21 W dniu 26 listopada 2004 r. strony przedstawiły kolejne zmiany swoich zobowiązań dotyczących sektora energii elektrycznej i zapowiedziały nowe zmiany swoich zobowiązań dotyczących sektora gazowniczego. Wieczorem w dniu 3 grudnia 2004 r. podały one do wiadomości Komisji ostateczną wersję zmian dotyczących sektora gazowniczego.

22 Decyzją z dnia 9 grudnia 2004 r. [sprawa COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP C (2004) 4715 wersja ostateczna] (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Komisja uznała koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem.

23 Dla potrzeb niniejszego przypadku zaskarżoną decyzję można streścić w następujący sposób.

24 Po pierwsze, Komisja stwierdziła istnienie ośmiu następujących rynków, na które koncentracja może mieć wpływ:

– w sektorze energii elektrycznej:

– rynek hurtowych dostaw energii elektrycznej w Portugalii;

– rynek detalicznych dostaw energii elektrycznej do dużych odbiorców przemysłowych w Portugalii;

– rynek detalicznych dostaw energii elektrycznej do małych odbiorców przemysłowych i komercyjnych oraz gospodarstw domowych w Portugalii;

– rynek bilansowania podaży i popytu na energię elektryczną („balancing power” zwany dalej „bilansowaniem energii”) oraz usług pomocniczych w Portugalii;

– w sektorze gazowniczym:

– rynek dostaw gazu do producentów energii elektrycznej w elektrowniach gazowych typu „Combined Cycle Gas Turbine” (zwanych dalej „elektrowniami typu CCGT”) w Portugalii;

– rynek dostaw gazu do lokalnych przedsiębiorstw dystrybucyjnych („Local Distribution Companies”, zwany dalej „LDC”) w Portugalii;

– rynek dostaw gazu do dużych odbiorców przemysłowych w Portugalii;

– rynek dostaw gazu do małych odbiorców przemysłowych i komercyjnych oraz gospodarstw domowych w Portugalii lub na skalę lokalną.

25 Po drugie, w ocenie dokonanej z punktu widzenia prawa konkurencji Komisja stwierdziła, że koncentracja:

– na rynkach energii elektrycznej:

– doprowadziłaby do wyeliminowania potencjalnej znaczącej konkurencji ze strony GDP na hurtowym rynku energii elektrycznej (skutek horyzontalny);

– doprowadziłaby do wyeliminowania potencjalnej znaczącej konkurencji ze strony GDP na wszystkich detalicznych rynkach energii elektrycznej (skutek horyzontalny);

– doprowadziłaby do wyeliminowania potencjalnej znaczącej konkurencji ze strony GDP na rynku bilansowania energii oraz usług pomocniczych (skutek horyzontalny);

– udostępniłaby EDP informacje o kosztach zakupu gazu ponoszonych przez aktualnie konkurujące z nią podmioty oraz o ich dziennym zapotrzebowaniu na ten produkt, a także zniechęcałaby lub opóźniałaby wejście na rynek potencjalnych podmiotów konkurencyjnych, chcących zarządzać nową elektrownią typu CCGT (skutek niehoryzontalny);

– dawałaby EDP uprzywilejowany i preferencyjny dostęp do zasobów gazu ziemnego, które mogą być eksploatowane w Portugalii (skutek niehoryzontalny);

– dawałaby EDP możliwość wyłączenia w znacznym stopniu z rynku konkurujących z nią podmiotów (i dostarczałaby bodźca do tego) poprzez podniesienie cen gazu lub pogorszenie jakości dostaw (skutek niehoryzontalny);

– spowodowałaby wstrzymanie popytu na rynku dostaw gazu do producentów energii elektrycznej (skutek niehoryzontalny);

– na rynkach gazu:

– spowodowałaby wstrzymanie popytu na rynku dostaw gazu do LCD (skutek niehoryzontalny);

– doprowadziłaby do wyeliminowania potencjalnej znaczącej konkurencji ze strony EDP na rynku dostaw gazu do dużych odbiorców (skutek horyzontalny);

– doprowadziłaby do wyeliminowania potencjalnej znaczącej konkurencji ze strony EDP na rynku dostaw gazu do małych odbiorców (skutek horyzontalny).

26 Tak jak stwierdzono powyżej, strony zaproponowały Komisji, że podejmą wiele zobowiązań; miało to miejsce w dniach 28 października 2004 r. (A – P), 17 listopada 2004 r. (EDP.1 – EDP.5; ENI.II – ENI.XIV), 26 listopada 2004 r. oraz 3 grudnia 2004 r. Zobowiązania te obejmowały następujące środki zaradcze:

– sprzedaż na rzecz REN terminalu w Sinès służącego do regazyfikacji (A/ENI.II);

– sprzedaż podziemnych instalacji do magazynowania gazu w Carriço na rzecz REN (B/ENI.III);

– wcześniejsza sprzedaż systemu gazowniczego na rzecz REN (ENI.IV);

– zapewnienie dostępu do systemu gazowniczego do czasu ogłoszenia odpowiednich kodów dostępu dla podmiotów trzecich lub sprzedaży tego systemu na rzecz REN (C/ENI.V);

– uwolnienie przepustowości gazu w Campo Maior, punkcie dostępowym do gazociągu w Portugalii, obecnie zastrzeżonej dla Transgás, lecz przezeń nieużywanej(D/ENI.VI);

– zobowiązanie się do niezastrzegania dodatkowych przepustowości w Campo Maior (E/ENI.VII);

– zobowiązanie się do niezastrzegania dalszych przepustowości gazociągu „Extremadura” (F/ENI.VIII);

– zobowiązanie się do udostępnienia, pod pewnymi warunkami, przepustowości gazociągu „Extremadura” lub punktu dostępowego do gazociągu w Campo Maior (ENI.IX);

– zmiana do porozumienia w przedmiocie nabycia akcji z dnia 31 marca 2004 r. dotycząca przysługujących GDP uprawnień zwanych „mechanizmem wyboru najlepszej oferty” w odniesieniu do ofert krótkoterminowego zaopatrzenia w gaz EDP na rynku (G/ENI.X);

– środki zmierzające do wyeliminowania problemów związanych z ewentualnym uprzywilejowanym dostępem do informacji o cenach (H/ENI.XI);

– środki zmierzające do zapewnienia rzeczywistej liberalizacji popytu ze strony dużych odbiorców (I/ENI.XII);

– zobowiązanie się do sprzedaży jednego lub kilku LDC kontrolowanych przez jedną ze stron (J/ENI.XIV);

– zobowiązanie się do nieskładania łączonych ofert na gaz ziemny i energię elektryczną dużym i małym odbiorcom, zanim rynki gazu i energii nie zostaną zliberalizowane (K/ENI.XIII);

– zmniejszenie udziału EDP w kapitale REN z 30% do około 5% (L/EDP.1);

– moratorium na budowę nowych elektrowni typu CCGT (M/EDP.3);

– zobowiązanie się do ograniczonej czasowo dzierżawy mocy jednej z trzech należących do EDP elektrowni typu CCGT znajdujących się w Ribatejo („TER”) (N/EDP.4);

– zobowiązanie się do sprzedaży akcji EDP w Tejo Energia (O/EDP.2);

– zobowiązanie się do ograniczonego czasowo zawieszenia niektórych praw głosu EDP w Turbogás oraz do powoływania niezależnych członków zarządu Turbogás (P/EDP.5).

27 Po trzecie, Komisja dokonała oceny skutków zobowiązań z dnia 28 października 2004 r., a następnie skutków zmienionych zobowiązań z dnia 17 listopada 2004 r., i doszła do wniosku, że żadne z tych zobowiązań nie rozwiązuje stwierdzonych przez nią problemów w zakresie konkurencji. Komisja uznała, że zmienione zobowiązania, które zaproponowano w dniu 26 listopada 2004 r., nie prowadzą do całkowitego i niepozostawiającego wątpliwości wyeliminowania problemów w zakresie konkurencji, z wyjątkiem rynku dostaw gazu do LDC, a także, że zobowiązania te częściowo mają jedynie charakter intencji. Komisja nie zaakceptowała też zmienionych zobowiązań, które zaproponowano w dniu 3 grudnia 2004 r., mających stanowić potwierdzenie zobowiązań z dnia 26 listopada 2004 r., ze względu na to, że po pierwsze, przedstawiono je zbyt późno oraz, po drugie, że stanowią one jedynie wykonanie zobowiązań przedstawionych w dniu 26 listopada 2004 r.

28 Zatem z powyższych względów, rozważonych z osobna lub łącznie, Komisja doszła ostatecznie do wniosku, że pomimo zaproponowanych przez strony zobowiązań koncentracja umocni pozycje dominujące EDP na hurtowym rynku energii elektrycznej, rynku bilansowania energii i usług pomocniczych, a także detalicznym rynku energii elektrycznej dla dużych i małych odbiorców w Portugalii, jak również pozycje dominujące GDP na rynku dostaw gazu do elektrowni typu CCGT, a także do dużych i małych dostawców, co skutkowałoby zapobieżeniem w znaczącym stopniu konkurencji na znacznej części wspólnego rynku. Należy zatem uznać koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem, zgodnie z art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89.

Przebieg postępowania i żądania stron

29 Pismem zarejestrowanym w sekretariacie Sądu w dniu 25 lutego 2005 r. skarżąca wniosła skargę na zaskarżoną decyzję.

30 Osobnym pismem złożonym tego samego dnia skarżąca wniosła także o rozpoznanie sprawy w trybie przyśpieszonym, zgodnie z art. 76a regulaminu Sądu.

31 W ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 regulaminu skarżąca i pozwana zostały zaproszone na dzień 6 kwietnia 2005 r. na nieoficjalne spotkanie z sędzią sprawozdawcą w celu przeanalizowania możliwości uwzględnienia wniosku o rozpoznanie sprawy w trybie przyśpieszonym. W efekcie tego spotkania skarżąca zobowiązała się do złożenia swej skargi w formie skróconej zgodnie z wymogami praktycznych instrukcji dla stron wydanych przez Sąd, a Komisja zwróciła się o przedłużenie terminu na przygotowanie swej obrony. Sędzia sprawozdawca przedstawił tymczasowy terminarz postępowania. W dniu 22 kwietnia 2005 r. skarżąca złożyła skargę w formie skróconej, różniącej się od pierwotnej wersji przede wszystkim tym, że zrezygnowano w niej z zarzutów pierwszego i drugiego. Komisja złożyła swą odpowiedź na skargę w dniu 14 maja 2005 r.

