OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

VERICY TRSTENJAK

przedstawiona w dniu 17 stycznia 2012 r. ( 1 )

Sprawa C-510/10

DR

TV2 Danmark A/S

przeciwko

NCB

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Østre Landsret (Dania)]

„Prawa autorskie i prawa pokrewne — Dyrektywa 2001/29/WE — Artykuł 5 ust. 2 lit. d) — Przesłanki dotyczące wyjątku w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania — Ulotne nagrania dokonywane przez organizację nadawczą przy pomocy własnego sprzętu i dla własnych programów — Organizacja nadawcza, która zleciła dokonanie nagrania niezależnemu producentowi filmowemu w celu rozpowszechniania go w ramach własnej działalności nadawczej”

I – Wprowadzenie

1. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez duński Østre Landsret (sąd okręgowy dla Regionu Wschodniego) dotyczy wykładni art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym ( 2 ) (zwanej dalej „dyrektywą InfoSoc”).

2. Przepis ten przyznaje państwom członkowskim możliwość ustanowienia ograniczenia prawa do zwielokrotniania utworów chronionych prawem własności intelektualnej określonego w art. 2 w odniesieniu do tak zwanych ulotnych nagrań ( 3 ) dokonanych przez organizacje radiowe i telewizyjne przy pomocy własnego sprzętu i dla własnych programów.

3. Duńska ustawa o prawach autorskich nie precyzuje jednak, również po dokonaniu transpozycji dyrektywy InfoSoc przesłanek, na podstawie których należy określić, czy nagranie zostało dokonane „przy pomocy własnego sprzętu i dla własnych programów” danej [nadawczej] organizacji radiowej lub telewizyjnej ( 4 ). Ten problem stanowi centralny punkt postępowania przed sądem krajowym, w którym sąd odsyłający musi zająć się stosowaniem art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc do programów telewizyjnych, których wyprodukowanie nadawca radiowy lub telewizyjny zlecił zewnętrznym producentom.

4. W tym kontekście sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy i jeżeli tak, w jakich okolicznościach nagranie programu telewizyjnego przez producenta, w sytuacji gdy nadawca radiowy lub telewizyjny zlecił temu producentowi zrealizowanie właśnie tego programu dla celów własnej działalności nadawczej, są uznawane na mocy art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc w związku z jej motywem 41 za „dokonane” przez nadawcę „przy pomocy własnego sprzętu i dla własnych programów”.

II – Ramy prawne

A – Prawo Unii

5. Artykuł 2 dyrektywy InfoSoc, zatytułowany „Prawo do zwielokrotniania utworu”, stanowi: „Państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo: a) dla autorów – w odniesieniu do ich utworów; […]”.

6. Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy InfoSoc, zatytułowany „Prawo do publicznego udostępniania utworów i prawo podawania do publicznej wiadomości innych przedmiotów objętych ochroną”, stanowi: „1. Państwa członkowskie powinny zapewnić autorom wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek publiczne udostępnianie ich utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, włączając podawanie do publicznej wiadomości ich utworów w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie. […]”.

7. Artykuł 5 ust. 2 dyrektywy InfoSoc stanowi: „Państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania określonego w art. 2 w następujących przypadkach: […] d) w odniesieniu do ulotnych nagrań dokonanych przez organizacje radiowe i telewizyjne przy pomocy własnego sprzętu i dla własnych programów; […]”.

8. W przedmiocie pojęcia „własne środki” motyw 41 dyrektywy InfoSoc stanowi: „Przy stosowaniu wyjątku lub ograniczenia w przypadku ulotnych nagrań wykonywanych przez [nadawcze] organizacje radiowe i telewizyjne, zakłada się, że urządzenia własne nadawców obejmują urządzenia osoby działającej w imieniu i[ ( 5 )] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”.

9. We wspólnym stanowisku (WE) nr 48/2000 Rady ( 6 ) wyjaśnia się w tym względzie w pkt 27: „Artykuł 5 ust. 2 lit. d) został dodany do wyjątków zmienionego wniosku Komisji w związku z wnioskiem Parlamentu Europejskiego (zmiana 39). Rada przejęła [...] w tych literach drugą klauzulę, aby dostosować brzmienie do art. 11 bis konwencji berneńskiej. Rada podkreśliła ponadto w nowym motywie 41 wyrażenie »przy pomocy własnego sprzętu«, aby dać państwom członkowskim dostateczną swobodę w odniesieniu do dostosowania ich przepisów do zmian na rynku”.

B – Prawo międzynarodowe

10. Artykuł 11 bis Konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych (Akt paryski z dnia 24 lipca 1971 r.) w brzmieniu uwzględniającym zmiany z dnia 28 lipca 1979 r. (zwanej dalej „konwencją berneńską”) stanowi: „1. Autorzy dzieł literackich i artystycznych korzystają z wyłącznego prawa udzielania zezwoleń na: i) nadawanie swych utworów drogą radiowo-telewizyjną lub publiczne rozpowszechnianie tych dzieł wszelkimi środkami przekazu bezprzewodowego, służącymi do rozpowszechniania znaków, dźwięków lub obrazów; ii) wszelkie publiczne rozpowszechnianie za pomocą środków przekazu przewodowego lub bezprzewodowego dzieł nadawanych drogą radiowo-telewizyjną, jeśli to rozpowszechnianie jest dokonywane przez inną organizację niż ta, która je nadała pierwotnie; iii) publiczne rozpowszechnianie przez głośniki lub inne analogiczne aparaty do przenoszenia znaków, dźwięków lub obrazów dzieł nadawanych drogą radiowo-telewizyjną. […] 3. W braku odmiennych postanowień zezwolenie udzielone zgodnie z ustępem 1 niniejszego artykułu nie obejmuje zezwolenia na dokonanie zapisu dzieł nadawanych drogą radiowo-telewizyjną za pomocą aparatów przeznaczonych do utrwalania dźwięków lub obrazów. Ustawodawstwu państw należących do Związku zastrzega się jednak uregulowanie sprawy krótkotrwałych zapisów dokonywanych przez instytucję radiofoniczną własnymi środkami i dla swych emisji. Ustawodawstwa te mogą zezwolić na przechowywanie tych zapisów w urzędowych archiwach ze względu na ich wyjątkowy charakter dokumentalny”.

C – Prawo krajowe

11. Paragraf 31 Ophavsretslov (duńskiej ustawy o prawach autorskich, zwanej dalej „Ophavsretslov”) ( 7 ) stanowi: „1. Nadawcy radiowi lub telewizyjni mogą, dla celów nadawczych, nagrywać utwory na taśmie dźwiękowej, filmowej czy też innych nośnikach mogących służyć ich odtwarzaniu, pod warunkiem że mają oni prawo do nadawania tych utworów. Prawo do rozpowszechniania tak nagranych utworów jest uregulowane w innych obowiązujących przepisach. 2. Minister kultury może ustanowić warunki, na których takie nagrania mogą być realizowane, wykorzystywane i przechowywane”.

12. W związku z transpozycją dyrektywy InfoSoc w Danii ustawodawca krajowy przyjął – jak wynika z postanowienia odsyłającego ( 8 ) – że wyjątek odpowiadający art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc jest zawarty w § 31 obowiązującej ustawy. Transpozycja art. 5 ust. 2 lit. d) ww. dyrektywy nie stwarzała powodu do zmiany § 31 Ophavsretslov i w związku z tym nie zostało również zajęte stanowisko w przedmiocie znaczenia motywu 41 dyrektywy InfoSoc.

III – Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

13. W postępowaniu przed sądem krajowym istnieje spór dotyczący tego, jak należy interpretować ustanawiający wyjątek przepis przewidziany w § 31 Ophavsretslov dotyczący nagrań realizowanych dla celów nadawania, w sytuacji gdy nagrania te są realizowane w związku z programami telewizyjnymi, które zostały wyprodukowane przez osobę trzecią na zlecenie nadawcy telewizyjnego dla celów jego własnej działalności nadawczej.

14. W szczególności sporne jest, czy i w jakim zakresie dyrektywa InfoSoc ma wpływ w drodze zgodnej z nią wykładni na stosowanie spornego § 31, i jak konkretnie należy interpretować przepisy dyrektywy dotyczące nadawców radiowych i telewizyjnych.

15. W tym postępowaniu naprzeciwko siebie stoją Nordisk Copyright Bureau z jednej strony i dwóch nadawców radiowych i telewizyjnych, DR i TV2, z drugiej strony.

