Sprawa C-192/03 P

Alcon Inc.

przeciwko

Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM)





Odwołanie – Wspólnotowy znak towarowy – Rozporządzenie (WE) nr 40/94 – Unieważnienie wspólnotowego znaku towarowego – Artykuł 51 rozporządzenia (WE) nr 40/94 – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Artykuł 7 ust. 1 lit. d) rozporządzenia (WE) nr 40/94 – Uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania – Artykuł 7 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 40/94 – Wyraz „BSS”

Streszczenie postanowienia

Wspólnotowy znak towarowy – Zrzeczenie się, wygaśnięcie i unieważnienie – Bezwzględne podstawy unieważnienia – Rejestracja z naruszeniem art. 7 ust. 1 lit. d) rozporządzenia nr 40/94 – Data właściwa dla dokonania oceny charakteru potocznego – Uwzględnienie okoliczności powstałych po dacie złożenia wniosku o rejestrację – Dopuszczalność

[rozporządzenie Rady nr 40/94, art. 7 ust. 1 lit. d) oraz art. 51 ust. 1 lit. a)]

Jeżeli data złożenia wniosku o rejestrację wspólnotowego znaku towarowego jest właściwa dla dokonania oceny bezwzględnej podstawy unieważnienia określonej w art. 7 ust. 1 lit. d) i art. 51 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 40/94 i wynikającej z potocznego charakteru znaku towarowego, to można brać pod uwagę, nie zaprzeczając podstawom i nie naruszając prawa, dowody, które pomimo iż noszą datę późniejszą niż data złożenia wniosku o rejestrację, pozwalają na wyciągniecie wniosków odnośnie do sytuacji, która miała miejsce w tej dacie.

(por. pkt 40–41)





POSTANOWIENIE TRYBUNAŁU (szósta izba)

z dnia 5 października 2004 r.( )

Odwołanie – Wspólnotowy znak towarowy – Rozporządzenie (WE) nr 40/94 – Unieważnienie wspólnotowego znaku towarowego – Artykuł 51 rozporządzenia (WE) nr 40/94 – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Artykuł 7 ust. 1 lit. d) rozporządzenia (WE) nr 40/94 – Uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania – Artykuł 7 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 40/94 – Wyraz „BSS”

W sprawie C-192/03 P

mającej za przedmiot odwołanie na podstawie art. 56 Statutu Trybunału Sprawiedliwości, wniesione w dniu 2 maja 2003 r.,

Alcon Inc., dawniej Alcon Universal Ltd, z siedzibą w Hünenberg (Szwajcaria), reprezentowana przez C. Morcoma, QC oraz S. Clarka, solicitor, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

wnosząca odwołanie,

w której pozostałymi stronami w postępowaniu są:

Urząd Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), reprezentowany przez S. Laitinen i A. Sesmę Merina, działających w charakterze pełnomocników,

strona pozwana w pierwszej instancji,

oraz

Dr. Robert Winzer Pharma GmbH, z siedzibą w Olching (Niemcy), reprezentowana przez S. Schnellera, Rechtsanwalt,

interwenient w pierwszej instancji,

TRYBUNAŁ (szósta izba),

w składzie: J.-P. Puissochet (sprawozdawca), prezes izby, F. Macken i U. Lõhmus sędziowie,

rzecznik generalny: M. Poiares Maduro,

sekretarz: R. Grass,

wydaje następujące

Postanowienie

1 W odwołaniu spółka Alcon Inc. (zwana dalej „wnoszącą odwołanie”) wniosła o uchylenie wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich (druga izba) z dnia 5 marca 2003 r. w sprawie T-237/01 Alcon przeciwko OHIM – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS), Rec. str. II-411 (zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”), na mocy którego Sąd oddalił jej skargę na decyzję Pierwszej Izby Odwoławczej Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (zwanego dalej „OHIM”) z dnia 13 lipca 2001 r. stwierdzającą nieważność wspólnotowego znaku towarowego BSS (sprawa R 273/2000-1) (zwaną dalej „sporną decyzją”).

Ramy prawne

2 Zgodnie z brzmieniem art. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, str. 1):

„Wspólnotowy znak towarowy może składać się z jakiekolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw”.

