OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

CHRISTINE STIX‑HACKL

przedstawiona w dniu 18 marca 2004 r. ( )

Sprawa C‑36/02

Omega Spielhallen‑ und Automatenaufstellungs GmbH

przeciwko

Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesverwaltungsgericht (Niemcy)]

Swoboda świadczenia usług – Ograniczenia – Porządek publiczny – Godność ludzka – Ochrona podstawowych wartości zapisanych w konstytucji krajowej – „Zabawa w zabijanie”

Spis treści

I – Wprowadzenie

II – Ramy prawne

A – Uregulowania wspólnotowe

B – Uregulowania krajowe

III – Stan faktyczny i postępowanie

IV – W przedmiocie pytania prejudycjalnego

A – Dopuszczalność

1. Główne argumenty organu porządkowego

2. Ocena

B – Ocena

1. W przedmiocie naruszenia podstawowej swobody

a) Główne argumenty stron

b) Ocena

2. W przedmiocie uzasadnienia ograniczenia

a) Główne argumenty stron

b) Ocena

i) Uwagi wprowadzające

ii) Ochrona praw podstawowych w prawie wspólnotowym

– W przedmiocie miejsca praw podstawowych jako ogólnych zasad prawa wspólnotowego

– W przedmiocie funkcji praw podstawowych we wspólnotowym porządku prawnym

– Wnioski końcowe dotyczące stosunku krajowej i wspólnotowej ochrony praw podstawowych

iii) Godność ludzka w prawie wspólnotowym

– Granice godności ludzkiej jako pojęcia prawnego

– Godność ludzka jako norma prawna i jej ochrona w prawie wspólnotowym

– Wnioski końcowe dotyczące niniejszej sprawy

iv) Wykładnia pojęcia porządku publicznego uwzględniająca znaczenie i zakres godności ludzkiej

– Pojęcie porządku publicznego

– W przedmiocie występowania dostatecznie poważnego zagrożenia [porządku publicznego] w konkretnym przypadku

V – Wnioski

I – Wprowadzenie

1. W niniejszej sprawie Trybunał ma za zadanie wyjaśnić, w jakim zakresie sądy krajowe, przyjmując środki, które co prawda przyczyniają się do ochrony porządku publicznego danego Państwa Członkowskiego, ale jednocześnie ograniczają podstawowe wolności, mogą opierać się na systemie wartości przyjętym przez krajowe prawo konstytucyjne.

2. Postępowanie zostało wszczęte w związku z zarządzeniem krajowego organu porządkowego zakazującym gry opartej na symulacji zabijania. Zakaz ten został uzasadniony zagrożeniem porządku publicznego, który oznacza między innymi ochronę dobra w postaci godności ludzkiej.

3. Przyjmując za punkt odniesienia odmienne poziomy ochrony praw podstawowych w Państwach Członkowskich należy postawić pytanie, czy i jak tego rodzaju różnice powinny wpływać na dopuszczalność tego rodzaju środków krajowych w świetle prawa wspólnotowego, biorąc pod uwagę zobowiązanie Wspólnoty do ochrony praw podstawowych.

II – Ramy prawne

A – Uregulowania wspólnotowe

4. Zgodnie z art. 6 ust. 1 UE Unia opiera się na zasadach wolności, demokracji, poszanowania praw człowieka i podstawowych wolności oraz państwa prawnego, które są wspólne dla Państw Członkowskich. W myśl art. 6 ust. 2 Unia szanuje prawa podstawowe zagwarantowane w europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie 4 listopada 1950 r. oraz wynikające z tradycji konstytucyjnych wspólnych dla Państw Członkowskich, jako zasady ogólne prawa wspólnotowego.

5. Na mocy art. 30 WE ograniczenia swobodnego przepływu towarów są dopuszczalne, o ile są usprawiedliwione m.in. względami porządku publicznego.

6. W odniesieniu do swobody świadczenia usług należy przypomnieć, że w przypadku niedyskryminująco stosowanych przepisów krajowych w utrwalonym orzecznictwie Trybunał dopuszcza zasadniczo możliwość powołania się na usprawiedliwienie ograniczenia względami dobra ogólnego, tzn. względami, które nie zostały wyraźnie wskazane w pierwotnym prawie wspólnotowym.

B – Uregulowania krajowe

7. Paragraf 14 ust. 1 Ordnungsbehördengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (ustawy dotyczącej organów porządkowych w Północnej Nadrenii-Westfalii, zwanej dalej „OBG NW”) brzmi następująco: „Organy porządkowe mogą w razie konieczności podjąć kroki konieczne w celu przeciwdziałania zagrożeniom bezpieczeństwa publicznego i porządku publicznego”.

III – Stan faktyczny i postępowanie

8. Omega Spielhallen‑ und Automatenaufstellungs‑GmbH (zwana dalej „Omegą”) jest spółką prawa niemieckiego. Omega użytkowała w Bonn instalację o nazwie „laserdrome”. Instalacja ta służy zwykle grze określanej jako „Lasersport”, zainspirowanej przez film „Gwiezdne wojny” i prowadzonej z wykorzystaniem nowoczesnej techniki laserowej.

9. Z akt sprawy wynika, że urządzenia wykorzystywane przez Omegę w „laserdromie” zostały początkowo opracowane na podstawie dostępnej w handlu, m.in. w sklepach w Bonn, zabawki dla dzieci o nazwie „Laser hit”. Ponieważ urządzenia te okazały się technicznie niewystarczające, Omega nabyła, w bliżej nieokreślonym terminie, ale po dniu 2 grudnia 1994 r., urządzenia dostarczone przez spółkę brytyjską Pulsar International Ltd (obecnie Pulsar Advanced Games Systems Ltd, zwaną dalej „Pulsarem”). Umowa franchisingu została jednak zawarta z Pulsarem dopiero dnia 29 maja 1997 r.

10. W dniu 7 września 1993 r. Omega uzyskała pozwolenie na rozbudowę obiektu. Jeszcze przed otwarciem „laserdromu” dla publiczności część społeczności lokalnej podnosiła sprzeciw wobec tego projektu. Pismem z dnia 22 lutego 1994 r. Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn (burmistrz miasta Bonn, zwana dalej „organem porządkowym”) nakazała Omedze dostarczenie dokładnego opisu obiektu i ostrzegła o swoim zamiarze wydania zakazu, gdyby miało w nim mieć miejsce uprawianie „zabawy w zabijanie” ludzi. W dniu 18 marca 1994 r. Omega odpowiedziała, że będzie tam chodziło o trafianie nieruchomych obiektów zainstalowanych w korytarzach strzelniczych. W dniu 1 sierpnia 1994 r. „Laserdrome” został otwarty.

11. Według informacji organu porządkowego chodziło o zbudowany za pomocą ścian działowych rozległy labirynt, w którym oprócz trafiania 10 sensorów zainstalowanych w obiekcie strzelano również do ludzi. Jako wyposażenie graczy używano celowników laserowych przypominających karabiny maszynowe oraz kamizelek materiałowych, na których, na klatce piersiowej i plecach zainstalowane były dwa sensory. Jednocześnie dla optycznego zobrazowania „strzału” wyświetlany był promień laserowy za pomocą promieni podczerwieni. Trafienie celu było sygnalizowane sygnałem dźwiękowym i wizualnym. Celem gry było uzyskanie możliwie największej liczby punktów w trakcie 15‑minutowej gry. Za trafienie w każdy z trwale zainstalowanych sensorów gracze uzyskiwali punkty. Trafionym graczom odejmowane były punkty. Gracz, który trafił pięciokrotnie musiał doładować swoje urządzenie celownicze w stacji ładowania.

12. W dniu 14 września 1994 r. organ porządkowy wydał zarządzenie zakazujące Omedze „zezwalania na lub tolerowania w swoim […] obiekcie gier polegających na strzelaniu do celów ludzkich za pomocą promienia laserowego lub innych urządzeń technicznych (na przykład podczerwieni), a więc urządzeń rejestrujących trafienie celu, czyli »zabawy w zabijanie« ludzi”. Zarządzenie zostało uzasadnione m.in. zagrożeniem porządku publicznego ze względu na niezgodność symulowanego zabijania i związanego z tym banalizowania przemocy z podstawowymi wartościami wyznawanymi przez przeważającą część opinii publicznej. Ustalona została grzywna w wysokości 10 000 DEM od każdej rozegranej partii gry.

13. Odwołanie złożone przez Omegę od tego zarządzenia zostało oddalone przez Bezirksregierung Köln (organ administracji lokalnej w Kolonii) w dniu 6 listopada 1995 r. Wyrokiem z dnia 3 września 1998 r. Verwaltungsgericht Köln (sąd administracyjny w Kolonii) oddalił skargę wniesioną do tego sądu. Również wniesiona przez Omegę apelacja, która została dopuszczona ze względu na wyjątkową doniosłość sprawy, została oddalona dnia 27 września 2000 r. przez Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein‑Westfalen (sąd administracyjny drugiej instancji dla kraju związkowego Północnej Nadrenii i Westfalii) (Niemcy). Następnie Omega wniosła rewizję.

