OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MICHALA BOBEKA

przedstawiona w dniu 6 lutego 2020 r. ( 1 )

Sprawa C‑581/18

RB

przeciwko

TÜV Rheinland LGA Products GmbH,

Allianz IARD SA

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberlandesgericht Frankfurt am Main (wyższy sąd krajowy we Frankfurcie nad Menem, Niemcy)]

Odesłanie prejudycjalne – Wyroby medyczne – Wadliwe implanty piersi – Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w związku z używaniem wyrobów medycznych – Ograniczenie terytorialne – Sytuacje o charakterze wyłącznie wewnętrznym – Artykuł 18 TFUE – Stosowanie prawa Unii

I. Wprowadzenie

1. Niemieckiej pacjentce założono w Niemczech wadliwe implanty piersi wyprodukowane przez Poly Implant Prothèse SA (zwane dalej „PIP”), francuskie przedsiębiorstwo, które obecnie jest niewypłacalne. Pacjentka ta domaga się, w postępowaniu przed sądami niemieckimi, zapłaty odszkodowania przez Allianz IARD SA, czyli francuskiego ubezpieczyciela PIP. We Francji na wytwórcach wyrobów medycznych ciąży ustawowy obowiązek utrzymywania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za spowodowane działalnością wytwórczą szkody wyrządzone osobom trzecim. W związku z tym PIP zawarło z Allianz umowę ubezpieczenia zawierającą postanowienie, na mocy którego ochronę ubezpieczeniową ograniczono do szkód zaistniałych wyłącznie na terytorium francuskim. Wyroby medyczne PIP wywiezione do innego państwa członkowskiego i używane w nim nie były więc objęte umową ubezpieczenia.

2. W tym kontekście Oberlandesgericht Frankfurt am Main (wyższy sąd krajowy we Frankfurcie nad Menem, Niemcy) zwraca się z pytaniem, czy sytuacja, w której ochrona ubezpieczeniowa zapewniana PIP przez Allianz była ograniczona do szkód wyrządzonych przez wyroby medyczne PIP wyłącznie na terytorium francuskim, z wyłączeniem potencjalnych szkód wyrządzonych w innych państwach członkowskich, jest zgodna z art. 18 TFUE i z przewidzianą w tym postanowieniu zasadą niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

II. Ramy prawne

A. Prawo Unii

3. Artykuł 18 akapit pierwszy TFUE stanowi: „W zakresie zastosowania Traktatów i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które one przewidują, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową”.

4. Artykuł 34 TFUE ma następujące brzmienie: „Ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między państwami członkowskimi”.

5. Artykuł 35 TFUE brzmi następująco: „Ograniczenia ilościowe w wywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między państwami członkowskimi”.

6. Artykuł 56 akapit pierwszy TFUE stanowi, co następuje: „W ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia”.

B. Prawo francuskie

7. Artykuł L.1142-2 Code de la santé publique (kodeksu zdrowia publicznego) ( 2 ) stanowi: „Pracownicy służby zdrowia prowadzący praktykę prywatną, placówki lecznicze, służby i instytucje ochrony zdrowia, o których mowa w art. L.1142-1, oraz wszelkie inne osoby prawne, inne niż państwo, prowadzące działalność w zakresie profilaktyki, diagnostyki lub opieki zdrowotnej, jak również podmioty wytwarzające, eksploatujące i dostarczające wyroby medyczne w stanie gotowym, o których mowa w art. L.5311-1, z wyjątkiem pkt 5, bez uszczerbku dla przepisów art. L.1222-9 i pkt 11, 14 i 15, wykorzystywane w tej działalności, utrzymują ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej lub administracyjnej, którą mogą ponosić wskutek wyrządzonej osobom trzecim szkody wynikającej z uszczerbku na zdrowiu powstałego w ramach tej działalności rozumianej w ujęciu całościowym. Minister właściwy do spraw zdrowia może w drodze rozporządzenia zwolnić z obowiązku ubezpieczeniowego, o którym mowa w akapicie pierwszym, publiczne placówki lecznicze dysponujące środkami finansowymi pozwalającymi im naprawić szkodę w sposób równoważny sposobowi wynikającemu z umowy ubezpieczenia. W umowach ubezpieczenia zawartych zgodnie z akapitem pierwszym można przewidzieć pułap sumy ubezpieczenia. […] […] W przypadku naruszenia wprowadzonego niniejszym artykułem obowiązku ubezpieczeniowego właściwy organ dyscyplinarny może nałożyć sankcje dyscyplinarne”.

8. Artykuł L.252-1 Code des assurances (kodeksu ubezpieczeń) ( 3 ) ma następujące brzmienie: „Każda osoba podlegająca obowiązkowi ubezpieczeniowemu ustanowionemu w art. L.1142-2 kodeksu zdrowia publicznego, której – pomimo podjęcia próby zawarcia z zakładem ubezpieczeń we Francji umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkodę wyrządzoną osobom trzecim, o której mowa w tym artykule – dwukrotnie odmówiono udzielenia ochrony ubezpieczeniowej, może się zwrócić do Bureau central de tarification (centralnego biura taryfikacji, zwanego dalej »BCT«), którego warunki powoływania i regulamin działania określa dekret przyjęty przez Conseil d’État [radę stanu]. [BCT] przysługuje wyłączna właściwość w zakresie ustalania wysokości składki, której zapłata powoduje powstanie po stronie zakładu ubezpieczeń obowiązku ubezpieczenia zgłoszonego ryzyka. Może ono, na warunkach określonych w dekrecie rady stanu, ustalić wysokość wkładu własnego przypadającego do zapłaty przez ubezpieczonego. [BCT] zawiadamia przedstawiciela państwa na szczeblu departamentu o sytuacji, w której osoba podlegająca obowiązkowi ubezpieczeniowemu na podstawie art. L.1142-2 kodeksu zdrowia publicznego stwarza nienaturalnie wysokie ryzyko ubezpieczeniowe. Informuje ono o tym fakcie zainteresowanego specjalistę. W takim przypadku ustala ono wysokość składki na potrzeby umowy, której okres obowiązywania nie może przekroczyć sześciu miesięcy. Nieważne są wszelkie postanowienia umów reasekuracji mające na celu, motywowane wysokością składki ustalonej przez [BCT], wyłączenie z zakresu ochrony reasekuracyjnej niektórych rodzajów ryzyka”.

III. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne

9. PIP było wytwórcą implantów piersi z siedzibą we Francji. Implanty te były wprowadzane do obrotu przez niderlandzką spółkę Rofil Medical Nederland BV (zwaną dalej „Rofil”). Spółka ta pakowała je i dołączała do opakowania ulotkę. TÜV Rheinland LGA Products GmbH (zwany dalej „TÜV Rheinland”), działający jako „jednostka notyfikowana” w rozumieniu dyrektywy 93/42/EWG ( 4 ), od października 1997 r. przeprowadzał dla PIP oceny zgodności z niemieckimi, europejskimi i innymi międzynarodowymi normami. Ponadto w okresie od 1997 r. do 2010 r. TÜV Rheinland przeprowadził w PIP kilka audytów nadzorczych.

10. Jesienią 2006 r. wnosząca apelację w postępowaniu głównym przeszła w Niemczech operację polegającą na założeniu implantów piersi wprowadzonych na rynek przez Rofil. Następnie potwierdzono, że zamiast materiałem „NuSil”, który został opisany w dokumentach produktu, jak również wskazany i zatwierdzony w ramach procedury dopuszczenia do obrotu, owe implanty wypełnione były niedopuszczonym do obrotu silikonem przemysłowym.

11. Podczas inspekcji przeprowadzonej w marcu 2010 r. francuskie organy ochrony zdrowia po raz pierwszy stwierdziły, że PIP bezprawnie stosowało silikon przemysłowy. W kwietniu 2010 r. władze niemieckie zaleciły lekarzom, którzy dotychczas zakładali implanty silikonowe PIP, by poinformowali o tym pacjentki, których to dotyczyło, i zaprzestali zakładania takich implantów piersi. W 2012 r. zalecono całkowite usuwanie tych implantów.

12. PIP stało się niewypłacalne i w 2011 r. uległo likwidacji. W grudniu 2013 r. sąd francuski skazał założyciela przedsiębiorstwa na karę czterech lat pozbawienia wolności za wytwarzanie i sprzedaż wyrobów stwarzających zagrożenie dla zdrowia.

13. Wnosząca apelację wytoczyła przed sądami niemieckimi powództwo przeciwko lekarzowi, który przeprowadził operację, przeciwko TÜV Rheinland i przeciwko Allianz.

14. Utrzymywała ona, że przysługuje jej na podstawie prawa francuskiego bezpośrednie roszczenie wobec Allianz. Zgodnie z art. L.1142-2 kodeksu zdrowia publicznego na wytwórcach wyrobów medycznych ciąży ustawowy obowiązek zawarcia umowy ubezpieczenia z zakładem ubezpieczeń (zwany dalej „obowiązkiem ubezpieczeniowym”). Na podstawie takiego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej osoby trzecie, które doznały szkody, mogą wystąpić z bezpośrednim roszczeniem (Direktanspruch) wobec zakładu ubezpieczeń.

15. Zgodnie z art. L.252-1 kodeksu ubezpieczeń każda osoba podlegająca obowiązkowi ubezpieczeniowemu, której – pomimo podjęcia próby zawarcia z zakładem ubezpieczeń we Francji umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkodę wyrządzoną osobom trzecim, o której mowa w tym artykule – dwukrotnie odmówiono udzielenia ochrony ubezpieczeniowej, może się zwrócić do BCT. BCT ustala wówczas wysokość składki, której zapłata powoduje powstanie po stronie zakładu ubezpieczeń obowiązku ubezpieczenia zgłoszonego ryzyka.

16. W 2005 r. BCT zobowiązało ono AGF IARD, poprzednika Allianz, do zapewnienia ochrony ubezpieczeniowej PIP. BCT ustaliło wysokość składki ubezpieczeniowej w oparciu o obroty PIP na terytorium francuskim. W szczególnych warunkach umowy ubezpieczenia, w części zatytułowanej „Zakres geograficzny”, uzgodniono, że ochrona ubezpieczeniowa dotyczy wyłącznie zdarzeń szkodowych zaistniałych we Francji metropolitalnej i we francuskich terytoriach zamorskich (postanowienie to jest zwane dalej „ograniczeniem terytorialnym”). BCT nie zakwestionowało ograniczenia terytorialnego. Ponadto postanowiono, że w przypadku szkód seryjnych maksymalna suma ubezpieczenia wynosi 3000000 EUR dla każdego zdarzenia szkodowego, zaś maksymalna suma ubezpieczenia dla danego roku ubezpieczeniowego wynosi 10000000 EUR.

17. Powództwo wytoczone przez wnoszącą apelację zostało oddalone przez sąd pierwszej instancji. Wnosząca apelację zaskarżyła wyrok sądu pierwszej instancji do Oberlandesgericht Frankfurt am Main (wyższego sądu krajowego we Frankfurcie nad Menem), tj. do sądu odsyłającego, w zakresie sformułowanych w nim wniosków dotyczących TÜV Rheinland i Allianz; wnosząca apelację nie odniosła się natomiast do kwestii odpowiedzialności lekarza, który przeprowadził u niej operację. W postępowaniu przed sądem odsyłającym wnosząca apelację domaga się stwierdzenia nieważności wyroku w zakresie dotyczącym TÜV Rheinland i Allianz. Wnosi ona ponadto o zasądzenie na jej rzecz wypłaty odszkodowania od TÜV Rheinland i Allianz.

18. Zdaniem wnoszącej apelację sąd pierwszej instancji naruszył prawo uznając, że ograniczenie terytorialne ochrony ubezpieczeniowej do terytorium francuskiego jest zgodne z prawem, i kiedy wykluczył możliwość wystąpienia naruszenia swobodnego przepływu towarów.

19. Pytania skierowane do Trybunału przez sąd odsyłający dotyczą jedynie potencjalnej odpowiedzialności Allianz. Sąd odsyłający zastanawia się, czy przedmiotowe ograniczenie terytorialne jest zgodne z art. 18 TFUE. Zdaniem owego sądu w przypadku ograniczenia terytorialnego występuje aspekt transgraniczny, który urzeczywistnia się w sytuacji, gdy szkoda zostaje wyrządzona poza terytorium Francji. Artykuł 18 akapit pierwszy TFUE ma zastosowanie, ponieważ w analizowanej sprawie nie stosuje się szczególnych zakazów dyskryminacji wyrażonych w innych postanowieniach TFUE. Ograniczenie terytorialne stanowi pośrednią dyskryminację ze względu na przynależność państwową, ponieważ dotyka ono w typowych przypadkach pacjentki z zagranicy, przez co wywołuje taki sam skutek, jaki wywołałby wymóg miejsca zamieszkania. Ponadto możliwe jest powoływanie się na art. 18 akapit pierwszy TFUE w sporach między podmiotami prywatnymi. Można również zarzucić brak zakwestionowania ograniczenia terytorialnego przez BCT.

