Sprawa T-168/01

GlaxoSmithKline Services Unlimited

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich

Konkurencja – Dystrybucja hurtowa produktów leczniczych – Handel równoległy – Zróżnicowane ceny – Artykuł 81 ust. 1 WE – Porozumienie – Ograniczenie konkurencji – Cel – Rynek właściwy – Skutek – Artykuł 81 ust. 3 WE – Przyczynianie się do popierania postępu technicznego – Brak eliminowania konkurencji – Dowody – Uzasadnienie – Pomocniczość

Streszczenie wyroku

1. Akty instytucji – Uzasadnienie – Obowiązek – Zakres – Kontrola sądowa

(art. 253 WE)

2. Skarga o stwierdzenie nieważności – Zarzuty – Brak lub niewystarczający charakter uzasadnienia – Odróżnienie od zakwestionowania prawidłowości uzasadnienia

(art. 230 WE i 253 WE)

3. Skarga o stwierdzenie nieważności – Decyzja Komisji wydana na podstawie art. 81 ust. 1 WE – Złożona ocena ekonomiczna – Kontrola sądowa ‑ Granice

(art. 81 ust. 1 WE i 230 WE)

4. Skarga o stwierdzenie nieważności – Przedmiot – Decyzja w przedmiocie zastosowania art. 81 WE – Dopuszczalne dowody

(art. 81 WE i 230 WE)

5. Konkurencja – Reguły wspólnotowe – Przedmiotowy zakres stosowania – Działanie narzucone przez uregulowania państwowe – Wyłączenie – Ocena in concreto obszaru, jaki pozostaje otwarty dla wolnej konkurencji

(art. 81 ust. 1 WE)

6. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Porozumienia między przedsiębiorstwami – Pojęcie – Zaliczenie tylko działań dwustronnych i wielostronnych – Istnienie wspólnej woli co do postępowania, jakie należy przyjąć na rynku – Wystarczająca przesłanka

(art. 81 ust. 1 WE)

7. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Porozumienia między przedsiębiorstwami – Spoczywający na Komisji ciężar dowodu naruszenia – Dowód zdystansowania się od porozumienia spoczywający na przedsiębiorstwie będącym stroną porozumienia, które zamierza się nim posłużyć

(art. 81 ust. 1 WE)

8. Konkurencja – Reguły wspólnotowe – Przedmiotowy zakres stosowania – Sektor produktów leczniczych finansowanych z krajowego systemu ubezpieczeń zdrowotnych – Włączenie bez względu na interwencję państwową w zakresie cen

(art. 81 ust. 1 WE)

9. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Naruszenie konkurencji – Kryteria oceny – Ocena w zależności od kontekstu ekonomicznego i prawnego – Cel antykonkurencyjny wykluczający potrzebę udowodnienia skutków antykonkurencyjnych

(art. 3 ust. 1 lit. g) WE i art. 81 ust. 1 WE)

10. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Naruszenie konkurencji– Porozumienia służące ograniczeniu handlu równoległego – Kryteria oceny – Uwzględnienie skutków w odniesieniu do konsumenta końcowego – Domniemanie celu antykonkurencyjnego – Granice – Sektor produktów leczniczych finansowanych z krajowego systemu ubezpieczeń zdrowotnych – Wyłączenie

(art. 81 ust. 1 WE)

11. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Naruszenie konkurencji – Stosowanie nierównych warunków do równoważnych świadczeń – System zróżnicowanych cen – Ocena – Konieczność uwzględnienia różnych uregulowań w zależności od państwa członkowskiego – Przypadek produktów leczniczych, których koszty pokrywają krajowe systemy ubezpieczenia zdrowotnego

(art. 81 ust. 1 lit. d) WE)

12. Prawo wspólnotowe – Zasady – Zasada pomocniczości – Stosowanie w dziedzinie konkurencji – Wymóg oddziaływania na handel między państwami członkowskimi

(art. 5 akapit drugi WE i art. 81 ust. 1 WE)

13. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Zakaz – Wyłączenie – Przesłanki – Ciężar dowodu – Zakres – Badanie przez Komisję

(art. 81 ust. 3 WE)

14. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Zakaz – Wyłączenie – Przesłanki – Złożona ocena ekonomiczna – Uprawnienia dyskrecjonalne Komisji – Kontrola sądowa – Granice

(art. 81 ust. 3 WE)

15. Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Zakaz – Wyłączenie – Przesłanki – Polepszenie produkcji lub dystrybucji produktów lub przyczynianie się do postępu technicznego lub gospodarczego – Odczuwalne obiektywne korzyści mogące rekompensować niedogodności wynikające z porozumienia dla konkurencji – Badanie przez Komisję

(art. 81 ust. 3 WE)

16. Skarga o stwierdzenie nieważności – Skarga na decyzję Komisji w przedmiocie wniosku o wydanie atestu negatywnego lub o zwolnienie, wydaną na podstawie rozporządzenia nr 17 – Wyrok stwierdzający nieważność – Skutki

(art. 233 akapit pierwszy WE; rozporządzenia Rady: nr 17 i nr 1/2003)

1. Artykuł 253 WE stanowi między innymi, iż decyzje Komisji są uzasadniane.

Wystarczające z punktu widzenia prawnego uzasadnienie decyzji Komisji powinno przedstawiać jasno sposób rozumowania autora decyzji, tak aby umożliwić zainteresowanym zrozumienie jej podstaw, a sędziemu – kontrolę jej zasadności. Nie jest wymagane przy tym, aby wyszczególniała ona wszystkie mające znaczenie okoliczności faktyczne i prawne, jako że ocena, czy spełnia ona wymogi art. 253 WE, winna być dokonana przy uwzględnieniu nie tylko jej brzmienia, ale także jej kontekstu prawnego i faktycznego.

Konieczność uzasadniania decyzji nie nakłada zatem na Komisję żadnego ogólnego obowiązku powołania się na konkretne orzeczenie sądowe w decyzjach, które ona wydaje.

(por. pkt 49–51)

2. Analiza istnienia i zakresu uzasadnienia decyzji Komisji wchodzi w zakres kontroli spełniania istotnych wymogów proceduralnych, a zatem formalnej zgodności z prawem tejże decyzji. Kontrola ta winna być odróżniona od analizy prawidłowości uzasadnienia tej decyzji, która wchodzi ze swej strony w zakres kontroli jej merytorycznej zgodności z prawem.

(por. pkt 54)

3. Sąd wspólnotowy, który rozpatruje skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji w przedmiocie zastosowania art. 81 ust. 1 WE, sprawuje, zgodnie z art. 230 WE, kontrolę nad zgodnością z prawem tej decyzji. W tym zakresie sąd poddaje pełnej kontroli analizę dokonaną przez Komisję, chyba że analiza ta zawiera złożoną ocenę ekonomiczną, w którym to przypadku kontrola ta ogranicza się do weryfikacji tego, czy nie doszło do nadużycia władzy, czy przestrzegane były reguły proceduralne i obowiązek uzasadnienia, czy nie wystąpił błąd co do prawidłowości ustaleń faktycznych oraz oczywisty błąd w ocenie tychże ustaleń.

(por. pkt 57, 145)

4. Kontrola sprawowana przez sąd, który rozpatruje skargę o stwierdzenie nieważności decyzji w przedmiocie zastosowania art. 81 WE, jest przeprowadzana wyłącznie w świetle okoliczności stanu faktycznego i prawnego istniejącego w momencie wydania zaskarżonej decyzji, bez uszczerbku dla przyznanej stronom w wykonywaniu ich prawa do obrony możliwości ich uzupełnienia dowodami późniejszymi w stosunku do tej daty, lecz zebranymi specjalnie w celu zakwestionowania czy też obrony tejże decyzji

(por. pkt 58, 245)

5. Artykuł 81 ust. 1 WE ma zastosowanie jedynie do działań antykonkurencyjnych, które przedsiębiorstwa podejmują z własnej inicjatywy.

Jeśli w celu podjęcia decyzji w przedmiocie zastosowania tego przepisu konieczne jest uprzednie dokonanie oceny ewentualnego wpływu uregulowań państwowych, należy ustalić, czy uregulowania te stwarzają możliwość zapobieżenia, ograniczenia czy zakłócenia konkurencji w wyniku autonomicznego działania przedsiębiorstw.

Jeśli w wyniku tej oceny okaże się, że uregulowania, o których mowa, narzucają przedsiębiorstwom działania antykonkurencyjne bądź eliminują wszelką możliwość działania konkurencyjnego z ich strony, to art. 81 ust. 1 WE nie ma zastosowania.

Jeśli okazuje się natomiast, że uregulowania te stwarzają możliwość zapobieżenia, ograniczenia czy zakłócenia konkurencji w wyniku autonomicznego działania przedsiębiorstw, to art. 81 ust. 1 WE znajduje zastosowanie.

Możliwość wykluczenia danego działania z zakresu zastosowania tego przepisu z takiego powodu, iż działanie to spowodowane jest uregulowaniami państwowymi, była w sposób restrykcyjny stosowana przez sąd wspólnotowy.

(por. pkt 66–70)

6. Artykuł 81 ust. 1 WE ma zastosowanie jedynie do działań przedsiębiorstw o charakterze dwustronnym lub wielostronnym, które mogą występować w formie porozumień, praktyk uzgodnionych czy też decyzji związków przedsiębiorstw.

Dla istnienia porozumienia wystarczy, aby przynajmniej dwa przedsiębiorstwa wyraziły wspólną wolę postępowania na rynku w określony sposób.

Mimo iż konsekwencją powyższego jest bezwzględny wymóg, aby decyzje, w których Komisja stosuje art. 81 ust. 1 WE, wykazywały istnienie wspólnej woli postępowania na rynku w określony sposób, to nie wymaga się natomiast, aby decyzje te wykazywały istnienie wspólnej woli realizacji celu antykonkurencyjnego.

(por. pkt 75–77)

7. Do Komisji należy przedstawienie dowodu na stwierdzone przez nią naruszenia, poprzez dostarczenie, w wydanych przez nią decyzjach w przedmiocie stosowania reguł konkurencji, dokładnych i spójnych dowodów ukazujących w sposób przekonywający istnienie okoliczności faktycznych wskazujących na takie naruszenia.

Dowodami takimi mogą być dowody bezpośrednie, przybierające postać na przykład dokumentu pisemnego, a w ich braku dowody pośrednie, w postaci na przykład określonego działania.

Jeśli Komisja dostarczyła dowodu na istnienie porozumienia, to na uczestniczącym w nim przedsiębiorstwie, które kwestionuje fakt popełnienia naruszenia, spoczywa obowiązek dostarczenia dowodu na to, iż zdystansowało się ono od tego porozumienia, tj. dowodu, który winien świadczyć o wyraźnej i podanej do wiadomości innych uczestniczących w nim przedsiębiorstw woli wycofania się z tego porozumienia.

(por. pkt 82, 83, 86)

8. Sektor produktów leczniczych finansowanych z krajowego systemu ubezpieczeń zdrowotnych charakteryzuje w wielu państwach członkowskich występowanie uregulowań wykraczających poza zwykłą ochronę działalności gospodarczej, w szczególności w zakresie cen. Współistnienie różnych uregulowań państwowych jest w stanie zakłócić konkurencję. Prowadzi ono ponadto do umocnienia pewnego podziału rynków krajowych w tej kwestii.

Jednakże art. 81 ust. 1 WE nie ma zastosowania jedynie wtedy, gdy sektor, w którym dochodzi do porozumienia, podlega uregulowaniom wykluczającym możliwość zapobieżenia, zakłócenia czy ograniczenia konkurencji przez to porozumienie.

W rozpatrywanym sektorze istnieje konkurencja między wytwórcami produktów leczniczych, która dotyczy głównie parametrów innych niż cena, w szczególności innowacji.

Ponadto może istnieć konkurencja między wytwórcą a jego dystrybutorami lub między podmiotami prowadzącymi handel równoległy a krajowymi dystrybutorami, która zasadza się właśnie na znacznych różnicach w cenach, do których przyczyniają się przedmiotowe uregulowania państwowe, i która, jeśli produkty lecznicze są chronione przez patent przyznający tymczasowy monopol uprawnionemu z tego patentu, jest do czasu wygaśnięcia praw ochronnych z tego patentu jedyną formą konkurencji cenowej możliwą do zastosowania w stosunku do nich.

(por. pkt 104–107)

9. Przez konkurencję, o której mowa w art. 3 ust. 1 lit. g) WE i art. 81 WE, rozumie się skuteczną konkurencję, to znaczy stopień konkurencji, jaka jest niezbędna do zrealizowania celów traktatu. Jej natężenie może się zmieniać w zależności od charakteru przedmiotowego produktu i struktury rynku właściwego. Ponadto jej parametry mogą przybierać nierówne znaczenie, ponieważ konkurencja cenowa nie stanowi jedynej formy skutecznej konkurencji ani takiej, której należy w każdych okolicznościach przyznawać absolutny priorytet.

W konsekwencji charakterystyka ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE winna uwzględniać rzeczywisty kontekst, a zatem kontekst prawny i gospodarczy, w którym usytuowane jest porozumienie, któremu przypisuje się to ograniczenie. Taki obowiązek narzuca się z racji zrozumienia zarówno celu, jak i skutku tego porozumienia.

Tak więc skoro analiza klauzul porozumienia przeprowadzona w ich kontekście prawnym i gospodarczym ukazuje sama w sobie zaburzenia konkurencji, to można domniemywać, iż celem tego porozumienia jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji i nie ma potrzeby analizowania skutku tego porozumienia.

W przeciwnym natomiast wypadku konieczne jest dokonanie analizy skutku tego porozumienia i wykazanie w stopniu wymaganym przez prawo, że porozumienie to aktualnie i potencjalnie zapobiega konkurencji, ogranicza ją lub zakłóca.

(por. pkt 109–112)

10. Porozumienia, których ostatecznym celem jest zakazanie handlu równoległego, winny być zasadniczo uważane za takie, których celem jest zapobieżenie konkurencji, podczas gdy porozumienia, których wyraźnym celem jest traktowanie handlu równoległego w sposób niekorzystny, winny być zasadniczo uważane za takie, których celem jest ograniczenie konkurencji.

