OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MELCHIORA WATHELETA

przedstawiona w dniu 19 września 2017 r. ( 1 )

Sprawa C‑284/16

Slowakische Republik

przeciwko

Achmea BV

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Bundesgerichtshof (federalny trybunał sprawiedliwości, Niemcy)]

Odesłanie prejudycjalne – Zasady prawa Unii – Dwustronna umowa inwestycyjna zawarta w 1991 r. między Królestwem Niderlandów a Czeską i Słowacką Republiką Federacyjną i mająca nadal zastosowanie między Królestwem Niderlandów a Republiką Słowacką – Zgodność mechanizmu rozstrzygania sporów między inwestorami i państwami ustanowionego przez dwustronną umowę inwestycyjną wewnątrz Unii Europejskiej z art. 18 ust. 1, art. 267 i 344 TFUE

Spis treści

I. Wprowadzenie II. Ramy prawne A. Traktat FUE B. BIT Niderlandy/Czechosłowacja C. Prawo niemieckie III. Postępowanie główne i pytania prejudycjalne IV. Przebieg postępowania przed Trybunałem V. Analiza A. Uwagi wstępne B. W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego 1. W przedmiocie dopuszczalności 2. Co do istoty C. W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego 1. Ustawowa podstawa prawna sądów polubownych powołanych na podstawie art. 8 rozpatrywanego BIT‑u 2. Stały charakter sądów polubownych powołanych na podstawie art. 8 rozpatrywanego BIT‑u 3. Obligatoryjna właściwość sądów polubownych powołanych na podstawie art. 8 rozpatrywanego BIT‑u 4. Kontradyktoryjny charakter postępowania przed sądami polubownymi powołanymi na podstawie art. 8 rozpatrywanego BIT‑u, stosowanie przez nie przepisów prawa przy rozstrzyganiu sporów, które im podlegają, a także niezawisłość i bezstronność arbitrów D. W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego 1. Czy spór między inwestorem a państwem członkowskim, taki jak ten, o którym mowa w art. 8 rozpatrywanego BIT‑u, jest objęty art. 344 TFUE? 2. Czy rozpatrywany spór to spór „dotyczący wykładni lub stosowania traktatów”? a) Właściwość sądu polubownego ogranicza się do orzekania w przedmiocie naruszeń BIT‑u b) Zakres stosowania rozpatrywanego BIT‑u i ustanowione przez niego normy prawne nie są identyczne z zakresem i normami traktatów UE i FUE 1) Zakres stosowania rozpatrywanego BIT‑u jest szerszy niż zakres stosowania traktatów UE i FUE 2) Normy prawne rozpatrywanego BIT‑u, które nie znajdują odpowiednika w prawie Unii i które nie są z nim niezgodne (i) Klauzula KNU (ii) Zasada poszanowania zobowiązań umownych, tzw. umbrella clause (iii) Klauzula „sunset” (iv) Odwołanie się do arbitrażu międzynarodowego jako mechanizm RSIP 3) Pokrywanie się zakresów pozostałych postanowień rozpatrywanego BIT‑u z pewnymi postanowieniami traktatów UE i FUE jest tylko częściowe (i) Ochrona i bezpieczeństwo inwestycji pełne i całkowite (ii) Uczciwe i sprawiedliwe traktowanie inwestycji (iii) Zakaz bezprawnego wywłaszczenia 3. Czy skutkiem BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja, w świetle jego celu, jest naruszenie struktury kompetencyjnej określonej w traktatach UE i FUE i tym samym autonomii systemu prawnego Unii? VI. Wnioski

I. Wprowadzenie

1. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w ramach skargi wniesionej przed sądy niemieckie w celu uchylenia orzeczenia końcowego z dnia 7 grudnia 2012 r., wydanego przez sąd polubowny w składzie Vaughan Lowe, QC (przewodniczący), Albert Jan van den Berg i V.V. Veeder, QC (arbitrzy), powołany na podstawie umowy o wspieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji pomiędzy Królestwem Niderlandów a Czeską i Słowacką Republiką Federacyjną (zwanej dalej „BIT Niderlandy/Czechosłowacja”) ( 2 ) oraz regulaminu arbitrażowego Komisji Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL), przy czym funkcję sekretariatu pełnił Stały Trybunał Arbitrażowy (CPA) ( 3 ).

2. Powyższy wniosek daje Trybunałowi okazję do wypowiedzenia się w palącej kwestii zgodności BIT‑ów ( 4 ) zawartych między państwami członkowskimi ( 5 ), a zwłaszcza mechanizmów rozstrzygania sporów między inwestorami i państwami (zwanych dalej „RSIP”) wprowadzonych przez nie, z art. 18, 267 i 344 TFUE.

3. Pytanie to ma zasadnicze znaczenie z uwagi na istnienie 196 wewnątrzunijnych BIT-ów pozostających obecnie w mocy ( 6 ) i wielu postępowań arbitrażowych między inwestorami i państwami członkowskimi, w trakcie których Komisja Europejska występowała w charakterze amicus curiae w celu poparcia swego twierdzenia, zgodnie z którym wewnątrzunijne BIT‑y są niezgodne z traktatem FUE, którą to tezę sądy polubowne konsekwentnie oddalały jako bezzasadną ( 7 ).

II. Ramy prawne

A. Traktat FUE

4. Artykuł 18 akapit pierwszy TFUE stanowi, że „[w] zakresie zastosowania traktatów i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które one przewidują, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową”.

5. Artykuł 267 akapity od pierwszego do trzeciego TFUE stanowi, co następuje: „Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. W przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione przed sądem jednego z państw członkowskich, sąd ten może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału”.

6. Artykuł 344 TFUE stanowi, że „[p]aństwa członkowskie zobowiązują się nie poddawać sporów dotyczących wykładni lub stosowania traktatów procedurze rozstrzygania innej niż w nich przewidziana”.

B. BIT Niderlandy/Czechosłowacja

7. BIT Niderlandy/Czechosłowacja został zawarty w dniu 29 kwietnia 1991 r. i wszedł w życie w dniu 1 października 1992 r. ( 8 ). Republika Słowacka, jako następca prawny Czeskiej i Słowackiej Republiki Federacyjnej, wstąpiła w prawa i obowiązki tej ostatniej z dniem 1 stycznia 1993 r., a członkiem Unii Europejskiej została w dniu 1 maja 2004 r.

8. BIT ten został zawarty w językach czeskim, angielskim i niderlandzkim, przy czym angielska wersja jest autentyczna w przypadku wystąpienia różnicy interpretacyjnej.

9. Artykuł 2 tego BIT‑u przewiduje, że „[k]ażda Umawiająca się Strona wspiera na swoim terytorium inwestycje inwestorów drugiej Umawiającej się Strony i przyjmuje takie inwestycje zgodnie ze swoim prawem” ( 9 ).

10. Artykuł 3 tego BIT‑u stanowi, co następuje: „1) Każda z Umawiających się Stron zapewni sprawiedliwe i równe traktowanie inwestycji inwestorów drugiej Umawiającej się Strony i nie będzie utrudniać za pomocą środków nieracjonalnych i dyskryminujących ich eksploatacji, zarządzania, wykorzystywania, używania ani zbycia przez tych inwestorów[ ( 10 )]. 2) W szczególności każda z Umawiających się Stron zapewni takim inwestycjom pełną ochronę i bezpieczeństwo, które w żadnym wypadku nie mogą być mniejsze niż te zapewniane albo inwestycjom własnych inwestorów, albo inwestycjom dowolnego państwa trzeciego, zależnie od tego, które z nich są bardziej korzystne dla danego inwestora[ ( 11 )]. 3) Postanowienia niniejszego artykułu nie mogą być interpretowane jako zobowiązanie każdej z Umawiających się Stron do przyznawania inwestycjom inwestorów drugiej Umawiającej się Strony preferencji i korzyści podobnych do tych, które zostały udzielone inwestorom z państwa trzeciego. a) ze względu na uczestnictwo tego ostatniego w uniach celnych lub gospodarczych, lub w podobnych instytucjach, istniejących lub przyszłych […][ ( 12 )]. 4) Każda z Umawiających się Stron zapewni poszanowanie wszelkich zobowiązań, które podejmie w stosunku do inwestorów drugiej Umawiającej się Strony[ ( 13 )]. 5) Jeśli przepisy prawa jednej z Umawiających się Stron lub jej obowiązki wynikające z prawa międzynarodowego, istniejące lub mające powstać w przyszłości między Umawiającymi się Stronami, inne niż niniejsza umowa, zawierają ogólne lub szczególne przepisy przyznające inwestycjom inwestorów drugiej Umawiającej się Strony traktowanie bardziej korzystne niż to, które jest przewidziane w niniejszej umowie, uregulowania te mają pierwszeństwo przed postanowieniami niniejszej umowy w zakresie, w jakim są one korzystniejsze[ ( 14 )]”.

11. Artykuł 4 stanowi, że „[k]ażda z Umawiających się Stron zapewni możliwość transferowania płatności związanych z inwestycją. Transfery te będą się odbywać w walucie wymienialnej bez nieuzasadnionych ograniczeń ani zwłoki […]” ( 15 ). Swobodny transfer płatności obejmuje między innymi zyski, odsetki i dywidendy.

12. Artykuł 5 stanowi, że „[ż]adna z Umawiających się Stron nie podejmie środków pozbawiających bezpośrednio lub pośrednio inwestorów drugiej Umawiającej się Strony ich inwestycji” ( 16 ), chyba że spełnione będą trzy przesłanki, a mianowicie: środki zostaną podjęte w interesie ogólnym i zgodnie z wymaganą procedurą prawną, środki nie będą miały charakteru dyskryminacyjnego oraz przewidziano w związku z nimi zapłatę godziwej rekompensaty. Zgodnie z tym przepisem odszkodowanie powinno obejmować wartość rzeczywistą („genuine value”) inwestycji.

13. Artykuł 8 stanowi, co następuje: „1) Wszelkie spory pomiędzy jedną z Umawiających się Stron a inwestorem drugiej Umawiającej się Strony w odniesieniu do inwestycji tego inwestora są tak dalece, jak to możliwe, rozstrzygane ugodowo[ ( 17 )]. 2) Każda z Umawiających się Stron zgadza się niniejszym na to, że spory, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, będą wnoszone do sądu polubownego, jeśli nie zostaną rozstrzygnięte ugodowo w terminie sześciu miesięcy od dnia, w którym jedna ze stron sporu wezwała do rozstrzygnięcia ugodowego[ ( 18 )]. 3) Sąd polubowny, o którym mowa w ust. 2 niniejszego artykułu, zostaje powołany w każdym przypadku w następujący sposób: każda ze stron sporu nominuje arbitra, a obaj nominowani w ten sposób arbitrzy wspólnie nominują trzeciego arbitra, obywatela państwa trzeciego, który będzie przewodniczącym sądu. Każda ze stron sporu nominuje swojego arbitra w terminie dwóch miesięcy od dnia, w którym inwestor poinformował drugą Umawiającą się Stronę o swojej decyzji o poddaniu sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, a przewodniczący jest nominowany w ciągu trzech miesięcy od tego dnia[ ( 19 )]. 4) Jeżeli nominacji nie dokonano w wyżej wskazanych terminach, którakolwiek ze stron sporu może zwrócić się do przewodniczącego Instytutu Arbitrażowego przy Sztokholmskiej Izbie Handlowej o dokonanie koniecznych nominacji. Jeżeli przewodniczący jest obywatelem jednego z umawiających się państw lub jeśli nie jest on w stanie wykonywać rzeczonej funkcji z jakiegokolwiek innego powodu, do dokonania koniecznych nominacji wzywa się wiceprzewodniczącego. Jeżeli wiceprzewodniczący jest obywatelem jednego z umawiających się państw lub jeśli również nie jest on w stanie wykonywać rzeczonej funkcji, do dokonania koniecznych nominacji wzywa się najstarszego członka Instytutu Arbitrażowego, który nie jest obywatelem żadnej z Umawiających się Stron[ ( 20 )]. 5) Sąd polubowny ustala własne zasady postępowania zgodnie z regulaminem arbitrażowym (UNCITRAL)[ ( 21 )]. 6) Sąd polubowny orzeka co do prawa, biorąc pod uwagę w szczególności, lecz nie wyłącznie: – obowiązujące prawo odnośnej Układającej się Strony; – postanowienia niniejszej umowy oraz wszelkie inne istotne umowy między Układającymi się Stronami; – postanowienia umów szczególnych dotyczących inwestycji; – ogólne zasady prawa międzynarodowego[ ( 22 )]. 7) Sąd stanowi większością głosów, a jego orzeczenie jest ostateczne i wiążące dla stron sporu[ ( 23 )]”.

14. Artykuł 13 stanowi: „1) Niniejsza umowa […] pozostaje w mocy przez okres dziesięciu lat[ ( 24 )]. 2) O ile żadna z Umawiających się Stron nie wypowie umowy co najmniej sześć miesięcy przed datą wygaśnięcia jej ważności, niniejsza umowa zostanie automatycznie przedłużona na okres dziesięciu lat, przy czym każda z Umawiających się Stron ma prawo do rozwiązania umowy z zachowaniem przynajmniej sześciomiesięcznego terminu wypowiedzenia przed upływem bieżącego okresu ważności[ ( 25 )]. 3) W odniesieniu do inwestycji dokonanych przed dniem, w którym niniejsza umowa wygaśnie, artykuły poprzedzające zachowują skuteczność przez dodatkowy okres 15 lat, począwszy od tej daty[ ( 26 )]. […]”.

C. Prawo niemieckie

15. Artykuł 1040 Zivilprozessordnung (kodeksu postępowania cywilnego), zatytułowany „Właściwość sądu polubownego do orzekania w przedmiocie własnej właściwości”, stanowi, co następuje: „1) Sąd arbitrażowy może orzec o własnej właściwości, w tym również o istnieniu lub skuteczności zapisu na sąd polubowny […]. 2) Zarzut braku właściwości sądu polubownego może zostać podniesiony najpóźniej w chwili składania wniosków w odpowiedzi na skargę […]. 3) Jeżeli sąd polubowny uznał, że jest właściwy, rozpoznaje wyjątek, o którym mowa w ust. 2, co do zasady w drodze orzeczenia częściowego […]”.

