OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MICHALA BOBEKA

przedstawiona w dniu 6 października 2021 r. ( 1 )

Sprawy połączone C‑59/18 i C‑182/18

Republika Włoska (C‑59/18)

Comune di Milano (C‑182/18)

przeciwko

Radzie Unii Europejskiej

Sprawa C‑743/19

Parlament Europejski

przeciwko

Radzie Unii Europejskiej

Skarga o stwierdzenie nieważności – Agencje Unii – Europejska Agencja Leków i Europejski Urząd ds. Pracy – Siedziby – Zakres stosowania art. 341 TFUE – Kompetencja do ustalania siedzib agencji – Decyzje o określeniu lokalizacji siedzib agencji podjęte przez przedstawicieli państw członkowskich przy okazji posiedzeń Rady – Charakter prawny – Autor aktu – Właściwość Trybunału na podstawie art. 263 TFUE – Brak skutków wiążących w porządku prawnym Unii

I. Wprowadzenie

1. W listopadzie 2017 r., w następstwie notyfikowania przez Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej zamiaru wystąpienia z Unii Europejskiej, przedstawiciele rządów państw członkowskich postanowili, przy okazji posiedzenia Rady Unii Europejskiej (zwanej dalej „Radą”), że siedziba Europejskiej Agencji Leków (EMA) zostanie przeniesiona z Londynu do Amsterdamu. W czerwcu 2019 r. przedstawiciele rządów państw członkowskich podjęli również za wspólnym porozumieniem decyzję o ulokowaniu w Bratysławie (Słowacja) siedziby nowo utworzonego Europejskiego Urzędu ds. Pracy (ELA).

2. W sprawach połączonych C‑59/18 i C‑182/18 (zwanych dalej „sprawami EMA”) odpowiednio Republika Włoska i Comune di Milano (gmina Mediolan, Włochy) kwestionują decyzję przedstawicieli rządów państw członkowskich o przeniesieniu siedziby EMA do Amsterdamu. W sprawie C‑743/19 (zwanej dalej „sprawą ELA”) Parlament Europejski kwestionuje decyzję przedstawicieli państw członkowskich o ulokowaniu siedziby ELA w Bratysławie (Słowacja).

3. Te skargi rodzą konieczność udzielenia odpowiedzi na kilka ważnych pytań. Po pierwsze – czy kolektywna decyzja przedstawicieli państw członkowskich może być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności w trybie art. 263 TFUE? Po drugie – czy decyzje przedstawicieli państw członkowskich w sprawie lokalizacji siedziby agencji Unii są objęte zakresem stosowania art. 341 TFUE? Po trzecie – jaki jest, w świetle prawa Unii, status prawny decyzji przedstawicieli państw członkowskich, które nie są przewidziane przez traktaty? Z uwagi na fakt, że te zagadnienia konstytucyjne są wspólne dla trzech rozpatrywanych spraw, w niniejszej opinii przeanalizuję je łącznie.

4. Po podjęciu decyzji przez przedstawicieli rządów państw członkowskich przyjęto rozporządzenie (UE) 2018/1718 ( 2 ), w którym zapisano, że nową siedzibą EMA jest Amsterdam. To rozporządzenie jest przedmiotem dwóch skarg wniesionych przez Republikę Włoską (sprawa C‑106/19) i Comune di Milano (gminę Mediolan, Włochy) (sprawa C‑232/19). Omawiam je łącznie w równoległej opinii ogłoszonej w tym samym dniu co niniejsza ( 3 ).

II. Ramy prawne

5. Artykuł 341 TFUE ma następujące brzmienie: „Siedzibę instytucji Unii określa wspólne porozumienie rządów państw członkowskich”.

6. W dniu 12 grudnia 1992 r. przedstawiciele rządów państw członkowskich przyjęli za wspólnym porozumieniem, na podstawie art. 216 traktatu EWG, art. 77 traktatu EWWiS i art. 189 traktatu EWEA, decyzję w sprawie lokalizacji siedzib instytucji oraz niektórych organów i służb Wspólnot Europejskich (zwaną dalej „decyzją z Edynburga”) ( 4 ).

7. W art. 1 decyzji z Edynburga określono siedziby Parlamentu Europejskiego, Rady, Komisji, Trybunału Sprawiedliwości, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno‑Społecznego, Trybunału Obrachunkowego i Europejskiego Banku Inwestycyjnego. W art. 2 owej decyzji przewidziano, że „[s]iedziby innych organów lub służb już utworzonych lub które mają być utworzone w przyszłości, zostaną zlokalizowane za wzajemnym porozumieniem przedstawicieli rządów państw członkowskich na jednym z nadchodzących posiedzeń Rady Europejskiej, przy uwzględnieniu korzyści płynących z powyższych postanowień dla danych państw członkowskich; państwom członkowskim, w których nie ma obecnie siedziby żadna instytucja wspólnotowa, zostanie przyznane odpowiednie pierwszeństwo”.

8. Protokół nr 6 w sprawie ustalenia siedzib instytucji i niektórych organów, jednostek organizacyjnych i służb Unii Europejskiej (zwany dalej „protokołem nr 6”), załączony do TUE i TFUE traktatem z Amsterdamu, stanowi: „Przedstawiciele rządów państw członkowskich, Uwzględniając artykuł 341 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i artykuł 189 Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Energii Atomowej, Przywołując i potwierdzając decyzję z 8 kwietnia 1965 roku, bez uszczerbku dla decyzji dotyczących siedziby przyszłych instytucji, organów, jednostek organizacyjnych i służb, Uzgodniły następujące postanowienia […]: Artykuł a) Parlament Europejski ma siedzibę w Strasburgu […]. b) Rada ma siedzibę w Brukseli […]. c) Komisja ma siedzibę w Brukseli […]. d) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ma siedzibę w Luksemburgu. e) Trybunał Obrachunkowy ma siedzibę w Luksemburgu. f) Komitet Ekonomiczno-Społeczny ma siedzibę w Brukseli. g) Komitet Regionów ma siedzibę w Brukseli. h) Europejski Bank Inwestycyjny ma siedzibę w Luksemburgu. i) Europejski Bank Centralny ma siedzibę we Frankfurcie. j) Europejski Urząd Policji (Europol) ma siedzibę w Hadze”.

III. Okoliczności powstania sporów i postępowania przed Trybunałem

A. Sprawy C‑59/18 i C‑182/18 (sprawy EMA)

9. Europejska Agencja ds. Oceny Produktów Leczniczych została utworzona rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2309/93 z dnia 22 lipca 1993 r. ustanawiającym wspólnotowe procedury wydawania pozwoleń dla produktów leczniczych stosowanych u ludzi i do celów weterynaryjnych i nadzoru nad nimi oraz ustanawiającym Europejską Agencję ds. Oceny Produktów Leczniczych ( 5 ).

10. W dniu 29 października 1993 r. przedstawiciele szefów państw i rządów państw członkowskich podjęli za wspólnym porozumieniem decyzję o ulokowaniu jej siedziby w Londynie (Zjednoczone Królestwo) ( 6 ).

11. Rozporządzenie nr 2309/93 zostało następnie uchylone i zastąpione rozporządzeniem (WE) nr 726/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. ustanawiającym wspólnotowe procedury wydawania pozwoleń dla produktów leczniczych stosowanych u ludzi i do celów weterynaryjnych i nadzoru nad nimi oraz ustanawiającym Europejską Agencję Leków ( 7 ). Na mocy tego rozporządzenia Europejską Agencję ds. Oceny Produktów Leczniczych przemianowano na Europejską Agencję Leków. W rozporządzeniu tym nie znajdował się żaden przepis dotyczący lokalizacji siedziby EMA.

12. W dniu 29 marca 2017 r. Zjednoczone Królestwo notyfikowało Radzie Europejskiej zamiar wystąpienia z Unii Europejskiej, zgodnie z art. 50 ust. 2 TUE.

13. W dniu 22 czerwca 2017 r., przy okazji posiedzenia Rady Europejskiej (art. 50), szefowie państw i rządów pozostałych 27 państw członkowskich zatwierdzili procedurę zmiany lokalizacji siedziby EMA i Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego (zwaną dalej „zasadami wyboru”), na podstawie propozycji przewodniczącego Rady Europejskiej i przewodniczącego Komisji ( 8 ).

14. W owych zasadach przewidziano w szczególności, że decyzja o przyszłych siedzibach obu agencji powinna zostać podjęta na podstawie sprawiedliwego i przejrzystego procesu decyzyjnego obejmującego zorganizowanie zaproszenia do składania ofert dotyczących siedzib, w oparciu o określone, obiektywne kryteria. W pkt 3 zasad wyboru wymieniono sześć kryteriów, mianowicie: po pierwsze, zapewnienie, że agencja może zająć siedzibę i podjąć swoje funkcje w dniu wystąpienia Zjednoczonego Królestwa z Unii; po drugie, dostępność siedziby; po trzecie, istnienie odpowiednich placówek edukacyjnych dla dzieci członków personelu; po czwarte, stosowny dostęp do rynku pracy, zabezpieczenia społecznego i opieki medycznej dla dzieci i małżonków; po piąte, ciągłość działania; oraz po szóste, rozmieszczenie geograficzne.

15. W zasadach wyboru wyjaśniono, że owe kryteria są analogiczne do kryteriów decyzji w sprawie lokalizacji siedzib agencji przedstawionych w pkt 6 wspólnego oświadczenia i wspólnego podejścia do zdecentralizowanych agencji ( 9 ), ze specjalnym uwzględnieniem faktu, że obie agencje już istnieją oraz że ciągłość ich działania ma podstawowe znaczenie i musi zostać zapewniona.

16. Ponadto w zasadach wyboru przewidziano, że decyzja zostanie podjęta w głosowaniu oraz że państwa członkowskie zgadzają się z wyprzedzeniem, iż zatwierdzą wyniki głosowania ( 10 ). W szczególności zapisano w nich, że w przypadku remisu ofert w trzeciej rundzie głosowania decyzję podejmie prezydencja w drodze losowania spośród remisujących ofert, zaś wylosowana oferta zostanie wybrana.

17. W dniu 30 września 2017 r. Komisja przedstawiła ocenę 27 ofert przedłożonych przez państwa członkowskie ( 11 ). W dniu 31 października 2017 r. Rada opublikowała notę uzupełniającą zasady wyboru o kwestie praktyczne dotyczące głosowania ( 12 ).

18. W dniu 20 listopada 2017 r. oferty Republiki Włoskiej i Królestwa Niderlandów otrzymały taką samą liczbę głosów w trzeciej rundzie głosowania. Następnie w drodze losowania spośród remisujących ofert wybrano ofertę Królestwa Niderlandów.

19. W związku z tym, tego samego dnia, przedstawiciele państw członkowskich podjęli, przy okazji 3579. posiedzenia Rady do Spraw Ogólnych, decyzję o wyborze miasta Amsterdam jako nowej siedziby EMA (zwaną dalej „decyzją zaskarżoną w sprawach EMA”). Decyzję tę ogłoszono w protokole posiedzenia Rady ( 13 ) i podano do wiadomości w komunikacie prasowym ( 14 ). Zarówno w protokole, jak i w komunikacie prasowym wyjaśniono, że „Komisja przygotuje teraz wnioski legislacyjne odzwierciedlające [wynik głosowania]. Zostaną one przyjęte w zwykłej procedurze ustawodawczej z udziałem Parlamentu Europejskiego. Rada i Komisja chcą, by procedura była jak najszybsza w związku z pilnością sprawy”.

20. W dniu 29 listopada 2017 r. Komisja przedstawiła wniosek dotyczący rozporządzenia zmieniającego rozporządzenie nr 726/2004 w odniesieniu do siedziby EMA. W uzasadnieniu tego wniosku zapisano w szczególności, że „państw[a] członkowski[e], przy okazji posiedzenia Rady do Spraw Ogólnych (art. 50), wybrał[y] Amsterdam (Niderlandy) jako nową siedzibę [EMA]”.

21. Na tej podstawie rozporządzenie nr 726/2004 zmieniono rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1718 z dnia 14 listopada 2018 r. ( 15 ). Obecnie stanowi ono, że „[s]iedziba Agencji mieści się w Amsterdamie (Niderlandy)” ( 16 ).

22. W tych okolicznościach Republika Włoska i Comune di Milano wniosły skargi przeciwko Radzie na podstawie art. 263 TFUE.

23. W sprawie C‑59/18 Republika Włoska wnosi do Trybunału, po pierwsze, o zobowiązanie Królestwa Niderlandów, EMA i każdej innej instytucji lub każdego innego organu do przekazania wszelkich niezbędnych informacji świadczących o tym, że miasto Amsterdam jest odpowiednie do goszczenia siedziby EMA; po drugie, o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w części, w której postanowiono, że nową siedzibą EMA jest Amsterdam; oraz, po trzecie, o wskazanie jako lokalizacji tej siedziby miasta Mediolan.

24. Rada, popierana przez Królestwo Niderlandów i Komisję, zwraca się do Trybunału o odrzucenie tej skargi jako niedopuszczalnej lub o oddalenie jej jako bezzasadnej i o obciążenie Republiki Włoskiej kosztami postępowania. Na wypadek uwzględnienia skargi Republiki Włoskiej wnosi ona także do Trybunału o utrzymanie w mocy skutków prawnych zaskarżonej decyzji do czasu przeprowadzenia nowej procedury wyboru.

25. W sprawie C‑182/18 ( 17 ) Comune di Milano, popierana przez Republikę Włoską i Regione Lombardia (region Lombardia, Włochy), zwraca się do Trybunału o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w części, w której postanowiono, że nową siedzibą EMA jest Amsterdam, i o obciążenie Rady kosztami postępowania.

26. Rada, popierana przez Królestwo Niderlandów i Komisję, zwraca się do Trybunału o odrzucenie tej skargi jako niedopuszczalnej lub o oddalenie jej jako bezzasadnej i o obciążenie Comune di Milano kosztami postępowania. Na wypadek uwzględnienia skargi Comune di Milano wnosi ona także do Trybunału o utrzymanie w mocy skutków prawnych zaskarżonej decyzji do czasu przeprowadzenia nowej procedury wyboru.