Jednakże sam fakt, iż celem danego porozumienia jest ograniczenie handlu równoległego, nie jest wystarczający, aby dojść do wniosku, że nastąpiło naruszenie art. 81 ust. 1 WE. Celem przypisanym temu postanowieniu jest bowiem uniknięcie tego, że przedsiębiorstwa, ograniczając konkurencję między sobą nawzajem lub między sobą a osobami trzecimi, zmniejszają dobrobyt konsumenta końcowego przedmiotowych produktów.

W konsekwencji zastosowanie art. 81 ust. 1 WE nie może zależeć jedynie od faktu, że dane porozumienie zmierza do ograniczenia handlu równoległego lub do podzielenia wspólnego rynku, co prowadzi do wniosku, że ma ono wpływ na wymianę handlową, lecz wymaga ponadto analizy zmierzającej do ustalenia, czy jego celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji na rynku właściwym na szkodę konsumenta końcowego. Analiza ta, chociaż może ulec skróceniu, w sytuacji gdy klauzule porozumienia ukazują same w sobie istnienie zaburzenia konkurencji, winna w przeciwnym wypadku ulec uzupełnieniu, w zależności od wymogów, jakie stawiają okoliczności danej sprawy.

Jeśli nawet uznać, że handel równoległy korzysta z pewnej ochrony, to nie jako taki, lecz z racji tego, że sprzyja on z jednej strony rozwojowi wymiany handlowej, a z drugiej strony umocnieniu konkurencji, to znaczy gdy chodzi o ten drugi aspekt, z takiej racji, iż przynosi on konsumentom końcowym korzyści płynące ze skutecznej konkurencji w zakresie zaopatrzenia czy ceny. Są to reperkusje, które to ograniczenie handlu równoległego wywołuje lub może wywołać w odniesieniu do jednego z parametrów konkurencji, takich jak ilość, w jakiej produkt jest dostarczany, czy cena, po której jest on sprzedawany, które świadczą o ewentualnym ograniczeniu konkurencji.

W konsekwencji co prawda uznaje się, iż porozumienie, które zmierza do ograniczenia handlu równoległego, winno być zasadniczo uważane za takie, które ogranicza konkurencję, lecz ma to miejsce na tyle, na ile można domniemywać, iż pozbawia ono konsumentów końcowych tych korzyści.

Nie można domniemywać, iż porozumienia, których celem jest utrudnianie przywozu równoległego produktów leczniczych, skutkują pozbawieniem konsumentów końcowych korzyści związanych z tym przywozem, W rzeczywistości ceny, po których sprzedawane są produkty lecznicze na etapie handlu detalicznego, podlegają kontroli państw członkowskich ustalających je bezpośrednio bądź pośrednio na poziomie, który uważają za stosowny i kształtują się na strukturalnie odmiennych poziomach w różnych państwach członkowskich, co oznacza, że nie można domniemywać, że handel równoległy ma wpływ na ceny sprzedaży detalicznej produktów leczniczych finansowanych z krajowych systemów ubezpieczeń zdrowotnych i przynosi konsumentowi końcowemu znaczną korzyść analogiczną do tej, jaka byłaby wynikiem wolnej gry popytu i podaży.

(por. pkt 115–122, 133, 134, 140)

11. Jeśli bezsporne jest – gdy chodzi o dany produkt, w tym przypadku produkty lecznicze, których koszty są pokrywane z krajowego systemu ubezpieczeń zdrowotnych – że każde z państw członkowskich stanowi odrębny rynek z uwagi na różnice w uregulowaniach dotyczących cen i zwrotu kosztów za przedmiotowe produkty, okoliczność stosowania cen zróżnicowanych w zależności od państwa członkowskiego, w którym produkty lecznicze przeznaczone są do odsprzedaży i finansowane, nie jest wystarczająca, aby miała miejsce dyskryminacja w rozumieniu art. 81 ust. 1 lit. d) WE.

(por. pkt 178, 179)

12. W ramach art. 81 ust. 1 WE zasada proporcjonalności oznacza konkretnie ograniczenie przewidzianego tam zakazu porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw i praktyk uzgodnionych, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi. Tak więc gdy na podstawie całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych można przewidzieć z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa, że takie zachowania mogą wywierać wpływ bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, zachowania te winny być uważane za mogące wpływać na handel między państwami członkowskimi, co oznacza, iż właściwa staje się interwencja Wspólnoty z racji rozmiarów i skutków jej działań.

Kiedy interwencja ta przybiera formę decyzji Komisji, Komisja działa zatem zgodnie z zasadą pomocniczości, jeśli wykazuje w stopniu wymaganym przez prawo, że porozumienie między przedsiębiorstwami, decyzja związków przedsiębiorstw czy praktyka uzgodniona, których zgodność z prawem analizuje, mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi.

(por. pkt 201, 202)

13. Każde porozumienie ograniczające konkurencję, czy to z racji jego skutku, czy celu, może co do zasady korzystać z wyłączenia na podstawie art. 81 ust. 3 WE.

Zastosowanie tego przepisu podlega pewnym przesłankom, których spełnienie jest zarazem konieczne i wystarczające. Po pierwsze, wymaga się, aby dane porozumienie przyczyniało się do polepszania produkcji lub dystrybucji przedmiotowych produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, po drugie, aby słuszna część zysku, który z tego wynika, była zastrzeżona dla użytkowników, po trzecie, aby nie nakładało ono żadnego zbędnego ograniczenia na przedsiębiorstwa w nim uczestniczące, i po czwarte, aby nie dawało im możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów.

W konsekwencji podmiot gospodarczy, który powołuje się na art. 81 ust. 3 WE, winien za pomocą przekonujących argumentów i dowodów wykazać, że jego przesłanki zostały spełnione.

Komisja winna ze swej strony w sposób odpowiedni przeanalizować te argumenty i dowody, to znaczy ustalić, czy ukazują one, że przesłanki zastosowania art. 81 ust. 3 WE zostały spełnione. W niektórych przypadkach argumenty te i dowody są tego rodzaju, iż mogą zobowiązywać Komisję do podania wyjaśnień czy przedstawienia uzasadnienia, w braku których możliwe jest dojście do wniosku, że ciężar dowodu spoczywający na osobie powołującej się na art. 81 ust. 3 WE został spełniony. W takim przypadku Komisja powinna odeprzeć takie argumenty i dowody.

(por. pkt 233–236)

14. Sąd, który rozpatruje wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji w przedmiocie zastosowania art. 81 ust. 3 WE, przeprowadza, w zakresie w jakim ma on do czynienia ze złożonymi ocenami ekonomicznymi, kontrolę ograniczającą się w kwestiach merytorycznych do sprawdzenia prawidłowości ustaleń stanu faktycznego, braku oczywistego błędu w ocenie tych ustaleń i prawidłowości kwalifikacji prawnych, które z niego wynikają.

Sąd powinien dokonać weryfikacji nie tylko materialnej dokładności przytoczonego materiału dowodowego, jego niezawodności i spójności, ale także kontroli tego, czy te materiały stanowią zbiór odpowiednich danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji, i czy może on stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na jego podstawie.

Nie należy do niego natomiast zastąpienie swoją oceną ekonomiczną oceny dokonanej przez autora decyzji, o której kontrolę zgodności z prawem do niego wniesiono.

Komisja dysponuje w szczególności zakresem uznania poddanym jedynie ograniczonej kontroli sądowej, w trakcie analizy, która polega, w momencie kiedy ustalono, że spełnione zostało jedno z kryteriów wyłączenia na podstawie art. 81 ust. 3 WE, na wyważeniu korzyści, jakich należy spodziewać się z wprowadzenia w życie porozumienia, i niedogodności, jakie z niego wynikają dla konsumenta końcowego ze względu na jego wpływ na konkurencję; wyważenie to przybiera formę osiągania równowagi w świetle ogólnego interesu ocenianego na poziomie wspólnotowym.

(por. pkt 241–244)

15. Aby podlegać wyłączeniu na podstawie art. 81 ust. 3 WE, dane porozumienie winno przyczyniać się do polepszenia produkcji czy dystrybucji produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego. Wkład ten nie oznacza wszystkich korzyści, jakie czerpią z niego przedsiębiorstwa w nim uczestniczące, gdy chodzi o ich działalność, lecz z odczuwalnymi obiektywnymi korzyściami, jakie mogą rekompensować niedogodności, które z niego wynikają dla konkurencji.

Do Komisji należy zatem w pierwszej kolejności dokonanie analizy, czy argumenty faktyczne i dowody, jakie zostały jej przedstawione, ukazują w sposób przekonywający, że porozumienie, o którym mowa, umożliwi zyskanie odczuwalnych korzyści przy założeniu, że mogą one pojawić się nie tylko na rynku właściwym, lecz również na innych rynkach, i nie jest wymagane aby wynikały one bezpośrednio z porozumienia.

Takie podejście może pociągać za sobą prospektywną analizę, w którym to przypadku należy badać, czy w świetle przedstawionych argumentów faktycznych i dowodów wydaje się bardziej lub mniej prawdopodobne, że przedmiotowe porozumienie umożliwi przyniesienie odczuwalnych korzyści.

W drugiej kolejności do Komisji należy, w danym wypadku, dokonanie oceny, czy te odczuwalne obiektywne korzyści mogą zrekompensować niedogodności dla konkurencji wykazane w trakcie analizy przeprowadzonej na podstawie art. 81 ust. 1 WE.

Wreszcie kiedy zadaniem Komisji jest ustalenie, czy spełnione zostały przesłanki zastosowania art. 81 ust. 3 WE, w ramach kontekstu prawnego i gospodarczego, jaki charakteryzuje sektor farmaceutyczny, gdzie konkurencja jest zakłócona z racji występowania uregulowań państwowych, ma ona obowiązek przeanalizowania ze szczególną uwagą argumentów i dowodów, które przedstawia jej podmiot gospodarczy powołujący się na to postanowienie.

(por. pkt 247–250, 276, 280, 298, 301)

16. Zgodnie z art. 233 akapit pierwszy WE Komisja zobowiązana jest do podjęcia środków, które zapewnią wykonanie wyroku stwierdzającego nieważność decyzji rozstrzygającej w przedmiocie wniosku o wyłączenie wniesionego na podstawie rozporządzenia nr 17.

W tym celu, mimo że postępowanie w sprawie zgłoszenia przewidziane w rozporządzeniu nr 17 nie istnieje już pod rządami rozporządzenia nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 traktatu, do Komisji należy wypowiedzenie się w przedmiocie wniosku o wyłączenie, z odniesieniem się do sytuacji, jaka miała miejsce w dniu jego złożenia, w zakresie w jakim przysługuje jej prawo do rozpatrzenia tego wniosku.

(por. pkt 319, 320)

WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (czwarta izba w składzie powiększonym)

z dnia 27 września 2006 r.( )

Konkurencja – Dystrybucja hurtowa produktów leczniczych – Handel równoległy – Zróżnicowane ceny – Artykuł 81 ust. 1 WE – Porozumienie – Ograniczenie konkurencji – Cel – Rynek właściwy – Skutek – Artykuł 81 ust. 3 WE – Przyczynianie się do popierania postępu technicznego – Brak eliminowania konkurencji – Dowody – Uzasadnienie – Pomocniczość

W sprawie T‑168/01

GlaxoSmithKline Services Unlimited, uprzednio Glaxo Wellcome plc, z siedzibą w Brentford, Middlesex (Zjednoczone Królestwo), reprezentowana przez adwokata S. Martíneza Lagego, I. Forrestera, QC, adwokatów F. Depoortere’a, A. Schulza, T. Loukę, i I. Vandenborre’a,

strona skarżąca,

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich, początkowo reprezentowanej przez P. Olivera, a następnie przez É. Gippiniego Fourniera, działających w charakterze pełnomocników,

strona pozwana,

popierana przez

European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC), z siedzibą w Brukseli (Belgia), początkowo reprezentowaną przez adwokatów U. Zinsmeistera i M. Lienemeyera, następnie przez A. Martina‑Ehlersa, a w końcu przez M. Hartmanna‑Rüppela,

przez

Bundesverband der Arzneimittell‑Importeure eV, z siedzibą w Mülheim an der Ruhr (Niemcy), początkowo reprezentowaną przez adwokatów M. Eppinga i W. Rehmanna, a następnie przez W. Rehmanna,

przez

Spain Pharma, SA, z siedzibą w Madrycie, reprezentowaną przez adwokatów P. Muñoza Carpenę, B. Ortúzara Somozę i R. Gutiérreza Sáncheza,

oraz przez

Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), początkowo reprezentowaną przez adwokatów M. Arauja Boyda i R. Sanza, a następnie przez M. Arauja Boyda i J.L. Buendię Sierrę,

interwenienci,

mającej za przedmiot wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji 2001/791/WE z dnia 8 maja 2001 r. w sprawie procedury stosowania art. 81 traktatu WE [Sprawy IV/36.957/F3 – Glaxo Wellcome (zgłoszenie), IV/36.997/F3 – Aseprofar i Fedifar (skarga do Komisji), IV/37.121/F3 – Spain Pharma (skarga do Komisji), IV/37.138/F3 – BAI (skarga do Komisji) i IV/37.380/F3 – EAEPC (skarga do Komisji)](Dz.U. L 302, str. 1),

SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI

WSPÓLNOT EUROPEJSKICH (czwarta izba w składzie powiększonym),

w składzie: H. Legal, prezes, P. Lindh i I. Wiszniewska‑Białecka, V. Vadapalas i E. Moavero Milanesi, sędziowie,

sekretarz: C. Kristensen, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 7 czerwca 2006 r.,

wydaje następujący

Wyrok

Ramy prawne i stan faktyczny sporu

Prawo wspólnotowe

1 Artykuł 3 ust. 1 lit. g) WE stanowi, że działalność Wspólnoty obejmuje system zapewniający niezakłóconą konkurencję na rynku wewnętrznym.

2 Artykuł 81 ust. 1 WE stanowi, między innymi, że niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku.

3 Artykuł 81 ust. 3 WE stanowi, że postanowienia art. 81 ust. 1 WE mogą zostać uznane za niemające zastosowania, między innymi, do każdego porozumienia między przedsiębiorstwami, które przyczynia się do polepszenia dystrybucji produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, przy zastrzeżeniu dla użytkowników słusznej części zysku, który z tego wynika, oraz bez nakładania na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów, ani dawania przedsiębiorstwom możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów.

