Brak kompetencji instytucji, która przyjęła zaskarżony akt, stanowi bezwzględną podstawę stwierdzenia nieważności, którą sąd Unii powinien podnieść z urzędu, mimo że żadna ze stron o to nie wnioskowała. Jeśli chodzi o kwestię braku kompetencji instytucji, która przyjęła akt będący podstawą przyjęcia zaskarżonego aktu, choć sąd Unii nie jest zobowiązany do podniesienia tej kwestii z urzędu, to może się okazać, że będzie musiał tak postąpić. Może to zachodzić w zależności od okoliczności i informacji należących do akt sprawy lub gdy chodzi o uchybienie o ewidentnym charakterze, innymi słowy, gdy sąd Unii może z łatwością je wykryć i zidentyfikować jako takie.

Ani z postanowień art. 274 WE, ani z przepisów rozporządzenia nr 1605/2002 w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich nie wynika, by Komisja posiadała wyraźną kompetencję w zakresie przyjęcia, w celu zwalczania oszustw i wszelkich innych bezprawnych działań szkodzących interesom finansowym Unii, decyzji 2008/969 w sprawie systemu wczesnego ostrzegania do użytku urzędników zatwierdzających Komisji oraz agencji wykonawczych. Wprawdzie zgodnie z art. 274 WE Komisja wykonuje budżet zgodnie z przepisami rozporządzeń wydanych na podstawie art. 279 WE, który przewiduje zastosowanie zwykłej procedury ustawodawczej, jednakże rozporządzenie nr 1605/2002, którego podstawę prawną stanowi art. 279 WE, nie wymienia systemu takiego jak system wczesnego ostrzegania. Rzeczone rozporządzenie przewiduje w swym art. 95 ust. 1 wyłącznie stworzenie centralnej bazy danych dotyczącej kandydatów i oferentów znajdujących się w jednej z sytuacji obowiązkowego wykluczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu.

Jednocześnie jakkolwiek system ostrzegania może być użytecznym narzędziem w ramach zadań powierzonych Komisji jako instytucji nadzorującej i wykonującej budżet Unii, to okoliczność ta nie pozwala na wywiedzenie wniosku o istnieniu domniemanego uprawnienia do wydania decyzji 2008/969. Chociaż bowiem Komisja jest uprawniona do zorganizowania swojej wewnętrznej struktury organizacyjnej w celu zapewnienia jak najsprawniejszego działania zgodnie z art. 51 i art. 59 ust. 2 rozporządzenia nr 1605/2002, to jednak jej kompetencja w zakresie samoregulacji napotyka ograniczenia w przyznanych jej uprawnieniach. Otóż o ile wewnętrzne środki wywołują skutki wyłącznie w wewnętrznej sferze administrowania, nie tworząc żadnych praw lub obowiązków po stronie osób trzecich, o tyle nie jest tak w przypadku decyzji 2008/969, która ma wywoływać skutki prawne na zewnątrz.

Ponadto, jakkolwiek prawodawca Unii stworzył podstawę prawną w odniesieniu do ostrzeżeń o wykluczeniu, nie uznał on za właściwe, by uczynić to w związku z innymi ostrzeżeniami zawartymi w decyzji 2008/969. Co więcej, w przeciwieństwie do ostrzeżeń W5, które oparte są na obiektywnych i w pewnym zakresie udowodnionych okolicznościach, wpis ostrzeżenia W1a lub W1b na podstawie decyzji 2008/969 jest konsekwencją dochodzenia Europejskiego Urzędu ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych, mimo iż twierdzenia o nadużyciach finansowych lub błędach administracyjnych nie zostały jeszcze wykazane. Poza tym nie można by zaakceptować, bez naruszenia praw podstawowych, do których należy domniemanie niewinności chronione na podstawie art. 48 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, paremii qui potest maius potest et minus. Tymczasem, w odróżnieniu od ostrzeżeń o wykluczeniu, nie ulega wątpliwości, że ostrzeżenia W1a i W1b dotyczą sytuacji, w której dochodzenia są jeszcze w toku i w której wina nie została jeszcze dowiedziona. W rezultacie, jeżeli Komisja uważa za konieczne podjęcie środków zapobiegawczych na wczesnym etapie, to tym bardziej potrzebuje ona z tego względu podstawy prawnej umożliwiającej stworzenie takiego systemu ostrzegania i podjęcie związanych z tym środków, który to system respektuje prawo do obrony, zasadę proporcjonalności, a także zasadę pewności prawa, oznaczającą, że przepisy prawa mają być jasne, precyzyjne i przewidywalne co do ich skutków, w szczególności wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw.

(por. pkt 43, 45, 58, 59, 61–67)