16. Artykuł 1059 kodeksu postępowania cywilnego, zatytułowany „Wniosek o uchylenie”, stanowi, co następuje: „1) Skarga wniesiona do sądu państwowego przeciwko orzeczeniu sądu arbitrażowego może jedynie przybrać postać wniosku o uchylenie orzeczenia zgodnie z ust. 2 i 3. 2) Orzeczenie sądu arbitrażowego może zostać uchylone jedynie wówczas, gdy: 1. strona wnioskująca o uchylenie zasadnie podnosi, że: a) [zapis na sąd polubowny] jest nieważny według prawa, któremu strony zapis ten poddały, a w razie braku wzmianki w tym względzie – według prawa niemieckiego, lub […] 2. jeśli właściwy sąd krajowy stwierdzi, że: […] b) uznanie lub wykonanie orzeczenia byłoby sprzeczne z porządkiem publicznym. […]”.

III. Postępowanie główne i pytania prejudycjalne

17. Achmea BV (dawniej Eureko BV) jest przedsiębiorstwem należącym do niderlandzkiej grupy ubezpieczeniowej.

18. W ramach reformy systemu opieki zdrowotnej Republika Słowacka w 2004 r. otworzyła słowacki rynek dla zagranicznych i krajowych zakładów ubezpieczeniowych oferujących usługi prywatnych ubezpieczeń zdrowotnych. Po uzyskaniu zezwolenia jako zakład ubezpieczeń zdrowotnych Achmea utworzyła w Słowacji spółkę zależną (Union Healthcare), do której wniosła kapitał (ok. 72 mln EUR), i za jej pośrednictwem oferowała prywatne ubezpieczenia zdrowotne.

19. Po zmianie rządu w 2006 r. Republika Słowacka częściowo wycofała się z liberalizacji rynku ubezpieczeń zdrowotnych. Najpierw zakazała udziału pośredników ubezpieczeniowych, następnie wypłaty zysków generowanych przez działalność w dziedzinie ubezpieczeń zdrowotnych, a wreszcie sprzedaży portfeli ubezpieczeń. Wyrokiem z dnia 26 stycznia 2011 r. Ústavný súd Slovenskej republiky (trybunał konstytucyjny Republiki Słowackiej) orzekł, że ustawowe pozbawienie prawa do wypłaty zysków było niezgodne z konstytucją. Na mocy ustawy w sprawie reformy ubezpieczeń zdrowotnych, która weszła w życie w dniu 1 sierpnia 2011 r., Republika Słowacka ponownie zezwoliła na wypłatę zysków.

20. Uznając, że środki ustawodawcze Republiki Słowackiej stanowiły naruszenie art. 3 ust. 1 i 2, art. 4 i 5 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja, w październiku 2008 r. Achmea wszczęła przeciwko temu państwu postępowanie arbitrażowe na podstawie art. 8 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja i zażądała odszkodowania w wysokości 65 mln EUR.

21. Sąd polubowny i strony uzgodniły, że funkcję sekretariatu pełnić będzie CPA, a językiem postępowania będzie angielski. W swoim postanowieniu proceduralnym nr 1 sąd polubowny ustalił miejsce arbitrażu we Frankfurcie nad Menem (Niemcy).

22. W ramach postępowania arbitrażowego Republika Słowacka podniosła zarzut braku jurysdykcji sądu polubownego. Podniosła, że traktat FUE reguluje te same dziedziny, co BIT Niderlandy/Czechosłowacja, i że w związku z tym należy uznać, że ten ostatni nie znajduje zastosowania lub że wygasł zgodnie z art. 30 i 59 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, zawartej w Wiedniu w dniu 23 maja 1969 r. (zwanej dalej „konwencją wiedeńską”) ( 27 ). Republika Słowacka stwierdziła również, że w związku z powyższym zapis na sąd polubowny zawarty w art. 8 ust. 2 tego BIT‑u nie może być stosowany, ponieważ jest niezgodny z traktatem FUE. W tym względzie dodaje ona, że Trybunał ma wyłączną jurysdykcję w przedmiocie żądań spółki Achmea, a niektóre przepisy tego BIT‑u, jak art. 4, dotyczący swobodnego transferu płatności, zostały uznane przez Trybunał za niezgodne z traktatem FUE ( 28 ).

23. Orzeczeniem z dnia 26 października 2010 r. w przedmiocie właściwości, możności rozstrzygania w drodze arbitrażu i zawieszenia sąd polubowny oddalił ten zarzut braku jurysdykcji i stwierdził swoją właściwość ( 29 ). Skarga o uchylenie tego orzeczenia, wniesiona przez Republikę Słowacką przed sądy niemieckie, nie została uwzględniona.

24. Orzeczeniem końcowym z dnia 7 grudnia 2012 r. sąd polubowny orzekł, że część środków przedsięwziętych przez Republikę Słowacką, a mianowicie zakaz wypłaty zysków ( 30 ) i zakaz transferów ( 31 ), naruszyła art. 3 (traktowanie uczciwe i sprawiedliwe) oraz art. 4 (swobodny transfer płatności) rzeczonego BIT‑u, i obciążył Republikę Słowacką na rzecz spółki Achmea odszkodowaniem w wysokości 22,1 mln EUR wraz z odsetkami oraz kosztami postępowania przed sądem polubownym, a także kosztami i honorariami adwokata spółki Achmea ( 32 ).

25. Ponieważ miejscem arbitrażu był Frankfurt nad Menem, Republika Słowacka wniosła skargę o uchylenie orzeczenia końcowego do Oberlandesgericht Frankfurt am Mein (sądu okręgowego we Frankfurcie nad Menem, Niemcy). W konsekwencji oddalenia skargi przez ten sąd Republika Słowacka wniosła odwołanie od tego orzeczenia do Bundesgerichtshof (federalnego trybunału sprawiedliwości, Niemcy).

26. W tym kontekście Republika Słowacka podnosi, że orzeczenie końcowe powinno zostać uchylone, ponieważ jest sprzeczne z porządkiem publicznym, i że zapis na sąd polubowny, który doprowadził do wydania tego orzeczenia, również jest nieważny i sprzeczny z porządkiem publicznym ( 33 ).

27. W przedmiocie sprzeczności orzeczenia końcowego z porządkiem publicznym Republika Słowacka podnosi, że ponieważ sąd polubowny nie miał możliwości wystąpienia do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 TFUE, nie wziął pod uwagę szeregu nadrzędnych przepisów prawa Unii w dziedzinie swobodnego przepływu kapitału i naruszył jej prawo do obrony przy ustalaniu wysokości szkody.

28. W odniesieniu do kwestii ewentualnej nieważności zapisu na sąd polubowny ustanowionego w art. 8 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja Republika Słowacka twierdzi, że zapis ten jest sprzeczny z art. 267 i 344 TFUE oraz zasadą niedyskryminacji wyrażoną w art. 18 TFUE.

29. Chociaż Bundesgerichtshof (sąd federalny) nie podziela obaw wyrażonych przez Republikę Słowacką co do zgodności art. 8 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja z art. 18, 267 i 344 TFUE, stwierdził on, że Trybunał nie wypowiedział się jeszcze na temat tych zagadnień i że nie ma możliwości wywnioskowania odpowiedzi z wystarczającą pewnością z dotychczasowego orzecznictwa, zwłaszcza w świetle stanowiska Komisji, która interweniowała po stronie Republiki Słowackiej zarówno w trakcie spornego postępowania arbitrażowego, jak i w ramach postępowania o uchylenie przed sądami niemieckimi.

30. Z tych względów, Bundesgerichtshof (sąd federalny) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy art. 344 TFUE sprzeciwia się uregulowaniu w dwustronnej umowie dotyczącej ochrony inwestycji zawartej pomiędzy państwami członkowskimi (tzw. wewnątrzunijnym BIT), zgodnie z którym inwestor umawiającego się państwa w przypadku sporów dotyczących inwestycji w drugim umawiającym się państwie może wszcząć przeciwko ostatniemu wymienionemu państwu postępowanie przed sądem polubownym, jeżeli umowa o ochronie inwestycji została zawarta przed przystąpieniem jednego z umawiających się państw do Unii, ale postępowanie przed sądem polubownym zostało wszczęte dopiero po przystąpieniu? W przypadku udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi przeczącej: 2) Czy art. 267 TFUE sprzeciwia się stosowaniu takiego uregulowania? W wypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytania pierwsze i drugie: 3) Czy art. 18 akapit pierwszy TFUE sprzeciwia się stosowaniu takiego uregulowania w okolicznościach opisanych w pytaniu pierwszym?”.

IV. Przebieg postępowania przed Trybunałem

31. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony do Trybunału w dniu 23 maja 2016 r. Republika Słowacka, Achmea, rządy czeski, estoński, grecki, hiszpański, cypryjski, węgierski, niderlandzki, austriacki, polski, rumuński i fiński oraz Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie.

32. W trakcie rozprawy, która odbyła się w dniu 19 czerwca 2016 r., Republika Słowacka, Achmea, rządy czeski, niemiecki, estoński, grecki, hiszpański, francuski, włoski, cypryjski, łotewski, węgierski, niderlandzki, austriacki, polski, rumuński i fiński oraz Komisja przedstawiły swoje uwagi ustne.

V. Analiza

A. Uwagi wstępne

33. Przed rozpatrzeniem trzech pytań prejudycjalnych zadanych przez sąd odsyłający chciałbym przedstawić kilka uwag wstępnych.

34. Państwa członkowskie, które interweniowały w niniejszej sprawie, dzielą się na dwie grupy. Do pierwszej należą Republika Federalna Niemiec, Republika Francuska, Królestwo Niderlandów, Republika Austrii, Republika Finlandii, które są co do zasady państwami pochodzenia inwestorów, a co za tym idzie, rzadko albo wcale nie są pozywane w postępowaniach arbitrażowych wszczynanych przez inwestorów, przy czym Królestwo Niderlandów i Republika Finlandii nigdy nie zostały pozwane ( 34 ), Republika Federalna Niemiec została pozwana w trzech sprawach ( 35 ), a Republika Francuska ( 36 ) i Republika Austrii – tylko raz ( 37 ).

35. Drugą grupę tworzą Republika Czeska, Republika Estońska, Republika Grecka, Królestwo Hiszpanii, Republika Włoska, Republika Cypryjska, Republika Łotewska, Węgry, Rzeczpospolita Polska, Rumunia i Republika Słowacka. Wszystkie te państwa zostały pozwane w wielu wewnątrzunijnych postępowaniach arbitrażowych dotyczących inwestycji: Republika Czeska 26 razy, Republika Estońska trzy razy, Republika Grecka trzy razy, Królestwo Hiszpanii 33 razy, Republika Włoska dziewięć razy, Republika Cypryjska trzy razy, Republika Łotewska 2 razy, Węgry 11 razy, Rzeczpospolita Polska 11 razy, Rumunia cztery razy i Republika Słowacka dziewięć razy ( 38 ).

36. W obliczu tych zjawisk gospodarczych wcale nie zaskakuje fakt, że państwa członkowskie z drugiej grupy interweniują w celu poparcia argumentów Republiki Słowackiej, która sama jest stroną pozwaną w arbitrażu inwestycyjnym rozpatrywanym w niniejszej sprawie.

37. Zdumiewa natomiast to, że w ramach tej drugiej grupy, która broni twierdzenia o niezgodności wewnątrzunijnych BIT-ów z traktatami UE i FUE, tylko Republika Włoska rozwiązała swoje wewnątrzunijne BIT-y, z wyjątkiem BIT‑u Włochy/Malta, podczas gdy pozostałe państwa członkowskie należące do tej grupy – wszystkie lub większość z nich – zachowują je w mocy, umożliwiając w ten sposób korzystanie z nich swoim własnym inwestorom. Arbitraże inwestycyjne wszczęte przez inwestorów z tych państw członkowskich są bowiem liczne i bardzo często skierowane przeciwko innemu członkowi tej samej grupy ( 39 ).

38. Zapytana podczas rozprawy o przyczynę, dla której nie wypowiedziała przynajmniej wewnątrzunijnych BIT-ów podpisanych z państwami członkowskimi, które w niniejszej sprawie opowiadają się, tak jak ona, za ich niezgodnością z prawem unijnym ( 40 ), Republika Słowacka powołała się na cel polegający na tym, aby jej właśni inwestorzy nie stali się ofiarami dyskryminacji w stosunku do inwestorów z innych państw członkowskich w państwach członkowskich, z którymi nie miałaby ona już BIT‑ów. Jednakże cel ten nie przeszkodził w rozwiązaniu swoich BIT‑ów Republice Włoskiej. W tym samym czasie inwestorzy z Republiki Słowackiej nadal korzystają z BIT‑ów zawartych przez państwa członkowskie z tej samej grupy, jak pokazuje to postępowanie arbitrażowe Poštová banka, a.s. i Istrokapital SE przeciwko Republice Greckiej (sprawa ICSID nr ARB/13/8).

39. Stanowisko Komisji również budzi moje zainteresowanie.

40. Przez bardzo długi okres instytucje Unii, włączając w to Komisję, prezentowały bowiem stanowisko, wedle którego nie dość, że BIT‑y nie były niezgodne z prawem Unii, to jeszcze stanowiły one instrumenty niezbędne do przygotowania członkostwa państw Europy Środkowej i Wschodniej w Unii. Układy stowarzyszeniowe zawarte między Unią i państwami kandydującymi obejmowały zresztą postanowienia przewidujące zawarcie BIT‑ów pomiędzy państwami członkowskimi a krajami kandydującymi ( 41 ).