16. Nordisk Copyright Bureau (zwana dalej „NCB”) jest skandynawsko-bałtycką spółką, która we współpracy z podobnymi jej organizacjami z całego świata zarządza prawami do odtwarzania i zwielokrotniania muzyki na CD czy DVD, w filmach, na wideo, w Internecie itp. – tzw. praw mechanicznych – na rzecz kompozytorów, twórców piosenek i wydawnictw muzycznych.

17. DR jest obejmującym całe terytorium krajowe nadawcą radiowym i telewizyjnym, finansowanym ze środków pochodzących z opłat abonamentowych. TV2 Danmark (zwana dalej „TV2”) jest obejmującym całe terytorium krajowe i finansowanym dzięki wpływom z reklam w sposób komercyjny nadawcą telewizyjnym.

18. Do programów radiowych i telewizyjnych, które są nadawane przez DR i TV2, należą również programy produkowane przez osoby trzecie na podstawie zawartych z DR czy TV2 umów, które są po raz pierwszy emitowane w DR czy TV2. Co do zasady DR produkuje sama programy, które później nadaje. Na mocy tak zwanej umowy o świadczenie usługi publicznej zawartej z ministrem kultury jest ona jednak zobowiązana do wspierania prywatnej produkcji telewizyjnej poprzez nabierające coraz większego znaczenia zlecanie realizacji programów osobom trzecim. Natomiast TV2 opiera się na tzw. „modelu komercyjnym”, w ramach którego co do zasady produkcja wszystkich programów telewizyjnych, z wyjątkiem programów informacyjnych i aktualności oraz filmów objętych umowami licencyjnymi jest zlecana osobom trzecim.

19. Zwiększone wykorzystywanie przez DR i TV2 niezależnych producentów telewizyjnych zaostrzyło między stronami długotrwałą dyskusję w przedmiocie tego, czy ustawowy wyjątek dla nagrań ulotnych obejmuje również nagrania realizowane przez niezależnych producentów telewizyjnych, w sytuacji gdy realizacja tych nagrań została im zlecona przez DR czy TV2 i mają one być po raz pierwszy wyemitowane na DR czy TV2.

20. Konkretnie chodzi o muzykę, która może być wykorzystywana w produkcjach telewizyjnych jako główny przedmiot programu lub jako podrzędny element, jak choćby towarzyszące programowi tło muzyczne, i o związane z tym finansowe roszczenia określonych organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi ( 9 ).

21. W tych okolicznościach sąd odsyłający przedłożył Trybunałowi do rozstrzygnięcia w trybie prejudycjalnym następujące pytania: „1) Czy wyrażenie »przy pomocy własnego sprzętu«, użyte w art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2001/29/WE, oraz wyrażenie »w imieniu ( 10 ) i na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych«, użyte w motywie 41 tej samej dyrektywy, należy interpretować w kontekście prawa krajowego, czy wspólnotowego. 2) Czy należy przyjąć, że w art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2001/29/WE jest mowa o, tak jak przykładowo w duńskiej, angielskiej i francuskiej [i polskiej] wersji tego przepisu, działaniu »w imieniu i na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych«, czy też, tak jak przykładowo w niemieckiej wersji tego przepisu, działaniu »w imieniu lub na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych«? 3) Zakładając, że wyrażenia, o których mowa w pytaniu 1, należy interpretować w kontekście prawa wspólnotowego: jakie kryteria musi przyjąć sąd krajowy dokonujący dla potrzeb konkretnego przypadku oceny tego, czy nagranie dokonane przez osobę trzecią (zwaną dalej »producentem«) w celu nadawania przez nadawcę radiowego czy telewizyjnego było zrealizowane »przy pomocy własnego sprzętu«»w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych«, aby takie nagranie było objęte wyjątkiem ustanowionym w art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2001/29/WE? W związku z pytaniem 3 Østre Landsret zwraca się w szczególności o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania: a) Czy zastosowane w art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2001/29/WE pojęcie »przy pomocy własnego sprzętu« należy rozumieć w ten sposób, że nagranie zrealizowane przez producenta w celu nadawania przez nadawcę radiowego czy telewizyjnego jest objęte ustanowionym w tym art. 5 ust. 2 lit. d) wyjątkiem tylko wtedy, gdy ten nadawca ponosi wobec osób trzecich odpowiedzialność za dotyczące nagrania działania i zaniechania producenta, w taki sposób jak za swe własne działania i zaniechania? b) Czy warunek, że nagranie musi zostać zrealizowane »w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych« jest spełniony, w sytuacji gdy nadawca radiowy lub telewizyjny zlecił producentowi realizację tego nagrania w celu nadania go przez siebie, przy założeniu, że ten nadawca ma prawo do nadawania tego nagrania? Østre Landsret pragnie wyjaśnić, czy, a jeśli tak – to w jakim stopniu, dla celów udzielenia odpowiedzi na pytanie 3 lit. b), można lub należy uwzględnić następujące okoliczności: i) kto zgodnie z zawartą między stronami umową podejmuje ostateczną i rozstrzygającą decyzję artystyczną lub edytorską w przedmiocie treści zleconego programu – nadawca radiowy lub telewizyjny czy producent; ii) czy nadawca radiowy lub telewizyjny ponosi wobec osób trzecich taką odpowiedzialność za związane z nagraniem obowiązki producenta, jaką ponosiłby za swe własne działania i zaniechania; iii) czy producent jest, zgodnie z zawartą z nadawcą radiowym lub telewizyjnym umową, zobowiązany do dostarczenia temu ostatniemu danego programu po ustalonej cenie i czy w ramach tej ceny musi on zawrzeć wszystkie opłaty, które mogą być związane z tym nagraniem; iv) kto ponosi odpowiedzialność za nagranie wobec osób trzecich – nadawca radiowy lub telewizyjny czy producent? c) Czy warunek, że nagranie musi zostać zrealizowane »w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych«, jest spełniony, w sytuacji gdy nadawca radiowy lub telewizyjny zlecił producentowi realizację tego nagrania w celu nadawania go przez siebie, przy założeniu, że ten nadawca ma prawo do nadawania tego nagrania, jeśli producent w zawartej z nadawcą radiowym lub telewizyjnym w przedmiocie nagrania umowie wziął na siebie całą finansową i prawną odpowiedzialność za (i) pokrycie wszystkich związanych z tym nagraniem kosztów w zamian za zapłatę z góry ustalonej kwoty; (ii) nabycie praw; oraz (iii) nieprzewidziane okoliczności, w tym także opóźnienie w nagraniu i niewykonanie umowy, podczas gdy nadawca radiowy lub telewizyjny nie wziął na siebie takiej odpowiedzialności wobec osób trzecich za związane z nagraniem obowiązki producenta, jaką ponosiłby za swe własne działania i zaniechania?”.

IV – W przedmiocie pytań prejudycjalnych

22. Trybunał może odmówić wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie pytania prejudycjalnego sądu krajowego tylko wówczas, gdy wnioskowana wykładnia prawa unijnego ewidentnie nie ma związku z rzeczywistością lub z przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje faktami i podstawą prawną koniecznymi dla użytecznej odpowiedzi na zadane mu pytania ( 11 ).

23. W postępowaniu przed sądem krajowym strony prezentowały różne stanowiska w przedmiocie tego, czy dyrektywa InfoSoc, której wykładni dotyczą pytania prejudycjalne, ma w ogóle istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu zawisłego przed sądem odsyłającym.

24. Nadawcy telewizyjni wskazali, że zawarty w dyrektywie InfoSoc zwrot „przy pomocy własnego sprzętu i dla własnych programów” w ogóle nie występuje w § 31 Ophavsretslov i tym samym nie może znajdować zastosowania w postępowaniu przez sądem krajowym. Twierdzą oni ponadto, że art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc nie ma bezpośrednio zastosowania, a także że warunek dotyczący realizacji [nagrania] „przy pomocy własnego sprzętu” nie może być dodawany do § 31 Ophavsretslov, jeżeli ustawodawca duński tego warunku nie przewidział.

25. NCB twierdzi natomiast, że art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc przewiduje warunek dotyczący realizacji [nagrania] „przy pomocy własnego sprzętu”, który to warunek ma także zastosowanie na gruncie prawa duńskiego, ponieważ § 31 Ophavsretslov podlega wykładni zgodnej z tą dyrektywą.

26. Gdyby uwzględnienie przepisu dyrektywy było ze względów prawnych definitywnie zabronione sądowi duńskiemu w postępowaniu przed sądem krajowym, a więc gdyby w ramach instrumentarium prawa krajowego wykładnia zgodna z dyrektywą nie była możliwa, dopuszczalność wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w razie braku znaczenia przedłożonych pytań dla rozstrzygnięcia sporu przed sądem krajowym podlegałaby dyskusji ( 12 ).

