OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MACIEJA SZPUNARA

przedstawiona w dniu 3 września 2020 r. ( 1 )

Sprawa C‑311/19

BONVER WIN, a.s.

przeciwko

Ministerstvo financí ČR

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Nejvyšší správní soud (najwyższy sąd administracyjny, Czechy)]

Odesłanie prejudycjalne – Swoboda świadczenia usług – Ograniczenia – Przepisy krajowe zakazujące prowadzenia działalności w zakresie gier losowych w niektórych miejscach – Możliwość zastosowania art. 56 TFUE – Element transgraniczny

I. Wprowadzenie

1. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Nejvyšší správní soud (najwyższy sąd administracyjny, Czechy) świadczy o tym, że konkretne pytanie prawne występujące w sprawie skierowanej do Trybunału często wynika z pozornie mało istotnego – o ile nie banalnego – stanu faktycznego, który wyłonił się w postępowaniu głównym: konieczność zaprzestania dalszego prowadzenia działalności przez podmiot świadczący usługi polegające na organizowaniu gier losowych w związku z zarządzeniem gminy zakazującym świadczenia takich usług w określonej części miasta, w której podmiot ów jest usytuowany. Ów przedsiębiorca twierdzi, że jego klienci pochodzą z innego państwa członkowskiego. Czy okoliczność ta jest wystarczająca do zastosowania swobody świadczenia usług wynikającej z art. 56 TFUE?

2. Niniejsza sprawa dotyczy zatem bezpośrednio materialnego zakresu podstawowej swobody rynku wewnętrznego.

3. Wyznaczenie takiego zakresu jest kwestią najwyższej wagi; jest to jedna z najstarszych kwestii prawa Unii, która nieustannie ulega kształtowaniu. Jakkolwiek okoliczności faktyczne tego typu spraw są bardzo zróżnicowane ( 2 ), wszystkie one mają tę samą cechę wspólną, a mianowicie dotyczą samego charakteru rynku wewnętrznego i gospodarczej konstytucji Unii. Przedsiębiorcy i ich klienci kierują się odpowiedziami na te pytania w takim samym stopniu, jak państwa członkowskie. Zakres swobód podstawowych wyznacza zakres, w jakim państwa członkowskie są związane w swoich celach polityki (krajowej) prawem Unii dotyczącym rynku wewnętrznego i, odpowiednio, swobodą, z której korzystają przedsiębiorcy: jeżeli państwo członkowskie nie jest ograniczone na przykład swobodą świadczenia usług, to w danej sytuacji jego zakres potencjalnego działania jest znacznie szerszy niż w przypadku, gdyby podlegało ograniczeniom. I odwrotnie, jeśli państwo członkowskie jest objęte ograniczeniami, wówczas zakres potencjalnych działań usługodawców i usługobiorców jest znacznie szerszy.

4. Odpowiednim aspektem proceduralnym tego istotnego zagadnienia jest to, że sprawy prowadzone przez sądy krajowe, w których wszystkie okoliczności faktyczne będące przedmiotem postępowania ograniczają się do jednego państwa członkowskiego, są niedopuszczalne, jeśli chodzi o wykładnię swobód podstawowych.

5. W niniejszej sprawie Nejvyšší správní soud (najwyższy sąd administracyjny) zwraca się z pytaniem o zakres swobody świadczenia usług na gruncie art. 56 TFUE w sytuacji, w której element transgraniczny przejawia się w korzystaniu (o ile jest to właściwe określenie w odniesieniu do gier losowych) przez klientów przekraczających granicę z rozpatrywanych usług w Czechach.

6. W niniejszej opinii przedstawiam stanowisko, zgodnie z którym kwestia ta jest zasadniczo objęta swobodą świadczenia usług wynikającą z art. 56 TFUE. Tym samym zaproponuję Trybunałowi klasyczną interpretację swobody świadczenia usług i odpowiadającego jej orzecznictwa. W szczególności pragnę zwrócić uwagę Trybunału, że w chwili obecnej nie ma potrzeby ograniczania zakresu tej swobody podstawowej w sytuacjach, w których omawiane środki mają zastosowanie bez rozróżnienia pod względem prawnym i faktycznym. Zwracam się zatem do Trybunału z wnioskiem o odparcie ewentualnej pokusy dokonywania interpretacji zakresu ratione materiae art. 56 TFUE w węższym niż dotychczas zakresie. W moim przekonaniu nie ma tu miejsca na zastosowanie orzecznictwa w sprawie Keck do usług, a co za tym idzie, Trybunał nie powinien wyciągać z niej żadnych analogii ( 3 ).

II. Ramy prawne

7. Na podstawie art. 50 ust. 4 zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (ustawy nr 202/1990 o loteriach i innych podobnych grach, zwanej dalej „ustawą o loteriach”), która obowiązywała w 2013 r., gmina może uchwalić powszechnie obowiązujące zarządzenie stanowiące, że gry losowe, loterie i inne podobne gry mogą być organizowane wyłącznie w miejscach i w godzinach wskazanych w tym zarządzeniu, albo postanowić, w których miejscach i w jakim czasie na terytorium gminy organizowanie takich loterii i innych gier jest zakazane, albo też w ogóle zakazać organizowania takich loterii i innych podobnych gier na całym terytorium gminy.

8. Ustawa o loteriach zawiera również definicję pojęcia gry losowej, loterii i innych podobnych gier.

9. Na podstawie art. 50 ust. 4 ustawy o loteriach miasto Děčín (Czechy) wydało obecně závazná vyhláška č. 3/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (zarządzenie gminy nr 3/2013 w sprawie uregulowania organizacji gier losowych, loterii i innych podobnych gier). Zarządzeniem tym zakazano organizacji gier losowych, loterii i innych podobnych gier na całym terytorium miasta, zgodnie z ustawą. Jednocześnie w załączniku 1 do tego zarządzenia wskazano konkretne adresy w mieście Děčín, pod którymi dozwolone jest prowadzenie kasyn.

III. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne

10. BONVER WIN, a.s., (zwana dalej „BONVER WIN”) jest czeską spółką handlową, która na podstawie zezwolenia wydanego przez Ministerstvo financí ČR (ministerstwo finansów, Czechy) organizowała gry losowe w mieście Děčín.

11. Wraz z wejściem w życie rozporządzenia gminy nr 3/2013 działalność spółki BONVER WIN stała się z nim sprzeczna, bowiem jej lokale nie znajdowały się pod jednym z adresów wymienionych w załączniku do zarządzenia.

12. Decyzją z dnia 22 października 2013 r. ministerstwo finansów cofnęło spółce BONVER WIN zezwolenie na prowadzenie gier losowych ze względu na niezgodność z rozporządzeniem gminy nr 3/2013.

13. Spółka BONVER WIN wniosła od tej decyzji odwołanie w postępowaniu administracyjnym, które zostało oddalone na mocy decyzji ministra finansów z dnia 22 lipca 2014 r.

14. W następnej kolejności spółka BONVER WIN wniosła skargę na powyższą decyzję, która została oddalona przez Městský soud v Praze (sąd rejonowy w Pradze, Czechy). W uzasadnieniu wyroku sąd między innymi oddalił zarzut niezgodności prawa krajowego z prawem Unii, uznając, że prawo Unii nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ skarżąca nie korzysta ze swobody świadczenia usług.

15. Spółka BONVER WIN nie zgodziła się z tą argumentacją i wniosła na ten wyrok skargę kasacyjną do sądu odsyłającego, a mianowicie do Nejvyšší správní soud (najwyższego sądu administracyjnego), zarzucając Městský soud v Praze (sądowi rejonowemu w Pradze) błąd co do prawa polegający na niezastosowaniu prawa Unii. Zdaniem BONVER WIN przepisy rozporządzenia gminy nr 3/2013 w związku z przepisami ustawy o loteriach są sprzeczne z prawem Unii.

16. Zgodnie z krajowym prawem procesowym sprawę będącą przedmiotem postępowania głównego początkowo przydzielono piątej izbie Nejvyšší správní soud (najwyższego sądu administracyjnego), która uznała, że swoboda świadczenia usług wynikająca z prawa Unii znajduje zastosowanie do niniejszej sprawy, ponieważ niektórzy klienci BONVER WIN pochodzą z innych państw członkowskich. W związku z tym izba ta co do zasady nie dostrzega potrzeby przekazywania sprawy Trybunałowi.

