OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØE

przedstawiona w dniu 15 lipca 2021 r. ( 1 )

Sprawa C‑401/19

Rzeczpospolita Polska

przeciwko

Parlamentowi Europejskiemu,

Radzie Unii Europejskiej

Skarga o stwierdzenie nieważności – Dyrektywa (UE) 2019/790 – Prawo autorskie i prawa pokrewne – Korzystanie przez dostawców usług udostępniania treści online z treści chronionych – Publiczne udostępnianie – Odpowiedzialność tych dostawców – Artykuł 17 – Zwolnienie z odpowiedzialności – Ustęp 4 lit. b) i ust. 4 lit. c) in fine – Filtrowanie treści udostępnianej online przez użytkowników – Wolność wypowiedzi i informacji – Karta praw podstawowych Unii Europejskiej – Artykuł 11 ust. 1 – Zgodność – Gwarancje ograniczające to filtrowanie

I. Wprowadzenie

1. W niniejszej skardze, wniesionej na podstawie art. 263 TFUE, Rzeczpospolita Polska wnosi do Trybunału, tytułem żądania głównego, o stwierdzenie nieważności art. 17 ust. 4 lit. b) oraz art. 17 ust. 4 lit. c) in fine dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/790 z dnia 17 kwietnia 2019 r. w sprawie prawa autorskiego i praw pokrewnych na jednolitym rynku cyfrowym oraz zmiany dyrektyw 96/9/WE i 2001/29/WE ( 2 ) oraz, tytułem żądania ewentualnego, o stwierdzenie nieważności tego art. 17 w całości.

2. W skardze tej zwrócono się do Trybunału o zbadanie kwestii odpowiedzialności ponoszonej przez podmioty świadczące usługi udostępniania treści online, gdy treści chronione prawem autorskim lub prawami pokrewnymi są zamieszczane ( 3 ) przez użytkowników tych usług.

3. Problematyka ta została już przedstawiona Trybunałowi w sprawach połączonych C‑682/18, YouTube i C‑683/18, Cyando pod kątem ram ustanowionych dyrektywą 2000/31/WE w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) ( 4 ) oraz dyrektywą 2001/29/WE w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym ( 5 ). Tym razem chodzi o zbadanie art. 17 dyrektywy 2019/790, który przewiduje nowy system odpowiedzialności mający zastosowanie do podmiotów świadczących usługi udostępniania treści online.

4. Jak zostanie wyjaśnione w niniejszej opinii, przepis ten nakłada na tych usługodawców obowiązki nadzorowania treści, które użytkownicy ich usług udostępniają online, w celu zapobiegania zamieszczaniu utworów i przedmiotów objętych ochroną, których podmioty uprawnione nie chcą udostępniać w tych usługach. Ten nadzór prewencyjny będzie z reguły przyjmował formę filtrowania owych treści, dokonywanego za pomocą narzędzi informatycznych.

5. Tymczasem filtrowanie to porusza złożone kwestie, podniesione przez skarżącą, z punktu widzenia zagwarantowanej w art. 11 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”) wolności wypowiedzi i informacji użytkowników usług udostępniania treści. Zadaniem Trybunału będzie, w nawiązaniu do wyroków Scarlet Extended ( 6 ), SABAM ( 7 ) oraz Glawischnig‑Piesczek ( 8 ), określenie, czy i w danym wypadku pod jakimi warunkami takie filtrowanie jest zgodne z tą wolnością. Będzie on musiał wziąć pod uwagę korzyści, ale także zagrożenia, jakie niesie ze sobą takie filtrowanie, i w tych ramach zapewnić utrzymanie „właściwej równowagi” pomiędzy z jednej strony interesem podmiotów uprawnionych w skutecznej ochronie ich własności intelektualnej, a z drugiej strony interesem tych użytkowników oraz ogółu społeczeństwa w swobodnym przepływie informacji online.

