OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØE

przedstawiona w dniu 4 maja 2017 r. ( 1 )

Sprawa C‑566/15

Konrad Erzberger

przeciwko

TUI AG

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Kammergericht Berlin (wyższy sąd krajowy w Berlinie, Niemcy)]

Odesłanie prejudycjalne – Swobodny przepływ pracowników – Równość traktowania – Artykuły 18 i 45 TFUE – Wybory przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej spółki – Uregulowanie krajowe ograniczające czynne i bierne prawo wyborcze wyłącznie do pracowników zatrudnionych w kraju

I. Wstęp

1. Przedmiotem niniejszej sprawy jest wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Kammergericht Berlin (wyższy sąd krajowy w Berlinie, Niemcy) w sprawie wykładni art. 18 TFUE, dotyczącego zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, oraz art. 45 TFUE, dotyczącego swobodnego przepływu pracowników.

2. Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Konradem Erzbergerem, akcjonariuszem niemieckiej spółki TUI AG, a tą spółką, dotyczącego składu rady nadzorczej tej spółki. Akcjonariusz zarzuca w szczególności niezgodność prawodawstwa niemieckiego dotyczącego udziału pracowników w podejmowaniu decyzji w spółce z art. 18 i 45 TFUE, ponieważ owo przedsiębiorstwo przewiduje, że czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej tej spółki przysługuje wyłącznie pracownikom zatrudnionym w zakładach spółki – lub w koncernie spółek, do którego spółka ta należy – położonych w Niemczech.

3. Zasadnicza kwestia, stanowiąca jądro niniejszej sprawy, dotyczy ustalenia, czy w kontekście krajowego systemu udziału pracowników w podejmowania decyzji można na mocy art. 18 i 45 TFUE zobowiązać państwa członkowskie do przyznania pracownikom zatrudnionym w spółkach zależnych mających siedzibę w innych państwach członkowskich takiego samego czynnego i biernego prawa wyborczego jak to, z którego korzystają pracownicy krajowi.

4. W niniejszej opinii wyjaśnię, dlaczego uważam, że na pytanie to należy udzielić odpowiedzi negatywnej, a art. 18 TFUE oraz art. 45 TFUE nie stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym.

II. Niemieckie ramy prawne

A. Ustawa o udziale pracowników w podejmowaniu decyzji

5. Paragraf 1 Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (ustawy o udziale pracowników w podejmowaniu decyzji ( 2 )) z dnia 4 maja 1976 r. (zwanej dalej „MitbestG”), zatytułowany „Przedsiębiorstwa objęte ustawą”, stanowi w ust. 1: „W przedsiębiorstwach: 1. utworzonych w formie spółek akcyjnych, spółek komandytowych, spółek z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółdzielni oraz 2. zatrudniających ogółem powyżej 2000 osób, niniejsza ustawa przyznaje pracownikom prawo do udziału w podejmowaniu decyzji”.

6. Paragraf 3 MitbestG, zatytułowany „Pracownicy i przedsiębiorstwo”, stanowi w ust. 1: „W rozumieniu niniejszej ustawy za pracowników uważa się: 1. osoby wymienione w § 5 ust. 1 [Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) (ustawy o ustroju przedsiębiorstw)], z wyłączeniem kadry kierowniczej wyższego stopnia, o której mowa w § 5 ust. 3 niniejszej ustawy, 2. kadrę kierowniczą wyższego stopnia, o której mowa w § 5 ust. 3 BetrVG. W rozumieniu niniejszej ustawy nie są pracownikami osoby, o których mowa w § 5 ust. 2 BetrVG”.

7. Paragraf 5 MitbestG, zatytułowany „Koncerny przedsiębiorstw”, stanowi w ust. 1: „Jeżeli przedsiębiorstwo […] jest w koncernie przedsiębiorstwem dominującym [§ 18 ust. 1 Aktiengesetz (ustawy w spółkach akcyjnych)], do celów stosowania niniejszej ustawy pracownicy przedsiębiorstw koncernu zostają zrównani z pracownikami przedsiębiorstwa dominującego […]”.

8. Paragraf 7 MitbestG, zatytułowany „Skład rady nadzorczej”, stanowi w ust. 1 pkt 3, ust. 2 pkt 3 i ust. 4 ( 3 ): „(1) Rada nadzorcza przedsiębiorstwa: […] 3. liczącego zazwyczaj więcej niż 20000 pracowników składa się z dziesięciu członków reprezentujących udziałowców oraz z dziesięciu członków reprezentujących pracowników. […] (2) Wśród członków rady nadzorczej reprezentujących pracowników muszą być: […] 3. w radzie nadzorczej liczącej dziesięciu przedstawicieli pracowników – siedmiu pracowników spółki oraz trzech przedstawicieli związków zawodowych. […] (4) Pracownicy przedsiębiorstwa, o których mowa w ust. 2, muszą mieć powyżej 18 lat i muszą pracować w przedsiębiorstwie dłużej niż rok. Do rocznego okresu pracy w przedsiębiorstwie dolicza się okresy pracy w innym przedsiębiorstwie, w którym pracownicy uczestniczą w wyborach do rady nadzorczej rzeczonego przedsiębiorstwa na mocy niniejszej ustawy. Okresy te muszą bezpośrednio poprzedzać chwilę, od której pracownicy nabywają prawo do uczestniczenia w wyborach członków rady nadzorczej przedsiębiorstwa. Spełnione muszą zostać pozostałe warunki wybieralności przewidziane w § 8 ust. 1 BetrVG”.

9. Paragraf 10 MitbestG, zatytułowany „Wybory delegatów”, w ust. 1–3 stanowi: „(1) W każdym zakładzie przedsiębiorstwa pracownicy wybierają delegatów w głosowaniu tajnym oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności. (2) Prawo wyboru delegatów przysługuje pracownikom przedsiębiorstwa, którzy ukończyli 18 rok życia. Paragraf 7 zdanie drugie BetrVG stosuje się odpowiednio. (3) Delegatami mogą zostać wybrani pracownicy określeni w ust. 2 zdanie pierwsze, którzy spełniają dalsze wymagania wybieralności z § 8 BetrVG”.

B. Ustawa o ustroju przedsiębiorstw

10. Paragraf 7 BetrVG, w brzmieniu opublikowanym w dniu 25 września 2001 r. ( 4 ), zatytułowany „Czynne prawo wyborcze”, stanowi: „Uprawnieni do udziału w wyborach są wszyscy pracownicy zakładu, którzy ukończyli 18 rok życia. W przypadku gdy pracownicy innego pracodawcy zostali skierowani do świadczenia pracy, mają oni prawo udziału w wyborach, o ile są zatrudnieni w zakładzie dłużej niż trzy miesiące”.

11. Paragraf 8 BetrVG, zatytułowany „Bierne prawo wyborcze”, stanowi: „(1) Bierne prawo wyborcze przysługuje wszystkim posiadającym czynne prawo wyborcze, którzy przynależą do zakładu dłużej niż sześć miesięcy lub którzy jako zatrudnieni w ramach pracy chałupniczej pracowali głównie dla zakładu dłużej niż sześć miesięcy. Do tego sześciomiesięcznego okresu przynależności wlicza się okresy, w trakcie których pracownicy należeli bezpośrednio wcześniej do innego zakładu tego samego przedsiębiorstwa albo koncernu przedsiębiorstw (§ 18 ust. 1 Aktiengesetz). Bierne prawo wyborcze nie przysługuje temu, kto na podstawie skazującego wyroku karnego został pozbawiony praw publicznych. (2) Jeżeli zakład istnieje krócej niż sześć miesięcy, wówczas, niezależnie od ust. 1, dotyczącego sześciomiesięcznego okresu przynależności, wybieralni są pracownicy, którzy w chwili rozpoczęcia wyboru rady zakładowej byli zatrudnieni w zakładzie oraz spełniają pozostałe warunki wyboru”.

III. Postępowanie główne, pytanie prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem

12. Wnioskodawca w sporze w postępowaniu głównym, K. Erzberger, jest akcjonariuszem pozwanej, TUI, spółki z siedzibą w Berlinie (Niemcy) i Hanowerze (Niemcy). TUI stoi na czele koncernu kontrolowanych przez siebie spółek (zwanego dalej „koncernem TUI”), działającego w branży turystycznej. Koncern TUI prowadzi działalność na całym świecie i zatrudnia około 10103 osób w Niemczech i około 39536 osób w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Ani TUI, ani żadna inna spółka koncernu TUI nie mają oddziałów zależnych lub zakładów w państwach członkowskich innych niż te, w których mają siedzibę.

13. Zgodnie z MitbestG rada nadzorcza TUI ( 5 ) liczy 20 członków, z których dziesięciu reprezentuje akcjonariuszy, a dziesięciu pracowników ( 6 ).

14. Paragraf 98 Aktiengesetz (ustawy o spółkach akcyjnych) przewiduje w przypadku sporu co do tego, według jakich przepisów ustawy ma zostać określony skład rady nadzorczej, możliwość zwrócenia się do sądu. Konrad Erzberger skorzystał z tej możliwości.

15. Konrad Erzberger uważa w szczególności, że skład rady nadzorczej TUI został skomponowany w sposób nieprawidłowy. Rzeczona rada powinna jego zdaniem składać się wyłącznie z członków wskazanych przez akcjonariuszy spółki. Niemieckie uregulowanie w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji nie powinno było zostać zastosowane do jej utworzenia, ponieważ narusza ono art. 18 i 45 TFUE. TUI natomiast co do istoty uważa, że uregulowanie to jest zgodne z prawem Unii.

16. Rozstrzygając spór w pierwszej instancji, Landgericht Berlin (sąd okręgowy w Berlinie, Niemcy) postanowieniem z dnia 12 maja 2015 r. orzekł, że niemieckie uregulowanie w sprawie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji nie narusza prawa Unii.

17. Konrad Erzberger złożył od tego orzeczenia apelację do sądu odsyłającego, podając w niej w wątpliwość zgodność z prawem Unii niemieckiego uregulowania w sprawie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji.

18. W tej kwestii sąd odsyłający zauważa, że zgodnie z opinią przeważającą w niemieckiej doktrynie i w niemieckim orzecznictwie ( 7 ) przez „pracownika” do celów stosowania MitbestG rozumie się wyłącznie pracowników przedsiębiorstw usytuowanych w kraju. Jeżeli nie wynika to z treści postanowień tej ustawy, taki wniosek należałoby wyciągnąć z połączenia zasady terytorialności, zgodnie z którą niemiecki porządek społeczny nie może rozciągać się na terytoria innych krajów, z genezą rzeczonej ustawy ( 8 ).

19. Sąd odsyłający wskazuje także, że zgodnie z orzecznictwem Bundesarbeitsgericht (federalnego trybunału pracy, Niemcy) ( 9 ) BetrVG, której § 5 ust. 1 zawiera definicję pojęcia „pracownika”, do której odsyła § 3 MitbestG ( 10 ), nie stosuje się do zakładów przedsiębiorstwa położonych za granicą.

20. W ocenie sądu odsyłającego z powyższego wynika, że wyłącznie pracownicy zatrudnieni w Niemczech mogą wybierać członków rady nadzorczej reprezentujących pracowników, być wybierani na delegatów i być członkami rady nadzorczej. Ponadto pracownik musi zrezygnować z funkcji pełnionych w radzie nadzorczej, jeżeli obejmuje stanowisko w innym państwie członkowskim, nawet jeżeli pozostaje zatrudniony przez niemiecką spółkę lub przedsiębiorstwo tego samego koncernu.