20. W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Oberlandesgericht Frankfurt am Main (wyższy sąd krajowy we Frankfurcie nad Menem) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy adresatami zakazu dyskryminacji ustanowionego w art. 18 akapit pierwszy TFUE są nie tylko państwa członkowskie UE i instytucje Unii, lecz również podmioty prywatne (bezpośredni skutek wobec osób trzecich na podstawie art. 18 akapit pierwszy TFUE)? 2) W przypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze, a więc jeżeli art. 18 akapit pierwszy TFUE nie miałby zastosowania w stosunkach między podmiotami prywatnymi: Czy art. 18 akapit pierwszy TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie ograniczeniu ochrony ubezpieczeniowej do zdarzeń szkodowych, które zaistnieją we Francji metropolitalnej i we francuskich terytoriach zamorskich z tego powodu, że właściwy organ francuski, [BCT], nie zakwestionował takiego postanowienia, chociaż narusza ono art. 18 akapit pierwszy TFUE, gdyż zawiera pośrednią dyskryminację ze względu na przynależność państwową? 3) W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze: Pod jakimi warunkami pośrednia dyskryminacja może być usprawiedliwiona w sprawach, w których występuje skutek wobec osób trzecich? W szczególności: Czy ograniczenie terytorialne ochrony ubezpieczeniowej do zdarzeń szkodowych, które zaistnieją na terytorium określonego państwa członkowskiego UE, może być usprawiedliwione argumentem ograniczenia odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń oraz wysokości składki wówczas, gdy jednocześnie przedmiotowe umowy ubezpieczenia przewidują, że w przypadku szkód seryjnych odpowiedzialność jest ograniczona kwotowo w odniesieniu do każdego zdarzenia szkodowego oraz każdego roku ubezpieczeniowego? 4) W przypadku gdy na pytanie pierwsze należy udzielić odpowiedzi twierdzącej: Czy art. 18 akapit pierwszy TFUE należy interpretować w ten sposób, że ubezpieczyciel – który z naruszeniem art. 18 akapit pierwszy [TFUE] dokonywał likwidacji szkód wyłącznie w odniesieniu do zdarzeń szkodowych zaistniałych we Francji metropolitalnej i we francuskich terytoriach zamorskich – nie może podnieść zarzutu, iż płatność nie może zostać dokonana z uwagi na wyczerpanie w międzyczasie sumy ubezpieczenia, jeżeli zdarzenie szkodowe zaistniało poza tymi obszarami?”.

21. Uwagi na piśmie przedstawiły Allianz (strona pozwana), rządy duński i fiński oraz Komisja. Strona pozwana, rząd francuski i Komisja wzięły udział w rozprawie, która odbyła się w dniu 8 października 2019 r.

IV. Ocena

22. W swoich czterech pytaniach sąd odsyłający skupia się na skutkach prawnych, jakie w okolicznościach niniejszej sprawy wywołałoby naruszenie art. 18 TFUE. Poprzez pytania pierwsze i drugie sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy wnosząca apelację może się bezpośrednio powoływać na art. 18 TFUE w wymiarze horyzontalnym, tj. wobec Allianz, czy też w wymiarze wertykalnym (a ściślej rzecz biorąc – „ukośnym”), tj. wobec Republiki Francuskiej, ze względu na fakt, że BCT – jako podmiot będący emanacją państwa – nie zakwestionowało ograniczenia terytorialnego ochrony ubezpieczeniowej. Pytania trzecie i czwarte dotyczą dokładnego zakresu stosowania art. 18 TFUE w sprawie takiej jak niniejsza, w której w analizowanej umowie przewidziano, oprócz ograniczenia terytorialnego, także pułap maksymalnej sumy ubezpieczenia (w odniesieniu do każdego zdarzenia szkodowego i każdego roku ubezpieczeniowego).

23. Wszystkie te cztery pytania łączy milczące założenie, zgodnie z którym analizowane ograniczenie terytorialne nie tylko wchodzi w zakres prawa Unii, lecz jest też dyskryminujące ze względu na przynależność państwową oraz sprzeczne z art. 18 TFUE.

24. Przed rozpoczęciem rozważań na temat skutków naruszenia należy jednak cofnąć się o krok albo i o dwa kroki w procesie rozumowania, aby ustalić, czy do naruszenia rzeczywiście w ogóle doszło. Jaki szczególny obowiązek przewidziany w prawie Unii lub jaka jego szczególna norma zostały naruszone wskutek niezakwestionowania tego rodzaju ograniczenia terytorialnego ochrony ubezpieczeniowej z tytułu potencjalnie wadliwych wyrobów medycznych? Aby odpowiedzieć na to pytanie, należy, w pierwszej kolejności, zbadać, czy sprawa wchodzi w zakres stosowania prawa Unii, czyli czy Trybunał jest właściwy do udzielenia odpowiedzi na pytania sądu odsyłającego, a w drugiej kolejności – w razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej – ustalić, jaka norma prawa Unii mogłaby uzasadniać przyjęcie wniosku o (nie)zgodności analizowanego ograniczenia terytorialnego z tymże prawem.

25. Pragnę zauważyć, że w orzecznictwie Trybunału te dwie kwestie nie są zazwyczaj badane oddzielnie. Jest to zrozumiałe ze względu na fakt, że w razie ustalenia, na owym drugim etapie, iż prawo Unii przewiduje pewien konkretny obowiązek, logiczne jest, iż przesłanka badana na pierwszym etapie jest spełniona, więc nie ma potrzeby poświęcania jej większej uwagi. Niniejsza sprawa jest jednak nieco nietypowa. O ile – w świetle tradycyjnie dość liberalnego podejścia przyjmowanego w orzecznictwie dotyczącym podstawowych wolności – analizowana sprawa wydaje się objęta zakresem stosowania prawa Unii (sekcja A), o tyle wyraźnie trudno jest wskazać przepis prawa Unii, który sprzeciwiałby się ograniczeniu terytorialnemu obowiązku ubezpieczeniowego (sekcja B).

A. W zakresie stosowania prawa Unii?

26. Strona pozwana i rząd francuski uważają, że analizowana sprawa nie wchodzi w zakres stosowania prawa Unii. Zdaniem strony pozwanej niniejsza sprawa dotyczy – z perspektywy niemieckiej pacjentki, która przeszła operację w Niemczech – sytuacji o charakterze wyłącznie wewnętrznym. Wydaje się, że do takiego samego wniosku – w szczególności w odniesieniu do stosowania art. 18 TFUE – doszła też Komisja. Rząd fiński stoi z kolei na stanowisku, że – mimo iż analizowane w niniejszej sprawie ubezpieczenie nie podlega w ujęciu ścisłym prawu Unii – rozpatrywana sprawa wchodzi w zakres prawa Unii. Jest tak dlatego, że owa sytuacja ma związek z transgranicznym przepływem towarów i świadczeniem usług, a ponadto dlatego, że w prawie wtórnym Unii uregulowano zarówno wyroby medyczne, jak i kwestię odpowiedzialności za produkty wadliwe.

27. W znacznej mierze podzielam stanowisko rządu fińskiego. Moim zdaniem mimo wątpliwości co do ewentualnego stosowania in concreto art. 18 TFUE, czy też jakiejkolwiek innej normy prawa Unii, po prostu nie da się – w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału – stwierdzić, że sytuacja w niniejszej sprawie nie wchodzi, na potrzeby ustalenia właściwości Trybunału, w zakres stosowania prawa Unii.

28. Trybunał jest właściwy gdy istnieje wystarczająco jasny i bezpośredni związek między rozpatrywaną sprawą a jedną z podstawowych wolności (swobodny przepływ towarów, osób, usług lub kapitału) (ustęp 1) lub gdy w kontekście rozpatrywanej sprawy zachodzi potrzeba dokonania wykładni mającej potencjalnie zastosowanie normy prawa (wtórnego) Unii (ustęp 2).

1) Podstawowe wolności i swobodny przepływ

29. W obszarze podstawowych wolności stosowanie prawa Unii zależy od konkretnych okoliczności faktycznych sporu: aby prawo Unii miało zastosowanie, musi wystąpić faktyczny element transgraniczny. W przeciwnym razie sytuację uważa się zazwyczaj za mającą charakter „wyłącznie wewnętrzny” ( 5 ). Prawa Unii dotyczącego podstawowych wolności nie należy stosować do sytuacji, w której wszystkie elementy ograniczają się do jednego państwa członkowskiego ( 6 ). Przepisy państwa członkowskiego, które bez rozróżnienia znajdują zastosowanie do obywateli tego państwa i do obywateli innych państw członkowskich, „mogą, co do zasady, być objęte postanowieniami traktatu dotyczącymi swobód podstawowych gwarantowanych przez traktat FUE wyłącznie w zakresie, w jakim przepisy te znajdują zastosowanie do stanów faktycznych mających związek z obrotem gospodarczym wewnątrz [UE]” ( 7 ).

30. Prawdą jest, że w miarę upływu lat w orzecznictwie dotyczącym podstawowych wolności zakres stosowania wprowadzających je postanowień był coraz bardziej rozszerzany. W orzecznictwie zaczęto brać uwagę nie tylko rzeczywiste (tj. już zmaterializowane) przeszkody, lecz także zniechęcanie do korzystania z wolności czy też zmniejszanie ich atrakcyjności ( 8 ). Podobnie wystarczające jest wskazanie samej możliwości wystąpienia elementu transgranicznego; nie ma natomiast potrzeby ustalania, że dana sprawa rzeczywiście go zawiera ( 9 ). Możliwość wystąpienia elementu transgranicznego odnosi się do kategorii racjonalnie wyobrażalnej hipotezy: w związku z tym – w kontekście usług – okoliczność, że, przykładowo, niektórzy usługobiorcy mogą pochodzić z innego państwa członkowskiego, wystarcza do tego, aby postanowienia traktatu dotyczące usług znalazły zastosowanie ( 10 ).

31. Tego rodzaju przypadki zmuszają oczywiście do zastanowienia się nad tym, czy owa logika przyjmowana w odniesieniu do możliwości wystąpienia elementu transgranicznego jest na tyle „elastyczna”, że w ostatecznym rozrachunku dałoby się uznać, iż wszystkie bez wyjątku sprawy dotyczące na przykład towarów lub osób mogą być objęte zakresem stosowania prawa Unii. Jeśli chodzi o towary, kwestię tę rozstrzygnięto w wyroku Keck i Mithouard ( 11 ). W przypadku pozostałych wolności zdaje się natomiast, że wciąż nie udzielono w tym względzie odpowiedzi ( 12 ), natomiast jedna rzecz jest pewna – sedno analizy stanowi zazwyczaj ocena (nie)zgodności środków państwa członkowskiego z prawem Unii, co oznacza, iż Trybunał jest właściwy do jej przeprowadzenia. Nieczęsto zdarza się, aby Trybunał stwierdzał swoją niewłaściwość wówczas, gdy w sprawie dotyczącej którejkolwiek z czterech wolności występuje racjonalnie wyobrażalny (a nie całkowicie hipotetyczny) ( 13 ) element transgraniczny.

32. W wydanym niedawno wyroku Ullens de Schooten ( 14 ) Trybunał skonsolidował swoje orzecznictwo dotyczące braku sytuacji transgranicznej (sytuacji o charakterze wyłącznie wewnętrznym), który to brak powoduje, że sprawa nie wchodzi w zakres stosowania prawa Unii. W owym wyroku przypomniano, że niezależnie od występowania jakiegokolwiek faktycznego elementu transgranicznego dana sytuacja wchodzi w zakres prawa Unii po pierwsze, gdy „nie można wykluczyć, iż obywatele zamieszkujący w innych państwach członkowskich byli, względnie są, zainteresowani skorzystaniem z tychże swobód w celu prowadzenia działalności na terytorium tego państwa członkowskiego, które wydało sporne przepisy”; po drugie, gdy „orzeczenie […] sądu odsyłającego wydane w następstwie wyroku wydanego przez Trybunał wywrze skutki również wobec tych ostatnich obywateli”; po trzecie, gdy „prawo krajowe nakłada na sąd odsyłający obowiązek zapewnienia, by obywatel państwa członkowskiego siedziby owego sądu mógł skorzystać z takich samych praw, jakie w tej samej sytuacji przysługiwałyby na mocy prawa Unii obywatelowi innego państwa członkowskiego”; a po czwarte, gdy „przepisy […] prawa [Unii] znalazły zastosowanie do sprawy za pośrednictwem prawa krajowego, które dostosowało się, w zakresie sytuacji, których wszystkie elementy ograniczają się do jednego państwa członkowskiego, do rozwiązań przyjętych w prawie Unii” ( 15 ).

33. Nie ulega jednak wątpliwości, że scenariusze przedstawione w wyroku Ullens de Schooten nie stanowią wyczerpującego katalogu wszystkich sytuacji mogących wchodzić w zakres stosowania prawa Unii ( 16 ). W owej sprawie kwestia możliwości wystąpienia elementu transgranicznego została podniesiona w celu przywołania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu wyłącznie w kontekście roszczenia z tytułu odpowiedzialności państwa za naruszenie prawa Unii. Trybunał udzielił więc odpowiedzi w odniesieniu do przywołanych postanowień traktatu.

34. Z sytuacją, która wchodzi w zakres stosowania prawa Unii, mamy do czynienia także wówczas, gdy nawet w razie braku jakiegokolwiek elementu transgranicznego dana dziedzina jest regulowana przez normę prawa Unii.

2) Środek (harmonizujący) prawa (wtórnego) Unii?

35. Czy istnieje przepis prawa Unii (zazwyczaj przepis harmonizujący prawa wtórnego), który mógłby mieć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie i który mógłby wymagać wykładni? Czy ów przepis prawa Unii reguluje dziedzinę prawa, której dotyczy spór w postępowaniu głównym? Czy taki przepis zawiera normę prawną, którą można by traktować jako mającą związek z sytuacją zaistniałą w postępowaniu głównym? Jeżeli tak, to sprawa prawdopodobnie wchodzi w zakres stosowania prawa Unii na potrzeby dokonania wykładni takiego przepisu.

36. Urzeczywistnienie się tego rodzaju scenariusza pozostaje w znacznym stopniu niezależne od faktu występowania jakiegokolwiek elementu transgranicznego. Szereg środków harmonizujących prawa wtórnego Unii ma bowiem zastosowanie do sytuacji o charakterze wyłącznie wewnętrznym, mimo że ich traktatową podstawę stanowią postanowienia dotyczące swobodnego przepływu i ustanowienia rynku wewnętrznego ( 17 ). W związku z tym dla ustalenia właściwości Trybunału nie ma znaczenia, czy sytuacja ma charakter wyłącznie wewnętrzny pod względem faktycznym, tj. czy wszystkie okoliczności faktyczne ograniczają się do obrębu jednego państwa członkowskiego.

37. W razie braku jakiegokolwiek faktycznego lub potencjalnego elementu transgranicznego łącznikiem wystarczającym do zastosowania prawa Unii jest istnienie odpowiednich, potencjalnie mających zastosowanie norm prawnych zawartych w prawie (wtórnym) Unii, które nie czynią żadnego rozróżnienia między działalnością zawierającą element zagraniczny a działalnością niemającą żadnego takiego elementu ( 18 ). Dlatego też, o ile zakres stosowania danego środka nie jest w sposób wyraźny ograniczony do sytuacji mających wymiar transgraniczny, fakt obowiązywania środków harmonizujących oraz potrzeba dokonania ich wykładni w rozpatrywanej sprawie mogą stanowić łącznik wystarczający do zastosowania prawa Unii ( 19 ).

