OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JÁNA MAZÁKA

przedstawiona w dniu 18 maja 2010 r.( )

Sprawa C‑119/09

Société fiduciaire nationale d'expertise comptable

przeciwko

Ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Conseil d’État (Francja)]

Dyrektywa 2006/123/WE – Całkowite zakazy dotyczące informacji handlowych dostarczanych przez przedstawicieli zawodów regulowanych – Akwizycja

1. W niniejszej sprawie Trybunał został po raz pierwszy wezwany do wydania orzeczenia w przedmiocie wykładni dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym( ).

2. Pytanie prejudycjalne zadane przez Conseil d’État (Francja) dotyczy swobody dostarczania informacji handlowej przez przedstawicieli zawodów regulowanych, w niniejszej sprawie ekspertów księgowych, objętej art. 24 dyrektywy 2006/123. Pytanie to brzmi:

„Czy dyrektywa 2006/123/WE […] ma na celu wykluczenie w odniesieniu do zawodów regulowanych, których dotyczy, wszelkich zakazów o charakterze generalnym, niezależnie od formy danej praktyki handlowej, czy też pozostawiła ona państwom członkowskim możliwość utrzymania zakazów o charakterze generalnym w odniesieniu do określonych praktyk handlowych, takich jak akwizycja?”

3. Sąd krajowy uznaje odpowiedź Trybunału na to pytanie za niezbędną, aby móc wydać orzeczenie w sprawie skargi wniesionej przez Société fiduciaire nationale d’expertise comptable (zwaną dalej „Société fiduciaire”) o stwierdzenie nieważności décret n° 2007-1387 portant code de déontologie des professionnels de l’expertise comptable (dekretu nr 2007-1387 w sprawie kodeksu deontologicznego ekspertów księgowych, zwanego dalej „dekretem nr 2007‑1387”) z dnia 27 września 2007 r., w zakresie w jakim zakazuje on akwizycji. Naruszenie dyrektywy 2006/123, a w szczególności jej art. 24, stanowi jeden z zarzutów nieważności przedstawionych przez Société fiduciaire przed sądem krajowym( ).

4. Société fiduciaire, rządy francuski, cypryjski i niderlandzki oraz Komisja Wspólnot Europejskich przedłożyły Trybunałowi uwagi na piśmie. Rozprawa odbyła się w dniu 23 marca 2010 r. w obecności pełnomocników Société fiduciaire, przedstawicieli rządów francuskiego i niderlandzkiego oraz Komisji.

5. Odpowiedzi udzielone na przedłożone pytanie można podzielić na dwie grupy. W pierwszej grupie znajdują się odpowiedzi udzielone przez Société fiduciaire, rząd niderlandzki i Komisję. Strony te sugerują, że w odpowiedzi na to pytanie należy stwierdzić, iż art. 24 ust. 1 dyrektywy 2006/123 wyklucza w odniesieniu do zawodów regulowanych, których dotyczy, każdy całkowity zakaz dotyczący formy przekazywania informacji handlowych, a zatem również zakaz akwizycji będący przedmiotem postępowania przed sądem krajowym.

6. W drugiej grupie znajdują się odpowiedzi zaproponowane przez rząd francuski i cypryjski. Według nich przywołany przepis dyrektywy 2006/123 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu, który zakazuje przedstawicielom zawodów regulowanych uciekania się do akwizycji.

Ramy prawne

Dyrektywa 2006/123

7. Dyrektywa 2006/123 została przyjęta na podstawie art. 47 ust. 2 zdania pierwsze i trzecie WE oraz art. 55 traktatu WE.

8. Motyw 2 dyrektywy 2006/123 ma następującą treść:

„Konkurencyjny rynek usług ma istotne znaczenie przy wspieraniu wzrostu gospodarczego i tworzeniu miejsc pracy w Unii Europejskiej. Obecnie liczne bariery na rynku wewnętrznym uniemożliwiają usługodawcom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom (MŚP), rozszerzanie swojej działalności poza granice ich krajów i pełny udział w korzyściach z rynku wewnętrznego. Osłabia to globalną konkurencyjność usługodawców z Unii Europejskiej. Wolny rynek zobowiązujący państwa członkowskie do znoszenia ograniczeń w transgranicznym świadczeniu usług, przy jednoczesnej większej przejrzystości oraz pełniejszej informacji, oznaczałby dla konsumentów większy wybór i lepszą jakość usług po niższych cenach”.