32 W dniu 25 maja 2005 r. druga izba Sądu, której przydzielono tę sprawę, zadecydowała o jej rozpoznaniu w trybie przyśpieszonym.

33 Postanowieniem prezesa drugiej izby Sądu z dnia 13 czerwca 2005 r., po wysłuchaniu głównych stron sporu, dopuszczono Gas Natural – zgodnie z art. 76a regulaminu Sądu – do sprawy w charakterze interwenienta popierającego w trakcie rozprawy żądania Komisji, a także uwzględniono, z zastrzeżeniem uwag ze strony interwenienta, złożony przez główne strony sporu wniosek o poufne traktowanie. Gas Natural potwierdziła swój brak zastrzeżeń wobec tego wniosku.

34 Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd postanowił otworzyć procedurę ustną oraz w ramach środków organizacji postępowania wezwał interwenienta do wcześniejszego dostarczenia mu szczegółowego planu jego wystąpienia na rozprawie. Na wniosek skarżącej Sąd wezwał Komisję i interwenienta do przedstawienia protokołu ze spotkania, w którym wzięły one udział w Madrycie w dniu 27 sierpnia 2004 r., co też uczyniły. Wreszcie Sąd zadał głównym stronom sporu pytania na piśmie, wzywając je do udzielenia na nie odpowiedzi w trakcie rozprawy. W przededniu rozprawy skarżąca przedłożyła odpowiedź na piśmie na wszystkie zadane pytania (zwaną dalej „odpowiedzią na potrzeby rozprawy”). Odpowiedź ta została tego samego dnia podana do wiadomości innych uczestników postępowania.

35 Wystąpienia stron oraz ich odpowiedzi na pytania Sądu zostały wysłuchane na rozprawie w dniu 5 lipca 2005 r. Dokumenty przedstawione przez skarżącą podczas rozprawy nie zostały włączone do akt sprawy.

36 Skarżąca wnosi do Sądu o:

– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

– obciążenie Komisji kosztami postępowania.

37 Komisja wnosi do Sądu o:

– oddalenie skargi;

– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

38 Interwenient wnosi do Sądu o oddalenie skargi.

Co do istoty sprawy

39 Tytułem wstępu należy zauważyć, że ze względu na ograniczenia właściwe postępowaniu w trybie przyśpieszonym, o którego zastosowaniu zadecydowano w niniejszym przypadku, zresztą za zgodą głównych stron sporu, co do zasady w wyroku zawarte zostaje jedynie sedno argumentów strony, której zarzutu nie uwzględniono, i to jedynie w zakresie, w jakim jest to konieczne. W tym względzie wzięto pod uwagę wszelkie argumenty stron mogące mieć wpływ na rozstrzygnięcie sporu, w tym także te, które nie zostały w wyraźny sposób zawarte w sprawozdaniu na rozprawę, przyjętym przez strony z zastrzeżeniem drobnych zmian. Rozważania Sądu sprowadzają się zatem do koniecznego uzasadnienia w pełni sentencji niniejszego orzeczenia (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 15 czerwca 2000 r. w sprawie C‑237/98 P Dorsch Consult przeciwko Radzie i Komisji, Rec. str. I‑4549, pkt 51).

40 Sąd stwierdza, że skarżąca wyraźnie zgodziła się – pod warunkiem że sprawa zostanie rozpoznana w trybie przyśpieszonym – na rezygnację z zawartych w jej pierwotnej skardze dwóch pierwszych zarzutów, a także z trzeciej części zarzutu trzeciego, aby ułatwić szybkie wydanie orzeczenia sądowego. Rezygnacja ta została uzasadniona faktem, że w przypadku stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji z powodu uwzględnienia tych dwóch pierwszych zarzutów formalnych, opartych na braku dostępu do akt sprawy oraz braku uzasadnienia, lub też z powodu uwzględnienia trzeciej części zarzutu trzeciego, opartej na naruszeniu zasady dobrej administracji, Komisja nie byłaby a priori zobowiązana, przy wydawaniu ewentualnej nowej decyzji, do zajęcia w przedmiocie konkurencji stanowiska odmiennego od tego, które zajęła w zaskarżonej decyzji. Uwzględniając, że w niniejszym przypadku zadecydowano o rozpoznaniu sprawy w trybie przyśpieszonym, Sąd przyjmuje do wiadomości rezygnację z tych dwóch zarzutów, a także trzeciej części zarzutu trzeciego.

41 Zgodnie ze skargą w formie skróconej skarżąca podnosi cztery zarzuty. Po pierwsze, skarżąca zarzuca nieuwzględnienie przez Komisję odstępstwa, z którego Republika Portugalska korzysta na podstawie art. 28 ust. 2 drugiej dyrektywy gazowej. Po drugie, skarżąca zarzuca naruszenie art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 w zakresie, w jakim Komisja nie wykazała, że zostało spełnione drugie kryterium ustanowione w tym artykule. Po trzecie, skarżąca zarzuca formalne lub proceduralne naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 4064/89. Po czwarte, skarżąca zarzuca Komisji popełnienie błędów w ocenie zobowiązań złożonych na podstawie art. 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 4064/89.

42 Tytułem wstępu należy stwierdzić, że niektóre zarzuty o charakterze ogólnym, czyli niezwiązane konkretnie z jednym z rynków właściwych, mogą samodzielnie doprowadzić do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji. Należy zatem w pierwszej kolejności przeanalizować te zarzuty o charakterze ogólnym, a mianowicie zarzuty drugi i trzeci, a następnie zarzut pierwszy dotyczący przede wszystkim rynków gazu oraz wreszcie zarzut czwarty.

43 W trakcie rozprawy Komisja wyraziła wątpliwości co do faktu, iż skarżąca przedstawiła swoją odpowiedź na potrzeby rozprawy na piśmie. W tym względzie należy przypomnieć, że z 23 pytań zadanych głównym stronom sporu Sąd zażądał od skarżącej odpowiedzi na piśmie na jedynie dwa pytania. Tymczasem skarżąca przedstawiła całość swych odpowiedzi na piśmie w przededniu rozprawy, a w trakcie rozprawy ograniczyła się jedynie do powołania się na to pismo. W zakresie, w jakim Komisja podnosi, iż naruszono jej prawa do obrony, należy podkreślić, że pismo to zostało jej przekazane pod koniec popołudnia dnia poprzedzającego rozprawę oraz że miała ona faktyczną możliwość ustosunkowania się do tego pisma na rozprawie. Choć niewątpliwie krótki, czas przyznany w ten sposób Komisji jest jednak do przyjęcia w ramach mającego zastosowanie w niniejszej sprawie postępowania w trybie przyśpieszonym, postępowania, w ramach którego wyjątkowo krótkie terminy dotyczą zarówno jego uczestników, jak i Sądu. Ponadto dana Komisji możliwość poznania sedna odpowiedzi skarżącej w przededniu – zamiast w dniu rozprawy – zapewniła sprawny przebieg postępowania kontradyktoryjnego.

I – W przedmiocie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89

44 W tym zarzucie skarżąca w istocie podnosi, że po pierwsze, art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 zawiera dwa odrębne kryteria oraz, po drugie, że Komisja w zaskarżonej decyzji nie stwierdziła, iż drugie z tych kryteriów zostało spełnione.

45 Sąd przypomina, że art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 4064/89 ustanawia dwa kumulatywne kryteria, z których pierwsze dotyczy stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, a drugie – faktu, że skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znacznej części zostanie wskutek stworzenia lub umocnienia takiej pozycji znacząco utrudniona (zob. podobnie wyroki Sądu: z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie T‑2/93 Air France przeciwko Komisji, Rec. str. II‑323, pkt 79; z dnia 27 listopada 1997 r. w sprawie T‑290/94 Kaysersberg przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2137, pkt 156 oraz z dnia 25 października 2002 r. w sprawie T‑5/02 Tetra Laval przeciwko Komisji, Rec. str. II‑4381, pkt 146).

46 W każdym razie w pewnych przypadkach samo stworzenie czy też samo umocnienie pozycji dominującej może skutkować znaczącym utrudnieniem konkurencji.

47 Zatem fakt, że przedsiębiorstwo mające pozycję dominującą umacnia ją w drodze przejęcia podmiotu z nim konkurującego do tego stopnia, iż osiągnięta dominacja znacznie ogranicza konkurencję, może stanowić nadużycie pozycji dominującej (wyrok Trybunału z dnia 21 lutego 1973 r. w sprawie 6/72 Europemballage i Continental Can przeciwko Komisji, Rec. str. 215, pkt 26). Orzecznictwo to jest tym bardziej właściwe w przypadku niniejszej sprawy, że sytuacja analizowana przez Trybunał w tym wyroku – w momencie kiedy rozporządzenie nr 4064/89 jeszcze nie zostało wydane – jest bardzo podobna do sytuacji mogącej stanowić następstwo koncentracji w znaczeniu tego rozporządzenia.

48 Podobnie w dziedzinie koncentracji dla pozycji dominującej charakterystyczna jest sytuacja, w której siła gospodarcza jednego lub kilku przedsiębiorstw umożliwia im stanowienie przeszkód w utrzymaniu skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez ich działania w dużej mierze niezależne od podmiotów z nimi konkurujących, ich klientów i wreszcie konsumentów (wyrok Sądu z dnia 25 marca 1999 r. w sprawie T‑102/96 Gencor przeciwko Komisji, Rec. str. II‑753, pkt 200).

49 Wynika z tego, że dowód stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej w rozumieniu art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 może w niektórych przypadkach stanowić dowód znaczącego utrudnienia skutecznej konkurencji. Stwierdzenie to nie oznacza wcale, że drugie kryterium jest z prawnego punktu widzenia zbieżne z kryterium pierwszym, lecz jedynie, że na podstawie jednej i tej samej analizy stanu faktycznego danego rynku można wyciągnąć wniosek, iż obydwa kryteria zostały spełnione.

