OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MELCHIORA WATHELETA

przedstawiona w dniu 12 lutego 2014 r. ( 1 )

Sprawa C‑408/12 P

YKK Corporation,

YKK Holding Europe BV,

YKK Stocko Fasteners GmbH

przeciwko

Komisji Europejskiej

„Odwołanie — Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki — Rynki zamków błyskawicznych i innych rodzajów zapięć oraz maszyn do mocowania — Przejście odpowiedzialności — Wskazana w przepisach górna granica grzywny — Rozporządzenie (WE) nr 1/2003 — Artykuł 23 ust. 2 — Pojęcie przedsiębiorstwa — Odpowiedzialność osobista — Zasada proporcjonalności — Mnożnik służący zapewnieniu skutku odstraszającego”

1. W ramach niniejszego odwołania YKK Corp., YKK Holding Europe BV (zwana dalej „YKK Holding”) i YKK Stocko Fasteners GmbH (zwana dalej „YKK Stocko”) wnoszą o uchylenie wyroku Sądu Unii Europejskiej z dnia 27 czerwca 2012 r. ( 2 ). Sąd oddalił ich skargę zmierzającą, tytułem głównym, do stwierdzenia nieważności decyzji Komisji C(2007) 4257 wersja ostateczna ( 3 ), w zakresie, w jakim owa decyzja ich dotyczyła, a tytułem ewentualnym – do uchylenia lub obniżenia kwoty grzywien nałożonych na nie w tej decyzji.

2. Odwołanie dotyczy ważnych kwestii z zakresu prawa konkurencji Unii Europejskiej, których Trybunał jeszcze nie rozstrzygał, mianowicie, po pierwsze, ustalenia wskazanej w przepisach górnej granicy grzywny w rozumieniu art. 23 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1/2003 ( 4 ) w razie przejścia odpowiedzialności w ramach tego samego kartelu, konkretnie gdy w czasie trwania kartelu kontrolę nad podmiotem uczestniczącym w naruszeniu przejmuje inne przedsiębiorstwo, a po drugie, stosowania w takim kontekście przy obliczaniu grzywny mnożnika służącego zapewnieniu skutku odstraszającego.

I – Okoliczności powstania sporu

3. Okoliczności powstania sporu i wydania spornej decyzji zostały omówione w następujący sposób w pkt 1–20 zaskarżonego wyroku: „1 Pierwsza skarżąca, YKK Corp., jest przedsiębiorstwem japońskim. Jest jednym ze światowych liderów na rynku zamków błyskawicznych, przy czym działa również w sektorze »innych rodzajów zapięć«. 2. Druga skarżąca, [YKK Holding], jest przedsiębiorstwem mającym siedzibę w Niderlandach. Posiada ona 24 spółki zależne, [w tym] [YKK Stocko]. Jest spółką zależną w 100% od YKK Corp. Jej spółki zależne produkują guziki i zapięcia. Sama zaś ani nie produkuje, ani nie sprzedaje, ani też nie dystrybuuje żadnego z tych produktów. Stanowi holding o charakterze czysto finansowym. 3. Trzecia skarżąca, [YKK Stocko], dawniej Stocko Fasteners GmbH i Stocko Verschlußtechnik GmbH & Co. KG, jest spółką niemiecką, mającą siedzibę w Wuppertalu. Została utworzona w 1901 r. i zarejestrowana pod firmą YKK Stocko Fasteners we wrześniu 1995 r., gdy YKK Holding zakupiła 76% jej udziałów; wszystkie udziały zakupiła zaś w marcu 1997 r. […] 10. W dniu 16 września 2004 r. Komisja skierowała pismo w sprawie przedstawienia zarzutów (zwane dalej »pismem w sprawie przedstawienia zarzutów«) dotyczące »innych rodzajów zapięć«, maszyn do mocowania oraz zamków błyskawicznych do spółek: Prym Fashion, William Prym, Éclair Prym, Fiocchi Prym, Fiocchi Snaps France, [YKK Stocko], YKK Holding, YKK Corp., Coats, A. Raymond, Berning & Söhne, Berning France, Scovill Fasteners Europe (dawniej Unifast), Scovill Fasteners oraz [Fachverband Verbindungs-und Befestigungstechnik (zwanej dalej »VBT«)]. […] 12. W dniu 12 listopada 2004 r. grupa Prym, powołując się na komunikat [Komisji w sprawie zwolnienia z grzywien oraz zmniejszania grzywien w przypadkach karteli ( 5 )], przedstawiła w imieniu wszystkich swoich spółek zależnych wniosek o zwolnienie z grzywny bądź ewentualnie o obniżenie kwoty grzywien dotyczących »innych rodzajów zapięć«. […] 14. W dniu 18 lutego 2005 r. grupa YKK, powołując się na komunikat w sprawie współpracy z 2002 r., przedstawiła wniosek o obniżenie kwoty grzywien dotyczących »innych rodzajów zapięć«. […] 16. Dowody dostarczone na poparcie wniosków złożonych przez grupy Prym i YKK mających na celu skorzystanie z komunikatu w sprawie współpracy z 2002 r. umożliwiły Komisji skierowanie do spółek, których dotyczy niniejsza sprawa, w dniu 7 marca 2006 r. uzupełniającego pisma w sprawie przedstawienia zarzutów (zwanego dalej »uzupełniającym pismem w sprawie przedstawienia zarzutów«). 17. Uzupełniające pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, dotyczące »innych rodzajów zapięć«, maszyn do mocowania i zamków błyskawicznych, zostało skierowane do spółek: A. Raymond, Berning & Söhne i Berning France, Coats i Coats Deutschland, Éclair Prym, Prym Fashion, Fiocchi Prym, Scovill Fasteners Europe, Scovill Fasteners, William Prym, YKK Corp., YKK Holding i YKK Stocko […] oraz do VBT […]. 18. W uzupełniającym piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja odnosiła się do tych samych produktów co w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i w razie potrzeby prostowała, precyzowała, syntetyzowała i rozszerzała zarzuty w nim sformułowane […]. 19. Przesłuchanie odbyło się w dniu 11 lipca 2006 r. 20. Po zasięgnięciu opinii komitetu doradczego ds. praktyk ograniczających konkurencję i pozycji dominującej oraz na podstawie końcowego sprawozdania funkcjonariusza ds. przesłuchań, w dniu 19 września 2007 r. Komisja wydała [sporną] decyzję […]”.

4. Komisja stwierdziła w spornej decyzji, że wnoszące odwołanie uczestniczyły w trzech naruszeniach reguł konkurencji, którymi były mianowicie: — współpraca w okresie od maja 1991 r. do marca 2001 r. na rynku zapięć metalowych i plastikowych („innych rodzajów zapięć”) oraz maszyn do mocowania w ramach kół roboczych zwanych „Bazylea-Wuppertal i Amsterdam” (zwana dalej „współpracą BWA”). W ramach tej współpracy uczestnicy porozumieli się podczas spotkań co do skoordynowanych podwyżek cen oraz wymieniali poufne informacje dotyczące cen oraz wprowadzania w życie podwyżek cen w skali Niemiec i Europy; — współpraca w latach 1999–2003 na rynku „innych rodzajów zapięć”, w której uczestniczyły grupy Prym oraz YKK (zwana dalej „dwustronną współpracą między Prym i YKK”). Naruszenie to polegało na porozumieniach i praktykach uzgodnionych w skali europejskiej i światowej, dotyczących podziału klientów i ustalania cen, w szczególności cen minimalnych, średnich i orientacyjnych, oraz kontroli podwyżek cen poprzez regularną wymianę cenników oraz częste kontakty dwustronne, i wreszcie; — współpraca w okresie od kwietnia 1998 r. do listopada 1999 r. na rynku zamków błyskawicznych, w której uczestniczyły grupy YKK, Coats i Prym (zwana dalej „współpracą trójstronną”). W ramach rzeczonej współpracy te trzy grupy wymieniały informacje dotyczące cen oraz umówiły się co do metody ustalania minimalnych cen niektórych produktów na rynku europejskim.

5. W konsekwencji Komisja nałożyła na przedsiębiorstwa, których dotyczy niniejsza sprawa, grzywny za naruszenie art. 81 WE (obecnie art. 101 TFUE ( 6 )), których kwota została obliczona na podstawie metody zaprezentowanej w wytycznych ( 7 ), jak również w komunikacie Komisji dotyczącym nienakładania grzywien lub obniżenia ich kwoty w sprawach kartelowych ( 8 ) i w komunikacie w sprawie współpracy z 2002 r.

6. Jeśli chodzi o współpracę BWA, Komisja nałożyła w spornej decyzji następujące grzywny: — A. Raymond Sarl: 8325000 EUR; — Berning & Söhne GmbH & Co. KG: 1123000 EUR; — Scovill Fasteners Europe SA i Scovill Fasteners Inc., które są odpowiedzialne solidarnie: 6002000 EUR; — William Prym GmbH & Co. KG i Prym Inovan GmbH & Co. KG, które są odpowiedzialne solidarnie: 24913000 EUR; — YKK Stocko: 68250000 EUR (przy czym YKK Corp. i YKK Holding są odpowiedzialne solidarnie za zapłatę kwoty 49000000 EUR); i — VBT: 1000 EUR.

7. Należy zauważyć w tym względzie, że zgodnie ze sporną decyzją trzecia wnosząca odwołanie, YKK Stocko, uczestniczyła w naruszeniu przez cały czas jego trwania, wynoszący dziewięć lat i dziewięć miesięcy, podczas gdy YKK Corp. i YKK Holding, pierwsza i druga wnoszące odwołanie, zaczęły w nim uczestniczyć (bezpośrednio lub pośrednio) dopiero po nabyciu w 1997 r. przez YKK Holding spółki YKK Stocko, w związku z czym uczestniczyły w tym naruszeniu przez cztery lata (motywy 466–468 spornej decyzji). Z tego powodu, po pierwsze, YKK Corp. i YKK Holding nie zostały uznane za odpowiedzialne za zapłatę całej kwoty grzywny nałożonej na YKK Stocko, a po drugie, YKK Stocko została uznana za wyłącznie odpowiedzialną za zapłatę pozostałej części nałożonej na nią grzywny, to znaczy 19250000 EUR.

8. Jeśli chodzi o dwustronną współpracę między Prym i YKK, YKK Corp., YKK Holding oraz YKK Stocko zostały skazane na solidarną zapłatę grzywny w wysokości 19500000 EUR. Komisja uznała jednak w spornej decyzji, że grupa Prym spełniała przesłanki warunkujące skorzystanie z całkowitego zwolnienia z grzywny.

9. Wreszcie co się tyczy naruszeń popełnionych w ramach współpracy trójstronnej, Komisja nałożyła następujące grzywny: — YKK Corp. i YKK Holding, które są odpowiedzialne solidarnie: 62500000 EUR; — Coats Holdings Ltd. i Coats Deutschland GmbH, które są odpowiedzialne solidarnie: 12155000 EUR; i — William Prym GmbH & Co. KG i Prym Inovan GmbH & Co. KG, które są odpowiedzialne solidarnie: 6727500 EUR (przy czym Éclair Prym Group SA jest odpowiedzialna solidarnie za zapłatę kwoty 5850000 EUR).

II – Skarga do Sądu i zaskarżony wyrok

10. Na poparcie skargi do Sądu o stwierdzenie nieważności spornej decyzji wnoszące odwołanie podniosły osiem zarzutów, które Sąd zbadał w zmienionej przez siebie kolejności i które podzielił na trzy kategorie: — pierwsza kategoria obejmowała pięć zarzutów dotyczących współpracy trójstronnej, opartych zasadniczo, po pierwsze, na braku dowodu na istnienie naruszenia (zarzut pierwszy); po drugie, na błędnej ocenie z jednej strony charakteru naruszenia i jego wprowadzenia w życie, a z drugiej strony konkretnego wpływu tego naruszenia (zarzuty drugi, trzeci i czwarty); a po trzecie, na błędnym zastosowaniu komunikatów w sprawie współpracy z 1996 r. i z 2002 r. (zarzut piąty); — druga kategoria obejmowała dwa zarzuty dotyczące współpracy BWA, w ramach których wnoszące odwołanie, nie kwestionując istnienia naruszenia, podniosły, po pierwsze, błędne zastosowanie ograniczenia grzywny, jako że ich zdaniem Komisja nie zastosowała górnej granicy wynoszącej 10% w stosunku do spółki zależnej YKK Stocko w okresie przed 1997 r., czyli przed nabyciem YKK Stocko przez YKK Holding (zarzut szósty), a po drugie, błędne zastosowanie mnożnika przy obliczaniu grzywny nałożonej na YKK Stocko za ten sam okres poprzedzający jej nabycie (zarzut siódmy); — wnoszące odwołanie podniosły zarzut ósmy wspólny dla naruszeń związanych ze współpracą trójstronną i współpracą BWA, dotyczący naruszenia zasad równego traktowania i proporcjonalności w odniesieniu do stosowania przy obliczaniu grzywny mnożnika służącego zapewnieniu skutku odstraszającego w wysokości 1,25.

11. W zaskarżonym wyroku Sąd nie uwzględnił żadnego z zarzutów podniesionych przez wnoszące odwołanie, oddalił ich skargę i obciążył je kosztami postępowania.

III – W przedmiocie odwołania

12. Wnoszące odwołanie i Komisja wzięły udział w pisemnym etapie postępowania przed Trybunałem, jak również w rozprawie, która odbyła się w dniu 16 października 2013 r.

13. Wnoszące odwołanie podnoszą na jego poparcie cztery zarzuty, dotyczące wyłącznie obliczenia grzywien, które zostały na nie nałożone z uwagi na współpracę trójstronną i współpracę BWA.

14. Przede wszystkim podnoszą one, że w zaskarżonym wyroku Sąd nie omawia w odpowiedni sposób powodów, dla których oddalił zarzut dotyczący nieproporcjonalnego charakteru kwoty wyjściowej grzywny, zważywszy, że współpraca trójstronna nie miała żadnego wpływu na rynek. Sąd naruszył w tym względzie art. 23 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 1/2003 oraz zasadę proporcjonalności (zarzut pierwszy). Następnie wnoszące odwołanie twierdzą, że Sąd naruszył ciążący na nim obowiązek uzasadnienia i zasadę lex mitior w odniesieniu do stosowania komunikatów w sprawie współpracy z 1996 r. i z 2002 r. (zarzut drugi). Ponadto utrzymują one, że bazując na błędnej wykładni art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, Sąd naruszył zasady proporcjonalności i równego traktowania, jak również zasadę odpowiedzialności osobistej, gdy odmówił zastosowania górnej granicy wynoszącej 10% tylko do obrotów osiągniętych przez YKK Stocko w okresie przed jej nabyciem przez YKK Holding (zarzut trzeci). Wreszcie wnoszące odwołanie podnoszą, że Sąd naruszył także obowiązek uzasadnienia, art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 oraz zasady proporcjonalności i odpowiedzialności osobistej, jeśli chodzi o stosowanie mnożnika służącego zapewnieniu skutku odstraszającego w okresie trwania naruszenia poprzedzającym nabycie YKK Stocko (zarzut czwarty).