9. Motyw 5 dyrektywy 2006/123 stanowi:

„Niezbędne jest więc usunięcie barier w swobodzie przedsiębiorczości dla usługodawców w państwach członkowskich, a także barier w swobodnym przepływie usług między państwami członkowskimi oraz zagwarantowanie usługobiorcom i usługodawcom pewności prawnej niezbędnej do realizowania w praktyce tych dwóch podstawowych swobód zapisanych w traktacie [WE] […]”.

10. Motyw 7 dyrektywy 2006/123 wyjaśnia:

„Niniejsza dyrektywa ustanawia ogólne ramy prawne, które przynoszą korzyści dla szerokiej gamy usług, a jednocześnie uwzględniają specyficzne cechy każdego rodzaju działalności lub zawodu oraz ich system regulacji […]”.

11. Zgodnie z motywem 100 dyrektywy 2006/123:

„Niezbędne jest zaprzestanie stosowania całkowitych zakazów dotyczących informacji handlowych dostarczanych przez przedstawicieli zawodów regulowanych, nie poprzez usuwanie zakazów dotyczących treści informacji handlowej, lecz przez zniesienie tych zakazów, które generalnie zakazują korzystania przez przedstawicieli danego zawodu z jednej lub większej liczby form przekazywania informacji handlowych, jak np. zakaz wszelkiej reklamy w jednym lub kilku rodzajach mediów. W odniesieniu do treści i metod przekazywania informacji handlowych niezbędne jest zachęcanie przedstawicieli wolnych zawodów do sporządzania – zgodnie z prawem wspólnotowym – kodeksów postępowania na poziomie wspólnotowym”.

12. Artykuł 4 dyrektywy 2006/123 definiuje jej podstawowe pojęcia. Dwie definicje mają znaczenie dla niniejszej sprawy, a mianowicie definicja zawodu regulowanego oraz definicja informacji handlowej.

13. Zawody regulowane są zdefiniowane w art. 4 pkt 11 dyrektywy 2006/123 poprzez odesłanie do dyrektywy 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych( ), a w szczególności do jej art. 3 ust. 1 lit. a). Zgodnie z tym artykułem „zawód regulowany” to:

„działalność zawodowa lub zespół działalności zawodowych, których podjęcie, wykonywanie lub jeden ze sposobów wykonywania wymaga, bezpośrednio bądź pośrednio, na mocy przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, posiadania specjalnych kwalifikacji zawodowych; w szczególności używanie tytułu zawodowego zastrzeżonego na mocy przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych dla osób posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe stanowi sposób wykonywania działalności zawodowej […]”.

14. Artykuł 4 pkt 12 dyrektywy 2006/123 definiuje pojęcie „informacja handlowa” w następujący sposób:

„informacja handlowa oznacza każdą formę informacji mającej na celu promowanie, bezpośrednio lub pośrednio, towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby prowadzącej działalność handlową, przemysłową lub rzemieślniczą albo osoby wykonującej zawód regulowany. Następujące informacje same w sobie nie stanowią informacji handlowych:

a) informacje umożliwiające bezpośredni dostęp do działalności przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby, w szczególności nazwa domeny internetowej lub adres poczty elektronicznej,

b) informacje odnoszące się do towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby, opracowywane w sposób niezależny, w szczególności jeżeli są one udzielane bez wynagrodzenia”.

15. W art. 24 zatytułowanym „Informacje handlowe dostarczane przez zawody regulowane”, znajdującym się w dziale V pod tytułem „Jakość usług”, dyrektywa 2006/123 stanowi:

„1. Państwa członkowskie znoszą wszelkie całkowite zakazy dotyczące informacji handlowych dostarczanych przez zawody regulowane.