4 W dniu 21 grudnia 1988 r. Rada przyjęła, na podstawie art. 100A traktatu WE (obecnie, po zmianie, art. 95 WE), dyrektywę 89/105/EWG dotyczącą przejrzystości środków regulujących ustalanie cen na produkty lecznicze przeznaczone do użytku przez człowieka oraz włączenia ich w zakres krajowego systemu ubezpieczeń zdrowotnych (Dz.U. 1989, L 40, str. 8). Jej celem jest uzyskanie całościowego obrazu środków regulujących ustalanie i bezpośrednią i pośrednią kontrolę cen produktów leczniczych przyjętych przez państwa członkowskie w celu kontrolowania publicznych wydatków zdrowotnych, które przeznaczają one na te produkty oraz eliminacji różnic w tychże środkach, które mogą utrudniać handel produktami leczniczymi lub zakłócać go, a tym samym bezpośrednio wpływać na funkcjonowanie wspólnego rynku produktów leczniczych. Z tym zamiarem ustanawia ona przede wszystkim szereg wymogów mających na celu zapewnienie osobom zainteresowanym sprawdzenie, czy środki krajowe, o których mowa, nie stanowią ograniczeń ilościowych przywozu i wywozu lub środków o równoważnym skutku. Wymogi te nie wpływają jednak ani na działania państw członkowskich, ani na politykę krajową w odniesieniu do ustalania cen czy ustanawiania systemów ubezpieczeń społecznych z wyjątkiem zakresu, w jakim jest to konieczne dla uzyskania przejrzystości. Termin, jaki został wyznaczony państwom członkowskim na dostosowanie się do tej dyrektywy, upłynął w dniu 31 grudnia 1989 r.

Prawo hiszpańskie

5 W dniu 20 grudnia 1990 r. Królestwo Hiszpanii przyjęło Ley 25/1990 del Medicamento (ustawę nr 25/1990 o produkcie leczniczym, BOE nr 306 z dnia 22 grudnia 1990 r., str. 2643, zwaną dalej „ustawą nr 25/1990”). Ustawa ta została zmieniona, zwłaszcza przez Ley 66/1997 z dnia 30 grudnia 1997 r. (BOE nr 313 z dnia 31 grudnia 1997 r., str. 38517) oraz, w trakcie postępowania administracyjnego, które doprowadziło do przyjęcia zaskarżonej decyzji w niniejszej sprawie, przez Ley 55/1999 z dnia 30 grudnia 1999 r. (BOE nr 312 z dnia 30 grudnia 1997 r., str. 46095).

6 W dniu 23 lutego1990 r. Królestwo Hiszpanii przyjęło Real Decreto 271/1990 de reorganización de la intervención de los precios de las especialidades farmacéuticas de uso humano (dekret królewski nr 271/1990 w sprawie reorganizacji systemu interwencji cenowych na rynku środków leczniczych przeznaczonych do użytku przez człowieka, BOE nr 53 z dnia 2 marca 1990 r., str. 6086, zwany dalej „dekretem nr 271/1990”). Celem dekretu jest umożliwienie Królestwu Hiszpanii dostosowania się do dyrektywy 89/105/EWG.

7 Przepisy tytułu VIII ustawy nr 25/1990 i dekretu nr 271/1990 przewidują w szczególności system interwencji ze strony hiszpańskiego ministerstwa zdrowia i konsumpcji oraz przydzielonej mu do pomocy Comisión interministerial de precios de los medicamentos (międzyministerialnej komisji ds. cen produktów leczniczych) (zwanych dalej łącznie „hiszpańską administracją”) obejmujący maksymalne ceny hurtowe produktów leczniczych finansowanych z hiszpańskiego systemu ubezpieczeń zdrowotnych.

Okoliczności powstania sporu

8 Strona skarżąca, GlaxoSmithKline Services Unlimited, uprzednio Glaxo Wellcome plc (zwana dalej „GSK”) jest spółką prawa brytyjskiego z siedzibą w Brentford (Zjednoczone Królestwo). Grupa GlaxoSmithKline, do której ona należy, jest jednym z głównych światowych wytwórców produktów leczniczych. Została ona utworzona w następstwie koncentracji Glaxo Wellcome plc i Smithkline Beecham plc, co do której Komisja w decyzji z dnia 8 maja 2000 r. (sprawa N IV/M.1846 – Glaxo Wellcome przeciwko Smithkline Beecham) nie wyraziła sprzeciwu.

9 Glaxo Wellcome, SA (zwana dalej „GW”), spółka prawa hiszpańskiego, z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) jest jedną z hiszpańskich filii grupy GlaxoSmithKline. Głównym przedmiotem jej działalności są, bezpośrednio bądź za pośrednictwem jej filii: rozwój, wytwarzanie i sprzedaż produktów leczniczych w Hiszpanii.

10 Pismem z dnia 6 marca 1998 r. GW zgłosiła do Komisji dokument zatytułowany „Ogólne warunki sprzedaży należących do [GW] i jej filii środków leczniczych do autoryzowanych hurtowni” (zwany dalej „ogólnymi warunkami sprzedaży”) celem uzyskania atestu negatywnego bądź wyłączenia na podstawie rorzporządzenia Rady EWG nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie art. [81] i [82] traktatu (Dz.U. 13, str. 204). Pismem z dnia 28 lipca 1998 r. GSK skierowała do Komisji zgłoszenie uzupełniające.

11 Ogólne warunki sprzedaży mają zastosowanie do 82 produktów leczniczych przeznaczonych do sprzedaży hurtownikom hiszpańskim, z którymi GW nawiązała stosunki handlowe poza obrębem każdej sieci dystrybucji. Ci ostatni mogą je przeznaczyć do odsprzedaży szpitalom hiszpańskim i aptekom hiszpańskim, które dostarczają je pacjentom za okazaniem recepty. Mogą oni również przeznaczyć je do odsprzedaży w innych państwach członkowskich w drodze handlu równoległego, którym zajmują się z powodu istnienia zróżnicowanych cen. Pośród 82 produktów leczniczych, do których mają zastosowanie ogólne warunki sprzedaży, figuruje osiem produktów leczniczych, które zdaniem GSK mogą w szczególności stanowić przedmiot handlu równoległego, głównie między Hiszpanią a Zjednoczonym Królestwem. Są to następujące produkty lecznicze:

– lek przeciwalergiczny o nazwie Beconase;

– pięć leków przeciw astmie o nazwie Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent i Ventolín;

– lek przeciw epilepsji o nazwie Lamictal;

– lek przeciw migrenie o nazwie Imigran;

12 Artykuł 4 ogólnych warunków sprzedaży przewiduje dla wszystkich tych 82 produktów leczniczych dwie różne ceny (zwane dalej „ceną 4A” i „ceną 4B”). Artykuł ten posiada następujące brzmienie:

„A) Zgodnie z przepisami art. 100 ust. 1 akapit pierwszy i art. 100 ust. 2 [ustawy nr 25/1990] ceny produktów farmaceutycznych GW i jej filii nie mogą w żadnym wypadku przekraczać maksymalnej ceny producenta ustalonej przez właściwe w sprawach zdrowia władze hiszpańskie, jeśli spełnione są dwie przesłanki określające zastosowanie tychże przepisów prawnych, a mianowicie:

– wyżej wymienione produkty farmaceutyczne są finansowane z funduszy hiszpańskiego systemu zabezpieczenia społecznego lub też z hiszpańskich funduszy publicznych,

– zakupione produkty farmaceutyczne są następnie sprzedawane na rynku krajowym, to znaczy za pośrednictwem hiszpańskich aptek lub szpitali.

B) Jeśli jedna z tych przesłanek nie jest spełniona (to znaczy we wszystkich przypadkach, kiedy ustawodawstwo hiszpańskie zezwala producentom na swobodne ustalanie ceny ich produktów farmaceutycznych), [GW] i jej filie ustalają cenę ich produktów farmaceutycznych zgodnie z rzeczywistymi, obiektywnymi i niedyskryminującymi kryteriami ekonomicznymi i niezależnie od określonego przez kupującego przeznaczenia produktu. W szczególności [GW] i jej filie stosują do własnych produktów farmaceutycznych cenę, która została, na bazie ich wewnętrznych badań ekonomicznych, początkowo zaproponowana właściwym w sprawach zdrowia władzom hiszpańskim i zaktualizowana w sposób obiektywny w zależności od wzrostu kosztów utrzymania zgodnie z przepisami art. 100 ust. 1 akapit pierwszy i art. 100 ust. 2 [ustawy nr 25/1990] i innymi uprzednimi ustawami hiszpańskimi o ustalaniu ceny na produkty lecznicze”.

13 Pismami z dnia 6 marca 1998 r. GW przesłała ogólne warunki sprzedaży 89 hurtownikom z siedzibą w Hiszpanii. Pisma te zawierają między innymi następującą uwagę:

„Ważne: Prosimy o powiadomienie o państwa zgodzie poprzez przesłanie nam podpisanej kopii załączonego dokumentu do dnia 13 marca 1998 r.”.

14 75 hurtowników reprezentujących ponad 90% całości sprzedaży GW w Hiszpanii postąpiło zgodnie z tym życzeniem.

15 Ogólne warunki sprzedaży weszły w życie w dniu 9 marca 1998 r.

16 Ich zgodność z prawem została następnie zakwestionowana przed hiszpańskimi władzami ds. konkurencji i przed sądami hiszpańskimi przez dwa hiszpańskie stowarzyszenia zawodowe, Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) i Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas, jak również przez hurtownika hiszpańskiego Spain Pharma SA.

17 Ponadto skargi, że ogólne warunki sprzedaży naruszały art. 81 ust. 1 WE, zostały wniesione do Komisji przez Aseprofar, popierane przez inne hiszpańskie stowarzyszenie zawodowe, Federación nacional de asociaciones de mayoristas distribuidores de espacialidades farmacéuticas y productos parafarmacéuticos (Fedifar), przez Spain Pharma i przez dwa inne europejskie stowarzyszenia zawodowe, Bundesverband der Arzneimittel‑Imorteure eV (dalej zwane „BAI”) oraz European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC).

18 W dniu 8 maja 2001 r. Komisja wydała decyzję 2001/791/WE w sprawie procedury stosowania art. 81 traktatu WE [Sprawy IV.36/957/F3 – Glaxo Wellcome (zgłoszenie), IV.36/997/F3 – Aseprofar i Fedifar (skarga do Komisji), IV.37/121/F3 – Spain Pharma (skarga do Komisji), IV.37/138/F3 – BAI (skarga do Komisji) i IV.37/380/F3 – EAEPC (skarga do Komisji)] (Dz.U. L 302, str. 1 zwaną dalej „Decyzją”).

19 Artykuł 1 Decyzji stanowi, iż GW „naruszyła art. 81 ust. 1 [WE], zawierając z hurtownikami hiszpańskimi porozumienie wprowadzające rozróżnienie między cenami nałożonymi na hurtowników, mającymi zastosowanie do odsprzedaży aptekom lub szpitalom na terytorium krajowym produktów leczniczych, których koszt nabycia podlega zwrotowi, a wyższymi cenami nałożonymi w przypadku wywozu produktów leczniczych do każdego innego państwa członkowskiego”.

20 Artykuł 2 tej Decyzji stanowi, że wniosek o wyłączenie tego porozumienia z zakazu porozumień zapobiegających, ograniczających lub zakłócających konkurencję zostaje oddalony.

21 Artykuły 3 i 4 tej Decyzji nakazują GW, jeśli nie zostało to do tej pory uczynione, natychmiastowego zaprzestania naruszenia, o którym mowa w art. 1 oraz poinformowania Komisji o podjętych w tym celu środkach.

Postępowanie

22 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 23 lipca 2001 r. GSK wniosła niniejszą skargę.

23 Pismami złożonymi w sekretariacie Sądu w dniach 8, 12 i 16 listopada 2001 r. EAEPC, BAI, Spain Pharma i Aseprofar wniosły o dopuszczenie do sprawy w charakterze interwenienta na poparcie żądań Komisji zgodnie z art. 40 akapit drugi statutu Trybunału Sprawiedliwości i art. 115 § 1 regulaminu Sądu.

24 W pismach złożonych w sekretariacie Sądu w dniach 28 listopada 2001 r., 14 grudnia 2001 r. i 21 marca 2002 r. GSK wniosła o to, aby niektóre dokumenty procesowe i informacje tajne czy poufne doręczane stronom nie zostały przekazane osobom, których interwencja została dopuszczona zgodnie z art. 116 ust. 2 regulaminu.

25 Postanowieniem z dnia 27 listopada 2002 r. prezes pierwszej izby uwzględnił wnioski interwencyjne i zastrzegł późniejsze wydanie decyzji w sprawie zasadności wniosków w przedmiocie poufności.

26 Postanowieniem z dnia 5 sierpnia 2003 r. prezes pierwszej izby uwzględnił częściowo wnioski w przedmiocie poufności i oddalił je w pozostałej części.

27 Ponieważ sędzia sprawozdawca został przydzielony do czwartej izby z powodu zmiany, jaka została wprowadzona w dniu 1 października 2003 r. w składzie izb Sądu, sprawa ta została przydzielona tejże izbie.

28 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 25 marca 2004 r. GSK wniosła o to, aby interwenientom nie zostały przekazane niektóre tajne i poufne informacje zawarte w jej uwagach do pism procesowych w przedmiocie interwencji. Wniosek ten został uwzględniony.

29 Pismem z dnia 16 kwietnia 2004 r. Sąd wezwał GSK i Komisję do przedstawienia dokumentów i do udzielenia odpowiedzi na pytanie pisemne zgodnie z art. 49 i 64 regulaminu. Strony zastosowały się do tych środków organizacji postępowania w przewidzianym w tym celu terminie.

30 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 7 maja 2004 r. Spain Pharma wniosła o zezwolenie jej na używanie języka hiszpańskiego w trakcie procedury ustnej zgodnie z art. 35 §2 regulaminu. Po wysłuchaniu stron wniosek ten został uwzględniony.