27. W dniu 17 kwietnia 2018 r. Rada podniosła w każdej z tych spraw zarzut niedopuszczalności na podstawie art. 151 § 1 regulaminu postępowania przed Trybunałem. Postanowieniem z dnia 18 września 2018 r. Trybunał pozostawił ten zarzut do rozstrzygnięcia w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie.

28. W dniu 2 lipca 2018 r. wiceprezes Trybunału oddalił złożony przez Comune di Milano wniosek o zawieszenie wykonania zaskarżonej decyzji ( 18 ).

29. W dniu 19 grudnia 2019 r. prezes Trybunału postanowił o połączeniu obu spraw do celów wydania wyroku.

30. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez rząd włoski, Comune di Milano, Regione Lombardia, Radę, rząd niderlandzki oraz przez Komisję.

31. Rząd włoski, Comune di Milano, Regione Lombardia, Parlament, Rada, rząd czeski, Irlandia, rządy hiszpański, francuski, luksemburski, niderlandzki i słowacki oraz Komisja przedstawiły swoje stanowiska ustnie na rozprawie, która odbyła się w dniu 8 czerwca 2021 r. Rozprawa ta została zorganizowana wspólnie dla niniejszych spraw połączonych C‑59/18 i C‑182/18, dla spraw połączonych C‑106/19 i C‑232/19 (spraw EMA 2) i dla sprawy C‑743/19, Parlament/Rada (siedziba ELA).

B. Sprawa C‑743/19 (sprawa ELA)

32. W dniu 13 marca 2018 r. Komisja przedłożyła Parlamentowi i Radzie wniosek dotyczący rozporządzenia ustanawiającego Europejski Urząd ds. Pracy (zwany dalej „projektem rozporządzenia”) ( 19 ). Siedziba tego urzędu miała zostać wskazana w art. 4. Podczas negocjacji międzyinstytucjonalnych, które trwały od stycznia do lutego 2019 r., Parlament i Rada stwierdziły jednak, że nie dysponują elementami koniecznymi do podjęcia decyzji w sprawie siedziby ELA, i postanowiły odsunąć w czasie dokonanie tego wyboru. W związku z tym skreśliły one art. 4 z projektu rozporządzenia i postanowiły przedstawić uzasadnienie tej decyzji we wspólnym oświadczeniu Parlamentu, Rady i Komisji, które miało zostać załączone do projektu rozporządzenia po jego przyjęciu.

33. W dniu 13 marca 2019 r., przy okazji posiedzenia Komitetu Stałych Przedstawicieli [Coreperu (część I)], przedstawiciele rządów państw członkowskich zatwierdzili za wspólnym porozumieniem procedurę i kryteria wyboru siedziby ELA ( 20 ). W zasadach wyboru jasno określono, że kryteria dotyczące siedziby ELA opierają się na pkt 6 wspólnego podejścia, załączonego do wspólnego oświadczenia Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji Europejskiej w sprawie zdecentralizowanych agencji z 2012 r. ( 21 ). Tymi kryteriami są: po pierwsze, równowaga geograficzna; po drugie, data, od której urząd może rozpocząć działalność w danym miejscu po wejściu w życie jego aktu założycielskiego; po trzecie, dostępność siedziby; po czwarte, istnienie odpowiednich placówek edukacyjnych dla dzieci członków personelu; oraz, po piąte, stosowny dostęp do rynku pracy, zabezpieczenia społecznego i opieki medycznej dla dzieci i małżonków.

34. W zasadach wyboru przewidziano też, że oferty dotyczące siedziby urzędu powinny zostać przedłożone sekretarzowi generalnemu Rady, a ich kopia – sekretarzowi generalnemu Komisji. Ponadto wskazano w nich, że owe oferty zostaną opublikowane na stronie internetowej Rady. Komisja miała przygotować ogólną ocenę wszystkich ofert i opisać, w jaki sposób każda z ofert spełnia kryteria. Później Sekretariat Generalny Rady miał przekazać tę ocenę państwom członkowskim i podać ją do wiadomości publicznej. Następnie, przy okazji posiedzenia Coreperu (część I), miała się odbyć dyskusja polityczna z przedstawicielami państw członkowskich. W dalszej kolejności, przy okazji posiedzenia Rady EPSCO w Luksemburgu, miało się odbyć głosowanie. Miało składać się ono z kolejnych rund, przy czym częścią głosowania nie mogło być losowanie. Głosowania miały być przeprowadzane, dopóki jedna z ofert nie otrzyma większości głosów. Decyzja w sprawie siedziby ELA odzwierciedlająca wynik głosowania miała zostać następnie potwierdzona wspólnym porozumieniem przedstawicieli państw członkowskich na tym samym posiedzeniu ( 22 ).

35. W dniu 16 kwietnia 2019 r. Parlament przyjął, w rezolucji ustawodawczej ( 23 ), projekt rozporządzenia w pierwszym czytaniu. Załącznik do tej rezolucji zawiera wspomniane wyżej ( 24 ) wspólne oświadczenie Parlamentu, Rady i Komisji. W owym oświadczeniu te trzy instytucje „odnotowują, że proces wyboru siedziby Europejskiego Urzędu ds. Pracy nie został jeszcze zakończony w momencie przyjęcia rozporządzenia ustanawiającego ten urząd […]. Parlament Europejski i Rada odnotowują intencję Komisji do podjęcia wszelkich odpowiednich kroków, tak aby rozporządzenie ustanawiające zawierało przepis dotyczący lokalizacji siedziby Urzędu oraz aby zadbać o autonomiczne funkcjonowanie Urzędu zgodnie z tym rozporządzeniem” ( 25 ).

36. W dniu 5 czerwca 2019 r., na podstawie przeprowadzonej przez Komisję oceny czterech złożonych ofert, mianowicie Sofii (Bułgaria), Nikozji (Cypr), Rygi (Łotwa) i Bratysławy (Słowacja), przedstawiciele państw członkowskich omówili przedłożone oferty przy okazji posiedzenia Coreperu.

37. W dniu 13 czerwca 2019 r. Rada zatwierdziła stanowisko Parlamentu w pierwszym czytaniu. Projekt rozporządzenia został zatem przyjęty zgodnie z art. 294 ust. 4 TFUE ( 26 ).

38. W tym samym dniu, przy okazji tego posiedzenia Rady, większość przedstawicieli rządów państw członkowskich oddała głosy na ofertę złożoną przez Słowację. W związku z tym podjęli oni za wspólnym porozumieniem decyzję (UE) 2019/1199, w której zapisano, że siedziba ELA będzie się znajdować w Bratysławie (zwaną dalej „decyzją zaskarżoną w sprawie ELA”) ( 27 ). Postanowiono, że owa decyzja zostanie opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i wejdzie w życie z dniem jej opublikowania.

39. W dniu 20 czerwca 2019 r. Parlament i Rada przyjęły rozporządzenie (UE) 2019/1149 ustanawiające ELA ( 28 ). W tym rozporządzeniu nie znajduje się żaden przepis dotyczący lokalizacji siedziby ELA.

40. Rzeczone rozporządzenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym w dniu 11 lipca 2019 r. Z kolei zaskarżona decyzja, w której wskazano, że siedziba ELA znajduje się w Bratysławie, została opublikowana w Dzienniku Urzędowym w dniu 15 lipca 2019 r.

41. W tych okolicznościach Parlament wniósł przeciwko Radzie skargę na podstawie art. 263 TFUE. Parlament zwraca się do Trybunału o stwierdzenie nieważności decyzji zaskarżonej w sprawie ELA i o obciążenie Rady kosztami postępowania.

42. Rada, popierana przez wszystkie interweniujące państwa członkowskie, wnosi do Trybunału o odrzucenie skargi Parlamentu jako niedopuszczalnej lub o oddalenie jej jako bezzasadnej oraz o obciążenie Parlamentu kosztami postępowania. Rada zwraca się również do Trybunału na wypadek uwzględnienia przezeń skargi Parlamentu o utrzymanie w nocy skutków zaskarżonej decyzji dopóty, dopóki jest to konieczne w celu podjęcia decyzji w sprawie nowej siedziby ELA.

43. Parlament, Rada, rządy belgijski, czeski i duński, Irlandia oraz rządy grecki, hiszpański, francuski, luksemburski, węgierski, niderlandzki, polski, słowacki i fiński przedstawiły uwagi na piśmie.

44. Rząd włoski, Comune di Milano, Regione Lombardia, Parlament, Rada, rząd czeski, Irlandia oraz rządy hiszpański, francuski, luksemburski, niderlandzki i słowacki, a także Komisja przedstawiły swoje stanowiska ustnie na rozprawie, która odbyła się w dniu 8 czerwca 2021 r. Rozprawa ta została zorganizowana wspólnie dla niniejszej sprawy C‑743/19, dla spraw połączonych C‑59/18 i C‑182/18 (spraw EMA) oraz dla spraw połączonych C‑106/19 i C‑232/19 (spraw EMA 2).

IV. Ocena

45. Struktura niniejszej opinii jest następująca. Na wstępie rozważę, jakie akty mogą być przedmiotem skargi z art. 263 TFUE, oraz omówię, w jakim zakresie, jeśli jest to w ogóle możliwe, decyzje przedstawicieli państw członkowskich mogą być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej do sądów Unii (sekcja A). Następnie zbadam zakres stosowania art. 341 TFUE, który miał jakoby stanowić podstawę decyzji zaskarżonych w sprawach EMA i ELA (sekcja B). Dopiero po szczegółowym zbadaniu obu tych kwestii będę mógł ocenić zaskarżone decyzje w celu ustalenia, czy mogą one być przedmiotem skargi na podstawie art. 263 TFUE, a także w celu określenia ich charakteru prawnego w świetle prawa Unii (sekcja C).

A. Jakie akty są aktami podlegającymi zaskarżeniu w rozumieniu art. 263 TFUE?

46. Unia Europejska jest unią prawa. Ustanawia ona zupełny system środków prawnych i procedur w celu powierzenia Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej kontroli zgodności z prawem aktów instytucji Unii ( 29 ). W tym kontekście z utrwalonego orzecznictwa wynika, że skarga o stwierdzenie nieważności z art. 263 TFUE przysługuje na wszelkie akty instytucji mające na celu wywołanie wiążących skutków prawnych, niezależnie od ich charakteru i formy ( 30 ).

47. Skargi o stwierdzenie nieważności z art. 263 akapit pierwszy TFUE są zatem dopuszczalne, jeżeli spełniają dwie przesłanki. Po pierwsze, muszą one dotyczyć aktów przyjętych przez instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii („przesłanka autorstwa”) ( 31 ). Po drugie, muszą być one skierowane przeciwko aktom wywołującym wiążące skutki prawne („przesłanka mocy wiążącej aktu”) ( 32 ).

1. W przedmiocie przesłanki autorstwa

48. Skarga o stwierdzenie nieważności służy ustaleniu, czy działanie Unii jest zgodne z prawem. Trybunał jest zatem właściwy do orzekania w przedmiocie aktów krajowych tylko w wyjątkowych przypadkach, gdy owe akty po prostu poprzedzają przyjęcie ostatecznej decyzji podejmowanej przez instytucję Unii w ramach złożonego postępowania administracyjnego ( 33 ) lub gdy właściwość ta jest jednoznacznie przewidziana w traktatach ( 34 ).

49. Co do zasady Trybunał nie jest właściwy do badania ważności aktów przyjmowanych przez organy krajowe. Tę logikę Trybunał stosował zarówno do aktów przyjmowanych indywidualnie przez organ jednego państwa członkowskiego ( 35 ), jak i do kolektywnych aktów państw członkowskich, w ramach których współpracują one w wykonywaniu indywidualnych kompetencji.

50. Wśród aktów należących do drugiej z tych kategorii znajdują się w szczególności decyzje przedstawicieli państw członkowskich, które są zazwyczaj podejmowane przy okazji posiedzeń Rady ( 36 ). Zdaniem Trybunału „akty przyjęte przez przedstawicieli państw członkowskich, którzy nie działają w charakterze członków Rady, lecz w charakterze przedstawicieli swoich rządów i którzy w ten sposób wspólnie wykonują kompetencje państw członkowskich, nie podlegają kontroli zgodności z prawem sprawowanej przez [sądy Unii]” ( 37 ).

51. Przytoczone powyżej stwierdzenie pochodzi z wydanego w 1993 r. wyroku Parlament/Rada dotyczącego decyzji w sprawie uruchomienia specjalnego programu wsparcia na rzecz Bangladeszu podjętej przez państwa członkowskie na posiedzeniu Rady i zawartej w jednym z punktów protokołu posiedzenia Rady. To samo podejście zostało niedawno potwierdzone przez Trybunał w szczególnym kontekście decyzji przedstawicieli rządów państw członkowskich w sprawie mianowania członków Trybunału Sprawiedliwości na podstawie art. 253 TFUE ( 38 ). W tym przypadku jednoznacznie stwierdzono, że właściwym kryterium wykorzystywanym przez Trybunał i przesądzającym o wyłączeniu właściwości sądów Unii do rozpoznania skargi skierowanej przeciwko aktom przyjętym przez państwa członkowskie działające w charakterze państw członkowskich jest kryterium ich autora, niezależnie od wiążących skutków prawnych takich aktów ( 39 ).

52. W związku z tym kolektywne decyzje państw członkowskich, o ile nie zawierają postanowienia o przyznaniu Trybunałowi właściwości na podstawie art. 273 TFUE ( 40 ), nie podlegają kontroli sądowej w trybie art. 263 TFUE, co wynika z jasnej treści tego drugiego postanowienia oraz z woli autorów traktatów ( 41 ).

53. Wyłączenie właściwości Trybunału w odniesieniu do aktów krajowych jest zgodne z klasycznym podziałem zadań (w zakresie sprawowania wymiaru sprawiedliwości) w Unii. Rozgraniczenie kompetencji w dziedzinie sądownictwa pomiędzy Unią a jej państwami członkowskimi opiera się bowiem przede wszystkim na kryterium formalnego pochodzenia. Do Trybunału należy badanie zgodności z prawem aktów Unii. Z kolei do sądów krajowych należy badanie aktów państw członkowskich, ewentualnie we współpracy z Trybunałem, jeżeli pod względem treści akty te opierają się na prawie Unii ( 42 ). To rozróżnienie wynika w sposób logiczny z kompetencji do stwierdzania nieważności: co do zasady Trybunał nie jest właściwy do orzekania o nieważności aktów krajowych, zaś sądy krajowe nie mogą orzekać o nieważności aktów Unii ( 43 ).