A – W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego współpracy trójstronnej, opartego na braku uzasadnienia zaskarżonego wyroku w zakresie ustalenia kwoty wyjściowej grzywny w odniesieniu do wpływu naruszenia na rynek oraz na naruszeniu zasady proporcjonalności

1. Pierwsza część zarzutu pierwszego

15. W ramach pierwszej części zarzutu pierwszego wnoszące odwołanie zarzucają Sądowi, że nie omówił w należyty sposób powodów, dla których oddalił zarzut dotyczący nieproporcjonalnego charakteru kwoty wyjściowej grzywny w wysokości 50 mln EUR, zważywszy na domniemywany brak wpływu omawianego naruszenia na rynek. Ów brak uzasadnienia uniemożliwia wnoszącym odwołanie ustalenie, czy Sąd oddalił ten zarzut, ponieważ Komisja uwzględniła dostatecznie wpływ naruszenia na rynek, czy ponieważ nie uwzględniła go, jako że nie była do tego zobowiązana.

16. Wnoszące odwołanie dodają, że rozumowanie Sądu jest niejasne, gdyż Sąd wiąże uznanie naruszenia za „bardzo poważne” z obliczeniem kwoty wyjściowej grzywny.

17. Nie podzielam ich stanowiska.

18. Przede wszystkim należy podkreślić, że wnoszące odwołanie wyraźnie wycofały argument, „zgodnie z którym współpraca trójstronna nie mogła zostać uznana z uwagi na jej charakter za »bardzo poważną«, zważywszy na nieuwzględnienie wpływu przez Komisję” (pkt 13 odwołania). Ponieważ kwestia kwalifikacji naruszenia nie jest już rozpatrywana, niniejsze odwołanie dotyczy wyłącznie ustalenia kwoty wyjściowej grzywny na 50 mln EUR, którą Sąd potwierdził, nie prezentując jednak dostatecznego wyjaśnienia w przedmiocie stosownego uwzględnienia przez Komisję wpływu omawianego naruszenia na rynek oraz w przedmiocie ciążącego ewentualnie na Komisji obowiązku uwzględnienia tego wpływu.

19. Uważam w tym względzie, że Sąd wyjaśnił wyczerpująco, dlaczego jego zdaniem Komisja mogła uznać omawiane naruszenie za „bardzo poważne” i ustalić kwotę wyjściową grzywny na 50 mln EUR, nie uwzględniając wpływu tego naruszenia na rynek, zważywszy, że nie była do tego zobowiązana.

20. Sąd przypomina w pierwszej kolejności, że „zgodnie z pkt 1 A akapit pierwszy wytycznych przy ocenie wagi naruszenia należy wziąć pod uwagę charakter naruszenia, jego rzeczywisty wpływ na rynek, tam gdzie może to być zmierzone, oraz rozmiar właściwego rynku geograficznego” (pkt 125 zaskarżonego wyroku), ale że wspomniane trzy elementy tej oceny „nie mają tej samej wartości przy ocenie ogólnej” (pkt 126 zaskarżonego wyroku). Najpoważniejsze bowiem naruszenia, takie jak „porozumienia lub uzgodnione praktyki, których celem jest między innymi, jak w tym przypadku, ustalenie cen, mogą na podstawie samego ich charakteru spowodować uznanie ich za »bardzo poważne«, bez konieczności dokonania charakterystyki tych zachowań z punktu widzenia wpływu na rynek czy określonego obszaru geograficznego” (pkt 126 zaskarżonego wyroku).

21. Jeśli chodzi o uwzględnienie rzeczywistego wpływu na rynek, Sąd kontynuuje swoje rozumowanie, wskazując w pkt 140 zaskarżonego wyroku, że ów wpływ winien zostać uwzględniony tylko wówczas, gdy „może to być zmierzone”, i dodając w pkt 141 tego wyroku, że Komisja „nie starała się dowieść konkretnych skutków naruszenia”. Komisja stwierdziła bowiem wyraźnie, że z uwagi na dowody zawarte w jej aktach sprawy w odniesieniu do współpracy trójstronnej na rynku zamków błyskawicznych nie dysponowała wystarczającymi dowodami w zakresie ostatecznego wprowadzenia w życie porozumienia w sprawie harmonizacji cen ( 9 ) (która była jednym z elementów porozumienia i obejmowała również wymianę poufnych informacji oraz dyskusje w spawie podwyżek cen ( 10 )). Jak wskazuje Sąd w pkt 142 zaskarżonego wyroku, nie odwiodło to jednak Komisji od stwierdzenia, że porozumienie jako całość miało prawdopodobnie wpływ na rynek, nawet jeśli ów wpływ był bardziej ograniczony lub utrzymywał się krócej niż chcieli tego jego uczestnicy ( 11 ).

22. Uważam, że Komisja, nie zaprzeczając sobie, miała prawo stwierdzić jednocześnie, że porozumienie jako całość zostało wprowadzone w życie i mogło mieć wpływ na rynek, oraz dodać, że tego wpływu nie można było zmierzyć, ponieważ niemożliwe było określenie z wystarczającą pewnością mających zastosowanie czynników konkurencji, w sytuacji gdyby nie doszło do naruszeń, co Sąd jasno omówił w pkt 141–142 zaskarżonego wyroku.

23. Pragnę ponadto podkreślić, że to uzasadnienie Sądu jest w pełni zgodne z orzecznictwem Trybunału. Sąd przypomniał bowiem jedynie „zasadę, zgodnie z którą rzeczywisty wpływ naruszenia na rynek nie jest decydującym kryterium przy ustalaniu wysokości grzywny” ( 12 ).

24. W wyroku w sprawie Carbone-Lorraine przeciwko Komisji ( 13 ) Trybunał również orzekł, że „skutek praktyki antykonkurencyjnej nie jest sam w sobie kryterium rozstrzygającym dla oceny odpowiedniej wysokości grzywny. W szczególności elementy objęte aspektem zamiaru mogą być istotniejsze niż elementy dotyczące tego skutku, przede wszystkim w przypadku naruszeń, które są poważne same z siebie, takich jak podział rynków”.

25. W wyroku w sprawie Sachsa Verpackung przeciwko Komisji ( 14 ) Sąd orzekł zresztą, że „[n]ie zasługuje […] na uwzględnienie argument skarżącej, zgodnie z którym zasadniczo Sąd powinien obniżyć kwotę grzywny nałożonej przez Komisję, jeżeli nie można zmierzyć wpływu naruszenia na rynek”.

26. Wnoszące odwołanie podnoszą też, że Sąd nie uwzględnił jako odrębnego zarzutu ich argumentacji dotyczącej proporcjonalnego charakteru kwoty wyjściowej.

27. Wystarczy wskazać w tym względzie, że ów argument dotyczący proporcjonalnego charakteru istnieje – w każdym razie w ramach pierwszej części – tylko w związku z brakiem wpływu na rynek lub obowiązkiem uwzględnienia tego ewentualnego braku.

28. Proponuję zatem oddalić pierwszą część zarzutu pierwszego opartego na niedostatecznym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

2. W przedmiocie drugiej części zarzutu pierwszego

29. W ramach tej części zarzutu pierwszego wnoszące odwołanie podnoszą, że jeśli z zaskarżonego wyroku wynika, iż Komisja dostatecznie uwzględniła wpływ naruszenia na rynek, to orzekając w ten sposób, Sąd dokonał błędnej wykładni spornej decyzji i naruszył prawo Unii, w szczególności art. 23 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 1/2003, oraz orzecznictwo Trybunału, które zobowiązuje Komisję – gdy instytucja ta uznaje za stosowne uwzględnienie wpływu naruszenia na rynek celem podwyższenia kwoty wyjściowej grzywny ponad minimalną możliwą kwotę 20 mln EUR przewidzianą w wytycznych – do przedstawienia konkretnych, wiarygodnych i wystarczających danych pozwalających ocenić faktyczny wpływ, jaki naruszenie mogło wywrzeć na konkurencję na wspomnianym rynku.

30. Ów argument opiera się ewidentnie na błędnej interpretacji zaskarżonego wyroku i spornej decyzji.

31. Jak już bowiem wskazałem, ocena kryterium wagi naruszenia powinna uwzględniać rzeczywisty jego wpływ na rynek tylko wówczas, gdy może on być zmierzony.

32. W niniejszej sprawie Komisja wyjaśniła, w ten sam sposób co w decyzji C(2004) 2826 ( 15 ) [w przedmiocie której wydano trzy wyroki, mianowicie wyroki w sprawach: KME Germany i in. przeciwko Komisji (C‑272/09 P); Chalkor przeciwko Komisji; i KME Germany i in. przeciwko Komisji (C‑389/10 P) ( 16 )], że nie mogła ustalić dokładnie rzeczywistego wpływu współpracy trójstronnej (motywy 507 i 509 spornej decyzji).

33. Dlatego też tak samo jak miało to miejsce w przypadku wnoszących odwołanie w ww. sprawie KME Germany i in. przeciwko Komisji wnoszące odwołanie w niniejszej sprawie błędnie zinterpretowały zaskarżony wyrok, dochodząc do wniosku, „że należało uwzględnić rzeczywisty wpływ naruszenia na rynek w celu obliczenia kwoty wyjściowej grzywny na nie nałożonej” ( 17 ).

34. Uważam zatem, że – tak samo jak we wspomnianej sprawie – Komisja miała prawo uznać w spornej decyzji, iż naruszenie wywarło prawdopodobnie pewien wpływ (którego nie można zmierzyć) na rynek ( 18 ), czego oczywiście nie należy mylić z ustaleniem mierzalnego rzeczywistego wpływu, które nie jest wymagane ( 19 ). Jak wyjaśniłem powyżej w ramach analizy pierwszej części zarzutu i jak Trybunał stwierdził już w rzeczonej sprawie ( 20 ), nie jest sprzeczne twierdzenie z jednej strony, że rzeczywisty wpływ nie jest rozstrzygającym kryterium przy ocenie wagi naruszenie i utrzymywanie z drugiej strony, że naruszenie wywarło prawdopodobnie pewien wpływ.

35. Z powyższego wynika, że Sąd nie dokonał błędnej wykładni spornej decyzji i że ten fragment drugiej części zarzutu pierwszego (mianowicie pkt 17–22 odwołania) opiera się na błędnym założeniu.

36. Zgadzam się ponadto z Komisją, że tego rozumowania nie podważa ww. wyrok w sprawie Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji (w szczególności jego pkt 81 i 82), na który powołują się wnoszące odwołanie (zob. pkt 23–30 odwołania).

37. Przyczyna jest prosta. W wyroku w sprawie Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji ( 21 ) Sąd uznał, że Komisja nie twierdziła, iż nie można było zmierzyć rzeczywistego wpływu naruszenia ( 22 ), w związku z czym to w świetle okoliczności, że Komisja zamierzała uwzględnić i zmierzyć rzeczywisty wpływ, Sąd orzekł, iż nie dopełniła ona obowiązku uzasadnienia ( 23 ) (nawet jeśli Sąd ostatecznie nie obniżył kwoty grzywny) ( 24 ).

38. Jest zatem jasne, że ww. wyrok Trybunału w sprawie Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

39. W każdym razie ww. wyrok Trybunału w sprawie Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji (a w szczególności jego pkt 81 i 82 przytoczone przez wnoszące odwołanie) nie może być interpretowany w ten sposób, że ustalenie i wykazanie (przy zastosowaniu innych środków niż domniemania) mierzalnego rzeczywistego wpływu stanowią jedyne powody uzasadniające podwyższenie kwoty wyjściowej ponad minimalną kwotę 20 mln EUR.

40. Punkt 1A akapity czwarty i szósty wytycznych stanowią, że „[t]rzeba będzie wziąć również pod uwagę rzeczywiste ekonomiczne możliwości przestępcy [sprawców naruszenia] spowodowania znaczących szkód innym podmiotom działającym na rynku, w szczególności konsumentom, i w zależności od tego ustalić grzywnę na takim poziomie, który zapewni odpowiednio odstraszający efekt [skutek]” i że „[t]am, gdzie w naruszeniu uczestniczy kilka przedsiębiorstw (np. kartele), w niektórych przypadkach może wystąpić potrzeba stosowania kwot ważonych, określonych w ramach każdej z trzech kategorii w celu wzięcia pod uwagę określonej wagi naruszenia i tym samym rzeczywistego wpływu nagannego zachowania każdego z przedsiębiorstw na konkurencję, w szczególności tam, gdzie istnieje znaczna dysproporcja pomiędzy wielkością przedsiębiorstw popełniających naruszenie tego samego typu”.

41. Należy ponadto zaznaczyć, że w ww. wyrokach dotyczących decyzji w sprawie Miedziane rury instalacyjne Sąd i Trybunał zaakceptowały kwotę wyjściową wyższą od kwoty „minimalnej” 20 mln EUR (w tym przypadku 35 mln EUR), podczas gdy (mierzalny) rzeczywisty wpływ nie został uwzględniony.

42. W każdym wypadku warto przypomnieć, że „do obowiązków Trybunału, który rozstrzyga kwestie prawne w ramach odwołania, nie należy zastąpienie własną, bardziej słuszną oceną oceny Sądu, który w ramach nieograniczonego prawa orzekania orzeka o kwotach grzywien nałożonych na przedsiębiorstwa z powodu naruszenia przez nie prawa [Unii]” ( 25 ).

43. Z całości powyższych rozważań wynika, że Sąd nie popełnił błędu, gdy uznał, nie uwzględniwszy rzeczywistego wpływu omawianego naruszenia na rynek, że kwota 50 mln EUR stanowiła w niniejszej sprawie stosowną kwotę wyjściową grzywny. Dlatego też należy oddalić drugą część zarzutu pierwszego.