31 Pismami złożonymi w sekretariacie Sądu w dniach 27 maja i 22 czerwca 2004 r. GSK wniosła o nieprzekazanie interwenientom niektórych informacji tajnych lub poufnych zawartych w jej odpowiedziach i odpowiedziach Komisji na wezwania Sądu z dnia16 kwietnia 2004 r. Wniosek ten został uwzględniony.

32 W dniu 7 marca 2006 r. Sąd wydał na wniosek czwartej izby, po wysłuchaniu stron, decyzję na podstawie art. 14 regulaminu o przekazaniu sprawy czwartej izbie w składzie powiększonym.

33 W dniu 15 marca 2006 r. Sąd (czwarta izba) otworzył procedurę ustną po wysłuchaniu sprawozdania sędziego sprawozdawcy.

34 Pismami z dnia 7 i 20 marca 2006 r. Sąd wezwał GSK, Komisję i interwenientów do udzielenia odpowiedzi na pytania pisemne i do przedstawienia dokumentu zgodnie z art. 49 i 64 regulaminu. Strony zastosowały się do tych środków organizacji postępowania w przewidzianym w tym celu terminie, z wyjątkiem pytania, na które GSK odpowiedziała w piśmie złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 6 czerwca 2006 r. W braku sprzeciwu stron, które wezwano do wypowiedzenia się w tej kwestii w trakcie rozprawy, pismo to zostało dołączone do akt.

35 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 28 kwietnia 2006 r. GSK wniosła o nieprzekazanie interwenientom niektórych informacji tajnych lub poufnych zawartych w jej odpowiedziach na wezwania Sądu z dni 7 i 20 marca 2006 r. Wniosek ten został uwzględniony.

36 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 16 maja 2006 r. Aseprofar wniósł o zezwolenie mu na używanie języka hiszpańskiego w trakcie procedury ustnej zgodnie z art. 35 § 2 regulaminu. Po wysłuchaniu stron wniosek ten został uwzględniony.

37 Strony przedstawiły stanowiska i udzieliły odpowiedzi na pytania Sądu w trakcie rozprawy w dniu 7 czerwca 2006 r.

Żądania stron

38 GSK wnosi do Sądu o:

– stwierdzenie nieważności Decyzji;

– obciążenie Komisji kosztami postępowania.

39 Komisja wnosi do Sądu o:

– oddalenie skargi;

– obciążenie GSK kosztami postępowania.

40 Aseprofar wnosi do Sądu o:

– oddalenie skargi;

– obciążenie GSK kosztami postępowania, w tym kosztami poniesionymi przez Aseprofar.

41 BAI wnosi do Sądu o:

– oddalenie skargi;

– obciążenie GSK kosztami postępowania, w tym kosztami poniesionymi przez BAI.

42 EAEPC wnosi do Sądu o:

– oddalenie skargi;

– obciążenie GSK kosztami postępowania, w tym kosztami poniesionymi przez EAEPC.

43 Spain Pharma wnosi do Sądu o:

– oddalenie skargi;

– obciążenie GSK kosztami postępowania, w tym kosztami poniesionymi przez Spain Pharma.

Co do prawa

44 Na poparcie swoich żądań GSK podnosi zasadniczo sześć zarzutów, które mogą być zgrupowane w zależności od tego, czy zmierzają do stwierdzenia całkowitej czy też względnie częściowej nieważności Decyzji.

45 Na poparcie żądań głównych zmierzających do stwierdzenia nieważności art. 1 Decyzji, który stwierdza naruszenie art. 81 ust. 1 WE, GSK podnosi trzy sformułowane w następujący sposób zarzuty:

– brak wystarczającego uzasadnienia;

– naruszenie art 81 ust. 1 WE;

– nadużycie władzy, naruszenie zasady pomocniczości i naruszenie art. 43 WE.

46 Na poparcie swoich żądań ewentualnych zmierzających do stwierdzenia nieważności art. 2 Decyzji, który oddala jej wniosek o wyłączenie zgodnie z art. 81 ust. 3 WE, GSK podnosi trzy sformułowane w następujący sposób zarzuty:

– brak wystarczającego uzasadnienia;

– naruszenie art. 81 ust. 3 WE;

– naruszenie zasady proporcjonalności.

I – W przedmiocie zarzutów prowadzących do stwierdzenia nieważności art. 1 Decyzji

A – W przedmiocie zarzutu braku wystarczającego uzasadnienia

1. Argumenty uczestników

47 GSK podnosi zasadniczo, iż brak powołania się na wyrok Sądu z dnia 26 października 2000 r. w sprawie T‑41/96 Bayer przeciwko Komisji, Rec. str. II‑3383, oznacza, iż Decyzja jest niewystarczająco uzasadniona.

48 Komisja, popierana przez interwenientów, kwestionuje zasadność tego zarzutu.

2. Ocena Sądu

49 Artykuł 253 WE stanowi między innymi, iż decyzje Komisji są uzasadniane.

50 Wystarczające z punktu widzenia prawnego uzasadnienie decyzji Komisji powinno przedstawiać jasno sposób rozumowania autora decyzji, tak aby umożliwić zainteresowanym zrozumienie jej podstaw, a sędziemu – kontrolę jej zasadności. Nie jest wymagane przy tym, aby wyszczególniała ona wszystkie mające znaczenie okoliczności faktyczne i prawne, jako że ocena, czy spełnia ona wymogi art. 253 WE, winna być dokonana przy uwzględnieniu nie tylko jej brzmienia, ale także jej kontekstu prawnego i faktycznego (wyrok Trybunału z dnia 20 marca 1957 r. w sprawie 2/56 Geitling przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. str. 9, 37 oraz wyrok Sądu z dnia 15 czerwca 2005 r. w sprawie T‑171/02 Regione Autonoma della Sardegna przeciwko Komisji, Zb.Orz. str. II‑2123, pkt 73).

51 Konieczność uzasadniania decyzji nie nakłada zatem na Komisję żadnego ogólnego obowiązku powołania się na konkretne orzeczenie sądowe w decyzjach, które ona wydaje.

52 W niniejszej sprawie GSK ogranicza się do podniesienia, że Decyzja jest niewystarczająco uzasadniona z uwagi na fakt, iż nie powołuje się ona na dane orzeczenie sądowe.

53 Zarzut braku wystarczającego uzasadnienia oparty na tym, iż Decyzja nie powołuje się na ww. w pkt 47 wyrok w sprawie Bayer przeciwko Komisji, winien być zatem oddalony.

54 O ile GSK zamierza za pomocą tego zarzutu kwestionować w rzeczywistości treść Decyzji, należy podkreślić, iż analiza istnienia i zakresu uzasadnienia decyzji Komisji wchodzi w zakres kontroli spełniania istotnych wymogów proceduralnych, a zatem formalnej zgodności z prawem tejże decyzji. Kontrola ta winna być odróżniona od analizy prawidłowości uzasadnienia tej decyzji, która wchodzi ze swej strony w zakres kontroli jej merytorycznej zgodności z prawem (wyrok Trybunału z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, Rec. str. I‑1719, pkt 67 i wyrok Sądu z dnia 18 stycznia 2005 r. w sprawie T‑93/02 Confederation nationale du Crédit mutuel przeciwko Komisji, Zb.Orz. str. II‑93/02, pkt 67). W tym zakresie zarzut ten wiąże się z analizowanym w dalszej kolejności zarzutem naruszenia art. 81 ust. 1 WE.

B – W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 81 ust. 1 WE

1. Rozważania wstępne

55 Zastosowanie art. 81 ust. 1 WE zależy od spełnienia serii odrębnych przesłanek l (wyrok Trybunału z dnia 30 czerwca 1966 r. w sprawie 56/65 Société technique minière, Rec. str. 337, 356–360 i ww. w pkt 47 wyrok w sprawie Bayer przeciwko Komisji, pkt 174), których istnienie winno być wykazane przez osobę, która się powołuje na ten przepis (wyrok Trybunału z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P, C‑219/00 P Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, Rec. str. I‑123, pkt 78). Należy zatem ustalić, po pierwsze, czy istnieje porozumienie między przedsiębiorstwami, praktyka uzgodniona, czy też decyzja związków przedsiębiorstw, po drugie, czy celem lub skutkiem tego porozumienia, praktyki czy decyzji jest odczuwalne ograniczenie konkurencji, oraz, po trzecie, czy mogą one wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, przy czym celem tego ostatniego wymogu jest jedynie ustalenie zakresu stosowania prawa wspólnotowego (ww. wyrok w sprawie Société technique minière, str. 359; wyrok Trybunału z dnia 31 marca 1993 r. w sprawach połączonych C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 i od C‑125/85 do C‑129/85, Rec. str. I‑1307, pkt 176; ww. w pkt 47 wyrok w sprawie Bayer przeciwko Komisji, pkt 174).

56 Skoro w niniejszej sprawie GSK utrzymuje, iż Komisja zastosowała art. 81 ust. 1 WE do zachowania, które nie stanowi porozumienia w rozumieniu tego przepisu, to znaczy porozumienia ograniczającego konkurencję, należy przypomnieć, iż istnienie porozumienia między przedsiębiorstwami a charakter restrykcyjny takiego porozumienia są kwestiami odmiennymi, które winny być poddawane oddzielnej analizie (zob. podobnie ww. w pkt 55 wyrok w sprawie Société technique minière, str. 358 i 359).

57 W tym zakresie sąd wspólnotowy, do którego wpłynął wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji w przedmiocie zastosowania art. 81 ust. 1 WE, poddaje pełnej kontroli analizę dokonaną przez Komisję (wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 1985 r. w sprawie 42/84 Remia i in. przeciwko Komisji, Rec. str. 2545, pkt 34 oraz ww. w pkt 47 wyrok w sprawie Bayer przeciwko Komisji, pkt 62), chyba że analiza ta zawiera złożoną ocenę ekonomiczną, w którym to przypadku kontrola ta ogranicza się do weryfikacji tego, czy nie doszło do nadużycia władzy, czy przestrzegane były reguły proceduralne i obowiązek uzasadnienia, czy nie wystąpił błąd co do prawidłowości ustaleń faktycznych oraz oczywisty błąd w ocenie tychże ustaleń (ww. wyrok w sprawie Remia i in. przeciwko Komisji, pkt 34 i ww. w pkt 55 wyrok w sprawie Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, pkt 279).

58 Poza tym kontrola ta uwzględnia jedynie okoliczności faktyczne i prawne, jakie istniały w chwili wydania zaskarżonej decyzji (wyrok Trybunału z dnia 7 lutego 1979 r. w sprawach połączonych 15/76 i 16/76 Francja przeciwko Komisji, Rec. str. 321, pkt 7 i wyrok Sądu z dnia 28 lutego 2002 r. w sprawie T‑395/94 Atlantic Container Line i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑875, pkt 252), bez uszczerbku dla przyznanej stronom możliwości, w wykonaniu ich prawa do obrony, do uzupełnienia tychże okoliczności dowodami późniejszymi w stosunku do daty wydania zaskarżonej decyzji, lecz zebranymi specjalnie w celu zakwestionowania czy też obrony tejże decyzji (wyrok Sądu z dnia 21 września 2005 r. w sprawie T‑87/05 EDP przeciwko Komisji, Zb.Orz. str. II‑3745, pkt 158; zob. również podobnie wyrok Trybunału z dnia 22 października 1986 r. w sprawie 75/84 Metro przeciwko Komisji, Rec. str. 3021, zwany dalej „wyrokiem w sprawie Metro II”, pkt 75 i 78 oraz ww. wyrok w sprawie Atlantic Container Lines i in. przeciwko Komisji, pkt 254).

59 W niniejszej sprawie wynika, że okoliczności faktyczne, które nie istniały w chwili wydania Decyzji, w szczególności zaszyfrowane informacje dotyczące okresu 2001–2005, oraz dowody nieistniejące w tym czasie i niezebrane specjalnie w celu zakwestionowania czy obrony tej Decyzji jako stwierdzającej zaistnienie naruszenia, w szczególności badania ukazujące w sposób ogólny skutki handlu równoległego produktami leczniczymi we Wspólnocie, inne niż te przedstawione w trakcie postępowania administracyjnego, winny być od początku wykluczone z jakiejkolwiek debaty.

2. W przedmiocie istnienia porozumienia między przedsiębiorstwami

a) Treść Decyzji

60 Komisja uznała w motywie 109 Decyzji, iż ogólne warunki sprzedaży stanowią porozumienie zawarte między GSK i wszystkimi hurtownikami hiszpańskimi, którzy wyrazili na nie zgodę.

b) Argumenty uczestników

61 GSK podnosi, iż ogólne warunki sprzedaży nie stanowią porozumienia.

62 W istocie GW i będący sygnatariuszami ogólnych warunków sprzedaży hurtownicy hiszpańscy nie byli wyrazicielami autonomicznej woli w zakresie, w jakim cena hurtowa produktów leczniczych finansowanych z hiszpańskiego systemu ubezpieczeń zdrowotnych została im w tym względzie narzucona przez uregulowania hiszpańskie.

63 Ponadto nie wyrazili oni zgodnej woli ograniczenia konkurencji, lecz po prostu zgodną wolę sprzedaży i nabycia produktów leczniczych stosownie do postanowień ogólnych warunków sprzedaży.

64 Komisja, popierana przez interwenientów, kwestionuje zasadność tych argumentów.

c) Ocena Sądu

65 Argumenty GSK prowadzą Sąd do przeanalizowania w pierwszej kolejności kwestii czy GW i hurtownicy hiszpańscy byli wyrazicielami autonomicznej woli w stosunku do uregulowań hiszpańskich dotyczących ceny hurtowej produktów leczniczych finansowanych z hiszpańskiego systemu ubezpieczeń zdrowotnych, a zatem do tego czy Komisja miała tu raczej do czynienia z zachowaniem przedsiębiorstw, a nie z zachowaniem państwa. W tym wypadku argumenty te prowadzą Sąd do przeanalizowania również w drugiej kolejności kwestii czy GW i hurtownicy byli wyrazicielami zgodnej woli i czy Komisja miała zatem do czynienia raczej z działaniem dwustronnym, a nie z działaniem wielostronnym.