21. Sąd odsyłający uważa, że możliwe jest, iż niemieckie prawodawstwo w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji powoduje dyskryminację ze względu na przynależność państwową w rozumieniu art. 18 TFUE, ponieważ – w odróżnieniu od pracowników zatrudnionych w Niemczech – pracownicy zatrudnieni w innym państwie członkowskim, co do których można co zasady przypuszczać, że nie są oni Niemcami, nie mogą wybierać organu nadzoru przeciwniczki wniosku lub być do niej wybierani, a w konsekwencji nie są wystarczająco reprezentowani w jej organie nadzoru. Sąd odsyłający twierdzi, że nie znajduje żadnego wystarczającego uzasadnienia w tej kwestii.

22. W każdym razie sąd odsyłający uważa, że całkiem realne jest, iż ustawodawstwo niemieckie w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji narusza swobodę przepływu pracowników przewidzianą w art. 45 TFUE. Ustawodawstwo to bowiem, z uwagi na groźbę utraty członkostwa w organie nadzorczym, może ewentualnie powstrzymywać pracowników od ubiegania się o faktycznie oferowane stanowiska oraz od swobodnego przemieszczania się w tym celu na terytoria innych państw członkowskich.

23. Na tej podstawie Kammergericht Berlin (wyższy sąd krajowy w Berlinie) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy jest zgodne z art. 18 TFUE (zakazem dyskryminacji) oraz art. 45 TFUE (swobodnym przepływem pracowników), aby państwo członkowskie przyznawało czynne i bierne prawo wyborcze w przypadku wyboru przedstawicieli pracowników do organu nadzorczego przedsiębiorstwa tylko tym pracownikom, którzy są zatrudnieni w zakładach przedsiębiorstwa lub w przedsiębiorstwach koncernu w kraju?”.

24. Konrad Erzberger, TUI, Betriebsrat der TUI AG/TUI Group Services GmbH, Franz Jakobi i in. oraz Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di (zwani dalej łącznie „Betriebsrat der TUI i in.”) przedstawili swoje uwagi na piśmie, do których przychylił się Vereinigung Cockpit eV; uwagi przedstawiły też rządy niemiecki i austriacki oraz Komisja Europejska. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 24 stycznia 2017 r., M. Erzberger, TUI, Betriebsrat der TUI i in., rządy niemiecki, francuski, luksemburski, niderlandzki i austriacki, Urząd Nadzoru EFTA oraz Komisja przedstawili uwagi ustne.

IV. Analiza prawna

A. W przedmiocie właściwości Trybunału

25. TUI na wstępie twierdzi, że Trybunał nie jest właściwy, by udzielić odpowiedzi na pytanie prejudycjalne, ponieważ sytuacja w sporze w postępowaniu głównym nie jest objęta zakresem prawa Unii.

26. W tym kontekście strona ta podnosi w szczególności, że podnoszone dyskryminujące lub ograniczające skutki przedmiotowego niemieckiego uregulowania nie dotykają wnioskodawcy w postępowaniu głównym, K. Erzbergera, ponieważ jest on akcjonariuszem spółki, a nie jej pracownikiem; okoliczność tę podkreślały także wcześniej Betriebsrat der TUI in., a także rządy luksemburski i austriacki.

27. W tej kwestii zauważam, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunał nie jest właściwy, aby orzekać w trybie prejudycjalnym w przedmiocie uregulowania, które nie jest objęte prawem Unii, i w przypadku gdy przedmiot sporu nie ma żadnego związku z którąkolwiek z sytuacji określonych przepisami traktatów ( 11 ).

28. Odmowa wydania przez Trybunał orzeczenia w trybie prejudycjalnym, o które wnioskował sąd krajowy, jest jednakże możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje danymi na temat stanu faktycznego albo prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na przedstawione mu pytania ( 12 ).

29. Taka sytuacja nie ma miejsca w omawianym przypadku.

30. Co prawda jako akcjonariusz, wnioskodawca w postępowaniu głównym, K. Erzberger, nie podlega niemieckim przepisom dotyczącym udziału pracowników w podejmowaniu decyzji, jednak z orzeczenia odsyłającego wynika, że zainteresowany skorzystał z przewidzianego przepisami krajowymi prawa ( 13 ) do tego, aby w razie sporu co do przepisów prawa właściwych do utworzenia rady nadzorczej wystąpić do sądu, a w szczególności podniósł brak możliwości stosowania tych przepisów do utworzenia rady nadzorczej w TUI, uzasadniając to ich sprzecznością z prawem Unii. Ponadto sąd odsyłający uważa, że orzeczenie wydane w wyniku apelacji wniesionej przez K. Erzbergera zależy od tego, jakiej odpowiedzi Trybunał udzieli na pytanie prejudycjalne. Zdaniem tego sądu, jeżeli się okaże, że niemieckie uregulowanie w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji nie może być w całości lub w części stosowane z tej przyczyny, że narusza ono prawo Unii, apelację tę będzie należało uwzględnić w całości lub w części.

31. Wynika z tego, że wykładnia art. 18 i 45 TFUE, o której dokonanie wnosi sąd odsyłający, ma bezpośredni związek z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym.

32. W konsekwencji należy stwierdzić, że Trybunał jest właściwy do udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne.

B. Co do istoty

1. W przedmiocie pytania prejudycjalnego

33. W swoim pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zastanawia się nad zgodnością uregulowania niemieckiego w dziedzinie udziału ( 14 ) pracowników w podejmowaniu decyzji z art. 18 i 45 TFUE, a to pod wieloma względami.

34. Z jednej strony sąd ten zastanawia się, czy wobec pracowników koncernu TUI zatrudnionych w państwach członkowskich innych niż Niemcy uregulowanie to pociąga za sobą dyskryminację ze względu na przynależność państwową, skoro w przeciwieństwie do pracowników koncernu zatrudnionych w Niemczech ci pierwsi nie mają czynnego i biernego prawa w wyborach przedstawicieli w radzie nadzorczej spółki dominującej koncernu (TUI).

35. W tej kwestii należy stwierdzić, że TUI nie posiada oddziałów zależnych lub zakładów w innych państwach członkowskich ( 15 ). Analiza przedstawiona w niniejszej opinii nie dotyczy zatem przypadku, gdy pracownik zatrudniony jest w zakładzie lub w oddziale zależnym usytuowanym w innym państwie członkowskim niż to, w którym spółka ma siedzibę. Należy natomiast ustalić, czy uregulowanie takie jak to, którego dotyczy postępowanie główne, pociąga za sobą dyskryminację pracowników koncernu TUI zatrudnionych w spółkach zależnych koncernu, które mają siedzibę w innych państwach członkowskich ( 16 ).

36. Z drugiej strony sąd odsyłający zastanawia się, czy w przypadku pracowników koncernu TUI zatrudnionych w Niemczech niemieckie prawodawstwo stanowi przeszkodę w swobodnym przepływie pracowników, jeśli z powodu ryzyka utraty czynnego i biernego prawa wyborczego prawodawstwo to może zniechęcać tych pracowników do ubiegania się o pracę lub do przyjmowania jej w innym państwie członkowskim, albo czynić takie przeniesienie się mniej atrakcyjnym.

37. Pytanie prejudycjalne dotyczy zatem dwóch różnych sytuacji dotyczących dwóch kategorii pracowników, które trzeba wyraźnie odróżnić przy dokonywaniu wykładni odpowiednich przepisów prawa Unii.

2. W przedmiocie wymagających wykładni przepisów prawa Unii

38. Należy stwierdzić, że pytanie postawione przez sąd odsyłający odnosi się zarazem do art. 18 TFUE, który ustanawia ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, i do art. 45 TFUE, dotyczącego swobodnego przepływu pracowników.

39. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 18 TFUE może być stosowany samodzielnie wyłącznie w stanach faktycznych podlegających prawu Unii, w odniesieniu do których traktat nie zawiera szczególnych postanowień o zakazie dyskryminacji ( 17 ). Tymczasem zakaz dyskryminacji znalazł szczególny wyraz, w dziedzinie swobodnego przepływu pracowników, w art. 45 ust. 2 TFUE ( 18 ).

40. Jeżeli zatem okaże się, że art. 45 TFUE znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, wówczas nie ma powodu, aby Trybunał orzekał w zakresie art. 18 TFUE.

41. Na tym etapie wskazuję, że w mojej ocenie art. 45 TFUE nie znajduje zastosowania do pracowników koncernu TUI zatrudnionych poza granicami Niemiec, ale przepis ten może mieć zastosowanie do pracowników koncernu zatrudnionych w Niemczech.

3. W przedmiocie możliwości stosowania art. 45 TFUE

a) W przedmiocie „innych warunków pracy”

42. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 45 ust. 2 TFUE swobodny przepływ osób oznacza zniesienie wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową między pracownikami państw członkowskich w zakresie zatrudnienia, wynagrodzenia i innych warunków pracy ( 19 ).

43. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że pojęcie „innych warunków pracy” należy rozumieć rozszerzająco w tym znaczeniu, że przepis ten przewiduje równe traktowanie w odniesieniu do wszystkiego, co bezpośrednio lub pośrednio wiąże się z wykonywaniem pracy najemnej w przyjmującym państwie członkowskim ( 20 ).

44. W tych okolicznościach uważam, że czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej spółki, o którym mowa w omawianym niemieckim uregulowaniu, wchodzi w zakres pojęcia „innych warunków pracy” w rozumieniu art. 45 ust. 2 TFUE ( 21 ). Zgodnie z tym uregulowaniem czynne i bierne prawo wyborcze zależy raczej od tego, czy dana osoba ma status „pracownika” w rozumieniu tego uregulowania ( 22 ). Prawo to dotyczy zatem bezpośrednio wykonywania pracy najemnej w Niemczech.

b) W przedmiocie istnienia łącznika z prawem Unii

1) Uwagi ogólne

45. Żeby w omawianej sprawie można było stosować art. 45 TFUE, trzeba jeszcze, by sprawa w postępowaniu głównym wykazywała związek z jedną z sytuacji objętych tym przepisem.

46. TUI, Betriebsrat der TUI i in. oraz rząd niemiecki kwestionują możliwość stosowania w niniejszej sprawie art. 45 TFUE, podnosząc co do zasady brak elementu transgranicznego. Konrad Erzberger, Urząd Nadzoru EFTA i Komisja uważają natomiast, że taki element rzeczywiście występuje, w szczególności kiedy pracownik zatrudniony w spółce niemieckiej, który obejmuje stanowisko w innym państwie członkowskim, traci czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach do rady nadzorczej, nawet jeśli dalej jest zatrudniony przez tę spółkę.

47. Pragnę zauważyć, że jeśli chodzi o kwestię stosowania art. 45 TFUE, należy rozróżnić dwie kategorie pracowników, o których mowa w pytaniu prejudycjalnym, to jest z jednej strony pracowników koncernu TUI zatrudnionych w spółkach zależnych mających siedziby w państwach członkowskich innych niż Niemcy, z drugiej zaś strony pracowników, którzy są zatrudnieni w Niemczech ( 23 ).

2) W przedmiocie pracowników koncernu TUI zatrudnionych w spółkach zależnych mających siedziby w innych państwach członkowskich

48. Jeśli chodzi o pracowników koncernu TUI zatrudnionych w spółkach zależnych mających siedziby w państwach członkowskich innych niż Niemcy, nie są to koniecznie osoby, które skorzystały z prawa do swobodnego przemieszczania się na mocy art. 45 TFUE. Jest bardzo prawdopodobne, że ta kategoria pracowników obejmuje sporo osób będących obywatelami lub rezydentami państwa członkowskiego, w którym spółka zależna ma siedzibę lub w którym osoby te wykonują pracę najemną.