50 Wypływa z tego wniosek, że w zakresie, w jakim z motywów decyzji stwierdzającej niezgodność koncentracji ze wspólnym rynkiem – w tym także tych formalnie poświęconych analizie stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej – wynika, iż ta koncentracja będzie miała znaczące skutki antykonkurencyjne, nie można uznać takiej decyzji za sprzeczną z prawem jedynie ze względu na to, że Komisja nie powiązała w wyraźny i konkretny sposób swego opisu tych okoliczności z drugim kryterium zawartym w art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, czy to z punktu widzenia ustanowionego w art. 253 WE obowiązku uzasadnienia, czy też z punktu widzenia istoty sprawy. Przyjęcie przeciwnego stanowiska sprowadzałoby się bowiem do nałożenia na Komisję czysto formalnego obowiązku polegającego na zmuszeniu jej do powoływania się na te pewne identyczne rozważania dwukrotnie, pierwszy raz – przy analizie stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej na danym rynku, a po raz drugi – w odniesieniu do znaczącego utrudnienia konkurencji na wspólnym rynku.

51 W niniejszym przypadku należy na wstępie odrzucić twierdzenie Komisji, zgodnie z którym zarzut ten opiera się na braku uzasadnienia. Gdyby z zaskarżonej decyzji wynikało, iż Komisja nie przeanalizowała, czy zostało spełnione drugie kryterium zawarte w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/98, lub też nie wykazała, że zostało ono spełnione, należałoby stwierdzić, iż nie zastosowała się ona do tego przepisu. W ramach tego rozporządzenia brak uzasadnienia w tym względzie świadczy bowiem jedynie o braku lub niedostateczności analizy tego, czy to drugie kryterium zostało spełnione, a nie o tym, że taką analizę w rzeczywistości przeprowadzono, choć pominięto wyjaśnienia w tej kwestii.

52 W odniesieniu do podniesionego przez skarżącą zarzutu głównego Sąd jest zdania, że Komisja zatroszczyła się o to, aby w zaskarżonej decyzji stwierdzić, w stosunku do każdego z rozpatrywanych rynków, spełnienie obu kryteriów zawartych w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89. Komisja doszła bowiem do wniosku, że koncentracja umocni uprzednio istniejące pozycje dominujące EDP i GDP, skutkując tym, że skuteczna konkurencja zostałaby znacząco utrudniona na hurtowym rynku energii elektrycznej (motywy 364, 379, 410, 428 i 429), na rynku bilansowania energii oraz usług pomocniczych (motyw 432), na detalicznych rynkach energii elektrycznej (motyw 473), na rynkach dostaw gazu do producentów energii elektrycznej (motyw 528), do LDC (motyw 538), do dużych odbiorców (motyw 550), do małych odbiorców (motyw 602) oraz ogółem (motyw 609), także po przeanalizowaniu wszystkich zobowiązań (motyw 914).

53 Co prawda należy także stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji Komisja przeanalizowała łącznie i bez wprowadzania rozróżnienia okoliczności, które skłoniły ją do wniosku, iż umocnione zostałyby uprzednio istniejące pozycje dominujące EDP i GDP, oraz okoliczności, które skłoniły ją do wniosku, że skutkiem koncentracji byłoby ponadto znaczące utrudnienie skutecznej konkurencji.

54 Zważywszy jednak, że podane w zaskarżonej decyzji okoliczności świadczące o znaczącym umocnieniu pozycji dominujących EDP i GDP oraz te świadczące o znaczącym utrudnieniu konkurencji wskutek koncentracji są często takie same, sam fakt, że Komisja nie poświęciła znaczącemu utrudnieniu konkurencji konkretnych części decyzji, nie prowadzi do wniosku, iż nie uwzględniła ona drugiego kryterium zawartego w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/98. W niniejszym zaś przypadku większość – a wręcz całość – rozważań Komisji prowadzących do stwierdzenia umocnienia uprzednio istniejących pozycji dominujących opiera się na rzeczywistym ograniczeniu konkurencji, która mogłaby występować, gdyby koncentracja nie miała miejsca, a zatem celem tych rozważań jest także wykazanie, że drugie kryterium zawarte w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 zostało spełnione. W szczególności w zakresie, w jakim koncentracja nie prowadzi do zwiększenia udziałów stron w jednym z rynków właściwych lub zwiększenie to jest tylko jej skutkiem ubocznym, antykonkurencyjne skutki koncentracji wynikają w pierwszym rzędzie, a w opinii Komisji – nawet w istocie, z rzeczywistego ograniczenia konkurencji na każdym z rynków właściwych. Na przykład wykazanie, że pozycje dominujące EDP i GDP ulegną umocnieniu wskutek wykluczenia ważnego lub znaczącego potencjalnego podmiotu konkurencyjnego na większości rynków rozważanych w zaskarżonej decyzji, polega na dowiedzeniu, że konkurencja, która w opinii Komisji byłaby skuteczna, została znacząco utrudniona na skutek koncentracji (zob. na przykład, w odniesieniu do wykluczenia GDP jako najbardziej prawdopodobnego ważnego potencjalnego podmiotu konkurencyjnego na hurtowym rynku energii elektrycznej, motywy 335–364, na detalicznych rynkach energii elektrycznej, motywy 450–473 lub, w odniesieniu do wykluczenia EDP jako najbardziej znaczącego potencjalnego podmiotu konkurencyjnego na detalicznym rynku gazu, motywy 559–599).

55 Wynika z tego także, że – wbrew temu, co podnosi skarżąca – Komisja w zaskarżonej decyzji nie rozważyła kwestii, czy spełnienie kryterium zawartego w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 jest automatycznym następstwem pierwszego kryterium, lecz, przeciwnie, oparła swe rozumowanie na fakcie, że znaczące utrudnienia konkurencji umacniają pozycje dominujące EDP lub GDP.

56 Zatem dokonana przez Komisję i oparta na tym rozumowaniu analiza zobowiązań także nie miała zarzucanych jej przez skarżącą braków. Skoro zatem Komisja stwierdziła, że te zobowiązania nie były wystarczające, aby rozwiązać uprzednio stwierdzone problemy w zakresie konkurencji, doszła ona do wniosku, iż pozycje dominujące EDP lub GDP będą się nadal umacniać z powodu utrzymujących się znaczących utrudnień konkurencji (zob. na przykład, w odniesieniu do wykluczenia GDP jako najbardziej prawdopodobnego ważnego potencjalnego podmiotu konkurencyjnego na hurtowym rynku energii elektrycznej, motywy 650–675, na detalicznych rynkach energii elektrycznej, motywy 708–714 lub, w odniesieniu do wykluczenia EDP jako najbardziej znaczącego potencjalnego podmiotu konkurencyjnego na detalicznym rynku gazu, motywy 735–738).

57 Należy wreszcie stwierdzić, że zarzut skarżącej nie wychodzi poza krytykę ogólnej natury. W szczególności w ramach tego zarzutu skarżąca ani nie twierdzi, ani tym bardziej nie wykazuje, że – w odniesieniu do któregokolwiek z rozpatrywanych rynków – przeprowadzone przez Komisję rozważania w przedmiocie konkurencji nie byłyby w stanie wykazać istnienia znaczącego utrudnienia skutecznej konkurencji.

58 Z powyższego wynika, że Komisja nie naruszyła drugiego kryterium zawartego w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89. Należy zatem oddalić ten zarzut.

II – W przedmiocie zarzutu trzeciego dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 4064/89

59 Podniesiony przez skarżącą zarzut dotyczący zobowiązań dzieli się na cztery części dotyczące, po pierwsze, nieuwzględnienia kwestii ciężaru dowodu, po drugie, nieuwzględnienia ogólnego charakteru tych zobowiązań, po trzecie, nadużycia władzy i, po czwarte, nadania nadmiernego znaczenia trudnościom związanym z kontrolą przestrzegania niektórych zobowiązań dotyczących zachowań.

A – W przedmiocie pierwszej części zarzutu trzeciego dotyczącej ciężaru dowodu

60 W opinii skarżącej Komisja błędnie oparła się na domniemaniu, że ciężar udowodnienia, iż zobowiązania doprowadzą do wyeliminowania stwierdzonych przez Komisję problemów w zakresie konkurencji, spoczywa na stronach. Czyniąc takie założenie, Komisja zastosowała niewłaściwą normę kontrolną, przedstawioną w pkt 6 komunikatu w sprawie środków zaradczych.

61 Należy przypomnieć, że na podstawie art. 2 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 Komisja „uznaje” za zgodną ze wspólnym rynkiem koncentrację, która nie stwarza lub nie umacnia pozycji dominującej, w wyniku której skuteczna konkurencja na wspólnym rynku zostałaby znacząco utrudniona. Wynika z tego, że do Komisji należy wykazanie, iż koncentracja nie może zostać uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem.

62 Następnie, na podstawie art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89, Komisja wydaje decyzję uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem, w przypadku gdy stwierdza, że zgłaszana koncentracja „po niezbędnych zmianach przeprowadzonych przez dane przedsiębiorstwa” spełnia kryterium ustanowione w art. 2 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89. Wynika z tego, że koncentracja, w której wprowadzono zmiany w drodze zobowiązań, podlega tym samym zasadom ciężaru dowodu co koncentracja bez wprowadzonych zmian.

63 Zatem, z jednej strony, na Komisji spoczywa obowiązek zbadania koncentracji w formie zmienionej w drodze zobowiązań skutecznie złożonych przez jej strony (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawie T‑158/00 ARD przeciwko Komisji, Rec. str. II‑3825, pkt 280) oraz, z drugiej strony, może ona uznać taką koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem jedynie wtedy, gdy te zobowiązania nie wystarczają, aby zapobiec stworzeniu lub umocnieniu pozycji dominującej, w wyniku której skuteczna konkurencja zostałaby znacząco utrudniona. W tym względzie należy jednak przypomnieć, że w przypadku złożonych ocen ekonomicznych ciężar dowodu spoczywający na Komisji pozostaje bez wpływu na jej szeroki zakres swobodnego uznania w tej dziedzinie (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 3 kwietnia 2003 r. w sprawie T‑342/00 Petrolessence i SG2R przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1161, pkt 101 i powołane tam orzecznictwo oraz wyrok Trybunału z dnia 15 lutego 2005 r. w sprawie C‑12/03 P Komisja przeciwko Tetra Laval, Zb. Orz. str. I‑987, pkt 38).