27. Tymczasem w ramach współpracy między Trybunałem a sądami krajowymi ustanowionej w art. 267 TFUE wyłącznie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za wydanie przyszłego wyroku, należy – przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy – zarówno ocena, czy do wydania wyroku jest mu niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia pytań, które zadaje Trybunałowi. W konsekwencji w sytuacji, gdy postawione pytania dotyczą wykładni prawa wspólnotowego, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do rozpatrzenia przedłożonych pytań, jeżeli dotyczą one wykładni prawa Unii ( 13 ).

28. W niniejszej sprawie przedłożone pytania prejudycjalne dotyczą wykładni prawa unijnego i brak jest bezwzględnych elementów, które pozwalają stwierdzić, że przynajmniej wykładnia prawa krajowego zgodnie z dyrektywą nie znajdowałaby się w sferze tego, co jest możliwe. Przeciwnie, stwierdzenia poczynione wyżej w pkt 12 niniejszej opinii przemawiają przeciwko stanowisku bronionemu przez nadawców telewizyjnych i radiowych, że uwzględnienie przepisu dyrektywy w postępowaniu przed sądem krajowym jest wyłączone. Jeżeli bowiem prawodawca krajowy, dokonując transpozycji dyrektywy zaniechał dokonania zmiany § 31 Ophavsretslov w przekonaniu, że przepis ten już w obecnym kształcie jest zgodny z dyrektywą, to pod względem interpretacyjnym zasadne jest uwzględnienie tej woli prawodawcy, aczkolwiek może nie dość dostatecznie wyrażonej, w drodze wykładni. Sąd odsyłający nie stoi w każdym razie wyraźnie na stanowisku, że nie jest to możliwe. Należy więc uszanować jego prerogatywy ocenne w zakresie znaczenia pytań prejudycjalnych dla postępowania głównego i założyć, że przedłożone pytania prejudycjalne mają związek ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu zawisłego przed sądem krajowym oraz że przedstawiony problem nie ma charakteru czysto hipotetycznego ( 14 ).

V – W przedmiocie oceny treści pytań prejudycjalnych

29. Pytania przedłożone przez sąd odsyłający dotyczą zasadniczo wyrażenia „przy pomocy własnego sprzętu” i jego interpretacji w kontekście dyrektywy InfoSoc.

A – W przedmiocie pytania pierwszego

30. W pierwszym pytaniu sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy wyrażenie „przy pomocy własnego sprzętu” oraz wyrażenie „w imieniu i na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych” należy interpretować w kontekście prawa krajowego, czy unijnego.

1. Argumenty uczestników postępowania

31. W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego stanowiska uczestników są podzielone: podczas gdy nadawcy telewizyjni i radiowi opowiadają się za koncepcją wykładni opartej wyłącznie na prawie krajowym z tego względu, że sporna dyrektywa nie zawiera w tym względzie definicji i nie ma na celu harmonizacji ( 15 ), rząd hiszpański, Komisja i NCB uważają, że wymagana jest autonomiczna wykładnia w świetle prawa unijnego.

2. Ocena pytań prejudycjalnych

32. Dokonywanie interpretacji wyrażenia „przy pomocy własnego sprzętu”, użytego w art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc, oraz wyrażenia „w imieniu i na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych” użytego w motywie 41 tej samej dyrektywy na podstawie prawa krajowego nie wydaje mi się być właściwie ukierunkowana i nie może być w szczególności wywodzona z samego faktu, że w dyrektywie brak jest specyficznych definicji, przykładowo w formie katalogu definicji.

33. Co więcej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału zarówno względy jednolitego stosowania prawa wspólnotowego, jak i zasady równości wskazują na to, że treści przepisu prawa wspólnotowego, który nie zawiera wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich dla określenia jego znaczenia i zakresu, należy zwykle nadać w całej Unii autonomiczną i jednolitą wykładnię ( 16 ).

34. W przedmiocie wyrażenia „przy pomocy własnego sprzętu” brak jest, po pierwsze, jakiegokolwiek odesłania do prawa krajowego, i po drugie, dyrektywa InfoSoc precyzuje, nawet jeżeli jedynie w niewielkim stopniu, ten termin w swoim motywie 41, co pokazuje, że samo prawo Unii stara się o specyficzne, związane z aktem prawnym wyjaśnienie pojęcia i dostarcza w motywie 41 pomoc w zakresie jego wykładni.

35. Okoliczność, że również pod względem tematycznym z uwagi na znaczenie mających charakter transgraniczny powiązań gospodarczych w skali Unii wymagana jest autonomiczna unijna interpretacja, uwidacznia po trzecie przedmiot i cel dyrektywy InfoSoc. W tym względzie można odesłać do stosownych rozważań zawartych w wydanych niedawno wyrokach w sprawie Brüstle i w sprawie Padawan ( 17 ).

36. Ponieważ nie ma powodu dla odstąpienia od zasady autonomicznej i jednolitej wykładni, należy na pierwsze pytanie prejudycjalne odpowiedzieć w ten sposób, że wyrażenie „przy pomocy własnego sprzętu”, użyte w art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc, oraz wyrażenie „w imieniu i na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, użyte w motywie 41 tej samej dyrektywy, należy interpretować w kontekście prawa Unii.

37. Kwestia tego, czy i w jakim zakresie przy ustalaniu autonomicznej i jednolitej, unijnej interpretacji trzeba będzie odwoływać się do kryteriów, materialnych wymogów lub nawet pierwotnej interpretacji wynikających z międzynarodowych źródeł prawa ( 18 ), przykładowo z konwencji berneńskiej, może pozostać nierozstrzygnięta w ramach udzielania odpowiedzi na pytanie pierwsze i zostanie omówiona w toku udzielania odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne.

B – W przedmiocie pytania drugiego

38. Tematem drugiego pytania jest różnica między różnymi wersjami językowymi. Sąd odsyłający dąży bowiem do ustalenia, czy art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc należy odczytywać w ten sposób, że jest w nim mowa o działaniu „w imieniu i na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, czy też działaniu „w imieniu lub na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”. To pytanie jest sformułowane nieprecyzyjnie, gdyż odnosi się ono do art. 5 dyrektywy InfoSoc, niemniej najwyraźniej chodzi w nim o motyw 41 tej dyrektywy, w świetle którego należy dokonywać wykładni wymienionego art. 5. Przywołane różnice językowe znajdują się bowiem nie w art. 5 wymienionej dyrektywy, lecz w jej motywach.

1. Argumenty uczestników postępowania

39. Podczas gdy Komisja podkreśla zasadniczą równorzędność języków urzędowych i popiera otwarte na rezultat podejście teleologiczne, NCB zajmuje zdecydowanie restrykcyjne stanowisko, które w konsekwencji podziela również rząd hiszpański, który za decydujący uznaje syngularny charakter niemieckiej wersji językowej, i opowiada się za kumulatywną interpretacją również ze względów logiki ( 19 ). Również DR i TV2 powołują się na logikę, dochodzą jednakże do dokładnie przeciwnego wniosku ( 20 ).

2. Ocena pytania prejudycjalnego

40. Uważam, że liczbowa relacja ( 21 ) między zawierającymi sporne koniunkcje („i” ( 22 ) bądź „lub” ( 23 )) wersjami językowymi ma tak samo niewielkie znaczenie jak szczegółowe różnice językowe. Należy oprzeć się na ratio legis i celu regulacji ( 24 ).

a) Zasada: brak prymatu określonej wersji językowej w odniesieniu do wykładni

41. Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem konieczność jednolitego stosowania i jednolitej wykładni aktu wspólnotowego wyklucza jego rozpatrywanie w jednej – w oderwaniu od innych – wersji językowej, ale wymaga raczej ustalenia wykładni w zależności od rzeczywistej woli autora tego aktu i przyświecającego mu celu, a zwłaszcza w świetle wszystkich wersji językowych ( 25 ). Siła wyrazu poszczególnego słowa zawartego w przepisach prawa unijnego jest przy tym z uwagi na związaną z wielojęzycznością nieostrość ponadto mniejsza niż w kontekście jednego języka ( 26 ).

b) Specyfika wykładni ze względu na związek z konwencją berneńską i traktatami WIPO

42. Artykuł 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc, do którego odnosi się motyw 41, opiera się w swoim brzmieniu ( 27 ) na art. 11 bis ust. 3 konwencji berneńskiej.

43. Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) ( 28 ) do dnia dzisiejszego przystąpiły do konwencji berneńskiej 165 państwa, w tym wszystkie państwa członkowskie Unii Europejskiej. W przeciwieństwie do traktatów WIPO ( 29 ), do konwencji berneńskiej przystąpić mogą jednak tylko państwa.

44. Zgodnie z art. 37 ust. 1 lit. c) konwencji berneńskiej w razie wątpliwości co do interpretacji rozstrzygająca jest wersja francuska.

45. W niniejszym kontekście prawa unijnego francuska wersja językowa nie ma jednakże niejako per analogiam w stosunku do art. 37 ust. 1 lit. c) konwencji berneńskiej pierwszeństwa przed pozostałymi wersjami językowymi.

46. Wykładni dyrektywy InfoSoc należy w miarę możliwości dokonywać w świetle prawa międzynarodowego ( 30 ), w szczególności z uwzględnieniem konwencji berneńskiej i traktatu WIPO o prawach autorskich. Wymieniona dyrektywa zmierza bowiem między innymi do wdrożenia tego traktatu ( 31 ), który w swoim art. 1 ust. 4 zobowiązuje strony do wykonania art. 1–21 konwencji berneńskiej ( 32 ). Przepis konwencji berneńskiej uznający język francuski za rozstrzygający w razie wątpliwości co do interpretacji znajduje się jednakże w jej art. 37 ust. 1 lit. c), a zatem leży poza normami, do których odnosi się traktat WIPO o prawach autorskich, którego zobowiązania mają zostać wykonane w ramach dyrektywy InfoSoc.

47. Podobnie bezzasadne i nieracjonalne byłoby przenoszenie w pewnym stopniu kanonu językowego z art. 24 traktatu WIPO o prawach autorskich do dyrektywy InfoSoc i uznawanie jego języków za rozstrzygające w razie wątpliwości co do interpretacji również w ramach tej dyrektywy wyłącznie z tego powodu, że dyrektywa InfoSoc odsyła do traktatu WIPO o prawach autorskich. W tym względzie wystarczy samo wskazanie, że art. 24 traktatu WIPO o prawach autorskich określa sześć języków za rozstrzygające w równym stopniu, w tym jednakże, co nie zaskakuje w przypadku traktatu WIPO, poza francuskim, angielskim i hiszpańskim – a więc trzema językami urzędowymi Unii – rosyjski, arabski i chiński, które po prostu nie wchodzą w rachubę dla celów wykładni dyrektywy.

48. Niezależnie od kontekstu międzynarodowego, w który dyrektywa InfoSoc jest wpisana, nie można w związku z powyższym wskazać żadnej wersji językowej jako mającej decydujące znaczenie w razie wątpliwości co do interpretacji.

c) Wykładnia z uwzględnieniem genezy, systematyki i celu art. 5 ust. 2 dyrektywy InfoSoc w związku z motywem 41

49. Zastosowanie ma więc ogólna zasada, zgodnie z którą w przypadku różnicy między różnymi wersjami językowymi tekstu aktu prawnego Unii dany przepis należy interpretować z uwzględnieniem ogólnej systematyki i celu uregulowania, którego stanowi część ( 33 ). W tym względzie pomocne jest w niniejszej sprawie również zbadanie genezy omawianego przepisu.

i) Brak ściśle rozgraniczonych pojęć

50. Na wstępnym etapie mającym na celu przygotowanie gruntu pod ujęcie systemowo-teleologiczne oddzielna analiza elementów motywu 41 powiązanych przez spójniki „i” oraz „lub” nie prowadzi dalej. Wyrażeniu „w imieniu” lub wyrażeniu „na odpowiedzialność” nie da się bowiem przyporządkować jasno określonej treści, która mogłaby być przedmiotem kumulatywnej bądź alternatywnej wykładni i zostać wpisana w określony kontekst. Przeciwnie, elementy te zachodzą na siebie i są mało selektywne.

51. Niemniej ta para pojęciowa przypomina w sposób niewyraźny rozróżnienie pomiędzy „właściwą” i „niewłaściwą” produkcją na zlecenie. Pod pojęciem niewłaściwej produkcji rozumie się taką sytuację, w której producent [działa] „od samego początku w imieniu i ( 34 ) na rachunek nadawcy radiowego lub telewizyjnego, który z tego tytułu bezpośrednio nabywa wszystkie prawa ochronne i prawa do użytkowania. W takim przypadku producent nie jest samodzielnym producentem filmu, [...] lecz jedynie organizacyjnie wyodrębnionym pomocnikiem nadawcy radiowego lub telewizyjnego[ ( 35 )]”. Gdyby natomiast motyw 41 dyrektywy InfoSoc podważył to rozgraniczenie odpowiednio do ulotnego nagrania, pod pojęciem którego zresztą trudno jest rozumieć zasadniczo mające raczej trwały charakter nagranie utworu filmowego, zamierzał wyłączyć z pojęcia „własnego sprzętu” jedynie te produkcje, w przypadku których producent realizuje program we własnym imieniu (i ewentualnie na własne ryzyko) i nabyte prawa pokrewne i prawa do użytkowania musi następnie przenieść na nadawcę radiowego lub telewizyjnego, można by było stwierdzić, że jaśniej wyraża on tego rodzaju intencję [w swojej treści].

52. Skoro pojęcia użyte w spornym przepisie same w sobie nie pozwalają na wnioski co do woli prawodawcy, należy poniżej poddać analizie genezę przepisu i sprawdzić, czy może ona dostarczyć informacji dotyczących ratio legis i celu spornego postanowienia.

ii) Geneza art. 5 ust. 2 dyrektywy InfoSoc jako przepisu ustanawiającego wyjątek

53. Geneza art. 5 ust. 2 dyrektywy InfoSoc sięga ostatecznie konwencji berneńskiej, z której zostało zaczerpnięte wyrażenie „przy pomocy własnego sprzętu”.

54. Geneza spornego, objaśniającego art. 5 ust. 2 lit. d), motywu 41 dyrektywy InfoSoc jest możliwa do prześledzenia na podstawie szczegółowej dokumentacji materiałów legislacyjnych ( 36 ) i ujawnia rozbieżne koncepcje podmiotów uczestniczących w procesie legislacyjnym w odniesieniu do zakresu wyrażenia „przy pomocy własnego sprzętu”.

55. Rzut oka na genezę omawianego przepisu i przypisanego mu motywu pokazuje bowiem, po pierwsze, że Parlamentowi Europejskiemu chodziło przede wszystkim o uprzywilejowanie takich działań w zakresie zwielokrotniania jako dokonanych „przy pomocy własnego sprzętu”, które następują w jedynym celu, aby w konsekwencji umożliwić zgodne z prawem nadawanie ( 37 ). Z inicjatywy Komisji zamierzano jednakże oprzeć się w treści z jednej strony na konwencji berneńskiej, a z drugiej strony właśnie otworzyć i rozszerzyć zawarte w tej konwencji w podobnej postaci wąskie (i uznawane za przestarzałe) pojęcie „własnego sprzętu”. Zdaniem Komisji należy uwzględnić zostać techniczny i praktyczny proces rozwoju i w związku z tym powinny zostać objęte również nagrania dokonane przez przedstawicieli reprezentantów nadawców radiowych i telewizyjnych. Na ten sam kierunek wskazuje również przytoczony powyżej stosowny fragment wspólnego stanowiska.

56. Podlegający zasadniczo zawężającej wykładni przepis ustanawiający wyjątek powinien zatem doświadczyć ostrożnego otwarcia poprzez motyw 41 bez utraty w całości swoich konturów. Wykładnia historyczno-teleologiczna przemawia więc – mimo że przepisy ustanawiające wyjątki, między innymi zawarte w dyrektywie 2001/29/WE, należy zasadniczo poddawać ścisłej wykładni ( 38 ) – za elastycznym i otwartym pojmowaniem sformułowania zawartego w motywie 41, przy czym motyw ten jest ukształtowany pod względem treści w formie przykładu, nie stanowiąc bezwzględnie zamkniętej definicji.

iii) Wnioski teleologiczno-systemowe

57. W świetle tych rozważań powstaje pytanie, czy można z nich uzyskać decydujące wskazówki dla problemu przedstawionego w drugim pytaniu prejudycjalnym, mającego ostatecznie charakter syntaktyczny.

58. Moim zdaniem decydujące znaczenie w parze pojęciowej „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność”, z tego względu, że ma szerszy charakter niż wyrażenie „w imieniu”, w którym również pośrednio zawarty jest koncept przypisania danej osobie działań powodujących powstanie odpowiedzialności, ma pojęcie odpowiedzialności. Wyrażenie to można interpretować w sposób rozszerzający lub zawężający, przy czym może mieć ono w różnych wersjach językowych odmienne zabarwienie.