14. W uzasadnieniu rewizji Omega przywołuje liczne zarzuty. Omega podnosi, że zarządzenie zakazujące organizowania ww. gier narusza jej prawa podstawowe, w szczególności prawo do prowadzenia dotychczasowej działalności w wybudowanym obiekcie i prawo swobodnego wyboru jej rodzaju. Omega powołuje się na naruszenie zasady równego traktowania w związku z traktowaniem jej w gorszy sposób aniżeli innych organizatorów „laserdromów” w Niemczech, jak również organizatorów gier takich jak „Paintball” czy „Gotcha”. Ponadto zarządzenie było, zdaniem Omegi, zbyt nieprecyzyjne i nie zostało wydane na podstawie ważnej podstawy prawnej, ponieważ pojęcie porządku publicznego w § 14 OBG NW jest zbyt nieokreślone. W przekonaniu Omegi zarządzenie narusza również prawo wspólnotowe, w szczególności swobodę świadczenia usług ustanowioną w art. 49 WE, gdyż w „laserdromie” miały być używane urządzenia i technologie dostarczone przez brytyjską spółkę Pulsar.

15. Omega wnosi o uchylenie wyroków sądów niższych instancji i wydanej w stosunku do niej decyzji administracyjnej oraz ewentualnie o przedłożenie w niniejszej sprawie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Pozwany organ porządkowy wnosi o oddalenie rewizji.

16. Zdaniem sądu odsyłającego, zgodnie z prawem krajowym rewizja wniesiona przez Omegę powinna zostać oddalona. Sąd ten ma jednak wątpliwość, czy takie rozstrzygnięcie jest zgodne z prawem wspólnotowym, w szczególności z art. 49–55 WE, dotyczącymi swobodnego świadczenia usług, i art. 29–30 WE, dotyczącymi swobodnego przepływu towarów.

17. Sąd odsyłający wyjaśnia, że Oberverwaltungsgericht zastosował przepisy prawa federalnego, w szczególności przepisy ustawy zasadniczej, celem dokonania wykładni udzielonego przez prawo kraju związkowego ogólnego upoważnienia przewidzianego w § 14 ust. 1 OBG NW. Zdaniem sądu odsyłającego, Oberverwaltungsgericht słusznie uznał, że wykorzystywanie do celów handlowych „zabawy w zabijanie” w „laserdromie” Omegi stanowiło naruszenie godności ludzkiej, chronionej przez art. 1 ust. 1 zdanie pierwsze niemieckiej ustawy zasadniczej.

18. Sąd odsyłający wskazuje, że godność ludzka jest zasadą konstytucyjną, która może zostać naruszona poprzez poniżające traktowanie przeciwnika, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie, lub przez wzbudzanie albo podsycanie u gracza postawy odmawiającej każdej osobie fundamentalnego prawa do poważania i szacunku, tak jak to się dzieje przy odgrywaniu dla zabawy udawanych aktów przemocy, co ma miejsce w obecnym przypadku. Wartość najwyższa chroniona przez ustawę zasadniczą, jaką jest godność ludzka, nie może być wyłączona w ramach gry rozrywkowej. Prawa podstawowe przywoływane przez Omegę nie mogą, na gruncie prawa krajowego, zmienić tej oceny.

19. Jeżeli chodzi o zastosowanie prawa wspólnotowego, sąd odsyłający uważa, że przedmiotowe zarządzenie narusza zasadę swobodnego świadczenia usług ustanowioną w art. 49 WE. Zdaniem sądu odsyłającego, zgodność zaskarżonego zarządzenia organu porządkowego z prawem wspólnotowym zależy przede wszystkim od tego, czy i w jakim zakresie wspomniane ograniczenie może zostać usprawiedliwione względami porządku publicznego.

20. Sednem pytania, które sąd odsyłający uważa za niewyjaśnione, jest przy tym kwestia, czy istnienie wspólnej koncepcji prawnej we wszystkich Państwach Członkowskich jest warunkiem koniecznym, aby państwa te miały prawo dokonać ograniczenia podstawowych swobód ustanowionych w Traktacie WE – w tym wypadku swobodnego świadczenia usług i przepływu towarów – w oparciu o bezwzględne względy dobra ogólnego. Sąd odsyłający interpretuje możliwość istnienia takiego warunku z uzasadnienia Trybunału w sprawie C‑275/92 Schindler oraz niektórych opinii wyrażonych w niemieckiej literaturze przedmiotu. Jeżeli warunek ten istnieje, to przedmiotowa rewizja musiałaby zostać uwzględniona, ponieważ użytkowanie „laserdromów” jest zgodne z prawem przynajmniej w Zjednoczonym Królestwie. Jeżeli warunek ten natomiast nie istnieje, sąd odsyłający uważa, że rewizję należy oddalić, utrzymując w mocy rozstrzygnięcia poprzednich instancji, a bardziej szczegółowa analiza proporcjonalności, w szczególności dotycząca stosowności środka, staje się zbędna ze względu na fundamentalne znaczenie naruszonego dobra prawnego godności ludzkiej.

21. W tej sytuacji sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem:

„Czy prawo krajowe wymagające wydania zakazu prowadzenia określonego rodzaju działalności gospodarczej – w tym wypadku użytkowania »laserdromu«, gdzie symuluje się zabijanie ludzi – ze względu na złamanie podstawowych wartości chronionych w konstytucji, jest zgodne z postanowieniami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską dotyczącymi swobody świadczenia usług i swobodnego przepływu towarów?”.

IV – W przedmiocie pytania prejudycjalnego

A – Dopuszczalność

1. Główne argumenty organu porządkowego

22. Organ porządkowy uważa pytanie prejudycjalne za niedopuszczalne ze względu na brak wpływu na działalność o charakterze transgranicznym. Organ ten argumentuje w szczególności, że kontakty handlowe Omegi z Pulsarem miały miejsce dopiero po wydaniu spornego zarządzenia z dnia 28 września 1994 r., tak że do tego momentu wpływ zarządzenia na działalność o charakterze transgranicznym nie miał w ogóle miejsca. Jak wywodzi organ porządkowy, nawet po nawiązaniu tych kontaktów handlowych wpływ taki jest wątpliwy, ponieważ przedmiotowe zarządzenie nie zakazywało ani zamontowania, ani użytkowania instalacji dostarczonych względnie konserwowanych przez Pulsara, lecz zakazywało jedynie pewnego wariantu gry. Co prawda umowa franchisingowa pomiędzy Omegą a Pulsarem została zawarta w odniesieniu do zakazanego wariantu gry, jednakże zawarcie jej nastąpiło dopiero w dniu 29 maja 1997 r., a w związku z tym długo po wydaniu spornego zarządzenia.

23. Podczas rozprawy rząd niemiecki poparł co do zasady powyższe argumenty.

2. Ocena

24. Wyrażone przez organ porządkowy wątpliwości dotyczące dopuszczalności pytania prejudycjalnego nie są przekonywające. W myśl utrwalonego orzecznictwa Trybunału „wyłącznie do sądów krajowych, przed którymi zawisła sprawa i które ponoszą odpowiedzialność za wydane w tej sprawie orzeczenie, należy dokonanie oceny, czy po uwzględnieniu specyfiki sprawy orzeczenie prejudycjalne jest niezbędne dla wydania wyroku oraz czy pytanie prejudycjalne spełnia wymogi dopuszczalności przed Trybunałem” ( ).

25. Trybunał wywodzi z tego zasadę, zgodnie z którą „jeżeli pytania przedłożone przez sądy krajowe dotyczą wykładni przepisu prawa wspólnotowego […], Trybunał jest w zasadzie zobowiązany do ich rozpatrzenia” ( ). Trybunał może w związku z tym odmówić wydania „orzeczenia w sprawie odpowiedzi na pytanie prejudycjalne postawione przez sąd krajowy jedynie wtedy, gdy w sposób oczywisty brak jest związku pomiędzy żądaną wykładnią lub oceną ważności przepisu prawa wspólnotowego a treścią lub przedmiotem postępowania przed sądem krajowym” ( ).

26. W związku z tym Trybunał podkreśla, że „ustalenie okoliczności leżących u podstawy sporu oraz dokonanie oceny ich wpływu na rozstrzygnięcie nie należy do Trybunału, lecz do sądu krajowego” ( ).

27. W odniesieniu do argumentów przedstawionych przez organ porządkowy należy w związku z tym zauważyć, że Trybunał nie może być zobowiązany do ustalania treści umów pomiędzy Omegą a Pulsarem ani porównywania momentu powstania tych zobowiązań umownych z datą wydania zarządzenia. Poza tym należy wskazać, że zagrożenie grzywną zwykle wiąże się z długim okresem obowiązywania, tak że nawet w przypadku rzeczywistego powstania więzi umownych dopiero po wydaniu zarządzenia nie można wykluczyć wpływu zarządzenia na działalność transgraniczną.