64 Nie może ponadto zmienić tego stanu prawnego okoliczność, że pkt 6 komunikatu w sprawie środków zaradczych stanowi, iż „obowiązkiem stron jest wykazanie, że proponowane środki zaradcze […] wyeliminują możliwość stworzenia lub wzmocnienia danej pozycji dominującej wskazan[ej] przez Komisję”. Nawet gdyby Komisja miała w ten sposób zamiar nałożyć na strony zgłoszonej koncentracji obowiązek wykazania skuteczności zaproponowanych zobowiązań – które to wykazanie jest zgodne z ich interesami – nie mogłaby ona wyciągnąć z tego wniosku, że w przypadku wątpliwości winna zakazać tej koncentracji. Wręcz przeciwnie, ostatecznie to Komisja winna wykazać, że ta koncentracja – ewentualnie w formie zmienionej w drodze zobowiązań – nadal powinna zostać uznana za niezgodną ze wspólnym rynkiem ze względu na stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej znacząco utrudniającej skuteczną konkurencję.

65 Wynika z tego, że do Komisji należy wykazanie, iż zobowiązania skutecznie przedstawione przez strony koncentracji nie czynią tej koncentracji w formie zmienionej w drodze tych zobowiązań zgodną ze wspólnym rynkiem.

66 Komisja twierdzi, że należy w tym względzie odróżnić zobowiązania przedstawione przed upływem terminu końcowego ustanowionego w art. 18 ust. 2 rozporządzenia nr 447/89 na przedstawienie zobowiązań od zobowiązań przedstawionych po upływie terminu. W niniejszym przypadku nie ulega wątpliwości, że strony przedstawiły zmiany swoich pierwszych zobowiązań zarówno przed upływem tego terminu – w dniu 17 listopada 2004 r. – jak i po jego upływie, w dniu 26 listopada 2004 r., a nawet w dniu 3 grudnia 2004 r. Jednak pkt 43 komunikatu w sprawie środków zaradczych w związku z pkt 41 i 42 tego samego komunikatu nie wprowadza rozróżnienia w zależności od tego, czy zmiany tych zobowiązań zostały przedstawione przed upływem terminu końcowego, czy po nim. Niemniej punkt 43 stanowi, iż zmienione zobowiązania powinny w szczególności umożliwić Komisji jednoznaczne ustalenie – bez konieczności przeprowadzania dodatkowego dochodzenia i dając jej dostatecznie dużo czasu na konsultacje z państwami członkowskimi – że zobowiązania takie, po ich wprowadzeniu w życie, wyeliminują stwierdzone problemy w zakresie konkurencji.

67 W tym względzie, po pierwsze, pkt 43 komunikatu w sprawie środków zaradczych nie stanowi, że do stron koncentracji należy dowiedzenie, iż zmienione zobowiązania jednoznacznie wyeliminują stwierdzone problemy w zakresie konkurencji. Po drugie, wprawdzie Komisja zobowiązała się do przyjęcia, pod pewnymi warunkami, zmienionych zobowiązań, ale nie może jednak przesunąć ciężaru dowodu określonego w rozporządzeniu nr 4064/89 dla potrzeb wydania decyzji ostatecznej na podstawie art. 8 ust. 2 lub 3 tego samego rozporządzenia ze względu na to, że koncentracja spełnia kryteria określone w art. 2 ust. 2 lub 3 tego rozporządzenia. Zgodnie zatem ze szczególnymi warunkami określonymi w pkt 43 komunikatu w sprawie środków zaradczych do Komisji należy także wykazanie, że zmienione zobowiązania nie umożliwiają jej jednoznacznego ustalenia – bez konieczności przeprowadzania dodatkowego dochodzenia lub w braku dostatecznej ilości czasu na konsultacje z państwami członkowskimi – iż wyeliminują one stwierdzone problemy w zakresie konkurencji.

68 Należy wreszcie podkreślić, że – zgodnie z logiką postępowania administracyjnego w dziedzinie konkurencji – Komisja tymczasowo określa powstałe jej zdaniem w związku z koncentracją problemy w zakresie konkurencji, po pierwsze, wyjaśniając, dlaczego uważa za konieczne wszczęcie postępowania na podstawie art. 6 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, a następnie, po drugie, kierując do stron koncentracji pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Na tym etapie strony koncentracji mogą podważyć sam fakt występowania tych problemów w zakresie konkurencji lub zaproponować zobowiązania mogące je rozwiązać, bądź w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, bądź na późniejszym etapie dyskusji. Jest oczywiste, że proponując przyjęcie zobowiązań, strony koncentracji mają zamiar przekonać Komisję, iż te zobowiązania w pełni rozwiązują stwierdzone wcześniej problemy w zakresie konkurencji. Z drugiej strony, jeśli Komisja uzna te zobowiązania za niewystarczające, niewątpliwie oznacza to, że nie jest ona przekonana o wartości tych zobowiązań z punktu widzenia możliwości wyeliminowania spowodowanych przez daną koncentrację problemu lub problemów w zakresie konkurencji.

69 Wynika z tego, że okoliczność, iż Komisja uważa skutecznie przedstawione zobowiązania – to znaczy przedstawione w ramach pierwszej propozycji lub zgodnie z pkt 43 komunikatu w sprawie środków zaradczych jako zmianę tych pierwszych zobowiązań – za niewystarczające, stanowi nieprawidłowe przesunięcie ciężaru dowodu jedynie w sytuacji, kiedy Komisja opiera swoją ocenę, iż te zobowiązania są niewystarczające, nie na obiektywnych i sprawdzalnych kryteriach, lecz na swym stwierdzeniu, że strony koncentracji nie przedstawiły wystarczających dowodów, aby dokonać oceny istoty sprawy. W tym drugim przypadku wątpliwości nie przesądzałyby bowiem na korzyść stron koncentracji i należałoby dojść do wniosku, że ciężar dowodu zgodności takiej koncentracji ze wspólnym rynkiem został przesunięty.

70 W niniejszym przypadku skarżąca podaje tylko jeden przykład oparty na motywie 833 zaskarżonej decyzji dotyczącym zobowiązań z dnia 17 listopada 2004 r. przedstawionych przed upływem terminu końcowego. Zgodnie z tym motywem „nadal istnieją znaczne wątpliwości i brak pewności co do kwestii, czy łączny skutek [zaproponowanych środków] w wystarczający sposób zrekompensuje wykluczenie EDP jako głównego potencjalnego podmiotu konkurencyjnego” [tłumaczenie nieoficjalne] na rynku dostaw gazu do dużych odbiorców. W zaskarżonej decyzji Komisja wyraźnie opiera tę ocenę na komunikacie w sprawie środków zaradczych.

71 Należy stwierdzić, że Komisja podsumowała ten motyw w bardzo stanowczy sposób, twierdząc, że zaproponowane przez strony środki nie zapobiegną umocnieniu pozycji dominującej GDP na danym rynku jako skutkowi koncentracji. Komisja uznała zatem, że zobowiązania te nie wystarczają, aby zezwolić na koncentrację.

72 Ponadto Komisja podniosła kwestię wątpliwości i braku pewności w szczególności wobec bezwarunkowości i pewności tych zobowiązań. W motywie 832 zaskarżonej decyzji wyliczyła ona pięć przyczyn, dla których doszła do wniosku, że zobowiązania te nie wystarczają, aby zapewnić, iż dodatkowe przepustowości gazu zostaną rzeczywiście udostępnione podmiotom trzecim (wyłączenie hiszpańskich spółek córek stron ze zobowiązania do niezastrzegania dodatkowych przepustowości; brak wyrażenia przez hiszpański organ regulacyjny obowiązkowej zgody na kody dostępu; prawo stron do zastrzeżenia przepustowości określonych jako „strategiczne”, ograniczona skuteczność zobowiązania do uwolnienia przepustowości w Campo Maior ze względu na ograniczoną aktualną przepustowość gazociągu oraz negatywne skutki dla dostępnej przepustowości terminalu LNG w Sinès; szczególne uprawnienia stron wobec operatora tego terminalu oraz możliwość zbudowania magazynu gazu ziemnego). W tej sytuacji wyrażone wątpliwości odnoszą się nie do ewentualności naruszeń konkurencji wynikających z koncentracji, lecz do niemożliwości zapewnienia, że te zobowiązania zostaną w pełni wykonane. Komisja ma zaś prawo nie przyjąć zobowiązań, które nie są wiążące lub – co sprowadza się do tego samego – których skuteczność może zostać przez strony zmniejszona, a wręcz wyłączona. Postępując w ten właśnie sposób, Komisja nie przeniosła ciężaru dowodu na strony, lecz zanegowała pewny i wymierny charakter zobowiązań, jaki powinny były one mieć. Należy wreszcie stwierdzić, że w ramach tego zarzutu skarżąca nie podważyła przed Sądem niepewnego charakteru skutków tych zobowiązań.

73 W świetle powyższego należy stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie przeniosła ciężaru dowodu ciążącego na niej w zakresie obowiązku wykazania, iż koncentracja jest niezgodna ze wspólnym rynkiem. Przeciwnie, usiłowała ona wykazać, dlaczego, pomimo zaproponowanych zobowiązań, należy zakazać tej koncentracji.