W przedmiocie autonomii woli

66 Artykuł 81 ust. 1 WE ma zastosowanie jedynie do działań antykonkurencyjnych, które przedsiębiorstwa podejmują z własnej inicjatywy (wyroki Trybunału: z dnia 21 września 1988 r. w sprawie 267/86 Van Eycke, Rec. str. 4769, pkt 16; z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawach połączonych C‑359/95 P i C‑379/95 P Komisja i Francja przeciwko Ladbroke Racing, Rec. str. I‑6265, pkt 33 i z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C‑198/01 CIF, Rec. str. I‑8055, pkt 45).

67 Jeśli, w celu podjęcia decyzji w przedmiocie zastosowania tego przepisu, konieczne jest uprzednie dokonanie oceny ewentualnego wpływu uregulowań państwowych, należy ustalić, czy uregulowania te stwarzają możliwość zapobieżenia, ograniczenia czy zakłócenia konkurencji w wyniku autonomicznego działania przedsiębiorstw (ww. w pkt 66 wyroki: w sprawie Komisja i Francja przeciwko Ladbroke Racing, pkt 32 i 35 i w sprawie CIF, pkt 66).

68 Jeśli w wyniku tej oceny okaże się, że uregulowania, o których mowa, narzucają przedsiębiorstwom działania antykonkurencyjne bądź eliminują wszelką możliwość działania konkurencyjnego z ich strony, to art. 81 ust. 1 WE nie ma zastosowania (ww. w pkt 66 wyroki: w sprawie Komisja i Francja przeciwko Ladbroke Racing, pkt 33 i w sprawie CIF, pkt 67).

69 Jeśli okazuje się natomiast, że uregulowania te stwarzają możliwość zapobieżenia, ograniczenia czy zakłócenia konkurencji w wyniku autonomicznego działania przedsiębiorstw, to art. 81 ust. 1 WE znajduje zastosowanie (ww. w pkt 66 wyroki: w sprawie Komisja i Francja przeciwko Ladbroke Racing, pkt 34 i w sprawie CIF, pkt 56).

70 Możliwość wykluczenia danego działania z zakresu zastosowania tego przepisu z takiego powodu, iż działanie to spowodowane jest uregulowaniami państwowymi, była w sposób restrykcyjny stosowana przez sąd wspólnotowy (ww. w pkt 66 wyrok w sprawie CIF, pkt 67 i wyrok Sądu z dnia 30 marca 2000 r. w sprawie T‑513/93 Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1807, pkt 60).

71 Należy zatem ustalić, czy uregulowania hiszpańskie nakładają na GW obowiązek stosowania, w umowach zawieranych przez nią z hurtownikami hiszpańskimi, cen zróżnicowanych w zależności od tego, czy, jak utrzymuje GSK, produkty lecznicze, które im GW sprzedaje, będą bądź nie będą finansowane z hiszpańskiego systemem ubezpieczeń zdrowotnych.

72 Jest rzeczą oczywistą, iż uregulowania hiszpańskie, które wynikają z przepisów tytułu VIII ustawy nr 25/1990 w związku z przepisami dekretu nr 271/1990, nie ustalają w żaden sposób ceny hurtowej produktów leczniczych, które nie są finansowane z hiszpańskiego systemu ubezpieczeń zdrowotnych. GSK przyznała ponadto zarówno w swoich pismach, jak i w trakcie rozprawy, iż ustalenie to, wynikające w sposób dorozumiany, lecz konieczny z braku jakiejkolwiek wzmianki o tych produktach w tekście ustawy nr 25/1990 w jej wersji, która obowiązywała w chwili wejścia w życie ogólnych warunków sprzedaży, zostało, jak wynika z motywów 37 i 139 Decyzji, w sposób wyraźny potwierdzone w poprawkach, jakie zostały w późniejszym czasie do tej ustawy wprowadzone.

73 Tak więc gdyby nawet uznać za słuszny argument GSK, zgodnie z którym cena hurtowa produktów leczniczych, które są finansowane z tego systemu, jest, w przeciwieństwie do tego, co utrzymują interwenienci, ustalana w sposób całkowicie niezależny przez administrację hiszpańską i narzucana GW i hurtownikom hiszpańskim, nie zmienia to w niczym faktu, że działanie polegające na wdrażaniu w drodze umowy systemu cen zróżnicowanych zakazującego hurtownikom hiszpańskim wchodzącym w transakcje z GW zakupywania po tej cenie (cenie 4A) produktów leczniczych, które będą oni odsprzedawać w innych państwach członkowskich, i zobowiązującego ich do zakupu tych produktów po cenie wyższej (cenie 4B), nie jest w żaden sposób narzucone przez uregulowania hiszpańskie. Przesłuchana w tej kwestii GSK była ponadto zmuszona przyznać temu rację w czasie rozprawy.

74 Nie można zatem uznać, iż omawiane uregulowania krajowe nałożyły na GW obowiązek stosowania, w umowach zawieranych przez nią z hurtownikami hiszpańskimi, cen zróżnicowanych w zależności od tego, czy produkty lecznicze, które im GW sprzedaje, będą bądź nie będą finansowane z hiszpańskiego systemu ubezpieczeń zdrowotnych.

W przedmiocie zgodności oświadczeń woli

75 Artykuł 81 ust. 1 WE ma zastosowanie jedynie do działań przedsiębiorstw o charakterze dwustronnym lub wielostronnym (wyrok Trybunału z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑49/92 P Komisja przeciwko Anic Partecipazioni, Rec. str. I‑4125, pkt 79 i 112), które mogą występować w formie porozumień, praktyk uzgodnionych czy też decyzji związków przedsiębiorstw.

76 Dla istnienia porozumienia wystarczy, aby przynajmniej dwa przedsiębiorstwa wyraziły wspólną wolę postępowania na rynku w określony sposób (wyroki Trybunału: z dnia 15 lipca 1970 r. w sprawie 41/69 ACF Chemiefarma przeciwko Komisji, Rec. str. 661, pkt 112 i z dnia 11 stycznia 1990 r. w sprawie C‑277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici przeciwko Komisji, Rec. str. I‑45, publikacja w formie streszczenia, pkt 13; ww. w pkt 47 wyrok w sprawie Bayer przeciwko Komisji, pkt 67 i 173).

77 Mimo iż konsekwencją powyższego jest bezwzględny wymóg, aby decyzje, w których Komisja stosuje art. 81 ust. 1 WE wykazywały istnienie wspólnej woli postępowania na rynku w określony sposób, to nie wymaga się natomiast, w przeciwieństwie do tego, co utrzymuje GSK, aby decyzje te wykazywały istnienie wspólnej woli realizacji celu antykonkurencyjnego.

78 W niniejszej sprawie w Decyzji uznano, że GW i hurtownicy hiszpańscy, którzy zgodzili się na ogólne warunki sprzedaży wyrazili wspólną wolę postępowania na rynku w sposób określony w art. 4 tych warunków, a mianowicie, sprzedawania czy kupowania 82 produktów leczniczych, do których te warunki mają zastosowanie, po cenie 4A lub po cenie 4B w zależności od tego, czy spełnione zostały, czy też nie, przesłanki określone w pkt A powyższego postanowienia umownego.

79 Taki wniosek potwierdzają w sposób ewidentny akta sprawy, z których wynika, po pierwsze, iż GW przyjęła ogólne warunki sprzedaży przewidujące system zróżnicowanych cen. Następnie GW przesłała te ogólne warunki sprzedaży 89 hurtownikom, z którymi utrzymuje ona stosunki handlowe w Hiszpanii. Przy tej okazji GW wyraziła w stosunku do nich prośbę, podkreślając przy tym wagę, jaką przywiązywała ona do tej prośby, przesłania jej z powrotem podpisanej kopii tych warunków „jako dowodu wyrażenia [ich] zgody” w wiążącym ich terminie. Te okoliczności faktyczne ukazują wyrażoną przez GW wolę ubiegania się o zgodę hurtowników hiszpańskich na jej ogólne warunki sprzedaży, a zatem przedstawienia im oferty w przedmiocie tych warunków. Wreszcie 75 z 89 hurtowników będących adresatami tejże oferty zawarło transakcje, o które ubiegała się GW, podpisując ogólne warunki sprzedaży i przesyłając je jej z powrotem w wyznaczonym w tym celu terminie. Te okoliczności faktyczne ukazują, co GSK uznała ponadto w trakcie rozprawy, wyrażoną przez tych hurtowników wolę zaakceptowania oferty GW i zawarcia z nią porozumienia.

80 Żaden z przedstawionych przez GSK argumentów nie jest w stanie podważyć takiego wniosku.

81 W szczególności argumentem GSK nie może stać się okoliczność, iż Komisja nie przedstawiła dowodu na istnienie, z jednej strony, formalnego zakazu wywozu nałożonego na hurtowników hiszpańskich przez GW i, z drugiej strony, zachowania ukazującego milczące wyrażenie zgody na ten zakaz przez tychże hurtowników.

82 W istocie do Komisji należy przedstawienie dowodu na stwierdzone przez nią naruszenia, poprzez dostarczenie, w wydanych przez nią decyzjach w przedmiocie stosowania reguł konkurencji, dokładnych i spójnych dowodów ukazujących w sposób przekonywający istnienie okoliczności faktycznych wskazujących na takie naruszenia (wyroki Trybunału: z dnia 28 marca 1984 r. w sprawach połączonych 29/83 i 30/83 CRAM i Rheinzink przeciwko Komisji, Rec. str. 1679, pkt 20 i z dnia 6 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C‑2/01 P i C‑3/01 P BAI i Komisja przeciwko Bayer, Rec. str. I‑23, pkt 62).

83 Dowodami takimi mogą być dowody bezpośrednie, przybierające postać na przykład dokumentu pisemnego (wyrok Sądu z dnia 15 marca 2000 r. w sprawach połączonych T‑25/95, T‑26/95, od T‑30/95 do T‑32/95, od T‑34/95 do T‑39/95, od T‑42/95 do T‑46/95, T‑48/95, od T‑50/95 do T‑65/95, od T‑68/95 do T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 i T‑104/95 Cimenteries CBR i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑491, pkt 862 oraz w przedmiocie odwołania ww. w pkt 55 wyrok w sprawie Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, pkt 237), a w ich braku, dowody pośrednie w postaci na przykład określonego działania (ww. w pkt 47 wyrok w sprawie Bayer przeciwko Komisji, pkt 73 i w przedmiocie odwołania ww. w pkt 82 wyrok w sprawie BAI i Komisja przeciwko Bayer, pkt 100).

84 W niniejszej sprawie zostało uprzednio zaznaczone, że Komisja oparła się na wymianie pism, ukazując ponad wszelką wątpliwość, że GW złożyła hurtownikom hiszpańskim ofertę, aby postępowali na rynku w sposób określony przez ogólne warunki sprzedaży i że większość z nich zaakceptowała tę ofertę. Nie miała zatem ona potrzeby, jak jeszcze raz podkreśliła to w trakcie rozprawy, poszukiwania innych dowodów, jak dowody dotyczące odpowiedniego zachowania się GW i omawianych hurtowników.

85 Podobnie GSK nie ma podstaw do tego, aby twierdzić w istocie, że hurtownicy, do których zwróciła się GW, nie zgodziliby się z nią w ostateczności.

86 W rezultacie, jeśli tak jak w niniejszym przypadku Komisja dostarczyła dowodu na istnienie porozumienia, to na uczestniczącym w nim przedsiębiorstwie spoczywa obowiązek dostarczenia dowodu na to, iż zdystansowało się ono od tego porozumienia, tj. dowodu, który winien świadczyć o wyraźnej i podanej do wiadomości innych uczestniczących w nim przedsiębiorstw woli wycofania się z tego porozumienia (zob. podobnie ww. w pkt 82 wyrok w sprawie BAI i Komisja przeciwko Bayer, pkt 63; ww. w pkt 55 wyrok w sprawie Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, pkt 81–84 i wyrok Sądu z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie T‑61/99 Adriatica di Navigazione przeciwko Komisji, Rec. str. II‑5349, pkt 135–138).

87 W niniejszej sprawie, o ile prawdą jest, iż niektórzy spośród hurtowników hiszpańskich, którzy wyrazili zgodę na ogólne warunki sprzedaży, poddali w wątpliwość, jak ukazuje to motyw 12 Decyzji, ich zgodność z prawem, o tyle z akt sprawy nie wynika, że ci sami hurtownicy zdystansowali się w rozumieniu orzecznictwa od tego porozumienia. Podobnie prawdą jest, że niektórzy spośród nich dokonali wywozu zakupionych u GW produktów leczniczych po cenie 4A.. Niemniej z akt sprawy wynika również, że hurtownicy ci na prośbę GSK wyrazili ostatecznie zgodę na zapłacenie faktur reprezentujących różnicę między tą ceną a ceną 4B. W każdym razie te okoliczności faktyczne dotyczą jedynie niektórych hurtowników i nie pozwalają zatem na uznanie, że wszyscy hurtownicy zdystansowali się od porozumienia, które uprzednio zawarli z GW.

88 Ponadto bezsporne jest, że trzy stowarzyszenia zawodowe, Aseprofar, Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas i Fedifar, złożyły, jak wynika to z motywu 3 Decyzji, skargi do Komisji i do Servicio de defensa de competencia (służby ochrony konkurencji) i że wśród członków tychże stowarzyszeń figurują, bezpośrednio, w przypadku dwóch pierwszych stowarzyszeń, i pośrednio, w przypadku trzeciego stowarzyszenia, niektórzy hurtownicy będący sygnatariuszami ogólnych warunków sprzedaży. Niemniej jednak sama okoliczność, iż stowarzyszenia zawodowe skupiające pośród innych swoich członków niektórych sygnatariuszy ogólnych warunków sprzedaży złożyły takie skargi, nie wystarcza, aby udowodnić, że wszyscy hurtownicy nie chcieli faktycznie bądź już nie chcieli od momentu złożenia tychże skarg wchodzić w układy z GW.

89 Nie można zatem uznać, iż GW i hurtownicy, którzy zgodzili się na ogólne warunki sprzedaży, nie wyrazili zgodnej woli.

90 Z powyższego wynika, iż nie wydaje się, aby mając na względzie argumenty GSK, Komisja niesłusznie doszła do wniosku, że istniało porozumienie.