17. Jednakże, wobec tego, że w podobnych sprawach inne izby Nejvyšší správní soud (najwyższego sądu administracyjnego) doszły do wniosku, że prawo Unii w ogólności – a w szczególności swoboda świadczenia usług – nie mają zastosowania ( 4 ), piąta izba postanowiła, zgodnie z krajowym prawem procesowym, przekazać sprawę poszerzonemu składowi izby Nejvyšší správní soud (najwyższego sądu administracyjnego) w celu zmiany linii orzeczniczej pozostałych izb, która zdaniem piątej izby jest błędna.

18. Z kolei poszerzony skład izby postanowił przekazać sprawę Trybunałowi.

19. Poszerzony skład izby wychodzi z założenia, że w niniejszej sprawie chodzi o ewentualne ograniczenie swobody klientów do korzystania z usług, a nie o ewentualne ograniczenie swobody świadczenia usług po stronie usługodawcy, którym jest czeska spółka mająca siedzibę w tym państwie członkowskim. Sąd odsyłający zauważył, że z orzecznictwa Trybunału wynika, iż usługi świadczone przez usługodawcę mającego siedzibę w państwie członkowskim bez konieczności przemieszczania się na rzecz usługobiorcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania w innym państwie członkowskim stanowią transgraniczne świadczenie usług i że do takich usługobiorców zaliczają się również turyści lub osoby przemieszczające się w celach naukowych. Ponadto sąd ten uznał, że uregulowanie krajowe, takie jak uregulowanie czeskie w niniejszej sprawie, które stosuje się bez zróżnicowania do obywateli danego państwa członkowskiego i obywateli innych państw członkowskich, może podlegać zakresowi postanowień dotyczących zagwarantowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej swobód podstawowych co do zasady wyłącznie wtedy, gdy ma ono zastosowanie do sytuacji związanych z wymianą handlową między państwami członkowskimi.

20. Ponadto sąd odsyłający uważa, że o ile Trybunał objaśnił zastosowanie art. 56 TFUE w odniesieniu do sytuacji, w których usługodawca oferuje swoje usługi za pośrednictwem telefonu lub Internetu oraz do sytuacji dotyczących grup turystów będących usługobiorcami, o tyle nie rozstrzygnął jeszcze jednoznacznie, czy artykuł ten ma zastosowanie tylko dlatego, że grupa obywateli innego państwa członkowskiego może uzyskać lub uzyskuje w danym państwie członkowskim usługę, która jest świadczona głównie na rzecz obywateli tego państwa. W tym względzie sąd odsyłający wskazuje, że nie podziela stanowiska, zgodnie z którym sporadyczna wizyta już choćby jednego jedynego obywatela innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej w zakładzie świadczącym pewne usługi prowadzi automatycznie do zastosowania art. 56 TFUE w odniesieniu do jakichkolwiek krajowych przepisów prawnych, powszechnie regulujących tę krajową branżę usług.

21. Ponadto sąd odsyłający zwraca się z pytaniem, czy nie byłoby zasadne ustanowienie w dziedzinie swobody świadczenia usług zasady de minimis, opartej na istnieniu wystarczającego związku między spornymi przepisami a swobodą świadczenia usług. Jest on zdania, że niedyskryminacyjne przepisy mające zastosowanie na szczeblu gminnym nie są objęte zakresem stosowania art. 56 TFUE.

22. W tym stanie faktycznym postanowieniem z dnia 21 marca 2019 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 16 kwietnia 2019 r., Nejvyšší správní soud (najwyższy sąd administracyjny) zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy art. 56 i nast. [TFUE] znajdują zastosowanie do krajowego uregulowania prawnego (powszechnie obowiązującego zarządzenia gminy), które zakazuje świadczenia określonej usługi w części jednej gminy, wyłącznie z tego powodu, że część klientów usługodawcy, do którego odnosi się to uregulowanie, może pochodzić lub pochodzi z innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej? Jeżeli tak, to czy dla zastosowania art. 56 [TFUE] wystarczające jest jedynie powołanie się na możliwość wystąpienia klientów z innego państwa członkowskiego, czy też usługodawca jest zobowiązany wykazać, że rzeczywiście świadczy usługi na rzecz klientów pochodzących z innych państw członkowskich? 2) Czy dla udzielenia odpowiedzi na pierwsze przedłożone pytanie ma jakiekolwiek znaczenie to, że: a) potencjalne ograniczenie swobody świadczenia usług jest wyraźnie limitowane zarówno pod względem geograficznym, jak i pod względem przedmiotowym (ewentualne zastosowanie wyjątku de minimis); b) brakuje podstaw do przyjęcia, że krajowe uregulowanie prawne reguluje w różny sposób, pod względem prawnym lub faktycznym, sytuację podmiotów świadczących usługi przede wszystkim na rzecz obywateli innych państw członkowskich Unii Europejskiej z jednej strony i podmiotów kierujących swoją ofertę do klientów krajowych z drugiej strony?”.

23. Uwagi na piśmie przedłożyła Republika Czeska, Węgry oraz Komisja Europejska. W rozprawie, która odbyła się w dniu 12 marca 2020 r., udział wzięły BONVER WIN, Republika Czeska, Królestwo Niderlandów oraz Komisja.

IV. Ocena

24. W dwóch pytaniach zasługujących na jedną odpowiedź sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy swoboda świadczenia usług wynikająca z art. 56 TFUE znajduje zastosowanie do sytuacji, w której spółka mająca siedzibę w państwie członkowskim traci, po wejściu w życie przepisów lokalnych określających miejsca, w których może wykonywać swoją działalność, zezwolenie na wykonywanie tej działalności ze względu na to, że niektórzy z jej klientów pochodzą z innego państwa członkowskiego niż państwo, w którym spółka ta ma siedzibę. W związku z tym sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy niedyskryminacyjny charakter tych uregulowań oraz istnienie zasady de minimis w dziedzinie swobody świadczenia usług mają znaczenie dla tej odpowiedzi.

25. Z treści pytań wynika ponadto, że sąd odsyłający jest w pełni świadomy, że jeżeli niniejsza sprawa wchodzi w zakres art. 56 TFUE, to nie ma wątpliwości co do istnienia ograniczenia i że jego uzasadnienie należy do Republiki Czeskiej.

A. Analiza kwestii dopuszczalności

26. Wbrew pozorom dopuszczalność niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości.

27. W celu wykazania powyższego i dotarcia do sedna pytania zadanego przez sąd odsyłający uważam, że konieczne jest krótkie zbadanie historii zjawiska, jakie obecnie funkcjonuje pod pojęciem „sytuacji wyłącznie wewnątrzkrajowej”.

28. Zgodnie z dobrze znanym i ugruntowanym orzecznictwem postanowienia TFUE dotyczące swobody świadczenia usług nie mają zastosowania do sytuacji, która pod każdym względem ogranicza się do jednego państwa członkowskiego ( 5 ). W obszernym orzecznictwie Trybunału dotyczącym sytuacji wyłącznie wewnątrzkrajowej należy jednak rozróżnić dwie warstwy – merytoryczność i dopuszczalność.

1. W przedmiocie meritum

29. Prawniczej genezy ( 6 ) uregulowania wyłącznie wewnątrzkrajowego można doszukiwać się w licznych wyrokach wydanych przez Trybunał od końca lat siedemdziesiątych, w okresie, w którym rozpoznano sprawę Rewe-Zentral ( 7 ) („Cassis de Dijon”): Koestler ( 8 ), Knoors ( 9 ), Auer ( 10 ), Debauve i in. ( 11 ) oraz Saunders ( 12 ). O ile w sprawie Knoors ( 13 )„dictum wyrażono w bardzo wąskim kontekście” ( 14 ) dotyczącym swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, a sprawy Koestler ( 15 ) i Auer ( 16 ) dotyczyły sytuacji transgranicznej, o tyle w sprawie Saunders ( 17 ) Trybunał zastosował uregulowanie wyłącznie wewnątrzkrajowe.