74 Należy zatem oddalić pierwszą część zarzutu trzeciego.

B – W przedmiocie drugiej części zarzutu trzeciego dotyczącej ogólnej oceny koncentracji w zmienionej formie

75 Skarżąca w istocie twierdzi, że Komisja nie dokonała oceny sytuacji, która istniałaby po koncentracji – z uwzględnieniem zobowiązań – w odniesieniu do sytuacji, która istniałaby, gdyby koncentracja nie miała miejsca. W pisemnej odpowiedzi na potrzeby rozprawy skarżąca wyjaśniła swoją argumentację w ten sposób, że zarzuca ona Komisji, iż dokonała ona raczej oceny słabych stron, które można przypisać zobowiązaniom, niż oceny prawdopodobnych skutków koncentracji w zmienionej formie na danym rynku, co – zdaniem skarżącej – prowadziłoby do odmiennych rezultatów. Ponadto – jej zdaniem – Komisja dokonała oceny każdego zobowiązania z osobna. W swej pisemnej odpowiedzi skarżąca przytoczyła tytułem przykładu analizę zobowiązań, których celem jest rozwiązanie problemu horyzontalnego na hurtowym rynku energii elektrycznej, przeprowadzoną odrębnie od analizy zobowiązań dotyczących niehoryzontalnych problemów na tym rynku.

76 Należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja została formalnie skonstruowana w następujący sposób: najpierw określono w niej problemy w zakresie konkurencji spowodowane przez koncentrację w zgłoszonej formie na każdym z rynków (motywy 280–609), następnie zawarto ocenę z punktu widzenia prawa konkurencji zobowiązań z dnia 28 października 2004 r. (motywy 650–738), następnie zobowiązań z dnia 17 listopada 2004 r. (motywy 741–841) oraz wreszcie zobowiązań z dnia 26 listopada 2004 r. (motywy 860–912). W swej ocenie Komisja przeanalizowała kolejno każde z zobowiązań uznanych za mające znaczenie dla właściwych rynków. W sytuacji gdy Komisja ustaliła, że na danym rynku istnieje kilka problemów w zakresie konkurencji, przeanalizowała ona następnie zobowiązania w kontekście każdego z tych problemów. We wszystkich przypadkach poza rynkiem dostaw gazu do LDC, Komisja stwierdziła, że zobowiązania nie wystarczały, aby wyeliminować stwierdzony problem w zakresie konkurencji lub rozpatrywane umocnienie pozycji dominującej (zob. w kwestii wybranego przez skarżącą jako przykład hurtowego rynku energii elektrycznej, w zakresie dotyczącym problemu horyzontalnego, motywy 675, 767 i 868 lub w zakresie dotyczącym problemów niehoryzontalnych – motywy 700, 702, 703, 801, 874 i 875).

77 Należy przypomnieć, że na Komisji spoczywa obowiązek zbadania koncentracji w formie zmienionej w drodze zobowiązań skutecznie złożonych przez jej strony (zob. pkt 63 powyżej). Jednakże – jak przyznała na rozprawie skarżąca – postulat ten nie oznacza zakazu sukcesywnego badania spowodowanych przez tę koncentrację problemów w zakresie konkurencji, następnie zobowiązań zaproponowanych przez strony tej koncentracji, mających na celu wyeliminowanie tych problemów, ani też nie wyłącza sukcesywnego badania każdego z zobowiązań mających znaczenie z punktu widzenia tych problemów, pod warunkiem że Komisja dojdzie w końcu do ogólnej oceny koncentracji w zmienionej formie, czyli skutków tej koncentracji na każdym z określonych rynków z punktu widzenia całości zobowiązań mających znaczenie na tym rynku.

78 Do Komisji ponadto należy zbadanie wszystkich zobowiązań mających znaczenie z punktu widzenia problemu w zakresie konkurencji stwierdzonego na jednym z rynków właściwych, w tym także tych, które nie zostały wyraźnie wskazane jako takie przez strony koncentracji. Komisja nie narusza jednak prawa, dokonując jedynie oceny szczególnych zobowiązań dotyczących tylko jednego rynku lub jednego problemu w zakresie konkurencji z punktu widzenia tego rynku lub tego problemu, jeśli inne zobowiązania nie są istotne ani też nie mają rzeczywistego znaczenia ekonomicznego w tym kontekście.

79 W niniejszym przypadku skarżąca opiera się na nierealistycznym postulacie oraz błędnej interpretacji zaskarżonej decyzji.

80 W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że celem zobowiązań zaproponowanych przez strony koncentracji jest w szczególności rozwiązanie wcześniej stwierdzonych problemów w zakresie konkurencji. W tej sytuacji, w obliczu zaproponowanego zobowiązania, Komisja nie może nie zadać sobie w pierwszej kolejności pytania o zakres tego zobowiązania i, w szczególności, jego istotnych ewentualnych słabych punktów, a następnie nie sprawdzić, czy to zobowiązanie jest właściwe, aby rozwiązać stwierdzony problem w całości lub części. Analiza możliwych skutków koncentracji w zmienionej formie zakłada bowiem dokonanie w pierwszej kolejności oceny zakresu tej zmiany. W tym względzie należy zauważyć, że skarżąca w swej skardze i załącznikach do niej zdecydowała się na poczynienie tych kolejnych kroków, co skłoniło zresztą Sąd do zastosowania takiego samego podejścia. Nierealistyczne jest ponadto przyjmowanie, że Komisja mogłaby, przy narzuconych jej w rozporządzeniu nr 4064/89 ograniczeniach czasowych, rozpocząć – po przedstawieniu zobowiązań – całą analizę koncentracji od nowa, tak jakby ta koncentracja została jej na nowo zgłoszona w formie zmienionej w drodze zobowiązań. Takie podejście stałoby w sprzeczności z wymogiem szybkości postępowania, typowym dla ogólnej struktury rozporządzenia nr 4064/89 (wyrok Sądu z dnia 28 kwietnia 1999 r. w sprawie T‑221/95 Endemol przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1299, pkt 68). Zaproponowane pośrednio przez skarżącą podejście jest nierealistyczne, tym bardziej że w niniejszym przypadku zaproponowano kolejno trzy, a wręcz cztery, grupy zobowiązań, z których ostatnia lub ostatnie zostały przedstawione zbyt późno, gdy postępowanie było niemal zakończone. W tym względzie nie ma wpływu na tę analizę argument skarżącej, zgodnie z którym te zaproponowane kolejno zobowiązania są jedynie zmianami wcześniejszych zobowiązań i nie stanowią nowych zobowiązań. W tej sytuacji Komisja jest za każdym razem zobowiązana do dokonania zestawienia tych nowych okoliczności z wcześniejszą analizą, aby zbadać, czy te zmiany mogą podważyć wyciągnięte przez nią wcześniej wnioski.

81 Po drugie, w zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła dokładnie, dlaczego poszczególne zobowiązania nie pozwalają same z siebie – z uwagi na swoje słabe punkty – na rozwiązanie danego problemu w zakresie konkurencji. Doszła ona jednak w drodze tej szczególnej analizy do wniosku, zgodnie z którym także całość zobowiązań mających znaczenie z punktu widzenia tego problemu nie wystarcza, aby ten problem rozwiązać. W odniesieniu do zobowiązań z dnia 18 października i 17 listopada 2004 r. Komisja wyjaśniła, że pozycja dominująca byłaby nadal umacniana (zob. na przykład w odniesieniu do przywołanego przez skarżącą hurtowego rynku energii elektrycznej, w zakresie dotyczącym problemu horyzontalnego, motywy 675 i 767 lub w zakresie dotyczącym problemów niehoryzontalnych motywy 700, 702, 703 i 801). Gdy uznała to za konieczne, zbadała także zobowiązania inne niż te zaproponowane przez strony w celu rozwiązania danego problemu w zakresie konkurencji (motywy 809–812). W ten sposób dokonana przez Komisję analiza była równoważna analizie koncentracji w formie zmienionej w drodze zobowiązań. Choć w odniesieniu do zobowiązań z dnia 26 listopada 2004 r. Komisja ograniczyła się do stwierdzenia, że te zobowiązania nie wystarczają do rozwiązania rozpatrywanych problemów w zakresie konkurencji, dokonała jednak ogólnej oceny tych zobowiązań z punktu widzenia tych problemów (zob. w odniesieniu do problemu horyzontalnego na hurtowym rynku energii elektrycznej motyw 868 lub w odniesieniu do niehoryzontalnych problemów na tym rynku motywy 874 i 875). Ponadto – uwzględniając, że analiza zbyt późno przedstawionych zobowiązań spełnia szczególne wymogi ustanowione w komunikacie w sprawie środków zaradczych – z faktu, iż Komisja nie stwierdziła w wyraźny sposób umocnienia badanych pozycji dominujących, nie można wyciągnąć wniosku, że nie dokonała ona ogólnej analizy koncentracji w zmienionej formie.

82 Wynika z tego, że Komisja rzeczywiście dokonała ogólnej analizy koncentracji w formie zmienionej w drodze zobowiązań zaproponowanych przez strony.

83 W odniesieniu do przywołanego przez skarżącą przykładu przeprowadzonej osobno analizy zobowiązań dotyczących problemu horyzontalnego i problemów niehoryzontalnych na hurtowym rynku energii elektrycznej, należy stwierdzić, że ten argument jest całkowicie zbieżny z argumentem przedstawionym w ramach zarzutu czwartego, zgodnie z którym zobowiązania dotyczące problemów niehoryzontalnych mają umożliwić wejście na rynek pewnej liczby podmiotów konkurencyjnych, podczas gdy GDP była tylko jednym potencjalnym podmiotem konkurencyjnym. Zakładając, że Komisja niesłusznie uznałaby, że może sobie pozwolić na pominięcie badania pośredniego znaczenia pewnych zobowiązań z punktu widzenia jakiegoś problemu w zakresie konkurencji lub rynku, które to zobowiązania nie są bezpośrednio istotne dla danego problemu lub rynku, nie naruszyłaby ona prawa, lecz popełniłaby błąd w ocenie. Komisja jest bowiem zobowiązana do badania wszystkich zobowiązań mających znaczenie z punktu widzenia problemu w zakresie konkurencji stwierdzonego na jednym z rynków właściwych – w tym także tych, które nie zostały wyraźnie wskazane jako takie przez strony koncentracji – jednakże kwestia, czy takie zobowiązanie ma znaczenie dla szczególnego problemu spowodowanego koncentracją wchodzi w zakres oceny ekonomicznej tej koncentracji i powinna być analizowana w tych właśnie ramach.

84 Uwzględniając, że skarżąca podniosła ten argument także w ramach zarzutu czwartego, dotyczącego popełnionych przez Komisję błędów w ocenie koncentracji w zmienionej formie, należy go rozpatrzyć w trakcie analizy tego zarzutu.

