OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØE

przedstawiona w dniu 6 października 2021 r. ( 1 )

Sprawy połączone C‑368/20 i C‑369/20

NW

przeciwko

Landespolizeidirektion Steiermark (C‑368/20)

i

NW

przeciwko

Bezirkshauptmannschaft Leibnitz (C‑369/20)

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Landesverwaltungsgericht Steiermark (regionalny sąd administracyjny w Styrii, Austria)]

Odesłanie prejudycjalne – Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości – Kodeks graniczny Schengen – Rozporządzenie (UE) 2016/399 – Artykuł 25 – Tymczasowe przywrócenie kontroli granicznej na granicach wewnętrznych – Uregulowanie krajowe przewidujące wiele następujących po sobie okresów kontroli – Proporcjonalność – Artykuł 72 TFUE – Swobodny przepływ osób – Artykuł 4 ust. 2 TUE

I. Wstęp

1. Artykuł 3 ust. 2 TUE stanowi, że Unia „zapewnia swoim obywatelom przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości bez granic wewnętrznych, w której zagwarantowana jest swoboda przepływu osób, w powiązaniu z właściwymi środkami w odniesieniu do kontroli granic zewnętrznych, azylu, imigracji, jak również zapobiegania i zwalczania przestępczości”. W niniejszych sprawach Trybunał będzie musiał wypowiedzieć się w istocie w przedmiocie delikatnej równowagi istniejącej, jak wynika z tego postanowienia, pomiędzy swobodą przemieszczania się obywateli Unii w obszarze bez wewnętrznych granic a utrzymaniem bezpieczeństwa w tym obszarze.

2. Niniejsze sprawy dotyczą w szczególności wykładni art. 25 kodeksu granicznego Schengen ( 2 ). Przepis ten stanowi odstępstwo od zasady ogólnej tego kodeksu, zgodnie z którą granice wewnętrzne mogą być przekraczane bez dokonywania odprawy granicznej osób niezależnie od ich obywatelstwa ( 3 ). W tym względzie ust. 1 tego artykułu pozwala państwom członkowskim w sytuacjach wyjątkowych, gdy napotykają one poważne zagrożenie porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego, na tymczasowe przywrócenie kontroli granicznej na ich granicach wewnętrznych zgodnie z określonymi w tym przepisie warunkami. Artykuł 25 ust. 4 zdanie pierwsze przewiduje w tym względzie, że okres przywrócenia kontroli można przedłużyć maksymalnie do sześciu miesięcy.

3. W niniejszych sprawach Trybunał będzie musiał rozstrzygnąć przede wszystkim, czy art. 25 kodeksu granicznego Schengen sprzeciwia się ponownemu stosowaniu jego ust. 1, w sytuacji gdy po upływie okresu sześciu miesięcy przewidzianego w ust. 4 tego artykułu państwo członkowskie nadal mierzy się z poważnym zagrożeniem porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego.

4. Kwestia ta została podniesiona w kontekście przywrócenia przez Republikę Austrii kontroli na granicy między tym państwem członkowskim a Republiką Słowenii na podstawie art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen. Uznając zasadniczo, że napotkała poważne i utrzymujące się zagrożenie, Republika Austrii wielokrotnie, bez odstępów czasowych, przywracała ona kontrolę na podstawie tego przepisu, za każdym razem na okres sześciu miesięcy. Pragnę jednak zaznaczyć, że poruszane zagadnienie wpisuje się w szerszy kontekst. W istocie wiele państw członkowskich przywracało w ciągu wielu lat kontrolę graniczną na ich granicach wewnętrznych, stosując za każdym razem ten sam przepis z podobnych względów ( 4 ).

5. Na zakończenie moich rozważań wyjaśnię, dlaczego moim zdaniem art. 25 kodeksu granicznego Schengen co do zasady nie sprzeciwia się ponownemu zastosowaniu jego ust. 1, w sytuacji gdy po upływie okresu sześciu miesięcy przewidzianego w ust. 4 tego artykułu państwo członkowskie nadal mierzy się z poważnym zagrożeniem porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego. Jednak gdy chodzi zasadniczo o ciągłe trwanie wcześniej określonego poważnego zagrożenia, uważam, że dla celów takiego ponownego zastosowania tego przepisu zasada proporcjonalności wymaga przestrzegania szczególnie rygorystycznych kryteriów, które zamierzam przedstawić.

II. Ramy prawne

A. Kodeks graniczny Schengen

6. Artykuł 25 kodeksu granicznego Schengen, zatytułowany „Ogólne ramy tymczasowego przywracania kontroli granicznej na granicach wewnętrznych”, przewiduje: „1. W przypadku gdy na obszarze bez wewnętrznej kontroli granicznej zaistnieje poważne zagrożenie porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego w danym państwie członkowskim, to państwo członkowskie może w drodze wyjątku przywrócić kontrolę graniczną na wszystkich lub poszczególnych odcinkach swoich granic wewnętrznych na ograniczony okres, nie dłuższy niż 30 dni, lub na okres przewidywalnego istnienia tego poważnego zagrożenia, jeśli przekracza on 30 dni. Zakres i czas trwania tymczasowego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych nie mogą przekraczać tego, co jest ściśle niezbędne do reakcji na dane poważne zagrożenie. 2. Kontrola graniczna na granicach wewnętrznych zostaje przywrócona jedynie jako ostateczność oraz zgodnie z art. 27, 28 i 29. Kryteria, o których mowa – odpowiednio – w art. 26 i 30, są uwzględniane w każdym przypadku, gdy rozważana jest decyzja o przywróceniu kontroli granicznej na granicach wewnętrznych zgodnie z – odpowiednio – art. 27, 28 lub 29. 3. Jeżeli poważne zagrożenie porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego w danym państwie członkowskim utrzymuje się przez okres dłuższy niż okres, o którym mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, dane państwo członkowskie może przedłużać kontrolę graniczną na swoich granicach wewnętrznych, po uwzględnieniu kryteriów, o których mowa w art. 26, oraz zgodnie z art. 27, w oparciu o te same przesłanki jak te, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, i przy uwzględnieniu wszelkich nowych elementów, na odnawialne okresy nie dłuższe niż 30 dni. 4. Łączny okres przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych, obejmujący wszelkie przedłużenia wynikające z ust. 3 niniejszego artykułu, nie może przekraczać łącznie sześciu miesięcy. W przypadku wystąpienia okoliczności nadzwyczajnych, o których mowa w art. 29, ten łączny okres można przedłużyć maksymalnie do dwóch lat, zgodnie z ust. 1 tego artykułu”.

7. Artykuł 26 tego kodeksu, zatytułowany „Kryteria dotyczące tymczasowego przywracania kontroli granicznej na granicach wewnętrznych”, stanowi: „W przypadku gdy państwo członkowskie postanowi, jako ostateczność, tymczasowo przywrócić kontrolę na co najmniej jednej granicy wewnętrznej lub na co najmniej jednym jej odcinku lub postanowi przedłużyć okres takiego przywrócenia kontroli granicznej zgodnie z art. 25 lub art. 28 ust. 1, ocenia ono stopień, w jakim środek ten może odpowiednio zażegnać zagrożenie porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego, oraz proporcjonalność tego środka w stosunku do zagrożenia. Dokonując tej oceny, państwo członkowskie bierze pod uwagę w szczególności następujące przesłanki: a) prawdopodobne skutki zagrożenia jego porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego, w tym zagrożenia wynikającego z ataków terrorystycznych lub groźby takich ataków, jak również zagrożenia stwarzanego przez przestępczość zorganizowaną; b) prawdopodobne skutki takiego środka dla swobody przepływu osób w obrębie obszaru bez wewnętrznej kontroli granicznej”.

8. Artykuł 27 wymienionego kodeksu, zatytułowany „Procedura tymczasowego przywracania kontroli granicznej na granicach wewnętrznych na mocy art. 25”, przewiduje: „1. W przypadku gdy państwo członkowskie planuje przywrócenie kontroli granicznej na granicach wewnętrznych na podstawie art. 25, powiadamia ono pozostałe państwa członkowskie i Komisję najpóźniej cztery tygodnie przed planowanym przywróceniem kontroli lub w krótszym terminie, w przypadku gdy okoliczności, które spowodowały potrzebę przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych, staną się znane później niż cztery tygodnie przed planowanym przywróceniem kontroli. W tym celu państwo członkowskie przekazuje następujące informacje: a) powody proponowanego przywrócenia kontroli, w tym wszystkie stosowne dane szczegółowo opisujące zdarzenia stanowiące poważne zagrożenie jego porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego; b) zakres proponowanego przywrócenia kontroli wraz ze wskazaniem, którego odcinka lub których odcinków granic wewnętrznych ma dotyczyć przywrócenie kontroli granicznej; c) nazwy dozwolonych [uznawanych] przejść granicznych; d) data i czas trwania planowanego przywrócenia kontroli; e) w stosownych przypadkach – środki, jakie mają zostać podjęte przez inne państwa członkowskie. Powiadomienie na podstawie akapitu pierwszego może również zostać dokonane wspólnie przez dwa państwa członkowskie lub większą ich liczbę. W razie potrzeby Komisja może zwrócić się do danego państwa członkowskiego lub państw członkowskich o udzielenie dodatkowych informacji. 2. Informacje, o których mowa w ust. 1, są przekazywane Parlamentowi Europejskiemu i Radzie równocześnie z przekazaniem ich pozostałym państwom członkowskim i Komisji zgodnie z tym ustępem. […] 4. Po powiadomieniu przez państwo członkowskie zgodnie z ust. 1 oraz z myślą o konsultacjach przewidzianych w ust. 5 Komisja lub jakiekolwiek inne państwo członkowskie może, bez uszczerbku dla art. 72 TFUE, wydać opinię. Jeżeli Komisja na podstawie informacji zawartych w powiadomieniu lub jakichkolwiek informacji dodatkowych, jakie otrzymała, ma wątpliwości dotyczące konieczności lub proporcjonalności planowanego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych lub jeżeli uważa, że właściwa byłaby konsultacja na temat pewnego aspektu powiadomienia, wydaje ona stosowną opinię. 5. Informacje, o których mowa w ust. 1, oraz opinia Komisji lub państwa członkowskiego wydana na podstawie ust. 4 stanowią przedmiot konsultacji, w tym, w stosownych przypadkach, wspólnych spotkań między państwem członkowskim planującym przywrócić kontrolę graniczną na granicach wewnętrznych, pozostałymi państwami członkowskimi, zwłaszcza państwami bezpośrednio dotkniętymi takimi środkami, oraz Komisją w celu zorganizowania, w stosownych przypadkach, wzajemnej współpracy między państwami członkowskimi oraz zbadania proporcjonalności środków w stosunku do zdarzeń stanowiących podstawę przywrócenia kontroli granicznej, a także zagrożenia porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego. 6. Konsultacje, o których mowa w ust. 5, odbywają się co najmniej dziesięć dni przed datą planowanego przywrócenia kontroli granicznej”.