2. Państwa członkowskie zapewniają zgodność informacji handlowych dostarczanych przez zawody regulowane, odnoszących się w szczególności do niezależności, godności i uczciwości zawodowej, a także do tajemnicy zawodowej z zasadami dotyczącymi wykonywania zawodu, zgodnie z prawem wspólnotowym, w sposób odpowiadający szczególnemu charakterowi każdego zawodu [Państwa członkowskie zapewniają, by informacje handlowe dostarczane przez przedstawicieli zawodów regulowanych były zgodne z zasadami dotyczącymi wykonywania zawodu, zgodnymi z prawem wspólnotowym, odnoszącymi się w szczególności do niezależności, godności i uczciwości zawodowej, a także do tajemnicy zawodowej, w zależności od specyfiki każdego zawodu]. Zasady dotyczące wykonywania zawodu odnoszące się do informacji handlowych muszą być niedyskryminacyjne, uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym [nadrzędnymi względami interesu ogólnego] i proporcjonalne”.

16. Zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2006/123 termin jej transpozycji upłynął w dniu 28 grudnia 2009 r.

Uregulowania krajowe

17. Code de déontologie des professionnels de l’expertise comptable (kodeks deontologiczny ekspertów księgowych, zwany dalej „kodeksem deontologicznym”) stanowi załącznik do dekretu nr 2007-1387.

18. Artykuł 12 wyżej wymienionego kodeksu deontologicznego stanowi:

„I. Osobom wskazanym w art. 1 zakazuje się podejmowania wszelkich niezamawianych działań celem oferowania usług osobom trzecim. Udział tych osób w konferencjach, seminariach lub innych imprezach uniwersyteckich lub naukowych jest dozwolony, o ile nie dopuszczają się one przy tej okazji działań tożsamych z akwizycją.

II. Działania promocyjne są dozwolone osobom wskazanym w art. 1, w zakresie w jakim dostarczają one odbiorcom użytecznej informacji. Czynności, do których uciekają się one w tym celu, są wykonywane dyskretnie, w sposób niepowodujący uszczerbku dla niezależności, godności i prestiżu zawodu ani też naruszenia zasad tajemnicy zawodowej oraz lojalności względem klientów i innych przedstawicieli tego zawodu. Prezentując swoją działalność zawodową osobom trzecim w jakiejkolwiek formie, osoby wskazane w art. 1 nie powinny stosować żadnej formy wypowiedzi, która mogłaby spowodować uszczerbek dla godności ich funkcji lub reputacji zawodu. Te oraz wszelkie inne środki przekazu są dopuszczalne, pod warunkiem że sam przekaz będzie obyczajny i powściągliwy, że ich treść nie będzie zawierać żadnych nieścisłości, nie będzie wprowadzać w błąd oraz że nie będą one zawierać żadnych elementów porównawczych”.

19. Kodeks deontologiczny wszedł w życie dnia 1 grudnia 2007 r. na warunkach określonych w art. 3 dekretu nr 2007-1387.

Ocena

20. Przed zbadaniem pytania prejudycjalnego chciałbym sformułować dwie uwagi dotyczące poruszonych przez rząd francuski w uwagach na piśmie okoliczności, iż dekret nr 2007-1387 został przyjęty po wejściu w życie dyrektywy 2006/123, ale przed upływem terminu jej transpozycji, oraz że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony przed tą datą.

21. Po pierwsze, chciałbym odwołać się do mojego stanowiska przedstawionego w sprawie C‑357/09 PPU Kadzoev( ), w którym zająłem się kwestią dopuszczalności pytań prejudycjalnych, w przypadku gdy w szczególności dotyczą one dyrektywy, której termin transpozycji jeszcze nie upłynął. Na podstawie wymienionego tam orzecznictwa doszedłem do wniosku, że sama ta okoliczność nie może stanowić przeszkody dla uznania dopuszczalności pytań prejudycjalnych.

22. Po drugie, chciałbym przypomnieć, że z postanowienia odsyłającego jasno wynika, iż sam sąd krajowy opiera się na tym, że gdyby zakaz akwizycji ustanowiony w dekrecie nr 2007-1387 należało postrzegać jako sprzeczny z art. 24 dyrektywy 2006/123, byłby on poważnym zagrożeniem dla wykonania tej dyrektywy.

23. Teraz przejdę do zbadania pytania prejudycjalnego, które zasadniczo wymaga od Trybunału określenia zakresu obowiązku „zniesienia wszelkich całkowitych zakazów dotyczących informacji handlowych dostarczanych przez zawody regulowane”, o którym mowa w art. 24 ust. 1 dyrektywy 2006/123.