28. W związku z tym niezbędne jest poddanie pytania prejudycjalnego badaniu merytorycznemu.

B – Ocena

1. W przedmiocie naruszenia podstawowej swobody

a) Główne argumenty stron

29. Zarówno organ porządkowy, jak i Komisja podkreślają, że stanowiący przedmiot postępowania środek krajowy, jeżeli narusza swobodę świadczenia usług i swobodny przepływ towarów, czyni to w odmienny sposób.

30. Na rozprawie organ porządkowy oraz federalny rząd niemiecki w argumentacji dotyczącej dopuszczalności zastosowanego środka krajowego podają w wątpliwość naruszenie swobody świadczenia usług i swobodnego przepływu towarów i podkreślają w związku z tym, że nawet jeśli należałoby przyjąć naruszenie wspomnianych swobód podstawowych, wymagałoby to osobnej oceny w odniesieniu do każdej spośród tych dwóch swobód. W odniesieniu do swobodnego przepływu towarów należy bowiem, ich zdaniem, stwierdzić, że sporne zarządzenie zabrania przywozu towarów jedynie w takim zakresie, w jakim zakazuje ich użytkowania w ramach „laserdromu”. W świetle wyroku w sprawie Schindler ( ) można by, ich zdaniem, uznać, że również w tym wypadku „przywóz i dystrybucja towarów nie stanowią samodzielnego celu”, lecz miałyby jedynie umożliwić udział w grze, tak że spowodowane przez sporne zarządzenie ograniczenie należy – o ile w ogóle – poddać ocenie przede wszystkim w świetle swobody świadczenia usług.

31. Również, zdaniem Komisji, najistotniejszą rolę w niniejszej sprawie odgrywają świadczenia z tytułu umowy franchisingu, ponieważ przywóz towarów ze Zjednoczonego Królestwa służy ostatecznie jedynie zapewnieniu możliwości przeprowadzenia gry.

b) Ocena

32. W myśl utrwalonego orzecznictwa Trybunału, zgodnie z którym ocena w świetle podstawowej swobody może zostać uznana za zbędną, o ile naruszenie tej swobody jest bezpośrednim skutkiem sytuacji prawnej związanej z inną, odgrywającą pierwszoplanową rolę podstawową swobodą ( ), w niniejszym przypadku osobnego badania art. 28 WE i nast. można poniechać. Komisja oraz organ porządkowy słusznie bowiem podnoszą, że sporne zarządzenie ogranicza przywóz towarów jedynie w takim zakresie, w jakim służyłby on umożliwieniu udziału w przedmiotowej grze, tak że swobodny przepływ towarów ma w niniejszej sprawie jedynie drugorzędne znaczenie.

33. Stwierdzenie naruszenia swobody świadczenia usług w niniejszej sprawie nie nastręcza trudności. Sporne zarządzenie zabrania wariantu gry, który stanowi główny przedmiot uzgodnień umownych pomiędzy mającym siedzibę w Niemczech organizatorem gry Omegą a mającym siedzibę w Zjednoczonym Królestwie pomysłodawcą gry, firmą Pulsar. Jednakże organ porządkowy słusznie podnosi w tym kontekście, że sporne zarządzenie nie zabrania zasadniczo rozpowszechniania konceptu „laserdromu”; naruszenie przysługującej firmie Pulsar swobody świadczenia usług należy zatem dostrzec w tym, że koncept ten może być rozpowszechniany w Republice Federalnej Niemiec jedynie w utrudnionych warunkach – to znaczy pod warunkiem zrezygnowania z jego znaczących elementów, co z kolei stanowi naruszenie prawa odbiorcy świadczenia do korzystania z usługi zagranicznego usługodawcy.

34. Zdaniem organu porządkowego, nie zachodzi jednak naruszenie swobody świadczenia usług. Organ porządkowy uważa mianowicie, że wyrok w sprawach Keck i Mithouard ( ) może zostać odpowiednio zastosowany do niniejszego przypadku, ponieważ zakazane jest nie prowadzenie „laserdromu” jako takiego, ani korzystanie z usług Pulsara w całości, lecz jedynie jedna forma korzystania z nich w postaci jednego wariantu gry. Organ porządkowy jest zdania, że należy wyjść z założenia, że odnośny środek stanowi uregulowanie wykonywania usługi, które nie należy do zakresu stosowania art. 49 WE.

35. W związku z tym należy stwierdzić, że Trybunał ustosunkował się już do podobnego argumentu w wyroku w sprawie Alpine Investments ( ): wskazał w nim, że uregulowanie warunków oferty w Państwie Członkowskim, gdzie wykonujący świadczenie ma swoją siedzibę, wpływa bezpośrednio na dostęp do rynku usług, ponieważ dotyczy nie tylko ofert usługi w tym Państwie Członkowskim, ale również w innych Państwach Członkowskich, podczas gdy powód wyłączenia warunków sprzedaży z zakresu zastosowania art. 28 WE jest taki, że stosowanie tego rodzaju uregulowań warunków sprzedaży nie może ograniczyć ani utrudnić dostępu do rynku tych produktów w Państwie Członkowskim, gdzie świadczenie jest wykonywane, w stopniu wyższym aniżeli w przypadku produktów pochodzących z tego państwa.

36. W tym kontekście organ porządkowy wnosi o rozważenie, iż w wyroku w sprawie Alpine Investments Trybunał zajmował się uregulowaniem Państwa Członkowskiego usługodawcy, podczas gdy w niniejszym przypadku chodzi o uregulowanie Państwa Członkowskiego usługobiorcy, tak że argumentacja Trybunału nie może zostać zastosowana. Zastrzeżenie to, choć zasadniczo trafne, nie uwzględnia jednakże, że zastosowanie rozróżnienia przyjętego w wyroku w sprawie Keck w odniesieniu do swobodnego świadczenia usług nie jest przekonywające już z tego względu, że w przypadku dostatecznego wpływu na działalność o charakterze transgranicznym uregulowanie warunków wykonania każdej usługi – niezależnie od miejsca – właśnie z powodu braku materialnego aspektu usług musi stanowić ograniczenie istotne z punktu widzenia prawa wspólnotowego, niezależnie od tego, czy rozróżnienie pomiędzy uregulowaniami dotyczącymi warunków wykonania usługi i takimi, które dotyczą usługi bezpośrednio, byłoby w ogóle możliwe.

37. Analogiczne zastosowanie wyroku w sprawie Keck do uregulowań państwa, w którym następuje wykonanie usługi, nie przekonuje również ze względu na wyrażoną w art. 49 WE zasadę miarodajności prawa państwa pochodzenia tej usługi. Wyjaśnia to również, dlaczego Trybunał przyjmuje w utrwalonym orzecznictwie, że (zakres zastosowania) art. 49 WE obejmuje również tego rodzaju uregulowania, nie dokonując rozróżnienia zastosowanego w wyroku w sprawie Keck ( ). Zgodnie z tym orzecznictwem „przestrzeganie zasady wyrażonej w art. 49 WE [wymaga] […] nie tylko zniesienia wszelkiej dyskryminacji ze względu na obywatelstwo, ale również zniesienia wszelkich ograniczeń, które mogą uniemożliwiać lub w inny sposób utrudniać czynności usługodawców, mających siedzibę w innym Państwie Członkowskim i świadczących tam usługi zgodne z prawem” ( ) (wyróżnienie rzecznika generalnego).

38. W związku z tym należy skonstatować, że stanowiące przedmiot postępowania zarządzenie powoduje ograniczenie gwarantowanej przez art. 49 WE swobody świadczenia usług.

2. W przedmiocie uzasadnienia ograniczenia

a) Główne argumenty stron

39. Zarówno organ porządkowy, jak Komisja i rząd niemiecki uważają, że uzasadnienie stanowiącego przedmiot postępowania ograniczenia swobodnego świadczenia usług polegającego na wydaniu spornego w postępowaniu przed sądem krajowym zarządzenia jest możliwe. Przywoływane są zarówno uzasadnienia przewidziane w art. 46 WE w związku z art. 55 WE, jak i uznane przez Trybunał względy interesu ogólnego.

40. Natomiast Omega uważa środek krajowy stanowiący przedmiot postępowania, jak podniosła poprzednio w postępowaniu przed sądem krajowym, za budzący wątpliwości z dwóch powodów. Jej zdaniem, po pierwsze środek ten nie ma w prawie krajowym dostatecznie konkretnej i wyraźnej podstawy prawej, co sprzeciwia się gwarantowanej przez prawo wspólnotowe ochronie zaufania; po drugie, związane ze spornym zarządzeniem ograniczenie wspólnotowych podstawowych swobód nie może zostać uzasadnione względami porządku, bezpieczeństwa lub ochrony zdrowia publicznego. Omega podkreśla, że symulacja zabijania i przemocy w filmach, jak również w sztuce i sportach walki oraz w grach dla dzieci jest rozpowszechniona i społecznie akceptowana; gra laserowa nie różni się od tego rodzaju działań. Następnie Omega podnosi, że w grze laserowej nie chodzi w każdym razie o symulację zabijania.

b) Ocena

i) Uwagi wprowadzające

41. Przedkładając pytanie prejudycjalne, sąd odsyłający dochodzi przede wszystkim, czy upoważnienie Państw Członkowskich do ograniczenia gwarantowanych przez Traktat WE swobód podstawowych ze względów interesu ogólnego – w tym przypadku w szczególności ze względów ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, jest podporządkowane warunkowi, by ograniczenie to opierało się na wspólnej dla wszystkich Państw Członkowskich koncepcji prawnej.

