OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JÁNA MAZÁKA

przedstawiona w dniu 3 września 2009 r. ( 1 )

Sprawa C-305/08

Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)

przeciwko

Regione Marche

„Zamówienia publiczne na usługi — Dyrektywa 2004/18 — Pojęcia przedsiębiorcy budowlanego, dostawcy i usługodawcy — Pojęcie wykonawcy — Uniwersytety i instytuty badawcze — Konsorcjum utworzone przez uniwersytety i organy administracji publicznej — Zasadniczy cel statutowy o charakterze niezarobkowym — Dopuszczenie do udziału w procedurze udzielania zamówienia publicznego”

1. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Consiglio di Stato, dotyczy wykładni pojęcia „wykonawca”, o którym mowa w szczególności w art. 1 ust. 8 akapit drugi dyrektywy 2004/18/WE ( 2 ). Sąd krajowy zastanawia się, czy podmioty niemające celów zarobkowych, które niekoniecznie są stale obecne na rynku, a w szczególności uniwersytety i instytuty naukowo-badawcze, jak również grupy (konsorcja) złożone z tychże uniwersytetów i instytutów naukowo-badawczych oraz podmiotów publicznych, mogą uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie sporządzenia opracowania geofizycznego i pobrania próbek morskich. Ponadto sąd krajowy zwraca się z pytaniem, czy wykładnia zawężająca przepisów krajowych dokonywana w ten sposób, że wyłącza ona powyższe podmioty od tegoż udziału jest niezgodna z dyrektywą.

I — Ramy prawne

A — Przepisy wspólnotowe

2. Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy stanowi, że „»[z]amówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy” ( 3 ).

3. Zgodnie z art. 1 ust 8 dyrektywy: „Terminy »przedsiębiorca budowlany«, »dostawca« oraz »usługodawca« oznaczają każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, które oferują na rynku, odpowiednio, wykonanie robót lub obiektu budowlanego, produkty lub usługi. Termin »wykonawca«obejmuje w równym stopniu pojęcia przedsiębiorcy budowlanego, dostawcy i usługodawcy. Stosowany jest on jedynie w celu uproszczenia tekstu. […]” ( 4 ).

4. Artykuł 4 dyrektywy, zatytułowany „Wykonawcy”, stanowi: „1. Kandydaci lub oferenci, którzy zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę, są uprawnieni do świadczenia danych usług, nie mogą zostać odrzuceni jedynie na podstawie tego, że zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym zamówienie jest udzielane, wymagane byłoby posiadanie przez nich statusu osób fizycznych lub prawnych. […] 2. Grupy wykonawców mogą składać oferty lub wysuwać swoje kandydatury. W celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału instytucje zamawiające nie mogą wymagać, aby grupy wykonawców przybierały określoną formę prawną; jednakże można wymagać, aby wybrana grupa podlegała wspomnianemu wymogowi, w przypadku gdyby udzielono jej zamówienia, w zakresie w jakim zmiana taka niezbędna jest do zadowalającej realizacji zamówienia” ( 5 ).

5. Wreszcie art. 44 ust. 1 dyrektywy, zatytułowany „Weryfikacja predyspozycji i kwalifikacja uczestników oraz udzielanie zamówień”, stanowi, że „[z]amówień udziela się na podstawie kryteriów określonych w art. 53 i 55, z uwzględnieniem art. 24, po zweryfikowaniu przez instytucje zamawiające predyspozycji wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni zgodnie z art. 45 i 46, na podstawie kryteriów dotyczących ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub możliwości zawodowych i technicznych, o których mowa w art. 47–52, oraz, w stosownych wypadkach, na podstawie niedyskryminacyjnych reguł i kryteriów określonych w ust. 3” ( 6 ).

A — Przepisy krajowe

6. Artykuł 3 ust. 19 i 22 kodeksu zamówień publicznych, przyjętego dekretem ustawodawczym nr 163 z dnia 12 kwietnia 2006 r. ( 7 ), stanowi odpowiednio, że „pojęcia »przedsiębiorca«, »dostawca« i »usługodawca« oznaczają osobę fizyczną lub osobę prawną lub podmiot nieposiadający osobowości prawnej, w tym europejskie zgrupowanie interesów gospodarczych (EZIG), utworzone na mocy dekretu ustawodawczego nr 240 z dnia 23 lipca 1991 r., które »oferują na rynku«, odpowiednio, wykonanie robót lub obiektu budowlanego, produkty lub usługi”, a „pojęcie »wykonawca«obejmuje przedsiębiorcę, dostawcę i usługodawcę lub ich grupę bądź konsorcjum” ( 8 ).

