OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JÁNA MAZÁKA

przedstawiona w dniu 3 marca 2011 r.( )

Sprawa C‑439/09

Pierre Fabre Dermo‑Cosmétique SAS

przeciwko

Président de l’Autorité de la Concurrence

i

Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

złożony przez Cour d’appel de Paris (Francja)]

Artykuł 81 ust. 1 WE – Konkurencja – Dystrybucja selektywna – Ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży artykułów kosmetycznych i pielęgnacyjnych przez Internet ostatecznym użytkownikom – Ograniczenie konkurencji ze względu na cel – Rozporządzenie WE nr 2790/1999 – Artykuł 4 lit. c) – Ograniczenie sprzedaży aktywnej i pasywnej – Ograniczenie podstawowe – Wyłączenie indywidualne – Artykuł 81 ust. 3 WE





I – Wprowadzenie

1. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został skierowany w kontekście postępowania wszczętego przez Pierre Fabre Dermo‑Cosmétique (zwaną dalej „PFDC”) o stwierdzenie nieważności, względnie, tytułem żądania ewentualnego, zmianę decyzji nr 08‑D‑25 z dnia 29 października 2008 r. (zwanej dalej „decyzją”) Conseil de la concurrence (francuskiej rady ds. konkurencji, zwanej dalej „radą ds. konkurencji”). W decyzji uznano, iż PFDC naruszyła art. L.420‑1 code de commerce (francuskiego kodeksu handlowego) oraz art. 81 WE (obecnie art. 101 TFUE) poprzez nałożenie w drodze umów o dystrybucję selektywną na swoich wybranych (autoryzowanych) dystrybutorów, ogólnego i bezwzględnego zakazu sprzedaży przez Internet ostatecznym użytkownikom artykułów kosmetycznych i pielęgnacyjnych. Rada ds. konkurencji uznała, że zakaz sprzedaży przez Internet ma źródło w postanowieniach umów dystrybucyjnych zawieranych przez PFDC przewidujących, że sprzedaż tych artykułów powinna odbywać się w przestrzeni fizycznej i w obecności wykwalifikowanego farmaceuty.

II – Spór w postępowaniu przed sądem krajowym oraz pytanie prejudycjalne

2. Grupa Pierre Fabre sprzedaje różne linie produktów farmaceutycznych, homeopatycznych i parafarmaceutycznych. PFDC prowadzi działalność w zakresie produkcji i sprzedaży artykułów kosmetycznych i pielęgnacyjnych oraz posiada wiele spółek zależnych, w tym laboratoria kosmetyczne: Avène, Klorane, Galénic i Ducray. W 2007 r. grupy Pierre Fabre i Cosmétiques Active France, spółka zależna należąca do grupy L’Oréal, były z uwagi na długą obecność na rynku oraz posiadany „portfel” znaków towarowych głównymi podmiotami na rynku, posiadając w nim udziały wynoszące odpowiednio 20% i 18,6%.

3. W umowach zawieranych przez PFDC w celu zapewnienia dystrybucji artykułów kosmetycznych i pielęgnacyjnych, obejmujących marki Avène, Klorane, Galénic i Ducray jest ustalone, że sprzedaż powinna odbywać się w przestrzeni fizycznej, której kryteria są dokładnie określone i obowiązkowo w obecności wykwalifikowanego farmaceuty( ). Sąd krajowy oświadcza, że strony zgodnie przyznają, iż wymogi te de facto wykluczają wszelkie formy sprzedaży za pośrednictwem Internetu.

4. Decyzją z dnia 27 czerwca 2006 r. rada ds. konkurencji wszczęła z urzędu postępowanie w sprawie praktyk stosowanych w sektorze dystrybucji artykułów kosmetycznych i pielęgnacyjnych. Decyzją nr 07‑D‑07 z dnia 8 marca 2007 r. rada ds. konkurencji zaakceptowała i uznała za wiążące zaproponowane przez przedsiębiorstwa, przeciwko którym toczyło się postępowanie, z wyjątkiem grupy Pierre Fabre, zobowiązania polegające na wprowadzeniu w umowach w przedmiocie dystrybucji selektywnej zmian umożliwiających członkom swoich sieci dystrybucyjnych sprzedaż wyrobów tych firm przez Internet. Badanie praktyk grupy Pierre Fabre zostało wyłączone przez sprawozdawcę generalnego w dniu 30 października 2006 r. do oddzielnego postępowania.

5. Produkty, których dotyczy postępowanie, to produkty kosmetyczne i pielęgnacyjne rozprowadzane za pośrednictwem systemów dystrybucji selektywnej i oferowane za poradą farmaceuty. Stanowią one część większego sektora artykułów kosmetycznych i pielęgnacyjnych podlegających z tego tytułu różnego rodzaju wymogom co do ich składu oraz etykietowania. Jednak ze względu na to, iż nie zaliczają się do kategorii produktów leczniczych, a w związku z tym nie są objęte monopolem aptecznym, nie ma żadnych przeszkód ku temu, by te produkty znajdowały się w wolnej sprzedaży, w obrocie pozaaptecznym.

6. Na rynku artykułów kosmetycznych i pielęgnacyjnych pomiędzy producentami panuje ostra konkurencja, w szczególności ze względu na charakter tych produktów, w przypadku których główną rolę odgrywa innowacyjność. Dystrybucję w głównej mierze zapewniają apteki, punkty apteczne samodzielne lub działające na terenie wielkopowierzchniowych sklepów spożywczych, a także perfumerie. Podstawowym kanałem dystrybucji pozostają jednak apteki, które zapewniają dwie trzecie wielkości sprzedaży – tę sytuację można wyjaśnić posiadanym przez nie do końca lat osiemdziesiątych monopolem dystrybucyjnym oraz gęstą siecią punktów sprzedaży, którą dysponują, a także pozytywnym wizerunkiem, jakim się cieszą dzięki obecności farmaceuty oraz sąsiedztwem z produktami leczniczymi wydawanymi na receptę. Równolegle należy zaobserwować poważny wzrost sprzedaży przez Internet wszystkich towarów i usług razem wziętych. Według rady ds. konkurencji, choć jest jeszcze za wcześnie, by oceniać rozwój sprzedaży przez Internet artykułów kosmetycznych i pielęgnacyjnych, to jednak zauważa się, że renomowane marki produktów luksusowych z branży perfumeryjnej, jubilerskiej lub galanteryjnej w ostatnim czasie pozakładały we Francji lub za granicą własne strony sklepów internetowych.

7. W tym względzie, podczas przesłuchania przez sprawozdawcę w dniu 11 marca 2008 r., przedstawiciele m.in. PFDC wyjaśnili powody, które skłoniły grupę Pierre Fabre do wprowadzenia zakazu sprzedaży produktów przez Internet: „Wybór odpowiedniego produktu wymaga porady specjalisty z dziedziny farmacji z uwagi na działanie tych produktów opracowanych w celach pielęgnacyjnych. […]. Nasze produkty są środkami zaradczymi na szczególne problemy dermatologiczne, takie jak skóra nadwrażliwa czy ze skłonnością do alergii. Uważamy, iż z tego powodu sprzedaż przez Internet nie spełni oczekiwań konsumentów i przedstawicieli zawodów medycznych wobec naszych produktów, a w konsekwencji wymogów, które ustaliliśmy w naszych ogólnych warunkach sprzedaży. Produkty te są zalecane również przez lekarzy […]”.

8. Rada ds. konkurencji, ze względu na potencjalnie znaczny wpływ na wewnątrzwspólnotową wymianę handlową( ), zbadała te praktyki w świetle przepisów art. L.420‑1 code de commerce oraz art. 81 WE. W decyzji rada ds. konkurencji uznała, że nakładając na autoryzowanych dystrybutorów zakaz sprzedaży swoich produktów przez Internet, spółka PFDC ogranicza swobodę handlową swoich dystrybutorów przez wykluczenie jednego ze sposobów sprzedaży swoich artykułów kosmetycznych i pielęgnacyjnych, a także ogranicza także wybór konsumentów pragnących dokonywać zakupów przez Internet. Rada ds. konkurencji zaznaczyła również, że nałożony na autoryzowanych dystrybutorów zakaz pozbawia ich możliwości pozyskiwania nowych klientów przez wysyłanie wiadomości lub odpowiadania na zamówienia, o które nie zabiegali, wysyłane na adres ich strony i że w ten sposób praktyka ta stanowi ograniczenie aktywnej i pasywnej sprzedaży dystrybutorów.