41. Podczas rozprawy Komisja usiłowała wyjaśnić tę ewolucję swojego stanowiska na temat niezgodności BIT‑ów z traktatami UE i FUE, twierdząc, że chodziło o umowy niezbędne do przygotowania przystąpienia państw kandydujących. Jednakże jeśli owe BIT‑y znajdowały uzasadnienie tylko w trakcie okresu stowarzyszenia, a każda strona wiedziała, że staną się one niezgodne z traktatami UE i FUE w momencie, gdy dane państwo trzecie zostanie członkiem Unii, dlaczego traktaty o przystąpieniu nie przewidziały rozwiązania tych umów, pozostawiając je w ten sposób w obszarze niepewności prawnej, która trwała w odniesieniu do niektórych państw członkowskich od ponad 30 lat, a w odniesieniu do wielu innych od 13 lat?

42. Co więcej, traktaty inwestycyjne istnieją nie tylko pomiędzy bogatszymi i biedniejszymi państwami członkowskimi Unii ( 42 ) lub między państwami członkowskimi a państwami kandydującymi do przystąpienia ( 43 ), jak sugerowała Komisja.

43. Co więcej, wszystkie państwa członkowskie i Unia ratyfikowały Traktat w sprawie Karty Energetycznej, podpisany w Lizbonie w dniu 19 grudnia 1994 r. ( 44 ). Ów wielostronny traktat w dziedzinie inwestycji w sektorze energetyki obowiązuje nawet pomiędzy państwami członkowskimi, ponieważ nie został zawarty jako umowa z jednej strony między Unią i jej państwami członkowskimi ( 45 ) a z drugiej strony państwami trzecimi, lecz jako zwykła umowa wielostronna, w której wszystkie umawiające się strony uczestniczą na zasadzie równości. Podobnie postanowienia materialne mające na celu ochronę inwestycji przewidzianych przez ten traktat oraz przez mechanizm RSIP także obowiązują między państwami członkowskimi. Pragnę zauważyć, że żadna instytucja Unii ani żadne państwo członkowskie nie zażądały opinii Trybunału w sprawie zgodności tej umowy z traktatami UE i FUE, a to dlatego, że nie miały żadnych podejrzeń co do rzekomej niezgodności.

44. Dodam, że ryzyko systemowe, które wewnątrzunijne BIT‑y mają zdaniem Komisji stwarzać dla jednolitego i skutecznego stosowania prawa Unii, jest w znacznym stopniu przerysowane. Statystyki UNCTAD ( 46 ) pokazują, że w 62 wewnątrzunijnych postępowaniach arbitrażowych, które zostały zakończone w okresie kilkudziesięciu lat, inwestorzy wygrali tylko w dziesięciu sprawach ( 47 ), co stanowi 16,1% tych 62 spraw, a więc odsetek wyraźnie niższy od 26,9% „zwycięstw” inwestorów na poziomie ogólnoświatowym ( 48 ).

45. Sądy polubowne w znacznej mierze zapewniły Komisji możliwość interweniowania w postępowaniach arbitrażowych i zgodnie z moją wiedzą w żadnej z tych dziesięciu spraw sądy polubowne nie kontrolowały ważności aktów prawnych Unii ani zgodności działań państw członkowskich w świetle prawa Unii. W swoich uwagach na piśmie szereg państw członkowskich oraz Komisja podały tylko jeden przykład, to jest arbitraż Ioan Micula i in. przeciwko Rumunii (sprawa ICSID nr ARB/05/20), który doprowadził do wydania orzeczenia arbitrażowego uważanego za niezgodne z prawem Unii. Nawet jeśli przykład ten nie jest moim zdaniem istotny w niniejszym przypadku ( 49 ), to fakt, że istnieje tylko jeden taki przykład, potwierdza mój pogląd, że obawa niektórych państw członkowskich i Komisji związana z ryzykiem systemowym, które wywołują wewnątrzunijne BIT‑y, jest w znacznym stopniu nieuzasadniona.

46. Wreszcie, należy podkreślić, że po przystąpieniu Republiki Słowackiej do Unii BIT Niderlandy/Czechosłowacja nie wchodzi już w zakres stosowania art. 351 TFUE ( 50 ).

47. Jednakże nie oznacza to, że ów BIT automatycznie stał się nieważny lub niezgodny z postanowieniami traktatów UE i FUE. Trybunał orzekł, że „postanowienia umowy zawartej między dwoma państwami członkowskimi nie mogą mieć zastosowania w stosunkach między tymi państwami, jeżeli okażą się niezgodne z postanowieniami traktatu [FUE]” ( 51 ). Innymi słowy, postanowienia takiej umowy mają zastosowanie między państwami członkowskimi w zakresie, w jakim są one zgodne z traktatami UE i FUE.

48. Należy zatem zbadać, czy art. 8 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja jest niezgodny z traktatem FUE, a w szczególności z art. 18, 267 i 344 TFUE.

B. W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego

49. Proponuję rozpatrzyć trzy pytania w porządku odwrotnym od zaproponowanego przez sąd odsyłający, ponieważ nie ma potrzeby odpowiadać na pytania pierwsze i drugie, jeśli art. 8 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja stanowi dyskryminację ze względu na przynależność państwową zakazaną przez art. 18 TFUE.

50. Poprzez trzecie pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 18 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie ustanowieniu mechanizmu RSIP, takiego jak wprowadzony w art. 8 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja, który zapewnia inwestorom niderlandzkim prawo do arbitrażu przeciwko Republice Słowackiej, podczas gdy inwestorzy z innych państw członkowskich nie korzystają z takiego prawa.

1. W przedmiocie dopuszczalności

51. Achmea oraz rządy niderlandzki, austriacki i fiński kwestionują dopuszczalność tego pytania w zakresie, w jakim zagadnienie to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, ponieważ Achmea nie zarzuca wcale, że potraktowano ją w sposób dyskryminacyjny. Przeciwnie, gdyby art. 8 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja stanowił dyskryminację, przyniosłaby ona spółce Achmea korzyści.

52. Moim zdaniem ten zarzut niedopuszczalności musi zostać oddalony, ponieważ odpowiedź na pytanie trzecie jest niezbędna w celu dokonania oceny zgodności art. 8 tego BIT‑u z traktatami UE i FUE.

53. Sąd odsyłający rozpoznaje skargę o uchylenie orzeczenia końcowego z dnia 7 grudnia 2012 r. wydanego w postępowaniu arbitrażowym Achmea BV (dawniej Eureko BV) przeciwko Republice Słowackiej (UNCITRAL) (sprawa CPA nr 2008‑13), opartą między innymi na nieważności zapisu na sąd polubowny, na którym sąd polubowny oparł swoją właściwość. W tym względzie bez znaczenia jest to, czy Achmea jest ewentualnie ofiarą dyskryminacji.

2. Co do istoty

54. Na wstępie pragnę zauważyć, że wielu uczestników, jak również Komisja podnoszą, że w swoim pytaniu trzecim sąd odsyłający nie powinien odnosić się do art. 18 TFUE, lecz do art. 49 i 63 TFUE, które stanowią wobec art. 18 TFUE postanowienia szczególne.

55. Bezsporne jest bowiem, że „art. 18 TFUE może być stosowany samodzielnie wyłącznie w stanach faktycznych podlegających prawu Unii, w odniesieniu do których traktat nie zawiera szczególnych postanowień o zakazie dyskryminacji” ( 52 ).

56. Jednakże mechanizm RSIP ustanowiony w art. 8 rzeczonego BIT‑u nie wchodzi w zakres stosowania ratione materiae ani swobody przedsiębiorczości, ani swobody przepływu kapitału, ani innego postanowienia traktatu FUE, ponieważ prawo Unii nie ustanawia środków odwoławczych pozwalających osobom fizycznym na pozywanie państw członkowskich przed Trybunał ( 53 ).

57. Co więcej, jak wyjaśnię w pkt 183–198 i 210–228 niniejszej opinii, przedmiotowy zakres stosowania owego BIT‑u znacznie wykracza poza granice swobody przedsiębiorczości przewidzianej w art. 49 TFUE i swobodnego przepływu kapitałów ustanowionego w art. 63 TFUE.

58. Widać to w niniejszej sprawie, w której sąd polubowny uznał w swoim orzeczeniu końcowym, że ustanawiając zakaz transferu i wypłaty zysków ( 54 ), Republika Słowacka naruszyła art. 3 (traktowanie uczciwe i sprawiedliwe) i art. 4 (swobodny transfer płatności) tego BIT‑u. Podczas gdy art. 4 tego BIT‑u odpowiada w istocie art. 63 TFUE, art. 3 tego BIT‑u nie jest równoważny z żadnym przepisem ani postanowieniem prawa Unii, mimo jego częściowego pokrywania się z kilkoma przepisami prawa Unii ( 55 ).

59. Należy zatem zbadać zgodność art. 8 tego BIT‑u z zasadą ogólną prawa Unii, wyrażoną w art. 18 TFUE, która zakazuje dyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

60. W tym względzie Republika Słowacka, rządy estoński, grecki, hiszpański, włoski, cypryjski, węgierski, polski i rumuński oraz Komisja podnoszą, że przepisy materialne rzeczonego BIT‑u, w tym art. 8, są dyskryminacyjne w ten sposób, że przyznają w niniejszej sprawie preferencyjne traktowanie inwestorom z Królestwa Niderlandów, którzy dokonali inwestycji w Republice Słowackiej, podczas gdy inwestorzy z państw członkowskich, które nie zawarły BIT‑u z Republiką Słowacką ( 56 ), nie korzystają z takiego traktowania ( 57 ).

61. Odnośnie do zakresu zarzucanej dyskryminacji nasuwa się uwaga wstępna. Republika Słowacka zawarła BIT‑y z większością państw członkowskich, mianowicie z Królestwem Belgii, Republiką Bułgarii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Republiką Chorwacji, Republiką Łotewską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Portugalską, Rumunią, Republiką Słowenii, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji oraz Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej. BIT‑y te są obecnie w mocy.

62. Co prawda inwestorzy z tych państw członkowskich nie są objęci zakresem stosowania art. 8 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja, jednakże wszystkie BIT‑y zawarte przez ich państwa członkowskie pochodzenia z Republiką Słowacką przewidują arbitraż międzynarodowy jako tryb RSIP. W odniesieniu do nich nie istnieje zatem różnica w traktowaniu.

63. Republika Słowacka zawarła także BIT‑y z Republiką Czeską i Republiką Włoską, lecz strony te je wypowiedziały ( 58 ). Jeśli istnieje zatem różnica w traktowaniu inwestorów czeskich i włoskich, jest tak ze względu na to, że ich państwa członkowskie zdecydowały o odebraniu im korzyści, które dawał im właśnie BIT.

64. Niemniej jednak inwestorzy estońscy, irlandzcy, cypryjscy i litewscy nie korzystają z postanowień równoważnych do art. 8 tego BIT‑u wobec Republiki Słowackiej, z wyjątkiem inwestycji w dziedzinie energii, w której Traktat karty energetycznej zapewnia im podobną możliwość.

65. Moim zdaniem nawet w odniesieniu do tych inwestorów nie występuje dyskryminacja zakazana przez prawo Unii.

66. W istocie, Trybunał orzekł już w przedmiocie zagadnienia, czy może istnieć dyskryminacja wobec obywatela innego państwa członkowskiego, uczestniczącego w ponadgranicznej inwestycji, jeśli państwo członkowskie przyjmujące inwestycję nie przyzna mu ulgi (podatkowej), którą przyznaje obywatelom innego państwa członkowskiego na podstawie dwustronnej umowy zawartej z tym państwem członkowskim.

67. Sprawa, która doprowadziła do wydania wyroku z dnia 5 lipca 2005 r., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424) ( 59 ), dotyczyła odmowy przyznania przez władze niderlandzkie możliwości skorzystania z odliczenia od podatku majątkowego obywatelowi niemieckiemu, który zainwestował w nieruchomości położone w Niderlandach. D. podnosił istnienie dyskryminacji ze względu na to, że możliwość takiego odliczenia została przyznana obywatelom belgijskim, którzy dokonali podobnych inwestycji w Niderlandach, na podstawie art. 24 i 25 umowy podpisanej w dniu 19 października 1970 r. między rządem Królestwa Belgii a rządem Królestwa Niderlandów o unikaniu podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku oraz regulującej inne kwestie w dziedzinie podatków (zwanej dalej „UPO Niderlandy/Belgia”).

68. Trybunał przede wszystkim przypomniał, że „pytanie […] sądu krajowego wychodzi z założenia, że nierezydent, taki jak D., nie znajduje się w sytuacji porównywalnej do sytuacji rezydenta niderlandzkiego. Pytanie zmierza do wyjaśnienia kwestii, czy można porównywać sytuację D. z sytuacją innego nierezydenta traktowanego w szczególny sposób na mocy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania” ( 60 ).

69. W tym względzie Trybunał orzekł, że „[o]koliczność, iż owe wzajemne prawa i obowiązki [zrodzone przez UPO Niderlandy/Belgia] znajdują zastosowanie jedynie wobec osób będących rezydentami jednego z dwóch umawiających się państw członkowskich, jest nieodłączną konsekwencją umów dwustronnych o zapobieganiu podwójnemu opodatkowaniu. Wynika z tego, że w zakresie podatku majątkowego nałożonego z tytułu posiadania nieruchomości położonych w Niderlandach rezydent belgijski nie znajduje się w tej samej sytuacji, co podatnik zamieszkały na stałe poza tym państwem” ( 61 ).

70. Następnie Trybunał dodał, że „[z]asada, która została przewidziana w art. 25 ust. 3 umowy belgijsko-niderlandzkiej, nie powinna być rozpatrywana jako korzyść, która może zostać oderwana od pozostałej części umowy, lecz jako jej integralna część, przyczyniająca się do jej ogólnej równowagi” ( 62 ).

71. Z wyroku tego wynika bezsprzecznie nie tylko, że traktat FUE nie zawiera klauzuli największego uprzywilejowania (KNU), takiej jak ta, którą zawiera rzeczony BIT w art. 3 ust. 2 ( 63 ), ale też, że nie zachodzi dyskryminacja, w sytuacji gdy państwo członkowskie nie przyznaje podmiotom pochodzącym z innego państwa członkowskiego traktowania, które na mocy konwencji przyznaje obywatelom trzeciego państwa członkowskiego.