7. Artykuł 34 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 zatytułowany „Podmioty, którym można udzielać zamówień publicznych […]”, stanowi: „1. Do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uprawnione są następujące podmioty, z zastrzeżeniem przewidzianych wyraźnie ograniczeń: a) indywidualni przedsiębiorcy, w tym rzemieślnicy, spółki prawa handlowego oraz spółdzielnie; b) konsorcja spółdzielni pracy i produkcyjnych […] oraz konsorcja rzemieślników […]; c) stałe konsorcja, utworzone również w formie zrzeszonych przedsiębiorców […], pomiędzy indywidualnymi przedsiębiorcami (w tym rzemieślnikami), spółkami prawa handlowego lub spółdzielniami pracy i produkcyjnymi […]; d) zgrupowania konkurentów na czas określony, których członkami są podmioty, o których mowa w lit. a), b) i c) […]; e) zwyczajne konsorcja konkurentów […], których członkami są podmioty, o których mowa w lit. a), b) i c) niniejszego ustępu, również w formie spółek […]; f) podmioty, które przystąpiły do europejskiego zgrupowania interesów gospodarczych (EZIG) […]; […]”.

8. Dopiero po czasie, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sprawy przed sądem krajowym, a więc również po wydaniu postanowienia przez ten sąd w dniu 23 kwietnia 2008 r., na mocy dekretu ustawodawczego nr 152 z dnia 11 września 2008 r. ( 9 ) dodano następującą literę do powyższego wykazu: „fa) wykonawcy w rozumieniu art. 3 ust. 22, z siedzibą w innych państwach członkowskich, utworzeni na podstawie właściwych przepisów zainteresowanego państwa członkowskiego”.

II — Stan faktyczny sprawy, postępowanie oraz pytania prejudycjalne

9. Regione Marche (region Marche), działając w charakterze instytucji zamawiającej, zorganizował postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi obejmujące sporządzenie opracowania geofizycznego i pobranie próbek morskich. Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (krajowe konsorcjum uniwersytetów nauk o morzu, zwane dalej „CoNISMa”) zgłosiło kandydaturę, lecz ostatecznie zostało wykluczone z tego postępowania.

10. CoNISMa zaskarżyło wykluczenie, wnosząc skargę nadzwyczajną do prezydenta Republiki Włoskiej. W ramach tej skargi nadzwyczajnej Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio (ministerstwo ds. środowiska i ochrony terytorium) złożyło wniosek o uzyskanie opinii Consiglio di Stato. Sąd krajowy powinien ustalić, czy konsorcjum uniwersytetów, takie jak CoNISMa, jest „wykonawcą” w rozumieniu dyrektywy, a w przypadku odpowiedzi twierdzącej, czy może uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, takim jak to, które jest przedmiotem postępowania przed sądem krajowym. W tej kwestii sąd krajowy wyraża wątpliwości w oparciu o następujące uwagi.

11. Consiglio di Stato twierdzi, że CoNISMa stanowi grupę (konsorcjum), w skład którego wchodzą 24 uniwersytety oraz trzy ministerstwa. Na podstawie statutu konsorcjum nie ma celu zarobkowego, a jego celem jest promowanie i zapewnienie koordynacji badań naukowych oraz innych działań naukowych między uniwersytetami tworzącymi konsorcjum i wykorzystanie ich w zakresie nauk o morzu. Jednakże statut przewiduje również, że może ono uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum finansowane jest przede wszystkim z funduszy ministerstwa ds. uniwersytetów i badań naukowych. Sąd krajowy wyraża stanowisko, iż w omawianych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyć mogą wyłącznie podmioty publiczne, które świadczą usługi będące przedmiotem umowy, zgodnie z ich celami statutowymi oraz w wykonaniu powierzonych im w przepisach zadań o celu zarobkowym.

12. W związku z powyższym Consiglio di Stato postanowiła zawiesić postępowanie oraz przedłożyć Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne: „1. Czy przepisy dyrektywy 2004/18/WE […] należy interpretować w ten sposób, że zakazują one konsorcjom utworzonym wyłącznie przez włoskie uniwersytety i organy administracji państwowej [takim jak CoNISMa] udziału w zamówieniach publicznych na usługi w zakresie sporządzenia opracowania geofizycznego i pobrania próbek morskich? 2. Czy art. 3 ust. 22 i 19 oraz art. 34 kodeksu zamówień publicznych, o którym mowa w dekrecie ustawodawczym nr 163/2006 — zgodnie z którymi, odpowiednio, »pojęcie ‘wykonawca’ obejmuje przedsiębiorcę, dostawcę i usługodawcę lub ich grupę bądź konsorcjum«, a »pojęcia ‘przedsiębiorca’, ‘dostawca’ i ‘usługodawca’ oznaczają osobę fizyczną lub osobę prawną bądź podmiot nieposiadający osobowości prawnej, w tym europejskie zgrupowanie interesów gospodarczych (EZIG), […], które ‘oferują na rynku’, odpowiednio, wykonanie robót lub obiektu budowlanego, produkty lub usługi« — są sprzeczne z dyrektywą 2004/18/WE, jeśli ich wykładni dokonuje się w ten sposób, że zastrzegają udział w zamówieniach publicznych usługodawcom zawodowo zajmującym się daną działalnością, z wyłączeniem podmiotów działających w celach naukowych, które nie są celami zarobkowymi?”.