30. Ostatni z wyżej wymienionych wyroków dotyczył swobodnego przepływu pracowników w rozumieniu postanowienia, które obecnie stanowi art. 45 TFUE. Obywatela brytyjskiego, który przyznał się do popełnienia przestępstwa, skazano na karę polegającą na przeniesieniu się z Anglii do Irlandii Północnej oraz na zakazie powrotu do Anglii i Walii. Wszystkie fakty były zatem ograniczone do Zjednoczonego Królestwa. W takiej, dość oczywistej dla Trybunału, sytuacji orzekł on, że art. 45 TFUE ( 18 )„nie ma na celu […] ograniczenia uprawnień państw członkowskich do wprowadzania na ich terytorium ograniczeń w swobodnym przepływie wszystkich osób podlegających ich jurysdykcji w ramach wykonywania krajowego prawa karnego” ( 19 ) oraz że „postanowienia Traktatu o swobodnym przepływie pracowników nie mogą być zatem stosowane do sytuacji, które mają charakter wyłącznie wewnętrzny w państwie członkowskim, innymi słowy, gdy nie istnieje czynnik łączący je z żadną z sytuacji przewidzianych w prawie Unii” ( 20 ).

31. To nowo wypracowane ( 21 ) ustalenie następnie zestawiono z innymi swobodami podstawowymi. Niedługo po wydaniu wyroku w sprawie Saunders ( 22 ) Trybunał orzekł w sprawie Debauve i in. ( 23 ), że „postanowienia traktatu dotyczące swobody świadczenia usług nie mogą mieć zastosowania do działalności, której istotne elementy są ograniczone do jednego państwa członkowskiego”. Po raz kolejny w tym przypadku Trybunał stwierdził, że fakty w przedmiotowej sprawie dotyczą sytuacji transgranicznej.

32. Zawsze było jasne i nie budziło wątpliwości, że te wcześniejsze sprawy dotyczyły kwestii merytorycznych: możliwość materialnego zastosowania swobód podstawowych określonych w traktacie wymaga tzw. elementu transgranicznego. Sytuacje wyłącznie wewnątrzkrajowe znajdują się poza zakresem ratione materiae swobód podstawowych, bowiem ich celem jest liberalizacja wymiany między państwami członkowskimi.

2. W przedmiocie dopuszczalności

33. Logiczną proceduralną konsekwencją sytuacji wyłącznie wewnątrzkrajowych, które nie wchodzą w zakres swobód podstawowych, jest brak właściwości Trybunału do udzielenia odpowiedzi na takie pytania, co skutkuje niedopuszczalnością odesłań prejudycjalnych wynikających ze spraw dotyczących sytuacji wyłącznie wewnątrzkrajowych ( 24 ). Prawo Unii zwyczajnie nie ma zastosowania do takiej sytuacji.

34. Tymczasem z biegiem lat wyłoniły się liczne sprawy, w których Trybunał udzielał odpowiedzi na pytania wynikające z postępowań krajowych, w których wszystkie okoliczności faktyczne były ograniczone do jednego państwa członkowskiego.

35. Nie ma już potrzeby dokonywania syntezy i streszczenia tego orzecznictwa, ponieważ nie tak dawno zostało ono streszczone i sklasyfikowane w wyroku w sprawie Ullens de Schooten ( 25 ): sprawy wyłącznie wewnątrzkrajowe są mimo to dopuszczalne ( 26 ) do rozpatrzenia w trybie prejudycjalnym w czterech szczególnych sytuacjach, a mianowicie: (1) gdy nie można było wykluczyć, że obywatele państw członkowskich mający siedzibę w innych państwach członkowskich są lub byli zainteresowani korzystaniem z tych swobód w celu wykonywania działalności na terytorium państwa członkowskiego, które przyjęło omawiane przepisy krajowe, a w konsekwencji, że przepisy te, mające zastosowanie bez rozróżnienia do obywateli tego państwa członkowskiego i obywateli innych państw członkowskich, mogą wywołać skutki, które nie ograniczają się do tego państwa członkowskiego ( 27 ); (2) w przypadku gdy sąd krajowy zwróci się z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w postępowaniu o stwierdzenie nieważności przepisów, które mają zastosowanie nie tylko do jego własnych obywateli, lecz również do obywateli innych państw członkowskich, orzeczenie sądu krajowego, które zostanie wydane w następstwie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Trybunału, będzie miało również skutki dla obywateli innych państw członkowskich ( 28 ); (3) gdy wykładnia swobód podstawowych okazuje się istotna, w sytuacji, w której prawo krajowe wymaga od sądu krajowego przyznania obywatelowi własnego państwa członkowskiego takich samych praw, jakie przysługiwałyby obywatelowi innego państwa członkowskiego znajdującemu się w takiej samej sytuacji w świetle prawa Unii ( 29 ); oraz (4) gdy przepisy prawa Unii zostały zastosowane przez ustawodawstwo krajowe, które w odniesieniu do sytuacji ograniczonych pod każdym względem do jednego państwa członkowskiego stosuje takie samo podejście jak to przewidziane w prawie Unii ( 30 ).

3. Zastosowanie w niniejszej sprawie: sytuacja BONVER WIN

36. Przechodząc na grunt omawianej sprawy, niezmiernie kusząca jest odpowiedź, jaką proponuje Komisja, a mianowicie że to do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy w omawianej sprawie występuje element transgraniczny.

37. Takie podejście byłoby jednak chybione.

38. Sąd odsyłający zmierza w swoich pytaniach do uzyskania dalszych odpowiedzi. Nie chodzi mu o ustalenie, czy Trybunał powinien udzielić odpowiedzi na to pytanie (co zresztą byłoby dziwnym pytaniem dla Trybunału), ale o ustalenie, czy swoboda świadczenia usług na podstawie art. 56 TFUE nie powinna mieć zastosowania w sytuacjach, w których wyraźnie występuje element transgraniczny. Innymi słowy, sąd odsyłający zwraca się o wskazówki co do zakresu art. 56 TFUE. Zamierza on dotrzeć do sedna sprawy „sytuacji wyłącznie wewnątrzkrajowej” i pyta, jak sądzę, czy sytuacje wyłącznie wewnątrzkrajowe należy rozumieć szerzej niż dotychczas.

39. Jest to zatem kwestia dotycząca meritum, a nie dopuszczalności.

40. Na koniec chciałbym podkreślić, że dopuszczalność niniejszej sprawy wynika już chociażby z wyroku Trybunału w sprawie Trijber i Harmsen ( 31 ). W owej sprawie R.L. Trijber złożył wniosek o zezwolenie na organizację rejsów statkiem w Amsterdamie (Niderlandy). Trybunał uznał, że dla dopuszczalności sprawy wystarczy, że „z usługi tej mogą korzystać także obywatele innych państw członkowskich i że rozpatrywany system może utrudnić dostęp do rynku wszystkich usługodawców, w tym pochodzących z innych państw członkowskich, którzy zamierzają rozpocząć działalność w Niderlandach w celu oferowania takiej usługi” ( 32 ).

41. Innymi słowy, Trybunał oparł dopuszczalność sprawy między innymi na fakcie, że usługobiorcy pochodzili z innych państw członkowskich ( 33 ). Przyczyną dopuszczalności sprawy była okoliczność, że odbiorcy przedmiotowych usług nie pochodzili z państwa członkowskiego, w którym usługi te były oferowane. Z podobną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

42. Podsumowując dopuszczalność niniejszej sprawy, Trybunał nie może – i nie powinien – odwoływać się do wyroku w sprawie Ullens de Schooten ( 34 ) w celu udzielenia odpowiedzi sądowi odsyłającemu, bowiem sprawa jest ewidentnie dopuszczalna.

B. Co do istoty

43. Przejdźmy zatem do istoty sprawy oraz do zakresu stosowania art. 56 TFUE ( 35 ).

1. Zakres stosowania art. 56 TFUE

44. Na wstępie należy podkreślić, że niniejsza sprawa dotyczy jedynie zakresu ratione materiae swobody świadczenia usług na podstawie Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Nie dotyczy ona ogólnej zgodności środka krajowego ze swobodą świadczenia usług. Innymi słowy, jedyną kwestią, którą sąd odsyłający stara się ustalić z pomocą Trybunału, jest to, czy zachodzi ograniczenie na gruncie art. 56 TFUE (co miałoby miejsce, gdyby sytuacja była objęta zakresem stosowania tego postanowienia), a nie to, czy dodatkowo ograniczenie byłoby uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym.

45. Zgodnie z art. 56 TFUE – w ramach postanowień rozdziału dotyczącego usług zawartego w traktacie FUE – ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia.