72. Okoliczność, że traktat FUE nie zawiera klauzuli KNU, została potwierdzona przez orzecznictwo Trybunału dotyczące art. 18 TFUE, zgodnie z którym „[art. 18 TFUE] wymaga doskonale równego traktowania osób znajdujących się w sytuacji regulowanej prawem [Unii] w porównaniu do obywateli danego państwa członkowskiego” ( 64 ), czyli obywateli krajowych.

73. Moim zdaniem analogia pomiędzy niniejszą sprawą a sprawą, w której wydano wyrok z dnia 5 lipca 2005 r., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), jest dokładna, zważywszy, że porównanie dokonane przez Republikę Słowacką i Komisję dotyczy również dwóch inwestorów niesłowackich, jednego (w tym przypadku niderlandzkiego), który korzysta z ochrony przyznanej przez rzeczony BIT, i drugiego, któremu ta ochrona nie przysługuje.

74. Rozpatrywany BIT, tak jak UPO Niderlandy/Belgia, jest bowiem umową międzynarodową, której „zakres stosowania […] jest ograniczony do wymienionych w niej osób fizycznych lub osób prawnych” ( 65 ), to jest osób fizycznych mających obywatelstwo jednej z umawiających się stron oraz osób prawnych utworzonych na mocy ich prawa ( 66 ).

75. Podobnie okoliczność, że wzajemne prawa i obowiązki zrodzone przez ów BIT stosują się wyłącznie do inwestorów z jednego z dwóch umawiających się państw członkowskich, jest nieodłączną konsekwencją dwustronnego charakteru BIT-ów. Wynika stąd, że inwestor spoza Niderlandów nie znajduje się w takiej samej sytuacji jak inwestor niderlandzki w odniesieniu do inwestycji w Słowacji.

76. Co więcej, tak samo jak art. 25 ust. 3 UPO Niderlandy/Belgia, do której odnosi się Trybunał w pkt 62 wyroku z dnia 5 lipca 2005 r., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), art. 8 tego BIT‑u nie stanowi korzyści, którą można oddzielić od reszty owego BIT‑u, lecz stanowi jej integralną część, do tego stopnia, że BIT bez takiego mechanizmu RSIP nie ma żadnego sensu, ponieważ nie zrealizowałaby swojego celu, którym jest zachęcanie do inwestycji zagranicznych i ich przyciąganie.

77. Jak bowiem Trybunał orzekł w pkt 292 opinii 2/15 (umowa o wolnym handlu z Singapurem) z dnia 16 maja 2017 r. (EU:C:2017:376), postanowienie umowy o wolnym handlu z Republiką Singapuru, które wprowadza arbitraż międzynarodowy jako mechanizm RSIP, „nie może mieć charakteru czysto pomocniczego”. Według utrwalonego orzecznictwa arbitrażowego prawo inwestorów do wszczęcia arbitrażu międzynarodowego jest najbardziej istotnym unormowaniem w BIT‑ach, ponieważ, pomimo proceduralnego charakteru jego treści, samo w sobie stanowi gwarancję, która motywuje do dokonywania inwestycji i je chroni ( 67 ). Nie jest zatem wcale zaskakujące, że „dawne” BIT‑y ( 68 ), które nie zawierają mechanizmu RSIP równoważnego z art. 8 omawianego BIT‑u, nie były bardzo przydatne dla inwestorów.

78. Komisja twierdzi jednak, że należy dokonać rozróżnienia pomiędzy niniejszą sprawą a sprawą, w której wydano wyrok z dnia 5 lipca 2005 r., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), z tego powodu, że ta ostatnia dotyczyła podatków ( 69 ).

79. Moim zdaniem rozróżnienie to wcale nie jest przekonujące. Pragnę przede wszystkim zauważyć, że BIT‑y są zbliżone do umów o unikaniu podwójnego opodatkowania w zakresie, w jakim dotyczą one tych samych operacji gospodarczych, jednocześnie napływu i odpływu kapitału. Państwo może bowiem przyciągnąć napływ kapitału zagranicznego na swoje terytorium, przyznając wysoki poziom ochrony prawnej inwestycjom w ramach danego BIT‑u, a także przyznając korzyści podatkowe ( 70 ). Podobnie jak w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania, które nigdy nie zostały uznane za zasadniczo niezgodne z traktatami UE i FUE, wzajemność zobowiązań państw jest istotnym składnikiem BIT‑ów ( 71 ).

80. Co więcej, wbrew twierdzeniom Komisji, umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania pomiędzy państwami członkowskimi nie mają za podstawę prawną art. 293 tiret drugie WE. Gdyby tak było, na którym artykule powinny opierać się umowy negocjowane obecnie, zważywszy, że art. 293 WE nie pojawił się w traktacie z Lizbony?

81. Niezależnie od tego, nic nie wyklucza możliwości zastąpienia wewnątrzunijnych BIT‑ów jednym BIT‑em wielostronnym lub aktem Unii w oparciu o podział kompetencji między Unią i jej państwami członkowskimi, który znajdowałby zastosowanie do inwestorów ze wszystkich państw członkowskich, tak jak zaproponowały to w swoim nieformalnym dokumencie z dnia 7 kwietnia 2016 r. Republika Federalna Niemiec, Republika Francuska, Królestwo Niderlandów, Republika Austrii i Republika Finlandii ( 72 ).

82. Z tych względów proponuję Trybunałowi, aby na pytanie trzecie odpowiedzieć, że mechanizm RSIP, taki jak ustanowiony w art. 8 rozpatrywanego BIT‑u, który daje inwestorom niderlandzkim prawo do wniesienia skargi w drodze międzynarodowego arbitrażu przeciwko Republice Słowackiej, nie stanowi dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zakazanej przez art. 18 TFUE.

83. Trybunał powinien zbadać pytania prejudycjalne pierwsze i drugie, tylko jeżeli zgadza się z taką propozycją odpowiedzi.

C. W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego

84. W drugim pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 267 TFUE, jako kluczowy element systemu sądowniczego Unii, która gwarantuje strukturę kompetencyjną określoną w traktatach UE i FUE oraz autonomię systemu prawnego Unii, stoi na przeszkodzie stosowaniu przepisu takiego jak art. 8 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja.

85. Pytanie to zbadam przed pytaniem pierwszym, ponieważ uważam, że sąd polubowny utworzony na podstawie art. 8 tego BIT‑u jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, wspólnym dla obu państw członkowskich, a mianowicie Królestwa Niderlandów i Republiki Słowackiej, a zatem jest uprawniony do zwrócenia się do Trybunału w trybie prejudycjalnym. Oznaczałoby to automatycznie brak jakiejkolwiek niezgodności z art. 344 TFUE, co jest przedmiotem pierwszego pytania prejudycjalnego.

86. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby organ sądowy posiadał walor „sądu” w rozumieniu art. 267 TFUE, należy wziąć pod uwagę szereg kryteriów, takich jak „ustawowa podstawa prawna danej instytucji, jej stały charakter, obligatoryjna jurysdykcja, kontradyktoryjność postępowania, stosowanie przez organ przepisów prawa oraz jego niezawisłość” ( 73 ). Ponadto konieczne jest też, aby „[p]rzed tym sądem zawisł spór i sąd ten [był] zobowiązany zająć stanowisko w postępowaniu mającym doprowadzić do rozstrzygnięcia o charakterze sądowym” ( 74 ).

87. Na podstawie tych kryteriów sądy polubowne nie są automatycznie wyłączone z zakresu pojęcia „sądu państwa członkowskiego” w rozumieniu art. 267 TFUE. Chociaż bowiem Trybunał wielokrotnie odmawiał udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zadane przez arbitrów ( 75 ), to również na podstawie badania konkretnych przypadków uznał za dopuszczalne pytania prejudycjalne przedłożone przez sądy polubowne w sprawach, w których zapadły wyroki z dnia 17 października 1989 r., Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), i z dnia 12 czerwca 2014 r., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), a także postanowienie z dnia 13 lutego 2014 r., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

88. W tych dwóch ostatnich przypadkach można dostrzec otwarcie kryteriów dopuszczalności z korzyścią dla arbitrażu między jednostką a państwem (wyrok z dnia 12 czerwca 2014 r., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754) ( 76 ) i arbitrażu międzynarodowego (postanowienie z dnia 13 lutego 2014 r., Merck Canada, C‑555/13, EU:C:2014:92) ( 77 ).

89. Przejdę zatem do zbadania charakterystyki sądów polubownych powołanych na podstawie art. 8 tego BIT‑u w świetle kryteriów wskazanych w pkt 86 niniejszej opinii. Moim zdaniem wszystkie te kryteria zostały w niniejszej sprawie spełnione ( 78 ).

1. Ustawowa podstawa prawna sądów polubownych powołanych na podstawie art. 8 rozpatrywanego BIT‑u

90. Większość spraw związanych z arbitrażem, które zostały przedłożone Trybunałowi, dotyczyła jedynie szczególnego rodzaju arbitrażu, czyli arbitrażu handlowego, w orzecznictwie Trybunału zwanego „tradycyjnym”, gdyż jego podstawą prawną jest zapis na sąd polubowny zawarty w umowie prywatnoprawnej ( 79 ).

91. Istnieją też inne rodzaje arbitrażu. Poza arbitrażami przewidzianymi w art. 272 TFUE istnieje arbitraż między państwami członkowskimi na podstawie umowy międzynarodowej ( 80 ) oraz arbitraż pomiędzy jednostkami a państwami, przy czym te dwie ostatnie kategorie bardzo różnią się co do podstawy prawnej od arbitrażu pomiędzy jednostkami.

92. W takim przypadku źródłem właściwości sądu polubownego jest nie ustawa, lecz zapis na sąd polubowny zawarty w umowie.

93. Jest tak w szczególności w przypadku postępowania arbitrażowego, które doprowadziło do wydania wyroku z dnia 23 marca 1982 r., Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), a dotyczyło umowy „flotowej” zawartej pomiędzy przedsiębiorstwami prywatnymi, mającej na celu, w ramach wspólnego planu budowy trzynastu statków-przetwórni na potrzeby rybołówstwa, podział pomiędzy nie wpływów finansowych, które otrzymałyby one od Europejskiego Funduszu Orientacji i Gwarancji Rolnej (EFOGR). Sąd polubowny, przed który wniesiono skargę na mocy tej umowy, wyraził wątpliwości co do zgodności umowy z prawem Unii i zwrócił się do Trybunału w przedmiocie tej kwestii.

94. Trybunał stwierdził swój „brak właściwości” ( 81 ) ze względu na to, że sąd polubowny nie był sądem jednego z państw członkowskich w rozumieniu art. 267 TFUE – z dwóch powodów. W pierwszej kolejności „strony umowy nie mają prawnego ani faktycznego obowiązku powierzania ich sporów do rozstrzygnięcia przez sąd arbitrażowy” ( 82 ), ponieważ dokonały owego wyboru w drodze umownej. W drugiej kolejności „niemieckie władze publiczne nie są włączone w proces podejmowania decyzji co do wyboru drogi polubownej ani […] nie mają możliwości ingerencji z urzędu w przebieg postępowania przed sędzią sądu arbitrażowego” ( 83 ).

95. Fakt, że źródłem właściwości kolegium arbitrażowego był zapis na sąd polubowny znajdujący się w umowie zawartej między konsumentem a biurem podróży, był wystarczający w sprawie, która doprowadziła do wydania wyroku z dnia 27 stycznia 2005 r., Denuit i Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), aby wykluczyć to kolegium z zakresu pojęcia „sądu” w rozumieniu art. 267 TFUE, niezależnie od tego, że zapis na sąd polubowny stanowił część warunków ogólnych określonych przez biuro podróży oraz że konsument nie mógł negocjować tego uregulowania.

96. Natomiast ustawowa podstawa prawna sądu polubownego, który powołano i do którego wniesiono skargę na mocy art. 8 tego BIT‑u, nie może być kwestionowana. Ma ona swe źródło nie tylko w traktacie międzynarodowym, ale również w ustawach niderlandzkiej i czechosłowackiej ratyfikujących ów BIT, za pośrednictwem których wszedł on do ich porządków prawnych. W przeciwieństwie do sprawy, która doprowadziła do wydania wyroku z dnia 23 marca 1982 r., Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), udział władz publicznych w procesie podejmowania decyzji co do wyboru drogi arbitrażu, a także w samym postępowaniu arbitrażowym (ponieważ w niniejszej sprawie Republika Słowacka była stroną pozwaną) jest oczywisty.

97. Ocenę tę potwierdzają wyrok z dnia 12 czerwca 2014 r., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754), i postanowienie z dnia 13 lutego 2014 r., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).

98. Sąd polubowny, który zwrócił się do Trybunału w trybie prejudycjalnym w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 12 czerwca 2014 r., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), spełniał kryterium podstawy ustawowej, ponieważ prawo portugalskie przewidywało arbitraż jako sposób sądowego rozstrzygania sporów w dziedzinie podatków i przyznawało sądom polubownym ogólną właściwość w dziedzinie podatków w zakresie oceny zgodności z prawem rozliczania wszystkich podatków ( 84 ).

99. W ten sam sposób Trybunał orzekł, że sąd polubowny w sprawie, która doprowadziła do wydania postanowienia z dnia 13 lutego 2014 r., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), spełniał kryterium ustawowej podstawy prawnej, ponieważ „[jego] właściwość […] wynika nie z woli stron, lecz z [portugalskiej] ustawy nr 62/2011” ( 85 ), która wprowadziła arbitraż jako mechanizm rozstrzygania sporów dotyczących praw do własności przemysłowej dotyczących produktów leczniczych generycznych i referencyjnych.

2. Stały charakter sądów polubownych powołanych na podstawie art. 8 rozpatrywanego BIT‑u

100. Arbitraż międzynarodowy może być arbitrażem instytucjonalnym, w którym postępowanie odbywa się w ramach instytucji arbitrażowej i jest przez nie prowadzone ( 86 ), zgodnie z regulaminem tej instytucji i w zamian za wynagrodzenie, lub arbitrażem ad hoc, w którym strony same prowadzą postępowanie bez korzystania ze wsparcia instytucji arbitrażowej.