III — Ocena

A — Główne argumenty stron

13. Według CoNISMa, strony skarżącej w postępowaniu przed sądem krajowym, przepisy krajowe, które wykluczają podmioty niebędące „przedsiębiorcami” w rozumieniu wyczerpującej listy zawartej w art. 34 dekretu ustawodawczego nr 163/2006, należy interpretować w świetle przepisów dyrektywy. Artykuł 1 ust. 8 dyrektywy wyraźnie wymienia „podmioty publiczne” wśród przedsiębiorców budowlanych, dostawców oraz usługodawców. Artykuł 4 dyrektywy stanowi, że kandydaci, którzy są uprawnieni do świadczenia danych usług nie mogą zostać odrzuceni jedynie na podstawie tego, że zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym zamówienie jest udzielane, wymagane byłoby posiadanie przez nich statusu osób fizycznych lub prawnych. Kandydat nie powinien tym bardziej zostać odrzucony na tej podstawie, że nie jest on „przedsiębiorcą”. CoNISMa twierdzi, iż stanowisko to potwierdza fakt, iż po wszczęciu przez Komisję Wspólnot Europejskich postępowania administracyjnego nr 2007/2309 ( 10 ) przeciwko Republice Włoskiej w przedmiocie uchybienia zobowiązaniom, rząd włoski dodał w art. 34 ust. 1 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 literę fa), przytoczoną powyżej. Według CoNISMa zmiana ta wyraźnie zniosła wymóg, aby wykonawcy mający siedzibę w innych państwach członkowskich musieli być „przedsiębiorcą”. Ponadto zmiana ta spowodowała zastąpienie terminu „przedsiębiorstwa”, występującego w dekrecie ustawodawczym, terminem „wykonawcy”.

14. Rząd czeski podnosi w istocie, że jeżeli dyrektywa miałaby dokonać rozróżnienia pomiędzy podmiotami publicznymi, które prowadzą określoną działalność gospodarczą a podmiotami publicznymi innymi niż gospodarcze, to zostałoby w niej umieszczone odpowiednie postanowienie w tym względzie. Wobec powyższego rząd czeski proponuje udzielenie odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze.

15. Rząd austriacki twierdzi m.in., że zasady wspólnotowe w przedmiocie zamówień publicznych mają zastosowanie, jeżeli instytucja zamawiająca zamierza udzielić odpłatnie zamówienia publicznego prawnie wyodrębnionemu podmiotowi, bez względu na to, czy jest on sam instytucją zamawiającą. Z powyższego wynika, że instytucje zamawiające mogą uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako oferenci bądź kandydaci, co powinno tym bardziej mieć zastosowanie względem oferentów, którzy nie są instytucjami zamawiającymi, lecz nie mają celów zarobkowych oraz którzy nie działają wyłącznie na zasadach rynkowych.

16. Komisja w istocie podnosi, iż zgodnie z art. 1 ust. 8 dyrektywy i orzecznictwem Trybunału, podmioty publiczne i instytucje zamawiające mogą uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze oferentów, wobec czego można je uznać za wykonawców w rozumieniu dyrektywy. Ponadto żaden przepis dyrektywy nie zakazuje uznania uniwersytetów bądź konsorcjów złożonych z uniwersytetów za wykonawców, ani ich dostępu do wspólnotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

17. Co się tyczy pytania drugiego, wszyscy wyżej wymienieni uczestnicy argumentują na rzecz udzielenia odpowiedzi twierdzącej.

B — Ocena

18. W swoich dwóch pytaniach, które należy rozpatrywać łącznie, sąd krajowy w istocie dąży do ustalenia, czy podmioty niemające celów zarobkowych, które niekoniecznie prowadzą regularną działalność na rynku ( 11 ), tak jak CoNISMa — to znaczy uniwersytety i instytuty naukowo-badawcze oraz grupy (konsorcja) złożone z tych uniwersytetów, instytutów naukowych i administracji państwowej ( 12 ) — są uprawnione do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi oraz czy mogą zostać uznane za stanowiące „wykonawcę” w rozumieniu dyrektywy. Jeżeli wykładni przepisów krajowych należałoby dokonywać w sposób ścisły, zakazujący udziału powyższych podmiotów w tych postępowaniach, sąd krajowy zwraca się z pytaniem, czy taka wykładnia jest sprzeczna z dyrektywą. W tej kwestii wystarczy podkreślić, że Trybunał dokonuje wykładni prawa wspólnotowego, a nie krajowego ( 13 ).