85 W świetle powyższego należy oddalić drugą część zarzutu trzeciego.

C – W przedmiocie trzeciej części zarzutu trzeciego dotyczącej nadużycia władzy

86 Skarżąca twierdzi, że Komisja przekroczyła zakres kompetencji przyznanych jej w rozporządzeniu nr 4064/89, żądając, aby zobowiązania miały na celu liberalizację rynków energii elektrycznej i gazu.

87 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcie nadużycia władzy odnosi się do sytuacji, w której organ administracyjny użył swoich uprawnień w celu odmiennym niż ten, w którym uprawnienia te zostały mu przyznane. Decyzja jest wadliwa z powodu nadużycia władzy tylko wtedy, gdy obiektywne, właściwe dla danej sprawy i zgodne przesłanki pozwalają stwierdzić, że została ona przyjęta w takim odmiennym celu (wyroki Trybunału: z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C‑331/88 Fedesa i in., Rec. str. I‑4023, pkt 24 oraz z dnia 10 maja 2005 r. w sprawie C‑400/99 Włochy przeciwko Komisji, Zb. Orz. str. I‑7303, pkt 38). W przypadku gdy decyzja ma służyć realizacji wielu celów, nawet jeśli obok uzasadnionych motywów decyzji występuje nieuzasadniony motyw, to decyzja nie stanowi z tego względu nadużycia władzy, jeżeli nie zrezygnowano w niej z osiągnięcia celu głównego (wyrok Trybunału z dnia 21 grudnia 1954 r. w sprawie 2/54 Włochy przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. str. 73, 103 oraz podobnie wyrok Sądu z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie T‑266/97 Vlaamse Televisie Maatschappij przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2329, pkt 131).

88 Należy tytułem wstępu stwierdzić, że nie ulega wątpliwości, iż koncentracja będąca przedmiotem niniejszego sporu wchodzi w zakres stosowania rozporządzenia nr 4064/89 (motywy 12 i 13 zaskarżonej decyzji). Należy także stwierdzić, że skarżąca nie twierdzi, iż koncentracja nie może stanowić przedmiotu decyzji o wszczęciu dochodzenia na podstawie art. 6 rozporządzenia nr 4064/89, a zatem – decyzji ostatecznej na podstawie art. 8 rozporządzenia nr 4064/89. W tym względzie skarżąca przyznaje, w szczególności w swej pisemnej odpowiedzi na potrzeby rozprawy, że koncentracja, w takiej formie, w jakiej została zgłoszona, umacniałaby pozycje dominujące EDP na rynkach energii elektrycznej. W tej sytuacji nie można było uniknąć przedstawienia przez strony tej koncentracji zobowiązań mających na celu uzyskanie decyzji uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem.

89 Należy zatem stwierdzić, że Komisja, biorąc pod uwagę zobowiązania zaproponowane celem wydania zaskarżonej decyzji, działała w całkowitej zgodności z rozporządzeniem nr 4064/89. Komisja osiągnęła w ten sposób jego cel, polegający na zakazie stwarzania lub umacniania pozycji dominującej, która znacząco utrudniałaby skuteczną konkurencję.

90 Skarżąca twierdzi jednak, że Komisja zażądała, aby zaproponowano dalsze zobowiązania, wychodząc w ten sposób poza to, co niezbędne, aby zapewnić, iż pozycje dominujące EDP lub GDP nie będą umacniane. W szczególności Komisja miała zażądać otwarcia rynku do tego stopnia, że wychodziłoby to poza rozwiązanie wywołanego przez koncentrację problemu w zakresie konkurencji.

91 Liczne przykłady powołane przez skarżącą – zgodnie z którymi Komisja uznała w istocie zobowiązania za niewystarczające, aby zapewnić wejście nowych podmiotów konkurencyjnych na rynki właściwe (zob. w szczególności motywy 659, 665, 707, 714, 725, 749, 805, 812, 862, 879 i 888 zaskarżonej decyzji) – wykazują jedynie, że Komisja dążyła do realizowania celu rozporządzenia nr 4064/89, polegającego na zapobieganiu stworzeniu lub umacnianiu pozycji dominujących, które prowadzą do znaczącego utrudnienia skutecznej konkurencji przez koncentrację. Wejście nowych podmiotów konkurencyjnych na rynki, na których EDP i GDP zajmują niewątpliwie bardzo silne pozycje dominujące, stanowi bowiem w ramach stosowania art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 główny cel z punktu widzenia konkurencji. Główny cel realizowany przez Komisję poprzez odmowę zmiany swego stanowiska w świetle zaproponowanych zobowiązań pozostaje zatem w całkowitej zgodności z rozporządzeniem nr 4064/89.

92 W tym względzie należy zauważyć, że w ramach swego zarzutu dotyczącego oceny koncentracji w zmienionej formie z punktu widzenia prawa konkurencji, skarżąca powołuje się na okoliczność, iż ta koncentracja stanowi znaczący postęp w kierunku otwarcia rynków gazu i energii elektrycznej na konkurencję. Skarżąca przyznaje zatem – inaczej zaprzeczałaby sama sobie – że rozwiązanie, w drodze zobowiązań, problemów w zakresie konkurencji wynikłych z koncentracji może współistnieć z dążeniem do otwarcia rynków na konkurencję.

93 Nawet przy założeniu – co zostanie przeanalizowane poniżej – że stwierdzenie przez Komisję, iż jedno z zaproponowanych zobowiązań jest niewystarczające lub że wymaganie przez nią szczególnego zobowiązania należałoby uznać za nadmierne z punktu widzenia rozwiązania problemów w zakresie konkurencji stwierdzonych przez Komisję w zaskarżonej decyzji, taki błąd stanowiłby naruszenie art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, a nie nadużycie władzy.

94 Skarżąca twierdzi ponadto, że Komisja zdaje się skłaniać ku stanowisku przedstawionemu w sprawozdaniu sporządzonym przez Cambridge Economic Policy Associates na wniosek portugalskiego organu właściwego ds. konkurencji i zatytułowanym „Sprawozdanie na temat rynków energii elektrycznej i gazu w Portugalii”, zgodnie z którym, w opinii skarżącej, Komisja powinna czynnie wykorzystać będącą przedmiotem sporu koncentrację do poprawy warunków konkurencji. Należy jednak stwierdzić, że we fragmentach zaskarżonej decyzji przytaczających to sprawozdanie (zob. w szczególności motywy 137, 172, 333 i 573) Komisja w żaden sposób nie uznała za swój celu zaproponowanego w sprawozdaniu, lecz ograniczyła się do dokonania obiektywnych ocen ekonomicznych na jego podstawie. Odwołania do tego sprawozdania nie mogą zatem stanowić przesłanki nadużycia władzy.

95 Jeśli chodzi o inne przytaczane przez skarżącą okoliczności, w szczególności oświadczenia Maria Montiego, członka Komisji właściwego ds. konkurencji, oraz inne wydane przez Komisję decyzje z zakresu koncentracji w sektorze energetycznym (decyzja Komisji z dnia 7 lutego 2001 r. w sprawie COMP/M.1853 – EDF/EnBW; decyzja Komisji z dnia 19 marca 2002 r. w sprawie COMP/M.2684.1853 – EnBW/EDP/Gastajur/Hidrocantábrico), nie mogą one stanowić właściwych przesłanek, aby przesądzić o nadużyciu władzy w niniejszym przypadku, skoro nie stanowią one podstaw zaskarżonej decyzji. Ponadto, nawet jeśli te dwie decyzje dotyczące koncentracji miały zarzucane jej przez skarżącą braki, polegające na tym, że obie wymagały otwarcia rynków, które nie było konieczne z punktu widzenia stwierdzonych w tych decyzjach problemów w zakresie konkurencji, nie musi to oznaczać, iż zaskarżona decyzja, oparta na sytuacji konkurencyjnej charakterystycznej dla danej sprawy, ma te same braki.

96 Powoływana przez skarżącą okoliczność, zgodnie z którą Komisja dążyła w rzeczywistości do osiągnięcia celów określonych przez drugą dyrektywą gazową, choć dyrektywa ta ma za podstawę art. 47 ust. 2 WE (prawo przedsiębiorczości), art. 55 WE (swobodne świadczenie usług) oraz art. 95 WE (zbliżanie ustawodawstw), nie dowodzi tego, że Komisja niesłusznie zamierzała realizować te cele. Po pierwsze, podstawa prawna tej dyrektywy wykazuje raczej, że Komisja mogła realizować cele tej dyrektywy jedynie w bardzo pośredni sposób, popierając wejście nowych podmiotów konkurencyjnych, w szczególności krajowych, na rynki właściwe. Po drugie, należy stwierdzić, że skutkiem, jeśli nie celem, dyrektywy 98/30/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. dotyczącej wspólnych zasad w odniesieniu do rynku wewnętrznego gazu (Dz.U. L 204, str. 1, zwanej dalej „pierwszą dyrektywą gazową”) oraz drugiej dyrektywy gazowej jest w szczególności wprowadzenie reguł konkurencji w sektorze, który dotąd nie podlegał tym regułom [zob. motywy 2, 6, 21, 22, 26, a w szczególności – motyw 31 dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 96/92/WE (Dz.U. L 176, str. 37, zwanej dalej „drugą dyrektywą energetyczną”) oraz motywy 2, 7, 19, 21, 25, 27, a w szczególności – motyw 30 drugiej dyrektywy gazowej; zob. także, w odniesieniu do dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (Dz.U. L 27, str. 20), wyrok Trybunału z dnia 7 czerwca 2005 r. w sprawie C‑17/03 VEMW i in., Zb. Orz. str. I‑4983, pkt 62]. Wynika z tego, że jeden z celów drugiej dyrektywy gazowej ma wyraźnie konkurencyjny charakter. Nie stanowi zatem zaskoczenia fakt, że mający konkurencyjny charakter cel rozporządzenia nr 4064/89 także został przejęty z drugiej dyrektywy energetycznej i drugiej dyrektywy gazowej. W konsekwencji fakt, iż Komisja dążyła do wykonania drugiej dyrektywy gazowej, nie może stanowić przesłanki nadużycia władzy, skoro ze względu na ten cel rozporządzenie to przyznało Komisji jej kompetencje.