59. W niniejszej sprawie z uwagi na fakt, że w konkretnym kontekście chodzi o ocenę produkcji wykonywanej przez przedsiębiorstwa trzecie na zlecenie, znamienne jest dla danego przypadku, czy nadawca radiowy lub telewizyjny ponosi – jakkolwiek określoną – odpowiedzialność za produkcję zrealizowaną na jego zlecenie względnie ulotne nagrania dokonane przez osoby trzecie.

60. W dalszej kolejności należy ustalić znaczenie pojęcia odpowiedzialności na podstawie rozważań systemowo-teleologicznych.

61. Dokonując wykładni pod względem systemowym, należy mieć na uwadze, że szeroka interpretacja kryterium „odpowiedzialności” ma bezpośredni wpływ na art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy: im więcej przedsiębiorstw zostanie uznanych za działające „na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, tym więcej nagrań uważa się zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy (w związku z jej motywem 41) za dokonane „przy pomocy własnego sprzętu” za uprzywilejowane ( 39 ) i może skorzystać z odstępstwa dla nagrań ulotnych.

62. W większym stopniu niż ewentualne niuanse językowe motywów dyrektywy musi więc przy interpretacji art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc i wyrażenia „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność” znaleźć wyraz okoliczność, że wyrażenie „przy pomocy własnego sprzętu”, które ma zostać rozwinięte poprzez koncepcję odpowiedzialności, ale nie wypaczone, jest zapożyczone z tego artykułu konwencji berneńskiej, w odniesieniu do wdrożenia którego obowiązek istnieje również dla Unii Europejskiej ( 40 ).

63. Pojęcie własnego sprzętu jest interpretowane w piśmiennictwie dotyczącym konwencji berneńskiej zgodnie z jego wyjątkowym charakterem, w sposób zawężający ( 41 ), co z kolei, aby zapobiec rozmyciu założeń, przemawia za wysokimi wymaganiami w zakresie koncepcji odpowiedzialności. Co do zasady należy się z tym zgodzić, zwłaszcza że w przeciwnym razie przepis wprowadzający odstępstwo podlegający zasadniczo ścisłej wykładni byłby narażony na niebezpieczeństwo utraty swoich konturów.

64. Zważywszy na stwierdzenia poczynione wyżej w pkt 61, należy w niniejszej sprawie wykonać w odniesieniu do dyrektywy InfoSoc interpretacyjno-prawniczy taniec na linie ( 42 ): z jednej strony tendencje w genezie dyrektywy InfoSoc wskazują na zamierzoną szeroką interpretację omawianego pojęcia, z drugiej strony konwencja berneńska, której oceny powinny być co do zasady respektowane, realizuje zdecydowanie wąskie podejście.

65. Niemniej jednak sytuacja, w której osoby włączone do zakładu i poniekąd działające jako pomocnicy – jak pracownicy etatowi lub pracownicy najemni – w najlepszym razie jeszcze zależne spółki koncernowe byłyby uznawane za działające na odpowiedzialność nadawcy radiowego i telewizyjnego i każdy outsourcing w zakresie produkcji znajdowałby się w związku z tym poza zakresem regulacji art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc ( 43 ), wydaje mi się jednak – mimo terminologicznego powiązania z konwencją berneńską – ujęta zbyt wąsko, również w kontekście definicji konwencji berneńskiej nie jest bezwzględnie wymagana i trudna do pogodzenia z praktycznymi uwarunkowaniami, których rozwój elastyczna interpretacja spornej dyrektywy zamierza wyraźnie uwzględnić.

66. W szczególności koncerny medialne, w których przykładowo w ramach wspólnego holdingu spółka zależna zapewnia przedsiębiorstwo nadawcze, podczas gdy jej siostrzana spółka, przykładowo jako usługodawca dokonuje nagrania, byłyby, gdyby w odniesieniu do nich kryterium „własnego sprzętu [nadawczej] organizacji radiowej i telewizyjnej” zostało zanegowane, w mało zrozumiały pod względem ekonomicznym sposób ewentualnie stawiane w gorszej sytuacji w stosunku do zakładów publiczno-prawnych prowadzących szeroką działalność, które oba te zadania powierzają poszczególnym, działającym samodzielnie, ale pod względem prawnym stanowiącym jedną całość oddziałom.

67. Proponuję zatem, aby przedłożony syntaktyczny problem drugiego pytania prejudycjalnego rozwiązać teleologicznie i motyw 41, w świetle którego należy dokonać wykładni art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy, ocenić w ten sposób, że wymieniony tam sprzęt obejmuje sprzęt, który jest wykorzystywany przez osoby trzecie w wyłącznym celu umożliwienia w konsekwencji dokonania przez określonego nadawcę radiowego lub telewizyjnego na podstawie ulotnych nagrań zgodnego z prawem nadania programu, jeżeli nagranie zostaje dokonane na odpowiedzialność tego nadawcy.

68. Praktyczne znaczenie pojęcia odpowiedzialności odgrywa ważną rolę przy ocenie ostatniego pytania prejudycjalnego.

C – W przedmiocie pytania trzeciego

69. W tym pytaniu sąd odsyłający zwraca się zasadniczo o dokonanie oceny określonych praktycznych sytuacji i wypracowania na ich podstawie kryteriów, które mogą mieć znaczenie dla potwierdzenia wykładni „własnego sprzętu” lub działania „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczej] organizacji radiowej i telewizyjnej”.

70. Ostatecznie chodzi o to, czy każda produkcja zewnętrzna realizowana na podstawie – w odpowiednim przypadku pozostawiającej szeroki margines artystycznej swobody – umowy między osobą trzecią i nadawcą radiowym lub telewizyjnym może skorzystać z odstępstwa przewidzianego w art. 5 ust. 2 lit. d) konwencji InfoSoc, czy też w szczególności kryterium działania „na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych” uzasadnia węższy punkt widzenia, w przypadku którego znaczenie ma to, czy i w jakim zakresie nadawca radiowy lub telewizyjny ponosi odpowiedzialność za ewentualne zaniedbania zewnętrznych producentów.

1. Argumenty uczestników postępowania

71. Komisja bierze zdecydowanie pod uwagę cel realizowany za pomocą dokonywanego nagrania i podkreśla, że jedynie ulotne nagrania mogą skorzystać ze spornego odstępstwa. W przypadku większych produkcji filmowych nie ma to raczej miejsca, aczkolwiek konkretna ocena indywidualnej sytuacji należy do sądu krajowego. W przeciwieństwie do tego DR i TV2 prezentują korzystne dla nadawcy radiowego i telewizyjnego szerokie, natomiast rząd hiszpański i NCB restrykcyjne podejście, przy czym NCB nie chce uznać za wystarczające umownych relacji z podmiotami trzecimi, jeżeli nie jest zapewniona odpowiedzialność nadawcy radiowego i telewizyjnego w stosunku zewnętrznym. Kwestia tego, co konkretnie może być przedmiotem tej odpowiedzialności, pozostaje ostatecznie otwarta.

2. Ocena pytania prejudycjalnego

72. Stosując wnioski uzyskane w przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego dla pytania trzeciego, wynika, że dokonując dla potrzeb konkretnego przypadku oceny tego, czy nagranie dokonane przez osobę trzecią (zwaną dalej „producentem”) w celu nadawania przez nadawcę radiowego czy telewizyjnego było zrealizowane „przy pomocy własnego sprzętu”, a także „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, aby takie nagranie było objęte wyjątkiem ustanowionym w art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc, należy przyjąć za decydującą okoliczność, że sprzęt jest wykorzystywany w wyłącznym celu umożliwienia w konsekwencji dokonania przez określonego nadawcę radiowego lub telewizyjnego na podstawie ulotnych nagrań zgodnego z prawem nadania programu, jeżeli nagranie zostaje dokonane na odpowiedzialność tego nadawcy.

73. Kwestia tego, w jakich okolicznościach odpowiedzialność tę należy potwierdzić, stanowi przedmiot poniższych pytań cząstkowych.

a) Pytanie prejudycjalne 3 lit. a)

74. W tym pytaniu cząstkowym sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy pojęcie „przy pomocy własnego sprzętu” należy rozumieć w ten sposób, że jest objęte ustanowionym wyjątkiem tylko wtedy, gdy ten nadawca radiowy lub telewizyjny ponosi wobec osób trzecich odpowiedzialność za dotyczące nagrania działania i zaniechania producenta w taki sposób, jak za swe własne działania i zaniechania.