6. W niniejszej opinii wyjaśnię, że moim zdaniem prawodawca Unii może, z poszanowaniem wolności wypowiedzi, nałożyć pewne obowiązki w zakresie nadzoru i filtrowania na niektórych pośredników online, pod warunkiem jednak, że obowiązki te są obwarowane dostatecznymi gwarancjami, aby zminimalizować wpływ takiego filtrowania na tę wolność. Ponieważ art. 17 dyrektywy 2019/790 zawiera moim zdaniem takie gwarancje, zaproponuję Trybunałowi, aby orzekł, że przepis ten jest ważny, a w konsekwencji oddalił skargę Rzeczypospolitej Polskiej ( 9 ).

II. Ramy prawne

A. Dyrektywa 2000/31

7. Artykuł 14 dyrektywy 2000/31, zatytułowany „Hosting”, stanowi w ust. 1: „Państwa członkowskie zapewniają, żeby w przypadku świadczenia usługi społeczeństwa informacyjnego polegającej na przechowywaniu informacji przekazanych przez usługobiorcę usługodawca nie był odpowiedzialny za informacje przechowywane na żądanie usługobiorcy, pod warunkiem że: a) usługodawca nie ma wiarygodnych wiadomości o bezprawnym charakterze działalności lub informacji, a w odniesieniu do roszczeń odszkodowawczych – nie wie o stanie faktycznym lub okolicznościach, które w sposób oczywisty świadczą o tej bezprawności; lub b) usługodawca podejmuje niezwłocznie odpowiednie działania w celu usunięcia lub uniemożliwienia dostępu do informacji, gdy uzyska takie wiadomości lub zostanie o nich powiadomiony”.

8. Artykuł 15 tej dyrektywy, zatytułowany „Brak ogólnego obowiązku w zakresie nadzoru”, w ust. 1 stanowi: „Państwa członkowskie nie nakładają na usługodawców świadczących usługi określone w art. 12, 13 i 14 ogólnego obowiązku nadzorowania informacji, które przekazują lub przechowują, ani ogólnego obowiązku aktywnego poszukiwania faktów i okoliczności wskazujących na bezprawną działalność”.

B. Dyrektywa 2001/29

9. Artykuł 3 dyrektywy 2001/29, zatytułowany „Prawo do publicznego udostępniania utworów i prawo podawania do publicznej wiadomości innych przedmiotów objętych ochroną”, stanowi w ust. 1 i 2: „1. Państwa członkowskie powinny zapewnić autorom wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek publiczne udostępnianie ich utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, włączając podawanie do publicznej wiadomości ich utworów w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie. 2. Państwa członkowskie powinny przewidzieć wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek podawanie do publicznej wiadomości utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie: a) dla artystów wykonawców – w odniesieniu do utrwaleń ich przedstawień; b) dla producentów fonogramów – w odniesieniu do ich fonogramów; c) dla producentów pierwszych utrwaleń filmów – w odniesieniu do oryginału i kopii ich filmów; d) dla organizacji radiowych i telewizyjnych – w odniesieniu do utrwaleń ich programów, niezależnie od tego, czy programy te są transmitowane przewodowo lub bezprzewodowo, włączając drogę kablową lub satelitarną”.

10. Artykuł 5 tej dyrektywy, zatytułowany „Wyjątki i ograniczenia”, w ust. 3 stanowi: „Państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do praw określonych w art. 2 i 3 w następujących przypadkach: […] d) cytowania do celów takich jak słowa krytyki lub recenzji […]; […] k) korzystania do celów karykatury, parodii lub pastiszu; […]”.