B. Prawo austriackie

1. PassG

9. Artykuł 2 Bundesgesetz betreffend das Passwesen für österreichische Staatsbürger (Passgesetz 1992) [ustawy federalnej dotyczącej wydawania paszportów obywatelom austriackim (ustawa z 1992 r. o paszportach, zwana dalej „PassG”)] przewiduje: „Z zastrzeżeniem odmiennych postanowień umów międzynarodowych lub zwyczajów międzynarodowych obywatele austriaccy (»obywatele«) muszą posiadać ważny dokument podróży (paszport lub równoważny dokument) w celu wjazdu na terytorium Republiki Austrii lub z wyjazdu z niego”.

10. Artykuł 24 ust. 1 tej ustawy stanowi: „Każdy, kto 1) sprzecznie z prawem wkracza na terytorium kraju lub je w sposób sprzeczny z prawem opuszcza (art. 2), […] dopuszcza się wykroczenia administracyjnego podlegającego karze grzywny do 2180 EUR lub karze pozbawienia wolności do sześciu miesięcy, chyba że czyn stanowi przestępstwo. W przypadku recydywy grzywnę i karę pozbawienia wolności wymierza się kumulatywnie, jeśli zachodzą okoliczności obciążające”.

2. GrekoG

11. Artykuł 10, zatytułowany „Przekraczanie granicy”, ustawy Bundesgesetz über die Durchführung von Personenkontrollen aus Anlaß des Grenzübertritts (Grenzkontrollgesetz – GrekoG) [ustawy federalnej dotyczącej przeprowadzania kontroli osób przy przekraczaniu granicy (ustawa o kontroli granicznej, zwana dalej „GrekoG”)] stanowi: „1. Z zastrzeżeniem odmiennych postanowień umowy międzynarodowej lub zwyczaju międzynarodowego granice zewnętrzne mogą być przekraczane tylko na przejściach granicznych. 2. Granice wewnętrzne można przekraczać w dowolnym miejscu. Jeśli okaże się, że utrzymanie spokoju, porządku i bezpieczeństwa publicznego tego wymagają, federalny minister spraw wewnętrznych jest jednak upoważniony w granicach określonych umowami międzynarodowymi do wydania rozporządzenia przewidującego, że przez określony czas będzie można przekraczać niektóre odcinki granic wewnętrznych tylko na przejściach granicznych. […]”.

12. Artykuł 11 tej ustawy, zatytułowany „Obowiązek kontroli granicznej”, przewiduje: „1. Przekraczający granicę w punktach kontroli granicznej […] jest zobowiązany poddać się kontroli (»obowiązek kontroli granicznej«). 2. Przekroczenie granicy wewnętrznej nie skutkuje obowiązkiem kontroli granicznej, z wyjątkiem przypadków opisanych w art. 10. ust. 2 i 3. […]”.

13. Artykuł 12 tej ustawy, zatytułowany „Przeprowadzanie kontroli na granicach”, w ust. 1 przewiduje: „Kontrola graniczna spoczywa na organach władzy. Jeśli jej przeprowadzenie wymaga uprawnienia organu administracyjnego do bezpośredniego wydania nakazu i użycia środków przymusu, jest ona przeprowadzana przez organy ścigania i generalną dyrekcję policji (art. 12b) […]”.

14. Artykuł 12a tej samej ustawy, zatytułowany „Uprawnienia organów ścigania”, w ust. 1 stanowi: „Organy ścigania są uprawnione do przeprowadzania kontroli granicznej danej osoby, jeśli istnieją podstawy do stwierdzenia, że osoba ta podlega obowiązkowi kontroli granicznej […]”.

3. Rozporządzenie nr 114/2019

15. Verordnung des Bundesministers für Inneres über die vorübergehende Wiedereinführung von Grenzkontrollen an den Binnengrenzen (rozporządzenie federalnego ministra spraw wewnętrznych w sprawie tymczasowego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych) z dnia 9 maja 2019 r. (BGBl. II 114/2019, zwane dalej „rozporządzeniem nr 114/2019”) ma następujące brzmienie: „Na podstawie art. 10 ust. 2 ustawy o kontroli granicznej (GrekoG) nakazuje się: Artykuł 1. W celu zachowania spokoju, porządku i bezpieczeństwa publicznego w okresie od dnia 13 maja 2019 r. od godziny 0.00 do dnia 13 listopada 2019 r. do godz. 24.00 wewnętrzne granice lądowe z Republiką Słowenii i Węgrami można przekraczać tylko na przejściach granicznych. Artykuł 2. Niniejsze rozporządzenie obowiązuje do dnia 13 listopada 2019 r. do północy”.

III. Spory w postępowaniach głównych i pytania prejudycjalne

A. Sprawa C‑369/20

16. W dniu 29 sierpnia 2019 r. NW zamierzał wjechać na terytorium Austrii ze Słowenii przez przejście graniczne Spielfeld.

17. Poproszony przez inspektora CO o okazanie swojego paszportu, NW zapytał, czy chodzi o odprawę graniczną, czy o kontrolę tożsamości. Gdy inspektor CO odpowiedział, że chodzi o odprawę graniczną, skarżący wylegitymował się swoim prawem jazdy, gdyż uważał, że kontrola graniczna w tym czasie była sprzeczna z prawem Unii. Nawet gdy inspektor CO kilkukrotnie powtórzył żądanie okazania paszportu i poinformował skarżącego, że narusza on PassG, skarżący nie okazał paszportu. Wówczas inspektor CO zakończył czynności administracyjne i poinformował skarżącego, że złoży skargę.

18. Decyzją administracyjną o charakterze karnym z dnia 7 listopada 2019 r. NW został uznany za winnego przekroczenia granicy austriackiej bez posiadania ważnego dokumentu podróży podczas wjazdu na terytorium Republiki Austrii. W konsekwencji skarżący naruszył art. 2 ust. 1 PassG i został ukarany grzywną w wysokości 36 EUR na podstawie art. 24 ust. 1 tej ustawy. W dniu 6 września 2019 r., w następstwie skargi złożonej przez funkcjonariuszy policji Landespolizeidirektion Steiermark (dyrekcji generalnej policji w Styrii, Austria), odpowiednie organy zostały powiadomione o czynach zarzucanych skarżącemu. W drodze decyzji nakładającej karę z dnia 9 września 2019 r. skarżący został następnie uznany za winnego wykroczenia określonego w art. 2 ust. 1 tej ustawy. W odwołaniu wniesionym od decyzji nakładającej karę w dniu 23 września 2019 r. skarżący podniósł, że odprawa graniczna niezgodna z prawem z uwagi na to, że w tytule III kodeksu granicznego Schengen brak jest podstawy prawnej dla przedmiotowej czynności administracyjnej, a także czynność administracyjna i decyzja nakładająca karę naruszają jego prawo do swobodnego przemieszczania się przyznane mu w art. 21 ust. 1 TFUE w związku z art. 22 kodeksu granicznego Schengen.

19. Sąd odsyłający wyjaśnia, że Republika Austrii przywróciła kontrolę na granicy z Republiką Słowenii od września 2015 r. Od dnia 16 września 2015 r. do dnia 10 maja 2016 r. podstawą tej kontroli w prawie Unii był najpierw art. 29 kodeksu granicznego Schengen [rozporządzenia (WE) 562/2006] ( 5 ), a następnie art. 25 ust. 2 tego kodeksu ( 6 ). Następnie, od dnia 11 maja 2016 r. do dnia 11 listopada 2017 r., przedłużenie kontroli granicznej miało swoje oparcie w trzech decyzjach wykonawczych Rady wydanych na podstawie art. 29 kodeksu granicznego Schengen.

20. Ponieważ po dniu 11 listopada 2017 r. Komisja Europejska nie przedłożyła Radzie nowego wniosku o przedłużenie kontroli granicznej na podstawie art. 29 kodeksu granicznego Schengen, przedłużenie kontroli granicznej w Austrii po tym terminie nie mogło już, zdaniem sądu odsyłającego, opierać się na art. 25 ust. 1 tego kodeksu.

21. W dniu 12 października 2017 r. Republika Austrii powiadomiła Komisję o przedłużeniu wprowadzenia kontroli granicznej o sześć miesięcy, od dnia 11 listopada 2017 r. do dnia 11 maja 2018 r. ( 7 ). Kontrola graniczna została następnie przedłużona jeszcze o sześć miesięcy od dnia 11 maja 2018 r. do dnia 11 listopada 2018 r. ( 8 ), następnie od dnia 12 listopada 2018 r. do dnia12 maja 2019 r. ( 9 ) i wreszcie od dnia 13 maja 2019 r. do dnia 13 listopada 2019 r. Podstawą tego ostatniego przedłużenia, podczas którego NW został poddany kontroli, było rozporządzenie nr 114/2019.

22. Zdaniem sądu odsyłającego sposób działania Republiki Austrii, wydającej kolejne następujące po sobie akty prawa krajowego, doprowadził do skumulowania okresów kontroli, których łączny czas trwania przekroczył maksymalny okres sześciu miesięcy przewidziany w art. 25 ust. 4 kodeksu granicznego Schengen. Sąd odsyłający uważa, że tego rodzaju nieprzerwany ciąg ministerialnych rozporządzeń stanowi kumulację okresów sześciu miesięcy. Tymczasem, zdaniem tego sądu, art. 25 ust. 4 kodeksu granicznego Schengen stoi na przeszkodzie takiej kumulacji, a gdyby nawet przyjąć, że byłoby to możliwe, tego rodzaju kumulacja stanowiłaby w tym przypadku obejście terminu dwóch lat przewidzianego w tym przepisie.

23. W tych okolicznościach Landesverwaltungsgericht Steiermark (regionalny sąd administracyjny w Styrii, Austria) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy prawo Unii stoi na przeszkodzie przepisom prawa krajowego, na mocy których w wyniku wydawania kolejnych rozporządzeń krajowych dochodzi do kumulacji okresów przedłużenia skutkującej przywróceniem kontroli granicznej z przekroczeniem ograniczeń czasowych do dwóch lat, o których mowa w art. 25 i 29 [kodeksu granicznego Schengen], i bez odpowiedniej decyzji wykonawczej Rady wydanej na podstawie art. 29 [tego kodeksu]? 2) Czy prawo obywateli Unii do swobodnego przemieszczania się ustanowione w art. 21 ust. 1 TFUE i art. 45 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej[ ( 10 )] należy interpretować – w szczególności w świetle zasady braku odprawy granicznej osób na granicach wewnętrznych przewidzianej w art. 22 [wspomnianego kodeksu] – w ten sposób, że obejmuje ono prawo do tego, by na granicach wewnętrznych nie być poddawanym odprawie granicznej osób, z zastrzeżeniem warunków i odstępstw określonych w traktatach oraz w szczególności w [tym kodeksie]? 3) W razie udzielenia na pytanie drugie odpowiedzi twierdzącej: Czy art. 21 ust. 1 TFUE i art. 45 ust. 1 [karty] w świetle praktycznej skuteczności prawa do swobodnego przemieszczania się należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie stosowaniu uregulowania krajowego, które przewiduje obowiązek okazania paszportu lub dowodu osobistego przy przekraczaniu granicy wewnętrznej pod groźbą kary administracyjnej, mimo że dana kontrola na granicy wewnętrznej jest niezgodna z przepisami prawa Unii?”.

B. Sprawa C‑368/20

24. W dniu 16 listopada 2019 r. NW został poddany odprawie granicznej na podstawie art. 12a ust. 1 GrekoG, gdy wracając ze Słowenii, zamierzał wjechać samochodem na terytorium austriackie przez przejście graniczne na autostradzie w Spiefeld. Organ kontroli granicznej zażądał od NW okazania paszportu lub dowodu osobistego w celu potwierdzenia tożsamości.