19. Najpierw rozważę brzmienie właściwych przepisów.

20. Pomimo odwoływania się do „wykonawców”, między innymi w art. 1 ust. 2 lit. a), dyrektywa nie zawiera precyzyjnej definicji tego pojęcia. Artykuł 1 ust. 8 dyrektywy stanowi jedynie, że termin ten „stosowany jest jedynie w celu uproszczenia tekstu” oraz że oznacza „każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, które oferują na rynku, […] produkty lub usługi” ( 14 ).

21. W tej kwestii uważam, iż okoliczność, że w art. 1 ust. 8 dyrektywy jest mowa o podmiotach, które „oferują na rynku usługi” nie oznacza zamiaru ograniczania kategorii podmiotów publicznych uprawnionych do zawierania umów z instytucjami zamawiającymi do tych podmiotów, które prowadzą (jako przedsiębiorstwo) działalność związaną z usługą, jaka ma zostać wyświadczona przez wybranego przedsiębiorcę i które mają cel zarobkowy. Aby być uznanym za wykonawcę, nie jest konieczne oferowanie usług na rynku w sposób ciągły i systematyczny.

22. Moim zdaniem oczywiste jest, że dyrektywa nie nakłada wymogu konkretnej formy prawnej ani nie zawiera wymogu, że wykonawca powinien być przedsiębiorstwem lub mieć cele zarobkowe, bądź wykazywać trwałą lub stałą obecność na rynku.

23. Dyrektywa jedynie stanowi, że „wykonawca” oznacza m.in. podmiot publiczny, który oferuje na rynku wykonanie robót lub obiektu budowlanego, produkty lub usługi. Niczego więcej w niej nie stwierdzono.

24. W tym względzie, jak podkreśla Komisja, nie przewidując żadnych wskazówek co do wymaganych cech lub formy prawnej wykonawców dopuszczanych do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, prawodawca wspólnotowy nie zamierzał definiować tego pojęcia w sposób, który wprowadzałby szczegółowe warunki, a w konsekwencji ograniczyłby tym samym dostęp do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

25. Dodatkowo należy podkreślić, że art. 4 ust. 1 dyrektywy stanowi, że „kandydaci lub oferenci, którzy zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę, są uprawnieni do świadczenia danych usług, nie mogą zostać odrzuceni jedynie na podstawie tego, że zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym zamówienie jest udzielane, wymagane byłoby posiadanie przez nich statusu osób fizycznych lub prawnych”. Następnie, co się tyczy grup wykonawców, art. 4 ust. 2 dyrektywy stanowi, że „w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału instytucje zamawiające nie mogą wymagać, aby grupy wykonawców przybierały określoną formę prawną […]”.

26. Z powyższych uwag, a w szczególności z brzmienia art. 1 ust. 8 dyrektywy wynika, że podmioty publiczne, takie jak podmiot będący stroną postępowania przed sądem krajowym, są „wykonawcami” oraz mogą co do zasady brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

27. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w travaux préparatoires (pracach przygotowawczych) nad dyrektywą ( 15 ).

28. Można w tym miejscu dokonać analogii z utrwalonym pojęciem przedsiębiorstwa we wspólnotowym prawie konkurencji.

29. Może to być właściwe również ze względu na fakt, że dyrektywa podkreśla, iż pojęcie „wykonawca” stosowane jest jedynie w celu uproszczenia tekstu. Dodatkowo jest oczywistym, że prawo konkurencji oraz zasady gwarantujące uczciwą konkurencję w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego są ze sobą powiązane.

30. Wobec powyższego pouczające będzie przypomnienie linii orzecznictwa wynikającej z wyroku w sprawie Höfner i Elser ( 16 ) w przedmiocie pojęcia „przedsiębiorstwo” w kontekście prawa konkurencji, które „obejmuje każdą jednostkę wykonującą działalność gospodarczą niezależnie od jej formy prawnej i sposobu finansowania”. Trybunał orzekł ponadto, że „działalność gospodarczą stanowi każda działalność polegająca na oferowaniu towarów lub usług na danym rynku” ( 17 ). W tym miejscu uwagę rzecznika generalnego F.G. Jacobsa, że „niemniej jednak działalność niekoniecznie traci swój gospodarczy charakter jedynie, dlatego że nie towarzyszy jej cel zarobkowy” należy uznać za szczególnie trafną ( 18 ).

31. Moja wykładnia pojęcia „wykonawca” również znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału dotyczącym zamówień publicznych.

32. Przede wszystkim istnieje orzecznictwo ( 19 ), w którym Trybunał stwierdził, że wspólnotowe zasady dotyczące zamówień publicznych mają zastosowanie względem „wykonawcy prowadzącego działalność na rynku”. Uważam jednakże, iż z tej wypowiedzi nie należy wnosić, że wykonawca musi wykazywać trwałą bądź stałą obecność na rynku.