101. Jak wynika z pkt 25 i 26 wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754), i z pkt 24 postanowienia z dnia 13 lutego 2014 r., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), kryterium stałości nie dotyczy składu sądu polubownego jako takiego, lecz instytucjonalizacji arbitrażu jako drogi rozwiązywania sporów. Innymi słowy, kryterium stałości powinno być oceniane przez pryzmat instytucji prowadzącej postępowanie arbitrażowe, a nie sądu polubownego, którego skład jest efemeryczny.

102. Podobnie Trybunał orzekł w pkt 26 wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), że „choć składy sędziowskie Tribunal Arbitral Tributário mają charakter doraźny i kończą swą działalność wraz ze sprawą, do rozstrzygnięcia której zostały powołane, niemniej jednak jako całość Tribunal Arbitral Tributário, będący elementem wspomnianego systemu, ma charakter stały”. System, do którego odnosi się Trybunał, to instytucja arbitrażowa Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD).

103. Poza tym w pkt 24 postanowienia z dnia 13 lutego 2014 r., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), Trybunał orzekł, iż kryterium stałości zostało spełnione, ponieważ sąd polubowny „został ustanowiony na podstawie ustawy, ponieważ posiada on na stałe właściwość obowiązkową, a ponadto prawo krajowe określa i ustala mające zastosowanie ramy przepisów proceduralnych”, i to nawet jeżeli może przybierać różne formy, mieć różny skład i różne zasady proceduralne, zgodnie z wyborem stron, a nawet jeśli rozwiązuje się on po wydaniu orzeczenia.

104. W tamtej sprawie było oczywiste, że sąd polubowny był sądem ad hoc i że nie istniała instytucja arbitrażowa, która zapewniałaby jego stały charakter, lecz Trybunał wywnioskował stały charakter art. 2 ustawy portugalskiej nr 62/2011, który ustanawiał arbitraż jedynym środkiem prawnym do rozstrzygania sporów w dziedzinie praw do własności przemysłowej dotyczących produktów leczniczych generycznych i referencyjnych.

105. Taki sam wniosek można wywieść w odniesieniu do sądów polubownych, które zostały utworzone i do których wniesiono skargę stosownie do art. 8 rozpatrywanego BIT‑u, ponieważ, tak jak w sprawach, w których wydano wyrok z dnia 12 czerwca 2014 r., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), oraz postanowienie z dnia 13 lutego 2014 r., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), Królestwo Niderlandów i Republika Słowacka wprowadziły arbitraż jako drogę rozstrzygania sporów między jednym z nich a inwestorem z drugiego państwa członkowskiego.

106. Rzeczony BIT zawiera również inne elementy instytucjonalizacji arbitrażu.

107. Artykuł 8 ust. 4 tego BIT‑u przyznaje bowiem prawo mianowania arbitrów Izbie Gospodarczej w Sztokholmie (SH), która jest stałą instytucją arbitrażową, a ust. 5 ustanawia stosowanie do postępowania arbitrażowego regulaminu UNCITRAL.

108. Co więcej, rozpatrywane w niniejszej sprawie postępowanie przed sądem polubownym toczyło się pod nadzorem stałej instytucji arbitrażowej. Stały Trybunał Arbitrażowy (CPA), z siedzibą w Hadze, utworzony na mocy konwencji o pokojowym załatwianiu sporów międzynarodowych, zawartych w Hadze w 1899 r. i 1907 r. ( 87 ), został wskazany jako instytucja pełniąca funkcję sekretariatu pismem w sprawie podziału zadań, podpisanym przez CPA i przez strony w postępowaniu głównym.

109. W związku z tym kryterium stałości wydaje mi się również spełnione.

3. Obligatoryjna właściwość sądów polubownych powołanych na podstawie art. 8 rozpatrywanego BIT‑u

110. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „[obligatoryjnej właściwości sądu] brak jest […] w ramach arbitrażu umownego, ponieważ strony umowy nie mają prawnego ani faktycznego obowiązku powierzania swoich sporów do rozstrzygnięcia przez sąd arbitrażowy, zaś władze publiczne danego państwa członkowskiego nie są ani włączone w proces podejmowania decyzji co do wyboru drogi arbitrażu, ani nie mają one możliwości ingerencji z urzędu w przebieg postępowania przed sędzią sądu arbitrażowego” ( 88 ).

111. Oczywiście nie jest zaskakujące, że Trybunał orzekł, iż sądy polubowne w sprawach, w których wydano wyrok z dnia 17 października 1989 r., Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), i postanowienie z dnia 13 lutego 2014 r., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), spełniały przesłanki obligatoryjnej właściwości, ponieważ prawo duńskie i prawo portugalskie ustanowiły obowiązkową drogę arbitrażową.

112. Jednakże w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 12 czerwca 2014 r., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), fakt, że droga arbitrażowa była fakultatywna i że podatnik postanowił wkroczyć na nią przeciwko Republice Portugalskiej, mimo że mógł zwrócić się bezpośrednio do sądu powszechnego, nie wykluczył sądu polubownego z zakresu pojęcia „sądu państwa członkowskiego” w rozumieniu art. 267 TFUE.

113. W rzeczywistości bowiem, według Trybunału „[jego] decyzje [były] wiążące dla stron na mocy art. 24 ust. 1 rozporządzenia z mocą ustawy nr 10/2011, [a] jego właściwość wynika[ła] […] bezpośrednio z przepisów rozporządzenia z mocą ustawy nr 10/2011 i w konsekwencji nie [była] uzależniona od uprzedniego wyrażenia przez strony woli poddania sporu rozstrzygnięciu arbitrażowemu […]. A zatem w przypadku gdy skarżący podatnik poddaje spór rozstrzygnięciu podatkowego sądu arbitrażowego, właściwość [tribunal arbitral] ma […] charakter obligatoryjny dla organu podatkowego i celnego” ( 89 ).

114. Podobnie jest w odniesieniu do sądów polubownych ustanowionych na mocy art. 8 rozpatrywanego BIT‑u.

115. Ustęp 7 rzeczonego art. 8 stanowi, że orzeczenie sądu polubownego ustanowionego na mocy tego artykułu jest „ostateczne i wiążące dla stron sporu” ( 90 ). Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że orzeczenie wydane przez taki sąd polubowny jest wiążące dla wszystkich stron w rozumieniu orzecznictwa Trybunału.

116. Ponadto ust. 2 tego postanowienia brzmi następująco: „[k]ażda z Umawiających się Stron zgadza się niniejszym na to, że spory [między inwestorem i państwem] będą wnoszone do sądu polubownego, jeśli nie zostaną rozstrzygnięte ugodowo w terminie sześciu miesięcy od dnia, w którym jedna ze stron sporu wezwała do rozstrzygnięcia ugodowego” ( 91 ).

117. Okoliczność, że inwestor może zdecydować o wejściu na drogę sądową albo przed sądami danego państwa członkowskiego, albo przed sądem polubownym ( 92 ), nie ma wpływu na obligatoryjny charakter właściwości sądu polubownego, ponieważ decyzja ta przysługiwała również podatnikowi w sprawie, która doprowadziła do wydania wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754).

118. Ponieważ Republika Słowacka udzieliła uprzednio zgody na przeprowadzenie arbitrażu, tak samo jak Republika Portugalska w sprawie, która doprowadziła do wydania wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), jurysdykcja sądu polubownego ustanowionego zgodnie z art. 8 ust. 2 tego BIT‑u ma charakter obligatoryjny dla tego państwa członkowskiego i dla inwestora.

119. W konsekwencji sądy polubowne ustanowione na mocy art. 8 rzeczonego BIT‑u spełniają również kryterium obligatoryjnej właściwości.

4. Kontradyktoryjny charakter postępowania przed sądami polubownymi powołanymi na podstawie art. 8 rozpatrywanego BIT‑u, stosowanie przez nie przepisów prawa przy rozstrzyganiu sporów, które im podlegają, a także niezawisłość i bezstronność arbitrów

120. Jeśli chodzi o kontradyktoryjność postępowania przed sądami polubownymi powołanymi na podstawie art. 8 rzeczonego BIT‑u, należy zauważyć, że zgodnie z jego ust. 5 „[s]ąd polubowny ustala własne zasady postępowania zgodnie z regulaminem arbitrażowym (UNCITRAL)” ( 93 ).

121. Artykuł 15 ust. 1 rzeczonego regulaminu w wersji z 1976 r., mającej zastosowanie w chwili zawarcia tego BIT‑u, stanowił, że „[z] zastrzeżeniem przepisów regulaminu, sąd polubowny może prowadzić arbitraż tak, jak uzna to za właściwe, pod warunkiem że strony są traktowane na równi i że na każdym etapie postępowania każda strona ma pełną możliwość dochodzenia swoich praw oraz podnoszenia zarzutów” ( 94 ) [tłumaczenie nieoficjalne]. Gwarancja ta została powtórzona w art. 17 ust. 1 tego regulaminu, w wersjach z 2010 r. i 2013 r.

122. Przestrzeganie zasady kontradyktoryjności jest również zapewnione przez szereg przepisów tego regulaminu, które odnoszą się do wymiany pism, organizacji rozprawy i udziału w niej stron, a także do zamknięcia ustnego etapu postępowania, a mianowicie przez art. 18–20, 22, 24, 25 i 29 regulaminu z 1976 r. i art. 20–22, 24, 28 i 31 regulaminu zmienionego w 2010 r. i 2013 r.

123. W przedmiocie kryterium stosowania przez sądy polubowne przepisów prawa art. 8 ust. 6 rzeczonego BIT‑u stanowi, że „[s]ąd polubowny orzeka co do prawa”, i wskazuje na szereg przepisów prawa, które sąd powinien brać pod uwagę. Możliwość orzeczenia ex aequo et bono jest zatem wykluczona.

124. Jeśli chodzi wreszcie o kryterium niezawisłości i bezstronności, z utrwalonego orzecznictwa wynika, że „gwarancje niezawisłości i bezstronności wymagają istnienia zasad – w szczególności co do składu organu, mianowania, okresu trwania kadencji oraz powodów wyłączenia i odwołania jego członków – pozwalających wykluczyć, w przekonaniu podmiotów prawa, wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych oraz co do neutralności w odniesieniu do sprzecznych ze sobą interesów […]. Aby uznać, że organ odsyłający spełnia warunki dotyczące niezawisłości, orzecznictwo wymaga w szczególności, aby przypadki odwołania członków tego organu były oparte na wyraźnych przepisach ustawowych” ( 95 ).

125. Pragnę przede wszystkim zauważyć, że Trybunał nie zakwestionował niezawisłości i bezstronności arbitrów w żadnej z rozpatrywanych spraw, a także że regulamin arbitrażowy UNCITRAL gwarantuje niezawisłość i bezstronność arbitrów, nakładając na nich jednoznaczny obowiązek wskazania wszystkich okoliczności mogących powodować powstanie uzasadnionych wątpliwości co do ich bezstronności lub niezawisłości ( 96 ) oraz wprowadzając procedurę wyłączenia arbitrów w sytuacji, gdy istnieją podobne okoliczności ( 97 ).

126. Z powyższego wynika, że sądy polubowne powołane na mocy art. 8 rozpatrywanego BIT‑u stanowią sądy w rozumieniu art. 267 TFUE, lecz czy są również sądami „jednego z państw członkowskich” w rozumieniu tego postanowienia?

127. Moim zdaniem tak właśnie jest.

128. Zagadnienie waloru sądu międzynarodowego powołanego w ramach organizacji międzynarodowej stworzonej przez traktat międzynarodowy zawarty pomiędzy państwami członkowskimi było rozpatrywane w odniesieniu do Trybunału Sprawiedliwości Beneluksu w sprawie, która doprowadziła do wydania wyroku z dnia 4 listopada 1997 r., Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517).

129. W wyroku tym Trybunał orzekł, że „nie ma wystarczających przyczyn, dla których sąd, właściwy dla kilku państw członkowskich, miałby być pozbawiony prawa do przedstawiania pytań Trybunałowi na tej samej zasadzie, co sądy któregokolwiek z tych państw członkowskich” ( 98 ).

130. Jest tak również w przypadku sądów polubownych powołanych na mocy art. 8 rozpatrywanego BIT‑u, ponieważ zostały one wprowadzone jako mechanizm rozwiązywania sporów przez Królestwo Niderlandów i Republikę Słowacką.

131. Z tych względów proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie drugie, że art. 267 TFUE powinien być interpretowany w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie postanowieniu takiemu jak art. 8 rozpatrywanego BIT‑u, pozwalającemu na rozstrzyganie sporów między inwestorami i państwem przez sąd polubowny, który powinien być uznany za „sąd jednego z państw członkowskich” w rozumieniu art. 267 TFUE.

D. W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

132. W pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 344 TFUE powinien być interpretowany w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie stosowaniu postanowień wewnątrzunijnych BIT‑ów, takich jak art. 8 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja, które umożliwiają rozstrzyganie przez sąd polubowny sporów między państwami i inwestorami.

133. Na wstępie należy zauważyć, że jeżeli Trybunał uzna, tak jak proponuję, że sądy polubowne ustanowione na mocy art. 8 owego BIT‑u są sądami państw członkowskich w rozumieniu art. 267 TFUE, stają się one w ten sposób podmiotami dialogu sądowego, o którym mowa w pkt 176 opinii 2/13 (przystąpienie Unii do EKPC) z dnia 18 grudnia 2014 r. (EU:C:2014:2454). W konsekwencji wszczęcie sporu na drodze arbitrażu międzynarodowego zgodnie z warunkami określonymi w art. 8 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja nie może naruszać postanowień art. 344 TFUE ani struktury kompetencyjnej określonej w traktatach UE i FUE i tym samym autonomii systemu prawnego Unii.