25. W dniu 19 grudnia 2019 r. NW zakwestionował przed sądem zgodność z prawem tej kontroli.

26. Mając na względzie w szczególności rozważania przedstawione w pkt 19–22 niniejszej opinii, Landesverwaltungsgericht Steiermark (regionalny sąd administracyjny w Styrii) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy prawo Unii stoi na przeszkodzie przepisom prawa krajowego, na mocy których w wyniku wydawania kolejnych rozporządzeń krajowych dochodzi do kumulacji okresów przedłużenia skutkującej przywróceniem kontroli granicznej z przekroczeniem ograniczeń czasowych do dwóch lat, o których mowa w art. 25 i 29 [kodeksu granicznego Schengen], i bez odpowiedniej decyzji wykonawczej Rady wydanej na podstawie art. 29 [tego kodeksu]? 2) W razie udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi przeczącej: Czy prawo obywateli Unii do swobodnego przemieszczania się ustanowione w art. 21 ust. 1 TFUE i art. 45 ust. 1 [karty] należy interpretować – w szczególności w świetle zasady braku odprawy granicznej osób na granicach wewnętrznych przewidzianej w art. 22 [wspomnianego kodeksu] – w ten sposób, że obejmuje ono prawo do tego, by na granicach wewnętrznych nie być poddawanym odprawie granicznej osób, z zastrzeżeniem warunków i odstępstw określonych w traktatach oraz w szczególności w [tym kodeksie]?”.

C. Postępowanie przed Trybunałem

27. Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawach C‑368/20 i C‑369/20 z dnia 23 lipca 2020 r. wpłynęły do sekretariatu Trybunału w dniu 5 sierpnia 2020 r. W wyżej wymienionych sprawach uwagi na piśmie złożyli: NW, rządy austriacki, duński, niemiecki, francuski i szwedzki oraz Komisja Europejska. Te same strony oraz zainteresowani, z wyjątkiem rządu szwedzkiego, uczestniczyli w rozprawie, która odbyła się w dniu 15 czerwca 2021 r.

IV. Analiza

A. W przedmiocie wykładni art. 25 kodeksu granicznego Schengen (pytania pierwsze w sprawach C‑368/20 i C‑369/20)

28. Poprzez swoje pierwsze pytania prejudycjalne sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie, wydając kolejne akty prawa krajowego, przywracało kontrolę graniczną z przekroczeniem ograniczeń czasowych, o których mowa w art. 25 i 29 kodeksu granicznego Schengen.

29. Poprzez te pytania sąd odsyłający zmierza w szczególności do wyjaśnienia, czy dwie sporne w postępowaniu głównym kontrole przeprowadzone na granicy pomiędzy Austrią a Słowenią w 2019 r. były zgodne z prawem Unii, biorąc pod uwagę przewidziany w kodeksie granicznym Schengen maksymalny okres przywrócenia takiej kontroli ( 11 ). W tym celu zwraca się on do Trybunału o wyjaśnienie dotyczące, po pierwsze, mającego zastosowanie maksymalnego okres przywrócenia takiej kontroli, oraz po drugie, tego, czy prawo Unii sprzeciwia się przywróceniu kontroli przekraczającej ten okres ( 12 ). Rozważę kolejno te kwestie w dalszych dwóch częściach opinii.

1. Właściwy w tym przypadku maksymalny okres tymczasowego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych

30. Kodeks graniczny Schengen zawiera zasadniczo trzy wyjątki od wyrażonej w jego art. 22 ogólnej zasady zniesienia kontroli granicznej. Dla każdego z tych wyjątków kodeks ten przewiduje inny maksymalny okres.

31. Pierwszy wyjątek, o którym mowa w art. 25 ust. 1 wspomnianego kodeksu, zakłada istnienie przewidywalnego poważnego zagrożenia ( 13 ) porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego w danym państwie członkowskim (lub w wielu państwach członkowskich), podczas gdy drugi wyjątek, przewidziany w art. 28 tego kodeksu, dotyczy sytuacji, w której występuje niemożliwe do przewidzenia poważne zagrożenie ( 14 ) porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego w państwie członkowskim (lub wielu państwach członkowskich), wymagające podjęcia natychmiastowego działania. Trzeci wyjątek został ustanowiony w art. 29 kodeksu granicznego Schengen i może być stosowany tylko w wyjątkowych okolicznościach, gdy ogólne funkcjonowanie obszaru bez wewnętrznej kontroli granicznej jest zagrożone w wyniku utrzymujących się poważnych niedociągnięć związanych z kontrolą granic zewnętrznych. Zastosowanie tego ostatniego wyjątku wymaga procedury uzależnionej od zalecenia Rady wydanego na wniosek Komisji, które nie jest wymagane dla zastosowania pozostałych wyjątków.

32. Właściwym wyjątkiem w niniejszym wypadku jest ten pierwszy wyjątek, jako że obie sporne w postępowaniu głównym odprawy graniczne zostały przeprowadzone na podstawie art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen ( 15 ).

33. Jeśli chodzi o czas, na jaki ów wyjątek może być wprowadzony, art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen określa, że jest on nie dłuższy niż 30 dni, chyba że przewidywalny okres istnienia poważnego zagrożenia przekracza 30 dni. Niemniej jednak art. 25 ust. 3 tego kodeksu zezwala na przedłużenia na okresy nie dłuższe niż 30 dni. Wreszcie art. 25 ust. 4 przewiduje maksymalny łączny okres lub raczej dwa łączne maksymalne okresy. Po pierwsze, art. 25 ust. 4 zdanie pierwsze przewiduje okres sześciu miesięcy. Po drugie, przewiduje on okres dwóch lat w przypadku wystąpienia okoliczności nadzwyczajnych, o których mowa w art. 29 tego kodeksu.

34. Artykuł 25 ust. 4 kodeksu granicznego Schengen przewiduje więc dwa odrębne maksymalne łączne okresy przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych. W tym względzie, podobnie jak sąd odsyłający, uważam, że w niniejszym wypadku znajduje zastosowanie maksymalny okres sześciu miesięcy przewidziany w art. 25 ust. 4 akapit pierwszy wymienionego kodeksu, a nie okres dwóch lat wskazany w zdaniu drugim tego artykułu.

35. Artykuł 25 ust. 4 zdanie drugie kodeksu granicznego Schengen odsyła w istocie do trzeciego wyjątku, o którym mowa w art. 29 ust. 1 tego kodeksu, odnoszącego się do okoliczności nadzwyczajnych wymienionych w pkt 31 niniejszej opinii i wymagającego przeprowadzenia procedury obejmującej wydanie zalecenia przez Radę na wniosek Komisji. W tym względzie uważam, że art. 25 ust. 4 zdanie drugie wymienionego kodeksu i odesłanie do art. 29 ust. 1 tego kodeksu powodują, iż wobec braku takiego zalecenia Rady wydanego na podstawie art. 29 kodeksu granicznego Schengen nie występują nadzwyczajne okoliczności w rozumieniu tego przepisu, które mogłyby uzasadniać maksymalny okres przywrócenia kontroli wynoszący do dwóch lat w wyniku „kumulacji” sześciomiesięcznych okresów przywrócenia kontroli granicznej na podstawie art. 25 ust. 4 tego kodeksu ( 16 ).

36. Zatem w tym przypadku ponieważ kontrola uzasadniająca przeprowadzenie spornych odpraw została przywrócona na podstawie art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen, a nie na podstawie zalecenia Rady wydanego na podstawie art. 29 tego kodeksu, maksymalny okres sześciu miesięcy przewidziany w art. 25 ust. 4 wymienionego kodeksu jest właściwym okresem do celów oceny zgodności z prawem kontroli uzasadniającej przeprowadzenie spornych odpraw.

37. Z uwagi na to, że jak wskazałem we wprowadzeniu do niniejszej opinii, do czasu przeprowadzenia spornych odpraw Republika Austrii przywracała już wielokrotnie bez odstępów czasowych kontrolę na podstawie art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen, za każdym razem na okres sześciu miesięcy ( 17 ), kwestią mającą znaczenie w niniejszej sprawie jest zatem ustalenie, czy prawo Unii sprzeciwia się przywróceniu kontroli przekraczającej maksymalny okres sześciu miesięcy przewidziany w art. 25 ust. 4 zdanie pierwsze tego kodeksu ( 18 ).

2. Czy prawo Unii sprzeciwia się przywróceniu kontroli na okres przekraczający sześć miesięcy, o którym mowa w art. 25 ust. 4 zdanie pierwsze kodeksu granicznego Schengen?

38. Udzielenie odpowiedzi na powyższe pytanie wymaga dokonania wykładni kodeksu granicznego Schengen, a w szczególności jego art. 25, w celu zweryfikowania, czy sprzeciwia się on tymczasowemu przywróceniu kontroli granicznej na granicach wewnętrznych na okres dłuższy niż sześć miesięcy.

a) Uwagi wstępne

39. Niewątpliwie jest bezsporne, że przewidziany w art. 25 ust. 4 maksymalny okres sześciu miesięcy został jako taki ustanowiony w sposób jasny. Niemniej jednak w odróżnieniu od tego, co utrzymuje NW w swoich uwagach na piśmie, nie można z tego wywodzić, że przepis ten sprzeciwia się każdego rodzaju przywróceniu kontroli przekraczającej ten termin.

40. Podobnie jak pozostałe zainteresowane strony uważam, że z łącznej lektury art. 25 ust. 1–4 kodeksu granicznego Schengen wynika jasno, iż artykuł ten pozwala, przynajmniej w pewnym zakresie, na ponowne zastosowanie art. 25 ust. 1 tego kodeksu, a zatem na nowe obliczenie maksymalnego okresu sześciu miesięcy ustanowionego w ust. 4 tego przepisu, co w praktyce prowadzi do przekraczającego ten termin wydłużenia tego okresu.

41. Jest to konsekwencją w szczególności faktu, że przewidziany w art. 25 ust. 4 kodeksu granicznego Schengen okres sześciu miesięcy stosuje się w odniesieniu do jednego i tego samego dokładnie określonego poważnego zagrożenia, co wynika, po pierwsze, z użycia określeń „tego” i danego” oraz zaimka wskazującego „tego”, odpowiednio, w art. 25 ust. 1 i art. 26 akapit pierwszy kodeksu granicznego Schengen dla oznaczenia konkretnego zagrożenia uzasadniającego początkowe tymczasowe przywrócenie kontroli granicznej na granicach wewnętrznych ( 19 ) oraz ewentualne przedłużenia tej kontroli ( 20 ). Po drugie, zarówno warunki konieczne dla tymczasowego przywrócenia kontroli granicznej, jak i procedury przewidziane dla takiego przywrócenia zakładają, że odnośne zagrożenie zostało dokładnie określone. I tak gdy państwa członkowskie zamierzają przywrócić lub przedłużyć kontrolę na granicach wewnętrznych, są zobowiązane do powiadomienia o tym innych państw członkowskich i Komisji oraz do precyzyjnego przedstawienia im powodów tego przywrócenia, co obejmuje wszystkie stosowne dane szczegółowo opisujące zdarzenia stanowiące poważne zagrożenie porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego ( 21 ), aby Komisja i państwa członkowskie były w stanie wydać opinię w przedmiocie zgodności z prawem tej kontroli.