42. Sąd odsyłający wywodzi w tym przedmiocie, że stwierdzenie zagrożenia porządku publicznego w sporze przed sądem krajowym zostało wywiedzione z nakazu ochrony godności ludzkiej zawartego w krajowym prawie konstytucyjnym. W ten sposób stanowiące przedmiot postępowania zarządzenie zostaje umieszczone w kontekście krajowej ochrony praw podstawowych przez prawo konstytucyjne. Biorąc jednak pod uwagę, że ochrona praw podstawowych jest zagwarantowana na poziomie prawa wspólnotowego w drodze uznania wspólnych dla wszystkich Państw Członkowskich ogólnych zasad prawa, które zostały sformułowane w szczególności w oparciu o tradycje konstytucyjne wspólne dla Państw Członkowskich ( ), w odniesieniu do pytania prejudycjalnego należy wnioskować, że stwierdzenie konieczności oparcia ograniczenia na wspólnej koncepcji prawnej wszystkich Państw Członkowskich dotyczącej w konkretnym przypadku budzącej wątpliwości oceny wartościującej praw podstawowych wskazuje na istnienie na poziomie prawa wspólnotowego bezpośredniej kolizji pomiędzy podstawowymi swobodami, jak na przykład w niniejszym przypadku między swobodnym świadczeniem usług a uznanymi przez prawo wspólnotowe prawami podstawowymi. Występowanie tego rodzaju kolizji prowadzi do podniesienia zasadniczych kwestii związanych z systematyką podstawowych swobód.

43. Ze względu na te rozważania wydaje się celowe poprzedzenie udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne uwagami dotyczącymi stosunku podstawowych swobód gwarantowanych przez prawo wspólnotowe ( ) i ochrony praw podstawowych we Wspólnocie.

44. Na wstępie należy również zauważyć, że Trybunał coraz częściej zajmuje się przypadkami, które dotyczą kwestii kolizji pomiędzy podstawowymi swobodami a uznanymi przez prawo wspólnotowe prawami podstawowymi ( ). Niniejszą sprawę można pod tym względem porównać ze sprawą Schmidberger ( ): również w tamtej sprawie, uzasadniając ograniczenie jednej z podstawowych swobód zagwarantowanych w Traktacie Państwo Członkowskie powołało się na konieczność ochrony praw podstawowych. Przyjmując za punkt odniesienia, że również Wspólnota jest zobowiązana do ochrony praw podstawowych oraz że wskazane prawa podstawowe podlegają również ochronie przez prawo wspólnotowe, Trybunał badał w tej sprawie, „w jaki sposób może zostać osiągnięta harmonia pomiędzy wymogami związanymi z ochroną we Wspólnocie praw podstawowych a wymogami wynikającymi z gwarantowanych przez Traktat podstawowych swobód” ( ).

45. Badanie stosunku podstawowych swobód i ochrony praw podstawowych przez prawo wspólnotowe w kontekście niniejszej sprawy wymaga, po pierwsze, ogólnego przedstawienia ochrony praw podstawowych przez prawo wspólnotowe (ii), a w szczególności ochrony godności ludzkiej (iii). Dopiero w następnej kolejności należy dokonać oceny, czy w niniejszym przypadku należy przyjąć bezpośrednią kolizję pomiędzy swobodą świadczenia usług a ochroną godności ludzkiej, czy też należy przywołać ochronę godności ludzkiej w związku z uzasadnieniem stwierdzonego ograniczenia swobody świadczenia usług (iv).

ii) Ochrona praw podstawowych w prawie wspólnotowym

46. Związanie Wspólnoty prawami podstawowymi należy niewątpliwie do filarów wspólnotowego porządku prawnego. W myśl utrwalonego orzecznictwa należą one bowiem do ogólnych zasad prawa, których poszanowanie zapewnia Trybunał. Trybunał kieruje się przy tym tradycjami konstytucyjnymi wspólnymi dla Państw Członkowskich oraz wskazówkami znajdującymi się w umowach międzynarodowych dotyczących ochrony praw człowieka, przy których tworzeniu Państwa Członkowskie współpracowały lub do których przystąpiły. Szczególne znaczenie ma w tym kontekście Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności ( ).

47. Zasady wypracowane w orzecznictwie zostały ponownie potwierdzone w preambule Jednolitego Aktu Europejskiego i następnie w art. F ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej (obecnie art. 6 ust. 2 UE) ( ).

– W przedmiocie miejsca praw podstawowych jako ogólnych zasad prawa wspólnotowego

48. Wyjaśnienia wymaga, jakie miejsce zajmują prawa podstawowe jako ogólne zasady prawa wspólnotowego. Niejasne jest w szczególności, czy pomiędzy prawami podstawowymi uznawanymi za zasady prawa a gwarantowanymi przez Traktat podstawowymi swobodami istnieje stosunek hierarchiczny.

49. W tym kontekście istotne jest, że Trybunał zapewnia poszanowanie praw podstawowych jako ogólnych zasad prawa Wspólnoty na podstawie art. 220 WE oraz art. 6 ust. 2 UE. Stanowią one część prawa pierwotnego i w związku z tym w hierarchii norm znajdują się na tym samym poziomie co pozostałe normy prawa pierwotnego, w szczególności podstawowe swobody ( ).

50. Jednakże warte poddania pod dyskusję byłoby pytanie, czy w obliczu podstawowych dóbr prawnych chronionych ogólnie jako prawa człowieka i prawa podstawowe, wobec tego, że Wspólnota została utworzona w celu ich przestrzegania i przede wszystkim w związku z panującym obecnie przekonaniem o konieczności związania wszelkiej organizacji państwowej ochroną praw człowieka jako przesłanki legitymacji, prawom podstawowym i prawom człowieka może być przyznane pewnego rodzaju nadrzędne znaczenie w stosunku do „ogólnego” prawa pierwotnego. Jednakże właśnie podstawowe swobody mogą również – przynajmniej w pewnym zakresie – zostać zaklasyfikowane materialno‑prawnie jako prawa podstawowe: na przykład w zakresie, w jakim formułują zakazy dyskryminacji, należy traktować je jako szczególną emanację ogólnej zasady równości ( ). W związku z tym kolizja norm pomiędzy gwarantowanymi przez Traktat podstawowymi swobodami a prawami podstawowymi i prawami człowieka może w niektórych przypadkach oznaczać kolizję praw podstawowych.

51. W praktyce kolizja takiego rodzaju rzadko występuje z tą ostrością, ponieważ zarówno podstawowe swobody jak i większość praw podstawowych mogą zostać poddane ograniczeniom.

52. W sprawie Schmidberger sąd odsyłający postawił pytanie, czy gwarantowana w Traktacie WE zasada swobodnego przepływu towarów jest nadrzędna względem niektórych instrumentów ochrony praw podstawowych przez prawo krajowe ( ). Badając „w jaki sposób może zostać osiągnięta harmonia pomiędzy wymogami związanymi z ochroną we Wspólnocie praw podstawowych a wymogami wynikającymi z gwarantowanych przez Traktat podstawowych swobód” ( ), Trybunał przeciwstawił sobie uzasadnienia wymienione w art. 36 WE i uznane za bezwzględne względy interesu ogólnego uzasadniające ograniczenie swobodnego przepływu towarów dopuszczalnym ograniczeniom wolności wyrażania opinii i wolności zgromadzeń na podstawie odpowiednio art. 10 ust. 2 i art. 11 ust. 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności ( ). Nie zostało dokładniej wyjaśnione, w jakim stopniu naruszenie zakresu ochrony prawa podstawowego chronionego przez prawo krajowe implikuje naruszenie zakresu ochrony odpowiedniej gwarancji prawa wspólnotowego.

53. Jakkolwiek Trybunał interpretuje zakres wskazanych ograniczeń praw podstawowych w pewien określony sposób dostosowany do potrzeb Wspólnoty ( ), wydaje mi się istotne, że ostatecznie w przypadkach jak niniejszy przeciwstawienie interesów następuje w odniesieniu do przesłanek ograniczeń danego prawa podstawowego. Wymóg „zharmonizowania” ochrony praw podstawowych nie może bowiem oznaczać przeciwstawiania podstawowych swobód prawom podstawowym jako takim, co implikowałoby, że ochrona praw podstawowych jest uznaniowa. Dużo bardziej należy zbadać, w jakim zakresie odnośne prawa podstawowe dopuszczają ograniczenia. Przepisy dotyczące naruszonej podstawowej swobody, w szczególności przesłanki ograniczeń, należy w związku z tym interpretować możliwie w ten sposób, że nie dopuszczają one żadnych środków, które wykraczają poza dopuszczalne ograniczenie naruszonych praw podstawowych i w związku z tym nie dopuszczają żadnych środków, które naruszają prawa podstawowe.