3. W przedmiocie trzeciej części zarzutu pierwszego

44. W ramach tej części zarzutu pierwszego wnoszące odwołanie twierdzą przede wszystkim, że (moim zdaniem ta hipoteza jest prawidłowa w porównaniu z hipotezą omawianą w ramach drugiej części zarzutu pierwszego) jeśli z zaskarżonego wyroku wynika, że Komisja nie uwzględniła wpływu naruszenia na rynek, ponieważ nie była do tego zobowiązana, Sąd zastosował w nieprawidłowy sposób prawo Unii, zgodnie z którym sankcje przewidziane w prawie krajowym i prawie Unii winny nie tylko być skuteczne i wywierać skutek odstraszający, ale również być proporcjonalne do naruszenia. Wnoszące odwołanie twierdzą w tym względzie, tak jak w skardze do Sądu, że nieproporcjonalne jest działanie polegające na podwyższeniu minimalnej możliwej kwoty z 20 mln EUR (określonej w wytycznych w odniesieniu do „bardzo poważnych” naruszeń) do 50 mln EUR (co stanowi podwyższenie o 250%) bez uwzględnienia okoliczności, że porozumienie w sprawie współpracy trójstronnej nie wywarło wpływu na rynek. Jeśli jest inaczej, Sąd przypisał w zaskarżonym wyroku zbyt duże znaczenie wielkości przedsiębiorstwa jako elementowi determinującemu kwotę grzywny i postąpił w ten sposób wbrew wytycznym i orzecznictwu Trybunału.

45. Zdaniem Komisji wnoszące odwołanie próbują sprawić wrażenie, że kwota 20 mln EUR stanowi kwotę podstawową obliczeń i że Komisja winna wyraźnie uzasadnić każde „podwyższenie” ponad tę kwotę, w niniejszej sprawie o 250% lub o 312,5% w zależności od samej wielkości przedsiębiorstwa ( 26 ).

46. Jak Komisja słusznie wskazała, argument ten opiera się na pomyleniu „kwoty wyjściowej” ustalonej na podstawie pewnej liczby okoliczności charakterystycznych dla danej sprawy i związanych z naruszeniem, do których zalicza się rozmiar rynku właściwego, z zaliczeniem uczestnika kartelu do określonej grupy („zaklasyfikowaniem”) lub ze stosowaniem „mnożnika służącego zapewnieniu skutku odstraszającego” przy obliczaniu grzywny, jaka ma zostać nałożona na konkretne przedsiębiorstwo, na którym to etapie następuje uwzględnienie wielkości przedsiębiorstwa.

47. W niniejszej sprawie wartość rynku zamków błyskawicznych przekroczyła 400 mln EUR (motyw 12 spornej decyzji) i z uwagi na wszystkie szczególne fakty i okoliczności charakterystyczne dla tej sprawy naruszenie zostało uznane za „bardzo poważne”. Zważywszy na całość tych elementów, kwota wyjściowa grzywny nałożonej na pierwszą grupę przedsiębiorstw została ustalona na 50 mln EUR ( 27 ).

48. Ponieważ wnoszące odwołanie stanowiły największego uczestnika kartelu pod względem udziałów w rynku zamków błyskawicznych, zostały one zaliczone do tej pierwszej grupy (motyw 530 spornej decyzji). Na tym etapie obliczeń nie uwzględnia się jeszcze ogólnej wielkości przedsiębiorstwa. Ze względu na znaczną wielkość ogólną grupy YKK do tej kwoty zastosowano następnie mnożnik służący zapewnieniu skutku odstraszającego w wysokości 1,25 (motywy 537–539 spornej decyzji).

49. Należy w każdym razie przypomnieć, że do Sądu należy zbadanie oceny odpowiedniego charakteru tych kwot i że zasadniczo „[d]o obowiązków Trybunału, który rozstrzyga kwestie prawne w ramach odwołania, nie należy zastąpienie własną, bardziej słuszną oceną oceny Sądu, który w ramach nieograniczonego prawa orzekania orzeka o kwotach grzywien nałożonych na przedsiębiorstwa z powodu naruszenia przez nie prawa [Unii]” ( 28 ).

50. Wnoszące odwołanie zarzucają następnie Sądowi, że nie uwzględnił możliwości uznania faktu niestosowania ich porozumienia za okoliczność łagodzącą.

51. Wystarczy wskazać w tym względzie, że – jak Sąd słusznie zauważył już w swym orzecznictwie – „w celu oceny okoliczności łagodzących, wśród których znajduje się brak wdrożenia w praktyce porozumień, nie należy uwzględniać skutków wywołanych całością naruszenia, gdyż te powinny być wzięte pod uwagę podczas oceny rzeczywistego wpływu naruszenia na rynek w celu oceny jego wagi (pkt 1 A akapit pierwszy wytycznych), ale zachowanie właściwe dla każdego przedsiębiorstwa, tak by zbadać [względną] wagę […] udziału w nim każdego przedsiębiorstwa” (podkreślenie moje) ( 29 ).

52. W ww. wyroku w sprawie KME Germany i in. przeciwko Komisji Trybunał potwierdził stanowisko Sądu, ponieważ orzekł, że „[p]ierwszy argument dotyczy pkt 127 zaskarżonego wyroku, w którym Sąd odniósł się do orzecznictwa, zgodnie z którym aby skorzystać z pkt 3 tiret drugie wytycznych, podmioty, które popełniły naruszenie, winny wykazać, że przyjmowały konkurencyjną postawę na rynku lub że przynajmniej wyraźnie i w znaczącym stopniu naruszały zobowiązania mające na celu wprowadzenie kartelu w życie, do tego stopnia, iż zakłócały jego funkcjonowanie, oraz że nie wywoływały wrażenia, iż stosują się do porozumienia, zachęcając w ten sposób pozostałe przedsiębiorstwa do wprowadzenia w życie danego kartelu” ( 30 ). Dlatego też w pkt 96 tego wyroku Trybunał orzekł, że „Sąd nie naruszył prawa, dokonując zawężającej wykładni przesłanek skorzystania z okoliczności łagodzących, o których mowa w pkt 3 tiret drugie wytycznych. Jednakże, jak zauważył Sąd w pkt 128 zaskarżonego wyroku, wnoszące odwołanie nie twierdziły, że spełniają te warunki. Pierwszy argument nie jest zatem zasadny”.

53. Ponieważ wnoszące odwołanie nie wykazały ani nawet nie podniosły żadnego z wymogów, o których mowa powyżej, celem wykazania istnienia okoliczności łagodzących, ich argument winien zostać oddalony.

54. Jeśli chodzi o porównanie ze sprawami Degussa przeciwko Komisji (kartel zwany „kartelem metioninowym”) oraz Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji (kartel zwany „kartelem igielnym”) ( 31 ), uważam (tak jak Komisja), że niniejsza sprawa różni się od wspomnianych spraw ze względu na fakt, iż nie chodzi tu o zupełne niestosowanie współpracy trójstronnej na rynku zamków błyskawicznych przez pewien okres (zresztą stosunkowo długi), ale po prostu o brak dowodów na ostateczne wprowadzenie w życie jednego z jej elementów (porozumienia w sprawie harmonizacji cen). Ponadto ta szczególna okoliczność została należycie uwzględniona w ramach ogólnej oceny wagi naruszenia.

55. Co się tyczy decyzji C(2006) 1766 i C(2006) 5700 wersja ostateczna ( 32 ), wnoszące odwołanie nie mogą zakwestionować faktu, że rozmiar omawianych rynków był w sumie porównywalny [340 mln EUR w przypadku rynku nadtlenku wodoru i 550 mln EUR łącznie dla rynku kauczuku butadienowego i kauczuku butadienowo-styrenowego wytwarzanego metodą polimeryzacji emulsyjnej (KB/KBS)] do rozmiaru rynku zapięć błyskawicznych. Ponadto stopień realizacji przez uczestników oraz ocena możliwego, lecz niemierzalnego wpływu dokonana w tych decyzjach w dziedzinie karteli nie różniły się znacząco od stopnia i oceny właściwych dla niniejszej sprawy ( 33 ).

56. Wobec tego należy oddalić trzecią część zarzutu pierwszego, a co za tym idzie – zarzut pierwszy w całości.

B – W przedmiocie zarzutu drugiego dotyczącego współpracy trójstronnej, który jest skierowany przeciwko uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w zakresie, w jakim Sąd odmówił zastosowania komunikatu w sprawie współpracy z 2002 r. (pierwsza część) i dokonał błędnej wykładni zasady lex mitior (część druga)

57. Zakładając nawet, że komunikat w sprawie współpracy z 2002 r. może zostać uznany w tym kontekście za „lex mitior” względem komunikatu w sprawie współpracy z 1996 r., co kwestionuje Komisja, uważam, podobnie jak Komisja, iż Sąd jednoznacznie oddalił – nawet jeśli uczynił to w sposób dorozumiany (w pkt 184 i następnych zaskarżonego wyroku) – argument oparty na zasadzie lex mitior z tego powodu, że ów zarzut był bezprzedmiotowy, jako że Komisja faktycznie zwolniła wnoszące odwołanie z zapłaty części grzywny, uznawszy za okoliczność łagodzącą ich współpracę, która nie mogła zastać uwzględniona na podstawie komunikatu w sprawie współpracy z 1996 r. Sąd zaznacza, że z uwagi na tę okoliczność grzywnę obniżono o 9 375 000 EUR (pkt 187 zaskarżonego wyroku).

58. Ponadto Sąd dokładnie wyjaśnił, kiedy wnoszące odwołanie nie spełniły wymogów określonych w komunikacie w sprawie współpracy z 1996 r. (pkt 170–180 zaskarżonego wyroku).

59. Komisja ma rację, twierdząc, że jedyną kwestią mającą tu znaczenie (w ramach drugiej części zarzutu drugiego), jest to, czy Sąd winien był wyraźnie wyjaśnić, dlaczego wnoszące odwołanie nie mogły uzyskać – poza częściowym (faktycznym) zwolnieniem z grzywny – dodatkowej ulgi opartej na komunikacie w sprawie współpracy z 2002 r., mianowicie dodatkowej obniżki kwoty grzywny w zamian za przekazane informacje lub dowody dotyczące okresu od dnia 28 kwietnia 1998 r. do dnia 2 czerwca 1999 r., zwiększające istotnie wartość zgromadzonych dotąd dowodów (pkt 21 komunikatu w sprawie współpracy z 2002 r.).

60. Wnoszące odwołanie uważają w tym względzie, że Sąd, nie stosując komunikatu w sprawie współpracy z 2002 r., który powinien był zastosować zamiast komunikatu w sprawie współpracy z 1996 r., dokonał błędnej wykładni prawa Unii, w szczególności zasady lex mitior, potwierdzonej w art. 7 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r., jak również w art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, zgodnie z którą prawo względniejsze powinno być stosowane z mocą wsteczną. Ponieważ komunikat w sprawie współpracy z 1996 r. – w przeciwieństwie do komunikatu w sprawie współpracy z 2002 r. – uzależniał obniżkę kwoty grzywny od niezakwestionowania okoliczności faktycznych, naruszeniem zasady lex mitior (pkt 62–65 odwołania) jest odmowa przyznania im tej obniżki na podstawie elementu, który nie miał już zastosowania. Wnoszące odwołanie uważają, że dowody przekazane przez nie wniosły istotną wartość dodaną w ramach dochodzenia, gdyż pozwoliły Komisji udowodnić, że domniemywane naruszenia trwało dłużej. W konsekwencji winny one były skorzystać na tej podstawie z dodatkowej obniżki kwoty grzywny (poza częściowym zwolnieniem z grzywny, jakie zostało im przyznane w zamian za udowodnienie długiego czasu trwania kartelu), to znaczy z „podwójnej ulgi” w zamian za te same informacje i dowody, polegającej, po pierwsze, na obniżce, a po drugie, na częściowym zwolnieniu.

61. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że komunikat w sprawie współpracy (niezależnie od tego, czy chodzi o komunikat w sprawie współpracy z 1996 r., czy z 2002 r.) nie stanowi podstawy prawnej grzywien nakładanych na podstawie reguł konkurencji Unii, a tą podstawą jest art. 23 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 1/2003. Jak Komisja słusznie zauważyła, ów przepis nie był w ogóle zmieniany z upływem lat i poza tym jest w zasadzie identyczny z art. 15 rozporządzenia nr 17 ( 34 ). Ramy prawne grzywien nie uległy zatem zmianie co do istoty.

62. Mając powyższe na względzie, po pierwsze, chciałbym zauważyć, że Prym i Coats złożyły wniosek o złagodzenie sankcji przed dniem 14 lutego 2002 r. i że zgodnie z pkt 28 komunikatu w sprawie współpracy z 2002 r. ( 35 ) komunikat w sprawie współpracy z 1996 r. miał nadal zastosowanie ratione temporis do całego kartelu na rynku zamków błyskawicznych.

63. Po drugie, pragnę przypomnieć, że Trybunał ( 36 ) orzekł, iż „[w] odniesieniu do współpracy przedsiębiorstwa z Komisją [czy to na podstawie komunikatu w sprawie współpracy z 1996 r., czy z 2002 r., czy też jako okoliczności łagodzącej], […] tylko taka współpraca przedsiębiorstwa może usprawiedliwić obniżenie grzywny na podstawie komunikatu w sprawie współpracy, która pozwala Komisji na skuteczne osiągnięcie celu polegającego na ustaleniu istnienia naruszenia i położeniu mu kresu”.

64. Należy przypomnieć w tym zakresie, że „Komisja dysponuje szerokim zakresem uznania co do metody obliczania grzywien i ma prawo w tym względzie brać pod uwagę liczne czynniki, wśród których znajduje się współpraca zainteresowanych przedsiębiorstw w trakcie dochodzenia prowadzonego przez służby tej instytucji. Komisja ma zatem obowiązek przeprowadzenia złożonej oceny okoliczności faktycznych, w tym również współpracy tych przedsiębiorstw” ( 37 ).

65. Po trzecie, z akt sprawy wynika, że wnoszące odwołanie nie twierdzą już, nie kwestionując pkt 170–181 zaskarżonego wyroku, że Komisja zastosowała w błędny sposób komunikat w sprawie współpracy z 1996 r.

66. Po czwarte, należy podkreślić, że wymogi jakościowe przewidziane w komunikatach w sprawie współpracy z 1996 r. i z 2002 r. są w sumie porównywalne (komunikat w sprawie współpracy z 2002 r. nie jest w żadnym razie mniej surowy niż komunikat w sprawie współpracy z 1996 r. ( 38 )), tak że naruszenie przesłanek przewidzianych w komunikacie w sprawie współpracy z 1996 r. – zwłaszcza okoliczność, że wnoszące odwołanie zakwestionowały okoliczności faktyczne – prowadzi ipso facto do naruszenia podobnych wymogów zawartych w rzeczonym komunikacie z 2002 r.