97 Skarżąca twierdzi wreszcie, że liberalizacja sektora energetycznego powinna była zostać przeprowadzona w drodze zastosowania art. 86 WE. Nie rozstrzygając kwestii, czy Komisja mogła jeszcze skorzystać z uprawnień przyznanych jej w tym artykule ? pomimo istnienia drugiej dyrektywy energetycznej i drugiej dyrektywy gazowej ? argument skarżącej jest w ramach niniejszej części zarzutu pozbawiony znaczenia. Zakładając bowiem, że art. 86 WE umożliwia zliberalizowanie danych rynków, założenie takie może prowadzić jedynie do stwierdzenia, iż to dotyczące konkurencji postanowienie traktatowe i rozporządzenie nr 4064/89, którego cele – jak przedstawiono powyżej – Komisja prawidłowo realizowała, mogą być stosowane łącznie.

98 W świetle powyższego należy oddalić trzecią część zarzutu trzeciego.

D – W przedmiocie czwartej części zarzutu trzeciego dotyczącej trudności związanych z kontrolą niektórych zobowiązań dotyczących zachowań

99 Skarżąca twierdzi, że Komisja nie uwzględniła niektórych zobowiązań ze względu na to, że dotyczyły one zachowań oraz konieczności przeprowadzania ich kontroli ex post. Postępując w ten sposób, Komisja naruszyła – zdaniem skarżącej – zasady wynikające z orzecznictwa i swą niedawną praktykę administracyjną oraz nie uwzględniła możliwości przeprowadzenia tej kontroli ex post przez właściwe władze portugalskie.

100 Tytułem wstępu należy przypomnieć, że zobowiązania dotyczące zachowań nie są ze swej natury niewłaściwe, aby zapobiec stworzeniu lub umocnieniu pozycji dominującej, i że winny być one oceniane w każdym indywidualnym przypadku tak samo jak zobowiązania natury strukturalnej (wyrok w sprawie Gencor przeciwko Komisji, przywołany w pkt 48 powyżej, pkt 319 oraz wyrok w sprawie Tetra Laval przeciwko Komisji, przywołany w pkt 45 powyżej, pkt 161, utrzymany w tym względzie w mocy wyrokiem Trybunału z dnia 15 lutego 2005 r. w sprawie Komisja przeciwko Tetra Laval, przywołanym w pkt 63 powyżej, pkt 85).

101 Zarzut skarżącej opiera się jednak na błędnej interpretacji zaskarżonej decyzji, ponieważ w trzech przedstawionych przez nią przykładach Komisja nie uwzględniła danych zobowiązań dotyczących zachowań ze względu na to, że są one generalnie niewystarczające, aby rozwiązać stwierdzone problemy w zakresie konkurencji, a nie tylko z powodu tego, iż dotyczą one zachowań lub też z powodu trudności z kontrolą tych zobowiązań.

102 W motywie 663 Komisja stwierdziła wprawdzie, że zobowiązanie dotyczące dzierżawy mocy produkcyjnej odpowiadającej mocy produkcyjnej jednej elektrowni typu CCGT w ramach TER jest dalekie od zobowiązania natury strukturalnej – wraz z charakterystycznymi dlań korzyściami – oraz wymaga późniejszej pogłębionej kontroli z jej strony. Komisja zamierzała jednak w ten sposób jedynie podkreślić, że strony koncentracji przewidziały wcześniejsze wygaśnięcie tego zobowiązania w przypadku spełnienia pewnych złożonych przesłanek oraz zwróciły się do niej o sprawdzenie, czy jedna z tych przesłanek jest spełniona. I tak Komisja uważała przede wszystkim, że przesłanki te budzą poważne wątpliwości wiążące się z tym zobowiązaniem. Po pierwsze więc, fakt, że zobowiązanie dotyczy zachowań, nie przesądził o odrzuceniu przez Komisję tego zobowiązania. Po drugie, trudności związane z kontrolą tych przesłanek wynikały z ich złożoności oraz ich niewłaściwego charakteru, a nie z odmowy Komisji przeprowadzenia ich kontroli ex post. Po trzecie wreszcie, w motywach 662 i 664 zostały wskazane inne czynniki – takie jak w szczególności okoliczność, że dzierżawca nie będzie w stanie samodzielnie zarządzać elektrownią typu CCGT, że uzależni się on od EDP lub że przesłanki wcześniejszego wygaśnięcia zobowiązania opierają się na względach natury transgranicznej, podczas gdy rynek pozostanie rynkiem krajowym – które także, zdaniem Komisji, uzasadniają odrzucenie tego zobowiązania.

103 W motywie 678 Komisja przedstawiła jedynie jako dodatkową i marginalną przyczynę okoliczność, że zobowiązanie dotyczące sprzedaży terminalu LNG w Sinès wymaga późniejszej pogłębionej kontroli z jej strony. Zupełnie nie oparła się ona na okoliczności, że to zobowiązanie dotyczy zachowań i niemal całość tego motywu jest poświęcona innym przyczynom, takim jak w szczególności moment wycofania się z inwestycji, słabe punkty dostępu podmiotów trzecich do przepustowości gazu oraz zachowanie mniejszościowego udziału GDP w spółce będącej operatorem zarządzającym terminalem, które doprowadziły Komisję w następnym motywie do wniosku, iż pozytywne skutki tego zobowiązania mogą być znacznie ograniczone.

104 W motywie 719 Komisja stwierdziła wprawdzie, iż przedmiotem zobowiązania dotyczącego zawieszenia prawa głosu EDP w zarządzie Turbogás w kwestiach dotyczących dostaw gazu i inwestycji oraz mianowania niezależnych członków zarządu Turbogás są jedynie zachowania oraz że trudno by je było kontrolować, niemniej ten aspekt podkreślono jedynie tytułem uzupełniającym i stanowi on następstwo trzech podstawowych przyczyn, dla których Komisja uznała to zobowiązanie za niewystarczające, a mianowicie okoliczności, że niezależność mianowanych członków nie jest zagwarantowana, okoliczności, że EDP zachowa prawo głosu w ważnych kwestiach i będzie mogła pośrednio wpływać na wybór dostawców gazu, oraz okoliczności, że okres zawieszenia prawa głosu został ograniczony do trzech lat.

105 W odniesieniu wreszcie do zastrzeżenia, zgodnie z którym Komisja nie uwzględniła możliwości dokonywania przez właściwe władze portugalskie kontroli niezbędnych do sprawdzenia, czy zostały spełnione przesłanki wcześniejszego wygaśnięcia spornych zobowiązań, należy stwierdzić, po pierwsze, że w odniesieniu do dzierżawy TER, same strony wyraźnie zdecydowały zwrócić się do Komisji, aby ta sprawdziła, czy te przesłanki są spełnione. Komisja nie była zatem w stanie powierzyć tej kontroli władzom krajowym, chyba że sama zmieniłaby zaproponowane zobowiązanie, do czego nie jest uprawniona. Tak samo w odniesieniu do dwóch innych zobowiązań przywołanych przez skarżącą Komisja nie miała obowiązku – nawet jeśli miała taką możliwość w ramach prowadzonej ze stronami dyskusji – ustanowienia szczególnej metody nadzoru, w szczególności nadzoru powierzonego właściwym władzom krajowym. Obowiązkiem stron było natomiast zaproponowanie pełnych i skutecznych pod każdym względem zobowiązań, w szczególności, jeśli te dotyczące zachowań zobowiązania miały słabe punkty z punktu widzenia ich wiążącego charakteru, które uzasadniały ich kontrolę ex post.

106 W świetle powyższego należy oddalić czwartą część zarzutu trzeciego.

107 Zarzut czwarty musi zatem zostać oddalony w całości.

III – W przedmiocie zarzutu pierwszego dotyczącego odstępstwa, z którego Republika Portugalska korzysta na podstawie drugiej dyrektywy gazowej

108 Skarżąca w istocie twierdzi, że Komisja, oceniając sytuację konkurencyjną na rynkach nieotwartych na konkurencję, nie uwzględniła, po pierwsze, czasowego odstępstwa od terminarza liberalizacji z którego korzysta Republika Portugalska na podstawie drugiej dyrektywy gazowej i, po drugie, naruszyła art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, rozciągając swą analizę z punktu widzenia prawa konkurencji na ponad pięć lat od koncentracji.

A – Uwagi wstępne

109 Tytułem wstępu należy przypomnieć, że wspólnotowe rynki energii elektrycznej i gazu nie musiały w praktyce być otwarte na konkurencję, zanim – ze względu na istnienie w niektórych państwach członkowskich monopoli państwowych – nie wydano pierwszej i drugiej dyrektywy gazowej. Trybunał miał jednak sposobność przypomnieć, że postanowienia traktatu WE dotyczące konkurencji mają zastosowanie do decyzji przedsiębiorstw prowadzących działalność w tych sektorach (wyrok Trybunału z dnia 27 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑393/92 Almelo i in., Rec. str. I‑1477, pkt 34–51). Niemniej zarówno pierwsza, jak i druga dyrektywa gazowa, przyśpieszająca terminarz liberalizacji przewidziany w pierwszej dyrektywie, zostały oparte na założeniu, zgodnie z którym państwa członkowskie nie były natychmiast, z chwilą wejścia w życie tych dyrektyw, zobowiązane do otwarcia rynków gazu na konkurencję. Należy zatem uznać, że różne rynki gazu nie muszą zostać otwarte na konkurencję, zanim nie upłyną terminy określone w drugiej dyrektywie gazowej.

110 Celem drugiej dyrektywy gazowej jest utworzenie wewnętrznego rynku gazu, na którym panuje uczciwa konkurencja (motyw 30 drugiej dyrektywy gazowej), czyli umożliwienie odbiorcom swobodnego wyboru dostawców, a dostawcom – swobodnej realizacji dostaw do swych odbiorców (motyw 4 drugiej dyrektywy gazowej). Jedną z istotnych części składowych tej liberalizacji rynków gazu stanowi ustalenie terminarza stopniowego otwierania tych rynków, opierającego się na stopniowym zwiększaniu liczby odbiorców uprawnionych, czyli mających swobodę zakupu gazu u wybranego przez siebie dostawcy. Na podstawie drugiej dyrektywy gazowej wszyscy odbiorcy niebędący gospodarstwami domowymi powinni stać się odbiorcami uprawnionymi w dniu 1 lipca 2004 r., podczas gdy wszyscy odbiorcy – w dniu 1 lipca 2007 r.