– W przedmiocie funkcji praw podstawowych we wspólnotowym porządku prawnym

54. Z ochrony praw podstawowych zagwarantowanej we wspólnotowym porządku prawnym wynika, z jednej strony, że ochrona praw podstawowych stanowi przesłankę zgodności z prawem działań Wspólnoty ( ), z drugiej strony jednak również, że Państwa Członkowskie, wykonując w szerokim rozumieniu uregulowania wspólnotowe muszą uwzględniać wymogi ochrony praw podstawowych we wspólnotowym porządku prawnym ( ).

55. O ile zatem Wspólnota, jako Wspólnota prawa, uważa się za Wspólnotę opartą na poszanowaniu praw podstawowych i praw człowieka ( ), stosownie do tego w zakresie stosowania prawa wspólnotowego środki instytucji Wspólnoty ani środki Państw Członkowskich nie mogą zostać „uznane za zgodne z prawem […], jeżeli godzą w ochronę uznanych w ten sposób i zagwarantowanych praw człowieka” ( ). Potwierdza to art. 51 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej ( ).

56. Z punktu widzenia metody implementacji obowiązek działania zgodnego z prawami podstawowymi, któremu podlegają Wspólnoty Europejskie, względnie Unia Europejska, jest urzeczywistniany w orzecznictwie Trybunału w różnoraki sposób.

57. Jako najważniejsze podstawowe założenie należy wskazać wykładnię dokonywaną w świetle praw podstawowych, która może być jednocześnie rozumiana jako forma wykładni w świetle prawa pierwotnego ( ) względnie w świetle konstytucji. Zgodnie z tą wykładnią przepisy prawa wspólnotowego należy interpretować możliwie w ten sposób, aby nie naruszały odpowiednich praw podstawowych.

58. I tak na przykład w wyroku w sprawie Johnston Trybunał uznał, że przewidziane w art. 6 dyrektywy 76/207/EWG prawo do dochodzenia swych praw przed sądem stanowi „wyraz” opartej na tradycjach konstytucyjnych wspólnych dla Państw Członkowskich oraz na art. 6 i 13 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności zasady prawa do rzetelnego procesu sądowego i prawa do skutecznego środka odwoławczego i w związku z tym dokonał stosownej wykładni przepisu dyrektywy w „świetle” tej zasady ( ). I tak art. 11 dyrektywy 89/552, regulujący częstotliwość przerw na reklamy, należy interpretować w świetle art. 10 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, do którego wyraźnie odsyła motyw ósmy tej dyrektywy ( ). W myśl orzecznictwa również interpretacji na przykład postanowień Traktatu oraz dyrektyw w dziedzinie swobody przepływu pracowników i osób prowadzących samodzielną działalność gospodarczą, wśród nich rozporządzenia (EWG) nr 1612/68, należy dokonywać w świetle prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego zgodnie z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności ( ).

59. Punkt wyjścia i odniesienia stanowi przy tym często wskazany już w podlegającym wykładni uregulowaniu wspólnotowym wewnętrzny związek z określonym prawem podstawowym, poza tym związek ten może powstać również w ramach ogólnego związku faktycznego danego przypadku ( ).

60. Za jeszcze dalej idący wyraz tej funkcji praw podstawowych związanej z wykładnią prawa wspólnotowego można uznać wyrok w sprawie ERT ( ), zgodnie z którym Państwa Członkowskie są związane wymogiem ochrony praw podstawowych przez Wspólnotę również wtedy, gdy, jak w niniejszym przypadku, powołują się na ograniczenia podstawowych swobód. W myśl tego wyroku, gdy Państwo Członkowskie, uzasadniając uregulowanie krajowe, powołuje się na bezwzględny wymóg interesu ogólnego lub na uzasadnienie przewidziane w Traktacie, które mogą stanowić ograniczenie korzystania z jednej z przewidzianych w Traktacie podstawowych swobód, uzasadnienie to podlega interpretacji „w świetle ogólnych zasad prawnych, a w szczególności praw podstawowych” ( ).

61. Jednakże ogólnie rzecz ujmując, prawa podstawowe i prawa człowieka występują w ramach ochrony praw podstawowych we Wspólnocie nie tylko jako kryterium wykładni, ale też dużo bardziej bezpośrednio, jako wzorzec dla oceny zgodności z prawem aktów wspólnotowych( ). Treść tego rodzaju oceny może stanowić również prawo do ochrony prawa podstawowego, która może być egzekwowana za pomocą środka zaskarżenia lub skargi o stwierdzenie nieważności ( )( ).

62. Z punktu widzenia metody, należy wskazać, że przepis (wtórnego) prawa wspólnotowego jest niezgodny z prawem podstawowym tylko wtedy i z tego powodu, gdy wykładnia w świetle tego prawa podstawowego nie jest możliwa. W związku z tym, jeżeli zostanie podniesiony zarzut niezgodności przepisu prawa wspólnotowego z prawem podstawowym chronionym przez prawo wspólnotowe, Trybunał bada, po pierwsze, czy możliwe jest dokonanie wykładni tego przepisu niesprzecznej z tym prawem podstawowym. Jeżeli nie jest to możliwe, należy usunąć ten przepis z systemu prawnego. Jeżeli jednak okaże się, że uregulowanie to po dokonaniu jego wykładni jako takie nie narusza praw podstawowych chronionych przez wspólnotowy system prawny, jest ono ważne i zobowiązuje zarówno urzędy, jak i sądy krajowe do zapewnienia stosowania tego uregulowania w sposób zgodny z ochroną praw podstawowych ( ).

63. W odniesieniu do wspólnotowej ochrony praw podstawowych na poziomie krajowym należy skonstatować, że również krajowe przepisy lub środki służące wykonaniu prawa wspólnotowego należy poddać ocenie według wzorca praw podstawowych, tak jak zostały one ujęte w prawie wspólnotowym. W tym kontekście Trybunał ponownie uznał, że tego rodzaju przepisy i środki powinny być interpretowane przez sądy krajowe na tyle, na ile jest to możliwe zgodnie z tym uregulowaniem wspólnotowym, interpretowanym w świetle praw podstawowych ( ). W przeciwnym razie, ze względu na nadrzędność prawa wspólnotowego w hierarchii źródeł prawa, sądy krajowe są zobowiązane do niestosowania, względnie usunięcia tych przepisów lub środków z krajowego systemu prawnego.

64. Dodatkowo, gdy uregulowanie wspólnotowe pozostawia Państwom Członkowskim swobodę uznania względnie wyboru pomiędzy sposobami jego wykonania, Państwa Członkowskie muszą w ramach swobodnego uznania uwzględnić prawa podstawowe, tak jak zostały one ujęte w prawie wspólnotowym, tak aby odnośne uregulowanie krajowe było stosowane zgodnie z wymogami wspólnotowej ochrony praw podstawowych. Prawa podstawowe wiążą poza tym urzędy i organy Państwa Członkowskiego również w dziedzinie tzw. autonomii na płaszczyźnie formalno‑prawnej Państw Członkowskich względnie stanowią ograniczające ją wytyczne ( ).

65. Należy jednak stwierdzić, że we wszystkich wskazanych przypadkach treść podlegającego wykonaniu przepisu prawa wspólnotowego – czy to przepisu dyrektywy, czy też przesłanek uzasadnienia naruszenia podstawowej swobody, na które powołuje się Państwo Członkowskie – często nie jest właściwie konkretyzowana względnie konfrontowana z okolicznościami faktycznymi, znacznie częściej jest uzupełniana o kolejne elementy. Prawa podstawowe stanowią zatem takie elementy dodatkowe, które są jednak zgodne z odnośnymi przepisami prawa wspólnotowego.

66. W końcu należy zaznaczyć, że funkcje praw podstawowych jako kryterium wykładni oraz jako bezpośredni wzorzec kontroli zgodności z prawem uregulowania wspólnotowego ( ) lub krajowego środka służącego wykonaniu tego uregulowania są ze sobą bezpośrednio związane.

– Wnioski końcowe dotyczące stosunku krajowej i wspólnotowej ochrony praw podstawowych

67. Na podstawie przedstawionych zasad należy zbadać, jakie znaczenie dla prawa wspólnotowego w kontekście rozstrzygnięcia niniejszego przypadku należy przypisać krajowemu systemowi wartości przyjętemu w odniesieniu do praw podstawowych.

68. W związku z tym na wstępie należy zauważyć, że Trybunał od samego początku odrzucał możliwość uwzględnienia zarzutów opartych na systemach praw podstawowych Państw Członkowskich zwróconych przeciwko ważności prawa wspólnotowego ( ).