67. Jak podnosi Komisja, niezależnie od częściowego zwolnienia z grzywny, które nie jest już podważane, w ogóle nie zostało udowodnione, że – jak twierdzą wnoszące odwołanie (pkt 56 odwołania) – komunikat w sprawie współpracy z 2002 r. jest dla nich względniejszy niż komunikat w sprawie współpracy z 1996 r.

68. Wnoszące odwołanie próbują wykazać w istocie, że jeśli przedsiębiorstwo przekazuje dowody dotyczące określonego czasu trwania naruszenia i pozwala w ten sposób Komisji na ustalenie dłuższego czasu trwania kartelu, powinno ono móc skorzystać nie tylko z częściowego zwolnienia z grzywny za ten okres, ale również z ulgi dodatkowej, mianowicie z procentowej obniżki za popełnione przez nie naruszenie.

69. Poza tym, że jakakolwiek podwójna ulga wydaje mi się niemożliwa, nie sądzę, po pierwsze, by taka teza była zgodna z ogólnym celem obniżek przyznawanych w ramach współpracy. Przedsiębiorstwo nie powinno bowiem zostać nagrodzone za pomoc Komisji w wykazaniu istnienia naruszenia, jeśli nie przedstawiło informacji zwiększających minimalnie wartość dowodów zgromadzonych dotąd w ramach dochodzenia Komisji obejmującego okres, za który owo przedsiębiorstwo ponosi odpowiedzialność (mianowicie za okres następujący po okresie, za który uzyskała częściowe zwolnienie).

70. W rzeczywistości wnoszące odwołanie wnoszą o zastosowanie odwróconej zasady ne bis in idem, mianowicie o obniżenie grzywny w zamian za przekazanie informacji zwiększających wartość dowodów zgromadzonych dotąd w ramach dochodzenia Komisji oraz o zwolnienie w odniesieniu do zdarzeń, które wnoszące odwołanie ujawniły!

71. Wydaje mi się, że przekazanie tych samych informacji nie może zostać nagrodzone jednocześnie na podstawie komunikatu w sprawie współpracy (celem otrzymania procentowej obniżki) oraz poza ramami określonymi w tym komunikacie (celem uzyskania częściowego zwolnienia w ramach okoliczności łagodzących z tytułu współpracy poza programem łagodzenia sankcji) ( 39 ).

72. Po drugie, nie sądzę, by wnoszące odwołanie mogły powołać się skutecznie w tym zakresie na precedensy.

73. W postępowaniu, w którym zapadł wyrok w sprawie FRA.BO przeciwko Komisji ( 40 ) (kartel zwany „kartelem złączy”), częściowe zwolnienie z grzywny nie zostało połączone z obniżką na podstawie programu łagodzenia sankcji z tytułu tej samej współpracy, ponieważ to z uwagi na współpracę obejmującą dwa różne okresy FRA.BO SpA otrzymała obniżkę na podstawie programu łagodzenia sankcji (za okres przed 2001 r.) oraz częściowe zwolnienie z grzywny z tytułu współpracy poza programem łagodzenia sankcji (za inny okres między 2001 r. a 2004 r.).

74. Wbrew twierdzeniom wnoszących odwołanie Sąd wyraźnie stwierdził, że nie można było przyznać łącznej ulgi ( 41 ). W każdym razie warto dodać, że – w przeciwieństwie do FRA.BO SpA – wnoszące odwołanie zakwestionowały w ramach niniejszej sprawy fakty dotyczące współpracy trójstronnej na rynku zamków błyskawicznych po dniu 2 czerwca 1999 r. oraz ich kwalifikację prawną jako naruszenie.

75. Wreszcie nie uważam, by informacje przekazane Komisji przez wnoszące odwołanie zwiększyły istotnie wartość dowodów zgromadzonych dotąd w ramach dochodzenia Komisji w rozumieniu pkt 21 komunikatu w sprawie współpracy z 2002 r.

76. Jeśli chodzi o okres przed dniem 2 czerwca 1999 r., należy stwierdzić, że owa współpraca została nagrodzona poprzez przyznanie częściowego (faktycznego) zwolnienia z grzywny i że nic nie uzasadnia przyznania podwójnej ulgi. Co się tyczy okoliczności zaistniałych po tym dniu, wnoszące odwołanie zakwestionowały je.

77. Dlatego też uważam, że Sąd słusznie uznał, iż współpraca wnoszących odwołanie w okresie przed dniem 2 czerwca 1999 r. nie pomogła Komisji w ustaleniu faktów i wykazaniu naruszenia w okresie po tej dacie. Ocena ta jest słuszna zarówno w świetle komunikatu w sprawie współpracy z 1996 r., jak i na podstawie kryteriów określonych w komunikacie w sprawie współpracy z 2002 r.

78. Wobec tego zarzut drugi należy oddalić.

C – W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego współpracy BWA i odnoszącego się do nieprawidłowego zastosowania górnej granicy wynoszącej 10% obrotów w okresie przed nabyciem YKK Stocko przez YKK Holding

79. W ramach zarzutu trzeciego wnoszące odwołanie podnoszą, że Sąd naruszył art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 oraz zasady proporcjonalności, równego traktowania i indywidualizacji kar, gdyż nie uwzględnił ich zarzutu dotyczącego nieprawidłowego zastosowania górnej granicy wynoszącej 10% obrotów w okresie przed nabyciem YKK Stocko przez YKK Holding, w którym to okresie YKK Stocko jest uznawana za wyłącznie odpowiedzialną.

80. Część grzywny za początkowy okres naruszenia wynosi w istocie 19,25 mln EUR, co stanowi 55% całkowitego obrotu YKK Stocko w 2006 r. (który wyniósł 34,91 mln EUR), czyli znacznie więcej niż górna granica wynosząca 10%, przewidziana w art. 23 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 1/2003.

81. Komisja odpowiada, że argument ten opiera się na błędnym z prawnego punktu widzenia rozumieniu celu górnej granicy wynoszącej 10%, określonej w art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, z którego wynika, że jeśli struktura przedsiębiorstwa ewoluuje (na przykład w wyniku nabycia spółki zależnej przez spółkę dominującą), należy obliczyć odrębną grzywnę dla każdego z okresów następujących po sobie w ramach tej ewolucji (na przykład przed nabyciem i po nabyciu).

82. Komisja twierdzi, że – wprost przeciwnie – należy nałożyć jedną grzywnę, ponieważ granica przewidziana w art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 nie stanowi elementu grzywny związanego z zachowaniem o charakterze zmowy w czasie trwania naruszenia, ale maksymalną kwotę dopuszczoną przez prawo, związaną ze zdolnością finansową do zapłaty grzywny i mającą na celu głównie ochronę przedsiębiorstwa przed nałożeniem nadmiernej grzywny, zważywszy na jego wielkość. Znaczenie ma zatem siła gospodarcza przedsiębiorstwa (której wskaźnikiem jest całkowity obrót) w chwili wydania decyzji nakładającej grzywnę. Tylko te względy pozwalają wyjaśnić, dlaczego omawiany przepis wyraźnie nawiązuje do tego momentu przy obliczaniu górnej granicy wynoszącej 10%. W konsekwencji nie ma znaczenia fakt, iż przedsiębiorstwo dysponowało mniejszą zdolnością finansową w pewnym momencie w przeszłości, na przykład przed jego nabyciem przez inną spółkę, tak jak w niniejszej sprawie.

83. Komisja dodaje, że nawet jeśli spółka dominująca postanawia, iż nie udzieli żadnego wsparcia finansowego spółce zależnej w zakresie tej części grzywny, za którą spółka zależna ponosi wyłączną odpowiedzialność, co mogłoby zagrozić rentowności spółki zależnej, chodzi tu tylko o spełnienie się ryzyka inwestycyjnego ponoszonego przez spółkę dominującą, związanego z osobą prawną (spółką zależną), która przed nabyciem (ale również po nabyciu) podjęła antykonkurencyjne zachowanie zagrożone grzywną. Przejmując kontrolę nad spółką zależną, spółka dominująca podejmuje to ryzyko, które może jednak ograniczyć, przewidując odszkodowanie w umowie sprzedaży zawartej z pierwotnie uprawnionym.

84. Reasumując, zdaniem Komisji wyłącznie przedsiębiorstwo odpowiedzialne na ostatnich etapach naruszenia oraz przy wydaniu decyzji końcowej jest podmiotem odniesienia właściwym przy ocenie kwestii odpowiedzialności i skutku odstraszającego, o ile Komisja wykaże, iż to przedsiębiorstwo (to znaczy podmiot, który obejmuje nowe spółki dominujące) również uczestniczyło w naruszeniu. Z tych samych powodów Komisja twierdzi, że wnoszące odwołanie nie mogą skutecznie podnosić, iż grzywna została nałożona z naruszeniem zasady proporcjonalności lub równego traktowania.

85. Jak wskazałem na wstępie niniejszej opinii, ów zarzut dotyczy istotnej kwestii z zakresu prawa konkurencji, której Trybunał jeszcze nie rozstrzygał, mianowicie ustalenia wskazanej w przepisach górnej granicy grzywny w rozumieniu art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 w razie przejścia odpowiedzialności w ramach tego samego kartelu, konkretnie gdy w czasie trwania kartelu kontrolę nad podmiotem uczestniczącym w naruszeniu przejmuje inne przedsiębiorstwo.

86. Wspomniany przepis rozporządzenia nr 1/2003 stanowi, że „[d]la każdego przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw biorących udział w naruszeniu grzywna nie przekroczy 10% całkowitego obrotu uzyskanego w poprzedzającym roku obrotowym” (podkreślenie moje).

87. Trybunał ma więc dokonać po raz pierwszy wykładni pojęcia przedsiębiorstwa biorącego udział w naruszeniu na podstawie art. 23 ust. 2 tego rozporządzenia – w szczególności w świetle zasady odpowiedzialności osobistej (zgodnie z którą sankcję wymierza się konkretnemu podmiotowi za konkretne naruszenie) – w sytuacji gdy dane przedsiębiorstwo zostało uznane w odniesieniu do pewnego okresu za wyłącznie odpowiedzialne za zapłatę części grzywny, a następnie zostało nabyte przez inne przedsiębiorstwo.

88. Należy zauważyć w tym miejscu, że kwestia ta pojawiła się również niedawno przed Trybunałem w postępowaniu, w którym zapadł ww. wyrok sprawie Gascogne Sack Deutschland przeciwko Komisji. Owa kwestia została ponadto dogłębnie przeanalizowana przez rzecznik generalną E. Sharpston w jej opinii wydanej w tej sprawie. W oczekiwaniu na wyrok wielkiej izby (który został ogłoszony w dniu 26 listopada 2013 r.) opinia rzecznik generalnej E. Sharpston była oczywiście w centrum debaty podczas rozprawy w niniejszej sprawie w dniu 16 października 2013 r. ( 42 ).

89. Niestety wielka izba nie rozstrzygnęła tej kwestii, gdyż odrzuciła jako niedopuszczalne odnośne argumenty. Można tego żałować tym bardziej, że Trybunał nigdy wcześniej nie miał za zadanie dokonać wykładni art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 w okolicznościach takich jak te w postępowaniu, w którym zapadł ww. wyrok sprawie Gascogne Sack Deutschland przeciwko Komisji (lub takich jak te w niniejszej sprawie), a praktyka Komisji oraz orzecznictwo Sądu z tym związane nie są jednolite, co – jak łatwo się domyślić – wpływa na pewność prawa.

90. Za punkt wyjścia przyjmę rozumowanie rzecznik generalnej E. Sharpston w postępowaniu, w którym zapadł ww. wyrok sprawie Gascogne Sack Deutschland przeciwko Komisji.

91. Po pierwsze, jak wskazała ona w pkt 83 swej opinii, „art. 23 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 1/2003 stanowi, że: »[d]la każdego przedsiębiorstwa […] biorąc[ego] udział w naruszeniu grzywna nie przekroczy 10% całkowitego obrotu uzyskanego w poprzedzającym roku obrotowym«. Sam Sąd nie dokonał wyraźnych ustaleń, natomiast w sposób dorozumiany przyjął ustalenia Komisji zawarte w treści zaskarżonej decyzji, że [Gascogne Sack Deutschland (GSD)] ponosi całkowitą odpowiedzialność z tytułu naruszenia w odniesieniu do okresu poprzedzającego przejęcie go przez Groupe Gascogne […]. Skoro to spółka GSD była przedsiębiorstwem, które uczestniczyło w naruszeniu w okresie od dnia 9 lutego 1988 r. do dnia 1 stycznia 1994 r., to właśnie tylko ona sama zdaje się być tym »przedsiębiorstwem«, które wchodzi w zakres stosowania art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 odnośnie do naruszenia dokonanego w tymże okresie”. W pkt 84 tej opinii czytamy ponadto: „[c]o się tyczy okresu późniejszego, tj. od dnia 1 stycznia 1994 r. do dnia 26 czerwca 2002 r., »przedsiębiorstwem« uczestniczącym w naruszeniu było Groupe Gascogne (z mocy domniemania wywierania decydującego wpływu), jak również spółka GSD (w rzeczywistości). W konsekwencji w odniesieniu do tego okresu obie spółki ponoszą wspólną i solidarną odpowiedzialność”.

92. Po drugie, rzecznik generalna stwierdza w pkt 85 rzeczonej opinii, że „jeżeli w trakcie trwania naruszenia ulega zmianie tożsamość sprawcy z uwagi na przejęcie spółki zależnej w całości przez spółkę dominującą, pojęcie »przedsiębiorstwa« w art. 23 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 1/2003 jest na tyle pojemne, aby swym znaczeniem objąć taką »zmienną geometrię«”.

93. Po trzecie, zgodnie z pkt 86 tej opinii, „choć kara grzywny dotyczy działań spółki zależnej, które miały miejsce w przeszłości, to przy ustalaniu pułapu 10% art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 nakłada wymóg, aby punkt odniesienia został ustalony w chwili podejmowania decyzji przez Komisję. Pod tym względem położenie spółki zależnej niczym nie różni się od położenia innego przedsiębiorstwa, ponieważ pułap 10% [jest] ustalany na podstawie obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym wydanie decyzji Komisji z tytułu naruszenia mającego miejsce w przeszłości. Wobec powyższego niezwykle istotne jest rozróżnienie obrotów spółki zależnej od obrotów spółki dominującej; natomiast pułap 10% mający zastosowanie wobec tej spółki zależnej w odniesieniu do grzywny nałożonej za okres poprzedzający jej przejęcie przez spółkę dominującą powinien zostać określony poprzez odniesienie wyłącznie do jej własnych obrotów”.