75. U podstaw tego pytania cząstkowego leży idea przypisania odpowiedzialności nadawcy radiowemu lub telewizyjnemu. Jest ona zgodna z koncepcją odpowiedzialności dyrektywy InfoSoc, a nawet wręcz niezbędna dla sprecyzowania pojęcia „przy pomocy własnego sprzętu”.

76. Pojęcie „przy pomocy własnego sprzętu” zastosowane w art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc należy w związku z powyższym rozumieć stosownie do jej koncepcji odpowiedzialności w ten sposób, że nagranie zrealizowane przez producenta w celu nadawania przez nadawcę radiowego czy telewizyjnego jest objęte ustanowionym w tym art. 5 ust. 2 lit. d) wyjątkiem tylko wtedy, gdy ten nadawca ponosi wobec osób trzecich odpowiedzialność za dotyczące nagrania działania i zaniechania producenta w taki sposób, jak za swe własne działania i zaniechania.

77. Koncepcja odpowiedzialności określona w motywie 41 byłaby bowiem co do istoty bezskuteczna, gdyby obowiązek nadawcy radiowego lub telewizyjnego ponoszenia odpowiedzialności nie stanowił jej bezwzględnej przesłanki. Wprawdzie celem motywu 41 jest elastyczne ukształtowanie pojęcia własnego sprzętu z włączeniem modelu odpowiedzialności i umożliwienie dostosowania do zmieniających się ramowych warunków, niemniej wiązać się musi z tym okoliczność, że działania dokonane przy pomocy własnego sprzętu muszą ostatecznie powodować powstanie obowiązku ponoszenia odpowiedzialności właśnie po stronie tego, którego sprzęt jest wykorzystywany lub któremu sprzęt ten jest przypisywany jako jego własny. Rozszerzenie definicji własnego sprzętu poprzez pojęcie odpowiedzialności implikuje więc – nieokreślony co do szczegółów, ale postulowany – obowiązek nadawcy radiowego lub telewizyjnego ponoszenia odpowiedzialności.

78. Przy takim podejściu kwestią otwartą pozostaje, jak konkretnie ta odpowiedzialność jest ukształtowana, w szczególności czy stanowi ona odpowiedzialność przebijającą czy też odpowiedzialność solidarną, i czy jest ona ustanawiana jako odpowiedzialność pozaumowna czy też umowna, przykładowo w postaci przystąpienia do długu lub zwalniającego dłużnika z zobowiązania przejęcia długu.

79. Zasadniczy obowiązek nadawcy radiowego lub telewizyjnego ponoszenia odpowiedzialności okazuje się w przypadku tej interpretacji korelatem rozszerzenia pojęcia „przy pomocy własnego sprzętu” i mógłby, przy założeniu, że zachowanie zaangażowanego zewnętrznego producenta jest zgodne z prawem, pozostać w praktyce z reguły bez konsekwencji.

b) Pytanie prejudycjalne 3 lit. b)

80. W tym pytaniu cząstkowym sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy warunek, że nagranie musi zostać zrealizowane „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, jest spełniony, w sytuacji gdy nadawca radiowy lub telewizyjny zlecił producentowi realizację tego nagrania w celu nadania go przez siebie, przy założeniu, że ten nadawca ma prawo do nadawania tego nagrania.

81. To pytanie cząstkowe zakłada więc diametralnie odmienną sytuację i dotyczy w istocie tego, czy również w braku obowiązku nadawcy radiowego lub telewizyjnego do ponoszenia odpowiedzialności interpretacja pojęcia odpowiedzialności może zostać potwierdzona.

82. Zgodnie z tym, co stwierdzono wyżej w pkt 75, warunek, że nagranie musi zostać zrealizowane „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, jest zawsze spełniony, w sytuacji gdy nadawca radiowy lub telewizyjny zlecił producentowi realizację tego nagrania w celu nadania go przez siebie, przy założeniu, że ten nadawca ma prawo do nadawania tego nagrania.

83. W tym względzie znaczenie ma konkretny charakter stosunku umownego, jego skutki i ostatecznie to, czy obowiązek nadawcy radiowego lub telewizyjnego ponoszenia odpowiedzialności wobec osób trzecich podlega, jak omówiono to wyżej w pkt 75, potwierdzeniu.

84. Poniższe pytania cząstkowe naświetlają dalsze szczegóły możliwej umowy pomiędzy nadawcą radiowym lub telewizyjnym i producentem w kontekście art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy InfoSoc i należy na nie udzielić odpowiedzi w świetle wskazanych wyżej parametrów.

i) Pytanie prejudycjalne 3 lit. b) pkt i)

85. W tym pytaniu cząstkowym sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy uprawnienie do podejmowania decyzji artystycznych lub edytorskich może stanowić kryterium dla elementu „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”.

86. Na to pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

87. To, do kogo należy ostatnia i rozstrzygająca decyzja artystyczna lub edytorska w przedmiocie treści zleconego programu, nie jest decydujące, gdyż w ustanawiającym wyjątek przepisie dyrektywy InfoSoc znaczenie ma wyłącznie nagrywanie, a więc przedmiotem jest techniczne zwielokrotnianie, a z drugiej strony artystyczne kierownictwo mogłoby być nieistotne z punktu widzenia odpowiedzialności prawnej w stosunku zewnętrznym. Sam obowiązek ponoszenia odpowiedzialności związany z odpowiedzialnością nadawcy radiowego lub telewizyjnego nie ma jednakże rozstrzygającego znaczenia.

ii) Pytanie prejudycjalne 3 lit. b) pkt ii)

88. W tym pytaniu cząstkowym sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy znaczenie ma to, czy nadawca radiowy lub telewizyjny ponosi wobec osób trzecich taką odpowiedzialność za związane z nagraniem obowiązki producenta, jaką ponosiłby za swe własne działania i zaniechania.

89. Zgodnie z tym, co stwierdzono wyżej w przedmiocie pojęcia „przy pomocy własnego sprzętu” w pkt 75 należy stwierdzić, że ponoszenie odpowiedzialności za obowiązki producenta jest istotne i decydujące dla kryterium „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”.

iii) Pytanie prejudycjalne 3 lit. b pkt iii)

90. W tym pytaniu cząstkowym sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy dla kryterium „w imieniu i na odpowiedzialność organizacji radiowych [i/lub] telewizyjnych” ma znaczenie, czy producent ponosi na podstawie zawartej z nadawcą radiowym lub telewizyjnym umowy pełne ryzyko ekonomiczne w odniesieniu do zamówionego programu.

91. Na to pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

92. Nie ma decydującego znaczenia, czy producent jest, zgodnie z zawartą z nadawcą radiowym lub telewizyjnym umową, zobowiązany do dostarczenia temu ostatniemu danego programu po ustalonej cenie i czy w ramach tej ceny musi on zawrzeć wszystkie opłaty, które mogą być związane z tym nagraniem. To ostatnie jest bowiem bez znaczenia w zakresie odpowiedzialności prawnej w stosunku zewnętrznym.

iv) Pytanie prejudycjalne 3 lit. b) pkt iv)

93. W tym pytaniu cząstkowym sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy dla warunku, że nagranie musi zostać zrealizowane „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, ma znaczenie to, czy nadawca radiowy lub telewizyjny czy też producent, któremu udzielono zlecenia, ponosi odpowiedzialność za nagranie wobec osób trzecich.

94. Na to pytanie należy odpowiedzieć twierdząco.

95. Zgodnie bowiem z tym, co stwierdzono wyżej, bez znaczenia jest kto ponosi odpowiedzialność za nagranie wobec osób trzecich – nadawca radiowy lub telewizyjny czy producent, przy czym również oni obaj mogą ponosić tę odpowiedzialność solidarnie. W przypadku obowiązku ponoszenia odpowiedzialności przez nadawcę radiowego lub telewizyjnego należy w każdym razie uznać, że producent działa „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, jednakże również istniejąca obok tego choćby dodatkowo solidarna odpowiedzialność producenta nie byłaby krzywdząca.

c) Pytanie prejudycjalne 3 lit. c)

96. Wreszcie warunek, że nagranie musi zostać zrealizowane „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, nie jest spełniony, zgodnie z tym, co stwierdzono wyżej, już w sytuacji gdy nadawca radiowy lub telewizyjny zlecił producentowi realizację tego nagrania w celu nadawania go przez siebie, przy założeniu, że ten nadawca ma prawo do nadawania tego nagrania, jeśli producent w zawartej z nadawcą radiowym lub telewizyjnym w przedmiocie nagrania umowie wziął na siebie całą finansową i prawną odpowiedzialność za (i) pokrycie wszystkich związanych z tym nagraniem kosztów w zamian za zapłatę z góry ustalonej kwoty; (ii) nabycie praw; oraz (iii) nieprzewidziane okoliczności, w tym także opóźnienie w nagraniu i niewykonanie umowy, podczas gdy nadawca radiowy lub telewizyjny nie wziął na siebie takiej odpowiedzialności wobec osób trzecich za związane z nagraniem obowiązki producenta, jaką ponosiłby za swe własne działania i zaniechania.