69. Trybunał przedstawił wciąż jeszcze przekonywające uzasadnienie swego stanowiska w wytyczającym kierunek rozwoju orzecznictwa wyroku w sprawie Internationale Handelsgesellschaft: „jednolite obowiązywanie prawa wspólnotowego byłoby zagrożone, jeżeli ocena ważności działań instytucji Wspólnoty miałaby uwzględniać normy lub zasady prawa krajowego. Ważność tych działań może być oceniana tylko z perspektywy [zgodności z] prawem wspólnotowym, ponieważ nadrzędności prawa stworzonego przez Traktat, a w związku z tym pochodzącego z autonomicznego źródła prawa, nie mogą ze względu na jego samodzielność uchylić żadne jakkolwiek ukształtowane krajowe przepisy prawne, jeżeli nie ma ono zostać pozbawione swojego charakteru prawa wspólnotowego lub jeżeli podstawa prawna Wspólnoty nie ma zostać podana w wątpliwość. W związku z tym ważność działania Wspólnoty lub jej obowiązywanie w Państwie Członkowskim nie mogą zostać podważone, jeżeli podniesiony zostanie zarzut naruszenia praw podstawowych w formie nadanej im przez konstytucję tego państwa lub przez podstawowe zasady kształtujące tę konstytucję” ( ).

70. Odmowę dostosowywania prawa wspólnotowego do wytycznych poszczególnych Państw Członkowskich dotyczących praw podstawowych należy jednakże od razu zrelatywizować o tyle, że, po pierwsze, uznane za ogólne zasady prawa wspólnotowego prawa podstawowe i prawa człowieka są, z drugiej strony – jak wynika z przytoczonego powyżej utrwalonego orzecznictwa – zaczerpnięte w swojej treści ze źródła w postaci tradycji konstytucyjnych wspólnych dla Państw Członkowskich oraz w szczególności z Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności; po drugie, Traktat przewiduje uzasadnienia dla ograniczeń zagwarantowanych przez niego swobód podstawowych, tak że ostatecznie koncepcje pochodzące z krajowych systemów praw podstawowych mogą mieć swój wpływ [na kształt wspólnotowej ochrony praw podstawowych], co ma również wyraźnie miejsce w niniejszym przypadku.

71. Dla pytania prejudycjalnego wynika w związku z powyższym, że stwierdzone ograniczenie swobodnego świadczenia usług nie może być po prostu uzasadnione ochroną specyficznego, zagwarantowanego w konstytucji Państwa Członkowskiego prawa podstawowego. Dużo bardziej należy zbadać, w jakim zakresie ograniczenie to może zostać uzasadnione względami uznanymi przez prawo wspólnotowe, w szczególności ochroną porządku publicznego. W związku z tym wspólna dla Państw Członkowskich koncepcja prawna dotycząca ochrony porządku publicznego nie stanowi przesłanki tego uzasadnienia.

72. Jeżeli jednak w ramach badania okazałoby się, że stanowiący przedmiot postępowania krajowy środek skutkujący ograniczeniem [swobodnego świadczenia usług] oparty jest na systemie wartości przyjętym dla krajowej ochrony praw podstawowych, która jest zgodna ze wspólną koncepcją prawną Państw Członkowskich, stosowny obowiązek ochrony może wynikać (również) ze wspólnotowej ochrony praw podstawowych, co z metodycznego punktu widzenia miałoby ten skutek, że nie wymagałoby już oceny, czy środek krajowy należy uznać za dopuszczalny, czy uzasadniony, wyjątek od zagwarantowanych w Traktacie swobód podstawowych, lecz – stosownie do treści wyroku w sprawie Schmidberger – „w jaki sposób może zostać osiągnięta harmonia pomiędzy wymogami związanymi z ochroną we Wspólnocie praw podstawowych a wymogami wynikającymi z gwarantowanych przez Traktat podstawowych swobód”.

73. W niniejszej sprawie należy zatem ustalić, czy chronioną przez niemiecką ustawę zasadniczą godność ludzką należy rozpatrywać w powiązaniu z uzasadnieniem stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania zarządzenia, czy też istnienie stosownej gwarancji praw podstawowych w prawie wspólnotowym czyni koniecznym dokonanie oceny na poziomie prawa wspólnotowego. To z kolei wymaga analizy pojęcia godności ludzkiej.

iii) Godność ludzka w prawie wspólnotowym

– Granice godności ludzkiej jako pojęcia prawnego

74. Prawie żadne pojęcie prawne nie jest tak trudne do zdefiniowania jak godność ludzka. Poniżej dokonam próby zasygnalizowania przynajmniej niektórych konturów tej koncepcji ( ).

75. „Godność ludzka” wyraża najwyższe prawo do poważania i szacunku, które przysługuje człowiekowi na podstawie samego faktu jego człowieczeństwa. Chodzi o ochronę i poszanowanie jestestwa względnie natury człowieka jako takiej, o „kwintesencję” człowieczeństwa. W godności ludzkiej znajduje wyraz człowiek sam w sobie, godność ludzka oznacza to, co człowieka nim czyni. Jednakże pytanie, co czyni człowieka człowiekiem, odsyła nieuchronnie do obszaru pozaprawnego, to znaczy treść godności ludzkiej jest ostatecznie zdeterminowana przez określony „obraz człowieka” ( ).

76. Jako podstawowy wyraz tego, co przysługuje człowiekowi na podstawie samego faktu jego człowieczeństwa, godność ludzka stanowi substrat i punkt wyjściowy dla wszystkich praw człowieka, które czerpią z niej, przyjmując poszczególne formy. Jednocześnie godność ludzka stanowi perspektywiczny punkt odniesienia dla poszczególnych praw człowieka, w odniesieniu do którego należy je rozumieć i interpretować. Stosownie do tego w niemieckiej teorii praw podstawowych godność ludzka określana jest mianem „fundamentalnej zasady konstytucyjnej” praw człowieka ( ).

77. Stanowiąca pierwotne źródło praw człowieka godność ludzka dzieli z prawami człowieka w ogólności genezę ideologiczną i uzasadnienie. W związku z tym żądanie poszanowania praw człowieka jest skierowane przeciwko koncepcji, jakoby wartość człowieka należała do sfery dyspozycji państwa, narodu, większości, a w związku z tym przeciwko koncepcji definiowania jednostki poprzez wspólnotę i rozumienia jej jako jej funkcji ( ). Godność ludzka stanowi odpowiednik koncepcji, zgodnie z którą każdy człowiek stanowi pierwotne źródło przyrodzonych i niezbywalnych praw.

78. Jako podstawę tego wartościowania można przywołać rozmaite religijne, filozoficzne, względnie światopoglądowe uzasadnienia ( ). Podsumowując, godność ludzka jest głęboko zakorzeniona w sformułowaniu obrazu człowieka w europejskim kręgu kulturowym, który pojmuje człowieka jako istotę obdarzoną autonomią i zdolnością samostanowienia. Ze względu na zdolność człowieka do samodzielnego, wolnego kształtowania woli stanowi on podmiot i nie może zostać zredukowany do rzeczy, przedmiotu ( ).

79. Z podkreślonego w ramach tej koncepcji związku pojęcia godności ze zdolnością człowieka do samostanowienia i jego wolnością wynika wyraźnie, dlaczego koncepcja godności ludzkiej znajduje często wyraz również w innych pojęciach i chronionych dobrach jak osobowość czy tożsamość ( ).

80. Ponadto koncepcja równej godności wszystkich jest zgodna z koncepcją praw człowieka w ogólności oraz godności ludzkiej w szczególności, w związku z czym często używane jest pojęcie „égale dignité”, które obejmuje obydwie koncepcje ( ).

81. Jako emanacja i szczególne przejawy godności ludzkiej ostatecznie wszystkie szczególne prawa człowieka służą urzeczywistnieniu i ochronie godności ludzkiej, co w moim przekonaniu czyni koniecznym rozstrzygnięcie pytania, w jakiej relacji pozostaje godność ludzka względem szczególnych praw człowieka, względnie, czy godność ludzka stanowi ogólną zasadę służącą dokonywaniu oceny czy też samodzielne prawo podstawowe mogące stanowić przedmiot oceny sądu.

– Godność ludzka jako norma prawna i jej ochrona w prawie wspólnotowym

82. Koncepcja ochrony godności ludzkiej znalazła wyraz w międzynarodowym oraz krajowym prawie pozytywnym w ramach ruchu praw człowieka w drugiej połowie XX wieku, przy czym przyjęła bardzo różne formy. I tak zarówno Powszechna Deklaracja Praw Człowieka z dnia 19 grudnia 1948 r. jak również obydwa Pakty ONZ, Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych, zawierają odpowiednio w preambułach uznanie przyrodzonej wszystkim ludziom godności jako stanowiącej podstawę praw człowieka, jednakże nie uznają godności ludzkiej za odrębne prawo człowieka. W Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności – która w preambule odsyła do Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka – godność ludzka nie została nigdzie wyraźnie przywołana. Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPC) poszanowanie godności ludzkiej i wolności stanowi „podstawę oraz esencję Konwencji” ( ).

83. W odniesieniu do porządków konstytucyjnych Państw Członkowskich koncepcja godności ludzkiej znalazła wyraz w tej lub innej formie w szczególności, jeżeli wziąć pod uwagę, jak przedstawiłam powyżej, że koncepcja ta może zostać wyrażona na różne sposoby ( ).