46. Postanowienie to, które wprowadza podstawową zasadę, względnie Grundnorm ( 36 ), swobody świadczenia usług w ramach rynku wewnętrznego i które uzupełniono szeregiem przepisów prawa wtórnego, w szczególności dyrektywą usługową, ma długą historię w orzecznictwie Trybunału. Chociaż zgodnie z traktatem zasada ta miała stanowić pozostałą swobodę podstawową ( 37 ), Trybunał już na wczesnym etapie określił ją jako „jedną z podstawowych zasad Traktatu” ( 38 ). Ponadto uznał, że ta swoboda podstawowa ma bezpośredni skutek ( 39 ), a także obejmuje środki stosowane bez rozróżnienia ( 40 ). Artykuł 56 TFUE, podobnie jak art. 34, 45 i 49 TFUE, ma zatem na celu usunięcie przeszkód w handlu, a nie tylko dyskryminacji między krajowymi i zagranicznymi podmiotami gospodarczymi. Jednocześnie Trybunał zezwolił państwom członkowskim na odwoływanie się do niepisanych przesłanek uzasadniających ograniczenie swobody świadczenia usług w postaci nadrzędnego interesu publicznego. Ponadto, co ma zasadnicze znaczenie dla niniejszej sprawy, Trybunał orzekł, że swoboda świadczenia usług jest korzystna tak dla usługodawców, jak dla usługobiorców ( 41 ). Ta ewolucja swobody świadczenia usług następowała wraz z przechodzeniem gospodarek i społeczeństw państw członkowskich od produkcji do usług.

47. Stwierdzenie, czy istnieje sytuacja transgraniczna, jest trudniejsze w przypadku swobody świadczenia usług niż w przypadku swobodnego przepływu pracowników lub swobody przedsiębiorczości ( 42 ); poza tym potrzeba czasu, aby zaistniały cztery powszechnie akceptowane możliwe sytuacje transgraniczne ( 43 ), w których ma zastosowanie swoboda świadczenia usług. Po pierwsze, sytuacja, w której usługodawca przekracza granicę, aby móc oferować usługi ( 44 ). Jest to niewątpliwie paradygmat ( 45 ) art. 56 TFUE i znajduje wyraźne odzwierciedlenie w jego brzmieniu. Po drugie, sytuacja, w której usługobiorca przekracza granicę w celu otrzymania usługi ( 46 ). Po trzecie, sytuacje, w których zarówno usługodawca, jak i usługobiorca przekraczają granicę, a następnie usługa jest świadczona ( 47 ). I po czwarte, sytuacje, w których sama usługa przekracza granicę ( 48 ).

48. Ponadto, w przeciwieństwie do innych swobód podstawowych, takich jak swobodny przepływ pracowników, a nawet regulacji dotyczących obywatelstwa Unii, to nie obywatelstwo danych osób, ale miejsce prowadzenia przez nie działalności ( 49 ) przesądza o istnieniu elementu transgranicznego ( 50 ).

49. Jeśli chodzi w szczególności o drugą sytuację, w której usługobiorca przekracza granicę w celu skorzystania z usługi, oba ograniczenia dotyczące usługodawcy lub usługobiorcy wchodzą w zakres art. 56 TFUE. Jeśli chodzi o ograniczenia nakładane na usługodawcę, uzasadnieniem dla objęcia ich zakresem regulacji art. 56 TFUE jest to, że nieuchronnie pociągają one za sobą ograniczenia dla usługobiorców.

50. Ograniczenie może zatem pochodzić albo z państwa członkowskiego usługodawcy, albo z państwa członkowskiego usługobiorcy. Traktat traktuje oba ograniczenia w ten sam sposób, co jest w pełni logiczne. Podczas gdy na przykład w przypadku swobody przepływu towarów traktat słusznie wprowadza rozróżnienie między przywozem ( 51 ) a wywozem ( 52 ) i, w świetle orzecznictwa Trybunału, jest (zresztą słusznie) bardziej restrykcyjny w odniesieniu do przywozu ( 53 ), takie rozróżnienie nie istnieje w przypadku swobody świadczenia usług z tego prostego względu, że trudniej jest odróżnić koncepcję „przywozu” od „wywozu”. Jak zostanie ukazane poniżej, niniejsze odesłanie prejudycjalne stanowi przykład w tym zakresie.

51. W związku z powyższym Trybunał uznał, że „na swobodę świadczenia usług transportu morskiego między państwami członkowskimi […] może powołać się przedsiębiorstwo w stosunku do państwa członkowskiego, w którym ma ono siedzibę, gdy usługi są świadczone na rzecz świadczeniobiorców mających siedzibę w innym państwie członkowskim” ( 54 ).

52. Ponadto Trybunał orzekł w odniesieniu do praktyki powszechnie określanej mianem „cold-calling” polegającej na kontaktowaniu się z osobami fizycznymi przez telefon bez ich uprzedniej zgody w celu zaoferowania im usług finansowych, że „wcześniejsze istnienie możliwego do zidentyfikowania odbiorcy nie jest przesłanką stosowania przepisów dotyczących swobody świadczenia usług” ( 55 ). Trybunał uzasadniał również swoje orzeczenie w następujący sposób: „w tym względzie należy podnieść, że swoboda świadczenia usług stałaby się fikcją, gdyby uregulowania krajowe mogły ograniczać dowolnie oferowanie usług” ( 56 ). Tym samym już samo przygotowanie świadczenia usługi wchodzi w zakres art. 56 TFUE ( 57 ).

53. Trybunał uznał również, że potencjalne ograniczenie wystarczy, aby sprawa wchodziła w zakres stosowania art. 56 TFUE.

54. Reasumując, chciałbym odesłać do opinii rzecznika generalnego Michala Bobeka w sprawie TÜV Rheinland LGA Products i Allianz IARD ( 58 ), w której trafnie stwierdził on: „możliwość wystąpienia elementu transgranicznego odnosi się do kategorii racjonalnie wyobrażalnej hipotezy: w związku z tym – w kontekście usług – okoliczność, że, przykładowo, niektórzy usługobiorcy mogą pochodzić z innego państwa członkowskiego, wystarcza do tego, aby postanowienia traktatu dotyczące usług znalazły zastosowanie”.

2. Zastosowanie w niniejszej sprawie: sytuacja BONVER WIN

55. Powyższe rozważania prowadzą nas do rozpatrywanej sprawy oraz do kwestii wskazanych przez sąd odsyłający.

56. Na podstawie powyższej analizy wydaje się, że niniejsza sprawa wchodzi w zakres art. 56 TFUE: mamy bowiem do czynienia z usługodawcą z siedzibą w Czechach, świadczącym usługi między innymi na rzecz klientów, których siedziba co do zasady znajduje się w Niemczech i którzy przekraczają granicę czesko-niemiecką, aby skorzystać z tych usług.

57. Ponadto działalność BONVER WIN doznaje ograniczenia: okoliczność, że spółka ta nie może dłużej prowadzić działalności w tym samym miejscu co poprzednio, niewątpliwie spełnia warunki odpowiedniego orzecznictwa Trybunału w tym zakresie. Tym samym klienci BONVER WIN są również ograniczeni w zakresie możliwości korzystania z usług. Jeżeli spółka BONVER WIN musi zaprzestać prowadzenia działalności handlowej w części miasta, w którym ma siedzibę, klienci nie mogą dłużej korzystać z organizowanych tam gier losowych.

58. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że ograniczenie zostało nałożone z perspektywy usługodawcy – BONVER WIN przez państwo członkowskie pochodzenia ( 59 ). Trybunał może w tym miejscu przytoczyć swoje orzeczenie w sprawie Alpine Investments ( 60 ), w którym doszedł do wniosku, że wynikająca z traktatu swoboda świadczenia usług „zakazuje ograniczania swobody świadczenia usług ogólnie wewnątrz [Unii]” oraz że w konsekwencji swoboda ta „dotyczy nie tylko ograniczeń wprowadzonych przez państwo przyjmujące, ale również ustanowionych w państwie pochodzenia”.