3. W przedmiocie istnienia ograniczenia konkurencji

a) Treść Decyzji

91 Komisja uznała w motywach 116–143 i 189 Decyzji, że celem a równocześnie skutkiem art. 4 ogólnych warunków sprzedaży było ograniczenie konkurencji.

92 Dokonując w pierwszej kolejności analizy tego postanowienia umownego, Komisja podkreśliła przede wszystkim w motywie 116 Decyzji, iż jego celem było ograniczenie prowadzonego między Hiszpanią a innymi państwami członkowskimi handlu równoległego produktami leczniczymi sprzedawanymi przez GW. Stwierdziła ona również w motywie 117 Decyzji, iż porównanie ceny 4A mającej zastosowanie do produktów leczniczych przeznaczonych do odsprzedaży w Hiszpanii i finansowanych z systemu hiszpańskiego z ceną 4B mającą zastosowanie do produktów leczniczych przeznaczonych do odsprzedaży bądź finansowanych z systemów innych państw członkowskich ukazało, iż skutkiem zastosowania tego postanowienia byłoby, w zależności od przypadku, wykluczenie bądź utrudnienie handlu równoległego.

93 Komisja stwierdziła następnie w motywach 117–119 Decyzji, iż art. 4 ogólnych warunków sprzedaży powodował skutki równoznaczne z tymi, jakie powoduje w dużej liczbie przypadków zakaz wywozu, uniemożliwiając przy tym w innych przypadkach handel równoległy prawie w taki sposób, jak czyni to system podwójnych cen. Uznała ona również w motywach 120–123 Decyzji, iż występowanie w Hiszpanii uregulowań państwowych dotyczących sposobów ustalania cen hurtowych produktów leczniczych finansowanych z krajowego systemu ubezpieczeń zdrowotnych nie jest w stanie zmienić tej analizy.

94 Komisja stwierdziła wreszcie w motywach 124 i 125 Decyzji, iż Trybunał i Sąd zaliczały zawsze porozumienia zawierające zakazy wywozu, systemy podwójnych cen lub inne ograniczenia handlu równoległego do porozumień, których celem samym w sobie jest ograniczenie konkurencji, tak więc w jej opinii należało uznać, iż celem art. 4 ogólnych warunków sprzedaży było ograniczenie konkurencji.

95 Analizując w drugiej kolejności skutek art. 4 ogólnych warunków sprzedaży, Komisja uznała po pierwsze w motywie 126 Decyzji, iż wprowadzenie wyższej ceny hurtowej w przypadku wywozu, do której dochodzą koszty związane z przeprowadzeniem tej operacji (wysyłka, ponowne zapakowanie itp.), ma na celu ograniczenie handlu równoległego, jakiego można byłoby się spodziewać w braku takiej ceny.

96 Komisja uznała następnie w motywach 127–135 Decyzji, iż to postanowienie umowne nie ograniczało się jedynie do zneutralizowania przypisywanego Królestwu Hiszpanii zakłócenia konkurencji i nie było uzasadnione w kontekście istnienia szczególnych uregulowań.

97 Komisja uznała również w motywach 136–140 Decyzji, że skutkiem zróżnicowanych cen ustanowionych w art. 4 ogólnych warunków sprzedaży było, z jednej strony, ograniczenie wolności działania hurtowników prowadzących działalność w państwie członkowskim będącym państwem pochodzenia handlu równoległego, a z drugiej strony, ograniczenie konkurencji między tymi hurtownikami a dystrybutorami prowadzącymi działalność w państwie członkowskim będącym państwem przeznaczenia tego handlu równoległego.

98 Komisja powołała się w końcu w motywach 141–143 Decyzji na wahania kursów walutowych, które w pewnym stopniu przyczyniły się w latach 1996–1998 do rozwoju handlu równoległego produktami leczniczymi, w szczególności między Hiszpanią a Zjednoczonym Królestwem.

b) Argumenty uczestników

99 GSK podnosi zasadniczo, iż art. 4 ogólnych warunków sprzedaży nie stanowi ograniczenia konkurencji.

100 Utrzymuje ona, po pierwsze, że w sektorze produktów leczniczych finansowanych z krajowych systemów ubezpieczeń zdrowotnych mamy od początku do czynienia z zakłóceniem konkurencji i że art. 4 ogólnych warunków sprzedaży zmierza jedynie do złagodzenia tej sytuacji, którą można przypisać, z jednej strony, istnieniu uregulowań państwowych dotyczących cen tychże produktów leczniczych, a, z drugiej strony, brakowi uregulowań wspólnotowych zmierzających do ich harmonizacji.

101 Po drugie, GSK podnosi, iż celem art. 4 ogólnych warunków sprzedaży nie jest ograniczenie konkurencji i że Komisja nie wykazała - uwzględniwszy specyfikę rynku właściwego, a bardziej ogólnie, prawny i gospodarczy kontekst, w który wpisuje się to postanowienie umowne - że powyższy artykuł wywołuje taki skutek.

102 Komisja, popierana przez interwenientów, kwestionuje zasadność tych argumentów. Uważa ona, iż słusznie uznała, że celem i skutkiem mogącego wykluczyć lub utrudnić handel równoległy art. 4 ogólnych warunków sprzedaży było ograniczenie konkurencji.

c) Ocena Sądu

103 GSK nie kwestionuje prawidłowości ustaleń faktycznych, na których oparła się Komisja w celu zastosowania art. 81 ust. 1 WE, lecz ich ocenę, jaka została dokonana przez tę instytucję. Całość tych uwag krytycznych odnosi się zasadniczo do konsekwencji, jakie należy wyciągnąć, w trakcie przeprowadzania analizy istnienia ograniczenia konkurencji, z właściwego sektorowi produktów leczniczych kontekstu prawnego i gospodarczego. Te uwagi krytyczne dotyczą w szczególności, po pierwsze, warunków konkurencji, jakie panowały przed wprowadzeniem art. 4 ogólnych warunków sprzedaży i, po drugie, ograniczenia konkurencji, jakie przypisuje się temu postanowieniu umownemu.

W przedmiocie warunków konkurencji, jakie panowały przed wprowadzeniem art. 4 ogólnych warunków sprzedaży

104 Jak słusznie podnosi GSK, sektor produktów leczniczych finansowanych z krajowego systemu ubezpieczeń zdrowotnych charakteryzuje w wielu państwach członkowskich występowanie uregulowań wykraczających poza zwykłą ochronę działalności gospodarczej, w szczególności w zakresie cen (wyrok Trybunału z dnia 29 listopada 1983 r. w sprawie 181/82 Roussel i in., Rec. str. 3849, pkt 8). Współistnienie różnych uregulowań państwowych jest w stanie zakłócić konkurencję (wyrok Trybunału z dnia 5 grudnia 1996 r. w sprawach połączonych C‑267/95 i C‑268/95 Merc i Beecham, Rec. str. I‑6285, pkt 47). Prowadzi ono ponadto do umocnienia pewnego podziału rynków krajowych w tej kwestii (zob. analogicznie wyrok Trybunału z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73 Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, Rec. str. 1663, pkt 24).

105 Jednakże zgodnie z cytowanym w pkt 67–70 powyżej orzecznictwem art. 81 ust. 1 WE nie ma zastosowania jedynie wtedy, gdy sektor, w którym dochodzi do porozumienia, podlega uregulowaniom wykluczającym możliwość zapobieżenia, zakłócenia czy ograniczenia konkurencji przez to porozumienie.

106 W niniejszej sprawie, jak podkreśliła GSK w swoich pismach oraz w trakcie rozprawy, istnieje konkurencja między wytwórcami produktów leczniczych, która dotyczy głównie parametrów innych niż cena, w szczególności innowacji (ww. w pkt 104 wyrok w sprawie Roussel, pkt 9).

107 Ponadto może istnieć konkurencja między wytwórcą a jego dystrybutorami lub między podmiotami prowadzącymi handel równoległy a krajowymi dystrybutorami, która zasadza się właśnie na znacznych różnicach w cenach, do których przyczyniają się przedmiotowe uregulowania państwowe, i która, jeśli produkty lecznicze są chronione przez patent przyznający tymczasowy monopol uprawnionemu z tego patentu, jest, jak również utrzymywała w swoich pismach procesowych GSK, do czasu wygaśnięcia praw ochronnych z tego patentu, jedyną formą konkurencji cenowej możliwą do zastosowania w stosunku do nich.

108 Opisany zatem przez GSK system uregulowań, który może ograniczyć, lecz nie może wyeliminować konkurencji, nie wyklucza zastosowania art. 81 ust. 1 WE.

– W przedmiocie ograniczenia konkurencji, jakie przypisuje się art. 4 ogólnych warunków sprzedaży

109 Skoro GSK podnosi, że Komisja nie wzięła prawidłowo pod uwagę właściwego kontekstu prawnego i gospodarczego w trakcie dokonywanej przez nią analizy istnienia ograniczenia konkurencji, to należy na wstępie podkreślić, że przez konkurencję, o której mowa w art. 3 ust. 1 lit. g) WE i art. 81 WE rozumie się skuteczną konkurencję, to znaczy stopień konkurencji, jaka jest niezbędna do zrealizowania celów traktatu. Jej natężenie może się zmieniać w zależności od charakteru przedmiotowego produktu i struktury rynku właściwego. Ponadto jej parametry mogą przybierać nierówne znaczenie ponieważ konkurencja cenowa nie stanowi jedynej formy skutecznej konkurencji ani takiej, której należy w każdych okolicznościach przyznawać absolutny priorytet (wyrok Trybunału z dnia 25 października 1977 r. w sprawie 26/76 Metro przeciwko Komisji, Rec. str. 1875, zwany dalej „wyrokiem w sprawie Metro I”, pkt 20 i 21 oraz ww. w pkt 66 wyrok w sprawie CIF, pkt 68).

110 W konsekwencji charakterystyka ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE winna uwzględniać rzeczywisty kontekst, a zatem kontekst prawny i gospodarczy, w którym usytuowane jest porozumienie, któremu przypisuje się to ograniczenie. Taki obowiązek narzuca się z racji zrozumienia zarówno celu, jak i skutku tego porozumienia (ww. w pkt 55 wyrok w sprawie Société technique minière, str. 359 i 360; wyroki Trybunału: z dnia 13 lipca 1966 r. w sprawach połączonych 56/64 i 58/64 Consten i Grundig przeciwko Komisji, Rec. str. 429, 497 i z dnia 12 grudnia 1995 r. w sprawie C‑399/93 Oude Luttikhuis i in., Rec. str. I‑4515, pkt 20).

111 Tak więc, skoro analiza klauzul porozumienia przeprowadzona w ich kontekście prawnym i gospodarczym ukazuje sama w sobie zaburzenia konkurencji, to można domniemywać, iż celem tego porozumienia jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (zob. ww. w pkt 55 wyrok w sprawie Société technique minière, pkt 359 i 362 i ww. w pkt 110 wyrok w sprawie Consten i Grundig przeciwko Komisji, pkt 497) i nie ma potrzeby analizowania skutku tego porozumienia (ww. w pkt 110 wyrok w sprawie Consten i Grundig przeciwko Komisji, pkt 496 oraz ww. w pkt 75 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Anic Partecipazioni, pkt 99).

112 W przeciwnym natomiast wypadku konieczne jest dokonanie analizy skutku tego porozumienia i wykazanie w stopniu wymaganym przez prawo, że porozumienie to aktualnie i potencjalnie zapobiega konkurencji, ogranicza ją lub zakłóca (ww. w pkt 55 wyrok w sprawie Société technique minière, pkt 359, 360 i 362 oraz wyrok Trybunału z dnia 28 maja 1998 r. w sprawie C‑7/95 P Deere przeciwko Komisji, Rec. str. I‑3111, pkt 75 i 77).

113 W niniejszej sprawie należy poddać kolejno analizie argumenty GSK dotyczące celu i skutku art. 4 ogólnych warunków sprzedaży.

– W przedmiocie istnienia celu antykonkurencyjnego

114 GSK nie kwestionuje, że art. 4 ogólnych warunków sprzedaży został umieszczony z zamiarem ograniczenia prowadzonego między Hiszpanią a innymi państwami członkowskimi, w szczególności Zjednoczonym Królestwem handlu równoległego sprzedawanymi przez GW 82 produktami leczniczymi.

115 Z orzecznictwa wynika, że porozumienia, których ostatecznym celem jest zakazanie handlu równoległego, winny być zasadniczo uważane za takie, których celem jest zapobieżenie konkurencji (ww. w pkt 110 wyrok w sprawie Consten i Grundig przeciwko Komisji, pkt 496–498; wyroki Trybunału: z dnia 1 lutego 1978 r. w sprawie 19/77 Miller International przeciwko Komisji, Rec. str. 131, pkt 7 i 18; z dnia 12 lipca 1979 r. w sprawach połączonych 32/78, 36/78 i 82/78 BMW Belgia przeciwko Komisji, Rec. str. 2435, pkt 20–28 i 31 i ww. w pkt 76 wyrok w sprawie Sandoz Prodotti Farmaceutici przeciwko Komisji, pkt 16).

116 Z orzecznictwa wynika również, że porozumienia, których wyraźnym celem jest traktowanie handlu równoległego w sposób niekorzystny, winny być zasadniczo uważane za takie, których celem jest ograniczenie konkurencji (wyroki Trybunału: z dnia 8 listopada 1983 r. w sprawach połączonych od 96/82 do 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 i 110/82 IAZ i in. przeciwko Komisji, Rec. str. 3369, pkt 23–25 i z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C‑551/03 P General Motors przeciwko Komisji, Zb.Orz. str. I‑3173, pkt 67 i 68).

117 Jednakże GSK słusznie utrzymuje, że biorąc pod uwagę kontekst prawny i gospodarczy, Komisja nie mogła oprzeć się jedynie na okoliczności, że art. 4 ogólnych warunków sprzedaży wprowadził system zróżnicowanych cen zmierzający do ograniczenia handlu równoległego, aby dojść do wniosku, iż celem tego postanowienia umownego było ograniczenie konkurencji.

