OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

DÁMASA RUIZA-JARABA COLOMERA

przedstawiona w dniu 23 marca 2006 r.( )

Sprawa C‑24/05 P

August Storck KG

przeciwko

Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM)





Odwołanie – Wspólnotowy znak towarowy – Trójwymiarowy znak towarowy – Owalny kształt cukierka – Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji − Brak charakteru odróżniającego − Charakter odróżniający uzyskany w następstwie używania

I – Wprowadzenie

1. Niniejsze odwołanie dotyczy wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich (czwartej izby) z dnia 10 listopada 2004 r.( ), w którym Sąd ten oddalił skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Czwartej Izby Odwoławczej Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) („OHIM”)( ) odmawiającej rejestracji trójwymiarowego znaku towarowego będącego kształtem cukierka koloru jasnobrązowego.

2. Często rozstrzygnięcie dotyczące tego rodzaju oznaczenia wymaga badania jego charakteru odróżniającego, który ma podstawowe znaczenie przy rejestracji. Badanie to doczekało się orzecznictwa w zakresie wykładni art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia w sprawie wspólnotowego znaku towarowego( ) dostatecznie bogatego, aby można było rozpoznać żądania strony wnoszącej odwołanie, która dodatkowo rozszerzyła jednak zakres postępowania o kwestię nabycia charakteru odróżniającego w następstwie używania.

3. Odwołanie rozszerza spór o niektóre aspekty postępowania przed izbami odwoławczymi OHIM, które zostaną omówione również w niniejszej opinii.

II – Ramy prawne

4. Przepisy niezbędne do rozpoznania odwołania znajdują się w rozporządzeniu nr 40/94.

5. Zgodnie z art. 4 można zarejestrować jako wspólnotowy znak towarowy „jakiekolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw”.

6. Zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 1, zatytułowanego „Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji”, nie podlegają rejestracji:

„a) znaki, które nie spełniają wymagań art. 4;

b) znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru;

[…]”.

7. Artykuł 7 ust. 3 stanowi, że „[u]stęp 1 lit. b), c) i d) nie ma zastosowania, jeżeli w następstwie używania znak towarowy uzyskał charakter odróżniający w odniesieniu do towarów lub usług, dla których występuje się o rejestrację”.

8. Z kolei art. 73, zatytułowany „Uzasadnienie decyzji”, wprowadza następujący wymóg „[d]ecyzje Urzędu zawierają określenie przyczyn, na których są oparte. Decyzje opierają się wyłącznie na przyczynach lub materiale dowodowym, co do których strony zainteresowane miały możliwość przedstawiania swoich uwag”.

9. W odniesieniu do badania stanu faktycznego z urzędu art. 74 stanowi, że:

„1. W trakcie postępowania Urząd bada stan faktyczny z urzędu; jednakże w postępowaniu odnoszącym się do względnych podstaw odmowy rejestracji Urząd ogranicza się w tym badaniu do stanu faktycznego, dowodów i argumentów przedstawionych przez strony oraz poszukiwanego zadośćuczynienia.

[…]”.

III – Okoliczności wniesienia odwołania

A – Okoliczności poprzedzające wniesienie odwołania

10. W dniu 30 marca 1998 r. August Storck KG złożyła do OHIM zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego, który ma formę trójwymiarową w kształcie karmelka w kolorze jasnobrązowym, przedstawioną poniżej:

11. Wniosek o rejestrację odnosił się do „słodyczy”, które należą do klasy 30 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., zrewidowanego i zmienionego.

12. Decyzją z dnia 25 stycznia 2001 r. ekspert odmówił rejestracji uzasadniając, że oznaczenie to nie posiada charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94, i odrzucając argument, iż uzyskało ono charakter odróżniający w następstwie używania.