2. Przeklasyfikowanie autorstwa na drodze sądowej?

54. Niemniej jednak w wyroku Parlament/Rada w pewnym stopniu zniuansowano ten podział w odniesieniu do kolektywnych aktów państw członkowskich. W postępowaniu, które zakończyło się jego wydaniem, zainteresowane strony (państwa członkowskie) poinformowały Trybunał, że akt, który przyjęto, był „decyzją państw członkowskich”, mimo to Trybunał nie uznał tego stwierdzenia za oczywiste. Przystąpił on natomiast do merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji, aby ustalić, czy akty te w rzeczywistości nie stanowiły decyzji Rady. W tym celu Trybunał zbadał „treść i wszystkie okoliczności” przyjęcia rozpatrywanego aktu kolektywnego ( 44 ).

55. Przyjmując takie podejście, Trybunał zasadniczo dążył do zapewnienia, by pojawienie się (niepodlegającej kontroli) decyzji państw członkowskich nie prowadziło w efekcie do ukrycia (podlegającej kontroli) decyzji Rady. U podstaw tego podejścia leży logika, zgodnie z którą treść decyzji podjętej formalnie przez państwa członkowskie i okoliczności towarzyszącej jej podjęciu mogą ujawnić, że rzeczywistym autorem takiej decyzji jest Rada. W związku z tym w sprawach, w których prawdziwa tożsamość autora aktu budzi wątpliwości, Trybunał może zostać postawiony przed koniecznością ustalenia „ex post facto”, kto jest faktycznie jego autorem.

56. Jeśli chodzi o tę możliwość następczego „skorygowania” formalnego autorstwa aktu przez Trybunał w świetle treści owego aktu i okoliczności towarzyszących jego przyjęciu, wypada przedstawić kilka uwag.

57. Po pierwsze, takiej opartej na kryterium treściowym korekty formalnego autorstwa można, logicznie rzecz biorąc, dokonać jedynie w celu ustalenia, czy akt został przyjęty przez państwa członkowskie, czy też przez Radę lub Radę Europejską. Wynika to z faktu, że w kontekście integracji w ramach Unii państwa członkowskie pełnią dwie różne funkcje („odgrywają podwójną rolę”) w zależności od tego, czy wykonują funkcje międzyrządowe (jako państwa członkowskie), czy też funkcje ponadnarodowe (jako Rada lub Rada Europejska).

58. Jeśli chodzi o pozostałe instytucje Unii, to wątpliwości dotyczące tożsamości rzeczywistego autora aktu po prostu nie mogą zaistnieć, gdyż ich członkowie nie pełnią takiej dwojakiej funkcji. W takich przypadkach moglibyśmy mieć do czynienia, i to naprawdę rzadko, jedynie ze sporami o charakterze faktycznym dotyczącymi autorstwa aktu, jeżeli niejasne byłoby pochodzenie danego dokumentu. Niemniej jednak, jeżeli autor jest znany, to – na gruncie normatywnym i kompetencyjnym – akt Komisji będzie zawsze aktem Komisji. Podobnie akt Parlamentu będzie zawsze aktem Parlamentu. Wątpliwości mogą się pojawić jedynie w odniesieniu do aktów Rady i Rady Europejskiej oraz aktów państw członkowskich.

59. Ta uwaga ujawnia jednak prawdziwy charakter kryterium z wyroku Parlament/Rada. W świetle jego brzmienia wydaje się on stanowić kryterium faktyczne (jaka jest treść zaskarżonego aktu i jakie okoliczności towarzyszyły jego wydaniu?). W rzeczywistości chodzi tu jednak o normatywną i dokonywaną na gruncie kompetencyjnym korektę w odniesieniu do możliwych stanów faktycznych (kto, zgodnie z prawidłową wykładnią stosownych uregulowań prawa Unii, powinien był podjąć daną decyzję?). Powracając do metafory teatralnej, należy zadać sobie kluczowe pytanie dotyczące tego, w jaką rolę powinny się były wcielić państwa członkowskie przy podejmowaniu takiej decyzji. W ramach wstecznego rozumowania na podstawie tego ustalenia może być konieczne skorygowanie ex post facto autorstwa i po części charakteru aktu przyjętego przez państwa członkowskie.

60. Po drugie, oparta na kryterium treściowym korekta formalnego autorstwa stanowi rezultat przeszczepienia do procesu zmierzającego do zidentyfikowania rzeczywistego autora aktu podejścia stosowanego przez Trybunał w celu ustalenia istnienia wiążących skutków prawnych wywołanych przez akty Unii, które na pierwszy rzut oka mogłyby się wydawać ich pozbawione ze względu na swoją formę ( 45 ). W tym drugim kontekście Trybunał nie ogranicza się do analizy „powłoki” przedmiotowego aktu, lecz przygląda się bliżej jego rzeczywistej treści i rzeczywistemu celowi, tak aby zagwarantować skuteczną ochronę sądową przed tymi aktami organów Unii, które faktycznie mogą wywoływać wiążące skutki prawne mimo swojej (niewiążącej) formy. Przyjęcie tego podejścia w odniesieniu do kwestii autorstwa oznacza, że Trybunał upewni się, iż przedmiotowy akt nie został w sposób sztuczny upozorowany na akt niepodlegający kontroli za pomocą po prostu twierdzenia, że jego autorami są państwa członkowskie.

61. W 2017 r. Sąd zastosował ten tok rozumowania i uznał, że – „pomimo niestety dwuznacznego sformułowania oświadczenia UE–Turcja” ( 46 ) w sprawie wspólnego planu działania mającego na celu wzmocnienie współpracy w dziedzinie zarządzania strumieniem migracji – przedstawiciele państw członkowskich spotkali się z tureckim premierem w obrębie pomieszczeń należących wspólnie do Rady Europejskiej i do Rady w charakterze szefów państw czy też rządów państw członkowskich ( 47 ).

62. Formułując wniosek, że przedmiotowego oświadczenia nie można przypisać Radzie Europejskiej, Sąd przeanalizował kolejno szereg elementów faktycznych, takich jak: charakter spotkań zorganizowanych wcześniej przez szefów państw i rządów państw członkowskich; forma oświadczenia w porównaniu z wcześniejszymi oświadczeniami; użyte sformułowania; treść oświadczenia; postać, w jakiej oświadczenie zostało podane do publicznej wiadomości; dokumenty dotyczące spotkania, na którym przyjęto przedmiotowe oświadczenie. Sąd przyjrzał się nawet zaproszeniom na kolację i lunch oraz stwierdził, że równolegle zorganizowano dwa wydarzenia (posiedzenie Rady Europejskiej i szczyt międzynarodowy), „które pozostawały odrębne pod względem prawnym, protokolarnym i organizacyjnym, co przemawia za przyjęciem twierdzenia o odrębności charakteru prawnego tych dwóch wydarzeń” ( 48 ).

63. Moim zdaniem te postanowienia Sądu unaoczniają, dlaczego zastosowanie podejścia obejmującego korektę opartą na kryterium treściowym, wykorzystywanego przy ustaleniu, czy dany akt ma charakter wiążący, jest problematyczne w kontekście rozstrzygania o jego autorstwie (a raczej w kontekście korygowania jego autorstwa). Badanie poszlak o charakterze faktycznym ma sens wówczas, gdy chcemy wykazać istnienie wiążących skutków prawnych, ponieważ tego rodzaju analiza koncentruje się na wewnętrznych cechach aktu instytucji, która ma niezbędne uprawnienia do przyjęcia aktu o mocy wiążącej. Nie jest tak jednak w przypadku, gdy mamy rozstrzygnąć kwestię o charakterze zasadniczo normatywnym, która dotyczy tego, czy autorem aktu powinny być państwa członkowskie, czy też Rada (lub Rada Europejska).

64. Ponadto w praktyce badanie elementów faktycznych w celu dokonania takiego ustalenia z pewnością doprowadzi do nierozstrzygającego wniosku co do tożsamości rzeczywistego autora rozpatrywanego aktu. Wynika to z faktu, że kolektywna decyzja podjęta przez wszystkie państwa członkowskie przy okazji posiedzenia Rady jest z konieczności, z faktycznego punktu widzenia, bardzo podobna do decyzji Rady (lub Rady Europejskiej). W istocie obie te decyzje najpewniej dotyczą tych samych podmiotów (mianowicie państw członkowskich), odnoszą się do tematyki związanej z Unią, są publikowane w Dzienniku Urzędowym i w pewnym stopniu wymagają zaangażowania Komisji i Rady, a przynajmniej sekretariatu tej drugiej instytucji (oraz jej służby prawnej w razie sprawy sądowej) ( 49 ).

65. Dodatkowo najbardziej mylące może być to, że jeżeli kryterium (rzeczywistego) autorstwa miałoby rzeczywiście być kryterium faktycznym (kto podpisał traktat lub kto przyjął decyzję), a nie kryterium normatywnym i odnoszącym się do kompetencji (kto co do zasady powinien był podpisać traktat; kto co do zasady powinien był przyjąć decyzję), to należałoby raczej oczekiwać, iż dowody przedstawiane sądom Unii, a w szczególności dowody, jakich żądałyby sądy Unii, będą miały bezpośredni związek z kwestią faktyczną analizowaną w danym postępowaniu, a także będą decydujące dla jej rozstrzygnięcia. Jeśli toczący się przed sądem spór faktyczny dotyczy tego, „kto podpisał dany dokument”, to większość sądów po prostu zwróci się do stron o przedłożenie tego (w stosownych przypadkach również poufnego) dokumentu w celu ustalenia, czyj podpis na nim widnieje. Tylko wówczas, gdy w rzeczywistości nie istnieje żaden dokument, co znajduje potwierdzenie w odpowiednich zeznaniach świadków lub w oświadczeniach z mocą przysięgi, może ostatecznie pojawić się konieczność przeprowadzenia kontroli sądowej menu obiadowych ( 50 ).

66. W niniejszym przypadku argumenty przytoczone przez rząd włoski i Comune di Milano w sprawach EMA oraz przez Parlament w sprawie ELA dodatkowo potwierdzają, że kwestii tego, „w jaką rolę” wcieliły się państwa członkowskie przy podejmowaniu zaskarżonych decyzji, nie można rozstrzygnąć, opierając się na podejściu zakładającym badanie „treści i okoliczności”. Informacje, czy wykorzystano infrastrukturę i pomieszczenia Rady albo też czy inne instytucje Unii były w jakiś sposób zaangażowane w proces podejmowania decyzji, nie są zbyt pomocne przy ustalaniu funkcji, w ramach której działały (lub powinny były działać) państwa członkowskie.

67. Ponownie widać więc, że tego rodzaju elementy faktyczne nie dostarczają żadnych wskazówek w sprawach, które tak naprawdę dotyczą kwestii kompetencji. W rzeczywistości nie chodzi o wskazanie, kto był autorem, lecz kto powinien był nim być. Okoliczności faktyczne będą istotne przede wszystkim (o ile nie jedynie) w tych sprawach, w których tożsamość formalnego autora jest po prostu nieznana, a więc w których sam akt nie zawiera żadnych konkretnych wskazówek świadczących o autorstwie bądź państw członkowskich, bądź Rady.

68. Po trzecie, pojawia się również kwestia ewentualnego „kierunku” takiej korekty. Czy ten mechanizm działa (a może raczej – czy powinien on działać) w obie strony? Wprowadzenie w wydanym w 1993 r. wyroku Parlament/Rada opartej na kryterium treściowym korekty formalnego autorstwa najwyraźniej opierało się na koncepcji, zgodnie z którą Trybunał powinien stwierdzić swoją właściwość na podstawie art. 263 TFUE w odniesieniu do tych aktów, które choć formalnie zostały przyjęte przez państwa członkowskie, a zatem na pierwszy rzut oka nie podlegają kontroli, to jednak wydają się stanowić ukryte akty Rady. W związku z tym akty, które – ze względu na swoją formę – były dotychczas wyłączone spod właściwości sądów Unii, zostały ponownie objęte jej zakresem.

69. W omówionych powyżej postanowieniach Sąd podążył jednak w dokładnie przeciwnym kierunku. Akt, który – przynajmniej w komunikacie prasowym – formalnie określono jako porozumienie „UE–Turcja”, został następnie przeklasyfikowany przez Sąd, który uznał, że akt ten w rzeczywistości został przyjęty nie przez Radę (lub przez Radę Europejską), lecz przez państwa członkowskie. W związku z tym akt, który był dotychczas objęty zakresem właściwości sądów Unii, został wyłączony spod tej właśnie właściwości.

70. Wreszcie po czwarte, rozważania te uwypuklają, jaki jest prawdziwy charakter omawianego kryterium, do której to kwestii nawiązałem już zresztą powyżej: jeżeli kryterium wypracowane w wyroku Parlament/Rada w odniesieniu do tożsamości przyjętej przez państwa członkowskie w indywidualnym przypadku ma mieć jakikolwiek logiczny sens, to musi ono mieć charakter normatywny, a nie faktyczny. W rzeczywistości nie chodzi więc o to, kto jest autorem (zawsze będzie nim tych samych 27 osób zgromadzonych w sali), lecz o to, jaką funkcję pełniły te osoby w chwili przyjmowania aktu (czy tych 27 osób działało w tym momencie jako Rada, czy też jako przedstawiciele własnych rządów?). To drugie zagadnienie w sposób nieunikniony dotyczy zatem uprawnień i kompetencji. Czy przedmiotowy akt odnosi się do kompetencji państw członkowskich (co oznacza, że powinien był zostać przyjęty przez państwa członkowskie działające jako państwa członkowskie), czy też do kompetencji Unii (co oznacza, że powinien był zostać przyjęty przez państwa członkowskie działające jako Rada)?