94. Po czwarte, jak podkreśla rzecznik generalna E. Sharpston w pkt 87 swej opinii, „taka wykładnia jest bardziej spójna z celami art. 23 ust. 2 niż podejście przyjęte przez Komisję [zarówno w postępowaniu, w którym zapadł ww. wyrok sprawie Gascogne Sack Deutschland przeciwko Komisji, jak i w niniejszej sprawie]. Pułap 10% służy ochronie przedsiębiorstwa przed nadmiernymi grzywnami, które mogłyby je zniszczyć pod względem gospodarczym ( 43 ). Jeżeli spółka zależna zostaje ukarana za naruszenie, za które ponosi wyłączną odpowiedzialność, z zastrzeżeniem górnego pułapu obliczanego na podstawie światowych obrotów całej grupy kapitałowej, do której ona należy, to najprawdopodobniej będziemy mieli do czynienia ze znacznie wyższą kwotą (ponieważ 10% światowych obrotów grupy kapitałowej będzie zazwyczaj liczbą wyższą od 10% obrotów pojedynczej spółki zależnej). Tym sposobem ta metoda obliczania pułapu skutkuje nałożeniem wyższej grzywny niż w wypadku ustalenia pułapu 10% w drodze odniesienia do wyłącznie własnych obrotów spółki zależnej”.

95. Rzecznik generalna E. Sharpston dodaje w pkt 89 swej opinii, że „w takich okolicznościach jak w niniejszej sprawie Komisja dokonuje podziału odpowiedzialności w odniesieniu do okresów poprzedzających przejęcie przez spółkę dominującą i po przejęciu w celu odzwierciedlenia zasady odpowiedzialności osobistej ( 44 ). To właśnie z tej przyczyny, iż zachowanie antykonkurencyjne ze strony spółki zależnej w trakcie wcześniejszego okresu miało miejsce zanim spółka zależna i spółka dominująca weszły w skład tego samego przedsiębiorstwa, spółka dominująca nie została pociągnięta do wspólnej i solidarnej odpowiedzialności w odniesieniu do tego okresu. Jednakże w drodze analogii uważam za wielce problematyczne uzasadnianie uwzględnienia światowego obrotu grupy kapitałowej dla określenia 10% pułapu dla grzywny, którą wyłącznie spółka zależna zobowiązana jest uiścić, nałożonej w związku z naruszeniem, którego nie dopuściła się sama spółka dominująca ani które nie jest jej przypisywane w odniesieniu do omawianego okresu”.

96. Zgadzam się w tym względzie z opinią rzecznik generalnej E. Sharpston z następujących powodów.

1. Pojęcie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003

97. Przede wszystkim pojęcie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 powinno odpowiadać pojęciu przedsiębiorstwa odpowiedzialnego na podstawie art. 81 WE.

98. Chciałbym podkreślić, że Komisja uznała, iż YKK Stocko była wyłącznie odpowiedzialna za zapłatę części grzywny, to znaczy 19250000 EUR. W art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 spornej decyzji Komisja nałożyła bowiem na YKK Stocko grzywnę w wysokości 68250000 EUR, przy czym YKK Corp. i YKK Holding są solidarnie odpowiedzialne za zapłatę tej grzywny do kwoty 49000000 EUR. Kwota 19250000 EUR odpowiada zatem w przybliżeniu 55% obrotu osiągniętego przez YKK Stocko w 2006 r. ( 45 ).

99. Ze spornej decyzji jasno wynika, że Komisja uznała YKK Stocko za wyłącznie odpowiedzialną za zapłatę tej części grzywny, jako że YKK Stocko została również uznana za wyłącznie odpowiedzialną za część okresu, w którym ustalono naruszenia popełnione w ramach współpracy BWA.

100. Z motywu 429 spornej decyzji wynika, że YKK Corp., YKK Holding i YKK Stocko „powinny zostać uznane za solidarnie odpowiedzialne za naruszenia popełnione w ramach współpracy [BWA] opisanej w pkt 4.2 niniejszej decyzji, i to od chwili, gdy [YKK Stocko] została spółką w pełni zależną od [YKK Holding], a zatem od [YKK Corp.], to znaczy w okresie od marca 1997 r. do dnia 15 marca 2001 r. [YKK Stocko] powinna zostać uznana za odpowiedzialną za cały okres, w jakim uczestniczyła we współpracy [BWA], to znaczy od dnia 24 maja 1991 r. do dnia 15 marca 2001 r.” (podkreślenie moje).

101. Następnie w przypisie 586 do spornej decyzji dotyczącym ustalenia wysokości grzywny, zawartym w rozdziale „Podwyższenie grzywien ze względu na czas trwania”, Komisja stwierdza, że „kwota wyjściowa podwyższona o 40% dotyczy okresu, w którym [YKK Stocko], [YKK Holding] i [YKK Corp.] są solidarnie odpowiedzialne [to znaczy okresu czterech lat]. Pozostała podwyżka procentowa dotyczy okresu, w którym [YKK Stocko] ponosi wyłączną odpowiedzialność” ( 46 ) (to znaczy pozostałe 55%, czyli chodzi tu o okres pięciu lat i dziewięciu miesięcy).

102. Tak więc Komisja prawidłowo rozgraniczyła odpowiedzialność każdego z przedsiębiorstw, zważywszy, że przed marcem 1997 r. (data nabycia YKK Stocko przez YKK Holding), YKK Stocko i YKK były dwiema odrębnymi spółkami stanowiącymi tym samym dwa „podmioty gospodarcze” lub przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 81 WE i art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 ( 47 ).

103. Ponieważ Komisja uznała YKK Stocko za wyłącznie odpowiedzialną w okresie pierwszych pięciu i pół roku współpracy BWA (i za zapłatę części grzywny), oznacza to ewidentnie, że YKK Stocko stanowiła w tym okresie „tę samą jednostkę gospodarczą” (niezależny podmiot gospodarczy).

104. Z tego względu zamiast obliczać górną granicę wynoszącą 10% na podstawie obrotu największego z dwóch przedsiębiorstw (przedsiębiorstwa powstałego w 1997 r. w wyniku nabycia YKK Stocko przez grupę YKK), Komisja winna była logicznie zastosować dwie odrębne górne granice wynoszące 10%.

105. Artykuł 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi bowiem, że „[d]la każdego przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw biorących udział w naruszeniu grzywna nie przekroczy 10% całkowitego obrotu uzyskanego w poprzedzającym roku obrotowym” (podkreślenie moje).

106. Trybunał wyjaśnił ( 48 ), że „[g]ranica [10% obrotu przewidzianego w art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003] ma [właśnie] na celu uniknięcie dysproporcji grzywien [nakładanych przez Komisję] w stosunku do znaczenia danego przedsiębiorstwa” i że „[k]wota [grzywny może] zostać podwyższona do 10% wartości obrotu osiągniętego w poprzednim roku obrachunkowym przez każde z przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu” (podkreślenie moje).

107. Dokonując bowiem wykładni tego przepisu, należy pamiętać o fundamentalnym związku miedzy odpowiedzialnością a grzywną. Uważam, że zgodnie z tym przepisem, po pierwsze, przy obliczaniu górnej granicy wynoszącej 10% można uwzględnić wyłącznie obrót osiągnięty przez przedsiębiorstwo uznane za odpowiedzialne, a po drugie, w sytuacji gdy w kartelu uczestniczyły kolejno różne przedsiębiorstwa, górna granica wynosząca 10% winna zostać obliczona na podstawie odnośnych obrotów przez nie osiągniętych.

108. Pragnę ponadto zauważyć, że praktyka decyzyjna Komisji w tym zakresie nie jest spójna.

109. Komisja zastosowała już bowiem w innych decyzjach różne górne granice wynoszące 10% w zależności od rozpatrywanego czasu trwania naruszenia.

110. Otóż w decyzji w sprawie 2005/349/WE ( 49 ) (zwanej dalej „decyzją w sprawie »Nadtlenki organiczne«”) Komisja obliczyła górną granicę wynoszącą 10% na podstawie obrotu spółek zależnych w okresie, w którym zostały one uznane za wyłącznie odpowiedzialne, podczas gdy w odniesieniu do okresu, w którym spółka dominująca i spółki zależne ponosiły wspólną odpowiedzialność, Komisja oparła się na obrocie grupy.

111. W postępowaniu, w którym zapadł ww. wyrok w sprawie Gascogne Sack Deutschland przeciwko Komisji, rzecznik generalna E. Sharpston stwierdziła zresztą, że „podejście Komisji przyjęte w decyzji w sprawie »Nadtlenki organiczne« jest bardziej spójne z brzmieniem i celami art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 aniżeli podejście przyjęte w niniejszej sprawie”.

112. Komisja zastosowała to samo podejście w 2011 r. w decyzji zwanej dalej „decyzją w sprawie »Stal sprężająca«” ( 50 ).

113. W tej decyzji Komisja uznała w sposób dorozumiany zasadność zarzutu podniesionego przez skarżące w tej sprawie (mianowicie zarzutu opartego na nieprawidłowym stosowaniu górnej granicy wynoszącej 10%) i zmieniła swą początkową decyzję, obniżając grzywny nałożone na szereg podmiotów, których wyłączna odpowiedzialność została stwierdzona w okresie poprzedzającym ich nabycie przez grupę. Komisja dokonała tego obniżenia, „aby zapewnić, że wysokość nałożonych grzywien nie będzie nieproporcjonalna do wielkości i obrotów tych przedsiębiorstw […]. Komisja obniżyła nałożone grzywny do kwoty odpowiadającej 10% obrotów wspomnianych osób prawnych” (podkreślenie moje) ( 51 ).

114. Zmienna praktyka Komisji dowodzi przynajmniej tego, że Komisja nie ma zasadniczo żadnego powodu, by wydać decyzję taką jak ta w niniejszej sprawie. Ponadto argumenty, jakie podnosi na uzasadnienie faktu zastosowania jednej górnej granicy wynoszącej 10% zamiast dwóch odrębnych, nie są wcale przekonujące.

115. Podczas rozprawy Komisja podniosła, że w sprawie „Nadtlenki organiczne| i w sprawie „Stal sprężająca” spółka dominująca ponosiła solidarną odpowiedzialność tylko w odniesieniu do siedmiu z dwudziestu siedmiu lat i trzech z siedemnastu lat, przez które trwało naruszenie, sugerując, że odpowiednie okresy w niniejszej sprawie, mianowicie cztery lata z dziewięciu lat i dziewięciu miesięcy naruszenia wymagały zastosowania innego podejścia.

116. Poza trudnością związaną z ustaleniem, gdzie należy nakreślić podobną liczbową granicę, nie widzę żadnego zasadniczego powodu (ani żadnego uzasadnienia w aktach niniejszej sprawy), by odstąpić od stosowania dwóch odrębnych górnych granic wynoszących 10%, czego wymaga moim zdaniem prawidłowa wykładnia art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003.

117. Pozostałe argumenty podniesione przez Komisję (mianowicie złożoność obliczeń lub ryzyko nadużycia) również moim zdaniem nie mogą się ostać w świetle powyższej analizy. Dlaczego obliczenia miałyby być bardziej złożone w niniejszej sprawie niż w decyzjach w sprawie „Nadtlenki organiczne” lub w sprawie „Stal sprężająca”? ( 52 ). Jeśli chodzi o ryzyko, że spółka dominująca lub przejmująca zmniejszy sztucznie obrót odpowiedzialnej spółki zależnej, Komisja nie wspomniała o tym w spornej decyzji ani nie załączyła do akt sprawy najmniejszego dowodu.

118. Z powyższego wynika, że Sąd naruszył art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, ponieważ wyłącznie spółka zależna (YKK Stocko) winna zostać uznana za „przedsiębiorstwo biorące udział w naruszeniu” w odniesieniu do pierwszego okresu, w związku z czym przy obliczaniu górnej granicy wynoszącej 10% należało uwzględnić jej obrót, a nie obrót uzyskany przez grupę.

2. Zasada odpowiedzialności osobistej i indywidualizacji kar

119. Uważam ponadto, że podejście przyjęte w niniejszej sprawie przez Komisję i Sąd jest niezgodne z zasadą odpowiedzialności osobistej i indywidualizacji kar.

120. Jest jasne, że Komisja może skazać przedsiębiorstwo na zapłatę grzywny, tylko jeśli jest w stanie wykazać, że owo przedsiębiorstwo popełniło naruszenie w rozumieniu art. 81 WE lub w nim uczestniczyło. Logiczny i prawny związek między winą i odpowiedzialnością z jednej strony i karą z drugiej strony oznacza bezwzględnie, że grzywna winna zostać ustalona w stosunku do odpowiedzialnego przedsiębiorstwa (to znaczy przedsiębiorstwa, które uczestniczyło w naruszeniu).

121. Zgodnie z tą podstawową zasadą, która jest przedmiotem utrwalonego orzecznictwa i która zawsze ma zastosowanie w każdym postępowaniu administracyjnym mogącym zakończyć się nałożeniem sankcji na podstawie reguł konkurencji Unii, przedsiębiorstwo ponosi odpowiedzialność wyłącznie za czyny, które mu się indywidualnie zarzuca ( 53 ).

122. Kary muszą być zindywidualizowane w tym znaczeniu, że winny odnosić się do zachowań i cech właściwych zainteresowanym przedsiębiorstwom ( 54 ).

123. Poza tym osoba fizyczna lub prawna, która kierowała danym przedsiębiorstwem w chwili popełnienia naruszenia, powinna co do zasady za nie odpowiadać, nawet gdy w momencie wydania decyzji stwierdzającej naruszenie nie ponosiła już odpowiedzialności za prowadzenie przedsiębiorstwa ( 55 ).

124. Konkretnie Trybunał orzekł już, że spółka nabywająca nie może zostać uznana za odpowiedzialną za naruszenia, jakich dopuściły się samodzielnie dwie z jej spółek zależnych przed ich nabyciem, gdyż te spółki zależne winny same ponieść odpowiedzialność za ich zachowanie o znamionach naruszenia przed ich nabyciem przez spółkę nabywającą, a ta ostatnia nie może zostać pociągnięta do odpowiedzialności ( 56 ).

125. Trybunał wielokrotnie stwierdził, że „[j]eżeli […] podmiot gospodarczy narusza zasady konkurencji, to musi odpowiedzieć za to naruszenie zgodnie z zasadą odpowiedzialności osobistej” ( 57 ).