24. Do celów wykładni wyżej wspomnianego obowiązku sąd krajowy w swoim pytaniu prejudycjalnym rozważa dwa podejścia. Według pierwszego podejścia obowiązek zniesienia wszelkich całkowitych zakazów dotyczy wszelkich całkowitych zakazów przekazywania jakiejkolwiek formy informacji handlowej. Według podejścia drugiego wspomniany obowiązek dotyczy jedynie całkowitego zakazu każdej informacji handlowej( ), co oznaczałoby, że państwa członkowskie zachowałyby możliwość utrzymania całkowitych zakazów dotyczących niektórych form informacji handlowej.

25. Uważam, że literalna wykładnia art. 24 dyrektywy 2006/123 nie pozwala na udzielenie odpowiedzi na pytanie prejudycjalne, ponieważ nie przynosi rozstrzygnięcia niebudzącego wątpliwości.

26. Zastosowanie liczby mnogiej w wyrażeniu „całkowite zakazy” zamiast liczby pojedynczej może bowiem dopuszczać dwa przeciwstawne wnioski, z których żaden na pierwszy rzut oka nie jest całkowicie pozbawiony uzasadnienia.

27. Pierwszy wniosek, podtrzymywany w szczególności przez Komisję, oznaczałby, że prawodawca wspólnotowy nie tylko zamierzał znieść całkowity zakaz przekazywania wszelkiej informacji handlowej, ale również całkowite zakazy przekazywania niektórych form informacji handlowej.

28. Zgodnie z wnioskiem drugim, przedstawionym przez rząd francuski, nawet jeżeli prawodawca wspólnotowy odwołuje się do „całkowitych zakazów”, chodzi tylko o całkowity zakaz dla przedstawicieli zawodów regulowanych przekazywania wszelkiej informacji handlowej, gdyż w większości państw członkowskich do tej pory nie było jednego całkowitego zakazu obowiązującego łącznie wszystkie zawody regulowane, lecz dla każdego zawodu obowiązywały odrębne zakazy.

29. W świetle niewystarczalności wykładni literalnej art. 24 dyrektywy 2006/123 należy dodatkowo uwzględnić jej cel oraz miejsce tegoż art. 24 w świetle jej systematyki.

30. W odniesieniu do celu dyrektywy 2006/123, opierając się na motywach 2 i 5, należy stwierdzić, że jest nim usunięcie przeszkód w dwóch podstawowych swobodach traktatu, to znaczy swobodzie przedsiębiorczości oraz swobodzie świadczenia usług. W taki właśnie sposób dyrektywa 2006/123 przyczynia się do tworzenia rynku wewnętrznego.

31. W odniesieniu do systematyki dyrektywy 2006/123 należy przypomnieć, że będący w centrum naszego zainteresowania jej art. 24 należy do działu V zatytułowanego „Jakość usług”. Według mnie nie ulega wątpliwości, że ten dział ogólnie, zaś art. 24 szczególnie, zmierza przede wszystkim do ochrony interesów konsumentów. Tak więc z umiejscowienia art. 24 w dyrektywie 2006/123 wynika, że ma on na celu przyczynianie się do wysokiej jakości usług zawodów regulowanych w obrębie rynku wewnętrznego.

32. Tymczasem mając na uwadze treść art. 24, można się zastanawiać, w jakim stopniu regulacje w zakresie informacji handlowej mogą przyczynić się do wysokiej jakości usług świadczonych przez zawody regulowane w obrębie rynku wewnętrznego.

33. Jestem świadomy, że art. 24 nie ma bezpośredniego wpływu na jakość omawianych usług, zważywszy na jego treść. Jednak jego prawidłowa wykładnia oraz właściwe zastosowanie stanowią niezbędny warunek wstępny dla świadczenia usług odpowiedniej jakości, w szczególności w obszarze, w którym dostęp do wykonywania zawodu jest regulowany( ), jako że jest to obszar, w którym problem asymetrii informacji istniejący obiektywnie między usługodawcą a usługobiorcą jest najbardziej widoczny.

34. Różne formy informacji handlowej polegają zasadniczo na przekazywaniu wiadomości i informacji potencjalnym klientom, to znaczy potencjalnym odbiorcom świadczonych usług.