9. Rada ds. konkurencji uznała, że zakaz musi mieć cel ograniczający konkurencję, który dodatkowo zwiększa ograniczenie konkurencji związane z samym dokonywanym przez producenta wyborem systemu dystrybucji selektywnej, który ogranicza liczbę dystrybutorów uprawnionych do rozprowadzania produktu i uniemożliwia dystrybutorom sprzedawanie tych towarów dystrybutorom nieautoryzowanym. Z uwagi na okoliczność, że udział Pierre Fabre w rynku produktów był poniżej 30%, rada ds. konkurencji zbadała, czy praktyka ograniczająca konkurencję podlega przepisom rozporządzenia Komisji (WE) nr 2790/1999 z dnia 22 grudnia 1999 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 traktatu do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych( ), co z kolei wymaga, by nie obejmowała ona ograniczeń podstawowych. Rada ds. konkurencji stwierdziła, że chociaż praktyka zakazywania sprzedaży przez Internet nie jest wyraźnie wymieniona w rozporządzeniu wspólnotowym, to jest ona jednak równoznaczna z zakazem sprzedaży aktywnej i pasywnej. W konsekwencji stanowi on zgodnie z art. 4 lit. c) rozporządzenia nr 2790/1999 ograniczenie podstawowe, skoro stosowany jest w obrębie sieci dystrybucji selektywnej i tym samym zakaz ten nie może korzystać z automatycznego wyłączenia na podstawie rozporządzenia.

10. PFDC oświadczyła m.in., że była uprawniona do zakazania sprzedaży przez Internet, gdyż organizator sieci zachowuje prawo do zakazu sprzedaży przez autoryzowanego dystrybutora „poza miejscem wykonywania działalności, które zostało dozwolone”. PFDC stwierdziła, że nawet przy założeniu, iż zakaz sprzedaży przez Internet stanowi ograniczenie podstawowe, do obowiązków organu ds. konkurencji należy wykazanie celu lub skutku praktyki w drodze indywidualnego zbadania tej praktyki, czego w rozpoznawanej sprawie sprawozdawca nie zrobił. PFDC również oświadczyła, iż zważywszy na wyjątkową gęstość i jednorodność sieci składającej się z fizycznych punktów sprzedaży dystrybutorów, wszyscy konsumenci mają dostęp do odsprzedawców produktów PFDC, w związku z czym praktyka jest pozbawiona jakiegokolwiek skutku dla konkurencji w obrębie marki.

11. Rada ds. konkurencji uznała, że strona internetowa nie jest miejscem sprzedaży, ale alternatywnym sposobem sprzedaży. Rada ds. konkurencji stwierdziła również m.in., że ograniczenie podstawowe w rozumieniu rozporządzenia nr 2790/1999 stanowią ograniczenia konkurencji ze względu na swój cel, przy czym nie jest konieczne dokładne wykazanie, w jakim zakresie cel ten ogranicza konkurencję, ani analizowanie skutków praktyk.

12. Jeśli chodzi o zagadnienie wyłączenia indywidualnego zgodnie z art. 81 ust. 3 WE (obecnie art. 101 ust. 3 TFUE) i art. L.420‑4 code de commerce, rada ds. konkurencji uznała, że PFDC nie wykazała przyczyniania się do popierania postępu gospodarczego ani tego, że ograniczenie konkurencji było konieczne, co uzasadniałoby skorzystanie z wyłączenia indywidualnego; rada ds. konkurencji podkreśliła w szczególności, że PFDC nie wykazała, iż sporna praktyka przyczyniała się do polepszenia dystrybucji produktów dermokosmetycznych, zapobiegając ryzyku naruszenia praw własności intelektualnej i wystąpieniu zjawiska efektu gapowicza (uzyskanie nienależnych korzyści) pomiędzy autoryzowanymi aptekami, ani też tego, iż zapewnia ona dobre samopoczucie konsumenta dzięki fizycznej obecności farmaceuty przy wydawaniu produktu.

13. Decyzja, poza ustaleniem, że PFDC naruszyła przepisy

art. L.420‑1 code de commerce i art. 81 WE, nakazywała PFDC w terminie trzech miesięcy od doręczenia decyzji, usunięcie z umów o dystrybucję selektywną wszystkich wzmianek równoznacznych z ustanowieniem zakazu sprzedaży przez Internet jej artykułów kosmetycznych i pielęgnacyjnych oraz przyznanie swoim dystrybutorom wprost możliwości skorzystania z tego sposobu dystrybucji. PFDC nakazano również przekazanie wszystkim swoim punktom sprzedaży, w terminie trzech miesięcy od doręczenia decyzji, pisemnej informacji o zmianach wprowadzonych do ich umów o dystrybucję selektywną oraz, w przypadku gdy uważa ona za wskazane, ustalenie ujednoliconych zasad tworzenia stron internetowych swojej sieci, oraz poinformowanie o tym rady ds. konkurencji, w terminie trzech miesięcy od doręczenia przedmiotowej decyzji. Na PFDC została nałożona kara pieniężna w wysokości 17 000 EUR.

14. W dniu 24 grudnia 2008 r. PFDC wystąpiła do sądu krajowego ze skargą o stwierdzenie nieważności, ewentualnie o zmianę decyzji. W uzasadnieniu swojej skargi PFDC utrzymuje po pierwsze, że decyzja nie zawiera należytego uzasadnienia w zakresie kwalifikacji celu jako antykonkurencyjnego. PFDC podniosła m.in., że rada ds. konkurencji nie dokonała analizy kontekstu prawnego i gospodarczego, w który wpisuje się ta praktyka, a tego rodzaju analiza jest konieczna dla ustalenia istnienia naruszenia ze względu na cel. Po drugie, PFDC podnosi, że decyzja dodatkowo narusza prawo, ponieważ przyjęto w niej, że cel „musi” być antykonkurencyjny. PFDC zauważa m.in., że zamierzonym celem zawieranych umów o dystrybucję selektywną nie jest ograniczenie konkurencji, lecz wprost przeciwnie, zapewnienie konsumentom właściwego poziomu obsługi. Umowy mają na celu jedynie umożliwienie klientowi zwrócenie się z pytaniem i uzyskanie w każdym czasie opinii specjalisty na temat wyboru najbardziej odpowiedniego produktu Pierre Fabre. PFDC utrzymuje, że zakwalifikowanie praktyki, za którą nałożono karę, jako naruszenia jako takiego, wpisuje się w nurt zmierzający w przeciwnym kierunku niż ogólny rozwój prawa konkurencji. Według PFDC w decyzji odmówiono spółce możliwości wykazania legalności stosowanej praktyki antykonkurencyjnej przez obiektywne jej uzasadnienie. Po trzecie, PFDC utrzymuje, że decyzja narusza prawo i że popełniono w niej oczywisty błąd w ocenie w zakresie, w jakim decyzja ta uniemożliwia objęcie przedmiotowej praktyki przewidzianym w rozporządzeniu nr 2790/1999 wyłączeniem grupowym. Na koniec PFDC twierdzi, że decyzja narusza prawo ze względu na to, iż rada ds. konkurencji odmawia w niej objęcia przedmiotowej praktyki zwolnieniem indywidualnym, o którym mowa w art. 81 ust. 3 WE, chociaż zakaz sprzedaży przez Internet zapewnia dobre samopoczucie konsumenta dzięki fizycznej obecności wykwalifikowanego farmaceuty przy wydawaniu produktu, zapobiegając ponadto ryzyku naruszenia praw własności intelektualnej oraz wystąpieniu zjawiska efektu gapowicza (uzyskanie nienależnych korzyści). Co więcej, zniesienie tego zakazu nie stałoby się przyczyną nasilenia konkurencji, a zwłaszcza – obniżek cen.