38. Moim zdaniem, aby dana sprawa wchodziła w zakres stosowania prawa Unii wystarczy, że istnieją normy prawa wtórnego Unii, które w sposób ogólny regulują analizowaną materię lub analizowane zagadnienia. Na etapie ustalania właściwości Trybunału nie ma więc potrzeby jasnego i jednoznacznego wskazywania szczególnego przepisu prawa Unii lub wynikającego z niego obowiązku, który ma zastosowanie do danej sprawy.

39. Aby zobrazować tę kwestię, można posłużyć się przykładem z innej dziedziny prawa Unii. W wydanym niedawno wyroku Moro ( 20 ) rozstrzygano, czy prawo Unii sprzeciwia się przepisowi prawa włoskiego, zgodnie z którym nie można złożyć wniosku o dobrowolne poddanie się karze po przyznaniu się do winy, jeżeli przewód sądowy już się rozpoczął. Wątpliwość ta powstała w związku z wykładnią dyrektywy 2012/13/UE w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnym ( 21 ), zwłaszcza zaś jej art. 6 (prawo do informacji dotyczących oskarżenia). Było raczej bezsporne, że co do zasady owa dyrektywa znajduje zastosowanie ratione materiae w sprawach tego rodzaju co sprawa będąca przedmiotem postępowania. Dlatego też kwestia tego, czy owa dyrektywa ustanowiła dla państw członkowskich jakiekolwiek szczególne obowiązki w szczególnym kontekście postępowania głównego, była analizowana w ramach oceny sprawy co do istoty, a nie na etapie badania dopuszczalności czy też właściwości Trybunału ( 22 ).

40. W opinii w sprawie Moro ( 23 ) starałem się również zwrócić uwagę na stosunkowo specyficzne konsekwencje dokonania nie dość wyraźnego rozróżnienia między problemem zakresu stosowania prawa Unii (i stwierdzania właściwości Trybunału) a kwestią ustalenia istnienia szczególnego obowiązku wypływającego z jego przepisów (ocena problemu co do istoty) w sprawach podobnego rodzaju. Gdyby uznać, że te dwa zagadnienia należałoby połączyć w jedno, to wówczas cała ocena sprawy co do istoty byłaby przeprowadzana na etapie ustalania właściwości Trybunału.

41. Podsumowując, Trybunał stwierdza swoją niewłaściwość w przypadku, gdy wszystkie elementy analizowanej sytuacji zamykają się w obrębie jednego państwa członkowskiego ( 24 ) lub gdy jest oczywiste, że żaden przepis prawa Unii, zwłaszcza ten mający być przedmiotem wykładni Trybunału, nie może znaleźć zastosowania ( 25 ). To prawda, że w konkretnej sprawie może dojść do zazębienia się owych dwóch przypadków (chociażby wówczas, gdy obowiązuje akt prawa wtórnego Unii regulujący sytuację z elementem transgranicznym), jednak tytułem uwagi końcowej warto zauważyć, iż rządzi nimi odmienna logika. Kwestia występowania elementu transgranicznego (a także braku sytuacji o charakterze wyłącznie wewnętrznym) jest badana w ramach oceny faktycznej, tj. dotyczącej okoliczności faktycznych każdej sprawy. Z kolei istnienie lub brak istnienia unijnego środka harmonizującego stwierdza się w ramach oceny normatywnej danej dziedziny prawa, która polega na ustaleniu, czy istnieją środki prawa Unii, które mogą potencjalnie znaleźć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie.

3) Niniejsza sprawa

42. Niniejsza sprawa, oceniana w świetle zaprezentowanych powyżej rozważań, wchodzi w zakres stosowania prawa Unii przynajmniej przez wzgląd na trzy aspekty, którymi są: (i) element transgraniczny w kontekście swobodnego przepływu towarów i skutki jego wystąpienia dla odpowiedzialności; (ii) możliwość [wystąpienia elementu transgranicznego] w odniesieniu do swobody uzyskiwania usług (ubezpieczeniowych) z innego państwa członkowskiego; oraz (iii) materia sprawy w ujęciu normatywnym – jej przedmiotem jest odpowiedzialność producentów za produkty wadliwe i wyroby medyczne jako za towary na rynku wewnętrznym, które to kategorie towarów częściowo harmonizuje prawo wtórne Unii.

43. Po pierwsze, wyroby medyczne, które miały wyrządzić szkodę wnoszącej apelację, znajdowały się w obrocie w całej Unii Europejskiej: były one wytwarzane we Francji, następnie wprowadzane do obrotu w Niderlandach przez przedsiębiorstwo niderlandzkie i ostatecznie sprzedawane przez to przedsiębiorstwo w Niemczech. Z pewnością pytania skierowane przez sąd odsyłający mają związek – w ten czy inny sposób – z późniejszą szkodą, jaką owe najwyraźniej wadliwe towary wyrządziły w obrębie jednego państwa członkowskiego osobie mającej na jego obszarze miejsce zamieszkania. Nie ulega jednak wątpliwości, że owa szkoda była w pewnym sensie konsekwencją obrotu towarami wewnątrz Unii. Poprzez swoje pytania sąd odsyłający zapytuje również konkretnie o zakres odpowiedzialności wytwórcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, a także o rolę organów władzy publicznej w ramach systemu odpowiedzialności i ubezpieczeń obowiązkowych.

44. Po drugie, tak jak bez wątpienia swobodny przepływ miał miejsce na etapie wcześniejszym (ponieważ towary, które wyrządziły szkodę, przemieszczały się między państwami członkowskimi), tak można również domniemywać, że potencjalny element transgraniczny wystąpi na etapie późniejszym. Jeżeli ograniczenie terytorialne zostałoby rzeczywiście uznane za niezgodne z prawem Unii, to wnosząca apelację mająca miejsce zamieszkania w Niemczech mogłaby, hipotetycznie, dochodzić odszkodowania od strony pozwanej mającej siedzibę we Francji, domagając się, jako poszkodowana, dostępu do transgranicznej ochrony ubezpieczeniowej ( 26 ). I choć przyznaję, że uważam, iż ten łącznik – w przeciwieństwie do łącznika pierwszego – opiera się na dość wątłej podstawie, to jednak muszę również stwierdzić, że w swoim dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym swobodnego przepływu Trybunał dość liberalnie podchodził do kwestii obejmowania oddalonych sytuacji zakresem stosowania czterech wolności.

45. Po trzecie, w ujęciu przedmiotowym niniejsza sprawa dotyczy zagadnień, które w pewnym stopniu zostały poddane harmonizacji, w tym kwestii odpowiedzialności za produkty wadliwe i wyrobów medycznych. W dyrektywie 85/374/EWG ( 27 ) ustanowiono zasadę odpowiedzialności niezależnej od winy producentów produktów wadliwych. Z kolei w dyrektywie 93/42 dokonano harmonizacji przepisów krajowych dotyczących bezpieczeństwa i ochrony zdrowia pacjentów i użytkowników wyrobów medycznych. Dyrektywa ta reguluje wprowadzanie do obrotu owych wyrobów i wprowadza normy dla zabezpieczenia się przed zagrożeniem związanym z projektowaniem, produkcją i pakowaniem wyrobów medycznych.

46. Czy którykolwiek z przepisów tych aktów prawa wtórnego obejmuje swoim zakresem kwestię odpowiedzialności cywilnej w związku z używaniem wyrobów medycznych przez pacjentów (lub czy takie przepisy, interpretowane oddzielnie lub łącznie, można by w drodze wykładni uznać za regulujące ową kwestię)? Należy przypomnieć, że ocena przeprowadzana na potrzeby ustalenia właściwości Trybunału dotyczy przedmiotu analizowanych aktów prawnych – zwłaszcza zaś zakresu ich stosowania ratione materiae – odnoszonego do przedmiotu danego sporu. Z kolei istnienie lub brak istnienia konkretnych obowiązków ustala się w drodze wykładni takich aktów ( 28 ).

47. W związku z tym należy uznać, ze Trybunał jest właściwy do rozpatrzenia niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

48. Oceny tej nie zmienia okoliczność, na którą wielokrotnie zwracały uwagę strona pozwana i rząd francuski: mianowicie, że wnosząca apelację, która domaga się objęcia jej zakresem zawartej we Francji umowy ubezpieczenia dotyczącej przedmiotowych implantów piersi, sama nie skorzystała ze swobody przepływu. Jest ona obywatelką Niemiec, której implanty piersi założono w Niemczech. Nie miał więc miejsca ani swobodny przepływ osób (wnosząca apelację nie przemieszczała się), ani swobodny przepływ usług (medycznych) (operacja została przeprowadzona w Niemczech u osoby mającej miejsce zamieszkania w Niemczech).

49. Wprawdzie mało prawdopodobne jest, aby te argumenty mogły doprowadzić do podważenia właściwości Trybunału ustalonej w oparciu o trzy wymienione powyżej elementy, ale mimo to skłaniają one do pochylenia się nad jeszcze innym problemem, jaki stwarza niniejsza sprawa. W postanowieniu odsyłającym sąd odsyłający powołuje się wyłącznie na art. 18 TFUE, nie wskazując wyraźnie, jaką inną normę prawa pierwotnego lub wtórnego Unii mogłoby naruszać ograniczenie terytorialne ochrony ubezpieczeniowej. W związku z tym w pewien sposób niedopowiedziane pozostaje to, która konkretnie swoboda [przepływu] (towarów, usług czy osób) mogłaby potencjalnie mieć zastosowanie i w jakiej konkretnej konfiguracji należałoby ją rozważać, ponieważ poszczególne strony w istocie przytaczają argumenty odnoszące się do różnych podstawowych swobód. To z kolei skłania do postawienia pytania, które tak naprawdę leży u sedna niniejszej sprawy: czy na przeszkodzie takiemu ograniczeniu terytorialnemu rzeczywiście stoi jakakolwiek szczególna norma prawa Unii? Jeżeli nie, to czy art. 18 TFUE może sam w sobie stanowić taką normę?

B. Jaka konkretna norma prawa Unii?

50. W swoich pytaniach sąd odsyłający powołuje się wyłącznie na art. 18 TFUE. Zgodnie z tym postanowieniem „[w] zakresie zastosowania Traktatów i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które one przewidują, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową”. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że art. 18 TFUE, który ustanawia ogólną zasadę zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, może być „stosowany samodzielnie wyłącznie w stanach faktycznych podlegających prawu Unii, w odniesieniu do których traktat FUE nie zawiera szczególnych postanowień o zakazie dyskryminacji” ( 29 ).

51. W związku z tym art. 18 TFUE ma charakter akcesoryjny. Jak ujął to rzecznik generalny F.G. Jacobs, funkcją tego postanowienia jest „zlikwidowanie wszelkich luk pozostawionych przez bardziej szczegółowe postanowienia traktatu” ( 30 ). Artykuł 18 TFUE ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy nie stosuje się żadnego szczególnego postanowienia (lex specialis) zakazującego dyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

52. Czy art. 18 TFUE, oprócz tego, że stanowi normę o charakterze akcesoryjnym, która służy likwidacji luk, odgrywa samodzielnie jakąkolwiek rolę? Z uwagi na fakt, że art. 18 TFUE jest określony przez pryzmat innych norm („bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które one [Traktaty] przewidują”), należy skupić się na innych potencjalnie istotnych normach prawa Unii, które przewidują szczególne zakazy dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, nawet jeżeli sąd odsyłający w sposób wyraźny ich nie przywołał ( 31 ), a dopiero potem przejść do analizy dotyczącej art. 18 TFUE ( 32 ). Przy wyborze mających potencjalnie zastosowanie podstawowych wolności Trybunał nie podejmuje decyzji w sposób abstrakcyjny, lecz w świetle zawisłej przed nim sprawy ( 33 ).

53. W związku z tym, przed przejściem do rozważań dotyczących zakresu stosowania art. 18 TFUE jako autonomicznego postanowienia (część 4), przeanalizuję, czy istnieją jakiekolwiek szczególne przepisy prawa wtórnego, które mogą mieć zastosowanie (część 1), wskażę, jakie – w kontekście niniejszej sprawy – są skutki i jaki jest zakres stosowania zasad swobodnego przepływu towarów (część 2), a także odniosę się do kwestii możliwości otrzymania przez pacjentów, którym wyrządzono szkodę w innych państwach członkowskich, usług ubezpieczeniowych (część 3).

1. Prawo wtórne: odpowiedzialność za produkt i wyroby medyczne

54. Zgodnie z art. 1 dyrektywy 85/374 w sprawie odpowiedzialności za produkt „[p]roducent jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną przez wadę w jego produkcie”. Jeżeli produkt wadliwy wyrządza szkodę konsumentowi, producent może być odpowiedzialny nawet wówczas, gdy nie można mu przypisać zaniedbania ani winy. W dyrektywie 85/374 ustanowiono wprawdzie system odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, ale nie ma w niej w ogóle mowy o ubezpieczeniu obowiązkowym. W związku z tym, jak zostało to już potwierdzone w odniesieniu do innych kwestii, które mogą wypływać z owej dyrektywy, lecz nie są w niej w sposób wyraźny uregulowane, akt ten nie ma na celu harmonizacji tych aspektów odpowiedzialności za produkty wadliwe, które wykraczają poza kwestie przezeń regulowane ( 34 ).

55. Jeśli zaś chodzi o przepisy dyrektywy 93/42 dotyczącej wyrobów medycznych, w pkt 6 załącznika XI do tej dyrektywy ustanowiono jedynie wymóg, zgodnie z którym jednostka notyfikowana ma „posiadać polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, chyba że odpowiedzialność przejmuje państwo zgodnie z prawem krajowym lub państwo członkowskie bezpośrednio przeprowadza kontrolę”. Trybunał dokonał wykładni tego przepisu w wyroku Schmitt ( 35 ), w którym orzekł, że w obecnym stanie prawnym Unii to państwa członkowskie ustalają warunki, zgodnie z którymi zawinione naruszenie przez jednostkę notyfikowaną obowiązków ciążących na niej w ramach procedury dotyczącej deklaracji zgodności WE przewidzianej przez dyrektywę 93/42 może czynić ją odpowiedzialną wobec ostatecznych odbiorców wyrobów medycznych.