35. Przed przyjęciem dyrektywy 2006/123 szczególne cechy właściwe zawodom regulowanym, opisane przez rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w opinii przedstawionej w dniu 23 marca 2000 r. w sprawach połączonych Pavlov i in.( ), zostały ogólnie uznane za możliwy powód zakazu przekazywania informacji handlowych przez przedstawicieli zawodów regulowanych( ).

36. Uwzględniając, że art. 24 ust. 1 dyrektywy 2006/123 nakłada na państwa członkowskie obowiązek zniesienia wszelkich całkowitych zakazów dotyczących informacji handlowych przekazywanych przez przedstawicieli zawodów regulowanych, wydaje się, że metoda przyjęta we wspomnianej dyrektywie zmieniła to podejście. Czy należy przy tym uznać, że szczególne cechy właściwe usługom świadczonym przez przedstawicieli zawodów regulowanych nie wymagają dodatkowej regulacji w zakresie przekazywanych przez nich informacji handlowych, odrębnej od regulacji mającej zastosowanie do innych usług?

37. W świetle art. 24 ust. 2 dyrektywy 2006/123 na takie pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Przepis ten nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia, by informacje handlowe dostarczane przez przedstawicieli zawodów regulowanych były zgodne z zasadami dotyczącymi wykonywania zawodu, zgodnymi z prawem Unii, odnoszącymi się w szczególności do niezależności, godności i uczciwości zawodowej, a także do tajemnicy zawodowej, w zależności od specyfiki każdego zawodu. Według motywu 100 dyrektywy 2006/123 oznacza to, że państwa członkowskie są uprawnione do utrzymywania zakazów dotyczących treści i metod przekazywania informacji handlowych.

38. Przepisy zawarte w art. 24 ust. 1 i 2 dyrektywy 2006/123 nie stanowią powiązania pomiędzy zasadą, w niniejszej sprawie zniesieniem wszelkich całkowitych zakazów dotyczących informacji handlowych dostarczanych przez przedstawicieli zawodów regulowanych, a wyjątkiem od tej zasady. Przeciwnie, przepis ust. 2 stanowi uzupełnienie zasady ustanowionej w ust. 1. W związku z tym całkowite zakazy dotyczące informacji handlowych dostarczanych przez przedstawicieli zawodów regulowanych są wyłączone, przy czym państwom członkowskim nie zakazuje się ustanowienia zakazów dotyczących zawartości informacji handlowej.

39. Powyższe okoliczności sugerują moim zdaniem, że prawodawca wspólnotowy zamierzał raczej znieść każdy całkowity zakaz jednej formy przekazywania informacji handlowej, a nie wyłącznie całkowity zakaz wszelkiej informacji handlowej dla zawodów regulowanych. Taką wykładnię art. 24 potwierdza motyw 100 dyrektywy 2006/123, zgodnie z którym zniesienie całkowitych zakazów dotyczących informacji handlowych dla zawodów regulowanych nie dotyczy zakazów dotyczących treści informacji handlowej, ale tych, które w sposób ogólny zakazują korzystania przez przedstawicieli danego zawodu z jednej lub większej liczby form przekazywania informacji handlowych.

40. Taki wniosek nie rozwiązuje jednak całkowicie problemu przedstawionego w pytaniu prejudycjalnym.

41. Wobec niejasnej treści terminu „akwizycja” należy rozważyć, czy chodzi o dość autonomiczną formę informacji handlowej (zakładającej, że jej zakazanie jest niezgodne z wymogiem wynikającym z art. 24 ust. 1 dyrektywy 2006/123 interpretowanym zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi powyżej), czy też chodzi tylko o szczególny sposób (o „metodę”) realizacji reklamy jako formy przekazywania informacji handlowej.

42. Dyrektywa 2006/123 zawiera wyłącznie ogólną definicję pojęcia „informacja handlowa”, nie objaśniając jej różnych form i nie podając przykładów. Artykuł 4 pkt 12 tej dyrektywy definiuje to pojęcie na dwa sposoby: z jednej strony w sposób pozytywny (co należy do pojęcia „informacja handlowa”), z drugiej strony w sposób negatywny (co nie należy do tego pojęcia). W sposób pozytywny informacja handlowa oznacza „każdą formę informacji mającej na celu promowanie, bezpośrednio lub pośrednio, towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby prowadzącej działalność handlową, przemysłową lub rzemieślniczą albo osoby wykonującej zawód regulowany”. W sposób negatywny następujące elementy nie należą jako takie do pojęcia „informacja handlowa”:

„a) informacje umożliwiające bezpośredni dostęp do działalności przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby, w szczególności nazwa domeny internetowej lub adres poczty elektronicznej,

b) informacje odnoszące się do towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby, opracowywane w sposób niezależny, w szczególności jeżeli są one udzielane bez wynagrodzenia”.