59. W świetle powyższego stwierdzenia mógłbym powiedzieć: „sprawa zamknięta”.

3. Potrzeba ograniczenia zakresu stosowania art. 56 TFUE?

60. Z niniejszą sprawą wiążą się jednak jeszcze dwa inne czynniki: po pierwsze, fakt, że adresatem ograniczenia nie jest usługobiorca przekraczający granicę, co prowadzi do zastosowania art. 56 TFUE, lecz usługodawca, oraz, po drugie, skupienie sądu odsyłającego na samej tylko możliwości niemieckich klientów i związanej z tym kwestii zasady de minimis.

a) Usługobiorca prowadzący do zastosowania art. 56 TFUE względem usługodawcy

61. Nie dostrzegam, w jaki sposób okoliczność przekroczenia granicy właśnie przez usługobiorcę miałby wpłynąć na mój wniosek. Kwestia zakresu stosowania art. 56 TFUE jest obiektywna w tym znaczeniu, że albo ma on miejsce – przy spełnieniu określonych przesłanek – albo nie ma miejsca.

62. Kwestię tę należy odróżnić od kwestii, czy w takiej sytuacji usługodawca może powołać się na art. 56 TFUE względem własnego państwa członkowskiego, to znaczy, czy może wywieść prawo zbliżone do podstawowego prawa gospodarczego.

63. Odpowiedź na to pytanie jest twierdząca.

64. Jak wykazano wcześniej, swoboda odbioru usług przez usługobiorcę jest jedynie drugą stroną medalu swobody świadczenia usług przez usługodawcę. W takiej sytuacji byłoby dość kuriozalne, gdyby tylko na przykład polscy czy niemieccy klienci BONVER WIN mogli powoływać się na art. 56 TFUE w postępowaniach przed sądami czeskimi, podczas gdy sama spółka BONVER WIN nie mogłaby tego uczynić. W tym względzie należy wyciągnąć analogię z orzeczenia Trybunału w dziedzinie swobodnego przepływu pracowników na podstawie art. 45 TFUE w sprawie Clean Car Autoservice ( 61 ), w którym Trybunał uznał, że pracodawca może powoływać się na swobodny przepływ pracowników na podstawie art. 45 TFUE również w celu zatrudnienia w państwie członkowskim, w którym ma on siedzibę, pracowników będących obywatelami innego państwa członkowskiego.

b) Sprawa Keck w kontekście usług?

65. Oczywiste jest, że taki wniosek oznacza, iż w obecnym stanie prawnym zakres ratione materiae jest bardzo szeroki, co rodzi pytanie, czy Trybunał powinien rozważyć wprowadzenie ograniczenia, jak to miało miejsce w 1993 r. w sprawie Keck i Mithouard ( 62 ) w zakresie swobodnego przepływu towarów. Za takim ograniczeniem przemawiają następujące argumenty: podobnie jak w sprawie Keck i Mithouard ( 63 ), mamy tu do czynienia ze środkiem mającym zastosowanie bez rozróżnienia, tak pod względem prawnym, jak i faktycznym, w odniesieniu do swobody świadczenia usług i związanej z nią swobody korzystania z tych usług. W związku z tym nie występuje tu żaden element dyskryminacyjny: z perspektywy usługodawcy każde zagraniczne przedsiębiorstwo pragnące prowadzić działalność w mieście Děčín w celu oferowania gier losowych znajduje się dokładnie w takiej samej sytuacji jak spółka BONVER WIN i nie mogłoby prowadzić działalności w określonej części miasta. I odwrotnie, jeżeli chodzi o usługobiorcę, żaden odbiorca – czy to czeski, czy zagraniczny – nie może otrzymać usług w zakresie gier losowych w określonej części miasta. Przyjmując, że pojęcie „niektórych sposobów sprzedaży”, wypracowane w sprawie Keck i Mithouard ( 64 ), ma w rzeczywistości oznaczać dostęp do rynku przedsiębiorstwa zamierzającego sprzedawać towary lub, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, oferować usługi, dlaczego nie wykluczyć z zakresu stosowania art. 56 TFUE tych środków mających zastosowanie bez rozróżnienia pod względem prawnym i faktycznym, które nie utrudniają dostępu do rynku usługodawcom z innych państw członkowskich?

66. Pytanie to dotyczy sedna gospodarczego ustroju Unii oraz koncepcji określającej, co stanowi i co powinno stanowić ograniczenie dla handlu transgranicznego.

67. Wszelkim rozważaniom dotyczącym samego pomysłu wprowadzenia takiej zasady w ramach swobody świadczenia usług na mocy art. 56 TFUE chciałbym się stanowczo sprzeciwić.

68. Przede wszystkim w obecnym stanie orzecznictwa Trybunału nie dostrzegam żadnej przesłanki dla takich rozważań ( 65 ).

69. Przy określaniu zakresu stosowania art. 56 TFUE Trybunał konsekwentnie przyjmuje stanowisko oparte na przeszkodach (w przeciwieństwie do stanowiska opartego na dyskryminacji). Jest to wyraźnie dostrzegalne w takich sprawach ( 66 ) jak przytoczone już przeze mnie sprawy Gebhard ( 67 ) i Alpine Investments ( 68 ).

70. Należy przyznać, że można by teraz postawić pytanie, czy ograniczenie do art. 56 TFUE w ślad za orzeczeniami w sprawie Keck i Mithouard ( 69 )„być może wciąż nie zostało przesądzone” ( 70 ). W mojej ocenie nie ma powodu do dokonania takiego rozwoju orzecznictwa z podanych niżej względów.

71. Po pierwsze, wątpliwe jest, czy orzeczenie w sprawie Keck i Mithouard ( 71 ) nadal jest aktualne w zakresie swobodnego przepływu towarów. Obecnie Trybunał nie odnosi się do tej sprawy, a rzadko kiedy odwołuje się do jej podstawowej idei. Zdaję sobie sprawę z mojego wcześniejszego stwierdzenia, że „sprawa Keck pozostaje aktualna” ( 72 ), ale obecnie zastanawiam się, czy nie należałoby go uzupełnić słowami „teoretycznie, w trybie stand-by”. A może należałoby raczej stwierdzić, że sprawa Keck przeobraziła się z lwa w kota domowego: być może udomowionego, ale nadal niedającego się pochwycić.

72. Po drugie, rozumowanie w sprawie Keck i Mithouard ( 73 ) było wówczas trudne do zrozumienia i słusznie skrytykowano Trybunał, że wyrażenia „niektóre sposoby sprzedaży” nie da się łatwo stosować w praktyce ze względu na brak jasnych kryteriów oceny konkretnego przypadku ( 74 ). W późniejszym czasie okazało się, że w sprawie Keck i Mithouard ( 75 ) tak naprawdę wcale nie chodziło o „niektóre sposoby sprzedaży”, ale o to, czy dostęp do rynku jest utrudniony, o ile nie niemożliwy. I nawet w takiej sytuacji określenie, czym dokładnie jest dostęp do rynku, jest trudnym zadaniem i jest problematyczne pod względem pewności prawnej.

73. Po trzecie, chociaż zasadniczo należy preferować równoległą interpretację swobód podstawowych, trudno jest dokonywać porównań między swobodnym przepływem towarów a swobodą świadczenia usług, jeśli chodzi o doktrynę sposobów sprzedaży i dostępu do rynku. Łatwiej jest kształtować taką doktrynę w kontekście dóbr (głównie) ( 76 ) materialnych. W przypadku usług sytuacja przedstawia się zgoła odmiennie: ze względu na niematerialny charakter usługi trudniej jest określić, co stanowi samą usługę, a co nie jest bezpośrednio z nią związane.

74. Po czwarte, jeśli przyjąć, że wyrok w sprawie Keck i Mithouard ( 77 ) dotyczył (również) usystematyzowania w sprawach, które miały mniej wspólnego z samymi towarami niż ze swobodami handlowymi przedsiębiorców, co Trybunał chętnie przyznaje – i co może tłumaczyć jedną z ironii towarzyszących sprawie Keck i Mithouard ( 78 ), a mianowicie tę, że okoliczności faktyczne ograniczały się do jednego państwa członkowskiego ( 79 ), wskutek czego zasada swobodnego przepływu towarów w tej sprawie i tak nie miała zastosowania, a tym samym sprawa nie mogła zostać uznana za dopuszczalną – to moim zdaniem nie ma potrzeby rozszerzania wniosków wyciągniętych w sprawie Keck i Mithouard ( 80 ) na inne swobody podstawowe. Jeżeli chodzi o swobodę świadczenia usług, nie dostrzegam żadnej „rosnącej tendencji” ( 81 ) usługodawców do powoływania się na prawa przysługujące im na gruncie art. 56 TFUE i nie znam innych, którzy dostrzegają taką tendencję. Jest wręcz odwrotnie. W rzeczywistości w ciągu ostatnich dwóch dziesięcioleci ustawodawca Unii skoncentrował część swoich działań na wspieraniu swobody świadczenia usług w całej Unii, zwłaszcza poprzez przyjęcie dyrektywy usługowej. Uznano, że podmiotom gospodarczym należy zapewnić większą możliwość korzystania ze swobody świadczenia usług. Wprowadzenie zasady ograniczającej w prawie pierwotnym stałoby w ewidentnej sprzeczności z tą tendencją, a tym samym stanowiłoby niefortunny krok wstecz w tym zakresie.