3 Artykuł 7 tego rozporządzenia stanowi, że:

„Nie są rejestrowane:

[…]

d) znaki towarowe, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek, które weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych;

[…]

2. Ustęp 1 stosuje się bez względu na fakt, że podstawy odmowy rejestracji istnieją tylko w części Wspólnoty.

3. Ustęp 1 lit. b), c) i d) nie ma zastosowania, jeżeli w następstwie używania znak towarowy uzyskał charakter odróżniający w odniesieniu do towarów lub usług, dla których występuje się o rejestrację”.

4 Zgodnie z brzmieniem art. 51 rozporządzenia nr 40/94:

„1. Nieważność wspólnotowego znaku towarowego stwierdza się na podstawie wniosku do Urzędu lub roszczenia wzajemnego w postępowaniu w sprawie naruszenia:

a) w przypadku gdy wspólnotowy znak towarowy został zarejestrowany z naruszeniem przepisów art. 5 lub art. 7;

[…]

2. W przypadku gdy wspólnotowy znak towarowy został zarejestrowany z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 lit b), c) [lub] d), nie można jednakże stwierdzić jego nieważności, jeżeli w wyniku jego używania uzyskał on po jego rejestracji odróżniający charakter w odniesieniu do towarów lub usług, dla których jest zarejestrowany.

[…]”.

5 Artykuł 63 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 stanowi, że:

„1. Na decyzje izb odwoławczych w sprawie odwołań mogą być wnoszone skargi do Trybunału Sprawiedliwości.

2. Skarga może być wniesiona na podstawie braku właściwości, naruszenia istotnego wymogu proceduralnego, naruszenia Traktatu, niniejszego rozporządzenia lub każdego przepisu prawnego dotyczącego ich stosowania lub nadużycia władzy.

3. Trybunał Sprawiedliwości ma właściwość w sprawie stwierdzenia nieważności lub zmiany zaskarżanej decyzji”.

Okoliczności powstania sporu

6 W dniu 1 kwietnia 1996 r. spółka Alcon Pharmaceuticals Ltd złożyła do OHIM wniosek o rejestrację jako wspólnotowego znaku towarowego wyrazu „BSS” dla „oftalmicznych preparatów farmaceutycznych, roztworów sterylnych dla chirurgii okulistycznej”, towarów należących do klasy 5 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., zrewidowanego i zmienionego.

7 Znak towarowy został zarejestrowany w dniu 7 sierpnia 1998 r. i opublikowany w dniu 19 października 1998 r. W dniu 29 listopada 1999 r. znak towarowy został przeniesiony na wnoszącą odwołanie, która w związku z tym złożyła stosowny wniosek.

8 W dniu 7 grudnia 1998 r. spółka Dr. Robert Winzer Pharma GmbH (zwana dalej „interwenientem”) złożyła do OHIM wniosek o stwierdzenie nieważności tego znaku towarowego na podstawie art. 51 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94. Podniosła ona, iż „BSS” jest skrótem od „balanced salt solution” (zobojętnione roztwory soli) lub od „buffered saline solution” (buforowe roztwory soli), a tym samym że znak towarowy ma charakter opisowy dla odnośnych towarów i jego rejestracja nastąpiła z naruszeniem art. 7 rozporządzenia nr 40/94.

9 Decyzją z dnia 15 grudnia 1999 r. Wydział Unieważnień uwzględnił ten wniosek, stwierdzając, po pierwsze, iż znak składał się z oznaczenia, które weszło do języka potocznego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. d) rozporządzenia nr 40/94, oraz po drugie, że wnosząca odwołanie nie wykazała uzyskania przez oznaczenie odróżniającego charakteru w następstwie używania w rozumieniu art. 7 ust. 3 i art. 51 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94. W dniu 15 lutego 2000 r. wnosząca odwołanie wniosła odwołanie od tej decyzji.

10 Sporną decyzją Pierwsza Izba Odwoławcza OHIM nie uwzględniła odwołania, stwierdzając, iż wyraz „BSS” jest używany tak w potocznym języku angielskim, jak i niemieckim, dla oznaczania oftalmicznych preparatów farmaceutycznych oraz że wnosząca odwołanie nie dostarczyła dowodu na to, iż wyraz ten uzyskał odróżniający charakter w następstwie używania.

