OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JULIANE KOKOTT

przedstawiona w dniu 30 stycznia 2014 r. ( 1 )

Sprawa C‑557/12

KONE AG i in.

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberster Gerichtshof (Austria)]

„Konkurencja — Prawo antymonopolowe — Prywatne egzekwowanie — Powództwo o naprawienie szkody — Roszczenie odszkodowawcze kontrahenta podmiotu nieuczestniczącego w kartelu przeciwko przedsiębiorstwu uczestniczącemu w kartelu z powodu cen zawyżonych w kontekście kartelu — Efekty parasola cenowego („umbrella pricing”) — Przyczynowość bezpośrednia — Zasada skuteczności”

I – Wprowadzenie

1. Niniejsze postępowanie prejudycjalne daje Trybunałowi okazję do uzupełnienia swojego orzecznictwa dotyczącego prywatnego egzekwowania europejskiego prawa konkurencji o kolejny element mozaiki. Chodzi o niewyjaśnioną dotychczas na poziomie unijnym kwestię, czy cywilnoprawna odpowiedzialność odszkodowawcza członka kartelu obejmuje również tak zwane efekty parasola cenowego (w języku angielskim: „umbrella effects” lub także „umbrella pricing”).

2. O efektach parasola cenowego mówi się wtedy, gdy przedsiębiorstwa, które same nie uczestniczą w kartelu (tak zwane podmioty trzecie), korzystając z machinacji tego kartelu, niejako „pod parasolem kartelu”, ustalają ceny wyższe – świadomie lub nieświadomie – niż byłoby to możliwe w przeciwnym wypadku w warunkach konkurencji. Czy prawo Unii wymaga, aby kontrahenci podmiotów nieuczestniczących w kartelu mogli żądać przed sądami krajowymi od członków kartelu naprawienia szkody z powodu zawyżonych przez te podmioty cen? Czy też przeciwnie, taki obowiązek naprawienia szkody może zostać wyłączony w ramach krajowego prawa cywilnego, ponieważ chodzi o zbyt odległe, tylko pośrednie szkody?

3. Pytania te nasuwają się na tle kartelu windowego, którym Trybunał zajmował się już niejednokrotnie w innym kontekście ( 2 ). Spółka ÖBB‑Infrastruktur AG jako kupujący nabyło od niezaangażowanego w kartel windowy producenta windy, których cena została zdaniem tej spółki ustalona w kontekście kartelu windowego na wyższym poziomie niż należałoby tego oczekiwać w przeciwnym przypadku w warunkach konkurencji. Spółka ÖBB‑Infrastruktur dochodzi obecnie przed austriackimi sądami cywilnymi odszkodowania za poniesioną z tego powodu szkodę od przedsiębiorstw uczestniczących w kartelu windowym.

4. Jeśliby oceniać owo żądanie naprawienia szkody wyłącznie na podstawie krajowego austriackiego prawa cywilnego, to według informacji sądu odsyłającego żądanie to należałoby a priori oddalić, gdyż zgodnie z zasadami obowiązującymi w prawie krajowym uczestnicy kartelu nie powinni być obciążani efektami parasola cenowego. Trybunał musi więc ocenić, czy prawo unijne sprzeciwia się takiemu kategorycznemu wyłączeniu odpowiedzialności uczestników kartelu za efekty parasola cenowego. Wyrok Trybunału w tej sprawie będzie bez wątpienia kluczowy dla rozwoju europejskiego prawa konkurencji, a w szczególności dla jego prywatnego egzekwowania.

II – Stan faktyczny i postępowanie główne

A – Kartel windowy

5. W kilku państwach członkowskich Unii Europejskiej działał przez wiele lat tak zwany kartel windowy, w ramach którego między dużymi europejskimi producentami wind i schodów ruchomych, to jest firmami Otis, Kone, Schindler i ThyssenKrupp, zostały zawarte porozumienia antykonkurencyjne. Komisja Europejska odkryła ten kartel w 2003 r. i w 2007 r. nałożyła grzywny z tytułu machinacji kartelu windowego na rynkach belgijskim, niemieckim, niderlandzkim i luksemburskim ( 3 ).

6. W Austrii przeciwko kartelowi windowemu wystąpiły federalny urząd ochrony konkurencji oraz Kartellgericht (sąd antymonopolowy). Grzywny nałożone przez Kartellgericht w 2007 r. ( 4 ) zostały utrzymane w mocy w 2008 r. przez Oberster Gerichtshof (najwyższy trybunał) działający w charakterze sądu antymonopolowego drugiej instancji ( 5 ). Przedsiębiorstwo ThyssenKrupp uzyskało status świadka koronnego [złagodzenie sankcji].

7. Według ustaleń dokonanych w ramach krajowego austriackiego postępowania antymonopolowego od 1980 r. do początku 2004 r. pomiędzy uczestnikami kartelu istniało regularnie odnawiane porozumienie w sprawie podziału rynku wind i schodów ruchomych, które było przez nich wykonywane w znacznym zakresie, nawet jeśli nie w pełni. Celem tego kartelu było zapewnienie każdorazowo faworyzowanemu przedsiębiorstwu wyższej ceny aniżeli cena osiągalna w warunkach konkurencji. W ten sposób zakłócone zostały zarówno konkurencja, jak i rozwój cen następujący w warunkach konkurencji.

8. Uczestnicy kartelu próbowali osiągnąć koordynację w stosunku do ponad połowy rynku nowych urządzeń w Austrii. W odniesieniu do ponad połowy uzgodnionych projektów nastąpił między uczestnikami kartelu również zgodny przydział na rzecz jednego z nich. W ten sposób przedmiotem konkretnych porozumień pomiędzy uczestnikami kartelu została objęta ogółem co najmniej jedna trzecia rynku. Mniej więcej dwie trzecie uzgodnionych projektów zostało zrealizowanych zgodnie z planem. W przypadku pozostałej jednej trzeciej projektów zamówienia zostały przyznane podmioty nieuczestniczące w kartelu albo jednemu z uczestników kartelu, który nie przestrzegał porozumienia i złożył bardziej korzystną ofertę.

9. Zachowanie uczestników porozumienia prowadziło do tego, że ceny rynkowe nie ulegały niemal całkowicie zmianie, a udziały tych uczestników w rynku pozostały niemalże niezmienione.

B – Powództwo o naprawienie szkody wniesione przez spółkę ÖBB‑Infrastruktur

10. Spółka ÖBB‑Infrastruktur jest spółką zależną austriackich kolei federalnych i jako taka odpowiada za budowę i konserwację dworców w całej Austrii. Na austriackim rynku wind i schodów ruchomych spółka ta jest poważnym odbiorcą.

11. Spółka ÖBB‑Infrastruktur dochodzi przed austriackimi sądami cywilnymi od uczestników kartelu: spółek Kone, Otis, Schindler i ThyssenKrupp, odszkodowania w wysokości ponad 8 mln EUR. Aby uzasadnić swoje działanie, spółka ÖBB‑Infrastruktur zasadniczo podnosi, że z powodu machinacji kartelu windowego zakupiła swe windy i schody ruchome po zawyżonych cenach. Chodzi przy tym o windy i schody ruchome, które spółka ÖBB‑Infrastruktur nabyła częściowo jako bezpośredni, a częściowo jako pośredni odbiorca uczestników kartelu i częściowo jako kontrahent podmiotów trzecich.

12. Przedmiotem niniejszego postępowania prejudycjalnego jest jedynie ta część powództwa o naprawienie szkody, w której spółka ÖBB‑Infrastruktur podnosi, że podmiot trzeci, korzystając z machinacji kartelu, obciążył ją znacznie wyższymi cenami niż byłoby to możliwe w normalnych warunkach konkurencji. Tę szkodę spółka ÖBB‑Infrastruktur wylicza na co najmniej 1,8 mln EUR.

13. Wyrok sądu pierwszej instancji, na mocy którego powództwo o naprawienie szkody zostało oddalone w tej części jako bezzasadne ( 6 ), został uchylony w decydujących punktach przez Oberlandesgericht Wien (wyższy sąd krajowy w Wiedniu), działający w charakterze sądu antymonopolowego ( 7 ). Obecnie sprawa jest zawisła przed Oberster Gerichtshof Österreich jako sądem rewizyjnym.

14. Zdaniem Oberster Gerichtshof szkodą, której naprawienia dochodzi spółka ÖBB‑Infrastruktur, nie można z przyczyn prawnych obciążyć uczestników kartelu. Z jednej strony brak jest koniecznej zgodnie z prawem austriackim adekwatnej przyczynowości, a z drugiej strony podniesiona szkoda nie jest objęta celem ochronnym reguł konkurencji. Wobec budzących w literaturze fachowej silnych kontrowersji dotyczących właściwej oceny prawnej efektów parasola cenowego Oberster Gerichtshof pyta jednak, czy taki oparty wyłącznie na krajowym prawie cywilnym rezultat jest zgodny z prawem Unii, w szczególności z zasadą skuteczności.

III – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem

15. Postanowieniem z dnia 17 października 2012 r. Oberster Gerichtshof ( 8 ), sąd odsyłający, przedstawił naszemu Trybunałowi następujące pytanie prejudycjalne: „Czy art. 101 TFUE (art. 81 WE, art. 85 traktatu WE) należy interpretować w ten sposób, że każda osoba może żądać od uczestników kartelu naprawienia również szkody spowodowanej przez podmiot nieuczestniczący w porozumieniu, który korzystając z obowiązującego na rynku podwyższonego poziomu cen, zwiększa ceny na swoje produkty znaczniej, aniżeli gdyby porozumienie to nie istniało (umbrella pricing), tak że ustanowiona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasada skuteczności wymaga uwzględnienia takiego powództwa w ramach prawa krajowego?”.

16. W pisemnym etapie postępowania prejudycjalnego uczestniczyły w charakterze interwenienta z jednej strony spółka ÖBB‑Infrastruktur jako powódka w postępowaniu głównym, a z drugiej strony spółki Kone, Otis, Schindler i ThyssenKrupp jako pozwane w postępowaniu głównym, a ponadto rządy austriacki, włoski i Komisja Europejska. Z wyjątkiem obu rządów, strony te przedstawiły uwagi ustne również na rozprawie w dniu 12 grudnia 2013 r.

IV – Ocena

17. Sąd odsyłający pyta w pierwszej kolejności o wykładnię art. 101 TFUE, przy czym wydaje się on odnosić do art. 81 WE i art. 85 traktatu WE jedynie posiłkowo. Z uwagi jednak na to, że machinacje kartelu windowego miały miejsce przed wejściem w życie traktatu z Lizbony, a mianowicie częściowo w czasowym zakresie obowiązywania art. 81 WE, a częściowo nawet jeszcze pod rządami art. 85 traktatów EWG i WE, dla udzielenia odpowiedzi na wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym istotne są tylko oba te ostatnie przepisy. Moje rozważania można jednakże bez przeszkód przełożyć na zasadniczo identyczny pod względem treści art. 101 TFUE.

18. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału poszkodowani przez kartel, który jest objęty zakresem zastosowania art. 81 WE lub art. 85 traktatów EWG i WE, mogą żądać odszkodowania od przedsiębiorstw uczestniczących w takim porozumieniu lub w takiej praktyce ( 9 ). Niemniej jednak nie jest jeszcze wyjaśnione, czy takie roszczenia odszkodowawcze obejmują również szkody wynikające ze zwiększenia przez podmioty nieuczestniczące w kartelu cen powyżej poziomu oczekiwanego w warunkach konkurencji, a więc których przyczyną są efekty parasola cenowego. W literaturze fachowej temat ten budzi kontrowersje ( 10 ). Dlatego też nie jest szczególnie zaskakujące, że również strony niniejszego sporu prezentują w tym względzie nadzwyczaj odmienne stanowiska, zwłaszcza że skutki finansowe są znaczne.

19. Z prawnego punktu widzenia kwestia, czy uczestnicy kartelu mogą być obciążani odpowiedzialnością cywilnoprawną również za efekty parasola cenowego, stanowi problem przyczynowości. Powstaje pytanie, czy pomiędzy kartelem a szkodami, których przyczyną są związane z kartelem efekty parasola cenowego, istnieje wystarczająco ścisły związek, czy też chodzi o zbyt odległe szkody, których naprawieniem nie można w racjonalny sposób obciążać uczestników kartelu.

20. W dalszej kolejności wyjaśnię najpierw, że problem odpowiedzialności cywilnoprawnej uczestników kartelu za efekty parasola cenowego stanowi zagadnienie prawa unijnego, a nie prawa krajowego (część A). W drugim etapie zajmę się konkretnymi wymogami prawnymi, które z punktu widzenia prawa unijnego mogą być stawiane w odniesieniu do stwierdzenia przyczynowości kartelu w zakresie powstania ewentualnych efektów parasola cenowego (część B).

A – Odpowiedzialność cywilnoprawna uczestników kartelu za efekty parasola cenowego: problem prawa unijnego

21. Sąd odsyłający oraz wielu uczestników postępowania uważają, że odpowiedzialność cywilnoprawną uczestników kartelu za efekty parasola cenowego określa w pierwszej kolejności prawo krajowe i że z punktu widzenia prawa unijnego granice swobodnego uznania państw członkowskich wyznaczają również zasady równoważności i skuteczności. Spółka Kone podnosi w tym kontekście jako argument również zasadę subsydiarności.

22. Przy powierzchownej analizie poglądy te wydają się w istocie znajdować oparcie w wyroku w sprawach połączonych Manfredi, w którym Trybunał określił „ustalenie zasad wykonywania” prawa do odszkodowania, w tym zasad dotyczących stosowania pojęcia „związku przyczynowego”, jako należące ,,do wewnętrznego porządku prawnego [każdego państwa członkowskiego]” i nakazał przy tym przestrzeganie zasad równoważności i skuteczności ( 11 ).

23. Przy bliższej analizie wyroku w sprawach połączonych Manfredi, jak również kilku nowszych wyroków Trybunału okazuje się jednak, że w obecnym stanie od prawa krajowego w mniejszym stopniu zależy istnienie roszczeń odszkodowawczych (to jest zagadnienie, czy należy przyznać odszkodowanie), lecz zależą od niego przede wszystkim szczegółowe zasady dotyczące stosowania i warunki konkretnego egzekwowania takich roszczeń (to jest zagadnienie, w jaki sposób należy przyznać odszkodowanie), a więc w szczególności właściwość sądów, procedury, terminy i przeprowadzanie dowodów ( 12 ).

24. Jednakże zasada, że każda osoba jest uprawniona żądać naprawienia poniesionej szkody, jeśli między tą szkodą a naruszeniem reguł konkurencji istnieje związek przyczynowy, wynika z samego prawa unijnego, a dokładniej rzecz biorąc – z zakazu karteli przewidzianego w art. 81 WE lub w art. 85 traktatów EWG i WE (obecnie art. 101 TFUE) ( 13 ). W odniesieniu do odpowiedzialności cywilnoprawnej przedsiębiorstw za naruszenia zakazu karteli i odpowiedzialności państw członkowskich za naruszenia prawa unijnego ( 14 ) – mimo wszystkich różnic, które poza tym mogą istnieć pod względem koncepcyjnym między tymi dwoma instrumentami – owo bezpośrednie zakotwiczenie w prawie unijnym jest dla nich wspólne ( 15 ).

25. Jak słusznie podkreślił rząd włoski, fakt, iż w szczególności w przypadku obowiązku naprawienia szkody przez uczestników kartelu chodzi o rzeczywistą zasadę prawa unijnego, można wyjaśnić charakterem prawnym i znaczeniem wspomnianego zakazu karteli: zakaz ten stosuje się bezpośrednio w stosunkach między jednostkami, z mocy prawa pierwotnego ustanawia on obowiązki dla wszystkich przedsiębiorstw działających na rynku wewnętrznym i wszyscy mogą się na niego powołać ( 16 ). Pełna skuteczność – to jest effet utile – zakazu karteli zostałaby zakwestionowana, gdyby nie każda osoba mogła żądać naprawienia szkody, która została jej wyrządzona przez naruszenia przez przedsiębiorstwa art. 81 WE lub art. 85 traktatów EWG i WE (obecnie art. 101 TFUE) ( 17 ).

26. Dlatego też Trybunał uznaje w wyroku w sprawach połączonych Manfredi „praw[o] każdej osoby do żądania naprawienia szkody spowodowanej przez umowę lub zachowanie mogące ograniczyć lub zakłócić konkurencję”, nie uzależniając istnienia tego prawa w jakikolwiek sposób od krajowego prawa państw członkowskich ( 18 ).

27. Na tym jednak nie koniec: z wyroku w sprawach połączonych Manfredi można wywnioskować, że zarówno krąg osób uprawnionych do żądania od uczestników kartelu odszkodowania z powodu naruszenia wspomnianego zakazu karteli („każda osoba”), jak i rodzaje szkód, które uczestnicy kartelu muszą w danym przypadku naprawić, są predeterminowane przez prawo unijne. Wyjaśnione już zostało, że osoby, które poniosły szkodę, muszą mieć możliwość żądania naprawienia nie tylko rzeczywistej szkody (damnum emergens), lecz również utraconych korzyści (lucrum cessans), a także zapłaty odsetek ( 19 ).

28. Wszystko to, przełożone na niniejszy przypadek, pozwala na wniosek, że również problematyka odpowiedzialności cywilnoprawnej uczestników kartelu za efekty parasola cenowego stanowi zagadnienie prawa unijnego. Jeśli bowiem należy dokonać oceny, czy członkowie kartelu mają obowiązek naprawienia szkody powstałej z powodu efektów parasola cenowego, to ocena ta dotyczy nie tylko warunków egzekwowania i obliczania [wysokości] roszczeń odszkodowawczych oraz przeprowadzania dowodów przed sądami krajowymi (a więc zagadnienia „w jaki sposób” w zakresie odszkodowania). Przeciwnie, w centrum zainteresowania znajduje się o wiele bardziej zasadnicza kwestia, czy uczestnicy kartelu w ogóle mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności cywilnoprawnej za ten rodzaj szkód i czy mogą być pozywani przez osoby, które nie są ich bezpośrednimi lub pośrednimi odbiorcami (a więc zagadnienie „czy” w zakresie odszkodowania). Kwestia ta nie może zostać powierzona wyłącznie porządkom prawnym państw członkowskich.