13. W dniu 14 lutego 2001 r., na podstawie art. 59 rozporządzenia nr 40/94, August Storck KG wniosła do OHIM odwołanie od decyzji eksperta. W odwołaniu tym skarżąca wniosła o częściową zmianę decyzji eksperta i rejestrację znaku towarowego dla „słodyczy, a dokładnie cukierków karmelowych (toffi)”.

14. Decyzją z dnia 14 października 2002 r. Czwarta Izba Odwoławcza OHIM oddaliła odwołanie, motywując to tym, że sporny trójwymiarowy przedmiot nie posiada charakteru odróżniającego i że art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 nie ma do niego zastosowania.

15. Izba Odwoławcza była zasadniczo przekonana, że połączenie kształtu i koloru zgłoszonego znaku towarowego nie pozwala w swej istocie na wskazanie pochodzenia towarów objętych zgłoszeniem. Ponadto uznała ona, iż dowody przedstawione przez skarżącą nie wykazały, by uzyskał on charakter odróżniający w następstwie wielokrotnego używania, w szczególności dla „cukierków toffi”.

16. Po zakończeniu postępowania administracyjnego August Storck KG wniosła skargę o stwierdzenie nieważności pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 21 maja 2003 r.

B – Zaskarżony wyrok

17. Na poparcie swoich żądań August Storck KG podniosła dwa zarzuty naruszenia, odpowiednio, art. 7 ust. 1 lit. b) oraz art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94.

18. Sąd zbadał przede wszystkim kwestię charakteru odróżniającego oznaczenia w odniesieniu do towarów i usług, dla których wniesiono o rejestrację, oraz w odniesieniu do sposobu postrzegania go przez krąg odbiorców, do którego jest adresowany( ).

19. W pierwszej części analizy Sąd przypomniał, że na sporne oznaczenie składa się jego wygląd, tj. przedstawienie cukierka w kolorze jasnobrązowym o owalnym kształcie, który charakteryzują zaokrąglone krawędzie, okrągłe wgłębienie pośrodku i płaska podstawa. Przypomniał też, że cukierki są skierowane do potencjalnie nieograniczonej liczby klientów wszystkich grup wiekowych i stanowią produkty spożywcze przeznaczone dla wszystkich( ).

20. Następnie Sąd najpierw wskazał, że według orzecznictwa kryteria oceny charakteru odróżniającego w przypadku trójwymiarowych znaków towarowych, na które składa się sam wygląd towaru, nie różnią się od kryteriów stosowanych do innych kategorii znaków towarowych( ), a następnie podkreślił jednak konieczność wyważenia różnicy pomiędzy wrażeniami odbieranymi przez krąg odbiorców, na ogół nie całkiem klarownymi w przypadku trójwymiarowego znaku towarowego, w porównaniu do oznaczeń słownych lub graficznych, ponieważ te ostatnie są natychmiast postrzegane przez odbiorców jako oznaczenia identyfikujące towar( ).

21. W następnej kolejności Sąd zbadał wrażenie całościowe( ) wywoływane przez połączenie kształtu i koloru w celu ustalenia, czy może ono zostać odebrane jako wskazówka pochodzenia, i uznał słuszność argumentacji Izby Odwoławczej, która stwierdziła, iż w przypadku artykułów spożywczych powszechnego użytku konsument nie zwraca zbytniej uwagi na wygląd i kolor słodyczy i dlatego jest mało prawdopodobne, by wybór przeciętnego konsumenta zależał od kształtu cukierka( ).

22. Zdaniem Sądu Izba Odwoławcza wykazała, że żadne z właściwości kształtu spornego znaku towarowego, pojedynczo lub w zestawieniu z innymi, nie posiadają charakteru odróżniającego, a ponadto że zainteresowany krąg odbiorców jest przyzwyczajony do koloru jasnobrązowego lub różnych odcieni brązowego w przypadku tego rodzaju słodyczy( ).