56. W tym względzie raczej nic się nie zmieniło wraz z przyjęciem rozporządzenia (UE) 2017/745 ( 36 ). Ten akt prawny nie ma oczywiście zastosowania ratione temporis w rozpatrywanej sprawie, jednak być może warto zauważyć, że choć przyjęto go w następstwie skandalu PIP ( 37 ), to zawarte w nim dalsze wymogi dotyczą odpowiedzialności jednostki notyfikowanej ( 38 ). Milczy on natomiast w sprawie obowiązków ubezpieczeniowych spoczywających na producentach. Zgodnie z art. 10 ust. 16 rozporządzenia 2017/745 producenci jedynie „wprowadzają środki mające zapewnić wystarczające zabezpieczenie finansowe na wypadek ich ewentualnej odpowiedzialności na podstawie dyrektywy 85/374/EWG, bez uszczerbku dla dalej idących środków ochronnych na podstawie prawa krajowego”. Przepis ten stanowi dalej, że „[o]soby fizyczne lub prawne mogą domagać się odszkodowania za szkody spowodowane przez wadliwy wyrób, zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami unijnymi i krajowymi”.

57. O ile art. 10 ust. 16 można ostatecznie interpretować jako potencjalnie obejmujący również ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, to istnieją inne niż obowiązek ubezpieczeniowy środki służące zapewnieniu, aby producenci mieli „wystarczające zabezpieczenie finansowe na wypadek ich ewentualnej odpowiedzialności”. Ponadto z zawartego w art. 10 ust. 16 odesłania do prawa krajowego wynika jasno, że zamiarem prawodawcy Unii nie było ustanowienie w tym względzie jednego zharmonizowanego rozwiązania, takiego jak obowiązkowe ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej wykupywane przez wszystkich producentów wyrobów medycznych.

58. Żadna z tych dyrektyw nie przewiduje zatem szczególnych przepisów dotyczących ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone ostatecznym odbiorcom wyrobów medycznych, a to właśnie tej konkretnej kwestii dotyczy niniejsza sprawa. Inaczej niż jest to chociażby w sektorze ubezpieczeń komunikacyjnych ( 39 ), w którym wprowadzono obowiązek objęcia pojazdów ochroną ubezpieczeniową obejmującą całe terytorium Unii Europejskiej, prawodawca Unii w sposób oczywisty nie miał zamiaru dokonać harmonizacji obowiązujących w państwach członkowskich przepisów dotyczących ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z używaniem wyrobów medycznych. W związku z powyższym, skoro kwestia ta została celowo pozostawiona poza zakresem regulacji prawa wtórnego Unii, niniejszą sprawę należy zbadać w świetle prawa pierwotnego Unii ( 40 ).

2. Swobodny przepływ towarów

59. W orzecznictwie dotyczącym swobodnego przepływu Trybunał nie waha się kwalifikować środków krajowych jako ograniczeń swobodnego przepływu wchodzących w zakres art. 34 TFUE ( 41 ) (lub art. 35 TFUE). Nawet jednak mając na uwadze owo ekspansywne podejście stosowane przy wskazywaniu przepisów, które mogą utrudniać swobodny przepływ towarów między państwami członkowskimi (ustęp 1), wciąż uważam za niemożliwe zakwalifikowanie obowiązującego na szczeblu krajowym uregulowania państwa członkowskiego pochodzenia lub państwa członkowskiego siedziby (w tym przypadku – Francji), które nie odnosi się do przepływu towarów w żadnym tradycyjnym ujęciu, lecz do warunków późniejszego używania, jako środka utrudniającego swobodny przepływ owych towarów (ustęp 2).

1) Wywóz, przywóz i dostęp: swobodny przepływ towarów w Unii Europejskiej

60. Co się tyczy barier w wywozie, które zazwyczaj ustanawiane są przepisami państwa członkowskiego siedziby, Trybunał uznał, że mający zastosowanie do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących działalność na terytorium kraju środek krajowy, który wpływa faktycznie w większym stopniu na wywóz produktów z rynku państwa członkowskiego wywozu niż na wprowadzanie produktów na rynek krajowy tego państwa członkowskiego, jest objęty zakazem ustanowionym w art. 35 TFUE ( 42 ).

61. Jeśli chodzi o bariery w przywozie, które zazwyczaj wynikają z przepisów przyjmującego państwa członkowskiego, zakresem stosowania art. 34 TFUE objętych jest szereg różnych środków, począwszy od przeszkód dyskryminacyjnych ( 43 ), aż po fizyczne bariery handlowe ( 44 ) i wymogi, które muszą spełniać produkty (takie jak dotyczące ich oznaczania, formy, rozmiarów, wagi, składu, prezentacji, etykietowania lub konfekcjonowania), nawet jeśli owe wymogi są stosowane bez rozróżnienia do wszystkich produktów, a celem ich zastosowania nie jest uregulowanie wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi ( 45 ).

62. Stanowisko prezentowane w tej ostatniej linii orzeczniczej znalazło w ostatnim czasie potwierdzenie w wyrokach Komisja/Włochy oraz Mickelsson i Roos ( 46 ) w odniesieniu do środków krajowych regulujących używanie produktów w przyjmującym państwie członkowskim. Trybunał orzekł, że za środki, o których mowa w art. 34 TFUE, należy uznawać – oprócz środków, które mają na celu mniej korzystne traktowanie towarów pochodzących z innych państw członkowskich lub które skutkują takim mniej korzystnym traktowaniem – również wszelkie inne środki stanowiące przeszkodę w dostępie do rynku jednego z państw członkowskich towarów pochodzących z innych państw członkowskich, ponieważ „nałożone przez nie ograniczenie używania towaru na terytorium państwa członkowskiego może, zależnie od jego zakresu, mieć znaczny wpływ na zachowanie konsumentów, które z kolei może mieć wpływ na dostęp tego towaru do rynku danego państwa członkowskiego” ( 47 ).

63. Wskazanie w bogatym orzecznictwie Trybunału dotyczącym swobodnego przepływu towarów jakiegoś elementu wspólnego nie jest łatwym zadaniem ( 48 ). Na potrzeby analizy niniejszej sprawy warto jednak zwrócić uwagę na trzy aspekty.

64. Po pierwsze, swobodny przepływ towarów dotyczy wymiany transgranicznej i przepisów zakazujących wywozu lub przywozu. Chodzi więc zatem o mobilność czy też swobodny ruch towarów, zazwyczaj w odniesieniu do możliwości penetracji przez towary rynku przyjmującego państwa członkowskiego. Zakresem stosowania art. 34 i 35 TFUE objęte są przepisy krajowe utrudniające przywóz lub wywóz danego towaru.

65. Zasady swobodnego przepływu nie regulują natomiast późniejszego używania lub konsumpcji towarów w przyjmującym państwie członkowskim. Tak więc z chwilą dokonania wywozu towarów z jednego państwa członkowskiego i wwiezienia ich do innego państwa członkowskiego ma miejsce „przepływ transgraniczny”. Towary te znajdują się w swobodnym obrocie na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego, ale muszą być zgodne z przepisami, które owo państwo może przyjmować w wykonaniu swojej autonomii regulacyjnej.

66. Po drugie, należy zauważyć, że o ile zasady swobodnego przepływu towarów nie regulują późniejszego używania [towarów] w przyjmującym państwie członkowskim, to dochodzi niekiedy do pewnego rozszerzenia zakresu ich stosowania. W orzecznictwie dotyczącym swobodnego przepływu towarów z pewnością porusza się kwestie dotyczące warunków używania czy też konsumpcji oraz analizuje inne mające zastosowanie przepisy krajowe przyjmującego państwa członkowskiego. Mimo to sugerowałbym jednak, aby owo rozszerzanie zakresu stosowania miało miejsce jedynie w przypadku całkowitych zakazów podejmowania pewnych działań lub też praktyk, które (niemal) całkowicie uniemożliwiają używanie i wprowadzanie do obrotu pewnych produktów lub ich rzeczywisty dostęp do rynku ( 49 ).

67. Po trzecie, właśnie z myślą o ograniczeniu takiego niepożądanego rozszerzania zakresu stosowania wydano wyrok Keck , i Mithouard ( 50 ) oraz zawężono zakres stosowania art. 34 i 35 TFUE przez wprowadzenie wymogu powiązania.

68. Z jednej strony Trybunał ograniczył zakres stosowania art. 34 TFUE, ponieważ wyłączył z niego niektóre sposoby sprzedaży. Zgodnie z linią orzeczniczą zapoczątkowaną wyrokiem Keck i Mithouard ( 51 ) przepisy krajowe ograniczające sposoby sprzedaży lub ich zakazujące nie mogą stanowić przeszkody w wewnątrzunijnej wymianie handlowej, o ile obowiązują wszystkie zainteresowane podmioty gospodarcze prowadzące działalność na terytorium krajowym i wpływają w ten sam sposób, z prawnego i faktycznego punktu widzenia, na handel produktami krajowymi i produktami pochodzącymi z innych państw członkowskich.

69. Z drugiej strony, Trybunał zawęża zakres stosowania art. 34 i 35 TFUE poprzez wprowadzenie kryterium oddalenia. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że postanowienia te nie obejmują środka, który ma zastosowanie bez rozróżnienia, którego celem zastosowania nie jest uregulowanie wymiany handlowej z innymi państwami członkowskimi i którego ograniczające skutki wywierane na swobodę przepływu towarów są zbyt przypadkowe i zbyt pośrednie, aby wprowadzany przezeń obowiązek można było uważać za przeszkodę w handlu między państwami członkowskimi ( 52 ).

70. Mimo wyodrębnienia w ramach niniejszego wywodu rozważań na temat wyroku Keck i Mithouard oraz na temat wymogu powiązania (lub braku oddalenia) logika leżąca u ich podstaw jest identyczna: chodzi o wyłączenie z zakresu stosowania art. 34 TFUE w szczególności wszystkich przepisów krajowych, które nie dotyczą ani przepływu towarów, ani etapów następujących bezpośrednio po zaistnieniu przepływu lub z nim powiązanych i rzutujących w sposób wyraźny na dostęp [do rynku], a przez to go utrudniających.

2) Brak ochrony ubezpieczeniowej a „znaczny wpływ na zachowanie konsumentów”

71. W świetle tych ram analitycznych wydaje się, że zasady swobodnego przepływu towarów nie mogą stanowić podstawy dla podejmowania prób skompensowania braku – w przyjmującym państwie członkowskim – przepisów dotyczących obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wytwórców wyrobów medycznych w drodze faktycznego „zaimportowania” przepisów obowiązujących w państwie członkowskim siedziby, z którego towary zostały przemieszczone.

72. Taki wniosek dodatkowo potwierdzają dwie szczególne cechy niniejszej sprawy.

73. Po pierwsze, powództwo w niniejszej sprawie nie zostało wytoczone przez osobę, która w tego rodzaju sporze przyjmowałaby zazwyczaj rolę procesową strony skarżącej, tj. przez wytwórcę danych wyrobów, importera czy też podmiot prowadzący handel towarami. Żaden wytwórca wyrobów medycznych nie utrzymuje, że analizowany obowiązek ubezpieczeniowy stanowi barierę w wywozie (w przypadku wytwórców francuskich) lub w przywozie (w przypadku wytwórców zagranicznych) ( 53 ). Oczywiście również i wnosząca apelację nie wysuwa takiego argumentu. Nie podnosi ona, że przedmiotowe przepisy utrudniają wywóz wyrobów medycznych wytworzonych we Francji, przez co wpływają one na (niemieckich) odbiorców owych wyrobów. Wyrób, po tym, jak doszło do jego przemieszczenia z Francji przez Niderlandy do Niemiec, wyrządził natomiast szkodę wnoszącej apelację jako pacjentce, tj. jako jego ostatecznemu odbiorcy.

74. Po drugie, w niniejszej sprawie sądem odsyłającym jest sąd przyjmującego państwa członkowskiego (Niemcy), który kieruje pytania dotyczące uregulowań obowiązujących w państwie członkowskim siedziby (Francja), co w przypadku zasad swobodnego przepływu należy uznać za dość nietypowe ( 54 ). Zazwyczaj w takim kontekście, i to niezależnie od tego, czy chodzi o domniemane bariery w przywozie, czy też w wywozie, środki państwa siedziby (które mają jakoby utrudniać wywóz) są zaskarżane przed sądami państwa siedziby, natomiast środki państwa przyjmującego (które mają jakoby utrudniać przywóz) są zaskarżane przed sądami państwa przyjmującego. W związku z tym gdybyśmy w niniejszym przypadku mieli do czynienia ze „zwykłą” sprawą dotyczącą swobodnego przepływu, to albo sądem odsyłającym byłby sąd francuski, do którego zwrócono by się o dokonanie oceny, czy przepisy francuskie można uznać za barierę w wywozie, albo też (niemiecki) sąd odsyłający skierowałby pytania w przedmiocie zgodności z prawem Unii prawa niemieckiego.

75. To powiedziawszy, należy zauważyć, że w analizowanym przypadku sąd niemiecki zwraca się natomiast do Trybunału z pytaniem dotyczącym uregulowań francuskich w toku sprawy zapoczątkowanej powództwem wytoczonym przez ostatecznego odbiorcę wyrobów. W świetle logiki zasad swobodnego przepływu towarów cała kwestia sprowadza się więc w istocie do ustalenia, czy okoliczność, że obowiązkowe ubezpieczenie, którym objęte są wyroby medyczne wytworzone we Francji, nie „podróżuje” razem z owymi wyrobami, stanowi przeszkodę w swobodnym przepływie z perspektywy odbiorcy z innego państwa członkowskiego.