71. Czy, konkretniej rzecz ujmując, zaskarżone decyzje należy przypisać Radzie, ponieważ podjęcie decyzji w sprawie siedziby agencji należy do kompetencji Unii (oznaczałoby to wówczas, że taka decyzja może zostać podjęta jedynie przez Parlament i Radę, a nie przez państwa członkowskie)? Zasadniczo właśnie takiego stanowiska bronią rząd włoski i Comune di Milano w sprawach EMA. Z kolei Parlament nie poszedł aż tak daleko i nie stwierdził, że decyzję zaskarżoną w sprawie ELA należy przypisać Radzie z uwagi na fakt, iż powinna ona była zostać podjęta przez Radę. Dużą część swoich wywodów Parlament poświęcił natomiast wykazaniu, że kwestia kompetencji stanowi istotny element, twierdząc, że zaskarżona decyzja może być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 263 TFUE.

3. Autor, jeżeli jest znany, powinien – co do zasady – pozostać autorem

72. Oczywiście prawdą jest, że sklasyfikowanie, z powołaniem się na kompetencję Unii, kolektywnego aktu państw członkowskich jako aktu Rady (lub jego przeklasyfikowanie do kategorii takich aktów) niosłoby za sobą wiele korzyści. Po pierwsze, przyczyniłoby się to do skutecznej ochrony integralności porządku prawnego Unii, ponieważ gwarantowałoby poszanowanie kompetencji Unii oraz równowagi instytucjonalnej w Unii. Po drugie, mogłoby poprawić ochronę sądową (zapewnianą przez sądy Unii), ponieważ poszczególne sądy krajowe nie są zapewne w pełni kompetentne do badania zgodności z prawem kolektywnych decyzji państw członkowskich, nawet jeżeli potencjalnie mogą one być właściwe do badania udziału ich odpowiednich rządów w procesie kolektywnego podejmowania decyzji.

73. Niemniej jednak taki mechanizm normatywnej i dokonywanej na gruncie kompetencyjnym korekty formalnego autorstwa ma również istotne wady. Przy zestawieniu wady te znacząco przeważają nad ewentualnymi korzyściami.

74. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że – w przeciwieństwie do kwestii (wiążącego bądź niewiążącego) charakteru aktu, przy badaniu której treść powinna mieć oczywiście pierwszeństwo nad formą – autorstwo pozostaje autorstwem. Pomijając rzadkie sytuacje, w których autorstwo rzeczywiście budzi wątpliwości faktyczne, trudno jest bowiem rozciągnąć to podejście na sytuację, w której autorstwo nie budzi wątpliwości faktycznych, natomiast jest po prostu podważane przez inne podmioty z punktu widzenia uprawnień i kompetencji. Pragnę ponownie wskazać, że gdyby nie podwójna rola odgrywana przez Radę/państwa członkowskie, ten problem w ogóle by nie zaistniał. W istocie za dość osobliwą należałoby uznać sytuację, w której ktoś chciałby wnieść skargę na przykład przeciwko Komisji, gdyż jego zdaniem przedmiotowy akt został w rzeczywistości przyjęty przez Parlament.

75. W drugiej kolejności, co się tyczy konkretnie państw członkowskich, jest oczywiste, że – poza ramami wyznaczonymi prawem Unii – są one suwerenne. Zasadą jest zatem to, że państwa członkowskie zachowują swobodę działania, jeżeli nie są ograniczone konkretnym uregulowaniem prawa Unii.

76. W trzeciej kolejności trzeba sobie zadać pytanie, jak można by stwierdzić kompetencję Unii w tego rodzaju kontekście, w którym państwom członkowskim domyślnie przysługuje swoboda działania. Przede wszystkim obecnie praktycznie każde zagadnienie można potencjalnie uznać za objęte zakresem (pewnego rodzaju) kompetencji Unii. Jeśli chodzi o rozległe obszary kompetencji dzielonych, nie zawsze łatwo jest określić w praktyce, czy kompetencja w danej kwestii została już „wyczerpana” przez Unię, czy też państwa członkowskie mogą nadal przyjmować autonomiczne uregulowania ( 51 ). W szczególności, czy do zaistnienia sytuacji wyczerpania jest konieczne, aby Komisja formalnie wszczęła zwykłą procedurę ustawodawczą i w sposób wyraźny objęła nią dane zagadnienie, czy też w tym względzie wystarczy stwierdzić, że owo zagadnienie ogólnie jest regulowane prawem Unii?

77. Ponadto nie jest jasne, czy mechanizm korekty dokonywanej na gruncie kompetencyjnym powinien znaleźć zastosowanie tylko przy badaniu decyzji państw członkowskich podjętych przy okazji Rady, czy też może należy go stosować również do decyzji państw członkowskich podjętych poza posiedzeniami Rady. Czy w rzeczywistości decydujące powinno być ustalenie, czy tych samych 27 osób spotkało się fizycznie bądź wirtualnie w Brukseli lub w jakimkolwiek innym miejscu? Trudno jest także stwierdzić, czy takiej korekty można by dokonać jedynie w odniesieniu do decyzji wszystkich państw członkowskich, czy może również w odniesieniu do decyzji podjętych przez większość państw członkowskich, a nawet do decyzji kilku państw członkowskich. W ostateczności można by się zastanawiać nawet nad tym, czy decyzja państw członkowskich uczestniczących wspólnie w procesie podejmowania decyzji realizowanym w ramach innej organizacji międzynarodowej, która to decyzja pokrywa się, w aspekcie treściowym, z kompetencją Unii, mogłaby stanowić przedmiot kontroli Trybunału na podstawie art. 263 TFUE.

78. Nie twierdzę oczywiście, że tak właśnie powinno być. Chcę natomiast jedynie zasugerować, że pod względem praktycznym trudno jest rozgraniczyć takie sytuacje. Z mechanizmem dokonywanej na gruncie kompetencyjnym korekty autorstwa wiąże się zatem, przynajmniej moim zdaniem, zbyt wiele niewiadomych, co sprawia, że korzystanie z niego jest obarczone niepewnością i arbitralnością, zaś w ujęciu ogólnym przynosi efekt raczej przeciwny do zamierzonego.

79. Z tego powodu nie mogę się zgodzić z ogólnym podejściem przyjmowanym przez rząd włoski i Comune di Milano w sprawach EMA, zgodnie z którym należy w istocie założyć, że skoro decyzja w sprawie lokalizacji siedziby powinna zostać co do zasady podjęta przez Unię, to wszelkie deklaracje składane w tej materii przez państwa członkowskie stanowią automatycznie decyzję Rady.

80. Zamiast tego proponowałbym zawęzić możliwość stosowania logiki przyjętej w wyroku Parlament/Rada do wyjątkowych sytuacji, w których uprawnienie do podjęcia danej decyzji, w ramach jasno zdefiniowanej i zazwyczaj już trwającej procedury, niewątpliwie przysługiwało Radzie działającej w charakterze instytucji Unii. Dopiero wówczas, gdy w kontekście takich wyraźnie ograniczonych ram proceduralnych nagle zostaje podjęta decyzja, która pod względem formalnym jest decyzją państw członkowskich, można rozważyć jej przeklasyfikowanie, pomimo jej formalnie określonego autorstwa, do kategorii decyzji Rady, a zatem do kategorii decyzji, które mogą być potencjalnie przedmiotem kontroli w trybie art. 263 TFUE. W tego rodzaju wyjątkowych sytuacjach powinno się jednak następnie stosować znacznie ściślej określoną logikę odnoszącą się do sytuacji, w których następuje oczywiste obejście zasad obowiązujących w ramach trwających procedur, i nie należy uznawać, że występują one wyłącznie na tej podstawie, że dochodzi do abstrakcyjnego nakładania się kompetencji, podczas gdy żadne procedury nie są w toku.

81. Uważam, że – poza takimi wyjątkowymi sytuacjami – formalna decyzja państw członkowskich jest po prostu rzeczywistą decyzją państw członkowskich, która nie podlega kontroli Trybunału na podstawie art. 263 TFUE. Jeżeli znana jest tożsamość formalnego autora, to Trybunał nie powinien wprowadzać w tym względzie zmian. Treść, okoliczności faktyczne lub brak kompetencji powinny stanowić wskazówki jedynie wówczas, gdy na poziomie faktycznym rzeczywiście istnieje niepewność co do tego, czy dany akt został przyjęty przez państwa członkowskie jako takie, czy też przez państwa członkowskie działające jako Rada. Te elementy nie powinny być brane pod uwagę w sytuacjach, w których dochodzi jedynie do podważenia kompetencji przez inne podmioty.

82. Z powyższego wynika, że – co do zasady i z pewnością w świetle obecnego brzmienia traktatów – Trybunałowi nie przysługuje na podstawie art. 263 TFUE właściwość do orzekania w przedmiocie decyzji podjętych przez przedstawicieli państw członkowskich.

B. W przedmiocie zakresu stosowania art. 341 TFUE

83. Trybunał jest zdania, że decyzje państw członkowskich podejmowane w ramach traktatów na podstawie art. 253 TFUE nie mogą być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności ( 52 ). Artykuł 341 TFUE jest zredagowany w podobny sposób, ponieważ, po pierwsze, również dotyczy on decyzji podejmowanych za wspólnym porozumieniem rządów państw członkowskich oraz, po drugie, upoważnia on państwa członkowskie do podjęcia decyzji w sprawie siedziby instytucji Unii. Wynika stąd zatem logicznie, że podejście, które znajduje zastosowanie do art. 253 TFUE, znajduje też zastosowanie do decyzji państw członkowskich podjętych prawidłowo w ramach odpowiedniego zakresu stosowania art. 341 TFUE.

84. Zasadnicze znaczenie ma jednak to, czy decyzja w sprawie siedziby agencji Unii powinna zostać podjęta przez państwa członkowskie na podstawie art. 341 TFUE. Czy tego rodzaju decyzja leży w sferze kompetencji państw członkowskich, jak utrzymuje Rada, czy też w sferze kompetencji prawodawcy Unii, a więc Parlamentu i Rady, jak twierdzą rząd włoski, Comune di Milano i Komisja w sprawach EMA oraz Parlament w sprawie ELA? Jeżeli należy się odpowiedzieć za drugim z tych rozwiązań, to jaki jest charakter prawny podejmowanych przez państwa członkowskie decyzji określających lokalizację siedzib agencji Unii?

85. W przedstawionych uwagach strony postępowania w sprawie ELA poświęciły sporo uwagi kwestii zakresu stosowania art. 341 TFUE, jak również temu, czy owo postanowienie może stanowić ważną podstawę prawną przyjęcia zaskarżonej decyzji w przedmiocie siedziby ELA. Mimo że ich uwagi w tym przedmiocie dotyczą pierwszego zarzutu nieważności podniesionego przez Parlament, to bronione przez nie stanowiska można odnieść także do kwestii właściwości Trybunału. Trybunał uważa bowiem, że ocena dopuszczalności skargi o stwierdzenie nieważności jest powiązana z oceną, którą należy przeprowadzić w odniesieniu do zarzutów skierowanych przeciwko zaskarżonemu aktowi ( 53 ).

86. Zdaniem Parlamentu art. 341 TFUE nie stanowi właściwej podstawy prawnej dla określenia siedziby agencji Unii, ponieważ to postanowienie stosuje się wyłącznie do instytucji. Gdyby autorzy traktatów zamierzali objąć agencje zakresem jego stosowania, uczyniliby to w sposób wyraźny. Artykuł 341 TFUE nigdy nie został zaś w tym względzie zmieniony. Z brzmienia protokołu nr 6 wynika, że nie miał on na celu rozszerzenia zakresu stosowania tego postanowienia. Ponadto nie tylko dla określenia zakresu stosowania art. 341 TFUE nie ma znaczenia dotychczasowa praktyka instytucjonalna, ale też prawodawca Unii podejmował już w przeszłości decyzje w sprawie siedzib jej agencji. Nie można więc utrzymywać, że podjęcie decyzji w tym przedmiocie należy wyłącznie do państw członkowskich.

87. Niemniej jednak zdaniem Parlamentu decyzja o ustanowieniu agencji należy do prawodawcy Unii, który może w tym względzie powołać się na podstawę prawną dotyczącą odpowiedniej dziedziny polityki. Rozporządzenie 2019/1149, którym ustanowiono ELA, zostało wydane na podstawie art. 46 i 48 TFUE. Nie ma żadnego uzasadnienia dla wyodrębniania decyzji o określeniu siedziby agencji z decyzji w sprawie jej utworzenia oraz określenia jej zadań, organizacji i sposobu funkcjonowania. O ile szczególne postanowienie zawarte w traktatach nie stanowi w tym względzie inaczej, decyzja w sprawie siedziby agencji powinna zatem należeć do prawodawcy Unii. Choć przy ustalaniu lokalizacji geograficznej agencji w grę wchodzą aspekty polityczne i symboliczne, to materia ta nierzadko ujawnia się także na etapie tworzenia agencji i określania jej zadań, a co za tym idzie – jej organizacji i sposobu funkcjonowania. Logiczne i spójne jest więc uznanie, że decyzja w sprawie siedziby powinna być podejmowana przez prawodawcę Unii. W każdym zaś razie drażliwy politycznie charakter tej kwestii nie powinien wpływać na kompetencje przyznane instytucjom Unii w traktatach.

88. Ze stanowiskiem Rady, zgodnie z którym art. 341 TFUE, interpretowany w świetle jego celu i kontekstu, upoważnia państwa członkowskie do podjęcia decyzji w sprawie siedziby agencji Unii, zgadzają się, nie licząc pewnych drobnych różnic, wszystkie interweniujące państwa członkowskie. O ile począwszy od wejścia w życie traktatu z Lizbony w wielu postanowieniach traktatów jest obecnie wyraźnie mowa o instytucjach oraz o organach i jednostkach organizacyjnych Unii, o tyle nie powinno to prowadzić do zawężającej wykładni zakresu stosowania tych postanowień, w których jest mowa jedynie o „instytucjach”. Tę interpretację potwierdzają kontekst oraz historyczna ewolucja tego postanowienia. W szczególności protokół nr 6 określa siedziby dwóch komitetów i jednej agencji. Z kolei w art. 2 decyzji z Edynburga potwierdzono, że decyzje w sprawie siedzib przyszłych organów Unii mają podejmować przedstawiciele rządów państw członkowskich. Co więcej, w ciągu ostatnich kilkudziesięciu lat miało miejsce wiele precedensów świadczących o tym, że przysługująca państwom członkowskim kompetencja do podejmowania decyzji w sprawie siedzib instytucji rozciąga się również na agencje. Ścisła wykładnia art. 341 TFUE doprowadziłaby do nieuzasadnionego wyróżnienia agencji i wyłączenia ich z zakresu stosowania postanowień końcowych TFUE.