15. W dokumencie z dnia 11 czerwca 2009 r., złożonym na podstawie art. 15 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 1/2003( ), Komisja przedstawiła Cour d’appel de Paris swoje pisemne uwagi. Według sądu krajowego Komisja zwróciła uwagę, że każdy ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet ostatecznym użytkownikom produktów objętych umową, nałożony przez dostawcę na swoich autoryzowanych dystrybutorów w ramach sieci selektywnej dystrybucji, stanowi ograniczenie podstawowe konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE, niezależnie od wielkości udziału w rynku posiadanego przez dostawcę. Komisja uznała, że kwalifikacja sprzedaży przez Internet jako sprzedaży aktywnej lub pasywnej nie ma znaczenia w przypadku dystrybucji selektywnej, ponieważ każde ograniczenie odsprzedaży, niezależnie od tego, czy chodzi o sprzedaż aktywną, czy pasywną, stanowi ograniczenie podstawowe. Ponadto, jeżeli dystrybucja produktów objętych umową nie jest prawnie ograniczona, Komisja uważa, że jedynie w nadzwyczajnych okolicznościach można znaleźć obiektywne uzasadnienie dla ograniczenia podstawowego. Jeśli chodzi o zastosowanie wyłączenia grupowego z rozporządzenia WE nr 2790/1999, Komisja wyraziła opinię, że porozumienie w sprawie dystrybucji selektywnej zawierające zasadnicze ograniczenie podstawowe konkurencji, takie jak to polegające na zakazaniu autoryzowanym dystrybutorom sprzedaży przez Internet produktów objętych umową, nie może korzystać z wyłączenia grupowego ustanowionego przez rozporządzenie, gdyż takie korzystanie z Internetu nie może być traktowane dokładnie na równi z otwarciem nowego, fizycznego punktu sprzedaży w miejscu prowadzenia działalności, na które dostawca nie wyraził zgody. Jednakże nie można wykluczyć, że takie ograniczenie może spełniać łącznie cztery przesłanki dotyczące wyłączenia indywidualnego z art. 81 ust. 3 WE i dzięki temu może zostać objęte takim wyłączeniem. Zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 1/2003 ciężar dowodu, że cztery przesłanki zostały spełnione, spoczywa na przedsiębiorstwie, które powołuje się na prawo do wyłączenia.

16. W związku z powyższym Cour d’appel de Paris mocą wyroku z dnia 29 października 2009 r. postanowił zawiesić postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał następującego pytania prejudycjalnego:

„Czy ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet ostatecznym użytkownikom produktów objętych umową, nałożony przez dostawcę na autoryzowanych dystrybutorów w ramach sieci selektywnej dystrybucji, rzeczywiście stanowi ograniczenie podstawowe konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 81 ust. 1 traktatu WE, które nie może zostać objęte wyłączeniami grupowymi przewidzianymi przez rozporządzenie nr 2790/1999, ale może ewentualnie zostać objęte wyłączeniem indywidualnym na podstawie art. 81 ust. 3 traktatu WE?”.

III – Postępowanie przed Trybunałem

17. PFDC, Autorité de la concurrence (francuski organ ds. konkurencji, zwany dalej „organem ds. konkurencji”)( ), rządy francuski, polski i włoski, Komisja oraz Urząd Nadzoru EFTA złożyły uwagi na piśmie. Rozprawa odbyła się w dniu 11 listopada 2010 r.

IV – Uwagi wstępne

18. W moim przekonaniu w pytaniu prejudycjalnym Cour d’appel de Paris można dla ułatwienia wyodrębnić trzy pytania, stosownie do argumentacji organu ds. konkurencji i Komisji. Po pierwsze, kwestię tego, czy ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet ostatecznym użytkownikom produktów objętych umową, nałożony przez dostawcę na autoryzowanych dystrybutorów w ramach sieci selektywnej dystrybucji ma na celu ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE. Po drugie, czy takie ograniczenie konkurencji może zostać objęte wyłączeniami grupowymi przewidzianymi przez rozporządzenie nr 2790/1999. Po trzecie, w przypadku gdy to ograniczenie konkurencji nie mogłoby zostać objęte wyłączeniami grupowymi, to czy może ewentualnie zostać objęte wyłączeniem indywidualnym na podstawie art. 81 ust. 3 WE.

V – Pytanie I – Cel antykonkurencyjny

19. PFDC utrzymuje, że ograniczenie podstawowe, stosownie do rozporządzenia nr 2790/1999, nie stanowi samo przez się naruszenia ze względu na cel w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE i z tej przyczyny nie może stanowić o zwolnieniu odpowiedniego organu lub sądu od wykazania, że takie naruszenie w niniejszej sprawie zachodzi. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału organy ds. konkurencji obowiązane są do przeprowadzania indywidualnej analizy in concreto umowy lub praktyki z punktu widzenia jej kontekstu prawnego i gospodarczego. PFDC uważa, że decyzja ogranicza się jedynie do stwierdzenia, iż ograniczenie podstawowe stanowi naruszenie ze względu na cel bez przeprowadzenia w ogóle takiej analizy. PFDC wskazuje również, że umowy miały na celu zapewnienie właściwej konkurencji i zmierzały do zagwarantowania konsumentowi otrzymania najlepszej z możliwych opinii przy zakupie jednego z oferowanych produktów. Farmaceuta w celu udzielenia najlepszej z możliwych opinii powinien dokonać bezpośredniej obserwacji skóry, włosów oraz skóry na głowie klienta. W przypadku sprzedaży przez Internet nie jest możliwe zapewnienie opinii o porównywalnej jakości. Ponadto PFDC uważa, że gdyby możliwa była sprzedaż przez Internet, to umowny wymóg fizycznej obecności w punkcie sprzedaży farmaceuty mógłby zostać uznany za dyskryminujący. PFDC zaznacza również, iż umowy o dystrybucję selektywną nie powinny podlegać badaniu wyłącznie pod kątem cen, ale również z punktu widzenia usług świadczonych na rzecz konsumentów. Ponadto, uwzględniając wysoki poziom konkurencji w obrębie marki wynikający z istnienia 23 000 punków sprzedaży we Francji, analiza in concreto wykazuje, że zamierzonym celem umów nie jest ograniczenie konkurencji.

20. Organ ds. konkurencji stoi na stanowisku, że zakaz – wobec tego, że jego cel jest antykonkurencyjny – stanowi ograniczenie podstawowe stosownie do art. 4 lit. c) rozporządzenia nr 2790/1999 i jest zabroniony z mocy art. 81 ust. 1 WE. Zakaz ogranicza sprzedaż aktywną i pasywną w myśl art. 4 lit. c) rozporządzenia nr 2790/1999. Organ ds. konkurencji zaznacza, że sprzedaż przez Internet stanowi nowy kanał dystrybucji i ważne narzędzie dla zwiększenia konkurencji, które musi współgrać z bardziej tradycyjnymi kanałami dystrybucji, takimi jak dystrybucja selektywna, usprawiedliwiając tym samym wprowadzanie pewnych warunków. Jednakże ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet i całkowite pominięcie tym samym jej oczywistych korzyści dla zachowania konkurencji jest nieproporcjonalny. Zakaz jest szkodliwy dla konkurencji i konsumentów oraz utrudnia integrację rynku wewnętrznego, naruszając w ten sposób najważniejsze cele traktatu. Kontekst prawny i gospodarczy postępowania przed sądem krajowym nie ma wpływu na tę konkluzję. System dystrybucji selektywnej jest dopuszczalny, jeżeli pozostaje w zgodzie z dotyczącym go orzecznictwem, jednakże system ten prowadzi do ograniczenia konkurencji i w ten sposób powoduje, że najważniejszy staje się pozostały zakres konkurencji.