42. Moim zdaniem z powyższego wynika, że jeżeli państwo członkowskie, w którym została przywrócona kontrola graniczna na granicach wewnętrznych na podstawie art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen, napotka, z końcem maksymalnego okresu sześciu miesięcy przewidzianego w art. 25 ust. 4 zdanie pierwsze tego kodeksu, inne poważne zagrożenie, które można by nazwać nowym poważnym zagrożeniem, to owo państwo członkowskie będzie w związku z tym uprawnione, o ile przestrzegane będą wymagane warunki i procedury, do ponownego zastosowania rzeczonego przepisu w celu przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych, aby stawić czoło temu nowemu poważnemu zagrożeniu.

43. W tym kontekście celowe wydaje się rozróżnienie między dwiema odmiennymi sytuacjami. Z jednej strony wskazać należy na sytuację, w której po upływie okresu sześciu miesięcy, w którym przywrócona była kontrola graniczna w celu zareagowania na poważne zagrożenie, odnośne państwo członkowskie napotyka nowe ze względu na swój charakter poważne zagrożenie. Przykładowo mogłoby chodzić najpierw o zagrożenie terrorystyczne, a następnie o zagrożenie migracyjne lub zagrożenie kryzysem sanitarnym. W tych przypadkach nie ulega moim zdaniem wątpliwości, że w świetle pkt 40–42 niniejszej opinii art. 25 kodeksu granicznego Schengen pozwala na ponowne zastosowanie jego ust. 1, jak twierdzą zresztą również wszystkie zainteresowane strony z wyjątkiem NW.

44. Z drugiej strony należy wskazać sytuację, w której po upływie okresu sześciu miesięcy, w którym przywrócona była kontrola graniczna w celu zareagowania na poważne zagrożenie, zagrożenie to utrzymuje się, stanowiąc wówczas zagrożenie, które można by określić jako „odnowione zagrożenie” ( 22 ).

45. W niniejszym wypadku okoliczności faktyczne postępowań głównych wskazują według mnie na tę drugą sytuację. Z akt sprawy, którymi dysponuje Trybunał, wynika zatem, że okres na przywrócenie kontroli, która stanowiła podstawę przeprowadzenia obu spornych odpraw, miał swoje oparcie w utrzymujących się zagrożeniach ( 23 ). Kluczowym zagadnieniem w tym przypadku jest więc, czy art. 25 kodeksu granicznego Schengen sprzeciwia się w takiej sytuacji ponownemu wielokrotnemu i bez odstępów czasowych stosowaniu jego ust. 1.

46. Jeśli chodzi o sytuację odnowionego zagrożenia, Komisja i NW podnoszą zasadniczo, że art. 25 kodeksu granicznego Schengen w sposób jasny sprzeciwia się ponownemu zastosowaniu jego ust. 1, co wynika z brzmienia i genezy tego przepisu.

47. Jeśli chodzi o jego brzmienie, to ponieważ art. 25 ust. 4 zdanie pierwsze kodeksu granicznego Schengen przewiduje maksymalny okres sześciu miesięcy na przywrócenie kontroli z racji jednego i tego samego poważnego zagrożenia ( 24 ), należałoby z tego wnioskować, że ten maksymalny okres jest terminem o charakterze bezwzględnym i w konsekwencji zagrożenie to nie może po upływie tego okresu uzasadniać ponownego zastosowania art. 25 ust. 1 tego kodeksu, nawet jeśli z końcem tego okresu zagrożenie to nadal się utrzymuje. W przeciwnym razie maksymalny okres przewidziany w art. 25 ust. 4 zdanie pierwsze tego kodeksu byłby, jak się wydaje, zbędny ( 25 ).

48. Ponadto w ten sam sposób należałoby rozumieć genezę przepisów dotyczących maksymalnych okresów. Pierwszy kodeks graniczny Schengen nr 562/2006 nie przewidywał w istocie maksymalnych okresów przywrócenia kontroli ( 26 ), gdyż zostały one wprowadzone dopiero później, wraz ze zmianą tego rozporządzenia ( 27 ). Wprowadzając takie maksymalne okresy, prawodawca zamierzał zatem ustanowić terminy o charakterze bezwzględnym ( 28 ).

49. O ile ze względu na powyższe zgadzam się, że można wysuwać argumenty przemawiające za poglądem Komisji i NW, o tyle uważam jednak, podobnie jak rządy austriacki, duński, niemiecki i francuski, że wykładnia przytoczona w pkt 46 niniejszej opinii mogłaby prowadzić do niemożliwych do zaakceptowania, a wręcz absurdalnych rezultatów.

b) W przedmiocie konieczności poszanowania kompetencji państw członkowskich w zakresie porządku publicznego i bezpieczeństwa wewnętrznego

50. Powszechnie uznaje się (zresztą Komisja sama to przyznała ( 29 )), że poważne zagrożenia porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego niekoniecznie są ograniczone w czasie. Nie można więc wykluczyć, że jedno i to samo zagrożenie porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego będzie się utrzymywało dłużej niż przez okres sześciu miesięcy przewidziany w art. 25 ust. 4 kodeksu granicznego Schengen.

51. Z uwagi na powyższe wykładnia proponowana przez Komisję i NW może prowadzić do niemożliwego do zaakceptowania rezultatu polegającego na tym, że państwa członkowskie byłyby zmuszone do zniesienia kontroli na ich granicach po upływie terminu sześciu miesięcy, mimo że państwa te nadal mierzyłyby się z poważnym zagrożeniem porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego, z powodu którego kontrola graniczna byłaby ściśle niezbędna ( 30 ).

52. Taka wykładnia prowadziłaby do absurdalnych rezultatów. Państwa członkowskie mogłyby bowiem moim zdaniem w każdym wypadku przywrócić ponownie kontrolę graniczną na podstawie art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen, aby móc stawiać czoło danemu poważnemu zagrożeniu, jakiś czas po upływie terminu sześciu miesięcy przewidzianego w art. 25 ust. 4 tego kodeksu. Pragnę podkreślić, że we wspomnianym kodeksie nie ma niczego, co pozwalałoby sądzić, że jego art. 25 ust. 1 mógłby być zastosowany tylko jeden raz w odniesieniu do danego rodzaju zagrożenia w okresie obowiązywania owego kodeksu. Jeśli należałoby zatem przyjąć, że kodeks graniczny Schengen nie uniemożliwia państwom członkowskim wielokrotnego stosowania jego art. 25 ust. 1, zmuszanie państw członkowskich, które napotykają na poważne zagrożenie, z powodu którego kontrola graniczna jest ściśle niezbędna, by zniosły tę kontrolę na jakiś czas (na jeden dzień, trzy tygodnie, sześć miesięcy bądź na jakikolwiek inny okres, skoro nie został on określony) jedynie w tym celu, by mogły następnie ponownie przywrócić kontrolę, byłoby całkowicie nielogiczne.

53. Ponadto podobnie jak rządy austriacki, duński, francuski i niemiecki uważam, że, co istotne, wykładnia zaproponowana przez Komisję i NW niesie z sobą ryzyko naruszenia zastrzeżonych dla państw członkowskich na podstawie art. 72 TFUE i art. 4 ust. 2 TUE kompetencji w zakresie utrzymania porządku publicznego i ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego.

54. Kodeks graniczny Schengen został przyjęty na podstawie w szczególności art. 77 ust. 1 lit. a) TFUE, który przewiduje, że Unia powinna rozwijać politykę mającą na celu zapewnienie, między innymi, braku jakiejkolwiek kontroli osób, niezależnie od ich obywatelstwa, przy przekraczaniu przez nie granic wewnętrznych. To w tym kontekście zasada ogólna tego kodeksu przewiduje zniesienie kontroli granicznej na granicach wewnętrznych. Otóż art. 77 ust. 1 lit. a) TFUE mieści się w tytule V trzeciej części traktatu FUE, zatytułowanym „Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości”, a tytuł ten zawiera również art. 72, który stanowi, że tytuł V nie narusza wykonywania przez państwa członkowskie obowiązków dotyczących utrzymania porządku publicznego i ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego. Z art. 72 TFUE łączy się art. 4 ust. 2 TUE, który stanowi, że Unia szanuje podstawowe funkcje państwa, zwłaszcza funkcje mające na celu zapewnienie jego integralności terytorialnej, utrzymanie porządku publicznego oraz ochronę „bezpieczeństwa narodowego”.

55. Poprzez wyraźne uznanie kompetencji państw członkowskich i ich odpowiedzialności za utrzymanie porządku publicznego i ochronę bezpieczeństwa wewnętrznego art. 72 TFUE i art. 4 ust. 2 TUE służą przede wszystkim przypomnieniu prawodawcy Unii o konieczności ustanowienia w aktach prawa wtórnego, w szczególności przyjętych w szczególności na mocy tytułu V traktatu FUE, odpowiednich przepisów umożliwiających państwom członkowskim wykonywanie tych zadań ( 31 ).

56. Tymczasem gdyby państwo członkowskie było zmuszone do zniesienia ściśle niezbędnej kontroli granicznej po upływie terminu sześciu miesięcy, to państwo to nie miałoby możliwości wykonywania swoich kompetencji i wypełnienia zobowiązań spoczywających na nim na podstawie art. 72 TFUE. Taka sytuacja byłaby sprzeczna również z art. 4 ust. 2 TUE. Wynika z tego, że kompetencje i odpowiedzialność państw członkowskich w tej dziedzinie nie mogą być ograniczone terminami ( 32 ) o charakterze bezwzględnym.

57. Według mnie nie do pomyślenia jest, by prawodawca, przyjmując art. 25 kodeksu granicznego Schengen, zamierzał uzyskać taki rezultat i w konsekwencji wykluczyć możliwość ponownego zastosowania ust. 1 tego artykułu w sytuacji „odnowionego zagrożenia”, co zresztą zupełnie nie wynika z motywów tego kodeksu ( 33 ). Celem art. 25 wymienionego kodeksu jest bowiem uwzględnienie wyraźnego odstępstwa przewidzianego w art. 72 TFUE, a więc i umożliwienie państwom członkowskim wypełniania ich obowiązków spoczywających na nich na mocy tego przepisu ( 34 ).

58. Ponadto wykładnia zaproponowana przez Komisję i NW może również utrudnić osiągnięcie jednego z celów tego kodeksu, jakim jest zachowanie porządku publicznego. O ile bowiem kodeks graniczny Schengen zmierza wprawdzie do zapewnienia braku jakiejkolwiek kontroli osób przekraczających granice wewnętrzne, o tyle celem tego kodeksu, jak już uznał Trybunał, jest również zachowanie porządku publicznego i zwalczanie ogółu zagrożeń dla porządku publicznego ( 35 ). W tym względzie w sytuacji takiej jak opisana w pkt 51 niniejszej opinii wykładnia zaproponowana przez Komisję i NW nie odpowiada ustanowionemu w utrwalonym orzecznictwie Trybunału obowiązkowi godzenia ze sobą różnych rozpatrywanych interesów ( 36 ), ponieważ sprowadzałaby się ona do nadania pierwszeństwa swobodzie przemieszczania się osób względem utrzymania porządku publicznego.

c) W przedmiocie zgodnej z art. 72 TFUE i art. 4 ust. 2 TUE wykładni art. 25 kodeksu granicznego Schengen

59. W świetle powyższego oraz ze względu w szczególności na ogólną zasadę wykładni, zgodnie z którą akt prawa wtórnego powinien być interpretowany tak dalece, jak to możliwe, w sposób, który nie podważa jego ważności i w zgodzie z całością prawa pierwotnego ( 37 ), podstawowym pytaniem, które się nasuwa, jest pytanie, czy można dokonać wykładni art. 25 kodeksu granicznego Schengen w sposób, który nie podważa jego zgodności z art. 72 TFUE i art. 4 ust. 2 TUE, czy też należałoby uważać art. 25 tego kodeksu za całkowicie jasny i sprzeciwiający się takiej wykładni w tym sensie, że nie pozostawia on żadnej swobody uznania w tym względzie ( 38 ).