84. Podobnie jak we wskazanych aktach prawa międzynarodowego godność ludzka występuje w krajowych porządkach prawnych Państw Członkowskich głównie w ramach ogólnego wyrazu jej uznania względnie w formie – często ukształtowanej przez orzecznictwo – zasady podstawowej, zasady służącej ocenie lub zasady konstytucyjnej, a nie jako samodzielna norma prawna, mogąca stanowić przedmiot oceny sądu ( ). Uregulowanie, jak w niemieckiej ustawie zasadniczej, zgodnie z którym – przynajmniej według dominującego przekonania – poszanowanie i ochrona godności ludzkiej, przywołanej w art. 1 ustawy zasadniczej, stanowi nie tylko „fundamentalną zasadę konstytucyjną”, lecz również samodzielne prawo podstawowe, musi zatem zostać uznane za wyjątek.

85. Za główne uzasadnienie tego można uznać fakt, że godność ludzka uzyskuje konkretny kształt dopiero poprzez ukształtowanie i sformowanie poszczególnych praw podstawowych i funkcjonuje w odniesieniu do nich jako zasada służąca ocenie i kryterium wykładni. Samo pojęcie godności ludzkiej jest mianowicie – tak samo jak pojęcie człowieka, do którego się bezpośrednio odwołuje – pojęciem ogólnym, które jako takie nie może zostać objęte żadną klasyczną definicją prawniczą ani wykładnią; jej treść może raczej zostać skonkretyzowana w ramach rozpoznania przeprowadzanego przez sąd w konkretnym przypadku.

86. Z punktu widzenia możliwości poddania ich ocenie sądu i sposobów postępowania przez sądy, to kodyfikacja i stosowanie konkretnych szczególnych gwarancji praw podstawowych, a nie bezpośrednie odwołanie do godności ludzkiej, wydają się w związku z tym słuszne.

87. Jeżeli chodzi o godność ludzką w prawie wspólnotowym, należy stwierdzić, że w obowiązującym prawie pierwotnym nie została ona nigdzie wprost wymieniona. Jednakże w niektórych aktach prawa wtórnego – tak na przykład w motywach rozporządzenia (EWG) nr 1612/68 ( ) i w art. 12 dyrektywy 89/552/EWG ( ) – występują odniesienia do godności ludzkiej i w związku z tym godność ludzka znalazła również wyraz w orzecznictwie ( ).

88. W niektórych przypadkach Trybunał względnie niezależnie jego rzecznicy generalni powoływali się również na godność ludzką i to każdorazowo w związku z zasadą równości, względnie niedyskryminacji, a więc w kontekście równość–godność, względnie „égale–dignité” ( ).

89. W wyroku z dnia 9 października 2001 r. w sprawie C‑377/98 ( ) Trybunał sprecyzował miejsce godności ludzkiej i jej ochrony w prawie wspólnotowym. Tło tej sprawy stanowi skarga o stwierdzenie nieważności dyrektywy 98/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 lipca 1998 r. w sprawie ochrony prawnej wynalazków biotechnologicznych ( ). Strona skarżąca podniosła m.in. – w duchu przywołanej „formuły obiektu” godności ludzkiej – że wynikająca z art. 5 ust. 2 dyrektywy zdolność patentowa elementu wyizolowanego z ciała ludzkiego oznacza instrumentalizację żywej materii ludzkiej, co narusza godność ludzką. Trybunał wywiódł przy tym: „Trybunał jest zobowiązany zabezpieczyć w ramach kontroli zgodności działań instytucji z ogólnymi zasadami prawnymi prawa wspólnotowego poszanowanie godności ludzkiej i prawa podstawowego nienaruszalności osoby”. W konsekwencji Trybunał nie stwierdził niezgodności z prawem wynikającej z naruszenia godności ludzkiej ( ).

90. W ten sposób Trybunał uznał w każdym razie poszanowanie godności ludzkiej za integralną część ogólnych zasad prawa wspólnotowego oraz wzorzec i warunek zgodności z prawem aktów Wspólnoty. Niejasne jest jednakże, czy również w tym przypadku można argumentować, że [w przypadku godności ludzkiej] chodzi o formę wykładni przepisów prawa wspólnotowego w świetle praw podstawowych i że ochrona godności ludzkiej występuje w tym kontekście jedynie jako zasada wykładni. Przyjęcie, że Trybunał nie uznaje jednak godności ludzkiej – jako ogólnej zasady prawnej w rozumieniu zasady służącej dokonywaniu oceny – za samodzielne prawo podstawowe lub samodzielną podstawę prawną [żądania ochrony] wydaje się na pierwszy rzut oka wywodzić z rozróżnienia w niemieckim tłumaczeniu wyroku pomiędzy „poszanowaniem” (godności ludzkiej) a „prawem podstawowym” (do nienaruszalności osoby) ( ). Jednakże pogląd ten nie znajduje oparcia w pozostałych wersjach językowych, łącznie z językiem postępowania (niderlandzkim), w których ewidentnie nie występuje wspomniane rozróżnienie i w których przywoływane jest „prawo podstawowe” do poszanowania godności ludzkiej.

91. W związku z tym wydaje się, że Trybunał rozumie godność ludzką porównywalnie szeroko ( ), jak wyrażone to zostało w art. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej ( ). Artykuł ten brzmi następująco: „Godność ludzka jest nienaruszalna. Musi być szanowana i chroniona”.

– Wnioski końcowe dotyczące niniejszej sprawy

92. Ze względu na wymagający sprecyzowania charakter pojęcia godności ludzkiej w niniejszej sprawie – inaczej niż w wyroku w sprawie Schmidberger – Trybunał praktycznie nie może zrównać treści gwarancji godności ludzkiej w niemieckiej ustawie zasadniczej z treścią gwarancji godności ludzkiej uznaną w prawie wspólnotowym.

93. W związku z tym należy zarekomendować ocenę stanowiącego przedmiot postępowania środka krajowego w świetle prawa wspólnotowego. Ocena wymaga dokonania wykładni powołanego przez Państwo Członkowskie uzasadnienia w postaci porządku publicznego stosownie do znaczenia i doniosłości godności ludzkiej we wspólnotowym porządku prawnym. Istotne wydaje się w tym kontekście, że ochrona godności ludzkiej jest uznana za ogólną zasadę prawną – a zatem za część prawa pierwotnego. Trybunał nie może zatem, jak należy z tego wnioskować, dopuścić takiej wykładni podstawowych swobód, która zmuszałaby Państwo Członkowskie do zaakceptowania działań, względnie aktywności, które naruszają godność ludzką, względnie, innymi słowy, musi istnieć możliwość uwzględnienia w ramach stosowania usprawiedliwienia w postaci porządku publicznego rozważań, które dotyczą dobra prawnego chronionego i szanowanego przez prawo wspólnotowe.

94. Celem wyjaśnienia należy w końcu przywołać porównywalną sprawę, którą rozstrzygnął Komitet Praw Człowieka ONZ ustanowiony przez Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych. W tym postępowaniu należało rozstrzygnąć o zgodności z prawem wydanego przez francuskie władze i uzasadnionego ochroną godności ludzkiej zakazu prowadzenia działalności tzw. „rzucania karłem”, za pomocą której skarżący, będący osobą niskiego wzrostu, zarabiał na utrzymanie. W przedmiocie pytania, czy zakaz ten stanowi niedopuszczalną dyskryminację w rozumieniu art. 26 Paktu Komitet stwierdził, że wydany zakaz jest oparty na obiektywnych kryteriach, i to zarówno w odniesieniu do osób niskiego wzrostu, jak i pozostałych i nie ma na celu dyskryminacji. Komitet wywiódł w związku z tym w uzasadnieniu, że „Umawiające się Państwo wykazało w niniejszym przypadku, że zakaz »rzucania karłem«, żądany przez skarżącego nie stanowi środka będącego nadużyciem, lecz był konieczny ze względów porządku publicznego, co przyznaje rozważaniom dotyczącym godności ludzkiej status zgodny z celami Paktu” ( ).

iv) Wykładnia pojęcia porządku publicznego uwzględniająca znaczenie i zakres godności ludzkiej

95. Po dokonaniu uwag wprowadzających dotyczących pojęcia porządku publicznego należy, uwzględniając dotychczas przedstawione zasady, dokonać oceny, w jakim stopniu sporne zarządzenie realizuje uznany cel w interesie ogólnym i czy ewentualnie znajduje się we właściwej relacji do realizowanego celu.

– Pojęcie porządku publicznego

96. Orzecznictwo Trybunału dotyczące pojęcia porządku publicznego – jako pojęcia prawa wspólnotowego – znamionuje próba stworzenia równowagi pomiędzy koniecznym ograniczeniem wyjątków od zagwarantowanych przez prawo pierwotne podstawowych swobód i wynikającymi z nich możliwościami uzasadnienia [tych ograniczeń], z jednej strony, a zakresem swobody dokonywania oceny przez Państwa Członkowskie, z drugiej strony.