23. W świetle powyższych rozważań oraz w obliczu faktu, iż omawiany kształt nie odróżnia się istotnie od niektórych powszechnie używanych w obrocie podstawowych kształtów, a jedynie wydaje się być raczej jednym z ich wariantów, Sąd uznał, że nabywca nie odróżniłby natychmiastowo i z pewnością cukierków skarżącej od cukierków mających odmienne pochodzenie handlowe( ). W związku z tym Sąd podkreślił brak charakteru odróżniającego zgłoszonego oznaczenia i oddalił pierwszy zarzut skargi.

24. Sąd oddalił także drugi zarzut, oparty na naruszeniu art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94, ponieważ August Storck KG nie wykazała, iż oznaczenie zyskało zdolność wskazywania pochodzenia w następstwie używania.

25. Sąd w pierwszej kolejności przypomniał( ) ustalone w orzecznictwie wymogi warunkujące istnienie takiego charakteru, związane z przypisaniem określonego pochodzenia handlowego( ), z odniesieniem do części Unii Europejskiej, w której znak ten pozbawiony jest charakteru odróżniającego( ) oraz uwzględnieniem obiektywnych czynników w celu ustalenia tejże cechy( ).

26. Po drugie Sąd odrzucił argumenty August Storck KG dotyczące danych na temat wielkości sprzedaży oraz wysokich nakładów reklamowych poniesionych na promocję cukierków karmelowych „Werther’s Original” („Werther’s Echte”) jako niewystarczające do udowodnienia zdolności odróżniającej powstałej w następstwie używania. Co więcej, przedstawione materiały reklamowe nie zawierają żadnego dowodu na używanie znaku towarowego w zgłoszonej formie, ponieważ towarzyszą mu oznaczenia słowne i graficzne( ).

27. Po trzecie Sąd odrzucił argument, jakoby wyniki sondaży przedstawione przez skarżącą w toku postępowania wykazywały, iż znajomość cukierków oferowanych na rynku przez August Storck KG, będących przedmiotem prawa własności przemysłowej, wynikała z ich kształtu, a nie z nazwy „Werther’s”( ).

IV – Postępowanie przed Trybunałem

28. Odwołanie August Storck KG zostało złożone w sekretariacie Trybunału w dniu 26 stycznia 2005 r. OHIM przedstawił odpowiedź na nie w dniu 18 kwietnia 2005 r.; nie powstała konieczność składania repliki ani dupliki.

29. Rozprawa, w której uczestniczyli przedstawiciele obydwu stron, odbyła się w dniu 16 lutego 2006 r., wraz z rozprawą w sprawie C‑25/05 P z udziałem tych samych stron.

V – Analiza zarzutów odwołania

30. Przedsiębiorstwo wnoszące odwołanie podnosi cztery zarzuty, dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b), art. 74 ust. 1 zdanie pierwsze, art. 73 oraz art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94.

31. Ponieważ OHIM wnosi o stwierdzenie niedopuszczalności drugiej części pierwszego zarzutu, a także niedopuszczalności w całości zarzutów drugiego i trzeciego, należy w pierwszej kolejności zbadać te kwestie.

A – Badanie dopuszczalności niektórych zarzutów

1. W przedmiocie niedopuszczalności drugiej części pierwszego zarzutu odwołania

32. W odwołaniu August Storck KG zatytułowała tę część „Ocena charakteru odróżniającego” i zarzuca tu Sądowi, że nie przeprowadził badania, czy sporne oznaczenie posiadało samoistnie minimum charakteru odróżniającego. Zarzuca mu również, iż uznał kształt cukierka za podstawową formę geometryczną i podzielił twierdzenie Izby Odwoławczej, jakoby przeciętny konsument nie zwracał zbyt wiele uwagi na kształt lub kolor słodyczy.

33. Zdaniem OHIM wszystkie te twierdzenia wiążą się z kwestiami pozaprawnymi, których ocena nie należy do właściwości Trybunału.