118 W istocie celem przypisanym art. 81 ust. 1 WE, który stanowi podstawowy przepis niezbędny do realizacji zadań wyznaczonych Wspólnocie, w szczególności funkcjonowania rynku wewnętrznego (wyroki Trybunału: z dnia 1 czerwca 1999 r. w sprawie C‑126/97 Eco Swiss, Rec. str. I‑3055, pkt 36 i z dnia 20 września 2001 r. w sprawie C‑453/99 Courage i Crehan, Rec. str. I‑6297, pkt 20), jest uniknięcie tego, że przedsiębiorstwa, ograniczając konkurencję między sobą nawzajem lub między sobą a osobami trzecimi zmniejszają dobrobyt konsumenta końcowego przedmiotowych produktów (wyrok Sądu z dnia 7 czerwca 2006 r. w sprawach połączonych T‑213/01 i T‑214/01 Österreichische Postsparkasse i Bank für Arbeit und Wirtschaft przeciwko Komisji, Zb.Orz. str. II‑1601, pkt 115; zob. również podobnie ww. w pkt 110 wyrok w sprawie Consten i Grundig przeciwko Komisji, pkt 493 i wyrok Trybunału z dnia 20 czerwca 1978 r. w sprawie 28/77 Tepea przeciwko Komisji, Rec. str. 1391, pkt 56). W trakcie rozprawy Komisja podkreśliła ponadto kilkakrotnie, że to właśnie z tej perspektywy przeprowadziła ona w tym przypadku swoją analizę, dochodząc w pierwszej kolejności do wniosku, że ogólne warunki sprzedaży ograniczyły w sposób ewidentny dobrobyt konsumentów, a następnie rozważając kwestię, czy ograniczenie to będzie zrekompensowane poprzez zwiększoną wydajność, która by sama w sobie przyniosła korzyść konsumentom.

119 W konsekwencji zastosowanie art. 81 ust. 1 WE do niniejszego przypadku nie może zależeć jedynie od faktu, że przedmiotowe porozumienie zmierza do ograniczenia handlu równoległego produktami leczniczymi lub do podzielenia wspólnego rynku, co prowadzi do wniosku, że ma ono wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi, lecz wymaga ponadto analizy zmierzającej do ustalenia, czy jego celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji na rynku właściwym na szkodę konsumenta końcowego. Jak wynika z cytowanego powyżej w pkt 111 i 112 orzecznictwa, analiza ta, chociaż może ulec skróceniu, w sytuacji gdy, jak podkreśliła to w trakcie rozprawy Komisja, klauzule porozumienia ukazują same w sobie istnienie zaburzenia konkurencji, winna w przeciwnym wypadku ulec uzupełnieniu w zależności od wymogów jakie stawiają okoliczności danej sprawy (ww. w pkt 55 wyrok w sprawie Société technique minière, pkt 358–361, i ww. w pkt 110 wyrok w sprawie Consten i Grundig przeciwko Komisji, pkt 495–498).

120 W szczególności w ww. w pkt 110 wyroku w sprawie Consten i Grundig przeciwko Komisji, który stał się źródłem cytowanego powyżej w pkt 115 i 116 orzecznictwa, Trybunał nie orzekł, w przeciwieństwie do tego, co utrzymywała w swoich pismach procesowych Komisja, iż celem porozumienia zmierzającego do ograniczenia handlu równoległego winno być z natury swej, to znaczy niezależnie od przeprowadzania jakiejkolwiek analizy warunków konkurencji, ograniczenie konkurencji. Trybunał ograniczył się natomiast w pierwszej kolejności do uznania, iż porozumienie między wytwórcą a dystrybutorem, które zmierzało do ponownego ustanowienia barier krajowych w handlu między państwami członkowskimi, mogło sprzeciwiać się najbardziej fundamentalnym celom Wspólnoty (pkt 494). Stwierdzenie to skłoniło Trybunał do oddalenia zarzutu, że art. 81 ust. 1 WE nie miał zastosowania do porozumień wertykalnych (pkt 492–494). Trybunał oddał się w następnej kolejności skróconej, lecz faktycznej analizie warunków konkurencji, w trakcie której uznał on w szczególności, że przedmiotowe porozumienie zmierzało do wyeliminowania możliwości jakiejkolwiek konkurencji na etapie handlu hurtowego po to, aby stosować ceny chronione przed skuteczną konkurencją. Rozważania te skłoniły Trybunał do oddalenia zarzutu braku ograniczenia konkurencji (pkt 496–498).

121 Jeśli nawet uznaje się od tego czasu, że handel równoległy korzysta z pewnej ochrony, to nie jako taki, lecz, jak orzekł Trybunał, z racji tego, że sprzyja on z jednej strony rozwojowi wymiany handlowej, a z drugiej strony umocnieniu konkurencji (wyrok Trybunału z dnia 16 stycznia 1992 r. w sprawie C‑373/90 X, Rec. str. I‑131, pkt 12), to znaczy, gdy chodzi o ten drugi aspekt, z takiej racji, iż przynosi on konsumentom końcowym korzyści płynące ze skutecznej konkurencji w zakresie zaopatrzenia czy ceny (ww. w pkt 118 wyrok w sprawie Tepea przeciwko Komisji, pkt 43 i 56). W konsekwencji co prawda uznaje się, iż porozumienie, które zmierza do ograniczenia handlu równoległego, winno być zasadniczo uważane za takie, które ogranicza konkurencję, lecz ma to miejsce na tyle, na ile można domniemywać, iż pozbawia ono konsumentów końcowych tych korzyści.

122 Tak więc, uwzględniając kontekst prawny i gospodarczy, w który wpisują się ogólne warunki sprzedaży GSK, nie można domniemywać, iż pozbawiają one konsumentów końcowych produktów leczniczych takich korzyści. W istocie hurtownicy, których zadaniem jest, jak orzekł Trybunał, zapewnienie handlowi detalicznemu zaopatrzenia czerpiącego korzyści z konkurencji między wytwórcami (ww. w pkt 109 wyrok w sprawie Metro I, pkt 40), są przedstawicielami handlowymi działającymi na etapie pośrednim łańcucha wartości i mogą czerpać korzyść, jaką może pociągać za sobą w zakresie ceny handel równoległy, w którym to przypadku korzyść ta nie przypadnie w udziale konsumentom końcowym.

123 Opis tego kontekstu figuruje w sekcji I Decyzji poświęconej stanowi faktycznemu, a dokładniej w jej podsekcji F zatytułowanej „Handel równoległy produktami leczniczymi we Wspólnocie: wpływ uregulowań krajowych i wahania kursów walutowych” i podsekcji G zatytułowanej „Handel równoległy produktami GW we Wspólnocie: wpływ na ich warunki sprzedaży”.

124 Z treści tego opisu wynika, z czym zgodziła się GSK zarówno w swoich pismach procesowych, jak i w trakcie rozprawy, iż kontekst prawny i gospodarczy posiada następujące główne cechy charakterystyczne:

125 Po pierwsze, zgodnie z motywami 31, 36 i 50 Decyzji cena produktów leczniczych finansowanych z krajowych systemów ubezpieczeń zdrowotnych nie jest określana w całej Wspólnocie na zakończenie procesu działań konkurencyjnych, lecz ustalana bezpośrednio w większości państw członkowskich w trybie postępowania administracyjnego i kontrolowana w sposób pośredni przez inne państwa członkowskie.

126 Po drugie, zgodnie z motywem 31 Decyzji zbliżenie obowiązujących w tej dziedzinie przepisów krajowych jest na tym etapie ograniczone. W istocie dyrektywa 89/105 zmierza do tego, że ustalanie cen tych produktów leczniczych, jeśli jest przewidziane prawem krajowym, winno odbywać się w trybie cechującego się przejrzystością postępowania i opierać się na obiektywnych i możliwych do sprawdzenia kryteriach. Co do reszty, to zgodnie z motywem 50 Decyzji prawo krajowe może przewidywać branie pod uwagę różnych kryteriów w zależności od polityki prowadzonej przez dane państwo członkowskie w dziedzinie zdrowia publicznego i finansowania z krajowego systemu ubezpieczeń zdrowotnych, jak ukazuje to również dyrektywa 89/105. Tak jest zwłaszcza w przypadku prawa hiszpańskiego, które zgodnie z motywami 37 i 38 Decyzji przewiduje bezpośrednie ustalanie maksymalnej ceny hurtowej i ustalanie pośrednie maksymalnej ceny detalicznej. Co do prawa brytyjskiego to nie przewiduje ono ustalania cen, lecz zgodnie z motywami 44–46 Decyzji kontrolę zysków spółek farmaceutycznych.

127 Po trzecie, zgodnie z motywami 29–31 i 34 Decyzji różnice, jakie istnieją między obowiązującymi w tej dziedzinie przepisami krajowymi, są strukturalną przyczyną istnienia znacznych różnic cen między państwami członkowskimi.

128 Po czwarte, zgodnie z motywami 30, 32 i 53 Decyzji wahania kursów walutowych są koniunkturalną przyczyną istnienia tychże różnic cen. Zjawisko to, które potencjalnie dotyczyło wszystkich państw członkowskich Wspólnoty, w dniu 6 marca 1998 r., tj. w dniu, w którym GSK notyfikowała Komisji ogólne warunki sprzedaży, dotyczyło w dalszym ciągu, jak wynika z motywu 53 Decyzji, Zjednoczonego Królestwa, Danii i Szwecji w dniu 8 maja 2001 r., tj. w dniu, w którym Komisja wydała Decyzję.

129 Po piąte, te różnice cen są same w sobie, zgodnie z brzmieniem motywu 29 Decyzji, przyczyną handlu równoległego produktami leczniczymi we Wspólnocie. Głównymi państwami członkowskimi przeznaczenia tego handlu równoległego są, jak to precyzują motywy 33 i 34 Decyzji, Dania, Niderlandy i Zjednoczone Królestwo.

130 Po szóste, niektóre państwa członkowskie przyjęły przepisy, które – niezależnie od kwestii, czy ich celem jest promowanie handlu równoległego – co Komisja uwidoczniła w motywie 31, 33, 34, 36 i 52 Decyzji, a co kwestionuje GSK – mogą posiadać taki skutek. Tak jest zwłaszcza w przypadku Zjednoczonego Królestwa, gdzie, jak podkreśla motyw 49 Decyzji, National Health Service zwraca automatycznie farmaceutom sumę równą cenie, po której wytwórca sprzedaje swój produkt leczniczy na rynku brytyjskim, ze standardową zniżką 4–5%, która ma stanowić odpowiednik oszczędności generowanych przez farmaceutów, kiedy zaopatrują się gdzie indziej po niższych cenach.

131 Po siódme, jak wynika z motywów 31 i 51 Decyzji, pacjent pokrywa, co do zasady, jedynie ograniczoną, chociaż zmienną w zależności od państwa członkowskiego, część ceny produktów leczniczych finansowanych z krajowego systemu ubezpieczeń zdrowotnych, z którego on korzysta. Krajowy system ubezpieczeń społecznych pokrywa jej zasadniczą część. Tak jest w przypadku Zjednoczonego Królestwa, gdzie, zgodnie z motywem 48 Decyzji, pacjent płaci 6 funtów szterlingów (GBP) za produkt leczniczy, chyba że należy do kategorii osób, które są zwolnione od takiej opłaty.

132 Komisja odsyła do pewnych aspektów tego opisu w ramach analizy poświęconej celowi art. 4 ogólnych warunków sprzedaży. Odnosi się tak więc do motywu 117 Decyzji, aby ustalić, co nie jest kwestią sporną, wpływ tego postanowienia umownego na rynek równoległy. Odwołuje się przy tym również do motywu 121 Decyzji, aby wytłumaczyć, że, w przeciwieństwie do tego, co utrzymuje GSK, spółkom farmaceutycznym przysługują uprawnienia negocjacyjne w ramach hiszpańskiej procedury ustalania cen hurtowych na produkty lecznicze.

133 W żadnym jednak momencie Komisja nie analizuje specyficznych i istotnych cech charakterystycznych sektora, który opiera się na tym, że ceny przedmiotowych produktów podlegających kontroli państw członkowskich ustalających je bezpośrednio bądź pośrednio na poziomie, który uważają za stosowny, kształtują się na strukturalnie odmiennych poziomach we Wspólnocie i, w przeciwieństwie do cen innych dóbr konsumpcyjnych, na które powołała się Komisja w swoich pismach procesowych i podczas rozprawy, takich jak artykuły sportowe czy motorowery, wypadają w każdym razie w dużej mierze z wolnej gry popytu i podaży.

134 Okoliczność ta oznacza, iż nie można domniemywać, że handel równoległy ma wpływ na ceny stosowane wobec konsumentów końcowych produktów leczniczych finansowanych z krajowych systemów ubezpieczeń zdrowotnych i przynosi im z tego tytułu znaczne korzyści analogiczne do tych, jakie przypadałyby im w udziale, gdyby ceny te były ustalane w wyniku gry popytu i podaży.

135 Komisja sama zresztą przyznaje, że handel równoległy produktami leczniczymi ma wpływ, chociaż w sposób na pierwszy rzut oka niejasny, na dobrobyt konsumentów końcowych, ponieważ zaznacza ona w swoim komunikacie COM(1988) 588 wersja ostateczna, z dnia 25 listopada 1999 r. dotyczącym jednolitego rynku produktów farmaceutycznych, który jest cytowany w motywie 161 Decyzji i przywoływany przez strony w ich pismach procesowych oraz w ich odpowiedziach na pytania pisemne Sądu, że w sytuacji, gdy handel równoległy nie może wpływać w sposób dynamiczny na ceny, nie pociąga on za sobą korzyści, gdyż większa część, chociaż nie całość, zysków finansowych przypada raczej temu, kto zajmuje się handlem równoległym, a nie systemowi opieki zdrowotnej czy pacjentowi (pkt 6).

136 Nie można zatem uznać, że analiza art. 4 ogólnych warunków sprzedaży, którego celem w opinii GSK jest zapewnienie, że ustalona przez Królestwo Hiszpanii cena hurtowa zostanie rzeczywiście zastosowana jedynie w odniesieniu do produktów leczniczych, dla których została zgodnie z prawem przewidziana, ukazuje sama w sobie, że ma miejsce zapobieżenie, ograniczenie czy zakłócenie konkurencji.

137 Żaden z argumentów Komisji i interwenientów nie wydaje się podważać tego wniosku.