76. Na tak postawione pytanie udzieliłbym bez wahania odpowiedzi przeczącej. Okoliczność, że ubezpieczenie nie „podróżuje” razem z wyrobami, nawet wówczas, gdy jest ono obowiązkowe w państwie członkowskim siedziby w odniesieniu do późniejszego ich używania w owym państwie członkowskim, nie stanowi sytuacji, do której zastosowanie miałby art. 34 lub art. 35 TFUE.

77. Przyznaję, że aby bronić tezy, iż takie uregulowanie krajowe (lub też raczej sytuacja, w której brak jest takiego uregulowania) budzi wątpliwości z punktu widzenia swobodnego przepływu towarów, można stworzyć dość długi ciąg hipotetycznych powiązań przyczynowo-skutkowych. Da się więc na przykład sugerować, w oparciu o wyrok Mickelsson i Ross, że okoliczność, iż ochrona ubezpieczeniowa jest ograniczona wyłącznie do terytorium państwa członkowskiego siedziby, może mieć „znaczny wpływ na zachowanie konsumentów” w przyjmującym państwie członkowskim, a przez to stanowić przeszkodę w dostępie do rynku ( 55 ). Oczywiście wyroby medyczne nie są zwykłymi wyrobami. Konsumenci zazwyczaj przeprowadzają dość szczegółowe badania przed zakupem wyrobu medycznego i poddaniem się zabiegowi wszczepienia go sobie do ciała. Można zatem wskazywać, że niemiecka konsumentka mogłaby powziąć wiadomość o tym, że wytwórca konkretnych wyrobów medycznych jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej wyłącznie na terytorium francuskim, a zatem wiedziałaby o tym, że gdyby owe wyroby medyczne okazały się wadliwe i gdyby ich wytwórca stał się niewypłacalny, to nie uzyskałaby ona żadnego odszkodowania ze względu na fakt wprowadzenia do umowy zawartej między francuskim wytwórcą a jego francuskim ubezpieczycielem ograniczenia terytorialnego. Przy założeniu takiego doskonałego rozeznania, graniczącego wręcz z wiedzą opatrzności, niemiecka konsumentka mogłaby więc zostać zniechęcona do zakupu tego rodzaju wyrobu pochodzącego z Francji, co w istocie wpłynęłoby na transgraniczny przepływ towarów.

78. Liczba warunków, które muszą zostać w tym przypadku spełnione, pokazuje jednak, dlaczego taki scenariusz jest nazbyt odległy i hipotetyczny, aby mógł mieć jakiekolwiek punkty styczne z zasadami swobodnego przepływu towarów. Gdyby przyjąć – czego jednak nie czynię – taki tok rozumowania, w grę mógłby wchodzić każdy przepis krajowy państwa członkowskiego siedziby, a przynajmniej te przepisy owego państwa, które są korzystniejsze niż przepisy przyjmującego państwa członkowskiego.

79. W pewnym sensie analizowana sytuacja, jeśliby badać ją w kategoriach dostępu do rynku przyjmującego państwa członkowskiego (czy też nawet wywozu z rynku państwa siedziby), jest jeszcze bardziej odległa i hipotetyczna aniżeli sytuacje będące przedmiotem (nie)sławnych orzeczeń dotyczących „handlu w niedziele” ( 56 ), które ostatecznie doprowadziły do wydania wyroku Keck i Mithouard. W sprawach dotyczących handlu w niedziele ogólnie obowiązujący zakaz otwierania sklepów w niedziele w sposób wyraźny wpływał na całkowitą wielkość sprzedaży, w tym sprzedaży towarów pochodzących z innych państw członkowskich. W niniejszej sprawie ciąg warunków, które muszą zostać spełnione, jest znacznie dłuższy.

80. Wynika z tego, że postanowienia traktatu dotyczące swobodnego przepływu towarów nie znajdują zastosowania w warunkach odnoszących się do późniejszego używania towarów w przyjmującym państwie członkowskim, o ile warunki te nie utrudniają bezpośrednio i niezwłocznie dostępu do rynku owego państwa członkowskiego. Z perspektywy ostatecznego odbiorcy ciążący na wytwórcy obowiązek posiadania polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za produkty wadliwe, czy też brak takiego obowiązku, jest związany wyłącznie z warunkami późniejszego używania towarów na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego i nie utrudnia bezpośrednio i niezwłocznie ani wywozu towarów z państwa członkowskiego siedziby, ani dostępu do rynku przyjmującego państwa członkowskiego.

3. Swoboda uzyskiwania usług (ubezpieczeniowych) z innego państwa członkowskiego

81. Swoboda świadczenia usług zdaje się nie mieć znaczenia w niniejszej sprawie. Po pierwsze, nie stanowi ona w ujęciu faktycznym przedmiotu postępowania głównego, ponieważ wnosząca apelację jest ostatecznym odbiorcą wyrobu medycznego, a nie usługodawcą. Po drugie, analizowane przepisy nie mają wpływu na swobodę świadczenia usług, czy to medycznych, czy też ubezpieczeniowych. Co się tyczy swobody świadczenia usług ubezpieczeniowych, rząd francuski oświadcza, że przedmiotowe ograniczenie terytorialne obowiązku ubezpieczeniowego nie stoi na przeszkodzie temu, by zakłady ubezpieczeń obejmowały ochroną wyroby medyczne, które są wprawdzie wytwarzane we Francji, lecz używane w innym państwie członkowskim. Wytwórcy i zakłady ubezpieczeń rzeczywiście mogą postanowić, w ramach swobody umów, o rozszerzeniu w umowie ubezpieczenia zakresu terytorialnego ochrony ubezpieczeniowej ponad wymagane prawem francuskim ustawowe minimum, jakim jest ochrona zdarzeń szkodowych zaistniałych na terytorium francuskim.

82. Trybunał jest jednak zdania, że swoboda świadczenia usług obejmuje swobodę udania się przez odbiorców do innego państwa członkowskiego celem skorzystania tam z usługi. Hipotetycznie wnosząca apelację może korzystać z dwóch rodzajów usług, mianowicie usług medycznych i ubezpieczeniowych. Trybunał potwierdził już, że osoby korzystające z leczenia można uznać za odbiorców usług ( 57 ).

83. Wnosząca apelację korzystała jednak z usług medycznych w Niemczech, a nie we Francji. Tym samym – o ile nie zdecydujemy się przedefiniować orzecznictwa dotyczącego odbiorców usług, tak aby obejmowało ono przypadki „podróżowania bez przemieszczania się” – brak jest po prostu elementu transgranicznego.

84. W związku z tym pozostaje jedynie możliwość przyjęcia, że wnosząca apelację znajduje się w sytuacji potencjalnego odbiorcy usług ubezpieczeniowych. W takim przypadku owe usługi miałyby rzeczywiście charakter transgraniczny w tym sensie, że osoba mająca miejsce zamieszkania w Niemczech dochodziłaby odszkodowania jako strona poszkodowana we Francji, od francuskiego ubezpieczyciela. Istnienie ograniczenia terytorialnego stanowiłoby wówczas przeszkodę w swobodnym uzyskiwaniu usług ubezpieczeniowych z zagranicy.

85. Przyjęcie takiego założenia nastręcza sporo problemów. W ujęciu łącznym ich nawarstwienie prowadzi do sytuacji, w której swoboda korzystania z usług przestaje się mieścić w swoich logicznych granicach.

86. Możemy oczywiście sięgnąć do wyroku Cowan ( 58 ). Sprawa, w której został on wydany, dotyczyła obywatela brytyjskiego domagającego się od państwa francuskiego zapłaty odszkodowania z tytułu uszczerbku na zdrowiu spowodowanego napaścią, której stał się on ofiarą jako turysta przebywający w Paryżu. W ustawodawstwie francuskim zawężono krąg podmiotów uprawnionych do uzyskania odszkodowania do obywateli francuskich i cudzoziemców zamieszkałych we Francji. Trybunał orzekł w tym wyroku, że „jeżeli prawo wspólnotowe gwarantuje osobie fizycznej swobodę udania się do innego państwa członkowskiego, to ochrona tej osoby przed doznaniem krzywdy w danym państwie członkowskim, na tych samych podstawach jak zamieszkujących tam obywateli i osób, jest następstwem tej swobody przepływu. Wynika z tego, że zasada niedyskryminacji znajduje zastosowanie do usługobiorców w rozumieniu traktatu w odniesieniu do ochrony przed ryzykiem napaści i prawa do uzyskania rekompensaty finansowej przewidzianej prawem krajowym w razie urzeczywistnienia się takiego ryzyka” ( 59 ).

87. Nie da się jednak zignorować pewnych zasadniczych różnic. Po pierwsze, I. Cowan faktycznie skorzystał ze swobody przepływu (przemieścił się on bowiem ze Zjednoczonego Królestwa do Francji), choć jedynie jako zwykły turysta. Trybunał wyraźnie stwierdził, że I. Cowan był uprawniony do korzystania z usług w przyjmującym go państwie członkowskim właśnie w „następstwie” owego przepływu. W związku z tym udało mu się skutecznie podważyć uregulowania przyjmującego państwa członkowskiego przed sądem owego przyjmującego państwa członkowskiego. Po drugie, u podstaw wyroku Cowan – wydanego w czasach, w których nie istniało jeszcze obywatelstwo Unii ( 60 ) – leżała logika mająca na celu zapewnienie „podróżującemu konsumentowi” możliwości korzystania w przyjmującym państwie członkowskim z tych samych świadczeń i usług, do korzystania z których uprawnieni są jego obywatele i osoby mające w nim miejsce zamieszkania.

88. Tymczasem sytuacja analizowana w ramach niniejszego postępowania jest inna. Po pierwsze, wnosząca apelację nie przemieszczała się. Po drugie, nie kwestionuje ona uregulowań swojego państwa członkowskiego (Niemcy), lecz (pośrednio) uregulowania francuskie, przed sądem innego państwa członkowskiego.

89. Ponadto należy ponownie wskazać, że trudność myślowa napotykana w każdej takiej sytuacji dotyczy jej odległego i hipotetycznego związku z wyraźną normą prawa Unii. Z perspektywy swobodnego przepływu usług widać bardzo dobrze, że prawdziwy problem w tej sprawie stanowi brak jakiejkolwiek wyraźnej normy prawa Unii stojącej na przeszkodzie analizowanemu ograniczeniu terytorialnemu; to właśnie ów problem powoduje konieczność przyjmowania szeregu hipotez i snucia różnych domysłów co do tego, jak można by ustanowić taką normę post factum. Jeśliby spojrzeć na sprawę z punktu widzenia potencjalnego świadczenia usług, to jeszcze bardziej oczywiste staje się, że posługiwanie się tego rodzaju argumentem stawia wszystko na głowie: skoro wnosząca apelację mogłaby dochodzić odszkodowania od strony pozwanej, gdyby ograniczenie terytorialne zostało wykreślone z umowy ubezpieczenia, co sprawiłoby, że wnosząca apelację mogłaby skorzystać z usług ubezpieczeniowych jako strona poszkodowana, to ograniczenie terytorialne ochrony ubezpieczeniowej musi być niezgodne z prawem Unii. Zgodnie z tym rozumowaniem analizę należałoby przeprowadzać pod dyktat (pożądanego) rezultatu, nawet w braku jakiejkolwiek mającej zastosowanie normy prawa Unii.

90. Moim zdaniem nie można przyjąć takiego podejścia. Należy zatem stwierdzić, że – w świetle okoliczności niniejszej sprawy – wnosząca apelację nie może się powoływać na swobodę świadczenia usług.

4. Artykuł 18 TFUE

91. Za niezbędne uznałem omówienie w sposób dość szczegółowy, w poprzednich częściach niniejszej opinii, wszystkich innych zasadniczych postanowień traktatu lub przepisów prawa wtórnego, które mogłyby potencjalnie ustanawiać zakaz znajdujący zastosowanie w niniejszej sprawie. Wydaje się jednak, że nie istnieje żadna inna norma prawa Unii (a już z pewnością na żadną takową normę nie zwrócono uwagi Trybunałowi w toku niniejszego postępowania), która mogłaby stać na przeszkodzie ograniczeniu terytorialnemu wprowadzonemu w umowie ubezpieczenia zawartej przez wytwórcę wyrobów medycznych w razie podniesienia takiego zarzutu przez poszkodowanego pacjenta w innym państwie członkowskim.

92. Konieczność przeprowadzenia owej drobiazgowej analizy innych mających potencjalne zastosowanie norm prawa Unii, zwłaszcza odnoszących się do swobody przepływu, wynikała nie tylko z relacyjnego i subsydiarnego charakteru art. 18 TFUE ( 61 ); była ona niezbędna także w celu uzmysłowienia sobie w sposób pełny, jak daleko idące skutki mógłby wywoływać art. 18 TFUE w razie nadania mu wykładni, zgodnie z którą sam w sobie ustanawia on ogólny, autonomiczny zakaz dyskryminacji w zakresie stosowania traktatów.

93. W ramach tej ostatniej części pragnę najpierw wyjaśnić, dlaczego Trybunał w swoich niedawnych wyrokach (zazwyczaj) nie interpretował art. 18 TFUE w sposób tak szeroki (ustęp 1). Następnie wskażę, w jaki sposób – w kontekście niniejszej sprawy – można rozumieć i stosować art. 18 TFUE jako autonomiczne postanowienie rodzące możliwe do wyegzekwowania obowiązki niezależnie od innych norm prawa Unii (ustęp 2). Tytułem uwag końcowych wyjaśnię, dlaczego – mimo szczerego współczucia żywionego wobec wnoszącej apelację – uważam, że taka wykładnia art. 18 TFUE rodziłaby znaczne problemy strukturalne. Przekształciłaby ona art. 18 TFUE w nieograniczoną normę harmonizującą, co spowodowałoby naruszenie podziału kompetencji między Unią Europejską a państwami członkowskimi i doprowadziło do poważnych konfliktów między systemami prawnymi w obrębie rynku wewnętrznego (ustęp 3).

1) Artykuł 18 TFUE a przypadek obywatela Unii, który korzysta ze swobody przepływu

94. Na art. 18 TFUE można się powoływać „we wszystkich sytuacjach należących do zakresu zastosowania ratione materiae prawa Unii”. Jeśli chodzi o takie „sytuacje należące do zakresu zastosowania ratione materiae prawa Unii” Trybunał wskazał w szczególności, że „sytuacja obywatela Unii, który skorzystał z przysługującej mu swobody przemieszczania się, jest objęta zakresem stosowania art. 18 TFUE, w którym ustanowiono zasadę niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową” ( 62 ).