49. Uznanie, że art. 45 TFUE ma zastosowanie do osób, które nigdy nie korzystały z prawa do swobodnego przemieszczania się, a które ponadto nie mają żadnej więzi z rynkiem pracy państwa członkowskiego, którego prawodawstwo jest kwestionowane tylko z tego powodu, że spółka zależna, w której są zatrudnieni, jest kontrolowana przez spółkę z siedzibą w rzeczonym państwie członkowskim, według mojej wiedzy nie ma żadnego precedensu w orzecznictwie Trybunału dotyczącym swobodnego przepływu pracowników ( 24 ).

50. Trybunał stwierdził bowiem, że ogół postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu osób służy ułatwieniu obywatelom Unii wykonywania wszelkiego rodzaju działalności zawodowej na terytorium Unii oraz stoi na przeszkodzie działaniom, które mogłyby stawiać ich w niekorzystnej sytuacji, gdyby chcieli podjąć działalność zarobkową na obszarze państwa członkowskiego innego niż państwo członkowskie pochodzenia. Pod tym względem obywatele państw członkowskich dysponują w szczególności wynikającym bezpośrednio z traktatu prawem do opuszczenia państwa członkowskiego pochodzenia i udania się do innego państwa członkowskiego oraz przebywania w nim w celu wykonywania tam działalności zarobkowej ( 25 ).

51. W ogólnym zarysie art. 45 TFUE gwarantuje swobodny przepływ pod dwoma względami. Z jednej strony obywatele państw członkowskich mają prawo, na mocy tego artykułu, do korzystania z takiego samego traktowania jak pracownicy krajowi na rynku pracy przyjmującego państwa członkowskiego ( 26 ). Z drugiej strony rzeczony artykuł zakazuje państwu członkowskiemu pochodzenia bezpodstawnego ograniczania prawa obywateli do wyjeżdżania z kraju w celu wykonywania działalności zarobkowej w innym państwie członkowskim ( 27 ).

52. Sytuacja pracowników koncernu TUI zatrudnionych w spółkach zależnych z siedzibą w innych państwach członkowskich nie pasuje do żadnego z tych przypadków, jeżeli owi pracownicy nie korzystali nigdy z prawa do swobodnego przemieszczania się ( 28 ). Stosowanie art. 45 TFUE do tych pracowników pociągnęłoby za sobą znaczne rozszerzenie zakresu stosowania tego artykułu ( 29 ).

53. Z celowościowego punktu widzenia trudno będzie moim zdaniem wytłumaczyć, w jaki sposób cel art. 45 TFUE mógłby uzasadniać tego rodzaju rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu. Uważam bowiem, że transgraniczny charakter stosunków wewnątrz koncernu spółek w niczym nie uchybia faktowi, że sytuacja tych pracowników jest w rzeczywistości czysto wewnętrzna, skoro wszystkie elementy określające ich sytuację pracowniczą zamykają się obrębie jednego państwa członkowskiego ( 30 ).

54. Tytułem przykładu uważam, że sytuacja pracownika zatrudnionego przez francuską spółkę zależną koncernu TUI jest czysto wewnętrzna w odniesieniu do Republiki Francuskiej. Pracownik ten jest zatem zatrudniony we Francji przez spółkę utworzoną według prawa francuskiego ( 31 ), któremu co do zasady podlega także jego umowa o pracę ( 32 ), a bardziej ogólnie – jego warunki pracy ( 33 ). Pod tym względem lokalizacja własności lub kontroli spółki, w której zatrudniony jest ten pracownik, nie ma wpływu na jego sytuację w pracy, która jest w pełni porównywalna z sytuacją innych pracowników zatrudnionych we Francji.

55. W tych okolicznościach uważam, że fakt, iż spółkę zatrudniającą pracownika posiada lub kontroluje spółka mająca siedzibę w innym państwie członkowskim, sam w sobie nie wystarcza, aby stworzyć łącznik z jakąkolwiek sytuacją, o której mowa w art. 45 TFUE. Innymi słowy, na swobodny przepływ pracowników nie może mieć wpływu fakt nabycia pracodawcy przez spółkę mającą siedzibę w innym państwie członkowskim. Z punktu widzenia sytuacji pracownika okoliczność ta stanowi czynnik zewnętrzny, który nie ma żadnego związku z działaniami pracownika ( 34 ).

56. Wniosku tego nie mogą podważyć argumenty podniesione przez K. Erzbergera, który twierdzi z jednej strony, że decyzje rady nadzorczej TUI dotykają bezpośrednio pracowników zatrudnionych w spółkach zależnych TUI usytuowanych w innych państwach członkowskich ( 35 ), a z drugiej strony, że wyłączenie tych pierwszych pracowników z niemieckiego systemu udziału w podejmowaniu decyzji pociąga za sobą nadmierną reprezentację interesów pracowników krajowych w tej radzie, co byłoby szczególnie problematyczne w przypadku decyzji dotyczących tworzenia lub zamykania zakładów w innych państwach członkowskich ( 36 ).

57. Bez przesądzania znaczenia tych rozważań w kontekście polityki krajowej należy bowiem stwierdzić, że nie są one w stanie spowodować, iż w zakres stosowania art. 45 TFUE wejdą sytuacje, które nie mają żadnego łącznika ze swobodnym przepływem pracowników.

58. Z uwagi na powyższe uważam, że art. 45 TFUE nie znajduje zastosowania wobec pracowników koncernu TUI zatrudnionych w spółkach zależnych koncernu usytuowanych w innych państwach członkowskich ( 37 ).

59. Dodatkowo pragnę zauważyć, że – wbrew temu, co wydają się twierdzić K. Erzberger i Komisja – do pracowników tych nie można stosować także art. 18 TFUE. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału zakaz dyskryminacji ustanowiony tym postanowieniem nie może być stosowany do sytuacji czysto wewnętrznych w odniesieniu do państwa członkowskiego, które nie mają żadnego łącznika z jakąkolwiek sytuacją przewidzianą prawem Unii ( 38 ).

3) W przedmiocie pracowników koncernu TUI zatrudnionych w Niemczech

60. Jeśli chodzi o pracowników koncernu TUI zatrudnionych w Niemczech, uważam, że wbrew temu, co twierdzą TUI oraz rząd niemiecki, art. 45 TFUE mógłby znaleźć zastosowanie.

61. Uważam zatem, że faktycznie znajdujemy się sytuacji, o której mowa w art. 45 TFUE, jeśli pracownik koncernu TUI zatrudniony w Niemczech zamierza wyjechać z tego państwa członkowskiego i objąć stanowisko w należącej do tego samego koncernu spółce zależnej z siedzibą w innym państwie członkowskim.

62. W odróżnieniu od TUI uważam, że nie jest to czysto teoretyczna perspektywa zawodowa, co wyłączyłoby stosowanie art. 45 TFUE ( 39 ). Przeciwnie, w przypadku koncernu spółek o charakterze transgranicznym takiego jak ten, do którego należy pozwana spółka ( 40 ), możliwość przeniesienia pracownika, bądź to z jego własnej inicjatywy, bądź to na wniosek jego pracodawcy, pomiędzy dwiema powiązanymi spółkami koncernu, usytuowanymi w różnych państwach członkowskich, wydaje mi się bardzo realna.

63. Nie mogę także zaakceptować argumentu, który wydaje się podnosić rząd niemiecki, jakoby art. 45 TFUE nie mógł być stosowany do pracowników koncernu TUI zatrudnionych w Niemczech z tej przyczyny, że art. 45 ust. 3 lit. c) TFUE przyznaje pracownikom wyłącznie prawo do przebywania w państwie członkowskim w celu podjęcia tam pracy „zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi dotyczącymi zatrudnienia pracowników tego państwa”.

64. Pod tym względem należy stwierdzić, że art. 45 TFUE ust. 3 ma na celu nie ograniczenie zakresu stosowania rzeczonego artykułu, ale raczej sprecyzowanie treści prawa do swobodnego przemieszczania się w przypadku, w którym artykuł ten rzeczywiście znalazłby zastosowanie ( 41 ).

65. Dodatkowo zauważam, że wbrew temu, co wydają się twierdzić TUI i rząd niemiecki, brak harmonizacji na poziomie Unii w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji nie może mieć żadnego wpływu na stosowanie art. 45 TFUE do niniejszej sprawy.

66. O ile prawdą jest, że w braku takiej harmonizacji ( 42 ) państwa członkowskie co do zasady mogą swobodnie określać stopień uczestnictwa pracowników w zarządzaniu spółkami działającymi na danym terytorium, o tyle uprawnienie to mogą one wykonywać z poszanowaniem prawa Unii, a w szczególności postanowień art. 45 TFUE, dotyczącego swobodnego przepływu pracowników ( 43 ).

67. Na podstawie powyższego uważam, że art. 45 TFUE znajduje zastosowanie do pracowników koncernu TUI zatrudnionych w Niemczech, wówczas gdy wyjeżdżają oni lub pragną wyjechać z tego państwa członkowskiego w celu objęcia stanowiska w spółce zależnej należącej do koncernu i mającej siedzibę w innym państwie członkowskim.

68. Należy zatem, biorąc pod uwagę ten scenariusz, zastanowić się nad zgodnością uregulowania takiego jak będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym z art. 45 TFUE. Nie ma natomiast powodu, aby analizować to uregulowanie w świetle art. 18 TFUE ( 44 ).

69. W dalszym toku analizy przedstawię przyczyny, dla których uważam, że takie uregulowanie nie ogranicza swobodnego przepływu pracowników [tytuł 4 lit. a)]. Pomocniczo wyjaśnię przyczyny, dla których uważam, że ewentualne skutki ograniczające takiego uregulowania uzasadnione są nadrzędnymi względami interesu ogólnego [tytuł 4 lit. b)].

4. W przedmiocie zgodności uregulowania krajowego takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym z art. 45 TFUE

a) W przedmiocie braku ograniczenia

70. Należy przypomnieć, że z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, iż nawet jeśli, zgodnie z ich brzmieniem, postanowienia dotyczące swobodnego przepływu pracowników mają przede wszystkim na celu zagwarantowanie przywileju krajowego traktowania w przyjmującym państwie członkowskim, to stoją one również na przeszkodzie temu, by państwo pochodzenia ograniczało swobodne podjęcie i wykonywanie zatrudnienia przez jednego ze swoich obywateli w innym państwie członkowskim ( 45 ).

71. W tym kontekście Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, które uniemożliwiają obywatelowi jednego z państw członkowskich opuszczenie jego kraju w celu wykonania jego prawa do swobodnego przepływu lub zniechęcają go do tego, stanowią przeszkodę dla tej swobody, nawet jeśli przepisy te mają zastosowanie bez względu na przynależność państwową zainteresowanych pracowników ( 46 ). Trybunał stwierdził dalej, że art. 45 TFUE stoi na przeszkodzie jakiemukolwiek przepisowi, który – nawet jeżeli jest stosowany bez dyskryminacji ze względu na przynależność państwową – może zakłócać lub czynić mniej atrakcyjnym korzystanie przez obywateli Unii z podstawowych swobód zagwarantowanych traktatem ( 47 ).

72. Opierając się na tym orzecznictwie, K. Erzberger, Urząd Nadzoru EFTA i Komisja twierdzą, że wyłączenie pracowników koncernu TUI zatrudnionych w innych państwach członkowskich z niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji pociąga za sobą ograniczenie swobodnego przepływu pracowników w rozumieniu art. 45 TFUE. W ich ocenie okoliczność, że pracownik zatrudniony w Niemczech traci bierne i czynne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników w radzie nadzorczej spółki dominującej koncernu w razie przeniesienia do innej spółki zależnej koncernu, mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, może go zniechęcić do korzystania ze swobody przemieszczania się lub co najmniej czynić korzystanie z tego prawa mniej atrakcyjnym. Tak działoby się w szczególności w przypadku pracowników, którzy zostali już wybrani do rady nadzorczej, zważywszy na fakt, że pracownicy ci muszą zrezygnować z mandatu w tej radzie, jeżeli zostają przeniesieni do innej spółki zależnej z siedzibą w innym państwie członkowskim ( 48 ).