89. Ponadto Rada jest zdania, że kompetencja do określenia siedziby agencji jest odrębna od kompetencji do regulowania danej dziedziny pod względem merytorycznym. Z uwagi na swój wymiar polityczny i symboliczny decyzja w sprawie siedziby ma zasadniczo inny charakter. Dlatego też decyzja w sprawie siedziby agencji Unii nie może zostać podjęta w drodze zwykłej procedury ustawodawczej. Objęcie kwestii dotyczącej wyboru siedziby zakresem debaty ustawodawczej miałoby paradoksalne i szkodliwe konsekwencje. Lokalizacja geograficzna agencji stałaby się jednym z elementów prowadzonych negocjacji, co odcisnęłoby piętno na treści samych przepisów w danej dziedzinie polityki. Poza tym zasady głosowania obowiązujące tak w Parlamencie, jak i w Radzie nie pozwoliłyby na znalezienie odpowiedniej równowagi geograficznej.

90. Nie zgadzam się z Radą. Moim zdaniem art. 341 TFUE nie stosuje się do agencji.

1. Tekst

91. Jeśli chodzi o brzmienie art. 341 TFUE, to jest w nim mowa o siedzibach „instytucji” bez żadnych dalszych uściśleń. Niemniej jednak z chwilą wejścia w życie traktatu z Lizbony pojęcie „instytucji” zostało zdefiniowane na szczeblu konstytucyjnym w art. 13 TUE, w którym wymieniono instytucje Unii. Z tej definicji legalnej zawartej w traktatach jasno wynika, że agencje nie są instytucjami.

92. Tego rodzaju wyraźna, legalna, a nawet konstytucyjna definicja pojęcia, które należy poddać wykładni, nie stoi na przeszkodzie przeprowadzeniu dodatkowego badania ogólnej systematyki i celów uregulowania, którego owo pojęcie stanowi część. Niemniej jednak konieczne byłoby przedstawienie bardzo przekonujących argumentów odnoszących się do kontekstu lub celu, z których wynikałoby, że dosłowne i powszechne rozumienie jasno zdefiniowanego terminu prowadzi w danych okolicznościach do rażącej niesprawiedliwości lub do absurdu, aby można było uzasadnić zignorowanie przez sąd takiej jednoznacznej definicji konstytucyjnej.

2. Kontekst i systematyka

93. Moim zdaniem nie istnieją jednak żadne takie przekonujące argumenty przeciwne. W rzeczywistości wykładnia językowa art. 341 TFUE znajduje dodatkowe potwierdzenie w kontekście i systematyce tego postanowienia.

94. Po pierwsze, traktatem z Lizbony zmieniono wiele postanowień traktatów i wprowadzono tym samym rozróżnienie między instytucjami Unii a innymi „organami i jednostkami organizacyjnymi Unii”. Szereg postanowień odnoszących się do właściwości Trybunału zmodyfikowano tak, aby wyraźnie objąć zakresem jego właściwości podmioty należące do drugiej z tych kategorii ( 54 ). Ponadto traktatem z Lizbony rozszerzono zakaz udzielania kredytów przez Europejski Bank Centralny (EBC) ( 55 ) na „instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii”, jak również poddano te podmioty kontroli sprawowanej przez Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich w sprawach dotyczących przypadków niewłaściwego administrowania ( 56 ). Podobnie statut Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wprowadza obecnie rozróżnienie między instytucjami, organami i jednostkami organizacyjnymi Unii. Jest to szczególnie widoczne w przypadku jego art. 23 i 40: o ile instytucje mogą interweniować we wszystkich sprawach rozpatrywanych przez Trybunał, o tyle organom i jednostkom organizacyjnym Unii to prawo przysługuje wtedy, kiedy mogą one uzasadnić interes w rozstrzygnięciu sprawy.

95. W istocie jest oczywiste, że traktaty zostały niedawno zmienione w stopniu wystarczającym do uznania autonomicznego istnienia „organów i jednostek organizacyjnych” Unii, które są różne od instytucji. W takim kontekście konstytucyjnym pojęcia „instytucji” nie można – a już na pewno nie można w dalszym ciągu – po prostu interpretować szeroko.

96. Tymczasem zdaniem Rady okoliczność, że postanowienia ogólne i końcowe TFUE – których częścią jest art. 341 TFUE – nie zostały zmienione i że jest w nich mowa wyłącznie o „instytucjach”, nie powinna być interpretowana jako wyraz woli autorów traktatów, aby zawęzić ich zakres stosowania. Ponieważ owe postanowienia ogólne i końcowe mają charakter horyzontalny, co oznacza, że stosuje się je przekrojowo w obrębie całego traktatu, należy je interpretować w sposób rozszerzający.

97. Nie zgadzam się z takim stanowiskiem. Nie istnieje żadna samoistna przyczyna systemowa, dla której należałoby wyróżnić postanowienia ogólne i końcowe oraz interpretować je inaczej niż pozostałe postanowienia traktatów. Ponadto, co do konkretów, argument Rady dotyczący art. 341 TFUE nie jest szczególnie przekonujący.

98. Artykuł 342 TFUE, który dotyczy systemu językowego instytucji Unii ( 57 ), ma w rzeczywistości zastosowanie wyłącznie do instytucji. Oczywiście w rozporządzeniach ustanawiających agencje często wskazuje się, że do owych agencji zastosowanie mają przepisy określone w rozporządzeniu Rady nr 1 z dnia 15 kwietnia 1958 r. w sprawie określenia systemu językowego instytucji ( 58 ). Istnieją jednak również rozporządzenia, w których wewnętrzne ustalenia językowe pozostawia się do decyzji zarządu agencji ( 59 ). Co ważniejsze, system językowy agencji może się różnić od systemu obowiązującego w instytucjach, co zostało potwierdzone przez Trybunał ( 60 ).

99. Jedynym wyjątkiem, który wydaje się – przynajmniej na pierwszy rzut oka – potwierdzać argumenty przytoczone przez Radę, jest art. 340 akapit drugi TFUE. To postanowienie, dotyczące odpowiedzialności pozaumownej Unii, zostało zinterpretowane przez Trybunał w taki sposób, że pojęcie „instytucji” w rozumieniu wspomnianego postanowienia obejmuje nie tylko instytucje Unii wymienione w art. 13 ust. 1 TUE, ale również wszystkie inne organy i jednostki organizacyjne Unii ustanowione na mocy traktatów lub na ich podstawie, które mają na celu przyczynianie się do realizacji celów Unii ( 61 ).

100. Bliższa analiza potwierdza jednak, że za taką wykładnią przemawiają w rzeczywistości zarówno brzmienie, jak i logika art. 340 akapit drugi TFUE. To postanowienie stanowi bowiem, że „Unia powinna naprawić […] szkody wyrządzone przez jej instytucje lub jej pracowników przy wykonywaniu ich funkcji”. A zatem, logicznie rzecz biorąc, jeżeli o „pracownikach” czy też – innymi słowy – o jednostkach będących przedstawicielami Unii jest już wyraźnie mowa w tekście tego postanowienia, to a fortiori musi ono obejmować wszystkie agencje, urzędy i inne organy lokujące się w obrębie spektrum, którego krańce wyznaczają z jednej strony instytucje Unii, zaś z drugiej strony – pojedynczy pracownicy Unii. Co się tyczy logiki tego konkretnego postanowienia, na podstawie którego jednostkom przyznany zostaje środek prawny o doniosłym znaczeniu, pozwalający im dochodzić roszczeń z tytułu szkód wyrządzonych potencjalnie przez Unię jako podmiot prawny, rzeczywiście osobliwe byłoby interpretowanie go w tak uderzająco formalistyczny sposób, który w istocie zakładałby, że odpowiedzialność mogą ponosić jedynie instytucje i pracownicy, natomiast nie mogą jej ponosić agencje i inne organy, mimo iż w sposób dorozumiany wchodzą one w zakres spektrum przedstawicieli Unii, jak wskazuje na to istnienie wyraźnego odniesienia do dwóch krańców tego spektrum.

101. W związku z tym zakresem stosowania art. 340 akapit drugi TFUE są niewątpliwie objęte agencje. Jest to jednak, zarówno pod względem brzmienia, jak i logiki, po prostu całkowicie odmienne postanowienie. W świetle tych wyjaśnień nie mogę uznać słuszności argumentu, zgodnie z którym z uwagi na fakt, że art. 341 TFUE jest umieszczony, pośród innych postanowień ogólnych i końcowych, po art. 340 TFUE, to te dwa postanowienia należy automatycznie interpretować dokładnie w ten sam sposób, bez względu na obiektywne różnice.

102. W związku z tym dochodzę do wniosku, że okoliczność, iż traktatem z Lizbony nie zmieniono art. 341 TFUE, podczas gdy większość innych postanowień o podobnym charakterze została zmieniona w celu wyraźnego objęcia właściwym im zakresem stosowania innych „organów lub jednostek organizacyjnych Unii”, oznacza, że nie można zignorować zawartej w art. 13 TUE definicji konstytucyjnej instytucji.

103. Po drugie, pogląd ten znajduje dodatkowe potwierdzenie przy przyjęciu bardziej systemowej perspektywy – instytucje Unii są bowiem pod względem konstytucyjnym odmienne od organów i jednostek organizacyjnych Unii. Instytucje są ustanawiane na mocy samych traktatów. Pełnią one szeroko zakrojone funkcje konstytucyjne w obrębie różnych obszarów regulowanych prawem Unii, w których Unia ma kompetencje. Najważniejsze jest to, że ich ustanowienie oraz funkcje przewidziano bezpośrednio w traktatach. System prawny instytucji jest zatem autonomiczny i nie wymaga istnienia żadnych aktów prawa wtórnego. Całkiem logiczne jest więc to, że do decyzji dotyczących ich siedzib zastosowanie znajduje specjalna procedura konstytucyjna, mianowicie ta, którą przewidziano w art. 341 TFUE. Gdzie indziej, jak nie w samym traktacie, należałoby się spodziewać uregulowania określającego siedzibę, a przynajmniej procedurę ustalania siedziby instytucji ustanowionej w traktacie? Podobnie, zważywszy, że zawsze była to delikatna kwestia, jest zrozumiałe, iż tego rodzaju decyzja musi zostać podjęta w drodze konsensusu państw członkowskich.

104. Z kolei agencje nie są zazwyczaj tworzone na mocy traktatów. Ustanawia się je w aktach prawa wtórnego, zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, w ramach wdrażania określonej polityki Unii. W przeważającym stopniu pełnią one rolę administracyjną i wyraźnie ograniczoną do wąsko zdefiniowanej i wyspecjalizowanej tematyki. Podstawę prawną utworzenia tych agencji stanowią odpowiednie postanowienia materialne traktatów dotyczące konkretnych dziedzin polityki ( 62 ). W sensie ściśle konstytucyjnym nie ma więc żadnej samoistnej, systemowej potrzeby uzasadniającej, dlaczego procedura wyboru ich siedziby miałaby nagle być określana przez jakieś postanowienie traktatów.

105. Po trzecie, nie dostrzegam także, w jaki sposób, na płaszczyźnie koncepcyjnej, decyzja w sprawie siedziby agencji miałaby być kwestią odrębną od utworzenia takiej agencji, której to tezy bronią Rada i interweniujące państwa członkowskie. Lokalizacja siedziby stanowi moim zdaniem zagadnienie związane z organizacją agencji, która jest regulowana odpowiednim aktem prawnym ustanawiającym daną agencję. Nie istnieje bowiem żaden jasny argument strukturalny przemawiający za tym, że – po pierwsze – decyzja w sprawie siedziby powinna podlegać innemu reżimowi prawnemu niż decyzja w sprawie jej utworzenia oraz – po drugie – ta pierwsza decyzja powinna zostać podjęta w zastosowaniu tego samego mechanizmu prawnego co w przypadku instytucji, to znaczy w zastosowaniu art. 341 TFUE.

106. Rada utrzymuje, że decyzja w sprawie siedziby agencji jest decyzją polityczną. Oczywiście nie neguję faktu, że tego rodzaju decyzja ma rzeczywiście wymiar polityczny. Nie jest jednak jasne, dlaczego, przez implikację, Parlament, który reprezentuje obywateli Unii, miałby nie być w stanie podjąć takiej decyzji ani też dlaczego taka decyzja nie mogłaby zapaść w samej Radzie, będącej instytucją Unii zrzeszającą przedstawicieli państw członkowskich na szczeblu ministerialnym. Ogólnie rzecz biorąc, uważam argument, zgodnie z którym Parlament nie jest predestynowany do podejmowania decyzji politycznych, za – delikatnie mówiąc – raczej sprzeczny z intuicją ( 63 ).

107. W każdym razie decyzja w sprawie siedziby agencji nie może być uznana za decyzję czysto polityczną, przynajmniej wówczas, gdy mamy przypisywać jakiekolwiek znaczenie kryteriom określonym w obu niniejszych sprawach. W odnośnych zasadach wyboru ustanowiono szereg kryteriów, które mają przede wszystkim charakter techniczny, mianowicie: data zajęcia siedziby przez agencję; dostępność siedziby; istnienie odpowiednich placówek edukacyjnych dla dzieci członków personelu i stosowny dostęp do rynku pracy; zabezpieczenie społeczne i opieka medyczna dla dzieci i małżonków ( 64 ). Wydaje się, że jedynym kryterium o przeważająco politycznym charakterze jest równowaga geograficzna.

108. Wynika z tego zatem, że decyzje w sprawie siedzib agencji Unii mogą jak najbardziej być podejmowane, ze względu na swój mieszany charakter, przez Parlament i Radę w ramach zwykłej procedury ustawodawczej zainicjowanej projektem Komisji.

3. Przeszłość

109. Jeśli chodzi o podniesione przez Radę argumenty dotyczące genezy art. 341 TFUE, wpływu protokołu nr 6 i decyzji z Edynburga oraz dotychczasowej praktyki instytucjonalnej, to żaden z nich nie wydaje się na tyle przekonujący, aby możliwe było obalenie wykładni wynikającej z samego brzmienia, jak również z kontekstu i systematyki art. 341 TFUE.