29. Gdyby kryteria prawne, na podstawie których sądy krajowe dokonują oceny odpowiedzialności cywilnoprawnej uczestników kartelu w rozumieniu art. 81 WE lub art. 85 traktatów EWG i WE za określone rodzaje szkód i wobec określonych osób, zasadniczo różniły się w poszczególnych państwach członkowskich, to istniałoby niebezpieczeństwo nierównego traktowania podmiotów gospodarczych. Byłoby to nie tylko sprzeczne z podstawowym celem europejskiego prawa konkurencji polegającym na stworzeniu dla wszystkich przedsiębiorstw działających na rynku wewnętrznym możliwie jak najbardziej jednolitych warunków ramowych („level playing field” ( 20 )), lecz zachęcałoby również do „forum shopping”.

30. Generalnie zatem cel jednolitego i skutecznego stosowania reguł konkurencji europejskiego rynku wewnętrznego nakazuje udzielenie w skali Unii jednolitej odpowiedzi na zasadnicze pytanie, czy szkody wynikające z efektów parasola cenowego powinny zostać naprawione przez uczestników kartelu czy też nie.

B – Wymogi prawa unijnego w odniesieniu do stwierdzenia przyczynowości

31. Do omówienia pozostaje, jakie konkretne wymogi mogą być stawiane z punktu widzenia prawa unijnego w odniesieniu do stwierdzenia przyczynowości kartelu w zakresie ewentualnych efektów parasola cenowego.

32. Jak już dowodzi zastosowany przez Trybunał zwrot „każda osoba”, obowiązek naprawienia szkody przez uczestników kartelu nie może być ściśle interpretowany. Kartele mogą spowodować poważne szkody gospodarcze nie tylko w węższym otoczeniu uczestników kartelu, ale także znacznie poza tym otoczeniem. Dlatego też niewłaściwe byłoby zawężanie kręgu osób uprawnionych w ten sposób, że odszkodowania mogliby żądać a priori tylko niektórzy uczestnicy rynku – przykładowo kontrahenci uczestników kartelu bądź bezpośredni lub pośredni odbiorcy ich towarów i usług. W przeciwnym razie nie byłaby zagwarantowana pełna skuteczność unijnego zakazu karteli.

33. Z drugiej strony przy ocenie przyczynowości uprawnione jest ustalenie kryteriów zapewniających, że nie dojdzie do powstania bezgranicznego obowiązku odszkodowawczego uczestników kartelu za wszystkie możliwe szkody ani za szkody jeszcze tak odległe, dla których praktyki antykonkurencyjne tych uczestników mogły być przyczyną w rozumieniu „conditio sine qua non” (teoria zwana przyczynowością adekwatną lub przyczynowością but‑for).

34. I tak, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w ramach pozaumownej odpowiedzialności instytucji unijnych na podstawie art. 340 akapit drugi TFUE wymagany jest wystarczająco bezpośredni związek przyczynowy między wyrządzającym szkodę zachowaniem a dochodzoną szkodą ( 21 ). Ze względów spójności właśnie to kryterium powinno być stosowane również do wszystkich innych przypadków, w których przedmiotem są roszczenia odszkodowawcze z powodu naruszenia prawa unijnego, bez względu na to, czy roszczenia takie są podnoszone przez jednostki przeciwko państwom członkowskim ( 22 ) czy też – tak jak tutaj – w stosunku między osobami prywatnymi w celu egzekwowania cywilnoprawnej odpowiedzialności uczestników kartelu za szkody spowodowane przez nich na rynku ( 23 ).

35. Oczywiście wspomniane kryterium bezpośredniości wymaga jeszcze doprecyzowania. W celu bliższego określenia, co należy konkretnie rozumieć pod pojęciem „wystarczająco bezpośredniej przyczynowości”, musi być ostatecznie przeprowadzona analiza normatywna, taka jak zwykle stosowana w krajowych systemach prawa cywilnego w związku z danymi zasadami odpowiedzialności pozaumownej ( 24 ). Terminy, które są w tym zakresie używane (między innymi „legal causation”, „przyczynowość adekwatna”), mogą się różnić w zależności od porządku prawnego. Co do istoty chodzi jednak zasadniczo o te same rozważania, które również leżą u podstaw koncepcji wystarczająco bezpośredniej przyczynowości.

36. W pierwszej kolejności należy przy tym podkreślić, że przyczynowość bezpośrednia nie może być utożsamiana z przyczynowością wyłączną. Okoliczność, iż kształtowanie cen przez podmiot nieuczestniczący w kartelu jest oparte na jego swobodnej decyzji handlowej, sama w sobie nie może być decydująca, aby zanegować obciążenie uczestników kartelu ewentualnymi szkodami wynikającymi z efektów parasola cenowego. Przeciwnie, dla uznania bezpośredniej kauzalności wystarczy, jeśli kartel był co najmniej współprzyczyną efektów parasola cenowego ( 25 ).

37. Orzecznictwo sądów Unii w żadnym razie nie przyjmuje zawsze i generalnie przerwania łańcucha przyczynowego, jeżeli działanie osoby trzeciej było współprzyczyną powstałej szkody. Decydujące są zawsze konkretne okoliczności danego przypadku ( 26 ). W przypadkach takich jak niniejszy wydaje mi się, że łańcuch przyczynowy mający początek w kartelu nie zostaje przerwany przez włączenie się podmiotu nieuczestniczącego w kartelu, lecz jest wręcz kontynuowany, jeżeli podmiot ten przy kształtowaniu swoich cen kieruje się (w szczególności) warunkami na danym rynku i podchwytuje przy tym – w całkiem przewidywalny sposób ( 27 ) – impulsy cenowe wychodzące od kartelu.

38. W jakim zakresie swoboda podejmowania decyzji handlowych przez podmiot nieuczestniczący w kartelu jest przy tym pozbawiona znaczenia, ukazuje ponadto krótki wgląd w pokrewną problematykę: cywilnoprawną odpowiedzialność uczestników kartelu za szkody poniesione przez ich pośrednich odbiorców (to jest kontrahentów ich kontrahentów). Również w tamtejszym związku przyczynowym powstanie szkody u pośredniego odbiorcy zależy w końcu od swobodnej decyzji handlowej osoby trzeciej; tylko bowiem wtedy, gdy osoba ta przerzuca zawyżone w sposób antykonkurencyjny ceny uczestników kartelu na swoich własnych klientów, ci ostatni ponoszą szkodę. Machinacje uczestników kartelu nie mają więc charakteru przyczynowego w odniesieniu do szkód poniesionych przez ich pośrednich kontrahentów. Tym niemniej w ostatnim czasie zyskuje zwolenników pogląd, że takie szkody poniesione przez pośrednich kontrahentów podlegają naprawieniu ( 28 ).

39. Również w odniesieniu do spornych tutaj szkód wynikających z efektów parasola cenowego niewłaściwe byłoby ustanawianie monokauzalnego sprawstwa jako przesłanki cywilnoprawnej odpowiedzialności uczestników kartelu. Ceny rzadko wynikają z jednego tylko czynnika. Nie wyklucza to jednak tego, że uczestnicy kartelu, którzy – tak jak tutaj – przez swoje antykonkurencyjne machinacje przyczynili się do zakłócenia normalnych mechanizmów kształtowania cen na rynku, zostaną pociągnięci do odpowiedzialności za wynikające z tego tytułu szkody.

40. Mając na uwadze powyższe, przy pomocy kryterium wystarczająco bezpośredniej przyczynowości powinno zostać z jednej strony zapewnione, że dana osoba musi ponosić odpowiedzialność jako skutek jej niezgodnego z prawem zachowania tylko za takie szkody, których wystąpienie mogła w sposób racjonalny przewidzieć (część 1). Z drugiej strony dana osoba musi odpowiadać tylko za szkody, których naprawienie jest zgodne z celem naruszonej przez nią normy prawnej (część 2).

1. Przewidywalność szkód wynikających z efektów parasola cenowego

41. W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, w jakich okolicznościach szkody wynikające z efektów parasola cenowego są przewidywalne dla uczestników kartelu. Innymi słowy, chodzi o kwestię, czy między wspomnianymi szkodami a bezprawnymi machinacjami kartelu może istnieć adekwatna przyczynowość.

42. Przewidywalne (lub spowodowane w sposób adekwatny pod względem przyczynowym) są wszystkie szkody, z których wystąpieniem zgodnie z ogólnym doświadczeniem życiowym uczestnicy kartelu muszą się racjonalnie liczyć, w przeciwieństwie do szkód, które wynikają z całkowicie nadzwyczajnego splotu okoliczności i tym samym z nietypowego ciągu przyczyn.