34. Zgodnie z art. 58 statutu Trybunału Sprawiedliwości odwołanie musi ograniczać się do kwestii prawnych, a w związku z tym jakiekolwiek wkraczanie w domenę oceny stanu faktycznego jest zabronione, z wyjątkiem przypadków, w których wysunięto wobec Sądu zarzut popełnienia czystego błędu w ustaleniach faktycznych lub wypaczenia faktów lub dowodów( ).

35. Niezależnie od okoliczności, iż taki argument nie był przywoływany, w ocenie stanu faktycznego dokonanej przez Sąd nie można dostrzec żadnego błędu tego rodzaju. Analizując wygląd rozważanego cukierka, Sąd jedynie go opisał i uznał za podstawową formę geometryczną; rozważając sposób postrzegania przez krąg odbiorców Sąd potwierdził słuszność toku rozumowania Izby Odwoławczej, działając w ramach zgodnego z prawem wykonywania swoich kompetencji w zakresie oceny. W związku z powyższym nie można mówić o wypaczeniu sensu danej informacji lub dowodu w rozumieniu wyroku w sprawie Hilti przeciwko Komisji( ).

36. W rezultacie wnosząca odwołanie domaga się od Trybunału zmiany oceny dokonanej przez Sąd, co nie jest możliwe ze względu na zakres uprawnień obydwu tych organów sądowych( ). W konsekwencji należy odmówić badania tej części pierwszego zarzutu odwołania.

2. W przedmiocie niedopuszczalności drugiego i trzeciego zarzutu

37. August Storck KG z jednej strony twierdzi, że Izba Odwoławcza nie przedstawiła żadnego dowodu, który świadczyłby o zwyczajności kształtu cukierka, i w ten sposób naruszyła zasadę badania z urzędu zawartą w art. 74 ust. 1 pierwsze zdanie rozporządzenia nr 40/94, z drugiej zaś strony, w ramach trzeciego zarzutu podważa tę ocenę, twierdząc, iż brak potwierdzających ją dowodów uniemożliwił jej przedstawienie swoich uwag, stanowiąc tym samym naruszenie art. 73 wyżej wymienionego rozporządzenia oraz naruszenie prawa do obrony. August Storck KG utrzymuje, że Sąd, aprobując oceny dokonane przez OHIM, również dopuścił się naruszenia wyżej wspomnianych norm.

38. Jednakże twierdzenia sformułowane obecnie w ramach odwołania, nie były przedstawione przed Sądem, należy zatem je uznać za niedopuszczalne.

39. W istocie zgodnie z art. 113 regulaminu Trybunału odwołanie nie może zmieniać przedmiotu postępowania, które toczyło się przed Sądem.

40. W orzecznictwie ustalono, iż zezwolenie jednej ze stron na zgłoszenie po raz pierwszy w postępowaniu odwoławczym zarzutu, który nie był podnoszony przed Sądem, byłoby równoznaczne z rozszerzeniem zakresu postępowania i nieuwzględnieniem ograniczonego charakteru odwołania( ).

41. Należy podkreślić, że w zaskarżonym wyroku Sąd rozpoznał dwa zarzuty wyraźnie sformułowane przez wnoszącą odwołanie w postępowaniu w pierwszej instancji, a mianowicie naruszenie art. 7 ust. 1 lit. b) oraz art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94( ). Co więcej, z odwołania wynika, że zarzuty związane z naruszeniem art. 73 i 74 wyżej wymienionego rozporządzenia są skierowane przeciwko Izbie Odwoławczej OHIM i dopiero niejako wtórnie przeciwko Sądowi, z powodu potwierdzenia przezeń słuszności toku rozumowania izby.

42. Zważywszy, że wnosząca odwołanie miała okazję zgłosić zarzuty przeciwko działaniom Izby Odwoławczej przed Sądem Pierwszej Instancji i nic nie wskazuje, by jej w tym przeszkodzono, musi ponieść konsekwencje swojego zaniechania.