110. Po pierwsze, jeśli chodzi o ewolucję art. 341 TFUE, to treść tego postanowienia nie zmieniła się od 1951 r. ( 65 ). Jedyna różnica polega na tym, że wyrażenie „instytucji Wspólnoty” zastąpiono wyrażeniem „instytucji Unii”. Co najistotniejsze, traktatem z Lizbony nie zmieniono tego postanowienia w taki sposób, by wyraźnie objąć jego zakresem organy i jednostki organizacyjne Unii ( 66 ).

111. Po drugie, Rada oraz w szczególności, w sprawie ELA, rząd luksemburski powołują się w dużym stopniu na protokół nr 6 i na decyzję z Edynburga, która została przyjęta przy okazji posiedzenia Rady Europejskiej w 1992 r., na poparcie tezy o objęciu agencji zakresem stosowania art. 341 TFUE.

112. Co się tyczy protokołu nr 6, to prawdą jest, że określa on nie tylko siedziby instytucji, lecz także siedziby dwóch komitetów i jednej agencji, mianowicie Europolu. Jest więc jasne, że siedziby tych organów zostały wskazane w prawie pierwotnym. Niemniej jednak w protokole nr 6 w żaden sposób nie sprecyzowano, że siedziby wszystkich (możliwych, przyszłych) agencji mają być określane przez państwa członkowskie na podstawie art. 341 TFUE. Wprost przeciwnie – przyjęcie szczególnego protokołu (a zatem dokonanie zmiany traktatów zgodnie z przewidzianymi w nich procedurami zmiany) oznaczało, że państwa członkowskie wyraźnie uznały, iż ich kolektywna decyzja musi zostać zapisana w traktatach, aby móc wywoływać skutki prawne w świetle prawa Unii.

113. W odniesieniu do decyzji z Edynburga należy wskazać, że jej art. 2 stanowi, iż „[s]iedziby innych organów lub służb już utworzonych, lub które mają być utworzone w przyszłości, zostaną zlokalizowane za wzajemnym porozumieniem przedstawicieli rządów państw członkowskich na jednym z nadchodzących posiedzeń Rady Europejskiej, przy uwzględnieniu korzyści płynących z powyższych postanowień dla danych państw członkowskich; państwom członkowskim, w których nie ma obecnie siedziby żadna instytucja wspólnotowa, zostanie przyznane odpowiednie pierwszeństwo” ( 67 ). Z tego oświadczenia wynika, że przedstawiciele rządów państw członkowskich pragnęli zastrzec dla siebie prawo do podejmowania decyzji w sprawie siedzib agencji (ujętych w kategorii „innych organów i służb”) w takim samym zakresie, w jakim art. 341 TFUE wyraźnie i jasno upoważnia ich do podejmowania decyzji w sprawie siedzib instytucji.

114. Zgadzam się zatem, że w świetle art. 2 decyzji z Edynburga faktycznie wygląda na to, iż szefowie państw i rządów mogli rozważać rozszerzenie zakresu stosowania art. 341 TFUE, tak aby postanowienie to obejmowało także agencje. Notabene wydaje się również, że dążąc do przyjęcia tego artykułu, jego autorzy przyznali, iż art. 341 TFUE nie obejmuje agencji (gdyby bowiem je obejmował, to dlaczego konieczne byłoby opracowanie specjalnego protokołu w tym względzie?).

115. Nie zgadzam się natomiast w przedmiocie tego, jakie konsekwencje prawne wynikają z art. 2 decyzji z Edynburga. Moim zdaniem to konkretne postanowienie należy traktować w kategoriach umowy międzynarodowej między państwami członkowskimi. Z uwagi na fakt, że decyzję tę przyjęto poza procedurami zmiany przewidzianymi w art. 48 TUE, nie można uznać, iż skutecznie zmienia ona art. 341 TFUE. W związku z tym wspomniane postanowienie nie wywołuje żadnych wiążących skutków prawnych w ramach porządku prawnego Unii (co nie oznacza, że nie może wywoływać takich skutków w prawie międzynarodowym).

116. Trzeba jasno stwierdzić, że decyzja przedstawicieli państw członkowskich, taka jak decyzja z Edynburga, która nie została podjęta na podstawie normy prawa Unii, ma moc prawną na gruncie prawa Unii jedynie w zakresie, w jakim jej treść została formalnie przejęta przez akt prawa Unii, zgodnie z procedurami określonymi w prawie Unii ( 68 ). W przeszłości to „włączenie” dokonywało się zazwyczaj w drodze przyjęcia protokołu, czego znakomitymi przykładami są Protokół nr 22 w sprawie stanowiska Danii, który przyjęto po początkowej odmowie ratyfikowania przez to państwo członkowskie traktatu z Maastricht ( 69 ), czy też Protokół w sprawie obaw narodu irlandzkiego co do traktatu z Lizbony ( 70 ).

117. Jeśli chodzi o decyzję z Edynburga, to wyłącznie jej art. 1 został włączony do protokołu nr 6, a więc stał się częścią prawa Unii w 1999 r., wraz z wejściem w życie traktatu z Amsterdamu, do którego załączono ów nowy protokół. Z kolei, z tego, co mi wiadomo, art. 2 nigdy nie został włączony do żadnego formalnego aktu prawa Unii, w tym nawet do deklaracji (interpretacyjnej). Nie należy on zatem ani do prawa pierwotnego, ani do prawa wtórnego ( 71 ).

118. Z powyższego wynika, że art. 2 decyzji z Edynburga można, w świetle prawa Unii, przypisać w najlepszym razie znaczenie polityczne, a na pewno nie moc prawną. Można wziąć go pod uwagę co najwyżej jako instrument wykładni traktatów ( 72 ).

119. W każdym razie należy mieć na względzie, że autorzy decyzji z Edynburga nie włączyli jej art. 2 do prawa pierwotnego. W związku z tym wskazówki interpretacyjne zawarte w tym postanowieniu nie mogą w żadnym wypadku stać w sprzeczności z brzmieniem, kontekstem, systematyką i celem art. 341 TFUE.

120. Po trzecie, Rada w znacznym stopniu powoływała się na dotychczasową praktykę instytucjonalną dotyczącą wyboru siedzib agencji w celu wykazania, że tego typu rozstrzygnięcia były często dokonywane w drodze decyzji przedstawicieli państw członkowskich zgodnie z art. 341 TFUE. W skrócie – zdaniem Rady okoliczność, że przez ostatnie kilkadziesiąt lat funkcjonowała określona praktyka instytucjonalna, nie tylko potwierdza, iż art. 341 TFUE obejmuje agencje, lecz także uzasadnia stosowanie owej praktyki obecnie i, jak się wydaje, ugruntowuje ją na przyszłość.

121. Nie zgadzam się z takim stanowiskiem. Z jednej strony nie mogę go po prostu zaakceptować na poziomie czysto faktycznym i empirycznym. W świetle wszystkich informacji, na które zwrócono Trybunałowi uwagę w ramach niniejszego postępowania, wydaje się, że istniało dość znaczące zróżnicowanie praktyki podejmowania decyzji w sprawie siedzib agencji lub organów Unii.

122. Prawdą jest, że w przeszłości o siedzibach wielu agencji rozstrzygano w decyzjach podejmowanych przez państwa członkowskie, a nie w ustanawiających te agencje rozporządzeniach Unii. Było tak w szczególności w 1993 r. w odniesieniu do dziewięciu agencji, w tym poprzedniczki EMA ( 73 ), w 2004 r. w przypadku dziewięciu innych agencji i jednostek organizacyjnych ( 74 ), w 2009 r. w odniesieniu do Agencji ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki ( 75 ), zaś ostatnio w przypadku ELA i Europejskiego Centrum Kompetencji Przemysłowych, Technologicznych i Badawczych w dziedzinie Cyberbezpieczeństwa ( 76 ). Należy wspomnieć, że siedziby niektórych spośród tych agencji zostały następnie wymienione w ustanawiających je rozporządzeniach ( 77 ).

123. W przeszłości istniała też jednak praktyka, zgodnie z którą o siedzibie agencji decydował prawodawca Unii, mianowicie początkowo Rada działająca samodzielnie, a następnie – wraz z ewolucją ram konstytucyjnych Unii – Parlament i Rada. Tak było w szczególności w przypadku pierwszych agencji Unii powstałych w latach 70., mianowicie Cedefopu ( 78 ) i Eurofoundu ( 79 ). Takie samo podejście przyjęto później w odniesieniu do Frontexu ( 80 ) i Europejskiej Agencji Kontroli Rybołówstwa ( 81 ), a ostatnio – w odniesieniu do trzech agencji utworzonych w następstwie globalnego kryzysu finansowego (Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego, Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych oraz Europejskiego Urzędu Nadzoru Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów Emerytalnych) ( 82 ). To samo tyczy się agencji funkcjonujących w ramach wspólnej polityki zagranicznej i bezpieczeństwa (WPZiB), o których siedzibie decyduje (samodzielnie) Rada, a nie państwa członkowskie ( 83 ).

124. Oprócz tych dwóch podejść istniały także inne, rzadziej stosowane metody określania siedzib agencji Unii. Tak było chociażby w odniesieniu do CEPOL‑u: w tym przypadku – dość nietypowo – decyzja została faktycznie podjęta przez kilka różnych podmiotów ( 84 ).

125. Jest oczywiste, że na przestrzeni ostatnich kilkudziesięciu lat decyzje w sprawie siedzib agencji były podejmowane w różny sposób. Nie jest możliwe precyzyjne wskazanie jednej praktyki instytucjonalnej. W rzeczywistości od czasu utworzenia pierwszych agencji praktyka instytucjonalna ciągle ewoluowała.

126. Z drugiej strony w każdym razie, nawet jeżeli byłoby możliwe wskazanie jednej spójnej praktyki instytucjonalnej, którą stosowano na przestrzeni lat, quod non, należy się zastanowić, jakie aktualne znaczenie normatywne miałoby takie ustalenie w niniejszej sprawie.

127. W tym względzie nie zgadzam się z Radą. Moim zdaniem w Unii prawa decydujące znaczenie mają aktualne ramy konstytucyjne, a nie dotychczasowa praktyka. Na prawodawcy Unii niewątpliwie spoczywa w moim przekonaniu obowiązek zachowania adekwatności i odpowiedniej aktualności prawodawstwa, tak aby podążało ono za rozwojem socjalnym i społecznym ( 85 ). Czymś zupełnie innym jest jednak sugerowanie, że obecną konstytucję należy zasadniczo (ponownie) zinterpretować w taki sposób, aby uwzględnić pewną dotychczasową praktykę i przedłużyć możliwość jej stosowania, niezależnie od zmian, jakie zaszły w otoczeniu konstytucyjnym. Krótko mówiąc – to nie obecna konstytucja musi zostać dostosowana do dotychczasowej praktyki; wprost przeciwnie – to teraźniejsza i przyszła praktyka musi zostać dostosowana do obecnych ram konstytucyjnych.

128. To jednak właśnie rodzi następujące pytanie: „Do urzeczywistnienia jakiego celu zmierza obecnie art. 341 TFUE?”. Przejdę teraz do tego zagadnienia.

4. (Obecny) cel

129. Rada uważa, że nadanie art. 341 TFUE takiej wykładni, zgodnie z którą zakresem jego stosowania nie są objęte agencje, pozbawiłoby to postanowienie wszelkiej skuteczności (effet utile). Siedziby samych instytucji zostały już określone w prawie pierwotnym. Nie można przyjąć, że art. 341 TFUE miałby zachować skuteczność w zakresie dotyczącym decyzji w sprawie zmiany siedzib instytucji, a to, zdaniem Rady, dlatego, iż tego rodzaju decyzje powinny być podejmowane w drodze procedur zmiany z art. 48 TUE, a nie w trybie art. 341 TFUE.

130. Uważam, że jeżeli niniejsza sprawa dowodzi czegokolwiek, to właśnie tego, iż argumenty dotyczące skuteczności, jak również wszelkie metody rozumowania celowościowego ogólnie stosowane w prawie mogą nastręczać problemów. Wynika to z faktu, że dzięki tego rodzaju metodom możemy – zarówno w niniejszym przypadku, jak i w ogólności – dotrzeć w to miejsce, w które chcemy, zależnie od tego, jaki cel zostanie przez nas obrany.

131. Obecnie cel czy też wartość dodana art. 341 TFUE zależy po prostu od interesu, zamysłu lub znaczenia, jakie zdecydujemy się przypisać temu postanowieniu. Rozpatrywany w oderwaniu od kontekstu art. 341 TFUE sam w sobie nie charakteryzuje się żadną oczywistą skutecznością. Tego rodzaju interes czy też znaczenie musi pochodzić skądinąd. W istocie, jak unaoczniają to odmienne stanowiska zajęte przez strony w niniejszej sprawie, w zależności od tego, na jakie konkretne znaczenie by się zdecydowano, uzyskane rezultaty mogłyby być zupełnie rozbieżne.

132. W pierwszej kolejności – gdyby przywiązywać wagę do politycznego wymiaru decyzji w sprawie siedzib w ujęciu ogólnym, jak podkreśliła to Rada, a także gdyby uznać, że jedynie państwa członkowskie są w stanie podjąć taką decyzję ( 86 ), to art. 341 TFUE mógłby rzeczywiście być interpretowany rozszerzająco. W tym przypadku celem przypisanym owemu postanowieniu byłaby w istocie ochrona uprawnień decyzyjnych państw członkowskich (cel nr 1).

133. W drugiej kolejności – przyjęcie bardziej zawężającej wykładni, za którą opowiadał się Parlament w sprawie ELA, byłoby konieczne dla wzmocnienia pozycji Parlamentu (oraz instytucji Unii), jak również ze względu na fakt, że decyzja w sprawie siedziby agencji stanowi niezbędny element ogólnej decyzji o ustanowieniu agencji monitorującej realizację polityki Unii w odnośnej dziedzinie. W takim przypadku celem byłaby ochrona roli odgrywanej przez Parlament i, ewentualnie, przez inne instytucje Unii (cel nr 2).