73. Ze swej strony TUI, Betriebsrat der TUI i in., rządy niemiecki, luksemburski, niderlandzki i austriacki utrzymują, że nie ma ograniczenia swobody przepływu pracowników.

74. Chciałbym natomiast zauważyć, że zgodnie z art. 45 ust. 3 lit. c) TFUE ustanowione w tym artykule prawo do swobodnego przemieszczania się pracowników obejmuje między innymi prawo do „przebywania w jednym z państw członkowskich w celu podjęcia tam pracy, zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi dotyczącymi zatrudniania pracowników tego państwa” ( 49 ).

75. Na mocy art. 45 TFUE pracownik migrujący korzysta także z takiego samego traktowania jak pracownicy krajowi w przyjmującym państwie członkowskim, tak by mógł tam prowadzić działalność zarobkową zgodnie z uregulowaniem tego państwa członkowskiego. Natomiast art. 45 TFUE nie daje pracownikowi prawa do „wyeksportowania” warunków pracy, z których korzysta on w swoim państwie członkowskim pochodzenia, do innego państwa członkowskiego. Jak zauważył bowiem rzecznik generalny N. Fennelly w opinii w sprawie Graf, „zwykle pracownik migrujący musi przyjąć krajowy rynek pracy takim, jaki jest” ( 50 ).

76. Z utrwalonego orzecznictwa wynika logicznie, że art. 45 TFUE nie dotyczy ewentualnych różnic w traktowaniu, jakie mogą wynikać z rozbieżności występujących między ustawodawstwami poszczególnych państw członkowskich, jeżeli dotyczą one wszystkich osób, do których znajdują zastosowanie, według obiektywnych kryteriów i bez względu na ich przynależność państwową ( 51 ). Jeśli chodzi o art. 18 TFUE, Trybunał orzekł podobnie, że zastosowanie przepisów krajowych nie może być uważane za naruszenie zasady równego traktowania wyłącznie dlatego, że poszczególne państwa członkowskie stosują jakoby mniej surowe przepisy ( 52 ).

77. Trybunał orzekł ponadto, że pierwotne prawo Unii nie może zagwarantować osobie ubezpieczonej, iż przeniesienie się do państwa członkowskiego innego niż jej państwo pochodzenia będzie obojętne z punktu widzenia zabezpieczenia społecznego, z uwagi na rozbieżności między systemami i prawodawstwami, które, w zależności od przypadku, mogą być dla zainteresowanego bardziej lub mniej korzystne w aspekcie ochrony socjalnej ( 53 ). Wywód ten w mojej ocenie można bezpośrednio odnieść do systemów w państwach członkowskich dotyczących uczestniczenia pracowników. Pod tym względem przypominam, że czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej spółki przewidziane w niemieckim uregulowaniu stanowi w mojej ocenie warunki pracy w rozumieniu art. 45 ust. 2 TFUE ( 54 ).

78. W mojej ocenie wynika z tego, że pracownik, który opuszcza Niemcy w celu prowadzenia działalności zarobkowej w innym państwie członkowskim, nie może na mocy art. 45 TFUE zachować korzyści w postaci prawa do uczestniczenia przewidzianego w uregulowaniu niemieckim. Będzie on natomiast korzystać z praw do uczestniczenia w rzeczonym państwie członkowskim, o ile uregulowanie tego państwa członkowskiego przyzna mu takie prawa.

79. W niniejszej sprawie pojawia się jednak pytanie o to, czy opinia ta dalej ma zastosowanie do przeniesienia pracownika w obrębie koncernu spółek. Innymi słowy, należy ustalić, czy pracownik przeniesiony z jednej spółki do drugiej, w przypadku gdy każda z nich ma siedzibę w innym państwie członkowskim, ale należy do tego samego koncernu, może powoływać się na art. 45 TFUE, aby zachować po swoim przeniesieniu niektóre prawa w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji w spółce matce koncernu, które przyznawałoby mu prawodawstwo jego państwa członkowskiego pochodzenia. Konrad Erzberger, Urząd Nadzoru EFTA i Komisja tak właśnie co do zasady twierdzą.

80. Moim zdaniem odpowiedź na to pytanie brzmi „nie”.

81. W traktatach ani w orzecznictwie Trybunału nie znajduję bowiem żadnej podstawy, aby różnicować pracowników, z których jeden zmienia pracę w jednej spółce na pracę w drugiej, niepowiązanej, ale mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, drugi zaś zostaje przeniesiony do spółki należącej do tego samego koncernu, ale mającej siedzibę w innym państwie członkowskim. Z punktu widzenia swobody przepływu pracowników w obu przypadkach chodzi o wyjazd z jednego państwa członkowskiego do drugiego, ze wszelkimi konsekwencjami, które z tego wynikają dla pracownika, w tym między innymi z odpowiednimi zmianami warunków pracy. Jak już zostało wskazane, transgraniczny charakter koncernu spółek nie zmienia faktu, że warunki zatrudnienia pracownika są określone przede wszystkim zgodnie z prawodawstwem państwa członkowskiego, w którym praca najemna jest wykonywana ( 55 ).

82. O ile podoba mi się pomysł, by każdy pracownik zatrudniony w koncernie spółek mógł korzystać w Unii z takich samych praw do uczestniczenia w tym koncernie, niezależnie od tego, gdzie znajduje się jego miejsce pracy, o tyle muszę stwierdzić, że w obecnym stanie prawa Unii zaangażowanie pracowników w zarządzanie spółkami państwowymi państw członkowskich nie zostało zharmonizowane na poziomie europejskim ( 56 ). W braku takiej harmonizacji uważam, że kwestia włączenia czy też niewłączenia pracowników koncernu zatrudnionych w innych państwach członkowskich do krajowego systemu uczestniczenia podlega decyzji państw członkowskich ( 57 ).

83. Innymi słowy, uważam, że w obecnym stanie prawa Unii państwa członkowskie nie mają obowiązku przyznawania na mocy art. 45 TFUE pracownikom wyjeżdżającym z kraju w celu podjęcia działalności zarobkowej w innym państwie członkowskim takich samych praw do uczestniczenia jak te, z jakich korzystają pracownicy zatrudnieni w kraju – jednak na mocy prawa krajowego mogą je przyznać ( 58 ).

84. Uważam zatem, że uregulowanie takie jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, które przewiduje, że tylko pracownicy zatrudnieni w zakładach spółki lub w spółkach koncernu z siedzibą w kraju posiadają bierne i czynne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej spółki, nie ogranicza swobody przepływu pracowników w rozumieniu art. 45 TFUE.

85. W celu udzielenia wyczerpującej odpowiedzi, zakładając, że Trybunał orzeknie, iż uregulowanie krajowe takie jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym pociąga za sobą ograniczenie swobody przepływu pracowników w rozumieniu art. 45 TFUE, w dalszej części przedstawię powody, dla których uważam, że takie ograniczenie byłoby w każdych okolicznościach uzasadnione ( 59 ).

b) Subsydiarnie, w przedmiocie ewentualnego istnienia uzasadnienia

86. W orzecznictwie Trybunału środek krajowy mogący zakłócić swobodny przepływ pracowników, co do zasady zakazany na mocy art. 45 TFUE, można dopuścić jedynie wówczas, gdy zmierza on do jednego z prawnie uzasadnionych celów, o których mowa w traktacie, lub gdy jest uzasadniony jednym z nadrzędnych względów interesu ogólnego. W takim przypadku konieczne jest także, by jego stosowanie było właściwe dla zapewnienia realizacji rozpatrywanego celu i nie wykraczało poza to, co jest niezbędne do jego osiągnięcia ( 60 ).

87. W niniejszej sprawie żadna ze stron i żaden z zainteresowanych, którzy przedstawiali w Trybunale swoje stanowiska, nie powoływali się na żaden z prawnie uzasadnionych celów wyraźnie wskazanych w art. 45 ust. 3 TFUE ( 61 ). Owe strony i owi zainteresowani powołują się natomiast na nadrzędne względy interesu ogólnego, na wypadek gdyby Trybunał stwierdził, że przedmiotowe prawodawstwo niemieckie pociągałoby za sobą ograniczenie swobody przepływu pracowników w rozumieniu art. 45 TFUE.

1) W przedmiocie nadrzędnych względów interesu ogólnego

88. TUI, rząd niemiecki i austriacki powołują się zasadniczo na uzasadnienia wywodzone z zasady terytorialności, uznanej w prawie międzynarodowym oraz w prawie Unii ( 62 ). Z zasady tej ma wynikać, że kompetencje prawodawcy niemieckiego są ograniczone do terytorium niemieckiego, co uniemożliwia włączenie pracowników zatrudnionych w innych państwach członkowskich do niemieckiego systemu udziału w podejmowaniu decyzji. Rząd francuski jest raczej zdania, że niniejsza sprawa stwarza Trybunałowi okazję do wyodrębnienia nowego nadrzędnego względu interesu ogólnego, opartego na konieczności uznania różnorodnych modeli społecznych w państwach członkowskich w dziedzinie reprezentacji pracowników. W podobnym tonie Betriebsrat der TUI i in. odwołują się do art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z którym Unia szanuje tożsamość narodową państw członkowskich. Dodatkowo Komisja uważa, że potrzeba zapewnienia prawidłowego funkcjonowania zasad w dziedzinie udziału pracowników w podejmowaniu decyzji ma uzasadniać ograniczenie swobodnego przepływu pracowników, czego określenie pozostawałoby w gestii organów krajowych ( 63 ).

89. Natomiast K. Erzberger oraz Urząd Nadzoru EFTA są zdania, że nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, o którym mowa w niniejszej sprawie, nie może uzasadniać ograniczenia swobodnego przepływu pracowników, mającego wynikać z przedmiotowego uregulowania ( 64 ). Wydaje mi się, że sąd odsyłający podziela to zdanie.

2) W przedmiocie uzasadnienia opartego na zasadzie terytorialności

90. Przede wszystkim stwierdzić należy, że w ramach niniejszej sprawy zasada terytorialności powinna być powołana jako przeszkoda w tym, by niemiecki system udziału pracowników w podejmowaniu decyzji można było stosować do pracowników zatrudnionych poza granicami Niemiec. Z zasady tej wynikałoby bowiem, że prawodawca niemiecki nie ma kompetencji ustawodawczej, aby pracowników tych włączyć do rzeczonego systemu.

91. Jak wynika z przedstawionej powyżej analizy, uważam, że na podstawie art. 45 TFUE Republika Federalna Niemiec nie ma obowiązku przyznawania pracownikom wyjeżdżającym z kraju w celu wykonywania działalności zarobkowej w innym państwie członkowskim takich samych praw uczestnictwa jak prawa, które przysługują pracownikom zatrudnionym w Niemczech na mocy spornego uregulowania ( 65 ). Jeżeli Trybunał uzna, że uregulowanie to pociąga za sobą ograniczenie swobodnego przepływu pracowników w rozumieniu art. 45 TFUE, uważam jednak, że zasada terytorialności nie stanowi przeszkody w tym, aby Republika Federalna Niemiec włączyła tych pierwszych pracowników do swojego systemu udziału w podejmowaniu decyzji.