97. Stosownie do tego Trybunał podkreśla, że „Państwa Członkowskie co do zasady nadal mogą określać stosownie do potrzeby państwa, czego wymaga porządek publiczny i bezpieczeństwo” ( ). Ponadto Trybunał uznaje, że szczególne okoliczności, które ewentualnie mogłyby służyć uzasadnieniu powołania się na pojęcia bezpieczeństwa i porządku publicznego, „[mogą] różnić się w czasie i pomiędzy krajami, w związku z czym należy przyznać właściwym organom krajowym swobodę oceny w granicach wyznaczonych przez Traktat” ( ).

98. Z drugiej strony, Trybunał zawsze podkreślał, że względy objęte pojęciem porządku publicznego należy w prawie wspólnotowym interpretować wąsko, tak aby ich zakres nie mógł być określany jednostronnie przez każde Państwo Członkowskie bez kontroli przez instytucje Wspólnoty ( ). Z tego orzecznictwa wynika dla pytania prejudycjalnego, że odmienna ocena [względów porządku publicznego] przez poszczególne Państwa Członkowskie jest co prawda możliwa, jednak prawo wspólnotowe wyznacza wewnątrzpaństwowej ocenie wąskie granice.

99. Ta ocena dokonywana przez Trybunał prowadzi w szczególności do tego, że nie każde naruszenie przepisów krajowych może zostać uznane za naruszenie porządku publicznego. Trybunał ustanowił wymóg „rzeczywistego i dostatecznie poważnego zagrożenia, które narusza podstawowy interes społeczny” ( ). Występowanie tego rodzaju zagrożenia należy wykluczyć między innymi wtedy, gdy względy – oderwane od ich właściwej funkcji – są powoływane w rzeczywistości dla [ochrony] celów gospodarczych ( ). Podobnie Państwo Członkowskie nie może przyjmować środków wymierzonych przeciwko obywatelowi innego Państwa Członkowskiego „z powodu zachowania, które dla obywateli pierwszego państwa nie skutkowałoby wydaniem represyjnego lub innego rzeczywistego i skutecznego środka w celu jego zwalczania” ( ).

– W przedmiocie występowania dostatecznie poważnego zagrożenia [porządku publicznego] w konkretnym przypadku

100. W kontekście niniejszego przypadku przywołane powyżej orzecznictwo oznacza, że uzasadnienie stwierdzonego ograniczenia swobody świadczenia usług względami porządku publicznego jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy zakazany przez zarządzenie wariant gry stanowi realne i dostatecznie poważne zagrożenie podstawowego interesu społecznego.

101. Dokonując tej oceny organy krajowe korzystają ze swobody uznania. Trybunał daje temu wyraz również w ten sposób, że stwierdza, że „prawo wspólnotowe nie ustanawia dla Państw Członkowskich żadnej jednolitej skali wartości na potrzeby oceny zachowań, które mogą zostać uznane za sprzeczne z porządkiem publicznym” ( ).

102. Z orzecznictwa wynika, że Trybunał przyznaje Państwom Członkowskim swobodę uznania w szczególności w delikatnej dziedzinie związanej ze światopoglądem lub w dziedzinie związanej ze szczególnymi zagrożeniami dla społeczeństwa. I tak na przykład w odniesieniu do szczególnych konsekwencji gier losowych i powodowanych przez nie zagrożeń dla społeczeństwa Trybunał pozostawia Państwom Członkowskim swobodę uznania w dokonaniu oceny, w jakim zakresie „[Państwo Członkowskie] pragnie na swoim terytorium udzielać ochrony w dziedzinie loterii i innych gier losowych” ( ). Jak trafnie przedstawiła to Komisja, potwierdza to, że usprawiedliwienia [ograniczeń podstawowych swobód] pozostawiają margines dla oceny wartościującej względnie swobodnego uznania Państw Członkowskich.

103. Jednakże, jak wyjaśniło wcześniejsze orzecznictwo, również krajowe środki ograniczające [podstawowe swobody], jak na przykład w dziedzinie gier losowych, muszą spełniać m.in. wymogi stosowności i proporcjonalności ( ).

104. O ile uzasadniając szczególne zagrożenie [porządku publicznego], Państwo Członkowskie powołuje się na poszanowanie godności ludzkiej, należy stwierdzić, że należy ona niewątpliwie do podstawowych interesów każdego społeczeństwa zobowiązanego do ochrony i poszanowania praw podstawowych.

105. Z perspektywy metody należy zauważyć, że stwierdzenie naruszenia podstawowego interesu społecznego jest oparte na krajowych ocenach wartościujących. Nie ma znaczenia wspólne zapatrywanie / przekonanie Państw Członkowskich ( ).

106. Nie przeczy temu również przywołany przez sąd krajowy wyrok w sprawie Schindler ( ). W wyroku tym Trybunał wyjaśnił mianowicie, że „względy moralne, religijne lub kulturowe uznane we wszystkich Państwach Członkowskich nie mogą zostać nieuwzględnione”. Stwierdzenie to oznacza, że istnienie stosownego, wspólnego przekonania co do konieczności ograniczenia podstawowej swobody stanowi wskazówkę zgodności tego ograniczenia z prawem, nie stanowi natomiast wymogu uznania tego ograniczenia za zgodne z prawem ( ).

107. W niniejszej sprawie nie należy doszukiwać się wspólnej koncepcji Państw Członkowskich w konkretnym – krajowym – ukształtowaniu ochrony godności ludzkiej, prowadzącej w tym przypadku do wydania spornego zarządzenia, lecz w zasadniczej zgodności uznanych wartości co do pozycji godności ludzkiej w danym prawie krajowym i w prawie wspólnotowym.

108. Okoliczności faktyczne przedstawione przez sąd odsyłający przemawiają przy uwzględnieniu zasadniczego znaczenia godności ludzkiej we wspólnotowym porządku prawnym za uznaniem podniesionego przez organ porządkowy poważnego zagrożenia podstawowych interesów społecznych. I tak do ustaleń stanu faktycznego przywołanych w postanowieniu o przedłożeniu pytania prejudycjalnego należy w szczególności to, że organizowanie gier przez Omegę spowodowało niezadowolenie opinii publicznej. Na płaszczyźnie prawa należy wskazać wynikające z ochrony i poszanowania godności ludzkiej odrzucenie zachowań, względnie usług, gloryfikujących lub promujących przemoc ( ).

109. Bezsporne jest, że stanowiące przedmiot postępowania zarządzenie stanowi środek stosowany bez zróżnicowania do wszystkich podmiotów.

110. W przedmiocie wątpliwości wyrażonych w odniesieniu do krajowej podstawy prawnej tego zarządzenia wystarczy stwierdzić, że zastrzeżenie możliwości ograniczenia gwarantowanych przez Traktat podstawowych swobód wyłącznie przez ustawę nie jest znane prawu wspólnotowemu. W związku z tym dla rozstrzygnięcia, czy podstawa prawna zarządzenia jest dostatecznie określona, właściwe jest prawo krajowe.

111. Stosowność zarządzenia stanowiącego przedmiot postępowania dla zażegnania stwierdzonego zagrożenia ważnego interesu społecznego nie została podana w wątpliwość ani w procedurze pisemnej, ani podczas rozprawy.

112. Również konieczność wydania zarządzenia dla zażegnania zagrożenia porządku publicznego, w szczególności w odniesieniu do chronionego dobra w postaci godności ludzkiej, nie powinna budzić wątpliwości. Organ porządkowy podkreśla nie bez racji, że sporne zarządzenie zakazywało organizowania jedynie jednego wariantu gry, tak że możliwość zastosowania łagodniejszego środka nie jest oczywista.

113. Zarządzenie stanowiące przedmiot postępowania nie stanowi również nieproporcjonalnego naruszenia praw Omegi. Jeżeli ograniczenie podstawowej swobody spowodował środek indywidualny, dla oceny jego proporcjonalności w świetle prawa wspólnotowego nie może mieć znaczenia, w jakim zakresie w innych przypadkach przyjęte zostały środki, ponieważ ocena [proporcjonalności środka] w świetle prawa wspólnotowego zależy od całokształtu okoliczności danego przypadku ustalonych przez sąd odsyłający. W każdym razie z akt sprawy nie wynika, aby niemieckie organy ujawniły niekonsekwentne zachowanie w odniesieniu do sportowych gier laserowych.

V – Wnioski

114. Uwzględniając powyższe, proponuję, by Trybunał udzielił na pytanie prejudycjalne Bundesverwaltungsgericht następującej odpowiedzi:

„Postanowienia Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską dotyczące swobodnego świadczenia usług nie stoją na przeszkodzie wydaniu krajowego zarządzenia zakazującego działalności uznanej przez sąd krajowy za niezgodną z podstawowymi wartościami chronionymi przez prawo, jeżeli zarządzenie to jest rzeczywiście uzasadnione względami interesu ogólnego związanymi z ochroną porządku publicznego i zapewnione zostało, że cel ten nie może być zrealizowany za pomocą środków ograniczających swobodne świadczenie usług w mniejszym stopniu”.