126. W związku z tym z art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 (zgodnie z którym Komisja może nałożyć grzywnę wyłącznie na przedsiębiorstwa uznane przez nią za odpowiedzialne) oraz z podstawowej zasady indywidualizacji kar i sankcji wynika, że nałożenie grzywny jest uzależnione od stwierdzenia odpowiedzialności przedsiębiorstwa (bez względu na to, czy jest to odpowiedzialność bezpośrednia, czy zarzucana) i że wysokość grzywny mającej ukarać przedsiębiorstwo za udział w naruszeniu winna zostać określona na podstawie tej odpowiedzialności. Moim zdaniem ta zasada ma zastosowanie przy obliczaniu górnej granicy wynoszącej 10% obrotu, ponad którą grzywna nie może wyjść.

127. Innymi słowy, gdy – tak jak w niniejszej sprawie – naruszenie zostaje przypisane w odniesieniu do pewnego okresu spółce zależnej, a nie spółce dominującej, wyłącznie obrót odpowiedzialnej spółki zależnej ma znaczenie przy obliczaniu górnej granicy wynoszącej 10%.

128. W wyroku w sprawie Hoek Loos przeciwko Komisji ( 58 ) Sąd orzekł, że „w celu stosowania pułapu 10% Komisja musi brać pod uwagę obrót danego przedsiębiorstwa, tj. przedsiębiorstwa, któremu przypisane zostało naruszenie, które z tej racji zostało uznane za odpowiedzialne i któremu doręczono decyzję w sprawie nałożenia grzywny” (podkreślenie moje).

129. Jako że celem stosowania górnej granicy wynoszącej 10% jest zapewnienie, by grzywna nie przekroczyła zdolności płatniczej przedsiębiorstwa winnego naruszenia prawa konkurencji, uwzględnienie całkowitego obrotu grupy przy obliczaniu tej górnej granicy w konkretnym przypadku i w odniesieniu do okresu, w którym naruszenie zostało popełnione wyłącznie przez spółkę zależną przed jej wejściem do grupy, prowadzi do tego, że albo zostaje ona pozbawiona ochrony zamierzonej w ramach ustanowionej górnej granicy, albo nałożona zostaje kara na nową spółkę dominującą (która tymczasem nie jest odpowiedzialna za naruszenie), jeśli spółka zależna nie jest w stanie zapłacić grzywny, dokładnie tak jakby grupa została obciążona odpowiedzialnością solidarną za całe naruszenie ( 59 ).

130. Podczas rozprawy Komisja stwierdziła, że obliczyłaby górną granicę wynoszącą 10% na podstawie obrotu uzyskanego tylko przez przedsiębiorstwo YKK Stocko, gdyby pozostałe przedsiębiorstwa należące do grupy w ogóle nie uczestniczyły w naruszeniu po wejściu YKK Stocko do grupy. Nie rozumiem, w jaki sposób fakt, iż inne przedsiębiorstwa należące do grupy są lub nie są współsprawcami naruszenia po wejściu YKK Stocko, może wpłynąć na obliczenie grzywny za okres, w którym YKK Stocko była niezależna, a zatem wyłącznie odpowiedzialna za naruszenie popełnione w tym okresie.

131. Podczas rozprawy Komisja powołała się też na wyrok Sądu w sprawach połączonych Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji ( 60 ), aby umniejszyć wartość stanowiska, jakie zajęła w decyzjach w sprawie „Nadtlenki organiczne” i w sprawie „Stal sprężająca”, i dać pierwszeństwo podejściu, które prezentowała w zakończonej ww. wyrokiem sprawie Gascogne Sack Deutschland przeciwko Komisji oraz w niniejszej sprawie.

132. Tymczasem jak rzecznik generalna E. Sharpston wyjaśniła w zakończonej ww. wyrokiem sprawie Gascogne Sack Deutschland przeciwko Komisji (w pkt 77 opinii), sprawy połączone Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji dotyczyły zupełnie innej, a nawet odwrotnej sytuacji. Wprawdzie w chwili popełnienia naruszenia badanego w tej sprawie spółka dominująca i spółka zależna należały do tego samego przedsiębiorstwa, jednak ich relacja zmieniła się w roku, który należało uwzględnić przy obliczaniu górnej granicy wynoszącej 10%. W tym momencie spółka dominująca nie była już odpowiedzialna za swoją dawną spółkę zależną, ponieważ stały się spółkami siostrzanymi. Obie spółki zostały obciążone solidarną odpowiedzialnością za okres naruszenia, ale decyzja została skierowana oddzielnie do dawnej spółki zależnej i do dawnej spółki dominującej oraz zastosowano górną granicę wynoszącą 10% do każdego z adresatów ( 61 ).

133. Sąd naruszył więc w tym wyroku zasadę odpowiedzialności osobistej i indywidualizacji kar przy stosowaniu górnej granicy wynoszącej 10%, przewidzianej w art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003.

3. Zasady równego traktowania i proporcjonalności

134. Uważam wreszcie, że podejście Komisji, potwierdzone przez Sąd, narusza zasady równego traktowania i proporcjonalności.

135. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału zasada równego traktowania wymaga, aby porównywalne sytuacje nie były traktowane w odmienny sposób, a odmienne sytuacje nie były traktowane jednakowo, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione ( 62 ).

136. Tymczasem w zaskarżonym wyroku jednakowe sytuacje są traktowane w odmienny sposób, ponieważ dwa przedsiębiorstwa, z których każde zostało uznane za wyłącznie odpowiedzialne za to samo naruszenie, są traktowane w różny sposób, tylko dlatego że jedno z nich zostało później nabyte przez grupę przedsiębiorstw.

137. Ponadto ratio legis omawianego przepisu (mianowicie zakaz ustalania grzywien nadmiernych w stosunku do wielkości i obrotu danego przedsiębiorstwa) oraz podstawowa zasada proporcjonalności, która leży u podstaw tego przepisu, nie pozwalają uzasadnić w obiektywny sposób zróżnicowanego traktowania jednakowych sytuacji.

138. W ww. wyroku w sprawach połączonych Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji Trybunał orzekł, że górna granica 10% przewidziana w art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi „granicę mającą jednolicie zastosowanie do wszystkich przedsiębiorstw i uzależnioną od wielkości każdego z nich, która służy uniknięciu nadmiernych i nieproporcjonalnych grzywien. Górna granica, w przeciwieństwie do kryteriów wagi i czasu trwania naruszenia, służy zatem odrębnemu i niezależnemu celowi” ( 63 ).

139. W pkt 389 ww. wyroku w sprawach połączonych Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji Sąd również orzekł, że „górna granica służy w szczególności ochronie przedsiębiorstw przed nadmiernym poziomem grzywien, który mógłby zniszczyć ich substancję gospodarczą”. Innymi słowy górna granica wynosząca 10% ma na celu zapewnić to, by poziom grzywny nie naraził na szwank rentowności odpowiedzialnego przedsiębiorstwa.

140. Podobnie jak wnoszące odwołanie uważam wreszcie, że wyroki przytoczone przez Sąd celem oddalenia ich zarzutu (mianowicie wyrok w sprawie HFB i in. przeciwko Komisji ( 64 ) oraz ww. wyrok w sprawach połączonych Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji) nie są tu stosowne, a Sąd niepoprawnie ocenił znaczenie ww. wyroku Trybunału w sprawie Cascades przeciwko Komisji.

141. W postępowaniu, w którym zapadł ww. wyrok w sprawie HFB i in. przeciwko Komisji, Komisja obciążyła bowiem odpowiedzialnością solidarną szereg osób prawnych należących do podmiotu gospodarczego uznanego za przedsiębiorstwo. Ponieważ Sąd nie badał sprawy, w której jedno z tych przedsiębiorstw zostało uznane za wyłącznie odpowiedzialne za naruszenie w okresie poprzedzającym jego wejście do grupy, Sąd nie zbadał w ww. wyroku w sprawie HFB i in. przeciwko Komisji, czy należało uwzględnić dwie górne granice wynoszące 10%.

142. Poza tym nawiązanie do pkt 390 ww. wyroku w sprawach połączonych Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji (zob. pkt 193 zaskarżonego wyroku) zamiast stanowić wsparcie dla rozumowania Komisji – wprost przeciwnie, potwierdza argument wnoszących odwołanie. W postępowaniu, w którym zapadł ww. wyrok w sprawach połączonych Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji, wszyscy adresaci decyzji Komisji zostali uznani za solidarnie odpowiedzialnych w całym okresie trwania naruszenia. Sąd stwierdził w tym względzie, że „cel górnej granicy wynoszącej 10% może zostać osiągnięty tylko wówczas, gdy ta górna granica jest wpierw stosowana do każdego adresata decyzji nakładającej grzywnę z osobna” i że „[j]edynie w przypadku, gdyby okazało się później, że kilku adresatów stanowi »przedsiębiorstwo« będące podmiotem gospodarczym odpowiedzialnym za naruszenie podlegające karze […], wówczas tę górną granicę można obliczyć na podstawie całkowitego obrotu tego przedsiębiorstwa” (podkreślenie moje). Dlatego też w ww. wyroku w sprawach połączonych Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji Sąd potwierdza, że jeśli przedsiębiorstwo jest wyłącznie odpowiedzialne z tytułu naruszenia w okresie poprzedzającym jego nabycie przez większą grupę, górna granica wynosząca 10% winna zostać obliczona na podstawie obrotu tego przedsiębiorstwa, a nie grupy, do której ono należy w dniu wydania decyzji (pozostałe osoby prawne należące do tej grupy w ogóle nie są odpowiedzialne za naruszenie).

143. Ponadto zgadzam się z wnoszącymi odwołanie, że Sąd naruszył prawo, stwierdzając w pkt 194 zaskarżonego wyroku, bez przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, iż nie mogły one powołać się na ww. wyrok w sprawie Cascades przeciwko Komisji ( 65 ), „ponieważ YKK Holding i YKK Corp. nie są odpowiedzialne za zapłatę całej grzywny nałożonej na YKK Stocko”. Wprost przeciwnie, jak stwierdziłem już w pkt 124 niniejszej opinii, ww. wyrok w sprawie Cascades przeciwko Komisji ma tu znaczenie, jako że wynika z niego, iż spółka zależna winna ponieść odpowiedzialność za naruszenia popełnione przed jej nabyciem, zaś nowa spółka dominująca nie może zostać uznana za odpowiedzialną. Spółka zależna jest zatem sama zobowiązana do zapłaty grzywny, jaka została na nią nałożona jako na odrębny podmiot gospodarczy.

144. Z całości powyższych rozważań wynika, że zarzut trzeci jest zasadny, ponieważ Sąd dokonał błędnej wykładni art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 i naruszył ogólne zasady odpowiedzialności osobistej i indywidualizacji kar, proporcjonalności oraz równego traktowania. Dlatego też grzywna nałożona na YKK Stocko z tytułu współpracy BWA powinna wynieść 3,491 mln EUR, co odpowiada 10% obrotu uzyskanego przez nią w roku obrotowym poprzedzającym wydanie spornej decyzji.

145. Ponadto wnoszące odwołanie wystąpiły o skorzystanie – w zakresie poprawionej kwoty 10% ich obrotu – z obniżki w wysokości 20% na podstawie programu łagodzenia sankcji, która została przyznana przez Komisję grupie YKK, która o to wniosła w imieniu wszystkich wnoszących odwołanie (zob. motywy 657–664 spornej decyzji). Uważam, że fakt, iż górna granica wynosząca 10% winna zostać inaczej obliczona, niczego nie zmienia, jeśli chodzi o zastosowanie obniżki na podstawie programu łagodzenia sankcji, w związku z czym należy uwzględnić żądanie wnoszących odwołanie, czego zresztą Komisja nie zakwestionowała – nawet pomocniczo – w swych pismach lub na rozprawie, ani przed Sądem, ani przed Trybunałem. Jest to tym bardziej logiczne, że w czasie obowiązywania wytycznych z 1998 r. praktyka Komisji ( 66 ) polegała na stosowaniu obniżki na podstawie programu łagodzenia sankcji (szósty etap) po sprawdzeniu, czy nie została przekroczona górna granica 10% (co odpowiada piątemu etapowi procedury). Należy zatem zastosować wspomnianą obniżkę w wysokości 20% na podstawie programu łagodzenia sankcji do poprawionej kwoty. W konsekwencji kwota grzywny nałożonej na YKK Stocko wyniesie 2792800 EUR.

D – W przedmiocie zarzutu czwartego, dotyczącego współpracy BWA i stosowania mnożnika służącego zapewnieniu skutku odstraszającego w odniesieniu do okresu poprzedzającego nabycie YKK Stocko

146. W ramach zarzutu czwartego wnoszące odwołanie zauważają, po pierwsze, że Sąd nie przedstawił należycie powodów, z jakich oddalił ich zarzut dotyczący nieprawidłowego stosowania mnożnika w odniesieniu do okresu przed nabyciem YKK Stocko. Po drugie, uważają, że w każdym wypadku Sąd naruszył art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, zasadę proporcjonalności, zasadę indywidualizacji kar i sankcji oraz zasadę równego traktowania, gdy uznał, iż wzmocnienie skutku odstraszającego było uzasadnione w odniesieniu do okresu poprzedzającego nabycie YKK Stocko przez YKK Holding (okresu, w którym YKK Stocko została uznana za wyłącznie odpowiedzialną).

147. Komisja kwestionuje tę argumentację. Jeśli chodzi o domniemywany brak uzasadnienia, podkreśla ona w szczególności, że z pkt 114 odwołania wynika, iż wnoszące odwołanie doskonale zrozumiały rozumowanie Sądu zawarte między innymi w pkt 204 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym elementem mającym znaczenie przy ocenie skutku odstraszającego są możliwości ekonomiczne danego przedsiębiorstwa istniejące w momencie wydania decyzji nakładającej grzywnę. Co się tyczy argumentów co do istoty, Komisja wyjaśnia, że mnożnik służący zapewnieniu skutku odstraszającego nie został nałożony w odniesieniu do konkretnego okresu, na przykład odnośnie do okresu, za który YKK Stocko została uznana za wyłącznie odpowiedzialną, ale został zastosowany do kwoty wyjściowej wspólnej dla całej grupy YKK (w tym YKK Stocko), która została ustalona dla całego naruszenia. Komisja dodaje, że skutek odstraszający, jaki należy zapewnić, dotyczy wpływu na jednolity podmiot gospodarczy (przedsiębiorstwo) istniejący w momencie wydania decyzji nakładającej grzywny. Tymczasem w chwili wydania decyzji (w rzeczywistości na cztery lata przed zakończeniem naruszenia) odpowiedzialne przedsiębiorstwo powiększyło się, ponieważ przejęło nie tylko YKK Stocko, ale również jej dwie spółki dominujące. Po nabyciu przez YKK Holding i YKK Corp. spółka YKK Stocko nie mogła już być rozpatrywana oddzielnie przy ocenie wpływu grzywny, i to nawet w odniesieniu do tych części grzywny, do zapłaty których była wyłącznie zobowiązana.