92. Trybunał uznał, że zasada terytorialności stanowi prawnie uzasadniony cel, który może stanowić uzasadnienie dla ograniczenia swobodnego przepływu, w szczególności w kontekście uregulowania krajowego w dziedzinie podatków, które utrudnia korzystanie ze swobody przedsiębiorczości ustanowionej w traktacie ( 66 ). Pod tym względem zasada ta często jest odczytywana łącznie z innym prawnie uzasadnionym celem, a mianowicie celem zachowania podziału władztwa podatkowego pomiędzy państwami członkowskimi ( 67 ). Pod tym względem Trybunał stwierdził, że zasada ta ma za zadanie wprowadzenie do stosowania prawa Unii konieczności uwzględniania granic kompetencji podatkowych państw członkowskich ( 68 ).

93. Mam poważne wątpliwości, czy orzecznictwo w sprawach podatkowych można odnieść do niniejszej sprawy.

94. Po pierwsze, w sprawach podatkowych zasada terytorialności, która została uznana przez Trybunał, ma na celu rozstrzygnięcie specyficznego problemu, jakim jest uniknięcie podwójnego opodatkowania ( 69 ) oraz zapobieganie sytuacjom mogącym uniemożliwić państwu członkowskiemu pochodzenia wykonywanie swoich kompetencji podatkowych w związku z działalnością wykonywaną na swoim terytorium ( 70 ).

95. W systemie uczestnictwa pracowników takie problemy przecież nie powstają. Uważam zatem, że nic nie stoi na przeszkodzie, by pracownik zatrudniony w spółce zależnej z siedzibą w państwie członkowskim innym niż to, w którym znajduje się spółka dominująca, korzystał z „podwójnej reprezentacji”, a mianowicie zarówno w spółce zależnej na mocy uregulowania państwa członkowskiego zatrudnienia, jak i w spółce matce zgodnie z uregulowaniem państwa członkowskiego, w którym spółka ta ma siedzibę.

96. Po drugie, wbrew temu, co twierdzą TUI, a także rząd niemiecki i niderlandzki, uważam, że włączenie do niemieckiego systemu udziału w podejmowaniu decyzji pracowników zatrudnionych w innych państwach członkowskich jako takie nie pociąga za sobą ingerencji w suwerenność lub w kompetencje ustawodawcze innych państw członkowskich. Podobnie bowiem jak Urząd Nadzoru EFTA oraz Komisja jestem zdania, że kwestia ustalenia, którzy pracownicy mogą brać udział w wyborach członków rady nadzorczej w spółce niemieckiej, należy w pełni do uprawnień prawodawcy niemieckiego ( 71 ). Innymi słowy, nie dochodzi do kolizji jurysdykcji ( 72 ).

97. W tych okolicznościach uważam, że jakiekolwiek wyłączenie z niemieckiego systemu udziału w podejmowaniu decyzji pracowników zatrudnionych w innych państwach członkowskich nie może być uznane za przejaw zasady terytorialności.

98. Rząd niemiecki jest jednak zdania, że kwestia eksterytorialności pojawia się w kontekście niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji z tego względu, że rzeczony system, w ramach rozporządzenia wyborczego ( 73 ), nakłada pewne obowiązki na poziomie organizacyjnym i przy przeprowadzaniu wyborów na wszystkie spółki koncernu, a także na pracowników uczestniczących w wyborach ( 74 ). Tym samym, na mocy tego rozporządzenia, wybory do rady nadzorczej spółki niemieckiej nie będą organizowane w sposób scentralizowany przez zarząd tej spółki, lecz raczej w sposób zdecentralizowany przez samych pracowników w obrębie każdej spółki koncernu. A przecież zważywszy na fakt, że spółki z siedzibą w innych państwach członkowskich oraz ich pracownicy nie są podmiotami prawa niemieckiego, prawodawca niemiecki nie jest/nie będzie w stanie narzucić im obowiązków zgodnie z rozporządzeniem wyborczym, a co za tym idzie – włączyć ich do niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji.

99. Stwierdzam zatem, że to właśnie szczególna koncepcja niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji, a w szczególności obowiązki wynikające z rozporządzenia wyborczego stanowią w ocenie rządu niemieckiego przeszkodę w tym, aby pracownicy zatrudnieni w innych państwach członkowskich byli objęci tym systemem. Wyłączenie tych pracowników stanowi zatem nie tyle absolutną konieczność związaną z granicami władzy ustawodawczej prawodawcy niemieckiego, ile raczej konsekwencję pewnych wyborów, których pracodawca ten dokonał w szczególności w zakresie zasad wyborów ( 75 ).

100. Należy zatem zastanowić się, czy uregulowanie takie jak to w sporze w postępowaniu głównym może być uzasadnione celem mającym zapewnić uczestnictwo pracowników w spółce z uwzględnieniem krajowych odrębności społecznych, ekonomicznych i kulturowych, jak co do zasady podtrzymują rząd francuski i Betriebsrat der TUI i in. ( 76 ).

3) W kwestii uzasadnienia opartego na celu mającym zapewnić uczestnictwo pracowników w spółce z uwzględnieniem krajowych odrębności społecznych, ekonomicznych i kulturowych

101. Należy stwierdzić, że o ile Betriebsrat der TUI i in. opierają się na art. 4 ust. 2 TUE ( 77 ), zgodnie z którym Unia szanuje tożsamość narodową państw członkowskich nierozerwalnie związaną z ich podstawowymi strukturami politycznymi i konstytucyjnym, o tyle rząd niemiecki na przepis ten się nie powoływał ( 78 ).

102. Rząd ten wskazuje jednak, że niemieckie uregulowanie dotyczące udziału pracowników w podejmowaniu decyzji oraz przepisy rozporządzeń wyborczych konkretnie regulujące wybory członków rady nadzorczej będących przedstawicielami pracowników są przystosowane do niemieckich struktur przedsiębiorczości, korporacyjnych oraz związkowych i nie służą wyłącznie interesom pracowników, lecz raczej interesowi ogólnemu, jako że zapewniają współpracę i integrację, uwzględniając także interesy inne niż tylko swój interes bezpośredni ( 79 ). Na rozprawie rząd ów wskazał także, że udział pracowników w podejmowaniu decyzji jest centralnym elementem kultury spółdzielczości w Niemczech, świadczy o rozwoju prawa w zakresie wolności związkowej, którą zapewnia Grundgesetz (ustawa zasadnicza), oraz umożliwia korzystanie z tej wolności ( 80 ).

103. W tych okolicznościach waham się przed uznaniem niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji za element tożsamości narodowej w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE. W mojej ocenie nie ma jednak wątpliwości, że system ten stanowi istotny element niemieckiego rynku pracy, a szerzej – niemieckiego porządku społecznego.

104. Dodatkowo należy stwierdzić, że uczestniczenie pracowników w zarządzaniu spółką stanowi prawnie uzasadniony cel w rozumieniu prawa Unii ( 81 ). Prawo Unii uznaje jednak różnorodność przepisów i praktyk krajowych w dziedzinie polityki społecznej ( 82 ), a w szczególności w zakresie sposobu uczestnictwa przedstawicieli pracowników w procesie podejmowania decyzji w spółkach ( 83 ). W obecnym stanie prawo Unii pozostawia zatem państwom członkowskim zarówno dokonanie wyboru między przyjęciem a nieprzyjęciem przepisów w dziedzinie zaangażowania pracowników w spółkę, jak i określenie szczegółowych zasad ich odnośnych systemów w tej dziedzinie ( 84 ).

105. Jeśli chodzi o odrębności niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji, należy stwierdzić, że system ten charakteryzuje się szczególnie wysokim stopniem uczestnictwa pracowników w zarządzaniu spółką ( 85 ). Jednocześnie przewiduje on, zgodnie z rozporządzeniem wyborczym ( 86 ), stosunkowo złożone procedury, obejmujące wiele etapów proceduralnych mających na celu zapewnienie prawidłowego przebiegu wyborów przedstawicieli pracowników oraz wolnych, sprawiedliwych i dokonywanych w głosowaniu tajnym wyborów członków rady nadzorczej będących przedstawicielami pracowników ( 87 ). W tym kontekście rząd niemiecki wskazuje, że niemiecki system udziału pracowników w podejmowaniu decyzji oparty jest na zasadzie polegającej na tym, że organizację i przeprowadzenie wyborów przedstawicieli pracowników powierza się pracownikom, którzy muszą się sami zorganizować w każdej ze spółek koncernu i współpracować ze związkami zawodowymi oraz spółkami koncernu.

106. Uważam, że w ramach takiego krajowego systemu uczestniczenia pracowników kwestie zasad organizacji i przeprowadzenia wyborów odzwierciedlają pewne prawnie uzasadnione wybory natury ekonomicznej i politycznej, należące w obecnym stanie prawnym Unii do państw członkowskich ( 88 ). Stoję więc na stanowisku, że uregulowanie takie jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym uzasadnione jest celem polegającym na zapewnieniu uczestnictwa pracowników w spółce zgodnie z krajowymi odrębnościami społecznymi, ekonomicznymi oraz kulturowymi.

107. Uważam ponadto, że przepis ten jest proporcjonalny do tego celu, a mianowicie że jest on właściwy dla zapewnienia uczestnictwa pracowników w spółce zgodnie z krajowymi odrębnościami społecznymi i kulturowymi, a nie wykracza poza to, co jest konieczne, aby cel ten został osiągnięty.

108. W tej kwestii przypominam, że Trybunał sprecyzował już, iż nie ma konieczności, aby środek ograniczający odpowiadał koncepcji wspólnej dla wszystkich państw członkowskich, jeżeli chodzi o sposoby ochrony określonego prawa podstawowego lub uzasadnionego interesu, oraz że, przeciwnie, niezbędny i proporcjonalny charakter przepisów przyjętych w określonej dziedzinie nie jest wykluczony tylko z tego powodu, że jedno państwo członkowskie wybrało odmienny system ochrony niż ten przyjęty przez inne państwo ( 89 ).

109. Ponadto należy przyznać, że bez konieczności zmiany fundamentalnych cech systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji nie jest możliwe włączenie do zakresu stosowania tego systemu pracowników zatrudnionych poza Niemcami. Takie rozszerzenie systemu niemieckiego zakładałoby bowiem, że odpowiedzialność za organizację i wdrożenie wyborów powinna zostać przeniesiona z pracowników i spółek koncernu na zarząd niemieckiej spółki dominującej, co byłoby sprzeczne z zasadami, na których opiera się ten system.

110. Jeżeli rzeczywiście, jak sugeruje Komisja, przy tworzeniu rady nadzorczej spółki dominującej możliwe jest zobowiązanie jej do przyznania czynnego i biernego prawa wyborczego także pracownikom zatrudnionym w innych państwach członkowskich, z uwagi na jej decydujący wpływ na spółki koncernu, uważam, że państwa członkowskie nie mają na mocy prawa Unii obowiązku zdecydowania się na jedną z takich opcji w ramach swoich systemów uczestnictwa pracowników w spółce.

111. W związku z powyższym jestem zdania, że gdyby Trybunał uznał, że uregulowanie krajowe takie jak będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym powoduje ograniczenie swobodnego przepływu pracowników w rozumieniu art. 45 TFUE, należałoby uznać, że w obecnym stanie prawa Unii utrzymanie takiego uregulowania jest uzasadnione, ponieważ odzwierciedla ono niektóre prawnie uzasadnione decyzje ekonomiczne i społeczne, które pozostają w gestii państw członkowskich.

112. W świetle wszystkich tych elementów uważam, że art. 45 TFUE nie stoi na przeszkodzie uregulowaniu takiemu jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, które stanowi, że wyłącznie pracownicy zatrudnieni w zakładach spółki lub w spółkach koncernu położonych w kraju posiadają czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej tej spółki.