97. Ostatni wymieniony obowiązek związany z ponoszeniem odpowiedzialności w stosunku zewnętrznym ma bowiem decydujące znaczenie. Nie może go brakować.

VI – Wnioski

98. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania prejudycjalne odpowiedzieć w następujący sposób: 1) Wyrażenie „przy pomocy własnego sprzętu”, użyte w art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym, oraz wyrażenie „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, użyte w motywie 41 tej samej dyrektywy, należy interpretować w kontekście prawa unijnego. 2) Motyw 41, w świetle którego należy dokonywać wykładni art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2001/29 należy rozumieć w ten sposób, że wymieniony tam sprzęt obejmuje urządzenia, które są wykorzystywane w wyłącznym celu umożliwienia zgodnego z prawem nadawania programu na podstawie ulotnych nagrań przez określonego nadawcę radiowego lub telewizyjnego, jeżeli nagranie zostaje dokonane na odpowiedzialność tego nadawcy. 3) Przy ocenie dla potrzeb konkretnego przypadku kwestii, czy nagranie dokonane przez osobę trzecią (zwaną dalej „producentem”) w celu nadawania przez nadawcę radiowego czy telewizyjnego było zrealizowane „przy pomocy własnego sprzętu”, a także „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, należy przyjąć za decydującą okoliczność, że sprzęt jest wykorzystywany w wyłącznym celu umożliwienia w konsekwencji na podstawie ulotnych nagrań dokonania przez określonego nadawcę radiowego lub telewizyjnego zgodnego z prawem nadania programu, jeżeli nagranie zostaje dokonane na odpowiedzialność tego nadawcy. a) Zastosowane w art. 5 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2001/29/WE pojęcie „przy pomocy własnego sprzętu” należy rozumieć w ten sposób, że nagranie zrealizowane przez producenta w celu nadawania przez nadawcę radiowego czy telewizyjnego jest objęte ustanowionym w tym art. 5 ust. 2 lit. d) wyjątkiem tylko wtedy, gdy ten nadawca ponosi wobec osób trzecich odpowiedzialność za działania i zaniechania producenta dotyczące nagrania, w taki sposób jak za swe własne działania i zaniechania. b) Warunek, że nagranie musi zostać zrealizowane „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, nie jest jednak zawsze spełniony, w sytuacji gdy nadawca radiowy lub telewizyjny zlecił producentowi realizację tego nagrania w celu nadania go przez siebie, przy założeniu, że ten nadawca ma prawo do nadawania tego nagrania. W odniesieniu do udzielenia odpowiedzi na pytanie 3 lit. b) i) bez znaczenia jest, kto zgodnie z zawartą między stronami umową podejmuje ostateczną i rozstrzygającą decyzję artystyczną lub edytorską w przedmiocie treści zleconego programu – nadawca radiowy lub telewizyjny czy producent; ii) nie odgrywa decydującego znaczenia, czy nadawca radiowy lub telewizyjny ponosi wobec osób trzecich taką odpowiedzialność za związane z nagraniem obowiązki producenta, jaką ponosiłby za swe własne działania i zaniechania; iii) bez znaczenia jest okoliczność, czy producent jest, zgodnie z zawartą z nadawcą radiowym lub telewizyjnym umową, zobowiązany do dostarczenia temu ostatniemu danego programu po ustalonej cenie i czy w ramach tej ceny musi on zawrzeć wszystkie opłaty, które mogą być związane z tym nagraniem; iv) bez znaczenia jest, kto ponosi odpowiedzialność za nagranie wobec osób trzecich – nadawca radiowy lub telewizyjny czy producent, przy czym obaj mogą jednocześnie ponosić tę odpowiedzialność. c) Warunek, że nagranie musi zostać zrealizowane „w imieniu [i/lub] na odpowiedzialność [nadawczych] organizacji radiowych i telewizyjnych”, nie jest spełniony już w sytuacji, gdy nadawca radiowy lub telewizyjny zlecił producentowi realizację tego nagrania w celu nadawania go przez siebie, przy założeniu, że ten nadawca ma prawo do nadawania tego nagrania, jeśli producent w zawartej z nadawcą radiowym lub telewizyjnym w przedmiocie nagrania umowie wziął na siebie całą finansową i prawną odpowiedzialność za (i) pokrycie wszystkich związanych z tym nagraniem kosztów w zamian za zapłatę z góry ustalonej kwoty; (ii) nabycie praw; oraz (iii) nieprzewidziane okoliczności, w tym także opóźnienie w nagraniu i niewykonanie umowy, podczas gdy nadawca radiowy lub telewizyjny nie wziął na siebie takiej odpowiedzialności wobec osób trzecich za związane z nagraniem obowiązki producenta, jaką ponosiłby za swe własne działania i zaniechania.

( 1 ) Język oryginału opinii: niemiecki; język postępowania: duński.

( 2 ) Dz.U. L 167, s. 10.

( 3 ) Pojęcie wywodzi się z pojęcia ulotnych nagrań zawartych w konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych, do której został on wprowadzony w 1948 r. Opisuje on typowy dla radia fenomen: w celu przygotowania późniejszego w czasie programu okazuje się konieczne, aby występy autorów i artystów zaangażowanych przez stacje radiowe były uprzednio utrwalane na mechanicznych urządzeniach. Sporządzone w ten sposób nagrania są określane jako nagrania ulotne, przy czym w konwencji berneńskiej nie jest rozstrzygnięte, w jakich ramach czasowych mogą być one przechowywane. Są one niejako akcesoryjne, gdyż ich sporządzenie służy jedynie wykonywaniu prawa do nadania istniejącego na nagranym utworze i nie mogą one być wykorzystywane w inny sposób (H. Ruijsenaars, Zur Vergänglichkeit von „ephemeren Aufnahmen”, ZUM 1999, s. 707, 708).

( 4 ) Zobacz s. 6 postanowienia odsyłającego.

( 5 ) Poszczególne wersje językowe nie są jednakże w tym punkcie jednakowe, na co wskazuje sąd odsyłający w swoim drugim pytaniu prejudycjalnym. Wersje językowe, które tak jak wersja niemiecka zawierające implikujący alternatywę spójnik „lub”, są w tym względzie pod względem liczby w mniejszości w stosunku do wersji sformułowanych w sposób kumulatywny przy pomocy spójnika („i”).

( 6 ) Wspólne stanowisko (WE) nr 48/2000 z dnia 28 września 2000 r. ustalone przez Radę zgodnie z procedurą określoną w art. 251 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską w odniesieniu do wydania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym w sprawie harmonizacji określonych aspektów prawa autorskiego i praw pokrewnych (Dz.U. C 344, s. 1).

( 7 ) Dziennik ustaw nr 202 z dnia 27 lutego 2010 r.

( 8 ) Zobacz tamże, s. 6.

( 9 ) Zobacz w tym względzie pkt 5, 6 pisemnych uwag przedstawionych przez NCB, pkt 2–10 pisemnych uwag przedstawionych przez DR i TV2, pkt 4–7 pisemnych uwag przedstawionych przez Komisję.

( 10 ) W rzeczywistości duńska wersja dyrektywy należy do tych, które w motywie 41 zawierają kumulatywne sformułowanie ze spójnikiem „i” [„Når undtagelsen eller indskrænkningen gælder efemere optagelser foretaget af radio- og fjernsynsforetagender, antages radio- og fjernsynsforetagendets egne midler at omfatte midler tilhørende en person, der handler på radio- og fjernsynsforetagendets vegne og under dette foretagendes ansvar”(podkreślenie tylko tu)].

( 11 ) Wyrok Trybunału z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-341/05 Laval un Partneri, Zb.Orz. s. I-11767, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 12 ) W przedmiocie porównywalnego problemu dopuszczalności – aczkolwiek w przypadku wykładni decyzji ramowej – ostatnio wyrok Trybunału z dnia 15 września 2011 r. w sprawach połączonych C-483/09 i C-1/10 Gueye, Zb.Orz. s. I-8263, pkt 34–45, i odczytana w tej sprawie opinia rzecznika generalnego J. Kokott, pkt 21–32, w których omawiane jest zagadnienie możliwej wykładni prawa krajowego contra legem.