75. Ponadto, po piąte i najistotniejsze, Trybunał (całkiem słusznie) nie odwołał się do sprawy Keck i Mithouard ( 82 ), gdy mógł to zrobić, interpretując swobodę przedsiębiorczości dostawcy usług w kontekście dyrektywy usługowej. W wyroku w sprawie X i Visser ( 83 ) Trybunał doszedł do wniosku, że środek, który niewątpliwie stanowiłby „sposób sprzedaży” w rozumieniu Keck i Mithouard ( 84 ), wchodzi jednak w zakres swobody przedsiębiorczości przewidzianej w dyrektywie usługowej, a zatem „stanowi odejście od koncepcji, które doprowadziły do wydania orzeczenia w sprawie Keck” ( 85 ).

76. Nie ma zatem podstaw do stosowania uzasadnienia jednego z najbardziej kwestionowanych wyroków w dziedzinie swobodnego przepływu towarów ( 86 ) poza zakresem tej konkretnej swobody podstawowej.

c) Zasada de minimis w przypadku art. 56 TFUE?

77. Z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału nie wynika, by art. 56 TFUE – ani jakakolwiek inna swoboda podstawowa, jeśli o to chodzi – objęte były zasadą de minimis w ten sposób, że ze swobodą świadczenia usług mamy do czynienia tylko wtedy, gdy z usługi korzysta określona liczba usługobiorców.

78. Wprawdzie Trybunał uznał, że swoboda świadczenia usług nie ma zastosowania do określonej kategorii okoliczności faktycznych opisanych przez sąd odsyłający, jednak miało to miejsce raczej w sytuacjach, w których związek między przedmiotowym środkiem krajowym a swobodą podstawową był zbyt słaby.

79. Istnieje dobre uzasadnienie dla tego orzecznictwa i faktu, że Trybunał nie ucieka się do względów de minimis: zakres swobody świadczenia usług należy określić na podstawie kryteriów jakościowych, które można łatwo stosować w całej Unii. I odwrotnie, tego zakresu nie mogą i nie powinny określać kryteria ilościowe. Zupełnie niezależnie od tego niemożliwe byłoby określenie lub uzasadnienie progu ilościowego. Jaki próg należałoby zastosować na przykład w przypadku BONVER WIN? Dziesięciu, stu, czy tysiąc klientów? Określony procent klientów jako część „całego portfela” klientów, na przykład 15%? A może należałoby to uzależnić od pieniędzy, którymi grają klienci? Czy klient, który stawia 1000 EUR, równa się dziesięciu klientom, z których każdy stawia po 100 EUR? Jeżeli te przykłady wydają się proste, to moim zdaniem doskonale świadczą o tym, iż to właśnie pojęcie de minimis w kontekście swobód podstawowych byłoby w przyszłości źródłem problemów.

80. Fakt, że ilościowe pojęcie de minimis odnosi się bardziej do konkretnych faktów w danej sprawie niż do jej aspektów prawnych, doprowadziłby do bardziej podstawowego problemu. Nietrudno sobie wyobrazić, że ten sam środek może zostać uznany za de minimis w jednym państwie członkowskim Unii, a w innym nie. Taka sytuacja stanowiłaby zagrożenie dla równości podmiotów gospodarczych, która jest celem przepisów dotyczących rynku wewnętrznego. A może de minimis należy zdefiniować w sposób abstrakcyjny? Jeśli tak, to w jaki sposób i kto powinien to zrobić? Nie należy zapominać, że w niniejszej sprawie poruszamy się w obszarze nieobjętym harmonizacją, w którym środki państw członkowskich należy oceniać w odniesieniu do swobody wynikającej z traktatu, oraz że rynek wewnętrzny pozostaje obszarem wspólnych kompetencji Unii. Sytuacji tej nie należy porównywać do sytuacji w zakresie unijnego prawa konkurencji, w którym samo prawodawstwo Unii określa pewne progi.

81. Podsumowując argumentację przeciwko wprowadzeniu zasady de minimis w kontekście swobody świadczenia usług w świetle art. 56 TFUE, a nawet w świetle jakiejkolwiek innej swobody, należy podkreślić, że jest to kwestia faktyczna, nie zaś prawna. W ramach postępowania prejudycjalnego orzekanie w przedmiocie okoliczności faktycznych należy do sądu krajowego. Umożliwienie sądom krajowym wprowadzenie takiego uregulowania prowadziłoby do fragmentacji rynku wewnętrznego i stwarzałoby zagrożenie dla realizacji celu, jakim jest zapewnienie równości podmiotom gospodarczym.

82. Z powyższego wynika, że zasadę de minimis w kontekście art. 56 TFUE należy co do zasady odrzucić.

V. Wnioski

83. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by na pytania przedstawione przez Nejvyšší správní soud (najwyższy sąd administracyjny, Czechy) odpowiedział w następujący sposób: Swoboda świadczenia usług wynikająca z art. 56 TFUE – która nie obejmuje zasady de minimis – ma zastosowanie do sytuacji, w której przedsiębiorstwo mające siedzibę w państwie członkowskim traci, na mocy środka publicznego określającego warunki świadczenia usług, takie jak dokładna lokalizacja, zezwolenie na prowadzenie działalności, gdy niektórzy z jego klientów pochodzą z innego państwa członkowskiego niż państwo, w którym przedsiębiorstwo to ma siedzibę, niezależnie od tego, czy dany środek krajowy ma zastosowanie bez rozróżnienia (pod względem prawnym i faktycznym).

( 1 ) Język oryginału: angielski.

( 2 ) Na przykład: dyskryminacja lub przeszkoda, sposób sprzedaży lub dostęp do rynku, sytuacje wyłącznie wewnątrzkrajowe.

( 3 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r., Keck i Mithouard (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 4 ) Jak się wydaje, bez przekazywania sprawy Trybunałowi.

( 5 ) Zobacz wyrok z dnia 15 listopada 2016 r., Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, pkt 47).

( 6 ) Ten termin zaczerpnąłem z: A. Arena, The Wall Around EU Fundamental Freedoms: the Purely Internal Rule at the Forty-Year Mark, Yearbook of European Law, 2019, t. 38, s. 153–219, tu: s. 163.

( 7 ) Wyrok z dnia 20 lutego 1979 r. (120/78, EU:C:1979:42).

( 8 ) Wyrok z dnia 24 października 1978 r. (15/78, EU:C:1978:184).

( 9 ) Wyrok z dnia 7 lutego 1979 r. (115/78, EU:C:1979:31).

( 10 ) Wyrok z dnia 7 lutego 1979 r. (136/78, EU:C:1979:34).

( 11 ) Wyrok z dnia 18 marca 1980 r. (52/79, EU:C:1980:83).

( 12 ) Wyrok z dnia 28 marca 1979 r. (175/78, EU:C:1979:88).

( 13 ) Wyrok z dnia 7 lutego 1979 r. (115/78, EU:C:1979:31, pkt 24): „postanowienia traktatu odnoszące się do prowadzenia działalności gospodarczej i świadczenia usług nie mogą być stosowane w sytuacjach, które mają charakter wyłącznie wewnętrzny w państwie członkowskim”.

( 14 ) Zgodnie z opinią rzecznika generalnego J.-P. Warnera w sprawie Saunders (175/78, niepublikowaną, EU:C:1979:63, s. 1141).

( 15 ) Zobacz wyrok z dnia 24 października 1978 r. (15/78, EU:C:1978:184, pkt 3).

( 16 ) Zobacz wyrok z dnia 7 lutego 1979 r. (136/78, EU:C:1979:34).

( 17 ) Zobacz wyrok z dnia 28 marca 1979 r. (175/78, EU:C:1979:88, pkt 10).

( 18 ) Dawniej art. 48 Traktatu EWG.