148. Uważam, że moje rozważania przedstawione w niniejszej opinii w odniesieniu do zarzutu trzeciego powinny, mutatis mutandis, mieć zastosowanie również tutaj.

149. Jak wnoszące odwołanie słusznie zauważają, orzecznictwo Unii wyróżniło dwa powody, dla których mnożnik służący zapewnieniu skutku odstraszającego może zostać zastosowany, mianowicie, po pierwsze, konieczność zapewnienia grzywnie znacznej skuteczności, w tym w stosunku do przedsiębiorstw dysponujących dużymi zasobami pieniężnymi w momencie wydania decyzji, a po drugie, fakt, iż duże przedsiębiorstwa mogły dysponować w czasie trwania naruszenia ( 67 ) zasobami przewyższającymi zasoby ich konkurentów, w związku z czym mogły się znaleźć w lepszej sytuacji niż owi konkurenci, by poznać przepisy prawne i działać w wynikających z nich granicach.

150. Oznacza to, że Komisja może uwzględnić tylko zasoby i środki finansowe przedsiębiorstwa, które uznaje za odpowiedzialne za naruszenie ( 68 ).

151. W spornej decyzji Komisja zastosowała mnożnik 1,25, po pierwsze, ze względu na wiedzę i infrastrukturę prawno-ekonomiczną przedsiębiorstw wskazanych w tej decyzji, przewyższające wiedzę i odnośną infrastrukturę ich konkurentów, a po drugie, ze względu na „duże zasoby pieniężne”, którymi one dysponują.

152. Motyw 538 spornej decyzji nawiązuje w tym względzie, po pierwsze, do „wielkości” grupy YKK, a po drugie, do jej „zasobów ogólnych”, którego to wyrażenia Sąd sam użył w ww. wyroku w sprawie Groupe Danone przeciwko Komisji ( 69 ) – w wyroku, który Komisja przytoczyła zresztą w motywie 537 spornej decyzji, aby uzasadnić zastosowanie mnożnika nie tylko do części grzywny, którą wnoszące odwołanie powinny solidarnie zapłacić, ale również do grzywny nałożonej na YKK Stocko odnośnie do okresu naruszenia, za który została uznana za wyłącznie odpowiedzialną, to jest przed marcem 1997 r.

153. Uważam, że wprawdzie zastosowanie mnożnika 1,25 z tych względów mogło być uzasadnione w odniesieniu do okresu po marcu 1997 r. (kiedy YKK Stocko należała fatycznie do YKK), jednak taki mnożnik nie jest zasadny odnośnie do okresu przed nabyciem YKK Stocko.

154. Z akt sprawy wynika bowiem, że aż do chwili jej nabycia YKK Stocko była małym przedsiębiorstwem, dysponującym ograniczonymi zasobami i nieposiadającym komórki prawnej. Jest jasne, że przed marcem 1997 r. YKK Stocko nie dysponowała dużymi zasobami pieniężnymi.

155. Sąd winien był negatywnie ocenić fakt zastosowania przez Komisję tego samego mnożnika do dwóch omawianych okresów naruszenia zarówno w świetle zasady równego traktowania (z uwagi na znaczną różnicę pod względem zasobów, jakimi dysponowały z jednej strony YKK Stocko w okresie naruszenia, za który została uznana za wyłącznie odpowiedzialną, a z drugiej strony cała grupa YKK, obejmująca YKK Stocko, w okresie naruszenia, za który zostały obciążone odpowiedzialnością solidarną, to jest po nabyciu Stocko), jak i w świetle zasady indywidualizacji kar, zgodnie z którą kary muszą być dostosowane do zachowań i cech właściwych zainteresowanym przedsiębiorstwom ( 70 ).

156. Warto wskazać na podobieństwo między niniejszą sprawą a decyzją wydaną przez Komisję w sprawie kartelu zwanego „kartelem kwasu monochlorooctowego” ( 71 ). W decyzji tej Komisja nałożyła grzywnę wyłącznie na Arkemę SA (zwaną dalej „Arkemą”, dawną Atofinę SA, zwaną dalej „Atofiną”), spółkę zależną od grupy ELF/Total, z tytułu powrotu do naruszenia.

157. Obliczając tę grzywnę, Komisja uwzględniła – celem dostosowania kwoty wyjściowej grzywny w ramach zapewnienia skutku odstraszającego – mnożnik, który nie odpowiadał możliwościom ekonomicznym Arkemy, ustalonym odrębnie od jej spółki dominującej, mianowicie Elf Aquitaine SA (zwanej dalej „Elf”), i to pomimo faktu, iż Arkema i Elf tworzyły tę samą jednostkę gospodarczą w momencie wydania omawianej decyzji.

158. Komisja wskazuje w przypisie 222 tej decyzji, że „[m]nożnik w wysokości 2,5 zastosowany wobec spółki Elf nie został uwzględniony w obliczeniu. Zamiast niego mnożnik [w wysokości] 1,5 – który miałby zastosowanie, gdyby Atofina była jedynym adresatem decyzji (zważywszy na jej światowe obroty wynoszące 17,8 mld EUR) – zostanie wykorzystany w celu obliczenia zaostrzenia kary ze względu na powrót do naruszenia. W związku z tym tylko na Atofinę zostanie nałożona odrębna grzywna w tej wysokości”.

159. Innymi słowy, przy obliczaniu grzywny nałożonej tylko na spółkę zależną Komisja zastosowała mnożnik w wysokości 1,5 – inny niż mnożnik w wysokości 2,5 zastosowany przy obliczaniu grzywny podlegającej solidarnej zapłacie przez spółkę dominującą (Elf) i spółkę zależną (Arkemę) – celem uwzględnienia mniejszych możliwości ekonomicznych spółki zależnej rozpatrywanej odrębnie od jej spółki dominującej.

160. Komisja nie wskazała tu żadnego powodu, który pozwoliłby zrozumieć, dlaczego rzeczone podejście nie zostało uwzględnione przy obliczaniu grzywny, za zapłatę której YKK Stocko była wyłącznie odpowiedzialna.

161. Rozdzielając odpowiedzialność w ramach współpracy BWA między wnoszące odwołanie, Komisja wyraźnie uznała w spornej decyzji, że przed marcem 1997 r. YKK Stocko była przedsiębiorstwem odrębnym od grupy YKK. Ponadto stwierdziła w spornej decyzji istnienie naruszeń o różnym czasie trwania, których dopuściły się odpowiednio YKK Stocko z jednej strony oraz YKK Stocko wspólnie z grupą YKK z drugiej strony ( 72 ). Natomiast przy obliczaniu grzywny, a w szczególności określając mnożnik służący zapewnieniu skutku odstraszającego, Komisja uwzględniła tylko całkowite zasoby YKK, w tym w czasie trwania naruszenia, gdy przedsiębiorstwo uznane za odpowiedzialne nie dysponowało tymi zasobami.

162. Tymczasem przedsiębiorstwo, którego wielkość i zasoby całkowite winny zostać uwzględnione w celu ustalenia ewentualnego mnożnika służącego zapewnieniu skutku odstraszającego, jest przedsiębiorstwem odpowiedzialnym w rozumieniu art. 81 WE.

163. Tak więc Sąd naruszył prawo, uznając, że Komisja mogła zastosować mnożnik w wysokości 1,25 przy obliczaniu grzywny nałożonej wyłącznie na YKK Stocko.

164. Jak wynika z powyższych rozważań, sądzę, że w niniejszej sprawie nie należy stosować w stosunku do YKK Stocko żadnego mnożnika. Dlatego też kwota grzywny za okres poprzedzający nabycie YKK Stocko przez grupę YKK powinna wynieść 2792800 EUR.

IV – W przedmiocie kosztów

165. Zgodnie z art. 184 § 2 regulaminu postępowania przed Trybunałem jeżeli odwołanie jest zasadne i Trybunał wydaje orzeczenie kończące postępowanie w sprawie, rozstrzyga on również o kosztach. Zgodnie z art. 138 § 3 tego regulaminu, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 § 1 regulaminu, w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron każda z nich pokrywa własne koszty.

166. W niniejszej sprawie należy zaznaczyć przede wszystkim, że wprawdzie dwa z czterech zarzutów odwołania podniesionych przez wnoszące odwołanie powinny moim zdaniem zostać uwzględnione, w związku z czym należy uchylić zaskarżony wyrok, jednak nie dotyczy to pozostałych dwóch zarzutów, które według mnie należy oddalić.

167. Następnie jeśli chodzi o skargę w pierwszej instancji, należy podkreślić, że obniżając grzywnę, Trybunał uwzględni również dwa z ośmiu zarzutów podniesionych przez wnoszące odwołanie ( 73 ). Tymczasem z zaskarżonego wyroku, który nie powinien zostać uchylony przez Trybunał w tym względzie, wynika, że pozostałe zarzuty podniesione przez wnoszące odwołanie w pierwszej instancji nie zostały uwzględnione.

168. W tych okolicznościach zważywszy, że żądania każdej ze stron zostały częściowo tylko uwzględnione zarówno w postępowaniu w pierwszej instancji, jak i w ramach niniejszego postępowania odwoławczego, należy postanowić, że każda z nich pokryje własne koszty.

V – Wnioski

169. Proponuję zatem Trybunałowi: — oddalić zarzuty pierwszy i drugi jako bezzasadne; — uchylić wyrok Sądu Unii Europejskiej z dnia 27 czerwca 2012 r. w sprawie T‑448/07 YKK i in. przeciwko Komisji w zakresie, w jakim Sąd, obliczając grzywnę nałożoną na YKK Stocko Fasteners GmbH, naruszył prawo przy stosowaniu górnej granicy wynoszącej 10%, przewidzianej w art. 23 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [81 WE] i [82 WE], jak również mnożnika służącego zapewnieniu skutku odstraszającego; — nałożyć na YKK Stocko Fasteners GmbH grzywnę w wysokości 2792800 EUR zamiast 19250000 EUR za okres naruszenia, za który ponosi ona wyłączną odpowiedzialność; — obciążyć Komisję Europejską jej własnymi kosztami, poniesionymi zarówno w postępowaniu w pierwszej instancji, jak i w postępowaniu odwoławczym, i wreszcie; — obciążyć YKK Corp., YKK Holding Europe BV oraz YKK Stocko Fasteners GmbH ich własnymi kosztami, poniesionymi zarówno w postępowaniu w pierwszej instancji, jak i w postępowaniu odwoławczym.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Wyrok Sądu w sprawie T‑448/07 YKK i in. przeciwko Komisji (zwany dalej „zaskarżonym wyrokiem”).

( 3 ) Decyzja z dnia 19 września 2007 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 81 traktatu WE (sprawa COMP/39.168 – PO/Twarde wyroby pasmanteryjne: zapięcia) (zwana dalej „sporną decyzją”). Jej streszczenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U. 2009, C 47, s. 8). Sporna decyzja stanowi jedną z trzech decyzji Komisji dotyczących sektora pasmanterii, gdzie dwie pozostałe to decyzja C(2005) 3765 wersja ostateczna z dnia 14 września 2005 r. (sprawa COMP/38.337 – PO/Nici) oraz decyzja C(2004) 4221 wersja ostateczna z dnia 26 października 2004 r. (sprawa COMP/F-1/38.338 – PO/Igły); wszystkie te decyzje zostały wydane po przeprowadzeniu w listopadzie 2001 r. kontroli w pomieszczeniach kilku producentów twardych wyrobów pasmanteryjnych.

( 4 ) Rozporządzenie Rady z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [81 WE] i [82 WE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1).

( 5 ) Dz.U. 2002, C 45, s. 3, zwany dalej „komunikatem w sprawie współpracy z 2002 r.”.

( 6 ) W niniejszej opinii będę posługiwał się dawną numeracją, jako że sporna decyzja została wydana pod rządami traktatu WE.

( 7 ) Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 traktatu EWWiS (Dz.U. 1998, C 9, s. 3, zwane dalej „wytycznymi”).

( 8 ) Dz.U. 1996, C 207, s. 4, zwany dalej „komunikatem w sprawie współpracy z 1996 r.”.

( 9 ) Zobacz pkt 1A akapit pierwszy wytycznych, który Trybunał przypomniał w pkt 38 wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r. w sprawie C-389/10 P KME Germany i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-13125; pkt 140 zaskarżonego wyroku i przytoczone tam orzecznictwo.

( 10 ) Zobacz motyw 508 spornej decyzji.

( 11 ) Zobacz motyw 509 spornej decyzji.

( 12 ) Zobacz pkt 44 ww. wyroku w sprawie KME Germany i in. przeciwko Komisji (kartel zwany „kartelem na rynku miedzianych rur przemysłowych/instalacyjnych”). Zobacz również pkt 97 i nast. opinii rzecznik generalnej E. Sharpston w sprawie C‑40/12 P Gascogne Sack Deutschland przeciwko Komisji (wyrok z dnia 26 listopada 2013 r.).

( 13 ) Wyrok z dnia 12 listopada 2009 r. w sprawie C‑554/08 P, pkt 44. Zobacz również wyroki: z dnia 2 października 2003 r. w sprawie C-194/99 P Thyssen Stahl przeciwko Komisji, Rec. s. I-10821, pkt 118; a także z dnia 3 września 2009 r. w sprawie C-534/07 P Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-7415, pkt 96.

( 14 ) Wyrok z dnia 16 listopada 2011 r. w sprawie T‑79/06, pkt 118. Zobacz również ww. wyrok w sprawie Gascogne Sack Deutschland przeciwko Komisji.

( 15 ) Decyzja z dnia 3 września 2004 r. dotycząca postępowania na podstawie art. [81 WE] i art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/E-1/38.069 ‐ Miedziane rury instalacyjne) (zwana dalej „decyzją w sprawie »Miedziane rury instalacyjne«”). Zobacz motyw 629 decyzji w sprawie „Miedziane rury instalacyjne”, zgodnie z którym „[n]awet jeśli niektóre dane zawarte w aktach sprawy pozwalają na ograniczoną pod względem czasowym szczegółową ocenę wpływu kartelu na ceny, Komisja nie jest w stanie określić dokładnie sposobu, w jaki ceny ewoluowałyby, gdyby kartel nie istniał przez cały czas trwania naruszenia”.