C. Dyrektywa 2019/790

11. Artykuł 17 dyrektywy 2019/790, zatytułowany „Korzystanie przez dostawców usług udostępniania treści online z treści chronionych”, stanowi: „1. Państwa członkowskie wprowadzają przepisy przewidujące, że dostawca usług udostępniania treści online dokonuje czynności publicznego udostępniania lub czynności podawania do publicznej wiadomości do celów niniejszej dyrektywy, w przypadku gdy udziela on publicznego dostępu do chronionych prawem autorskim utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną zamieszczanych przez jego użytkowników. Dostawca usług udostępniania treści online musi zatem uzyskać zezwolenie od podmiotów uprawnionych, o którym mowa w art. 3 ust. 1 i 2 [dyrektywy 2001/29], na przykład poprzez zawarcie umowy licencyjnej, w celu publicznego udostępniania lub podawania do publicznej wiadomości utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną. 2. Państwa członkowskie wprowadzają przepisy przewidujące, że w przypadku gdy dostawca usług udostępniania treści online uzyska zezwolenie, na przykład poprzez zawarcie umowy licencyjnej, zezwolenie to obejmuje swoim zakresem również czynności wykonywane przez użytkowników usług objętych zakresem stosowania art. 3 [dyrektywy 2001/29], w przypadku gdy nie działają oni na zasadach komercyjnych lub gdy ich działalność nie przynosi znaczących przychodów. 3. Jeżeli dostawca usług udostępniania treści online dokonuje czynności publicznego udostępniania lub czynności podawania do publicznej wiadomości na warunkach określonych w niniejszej dyrektywie, ograniczeń odpowiedzialności ustanowionych w art. 14 ust. 1 [dyrektywy 2000/31] nie stosuje się do sytuacji objętych niniejszym artykułem. Akapit pierwszy niniejszego ustępu nie ma wpływu na ewentualne stosowanie art. 14 ust. 1 [dyrektywy 2000/31] w odniesieniu do tych dostawców usług do celów wykraczających poza zakres stosowania niniejszej dyrektywy. 4. Jeżeli nie udzielono zezwolenia, dostawcy usług udostępniania treści online ponoszą odpowiedzialność za nieobjęte zezwoleniem czynności publicznego udostępniania, w tym podawania do wiadomości publicznej, chronionych prawem autorskim utworów i innych przedmiotów objętych ochroną, chyba że wykażą, że: a) dołożyli wszelkich starań, aby uzyskać zezwolenia; oraz b) dołożyli wszelkich starań – zgodnie z wysokimi standardami staranności zawodowej w sektorze – aby zapewnić brak dostępu do poszczególnych utworów i innych przedmiotów objętych ochroną, w odniesieniu do których podmioty uprawnione przekazały dostawcom usług odpowiednie i niezbędne informacje; oraz w każdym przypadku c) działali niezwłocznie po otrzymaniu odpowiednio uzasadnionego zastrzeżenia od podmiotów uprawnionych w celu zablokowania dostępu do utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną, których dotyczy zastrzeżenie, lub usunięcia ich ze swoich stron internetowych, a także dołożyli wszelkich starań, aby zapobiec ich przyszłemu zamieszczaniu, zgodnie z lit. b). 5. Przy dokonywaniu oceny, czy dany dostawca usług spełnia obowiązki, o których mowa w ust. 4, oraz w świetle zasady proporcjonalności należy, między innymi, wziąć pod uwagę: a) rodzaj, odbiorców i skalę świadczonych usług oraz rodzaj utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną zamieszczanych przez użytkowników usługi; oraz b) dostępność odpowiednich i skutecznych środków oraz ich koszt dla dostawców usług. […] 7. Współpraca między dostawcami usług udostępniania treści internetowych a podmiotami uprawnionymi nie może prowadzić do uniemożliwiania dostępności utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną zamieszczanych przez użytkowników, które nie naruszają prawa autorskiego i praw pokrewnych, w tym również w przypadku, gdy takie utwory lub inne przedmioty objęte ochroną są objęte wyjątkiem lub ograniczeniem. Państwa członkowskie zapewniają, aby użytkownicy w każdym państwie członkowskim mogli opierać na następujących obowiązujących wyjątkach lub ograniczeniach przy zamieszczaniu i udostępnianiu treści wygenerowanych przez użytkowników w ramach usług udostępniania treści online: a) cytowanie, krytyka, recenzowanie; b) korzystanie do celów karykatury, parodii lub pastiszu. 