Zaskarżony wyrok

11 W dniu 18 września 2001 r. wnosząca odwołanie wniosła do Sądu Pierwszej Instancji skargę o stwierdzenie nieważności spornej decyzji. OHIM oraz interwenient wnieśli o oddalenie tej skargi.

12 W punktach 35–48 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, po pierwsze, że Izba Odwoławcza słusznie uznała, iż dowody przedłożone przez interwenienta były wystarczające, aby wykazać, że wyraz „BSS” uzyskał charakter potoczny w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. d) rozporządzenia nr 40/94.

13 Powołując się na wyrok Trybunału z dnia 4 października 2001 r. w sprawie C-517/99 Merz & Krell, Rec. str. I-6959, Sad stwierdził, iż w dacie złożenia przez wnoszącą odwołanie wniosku o rejestrację znaku towarowego BSS, termin „BBS” dla docelowego dla danych towarów kręgu odbiorców, to znaczy dla okulistów i chirurgów-okulistów, stanowił już potoczne pojęcie rodzajowe, służące do oznaczania zobojętnionego roztworu soli („balanced salt solution”). Wynika to z kilku słowników i artykułów naukowych, jak również z faktu sprzedaży preparatów oftalmicznych przez różne przedsiębiorstwa pod nazwami zawierającymi wyraz „BSS”.

14 Po drugie w pkt 49–60 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, że Izba Odwoławcza równie słusznie uznała, iż wnosząca odwołanie nie wykazała, że znak towarowy BSS uzyskał odróżniający charakter w następstwie używania w rozumieniu art. 7 ust. 3 oraz art. 51 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94.

15 Sąd stwierdził, iż dowody przedstawione przez wnoszącą odwołanie przed Wydziałem Unieważnień OHIM, a następnie przed Izbą Odwoławczą, nie pozwalają na ustalenie, iż docelowy krąg odbiorców postrzega wyraz „BSS” nie jako rodzajową nazwę danego towaru, lecz jako oznaczenie odróżniające określonego przedsiębiorstwa. W szczególności wskazał on, że przedstawione przez wnoszącą odwołanie dowody w postaci „listy kontroli BSS” oraz porozumień zawartych przez nią z osobami trzecimi, wykazujące istnienie programu kontroli używania znaku towarowego BSS przez osoby trzecie, nie miały wpływu ani też nie miały żadnych znanych skutków w zakresie uwrażliwienia docelowego kręgu odbiorców.

16 W związku z tym Sąd oddalił skargę.

W przedmiocie odwołania

17 Wnosząca odwołanie wnosi do Trybunału o uchylenie zaskarżonego wyroku i o stwierdzenie nieważności spornej decyzji oraz o orzeczenie w przedmiocie kosztów.

18 OHIM oraz interwenient wnoszą do Trybunału o oddalenie odwołania i obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania.

19 Zgodnie z art. 119 regulaminu, jeżeli odwołanie jest oczywiście bezzasadne, Trybunał może, w każdym czasie, na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy i po wysłuchaniu rzecznika generalnego, oddalić odwołanie, orzekając w drodze postanowienia z uzasadnieniem.

Argumentacja stron

20 Po pierwsze, wnosząca odwołanie twierdzi, iż Sąd w sposób niewłaściwy zastosował art. 7 ust. 1 lit. d) rozporządzenia nr 40/94, uznając, że wyraz „BSS” stał się stał się wyrazem potocznym.

21 Sąd niesłusznie wziął pod uwagę przedstawione przez interwenienta środki dowodowe, które pochodziły z okresu – po dacie wniesienia wniosku o rejestrację znaku towarowego BSS, w niniejszej sprawie dniu 1 kwietnia 1996 r., jedynej dacie, do której należy się odnieść w celu oceny podniesionej podstawy unieważnienia, bądź też były opublikowane poza Unią Europejską. Interwenient nie przedstawił żadnego dowodu pochodzącego od jakiejkolwiek osoby działającej na rynku omawianych towarów, który wykazywałby potoczny charakter wyrazu „BSS”. Zwykła wzmianka o oznaczeniu jako nazwie lub opisie jakiegokolwiek towaru w słowniku lub innej publikacji nie wystarcza, aby wykazać, iż owo oznaczenie weszło do języka potocznego docelowego kręgu odbiorców.