95. Prawdą jest, że – jeśli chodzi o ramy stosowania art. 18 TFUE – Trybunał nie podchodzi zbyt zasadniczo do oceny kwestii tego, czy faktycznie miało miejsce przemieszczanie się. W przypadku niektórych wyroków, zwłaszcza tych wydanych niedawno i dotyczących obywatelstwa Unii, na pierwszy rzut oka może być trudno dostrzec, że strona faktycznie skorzystała ze swobody przemieszczania się ( 63 ). Co do zasady musi jednak w jakimś stopniu dojść do przemieszczenia się obywatela Unii lub, jak potwierdzono w wielu tego rodzaju sprawach, osób blisko związanych z obywatelem Unii. Sam fakt przebywania w danym państwie członkowskim nie stanowi wystarczającej przesłanki zastosowania art. 18 TFUE ( 64 ). Z owego przepisu mogą skorzystać wyłącznie osoby, które rzeczywiście się przemieściły ( 65 ).

96. Oprócz dziedziny obywatelstwa Unii, w której kontekście najczęściej przywoływany jest art. 18 TFUE, Trybunał uznał także, w kilku sprawach, że owo postanowienie znajduje zastosowanie, gdy dana sytuacja ma związek z krajowym środkiem transpozycji aktu prawa wtórnego Unii ( 66 ); lub gdy ze względu na wpływ przedmiotu sporu na wewnątrzunijną wymianę towarów i usług w grę wchodzi swoboda handlowa ( 67 ); lub gdy dana sytuacja podlega szczególnej regulacji środków harmonizujących Unii, jak ma to miejsce na przykład w sytuacji analizowanej w wyroku International Jet Management ( 68 ).

97. Tenże ostatni wyrok, zgodnie z którym art. 18 TFUE znajduje zastosowanie ze względu na fakt obowiązywania środków harmonizujących Unii, należy jednak rozpatrywać w odpowiedniej perspektywie. Inaczej niż ma to miejsce w przypadku swobodnej i szeroko zakrojonej oceny prawa wtórnego Unii pod względem przedmiotowym, która jest dokonywana w celu ustalenia właściwości Trybunału ( 69 ), aby art. 18 TFUE można było traktować jako rodzący konkretny i możliwy do wyegzekwowania obowiązek, analizowana kwestia (czy też materia regulacji w wąskim znaczeniu) musi być poddana harmonizacji w ujęciu szczególnym, tak by dało się uznać, że wchodzi ona w zakres zastosowania ratione materiae prawa Unii, a tym samym skutkuje możliwością zastosowania art. 18 TFUE.

2) Artykuł 18 TFUE jako norma rodząca samodzielnie pewien konkretny obowiązek

98. W art. 18 akapit pierwszy TFUE wskazano, jakie trzy przesłanki muszą być spełnione, aby możliwe było jego zastosowanie w danej sprawie: (i) sytuacja musi wchodzić w zakres stosowania traktatów; (ii) nie może wystąpić uszczerbek dla postanowień szczególnych, które one przewidują; (iii) musi mieć miejsce dyskryminacja ze względu na przynależność państwową.

99. Co się tyczy owej pierwszej przesłanki, to z uwagi na liberalne podejście przyjmowane w orzecznictwie w odniesieniu do kwestii swobody przepływu, analizowaną sprawę należy uznać za wchodzącą w zakres stosowania prawa Unii ( 70 ). Można jednak także dowodzić, że jeżeli po szczegółowym zbadaniu prawa pierwotnego i wtórnego Unii okaże się, iż w rzeczywistości nie istnieje żadna szczególna norma prawa Unii przewidująca obowiązkowe ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej wytwórców wyrobów medycznych, a – w kontekście niniejszej sprawy – obowiązku takiego nie można wywieść również z żadnej z podstawowych wolności, to sprawa w całości przestaje wchodzić w zakres stosowania prawa Unii i podlegać właściwości Trybunału. Mam wątpliwości co do uczciwości intelektualnej tego rodzaju rozumowania ( 71 ), jednak może ono wywierać również ciekawe skutki dla samego stosowania art. 18 TFUE.

100. Jeśli chodzi o drugą z wymienionych przesłanek, to zarówno traktaty, jak i prawo wtórne nie zawierają żadnych szczególnych norm dotyczących konkretnie obowiązku ubezpieczeniowego oraz jego zakresu.

101. Co się natomiast tyczy trzeciej przesłanki, to okoliczność, że bardziej korzystne warunki w odniesieniu do odpowiedzialności wytwórców obowiązują tylko w niektórych państwach członkowskich, wydaje się – na pierwszy rzut oka – stanowić podręcznikowy przykład dyskryminacji pośredniej ze względu na przynależność państwową. Oczywiście nie jest tutaj mowa o dyskryminacji w dostępie do usług medycznych: jak bowiem wielokrotnie i słusznie wskazywał rząd francuski, gdyby niemieckie pacjentki były poddawane leczeniu we Francji, to również byłyby objęte ochroną wynikającą z obowiązkowego ubezpieczenia.

102. W niniejszej sprawie nie chodzi o dostęp do usług medycznych. Dyskryminacja miałaby natomiast polegać na odmiennym traktowaniu w związku z możliwością skorzystania z odszkodowania w ramach polisy ubezpieczeniowej. Choć szkoda jest wyrządzana przez te same wadliwe towary znajdujące się w swobodnym obrocie w Unii Europejskiej, to możliwość otrzymania odszkodowania zależy od tego, gdzie dany pacjent przeszedł operację. Nie ulega wątpliwości, że większość obywateli francuskich będzie się poddawała takim procedurom we Francji, a większość obywateli niemieckich – w Niemczech. W związku z tym prawdopodobieństwo otrzymania jakiegokolwiek odszkodowania z tytułu ubezpieczenia jest znacznie mniejsze w przypadku pacjentów niemieckich.

103. Ponadto za pośrednią dyskryminację ze względu na przynależność państwową można by również uznać fakt promowania przez Francję w sposób niebezpośredni świadczenia usług medycznych na jej terytorium, co miałoby polegać na utrudnianiu obywatelom innych państw członkowskich korzystania z ochrony ubezpieczeniowej, ponieważ objęcie takich obywateli ochroną ubezpieczeniową wymagałoby udania się przez nich do Francji w celu poddania się tam operacji. Z kolei Francuzki łatwiej niż cudzoziemki otrzymywałyby odszkodowanie w ramach polisy ubezpieczeniowej, gdyż bardziej prawdopodobne jest, że będą one operowane na terytorium francuskim ( 72 ).

104. Można by więc argumentować, że wszystkie trzy przesłanki zastosowania art. 18 TFUE wydają się spełnione. Na potwierdzenie tezy, że art. 18 TFUE znajduje zastosowanie w sprawach takich jak niniejsza, można by też zapewne przywołać trzy argumenty o charakterze uzupełniającym.

105. Po pierwsze, skoro prawo Unii przewiduje i egzekwuje swobodny przepływ towarów, to nie ma przeszkód, by twierdzić, że musi ono także przewidywać i egzekwować równą odpowiedzialność w przypadkach, gdy owe towary okazują się wadliwe. Towary często stwarzają zagrożenie, a wolny handel sprawia, że owe zagrożenia przemieszczają się i mogą doprowadzić do wyrządzenia szkody w dowolnym miejscu. Zupełnie słuszne wydaje się przyjęcie założenia, aby wszyscy pacjenci – niezależnie od tego, w jakim państwie Unii Europejskiej się znajdują – którzy ponoszą negatywne konsekwencje wynikające z używania wadliwych wyrobów wytworzonych w jednym z państw członkowskich, mieli możliwość uzyskania należytego odszkodowania.

106. Po drugie, co w pewien sposób wiąże się z omówioną powyżej kwestią, w ostatnich latach w procesie wyznaczania kierunków polityki Unii na pierwszy plan wysuwa się potrzeba ochrony konsumentów. Zgodnie z art. 12 TFUE wymogi ochrony konsumentów są stosowane przekrojowo oraz uwzględniane przy określaniu i urzeczywistnianiu innych polityk Unii. Z tego względu w ramach swobodnego przepływu należy uwzględniać wysoki poziom ochrony konsumentów i dążyć do jego osiągnięcia, do czego zobowiązuje art. 38 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”).

107. Po trzecie, należy wziąć pod uwagę obywatelstwo Unii. Starsze orzeczenia dotyczące art. 18 TFUE, zwłaszcza zaś te, które odnoszą się do swobodnego przepływu osób ( 73 ), można w pewnym sensie traktować jako zaczątki koncepcji obywatelstwa Unii. Wraz z wprowadzeniem w życie idei obywatelstwa Unii, które w sposób konieczny wiąże się z równą godnością w świetle prawa Unii (art. 1 i 20 karty), zbędne stało się jednak drobiazgowe dociekanie tego, kto dokładnie się przemieścił, gdzie i na jak długo wyjechał, czy też kto pozostaje na czyim utrzymaniu.

108. Łączna analiza wszystkich tych argumentów, przeprowadzana z uwzględnieniem niewątpliwie strasznych skutków, jakie analizowane wadliwe produkty wywołały u wnoszącej apelację, może skłaniać do postawienia tezy, że nadrzędny wymóg zapewnienia wszystkim obywatelom Unii będącym konsumentami równej ochrony stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, którego skutek polega na ograniczeniu kręgu osób objętych ochroną ubezpieczeniową do obywateli operowanych na terytorium danego państwa członkowskiego, a przez to w sposób pośredni prowadzi do zawężenia zakresu tejże ochrony do obywateli owego państwa członkowskiego.

3) Wzgląd na logikę regulacyjną rynku wewnętrznego

109. O ile jednak taka teza byłaby, w szczególnym kontekście niniejszej sprawy, całkowicie akceptowalna z uwagi na względy natury moralnej, to w ujęciu strukturalnym byłaby ona całkowicie błędna. Artykuł 18 TFUE stałby się postanowieniem o charakterze nieograniczonym, dzięki którego zastosowaniu każda kwestia, niezależnie od tego, jak daleki związek wykazywałaby z konkretną normą prawa Unii, mogłaby zostać zharmonizowana na drodze sądowej. Dodatkowo przyjęcie takiego założenia postawiłoby na głowie uprawnienia regulacyjne w ramach rynku wewnętrznego i generowało w przyszłości niemożliwe do rozstrzygnięcia spory kompetencyjne między państwami członkowskimi.

110. Punktem wyjścia przy regulacji rynku wewnętrznego jest zasada poszanowania różnorodności regulacyjnej w odniesieniu do zagadnień, które nie są wyraźnie zharmonizowane prawem Unii. W sferze tej może rzeczywiście czasami dochodzić do dorozumianej harmonizacji. Pewne uregulowania państw członkowskich, które wcześniej nie zostały zharmonizowane przez prawodawstwo, mogą zostać uznane za niezgodne z którąkolwiek z czterech wolności.

111. Z omówienia tematyki swobodnego przepływu towarów ( 74 ) i usług ( 75 ) wyraźnie wynika, że zakres owych wolności jest już wyznaczony dość szeroko. Analiza niniejszej sprawy prowadzi jednak również do jasnego wniosku, że gdyby uznać, iż art. 18 TFUE może mieć zastosowanie jako postanowienie rodzące autonomiczny i konkretny obowiązek, w taki sposób, w jaki sugeruje to sąd odsyłający w swoich pytaniach, zakres jego stosowania wykroczyłby ponad to wszystko, o czym kiedykolwiek była mowa w orzecznictwie dotyczącym swobodnego przepływu, w tym w orzeczeniach dotyczących towarów wydanych przed wyrokiem Keck i Mithouard. Taka interpretacja art. 18 TFUE sprawiłaby, że zakres tego postanowienia byłby nieograniczony, zaś ono samo zmieniłoby się w formułę Dassonville „na sterydach”. W dzisiejszym świecie oplecionym siecią wzajemnych powiązań prędzej czy później w nieunikniony sposób dochodzi do pewnych interakcji z towarami, usługami lub osobami pochodzącymi z innych państw członkowskich. Jeżeli sama taka okoliczność miałaby prowadzić do autonomicznego stosowania art. 18 TFUE, to każdy bez wyjątku przepis państwa członkowskiego byłby objęty tym postanowieniem.

112. Posłużmy się chociażby następującym przykładem ( 76 ). Wyobraźmy sobie, że podczas pracy nad niniejszą opinią doznaję uszczerbku na zdrowiu (miejmy nadzieję, że niewielkiego) wywołanego wybuchem komputera, na którym piszę. Najprawdopodobniej poszczególne części komputera wyprodukowano w państwie członkowskim innym niż Luksemburg, albo i nawet – co zdaje się bardziej prawdopodobne w epoce zintegrowanych łańcuchów dostaw – w kilku państwach członkowskich, o ile nie również w państwach trzecich. W razie nieuzgodnienia przeze mnie i przez producenta owego komputera żadnych szczególnych warunków umownych w przedmiocie prawa właściwego i właściwości sądu, tj. w sytuacji, w której zakładamy, że zastosowanie znajdują zwykłe zasady dotyczące czynów niedozwolonych (deliktów), prawem właściwym dla ewentualnego roszczenia odszkodowawczego najpewniej będzie prawo luksemburskie, tj. prawo państwa, w którym miał miejsce wypadek. Czy więc jeśli uznam, że w ramach mojej sprawy o odszkodowanie przepisy prawa luksemburskiego nie będą dla mnie korzystne, to będę mógł sięgnąć do art. 18 TFUE, aby powołać się na prawo miejsca wyprodukowania komputera, czy też nawet prawo miejsca wyprodukowania dowolnego jego podzespołu, i dochodzić moich roszczeń przed sądem luksemburskim?