( 13 ) Wyżej wymieniony w przypisie 12 wyrok w sprawach połączonych Gueye, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 14 ) Nierozstrzygnięta może przy tym pozostać kwestia, czy w świetle będących do dyspozycji w krajowym prawie duńskim instrumentów wykładni możliwe jest, podobnie jak uczynił to niemiecki Bundesgerichtshof w następstwie wyroku Trybunału z dnia 17 kwietnia 2008 r. w sprawie C-404/06 Quelle, Zb.Orz. s. I-2685, rozwijanie prawa krajowego w drodze zgodnego z dyrektywą orzecznictwa w oderwaniu od brzmienia [przepisu] (zob. w tym względzie wyrok Bundesgerichtshof z dnia 26 listopada 2008 r. w sprawie VIII ZR 200/05, opublikowany między innymi w ZGS 2009, s. 85).

( 15 ) Punkty 46–51, pkt 127 ich uwag na piśmie.

( 16 ) Zobacz ostatnio wyrok Trybunału z dnia 18 października 2011 r. w sprawie C-34/10 Brüstle, Zb.Orz. s. I-9821, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo; w przedmiocie autonomicznej jednolitej wykładni pojęcia „godziwej rekompensaty” użytego w art. 5 ust. 2 dyrektywy InfoSoc zob. wyrok Trybunału z dnia 21 października 2010 r. w sprawie C-467/08 Padawan, Zb.Orz. s. I-10055, pkt 32–37, pkt 1 sentencji, w przedmiocie autonomicznej jednolitej wykładni „publiczne odtwarzanie” w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy zob. wyrok Trybunału z dnia 7 grudnia 2006 r. w sprawie C-306/05 SGAE, Zb.Orz. s. I-11519.

( 17 ) Zobacz w przedmiocie pojęcia „embrionu” i wykładni dyrektywy 98/44/WE w sprawie prawnej ochrony wynalazków biotechnologicznych ww. w przypisie 16 wyrok w sprawie Brüstle, pkt 26 i nast.; w przedmiocie autonomicznej jednolitej wykładni pojęcia „godziwej rekompensaty” użytego w art. 5 ust. 2 dyrektywy InfoSoc zob. ww. w przypisie 16 wyrok w sprawie Padawan, pkt 32–37.

( 18 ) Zobacz ostatnio wyrok Trybunału z dnia 4 października 2011 r. w sprawach połączonych C-403/08 i C-429/08 Football Association Premier League i in., Zb.Orz. s. I-9083, pkt 189 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 19 ) Punkt 25 uwag na piśmie przedstawionych przez rząd hiszpański.

( 20 ) Punkt 131 ich uwag na piśmie.

( 21 ) Zobacz w przedmiocie szczególnie ekstremalnego przypadku odmienności jednej wersji językowej wyrok Trybunału z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-63/06 Profisa, Zb.Orz. s. I-3239, pkt 13, 14 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 22 ) Tak na przykład wersja angielska, bułgarska, duńska, estońska, fińska, francuska, grecka, hiszpańska, litewska, łotewska, niderlandzka, polska, rumuńska, słowacka, słoweńska, szwedzka i węgierska.

( 23 ) Tak na przykład wersja czeska, maltańska, niemiecka, portugalska i włoska.

( 24 ) Zobacz w tym względzie wyroki: Trybunału z dnia 27 października 1977 r. w sprawie C-30/77 Bouchereau, Rec. s. 1999, pkt 14; z dnia 7 grudnia 1995 r. w sprawie C-449/93 Rockfon, Rec. s. I-4291, pkt 28; zob. również moją opinię z dnia 8 marca 2003 r. w sprawie C-466/03 Albert Reiss Beteiligungsgesellschaft (wyrok z dnia 28 czerwca 2007 r.), Zb.Orz. s. I-5357, pkt 62 i przypis 32, ; w przedmiocie problemów związanych z wykładnią prawa Unii zob. R. Stotz, Die Rechtsprechung des EuGH, w: K. Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2. Auflage, Walter de Gruyter 2010, § 22, pkt 13 i nast.

( 25 ) Wyżej wymieniony w przypisie 21 wyrok w sprawie Profisa, pkt 13; a także ostatnio wyrok Trybunału z dnia 7 lipca 2011 r. w sprawie C-445/09 IMC Securities, Zb.Orz. s. I-5917, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 26 ) Zobacz N. Colneric, Auslegung des Gemeinschaftsrechts und gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung, ZEuP, 2005, s. 225, 227.

( 27 ) Zobacz ww. w pkt 9 wspólne stanowisko nr 48/2000 z dnia 28 września 2000 r., pkt 10 niniejszej opinii.

( 28 ) Do przeczytania na stronie internetowej http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/.

( 29 ) Chodzi tu o traktat WIPO o prawach autorskich (WCT) oraz Traktat WIPO o artystycznych wykonaniach i fonogramach (WPPT). Wspólnota ratyfikowała oba traktaty w dniu 14 grudnia 2009 r. Zobacz w tym względzie decyzję Rady 2000/278/WE z dnia 16 marca 2000 r. w sprawie zatwierdzenia w imieniu Wspólnoty Europejskiej traktatu WIPO o prawach autorskich oraz traktatu WIPO o artystycznych wykonaniach i fonogramach (Dz.U. L 89, s. 6).

( 30 ) Podobnie również jej motyw 44.

( 31 ) Tak wyraźnie motyw 15 dyrektywy InfoSoc.

( 32 ) Wyżej wymieniony w przypisie 18 wyrok w sprawach połączonych Football Association Premier Leaguei in., pkt 189.

( 33 ) Wyżej wymieniony w przypisie 21 wyrok w sprawie Profisa, pkt 14; ww. w przypisie 24 wyrok w sprawie Bouchereau, pkt 14; wyroki Trybunału: z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-482/98 Włochy przeciwko Komisji, Rec. s. I-10861, pkt 49; z dnia 1 kwietnia 2004 r. w sprawie C-1/02 Borgmann, Rec. s. I-3219, pkt 25.

( 34 ) Podkreślenie tylko tu.

( 35 ) H. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 5. Auflage, Tübingen, Mohr Siebeck2010, pkt 1225.

( 36 ) Przegląd pisemnych uwag przedstawionych przez DR i TV2, pkt 30 i nast.; zob. również. H.P. Mayer, Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, EuZW 2002, s. 325.

( 37 ) Tak – w przedmiocie art. 5 ust. 2 dyrektywy – 39. zmiana decyzji legislacyjnej Parlamentu Europejskiego w przedmiocie wniosku w sprawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym [COM(97) 628 - C4-0079/98 - 97/0359(COD), Dz.U. 1999 r., C 150, s. 171, 179].

( 38 ) Zobacz przykładowo wyroki Trybunału: z dnia 16 lipca 2009 r. w sprawie C-5/08 Infopaq International, Zb.Orz. s. I-6569, pkt 56–59; z dnia 1 grudnia 2011 r. w sprawie C-145/10 Painer, Zb.Orz. s. I-12533, pkt 109, 110.

( 39 ) Jeżeli kryterium „dla własnych programów” jest również możliwe do potwierdzenia.

( 40 ) Zobacz motyw 44 dyrektywy InfoSoc.

( 41 ) W przedmiocie konwencji berneńskiej i angielskiego wyrażenia „by means of its own facilities” zob. von Lewinski, International Copyright Law and Policy, Oxford 2008, s. 165.

( 42 ) W przedmiocie „poważnych wątpliwości” wynikających z konwencji przemawiających przeciwko „rozszerzającej wykładni” pojęcia własnego sprzętu w świetle motywu 41 zob. F. Melichar, w: G. Schricker, U. Loewenheim, Urheberrecht, Kommentar, 4. Auflage, München, Verlag C. H. Beck 2011, § 55 pkt 5 i przytoczona tam literatura i orzecznictwo.

( 43 ) M.M. Walter, S. von Lewinski, European Copyright Law, A Commentary, Oxford 2010, s. 1039, opowiadają się natomiast, powołując się na wymogi, żarliwie przeciwko każdemu outsourcingowi w zakresie „recording activity to another company”. W przedmiocie konwencji berneńskiej i angielskiego wyrażenia „by means of ist own facilities” zob. von Lewinski, op.cit. (ww. w przypisie 41), s. 165, pkt 5.191: „[…] this excludes the possibility of the organization putting someone else in charge of this task”.