22 Wnosząca odwołanie podnosi ponadto, iż Sąd powinien był uwzględnić jej argumenty oparte na czynnej inicjatywie, podjętej przez nią w celu kontroli powoływania się innych stron na wyraz „BSS” i uniknięcia bezprawnego używania tego znaku przez osoby trzecie.

23 Po drugie, wnosząca odwołanie podnosi, iż Sąd niesłusznie odrzucił środki dowodowe przedstawione przez nią w celu wykazania, iż znak towarowy uzyskał odróżniający charakter w następstwie używania na podstawie art. 7 ust. 3 i art. 51 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94. Sąd w pkt 56 zaskarżonego wyroku oparł się na szczególnej kwestii: braku dowodu wpływu programu kontroli znaku towarowego na docelowy krąg odbiorców, podczas gdy nie zastosował on tego samego wymogu w odniesieniu do dowodów przedstawionych przez interwenienta. Tym samym nie potraktował w ten sam sposób dowodów przedstawionych przez strony sporu.

24 OHIM uściśla, że odwołanie dotyczy pierwszej sprawy wniesionej do Sądu i do Trybunału w sprawie wniosku o stwierdzenie nieważności wspólnotowego znaku towarowego.

25 Opierając się na wyroku Trybunału z dnia 19 września 2002 r. w sprawie C-104/00 P DKV przeciwko OHIM, Rec. str. I-7561, OHIM twierdzi zasadniczo, iż większość, o ile nie wszystkie z zarzutów podniesionych w odwołaniu przez wnoszącą odwołanie, dotyczy jedynie okoliczności czysto faktycznych, a w szczególności badania przez Sąd środków dowodowych, których ocena nie należy do kompetencji Trybunału w ramach postępowania odwoławczego.

26 Ewentualnie, odnośnie do wykładni zarówno art. 7 ust. 1 lit. d), jak i art. 7 ust. 3 oraz art. 51 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94, OHIM utrzymuje, że Sąd w żaden sposób nie naruszył prawa. Odnośnie do środków dowodowych przedstawionych przez interwenienta, zakładając, iż Trybunał mógłby ocenić ich znaczenie, OHIM zwraca uwagę, że Sąd mógł słusznie stwierdzić, iż dowody te wykazują, że wyraz „BSS” posiadał potoczny charakter już w dacie złożenia wniosku o rejestrację oraz że w wyniku tego znak utracił swój odróżniający charakter.

27 Interwenient twierdzi, iż przedstawione przezeń przed Wydziałem Unieważnień OHIM, przed Izbą Odwoławczą oraz przed Sądem środki dowodowe wyraźnie wykazują ogólny charakter znaku towarowego BSS dla odnośnych towarów w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych oraz że dowody te prawidłowo zostały uwzględnione przez OHIM oraz przez Sąd.

Ocena Trybunału

28 Stwierdzając, że znak towarowy BSS składa się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek, które weszły do języka potocznego docelowego kręgu odbiorców dla oznaczania towarów, dla których ten znak towarowy został zarejestrowany, oraz orzekając, że z tego powodu zgodnie z prawem została stwierdzona w spornej decyzji jego nieważność, Sąd słusznie przypomniał w pkt 39 zaskarżonego wyroku, iż nie należy opierać się na opisowym charakterze znaku, lecz na jego faktycznym używaniu w sektorach, w których następuje wymiana handlowa tych towarów [zob. odnośnie do zasadniczo identycznego przepisu art. 3 ust. 1 lit. d) pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 1989, L 40, str. 1) ww. wyrok w sprawie Merz & Krell, pkt 35].

29 Równie prawidłowo Sąd zastosował art. 7 ust. 1 lit. d) rozporządzenia nr 40/94, przypominając w pkt 40 zaskarżonego wyroku, iż składające się na znak towarowy oznaczenia lub wskazówki, które weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w uczciwych lub utrwalonych praktykach handlowych dla oznaczania towarów lub usług oznaczonych tym znakiem, nie są właściwe dla odróżniania towarów lub usług danego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw, a tym samym nie spełniają podstawowej funkcji takiego znaku – poza przypadkiem, gdy używanie tych oznaczeń lub wskazówek pozwoliło im nabyć odróżniający charakter (zob. analogicznie ww. wyrok w sprawie Merz & Krell, pkt 37).