43. W związku z powyższym drugi i trzeci zarzut są w sposób oczywisty niedopuszczalne i nie ma potrzeby przeprowadzania ich analizy co do meritum, nawet pomocniczo.

44. Tym niemniej jestem zdania, iż izby odwoławcze OHIM powinny dysponować pewnym marginesem swobody, aby w ramach badania spraw móc powoływać się na fakty powszechnie znane, dzięki czemu byłyby zwolnione z obowiązku dostarczania stale dowodów na okoliczności, które są publicznie znane.

B – W przedmiocie pozostałych zarzutów odwołania

1. W przedmiocie pierwszej części zarzutu, dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94

45. Skarżąca zarzuca Sądowi zaostrzenie wymogów odnoszących się do charakteru odróżniającego oznaczenia przez wprowadzenie warunku występowania istotnych różnic w stosunku do innych cukierków, podczas gdy z art. 7 ust. 1 lit. b) wynika, że do zarejestrowania wspólnotowego znaku towarowego wystarczy nawet niewielki stopień charakteru odróżniającego.

46. OHIM uważa, iż zarzut ten wynika z niedokładnego zapoznania się z wyrokiem, który skądinąd jest zgodny z utrwalonym orzecznictwem w dziedzinie trójwymiarowych znaków towarowych.

47. Bez wątpienia dosłowne brzmienie spornego przepisu zdaje się wskazywać na możliwość rejestracji każdego oznaczenia posiadającego minimalną zdolność indywidualizowania( ). Jednak późniejszy rozwój orzecznictwa dotyczącego trójwymiarowych znaków towarowych zamknął dyskusję na ten temat i związku z tym nie ma potrzeby zagłębiania się w zagadnienie rozgraniczenia pomiędzy minimum charakteru odróżniającego a jego całkowitym brakiem, który to problem nie przestał istnieć w odniesieniu do znaków towarowych graficznych oraz słownych( ).

48. Mimo iż kryteria oceny charakteru odróżniającego oznaczeń sprowadzających się do kształtu towaru nie różnią się od kryteriów stosowanych dla pozostałych kategorii oznaczeń( ), panuje w pewnym stopniu zgoda co do tego, że w praktyce trudniej jest ustalić charakter odróżniający dla takiego rodzaju oznaczeń niż dla znaków towarowych słownych lub graficznych( ).

49. Ponadto Trybunał już wielokrotnie stwierdzał, że sposób postrzegania przez przeciętnego konsumenta, stanowiący czynnik determinujący dla oceny charakteru odróżniającego oznaczeń, które zgłoszono do rejestracji, nie musi być taki sam w przypadku trójwymiarowego znaku towarowego jak w przypadku znaków innego rodzaju, w których oznaczeniem nie jest wizerunek danych towarów, skoro klienci nie mają w zwyczaju rozpoznawać pochodzenia towarów na podstawie ich kształtu przy braku jakichkolwiek elementów graficznych lub tekstowych( ).

50. Natomiast Sąd w pkt 35 – 44 zaskarżonego wyroku potwierdza to, co zostało powiedziane w poprzednich punktach niniejszej opinii, przekładając to na konkretny przypadek, nie wypaczając ani nie zaostrzając wymogów wobec trójwymiarowych znaków towarowych. W rezultacie zarzut podniesiony przez August Storck KG jest pozbawiony podstaw.

51. W związku z powyższym proponuję, by Trybunał oddalił pierwszą część pierwszego zarzutu ze względu na jej bezzasadność.

2. W przedmiocie czwartego zarzutu odwołania, a mianowicie naruszenia art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94

52. W ramach czwartego zarzutu skarżąca podważa wyrok Sądu z powodu zastosowania do oznaczeń trójwymiarowych surowszych wymogów dowodowych w celu wykazania używania zapewniającego uzyskanie charakteru odróżniającego niż dla pozostałych oznaczeń. Zarzuca również, że orzeczenie to ogranicza się wyłącznie do postrzegania cukierka przez odbiorców w chwili zakupu, podczas gdy należało wziąć pod uwagę także inne okresy czasu, w szczególności moment reklamowania słodyczy oraz ich spożywania.