8. Stosowanie niniejszego artykułu nie wywołuje skutku w postaci ogólnego obowiązku w zakresie nadzoru. Państwa członkowskie wprowadzają przepisy przewidujące, że dostawcy usług udostępniania treści online udostępniają podmiotom uprawnionym, na ich żądanie, odpowiednie informacje na temat funkcjonowania swoich praktyk w odniesieniu do współpracy, o której mowa w ust. 4, oraz – w przypadku zawierania umów licencyjnych między dostawcami usług a podmiotami uprawnionymi – informacje na temat wykorzystywania treści objętych umowami. 9. Państwa członkowskie wprowadzają przepisy przewidujące, że dostawcy usług udostępniania treści online muszą wprowadzić skuteczny i sprawny mechanizm składania skarg i dochodzenia roszczeń, dostępny dla użytkowników ich usług w przypadku sporów dotyczących zablokowania dostępu do zamieszczonych przez nich utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną lub ich usunięcia. Jeżeli podmioty uprawnione żądają zablokowania dostępu do swoich poszczególnych utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną lub ich usunięcia, muszą należycie uzasadnić swoje żądanie. Skargi złożone w ramach tego mechanizmu rozpatruje się bez zbędnej zwłoki, a decyzje o zablokowaniu dostępu zamieszczonych treści lub o ich usunięciu podlegają kontroli przeprowadzanej przez człowieka. Państwa członkowskie zapewniają także, aby do celów rozstrzygania sporów dostępne były pozasądowe mechanizmy dochodzenia roszczeń. Takie mechanizmy muszą umożliwiać bezstronne rozwiązywanie sporów i nie mogą pozbawiać użytkownika ochrony prawnej zapewnianej przez prawo krajowe, z zastrzeżeniem praw użytkowników do korzystania ze skutecznych środków ochrony prawnej. W szczególności państwa członkowskie zapewniają, aby użytkownicy mieli dostęp do sądu lub innego właściwego organu sądowego w celu dochodzenia prawa do korzystania z wyjątku lub ograniczenia w zakresie prawa autorskiego i praw pokrewnych. Niniejsza dyrektywa nie wpływa w żaden sposób na zgodne z prawem sposoby korzystania, takie jak korzystanie na podstawie wyjątków lub ograniczeń przewidzianych w prawie Unii […]. Dostawcy usług udostępniania treści online informują swoich użytkowników w swoich warunkach korzystania, że mogą oni korzystać z utworów i innych przedmiotów objętych ochroną na podstawie wyjątków lub ograniczeń w zakresie prawa autorskiego i praw pokrewnych przewidzianych w prawie Unii. 10. Od dnia 6 czerwca 2019 r. Komisja, we współpracy z państwami członkowskimi, organizuje dialog zainteresowanych stron, aby omówić najlepsze praktyki w zakresie współpracy między dostawcami usług udostępniania treści online a podmiotami uprawnionymi. Komisja – w porozumieniu z dostawcami usług udostępniania treści online, podmiotami uprawnionymi, organizacjami użytkowników i innymi właściwymi zainteresowanymi stronami oraz uwzględniając wyniki rozmów zainteresowanych stron – wydaje wytyczne dotyczące stosowania niniejszego artykułu, w szczególności w odniesieniu do współpracy, o której mowa w ust. 4. Przy omawianiu najlepszych praktyk w szczególności uwzględnia się, między innymi, potrzebę wyważenia praw podstawowych oraz stosowania wyjątków i ograniczeń. Do celów dialogu zainteresowanych stron organizacje użytkowników mają dostęp do odpowiednich informacji przekazanych przez dostawców usług udostępniania treści online na temat funkcjonowania ich praktyk w odniesieniu do ust. 4”.