60. Sądzę, że chodzi o ten pierwszy przypadek. Uważam bowiem, że treść art. 25 kodeksu granicznego Schengen pod wieloma względami nie jest całkowicie jasna i że pozostawia on pewną swobodę uznania, która pozwala na dokonanie wykładni zapewniającej jego zgodność z prawem pierwotnym.

61. Po pierwsze bowiem, choć wydaje się jasne, że istnienie „nowego poważnego zagrożenia” może uzasadniać ponowne zastosowanie art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen, to należy jednak stwierdzić, że istotna kwestia, a mianowicie co sprawia, że poważne zagrożenie jest „nowym” zagrożeniem w odniesieniu do wcześniej określonego poważnego zagrożenia, a co za tym idzie dotycząca tego, pod jakimi warunkami ponowne zastosowanie tego artykułu jest dozwolone, nie jest wcale jednoznaczna. Wynika to w szczególności z faktu, że kodeks ten nie zawiera definicji „zagrożenia” w rozumieniu art. 25 tego kodeksu i w związku z tym nie określa również jego granic. Ze względu na dynamiczny charakter zagrożenia i rozliczne potencjalne sytuacje, w których zagrożenia porządku publicznego i bezpieczeństwa wewnętrznego w państwie członkowskim mogą istnieć i ewoluować, rozróżnienie pomiędzy tymi dwoma przypadkami nie jest wyraźne i okazuje się bardzo trudne do stosowania w praktyce, jak słusznie podkreślił w szczególności rząd niemiecki podczas rozprawy.

62. Dla zilustrowania tej sytuacji przeanalizuję zagrożenie terrorystyczne wywołane przez grupę dżihadystów. Jeżeli w późniejszym czasie dane państwo członkowskim nadal mierzy się z zagrożeniem terrorystycznym, ale tym razem wywołanym przez inną grupę, to czy chodzi dalej o to samo zagrożenie w rozumieniu art. 25 kodeksu granicznego Schengen z tego prostego powodu, że oba zagrożenia należą do kategorii „zagrożeń terrorystycznych”, i to nawet wówczas, gdy te dwie grupy posługują się innymi środkami wymagającymi różnych reakcji? ( 39 ). Jak wynika z tych przykładów, nawet utrzymujące się zagrożenia mogą ewoluować w taki sposób, że staną się odmiennego rodzaju zagrożeniami ( 40 ).

63. Przypuszczam zresztą, że ze względu na ten brak jasności art. 25 kodeksu granicznego Schengen, Conseil d’État (rada stanu), w celu zapewnienia wykładni zgodnej z art. 72 TFUE i art. 4 ust. 2 TUE, w dwóch wyrokach dokonała wykładni tego przepisu w ten sposób, że pozwala on na ponowne zastosowanie art. 25 ust. 1 tego kodeksu zarówno w przypadku „nowego zagrożenia”, jak i w przypadku „odnowionego zagrożenia” ( 41 ). W ten sposób, jeśli chodzi o kwestię ponownego zastosowania art. 25, Conseil d’État (rada stanu) zrównała „odnowione zagrożenie” z „nowym zagrożeniem”, co wydaje się rozsądne w świetle powyższej argumentacji.

64. Po drugie, art. 25 kodeksu granicznego Schengen nie jest również jasny w innej istotnej kwestii, co pokazuje, że wykładnia przedstawiona przez Komisję i NW przestaje być oczywista. W istocie, jeśli przyjąć założenie wyrażone w pkt 52 niniejszej opinii, zgodnie z którym państwa członkowskie mogą przywrócić ponownie kontrolę graniczną jakiś czas po upływie terminu sześciu miesięcy przewidzianego w art. 25 ust. 4 tego kodeksu, należy wówczas rozstrzygnąć zasadniczą kwestię, a mianowicie jak długi jest ten okres. Ze względu na to, że czas trwania tego okresu nie został określony ani nawet wspomniany w owym kodeksie, wykładnia zaproponowana przez Komisję i NW oznaczałaby moim zdaniem istotną lukę i niepewność prawną, co wzmacnia argumentację zrównującą dla celów wykładni art. 25 tego kodeksu „odnowione zagrożenie” z „nowym zagrożeniem”.

65. Choć sądzę, że wykładni art. 25 kodeksu granicznego Schengen należy dokonywać w ten sposób, że pozwala on zasadniczo na ponowne zastosowanie ust. 1 tego artykułu w przypadku „odnowionego zagrożenia”, to uważam jednak, że gdy dane poważne zagrożenie jest zasadniczo podobne do wcześniej określonego poważnego zagrożenia, zasada proporcjonalności przewidziana w art. 25 ust. 1 tego kodeksu pociąga za sobą poważne ograniczenia w tym względzie w zakresie, w jakim ustanawia ona szczególnie rygorystyczne warunki dla takiego ponownego zastosowania.

d) W przedmiocie konieczności uregulowania ponownego zastosowania art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen poprzez ustanowienie szczególnie rygorystycznych kryteriów

66. Przypominam, że w celu zastosowania art. 25 ust. 1 kodeksu Schengen, a w konsekwencji także jego ponownego zastosowania, konieczne jest spełnienie wszystkich kryteriów materialnych przewidzianych w tym kodeksie. Oznacza to, że musi chodzić o wyjątkową sytuację związaną z wystąpieniem rzeczywistego, aktualnego i dostatecznie poważnego zagrożenia godzącego w jeden z podstawowych interesów społeczeństwa; że zakres i czas trwania tymczasowego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych nie mogą przekraczać tego, co jest ściśle niezbędne do reakcji na dane poważne zagrożenie, a kontrola powinna zostać przywrócona jedynie w ostateczności ( 42 ). Zgodnie z art. 26 tego kodeksu dane państwo członkowskie jest zobowiązane do dokonania oceny stopnia, w jakim środek ten może zaradzić w odpowiedni sposób zagrożeniu porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego, a także proporcjonalności tego środka w stosunku do tego zagrożenia, uwzględniając w szczególności prawdopodobny wpływ zagrożenia na porządek publiczny lub bezpieczeństwo wewnętrzne tego państwa oraz prawdopodobny wpływ takiego środka na swobodę przepływu osób w obrębie obszaru bez kontroli granicznej na granicach wewnętrznych.

67. Podzielam w tym względzie stanowisko rządu francuskiego, że wyżej wymieniony warunek proporcjonalności oznacza, że w przypadku gdy środek w postaci przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych jest planowany z powodu utrzymywania się danego zagrożenia, zdobyte doświadczenie wymaga, by zainteresowane państwo członkowskie oceniło z jeszcze większą wnikliwością ścisłą proporcjonalność tego środka, by wykazać, że kontynuacja kontroli jest absolutnie niezbędna. Inaczej mówiąc – państwo członkowskie, które zamierza ponownie zastosować art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen, powinno, uwzględniając okres, w którym kontrola była już przeprowadzana, wyjaśnić między innymi, na podstawie konkretnych, obiektywnych i szczegółowych w tym zakresie analiz, po pierwsze, dlaczego przywrócenie kontroli byłoby odpowiednie, opierając się na ocenie stopnia skuteczności początkowego przywrócenia kontroli granicznej. Ponadto powinno ono wskazać, dlaczego przywrócenie kontroli granicznej pozostaje niezbędnym środkiem, wyjaśniając powody, dla których żaden inny łagodniejszy środek, jak na przykład użycie kontroli policyjnej ( 43 ), wywiad, współpraca policyjna na poziomie Unii oraz międzynarodowa współpraca policyjna ( 44 ), nie byłby wystarczający.

68. Zachęcam Trybunał, by w swoim przyszłym wyroku doprecyzował ów warunek wzmocnionej proporcjonalności ( 45 ).

69. Powyższa wykładnia oznacza, że przy ocenie zgodności z prawem ponownego zastosowania art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen w przypadku „odnowionego zagrożenia” należy zbadać, czy rzeczony warunek wzmocnionej proporcjonalności jest przestrzegany ( 46 ). Gdy chodzi, jak w niniejszym przypadku, o ponowne i wielokrotne stosowanie tego przepisu, warunek wzmocnionej proporcjonalności staje się tym samym jeszcze bardziej rygorystyczny przy każdym ponownym jego zastosowaniu.

70. Niezależnie od wymienionych wyżej kryteriów materialnych należy ponadto przypomnieć, że art. 25 kodeksu granicznego Schengen towarzyszą również przepisy proceduralne, których celem jest w szczególności zapewnienie, poprzez kontrolę sprawowaną przez Komisję, by kryteria materialne były spełnione za każdym razem, gdy państwo członkowskie zamierza przywrócić (lub przedłużyć albo ponowić) kontrolę graniczną na swoich granicach ( 47 ).

71. I tak zgodnie z art. 27 tego kodeksu państwo członkowskie przed podjęciem decyzji o zastosowaniu takiego środka musi powiadomić Komisję (i pozostałe państwa członkowskie) o powodach tej decyzji. Po takim powiadomieniu Komisja (lub każde inne państwo członkowskie) „może” wydać opinię. Jeśli Komisja ma jednak wątpliwości dotyczące konieczności lub proporcjonalności planowanego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych, to powinna ona wydać stosowną opinię. W przeciwieństwie do tego, co utrzymywała Komisja podczas rozprawy, uważam zatem, że wynika stąd obowiązek wydania w takiej sytuacji opinii przez tę instytucję, a nie tylko uprawnienie. Moim zdaniem wynika to z samego brzmienia art. 27 ust. 4 kodeksu granicznego Schengen, na podstawie którego Komisja zawsze „może” wydać opinię w przedmiocie powiadomień dokonanych przez państwa członkowskie, podczas gdy akapit drugi tego ustępu przewiduje, że Komisja „wydaje” stosowną opinię, jeżeli ma wątpliwości dotyczące konieczności lub proporcjonalności planowanego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych. Czas teraźniejszy trybu oznajmującego w odniesieniu do czasownika „wydawać” został tutaj użyty w celu wyrażenia obligatoryjnego charakteru przepisu ( 48 ), co wynika również zasadniczo z motywu 23 tego kodeksu, zgodnie z którym przywracanie wewnętrznej kontroli granicznej przez państwo członkowskie należy kontrolować na poziomie Unii.