21. Rząd francuski jest zdania, że w przedmiotowej sprawie możliwe są dwa sposoby wykładni art. 81 ust. 1 WE. W pierwszym przypadku zakaz może być traktowany jako ograniczenie konkurencji ze względu na cel, które wywiera niekorzystny wpływ nie tylko na strukturę konkurencji wskutek nałożenia na dystrybutorów ograniczeń terytorialnych, ale również szkodzi interesom konsumentów i nie jest obiektywnie usprawiedliwione. Drugi, zgodnie z którym rząd francuski uważa, że brak jest obecnie wystarczającego doświadczenia, aby stwierdzić, czy przedmiotowy zakaz z samej swojej natury ma na celu ograniczenie konkurencji. Z tego względu niezbędna jest ocena pozytywnych i negatywnych skutków przedmiotowego zakazu. Rząd francuski zaznacza, że zakaz ten może przyczyniać się do wzmocnienia wizerunku marki produktu i w ten sposób wpływać korzystnie na konkurencję między markami. Rządy włoski i polski stoją na stanowisku, że ogólny i bezwzględny zakaz stanowi naruszenie ze względu na cel z art. 81 ust. 1 WE.

22. Komisja uważa, że zakaz stanowi naruszenie ze względu na cel, ponieważ z samej swojej natury potencjalnie ogranicza znacznie możliwości dystrybutora w zakresie sprzedaży na rzecz klientów spoza obszaru uzgodnionego w umowie albo obszaru jego działania. To zagadnienie jest szczególnie istotne w odniesieniu do dystrybucji selektywnej, która rodzi ryzyko segmentacji rynku. Jednakże Komisja zaznacza, że interpretacja ta nie narusza prawa producenta do wyboru dystrybutorów w oparciu o określone kryteria oraz do wprowadzenia jakościowych kryteriów w zakresie reklamy, prezentowania i sprzedaży przedmiotowych produktów. Urząd Nadzoru EFTA jest zdania, że ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet ostatecznym użytkownikom produktów objętych umową, nałożony przez dostawcę na autoryzowanych dystrybutorów w ramach sieci selektywnej dystrybucji, po pierwsze, może zostać uznany za proporcjonalny zgodnie z orzecznictwem dotyczącym systemów dystrybucji selektywnej, a co za tym idzie za zgodny z art. 101 ust. 1 TFUE, jeżeli w przypadku sprzedaży przez Internet nie można spełnić wymogów prawnych stanowiących podstawę systemu dystrybucji, a po drugie, stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE, w przypadku gdy z punktu widzenia kontekstu prawnego i gospodarczego zmierza do odgrodzenia rynków krajowych lub utrudnia wewnętrzną eksplorację rynków krajowych, w szczególności w drodze zapobiegania lub ograniczania handlu równoległego.

A – Ograniczenie podstawowe / ograniczenie ze względu na cel

23. Zgodnie z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym decyzja stwierdzała w szczególności, że zawarty w umowach dystrybucyjnych PFDC wymóg przewidujący, że sprzedaż przedmiotowych produktów powinna odbywać się w przestrzeni fizycznej i w obecności wykwalifikowanego farmaceuty – stanowi de facto zakaz sprzedaży przez Internet, jest równoznaczny z ograniczeniem sprzedaży aktywnej lub pasywnej nałożonym na autoryzowanych dystrybutorów i nieodzownie ma na celu ograniczenie konkurencji. Ponadto uznano, że zakaz ogranicza swobodę handlową dystrybutorów PFDC przez wykluczenie jednego ze sposobów sprzedaży swoich produktów, co tym samym ogranicza wybór konsumentów pragnących dokonywać zakupów przez Internet. Sąd krajowy zapytuje, czy wobec braku jakiejkolwiek regulacji odnoszącej się do zakazu sprzedaży przez Internet w rozporządzeniu nr 2790/1999, ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet ostatecznym użytkownikom produktów objętych umową, nałożony przez dostawcę na autoryzowanych dystrybutorów w ramach sieci selektywnej dystrybucji, rzeczywiście stanowi zasadnicze ograniczenie podstawowe konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE.

24. Uważam, że z treści akt Trybunału zgromadzonych w niniejszej sprawie wynika pewna pomyłka w zakresie rozumienia dwóch odrębnych pojęć, a mianowicie: ograniczenia konkurencji ze względu na cel oraz ograniczenia podstawowego. W swoich dokumentach procesowych składanych do Trybunału PFDC również odniosła się obszernie do wspomnianego niezrozumienia tych pojęć. Ponadto z uwag na piśmie przedstawionych przez Komisję sądowi krajowemu na podstawie art. 15 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003 zdaje się wynikać( ), że przedmiotowy zakaz stanowi „ograniczenie podstawowe konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE”( ). Jednakże, w swoich dokumentach procesowych składanych do Trybunału, Komisja doprecyzowała swoje stanowisko na ten temat, stwierdzając, że pomimo pewnych związków między ograniczeniem konkurencji ze względu na cel oraz ograniczeniem podstawowym, stanowią one dwa odrębne pojęcia prawne.

25. Z orzecznictwa Trybunału jasno wynika, że w pewnych okolicznościach porozumienia wertykalne mogą mieć na celu ograniczenie konkurencji( ). Pojęcie ograniczenia konkurencji ze względu na cel, jak to zostało wskazane przez PFDC, wynika ze sformułowania art. 81 ust. 1 WE( ). W sytuacji gdy zostanie ustalony antykonkurencyjny cel umowy, nie ma potrzeby badania jego skutków w zakresie konkurencji( ). Trybunał orzekł natomiast, iż w toku takiej oceny należy uwzględnić w szczególności treść postanowień porozumienia, obiektywne cele, do których osiągnięcia ono zmierza, a także kontekst gospodarczy, w jaki wpisuje się to porozumienie, mimo braku obowiązku wykazania jednocześnie antykonkurencyjnych skutków porozumienia przy ustalaniu, czy w związku z danym porozumieniem wystąpiło naruszenie ze względu na cel przy ocenie przesłanki antykonkurencyjnego charakteru porozumienia( ).

26. Z tego względu przy ocenie przesłanki celu antykonkurencyjnego nie można kierować się wyłącznie względami abstrakcyjnymi.

27. Zatem, nawet jeżeli w oparciu o dotychczasowe doświadczenia można uznać, że w odniesieniu do pewnych form porozumień można mówić prima facie o prawdopodobnym naruszeniu ze względu na cel, to nie zwalnia to Komisji lub krajowego organu ds. konkurencji( ) z obowiązku każdorazowego zbadania danego porozumienia. Uważam, że w pewnych przypadkach tego rodzaju ocena może być okrojona, na przykład w sytuacji, gdy występuje oczywisty dowód na istnienie horyzontalnego kartelu w celu kontrolowania produkcji i tym samym utrzymania cen na dotychczasowym poziomie, ale nie można się w pełni bez niego obejść.

28. Pojęcie „ograniczenia podstawowego” nie wywodzi się w rzeczywistości ani z traktatu WE, ani także z przepisów wspólnotowych, ale mowa jest o nim w wytycznych Komisji w sprawie ograniczeń wertykalnych( ) (zwanych dalej „wytycznymi”) w pkt 46, zgodnie z którym: „Artykuł 4 [rozporządzenia nr 2790/1999][( )] zawiera wykaz ograniczeń podstawowych, prowadzących do wyłączenia całego porozumienia wertykalnego z zakresu zastosowania rozporządzenia w sprawie wyłączeń grupowych”( ). Zatem, takie ograniczenia podstawowe obejmują ograniczenia uprawnień kupującego do ustalania jego cen sprzedaży, ograniczenia terytorium lub klientów, na które bądź którym kupujący może sprzedawać towary lub usługi kontraktowe, ograniczenie aktywnej lub pasywnej sprzedaży( )( ) ostatecznym użytkownikom przez członków systemu selektywnej dystrybucji działających na detalicznym szczeblu handlu oraz ograniczenie wzajemnych dostaw między dystrybutorami w obrębie systemu selektywnej dystrybucji. W moim przekonaniu, mimo że wprowadzenie takich ograniczeń do treści porozumienia zrodziłoby obawy co do jego zgodności z art. 81 ust. 1 WE( ), a analiza m.in. treści danego porozumienia oraz kontekstu gospodarczego i prawnego, w który wpisuje się taka praktyka, mogłaby potwierdzić wystąpienie przesłanki ograniczenia ze względu na cel, to nie istnieje domniemanie prawne, że takie porozumienie narusza art. 81 ust. 1 WE.