30 Ponadto Sąd nie naruszył również prawa, stwierdzając w pkt 42 zaskarżonego wyroku, iż dla celów dokonania oceny zwyczajowego charakteru spornego znaku należy postawić się w pozycji kręgu odbiorców wyspecjalizowanego w medycynie, to znaczy okulistów i chirurgów-okulistów prowadzących działalność na terenie Unii Europejskiej.

31 Po określeniu zatem we właściwy sposób ram prawnych sporu, Trybunał, dokonując analizy środków dowodowych przedstawionych odpowiednio przez wnoszącą odwołanie i interwenienta ustalił, iż z ogółu przedstawionych dowodów wynika, że znak towarowy BSS nabył dla zainteresowanego docelowego kręgu odbiorców charakter potoczny i używanie tego znaku nie umożliwia uzyskania przez niego odróżniającego charakteru.

32 Na poparcie żądań skierowanych przeciwko zaskarżonemu wyrokowi wnosząca odwołanie podnosi, po pierwsze, że Sąd w sposób niewystarczający uwzględnił środki dowodowe przedstawione przez nią przed Wydziałem Unieważnień i Izbą Odwoławczą OHIM oraz że z kolei Sąd przyznał zbyt dużą wartość dowodom przedstawionym w tych instancjach przez interwenienta.

33 Otóż, stwierdzenia Sądu, zgodnie z którymi wnosząca odwołanie nie przedstawia niezbędnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń lub też że dowody te nie są właściwe, stanowią ustalenia faktyczne, które należą do wyłącznej kompetencji Sądu i nie mogą zostać zaskarżone w ramach odwołania (zob. podobnie wyroki z dnia 1 października 1991 r. w sprawie C-283/90 P Vidrányi przeciwko Komisji, Rec. str. I-4339, pkt 16 i 17, z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-191/98 P Tzoanos przeciwko Komisji, Rec. str I-8223, pkt 23), o ile Sąd nie wypaczył przedstawionych mu środków dowodowych (zob. podobnie wyrok z dnia 15 czerwca 2000 r. w sprawie C-237/98 P Dorsch Consult przeciwko Komisji Rec. str. I-4549, pkt 35 i 36).

34 W swojej argumentacji, na co słusznie wskazuje OHIM, wnosząca odwołanie w rzeczywistości ogranicza się do zaskarżenia dokonanej przez Sąd oceny stanu faktycznego, bez wskazania jakiejkolwiek wady w postaci wypaczenia przedstawionych Sądowi dowodów. Ocena ta nie stanowi kwestii prawnej podlegającej kontroli Trybunału w ramach odwołania (ww. wyrok w sprawie DKV przeciwko OHIM, pkt 22, oraz postanowienie z dnia 5 lutego 2004 r. w sprawie C-326/01 P Telefon & Buch przeciwko OHIM, dotychczas nieopublikowane w Zbiorze, pkt 35). Wnosząca odwołanie nie podnosi również zarzutu naruszenia przez zaskarżony wyrok zasad dotyczących ciężaru dowodu (zob. podobnie wyrok z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-199/92 P Hüls przeciwko Komisji, Rec. str. I‑4287, pkt 64 i 65).

35 Wnosząca odwołanie podnosi, po drugie, że Sąd dopuścił się naruszenia prawa poprzez to, iż nie odniósł się do daty złożenia wniosku o rejestrację znaku towarowego BSS, to jest w niniejszej sprawie do dnia 1 kwietnia 1996 r. Jej zdaniem, jest to jedyna właściwa data dla oceny tego, czy wspólnotowy znak towarowy nabył potoczny charakter uzasadniający stwierdzenie jego nieważności na podstawie art. 51 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94. Naruszenie to wynika z faktu, iż Sąd, w szczególności w pkt 45 zaskarżonego wyroku, wymienił dokumenty noszące późniejszą datę. Sąd w pkt 44 zaskarżonego wyroku również z naruszeniem prawa wziął pod uwagę dokumenty opublikowane poza Unią Europejską, które nie mogą odzwierciedlać sposobu postrzegania przez wspomniany docelowy krąg odbiorców.