43. Sąd odsyłający prezentuje – tak jak spółki Kone, Otis, Schindler i ThyssenKrupp oraz rząd austriacki – stanowisko, że szkody wynikające z efektów parasola cenowego dla uczestników kartelu nie są wystarczająco przewidywalne i nie mogą być przez nich spowodowane w sposób adekwatny pod względem przyczynowym. Efekty parasola cenowego stanowią jedynie „skutek uboczny” kartelu.

44. Argument ten należy odrzucić.

45. Prawdą jest, że o kształtowaniu cen podmiotów nieuczestniczących w kartelu w ramach ich swobodnych decyzji handlowych decydować może wiele czynników ( 29 ). Sama ta okoliczność nie wyłącza jednakże przewidywalności dla uczestników kartelu szkód, które wynikają z efektów parasola cenowego.

46. W gospodarce rynkowej do typowego wzorca zachowań przedsiębiorstw należy bowiem to, że intensywnie obserwują one procesy rynkowe i uwzględniają je przy podejmowaniu własnych decyzji handlowych. W tym kontekście ustalanie przez podmioty nieuczestniczące w kartelu ich każdorazowych cen po uwzględnieniu zachowania na rynku przedsiębiorstw uczestniczących w kartelu, bez względu na to, czy antykonkurencyjne machinacje tych przedsiębiorstw są im znane, niewątpliwie nie jest nieprzewidywalne i zaskakujące. Przeciwnie, chodzi po prostu o normalny bieg rzeczy.

47. Dotyczy to tym bardziej sytuacji, w której uczestnicy kartelu – tak jak tutaj – stosownie do ich dużego wspólnego udziału w rynku obejmują znaczną część właściwego rynku ( 30 ) i ich antykonkurencyjne machinacje dotyczą znaczącej części tego rynku ( 31 ), co wcale nie zakłada, że manipulują oni lwią częścią rynku. Im bardziej znacząca pozycja kartelu na danym rynku, tym bardziej prawdopodobne jest, że kartel ten będzie w decydujący sposób kształtował poziom cen na całym rynku, i tym mniejsze są szanse dla podmiotu nieuczestniczącego w kartelu na wywarcie istotnego wpływu na cenę na rynku przez własne impulsy tego podmiotu.

48. Im bardziej homogeniczny i transparentny jest przedmiotowo właściwy rynek, tym łatwiej jest podmiotowi nieuczestniczącemu w kartelu kierować się przy kształtowaniu swoich cen praktykami handlowymi uczestników kartelu. Na tej podstawie nie można jednakże w żaden sposób wnioskować a contrario, że na niehomogenicznym i mało transparentnym rynku z produktami na miarę – takimi jak choćby niektóre sporne tutaj windy i schody ruchome – nigdy nie należałoby oczekiwać jakichkolwiek efektów parasola cenowego wywoływanych przez kartel ( 32 ). Jeżeli chodzi o tendencję, to uważne podmioty gospodarcze dobrze wiedzą, jaki jest dominujący poziom cen na takich rynkach i jakie zachowanie ujawniają poszczególni oferenci działający na rynku.

49. Nawet okoliczność, że windy i schody ruchome, przede wszystkim w przypadku dużych zamówień sektora publicznego, są często nabywane w procedurach przetargowych, niewiele zmienia w tym wniosku. Wyniki procedur udzielania zamówień, jak niezaprzeczalnie podniosła spółka ÖBB‑Infrastruktur, nie są bowiem w żaden sposób ukryte przed innymi podmiotami gospodarczymi ( 33 ), w związku z czym przy przyszłych zamówieniach mogą one służyć jako wskazówka umożliwiająca stwierdzenie dominującego poziomu cen.

50. Może być tak, że podmiot nieuczestniczący w kartelu z wolnymi mocami produkcyjnymi będzie usiłował ustalić swoje własne ceny poniżej cen kartelu, aby w ten sposób uzyskać kosztem uczestników kartelu dodatkowy udział w rynku. Jednakże nawet wówczas brak jest dla podmiotu nieuczestniczącego w kartelu znaczącej zachęty, aby żądać od swoich kontrahentów cen wyższych niż byłoby to możliwe w warunkach konkurencji. Jeżeli przyjmie się przykładowo, że cena kartelowa wynosi 120, zaś podlegająca uzyskaniu w przeciwnym przypadku w warunkach konkurencji cena wynosiłaby 100, to podmiot nieuczestniczący w kartelu mógłby ustalić swoją cenę przykładowo w wysokości 110. Takie zachowanie wcale nie byłoby niezwykłe, lecz pod względem gospodarczym byłoby racjonalne i niewątpliwie przewidywalne dla uczestników kartelu.

51. Z drugiej strony dla skuteczności antykonkurencyjnych porozumień przedsiębiorstw uczestniczących w kartelu szczególne znaczenie ma również to, aby ceny podmiotów nieuczestniczących w kartelu wzrastały i zbliżały się do poziomu cen uczestników kartelu. Im bardziej bowiem ogółem wzrasta poziom cen, tym bardziej ceny stosowane przez samych uczestników kartelu są możliwe do zastosowania na rynku na stałe. Z tego powodu można stwierdzić, że racjonalnie działający uczestnicy kartelu, którzy do końca biorą pod uwagę logikę swoich antykonkurencyjnych machinacji, nie są zaskoczeni efektami parasola cenowego, lecz przeciwnie, muszą po prostu liczyć się z ich wystąpieniem. Słusznie wskazała na to spółka ÖBB‑Infrastruktur.

52. W tym kontekście należy ogółem uznać, że w przypadku szkód wynikających z efektów parasola cenowego nie chodzi o takie szkody, których wystąpienie jest zawsze nietypowe lub nieprzewidywalne dla uczestników kartelu. Wyłączenie a priori naprawnienia takich szkód ze wskazaniem na stosunkowo restrykcyjną interpretację kryterium adekwatnej przyczynowości byłoby sprzeczne z praktyczną skutecznością (effet utile) art. 81 WE lub art. 85 traktatów EWG i WE (obecnie art. 101 TFUE).

2. Zgodność naprawnienia szkód wynikających z efektów parasola cenowego z celem naruszonych reguł konkurencji

53. Następnie należy jeszcze zbadać, czy naprawienie szkód wynikających z efektów parasola cenowego jest zgodne z celem art. 81 WE lub art. 85 traktatów EWG i WE (obecnie art. 101 TFUE).

54. Sąd odsyłający – tak jak spółki Kone, Schindler i ThyssenKrupp oraz rząd austriacki – wyraża pogląd, że szkody wynikające z efektów parasola cenowego nie są objęte celem ochronnym unijnych reguł konkurencji. Uczestnicy kartelu nie mogą zostać obciążeni cywilnoprawnie odpowiedzialnością za takie szkody, ponieważ brak jest „związku między bezprawnością działania a skutkiem”.

55. Również ten argument nie jest zasadny.

56. Celem zawartych w art. 81 WE lub w art. 85 i 86 traktatów EWG i WE (obecnie art. 101 TFUE i 102 TFUE) reguł konkurencji jest stworzenie i utrzymanie niezakłóconej konkurencji na europejskim rynku wewnętrznym. Temu fundamentalnemu dla integracji europejskiej celowi ( 34 ) służą zarówno prywatne, jak też publiczne mechanizmy wykonawcze prawa konkurencji.

57. Trudno jest twierdzić, że akurat uznanie cywilnoprawnej odpowiedzialności uczestników kartelu za szkody wynikające z efektów parasola cenowego byłoby sprzeczne ze wspomnianym celem. Jak wyjaśnię w dalszej kolejności, taki obowiązek naprawienia szkody da się bez problemu włączyć do systemu, w którym egzekwowane są europejskie reguły konkurencji (część a), i może on ponadto korygować negatywne skutki popełnionych przez uczestników kartelu naruszeń konkurencji w odniesieniu do innych podmiotów na rynku – w szczególności w odniesieniu do konsumentów (część b).

a) Włączenie do systemu egzekwowania reguł konkurencji

58. Na wstępie należy zbadać kwestię, czy cywilnoprawny obowiązek uczestników kartelu do naprawienia szkód wynikających z efektów parasola cenowego nie kłóci się ogólnie z systemem, w którym w Unii Europejskiej są egzekwowane reguły konkurencji przewidziane w traktatach.

59. Jest uznane, że egzekwowanie europejskich reguł konkurencji opiera się na dwóch filarach. Chodzi z jednej strony o należące do organów ochrony konkurencji publiczne egzekwowanie obejmujące środki represyjne (zwane również „public enforcement”), a z drugiej strony o opierające się na prywatnej inicjatywie jednostki egzekwowanie obejmujące środki prawa cywilnego (zwane również „private enforcement”) ( 35 ).

60. W celu zapewnienia praktycznej skuteczności reguł konkurencji jest niezbędne, aby zarówno system publicznego egzekwowania, jak też system prywatnego egzekwowania rozwijały się w możliwie najlepszy sposób ( 36 ). Moc europejskich reguł konkurencji zostałaby znacznie osłabiona, gdyby z uwagi na określone fenomeny takie jak „efekty parasola cenowego” a priori zamierzano zrezygnować ze środków prywatnego egzekwowania i oprzeć się w tym względzie wyłącznie na publicznym egzekwowaniu, tak jak wydaje się myśleć kilku uczestników kartelu windowego.