33. Przeciwnie, moim zdaniem wykładnia pojęcia „wykonawca” powinna być możliwie szeroka, aby obejmowała ona wszelkie osoby, które oferują usługi na rynku, bez względu na to, czy czynią to po raz pierwszy bądź jedynie w pojedynczych bądź sporadycznych przypadkach.

34. W rzeczy samej, jak podkreśla Komisja, nie wpływa to negatywnie na jakość świadczonej usługi, bowiem art. 44 dyrektywy stanowi, że zamówień udziela się po zweryfikowaniu przez instytucje zamawiające predyspozycji wykonawców oraz ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub możliwości zawodowych i technicznych.

35. Wykładnia rozszerzająca pojęcia „wykonawca” jest również zgodna z linią orzecznictwa Trybunału, iż w interesie prawa wspólnotowego pozostaje zapewnienie, by w postępowaniu przetargowym uczestniczyła jak największa liczba oferentów ( 20 ).

36. W tym kontekście należy również uwzględnić wyroki w sprawach Teckal ( 21 ), ARGE ( 22 ), Stadt Halle i RPL Lochau ( 23 ) oraz Auroux i in. ( 24 ), w których Trybunał m.in. orzekł, że przepisy wspólnotowe w przedmiocie zamówień publicznych znajdują zastosowanie, nawet w przypadkach gdy przedsiębiorca sam jest instytucją zamawiającą ( 25 ). Potwierdza to również moją wykładnię rozszerzającą tego pojęcia w niniejszej sprawie.

37. Sąd krajowy wyraził w szczególności wątpliwości co do braku celów zarobkowych CoNISMa. W tym względzie w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Włochom ( 26 ) Trybunał orzekł, po pierwsze, że okoliczność, iż stowarzyszenie nie ma celów zarobkowych nie wyklucza go z prowadzenia działalności o charakterze gospodarczym, ani z tego, że jest ono przedsiębiorstwem w rozumieniu przepisów traktatu odnoszących się do konkurencji.

38. Następnie Trybunał przypomniał wyrok w sprawie ARGE ( 27 ) oraz orzekł, że podmiot nie jest wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, objętego dyrektywą 92/50, z uwagi na fakt, że ponieważ jego pracownicy pracują jako wolontariusze składa on oferty ze znacznie niższymi cenami niż inni oferenci. W konsekwencji Trybunał orzekł, że sporne zamówienie w tej sprawie nie było wyłączone z pojęcia zamówień publicznych na usługi w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50 z uwagi na okoliczność, że zainteresowane stowarzyszenia nie miały celów zarobkowych ( 28 ).

39. Ponadto, aby odnieść się do wątpliwości sądu krajowego, że konsorcjum w jego mniemaniu nie będzie zdolne do zaoferowania zawodowego ani wyspecjalizowanego sprzętu i pracowników posiadających wysokie umiejętności zawodowe, wymaganych dla danej usługi, wystarczy przypomnieć orzecznictwo, w którym Trybunał orzekł, że bez znaczenia jest, czy oferent sam nie może bądź nie zamierza wykonać zamówienia, pod warunkiem że jest w stanie wykazać, iż rzeczywiście są dla niego dostępne zasoby spółek zależnych bądź osób trzecich, bez względu na charakter łączącego go z tymi spółkami stosunku prawnego ( 29 ), które są niezbędne dla wykonania zamówienia.

40. W tym względzie dyrektywa nie zezwala instytucji zamawiającej na wykluczenie podmiotu publicznego, takiego jak CoNISMa, z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego że zagadnienie czy wykonawca może być dopuszczony do udziału w takim postępowaniu należy badać w ramach art. 44–52 dyrektywy. Innymi słowy, jak podnosi rząd czeski, należy odróżnić możliwość udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w drodze złożenia oferty od oceny tejże oferty w ramach etapu kwalifikacyjnego postępowania, następującego po złożeniu oferty.

41. Ponadto sąd krajowy uważa, że udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjów złożonych z podmiotów publicznych, takich jak CoNISMa, może naruszać zasadę konkurencji, z dwóch względów. Po pierwsze, takie uczestnictwo wiązałoby się z ryzykiem, że część zamówień publicznych, do których istotna liczba zwyczajnych przedsiębiorstw miałaby de facto utrudniony dostęp z uwagi na rozpowszechnioną obecność central zaopatrzenia, zostanie wyłączona z wolnego rynku. Po drugie, stawia to wykonawcę w nieuzasadniony sposób w uprzywilejowanej sytuacji, gwarantując mu bezpieczeństwo ekonomiczne, dzięki stałemu i przewidywalnemu finansowaniu pochodzącemu ze źródeł publicznych, z którego nie mogą korzystać inne podmioty gospodarcze, które opierają się wyłącznie na ich możliwości zapewnienia sobie dochodu poprzez proponowaną na rynku ofertę.