43. Jak już wspomniano, chodzi tu o definicję bardzo ogólną, ale jednocześnie należy przyznać, że jest to definicja wystarczająco elastyczna w sytuacji szybkiego rozwoju sektora komunikacji.

44. Podobnie jak dyrektywa 2006/123 prawo Unii nie zawiera żadnej legalnej definicji pojęcia „akwizycja”. Ponadto jego treść może się zmieniać w porządkach prawnych różnych państw członkowskich. Jeśli chodzi o kodeks deontologiczny będący przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, akwizycja w rozumieniu zakazu ustanowionego w jego art. 12 oznacza nawiązanie przez eksperta księgowego niezamawianego kontaktu z osobą trzecią celem oferowania swoich usług.

45. Moim zdaniem treść pojęcia „akwizycja” można określić poprzez odwołanie do trzech elementów. Dwa z nich odpowiadają zasadniczo elementom przedstawionym przez rząd francuski. Po pierwsze, chodzi o element ruchu polegający na nawiązaniu przez przedstawiciela zawodów regulowanych bezpośredniego i osobistego kontaktu z osobą trzecią, która tego kontaktu nie zamawiała, oraz po drugie, o element zawartości polegający na przekazaniu wiadomości handlowej. Jednak nie jakiejkolwiek wiadomości handlowej; może to być tylko wiadomość przekraczająca granice informacji o działalności przedstawiciela danego zawodu regulowanego oferującego swoje usługi. Trzecim elementem jest indywidualizacja odbiorcy wspomnianej wiadomości handlowej.

46. Taka definicja skutkuje wykluczeniem realizowania akwizycji za pośrednictwem niektórych mediów, takich jak np. telewizja, radio lub prasa drukowana. W takich przypadkach brak jest bowiem elementu indywidualizacji odbiorcy wiadomości handlowej. Natomiast telefon, poczta tradycyjna lub poczta elektroniczna są typowymi narzędziami akwizycji( ).

47. Dwa elementy przekonują mnie o tym, iż w ramach prawa Unii akwizycja nie jest uznawana za szczególną formę informacji handlowej, a wyłącznie za szczególny sposób realizacji reklamy jako formy informacji handlowej.

48. Po pierwsze, wymienić należy dyrektywę 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi( ), której art. 86 ust. 1 definiuje „reklamę produktów leczniczych” jako „dowolną formę obwoźnej informacji, działalności agitacyjnej lub motywowania ukierunkowanego na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych”. Wspomniany przepis zawiera również niewyczerpujące wyliczenie form reklamy, wśród których znajdują się także działania, które pasują do naszej definicji akwizycji. Chodzi tu na przykład o reklamę produktów leczniczych wobec osób uprawnionych do przepisywania lub dostarczania tych produktów albo wizyty przedstawicieli handlowych ds. sprzedaży produktów leczniczych, składane osobom uprawnionym do przepisywania recept lub dostarczania produktów leczniczych.

49. Po drugie, należy wskazać wyrok Trybunału w sprawie Alpine Investments( ). W pkt 28 tego wyroku Trybunał wyjaśnił, że telemarketing jest „szybką i bezpośrednią techniką w zakresie reklamy i nawiązywania kontaktów”.

50. Mając na względzie naszą definicję akwizycji, definicje zawarte w dyrektywie 2001/83 oraz w wyżej wymienionym wyroku Trybunału w sprawie Alpine Investments, należy stwierdzić, że zakaz uciekania się do akwizycji jako taki nie jest sprzeczny z wymogiem wynikającym z art. 24 ust. 1 dyrektywy 2006/123, ponieważ akwizycja nie stanowi na tyle autonomicznej formy informacji handlowej, by ją odróżnić od reklamy, chodzi tu natomiast o metodę realizacji reklamy.