111 Jednak na podstawie art. 28 ust. 2 drugiej dyrektywy gazowej dla państw członkowskich zaliczających się do rynków wschodzących obowiązuje terminarz przewidujący odstępstwa. Przed upływem przewidzianych w nim terminów dane państwa członkowskie mogą korzystać z odstępstw w zakresie następujących obowiązków: niedyskryminacyjnego udzielania zezwoleń na budowę albo eksploatację instalacji gazowych, wyznaczania operatorów systemu, określania zadań tych operatorów, wydzielenia operatorów systemu przesyłowego, wyznaczania operatorów systemu dystrybucyjnego, określania zadań polegających na bilansowaniu systemu dystrybucyjnego przez operatorów systemu, wydzielenia operatorów systemu dystrybucyjnego, rozdzielenia księgowości, wprowadzenia dostępu podmiotów trzecich do systemu gazu ziemnego i instalacji LNG, sporządzenia terminarza liberalizacji oraz ustanowienia systemu gazociągów bezpośrednich (zob. pkt 6 powyżej).

112 Wynika z tego wyraźnie, że odstępstwo to zwalnia dane państwo członkowskie z obowiązku stosowania podstawowych przepisów drugiej dyrektywy gazowej, która zapewnia otwarcie różnych rynków na konkurencję oraz gwarantuje skuteczność tej konkurencji. Należy zatem dojść do wniosku, że na podstawie tego odstępstwa rynki gazu dopóty nie są otwarte na konkurencję, dopóki nie otworzy ich dane państwo członkowskie.

B – W przedmiocie pierwszej części zarzutu pierwszego dotyczącej nieuwzględnienia odstępstwa przyznanego Republice Portugalskiej

113 W pierwszej części swego zarzutu skarżąca twierdzi, że dokonując oceny skutków koncentracji na rynkach, które nie są otwarte na konkurencję, Komisja naruszyła przysługujące Republice Portugalskiej prawo do dokonania restrukturyzacji sektora gazowniczego w okresie przyznanym w drodze odstępstwa udzielonego w art. 28 drugiej dyrektywy gazowej. Natomiast Komisja jest zdania, po pierwsze, że ta koncentracja jest wyłącznie skutkiem decyzji przedsiębiorstw i że powinna ona zostać przeanalizowana przede wszystkim z punktu widzenia rozporządzenia nr 4064/89. Po drugie, Komisja, nie dokonując oceny skutków koncentracji w okresie objętym tym odstępstwem, zachowała w swej opinii konieczną spójność pomiędzy tym rozporządzeniem a drugą dyrektywą gazową. Po trzecie, Komisja jest zdania, że to odstępstwo nie uprawnia państwa członkowskiego do sprzyjania koncentracji, która będzie miała znaczący wpływ na konkurencję po wygaśnięciu tego odstępstwa.

114 Nie ulega wątpliwości, że Republika Portugalska korzysta z odstępstwa ustanowionego w art. 28 ust. 2 drugiej dyrektywy gazowej oraz że odstępstwo to wygaśnie w 2007 r., tak iż od tego momentu obowiązywać będzie terminarz stopniowego otwierania rynków gazu na konkurencję.

115 Republika Portugalska skorzystała z tego odstępstwa, aby stworzyć krajowy przemysł gazowniczy działający w formie monopolu we wszystkich sektorach tego przemysłu (przesył, magazynowanie, dystrybucja i dostawa). Należy zauważyć, że Komisja w żaden sposób nie kwestionuje, z punktu widzenia konkurencji, utworzenia monopolu. Natomiast rząd portugalski w niniejszym przypadku nie otworzył jeszcze oficjalnie żadnego z rozpatrywanych rynków na konkurencję. Komisja twierdzi w szczególności, że otwarcie rynku dostaw gazu do producentów energii elektrycznej zostało przewidziane na 2004 r., lecz zostało przesunięte na 2005 r. (motyw 211 zaskarżonej decyzji). Nie przedstawiono jednak żadnego dokumentu stanowiącego dowód na to, że rynek ten rzeczywiście został otwarty. Co więcej, jak przyznała sama Komisja, rynek ten nie był otwarty na konkurencję w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Komisja opiera się ponadto na fakcie, że Republika Portugalska bardzo poważnie rozważa dokonanie wcześniejszej liberalizacji wszystkich rynków gazu. Nawet jednak zakładając, że takie przyśpieszenie realizacji terminarza liberalizacji będzie miało miejsce w Portugalii, do czasu rzeczywistej liberalizacji wszystkie rozpatrywane rynki gazu pozostaną objęte odstępstwem. Ponadto nic nie wskazuje na to, że Republika Portugalska zaakceptowałaby przyśpieszenie realizacji terminarza liberalizacji, gdyby będąca przedmiotem sporu koncentracja nie doszła do skutku.

116 Wynika z tego, że w dniu wydania zaskarżonej decyzji rynki gazu w Portugalii nie były otwarte na konkurencję. Okoliczność ta zaś bezpośrednio i w nieunikniony sposób ma wpływ na zastosowanie art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 do tych rynków.

117 Po pierwsze, nie może znaleźć zastosowania pierwsze kryterium zawarte w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, a mianowicie stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej, ponieważ GDP jest obecnie monopolistą na rynkach dostaw gazu do producentów energii elektrycznej, do LDC oraz do dużych odbiorców (motyw 475 zaskarżonej decyzji). Na konkretnym rynku monopol stanowi absolutną pozycję dominującą, która z tego powodu nie może zostać na tym rynku umocniona. Jedynym rynkiem, na którym dominująca pozycja GDP może zostać umocniona, jest rynek dostaw gazu do małych odbiorców poprzez LDC, ze względu na to, że GDP posiada jedynie pięć z sześciu istniejących LDC. Należy jednak stwierdzić, że każde z tych LDC ma monopol geograficzny, co uniemożliwia jakąkolwiek rzeczywistą konkurencję pomiędzy nimi.

118 Po drugie, na rynku, na którym nie rządzą reguły konkurencji, nie może także zostać spełnione drugie kryterium zawarte w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, a mianowicie znaczące utrudnienie skutecznej konkurencji, które – jak wykazano powyżej – stanowi odrębne kryterium. W braku bowiem – w dniu wydania zaskarżonej decyzji – jakiejkolwiek konkurencji, koncentracja nie może w znaczący sposób utrudnić skutecznej konkurencji.

119 Analizę tę potwierdza w pełni ogólne orzecznictwo z zakresu konkurencji. W dziedzinie kartelu oraz nadużycia pozycji dominującej rozstrzygnięto bowiem, że w przypadku gdy ustawodawstwo krajowe stwarza ramy prawne, które wykluczają jakąkolwiek możliwość konkurencyjnego zachowania po stronie przedsiębiorstw, art. 81 WE i art. 82 WE nie mają zastosowania (wyroki Trybunału: z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73 Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, Rec. str. 1663, pkt 71 i 72 oraz z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawach połączonych C‑359/95 P i C‑379/95 P Komisja i Francja przeciwko Ladbroke Racing, Rec. str. I‑6265, pkt 33; wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawach połączonych T‑191/98, od T‑212/98 do T‑214/98 Atlantic Container Line i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑3275, pkt 1130). Tak samo w dziedzinie pomocy państwa Sąd orzekł, że „system pomocy ustanowiony na rynku początkowo zamkniętym na konkurencję powinien w chwili liberalizacji tego rynku zostać uznany za system istniejący, ponieważ w chwili jego ustanowienia nie był on objęty zakresem stosowania art. 92 ust. 1 traktatu, który – ze względu na postawione w nim wymogi dotyczące wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi oraz następstwa dla konkurencji – ma zastosowanie jedynie do sektorów otwartych na konkurencję” (wyrok Sądu z dnia 15 czerwca 2000 r. w sprawach połączonych T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97, od T‑600/97 do T 607/97, T‑1/98, od T‑3/98 do T‑6/98 i T‑23/98 Alzetta i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2319, pkt 143, utrzymany pośrednio w mocy w postępowaniu odwoławczym wyrokiem Trybunału z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C‑298/00 P Włochy przeciwko Komisji, Rec. str. I 4087, pkt 66–68).

120 Należy stwierdzić, że sytuacja ta ma wpływ jedynie na to, czy spełnione zostały warunki postawione w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, pozostaje natomiast bez wpływu na zastosowanie lub możliwość zastosowania całości tego rozporządzenia do koncentracji. Skoro bowiem koncentracja jest objęta zakresem stosowania tego rozporządzenia zgodnie z jego art. 1, podlega ona ustanowionym w nim wymogom, lecz nie może zostać zakazana ze względu na jej skutki na rynkach, którymi nie rządzą reguły konkurencji.

121 W tym względzie należy stwierdzić, że Komisja utrzymuje, iż uwzględniła odstępstwo, rozciągając w zaskarżonej decyzji swą analizę z punktu widzenia prawa konkurencji aż do momentu, w którym rynki gazu powinny być otwarte na konkurencję bądź to zgodnie z terminarzem przewidzianym przez władze portugalskie, bądź zgodnie z – ustalającym późniejsze terminy, lecz wiążącym – terminarzem przewidującym odstępstwa. W ten sposób Komisja w części potwierdza dokonaną powyżej analizę braku możliwości spełnienia – w przypadku rynków, które nie są otwarte na konkurencję – kryteriów zawartych w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89.

122 Argument Komisji należy odrzucić. Przeniesienie bowiem przedmiotu analizy z punktu widzenia prawa konkurencji na moment późniejszy niż data wygaśnięcia odstępstwa nie oznacza, iż odstępstwo to uwzględniono. Zakazując podmiotowi zajmującemu na rynku gazu pozycję monopolistyczną podjęcia natychmiastowych działań gospodarczych prowadzących do zmiany j