29. W tej mierze, Trybunał w wyroku w sprawie Pedro IV Servicios( ) niedawno ponownie przedstawił sposób, w jaki działają poszczególne ustępy art. 81 WE. Tak więc, „[j]eśli jednak umowa nie spełnia wszystkich przesłanek przewidzianych w rozporządzeniu wprowadzającym wyłączenie, wchodzi ona w zakres stosowania zakazu ustanowionego w art. 81 ust. 1 WE tylko wtedy, gdy jej celem lub skutkiem jest ograniczenie w istotny sposób konkurencji na rynku wewnętrznym bądź gdy może ona wpłynąć na wymianę handlową między państwami członkowskimi. W tym ostatnim przypadku oraz w sytuacji, gdy nie ma miejsca wyłączenie indywidualne na podstawie art. 81 ust. 3 WE, porozumienie w przedmiocie cen jest z mocy prawa nieważne zgodnie z art. 81 ust. 2 WE”. Moim zdaniem zacytowany fragment potwierdza, że porozumienie, które nie wypełnia wszystkich przesłanek przewidzianych w rozporządzeniu o wyłączeniach( ), nie zmierza tym bardziej osiągnięcia celu lub wywołania skutku ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 81 WE.

30. Wobec powyższego w celu dokonania oceny, czy porozumieniu można przypisać cel antykonkurencyjny, niezbędne jest przeprowadzenie każdorazowej analizy, niezależnie od tego, czy porozumienie takie zawiera ograniczenia wchodzące w zakres przewidziany w art. 4 lit. c) rozporządzenia nr 2790/1999, uniemożliwiając tym samym zastosowanie do postanowień ograniczających wyłączenia przewidzianego w tym rozporządzeniu.

B – Obiektywne uzasadnienie

31. PFDC uważa, że sporny zakaz jest obiektywnie uzasadniony ze względu na charakter przedmiotowych produktów oraz ich wykorzystanie. PFDC twierdzi, że nieprawidłowe wykorzystanie oferowanych przez nią produktów może wywierać szkodliwe skutki dla konsumentów, co uzasadnia konieczność dostępu do porad na wysokim poziomie. Wyłącznie obecność farmaceuty gwarantuje konsumentom optymalny poziom porady. Wbrew stanowisku Komisji i organu ds. konkurencji PFDC uważa, że pojęcie obiektywnego uzasadnienia ma zakres szerszy niż tylko taki, który obejmuje względy bezpieczeństwa i ochrony zdrowia publicznego. PFDC uważa, że takie zawężające podejście organu ds. konkurencji i Komisji jest sprzeczne z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału, który w odniesieniu do innych gałęzi prawa przyjmuje, że ważność pewnych praktyk powinna być oceniana z punktu widzenia innych imperatywów niż tylko bezpieczeństwo i zdrowie publiczne. W tej mierze PFDC przytacza pkt 37 wyroku Trybunału w sprawie Copad( ), zgodnie z którym „właściciel znaku towarowego może powoływać się na prawa do tego znaku wobec licencjobiorcy naruszającego postanowienie umowy licencyjnej zakazujące, z powodów dotyczących prestiżu znaku, sprzedaży dyskontom […], pod warunkiem że zostanie wykazane, iż naruszenie to […] negatywnie wpływa na wizerunek i prestiż nadające tym towarom aurę luksusu”.

32. PFDC twierdzi, że w każdym razie zakaz sprzedaży przez Internet jest uzasadniony względami bezpieczeństwa i ochrony zdrowia publicznego. W odpowiedzi na pytanie Trybunału na rozprawie PFDC oświadczyła, iż przedmiotowy zakaz zmierza do zapewnienia prawidłowego korzystania z oferowanych przez nią produktów przez poszczególnych konsumentów.

33. Organ ds. konkurencji uważa, że pojęcie obiektywnego uzasadnienia należy interpretować zawężająco i ma zastosowanie wyłącznie w dwóch przypadkach. Po pierwsze, w sytuacji gdy dana praktyka znajduje swoje źródło w przepisach prawa krajowego lub wspólnotowego zmierzających do ochrony sfery publicznej. Po drugie, gdy praktyka jest obiektywnie konieczna dla wystąpienia danego typu umowy. Dlatego też uprawnione jest powoływanie się wyłącznie na obiektywne uzasadnienia, o źródle zewnętrznym w stosunku do danego przedsiębiorstwa i jego decyzji ekonomicznych. Tak więc żaden z dwóch przedstawionych przypadków nie stosuje się do umów PFDC o dystrybucję selektywną. Komisja utrzymuje, że zgodnie z treścią pkt 51 wytycznych, jeżeli zakaz sprzedaży przez Internet jest obiektywnie uzasadniony, to nie zostanie objęty zakazem przewidzianym w art. 81 ust. 1 WE. W wyjątkowych przypadkach, jeśli jest to obiektywnie konieczne dla wystąpienia tego typu umowy, zakaz sprzedaży nie zostanie objęty zakresem regulacji tego przepisu. Komisja uważa, że skoro sprzedaż przedmiotowych produktów nie jest regulowana rozporządzeniem, to nie można stosować instytucji prawnej obiektywnego uzasadnienia dla ograniczenia podstawowego. Przedsiębiorstwo w zasadzie nie może wkraczać w kompetencje organów państwowych w zakresie ustalania i egzekwowania wymogów dotyczących bezpieczeństwa produktów i ochrony zdrowia publicznego. Komisja również zaznacza, że w związku z dochodzeniem rady ds. konkurencji inne przedsiębiorstwa były w stanie zorganizować swoje systemy dystrybucji z pominięciem całkowitego zakazu sprzedaży przez Internet.

34. Z akt sprawy w postępowaniu przed Trybunałem jasno wynika, że przedmiotowe produkty nie stanowią produktów leczniczych( ) oraz że nie ma ustawowych wymogów, które nakazywałyby ich sprzedaż w przestrzeni fizycznej i wyłącznie w obecności wykwalifikowanego farmaceuty( ), co mogłoby uzasadniać ogólny i bezwzględny zakaz przedmiotowej sprzedaży przez Internet( ). Z tego względu twierdzenia PFDC w zakresie zdrowia publicznego i bezpieczeństwa wydają się być obiektywnie bezpodstawne.

35. Nie wykluczałbym możliwości, że w pewnych okolicznościach prywatne środki dobrowolne( ) ograniczające sprzedaż towarów lub usług przez Internet mogą być obiektywnie uzasadnione, ze względu na charakter tych towarów lub usług albo ze względu na konsumentów, którym są sprzedawane. Z tej przyczyny zgadzam się ze stanowiskiem rządu polskiego, że mogą wystąpić inne sytuacje, w których zakaz sprzedaży przez Internet będzie obiektywnie uzasadniony, nawet w braku uregulowań krajowych czy wspólnotowych. Prywatne środki dobrowolne, w przypadku gdy są objęte treścią porozumienia, mogą pozostawać poza zakresem uregulowania art. 81 ust. 1 WE( ), pod warunkiem że nałożone ograniczenia są odpowiednie w świetle uzasadniającego je i zgodnego z prawem celu oraz nie przekraczają granic tego, co niezbędne zgodnie z zasadą proporcjonalności. Moim zdaniem cel zgodny z prawem powinien wynikać z regulacji o charakterze prawa publicznego( ) i z tego względu być nakierowany na ochronę dobra publicznego oraz wykraczać poza kwestie ochrony wizerunku przedmiotowego produktu czy sposobu, w jaki przedsiębiorstwo pragnie sprzedawać swój produkt.