( 19 ) Zobacz wyrok z dnia 28 marca 1979 r., Saunders (175/78, EU:C:1979:88, pkt 10).

( 20 ) Zobacz wyrok z dnia 28 marca 1979 r., Saunders (175/78, EU:C:1979:88, pkt 11). Interesujące jest przy tym to, że rzecznik generalny w tej sprawie odniósł się w swojej opinii do sytuacji wyłącznie wewnątrzkrajowych, ale doszedł do innego wniosku niż Trybunał, co doprowadziło go do analizy przedmiotowych aktów krajowych w ramach swobodnego przepływu pracowników; zob. opinia rzecznika generalnego J.-P. Warnera w sprawie Saunders (175/78, niepublikowana, EU:C:1979:63).

( 21 ) Na przykład w poprzednich sprawach, takich jak wyrok z dnia 15 lipca 1964 r., Costa (6/64, EU:C:1964:66), wydaje się, że Trybunał nie dostrzegł potrzeby analizowania kwestii sytuacji wyłącznie wewnątrzkrajowych.

( 22 ) Wyrok z dnia 28 marca 1979 r. (175/78, EU:C:1979:88).

( 23 ) Wyrok z dnia 18 marca 1980 r. (52/79, EU:C:1980:83, pkt 9).

( 24 ) Ryzykując nawet, że zostanę oskarżony o herezję, dla ułatwienia odwołuję się do pojęć „właściwość” i „dopuszczalność” zamiennie. Nie oznacza to, że nie zdaję sobie sprawy z prawnej różnicy między tymi pojęciami: właściwość jest obiektywna i odnosi się do zdolności prawnej Trybunału do wydawania orzeczeń, podczas gdy dopuszczalność ma względem niej element subiektywny, ponieważ częściowo może o niej przesądzić sąd odsyłający. W rzeczywistości sprawa jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy sąd krajowy przestrzegał odpowiednich przepisów proceduralnych przy przekazywaniu sprawy do Trybunału i należycie uzasadnił, dlaczego odesłanie jest konieczne. Ponadto w tym względzie w pełni podzielam opinię rzecznika generalnego N. Wahla w sprawie Gullotta i Farmacia di Gullotta Davide & C. (C‑497/12, EU:C:2015:168, pkt 21, 25), w której podobnie podkreślono, że nie należy przeceniać różnicy między tymi dwoma pojęciami.

( 25 ) Zobacz wyrok z dnia 15 listopada 2016 r. (C‑268/15, EU:C:2016:874, pkt 50–53). Pełne streszczenie orzecznictwa Trybunału w sprawie przed wydaniem tego wyroku znajduje się w opinii rzecznika generalnego N. Wahla w sprawach połączonych Venturini i in. (C‑159/12 do C‑161/12, EU:C:2013:529).

( 26 ) Zobacz w tym kontekście też moja opinia w sprawach połączonych X i Visser (C‑360/15 i C‑31/16, EU:C:2017:397, pkt 115).

( 27 ) Zobacz wyrok z dnia 15 listopada 2016 r., Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, pkt 50).

( 28 ) Zobacz wyrok z dnia 15 listopada 2016 r., Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, pkt 51).

( 29 ) Zobacz wyrok z dnia 15 listopada 2016 r., Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, pkt 52).

( 30 ) Zobacz wyrok z dnia 15 listopada 2016 r., Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, pkt 53).

( 31 ) Wyrok z dnia 1 października 2015 r. (C‑340/14 i C‑341/14, EU:C:2015:641).

( 32 ) Zobacz wyrok z dnia 1 października 2015 r., Trijber i Harmsen (C‑340/14 i C‑341/14, EU:C:2015:641, pkt 41). Wyróżnienie własne.

( 33 ) Wyrok z dnia 1 października 2015 r., Trijber i Harmsen (C‑340/14 i C‑341/14, EU:C:2015:641) ma zatem interesujący wątek: po ustaleniu, że niektóre sytuacje nie mają charakteru wyłącznie wewnątrzkrajowego, Trybunał odmówił udzielenia odpowiedzi na pytania sądu odsyłającego co do istoty, który właśnie starał się ustalić, czy przepisy dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. 2006, L 376, s. 36) (zwanej dalej „dyrektywą usługową”) odnoszące się do swobody przedsiębiorczości usługodawców mają zastosowanie do sytuacji wyłącznie wewnątrzkrajowych. Dopiero w późniejszym okresie, w wyroku z dnia 30 stycznia 2018 r., X i Visser (C‑360/15 i C‑31/16, EU:C:2018:44), Trybunał udzielił odpowiedzi twierdzącej na to pytanie.

( 34 ) Zobacz wyrok z dnia 15 listopada 2016 r. (C‑268/15, EU:C:2016:874).

( 35 ) Niniejszą sprawę należy zbadać w świetle postanowień traktatu. Dyrektywa usługowa nie ma zastosowania do działalności w zakresie gier losowych; zob. art. 2 ust. 2 lit. h) tej dyrektywy. Gdyby tego rodzaju działalność była objęta tą dyrektywą, wówczas nie powstałoby pytanie sądu odsyłającego, bowiem rozdział dotyczący przedsiębiorczości usługodawców stosuje się ratione materiae do sytuacji wyłącznie wewnątrzkrajowych; zob. wyrok z dnia 30 stycznia 2018 r., X i Visser (C‑360/15 i C‑31/16, EU:C:2018:44).

( 36 ) Za terminologią P.-Ch. Müllera-Graffa, w: R. Streinz (red.), EUV/AEUV Kommentar, München, C.H. Beck, wyd. 3, 2018, Artikel 56 AEUV, pkt 1.

( 37 ) Zobacz art. 57 TFUE, zgodnie z którym usługi należy uznać za usługi w rozumieniu traktatów, gdy są wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób. Trybunał uznał w tym względzie, że pojęcie „usługi” obejmuje usługi, które nie są regulowane innymi swobodami, w celu zapewnienia, aby każda działalność gospodarcza mieściła się w zakresie swobód podstawowych, z czego wnioskuję, że nie jest to dodatkowa, ale pozostała swoboda podstawowa. Zobacz moja opinia w sprawach połączonych X i Visser (C‑360/15 i C‑31/16, EU:C:2017:397, pkt 88).

( 38 ) Zobacz wyrok z dnia 17 grudnia 1981 r., Webb (279/80, EU:C:1981:314, pkt 17).

( 39 ) Zobacz wyrok z dnia 3 grudnia 1974 r., van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, pkt 27).

( 40 ) Swoboda świadczenia usług przewidziana w art. 56 TFUE wymaga nie tylko wyeliminowania wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową wobec usługodawców mających siedzibę w innych państwach członkowskich, ale także zniesienia jakichkolwiek ograniczeń, nawet gdy ograniczenia te są stosowane bez rozróżnienia zarówno w stosunku do krajowych usługodawców, jak i usługodawców z innych państw członkowskich. Stanowi to spójne orzecznictwo od czasu wydania wyroku z dnia 25 lipca 1991 r., Säger (C‑76/90, EU:C:1991:331, pkt 12). Zobacz ponadto wyroki: z dnia 18 lipca 2013 r., Citroën Belux (C‑265/12, EU:C:2013:498, pkt 35); z dnia 8 września 2009 r., Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, pkt 51). W wyroku z dnia 30 listopada 1995 r., Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, pkt 37), chociaż sprawa ta dotyczyła swobody przedsiębiorczości, Trybunał odniósł się nie tylko do tej konkretnej swobody: „mogące utrudniać lub czynić mniej atrakcyjnym korzystanie z jednej ze swobód podstawowych zagwarantowanych w traktacie”. Wyróżnienie własne.

( 41 ) Zobacz wyroki: z dnia 31 stycznia 1984 r., Luisi i Carbone (286/82 i 26/83, EU:C:1984:35, pkt 16); z dnia 8 września 2009 r., Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, pkt 51).

( 42 ) Stanowisko to podzielają również A. Randelzhofer i U. Forsthoff, w: E. Grabitz, M. Hilf i M. Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 57, zaktualizowanym w lutym 2020, München, C.H. Beck, Art. 56, Art. 57 AEUV, pkt 3.