( 16 ) Odpowiednio wyroki z dnia 8 grudnia 2011 r.: w sprawie C-272/09 P KME Germany i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-12789; w sprawie C-386/10 P Chalkor przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-13085; ww. wyrok w sprawie KME Germany i in. przeciwko Komisji.

( 17 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie KME Germany i in. przeciwko Komisji, pkt 45.

( 18 ) Zobacz motywy 629 i 673 decyzji w sprawie „Miedziane rury instalacyjne” oraz motyw 507 spornej decyzji.

( 19 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie KME Germany i in. przeciwko Komisji, pkt 41.

( 20 ) Ibidem, pkt 44.

( 21 ) Wyrok z dnia 12 września 2007 r. w sprawie T‑30/05.

( 22 ) Zobacz pkt 109 tego wyroku, zawierający odesłanie do motywów 318–320 decyzji wydanej w tej sprawie. Zobacz również ww. wyrok Trybunału w sprawie Prym i Prym Consumer, pkt 78.

( 23 ) Wyżej wymieniony wyrok Sądu w sprawie Prym i Prym Consumer, pkt 111, 112.

( 24 ) Ibidem, pkt 190.

( 25 ) Wyrok z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C-205/02 P do C-208/02 P i C-213/02 P Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5425, pkt 245.

( 26 ) Zdaniem wnoszących odwołanie kwota wyjściowa grzywny w wysokości 50 mln EUR odpowiada 250% minimalnej kwoty wyjściowej w przypadku naruszeń uznanych za „bardzo poważne”, czyli 312,5% przy zastosowaniu mnożnika 1,25.

( 27 ) Motywy 496, 497, 507–509, 514–516, 529 i 530 spornej decyzji.

( 28 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawach połączonych Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, pkt 245.

( 29 ) Wyrok Sądu z dnia 25 października 2005 r. w sprawie T-38/02 Groupe Danone przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-4407, pkt 384. Zobacz również ww. wyrok Trybunału w sprawie KME Germany i in. przeciwko Komisji (pkt 93, 96) oraz wyrok Sądu z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie T-208/06 Quinn Barlo i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-7953, pkt 244.

( 30 ) Zobacz pkt 93 tego wyroku. Zobacz w tym kontekście wyroki Sądu: z dnia 8 lipca 2004 r. w sprawie T-50/00 Dalmine przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2395, pkt 292; z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie T-26/02 Daiichi Pharmaceutical przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-713, pkt 113.

( 31 ) Odpowiednio wyrok Sądu z dnia 5 kwietnia 2006 r. w sprawie T-279/02 Degussa przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-897; a także ww. wyrok Sądu w sprawie Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji.

( 32 ) Odpowiednio decyzja Komisji z dnia 3 maja 2006 r. dotyczącą postępowania na mocy art. 81 [WE] i art. 53 porozumienia o EOG w sprawie przeciwko Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Chemicals Holding AB, EKA Chemicals AB, Degussa AG, Edison SpA, FMC Corporation, FMC Foret SA, Kemira OYJ, L’Air Liquide SA, Chemoxal SA, Snia SpA, Caffaro Srl, Solvay SA/NV, Solvay Solexis SpA, Total SA, Elf Aquitaine SA i Arkema SA (sprawa COMP/F/C.38.620 – Nadtlenek wodoru i nadboran sodu), której streszczenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U. 2006, L 353, s. 54), jest dostępna na stronie internetowej Dyrekcji Generalnej Komisji ds. Konkurencji; oraz decyzja Komisji z dnia 29 listopada 2006 r. dotycząca postępowania na podstawie art. [81 WE] i art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/F/38.638 – KB/KBS), której streszczenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U. 2008, C 7, s. 11), jest dostępna na stronie internetowej Dyrekcji Generalnej Komisji ds. Konkurencji.

( 33 ) Jeśli chodzi o decyzję C(2006) 1766 – zob. jej motyw 455, a jeśli chodzi o decyzję C(2006) 5700 wersja ostateczna – zob. jej motyw 462.

( 34 ) Rozporządzenie Rady z dnia 6 lutego 1962 r., pierwsze rozporządzenie wprowadzające w życie art. [81] i [82] traktatu (Dz.U. 1962, 13, s. 204).

( 35 ) Mianowicie „[z] dniem 14 lutego 2002 r. niniejsze obwieszczenie zastępuje obwieszczenie z 1996 r. we wszystkich przypadkach, w których żadne przedsiębiorstwo nie skontaktowało się z Komisją w celu skorzystania z preferencyjnego traktowania wymienionego w obwieszczeniu z 1996 r.”.

( 36 ) Zobacz wyrok z dnia 10 maja 2007 r. w sprawie C-328/05 P SGL Carbon przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-3921, pkt 83. Zobacz podobnie wyrok z dnia 16 listopada 2000 r. w sprawie C-297/98 P SCA Holding przeciwko Komisji, Rec. s. I-10101, pkt 36; ww. wyrok w sprawach połączonych Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, pkt 399.

( 37 ) Zobacz ww. wyrok w sprawie SGL Carbon przeciwko Komisji, pkt 81.

( 38 ) Zobacz pkt 21 i 22 komunikatu w sprawie współpracy z 2002 r. w porównaniu z pkt 1 D komunikatu w sprawie współpracy z 1996 r. Jak można na przykład słusznie twierdzić, że informacje, które nie spełniają przesłanki, zgodnie z którą winny one „przyczynia[ć] się do stwierdzenia istnienia naruszenia” (pkt D komunikatu w sprawie współpracy z 1996 r.), mogłyby stanowić dowody przyczyniające się „do zwiększenia wartości dowodów już będących w posiadaniu Komisji” (pkt 21 komunikatu w sprawie współpracy z 2002 r.)?

( 39 ) Zobacz wyrok Sądu z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie T-15/02 BASF przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-497, pkt 588, w którym Sąd stwierdził, że „obniżenie na podstawie tego przepisu [mianowicie na podstawie pkt 3 tiret szóste wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien, który dotyczy współpracy poza ramami określonymi w komunikacie w sprawie współpracy z 1996 r.] musiałoby zakładać, że wspomniana współpraca nie może być wynagrodzona w ramach komunikatu w sprawie współpracy”.

( 40 ) Wyrok Sądu z dnia 24 marca 2011 r. w sprawie T‑381/06.

( 41 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie FRA.BO przeciwko Komisji, pkt 93, 105, 106.

( 42 ) Z tego względu – ponieważ data ogłoszenia wspomnianego wyroku nie była znana – nie mogłem zakomunikować podczas rozprawy daty wydania mojej opinii.

( 43 ) W tym miejscu przytoczony został ww. wyrok w sprawach połączonych Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, pkt 280, 281.

( 44 ) Rzecznik generalna E. Sharpston dodaje w przypisie 39 opinii, że „[c]o się tyczy wyjaśnienia odpowiedzialności osobistej w sytuacji, w której odpowiedzialność z tytułu naruszenia, którego dopuściła się spółka zależna zostaje przypisane spółce dominującej, zobacz [pkt 42 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C‑628/10 P i C‑14/11 P Alliance One International i Standard Commercial Tobacco przeciwko Komisji oraz Komisja przeciwko Alliance One International i in.]”. Odsyła ona też do pkt 36–40 swej opinii w sprawie C‑50/12 P Kendrion przeciwko Komisji (wyrok z dnia 26 listopada 2013 r.).

( 45 ) Zgodnie ze sporną decyzją trzecia wnosząca odwołanie, YKK Stocko, uczestniczyła w naruszeniu przez cały czas jego trwania, wynoszący dziewięć lat i dziewięć miesięcy, podczas gdy YKK Corp. i YKK Holding, pierwsza i druga wnosząca odwołanie, zaczęły w nim uczestniczyć (bezpośrednio lub pośrednio) dopiero po nabyciu w 1997 r. YKK Stocko Fasteners GmbH (obecnie YKK Stocko) i brały udział w tym naruszeniu przez cztery lata (motywy 466–468 spornej decyzji). Z tego powodu, po pierwsze, YKK Corp. i YKK Holding nie zostały uznane za odpowiedzialne za zapłatę całej kwoty grzywny nałożonej na YKK Stocko, a po drugie YKK Stocko została uznana za wyłącznie odpowiedzialną za zapłatę grzywny w wysokości 19250000 EUR.

( 46 ) Tłumaczenie nieoficjalne, podkreślenie moje.

( 47 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 2 października 2003 r. w sprawie C-196/99 P Aristrain przeciwko Komisji, Rec. s. I-11005, pkt 95–99) ww. wyrok w sprawach połączonych Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, pkt 118.

( 48 ) Wyrok z dnia 7 czerwca 1993 r. w sprawach połączonych od 100/80 do 103/80 Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1825, odpowiednio pkt 119, 118.

( 49 ) Decyzja z dnia 10 grudnia 2003 r. dotycząca postępowania na mocy art. 81 traktatu WE oraz art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/E‑2/37.857 – Nadtlenki organiczne) [C(2003) 4570 wersja ostateczna i sprostowanie C(2004) 4]. Streszczenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U. 2005, L 110, s. 44).

( 50 ) Decyzja Komisji z dnia 30 czerwca 2010 r. dotycząca postępowania przewidzianego w art. 101 [TFUE] oraz w art. 53 porozumienia EOG przeciwko przedsiębiorstwom: ArcelorMittal, Emesa/Galycas/ArcelorMittal (Hiszpania), GlobalSteelWire/Tycsa, Proderac, Companhia Previdente/Socitrel, Fapricela, Nedri/HIT Groep, WDI/Pampus, DWK/Saarstahl, voestalpine Austria Draht, Rautaruukki/Ovako, Italcables/Antonini, Redaelli, CB Trafilati Acciai, I.T.A.S., Ori Martin/Siderurgica Latina Martin, Emme Holding (sprawa COMP/38.344 – Stal sprężająca), zmieniona decyzją Komisji z dnia 30 września 2010 r. i decyzją Komisji z dnia 4 kwietnia 2011 r. Streszczenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U. 2011, C 339, s. 7), motyw 8.

( 51 ) Zobacz decyzja w sprawie „Stal sprężająca”, motyw 8. Zobacz motywy 1072a oryginalnej wersji decyzji z dnia 30 czerwca 2010 r. zgłoszonej pod numerem C(2010) 4387 wersja ostateczna.

( 52 ) Nawet jeśli zgodnie z art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 przy obliczaniu górnej granicy wynoszącej 10% punktem odniesienia powinien być rok obrotowy poprzedzający wydanie przez Komisję decyzji wymierzającej karę za naruszenie, nie wyklucza to obliczenia tej górnej granicy na podstawie samego obrotu spółki zależnej, jeśli chodzi o grzywnę nałożoną wyłącznie na nią za okres poprzedzający jej nabycie przez spółkę dominującą. Należy dodać w tym zakresie, że w ramach niniejszego postępowania odwoławczego wnoszące odwołanie nie zakwestionowały zresztą tego, że rokiem właściwym przy dokonaniu omawianej oceny jest rok poprzedzający wydanie spornej decyzji.

( 53 ) Wyrok Sądu z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawach połączonych T-45/98 i T-47/98 Krupp Thyssen Stainless i Acciai speciali Terni przeciwko Komisji, Rec. s. II-3757, pkt 63.

( 54 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 7 czerwca 2007 r. w sprawie C-76/06 P Britannia Alloys & Chemicals przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-4405, pkt 44.

( 55 ) Wyroki z dnia 16 listopada 2000 r.: w sprawie C-248/98 P KNP BT przeciwko Komisji, Rec. s. I-9641, pkt 71; w sprawie C-279/98 P Cascades przeciwko Komisji, Rec. s. I-9693, pkt 78, 79; w sprawie C-286/98 P Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji, Rec. s. I-9925, pkt 37; ww. wyrok w sprawie SCA Holding przeciwko Komisji, pkt 27; a także wyrok z dnia 29 marca 2011 r. w sprawie C-352/09 P ThyssenKrupp Nirosta przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-2359, pkt 143.

( 56 ) Zobacz ww. wyrok w sprawie Cascades przeciwko Komisji, pkt 78–80.

( 57 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92 P Komisja przeciwko Anic Partecipazioni, Rec. s. I-4125, pkt 145; ww. wyrok w sprawie Cascades przeciwko Komisji, pkt 78; wyrok z dnia 11 grudnia 2007 r. w sprawie C-280/06 ETI i in., Zb.Orz. s. I-10893, pkt 39; a także z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-97/08 P Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8237, pkt 56).

( 58 ) Wyrok z dnia 4 lipca 2006 r. w sprawie T-304/02, Zb.Orz. s. II-1887, pkt 116, 120).

( 59 ) Ponadto chciałbym zauważyć, że – wbrew twierdzeniom Komisji – zastosowanie w stosunku do spółki zależnej – z tytułu naruszenia, które popełniła samodzielnie – wskazanej w przepisach górnej granicy obliczonej na podstawie tylko jej obrotu nie prowadzi moim zdaniem do naruszenia celu polegającego na odstraszaniu od popełniania naruszeń. Nie stoi to bowiem na przeszkodzie temu, by przy obliczaniu grzywny uwzględnić też obrót osiągnięty przez grupę, jeśli chodzi o grzywnę nakładaną na grupę za część naruszenia, które popełniła.

( 60 ) Wyrok z dnia 15 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 i T‑91/03. Wyrok ten został ogłoszony w formie streszczenia. Pełne wersje są dostępne w językach: niemieckim, angielskim i francuskim na stronie internetowej Sądu.

( 61 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawach połączonych Tokai Carbon i in. przeciwko Komisji, pkt 389–391.

( 62 ) Wyroki: z dnia 10 stycznia 2006 r. w sprawie C-344/04 IATA i ELFAA, Zb.Orz. s. I-403, pkt 95; z dnia 3 maja 2007 r. w sprawie C-303/05 Advocaten voor de Wereld, Zb.Orz. s. I-3633, pkt 56.

( 63 ) Punkty 281 i 282 (podkreślenie moje). Zobacz również ww. wyrok w sprawach połączonych, Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, pkt 121; wyrok Sądu z dnia 29 listopada 2005 r. w sprawie T-33/02 Britannia Alloys & Chemicals przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-4973, pkt 35.

( 64 ) Wyrok z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-9/99, Rec. s. II-1487.

( 65 ) Konkretnie na pkt 77–80 tego wyroku.

( 66 ) „In setting fines under