72. Następnie zgodnie z art. 27 kodeksu granicznego Schengen, każda opinia wydana przez Komisję (lub państwo członkowskie) powinna być przedmiotem konsultacji w celu zorganizowania, w stosownych przypadkach, wzajemnej współpracy między państwami członkowskimi oraz zbadania proporcjonalności środków w stosunku do zdarzeń stanowiących podstawę przywrócenia kontroli granicznej oraz w stosunku do zagrożenia porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego. Jeżeli następnie Komisja nadal ma wątpliwości co do zgodności kontroli z prawem, może ona wnieść skargę o uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego na podstawie art. 258 TFUE.

73. Podsumowując: Komisja odgrywa ważną rolę w zagwarantowaniu, by art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen był stosowany i ponownie stosowany w sposób zgodny ze wszystkimi przewidzianymi w tym przepisie kryteriami jego stosowania. W tej kwestii pragnę zauważyć, że w ramach niniejszych spraw Komisja zakwestionowała zgodność z prawem kontroli wprowadzonych przez Republikę Austrii. Jednak podczas rozprawy instytucja ta potwierdziła, że nie wydała opinii w przedmiocie powiadomień przesyłanych jej przez to państwo. W zakresie, w jakim Komisja uważała, że przedmiotowe powiadomienia były nieuzasadnione, uważam za godne ubolewania, iż nie wypełniła ona zadania, jakie powierzył jej ten kodeks ( 49 ).

74. Ze względu na powyższe o ile prawdą jest, że proponowana przeze mnie wykładnia może oznaczać, że w pewnych okolicznościach kontrola może przekroczyć okres sześciu miesięcy, o tyle skutek ten jest jednak równoważony z jednej strony przez zastosowanie zasady wzmocnionej proporcjonalności, a z drugiej strony przez kontrolę sprawowaną przez Komisję, która powinna w szczegółowy sposób badać, czy warunek ten jest spełniony za każdym razem, gdy planowane jest ponowne zastosowanie art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen.

e) Wniosek

75. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pierwsze pytanie prejudycjalne w ten sposób, że wykładni art. 25 ust. 1 i 4 kodeksu granicznego Schengen należy dokonywać w ten sposób, że w przypadku gdy po upływie okresu sześciu miesięcy przewidzianego w ust. 4 tego artykułu państwo członkowskie nadal mierzy się z poważnym zagrożeniem porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego, przepisy te nie sprzeciwiają się, bez względu na stopień podobieństwa tego poważnego zagrożenia do poważnego zagrożenia określonego wcześniej, ponownemu sukcesywnemu zastosowaniu art. 25 ust. 1 tego kodeksu, pod warunkiem że spełnione są wszystkie kryteria przewidziane we wspomnianym kodeksie, w szczególności kryterium proporcjonalności. W tym względzie w sytuacji gdy poważne zagrożenie porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego jest zasadniczo podobne do wcześniej określonego poważnego zagrożenia, zasada proporcjonalności wymaga, by dane państwo członkowskie oceniło z jeszcze większą wnikliwością, odnosząc się okresu, w odniesieniu do którego kontrola została prowadzona, absolutną proporcjonalność tego środka, aby wykazać konieczność kontynuacji stosowania środka w postaci kontroli.

B. W przedmiocie wykładni art. 21 ust. 1 TFUE i art. 45 karty (pytania drugie w sprawach C‑368/20 i C‑369/20 oraz pytanie trzecie w sprawie C‑369/20)

76. Poprzez swoje drugie pytania sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy prawo obywateli Unii do swobodnego przemieszczania się ustanowione w art. 21 ust. 1 TFUE oraz art. 45 ust. 1 karty należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ono prawo do tego, by na granicach wewnętrznych nie być poddawanym odprawie granicznej osób, z zastrzeżeniem warunków i odstępstw określonych w traktatach oraz w szczególności w kodeksie granicznym Schengen.

77. Uściślając, sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy w przypadku stwierdzenia, że przepisy tego kodeksu nie sprzeciwiają się ponownemu tymczasowemu przywróceniu kontroli granicznej na okres przekraczający maksymalny okres sześciu miesięcy przewidziany w art. 25 ust. 4 wspomnianego kodeksu, takie przywrócenie mogłoby niemniej jednak skutkować naruszeniem wspomnianych wyżej przepisów. Moim zdaniem nie ( 50 ).

78. Artykuł 21 ust. 1 TFUE stanowi w istocie, że każdy obywatel Unii ma prawo do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium państw członkowskich z zastrzeżeniem ograniczeń i warunków ustanowionych w traktatach i w środkach przyjętych w celu ich wykonania. Zastrzeżenie to, które w tym postanowieniu odnosi się do korzystania z prawa do swobodnego przemieszczania się, ogranicza również, w świetle art. 52 ust. 2 karty, prawo do swobodnego przemieszczania się zagwarantowane w jej art. 45 ust. 1.

79. Tym samym nawet przy założeniu, że swoboda przemieszczania się osób ustanowiona w art. 21 ust. 1 TFUE i art. 45 ust. 1 karty obejmuje prawo do tego, by na granicach wewnętrznych nie być poddawanym odprawie granicznej osób, i że w związku z tym taka odprawa stanowi przeszkodę w wykonywaniu tej swobody, nie można uznawać tego prawa za prawo bezwarunkowe.

80. Niemniej jednak jakakolwiek przeszkoda w wykonywaniu swobody przemieszczania się przewidzianej w tych postanowieniach powinna być uzasadniona i proporcjonalna. Otóż pragnę przypomnieć, że zgodnie z art. 25 kodeksu granicznego Schengen tymczasowe przywrócenie kontroli granicznej na granicach wewnętrznych może mieć miejsce jedynie w ostateczności i w wyjątkowych okolicznościach. Ponadto powinno być ono ograniczone do absolutnego minimum niezbędnego do zareagowania na poważne zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego ( 51 ).

81. W świetle tych okoliczności uważam, że w zakresie, w jakim przywrócenie kontroli granicznej jest zgodne z kodeksem granicznym Schengen, ewentualną przeszkodę w wykonywaniu prawa do swobodnego przemieszczania się przewidzianego w art. 21 ust. 1 TFUE i art. 45 ust. 1 karty, jaka wynikałaby z takiej kontroli, należy uznać za uzasadnioną i proporcjonalną, a zatem za zgodną z tymi ostatnimi postanowieniami.

82. W konsekwencji proponuję, aby na drugie pytania prejudycjalne odpowiedzieć w ten sposób, że gdy państwo członkowskie poddaje obywateli Unii na granicach wewnętrznych odprawie granicznej osób zgodnie z wymogami kodeksu granicznego Schengen, to ta odprawa jest również zgodna z art. 21 ust. 1 TFUE oraz art. 45 ust. 1 karty.

83. Wynika z tego ponadto, jeśli chodzi o pytanie trzecie, dotyczące nałożenia ewentualnej kary za naruszenie obowiązku okazania paszportu lub dowodu osobistego, że kara taka nie jest w tych okolicznościach sprzeczna z prawem Unii ( 52 ).

V. Wnioski

84. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania prejudycjalne przedstawione przez Landesverwaltungsgericht Steiermark (regionalny sąd administracyjny w Styrii, Austria) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi: 1) Wykładni art. 25 ust. 1 i 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen), zmienionego rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1624 z dnia 14 września 2016 r., należy dokonywać w ten sposób, że w przypadku gdy po upływie okresu sześciu miesięcy przewidzianego w art. 25 ust. 4 tego rozporządzenia państwo członkowskie nadal mierzy się z poważnym zagrożeniem porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego, przepisy te nie sprzeciwiają się, bez względu na stopień podobieństwa tego poważnego zagrożenia do poważnego zagrożenia określonego wcześniej, ponownemu sukcesywnemu zastosowaniu art. 25 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia, pod warunkiem że spełnione są wszystkie kryteria przewidziane w tym rozporządzeniu, w tym kryterium proporcjonalności. W tym względzie w sytuacji gdy poważne zagrożenie porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego jest zasadniczo podobne do wcześniej określonego poważnego zagrożenia, zasada proporcjonalności wymaga, by dane państwo członkowskie oceniło z jeszcze większą wnikliwością, odnosząc się do okresu, w którym kontrola była prowadzona, absolutną proporcjonalność tego środka, aby wykazać konieczność kontynuacji kontroli. 2) Wykładni art. 21 ust. 1 TFUE oraz art. 45 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej należy dokonywać w ten sposób, że gdy państwo członkowskie poddaje obywateli Unii na granicach wewnętrznych odprawie granicznej osób zgodnie z wymogami rozporządzenia 2016/399, zmienionego rozporządzeniem 2016/1624, to ta odprawa jest zgodna również z tymi przepisami i może być w stosownych przypadkach przesłanką nałożenia kary.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz.U. 2016, L 77, s. 1), zmienione rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1624 z dnia 14 września 2016 r. (Dz.U. 2016, L 251, s. 1) (zwane dalej „kodeksem granicznym Schengen”).

( 3 ) Artykuł 22 kodeksu granicznego Schengen.

( 4 ) Dotyczy to, jak rozumiem, co najmniej Republiki Federalnej Niemiec, Królestwa Danii, Królestwa Szwecji i Republiki Francuskiej, które również są zainteresowanymi stronami w niniejszych sprawach (zob. w tym względzie lista powiadomień dostępna na stronie internetowej https://ec.europa.eu/home-affairs/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-reintroduction-border-control_en).

( 5 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. ustanawiające wspólnotowy kodeks zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz.U. 2006, L 105, s. 1), ostatnio zmienione rozporządzeniem (UE) nr 1051/2013 z dnia 22 października 2013 r. (Dz.U. 2013, L 295, s. 1). Rozporządzenie to poprzedzało kodeks graniczny Schengen. Pragnę jednak zauważyć, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez rząd austriacki oraz Komisję nie chodzi o art. 29 rozporządzenia nr 562/2006, lecz o art. 25 tego rozporządzenia, który odpowiada art. 28 kodeksu granicznego Schengen.

( 6 ) Pragnę jednak zauważyć, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez rząd austriacki oraz Komisję nie chodzi o art. 25 ust. 2 rozporządzenia nr 562/2006, lecz o art. 23 tego rozporządzenia, który odpowiada art. 25 kodeksu granicznego Schengen.

( 7 ) Verordnung des Bundesministers für Inneres über die vorübergehende Wiedereinführung von Grenzkontrollen an den Binnengrenzen (rozporządzenie federalnego ministra spraw wewnętrznych w sprawie tymczasowego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych, BGBl. II, nr 98/2018).

( 8 ) Verordnung des Bundesministers für Inneres über die vorübergehende Wiedereinführung von Grenzkontrollen an den Binnengrenzen (rozporządzenie federalnego ministra spraw wewnętrznych w sprawie tymczasowego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych, BGBl. II, nr 274/2018)

( 9 ) Verordnung des Bundesministers für Inneres über die vorübergehende Wiedereinführung von Grenzkontrollen an den Binnengrenzen (rozporządzenie federalnego ministra spraw wewnętrznych w sprawie tymczasowego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych, BGBl. II, nr 114/2019)

( 10 ) Zwanej dalej „kartą”.