134. W takim bowiem przypadku sądy polubowne są zobowiązane, pod rygorem nieważności ze względu na sprzeczność z porządkiem publicznym, przestrzegać zasad ustanowionych przez Trybunał w pkt 65–70 opinii 1/09 (porozumienie ustanawiające jednolity system rozstrzygania sporów patentowych) z dnia 8 marca 2011 r. (EU:C:2011:123) oraz w pkt 157–176 opinii 2/13 (przystąpienie Unii do EKPC) z dnia 18 grudnia 2014 r. (EU:C:2014:2454), a w szczególności zasady pierwszeństwa prawa Unii ( 99 ) w stosunku do praw państw członkowskich oraz zobowiązań międzynarodowych przyjętych przez państwa członkowskie, bezpośredniej skuteczności szeregu przepisów znajdujących zastosowanie do pochodzących z nich jednostek i ich samych, wzajemnego zaufania między nimi w związku z uznawaniem wspólnych wartości, na których opiera się Unia, a także poszanowanie w pełni i w całości prawa Unii.

135. Ponadto niestosowanie lub nieprawidłowe zastosowanie prawa Unii przez sądy polubowne ustanowione przez państwa członkowskie nie tylko pociąga za sobą odpowiedzialność odnośnych państw członkowskich zgodnie z wyrokiem z dnia 30 września 2003 r., Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513), ponieważ to właśnie one je ustanowiły, ale również mogłoby prowadzić do stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom ze strony tych państw członkowskich zgodnie z art. 258 i 259 TFUE ( 100 ).

136. Gdyby Trybunał orzekł jednak, że sądy polubowne ustanowione na mocy art. 8 tego BIT‑u nie są sądami państw członkowskich w rozumieniu art. 267 TFUE, należałoby jeszcze zbadać, czy art. 344 TFUE sprzeciwia się stosowaniu art. 8 owego BIT‑u oraz czy jest on ewentualnie niezgodny ze strukturą kompetencyjną określoną w traktatach UE i FUE oraz autonomią systemu prawnego Unii.

137. Z tych względów trzeba przeprowadzić trzy analizy, z których druga jest potrzebna wyłącznie wtedy, gdy pierwsza da odpowiedź twierdzącą, a trzecia tylko wtedy, gdy na pytanie pierwsze lub drugie zostanie udzielona odpowiedź przecząca: – Czy spór między inwestorem a państwem członkowskim, taki jak ten, o którym mowa w art. 8 rozpatrywanego BIT‑u, jest objęty art. 344 TFUE? – Czy przedmiot takiego sporu pozwala uznać go za „dotyczący wykładni lub stosowania traktatów” w rozumieniu art. 344 TFUE? – Czy skutkiem rzeczonego BIT‑u, w świetle jego celu, jest naruszenie postanowień struktury kompetencyjnej określonej w traktatach UE i FUE i tym samym autonomii systemu prawnego Unii?

1. Czy spór między inwestorem a państwem członkowskim, taki jak ten, o którym mowa w art. 8 rozpatrywanego BIT‑u, jest objęty art. 344 TFUE?

138. Moim zdaniem odpowiedź powinna być, z następujących powodów, przecząca.

139. Zgodnie z art. 344 TFUE „[p]aństwa członkowskie zobowiązują się nie poddawać sporów dotyczących wykładni lub stosowania traktatów procedurze rozstrzygania innej niż w nich przewidziana”.

140. Trybunał miał często okazję dokonywania wykładni art. 344 TFUE i wypowiadania się w przedmiocie zgodności z tym postanowieniem umów międzynarodowych, nawet jeśli chodziło o umowy międzynarodowe zawarte przez Unię i jej państwa członkowskie z państwami trzecimi ( 101 ).

141. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, „umowa międzynarodowa nie może naruszać struktury kompetencyjnej określonej w traktatach i tym samym autonomii systemu prawnego Unii, nad której przestrzeganiem czuwa Trybunał. Zasada ta została w szczególności wyrażona w art. 344 TFUE, zgodnie z którym państwa członkowskie zobowiązują się nie poddawać sporów dotyczących wykładni lub stosowania traktatów procedurze rozstrzygania innej niż w tych traktatach przewidziana” ( 102 ).

142. Zdaniem Trybunału art. 344 TFUE nakłada na państwa członkowskie zobowiązanie „do odwołania się do sądownictwa [Unii] i do poszanowania wyłącznej kompetencji Trybunału, która jest jego podstawową cechą [i którą] należy rozumieć jako szczególny wyraz ich generalnego zobowiązania do lojalności wynikającego z art. [4 ust. 3 TUE]” ( 103 ).

143. Na wstępie należy zauważyć, że sąd polubowny, który wydał orzeczenie arbitrażowe będące przedmiotem sprawy w postępowaniu głównym, szczegółowo zbadał argumenty Republiki Słowackiej i Komisji oparte na art. 344 TFUE. W tym względzie orzekł na podstawie wyroku z dnia 30 maja 2006 r., Komisja/Irlandia (C‑459/03, EU:C:2006:345), że spory pomiędzy różnymi inwestorami oraz umawiającymi się państwami, będącymi stronami BIT‑u, nie podlegają art. 344 TFUE ( 104 ).

144. Republika Słowacka, wspierana przez szereg państw członkowskich oraz przez Komisję, kwestionuje tę ocenę sądu polubownego. Jej zdaniem art. 344 TFUE powinien być interpretowany w sposób rozszerzający, tak aby miał on zastosowanie do sporów między jednostką a państwem członkowskim, w szczególności w świetle jego brzmienia, które – w przeciwieństwie do art. 273 TFUE – nie ogranicza wyraźnie jego zakresu stosowania do sporów „między państwami członkowskimi”.

145. Nie podzielam tego poglądu.

146. Z orzecznictwa Trybunału jasno wynika, że spory między różnymi państwami członkowskimi ( 105 ) oraz między państwami członkowskimi a Unią ( 106 ) są objęte zakresem stosowania art. 344 TFUE. Natomiast spory pomiędzy jednostkami nie są objęte tym zakresem, nawet jeśli sąd wezwany do ich rozstrzygnięcia jest zobowiązany do wzięcia pod uwagę i stosowania prawa Unii.

147. W istocie bowiem, jak Trybunał orzekł już w odniesieniu do projektu porozumienia w sprawie europejskiego i wspólnotowego sądu patentowego, „[u]tworzeniu europejskiego i wspólnotowego sądu patentowego nie może także stanąć na przeszkodzie art. 344 TFUE, ponieważ postanowienie to ogranicza się do zakazania państwom członkowskim poddawania sporów dotyczących wykładni lub stosowania traktatów procedurze rozstrzygania innej niż w nich przewidziana. Natomiast właściwość, która zgodnie z projektem porozumienia miałaby zostać przyznana europejskiemu i wspólnotowemu sądowi patentowemu, dotyczyłaby jedynie związanych z patentami sporów między jednostkami” ( 107 ).

148. W odniesieniu do sporu pomiędzy jednostkami a państwami członkowskimi Komisja podnosi, że system sądowniczy Unii w rozumieniu opinii 1/91 (porozumienie o EOG – I) z dnia 14 grudnia 1991 r. (EU:C:1991:490) obejmuje również skargi wniesione przez podmioty prywatne przeciwko Urzędowi Nadzoru Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) w dziedzinie konkurencji ( 108 ).

149. Jednakże skargi te nie były skierowane przeciwko państwu członkowskiemu, a w każdym razie w opinii Trybunału nie ma żadnego fragmentu, który pozwalałby twierdzić, że Trybunał uznał, iż ten szczególny aspekt projektu Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) był problematyczny.

150. Należy również podkreślić, że Unia miała stać się stroną porozumienia, którego dotyczyła ta opinia, i że w związku z tym porozumienie to miało stać się częścią prawa Unii, co oczywiście nie zachodzi w przypadku rozpatrywanego BIT‑u. Ponadto, jak jasno wynika z pkt 13–29 tej opinii, Trybunał był zaniepokojony istnieniem ryzyka systemowego zrodzonego przez art. 6 projektu porozumienia dla jednolitości wykładni i stosowania prawa w EOG ( 109 ), a nie faktem, że skargi wniesione w sprawach z zakresu konkurencji przez jednostki przeciwko Urzędowi Nadzoru EFTA należałyby do jurysdykcji sądu znajdującego się poza zakresem systemu sądowego Unii.

151. Opinia 2/13 (przystąpienie Unii do EKPC) z dnia 18 grudnia 2014 r. (EU:C:2014:2454) ma w tym zakresie szczególne znaczenie, gdyż nawet jeśli art. 6 ust. 2 TUE przewiduje przystąpienie Unii do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (zwanej dalej „EKPC”), to byłby on niezgodny z art. 344 TFUE, gdyby spory pomiędzy jednostkami a państwami członkowskimi, będące najbardziej typowymi sporami przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka, należały do zakresu tego przepisu.

152. To właśnie z tego powodu w pkt 201–214 tej opinii Trybunał zbadał pod kątem art. 344 TFUE wyłącznie spory między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a Unią ( 110 ), chociaż był świadom faktu, że w wyniku przystąpienia do EKPC Unia będzie związana art. 34 zdanie pierwsze tej konwencji, który stanowi, że Europejski Trybunał Praw Człowieka „może przyjmować skargi każdej osoby, organizacji pozarządowej lub grupy jednostek, która uważa, że stała się ofiarą naruszenia przez jedną z [układających się stron] praw zawartych w niniejszej konwencji lub jej protokołach” ( 111 ).

153. Z tych względów uważam, że spór między inwestorem a państwem członkowskim, taki jak ten, o którym mowa w art. 8 rozpatrywanego BIT‑u, nie jest objęty zakresem stosowania art. 344 TFUE.

154. Wniosku tego nie może osłabić argument Komisji, według którego spory między inwestorami i państwami członkowskimi są w istocie sporami między państwami członkowskimi, ponieważ wszczynając postępowanie arbitrażowe przeciwko państwu członkowskiemu na podstawie postanowienia takiego jak art. 8 BIT‑u Niderlandy/Czechosłowacja, inwestor nie wykonuje uprawnienia, które mu przysługuje, lecz wyłącznie prawo, które rozpatrywany BIT daje jego państwu pochodzenia.

155. Komisja opiera się w tym względzie na dwóch orzeczeniach arbitrażowych przytoczonych w pkt 81 jej uwag na piśmie ( 112 ). Jednakże jej stanowisko jest sprzeczne z tym samym orzecznictwem arbitrażowym ( 113 ), a w każdym razie daleko mu do uzyskania powszechnej aprobaty ( 114 ).

156. W prawie międzynarodowym jest bowiem bezspornie przyjęte, że postanowienia umowy międzynarodowej mogą, pod pewnymi warunkami, przyznawać prawa jednostkom ( 115 ). Podobnie szereg sądów polubownych ( 116 ) oraz państwowych ( 117 ) orzekł, że BIT‑y przyznawały bezpośrednio prawa inwestorom ( 118 ).

157. Jest tak w przypadku art. 3 rozpatrywanego BIT‑u, którego naruszenie zostało stwierdzone przez sąd polubowny w orzeczeniu arbitrażowym rozpatrywanym w postępowaniu głównym, ponieważ wskazuje on w sposób wyraźny inwestorów z umawiających się stron jako uprawnionych do bycia traktowanymi w sposób uczciwy i sprawiedliwy, a także do traktowania na warunkach klauzuli największego uprzywilejowania.

158. Ponadto prawo mające zastosowanie do sporów, o których mowa w art. 8 ust. 6 rozpatrywanego BIT‑u ( 119 ), jest odmienne od prawa mającego zastosowanie do sporów między oboma państwami będącymi stronami tego BIT‑u, zgodnie z jego art. 10 ust. 7 ( 120 ).

159. Stwierdzam zatem, że spór między inwestorem a państwem członkowskim, taki jak ten, o którym mowa w art. 8 rozpatrywanego BIT‑u, nie jest objęty zakresem stosowania art. 344 TFUE, co likwiduje potrzebę rozpatrywania kwestii tego, czy jest to spór „dotyczący wykładni lub stosowania traktatów [UE i FUE]”. Na wypadek gdyby Trybunał nie podzielił mojego wniosku w odniesieniu do pierwszej z tych kwestii, zanalizuję również to pytanie.

2. Czy rozpatrywany spór to spór „dotyczący wykładni lub stosowania traktatów”?

160. Powołując się na pkt 140, 149 i 151–153 wyroku z dnia 30 maja 2006 r., Komisja/Irlandia (C‑459/03, EU:C:2006:345), sąd odsyłający wskazuje, że naruszenie art. 344 TFUE może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy rozpatrywane orzeczenie arbitrażowe ma za przedmiot wykładnię lub stosowanie przepisów prawa Unii, co zdaniem sądu nie ma miejsca w przypadku orzeczenia arbitrażowego będącego przedmiotem sporu w postępowaniu głównym.

161. Republika Słowacka, wspierana przez szereg państw członkowskich oraz przez Komisję, kwestionuje tę ocenę sądu odsyłającego. Uważa ona, że art. 344 TFUE ma zastosowanie do sporu takiego jak ten między spółką Achmea i Republiką Słowacką, ponieważ dotyczy on zarówno wykładni, jak i stosowania traktatów UE i FUE, w tym również w rozumieniu wyroku z dnia 30 maja 2006 r., Komisja/Irlandia (C‑459/03, EU:C:2006:345).

162. Nie podzielam tego poglądu.

163. Prawdą jest, że w wyroku z dnia 30 maja 2006 r., Komisja/Irlandia (C‑459/03, EU:C:2006:345), i w opinii 2/13 (przystąpienie Unii do EKPC) z dnia 18 grudnia 2014 r. (EU:C:2014:2454), Trybunał orzekł, że spory dotyczą wykładni lub stosowania traktatów UE i FUE, nawet jeśli są objęte umowami międzynarodowymi (mianowicie, odpowiednio, Konwencją Narodów Zjednoczonych o prawie morza, zawartą w Montego Bay w dniu 10 grudnia 1982 r., i EKPC).

164. Niemniej jednak było tak tylko ze względu na to, że Unia była stroną spornej umowy (Konwencji Narodów Zjednoczonych o prawie morza), a zatem stanowiła ona część porządku prawnego Unii, względnie przewidziano, iż przystąpi do spornej umowy (EKPC), która zatem stanie się częścią porządku prawnego Unii.