53. Przede wszystkim należy oddalić te zarzuty wnoszącej odwołanie, które podważają ocenę stanu faktycznego i dowodów zawartą w zaskarżonym wyroku( ), ponieważ kompetencje Trybunału w postępowaniu odwoławczym ograniczają się – jak już wcześniej wspominałem – do kwestii prawnych. W związku z powyższym nie należy kontrolować Sądu jeśli chodzi o dane dotyczące wielkości sprzedaży, wysokich kosztów reklamowych oraz sondaży przekazanych przez skarżącą, skoro nie był przywoływany argument wypaczenia ich sensu. Ta sama uwaga odnosi się do zarzutów związanych z wrażeniem, jakie wywołuje znak towarowy umieszczony na opakowaniach.

54. Po ograniczeniu zarzutów odwołania do kwestii czysto prawnych należy zająć się analizą dwóch zasadniczych twierdzeń przedstawionych przez August Storck AG.

55. Pierwsze dotyczy naruszenia prawa, jakiego rzekomo dopuścił się Sąd przez zanegowanie, iż za pomocą dwóch dowodów, o których była mowa powyżej w pkt 53 niniejszej opinii, zostało wykazane uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania kształtu cukierka, co Sąd uzasadnił faktem, iż w materiałach reklamowych ten kształt nigdy nie był przedstawiany samodzielnie jako znak towarowy, lecz towarzyszyły mu inne elementy, zwłaszcza oznaczenie słowne „Werther”. Wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi, że nie uznając, iż doszło do uzyskania charakteru odróżniającego, odrzucił on z założenia taką ewentualność w odniesieniu do trójwymiarowych znaków towarowych występujących w zestawieniu z innymi, tradycyjnymi oznaczeniami.

56. Wykładnia zaskarżonego wyroku, jaką proponuje wnosząca odwołanie, wydaje się co najmniej osobliwa, ponieważ wyrok ten wcale nie zakazuje rejestrowania trójwymiarowych przedmiotów, w przypadku gdy są one używane na rynku w połączeniu z innymi oznaczeniami.

57. Tego rodzaju twierdzenie byłoby sprzeczne z aktualnym orzecznictwem Trybunału, który w sprawie Nestlé stwierdził, że w kontekście art. 3 ust. 3 dyrektywy 89/104/EWG( ), do uzyskania charakteru odróżniającego nie jest bezwzględnie konieczne, by znak towarowy był używany samodzielnie, bowiem może ono być także następstwem używania go jako części zarejestrowanego znaku towarowego lub używania go jako odrębnego oznaczenia w połączeniu z zarejestrowanym znakiem towarowym( ).

58. Tymczasem w pkt 63 i 64 zaskarżonego wyroku Sąd w ramach wykonywania swojej funkcji orzeczniczej oceniał tylko dowody przedstawione w niniejszej sprawie i nie miał zamiaru ustanawiać reguły ogólnej. Zresztą – jak już wyjaśniałem – nie do Trybunału należy ocenianie słuszności lub prawidłowości ocen stanu faktycznego. W związku z powyższym nie można uwzględnić tej koncepcji.

59. Ponadto odpowiedź na zarzuty dotyczące decydującej chwili, w której konsument styka się ze znakiem towarowym – dla celów badania uzyskania przez ten znak charakteru odróżniającego w następstwie używania – znajduje się w samym wyroku w sprawie Nestlé, w którym Sąd stwierdza, że wystarczy, gdy w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznaje towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa( ).