51. W związku z powyższym możliwe jest stwierdzenie, że zawarty w art. 12 kodeksu deontologicznego zakaz uciekania się przez ekspertów księgowych do akwizycji może stanowić realizację ustanowionej w art. 24 ust. 2 dyrektywy 2006/123 możliwości kontrolowania treści i metod przekazywania informacji handlowych poprzez zasady wykonywania zawodu odnoszące się do niezależności, godności i uczciwości zawodowej w ramach zawodów regulowanych, a także do tajemnicy zawodowej.

52. Słuszność tego założenia zależy ostatecznie od odpowiedzi udzielonej na dwa pytania. Chodzi przede wszystkim o ustalenie, czy akwizycja stosowana przez ekspertów księgowych stanowi zagrożenie dla niezależności, godności i uczciwości zawodowej w ramach tego zawodu lub tajemnicy zawodowej. W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej należy następnie ustalić, czy nałożony na ekspertów księgowych zakaz uciekania się do akwizycji jest niedyskryminacyjny, uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego i proporcjonalny.

53. Jeśli chodzi o stosowanie akwizycji w kontekście zagrożenia dla wartości określonych w art. 24 ust. 2 dyrektywy 2006/123 uważam, że taka metoda reklamy zasadniczo godzi w niezależność ekspertów księgowych.

54. Niezależność stanowi zasadę funkcjonalną odnoszącą się do samej istoty zawodu ekspertów księgowych. Stosując odpowiednio definicję niezależności przedstawioną przez Trybunał w wyroku z dnia 9 marca 2010 r. wydanym w sprawie Komisja przeciwko Niemcom( ), niezależność ekspertów księgowych można określić jako wyłączenie od jakichkolwiek nakazów i jakiegokolwiek innego wpływu z zewnątrz, bez względu na to czy bezpośredniego czy pośredniego, które mogłyby podważyć wykonywanie ich pracy.

55. Wiadomym jest, moim zdaniem, że bezpośredni osobisty kontakt pomiędzy potencjalnym klientem a ekspertem księgowym, poprzez który ten ostatni oferuje swoje usługi (co stanowi jedną z cech akwizycji), może stanowić podstawę do nawiązania osobistego stosunku, w który wpisana jest możliwość wywierania wpływu. Należy podkreślić, że chodzi tu o fakt powszechnie znany (ogólnie znany), potwierdzony doświadczeniem, i w zasadzie nie ma potrzeby jego dowiedzenia. W konkretnym przypadku należy oczywiście ustalić, czy bezpośredni osobisty kontakt miał taki wpływ na eksperta księgowego, że jego działalność nie może być już uznana za niezależną.

56. Można stwierdzić, że bezpośredni osobisty kontakt pomiędzy potencjalnym klientem z jednej strony i ekspertem księgowym z drugiej strony, poprzez który ten ostatni oferuje swoje usługi, rodzi przynajmniej rzeczywiste zagrożenie podważenia niezależności eksperta księgowego. Z tego punktu widzenia ustanowiony wobec ekspertów księgowych zakaz akwizycji przyczynia się do zapobiegania sytuacjom mogącym rodzić wątpliwości co do niezależności ekspertów księgowych.

57. Z powyższego wynika, że zakaz akwizycji zawarty w kodeksie deontologicznym można uznać za zasadę wykonywania zawodu chroniącą zawodową niezależność ekspertów księgowych.

58. Do ustalenia pozostaje, czy zgodnie z ustanowionymi wymogami zakaz stosowania akwizycji przez ekspertów księgowych jest niedyskryminacyjny, uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego i proporcjonalny.

59. Jestem w pełni świadomy, że zakaz akwizycji jako taki stanowi przeszkodę w swobodnym świadczeniu usług. Może tak być również w przypadku innych zasad wykonywania zawodu, które mają gwarantować niezależność, godność i uczciwość zawodową, a także tajemnicę zawodową zawodów regulowanych. Z tego powodu art. 24 ust. 2 dyrektywy 2006/123 wymaga, by omawiane zasady wykonywania zawodu były niedyskryminacyjne, uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego i proporcjonalne. Chodzi o przesłanki, które są na stałe związane z uzasadnieniem ograniczeń podstawowych swobód rynku wewnętrznego.

60. Niedyskryminacyjny charakter zakazu akwizycji zawartego w kodeksie deontologicznym nie jest kwestionowany w niniejszej sprawie.