61. Oczywiście instrumentarium prywatnego egzekwowania – tak samo jak system publicznego egzekwowania – musi być ukształtowane i stosowane w taki sposób, by jego zastosowanie, zważywszy na skuteczność reguł konkurencji, nie działało kontrproduktywnie. Inaczej niż spółka ThyssenKrupp, nie mam jednak wrażenia, że objęcie efektów parasola cenowego cywilnoprawną odpowiedzialnością uczestników kartelu mogłoby stwarzać zasadniczo niewłaściwe bodźce, które przy egzekwowaniu reguł konkurencji fundowałyby ostatecznie więcej szkód niż korzyści.

62. Przedmiotem pisemnych i ustnych rozważań w postępowaniu przed Trybunałem była w szczególności możliwa korelacja pomiędzy odpowiedzialnością cywilnoprawną z jednej strony a programami łagodzenia kar Komisji Europejskiej i krajowych organów ochrony konkurencji z drugiej strony.

63. Może być tak, że perspektywa cywilnoprawnego dochodzenia roszczeń przez poszkodowane podmioty gospodarcze może ewentualnie odstraszyć niektórych uczestników kartelu przed wyłożeniem kart na stół i współpracą z organami ochrony konkurencji. Czy jednak może to być powodem ignorowania całkowicie uprawnionych interesów poszkodowanego w finansowej rekompensacie? Z pewnością zasadne jest, aby poprzez programy łagodzenia kar utorować uczestnikom kartelu powrotną drogę do legalności i przyczynić się do wykrycia naruszeń, jednakowoż nie może odbywać się to kosztem uprawnionych interesów innych podmiotów gospodarczych przez programy dotyczące łagodzenia kar.

64. W ewentualnym procesie odszkodowawczym może być uzasadnione odpowiednie uwzględnienie statusu przedsiębiorstwa jako świadka koronnego podmiotu, który uzyskał złagodzenie kary, i obciążenie zaspokojeniem roszczeń odszkodowawczych w pierwszym rzędzie innych uczestników kartelu, tak jak to proponuje Komisja ( 37 ). Moim zdaniem chybione byłoby jednak przyjmowanie wiążącego się z odszkodowaniem rzekomego efektu odstraszającego dla programów łagodzenia kar – o ile jest on w ogóle wymierny – za okazję do kategorycznego wyłączenia jakiejkolwiek cywilnoprawnej odpowiedzialności uczestników kartelu.

65. Ma to zastosowanie tym bardziej, że restrykcyjna praktyka przyznawania odszkodowań byłaby dość znacząco korzystna dla tych, którzy uczestniczą w praktykach antykonkurencyjnych lub rozważają uczynienie tego. Finansowe ryzyka związane z członkostwem w kartelu są dla nich tym bardziej opłacalne, im w mniejszym zakresie są narażeni na roszczenia odszkodowawcze w razie jego wykrycia. Gdyby dać uczestnikom kartelu pewność, że nigdy nie będą musieli ponosić odpowiedzialności za efekty parasola cenowego, to powstałaby dla nich dodatkowa zachęta do kontynuowania ich antykonkurencyjnych machinacji. Związany z prywatnymi mechanizmami egzekwowania i wyraźnie pożądany efekt odstraszający wobec przedsiębiorstw ( 38 ), które noszą się z myślą naruszenia reguł gry obowiązujących na europejskim rynku wewnętrznym, zostałby zamieniony w jego przeciwieństwo.

66. Inaczej niż wydaje się sądzić spółka Kone, cel europejskiego prawa konkurencji nie może być ograniczany do umożliwienia przedsiębiorstwom działającym na rynku wewnętrznym możliwie jak najbardziej efektywnego pod względem kosztów gospodarowania. W Unii prawa, która wyznaczyła sobie jako cel urzeczywistnienie społecznej gospodarki rynkowej o wysokiej konkurencyjności (art. 3 ust. 3 TUE), funkcjonujące rynki z niezakłóconą konkurencją są, poza wszystkimi rozważaniami dotyczącymi kosztów i korzyści, wartością samą w sobie.

67. Poza tym nie jest szczególnie wiarygodne, jeśli akurat przedsiębiorstwa, które manipulowały procesami rynkowymi i sztucznie utrzymywały ceny na wysokim poziomie, ostrzegają przed zawyżonymi kosztami dla podmiotów gospodarczych i przypominają o niebezpieczeństwie dla efektywności rynków, w razie gdyby uczestnicy kartelu nie zostali zwolnieni z określonych roszczeń odszkodowawczych. Uczestnicy kartelu mogą sami chronić się najskuteczniej przed kosztami związanymi z ewentualnymi roszczeniami odszkodowawczymi, zaniechując w szczególności a priori naruszeń reguł konkurencji. Oszczędzenie uczestnikom kartelu roszczeń odszkodowawczych prowadziłoby natomiast jedynie do tego, że inne podmioty gospodarcze, w szczególności poszkodowani klienci, musiałyby ponosić finansowe ciężary machinacji kartelu.

68. Dość kuriozalny wydaje się w tym kontekście również argument spółki ThyssenKrupp, że cywilnoprawna odpowiedzialność uczestników kartelu za efekty parasola cenowego mogłaby „doprowadzić do zmniejszenia konkurencji na rynku”, ponieważ wobec grożących im ryzyk odpowiedzialności przedsiębiorstwa mogłyby wycofać się z angażowania się na danym rynku ( 39 ). W tym względzie wystarczy następująca uwaga: wzorem działalności na rynku wewnętrznym powinny być przedsiębiorstwa, które przestrzegają reguł konkurencji, a nie takie, które kosztem innych zamierzają posługiwać się tam nielegalnymi praktykami. Gdyby uznanie obowiązku odszkodowawczego uczestników kartelu z tytułu efektów parasola cenowego prowadziło do tego, że czarne owce pozostaną z dala od rynku, to raczej nie byłoby to niekorzystne dla konkurencji.

69. Mało przekonujące jest wreszcie jednostkowo wypowiedziane ostrzeżenie przed przeciążeniem sądów cywilnych państw członkowskich, gdyby Trybunał miał uznać obowiązek uczestnika kartelu do naprawienia szkód wynikających z efektów parasola cenowego. Wobec bowiem stosunkowo dużych przeszkód, które biorąc pod uwagę ciężar dowodu, czekają go przed sądami cywilnymi ( 40 ), każdy domniemany powód z tytułu efektów parasola cenowego („umbrella plaintiff”) zrobiłby dobrze, gdyby starannie rozważył szanse i ryzyka cywilnoprawnego powództwa przeciwko uczestnikom kartelu.

70. Jeżeli jednak kontrahent podmiotu nieuczestniczącego w kartelu zdecyduje się na dochodzenie przed sądem wobec uczestnika kartelu szkody wynikającej z efektów parasola cenowego, to nie do przyjęcia jest odmówienie mu przeprowadzenia postępowania sądowego z powołaniem się na rzekomo zbyt duże nakłady. Przeciwnie, państwa członkowskie zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE i art. 47 ust. 1 karty praw podstawowych są zobowiązane do ustanowienia w zakresie stosowania europejskiego prawa konkurencji środków niezbędnych do zapewnienia skutecznej ochrony prawnej ( 41 ).

b) Zdatność do korekty negatywnych skutków popełnionych naruszeń konkurencji

71. Na sam koniec pozostaje omówić, czy objęcie efektów parasola cenowego odpowiedzialnością cywilnoprawną uczestników kartelu jest zgodne z funkcją odszkodowania. Ogólnie rzecz biorąc, funkcja ta polega na korygowaniu negatywnych skutków popełnionych naruszeń prawa i właśnie temu celowi służy również obowiązek uczestników kartelu naprawienia szkód wyrządzonych każdej osobie przez ich antykonkurencyjne machinacje ( 42 ). Jednocześnie możliwość uzyskania odszkodowania wzmacnia zaufanie do reguł konkurencji Unii Europejskiej i w poważnym stopniu przyczynia się do ich skutecznego stosowania ( 43 ).

(i) W przedmiocie zarzutu, że szkody wynikające z efektów parasola cenowego nie są zamierzone

72. Kilku uczestników postępowania podnosi, że przedsiębiorstwa uczestniczące w kartelu windowym zamierzały podwyższenie swoich cen wobec swoich kontrahentów, jednakowoż nie zamierzały podwyższenia cen podmiotów nieuczestniczących w kartelu wobec kontrahentów tych podmiotów w ramach efektów parasola cenowego. Dlatego też żądanie odszkodowania od uczestników kartelu z tytułu takich efektów jest niesłuszne.

73. To zastrzeżenie jest chybione.

74. Stwierdzenie istnienia związku przyczynowości między kartelem a określonym rodzajem szkód, które mogli ponieść uczestnicy rynku, opiera się na czysto obiektywnych kryteriach. Pod względem subiektywnym odpowiedzialność cywilnoprawna może zależeć od tego, że uczestnicy kartelu naruszyli umyślnie albo nieumyślnie traktatowe reguły konkurencji. Bez znaczenia jest jednakże to, czy uczestnicy kartelu ponadto spowodowali również umyślnie albo nieumyślnie konkretnie powstałe szkody. Taki wymóg winy byłby sprzeczny z ogólnymi zasadami prawa cywilnego i nadmiernie utrudniałby praktyczne egzekwowanie reguł konkurencji.