138 Komisja nie może w szczególności, jak uczyniła to w motywach 118 i 119 Decyzji i w swoich pismach procesowych, ograniczać się do czynienia porównań z porozumieniami, które miała już okazję analizować w trakcie swojej uprzedniej praktyki decyzyjnej, uznając, iż art. 4 ogólnych warunków sprzedaży przypomina te porozumienia czy też jest z nimi porównywalny. W istocie takie podejście odbiega definitywnie od opisanych powyżej okoliczności kontekstu prawnego i gospodarczego, których brak jest w decyzjach w przedmiocie zastosowania art. 81 ust. 1 WE, na które powołała się Komisja.

139 Ponadto Komisja nie ma podstaw to tego, aby twierdzić, jak uczyniła to w motywach 120–123 Decyzji i w swoich pismach procesowych, iż istnienie hiszpańskich uregulowań odnoszących się do ustalania cen hurtowych produktów leczniczych nie ma ostatecznie rozstrzygającego charakteru, z uwagi na uprawnienia negocjacyjne, jakie regulowania te zastrzegły dla spółek farmaceutycznych. Nie posiada ona ponadto podstaw do tego, aby podnosić, jak uczyniła to również w swoich pismach procesowych, iż z uwagi na orzecznictwo współistnienie różnych w tym przedmiocie uregulowań państwowych nie posiada także rozstrzygającego charakteru (ww. w pkt 115 wyrok w sprawie BMW Belgia przeciwko Komisji, pkt 5 i wyrok Sądu z dnia 19 maja 1999 r. w sprawie T‑175/95 BASF przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1581, pkt 121–123 i 136).

140 W rezultacie, nawet zakładając, jak w dalszym ciągu utrzymywali w trakcie rozprawy Komisja i interwenienci, iż hiszpańskie uregulowania zastrzegają uprawnienia negocjacyjne dla spółek farmaceutycznych, nie zmienia to faktu, że istnienie tych uregulowań i ich współistnienie z uregulowaniami innych państw członkowskich ma zasadniczy wpływ na istotny parametr gry konkurencyjnej (zob. analogicznie ww. w pkt 104 wyrok w sprawie Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, pkt 17 i 71), co stanowi element kontekstu, którego nie można pominąć w trakcie analizy warunków konkurencji.

141 Nie można zatem dokonywać żadnego porównania między sprawami, na które powołała się Komisja, które, jak sama ta instytucja podkreśliła w trakcie rozprawy, dotyczyły praktyk zamrażania cen nowych samochodów (ww. w pkt 115 wyrok w sprawie BMW Belgia przeciwko Komisji, pkt 5) czy środków do odnawiania samochodów (ww. w pkt 139 wyrok w sprawie BASF przeciwko Komisji, pkt 123), obowiązujących tylko w jednym państwie członkowskim Wspólnoty, a niniejszą sprawą, która charakteryzuje się tym, że ustalona ostatecznie przez państwa członkowskie cena przedmiotowych produktów wyłamuje się strukturalnie z gry popytu i podaży i kształtuje się na odmiennych strukturalnie poziomach w całej Wspólnocie, bez względu na konkurencję szczątkową, która może wystąpić w postaci reguł gry handlu równoległego.

142 Wreszcie nie można wywnioskować z ww. w pkt 116 wyroku w sprawie General Motors przeciwko Komisji, pkt 75 – na który powołała się Komisja w swoich odpowiedziach na pytania pisemne Sądu i w trakcie rozprawy, że należało całkowicie pominąć stan faktyczny, o którym mowa w poprzednim punkcie.

143 W istocie z pkt 75 tego wyroku wynika, że brak harmonizacji podatkowej nie wyklucza wniosku, że celem porozumienia zmierzającego do ograniczenia handlu równoległego pojazdami silnikowymi jest ograniczenie konkurencji, mimo że, jak podkreśliła Komisja w trakcie rozprawy, brak takiej harmonizacji ma wpływ na działanie konkurencji w tym sektorze. Natomiast nie wynika z niego w żaden sposób, że omawiane w niniejszej sprawie uregulowania państwowe są obojętne wobec analizy warunków konkurencji, kiedy ich celem jest uchronienie ustalania ceny produktów leczniczych finansowanych przez krajowe systemy ubezpieczeń zdrowotnych przed działaniem konkurencji.

144 Interwenienci ze swej strony nie mogą skutecznie, jak uczynili to w trakcie rozprawy, powoływać się na fakt, że w rzeczywistości przedmiotowe uregulowania państwowe nie zmierzają do uchronienia ustalania cen produktów leczniczych przed grą popytu i podaży, lecz do złagodzenia braku konkurencji spowodowanego ciężarem, jaki nakładają na rynek spółki farmaceutyczne i do zapewnienia sprawiedliwych cen.

145 W istocie sąd wspólnotowy, który rozpatruje skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji w przedmiocie zastosowania reguł konkurencji, sprawuje, zgodnie z art. 230 WE, kontrolę nad zgodnością z prawem tej decyzji. Argumenty interwenientów opierają się na faktach, o których nie wspomniano, a które tym bardziej nie zostały poddane analizie przez Komisję w tej Decyzji. Do Sądu nie należy zastępowanie Komisji w dokonywaniu ich analizy od początku.

146 Ponadto argumenty te należy skonfrontować z argumentami GSK, stosownie do których uregulowania państwowe w dziedzinie patentów zmierzają do tego, aby pozwolić spółkom farmaceutycznym na włączenie w ich koszty prac badawczo‑rozwojowych (zwanych dalej „BiR”) poprzez przyznanie im tymczasowego monopolu, po zakończeniu którego wytwórcy generycznych produktów leczniczych przywracają konkurencję cenową, w taki sposób, że podmioty zajmujące się handlem równoległym, które działają na rynku w trakcie obowiązywania patentów, są nosicielami sztucznej konkurencji, a nie skutecznej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. g) WE i art. 81 WE.

147 W konsekwencji nie można uwzględnić głównego wniosku Komisji, stosownie do którego należałoby uznać, że art. 4 ogólnych warunków sprzedaży jest zakazany przez art. 81 ust. 1 WE w zakresie, w jakim jego celem jest ograniczenie handlu równoległego. Skoro ceny przedmiotowych produktów leczniczych chronione są w dużej mierze z racji obowiązujących uregulowań przed wolną grą popytu i podaży oraz ustanowione i kontrolowane przez władze publiczne, nie można z góry zakładać, że handel równoległy zmierza do ich obniżenia i zwiększenia przez to dobrobytu konsumentów końcowych. Przeprowadzona w tym kontekście analiza treści art. 4 ogólnych warunków sprzedaży nie pozwala zatem na założenie, że to postanowienie umowne, które zmierza do ograniczenia handlu równoległego, zmierza tym samym do zmniejszenia dobrobytu konsumentów końcowych. W tej w dużej mierze bezprecedensowej sytuacji nie można zatem wywnioskować jedynie z treści postanowień tego porozumienia że ogranicza ono konkurencję i należy zatem rozważyć skutki tego porozumienia, chociażby po to, aby ustalić, co był w stanie na podstawie jego treści wysondować organ regulujący.

– W przedmiocie zaistnienia skutku antykonkurencyjnego

148 Analiza skutku, jaki dane porozumienie wywiera na konkurencję, wymaga w pierwszej kolejności zdefiniowania rynku właściwego czy rynków właściwych zarówno z punktu widzenia materialnego, jak i geograficznego (wyrok Trybunału z dnia 28 lutego 1991 r. w sprawie C‑234/89 Delimitis, Rec. str. I‑935, pkt 15, 16 i 18).

149 W niniejszej sprawie, w kwestii rynku przedmiotowych produktów, Komisja uznała w motywach 112 i 113 Decyzji, iż uwzględniając uwagi GSK, stosownie do których charakter i zakres handlu równoległego i ogólnych warunków sprzedaży mógł świadczyć o istnieniu rynku produktów obejmującego całość produktów leczniczych wydawanych za okazaniem recepty, nie było konieczne, aby określić szczegółowo części rynku przypadające w udziale GW dla każdego z omawianych 82 produktów leczniczych. Ponieważ Komisja poddała w trakcie rozprawy w wątpliwość istnienie uwag GSK, na których opierają się te wywody, należy stwierdzić, iż z treści zgłoszenia uzupełniającego wynika, że Decyzja nie jest w tej kwestii dotknięta błędem co do stanu faktycznego.

150 Co do rynku właściwego geograficznego Komisja uznała ostatecznie w motywie 114 Decyzji, że należy go uważać za rynek krajowy, zwłaszcza z uwagi na występowanie w państwach członkowskich Wspólnoty różnic między uregulowaniami w zakresie ceny i zwrotu kosztów produktów leczniczych, strategiami dotyczącymi znaku towarowego i opakowania, systemami dystrybucji i zwyczajami w zakresie przepisywania leków.

151 Co do rynków, na które oddziaływało porozumienie, to nie zostały one wyraźnie wyszczególnione przez Komisję. Z motywów 112–114, 117 i 126 Decyzji wynika jednak, jak potwierdziła to Komisja w swoich odpowiedziach na pytania pisemne Sądu, że chodzi tutaj, z jednej strony, o rynek hiszpański, na którym hiszpańscy hurtownicy mogą nabywać produkty lecznicze od GW, i z drugiej strony, o wszystkie krajowe rynki Wspólnoty, na których są oni w stanie je odsprzedawać, to znaczy wszystkie te, na których istniejące między ceną hiszpańską a ceną krajową zróżnicowanie jest wystarczające, aby uczynić handel równoległy opłacalnym.

152 GSK nie kwestionuje, jak potwierdziła to jeszcze raz w trakcie rozprawy, stanowiska przyjętego przez Komisję w stosunku do rynku właściwego geograficznego. Bezsporne jest zatem, że rynek ten, przez który rozumie się terytorium, na którym występują jeśli nie podobne to przynajmniej wystarczająco jednolite dla wszystkich podmiotów gospodarczych obiektywne warunki konkurencji odnoszące się do przedmiotowego produktu (wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 1978 r. w sprawie 27/76 United Brands przeciwko Komisji, Rec. str. 207, pkt 44 i 53 i wyrok Sądu z dnia 6 października 1994 r. w sprawie T‑83/91 Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. str. II‑755, pkt 91), może być w niniejszej sprawie uznany za krajowy, biorąc w szczególności pod uwagę różnice w uregulowaniach dotyczących cen i zwrotu kosztów produktów leczniczych.

153 GSK kwestionuje natomiast stanowisko utrzymane przez Komisję w przedmiocie rynku właściwego produktów. Utrzymuje ona, że biorąc pod uwagę hiszpańskie uregulowania w tym zakresie, Komisja winna była dokonać rozróżnienia między rynkiem reglamentowanym obejmującym produkty lecznicze przeznaczone do odsprzedaży i finansowane z systemu hiszpańskiego a rynkiem wolnym obejmującym produkty lecznicze przeznaczone do odsprzedaży i finansowane z systemów innych państw członkowskich. Krytyka ta nie wydaje się jednak uzasadniona.

154 Z motywów 112 i 113 Decyzji wynika, iż Komisja nie dokonała głębszej analizy zagadnienia definicji rynku właściwego produktów. Zapytana w kwestii ram przyjętego przez nią w praktyce rozumowania Komisja zaznaczyła jednak w odpowiedziach na pytania pisemne Sądu, że po uznaniu, iż nie było konieczności zdefiniowania przez nią rynku właściwego produktów w zakresie w jakim była ona w stanie dojść do wniosku, że istniał cel antykonkurencyjny, zbudowała ona uproszczoną definicję tego rynku.

155 Komisja wytłumaczyła również w swoich odpowiedziach, a następnie w trakcie rozprawy, że nie przyjmując maksymalnie wypracowanego podejścia w tym zakresie, poprzestała ona ostatecznie na tradycyjnie używanej w tej dziedzinie definicji, a mianowicie definicji opartej na trzecim poziomie klasyfikacji anatomiczno-terapeutyczno-chemicznej (ATC), opracowanej przez European Pharmaceutical Medical Research Association (EphMRA). Poziom ten odpowiada, jak jest to zaznaczone w motywach 16 i 110 Decyzji, podgrupom zdefiniowanym w zależności od wskazania terapeutycznego i właściwości farmakologicznych danych produktów leczniczych.

156 Kiedy Sąd orzeka w przedmiocie skargi o stwierdzenie nieważności aktu wspólnotowego, do niego samego należy dokonanie wykładni tego aktu, zwłaszcza gdy instytucja, która jest jego autorem, przedstawia wyjaśnienia co do sposobu, w jaki należałoby go zrozumieć (wyrok Trybunału z dnia 2 października 2003 r. w sprawie C‑194/99 P Thyssen Stahl przeciwko Komisji, Rec. str. I‑10821, pkt 55 i 56). W niniejszej sprawie, z brzmienia całej Decyzji wynika, że Komisja domyślnie, lecz z konieczności rozumowała w ramach rynku pojętego jako rynek dystrybucji produktów leczniczych finansowanych z hiszpańskiego systemu ubezpieczeń zdrowotnych, które mogą stać się przedmiotem handlu równoległego w innych państwach członkowskich Wspólnoty. Tak więc Komisja opisała w sposób globalny handel równoległy produktami leczniczymi sprzedawanymi przez GW w Hiszpanii w motywach 64–71 Decyzji i wpływ ogólnych warunków sprzedaży na to zjawisko w motywach 72–75 Decyzji. W taki sam sposób Komisja przeanalizowała skutek ograniczający art. 4 tychże warunków w motywach 117, 126, 137, 139 i 140 Decyzji, skupiając swoją uwagę na próbkach ośmiu produktów leczniczych, które mogły w szczególności stać się przedmiotem handlu równoległego, a co do których GSK dostarczyła jej informacji. Wreszcie w taki sam również sposób Komisja pojęła podlegający ocenie charakter tego skutku antykonkurencyjnego w motywie 144 Decyzji, jak i oddziaływanie na handel między państwami członkowskimi w motywie 146 Decyzji.

157 Jak wynika z ust. 13 i 14 obwieszczenia 97/C 372/03 Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (Dz.U. 1997, C 372, str. 5, pkt 13 i 14), instytucja ta zob