113. Ten przykład uwypukla ów wspólny motyw, który pobrzmiewa już w dyskusji na temat potencjalnego swobodnego przepływu towarów i usług: zarówno zasady swobodnego przepływu, jak i art. 18 TFUE, obejmują – logicznie rzecz biorąc – jedynie swobodny przepływ towarów lub usług przez granice, w tym wywóz i przywóz. O ile zasady dotyczące ich późniejszego używania nie są w sposób wyraźny zharmonizowane przez prawodawcę Unii, to leżą one w gestii państw członkowskich, w których są one używane. To samo tyczy się również zagadnienia potencjalnej odpowiedzialności, w tym kwestii ubezpieczeń obowiązkowych, o ile – powtórzę to po raz kolejny – nie zostały one poddane wyraźnej harmonizacji ( 77 ).

114. Innymi słowy, okoliczność, że jakieś towary zostały kiedyś przywiezione z innego państwa członkowskiego, nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania, iż wszelkie kwestie dotyczące tych towarów na późniejszym etapie również wchodzą w zakres stosowania prawa Unii. W razie przyjęcia takiej logiki i uznania za słuszną owej dyskusyjnej wykładni art. 18 TFUE przepływ towarów w Europie (ponownie) nabrałby cech przywodzących na myśl czasy średniowiecznego partykularyzmu prawnego ( 78 ), w świetle którego prawo podąża za towarem tak jak za osobą. Towary byłyby wówczas podobne ślimakom – nosiłyby ze sobą „dom” w postaci uregulowań swojego państwa pochodzenia, które to uregulowania miałyby do nich zastosowanie, począwszy od ich wytworzenia, aż do zniszczenia.

115. Nie tylko doprowadziłoby to do sytuacji, w której (normalnie obowiązująca) zasada terytorialności prawa zostałaby wyrugowana z procesu jego stosowania, ale także przełożyłoby się na konflikty systemów regulacyjnych między państwami członkowskimi. Nadanie art. 18 TFUE tak szerokiej wykładni mogłoby bowiem sprawić, że na tym samym terytorium potencjalnie stosowane byłoby prawodawstwo dowolnego państwa członkowskiego, przy czym nie istniałyby żadne jasne ani obiektywne kryteria pozwalające ustalić, które przepisy mają rzeczywiście mieć zastosowanie w danym sporze, zaś poszkodowany mógłby wybierać najbardziej korzystne dla siebie uregulowania ( 79 ).

116. W tym kontekście warto przypomnieć inną charakterystyczną cechę niniejszej sprawy: o ile państwo pochodzenia towarów, czy też państwo członkowskie siedziby (Francja), przyjęło przepisy dotyczące ich późniejszego używania na swoim terytorium (obowiązkowe ubezpieczenie w odniesieniu do operacji przeprowadzanych na terytorium francuskim), to zdaje się, że państwo, w którym towary były używane, tj. przyjmujące państwo członkowskie (Niemcy), nie wprowadziło w tym względzie żadnych uregulowań ( 80 ).

117. Co by jednak było, gdyby w Niemczech przyjęto przepisy regulujące tę kwestię? Wówczas nikt nie miałby raczej wątpliwości, że do ewentualnej szkody wyrządzonej na terytorium Niemiec zastosowanie mają, w sposób całkowity i wyłączny, przepisy niemieckie. Nikt nie dążyłby do zastąpienia w sprawie, która – na tym etapie – nie ma nic wspólnego z prawem francuskim, takich przepisów niemieckich potencjalnie korzystniejszymi przepisami francuskimi.

118. Ponownie potwierdza to, dlaczego art. 18 TFUE nie można interpretować w ten sposób, że stoi na przeszkodzie ograniczeniu do terytorium krajowego obowiązku ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z używaniem wyrobów medycznych. A fortiori postanowienia tego nie można interpretować w ten sposób, że zobowiązuje ono stronę pozwaną lub Republikę Francuską do zapłaty wnoszącej apelację odszkodowania w oparciu o doktrynę skutku bezpośredniego.

119. Podsumowując, art. 18 TFUE nie można interpretować w ten sposób, że ustanawia on, sam w sobie, autonomiczny, samodzielny i konkretny obowiązek, którego nie dałoby się wyprowadzić z czterech wolności lub który nie byłby przewidziany w sposób wyraźny w jakimkolwiek innym akcie prawa Unii. W szczególności owego postanowienia z pewnością nie należy stosować w ten sposób, aby jego zakres był szerszy aniżeli względnie szeroki zakres stosowania czterech swobód przepływu.

120. Tytułem uwagi końcowej pragnę zauważyć, że niniejsza sprawa stanowi konsekwencję faktu, iż w prawie Unii nie dokonano harmonizacji kwestii ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z używaniem wyrobów medycznych, a – jak się zdaje – prawo niemieckie również nie przewiduje w tym względzie żadnych uregulowań. Można przypomnieć, że Trybunał orzekł już w wyroku Schmitt, tj. w sprawie, której kontekst nie odbiega tak dalece od uwarunkowań niniejszej sprawy, iż przesłanki odpowiedzialności jednostek notyfikowanych wobec ostatecznych odbiorców wyrobów medycznych podlegają prawu krajowemu ( 81 ). Ponadto w obecnym stanie prawnym Unii to państwa członkowskie regulują zagadnienia dotyczące polis ubezpieczeniowych dla wyrobów medycznych używanych na ich terytorium, nawet wówczas, gdy owe wyroby są przywożone z innego państwa członkowskiego.

121. W tym względzie państwa członkowskie z pewnością mogą swobodnie, w braku harmonizacji, postanowić o zapewnieniu pacjentom i odbiorcom wyrobów medycznych wyższego poziomu ochrony w drodze uregulowań przewidujących korzystniejszą ochronę ubezpieczeniową na swoim terytorium ( 82 ). Dlatego też decyzja o wprowadzeniu analizowanego w niniejszej sprawie ograniczenia terytorialnego stanowiła legalnie dokonany przez ustawodawcę francuskiego wybór ( 83 ). Nie można próbować odwracać tej sytuacji na niekorzyść owego państwa członkowskiego, sugerując, że skutki dokonanego przez ustawodawcę wyboru muszą się rozciągać na terytorium innego państwa członkowskiego, które nie przyjęło podobnych uregulowań.

V. Wnioski

122. Proponuję Trybunałowi, by na pytania przedstawione przez Oberlandesgericht Frankfurt am Main (wyższy sąd krajowy we Frankfurcie nad Menem, Niemcy) odpowiedział następująco: – Artykuł 18 TFUE nie stoi sam w sobie na przeszkodzie ograniczeniu do terytorium danego państwa członkowskiego obowiązku ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z używaniem wyrobów medycznych.

( 1 ) Język oryginału: angielski.

( 2 ) W brzmieniu nadanym ustawą nr 2002-1577 z dnia 30 grudnia 2002 r.

( 3 ) Wprowadzony ustawą nr 2002-303 z dnia 4 marca 2002 r.

( 4 ) Dyrektywa Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca wyrobów medycznych (Dz.U. 1993, L 169, s. 1).

( 5 ) Zobacz na przykład wyrok już z dnia 28 marca 1979 r., Saunders (175/78, EU:C:1979:88, pkt 11).

( 6 ) Zobacz na przykład wyrok z dnia 30 czerwca 2016 r., Admiral Casinos & Entertainment (C‑464/15, EU:C:2016:500, pkt 21).

( 7 ) Zobacz na przykład wyroki: z dnia 11 września 2003 r., Anomar i in. (C‑6/01, EU:C:2003:446, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 19 lipca 2012 r., Garkalns (C‑470/11, EU:C:2012:505, pkt 21); z dnia 11 czerwca 2015 r., Berlington Hungary i in. (C‑98/14, EU:C:2015:386, pkt 24). Wyróżnienie własne.

( 8 ) Zobacz na przykład wyrok z dnia 30 listopada 1995 r., Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 9 ) Zobacz podobnie na przykład wyroki: z dnia 10 maja 1995 r., Alpine Investments (C‑384/93, EU:C:1995:126, pkt 23–28); z dnia 15 grudnia 1995 r., Bosman (C‑415/93, EU:C:1995:463, pkt 88–91); z dnia 9 września 2004 r., Carbonati Apuani (C‑72/03, EU:C:2004:506, pkt 22–26); z dnia 10 lutego 2009 r., Komisja/Włochy (C‑110/05, EU:C:2009:66, pkt 58).

( 10 ) Zobacz na przykład wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Berlington Hungary i in. ( C‑98/14, EU:C:2015:386, pkt 27); podobny tok rozumowania w kontekście swobodnego przepływu pracowników zaprezentowano na przykład w niedawnym wyroku z dnia 10 października 2019 r., Krah (C‑703/17, EU:C:2019:850, pkt 42–54).

( 11 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 12 ) Zobacz, krytycznie: w kontekście pracowników, moja opinia w sprawie Krah (C‑703/17, EU:C:2019:450); w kontekście swobody przedsiębiorczości, moja opinia w sprawie Hornbach-Baumarkt (C‑382/16, EU:C:2017:974).

( 13 ) Zobacz podobnie, w kontekście usług, postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r., Pólus Vegas (C‑665/18, niepublikowane, EU:C:2019:477, pkt 16–24).

( 14 ) Wyrok z dnia 15 listopada 2016 r., C‑268/15, EU:C:2016:874.

( 15 ) Ibidem, pkt 50–53 (zawierające odesłania do różnych linii orzeczniczych, które scalono w owym wyroku).

( 16 ) Zobacz, w celu zapoznania się z krytycznym stanowiskiem w przedmiocie wyroku Ullens de Schooten i, w ujęciu bardziej ogólnym, kategorii „sytuacji o charakterze wyłącznie wewnętrznym”, na przykład É. Dubout, Voyage en eaux troubles: vers une épuration des situations „purement” internes, CJUE, gde ch., 15 novembre 2016, Ullens de Schooten, aff. C‑268/15, ECLI:EU:C:2016:874. Revue des affaires européennes, 2016, No 4, s. 679; S. Iglesias Sánchez, Purely Internal Situations and the Limits of EU Law: A Consolidated Case-Law or a Notion to be Abandoned, European Constitutional Law Review, Vol. 14, 2018, Issue 1, s. 7.

( 17 ) Zobacz na przykład wyroki: z dnia 20 maja 2003 r., Österreichischer Rundfunk i in. (C‑465/00, C‑138/01 i C‑139/01, EU:C:2003:294, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 6 listopada 2003 r., Lindqvist (C‑101/01, EU:C:2003:596, pkt 40, 41).

( 18 ) Zobacz podobnie na przykład wyrok z dnia 30 stycznia 2018 r., X i Visser (C‑360/15 i C‑31/16, EU:C:2018:44, pkt 98–110).

( 19 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 13 czerwca 2019 r., Moro (C‑646/17, EU:C:2019:489, pkt 29–37).

( 20 ) Wyrok z dnia 13 czerwca 2019 r., C‑646/17, EU:C:2019:489.

( 21 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.U. 2012, L 142, s. 1).

( 22 ) Wyrok z dnia 13 czerwca 2019 r., Moro (C‑646/17, EU:C:2019:489, pkt 29–37).

( 23 ) C‑646/17, EU:C:2019:95, pkt 29, 76–81, w tym przypis 29.

( 24 ) Zobacz wyrok z dnia 1 kwietnia 2008 r., Gouvernement de la Communauté française i gouvernement wallon, C‑212/06 (EU:C:2008:178, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 25 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 30 czerwca 2016 r., Admiral Casinos & Entertainment (C‑464/15, EU:C:2016:500, pkt 19–22 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 26 ) W uwagach na piśmie i na rozprawie podnoszono, że wnosząca apelację nie jest ani ubezpieczycielem, ani ubezpieczonym, w związku z czym tak naprawdę nie przysługuje jej status strony umowy ubezpieczenia, co oznacza, iż nie jest ona uczestnikiem stosunku wynikającego ze świadczenia usług ubezpieczeniowych. Ten argument nie wydaje mi się szczególnie przekonujący, ponieważ spory w dziedzinie ubezpieczeń, niezależnie od przyjmowanej konstrukcji dogmatycznej, zawsze z definicji dotyczą większej liczby stron aniżeli tylko ubezpieczyciela i ubezpieczonego, na przykład (albo też w szczególności) strony poszkodowanej, uposażonego z tytułu ubezpieczenia lub ubezpieczającego (jeżeli są to różne osoby); zob. analogicznie na przykład art. 13 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 2012, L 351, s. 1).

( 27 ) Dyrektywa Rady z dnia 25 lipca 1985 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących odpowiedzialności za produkty wadliwe (Dz.U. 1985, L 210, s. 29).

( 28 ) Punkty 35–40 powyżej.

( 29 ) Zobacz na przykład wyroki: z dnia 18 lipca 2017 r., Erzberger (C‑566/15, EU:C:2017:562, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 26 października 2017 r., I (C‑195/16, EU:C:2017:815, pkt 70); z dnia 18 czerwca 2019 r., Austria/Niemcy (C‑591/17, EU:C:2019:504, pkt 39). Wyróżnienie własne.

( 30 ) Opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w sprawach połączonych Phil Collins i in. (C‑92/92 i C‑326/92, EU:C:1993:276, pkt 12).

( 31 ) Która to okoliczność, nawet niezależnie od szczególnego kontekstu wykładni art. 18 TFUE, tak naprawdę nie miałaby żadnego znaczenia; zob. na przykład wyrok z dnia 29 października 2015 r., Nagy (C‑583/14, EU:C:2015:737, pkt 20).

( 32 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 14 lipca 1994 r., Peralta (C‑379/92, EU:C:1994:296, pkt 18).

( 33 ) Zobacz podobnie na przykład wyroki: z dnia 22 czerwca 1999 r., ED (C‑412/97, EU:C:1999:324, pkt 13, 14); z dnia 21 czerwca 2016 r., New Valmar (C‑15/15, EU:C:2016:464, pkt 31).

( 34 ) Wyroki: z dnia 20 listopada 2014 r., Novo Nordisk Pharma,C‑310/13 (EU:C:2014:2385, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 21 czerwca 2017 r., W i in. (C‑621/15, EU:C:2017:484, pkt 21).

( 35 ) Wyrok z dnia 16 lutego 2017 r., Schmitt (C‑219/15, EU:C:2017:128, pkt 56, 59).