165. Jak bowiem Trybunał orzekł w pkt 126 i 127 wyroku z dnia 30 maja 2006 r., Komisja/Irlandia (C‑459/03, EU:C:2006:345): „Jak zostało ustalone, postanowienia Konwencji [Narodów Zjednoczonych o prawie morza] mające zastosowanie w sporze dotyczącym zakładu MOX wchodzą w zakres kompetencji Unii, którą wykonała ona, przystępując do tej konwencji, w związku z czym postanowienia stanowią integralną część [unijnego] porządku prawnego. W niniejszym przypadku chodzi więc o spór dotyczący wykładni i stosowania traktatu [FUE] w rozumieniu art. [344 TFUE]”.

166. Podobnie w opinii 2/13 (przystąpienie Unii do EKPC) z dnia 18 grudnia 2014 r. (EU:C:2014:2454) Trybunał orzekł, że „EKPC będzie stanowić integralną część prawa Unii. W konsekwencji, w sytuacji gdy kwestionowane jest prawo Unii, Trybunał jest wyłącznie właściwy do rozpoznawania wszelkich sporów między państwami członkowskimi oraz między nimi a Unią w przedmiocie przestrzegania tej konwencji”. Na tej podstawie Trybunał orzekł, że przystąpienie Unii do EKPC może naruszać art. 344 TFUE ( 121 ).

167. Jednakże w przeciwieństwie do spornych umów w sprawach, w których wydano wyrok z dnia 30 maja 2006 r., Komisja/Irlandia (C‑459/03, EU:C:2006:345), oraz opinię 2/13 (przystąpienie Unii do EKPC) z dnia 18 grudnia 2014 r. (EU:C:2014:2454), Unia nie jest stroną rozpatrywanego BIT‑u, który zatem nie stanowi części porządku prawnego Unii, a właśnie to kryterium zostało określone w tych dwóch orzeczeniach Trybunału.

168. W konsekwencji wyłączna właściwość Trybunału ustanowiona w art. 344 TFUE nie jest kwestionowana.

169. Stwierdzenia tego nie podważa argument Komisji, zgodnie z którym prawo Unii jest elementem prawa mającego zastosowanie do sporów między inwestorami i państwami będącymi stronami rozpatrywanego BIT‑u, ani fakt, że w niniejszej sprawie Achmea podniosła w postępowaniu arbitrażowym naruszenie prawa Unii.

170. W tym względzie sąd polubowny w niniejszej sprawie orzekł, że „[n]ie dość, że nie było przeszkód w uwzględnieniu i zastosowaniu prawa Unii, sąd [miał obowiązek] zastosować je w zakresie, w jakim jest ono częścią prawa właściwego, czy to zgodnie z art. 8 BIT‑u, w świetle prawa niemieckiego, czy z innego powodu” ( 122 ). Sąd dodał, że Trybunał posiada „monopol wykładni ostatecznej i kształtującej prawo Unii” ( 123 ).

171. Dodam, że sąd polubowny utworzony na podstawie art. 8 rozpatrywanego BIT‑u może mieć również obowiązek zastosowania prawa Unii zgodnie z art. 3 ust. 5 tego BIT‑u, który stanowi między innymi, że jeżeli traktat, który zostanie w przyszłości zawarty między stronami ( 124 ), będzie zawierał postanowienia, czy to ogólne, czy szczególne, przyznające inwestycjom inwestorów drugiej umawiającej się strony bardziej korzystne traktowanie aniżeli to, które przewiduje rzeczony BIT, uregulowania te będą miały pierwszeństwo wobec owego BIT‑u, w zakresie, w jakim będą bardziej korzystne ( 125 ).

172. Co więcej, traktaty UE i FUE należą w każdym razie do postanowień prawa, które sądy polubowne powinny brać pod uwagę, nawet w braku postanowienia takiego jak art. 8 ust. 6 rozpatrywanego BIT‑u, ze względu na to, że obowiązek ten wynika, w braku odmiennych postanowień, z art. 31 ust. 3 lit. b) i c) konwencji wiedeńskiej ( 126 ).

173. Jednak okoliczność, że prawo Unii jest częścią prawa właściwego mającego zastosowanie do sporów między inwestorami i państwami zgodnie z art. 8 ust. 6 BIT‑u, nie oznacza, że spory te dotyczą wykładni lub stosowania traktatów UE i FUE, a to z dwóch powodów: w pierwszej kolejności właściwość sądu polubownego ogranicza się do orzekania w przedmiocie naruszeń rozpatrywanego BIT‑u, a w drugiej kolejności zakres stosowania tego BIT‑u i normy prawne przez niego wprowadzone nie są identyczne z zakresem i normami traktatów UE i FUE.

a) Właściwość sądu polubownego ogranicza się do orzekania w przedmiocie naruszeń BIT‑u

174. Jak orzekł sąd polubowny, którego dotyczy niniejsza sprawa, „jego właściwość ogranicza się do orzekania w przedmiocie zarzucanych naruszeń BIT‑u. Sąd ten nie jest właściwy do orzekania w przedmiocie zarzucanych naruszeń prawa Unii jako takich” ( 127 ).

175. Zadaniem sądu nie jest bowiem ustalenie, czy przez swoje kwestionowane przez inwestora zachowanie państwo członkowskie naruszyło swoje zobowiązania wynikające z traktatów UE i FUE lub, bardziej ogólnie, z prawa Unii. Przeciwnie, jego zadaniem jest stwierdzenie naruszenia rozpatrywanego BIT‑u w państwie przyjmującym inwestycję, przy czym prawo Unii jest jednym z elementów, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny zachowania państwa członkowskiego w świetle BIT‑u ( 128 ).

176. W ten właśnie sposób „[p]rawo Unii może w niniejszej sprawie mieć wpływ na zakres praw i obowiązków wynikających z BIT‑u, ze względu na rolę prawa Unii jako elementu prawa właściwego zgodnie z art. 8 ust. 6 BIT‑u i prawa niemieckiego, które jest lex loci arbitri” ( 129 ).

177. Niezależnie od tego, prawo Unii nie miało żadnego wpływu na istotę sporu między spółką Achmea i Republiką Słowacką. Z dwóch orzeczeń arbitrażowych w sprawie będącej przedmiotem sporu w postępowaniu głównym nie wynika bowiem, że Achmea przedłożyła sądowi polubownemu akty prawa Unii w celu ich interpretacji i zastosowania w ramach procedury mającej na celu stwierdzenie naruszenia przepisów tych aktów przez Republikę Słowacką ( 130 ). Przeciwnie, Achmea twierdziła, że środki ustawodawcze przyjęte przez Republikę Słowacką w sektorze ubezpieczeń zdrowotnych ( 131 ), które nie miały żadnego źródła ani podstawy w prawie Unii, naruszały art. 3, 4 i 5 rozpatrywanego BIT‑u.

178. Ponadto, jak stwierdził sąd polubowny, ani Achmea, ani Republika Słowacka nie oparły się na przepisach prawa Unii, które mogły mieć wpływ na uzasadnienie lub na rozstrzygnięcie sądu polubownego co do istoty sporu. Jego orzeczenie nie mogło mieć zatem żadnego powiązania z zagadnieniami dotyczącymi prawa Unii ( 132 ).

b) Zakres stosowania rozpatrywanego BIT‑u i ustanowione przez niego normy prawne nie są identyczne z zakresem i normami traktatów UE i FUE

179. Teza Komisji, którą wyraziła ona w swoich uwagach na piśmie ( 133 ) i podczas rozprawy, opiera się na założeniu, że prawo Unii zapewnia inwestorom, w szczególności poprzez podstawowe wolności i Kartę praw podstawowych Unii Europejskiej (zwaną dalej „kartą”), pełną ochronę w dziedzinie inwestycji.

180. Nie wiem, co Komisja rozumie pod pojęciem „pełnej ochrony”, lecz porównanie rozpatrywanego BIT‑u z traktatami UE i FUE pokazuje, że ochronie przyznanej przez nie inwestycjom daleko jest od pełności. Moim zdaniem wewnątrzunijne BIT‑y, a w szczególności BIT rozpatrywany w postępowaniu głównym, ustanawiają prawa i obowiązki, które nie powtarzają ani nie podważają gwarancji ochrony inwestycji transgranicznych przewidzianych przez prawo Unii ( 134 ).

181. BIT rozpatrywany w postępowaniu głównym może być analizowany z trzech punktów widzenia. W pierwszej kolejności jego zakres stosowania jest szerszy niż zakres stosowania traktatów UE i FUE (1). W drugiej kolejności niektóre spośród wprowadzonych przez niego norm prawnych nie znajdują odpowiednika w prawie Unii (2). W trzeciej kolejności niektóre spośród jego norm częściowo pokrywają się z prawem Unii, nie prowadząc jednak do skutków niezgodnych z traktatami UE i FUE (3).

182. Zanim przeprowadzę tę analizę, określę podstawowe normy prawne, które zawiera ów BIT: – zasada legalności inwestycji ( 135 ) (art. 2); – traktowanie uczciwe i sprawiedliwe (art. 3 ust. 1); – ochrona i bezpieczeństwo pełne i całkowite (art. 3 ust. 2); – klauzula największego uprzywilejowania (KNU) (art. 3 ust. 2 i 3); – zasada poszanowania zobowiązań umownych, tzw. umbrella clause ( 136 ) (art. 3 ust. 4); – swobodny transfer płatności (art. 4); – zakaz bezprawnego wywłaszczenia (art. 5); – odszkodowanie w przypadku wojny, konfliktu zbrojnego, w nagłych przypadkach i innych nadzwyczajnych okolicznościach (art. 6); – wstąpienie ubezpieczyciela w prawa inwestora w przypadku ubezpieczenia ryzyk niehandlowych (art. 7); – mechanizm RSIP (art. 8); – mechanizm rozstrzygania sporów między państwami (art. 10); – klauzula temporalna, tzw. sunset ( 137 ) (art. 13 ust. 3).

1) Zakres stosowania rozpatrywanego BIT‑u jest szerszy niż zakres stosowania traktatów UE i FUE

183. Z wyjątkiem wyraźnego ograniczenia, BIT-y obejmują każde działanie lub zaniechanie państwa, które ma wpływ na inwestora zagranicznego i jego inwestycje. W tym sensie mają zastosowanie do sytuacji, które nie są objęte zakresem traktatów UE i FUE.

184. Najlepsze przykłady to mechanizm gwarantujący stabilność strefy euro, prawo karne i podatki bezpośrednie.

185. Odnoszę się w ten sposób do postępowań arbitrażowych wszczętych na podstawie wewnątrzunijnych BIT‑ów, do których odniosły się podczas rozprawy Republika Grecka i Republika Cypryjska, w związku ze środkami, które podjęły one zgodnie z treścią warunków programu pomocy finansowej określonych w protokołach ustaleń i innych instrumentach negocjowanych albo w ramach traktatu ustanawiającego europejski mechanizm stabilności (EMS), albo w ramach systemu poprzedzającego EMS [a mianowicie europejskiego instrumentu stabilności finansowej (EISF)]. Środki te należą albo do EMS, albo do kompetencji państw członkowskich, ale już nie do zakresu traktatów UE i FUE ( 138 ), w ramach których nie mogą zostać podważone przez podmioty prywatne w związku z ich niezgodnością z prawem Unii.

186. Podobnie środki podjęte przez rząd grecki, znane pod angielską nazwą jako „Private Sector Involvement” (zwane dalej „PSI”), polegające zasadniczo na jednostronnym zmniejszeniu z mocą wsteczną wartości obligacji wyemitowanych przez ów rząd wbrew woli niektórych ich posiadaczy, doprowadziły do postępowania arbitrażowego pomiędzy z jednej strony inwestorem słowackim i inwestorem cypryjskim a z drugiej strony Republiką Grecką ( 139 ). Zdaniem tych inwestorów ich „wymuszone” uczestnictwo w zmniejszeniu wartości obligacji, przewidzianym przez PSI, stanowiło pośrednie wywłaszczenie oraz traktowanie nieuczciwe i niesprawiedliwe sprzeczne z BIT‑ami Grecja/Czechosłowacja i Grecja/Cypr.

187. PSI był negocjowany między rządem greckim i „trojką” [Komisja, EBC i Międzynarodowy Fundusz Walutowy (MFW)], a następnie zatwierdzony przez Eurogrupę ( 140 ). Jak orzekł już Trybunał, uczestnictwo Komisji i EBC w trojce nie było objęte zakresem traktatów UE i FUE, a Eurogrupa nie jest organem Unii ( 141 ). BIT‑y nie znają takiego ograniczenia. Mają zastosowanie do wszelkich działań państwa.

188. To samo odnosi się do środków kontroli przepływu kapitału nałożonych przez Republikę Cypryjską podczas kryzysu bankowego, będących przedmiotem postępowania arbitrażowego Theodoros Adamakopoulos i in. przeciwko Republice Cypryjskiej (sprawa ICSID nr ARB/15/49). Podczas rozprawy rząd cypryjski przyznał, że sam przyjął owe środki na podstawie art. 65 ust. 1 TFUE, który zezwala, a więc nie nakazuje, państwom członkowskim na wprowadzenie ograniczeń swobody przepływu kapitału.

189. Jak stwierdził prezes EBC, nawet jeśli podjęcie tych środków można tolerować jako ograniczenie w swobodnym przepływie kapitału w rozumieniu art. 65 ust. 1 TFUE, nie zmienia to faktu, iż chodzi tu o „środki krajowe […] jednostronne i suwerenne, przyjęte przez parlament cypryjski, rząd cypryjski lub bank centralny Cypru” ( 142 ) [tłumaczenie nieoficjalne]. Nawet jeśli państwa członkowskie powinny wykonywać kompetencje w sposób, który nie narusza prawa Unii, BIT‑y mogą oferować inwestorom ochronę użyteczną tam, gdzie środki, które należą do wyłącznej kompetencji państw członkowskich, naruszają ich prawa, choć nie naruszają prawa Unii.