V. Podsumowanie

113. Uwzględniając powyższe rozważania, proponuję, aby na pytanie prejudycjalne przedłożone przez Kammergericht Berlin (wyższy sąd krajowy w Berlinie, Niemcy) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi: Artykuły 18 i 45 TFUE należy interpretować w ten sposób, że przepisy te nie stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, które stanowi, że wyłącznie pracownicy zatrudnieni w zakładach spółki lub w spółkach koncernu położonych w kraju posiadają czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej tej spółki.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) BGB1. 1976 I, s. 1153.

( 3 ) Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 i 2 i § 7 ust. 2 pkt 1 i 2 MitbestG rada nadzorcza składa się, odpowiednio, w przypadku przedsiębiorstw liczących zazwyczaj nie więcej niż 10000 pracowników oraz w przypadku przedsiębiorstw liczących zazwyczaj więcej niż 10000, ale mniej niż 20000 pracowników, z 12 i z 16 członków, z których połowę stanowią przedstawiciele pracowników (po połowie: spośród pracowników przedsiębiorstwa i przedstawicieli związków zawodowych).

( 4 ) BGB1. 2001 I, s. 2518.

( 5 ) Rząd niemiecki wyjaśnia w swoich uwagach na piśmie, że na mocy prawa niemieckiego organami spółki są rada nadzorcza i rada administrująca. Rada administrująca ma za zadanie prowadzenie spraw spółki, a zadaniem rady nadzorczej jest nadzór nad radą administrującą (system dualistyczny).

( 6 ) Zobacz § 7 MitbestG, przytoczony w pkt 8 niniejszej opinii. Tytułem przypomnienia, wśród dziesięciu przedstawicieli pracowników siedmiu jest pracownikami przedsiębiorstwa, a trzech – przedstawicielami związków zawodowych.

( 7 ) Sąd odsyłający odnosi się w szczególności do orzeczenia Landgericht Düsseldorf (sądu okręgowego w Düsseldorfie, Niemcy) z dnia 5 czerwca 1979 r. (25 AktE 1/78, DB 1979, s. 1451). Z orzeczenia odsyłającego wynika jednak, że orzecznictwo niemieckie w tej dziedzinie nie jest jednoznaczne. Sąd odsyłający wskazuje w szczególności, że w postanowieniu z dnia 16 lutego 2015 r. Landgericht Frankfurt am Main (sąd okręgowy we Frankfurcie nad Menem, Niemcy) (Beschluss Az. 3‑16 O 1/14) orzekł, że pracownicy wykonujący pracę za granicą nie są wyłączeni z podejmowania decyzji, a zatem powinni brać udział w wyborach przedstawicieli pracowników do rady nadzorczej. Zdaniem rządu niemieckiego orzeczenie to nie nabyło jeszcze powagi rzeczy osądzonej, a postępowanie zostało obecnie zawieszone w oczekiwaniu na orzeczenie Trybunału w niniejszej sprawie.

( 8 ) W ocenie sądu odsyłającego zamiar prawodawcy niemieckiego polegający na niewłączaniu pracowników zatrudnionych w innych państwach członkowskich do udziału w podejmowaniu decyzji (w ramach koncernu przedsiębiorstw) wynika ze sprawozdania Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung des Bundestages (komisji pracy i porządku społecznego niemieckiego Bundestagu) z dnia 10 marca 1976 r. (BT‑Drucksache 7/4845, s. 4).

( 9 ) Sąd odsyłający odnosi się do orzeczenia Bundesarbeitsgericht (federalnego sądu pracy, Niemcy) z dnia 22 marca 2000 r. (7 ABR 34/98, NZA 2000, s. 1119 [1121]).

( 10 ) Zobacz pkt 6 niniejszej opinii.

( 11 ) Zobacz w szczególności postanowienie z dnia 25 stycznia 2007 r., Koval’ský (C‑302/06, niepublikowane, EU:C:2007:64, pkt 20).

( 12 ) Zobacz wyrok z dnia 12 października 2016 r., Ranks i Vasiļevičs (C‑166/15, EU:C:2016:762, pkt 22).

( 13 ) Zobacz pkt 14 niniejszej opinii.

( 14 ) Pragnę zauważyć, że w prawie niemieckim wyróżnia się dwa rodzaje udziału pracowników w podejmowaniu decyzji: z jednej strony udział w podejmowaniu decyzji, który jest wykonywany na poziomie zakładowym za pośrednictwem rady zakładowej (Betriebsrat), a z drugiej strony udział w podejmowaniu decyzji na poziomie spółki sprawowany za pośrednictwem rady nadzorczej (Aufsichtsrat). Niniejsza sprawa dotyczy wyłącznie drugiego typu udziału w podejmowaniu decyzji. Zobacz w szczególności M. Henssler, Arbeitnehmermitbestimmung im deutschen Gesellschaftsrecht, Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, Heidelberg 2004, s. 133.

( 15 ) Zobacz pkt 12 niniejszej opinii.

( 16 ) Zobacz także przypis 37 do niniejszej opinii.

( 17 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 4 września 2014 r., Schiebel Aircraft (C‑474/12, EU:C:2014:2139, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo); a także z dnia 29 października 2015 r., Nagy (C‑583/14, EU:C:2015:737, pkt 24).

( 18 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 1 grudnia 2011 r., Komisja/Węgry (C‑253/09, EU:C:2011:795, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo); a także z dnia 4 września 2014 r., Schiebel Aircraft (C‑474/12, EU:C:2014:2139, pkt 21 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 19 ) Zobacz wyrok z dnia 2 marca 2017 r., Eschenbrenner (C‑496/15, EU:C:2017:152, pkt 32).

( 20 ) Zobacz wyrok z dnia 8 maja 2003 r., Wählerkoncernpe Gemeinsam (C‑171/01, EU:C:2003:260, pkt 85). W tym zakresie Trybunał orzekł w szczególności, że art. 45 ust. 2 TFUE znajduje zastosowanie do czynnego i biernego prawa wyborczego w wyborach organizowanych w jednostkach takich jak izby zawodowe, do których pracownicy obowiązkowo przynależą i gdzie płacą składki, a które mają obowiązek obrony, a także reprezentowania interesów tych pracowników. Zobacz wyrok z dnia 16 września 2004 r., Komisja/Austria (C‑465/01, EU:C:2004:530, pkt 28, 30 i przytoczone tam orzecznictwo). Zobacz także wyrok z dnia 18 maja 1994 r., Komisja/Luksemburg (C‑118/92, EU:C:1994:198).

( 21 ) Strony i zainteresowani, którzy przedstawili swoje uwagi Trybunałowi, nie podważają zresztą tej opinii. Uznając co prawda, że bierne i czynne prawo wyborcze w radzie nadzorczej stanowi warunek pracy w rozumieniu art. 45 ust. 2 TFUE, Betriebsrat der TUI i in. uważają, że nie jest tak samo w przypadku mandatu w radzie nadzorczej. Jestem zdania, że nie należy czynić rozróżnienia między biernym prawem wyborczym a mandatem w radzie nadzorczej. Oba te aspekty w mojej ocenie są nierozerwalne.

( 22 ) Zobacz pkt 5–11 niniejszej opinii.

( 23 ) Zobacz pkt 33–37 niniejszej opinii.

( 24 ) Stwierdzam, że w odróżnieniu od niniejszej sprawy, sprawa, w której wydano wyrok z dnia 8 maja 1994 r., Komisja/Luksemburg (C‑118/92, EU:C:1994:198), dotyczyła uregulowania odmawiającego obywatelom państw członkowskich zatrudnionych w danym państwie członkowskim prawa do uczestniczenia w wyborach do izb zawodowych.

( 25 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 13 lipca 2016 r., Pöpperl (C‑187/15, EU:C:2016:550, pkt 23 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 26 ) Zobacz także art. 7 i 8 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 492/2011 z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Unii (Dz.U. 2011, L 141, s. 1), przewidujące równość traktowania pracownika będącego obywatelem jednego państwa członkowskiego, a zatrudnionego na terytorium innego państwa członkowskiego.

( 27 ) Trybunał orzekł, że art. 45 TFUE sprzeciwia się także prawodawstwu mniej korzystnemu dla pracownika tylko dlatego, że ów pracownik korzysta z prawa do swobodnego przemieszczania się. Zobacz podobnie wyroki: z dnia 10 marca 2011 r., Casteels (C‑379/09, EU:C:2011:131, pkt 29, 30); z dnia 13 lipca 2016 r., Pöpperl (C‑187/15, EU:C:2016:550, pkt 24–26).

( 28 ) Pragnę zauważyć, że gdyby taki pracownik faktycznie skorzystał ze swojego prawa do swobodnego przemieszczania się po przeniesieniu za granicę z zakładu lub ze spółki zależnej koncernu z siedzibą w Niemczech, jego sytuacja byłaby objęta inną hipotezą, o której mowa w pytaniu prejudycjalnym, a mianowicie dotyczącą pracowników koncernu zatrudnionych w Niemczech. Zobacz pkt 36 niniejszej opinii.

( 29 ) Pragnę zauważyć, że rozumowanie wypracowane przez Trybunał w przytoczonym przez Komisję wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r., Boukhalfa (C‑214/94, EU:C:1996:174), w żaden sposób nie ma zastosowania do omawianej sytuacji. Podobnie jest w przypadku przytoczonych przez Urząd Nadzoru EFTA wyroków: z dnia 6 czerwca 2000 r., Angonese (C‑281/98, EU:C:2000:296); z dnia 16 stycznia 2003 r., Komisja/Włochy (C‑388/01, EU:C:2003:30); z dnia 11 stycznia 2007 r., ITC (C‑208/05, EU:C:2007:16).

( 30 ) Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału postanowienia traktatu FUE w dziedzinie swobodnego przepływu osób nie mogą mieć zastosowania do sytuacji, które nie mają żadnego łącznika z jakąkolwiek sytuacją uregulowaną przez prawo Unii i których wszystkie elementy o zasadniczym znaczeniu zamykają się w obrębie jednego państwa członkowskiego. Zobacz w szczególności wyrok z dnia 6 października 2015 r., Brouillard (C‑298/14, EU:C:2015:652, pkt 26 i przytoczone tam orzecznictwo). Jeśli chodzi o postanowienia traktatu FUE w dziedzinie swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług oraz swobodnego przepływu kapitału, zob. wyrok z dnia 15 listopada 2016 r., Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, pkt 47).

( 31 ) Jeśli chodzi o łącznik spółki z porządkiem prawnym państwa członkowskiego, zob. wyroki: z dnia 9 marca 1999 r., Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, pkt 20); z dnia 5 listopada 2002 r., Überseering (C‑208/00, EU:C:2002:632, pkt 57); z dnia 30 września 2003 r., Inspire Art (C‑167/01, EU:C:2003:512, pkt 97); a także z dnia 12 grudnia 2006 r., Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:773, pkt 43).

( 32 ) Pod tym względem zob. art. 8 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) (Dz.U. 2008, L 177, s. 6), zgodnie z którym, jeżeli strony nie dokonały wyboru prawa właściwego dla indywidualnej umowy o pracę, umowa podlega prawu państwa, w którym lub – gdy takiego brak – z którego pracownik zazwyczaj świadczy pracę w wykonaniu umowy.

( 33 ) Pod tym względem zob. pkt 74 i 75 niniejszej opinii.

( 34 ) Natomiast struktura oraz skład kapitału spółki zależnej mogą okazać się istotne dla możliwości stosowania innych postanowień traktatu dotyczących podstawowych wolności. I tak, zgodnie z orzecznictwem Trybunału, do zakresu obowiązywania postanowień traktatu dotyczących swobody przedsiębiorczości należą przepisy krajowe znajdujące zastosowanie, gdy obywatel danego państwa członkowskiego posiada udział w kapitale spółki mającej siedzibę w innym państwie członkowskim pozwalający mu wywierać niewątpliwy wpływ na decyzje tej spółki i decydować o jej działalności. Zobacz wyrok z dnia 29 marca 2007 r., Rewe Zentralfinanz (C‑347/04, EU:C:2007:194, pkt 22 i przytoczone tam orzecznictwo). Natomiast gdy przepisy krajowe mają zastosowanie do udziałów nabytych jedynie w celu lokaty kapitału, bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli, należy je wówczas badać wyłącznie w świetle swobodnego przepływu kapitału. Zobacz wyrok z dnia13 listopada 2012 r., Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, pkt 92).