75. Pomijając powyższe, jak już wspomniano ( 44 ), w przypadku takim jak niniejszy wystąpienie efektów parasola cenowego nie jest dla uczestników kartelu absolutnie nieprzewidywalne. Dlatego też można stwierdzić, że członkowie kartelu przy swych antykonkurencyjnych machinacjach godzą się na ewentualne efekty parasola cenowego, w związku z czym w odniesieniu do powstałych szkód należałoby im zarzucić co najmniej niedbalstwo, a być może nawet zamiar ewentualny (dolus eventualis).

(ii) W przedmiocie zarzutu, że odszkodowanie związane z efektami parasola cenowego nie umożliwia pozbawienia nieuprawnionych zysków

76. Wbrew stanowisku niektórych uczestników postępowania nieistotne jest ponadto, czy wskutek naprawienia szkód wynikających z efektów parasola cenowego uczestnicy kartelu mogą zostać pozbawieni nieuprawnionych zysków.

77. Możliwość pozbawienia zysków może być w wielu przypadkach pożądanym skutkiem ubocznym odszkodowania w związku z naruszeniami prawa antymonopolowego. Takie pozbawienie zysków nie jest jednak bezwzględną przesłanką dochodzenia roszczeń odszkodowawczych wobec uczestników kartelu.

78. Zasadniczo tym właśnie roszczenie o odszkodowanie różni się od roszczenia o wydanie bezpodstawnego wzbogacenia. W przypadku odszkodowania nie chodzi w pierwszej kolejności o odebranie sprawcy szkody tego, czego ma on zbyt dużo, lecz o przyrzeczenie poszkodowanemu zrekompensowania strat poniesionych przez niego wskutek niezgodnego z prawem zachowania sprawcy szkody ( 45 ). Objęcie odpowiedzialnością cywilnoprawną uczestników kartelu za szkody wynikające z efektów parasola cenowego w pełni odpowiada tej funkcji.

(iii) W przedmiocie zarzutu, że zostałoby wprowadzone odszkodowanie retorsyjne

79. Wreszcie mało skuteczny jest zarzut kilku uczestników postępowania, że przez uznanie odpowiedzialności cywilnoprawnej z tytułu efektów parasola cenowego odszkodowanie należne od uczestników kartelu zostałoby zdegenerowane do odszkodowania retorsyjnego.

80. Pomijając to, że prawo unijne co do zasady nie zakazuje przyznania odszkodowania przykładnego lub odszkodowania retorsyjnego ( 46 ), brak jest jakichkolwiek oznak, by przypuszczać, że odpowiedzialność cywilnoprawna uczestników kartelu za efekty parasola cenowego mogłaby mieć taki skutek.

81. Inaczej niż zwykle w przypadku odszkodowania retorsyjnego, sporne tutaj objęcie efektów parasola cenowego obowiązkiem naprawienia szkody wymaga od uczestników kartelu jedynie naprawienia szkody, którą (współ-)spowodowali oni na danym rynku wskutek swych antykonkurencyjnych machinacji. Nadkompensacja tej szkody nie ma miejsca.

82. W sumie należy zatem uznać, że naprawa szkód wynikających z efektów parasola cenowego jest zgodna z celem art. 81 WE lub art. 85 traktatów EWG i WE (obecnie art. 101 TFUE).

3. Podsumowanie

83. W świetle powyższych rozważań nie należy więc ogólnie uznawać szkód wynikających z efektów parasola cenowego za nieprzewidywalne dla uczestników kartelu, zaś ich naprawienie odpowiada celowi art. 81 WE lub art. 85 traktatów EWG i WE (obecnie art. 101 TFUE). Kategoryczne wyłączenie naprawienia takich szkód a priori w ramach krajowego prawa cywilnego byłoby sprzeczne z praktyczną skutecznością (effet utile) tych reguł konkurencji.

C – Uwaga końcowa

84. Zaproponowane przeze mnie rozwiązanie nie prowadzi automatycznie i w każdym indywidualnym przypadku do powstania obowiązku odszkodowawczego po stronie uczestników kartelu względem kontrahentów podmiotów nieuczestniczących w kartelu, niemniej jednak nie wyłącza ono a priori takiego obowiązku. Należy raczej zawsze zbadać na podstawie szerokiej oceny wszystkich istotnych okoliczności, czy w konkretnym przypadku wystąpiły efekty parasola cenowego związane z kartelem.

85. Przeniesienie problematyki efektów parasola cenowego z poziomu czysto teoretycznego na poziom przeprowadzania dowodów wydaje mi się najbardziej odpowiednie, aby przyczynić się do skutecznego stosowania europejskich reguł konkurencji z należytym uwzględnieniem interesów wszystkich uczestników rynku.

86. Z pewnością nie zawsze znajdą się przekonujące analizy lub inne środki dowodowe, które w racjonalny sposób pozwalają na wniosek, że na danym rynku wystąpił efekt parasola cenowego związany z kartelem. Z drugiej strony taki skutek nie jest wcale wykluczony, a wiążące się z nim szkody w żaden sposób nie są tak „spekulacyjne” i „niepewne” ( 47 ), jak dotychczas się argumentuje. W niniejszej sprawie Oberster Gerichtshof w swoim postanowieniu prejudycjalnym stwierdził przykładowo, że wskutek kartelu windowego doszło do zakłócenia oczekiwanego rozwoju cen ( 48 ), a spółka ÖBB‑Infrastruktur odsyła do analizy, która ma wykazywać wystąpienie efektów parasola cenowego ( 49 ).

87. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że wbrew krytyce niektórych, potwierdzenie odpowiedzialności cywilnoprawnej uczestników kartelu w związku z efektami parasola cenowego nie jest ani bardziej, ani mniej „progospodarcze” niż kategoryczne wyłączenie jakiegokolwiek obowiązku odszkodowawczego, które sąd odsyłający wydaje się mieć przed oczyma. Do podmiotów gospodarczych należą nie tylko uczestnicy kartelu, ale również odbiorcy, od których żądano zawyżonych cen, bez względu na to, czy byli oni związani umową z samymi uczestnikami kartelu, czy też z podmiotami nieuczestniczącymi w kartelu. Niesprawiedliwe byłoby właśnie jednostronne uprzywilejowywanie tych uczestników kartelu, którzy są winni poważnego naruszenia reguł konkurencji, poprzez kategoryczne wyłączenie efektów parasola cenowego z ich odpowiedzialności cywilnoprawnej, zwłaszcza że stwarzałoby to – jak już wspomniano ( 50 ) – niewłaściwe bodźce w odniesieniu do skutecznego egzekwowania reguł konkurencji.

88. Zaproponowane przeze mnie rozwiązanie nie jest sprzeczne z inicjatywą ustawodawczą dotyczącą częściowej harmonizacji roszczeń odszkodowawczych przewidzianych w prawie krajowym, którą Komisja niedawno uruchomiła. Jak już omówiono na rozprawie z uczestnikami postępowania, wniosek Komisji w sprawie dyrektywy nie sprzeciwia się przyznaniu odszkodowania za szkody wynikające z efektów parasola cenowego ( 51 ).

89. Okoliczność, że orzecznictwo sądów Stanów Zjednoczonych jest niejednolite w odniesieniu do efektów parasola cenowego („umbrella claims”) ( 52 ), a wyjaśnienie przez Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych jest jeszcze kwestią otwartą, nie powinno stać na przeszkodzie naszemu Trybunałowi w zmierzeniu się z problematyką efektów parasola cenowego.

V – Wnioski

90. Mając powyższe na uwadze, proponuję, aby na wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym przedłożony przez austriacki Oberster Gerichtshof Trybunał udzielił następującej odpowiedzi: Artykuły 85 traktatów EWG i WE i 81 WE sprzeciwiają się wykładni i stosowaniu krajowego prawa państwa członkowskiego, które przewiduje, że z przyczyn prawnych kategorycznie wyłączona jest odpowiedzialność cywilnoprawna przedsiębiorstw uczestniczących w kartelu za szkody wynikające z tego, że przedsiębiorstwo nieuczestniczące w tym kartelu, korzystając z machinacji kartelu, ustaliło swoje ceny na wyższym poziomie niż należałoby tego oczekiwać w warunkach konkurencji.

( 1 ) Język oryginału: niemiecki.

( 2 ) Wyroki: z dnia 6 listopada 2012 r. w sprawie C‑199/11 Otis i in.; z dnia 18 lipca 2013 r. w sprawie C‑501/11 Schindler Holding i in. przeciwko Komisji; moja opinia z dnia 18 kwietnia 2013 r. wydana w tej ostatniej sprawie.

( 3 ) Zobacz ww. w przypisie 2 wyroki: w sprawie Otis i in., pkt 18; w sprawie Schindler Holding i in. przeciwko Komisji, pkt 10 i nast.