( 43 ) Są one co do zasady analogiczne do definicji „handlu usługami” w rozumieniu Układu ogólnego w sprawie handlu usługami stanowiącego załącznik do Porozumienia ustanawiającego WTO („GATS”). Zgodnie z art. 1 ust. 2 GATS „handel usługami” jest zdefiniowany jako obejmujący cztery sposoby świadczenia usług: (1) dostawy transgraniczne nieobejmujące przepływu osób; (2) konsumpcja zagraniczna, która pociąga za sobą przepływ konsumenta na terytorium państwa członkowskiego WTO, w którym dostawca ma siedzibę; (3) obecność handlowa, tj. obecność filii lub oddziału na terytorium państwa członkowskiego WTO, w którym usługa ma być świadczona; (4) obecność osób fizycznych z państwa członkowskiego WTO, umożliwiająca dostawcy z jednego państwa członkowskiego świadczenie usług na terytorium innego państwa członkowskiego.

( 44 ) Jest to często określane jako „aktywny” swobodny przepływ usług.

( 45 ) Zobacz opinia rzecznika generalnego C.O. Lenza w sprawie Cowan (186/87, niepublikowana, EU:C:1988:526, pkt 14).

( 46 ) Jest to często określane jako „pasywny” swobodny przepływ usług. W tym kontekście zob. S. Völker, Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Berlin, Duncker & Humblot 1990 s. 61 i nast.

( 47 ) Do klasycznych przykładów zalicza się grupy turystyczne, które przekraczają granicę wraz z przewodnikiem.

( 48 ) W szczególności przez telekomunikację lub internet.

( 49 ) Zobacz również brzmienie art. 56 TFUE.

( 50 ) W przeciwieństwie do swobodnego przepływu pracowników i swobody przedsiębiorczości swoboda świadczenia usług nie przesądza o istnieniu niezbędnego elementu transgranicznego poprzez odniesienie do posiadacza swobody, lecz do stosunku świadczenia usług. Swoboda świadczenia usług nie jest w szczególności wykluczona ze względu na to, że usługobiorcy lub usługodawcy mają to samo obywatelstwo. Zobacz bardziej szczegółowo A. Randelzhofer i U. Forsthoff, op.cit.

( 51 ) Zobacz art. 34 TFUE.

( 52 ) Zobacz art. 35 TFUE.

( 53 ) Nawiasem mówiąc, orzecznictwo w sprawie Keck, do którego wrócimy szczegółowo poniżej, odnosi się tylko do przywozu. Zostało ono wydane na mocy przepisu obecnie ustanowionego w art. 34 TFUE i ma zastosowanie jedynie w kontekście środków mających zastosowanie bez rozróżnienia pod względem prawnym i faktycznym. Natomiast art. 35 TFUE ma zastosowanie wyłącznie do środków dyskryminujących.

( 54 ) Zobacz wyrok z dnia 17 maja 1994 r., Corsica Ferries (C‑18/93, EU:C:1994:195, pkt 30).

( 55 ) Zobacz wyrok z dnia 10 maja 1995 r., Alpine Investments (C‑384/93, EU:C:1995:126, pkt 19).

( 56 ) Ibidem.

( 57 ) W tym zakresie zobacz również P.-Ch. Müller-Graff, op.cit., oraz M. Holoubek, w: J. Schwarze, U. Becker, A. Hatje, J. Schoo (red.), EU-Kommentar, wyd. 4, Baden-Baden, Nomos 2019, Art. 57 AEUV, pkt 42.

( 58 ) C‑581/18, EU:C:2020:77, pkt 30. Wyróżnienie własne.

( 59 ) W przeciwieństwie do przyjmującego państwa członkowskiego.

( 60 ) Zobacz wyrok z dnia 10 maja 1995 r. (C‑384/93, EU:C:1995:126, pkt 30).

( 61 ) Wyrok z dnia 7 maja 1998 r. (C‑350/96, EU:C:1998:205, pkt 25).

( 62 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 63 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 64 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 65 ) Celowo wykluczam w swojej analizie orzecznictwo dotyczące konkretnej kwestii podatków. W tym przypadku powszechnie wiadomo, że Trybunał całkiem słusznie stosuje podejście bliższe ograniczeniom wynikającym z dyskryminacji. Jest tak nawet w przypadku zawiłych spraw. Powód jest prosty: podatki z natury rzeczy mają zastosowanie bez rozróżnienia pod względem prawnym i faktycznym. Trudno byłoby uzasadnić, że automatycznie wchodzą one w zakres swobód podstawowych i że regułą jest, iż państwa członkowskie muszą je uzasadniać. Z tego powodu w pełni zgadzam się z Trybunałem, gdy w tej konkretnej dziedzinie stwierdza on, że jeżeli jedynym skutkiem podatków jest powstanie dodatkowych kosztów w związku z daną usługą i jeżeli wpływają one w ten sam sposób na świadczenie usług między państwami członkowskimi oraz w ramach jednego państwa członkowskiego, wówczas nie są objęte zakresem stosowania art. 56 TFUE. Zobacz na przykład wyroki: z dnia 8 września 2005 r., Mobistar i Belgacom Mobile (C‑544/03 i C‑545/03, EU:C:2005:518, pkt 31); z dnia 17 lutego 2005 r., Viacom Outdoor (C‑134/03, EU:C:2005:94, pkt 38).

( 66 ) Na marginesie, niedługo po wydaniu wyroku z dnia 24 listopada 1993 r., Keck i Mithouard (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905). Świadczy to o tym, że przynajmniej w tym czasie Trybunał nie widział potrzeby wprowadzania ograniczenia zakresu swobody świadczenia usług.

( 67 ) Wyrok z dnia 30 listopada 1995 r. (C‑55/94, EU:C:1995:411).

( 68 ) Wyrok z dnia 10 maja 1995 r. (C‑384/93, EU:C:1995:126).

( 69 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 70 ) Zobacz opinia rzecznika generalnego M. Bobeka w sprawie TÜV Rheinland LGA Products i Allianz IARD (C‑581/18, EU:C:2020:77, pkt 31).

( 71 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 72 ) Zobacz moja opinia w sprawie Deutsche Parkinson Vereinigung (C‑148/15, EU:C:2016:394, pkt 23).

( 73 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 74 ) W tym zakresie zob. na przykład P.-Ch. Müller-Graff, w: H. von der Groeben, J. Schwarze, A. Hatje (red.), Europäisches Unionsrecht (Kommentar), wyd. 7, Baden-Baden, Nomos, art. 34 AEUV, pkt 247.

( 75 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 76 ) Energia elektryczna, na przykład, jest godnym uwagi wyjątkiem, jeśli chodzi o wymóg materialności.

( 77 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905, pkt 14).

( 78 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 79 ) Francuskie podmioty gospodarcze chciały sprzedać we Francji, ze stratą, produkt pochodzący z Francji Picon bière, co uniemożliwiło im francuskie prawo.

( 80 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 81 ) Ibidem, pkt 14.

( 82 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 83 ) Zobacz wyrok z dnia 30 stycznia 2018 r. (C‑360/15 i C‑31/16, EU:C:2018:44, pkt 97). Zobacz też moja opinia w sprawach połączonych X i Visser (C‑360/15 i C‑31/16, EU:C:2017:397, pkt 87–104).

( 84 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

( 85 ) Zobacz J. Snell, Independence day for the Services Directive: Visser, Common Market Law Review, 2019, t. 56, s. 1119–1136, tu: s. 1129.

( 86 ) Zobacz m.in. A. Mattera, De l’arrêt „Dassonville” à l’arrêt „Keck”: l’obscure clarté d’une jurisprudence riche en principes novateurs et en contradictions, Revue du marché unique européen, 1994, no 1, s. 117–160; L. Gormley, Reasoning Renounced? The Remarkable Judgment in Keck & Mithouard, European Business Law Review, 1994, s. 63–67; E. Steindorff, Unvollkommener Binnenmarkt, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 1994, s. 149–169; C.O. Lenz, Ein undeutlicher Ton, Neue juristische Wochenschrift, 1994, s. 1633, 1634. W przedmiocie obrony wyroku z dnia 24 listopada 1993 r., Keck i Mithouard (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905) zob. R. Joliet (jeden z sędziów, którzy wydali ten wyrok), Der freie Warenverkehr: Das Urteil Keck und Mithouard und die Neuorientierung der Rechtsprechung, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, internationaler Teil, 1994, s. 979–987. Zobacz również moja opinia w sprawie Deutsche Parkinson Vereinigung (C‑148/15, EU:C:2016:394, pkt 21 i nast.).