60. Niezależnie od faktu, iż rozważania te wydają się mieć większe znaczenie w kontekście art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94, należy jednak przypomnieć, że w wyroku w sprawie Ruiz-Picasso i in. przeciwko OHIM Trybunał podtrzymał w kwestii prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd stanowisko zajęte przez Sąd, zdaniem którego właściwy krąg odbiorców może również postrzegać towary i związane z nimi znaki towarowe w okolicznościach niemających nic wspólnego z dokonywaniem zakupu, chociaż z dołożeniem mniejszego stopnia uwagi, co nie stoi na przeszkodzie temu, by uwzględnić szczególnie wysoki poziom uwagi przykładanej przez konsumenta w chwili przygotowywania i dokonywania wyboru pomiędzy poszczególnymi towarami tej samej kategorii( ).

61. Na rynku funkcjonującym bez zakłóceń konkurencji, który jest przedmiotem dążeń prawodawcy wspólnotowego, zgodnie z pierwszym motywem rozporządzenia nr 40/94, będzie oczywiste, iż ochrona podmiotów uprawnionych do tego rodzaju praw własności przemysłowej skupia się na kulminacyjnej chwili podejmowania przez konsumenta decyzji w sprawie zakupu towaru lub zawarcia umowy o świadczenie usług, podczas gdy poprzedzająca tę chwilę reklama stanowi środek mający nakłonić konsumenta do dokonania określonego wyboru, dlatego też trudno pojąć, dlaczego miałaby być brana pod uwagę na równi z czynnością zakupu towaru.

62. Jeszcze mniej zrozumiałe jest wymaganie wnoszącej odwołanie, by w kontekście charakteru odróżniającego analizować również chwilę degustowania słodyczy, zważywszy że w przypadku trójwymiarowego znaku towarowego takiego jak omawiany tu znak, na który składa się sam produkt, mogłoby dojść do konfuzji smaku osiągniętego dzięki jakości procesu wytwarzania ze spożywaniem oznaczenia. Jednakże mam nieodparte wrażenie, iż zachwalany nie jest wyborny smak tej ostatniej czynności, lecz smak cukierka, co z kolei wpływa na dobrą pozycję znaku towarowego. Trybunał wyraził tę myśl w sposób bardziej ogólny w wyroku w sprawie Mag Instrument przeciwko OHIM, orzekając, że im bardziej kształt, o którego rejestrację wystąpiono, jest bliższy kształtowi towaru, tym większe jest prawdopodobieństwo, iż jest on pozbawiony charakteru odróżniającego( ).

63. W konsekwencji Sąd w zaskarżonym wyroku nie dopuścił się błędu dokonując oceny sytuacji konsumenta kupującego cukierki dla celów analizy uzyskania charakteru odróżniającego w następstwie używania.

64. Ponieważ nie można uwzględnić jego drugiej części, cały czwarty zarzut powinien zostać oddalony jako bezzasadny.

65. W świetle rezultatów badania zarzutów odwołania, po części w oczywisty sposób niedopuszczalnych, po części nieuzasadnionych, jedyne, co można zrobić, to oddalić odwołanie w całości.

VI – Koszty

66. Zgodnie z przepisami art. 122, w związku z art. 69 ust. 2 regulaminu Trybunału, stosującymi się do postępowania odwoławczego w trybie art. 118, kosztami zostaje obciążona strona przegrywająca sprawę. Jeśli, zgodnie z moją sugestią, zarzuty przywołane przez skarżącą zostaną oddalone, strona ta powinna ponieść koszty niniejszego postępowania.

VII – Wnioski

67. W świetle powyższej analizy proponuję, by Trybunał oddalił odwołanie wniesione przez August Storck KG od wyroku Sądu z dnia 10 listopada 2004 r. w sprawie T‑396/02 Storck przeciwko OHIM (Kształt cukierka) ze względu na częściową oczywistą niedopuszczalność i częściową bezzasadność oraz obciążył wnoszącą odwołanie kosztami postępowania.