( 35 ) Pod tym względem M. Erzberger podnosi, że strefa wpływu rzeczonej rady nie jest ograniczona do terytorium Niemiec, ale obejmuje cały koncern spółek, w tym zakłady i spółki usytuowane w innych państwach członkowskich.

( 36 ) Jeśli chodzi o podnoszony „brak prawnego uzasadnienia” niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji z powodu wyłączenia pracowników zatrudnionych na terytorium niemieckim, zob. A. Hellgardt, Unionsrechtswidrigkeit der deutschen Mitbestimmung; H.J. Hellwig, Vorschlag zur Einbeziehung im Ausland tätiger Arbeitnehmer in die deutsche Unternehmensmitbestimmung: Inpflichtnahme des Vorstands anstelle der Betriebsverfassungsorgane zur Organisation der Wahlen, Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang, Fachmedien Recht und Wirtschaft, dfv Mediengroupe, Frankfurt am Main 2016, s. 25, 26, 162, 163; sprawozdanie Kommission Mitbestimmung, Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen, Bilanz und Perspektiven, Verlag Bertelsmann Stiftung, Gütersloh 1998, s. 106, 107; wniosek grupy roboczej „Unternehmerische Mitbestiummung” (ZIP 2009, s. 885), sekcja A.II.1.

( 37 ) Pragnę zauważyć, że analiza przeprowadzona w niniejszej opinii nie dotyczy przypadku, w którym pracownik zatrudniony jest w zakładzie lub w oddziale zależnym usytuowanym w państwie członkowskim innym niż to, w którym siedzibę ma spółka, biorąc pod uwagę, że taka konfiguracja nie zachodzi w sporze w postępowaniu głównym. Zobacz pkt 12 i 35 niniejszej opinii. Nie można zatem wykluczyć, że w przyszłości konieczne może się okazać bardziej precyzyjne rozważenie możliwości stosowania w takiej sytuacji art. 45 TFUE. Jeżeli bowiem pracownik byłby bezpośrednio zatrudniony przez spółkę, sam stosunek pracy przybrałby charakter transgraniczny.

( 38 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 15 stycznia 1986 r., Hurd (44/84, EU:C:1986:2, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 39 ) Pod tym względem pragnę zauważyć, że rozumowanie przedstawione przez Trybunał w wyroku z dnia 28 czerwca 1984 r., Moser (180/83, EU:C:1984:233), na który powołuje się TUI, nie ma zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy, że dotyczy ono innego przypadku, który różni się od tego przedłożonego pod rozstrzygnięcie Trybunału w ramach niniejszej sprawy.

( 40 ) Tytułem przypomnienia, koncern TUI zatrudnia około 10103 osób w Niemczech i około 39536 osób w innych państwach członkowskich Unii. Zobacz pkt 12 niniejszej opinii.

( 41 ) Zgodnie z art. 45 ust. 3 lit. c) TFUE, „[z] zastrzeżeniem ograniczeń uzasadnionych względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i zdrowia publicznego [swoboda przepływu pracowników] obejmuje prawo”„przebywania w jednym z państw członkowskich w celu podjęcia tam pracy, zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi dotyczącymi zatrudniania pracowników tego państwa” (wyróżnienie moje). Przeciwnie, uważam, że przepis ten jak najbardziej ma zastosowanie, gdy chodzi o stwierdzenie, czy kwestionowany przepis pociąga za sobą ograniczenie swobodnego przepływu pracowników. W tej kwestii zobacz pkt 74 i nast. niniejszej opinii.

( 42 ) O ile się nie mylę, wyłączając spółkę europejską (SE), spółdzielnię europejską (SCE), przedsiębiorstwa o zasięgu wspólnotowym oraz koncerny przedsiębiorstw o zasięgu wspólnotowym, a także transgraniczne połączenia spółek kapitałowych, kwestia uczestniczenia pracowników w spółce nie była przedmiotem uregulowania na poziomie europejskim. Pod tym względem zob., odpowiednio: dyrektywa Rady 2001/86/WE z dnia 8 października 2001 r. uzupełniająca statut spółki europejskiej w odniesieniu do uczestnictwa pracowników (Dz.U. 2001, L 294, s. 22), dyrektywa Rady 2003/72/WE z dnia 22 lipca 2003 r. uzupełniająca statut spółdzielni europejskiej w odniesieniu do zaangażowania pracowników (Dz.U. 2003, L 207, s. 25), dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/38/WE z dnia 6 maja 2009 r. w sprawie ustanowienia europejskiej rady zakładowej lub trybu informowania pracowników i konsultowania się z nimi w przedsiębiorstwach lub w koncernach przedsiębiorstw o zasięgu wspólnotowym (Dz.U. 2009, L 122, s. 28) oraz art. 16 dyrektywy 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (Dz.U. 2005, L 310, s. 1).

( 43 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 26 lutego 2015 r., Martens (C‑359/13, EU:C:2015:118, pkt 23).

( 44 ) Zobacz pkt 39 i 40 niniejszej opinii.

( 45 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 26 maja 2016 r., Kohll i Kohll-Schlesser (C‑300/15, EU:C:2016:361, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 46 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 17 marca 2005 r., Kranemann (C‑109/04, EU:C:2005:187, pkt 26 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 47 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 10 marca 2011 r., Casteels (C‑379/09, EU:C:2011:131, pkt 22 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 48 ) Konrad Erzberger uważa, że poza utratą wpływów i prestiżu pracownik-członek rady nadzorczej w przypadku przeniesienia do innego państwa członkowskiego traciłby także prawa pieniężne związane ze swoim uczestnictwem w tej radzie. Strona ta twierdzi, że członkowie rady nadzorczej TUI otrzymują, zgodnie ze statutem pozwanej spółki, stałą rekompensatę w wysokości 50000 EUR rocznie, powiększoną o rekompensatę zależną od świadczonych usług, do których dochodzą jeszcze dodatki za obecność. Prezesi i ich przedstawiciele mają otrzymywać wielokrotność tej rekompensaty.

( 49 ) Wyróżnienie moje. Zobacz także art. 2 rozporządzenia nr 492/2011, zgodnie z którym „[k]ażdy obywatel państwa członkowskiego oraz każdy pracodawca prowadzący działalność na terytorium państwa członkowskiego mogą wymieniać się swoimi ofertami zatrudnienia i wnioskami o zatrudnienie, zawierać i wykonywać umowy o pracę, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawowymi, wykonawczymi i administracyjnymi, w sposób wolny od dyskryminacji” (wyróżnienie moje).

( 50 ) Opinia rzecznika generalnego N. Fennelly’ego w sprawie Graf (C‑190/98, EU:C:1999:423, pkt 32).

( 51 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 28 czerwca 1978 r., Kenny (1/78, EU:C:1978:140, pkt 18).

( 52 ) Zobacz wyrok z dnia 17 października 1995 r., Fishermen’s Organisations i in. (C‑44/94, EU:C:1995:325, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 53 ) Zobacz w szczególności podobnie wyrok z dnia 13 lipca 2016 r., Pöpperl (C‑187/15, EU:C:2016:550, pkt 24). Zobacz także, w sprawach podatkowych, wyroki: z dnia 26 kwietnia 2007 r., Alevizos (C‑392/05, EU:C:2007:251, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo); a także z dnia 2 marca 2017 r., Eschenbrenner (C‑496/15, EU:C:2017:152, pkt 46).

( 54 ) Zobacz pkt 42–44 niniejszej opinii.

( 55 ) Zobacz pkt 53 i 54 niniejszej opinii.

( 56 ) Zobacz przypis 42 do niniejszej opinii. Pragnę zauważyć, że w 1972 r. Komisja wystąpiła z propozycją częściowej harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących uczestnictwa pracowników w powoływaniu i odwoływaniu członków organu nadzoru spółek akcyjnych, co jednak nie spotkało się z poparciem Rady. Zobacz w szczególności motyw ósmy i art. 4 przedstawionego w dniu 9 października 1972 r. wniosku Komisji dotyczącego piątej dyrektywy zmierzającej do koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi traktatu, w celu ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich w zakresie struktury spółek akcyjnych, a także praw i obowiązków ich organów [COM(1972) 887]. Komisja cofnęła wniosek komunikatem z dnia 21 grudnia 2001 r. [COM(2001) 763 final/2].

( 57 ) Pragnę zauważyć, że prawodawstwa państw członkowskich w dziedzinie angażowania pracowników znacznie się od siebie różnią. Pod tym względem zobacz załącznik III do finalnego sprawozdania grupy roboczej z maja 1997 r., Systèmes européens d’implication des salariés (sprawozdanie Davignon) (C4‑0455/97), oraz pkt 3.2 sprawozdania Reflection Group On the Future of EU Company Law z dnia 5 kwietnia 2011 r., oba przygotowane z inicjatywy Komisji. Oba sprawozdania odnoszą się wprost do niemieckiego systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji. Zobacz także Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU‑Mitgliedstaaten (ww. w przypisie 14) oraz T. Wansleben, Arbeitnehmermitbestimmung auf Organebene in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union im Rechtsvergleich, Deutsche Mitbestimmung unter europäischem Reformzwang (ww. w przypisie 36), s. 108–134.

( 58 ) Niektóre państwa członkowskie faktycznie przyznają pracownikom zatrudnionym w innych państwach członkowskich bierne i czynne prawo wyborcze w wyborach do organów administracji lub zarządzania spółek krajowych. Jeśli chodzi o Danię, zob. art. 140 ust. 1 i art. 141 ust. 1 i 3 lovbekendtgørelse nr. 1089 om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven) (ustawy dekretowej nr 1089 o spółkach) z dnia 14 września 2015 r. oraz art. 2, 15, 16 i 48 bekendtgørelse nr. 344 om medarbejderrepræsentation i aktie- og anpartsselskaber (dekretu nr 344 o przedstawicielach pracowników w spółkach) z dnia 30 marca 2012 r. Zgodnie z tymi przepisami pracownicy zatrudnieni w zakładach duńskiej spółki, które mają siedziby w innych państwach członkowskich Unii i Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG), zostają włączeni do systemu uczestnictwa w organie zarządzającym tej spółki. Ponadto walne zgromadzenie duńskiej spółki może także podjąć decyzję o włączeniu pracowników zatrudnionych w spółkach zależnych tej spółki mających siedzibę w innych państwach członkowskich Unii i EOG do systemu uczestniczenia w organie zarządzającym duńskiej spółki dominującej. Urząd Nadzoru EFTA wskazuje, że prawodawstwo norweskie także przewiduje możliwość objęcia pracowników koncernu zatrudnionych za granicą systemem uczestniczenia w organach nadzoru norweskiej spółki dominującej.