( 36 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (Dz.U. 2017, L 117, s. 1).

( 37 ) Zobacz wniosek Komisji dotyczący rozporządzenia w sprawie wyrobów medycznych [COM(2012) 542 final]. Zobacz także rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 14 czerwca 2012 r. w sprawie wadliwych implantów piersi wypełnionych żelem silikonowym, produkowanych przez francuskie przedsiębiorstwo PIP [2012/2621(RSP)].

( 38 ) Punkt 1.4.2 załącznika VII do rozporządzenia 2017/745 stanowi: „Zakres i ogólna wartość finansowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej odpowiada poziomowi i zasięgowi geograficznemu działalności danej jednostki notyfikowanej i jest współmierna do profilu ryzyka wyrobów certyfikowanych przez daną jednostkę notyfikowaną”.

( 39 ) Artykuły 3 i 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/103/WE z dnia 16 września 2009 r. w sprawie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej za szkody powstałe w związku z ruchem pojazdów mechanicznych i egzekwowania obowiązku ubezpieczania od takiej odpowiedzialności (Dz.U. 2009, L 263, s. 11).

( 40 ) Zobacz podobnie na przykład wyroki: z dnia 11 lipca 2002 r., Carpenter (C‑60/00, EU:C:2002:434, pkt 36); z dnia 10 lipca 2014 r., Komisja/Belgia (C‑421/12, EU:C:2014:2064, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 14 lipca 2016 r., Promoimpresa i in. ( C‑458/14 i C‑67/15, EU:C:2016:558, pkt 59–62).

( 41 ) Począwszy od owego niezwykle szerokiego stwierdzenia: „Wszelkie przepisy państw członkowskich dotyczące obrotu handlowego, mogące bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie utrudnić wewnątrzwspólnotową wymianę handlową […]”. Wyrok z dnia 11 lipca 1974 r., Dassonville (8/74, EU:C:1974:82, pkt 5).

( 42 ) Zobacz podobnie na przykład wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Gysbrechts i Santurel Inter (C‑205/07, EU:C:2008:730, pkt 40–43); z dnia 21 czerwca 2016 r., New Valmar (C‑15/15, EU:C:2016:464, pkt 36).

( 43 ) Zobacz na przykład wyrok z dnia 24 listopada 1982 r., Komisja/Irlandia (249/81, EU:C:1982:402, pkt 28, 29).

( 44 ) Takie jak na przykład wymóg przedstawienia świadectwa autentyczności wystawianego przez państwo członkowskie wywozu, który wskazano już w wyroku z dnia 11 lipca 1974 r., Dassonville (8/74, EU:C:1974:82).

( 45 ) Zobacz na przykład wyrok z dnia 14 lutego 2008 r., Dynamic Medien (C‑244/06, EU:C:2008:85, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 46 ) Wyrok z dnia 10 lutego 2009 r., Komisja/Włochy (C‑110/05, EU:C:2009:66), który dotyczył obowiązującego we Włoszech zakazu ciągnięcia przyczep motocyklem; wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r., Mickelsson i Roos (C‑142/05, EU:C:2009:336), który dotyczył szwedzkiego uregulowania ograniczającego używanie w Szwecji skuterów wodnych.

( 47 ) Wyrok z dnia 10 lutego 2009 r., Komisja/Włochy (C‑110/05, EU:C:2009:66, pkt 37, 56); wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r., Mickelsson i Roos (C‑142/05, EU:C:2009:336, pkt 24, 26).

( 48 ) Zobacz na przykład C. Barnard, Fitting the Remaining Pieces into the Goods and Persons Jigsaw?, European Law Review, Vol. 26, 2001, s. 35; J. Snell, The Notion of Market Access: A Concept or A Slogan?, Common Market Law Review, Vol. 47, 2010, s. 437; D. Ritleng, L’accès au marché est-il le critère de l’entrave aux libertés de circulation?, w: L’unité des libertés de circulation. In varietate concordia, É. Dubout, A. Maitrot de la Motte (dir.), Coll. Droit de l’Union européenne, Brussels, Bruylant 2013, s. 159–183; N. Nic Shuibhne, The Coherence of EU Free Movement Law, Studies in European Law, Oxford, Oxford University Press 2013, s. 210–256.

( 49 ) W tej kategorii powszechnie znanym przykładem jest całkowity zakaz reklamy napojów alkoholowych, którego dotyczył wyrok z dnia 8 marca 2001 r., Gourmet International Products (C‑405/98, EU:C:2001:135, pkt 21, 25), czy też zakaz sprzedaży soczewek kontaktowych poza specjalistycznymi punktami sprzedaży wyrobów medycznych, zwłaszcza przez internet, o którym mowa w wyroku z dnia 2 grudnia 2010 r., Ker-Optika (C‑108/09, EU:C:2010:725, pkt 54, 55). Zobacz również wyrok z dnia 14 lutego 2008 r., Dynamic Medien (C‑244/06, EU:C:2008:85, pkt 31–34).

( 50 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 51 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905, pkt 16). Zobacz także wyroki: z dnia 15 grudnia 1993 r., Hünermund i in. (C‑292/92, EU:C:1993:932, pkt 21); z dnia 28 września 2006 r., Ahokainen i Leppik (C‑434/04, EU:C:2006:609, pkt 19); z dnia 14 lutego 2008 r., Dynamic Medien (C‑244/06, EU:C:2008:85, pkt 29).

( 52 ) Zobacz na przykład wyroki: z dnia 7 marca 1990 r., Krantz (C‑69/88, EU:C:1990:97, pkt 11); z dnia 13 października 1993 r., CMC Motorradcenter (C‑93/92, EU:C:1993:838, pkt 12); z dnia 14 lipca 1994 r., Peralta (C‑379/92, EU:C:1994:296, pkt 24). Zobacz jednak wyrok z dnia 21 czerwca 2016 r., New Valmar (C‑15/15, EU:C:2016:464, pkt 45, 46).

( 53 ) Gdyby to na przykład podmiot prowadzący handel towarami kwestionował uregulowanie przyjmującego państwa członkowskiego wprowadzające obowiązek objęcia ochroną ubezpieczeniową działalności polegającej na przywozie towarów, to sprawa byłaby zgoła inna i zapewne w grę wchodziłby wówczas art. 34 TFUE.

( 54 ) Zobacz na przykład wyrok z dnia 16 grudnia 1981 r., Foglia (244/80, EU:C:1981:302, pkt 30), w którym Trybunał orzekł, że „Trybunał […] musi zachować szczególną czujność w sytuacji, gdy – w ramach sporu między jednostkami – skierowanie do niego pytania ma służyć przyznaniu sądowi krajowemu kompetencji do rozstrzygnięcia, czy uregulowania innego państwa członkowskiego są zgodne z prawem [Unii]”. Zobacz również wyrok z dnia 21 stycznia 2003 r., Bacardi-Martini and Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41).

( 55 ) Punkt 62 powyżej.

( 56 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 16 grudnia 1992 r., B & Q (C‑169/91, EU:C:1992:519, pkt 9, 10). Zobacz niedawny wyrok z dnia 23 lutego 2006 r., A-Punkt Schmuckhandel (C‑441/04, EU:C:2006:141, pkt 21), w którym Trybunał nie uznał zakazu akwizycji w domu za środek o skutku równoważnym, mimo że może on ograniczać całkowitą wielkość sprzedaży określonych towarów w danym państwie członkowskim, a zatem wpływać również na wielkość sprzedaży towarów pochodzących z innych państw członkowskich.

( 57 ) Zobacz wyrok z dnia 31 stycznia 1984 r., Luisi i Carbone (286/82 i 26/83, EU:C:1984:35, pkt 16), w którym Trybunał wyraźnie zaliczył do kategorii odbiorców usług osoby korzystające z leczenia.

( 58 ) Wyrok z dnia 2 lutego 1989 r., (186/87, EU:C:1989:47).

( 59 ) Ibidem, pkt 17.

( 60 ) Obecnie sytuacje takie jak ta analizowana w wyroku Cowan wchodziłyby raczej w zakres rozważań związanych z obywatelstwem Unii. Zobacz na przykład wyrok z dnia 26 października 2017 r., I (C‑195/16, EU:C:2017:815, pkt 69–72). Zobacz również moja opinia w tej sprawie (EU:C:2017:374, pkt 64–75).

( 61 ) Kwestia ta została omówiona w pkt 50–52 powyżej.

( 62 ) Zobacz na przykład wyroki: z dnia 24 listopada 1998 r., Bickel i Franz (C‑274/96, EU:C:1998:563, pkt 26); z dnia 10 kwietnia 2018 r., Pisciotti (C‑191/16, EU:C:2018:222, pkt 34); z dnia 13 listopada 2018 r., Raugevicius (C‑247/17, EU:C:2018:898, pkt 27); z dnia 13 czerwca 2019 r., TopFit i Biffi (C‑22/18, EU:C:2019:497, pkt 29). Wyróżnienie własne.

( 63 ) Zobacz podobnie na przykład wyroki: z dnia 2 października 2003 r., Garcia Avello (C‑148/02, EU:C:2003:539); z dnia 19 października 2004 r., Zhu i Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639); z dnia 2 marca 2010 r., Rottmann (C‑135/08, EU:C:2010:104), w którym uznano, że art. 18 TFUE ma zastosowanie nawet wówczas, gdy przemieszczają się inni członkowie rodziny, na przykład rodzice, jeżeli obywatelami Unii są dzieci.

( 64 ) Z krytycznym stanowiskiem można się zapoznać na przykład w opinii rzecznik generalnej E. Sharpston w sprawie Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2010:560, pkt 77–90).

( 65 ) To samo tyczy się art. 45 TFUE, który „nie znajduj[e] zastosowania wobec pracowników, którzy nigdy nie korzystali ze swobodnego przemieszczania się w obrębie Unii i którzy nie planują tego uczynić”. Wyrok z dnia 18 lipca 2017 r., Erzberger (C‑566/15, EU:C:2017:562, pkt 28).

( 66 ) Zobacz na przykład wyrok z dnia 5 września 2012 r., Lopes Da Silva Jorge (C‑42/11, EU:C:2012:517, pkt 39).

( 67 ) Wyrok z dnia 20 października 1993 r., Phil Collins i in. (C‑92/92 i C‑326/92, EU:C:1993:847, pkt 24). Wydaje się, że w pkt 17–28 owego wyroku Trybunał był gotów uznać, iż podstawę dla zastosowania podówczas obowiązującego art. 7 traktatu EWG stanowiła abstrakcyjna hipoteza, spełniona przez szereg postanowień traktatu, które mogłyby prowadzić do problematyki ochrony własności literackiej i artystycznej, niezharmonizowanej przy tym na gruncie uregulowań EWG.

( 68 ) Zobacz na przykład wyrok z dnia 18 marca 2014 r. (C‑628/11, EU:C:2014:171, pkt 34–62), w którym Trybunał orzekł w szczególności, że „przewozy lotnicze świadczone między państwem trzecim a państwem członkowskim przez przewoźnika lotniczego posiadającego koncesję wydaną przez inne państwo członkowskie były przedmiotem przepisów prawa wtórnego”.

( 69 ) Zobacz pkt 35–41 powyżej.

( 70 ) Punkty 28–49 powyżej.

( 71 ) Punkt 40 powyżej.

( 72 ) Zobacz podobnie na przykład wyrok z dnia 1 kwietnia 2008 r., Gouvernement de la Communauté française i gouvernement wallon (C‑212/06, EU:C:2008:178, pkt 49, 50 i przytoczone tam orzecznictwo), w odniesieniu do warunków posiadania miejsca zamieszkania.

( 73 ) Wyrok z dnia 2 lutego 1989 r., Cowan (186/87, EU:C:1989:47).

( 74 ) Punkty 59–80 powyżej.

( 75 ) Punkty 81–90 powyżej.

( 76 ) Jest on oczywiście całkowicie fikcyjny i uproszczony, a na jego potrzeby nie mam zamiaru zagłębiać się w kwestie prawa właściwego ustalanego na podstawie art. 5 rozporządzenia (WE) nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (Rzym II) (Dz.U. 2007, L 199, s. 40).

( 77 ) Punkty 54–58 powyżej.

( 78 ) To prawo nowożytne ze swoją wyłączną zasadą terytorialności zastępowało, w toku stopniowego procesu, średniowieczny partykularyzm prawny – zob. R. Lesaffer, European Legal History: A Cultural and Political Perspective, Cambridge, Cambridge University Press 2009, s. 168, 169, 269 i nast., 277 i nast.; S. Romano, L’Ordre juridique, Dalloz 1975, s. 77 i nast.

( 79 ) W ten sposób system, który w sprawach z zakresu ochrony konsumentów nie stanowi – w odniesieniu do ustalania prawa właściwego i miejsca rozstrzygania sporów – w obecnym stanie rzeczy modelowego wzorca przejrzystości i jasności, stałby się jeszcze bardziej zagmatwany i (nie)przewidywalny; kwestia ta została niedawno poruszona na przykład w: G. Russo, Product liability and protection of EU consumers: is it time for a serious reassessment?, Journal of Private International Law, Vol. 15, 2019, Issue 1, s. 210.

( 80 ) A przynajmniej Trybunał nie został o nich poinformowany, ponieważ sąd odsyłający nie wypowiada się w tej kwestii, rząd niemiecki nie przedstawił zaś w niniejszej sprawie żadnych uwag.

( 81 ) Wyrok z dnia 16 lutego 2017 r. (C‑219/15, EU:C:2017:128).

( 82 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 13 lutego 1969 r., Wilhelm i in. (14/68, EU:C:1969:4, pkt 13); z dnia 14 lipca 1981 r., Oebel (C‑155/80, EU:C:1981:177, pkt 9); z dnia 14 lipca 1994 r., Peralta (C‑379/92, EU:C:1994:296, pkt 48, 52).

( 83 ) Zobacz analogicznie wyrok z dnia 18 lipca 2017 r., Erzberger (C‑566/15, EU:C:2017:562, pkt 36, 40), którego przedmiotem było ograniczenie do terytorium Niemiec stosowania uregulowań niemieckich dotyczących czynnego i biernego prawa wyborczego w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej przedsiębiorstwa.