42. Po pierwsze, co się tyczy podnoszonej rozpowszechnionej obecności central zaopatrzenia, nie uważam, aby ten argument miał mieć decydujące znaczenie, choćby dlatego że CoNISMa wyjaśniła w swoich uwagach, że ma jedynie siedzibę w Rzymie, natomiast biura poszczególnych jej członków nie odgrywają żadnej roli w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

43. Po drugie, co się tyczy argumentu, że CoNISMa znajduje się w nieuzasadniony sposób w uprzywilejowanej sytuacji z uwagi na dostępne mu finansowanie ze źródeł publicznych — niezależnie od wyjaśnień CoNISMa, że jego działalność komercyjna jest samofinansująca — podzielam pogląd rządu czeskiego i Komisji, że w zupełności wystarczy odwołanie się do orzecznictwa Trybunału, zgodnie z którym element ten nie stanowi przeszkody dla udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ( 30 ). W szczególności Trybunał orzekł, że podmioty publiczne, a konkretnie podmioty otrzymujące subwencje państwowe, pozwalające im na składanie ofert z cenami znacząco niższymi od oferentów nieotrzymujących subwencji, są wyraźnie dopuszczone ( 31 ) do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczy samej dyrektywa mająca znaczenie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, wyraźnie zezwala podmiotom publicznym, otrzymującym w niektórych przypadkach środki ze skarbu państwa, na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

44. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że art. 55 ust. 3 dyrektywy dotyczący „rażąco niskich ofert” stanowi, że „instytucja zamawiająca, która stwierdzi, że oferta jest rażąco niska ze względu na fakt otrzymania przez oferenta pomocy państwowej może odrzucić taką ofertę jedynie po konsultacji z oferentem, jeżeli nie jest on w stanie udowodnić w dostatecznym, wyznaczonym przez tę instytucję terminie, że pomoc ta została mu przyznana w sposób zgodny z prawem. W przypadku odrzucenia oferty w takich okolicznościach instytucja zamawiająca powiadamia o tym fakcie Komisję” ( 32 ).

45. W tej kwestii dyrektywa w motywie 4 stanowi, że „państwa członkowskie powinny zapewnić, aby udział podmiotu prawa publicznego jako oferenta w procedurze udzielania zamówienia publicznego nie powodował zakłócenia konkurencji w stosunku do oferentów prywatnych”.

46. Podsumowując, art. 1 ust. 8 dyrektywy, a w szczególności pojęcie „wykonawca” należy interpretować w ten sposób, że nie zakazuje on konsorcjum, takiemu jak w postępowaniu przed sądem krajowym, udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi ( 33 ). Z powyższego wynika, że dyrektywa sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych, które wykluczają takie podmioty z udziału w takim postępowaniu, jeżeli w świetle właściwych przepisów krajowych są one jednak uprawnione do oferowania na rynku produktów, usług lub robót budowlanych.

47. W tej kwestii do sądu krajowego należy ocena, przy uwzględnieniu wszelkich istotnych okoliczności sprawy zawisłej przed nim, czy właściwe przepisy krajowe są zgodne z dyrektywą i w razie potrzeby, niezastosowanie sprzecznego z nią przepisu krajowego ( 34 ).

IV — Wnioski

48. Wobec powyższych rozważań proponuję, aby na pytania przedłożone przez Consiglio di Stato Trybunał udzielił następujących odpowiedzi: (1) Artykuł 1 ust. 8 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, a w szczególności pojęcie „wykonawca”, należy interpretować w ten sposób, że nie zakazuje on konsorcjum, takiemu jak w postępowaniu przed sądem krajowym, udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie usług, które konsorcjum jest uprawnione świadczyć na podstawie właściwych przepisów krajowych. (2) Dyrektywa 2004/18 sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych wykluczających podmioty, których podstawowymi celami są cele inne niż zarobkowe, takie jak działalność naukowa, z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli podmioty te są uprawnione w świetle właściwych przepisów krajowych do oferowania na rynku robót budowlanych, produktów lub usług.

( 1 ) Język oryginału: angielski.

( 2 ) Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114, zwana dalej „dyrektywą”).

( 3 ) Moje podkreślenie.

( 4 ) Idem.

( 5 ) Idem.

( 6 ) Idem.

( 7 ) Dodatek zwyczajny do GURI nr 100 z dnia 2 maja 2006 r., (zwany dalej „dekretem ustawodawczym nr 163/2006”). Dekret ten reguluje obecnie w całości postępowanie o udzielenie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

( 8 ) Moje podkreślenie.

( 9 ) GURI nr 231 z dnia 2 października 2008 r.

( 10 ) CoNISMa twierdzi, że Komisja poddała krytyce listę zawartą w art. 34 dekretu ustawodawczego nr 163/2006, stwierdzając, iż „nie wydaje się on dopuszczać do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotów o innej formie prawnej niż wymienione na liście. W szczególności nie wydaje się, aby artykuł ten pozwalał na udział innym podmiotom publicznym lub organom, które można uznać za podmioty prawa publicznego w rozumieniu dyrektyw o zamówieniach publicznych”.