III. Okoliczności faktyczne leżące u podstaw niniejszej skargi

A. Wniosek dotyczący dyrektywy w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym

12. W dniu 14 września 2016 r. Komisja Europejska przedstawiła wniosek dotyczący dyrektywy w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym ( 10 ). Wniosek ten miał na celu dostosowanie przepisów Unii w dziedzinie własności literackiej i artystycznej – prawa autorskiego i praw pokrewnych prawu autorskiemu, w szczególności dyrektywy 2001/29, do rozwoju technologii cyfrowych ( 11 ). Miał on również na celu kontynuowanie harmonizacji w tej dziedzinie w sposób, który – nadal gwarantując wysoki poziom ochrony własności intelektualnej – zapewnia znaczną dostępność twórczych treści w całej Unii i utrzymuje w środowisku cyfrowym „właściwą równowagę” z innymi interesami publicznymi.

13. W tym kontekście art. 13 wspomnianego wniosku zmierzał w szczególności do zaradzenia „Value Gap”, czyli różnicy między korzyściami, jakie podmioty świadczące usługi udostępniania treści online czerpią z utworów i przedmiotów objętych ochroną, a dochodami, które wypłacają podmiotom uprawnionym ( 12 ).

14. W tym względzie należy przypomnieć, że przedmiotowe usługi, charakterystyczne dla interaktywnej „Web 2.0”, a których YouTube ( 13 ), Soundcloud lub Pinterest są najbardziej znanymi przykładami, pozwalają każdemu na automatyczne zamieszczanie online, bez uprzedniej selekcji ze strony usługodawców, treści, jakie dana osoba sobie życzy. Treści zamieszczone online przez użytkowników tych usług – powszechnie określane jako „user‑generated content” lub „user‑uploaded content” – mogą następnie być przeglądane w streamingu (nadawanie w streamingu) na stronach internetowych lub w aplikacjach na inteligentne urządzenia związane ze wspomnianymi usługami – przy czym przeglądanie to jest ułatwione przez funkcjonalności indeksacji, wyszukiwania i rekomendacji, które zwykle się tam znajdują – i to najczęściej bezpłatnie – przy czym podmioty świadczące te usługi pobierają wynagrodzenie zwykle poprzez sprzedaż przestrzeni reklamowej. Ogromna ilość treści ( 14 ) jest w ten sposób podawana do publicznej wiadomości w Internecie, w tym również znaczna liczba utworów i innych przedmiotów objętych ochroną.

15. Tymczasem począwszy od 2015 r. podmioty uprawnione, a w szczególności podmioty działające w sektorze muzycznym podnosiły, że podczas gdy te usługi udostępniania treści zajmują w rzeczywistości ważne miejsce w rozpowszechnianiu online utworów i innych przedmiotów objętych ochroną, a podmioty świadczące te usługi uzyskują znaczne przychody z reklam, ci ostatni nie wynagradzają godziwie wspomnianych podmiotów uprawnionych. Dochody, jakie przekazują ci usługodawcy tym podmiotom, są mianowicie niewielkie w porównaniu z dochodami, jakie tym podmiotom wypłacają podmioty świadczące usługi streamingu muzycznego – takie jak Spotify – mimo że te dwa rodzaje usług są często postrzegane przez konsumentów jako równoważne źródła dostępu do tych przedmiotów. Wynika z tego również nieuczciwa konkurencja między wspomnianymi usługami ( 15 ).

16. Aby dobrze zrozumieć argument „Value Gap”, należy powrócić do ram prawnych mających zastosowanie przed przyjęciem dyrektywy 2019/790 i do dotyczących ich wątpliwości.

17. Po pierwsze, w art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29 przyznano autorom wyłączne prawo do zezwalania na wszelkie „publiczne udostępnianie” ich utworów lub do zabraniania go, włączając „podawanie do publicznej wiadomości” ich utworów w taki sposób, że każdy może mieć do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie ( 16 ). Podobne prawa zostały przyznane podmiotom praw pokrewnych w odniesieniu do ich przedmiotów ochrony ( 17 ) na podstawie art. 3 ust. 2 tej dyrektywy ( 18 ). Co do zasady ( 19 ) osoba trzecia nie może zatem „udostępnić publicznie” utworu lub przedmiotu objętego ochroną bez uprzedniego uzyskania zezwolenia podmiotu lub podmiotów uprawnionych do tego utworu lub tego przedmiotu, które to zezwolenie zwykle przybiera formę umowy licencyjnej, zawieranej za wynagrodzeniem ( 20 ). Tymczasem o ile zawsze było jasne, że zamieszczenie w sieci przez użytkownika utworu lub przedmiotu objętego ochroną w usłudze udostępniania treści stanowi czynność „publicznego udostępniania” wymagającą takiego uprzedniego zezwolenia, o tyle kwestia, czy podmioty świadczące te usługi powinny same zawierać umowy licencyjne i wynagradzać podmioty uprawnione, stanowi przedmiot kontrowersji między tymi usługodawcami a wspomnianymi podmiotami uprawnionymi ( 21 ).