( 59 ) W celu udzielenia wyczerpującej odpowiedzi stwierdzam, że w takich okolicznościach orzecznictwo Graf (wyrok z dnia 27 stycznia 2000 r., C‑190/98, EU:C:2000:49, pkt 24, 25 i przytoczone tam orzecznictwo), na które powołuje się wiele stron i zainteresowanych, nie może być stosowane do uregulowania takiego jak to w postępowaniu głównym. Nie można bowiem moim zdaniem uznać utraty czynnego i biernego prawa wyborczego przedstawicieli pracowników w radzie nadzorczej spółki – a w odpowiednim przypadku utraty mandatu w tej radzie – za okoliczność zbyt przypadkową i odległą w rozumieniu tego orzecznictwa. Pod tym względem zob. wyrok z dnia 1 kwietnia 2008 r., Gouvernement de la Communauté française i gouvernement wallon (C‑212/06, EU:C:2008:178, pkt 51). W kwestii swobody przepływu kapitału, ustanowionej w art. 63 TFUE i nast., zob. także wyrok z dnia 14 lutego 2008 r., Komisja/Hiszpania (C‑274/06, niepublikowany, EU:C:2008:86, pkt 24).

( 60 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 5 grudnia 2013 r., Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken (C‑514/12, EU:C:2013:799, pkt 35, 36 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 61 ) Tytułem przypomnienia, art. 45 ust. 3 TFUE dopuszcza ograniczenia uzasadnione względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.

( 62 ) Odniesienie czynione jest w szczególności do wyroków: z dnia 24 listopada 1992 r., Poulsen i Diva Navigation (C‑286/90, EU:C:1992:453, pkt 9, 28, 29); z dnia 14 lipca 1994 r., Peralta (C‑379/92, EU:C:1994:296, pkt 46, 47); z dnia 5 października 1994 r., van Schaik (C‑55/93, EU:C:1994:363, pkt 16); z dnia 13 grudnia 2005 r., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, pkt 36 i nast.); a także z dnia 29 listopada 2011 r., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, pkt 43 i nast.).

( 63 ) Zdaniem Komisji sąd ten powinien w tym względzie w szczególności sprawdzić, czy zgodnie z prawem niemieckim udział w podejmowaniu decyzji można rozszerzyć na pracowników zatrudnionych w innych państwach członkowskich z punktu widzenia praktycznego i organizacyjnego.

( 64 ) Zobacz pkt 21 niniejszej opinii.

( 65 ) Zobacz pkt 83 niniejszej opinii. Dodatkowo dyrektywy dotyczące uczestnictwa pracowników w spółce europejskiej (SE) oraz spółdzielni europejskiej (SCE) także nie przewidują stosowania krajowego systemu udziału w podejmowaniu decyzji do pracowników zatrudnionych w innych państwach członkowskich. Zobacz w szczególności przepisy odsyłające przewidziane w części 1 lit. a) i b) akapit pierwszy załącznika do dyrektyw 2001/86 oraz 2003/72. Podobnie jest, jeśli chodzi o ustanowienie rady zakładowej w spółkach o zasięgu wspólnotowym oraz w przedsiębiorstwach o zasięgu wspólnotowym, zgodnie z wymaganiami dodatkowymi przyjętymi przez państwa członkowskie na mocy dyrektywy 2009/38. Zobacz pkt 1 lit. b) załącznika I do tej ostatniej dyrektywy.

( 66 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 13 grudnia 2005 r., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, pkt 39). Aby wyczerpać temat, chciałbym sprecyzować, że uznanie przez Trybunał zasady terytorialności nie ogranicza się do sfery podatkowej. Orzecznictwo dotyczące tej zasady w innych sferach nie dotyczy jednak podstawowych wolności traktatowych i nie ma żadnego znaczenia w niniejszej sprawie.

( 67 ) Zobacz w szczególności wyroki z dnia: 7 września 2006 r., N (C‑470/04, EU:C:2006:525, pkt 41–46); z dnia 29 listopada 2011 r., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, pkt 45–48); z dnia 16 kwietnia 2015 r., Komisja/Niemcy (C‑591/13, EU:C:2015:230, pkt 64, 65); a także z dnia 8 czerwca 2016 r., Hünnebeck (C‑479/14, EU:C:2016:412, pkt 65). Zobacz także wyrok z dnia 21 marca 2002 r., Cura Anlagen (C‑451/99, EU:C:2002:195, pkt 40), w którym Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie „mogą się porozumieć co do rozgraniczenia tych uprawnień podatkowych na podstawie takich kryteriów, jak kraj, w którym pojazd jest faktycznie użytkowany, lub miejsce zamieszkania kierowcy, stanowiących różne składniki zasady terytorialności […]” (wyróżnienie moje).

( 68 ) Zobacz wyrok z dnia 29 marca 2007 r., Rewe Zentralfinanz (C‑347/04, EU:C:2007:194, pkt 69). Pod tym względem Trybunał czyni odniesienie do opinii rzecznika generalnego M. Poiaresa Madura w sprawie Rewe Zentralfinanz (C‑347/04, EU:C:2006:350, pkt 49).

( 69 ) Zobacz w szczególności podobnie wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., Komisja/Portugalia (C‑503/14, EU:C:2016:979, pkt 50, 51 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 70 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r., Komisja/Niemcy (C‑591/13, EU:C:2015:230, pkt 65 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 71 ) Pod tym względem niniejsza sprawa różni się od sprawy, w której wydano wyrok z dnia 14 lipca 1994 r., Peralta (C‑379/92, EU:C:1994:296), a na którą powoływały się TUI i rząd niemiecki.

( 72 ) Pod tym względem zob. wyroki: z dnia 29 marca 2007 r., Rewe Zentralfinanz (C‑347/04, EU:C:2007:194, pkt 69); z dnia 8 czerwca 2016 r., Hünnebeck (C‑479/14, EU:C:2016:412, pkt 66). Dla przypomnienia, niektóre państwa członkowskie Unii oraz EOG faktycznie przyznają pracownikom zatrudnionym w innych państwach członkowskich czynne i bierne prawo wyborcze w wyborach do organów administracji lub zarządzających spółek krajowych. Zobacz przypis 58 do niniejszej opinii.

( 73 ) Rząd niemiecki odwołuje się w szczególności do Dritte Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz (3. WOMitbestG) (trzeciego rozporządzenia wyborczego wykonującego MitbestG) z dnia 27 maja 2002 r. (BGB1. 2002 I, s. 1741), z ostatnimi zmianami wynikającymi z Verordnung (rozporządzenia) z dnia 26 sierpnia 2015 r. (BGBI. 2015 I, s. 1443).

( 74 ) Rząd wspomina między innymi o obowiązkach spółki zależnej polegających na wsparciu komitetów wyborczych w ich tworzeniu, dostarczaniu im list zatrudnionych i innych danych, tak aby mogły one sporządzić listy wyborcze zgodnie z odpowiednimi przepisami wyborczymi, oraz na umożliwieniu pracownikom nieobecności z zachowaniem prawa do wynagrodzenia, żeby mogli oni wypełniać obowiązki w komitecie wyborczym.

( 75 ) Na rozprawie rząd niemiecki przyznał, w odpowiedzi na pytanie zadane przez Trybunał, że w zakresie, w jakim udział pracowników w podejmowaniu decyzji byłby uregulowany w taki sposób, że zarząd spółki dominującej przyznawałby czynne i bierne prawo wyborcze pracownikom zatrudnionym w jej spółkach zagranicznych, a także sam organizowałby wybory, nie dochodziłoby do ingerencji w kompetencje innych państw członkowskich.

( 76 ) Zobacz pkt 88 niniejszej opinii.

( 77 ) Zobacz pkt 88 niniejszej opinii.

( 78 ) Gwoli przypomnienia, w orzecznictwie Trybunału ochrona tożsamości narodowej państw członkowskich została także uznana za prawnie uzasadniony cel, który przestrzegany jest w porządku prawnym Unii. Zobacz wyrok z dnia 2 lipca 1996 r., Komisja/Luksembourg (C‑473/93, EU:C:1996:263, pkt 35). W zakresie art. 4 ust. 2 TUE zob. także wyroki: z dnia 22 grudnia 2010 r., Sayn-Wittgenstein (C‑208/09, EU:C:2010:806, pkt 92); z dnia 12 maja 2011 r., Runevič-Vardyn i Wardyn (C‑391/09, EU:C:2011:291, pkt 86); a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Bogendorff von Wolffersdorff (C‑438/14, EU:C:2016:401, pkt 73).

( 79 ) Na podstawie orzeczenia Bundesverfassungsgericht (federalnego trybunału konstytucyjnego, Niemcy) z dnia 1 marca 1979 r. (1 BvR 532/77, 1 BvL 21/78, 1 BvR 419/78 i 1 BvR 533/77) (NJW 1979, s. 699), pkt 189, rząd niemiecki twierdzi, że prawodawstwo niemieckie dotyczące udziału pracowników w podejmowaniu decyzji ma na celu złagodzenie, w drodze zinstytucjonalizowanego uczestnictwa, decyzji przedsiębiorczych, prawa osób trzecich do decydowania, co w większych spółkach jest nierozerwalnie związane z faktem, że pracownicy podlegają władzy zarządczej i organizacyjnej osób spoza spółki, a także zastąpienie prawnie uzasadnionego celu ekonomicznego celem społecznym. Jeśli chodzi o rozwój systemu udziału pracowników w podejmowaniu decyzji, zob. rozdział 3 raportu Kommission Mitbestimmung, Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen, Bilanz und Perspektiven (przypis 36 do niniejszej opinii).

( 80 ) Rząd czyni jeszcze wzmiankę, że we wspólnym liście otwartym organizacje patronackie niemieckich partnerów społecznych zakwalifikowały ten system do podstawowych filarów społecznych systemu społecznego oraz niemieckiego rynku pracy. Rząd ten twierdzi także, że prezydent Niemiec również wskazał, iż udział pracowników w podejmowaniu decyzji stanowi dobrze zakorzeniony element kultury narodowej, stanowiący fundament tożsamości.

( 81 ) Zobacz w szczególności pkt 17 Wspólnotowej karty socjalnych praw podstawowych pracowników, do której odwołuje się art. 151 akapit pierwszy TFUE. Zobacz ponadto art. 153 ust. 1 lit. f) TFUE. Zobacz także art. 27 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, dotyczący prawa pracowników do informacji i konsultacji w ramach przedsiębiorstwa.

( 82 ) Zobacz w szczególności art. 151 akapit drugi TFUE i art. 152 akapit pierwszy TFUE.

( 83 ) Zobacz motywy 5 i 9 dyrektyw 2001/86 i 2003/72. Jeśli chodzi o zasadę subsydiarności, zob. motyw 20 dyrektywy 2009/38. Pragnę zauważyć, że w przeciwieństwie do tej ostatniej dyrektywy, dyrektywy 2001/86 i 2003/72 nie zostały przyjęte na podstawie przepisów traktatu FUE dotyczących polityki społecznej, lecz na podstawie art. 352 TFUE.

( 84 ) W kwestii rozbieżności między prawodawstwami państw członkowskich zob. przypis 57 do niniejszej opinii.

( 85 ) Gwoli przypomnienia, zgodnie z uregulowaniem niemieckim dotyczącym udziału pracowników w podejmowaniu decyzji, pracownikom objętym tym systemem, w sytuacji takiej jak ta w postępowaniu głównym, przyznawane jest prawo do wskazania, łącznie ze związkami zawodowymi, połowy członków rady nadzorczej spółki. Zobacz pkt 8 niniejszej opinii.

( 86 ) Zobacz przypis 73 do niniejszej opinii.

( 87 ) W ocenie rządu niemieckiego w większych koncernach wybory rzeczonych członków trwają od 6 do 12 miesięcy, w praktyce zaś przygotowania zaczynają się jeszcze wcześniej.

( 88 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 14 lipca 1981 r., Oebel (155/80, EU:C:1981:177, pkt 12); z dnia 23 listopada 1989 r., B & Q (C‑145/88, EU:C:1989:593, pkt 14).

( 89 ) Zobacz wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Bogendorff von Wolffersdorff (C‑438/14, EU:C:2016:401, pkt 73 i przytoczone tam orzecznictwo).