( 11 ) Consiglio di Stato odwołuje się w tym względzie do okoliczności, że obecność CoNISMa na rynku nie jest ani „stała”, ani „trwała”. Jednakże statut CoNISMa wyraźnie przewiduje, że może brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, i dlatego też dodaję wyraz „[nie]koniecznie”. CoNISMa twierdzi w istocie, że regularnie uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

( 12 ) W tym miejscu zwracam uwagę, że CoNISMa kwestionuje, że w jej skład wchodzą podmioty administracji państwowej. Jednakże wystarczy stwierdzić, że pytania prejudycjalne rozpatrywane są z uwzględnieniem stanu faktycznego i ram prawnych przedstawionych przez sąd krajowy. Trybunał nie uwzględnia uwag zainteresowanych stron w rozumieniu art. 23 statutu Trybunału, które te ramy i stan faktyczny kwestionują. Zobacz wyroki: z dnia 13 listopada 2003 r. w sprawie C-153/02 Neri, Rec. s. I-13555, pkt 33–36; z dnia 12 kwietnia 2005 r. w sprawie C-145/03 Keller, Zb.Orz. s. I-2529, pkt 32–34. W każdym razie wnioski zawarte w niniejszej opinii mają zastosowanie bez względu na to, czy konsorcjum składa się z podmiotów administracji państwowej.

( 13 ) Co się tyczy brzmienia pytania drugiego, zadaniem Trybunał w trybie postępowania prejudycjalnego nie jest dokonywanie oceny zgodności ustawodawstwa krajowego z prawem wspólnotowym ani dokonywanie wykładni przepisów krajowych. Trybunał jest natomiast właściwy do podania sądowi krajowemu wszelkich wskazówek w zakresie wykładni prawa wspólnotowego, umożliwiających temu sądowi ocenę powyższej zgodności w celu wydania orzeczenia w zawisłej przed nim sprawie (zob. wyrok Trybunału z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/07 Michaniki, Zb.Orz. s. I-9999, pkt 51 i 52 oraz przywołane orzecznictwo).

( 14 ) Moje podkreślenie.

( 15 ) Propozycja dyrektywy zawiera uzasadnienie brzmienia późniejszego art. 1 ust. 8 stanowiące, że „nowe pojęcie [pojęcie wykonawca] stało się konieczne z uwagi na scalenie trzech dyrektyw dotyczących sektora publicznego w jednym tekście”. W pracach przygotowawczych nad dyrektywą również stwierdzono, że „jedynym celem przyświecającym [temu] terminowi jest zwięzłość” oraz że oznacza on „opérateur économique” w języku francuskim bądź „ondernemer” w języku niderlandzkim, natomiast w języku angielskim oznacza w istocie „undertaking” („przedsiębiorstwo”). Następnie stwierdzono, że w wypadku poważnych problemów związanych z zapisem można będzie systematycznie posługiwać się wyrażeniem „dostawca, usługodawca oraz przedsiębiorca budowlany”, pomimo uciążliwego stylu.

( 16 ) Wyrok z dnia 23 kwietnia 1991 r. w sprawie C-41/90, Rec. s. I-1979, pkt 21. Zobacz również wyrok z dnia 11 lipca 2006 r. w sprawie C-205/03 P FENIN przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-6295, pkt 25; a ostatnio wyrok z dnia 11 grudnia 2007 r. w sprawie C-280/06 ETI i in., Zb.Orz. s. I-10893, pkt 38 oraz przywołane tam orzecznictwo.

( 17 ) Zobacz wyrok z dnia 26 marca 2009 r. w sprawie C-113/07 P Selex Sistemi Integrati przeciwko Komisji i Eurocontrol, Zb.Orz. s. I-2207, pkt 69. Zobacz również wyroki: z dnia 16 czerwca 1987 r. w sprawie C-118/85 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. 2599, pkt 7; z dnia 18 czerwca 1998 r. w sprawie C-35/96 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-3851, pkt 36; z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie C-309/99 Wouters i in., Rec. s. I-1577, pkt 47; z dnia 10 stycznia 2006 r. w sprawie C-222/04 Cassa di Risparmio di Firenze i in., Zb.Orz. s. I-289, pkt 108; z dnia 23 marca 2006 r. w sprawie C-237/04 Enirisorse, Zb.Orz. s. I-2843, pkt 29; ww. w przypisie 16 w sprawie FENIN przeciwko Komisji, pkt 25.