( 4 ) Postanowienie Oberlandesgericht Wien jako sądu antymonopolowego z dnia 14 grudnia 2007 r. (sygn. akt. 25 Kt 12/07).

( 5 ) Postanowienie Oberster Gerichtshof jako sądu antymonopolowego z dnia 8 października 2008 r. (sygn. akt. 16 Ok 5/08).

( 6 ) Wyrok częściowy Handelsgericht Wien z dnia 19 września 2011 r. (sygn. akt 19 Cg 21/10z‑57).

( 7 ) Postanowienie Oberlandesgerichts Wien jako sądu apelacyjnego z dnia 21 grudnia 2011 r. (sygn. akt 1 R 272/11 v‑65).

( 8 ) Sygnatura akt 7 Ob 48/12b.

( 9 ) Wyroki: z dnia 20 września 2001 r. w sprawie C-453/99 Courage i Crehan, Rec. s. I-6297, pkt 25, 26; z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawach połączonych od C-295/04 do C-298/04 Manfredi i in., Zb.Orz. s. I-6619, pkt 60, 61; z dnia 14 czerwca 2011 r. w sprawie C-360/09 Pfleiderer, Zb.Orz. s. I-5161, pkt 28; ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Otis, pkt 41, 43; wyrok z dnia 6 czerwca 2013 r. w sprawie C‑536/11 Donau Chemie i in., pkt 21.

( 10 ) W przedmiocie stanowisk po tej i tamtej stronie Atlantyku zob. między innymi: R.D. Blair, V.G. Maurer, Umbrella Pricing and Antitrust Standing: An Economic Analysis, Utah Law Review 1982, s. 763; J.M. Lave, Umbrella Standing: the tradeoff between plaintiff suit and speculative claims, Antitrust Bulletin 48 (2003), s. 223; F.W. Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, Baden‑Baden 2006, s. 255; F.W. Bulst, w: Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, red. W. Möschel, F. Bien, Baden‑Baden 2010, s. 225 (242 i nast.); G. Meeßen, Der Anspruch auf Schadensersatz bei Verstößen gegen EU‑Kartellrecht – Konturen eines europäischen Kartelldeliktsrechts, Tübingen 2011, s. 256 i nast.; I. Hartung, „Umbrella claims”: Schadenersatz bei Kartellverstößen auf Um- oder Abwegen?, ecolex 2012, s. 497; H. Beth, C.M. Pinter, Preisschirmeffekte: Wettbewerbsökonomische Implikationen für kartellrechtliche Bußgeld‑ und Schadensersatzverfahren, Wirtschaft und Wettbewerb (WuW) 2013, s. 228; R. Inderst, F. Maier‑Rigaud, U. Schwalbe, „Umbrella Effects”, IESEG Working Paper Series 2013‑ECO‑17.

( 11 ) Wyżej wymieniony w przypisie 9 wyrok w sprawach połączonych Manfredi, pkt 64, 92.

( 12 ) Wyżej wymienione w przypisie 9 wyroki: w sprawie Courage i Crehan, pkt 29; w sprawach połączonych Manfredi, pkt 62, 64, 77; w sprawie Pfleiderer, pkt 30; w sprawie Donau Chemie, pkt 25.

( 13 ) Zobacz w tym względzie ww. w przypisie 9 wyroki: w sprawie Courage i Crehan, pkt 25, 26; w sprawach połączonych Manfredi, pkt 60, 61. Również Komisja uznaje to w swoim wniosku z dnia 11 czerwca 2013 r. dotyczącym dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej, objęte przepisami prawa krajowego, COM(2013) 404 final (zwanym dalej „wnioskiem w sprawie dyrektywy”), w którym mówi ona o „unijn[ym] prawie do odszkodowania za szkodę spowodowaną na skutek naruszenia unijnego prawa konkurencji” (motyw 11 zaproponowanej dyrektywy).

( 14 ) W przedmiocie odpowiedzialności państw członkowskich zob. wyroki: z dnia 19 listopada 1991 r. w sprawach połączonych C-6/90 i C-9/90 Francovich i in., Rec. s. I-5357, pkt 35–37; z dnia 5 marca 1996 r. w sprawach połączonych C-46/93 i C-48/93 Brasserie du pêcheur i Factortame, Rec. s. I-1029, pkt 31.

( 15 ) Tak też rzecznik generalny W. Van Gerven w pkt 36–45 swojej opinii z dnia 27 października 1993 r. w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 13 kwietnia 1994 r. w sprawie C-128/92 Banks, Rec. s. I-1209.

( 16 ) Wyżej wymienione w przypisie 9 wyroki: w sprawie Courage i Crehan, pkt 19, 23; w sprawach połączonych Manfredi, pkt 39, 57.

( 17 ) Wyżej wymienione w przypisie 9 wyroki: w sprawie Courage i Crehan, pkt 26; w sprawach połączonych Manfredi, pkt 60, 89, 90.

( 18 ) Wyżej wymieniony w przypisie 9 wyrok w sprawach połączonych Manfredi, pkt 95.

( 19 ) Ibidem, pkt 95, 96.

( 20 ) W odniesieniu do tego pojęcia zob. w szczególności: pkt 169 mojej opinii z dnia 29 kwietnia 2010 r. w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 14 września 2010 r. w sprawie C-550/07 P Akzo Nobel Chemicals i Akcros Chemicals przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8301; pkt 118 mojej opinii z dnia 8 września 2011 r. w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 14 lutego 2012 r. w sprawie C‑17/10 Toshiba Corporation i in.; pkt 37 mojej opinii z dnia 6 września 2012 r. w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C‑226/11 Expedia; pkt 48 mojej opinii z dnia 28 lutego 2013 r. w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 18 czerwca 2013 r. w sprawie C‑681/11 Schenker i in., pkt 48.

( 21 ) W sposób fundamentalny zob. w tym przedmiocie wyrok z dnia 4 października 1979 r. w sprawach połączonych 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 i 45/79 Dumortier i in. przeciwko Radzie, Rec. s. 3091, pkt 21: „z wystarczająco bezpośrednią przyczynowością”; zob. ponadto wyroki: z dnia 30 kwietnia 2009 r. w sprawie C‑497/06 P CAS Succhi di Frutta przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 67; z dnia 18 marca 2010 r. w sprawie C-419/08 P Trubowest Handel i Makarov przeciwko Radzie i Komisji, Zb.Orz. s. I-2259, pkt 53.

( 22 ) Wyżej wymieniony w przypisie 14 wyrok w sprawach połączonych Brasserie du pêcheur i Factortame, pkt 51; wyrok z dnia 14 marca 2013 r. w sprawie C‑420/11 Leth, pkt 41.

( 23 ) Po tym, jak już opowiedział się za tym rzecznik generalny W. Van Gerven w pkt 49–54 swojej ww. w przypisie 15 opinii w sprawie Banks, kryterium bezpośredniej przyczynowości wyraźnie znalazło niedawno, na mocy ww. w przypisie 2 wyroku w sprawie Otis, pkt 65, wejście do orzecznictwa dotyczącego obowiązku odszkodowawczego uczestników kartelu.

( 24 ) W tym samym kierunku idą rozważania grupy studyjnej ds. Europejskiego kodeksu cywilnego, zgodnie z którymi szkoda podlegająca naprawieniu w ramach odpowiedzialności pozaumownej musi być „szkodą istotną pod względem prawnym”: „[…] loss or injury constitutes legally relevant damage only if it would be fair and reasonable for there to be a right to reparation or prevention […]”; zob. C. von Bar, E. Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference, München 2009, tom 4, księga VI, rozdział 2, VI.‑2:101.

( 25 ) Innego zdania jest rzecznik generalny D. Ruiz‑Jarabo Colomer, który w pkt 140 swojej opinii z dnia 3 lutego 2009 r. w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 16 lutego 2009 r. w sprawie C-440/07 P Komisja przeciwko Schneider Electric, Zb.Orz. s. I-6413, stawiał wymóg, że podlegająca naprawieniu szkoda musi „wynika[ć] z czynu bezprawnego w sposób bezpośredni, natychmiastowy i wyłączny” (wyróżnienie moje). O ile wiadomo, ta szczególnie restrykcyjna formuła nie weszła jednak nigdy do orzecznictwa sądów Unii.

( 26 ) Zobacz z jednej strony ww. w przypisie 25 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Schneider Electric, pkt 222; ww. w przypisie 20 wyrok w sprawie CAS Succhi di Frutta przeciwko Komisji, pkt 61, 62; wyrok z dnia 28 lutego 2013 r. w sprawie C‑460/09 P Inalca i Cremonini przeciwko Komisji, pkt 120; wyrok Sądu z dnia 10 lipca 2012 r. w sprawie T‑587/10 Interspeed przeciwko Komisji, pkt 40, w których każdorazowo uznawane jest przerwanie łańcucha kauzalnego; oraz z drugiej strony wyrok Sądu z dnia 14 grudnia 2005 r. w sprawie T‑320/00 CD Cartondruck przeciwko Radzie i Komisji, w szczególności pkt 177, gdzie zerwanie łańcucha przyczyn jest negowane.