( 11 ) Sąd odsyłający wskazuje jako podstawę prawną kontroli granicznej w prawie austriackim w rozpatrywanym okresie rozporządzenie nr 114/2019 (zob. pkt 21 i 26 niniejszej opinii). Zgodnie z informacjami dostarczonymi przez ten sąd rozporządzenie to obowiązywało tylko do dnia 13 listopada 2019 r., co oznacza, że druga sporna odprawa, przeprowadzona w dniu 16 listopada 2019 r., miała miejsce po tej dacie. We wnioskach o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie wskazano, czy okres obowiązywania tego rozporządzenia został przedłużony, jednak biorąc pod uwagę przedłożone pytania prejudycjalne odnoszące się do drugiej kontroli, należy przypuszczać, że tak właśnie było.

( 12 ) Zobacz w tym względzie wyjaśnienia przedstawione przez sąd odsyłający w pkt 22 niniejszej opinii.

( 13 ) Zdaniem Komisji poważne zagrożenie jest przewidywalne, kiedy przypadek wymagający przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych jest przewidywalny, jak w przypadku dużych imprez sportowych, manifestacji politycznych lub spotkań politycznych wysokiego szczebla [zob. komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno‑Społecznego i Komitetu Regionów „Ład Schengen – wzmocnienie obszaru bez kontroli na granicach wewnętrznych” z dnia 16 września 2011 r. (COM/2011/561 wersja ostateczna)]. Tymczasem nie kwestionuje się okoliczności, że możliwe jest powołanie się na art. 25 kodeksu granicznego Schengen, aby przeciwdziałać innym rodzajom przewidywalnych zagrożeń, w tym poszczególnym ruchom migracyjnym czy zagrożeniom terrorystycznym.

( 14 ) Poważne zagrożenie jest nieprzewidywalne, kiedy przypadki wymagające przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych są z natury rzeczy nieprzewidywalne. Dzieje się tak na przykład w sytuacji ataków terrorystycznych lub innych poważnych incydentów przestępczych, w których przypadku zachodzi potrzeba podjęcia wszelkich dostępnych środków zmierzających do ujęcia sprawców [zob. komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno‑Społecznego i Komitetu Regionów „Ład Schengen – wzmocnienie obszaru bez kontroli na granicach wewnętrznych z dnia 16 września 2011 r. (COM/2011/561 wersja ostateczna)].

( 15 ) Zobacz w tym względzie pkt 20, 21 i 26 niniejszej opinii.

( 16 ) W przeciwieństwie do tego, co utrzymuje rząd niemiecki, nie chodzi więc o dwa odrębne dwuletnie okresy przewidziane, odpowiednio ,w art. 25 ust. 4 zdanie drugie i w art. 29 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen, lecz o jeden i ten sam maksymalny okres 2 lat mający zastosowanie tylko w przypadku wystąpienia nadzwyczajnych okoliczności, o których mowa w art. 29 tego kodeksu. Jak zostało to bowiem wyjaśnione w pkt 31 niniejszej opinii, przywrócenie kontroli na podstawie art. 29 wspomnianego kodeksu wymaga przeprowadzenia szczególnej procedury, która obejmujące wydanie przez Radę zalecenia na wniosek Komisji, ponieważ przepis ten zakłada wystąpienie wyjątkowych okoliczności, gdy ogólne funkcjonowanie obszaru bez wewnętrznej kontroli granicznej jest zagrożone w wyniku utrzymujących się poważnych niedociągnięć związanych z kontrolą na granicach zewnętrznych. Gdyby uznać, że na podstawie art. 25 ust. 4 zdanie drugie tego kodeksu państwo członkowskie mogłoby samo uruchomić maksymalny dwuletni okres, prowadziłoby to do obejścia przewidzianej w art. 29 szczególnej procedury dotyczącej wyjątkowych okoliczności.

( 17 ) Dokładniej rzecz ujmując – z okoliczności sporu w postępowaniu głównym wynika, że przed przywróceniem kontroli, która stanowiła podstawę przeprowadzenia pierwszej spornej odprawy, Republika Austrii trzy razy bez odstępów czasowych przywracała kontrolę na okres sześciu miesięcy na podstawie owego art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen. Jeśli więc chodzi o kontrolę, która stanowiła podstawę przeprowadzenia drugiej spornej odprawy, przepis ten stanowił po raz piąty bez odstępów czasowych podstawę prawną przeprowadzania kontroli (zob. w tym względzie pkt 20, 21 i 26 niniejszej opinii).

( 18 ) Niezależnie od tej kwestii kilka zainteresowanych stron w niniejszych sprawach wypowiadało się w kwestii, czy kodeks graniczny Schengen pozwala państwu członkowskiemu na kumulowanie poszczególnych maksymalnych okresów przewidzianych w przypadku wystąpienia poszczególnych wyjątków wymienionych w art 25–30 tego kodeksu. Z okoliczności sporu w postępowaniu głównym wynika, że Republika Austrii do czasu spornych odpraw przywracała kontrole na granicy z Republiką Słowenii od prawie czterech lat, opierając się na różnych przepisach rzeczonego kodeksu, a mianowicie, w porządku chronologicznym, zasadniczo na jego art. 28, 25, 29 i wreszcie ponownie art. 25. W świetle wykładni, jaką proponuję nadać art. 25 ust. 1 tego kodeksu, nie sądzę, by zajęcie stanowiska w tej kwestii było niezbędne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytania prejudycjalne.

( 19 ) Zobacz art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen („[…] na okres przewidywalnego istnienia tego poważnego zagrożenia, […] do reakcji na dane poważne zagrożenie”) i art. 26 akapit pierwszy tego kodeksu („ocenia […] proporcjonalność tego środka w stosunku do [tego] zagrożenia) (podkreślenie moje).

( 20 ) Zobacz art. 25 ust. 3 kodeksu granicznego Schengen („[j]eżeli poważne zagrożenie […] utrzymuje się”) (podkreślenie moje).

( 21 ) Zobacz podobnie art. 27 ust. 1 lit. a) i art. 28 ust. 1.

( 22 ) Jak wyjaśnię w pkt 63 niniejszej opinii, Conseil d’État (rada stanu, Francja) wypowiedziała się w kwestii podobnej do zawartej w pytaniach prejudycjalnych przedstawionych w niniejszych sprawach. W tym względzie pragnę zauważyć, że dokonując wykładni art. 25 kodeksu granicznego Schengen, dokonała ona analogicznego rozróżnienia pomiędzy „nowym zagrożeniem” a „odnowionym zagrożeniem”, które to rozróżnienie odpowiada zasadniczo, o ile dobrze rozumiem te pojęcia, rozróżnieniu, którym posłużyłem się w niniejszej opinii, pomiędzy „zagrożeniem nowym ze względu na swój charakter” a „odnowionym zagrożeniem”.

( 23 ) Zaznaczam, że treść powiadomień przekazanych Komisji przez Republikę Austrii wysłanych na podstawie art. 27 kodeksu granicznego Schengen i stanowiących uzasadnienie kontroli nie została opisana we wnioskach o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Powiadomienia te zostały jednak przedstawione przez Komisję. W tym względzie, ponieważ wypowiedzenie się na temat zasadności całego okresu, na który Republika Austrii przywróciła kontrolę graniczną, nie jest konieczne, wystarczy stwierdzić w odniesieniu do zasadności kontroli, która stanowiła podstawę przeprowadzenia spornych odpraw, że z powiadomienia z dnia 8 kwietnia 2019 r. dotyczącego przeprowadzania kontroli przez okres sześciu miesięcy od dnia 13 maja 2019 r. do dnia 12 listopada 2019 r., tj. okres, w którym została przeprowadzona pierwsza sporna kontrola, że kontrola ta była uzasadniona w szczególności ruchami migracyjnymi w kierunku Europy i wtórnymi przepływami, utajonym zagrożeniem terroryzmem w całej Europie oraz ostatnimi wydarzeniami w rejonie Bałkanów Zachodnich. Tymczasem te same powody zostały powołane w powiadomieniu z dnia 10 października 2019 r. dotyczącym bezpośrednio wcześniejszego sześciomiesięcznego okresu kontroli. Tak samo z powiadomienia z dnia 10 października 2018 r. dotyczącego okresu kontroli od dnia 13 listopada 2019 r. do dnia 12 maja 2020 r., tj. okresu, w którym przeprowadzono drugą sporną kontrolę, wynika, że kontrola ta była uzasadniona podobnymi powodami (ruchy migracyjne w kierunku Europy i wtórne przepływy).

( 24 ) Zobacz pkt 41 niniejszej opinii.

( 25 ) Za taką wykładnią przemawia zresztą moim zdaniem fakt, że przewidując w art. 25 ust. 3 możliwość przedłużenia kontroli, która została przywrócona, kodeks graniczny Schengen wymaga w istocie od państw członkowskich, by czyniły to „przy uwzględnieniu wszelkich nowych elementów”. Kodeks ten uwzględnia tym samym okoliczność, że konkretne poważne zagrożenie, które początkowo uzasadniało przywrócenie kontroli, może z czasem ulegać zmianom i tym samym może także utrzymywać się przez dłuższy czas. Niezależnie jednak od powyższego art. 25 ust. 4 zdanie pierwsze tego kodeksu przewiduje maksymalny okres, co według mnie wzmacnia pogląd, że okres ten ma charakter bezwzględny i nie może być stosowany wielokrotnie i bez odstępów czasowych.

( 26 ) Zobacz art. 23 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia.

( 27 ) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1051/2013 z dnia 22 października 2013 r. zmieniające rozporządzenie nr 562/2006 w celu ustanowienia wspólnych zasad tymczasowego przywracania w wyjątkowych okolicznościach kontroli granicznej na granicach wewnętrznych (Dz.U. 2013, L 295, s. 1).

( 28 ) Zaznaczam, że z prac przygotowawczych dotyczących tych ograniczeń czasowych można by wyprowadzić te same wnioski. I tak w czasie negocjacji, które doprowadziły do wprowadzenia tych okresów, niektóre delegacje w ramach Rady podniosły kwestię utrzymujących się zagrożeń, wnioskowano też o zniesienie okresów proponowanych przez Komisję, które odpowiadały przyjętym okresom, argumentując, że kontrola powinna być utrzymywana tak długo jak utrzymuje się stwierdzone zagrożenie (zob. https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST‑15780-2011-INIT/en/pdf i https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST‑15853-2011-INIT/en/pdf). Niemniej ta propozycja zmiany nie została uwzględniona. Mimo to chcę jednak zaznaczyć, że powody, dla których objęta tymi wnioskami zmiana nie została uwzględniona, nie wynikają według mojej wiedzy z prac przygotowawczych.

( 29 ) Zobacz zalecenie Komisji (UE) 2017/1804 z dnia 3 października 2017 r. dotyczące wdrożenia przepisów kodeksu granicznego Schengen dotyczących tymczasowego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych w strefie Schengen, z którego motywu 4 wynika, że „[w] większości przypadków obecnie obowiązujące ograniczenia czasowe okazały się wystarczające, jednak w ostatnich latach okazuje się, że niektóre poważne zagrożenia porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego, takie jak ataki terrorystyczne lub niekontrolowane przepływy wtórne w obrębie Unii, mogą utrzymywać się znacznie dłużej niż te okresy”.

( 30 ) Mając powyższe na uwadze, pragnę podkreślić, że czyniąc to spostrzeżenie, nie zbadałem, czy sytuacja będąca przedmiotem sporu w postępowaniu głównym oznaczała poważne zagrożenie porządku publicznego i bezpieczeństwa wewnętrznego, z powodu którego kontrola graniczna byłaby absolutnie niezbędna. Obowiązek tej oceny spoczywa na sądzie odsyłającym.