61. W odniesieniu do uzasadnienia zakazu akwizycji przez nadrzędne względy interesu ogólnego powstanie problem, jeśli weźmiemy pod uwagę art. 16 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2006/123, zgodnie z którym państwa członkowskie nie mogą uzależnić możliwości podejmowania lub prowadzenia działalności usługowej na ich terytorium od spełnienia wymogów, które nie są uzasadnione względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego lub ochrony środowiska naturalnego.

62. Na pierwszy rzut oka mogłoby się wydawać, że zasady wykonywania zawodu stanowiące ograniczenie dla swobodnego świadczenia usług mogą być uzasadnione tylko czterema względami wymienionymi w art. 16 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2006/123. Tymczasem konsekwencją takiej interpretacji byłby brak możliwości wykonania art. 24 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy 2006/123, który wskazuje uzasadnienie dla istnienia zasad etyki zawodowej, takich jak w niniejszej sprawie zakazu akwizycji, a więc ochronę niezależności, godności i uczciwości zawodowej w ramach zawodów regulowanych, a także tajemnicy zawodowej. Niemożliwe jest wymaganie, by te same zasady etyki zawodowej miały jednocześnie inne uzasadnienia.

63. W związku z powyższym należy stwierdzić, że w rozumieniu art. 24 ust. 2 dyrektywy 2006/123 ochrona niezależności, godności i uczciwości zawodowej w ramach zawodów regulowanych, a także tajemnicy zawodowej jest uważana za nadrzędny wzgląd interesu ogólnego.

64. Artykuł 24 ust. 2 dyrektywy 2006/123 stanowi lex specialis względem przepisu art. 16 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, tak więc dla celów regulacji treści i metod przekazywania informacji handlowych dostarczanych przez przedstawicieli zawodów regulowanych dopuszcza się również nadrzędne względy interesu ogólnego, przewidziane w sposób niewyczerpujący przez ten pierwszy przepis, a odmienne od względów uzasadniających określonych w art. 16 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2006/123.

65. W pkt 53–57 niniejszej opinii wykazałem już, że zakaz akwizycji może być uzasadniony względami ochrony niezależności ekspertów księgowych.

66. W odniesieniu do kwestii proporcjonalności zakazu akwizycji uważam, że taki środek nie wykracza poza to, co odpowiednie i konieczne do realizacji uzasadnionych celów, którym ma służyć.

67. Mając na uwadze pojęcie akwizycji określone przeze mnie w niniejszej opinii( ), uważam zakaz akwizycji za właściwy środek prawny do ograniczania zakresu bezpośredniego osobistego kontaktu między potencjalnym klientem z jednej strony i ekspertem księgowym z drugiej strony, w ramach którego ten ostatni oferuje swoje usługi, a w konsekwencji do wzmocnienia niezależnego wykonywania takiego zawodu regulowanego.

68. Skoro regulacja będąca przedmiotem sporu przed sądem krajowym jest wystarczająco precyzyjna, a jej zastosowanie może być kontrolowane i sterowane za pomocą właściwego środka, taka regulacja nie wykracza poza to, co odpowiednie i konieczne do realizacji uzasadnionych celów, którym ma służyć. Należy dodać, że dopuszczalne dla ekspertów księgowych formy informacji handlowej oraz szczegółowe zasady ich stosowania wydają się wystarczające, aby umożliwić im informowanie potencjalnych klientów o swojej działalności zgodnie z wolą prawodawcy wspólnotowego wyrażoną w art. 24 dyrektywy 2006/123.

I – Wnioski

69. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, aby odpowiedział w następujący sposób na pytanie prejudycjalne przedstawione przez Conseil d’État:

Ponieważ akwizycja stanowi szczególny sposób realizacji jednej z form informacji handlowej, a mianowicie reklamy, art. 24 ust. 1 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, takiemu jak sporne w postępowaniu przed sądem krajowym, zakazującemu ekspertom księgowym podejmowania wszelkich niezamawianych działań celem oferowania usług osobom trzecim, o ile takie uregulowanie jest niedyskryminacyjne, uzasadnione jednym z nadrzędnych względów interesu ogólnego wymienionych przykładowo w art. 24 ust. 2 dyrektywy 2006/123, i proporcjonalne.