( 27 ) W przedmiocie przewidywalności zachowania podmiotu nieuczestniczącego w kartelu zob. bardziej szczegółowo pkt 41–52 niniejszej opinii.

( 28 ) Zobacz w tym względzie na poziomie krajowym w szczególności wyrok Bundesgerichtshof (Niemcy) z dnia 28 czerwca 2011 r. w sprawie „ORWI”, KZR 75/10, BGHZ 190, s. 145. Podobne stanowisko zajął również Oberster Gerichtshof (Austria) w niniejszej sprawie (postanowienie z dnia 17 października 2012 r., sygnatura akt 7 Ob. 48/12b). To samo dotyczy wniosku Komisji w sprawie dyrektywy (zob. w szczególności motywy 11 i 33 proponowanej dyrektywy oraz jej art. 12 i 13).

( 29 ) Zaliczać się do nich mogą na przykład strategia przedsiębiorstwa (nacisk na image marki, strategia wysokich cen za wysoką jakość itd.) oraz osobowość przedsiębiorcy, ale także siła popytu klientów.

( 30 ) Według niezaprzeczonych informacji przedstawionych przez spółkę ÖBB‑Infrastruktur w kartelu windowym w Austrii uczestniczyli główni producenci w branży, którzy wspólnie posiadali całe 80% udziału w rynku.

( 31 ) Według ustaleń dokonanych w postępowaniu głównym co najmniej jedna trzecia rynku była przedmiotem konkretnych porozumień pomiędzy uczestnikami kartelu, którzy nawet próbowali osiągnąć koordynację w stosunku do ponad połowy rynku nowych urządzeń w całej Austrii (zob. pkt 8 niniejszej opinii).

( 32 ) Podobnie H. Beth, C.M. Pinter, WuW 2013, s. 228 (232): „Również w przypadku takich różnic między produktami efekty parasola cenowego nie są nieprawdopodobne, jednakże będą one mniejsze niż w przypadku większego stopnia homogeniczności”.

( 33 ) Spółka ÖBB‑Infrastruktur wskazała w tym kontekście na obowiązujące w Austrii zasady dotyczące otwierania ofert w ramach procedury przetargowej.

( 34 ) Wyżej wymieniony w przypisie 9 wyrok w sprawie Courage i Crehan, pkt 20, 21. W przedmiocie znaczenia reguł konkurencji dla funkcjonowania rynku wewnętrznego zob. także wyrok z dnia 1 czerwca 1999 r. w sprawie C-126/97 Eco Swiss, Rec. s. I-3055, pkt 36; w odniesieniu do stanu prawnego po wejściu w życie traktatu z Lizbony wyroki: z dnia 17 lutego 2011 r. w sprawie C-52/09 TeliaSonera Sverige, Zb.Orz. s. I-527, pkt 20; z dnia 17 listopada 2011 r. w sprawie C-469/09 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I-11483, pkt 60.

( 35 ) Wyżej wymienione w przypisie 9 wyroki: w sprawie Courage i Crehan, pkt 27; w sprawie Pfleiderer, pkt 29; w sprawie Otis, pkt 42; w sprawie Donau Chemie, pkt 23.

( 36 ) Podobnie ww. w przypisie 9 wyroki: w sprawie Courage i Crehan, pkt 26; w sprawach połączonych Manfredi, pkt 60, 80, 90; ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Otis, pkt 41. W przedmiocie znaczenia prywatnego egzekwowania zob. także „Białą księgą w sprawie roszczeń o naprawienie szkody wynikłej z naruszenia wspólnotowego prawa ochrony konkurencji”, przedłożoną przez Komisję w dniu 2 kwietnia 2008 r. [COM(2008) 165 wersja ostateczna]. W swojej białej księdze Komisja proponuje środki, których celem jest „[stworzenie] skuteczn[ego] system[u] prywatnego egzekwowania [prawa konkurencji] poprzez wykorzystanie roszczeń odszkodowawczych, który uzupełnia mechanizmy publiczne, lecz ich nie zastępuje ani im nie zagraża” (s. 4, pkt 1.2). Również Trybunał EFTA miał niedawno okazję wskazać na znaczenie prywatnego egzekwowania prawa konkurencji oraz podkreślić, że leży ono w interesie publicznym (wyrok Trybunału EFTA z dnia 21 grudnia 2012 r. w sprawie DB Schenker przeciwko Urzędowi Nadzoru EFTA, E‑14/11, pkt 132).

( 37 ) W art. 11 swojego wniosku w sprawie dyrektywy i w odnoszącym się do niego motywie 28 Komisja proponuje, aby przedsiębiorstwo, któremu organ ochrony konkurencji darował karę w ramach programu łagodzenia kar, uprzywilejować w pewnym zakresie również przy odpowiedzialności cywilnoprawnej.

( 38 ) Nawet jeśli Komisja próbowała na rozprawie umniejszyć rangę tego efektu, to Trybunał przyznaje mu jednak w utrwalonym orzecznictwie istotne znaczenie; zob. ww. w przypisie 9 wyroki: w sprawie Courage i Crehan, pkt 27; w sprawach połączonych Manfredi, pkt 91; w sprawie Pfleiderer, pkt 28; w sprawie Donau Chemie, pkt 23.

( 39 ) Na moje zapytanie w trakcie rozprawy pełnomocnik procesowy spółki ThyssenKrupp zrelatywizował to twierdzenie „jako retoryczną przesadę”.

( 40 ) Poszczególne ułatwienia przewiduje jednak wniosek Komisji w sprawie dyrektywy.

( 41 ) Podobnie ww. w przypisie 9 wyroki: w sprawie Courage i Crehan, pkt 25; w sprawach połączonych Manfredi, pkt 89; w sprawie Donau Chemie, pkt 22. Zobacz ponadto, w szczególności w przedmiocie znaczenia art. 47 karty praw podstawowych w ramach sporu pomiędzy podmiotami prywatnymi, wyrok z dnia 18 marca 2010 r. w sprawach połączonych od C-317/08 do C-320/08 Alassini i in., Zb.Orz. s. I-2213, w szczególności pkt 61.

( 42 ) Wyżej wymieniony w przypisie 9 wyrok w sprawie Donau Chemie, pkt 24.

( 43 ) Wyżej wymieniony w przypisie 9 wyrok w sprawie Urteil Donau Chemie, pkt 23; podobnie ww. w przypisie 9 wyroki: w sprawie Courage i Crehan, pkt 26, 27; w sprawach połączonych Manfredi, pkt 91; w sprawie Pfleiderer, pkt 28.

( 44 ) Zobacz pkt 41–52 niniejszej opinii.

( 45 ) Różnicę tę potwierdził również pełnomocnik procesowy spółki Otis na rozprawie przed Trybunałem, odpowiadając na moje zapytanie.

( 46 ) Wyżej wymieniony w przypisie 9 wyrok w sprawach połączonych Manfredi, pkt 92, 93.

( 47 ) Podobnie w szczególności – z orzecznictwa sądów Stanów Zjednoczonych – orzeczenia: United States Court of Appeals (Third Circuit), Mid‑West Paper Products Co. v. Continental Group Inc., 596 F.2d 573, 597 (1979); United States District Court (District of Columbia), Federal Trade Commission v. Mylan Laboratories, 62F.Supp.2d 25, 39 (1999).

( 48 ) Zobacz w tym względzie pkt 7 niniejszej opinii.

( 49 ) Do sądów krajowych należy zbadanie tego argumentu i ocena wartości dowodowej tej analizy.

( 50 ) Zobacz powyżej, pkt 64 i 65 niniejszej opinii.

( 51 ) Ten wniosek w sprawie dyrektywy (ww. w przypisie 13) nie ma na celu wyczerpującej harmonizacji materii, lecz już zgodnie z jego tytułem ma za przedmiot przyjęcie „niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych” i wyraźnie uznaje, że są inne „aspekty nieujęte w niniejszej dyrektywie” (motyw 10 zaproponowanej dyrektywy). Ponadto przepisy zawarte w projekcie dyrektywy są sformułowane w sposób wystarczająco otwarty, aby objąć również naprawienie szkód z tytułu efektów parasola cenowego, a w każdym razie go nie wyłączać (zob. w szczególności art. 11 ust. 2 i 4 zaproponowanej dyrektywy, gdzie jest mowa o „innych poszkodowanych niż bezpośredni lub pośredni odbiorcy lub dostawcy przedsiębiorstw naruszających konkurencję”).

( 52 ) Za odpowiedzialnością opowiadają się: United States Court of Appeals (Seventh Circuit), United States Gypsum Co. v. Indiana Gas Co., 350 F.3d 623, 627 (2003); United States Court of Appeals (Fifth Circuit), In re Beef Industry Antitrust Litigation, 600 F.2d 1148, 1166 (1979). Przeciwko takiej odpowiedzialności są natomiast w szczególności: United States Court of Appeals (Third Circuit), Mid‑West Paper Products Co. v. Continental Group Inc., 596 F.2d 573, 597 (1979); United States District Court (District of Columbia), Federal Trade Commission v. Mylan Laboratories, 62 F.Supp.2d 25, 39 (1999).