( 18 ) Opinia do wyroku z dnia 23 listopada 2006 r. w sprawie C-5/05 Joustra, Zb.Orz. s. I-11075, pkt 84. Zobacz również opinię rzecznika generalnego M. Poiaresa Madura do ww. w przypisie 16 wyroku w sprawie FENIN przeciwko Komisji, „nawet jeżeli brak jest jakiegokolwiek celu zarobkowego, może istnieć uczestnictwo w rynku, które może sprawić, że zagrożone zostaną reguły prawa konkurencji” (pkt 14). Co się tyczy znaczenia braku celu zarobkowego przedsiębiorstwa dla oceny gospodarczego charakteru działalności, zob. wyroki: z dnia 17 lutego 1993 r. w sprawach połączonych C-159/91 i C-160/91 Poucet i Pistre, Rec. s. I-637, pkt 10; ww. w przypisie 17 w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 37; z dnia 12 września 2000 r. w sprawach połączonych od C-180/98 do C-184/98 Pavlov i in., Rec. s. I-6451, pkt 76, 77.

( 19 ) Zobacz wyrok Trybunału z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Auroux i in., Zb.Orz. s. I-385, pkt 44.

( 20 ) Zobacz podobnie ww. w przypisie 13 wyrok w sprawie Michaniki, pkt 39; wyrok z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C-538/07 Assitur, Zb.Orz. s. I-4219, pkt 26. Zobacz również wyrok Trybunału z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz. s. I-1, pkt 47.

( 21 ) Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98, Rec. s. I-8121, pkt 50 i nast.

( 22 ) Wyrok z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99, Rec. s. I-11037, pkt 40.

( 23 ) Wyżej wymieniony w przypisie 20, pkt 47.

( 24 ) Wyżej wymieniony w przypisie 19.

( 25 ) Co się tyczy sprawy, w której uniwersytet jest potencjalną instytucją zamawiającą, zob. wyrok z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98 The University of Cambridge, Rec. s. I-8035. Co się tyczy pojęcia instytucji zamawiającej, zob. A. Tizzano, „La notion de »pouvoir adjudicateur« dans la jurisprudence communautaire”, w M. Monti, Prinz Nikolaus von und zu Liechtenstein, B. Vesterdorf, J. Westbrook, L. Wildhaber, (Eds.), Economic Law and Justice in Times of Globalisation, Nomos, Baden-Baden, 2007, s. 659–669.

( 26 ) Wyrok z dnia 29 listopada 2007 r. w sprawie C-119/06, pkt 37–41 oraz przywołane tam orzecznictwo. Wyrok dotyczył dyrektywy 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1).

( 27 ) Wyżej wymieniony w przypisie 22,pkt 32, 38.

( 28 ) Co się tyczy argumentu o braku celów zarobkowych, zob. również wyroki: z dnia 18 listopada 2004 r. w sprawie C-126/03 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I-11197, pkt 18, 19; z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie C-84/03 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I-139, pkt 38–40; jak również opinię rzecznika generalnego J. Kokott do ww. w przypisie 19 wyroku w sprawie Auroux i in., pkt 54.

( 29 ) Zobacz wyroki: z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie C-389/92 Ballast Nedam Groep (zwanej „Ballast Nedam Groep I”), Rec. s. I-1289, pkt 11 i nast.; z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia, Rec. s. I-8607, pkt 25 i nast.; z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C-399/98 Ordine degli Architetti i in. (zwanej „La Scala”), Rec. s. I-5409, pkt 88–96.

( 30 ) Zobacz ww. w przypisie 22 wyrok w sprawie ARGE, pkt 24 i nast.

( 31 ) Wówczas przez dyrektywę 92/50.

( 32 ) W tym względzie zob. również ww. w przypisie 22 wyrok w sprawie ARGE.

( 33 ) W tym względzie, jak podkreśliła Komisja, państwo członkowskie może oczywiście regulować działalność osób niemających na celu zysku, dla których zasadniczym celem są badania naukowe, a jeśli zajdzie konieczność, ograniczyć możliwości oferowania przez takie osoby usług na rynku. Tym niemniej zainteresowane państwo członkowskie musi uznać osoby mające siedziby w innych państwach członkowskich, uprawnione do prowadzenia działalności w zakresie przedmiotowych usług za „wykonawców”, bez względu na to, czy są to uniwersytety, instytuty badawcze lub grupy złożone z tych podmiotów, mające bądź nie cele zarobkowe. Sąd krajowy nie odwołuje się do żadnych przepisów włoskich, które ustanawiałyby powyższe ograniczenia dla takich podmiotów, jak ten w postępowaniu przed sądem krajowym.

( 34 ) Zobacz w tym względzie wyroki: z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-357/06 Frigerio Luigi & C., Zb.Orz. s. I-12311, pkt 28, który odwołuje się do wyroku z dnia 4 lutego 1988 r. w sprawie 157/86 Murphy i in., Rec. s. 673, pkt 11, z dnia 11 stycznia 2007 r. w sprawie C-208/05 ITC, Zb.Orz. s. I-181, pkt 68, 69.