36. Ograniczenia zmierzające do ochrony wizerunku produktów czy sposobu ich sprzedaży powinny podlegać w mojej ocenie analizie z punktu widzenia orzecznictwa Trybunału w zakresie dystrybucji selektywnej( ).

37. Z powyższych względów uważam, że argumenty PFDC dotyczące prawidłowego wykorzystania oferowanych przez nią produktów oraz konieczności uzyskania porady farmaceuty nie stanowią obiektywnego uzasadnienia koniecznego dla wprowadzenia ogólnego i bezwzględnego zakazu sprzedaży przez Internet.

38. PFDC podnosi również, iż zakaz jest obiektywnie uzasadniony ze względu na znaczne ryzyko wzrostu naruszeń w zakresie praw własności intelektualnej przy sprzedaży przez Internet skutkujące zagrożeniem dla zdrowia konsumentów( ), oraz ryzyko wystąpienia zjawiska efektu gapowicza, które może doprowadzić do zaniku usług i porad udzielanych przez farmaceutów, gdyż właściciele stron internetowych mogą czerpać nienależne im korzyści z inwestycji dystrybutorów, którzy nie posiadają takich stron.

39. Moim zdaniem groźba naruszania praw własności intelektualnej oraz ryzyko wystąpienia zjawiska efektu gapowicza stanowią uzasadnione zarzuty w kontekście dystrybucji selektywnej.

40. Jednakże nie jestem pewien, w jaki sposób dystrybucja przez Internet produktów objętych umową poprzez selektywnych dystrybutorów miałaby sama przez się doprowadzić do wzrostu naruszeń w zakresie praw własności intelektualnej oraz z jakiej przyczyny nie można byłoby zapobiegać jakimkolwiek szkodliwym następstwom tego rodzaju sprzedaży w drodze zastosowania odpowiednich środków ochrony. Odnosząc się do kwestii wystąpienia zjawiska efektu gapowicza, przy założeniu, że stworzenie i prowadzenie strony internetowej wysokiej jakości bez wątpienia pociąga za sobą koszty, nie można racjonalnie zakładać wystąpienia zjawiska efektu gapowicza umożliwiającego czerpanie nienależnych korzyści przez dystrybutorów internetowych na inwestycjach dystrybutorów, którzy działają z fizycznych punktów sprzedaży. Ponadto uważam, że w celu zapobiegania zjawisku efektu gapowicza i zagwarantowania zbalansowanego i sprawiedliwego funkcjonowania swojej sieci dystrybucji, producent może wprowadzić wobec dystrybutorów dokonujących sprzedaży przez Internet, proporcjonalne i niedyskryminujące warunki. W świetle takich rozważań wydaje się, że ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży jest nadmierny, a także niewspółmierny w stosunku do przedmiotowych ryzyk.

41. Wobec powyższego argumenty PFDC dotyczące naruszeń w zakresie praw własności intelektualnej oraz wystąpienia zjawiska efektu gapowicza, z zastrzeżeniem prawa do ich weryfikacji przez sąd krajowy, wydają się być bezpodstawne.

C – Ograniczenie sprzedaży aktywnej i pasywnej

42. Decyzja zdaje się być oparta na założeniu, iż de facto zakaz sprzedaży przez Internet( ) jest równoznaczny z ograniczeniem nałożonym na dystrybutorów w zakresie sprzedaży aktywnej lub pasywnej, a w kontekście dystrybucji selektywnej jest bezwzględnie sprzeczny z art. 81 ust. 1 WE( ). Mimo że jak słusznie wskazała Komisja, Trybunał miał już sposobność, by orzec, iż( ) zasadniczo celem porozumień, które mają na celu zakazanie lub ograniczenie handlu równoległego( ), jest zahamowanie konkurencji( ), to jednak moim zdaniem fakt, iż umowy o dystrybucję selektywną będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym mogą ograniczać handel równoległy( ), nie może sam przez się stanowić podstawy do uznania, że dane porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE( ). W istocie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem systemy dystrybucji selektywnej nieodzownie oddziałują na konkurencję( ), gdyż nie tylko ograniczają konkurencję cenową( ), ale również handel równoległy( ), ponieważ dystrybutorom wolno dokonywać sprzedaży wyłącznie innym autoryzowanym dystrybutorom lub użytkownikom końcowym. Jednakże pomimo takich ograniczeń Trybunał orzekł, że w pewnych przypadkach porozumienia o dystrybucję selektywną nie mają na celu ograniczenia konkurencji.

43. Ponadto, podczas gdy wydaje się, że zakaz sprzedaży przez Internet ogranicza handel równoległy w większym zakresie niż inne ograniczenia nieodłącznie związane z każdym porozumieniem o dystrybucję selektywną o takim skutku, co winno być brane pod uwagę przez sąd krajowy, to jednak ocena, czy dane postanowienia umowne z zakresu systemu dystrybucji selektywnej mają na celu ograniczenie konkurencji, wymaga jednocześnie w moim przekonaniu, analizy z punktu widzenia charakteru porozumień o dystrybucję selektywną oraz orzecznictwa wydanego w tym zakresie, ponieważ stanowi to część gospodarczego i prawnego kontekstu, który był brany pod uwagę przy tworzeniu danych postanowień umownych i w którym postanowienia te są stosowane.

D – Dystrybucja selektywna

44. Z akt sprawy przedłożonych w postępowaniu przed Trybunałem wynika, że obecność farmaceuty w punkcie sprzedaży polepsza wizerunek przedmiotowych produktów( ). Trybunał orzekł w wyroku w sprawie Copad( ), że cechy charakterystyczne towarów wynikają nie tylko z ich cech materialnych, ale również z otaczającej je aury. Trybunał również stwierdził, że cechy selektywnego systemu dystrybucji i regulujące go zasady mogą same w sobie wpływać na zachowanie jakości danych towarów i zapewnienie ich właściwego wykorzystania( ), w tym przypadku towarów prestiżowych( ).

45. W przypadku gdy producent pragnie wprowadzić zasady regulujące system sprzedaży jego produktów, takie jak wymóg dla dystrybutorów oraz jego pracowników specjalizacji w sprzedaży takich produktów i udzielania odpowiednich porad przy sprzedaży konsumentom lub obowiązki w zakresie prezentowania tych produktów w sposób polepszający ich wizerunek, to producent ten może stworzyć i kierować systemem dystrybucji selektywnej w celu wyboru swoich dystrybutorów, zgodnie z takimi wymogami.

46. W wyroku w sprawie Metro I( ) Trybunał orzekł, że charakter oraz nasilenie konkurencji może się różnić w zależności od m.in. rodzaju produktów lub usług. Wobec tego producent może posługiwać się takim sposobem dystrybucji, który spełnia oczekiwania jego klientów, a system dystrybucji selektywnej może w pewnych okolicznościach stanowić aspekt konkurencji pozostający w zgodzie z art. 81 ust. 1 WE. Z tego względu Trybunał orzekł w wyroku w sprawie AEG( ), że utrzymanie wyspecjalizowanego przedsiębiorstwa handlowego zdolnego do świadczenia usług o wysokiej jakości i charakteryzujących się dużym zaawansowaniem technicznym( ) może stanowić usprawiedliwienie dla ograniczenia konkurencji cenowej na rzecz czynników innych niż cena. Ograniczenie konkurencji cenowej będzie jednak uzasadnione wyłącznie wtedy, gdy konkurencja w zakresie innych czynników zostanie wzmocniona( ).

47. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem systemy dystrybucji selektywnej są dozwolone, pod warunkiem że dystrybutorzy wybierani są w oparciu o obiektywne kryteria o charakterze jakościowym dotyczące kwalifikacji technicznych dystrybutorów i ich pracowników, ich siedzib handlowych oraz że takie warunki są jednolite dla wszystkich ewentualnych dystrybutorów i warsztatów oraz stosowane w sposób niedyskryminacyjny( ). Producent nie może zatem odmówić autoryzacji dystrybutorom, którzy spełniają jakościowe kryteria systemu dystrybucji( ).

48. Znaczna część orzecznictwa Trybunału jest poświęcona kwestii, czy dystrybutorzy wybierani są w jednolity i niedyskryminacyjny sposób. Zagadnienie dostępu do systemu dystrybucji selektywnej grupy Pierre Fabre nie jest jako takie kwestionowane w postępowaniu przed sądem krajowym, ponieważ brak jest jakichkolwiek twierdzeń, że system doboru dystrybutorów grupy funkcjonuje w sposób dyskryminujący. Wątpliwe jest raczej pytanie o zgodność z prawem w świetle art. 81 ust. 1 WE stosowanych kryteriów doboru. Pragnę zaznaczyć w tej mierze, iż kryteria doboru, które mocą decyzji uznane zostały za sprzeczne z art. 81 ust. 1 WE, odnoszą się w rzeczywistości do kwalifikacji technicznych wybranych dystrybutorów grupy Pierre Fabre i ich pracowników( ) oraz do okoliczności, iż produkt ma być sprzedawany w przestrzeni fizycznej.

49. Trybunał orzekł, że zasadniczo, gdy dostęp do sieci dystrybucji selektywnej uzależniony jest od warunków, które wykraczają poza obiektywne kryteria jakościowe doboru, to warunki takie objęte są zakazem ustanowionym art. 81 ust. 1 WE, w szczególności jeżeli są one oparte na ilościowych( ) kryteriach doboru( ). W tym zakresie orzecznictwo wyraźnie rozróżnia kryteria doboru jakościowe i ilościowe.

50. Jednakże nie wszystkie jakościowe kryteria doboru dystrybutorów są dozwolone w myśl art. 81 ust. 1 WE( ).

51. Producent, który kieruje systemem dystrybucji selektywnej, powinien zatem, stosownie do orzecznictwa, wprowadzić kryteria jakościowe o szerszym zakresie, niż przewidują to przepisy prawa krajowego i unijnego regulujące sprzedaż danych produktów( ), cechy charakterystyczne przedmiotowych produktów muszą wymagać wprowadzenia systemu dystrybucji selektywnej w celu zachowania ich jakości i zapewnienia właściwego ich wykorzystania( ), a kryteria nie mogą wykraczać poza to, co obiektywnie niezbędne( ) dla odpowiedniej dystrybucji tych produktów przy uwzględnieniu nie tylko ich cech fizycznych, ale również ich aury lub wizerunku( ).

52. Moim zdaniem kryteria jakościowe ustanowione w umowie o dystrybucję selektywną, które czynią zadość opisanym powyżej warunkom, choć jednocześnie prowadzą do ograniczenia handlu równoległego o szerszym zakresie niż ograniczenie nieodłącznie związane z każdą umową o dystrybucję selektywną, nie mają na celu ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE.

53. Uważam, z zastrzeżeniem kontroli sądu krajowego, że produkty będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym kwalifikują się do ich dystrybucji w drodze systemu dystrybucji selektywnej. Ponadto uważam, z zastrzeżeniem kontroli przeprowadzonej przez sąd krajowy, że wymogi nałożone mocą umów o dystrybucję selektywną, zawieranych przez grupę Pierre Fabre, dotyczące sprzedaży tych produktów w przestrzeni fizycznej i w obecności farmaceuty nie mają na celu ograniczenia handlu równoległego, lecz raczej zachowanie wizerunku, które produkty te uzyskały poprzez umożliwienie konsumentom skorzystania z usług w zakresie bezpośredniej i natychmiastowej porady na ich temat w punkcie ich sprzedaży( ).

54. Sąd krajowy wskazał na pozytywny wizerunek, jakim się cieszą przedmiotowe produkty dzięki obecności farmaceuty oraz sąsiedztwa z produktami leczniczymi, wydawanymi na receptę, jednakże sąd ten musi jeszcze zbadać czy ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet jest proporcjonalny. Nie jest wykluczone, że w danych okolicznościach, gdy sprzedaż pewnych towarów przez Internet może pogorszyć zwłaszcza wizerunek, a w konsekwencji jakość tych towarów, uzasadnione będzie tym samym nałożenie ogólnego i bezwzględnego zakazu w zakresie ich sprzedaży przez Internet. Jednakże przy założeniu, że, jak twierdzę, producent ma prawo nałożyć odpowiednie, uzasadnione i niedyskryminacyjne wymogi w zakresie sprzedaży produktów przez Internet( ), aby w ten sposób chronić ich wizerunek, ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet nałożony przez niego na dystrybutora będzie w mojej ocenie proporcjonalny jedynie w bardzo wyjątkowych okolicznościach.

55. W sprawie zawisłej przed sądem krajowym sąd ten powinien zbadać na przykład, czy zindywidualizowana informacja i porada dotycząca przedmiotowych produktów mogłaby być należycie udzielana użytkownikom na odległość, przez Internet i czy użytkownicy mieliby możliwość zadawania dodatkowych, szczegółowych pytań dotyczących produktów bez potrzeby udawania się do apteki( ). Dystrybutorzy grupy Pierre Fabre mogliby w takich przypadkach wskazywać, iż indywidualna i bezpośrednia porada dostępna jest dla użytkowników w określonych fizycznych punktach sprzedaży.

56. Ponadto, chociaż z akt sprawy zebranych w postępowaniu przed Trybunałem zdaje się wynikać, iż konkurencja w obrębie marki jest i tak na wysokim poziomie, gdy uwzględni się dużą liczbę fizycznych punktów sprzedaży we Francji, to jednak ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet eliminuje nowoczesne metody dystrybucji, które umożliwiają konsumentowi dokonywanie zakupów tych produktów poza zwykłymi miejscami skupienia punktów sprzedaży, co mogłoby potencjalnie zwiększyć konkurencję w obrębie marki. Sprzedaż przez Internet może również zwiększyć taką konkurencję poprzez wzmocnienie przejrzystości cen, w drodze umożliwienia porównania cen przedmiotowych produktów( ).

57. Z tych względów uważam, iż ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży produktów przez Internet ostatecznym użytkownikom nałożony przez dostawcę na autoryzowanych dystrybutorów w ramach sieci selektywnej dystrybucji, który zapobiega – lub ogranicza – handlowi równoległemu w szerszym zakresie niż ograniczenia tego rodzaju nieodłącznie związane z każdą umową o dystrybucję selektywną oraz który wykracza poza to co obiektywnie niezbędne dla odpowiedniej dystrybucji tych produktów przy uwzględnieniu nie tylko ich cech fizycznych, ale również ich aury lub wizerunku, ma na celu ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE.

VI – Pytanie II – rozporządzenie nr 2790/1999

58. Zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 2790/1999 art. 81 ust. 1 WE nie ma zastosowania do pewnych kategorii porozumień wertykalnych lub porozumień o praktyki uzgodnione zawieranych między co najmniej dwoma przedsiębiorstwami, zgodnie z którymi strony mogą kupować, sprzedawać i odsprzedawać niektóre towary lub usługi( ). Wyłączenie przewidziane w art. 2 rozporządzenia nr 2790/1999 nie ma zastosowania, zgodnie z art. 4 lit. c) tego rozporządzenia, do umów o dystrybucję selektywną mających na celu ograniczenie aktywnej lub pasywnej sprzedaży ostatecznym użytkownikom przez członków systemu selektywnej dystrybucji działających na detalicznym szczeblu handlu, bez pozbawiania możliwości zakazania członkowi systemu działania poza miejscem dozwolonego wykonywania działalności.