( 31 ) Zobacz również opinia rzecznik generalnej E. Sharpston w sprawie Komisja/Polska, Węgry i Republika Czeska (Tymczasowy mechanizm relokacji osób ubiegających się o udzielenie ochrony międzynarodowej) (C‑715/17, C‑718/17 i C‑719/17, EU:C:2019:917, pkt 202).

( 32 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 6 października 2020 r., La Quadrature du Net i in. (C‑511/18, C‑512/18 i C‑520/18, EU:C:2020:791, pkt 134–138) w którym Trybunał orzekł, że cel ochrony bezpieczeństwa narodowego, w świetle art. 4 ust. 2 TUE, może uzasadnić środki związane z dalej idącą ingerencją w prawa podstawowe niż środki, które mogłyby być uzasadnione celami walki z przestępczością i ochrony bezpieczeństwa publicznego. I tak Trybunał podkreślił, że choć czas obowiązywania każdego nakazu stanowiącego ingerencję nie może przekraczać dającego się przewidzieć okresu, to nie można wykluczyć, że taka ingerencja może, ze względu na utrzymywanie się takiego zagrożenia, zostać odnowiona.

( 33 ) Z motywów 1 i 2 rozporządzenia nr 1051/2013, które wprowadziło maksymalne okresy, wynika, że prawodawca, dokonując tych zmian, chciał zagwarantować, by kontrole miały charakter wyjątkowy oraz by przestrzegana była zasada proporcjonalności, biorąc pod uwagę wpływ, jaki przywrócenie kontroli może wywierać na wszystkie osoby mające prawo przemieszczania się w obrębie obszaru Schengen bez kontroli granicznej na granicach wewnętrznej. W tym ogólnym kontekście maksymalne terminy zostały ustalone z tego powodu, że „czas trwania przywrócenia tych środków powinien zostać ograniczony do absolutnego minimum niezbędnego do zareagowania na poważne zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego”.

( 34 ) Na wszelki wypadek pragnę dodać, że w 2017 r. Komisja zaproponowała wydłużenie ustanowionych w kodeksie granicznym Schengen okresów [zob. COM(2017) 571 final]. Zaproponowała ona w szczególności wydłużenie przewidzianego w art. 25 ust. 4 tego kodeksu okresu sześciu miesięcy do jednego roku, a w przypadku wystąpienia okoliczności nadzwyczajnych – do dwóch lat.

( 35 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 12 grudnia 2019 r., E.P. (Zagrożenie dla porządku publicznego) (C‑380/18, EU:C:2019:1071, pkt 44, 45).

( 36 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 17 grudnia 2015 r., Neptune Distribution (C‑157/14, EU:C:2015:823, pkt 75 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 37 ) Wyrok z dnia 15 lutego 2016 r., N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, pkt 48 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 38 ) Pragnę podkreślić, że gdyby Trybunał uznał, iż art. 25 kodeksu granicznego Schengen jest w tym względzie jasny, nasunęłoby się wówczas pytanie, czy przepis ten uwzględnia w sposób wystarczający obowiązki państw członkowskich spoczywające na nich na podstawie art. 72 TFUE lub art. 4 ust. 2 TUE, a w konsekwencji czy ów art. 25 jest ważny lub czy, przeciwnie, należy odstąpić od jego stosowania. Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 17 grudnia 2020 r., Komisja/Węgry (Przyjmowanie wnioskujących o ochronę międzynarodową) (C‑808/18, EU:C:2020:1029, pkt 212–216 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 39 ) Przeanalizujmy przykład kryzysu migracyjnego przywołany przez rząd niemiecki podczas rozprawy. Czy można na przykład mówić o „nowym zagrożeniu”, jeśli zwiększyła się jedynie liczba imigrantów przekraczających nielegalnie granicę? Czy ta liczba powinna stać się znacząco większa? Ale w którym momencie zostaje przekroczony próg tej „znacząco większej liczby”? Czy będzie to oznaczało zwiększenie tej liczby o 20%, a może większa liczba nie wystarczy i zagrożenie powinno być spowodowane czymś innym? Co stanie się, gdy ta liczba zmniejszy się, lecz pojawi się nowe źródło zagrożenia, np. jeśli służby wywiadu poinformują o obecności wśród migrantów coraz większej liczby osób podejrzewanych o terroryzm?

( 40 ) W tym względzie Komisja sprecyzowała w istocie na rozprawie, że według niej elementem decydującym dla możliwości uznania zagrożenia za nowe jest zweryfikowanie, czy jest ono nowe ze względu na swój charakter. Pragnę zwrócić uwagę, że choć art. 25 kodeksu granicznego Schengen z pewnością pozwala na ponowne zastosowanie ust. 1 tego artykułu w przypadku takiego nowego ze względu na swój charakter zagrożenia (zob. w tym względzie pkt 43 niniejszej opinii), to kodeks graniczny Schengen nie zawiera żadnej wskazówki pozwalającej przypuszczać, że to właśnie to kryterium (które zresztą wydaje mi się arbitralne i nadmiernie restrykcyjne, jak wynika z pkt 61 i 62 niniejszej opinii) będzie decydujące dla ponownego zastosowania art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen.

( 41 ) Zobacz wyrok nr 415291 z dnia 28 grudnia 2017 r., Association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers (ANAFE) i in., pkt 7, 8; a także wyrok nr 425936 z dnia 16 października 2019 r., ANAFE i Groupe d’information et de soutien aux émigrés (GISTI), pkt 6, 7, w przedmiocie decyzji władz francuskich o przywróceniu kontroli granicznych na wewnętrznych granicach lądowych z Belgią, Luksemburgiem, Niemcami, Konfederacją Szwajcarską, Włochami i Hiszpanią oraz na granicach powietrznych i morskich od dnia 1 listopada 2017 r. do dnia 30 kwietnia 2018 r. oraz od dnia 1 listopada 2018 r. do dnia 30 kwietnia 2019 r.

( 42 ) Artykuł 25 ust. 1 i 2, a także motywy 22, 23 i 27 kodeksu granicznego Schengen.

( 43 ) Pragnę przypomnieć w tym względzie, po pierwsze, że na podstawie art. 23 lit. a) kodeksu granicznego Schengen brak kontroli granicznej na granicach wewnętrznych przewidziany w art. 22 tego kodeksu nie wpływa na wykonywanie uprawnień policyjnych przez właściwe organy państw członkowskich na mocy prawa krajowego, o ile wykonywanie tych uprawnień nie ma skutku równoważnego z odprawą graniczną, przy czym ma to zastosowanie również do obszarów przygranicznych. Po drugie, na podstawie art. 5 ust. 1 dyrektywy 2004/38/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich, zmieniającej rozporządzenie (EWG) nr 1612/68 i uchylającej dyrektywy 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG i 93/96/EWG (Dz.U. 2004, L 158, s. 177) państwa członkowskie zachowują uprawnienia do kontrolowania, czy obywatele Unii przebywający na ich terytorium posiadają ważny dokument tożsamości lub paszport.

( 44 ) Pragnę podkreślić w tym względzie, że poczucie bezpieczeństwa ludności nie jest oczywiście wystarczającym uzasadnieniem dla (ponownego) zastosowania art. 25 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen. Pragnę podkreślić również, że co do zasady zagrożenia zawsze będą istniały w państwach członkowskich oraz że istnienie zagrożenia również nie wystarczy, by móc (ponownie) zastosować art. 25 ust. 1 tego kodeksu. Jak wynika z pkt 66 niniejszej opinii, ponowne zastosowanie tego przepisu wymaga rzeczywistego, aktualnego i dostatecznie poważnego zagrożenia porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego państwa członkowskiego, chodzi więc o wyjątkowe i w wyraźny sposób ograniczone przypadki [zob. podobnie również wyrok z dnia 17 grudnia 2020 r., Komisja/Węgry (Przyjmowanie wnioskujących o ochronę międzynarodową) (C‑808/18, EU:C:2020:1029, pkt 214 i przytoczone tam orzecznictwo dotyczące art. 72 TFUE)].

( 45 ) Ten warunek wzmocnionej proporcjonalności pozwala również na rozróżnienie pomiędzy przedłużeniem kontroli w rozumieniu art. 25 ust. 3 i 4 kodeksu granicznego Schengen, które jest dozwolone na okres sześciu miesięcy przewidziany w tym ostatnim ustępie, a ponownym zastosowaniem art. 25 ust. 1 tego kodeksu. W tej kwestii nie jestem więc pewien, czy należałoby poprzeć wykładnię proponowaną przez rządy austriacki i duński. Zdaniem tego ostatniego rządu w związku z tym, że zagrożenie jest zjawiskiem dynamicznym i stale ewoluującym, nowa ocena zagrożenia dokonywana po upływie wielu miesięcy od momentu dokonania poprzedniej oceny, prowadząca do stwierdzenia, że wciąż istnieje poważne zagrożenie porządku publicznego i bezpieczeństwa wewnętrznego, oznaczałaby, że istnieje nowe zagrożenie, które uzasadniałoby ponowne zastosowanie art. 25 ust. 1, tylko z tego powodu, że dochodzi do niego w innym momencie. Rząd austriacki wysunął podobne argumenty. Moim zdaniem ta wykładnia może prowadzić do naruszenia skuteczności maksymalnego okresu sześciu miesięcy przewidzianego w art. 25 ust. 4 kodeksu granicznego Schengen, a co za tym idzie, zasady proporcjonalności, gdyż nie wydaje się, by wykładnia ta uwzględniała w sposób wystarczający skuteczność pierwotnego środka (zob. pkt 67 niniejszej opinii).

( 46 ) Pragnę uściślić, że przy stosowaniu wspomnianego warunku wzmocnionej proporcjonalności nie można wykluczyć, że zdobyte już dzięki kontroli doświadczenie nie będzie istotne lub że jego znaczenie będzie relatywnie mniejsze. Będzie to miało miejsce w sytuacji, gdy odnowione zagrożenie w taki sposób różni się od wcześniej określonego zagrożenia, że zdobyte już doświadczenie nie ma w praktyce istotnego znaczenia dla zwalczania tego zagrożenia.

( 47 ) Zobacz podobnie motyw 23 kodeksu granicznego Schengen.

( 48 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 3 marca 2020 r.X (Europejski nakaz aresztowania – Podwójna odpowiedzialność karna za popełniony czyn) (C‑717/18, EU:C:2020:142, pkt 20).

( 49 ) Niemniej pragnę dodać, że okoliczność, iż Komisja wydała opinię lub jej nie wydała, nie wpływa na zgodność kontroli z prawem w ten sposób, by brak opinii sprawiał automatycznie, że kontrola byłaby zgodna z prawem.

( 50 ) We wnioskach o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie wskazano, czy NW jest obywatelem Unii, jednak mając na uwadze, że przedstawione pytania dotyczą przepisów mających zastosowanie do obywateli Unii, zakładam, że tak jest.

( 51 ) Zobacz motywy 21–23 kodeksu granicznego Schengen oraz moją analizę w sekcji A niniejszej opinii.

( 52 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 13 grudnia 2018 r., Touring Tours und Travel i Sociedad de transportes (C‑412/17 i C‑474/17, EU:C:2018:1005, pkt 72).