36 Należy wyróżnić dwie części drugiego zarzutu.

37 Pierwsza część dotyczy uwzględnienia przez Sąd – dla dokonania oceny tego, czy znak nabył potoczny charakter – dokumentów późniejszych niż wniosek o rejestrację. Jeżeli przez tę część zarzutu wnosząca odwołanie zamierza zakwestionować dokonaną przez Sąd na bazie tych dokumentów ocenę dotyczącą potocznego charakteru znaku w chwili wniesienia wniosku o rejestrację, to należy przypomnieć, że taka ocena dowodów nie stanowi podlegającej ocenie Trybunału kwestii prawnej. Jeżeli natomiast wnosząca odwołanie zmierza do wykazania, iż Sąd, biorąc pod uwagę te dokumenty, w sposób dorozumiany wybrał datę późniejszą od dnia złożenia wniosku o rejestrację, jako datę właściwą dla dokonania oceny zwyczajowego charakteru wyrazu „BSS”, taki zarzut stanowi podlegającą ocenie Trybunału kwestię prawną.

38 W każdym razie w niniejszej sprawie pierwsza część zarzutu jest bezzasadna.

39 W rzeczywistości bowiem w pkt 46 zaskarżonego wyroku Sąd wyraźnie podtrzymał, że Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła w pkt 19 spornej decyzji, iż przedstawione przez interwenienta dowody wykazywały, iż wyraz „BSS” posiadał charakter potoczny już „w dacie złożenia wniosku”. W swojej ocenie nie odniósł się on zatem do innej daty, niż data powołana przez wnoszącą odwołanie dla dokonania oceny podniesionej podstawy unieważnienia.

40 W tym względzie OHIM słusznie uściślił, że data złożenia wniosku o rejestrację wspólnotowego znaku towarowego jest właściwa dla dokonania takiej oceny.

41 Ponadto nie zaprzeczając podstawom i nie naruszając prawa, Sąd mógł wziąć pod uwagę dowody, które pomimo iż noszą datę późniejszą niż data złożenia wniosku o rejestrację, pozwalają na wyciągniecie wniosków odnośnie do sytuacji, która miała miejsce w tej dacie (zob. analogicznie postanowienie z dnia 27 stycznia 2004 r. w sprawie C-259/02 La Mer Technology, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 31).

42 W drugiej części tego zarzutu wnosząca odwołanie utrzymuje, iż Sąd w pkt 44 zaskarżonego wyroku wziął pod uwagę określone dokumenty opublikowane w Stanach Zjednoczonych. Niemniej jednak okoliczność ta nie dowodzi tego, iż Sąd oparł swoją ocenę na dowodach niemających żadnego wpływu na krąg odbiorców. Wskazując w pkt 44 zaskarżonego wyroku, iż język angielski jest językiem technicznym specjalistów z dziedziny, o której mowa, oraz odwołując się w pkt 43 zaskarżonego wyroku do postrzegania wyrazu „BSS” przez „społeczność naukową” jako pojęcia rodzajowego, Sąd bezwzględnie uznał, iż dokumenty te, pomimo że zostały opublikowane poza Unią Europejską, prowadzą do wniosku, iż docelowy krąg odbiorców uważa, iż wyraz ten stał się potoczny. Postępując w ten sposób Sąd dokonał oceny czysto faktycznej, która nie może zostać zaskarżona przez wnoszącą odwołanie w drodze odwołania.

43 W związku z powyższym drugi zarzut należy oddalić.

44 Z powyższych rozważań wynika, że odwołanie jest w sposób oczywisty bezzasadne, a co za tym idzie, należy je oddalić.

W przedmiocie kosztów

45 Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 118 regulaminu, kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ OHIM i interwenient wnieśli o obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania, a wnosząca odwołanie przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami postępowania.

Z powyższych względów

TRYBUNAŁ (szósta izba)

postanawia:

1) Odwołanie zostaje oddalone.

2) Alcon Inc. zostaje obciążona kosztami postępowania.

Sporządzono w Luksemburgu w dniu 5 października 2004 r.

Podpisy