59. Moim zdaniem ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet ogranicza zarówno sprzedaż aktywną, jak i pasywną( ), uniemożliwiając tym samym zastosowanie wyłączenia przewidzianego w rozporządzeniu nr 2790/1999 do przedmiotowych postanowień w umowach o dystrybucję selektywną zawieranych przez PFDC, chyba że sprzedaż przez Internet może być uważana za działanie poza dozwolonym miejscem wykonywania działalności, które zostało dozwolone.

60. PFDC uważa, że sprzedaż przez Internet nie jest równoznaczna ze sprzedażą z fizycznego dozwolonego miejsca działalności oraz że powinna być traktowana jako sprzedaż z innego (wirtualnego) miejsca prowadzenia działalności. Już sam podstawowy charakter obu sposobów sprzedaży jest różny i dlatego sprzedaż w obecności farmaceuty nie może być utożsamiana ze sprzedażą przez Internet. Ponadto art. 4 lit. c) rozporządzenia nr 2790/1999 nie odnosi się do sprzedaży przez Internet i z tego względu producent ma prawo zakazania sprzedaży przez autoryzowanego dystrybutora poza dozwolonym miejscem wykonywania działalności, bez względu na to, czy miejscem tym jest fizyczny punkt sprzedaży, czy strona internetowa.

61. Artykuł 4 lit. c) rozporządzenia nr 2790/1999 nie odnosi się wyraźnie do sprzedaży przez Internet( ). Jednakże moim zdaniem Internet nie może być utożsamiany z (wirtualnym) miejscem wykonywania działalności, ale raczej należy go traktować jako nowoczesny środek porozumiewania się oraz sprzedaży towarów i usług. Z tego względu, mimo iż w stosunku do dystrybutora może funkcjonować ograniczenie, o którym mowa w art. 4 lit. c) rozporządzenia nr 2790/1999, dotyczące możliwości przeniesienia swojej siedziby/punktu sprzedaży tylko za uprzednią zgodą producenta, które ma na celu zagwarantowanie temu ostatniemu możliwości m.in. kontroli jakości oraz prezentacji siedziby/punktu sprzedaży, to uważam, że ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet zawarty w umowie o dystrybucję selektywną uniemożliwia objęcie przedmiotowej praktyki wyłączeniem przewidzianym w art. 4 lit. c) rozporządzenia nr 2790/1999. Zgodnie z pkt 54 powyżej producent ma moim zdaniem prawo nałożyć właściwe, uzasadnione i niedyskryminacyjne wymogi w zakresie sprzedaży produktów przez Internet, aby w ten sposób zagwarantować jakość w zakresie prezentacji oraz dystrybucji reklamowanych i sprzedawanych w ten sposób produktów i usług.

62. Z tych względów stoję na stanowisku, że umowy o dystrybucję selektywną, które zawierają ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet, nie mogą zostać objęte wyłączeniami grupowymi przewidzianymi przez rozporządzenie nr 2790/1999, ponieważ zakaz taki jest równoznaczny z ograniczeniem sprzedaży aktywnej i pasywnej w rozumieniu art. 4 lit. c) tego rozporządzenia. Sprzedaż przez Internet produktów objętych umową przez autoryzowanego dystrybutora nie stanowi działania poza miejscem wykonywania działalności, które zostało dozwolone w rozumieniu art. 4 lit. c) rozporządzenia nr 2790/1999.

VII – Pytanie III – Wyłączenie indywidualne na podstawie art. 81 ust. 3 WE

63. Sąd krajowy zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy w przypadku gdy ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet nie może być objęty wyłączeniami grupowymi przewidzianymi przez rozporządzenie nr 2790/1999, to czy może on zostać objęty wyłączeniem indywidualnym na podstawie art. 81 ust. 3 WE.

64. Wyłącznie w przypadku, gdy sąd krajowy uzna, iż przedmiotowy zakaz ogranicza konkurencję w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE i nie może być objęty wyłączeniami grupowymi przewidzianymi przez rozporządzenie nr 2790/1999, wystąpi konieczność przeprowadzenia przez sąd krajowy analizy w odniesieniu do art. 81 ust. 3 WE. Ponadto zasadniczo każde porozumienie, które ogranicza konkurencję, może korzystać z wyłączenia na podstawie art. 81 ust. 3 WE. Zatem Komisja słusznie wskazała w swoich uwagach na piśmie, że nawet w przypadku, gdy porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE, to nie jest automatycznie wykluczona możliwość zastosowania art. 81 ust. 3 WE.

65. Stosowanie wyjątku przewidzianego w art. 81 ust. 3 WE uzależnione jest od kumulatywnego spełnienia czterech przesłanek przedstawionych w tym postanowieniu. Konieczne jest, po pierwsze, aby dane porozumienie przyczyniało się do polepszenia produkcji lub dystrybucji danych produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego; po drugie, aby słuszna część zysku, który z tego wynika, została zastrzeżona dla użytkowników; po trzecie, aby nie nakładała ono żadnego zbędnego ograniczenia na przedsiębiorstwa w nim uczestniczące i, po czwarte, aby nie dawało ono im możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów lub usług( ).

66. Ponadto zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 1/2003 zatytułowanym „Ciężar dowodu”, przedsiębiorstwo ubiegające się o wyłączenie na mocy art. 81 ust. 3 WE ma obowiązek udowodnienia, że przesłanki określone w tym przepisie są spełnione. Jednakże okoliczności faktyczne, na które powołuje się takie przedsiębiorstwo, mogą być tego rodzaju, że druga strona będzie musiała przedstawić wyjaśnienie lub uzasadnienie, a w przypadku ich braku będzie można uznać, że dowód został przedstawiony( ).

67. Ze względu na niewystarczający materiał dowodowy zebrany w aktach przedstawionych przed Trybunałem uważam, że nie jest on w stanie udzielić sądowi krajowemu dokładnych wskazówek w przedmiocie zastosowania art. 81 ust. 3 WE do okoliczności faktycznych sprawy zawisłej przed tym sądem.

68. Z tych względów uważam, że umowa o dystrybucję selektywną, która przewiduje ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet, może zostać objęta wyłączeniem indywidualnym na podstawie art. 81 ust. 3 WE pod warunkiem spełnienia czterech kumulatywnych przesłanek przewidzianych tym przepisem.

VIII – Wnioski

69. Z uwagi na powyższe proponuję, aby Trybunał na pytania prejudycjalne skierowane do niego przez Cour d’appel de Paris odpowiedział w następujący sposób:

1) Ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży produktów przez Internet ostatecznym użytkownikom nałożony przez dostawcę na autoryzowanych dystrybutorów w ramach sieci selektywnej dystrybucji, który zapobiega lub ogranicza handel równoległy w szerszym zakresie niż ograniczenia tego rodzaju nieodłącznie związane z każdą umową o dystrybucję selektywną oraz który wykracza poza to, co obiektywnie niezbędne dla odpowiedniej dystrybucji tych produktów przy uwzględnieniu nie tylko ich cech fizycznych, ale również ich aury lub wizerunku, ma na celu ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE.

2) Umowa o dystrybucję selektywną, która przewiduje ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet, nie może zostać objęta wyłączeniami grupowymi przewidzianymi przez rozporządzenie Komisji (WE) nr 2790/1999 z dnia 22 grudnia 1999 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 traktatu do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych, ponieważ zakaz taki jest równoznaczny z ograniczeniem sprzedaży aktywnej i pasywnej w rozumieniu art. 4 lit. c) tego rozporządzenia. Sprzedaż przez Internet produktów objętych umową przez autoryzowanego dystrybutora nie stanowi działania poza miejscem wykonywania działalności, które zostało dozwolone w rozumieniu art. 4 lit. c) rozporządzenia nr 2790/1999.

3) Umowa o dystrybucję selektywną, która przewiduje ogólny i bezwzględny zakaz sprzedaży przez Internet, może zostać objęta wyłączeniem indywidualnym na podstawie art. 81 ust. 3 WE pod warunkiem spełnienia czterech kumulatywnych przesłanek przewidzianych tym przepisem.