134. W trzeciej kolejności – w nawiązaniu do poprzedniego punktu, lecz ujmując rzecz na nieco bardziej systemowym poziomie – istnieje cel polegający na zachowaniu (wewnętrznej) integralności porządku prawnego Unii. Nie można dopuścić do tego, by decyzje, które mają być podejmowane w interesie i imieniu Unii, „opuszczały” ten system i były faktycznie delegowane poza ten system, a rezultat osiągnięty poza tym systemem był ponownie wpisywany w ramy owego systemu. To właśnie ten cel uzasadnia przyjęcie takiej wykładni art. 341 TFUE, zgodnie z którą owo postanowienie nie obejmuje agencji (cel nr 3).

135. W czwartej kolejności – wydaje się, że art. 341 TFUE wymaga jednomyślności. Jeżeli celem, jaki powinien przyświecać jego wykładni, jest utrzymanie na obecnym poziomie możliwości realizacji procedur podejmowania decyzji w Unii, a nawet podniesienie tego poziomu, to trzeba wskazać, że osiągnięcie jednomyślności wśród państw członkowskich może nastręczać większych problemów niż w sytuacji, w której ci sami przedstawiciele podejmują decyzję jako Rada zgodnie z (niższymi) pułapami obowiązującymi w kontekście takiego procesu podejmowania decyzji. To także stanowiłoby argument za przyjęciem możliwie jak najwęższej wykładni art. 341 TFUE (cel nr 4).

136. Wreszcie w piątej kolejności – przy wykładni art. 341 TFUE można (również) kierować się celem utrzymania zasad Unii prawa, w której „samo istnienie skutecznej kontroli sądowej służącej zapewnieniu poszanowania przepisów prawa Unii jest nierozerwalnie związane z istnieniem państwa prawa” ( 87 ). Gdyby jednak miało tak być, jak to zasadniczo zasugerował rząd włoski na rozprawie, to art. 341 TFUE należałoby interpretować w możliwie jak najściślejszy sposób ze względu na będącą skutkiem jego zastosowania następczą niemożliwość przeprowadzenia, przynajmniej przez Trybunał, kontroli sądowej (cel nr 5).

137. W ujęciu ogólnym, lecz także w szczególnych sytuacjach takich jak niniejsza, nie wydaje mi się rozsądne, aby jakikolwiek sąd, w tym również Trybunał, wybierał sobie któryś z tych celów i uznawał, że jest on ważniejszy od pozostałych. Zamiast tego należy się trzymać stosunkowo jasnego brzmienia i systematyki traktatów. Jeżeli jednak rzeczywiście jeden z tych celów należałoby traktować jako nadrzędny względem innych, to – z punktu widzenia sądów Unii – tym celem logicznie musiałoby być utrzymanie integralności i funkcjonowania systemu Unii jako takiego.

138. Po drugie, tak czy inaczej, muszę przyznać, że nie przekonuje mnie przytoczony przez Radę argument dotyczący skuteczności. Z jednej strony rzeczywiście prawdą jest, że siedziby instytucji Unii zostały już ustalone. W związku z tym potencjał art. 341 TFUE został już w pewnym stopniu wyczerpany. Tego rodzaju rezultat był jednak nieodłącznie wpisany w sam przedmiot jego regulacji. Z drugiej strony okoliczność, że agencji nie można uznać za objęte zakresem stosowania art. 341 TFUE, nie pozbawia tego postanowienia przydatności. Artykuł 341 TFUE w sposób wyraźny obejmuje instytucje, co pozwala zapewnić, że w ich przypadku owo postanowienie w dalszym ciągu pełni swoją funkcję i cały czas jest istotne. Nadal pozostaje ono bowiem w mocy i może znaleźć zastosowanie w odniesieniu do decyzji w sprawie siedziby nowej instytucji ( 88 ) oraz, przede wszystkim, w odniesieniu do decyzji w sprawie zmiany siedziby instytucji już istniejącej ( 89 ). W związku z tym nie można utrzymywać, że art. 341 TFUE byłby całkowicie pozbawiony treści, gdyby uznać, iż nie obejmuje on organów oraz jednostek organizacyjnych Unii. W każdym razie okoliczność, że obecnie zakres stosowania art. 341 TFUE jawi się jako dość ograniczony, nie stanowi uzasadnionej przyczyny dla sztucznego rozszerzania tego zakresu wbrew brzmieniu owego postanowienia.

139. Wreszcie po trzecie, cały czas zastanawia mnie ogólne stanowisko Rady, która twierdzi, że art. 341 TFUE musi obejmować agencje, ponieważ decyzje w sprawie ich siedzib stanowią kwestię o delikatnym politycznie charakterze, w związku z czym należy utrzymać przewidziany w art. 341 TFUE wymóg jednomyślności państw członkowskich.

140. Jednocześnie wydaje się jednak, że w obu sprawach rozpatrywanych w ramach niniejszego postępowania wcale nie kierowano się tym imperatywem. Gdy przyjrzeć się dokładniej decyzjom zaskarżonym w niniejszych sprawach, to okaże się, że żadna z nich nie miała zostać podjęta jednomyślnie. W obu przypadkach w zasadach wyboru postanowiono, że decyzje w sprawie siedzib EMA i ELA zostaną podjęte zwykłą większością głosów.

141. W ujęciu faktycznym i w odniesieniu do EMA rząd włoski oświadczył na rozprawie, że decyzja w sprawie siedziby nie została podjęta za wspólnym porozumieniem wszystkich państw członkowskich. Rząd włoski wielokrotnie podkreślał, że nigdy nie wyraził na nią zgody.

142. To właśnie w tym punkcie dysonans między deklarowanym celem o charakterze systemowym, za którym opowiadała się Rada, a rzeczywistością staje się zbyt wyraźny, aby móc go zignorować. Rada wielokrotnie wskazywała, że Trybunał powinien dokonać rozszerzającej wykładni art. 341 TFUE, tak aby jego zakresem objąć agencje, w celu zachowania szczególnego politycznego charakteru procesu podejmowania decyzji, który wymaga jednomyślności. Tymczasem Rada wykorzystywała każdą możliwą okazję, aby odejść od tej właśnie procedury i wybrać opcję głosowania większością zwykłą.

143. Ze wszystkich przywołanych powyżej powodów uważam, że art. 341 TFUE nie ma zastosowania do decyzji w sprawie siedzib agencji oraz innych podmiotów lub jednostek organizacyjnych Unii.

C. W przedmiocie charakteru prawnego zaskarżonych decyzji

144. Jeśli chodzi o zaskarżone decyzje, to wydaje się, że nie są one ukrytymi decyzjami Rady. Są to rzeczywiste decyzje państw członkowskich, a zatem Trybunał nie jest właściwy do ich badania w trybie art. 263 TFUE (sekcja A). Natomiast jako decyzje państw członkowskich podjęte poza ramami traktatów są one pozbawione jakichkolwiek wiążących skutków prawnych w porządku prawnym Unii (sekcja B).

1. Ukryte decyzje Rady?

145. Co się tyczy spraw EMA, rząd włoski podnosi, że z uwagi na jej treść i okoliczności jej wydania zaskarżona decyzja została podjęta przez Radę. Po pierwsze, konkretne okoliczności, w jakich przyjęto zaskarżoną decyzję, dowodzą, że była to decyzja Rady, ponieważ podjęto ją w pomieszczeniach Rady i z wykorzystaniem jej struktur instytucjonalnych, mianowicie jej prezydencji, jej Sekretariatu Generalnego, jej służby prawnej oraz Coreperu. Ponadto w procesie wyboru nowej siedziby EMA brało udział kilka instytucji Unii, w szczególności Rada Europejska i Komisja. Dodatkowo przedmiotowa decyzja została faktycznie podjęta zwykłą większością głosów. Tego rodzaju podejście jest typowe dla procesu podejmowania decyzji przez Radę i wyraźnie różni się od podejścia wykorzystywanego w odniesieniu do decyzji międzyrządowej działających wspólnie państw członkowskich, gdyż tę ostatnią podejmuje się jednogłośnie lub w drodze konsensusu („za wspólnym porozumieniem”).

146. Po drugie, rząd włoski uważa, że decyzja w sprawie siedziby agencji Unii niewątpliwie należy do sfery kompetencji wyłącznych Unii, co wynika w szczególności z przedłożonego przez Komisję wniosku dotyczącego zmiany rozporządzenia nr 726/2004. Ta kompetencja nie może być wykonana w drodze aktu państw członkowskich. Stwierdzenie braku właściwości Trybunału byłoby równoznaczne z wyłączaniem decyzji Rady spod kontroli sądów Unii za każdym razem, gdy państwa członkowskie uznawałyby sprawy dotyczące procedur i kompetencji Unii za sprawy mające w rzeczywistości charakter „międzyrządowy”. W związku z tym zaskarżoną decyzję należy uznać za decyzję Rady.

147. Ze swej strony Rada utrzymuje, że zaskarżona decyzja jest decyzją podjętą przez przedstawicieli państw członkowskich. Została ona przyjęta w celu zmiany decyzji podjętej przez przedstawicieli państw członkowskich w dniu 29 października 1993 r., w której określono poprzednią lokalizację siedziby EMA. W ujęciu bardziej ogólnym decyzje w sprawie siedzib agencji Unii nie należą do sfery kompetencji Unii, a tym samym nie podlegają zwykłej procedurze ustawodawczej.

148. Jeśli chodzi o sprawę ELA, Parlament uważa, że autorem decyzji jest Rada. Przedmiotowa decyzja została podpisana przez przewodniczącego Rady. Proces decyzyjny poprzedzający przyjęcie tego aktu był realizowany z wykorzystaniem struktury administracyjnej Rady, w tym Coreperu.

149. Zdaniem Rady, co zasadniczo potwierdzają wszystkie interweniujące państwa członkowskie, mamy tutaj do czynienia z decyzją przedstawicieli państw członkowskich, którą przyjęto na podstawie art. 341 TFUE. Okoliczność, że proces podejmowania decyzji odbywał się w pomieszczeniach Rady, przy pomocy Sekretariatu Generalnego Rady, który zapewnia wsparcie administracyjne działań międzyrządowych, jak również że w wykonaniu zaskarżonej decyzji uczestniczyła instytucja Unii, nie może zmienić wniosku, iż pod względem charakteru zaskarżona decyzja stanowi akt państw członkowskich. Mimo że w dniu 13 czerwca 2019 r. zebrała się także Rada, to miały miejsce dwa odrębne posiedzenia, zorganizowane przy zastosowaniu odmiennych procedur na płaszczyźnie prawnej, protokolarnej i organizacyjnej. Co się tyczy podpisania zaskarżonej decyzji przez przewodniczącego Rady, przedstawiciele rządów państw członkowskich powierzyli Rumunii (jako państwu członkowskiemu, które sprawowało wówczas prezydencję w Radzie) zadanie zapewnienia prawidłowego przebiegu procesu podejmowania decyzji.

150. Moim zdaniem żadnej z zaskarżonych decyzji nie można przypisać Radzie.

151. Po pierwsze, jak wyjaśniono powyżej ( 90 ), treść aktu i okoliczności towarzyszące jego przyjęciu mogą dostarczyć wskazówek pozwalających na ustalenie, kto jest formalnym autorem tego aktu, jeżeli ów autor jest nieznany. W niniejszych sprawach jest zaś oczywiste, że zaskarżone decyzje są oficjalnie decyzjami państw członkowskich. Skarżący w obu sprawach po raz kolejny przytaczają argument, który ma raczej charakter normatywny – ich zdaniem owe decyzje powinny były zostać co do zasady podjęte przez Radę, a nie przez państwa członkowskie.

152. Na płaszczyźnie faktycznej należy stwierdzić, najpierw w odniesieniu do ELA, że zaskarżona decyzja jest formalną decyzją przedstawicieli państw członkowskich, która została jako taka opublikowana w Dzienniku Urzędowym ( 91 ). Oczywiście okoliczność, że zaskarżona decyzja została w rzeczywistości opublikowana w serii L Dziennika Urzędowego, nastręcza problemów sama z siebie ( 92 ). Trzeba jednak jednocześnie zauważyć, że problemy te nie są związane z autentycznością. Autorytatywnego stwierdzenia, umieszczonego na samym początku dokumentu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym, że jest to „decyzja państw członkowskich”, z pewnością nie można przyrównywać do nieprecyzyjnego komunikatu prasowego zamieszczonego na jakiejś stronie internetowej, w przypadku którego można by istotnie mieć wątpliwości, do czego się on dokładnie odnosi.

153. Podobnie twierdzenie, że dokument został formalnie podpisany przez przewodniczącego Rady, jest moim zdaniem mało przekonujący. Wprawdzie – ponownie z perspektywy formalnej – na pewno byłoby sensowne, aby tego rodzaju decyzja została podpisana przez wszystkich przedstawicieli państw członkowskich. Niemniej jednak podpisanie zaskarżonej decyzji przez przewodniczącego Rady wydaje się być spójne z rolą koordynacyjną powierzoną mu przez szefów państw i rządów w zasadach wyboru. Ponadto zgadzam się, że – jak w istocie sugerowała Rada podczas rozprawy – z praktycznego punktu widzenia w przypadku tego rodzaju kolektywnych decyzji dobrze jest powierzyć rolę „notariusza” państwu, które w chwili podejmowania decyzji stoi na czele Unii.

154. Z kolei w sprawie EMA zaskarżona decyzja została ogłoszona w protokole posiedzenia Rady i podana do wiadomości w komunikacie prasowym ( 93 ). W tym przypadku nie doszło do wydania formalnej decyzji przedstawicieli państw członkowskich, która zostałaby opublikowana w Dzienniku Urzędowym. Pomimo braku takiej formalizacji zaskarżonej decyzji wyraźnie stwierdzono jednak, że stanowi ona decyzję państw członkowskich. Zarówno w protokole, jak i w komunikacie prasowym jednoznacznie wskazano bowiem, że ta decyzja została podjęta przez przedstawicieli państw członkowskich.

155. Nawiasem mówiąc, niemożność przypisania jej Radzie potwierdza dodatkowo fakt następczego przyjęcia rozporządzenia 2018/1718. Istnienie tego rozporządzenia świadczy o tym, że – jak przewidziano to w zasadach wyboru ( 94 ) – przedstawiciele państw członkowskich byli rzeczywistymi autorami zaskarżonej decyzji. Dopiero później Rada jako taka uczestniczyła, wspólnie z Parlamentem, w zwykłej procedurze ustawodawczej zmierzającej do umieszczenia w rozporządzeniu ustanawiającym EMA wzmianki o nowej siedzibie, która to wzmianka miała odzwierciedlać wyniki głosowania państw członkowskich.