190. Podobnie, środki konsolidacyjne cypryjskiego sektora bankowego uzgodnione w ramach EMS i zatwierdzone przez Eurogrupę polegały na likwidacji banku Laïki, jego podziale na strukturę podlegającą rozwiązaniu i na bank uzdrowiony oraz włączeniu tego ostatniego do banku Trapeza Kyprou ( 143 ). Rząd cypryjski przyjął również względem banku Laïki środki, które wedle stanowiska jego akcjonariusza Marfin Investment Group doprowadziły do wzrostu udziału Republiki Cypryjskiej w kapitale banku Laïki z uszczerbkiem dla niego. Zostały wszczęte postępowania karne przeciwko dyrektorom banku Laïki powołanym przez Marfin Investment Group, a także przeprowadzono tymczasowe zajęcia mienia należącego do Marfin Investment Group i jego dyrektorów. Uznawszy, że środki te stanowiły pośrednie wywłaszczenie jego inwestycji bankowych w Laïki oraz traktowanie w sposób arbitralny i dyskryminacyjny, niezgodne z BIT‑em Grecja/Cypr, Marfin Investment Group wszczął postępowanie arbitrażowe przeciwko Republice Cypryjskiej ( 144 ).

191. Oczywiste jest, że spór rozpatrywany w ramach tego postępowania arbitrażowego też nie jest objęty zakresem stosowania traktatów UE i FUE, zarówno w części prawnokarnej, jak i w części naprawczej. Podczas rozprawy rząd cypryjski zarzucił sądowi polubownemu nakazanie mu „niewydawania i niewykonania szeregu europejskich nakazów aresztowania” w odniesieniu do pewnych obywateli greckich, nawet gdyby miało to na celu umożliwienie im uczestniczenia w charakterze świadków w rozprawach przed sądem polubownym.

192. Niemniej jednak, jak wynika z komunikatu prasowego wydanego przez służbę prawną Republiki Cypryjskiej, decyzja o ewentualnym wydaniu takich nakazów aresztowania podlega wyłącznej kompetencji państw członkowskich. Nie dostrzegam zatem, w jaki sposób postanowienie sądu polubownego miałoby uniemożliwić Republice Cypryjskiej wykonanie jej obowiązków wynikających z decyzji ramowej Rady 2002/584/WSiSW z dnia 13 czerwca 2002 r. w sprawie europejskiego nakazu aresztowania i procedury wydawania osób między państwami członkowskimi ( 145 ), która obejmuje zasadniczo wykonywanie w innych państwach członkowskich nakazów wydanych przez państwo członkowskie (w tym przypadku Republikę Cypryjską) oraz procedur przekazywania zainteresowanych osób. Jeśli chodzi o zawieszenie wykonania nakazów, decyzja ramowa nie zawiera żadnych przepisów dotyczących wykonywania nakazów w państwie ich wystawienia. W związku z tym zagadnienie to również wchodzi w zakres wyłącznej kompetencji państw członkowskich. W każdym razie należy stwierdzić, że odnośny sąd polubowny na wniosek prokuratora generalnego Republiki Cypryjskiej wycofał swoje postanowienie, zobowiązując w ten sposób zainteresowanych obywateli greckich do stawienia się przed sądami Cypru, co było przedmiotem europejskich nakazów aresztowania ( 146 ).

193. W odniesieniu do dziedziny podatków bezpośrednich rzeczony BIT ma pełne zastosowanie. Inaczej jest w przypadku traktatów UE i FUE, ponieważ podatki bezpośrednie należą do kompetencji państw członkowskich, choć są one zobowiązane wykonywać te kompetencje z poszanowaniem prawa Unii ( 147 ). Ochrona zapewniana przez swobody podstawowe w dziedzinie podatków bezpośrednich ( 148 ) obejmuje wyłącznie zakaz odmiennego traktowania podatników znajdujących się w sytuacjach obiektywnie porównywalnych lub identycznego traktowania podatników, którzy znajdują się w różnych sytuacjach ( 149 ).

194. W trakcie rozprawy Komisja powołała się na wyrok z dnia 5 lutego 2014 r., Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), chociaż wyrok ten potwierdza, że wbrew twierdzeniu Komisji, prawo Unii nie zapewnia „pełnej” ochrony w dziedzinie inwestycji ( 150 ). Jak wynika bowiem jasno z pkt 23 i 30 tego wyroku, prawo Unii nie zapewnia ochrony przed dyskryminacją w dziedzinie, której dotyczy ten wyrok, czyli podatków bezpośrednich.

195. Co więcej, zgodnie z art. 51 ust. 1 karty jej postanowienia mają zastosowanie do państw członkowskich jedynie wtedy, gdy wdrażają one prawo Unii. Jak orzekł Trybunał, ponieważ rozpatrywane podatki bezpośrednie nie wchodzą w zakres postanowień traktatu FUE ani dyrektyw dotyczących podatków, postanowienia karty nie znajdują do nich zastosowania ( 151 ).

196. Natomiast ochrona przyznana inwestorom przez BIT‑y w dziedzinie podatków bezpośrednich jest szersza niż w prawie Unii, ponieważ dotyczy ona nie tylko dyskryminacyjnego traktowania pod względem podatkowym, ale również każdego opodatkowania, które narusza gwarancje uczciwego i sprawiedliwego traktowania, traktowania na zasadzie największego uprzywilejowania, ochrony i bezpieczeństwa pełnych i całkowitych, a także wszelkich przypadków pośredniego wywłaszczenia dokonanego pod pozorem opodatkowania ( 152 ).

197. Na przykład mniejszościowy udziałowiec w spółce z siedzibą w innym państwie członkowskim, który zostaje tam wywłaszczony ( 153 ) za pomocą podatków bezpośrednich, nie jest chroniony przez swobody podstawowe zagwarantowane przez traktat FUE, ponieważ jego udział nie daje mu kontroli nad spółką, której dotyczą środki wywłaszczenia, i z tego powodu nie wchodzi w zakres zastosowania swobody przedsiębiorczości. Ponadto, jako że środki podatkowe dotyczyły tylko jednej spółki, miały zastosowanie do sytuacji o charakterze wyłącznie wewnętrznym, co sprawia, że nie mają zastosowania postanowienia traktatu FUE dotyczące swobodnego przepływu kapitału. Ponieważ przepisy prawa Unii nie mają zastosowania, karta wraz z jej art. 17 również nie znajdują zastosowania.

198. Natomiast z uwagi na to, że udział mniejszościowy stanowi inwestycję bezpośrednią w rozumieniu tego BIT‑u, mniejszościowy udziałowiec może korzystać w pełni z art. 5, zakazującego bezprawnego wywłaszczenia ( 154 ).

2) Normy prawne rozpatrywanego BIT‑u, które nie znajdują odpowiednika w prawie Unii i które nie są z nim niezgodne

199. Szereg norm prawnych rozpatrywanego BIT‑u nie znajduje odpowiednika w prawie Unii. Chodzi o klauzulę KNU, zasadę poszanowania zobowiązań umownych, klauzulę „sunset”, jak również mechanizm RSIP.

i) Klauzula KNU

200. Artykuł 3 ust. 2 rozpatrywanego BIT‑u ustanawia zasadę, zgodnie z którą każda z umawiających się stron zapewni inwestycjom inwestorów drugiej strony ochronę i bezpieczeństwo pełne i całkowite, które w żadnym wypadku nie mogą być mniejsze niż zapewniane albo inwestycjom własnych inwestorów, albo inwestycjom dowolnego państwa trzeciego, zależnie od tego, które z nich są bardziej korzystne dla danego inwestora.

201. Nawet jeżeli prawo Unii uznaje zasadę traktowania narodowego ( 155 ), nie zawiera ono klauzuli KNU, która umożliwiałaby obywatelom państwa członkowskiego skorzystanie w innym państwie członkowskim z traktowania, które to ostatnie przyznaje obywatelom trzeciego państwa członkowskiego na podstawie umowy dwustronnej ( 156 ).

ii) Zasada poszanowania zobowiązań umownych, tzw. umbrella clause

202. Zasada poszanowania zobowiązań umownych z art. 3 ust. 5 rozpatrywanego BIT‑u, tzw. umbrella clause, skutkuje przekształceniem w naruszenie BIT‑u naruszenia przez państwo zobowiązania umownego, które państwo to przyjęło wobec inwestora. Nie ma ona w prawie Unii żadnego odpowiednika, który przekształcałby naruszenie zobowiązania umownego w naruszenie traktatów UE i FUE.

iii) Klauzula „sunset”

203. W przeciwieństwie do art. 13 ust. 3 rozpatrywanego BIT‑u, traktaty UE i FUE nie zawierają klauzuli „sunset”. Przeciwnie, art. 50 ust. 3 TUE stanowi, że „[t]raktaty przestają mieć zastosowanie do tego państwa od dnia wejścia w życie umowy o wystąpieniu lub, w przypadku jej braku, dwa lata po notyfikacji, o której mowa w ustępie 2”, chyba że okres ten zostanie przedłużony. W konsekwencji obywatele Unii natychmiast przestaną korzystać z ochrony przyznanej im przez prawo Unii w odniesieniu do działalności gospodarczej w państwie członkowskim, które postanowi wycofać się z Unii, nawet jeśli ich inwestycje zostały zrealizowane w okresie, w którym traktaty obowiązywały w tym państwie członkowskim, i odwrotnie.

iv) Odwołanie się do arbitrażu międzynarodowego jako mechanizm RSIP

204. Artykuł 8 rozpatrywanego BIT‑u zawiera stałą ofertę („standing offer”) Królestwa Niderlandów i Republiki Słowackiej, skierowaną do inwestorów drugiej umawiającej się strony, poddawania pod arbitraż międzynarodowy wszelkich sporów dotyczących ich inwestycji, zgodnie z regulaminem arbitrażowym UNCITRAL, z Instytutem Arbitrażowym Izby Gospodarczej w Sztokholmie działającym jako organ nominujący.

205. Zdaniem sądu polubownego, przed którym toczył się arbitraż rozpatrywany w postępowaniu głównym, prawa wszczęcia arbitrażu międzynarodowego nie można po prostu utożsamiać z wszczęciem postępowania przed sądami powszechnymi danego państwa ( 157 ), ponieważ traktaty UE i FUE (podobnie jak systemy prawne państw członkowskich) nie ustanawiają środka zaskarżenia równoważnego z mechanizmem RSIP. Nawet jeśli art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE wymaga od państw członkowskich ustanowienia środków niezbędnych do zapewnienia skutecznej ochrony prawnej w dziedzinach objętych prawem Unii, traktaty UE i FUE nie ustanawiają środków zaskarżenia pozwalających osobom fizycznym na pozywanie państw członkowskich bezpośrednio przed Trybunał ( 158 ). Ponadto zakres stosowania rozpatrywanego BIT‑u jest szerszy niż zakres stosowania traktatów UE i FUE, a zatem ma zastosowanie również w przypadku, gdy obowiązki wynikające z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE nie znajdują zastosowania.

206. Ponadto sądy polubowne stanowią najlepsze forum do rozstrzygania sporów między inwestorami i państwami na podstawie BIT‑ów, ponieważ sądy państwowe często stawiają inwestorom warunki możliwości powoływania się na prawo międzynarodowe, które są w rzeczywistości niemożliwe do spełnienia ( 159 ), a także terminy trudne do pogodzenia z praktyką obrotu gospodarczego i kwotami, które wchodzą w grę.

207. W konsekwencji, gdyby rozpatrywany BIT nie przewidywał możliwości wejścia na drogę arbitrażu międzynarodowego jako sposobu RSIP, cały ów BIT zostałby pozbawiony wszelkiej skuteczności (effet utile). W tym względzie państwa członkowskie interweniujące w niniejszym postępowaniu oraz Komisja nie podały chociażby jednego przykładu inwestora, który wniósłby skargę przed sądami państwowymi na podstawie dawnych BIT‑ów, które, tak jak BIT‑y Niemcy/Grecja i Niemcy/Portugalia, nie zawierają mechanizmów RSIP.

208. Nie jest zatem wcale zaskakujący fakt, że prawo inwestorów do wszczęcia arbitrażu międzynarodowego jest uznawane w prawie międzynarodowym inwestycji za najbardziej istotne unormowanie w BIT‑ach, ponieważ, pomimo proceduralnego charakteru jego treści, samo w sobie stanowi gwarancję, która motywuje do dokonywania inwestycji i je chroni ( 160 ).

209. Trybunał potwierdził tę ocenę, orzekając w pkt 292 opinii 2/15 (umowa o wolnym handlu z Singapurem) z dnia 16 maja 2017 r. (EU:C:2017:376), że mechanizm RSIP „nie może mieć charakteru czysto pomocniczego”.

3) Pokrywanie się zakresów pozostałych postanowień rozpatrywanego BIT‑u z pewnymi postanowieniami traktatów UE i FUE jest tylko częściowe

210. W odniesieniu do innych norm dotyczących materialnej ochrony inwestycji, a mianowicie ochrony i bezpieczeństwa pełnych i całkowitych, uczciwego i sprawiedliwego traktowania inwestycji, jak również zakazu bezprawnego wywłaszczenia, należy podkreślić, że ich pokrywanie się z prawem Unii jest jedynie częściowe i nie prowadzi do niezgodności z nim. Przeciwnie, tak samo jak w przypadku swobód podstawowych, normy te również przyczyniają się do przepływu kapitału między państwami członkowskimi. Są one a priori zgodne z rynkiem wewnętrznym.

i) Ochrona i bezpieczeństwo inwestycji pełne i całkowite

211. Norma ta nakłada na państwo pozytywny obowiązek podjęcia środków w celu ochrony inwestycji, co obejmuje ochronę fizyczną inwestora i jego inwestycji przed agresywnymi działaniami ze strony osób prywatnych ( 161 ) lub organów państwa ( 162 ), jak również ochronę prawną ( 163 ) inwestora i jego inwestycji ( 164 ).

212. Bezpośrednio równoważna norma prawa Unii nie istnieje ( 165 ). Prawdą jest, że wolności te mogą być stosowane do tego samego stanu faktycznego, co gwarancja ochrony i bezpieczeństwa pełnych i całkowitych, ponieważ mają one bezpośredni skutek horyzontalny i wertykalny ( 166 ). Niemniej jednak ich treść różni się czy to w odniesieniu do fizycznej ochrony inwestora,