156. Ponadto, czy to w odniesieniu do siedziby ELA, czy też EMA, udział innych instytucji w procesie podejmowania decyzji, w szczególności zaś udział Komisji polegający na przeanalizowaniu przez nią ofert oraz udział Rady przejawiający się w zaangażowaniu jej prezydencji i jej sekretariatu generalnego oraz, w ujęciu bardziej ogólnym, w udostępnieniu jej pomieszczeń, nie może prowadzić do wniosku, że zaskarżone decyzje są faktycznie decyzjami Rady. Ponownie z uwagi na podwójny charakter, w jakim działają Rada i państwa członkowskie wchodzące w jej skład, nie da się rozciągnąć logiki, która mogłaby potencjalnie mieć sens w przypadku pozostałych instytucji Unii („to, co dzieje się w budynkach Komisji, należy przypisać Komisji”) na ten osobliwy twór, podnosząc, że „to, co dzieje się w budynkach Rady, należy przypisać Radzie” ( 95 ).

157. Poza tym z utrwalonego orzecznictwa wynika, że w dziedzinach nieobjętych wyłączną kompetencją Unii państwa członkowskie mają prawo powierzyć instytucjom zadania wykraczające poza zakres działania Unii, takie jak koordynacja wspólnych działań podjętych przez państwa członkowskie, pod warunkiem iż zadania te nie są sprzeczne z charakterem uprawnień powierzonych tym instytucjom w traktatach ( 96 ).

158. Po drugie, jak wyjaśniono powyżej, tworzenie agencji należy do kompetencji Unii, zaś decyzja w tym przedmiocie jest zazwyczaj podejmowana w drodze zwykłej procedury ustawodawczej. To samo powinno się tyczyć siedzib agencji, która to kwestia stanowi element „pakietu założycielskiego” ( 97 ). A zatem, logicznie rzecz biorąc, decyzje w tej sprawie powinny być podejmowane przez Parlament i Radę, a nie przez państwa członkowskie.

159. Niemniej jednak w tym zakresie do kompetencji Unii należy wyłącznie dokonanie wiążącego wyboru siedziby agencji, co stanowi kwestię podlegającą prawu Unii. Nie można przyjąć, że sprawa wygląda tak samo w przypadku czegoś, co – pod względem swojego charakteru w świetle prawa Unii – jest niewiążącą deklaracją polityczną o ustanowieniu nowej agencji Unii, w której wskazuje się dodatkowo, gdzie najlepiej byłoby ulokować jej siedzibę.

160. Ponadto, co być może znaczniej bardziej istotne, przy uwzględnieniu przeszłych i obecnych wahań dotyczących kwestii kompetencji do podejmowania decyzji w sprawie siedzib agencji ( 98 ), niniejsze sprawy nie wykazują żadnych punktów stycznych z jakąkolwiek logiką, która mogłaby, przynajmniej moim zdaniem, w drodze wyjątku uzasadnić „przeklasyfikowanie” przez Trybunał ex post facto autorstwa aktu ( 99 ).

161. Uprzednia praktyka instytucjonalna dotycząca siedzib agencji świadczy o utrzymujących się między zainteresowanymi podmiotami rozbieżnościach stanowisk co do tego, jakie prawo należy uznać za właściwe. W 2012 r. Parlament, Rada i Komisja uznały bowiem, że „decyzj[ę] polityczn[ą] w sprawie siedziby agencji […] podejmują za wspólnym porozumieniem przedstawiciele państw członkowskich zgromadzeni na szczeblu szefów państw lub rządów albo Rada” ( 100 ). W 2017 r. Komisja stwierdziła, w odniesieniu do przyszłej siedziby EMA, że „[k]westia lokalizacji siedziby Agencji wchodzi w zakres wyłącznych kompetencji Unii” ( 101 ). W 2018 r. Parlament i Rada wykreśliły z projektu rozporządzenia ustanawiającego przepis dotyczący siedziby ELA ( 102 ) i w ten sposób, jak się wydaje, pozostawiły podjęcie tej decyzji przedstawicielom państw członkowskich. W 2019 r., w sprawozdaniu, o którego opracowanie zwróciła się Rada w następstwie wystosowanego przez Parlament wniosku o zmianę procedury ustalania siedzib agencji, Komisja stwierdziła ostatecznie – odnotowawszy, że począwszy od 2012 r. stosowano w tym względzie różne praktyki – iż „zasady określone we wspólnym podejściu stanowią dobre ramy procesu podejmowania decyzji w sprawie siedzib agencji oraz podstawę do zapewnienia, aby państwa członkowskie, na których terytorium znajdują się agencje, odpowiadały na szczególne potrzeby tych agencji” ( 103 ).

162. W tym kontekście, przy uwzględnieniu faktu, że w świetle obecnie obowiązujących ram konstytucyjnych Unii decyzja w sprawie siedzib agencji powinna zostać prawidłowo podjęta przez instytucje Unii, a nie przez państwa członkowskie, dotychczasową praktykę państw członkowskich polegającą na samodzielnym podejmowaniu przez nie decyzji w sprawie siedzib agencji, którą stosowano nawet po zmianie ram konstytucyjnych spowodowanej wejściem w życie traktatu z Lizbony, być może da się uznać za praktykę w pewnym stopniu praeter legem, ale na pewno nie za praktykę jaskrawo contra legem ( 104 ).

163. Wydaje mi się zatem, że niemożliwe jest (ponowne) przypisanie ex post facto zaskarżonych decyzji Radzie. Są to kolektywne decyzje przedstawicieli państw członkowskich, do których badania w trybie art. 263 TFUE Trybunał nie jest właściwy.

2. W przedmiocie skutków prawnych zaskarżonych decyzji w świetle prawa Unii

164. Ten ostatni wniosek należy jednak opatrzyć dość istotnym wyjaśnieniem, które wypływa wprost z założenia, że zakres stosowania art. 341 TFUE jest taki, jak przedstawiono powyżej. Zaskarżone decyzje są decyzjami państw członkowskich. Nie można ich jednak uznać za decyzje podjęte na podstawie art. 341 TFUE, ponieważ to postanowienie nie przyznaje państwom członkowskim uprawnienia do podejmowania decyzji w sprawie siedzib agencji. Wynika stąd, że zaskarżone decyzje są decyzjami państw członkowskich przyjętymi poza ramami traktatów.

165. Prawdą jest, że jeśli chodzi o podobne decyzje państw członkowskich przyjęte na podstawie art. 253 TFUE, Trybunał orzekł, iż „nie ma […] znaczenia, czy przedstawiciele rządów państw członkowskich działali w oparciu o postanowienia traktatów, czy też w oparciu o inne źródła prawa, takie jak prawo międzynarodowe” ( 105 ). Nie zamierzam wdawać się w dyskusję na temat tego, czy z punktu widzenia właściwości Trybunału na podstawie art. 263 TFUE jest to rzeczywiście całkowicie nieistotne, co do której to kwestii mam poważne wątpliwości. Niemniej jednak jej analiza nie ma znaczenia dla niniejszych spraw, ponieważ analizowane decyzje państw członkowskich nie są przewidziane przez traktaty.

166. Moim zdaniem jest natomiast jasne, że na potrzeby ustalenia, czy decyzja państw członkowskich wywołuje wiążące skutki prawne w prawie Unii, należy odróżnić od siebie działania państw członkowskich podejmowane w ramach traktatów oraz działania państw członkowskich podejmowane poza ramami traktatów. Nie ulega wątpliwości, że jeżeli decyzja państw członkowskich jest przewidziana przez traktaty, to wywołuje ona wiążące skutki prawne w prawie Unii na mocy traktatów. Z kolei, jak słusznie zostało to podkreślone w sprawach EMA przez Komisję, a także przez Parlament, decyzja państw członkowskich w sprawie, w której traktaty nie przewidują podjęcia przez nie działania, jest pozbawiona, w razie braku jej włączenia w taki czy inny sposób do porządku prawnego Unii, jakichkolwiek wiążących skutków prawnych w prawie Unii.

167. Podobnie, jak wyjaśniono to powyżej w odniesieniu do decyzji z Edynburga, decyzje przedstawicieli państw członkowskich, które nie zostały podjęte na podstawie normy prawa Unii, nie są częścią prawa Unii. Nie wywołują one wiążących skutków prawnych w porządku prawnym Unii. Aby mogły one wywoływać wiążące skutki prawne w porządku prawnym Unii, ich treść musi zostać włączona do prawa Unii, zgodnie z procedurami przewidzianymi w prawie Unii ( 106 ).

168. Ten sam tok rozumowania znajduje oczywiście zastosowanie do zaskarżonych decyzji. Ponieważ ich podjęcie ani nie jest nakazane przez prawo Unii, ani nie jest w nim przewidziane, i to niezależnie od tego, czy mówimy tu o art. 341 TFUE, czy o jakiejkolwiek innej normie prawa Unii, nie wywołują one żadnych wiążących skutków prawnych w świetle tego prawa. Znajdują się one w pewnym sensie „ante portas” względem porządku prawnego Unii. Z pewnością nie oznacza to, że tego rodzaju decyzja państw członkowskich nie będzie potencjalnie wywoływać wiążących skutków prawnych na gruncie prawa międzynarodowego. A zatem o ile państwa członkowskie, które wyraziły zgodę na zaskarżone decyzje, mogą być nimi związane w ramach swoich wzajemnych stosunków na mocy prawa międzynarodowego, o tyle ani państwa członkowskie, które nie wyraziły na nie zgody, ani też instytucje Unii nie są nimi związane w świetle prawa Unii.

169. Oczywiście nie można zaprzeczyć, że zaskarżone decyzje mają pewne znaczenie na płaszczyźnie politycznej, ponieważ nadają impulsy polityczne do podjęcia dalszych działań prawnych w obrębie porządku prawnego Unii. W szczególności można oczekiwać, rebus sic stantibus, że stanowisko, jakie zajęły w tych decyzjach państwa członkowskie, będzie w przyszłości również stanowiskiem Rady. Sama Rada nie jest jednak pod względem prawnym związana owymi decyzjami, gdy uczestniczy później w zwykłej procedurze ustawodawczej. Może ona zmienić zdanie w zależności od rozwoju sytuacji. Niektóre elementy składowe konstrukcji instytucjonalnej nowej agencji mogą być kształtowane w drodze kompromisu politycznego wypracowywanego w toku procesu legislacyjnego.

170. Zaskarżone decyzje mogą wywoływać wiążące skutki prawne w porządku prawnym Unii tylko wówczas, gdy w taki czy inny sposób staną się one prawem Unii. W szczególności (niewiążąca) treść takich decyzji może ostatecznie zostać włączona, w następstwie przeprowadzenia procedury ustawodawczej Unii, do (wiążących) aktów prawa wtórnego. Taki akt „włączający” mógłby zaś wówczas być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności, jeżeli spełnione byłyby przesłanki przewidziane w art. 263 TFUE.

171. Skarga na rozporządzenie 2018/1718, które przejęło treść decyzji zaskarżonej w sprawach EMA, wniesiona w dwóch równoległych sprawach przez Comune di Milano i Republikę Włoską ( 107 ), stanowi przykład tej ostatniej sytuacji. Niemniej jednak nie można następnie uznać, że „włączający” akt Unii jest jedynie aktem potwierdzającym, a to z uwagi na brak wiążących skutków prawnych decyzji państw członkowskich. Z tej samej przyczyny decyzji państw członkowskich nie można traktować w kategoriach aktu przygotowawczego, który poprzedza przyjęcie „włączającego” aktu Unii. Logiczne jest, że to ten drugi akt stanowi akt wiążący, a zatem potencjalnie akt podlegający kontroli w świetle prawa Unii.

172. Jeśli chodzi o drugą sytuację, w której treść decyzji państw członkowskich nie zostaje umieszczona w akcie ustanawiającym ani w żadnym innym odpowiednim wiążącym akcie Unii, to na danym (późniejszym) etapie nie istnieje żadna możliwość wszczęcia procedury z art. 263 TFUE. Nawet jednak w takim wypadku decyzja państw członkowskich nadal pozostaje pozbawiona wiążących skutków prawnych na gruncie prawa Unii. W związku z tym, jeśli chodzi o ELA, w którym to przypadku wzmianka o siedzibie nie została włączona do aktu prawa Unii, decyzja o ulokowaniu siedziby ELA w Bratysławie nie może wywoływać żadnych skutków prawnych w porządku prawnym Unii do chwili, w której decyzja o tej lokalizacji nie zostanie formalnie podjęta w akcie Unii. Innymi słowy – w rozumieniu prawa Unii ulokowanie siedziby ELA w tym mieście stanowi, przynajmniej na razie, jedynie element stanu faktycznego.

173. Tytułem podsumowania pragnę zauważyć, że moim zdaniem – co do zasady – trudno byłoby zakazać państwom członkowskim przyjmowania aktów wykraczających poza ramy traktatów, w tym w dziedzinach związanych z Unią, jeżeli taka właśnie jest ich wola. Bądź co bądź są one suwerenne. Konsekwencją wyjścia na zewnątrz – którą zapewne trudno uznać za całkowicie zaskakującą, przynajmniej w świetle podstawowych praw fizyki – jest jednak właśnie znalezienie się na zewnątrz.

174. Oczywiście nawet przebywając na zewnątrz, możemy składać niewiążące oświadczenia w przedmiocie tego, co idealnie powinno mieć miejsce wewnątrz. W porządku prawnym Unii i w orzecznictwie Trybunału przyznaje się przecież różnym podmiotom, w tym instytucjom Unii, kompetencję do przyjmowania różnych niewiążących środków (o charakterze soft law) służących zachęcaniu i perswazji, różną od kompetencji do stanowienia aktów o mocy wiążącej ( 108 ). Jeżeli mogą to w rzeczywistości czynić instytucje Unii, które są związane zasadą kompetencji przydzielonych, to tym bardziej musi tak być w przypadku suwerennych państw członkowskich, nawet jeżeli w grę wchodzą kwestie objęte prawem Unii.

175. Niemniej jednak okoliczność, że decyzja państw członkowskich nie jest objęta zakresem właściwości