18. Po drugie, art. 14 dyrektywy 2000/31 oferuje „bezpieczną przystań” (safe harbour) dla podmiotów świadczących usługi społeczeństwa informacyjnego polegające na przechowywaniu treści dostarczanych przez osoby trzecie. Przepis ten przewiduje w istocie, że podmiot świadczący taką usługę jest zwolniony z wszelkiej odpowiedzialności, jaka może wiązać się ( 22 ) z nielegalnymi treściami, które podmiot ten przechowuje na żądanie użytkowników tej usługi, o ile nie wie o nich lub w danym wypadku natychmiast je usuwa. W tym przypadku również występowały kontrowersje co do tego, czy podmioty świadczące usługi udostępniania treści online mogą korzystać z tego zwolnienia w dziedzinie prawa autorskiego ( 23 ).

19. Te kontrowersje były tym bardziej ożywione, że Trybunał nie miał do tej pory sposobności, aby je rozstrzygnąć ( 24 ).

20. W tym kontekście niektórzy dostawcy usług udostępniania treści odmówili po prostu zawarcia umów licencyjnych z podmiotami uprawnionymi w odniesieniu do utworów i przedmiotów objętych ochroną udostępnianych online przez użytkowników ich usług, uznając, że nie są do tego zobowiązani. Inni usługodawcy zgodzili się jednak na zawarcie takich umów, ale warunki tych umów nie były zdaniem podmiotów uprawnionych uczciwe, ponieważ ci ostatni nie byli w stanie negocjować ze wspomnianymi usługodawcami na równej stopie ( 25 ).

21. I tak, w tym kontekście, wniosek dotyczący dyrektywy miał zatem na celu, po pierwsze, umożliwienie podmiotom uprawnionym uzyskania lepszego wynagrodzenia za korzystanie z ich utworów i innych przedmiotów objętych ochroną w usługach udostępniania treści online, poprzez stwierdzenie, że podmioty świadczące te usługi mają obowiązek zawarcia umów licencyjnych ze wspomnianymi podmiotami ( 26 ).

22. Po drugie, wniosek ten miał na celu umożliwienie podmiotom uprawnionym łatwiejszego kontrolowania wykorzystania ich utworów i przedmiotów objętych ochroną w przedmiotowych usługach. Artykuł 13 omawianego wniosku zobowiązywał w tym względzie podmioty świadczące wspomniane usługi zasadniczo do stosowania narzędzi automatycznego rozpoznawania treści, które zostały już wprowadzone dobrowolnie przez niektóre z nich, to znaczy narzędzi informatycznych, których działanie zostanie opisane poniżej ( 27 ), a które mogą być stosowane w szczególności, gdy użytkownik umieszcza treści online – stąd zbiorcze określenie tych narzędzi jako „upload filters” (filtry przesyłania) – w celu sprawdzenia, za pomocą zautomatyzowanego procesu, czy treści te nie zawierają chronionego utworu lub innego przedmiotu objętego ochroną i, w razie potrzeby, zablokowania ich rozpowszechniania ( 28 ).

23. Wniosek dotyczący dyrektywy, a w szczególności jego art. 13, był przedmiotem licznych dyskusji w Parlamencie i Radzie w ramach procesu legislacyjnego. Procesowi temu towarzyszyły ponadto intensywne kampanie lobbingowe ze strony zainteresowanych podmiotów gospodarczych oraz manifestacje sprzeciwu części społeczeństwa obywatelskiego, środowisk akademickich i obrońców wolności wypowiedzi, powołujących się na szkodliwe skutki, jakie obowiązek wprowadzenia „upload filters” przez dostawców usług udostępniania treści mógłby mieć, ich zdaniem, dla tej wolności ( 29 ).

24. Wniosek dotyczący dyrektywy został ostatecznie zatwierdzony przez Parlament w dniu 26 marca 2019 r., a przez Radę w dniu 16 kwietnia 2019 r. ( 30 ). Wniosek ten został oficjalnie przyjęty jako dyrektywa 2019/790 w dniu 17 kwietnia 2019 r. Miała ona zostać transponowana przez państwa członkowskie najpóźniej do dnia 7 czerwca 2021 r. ( 31 ).

B. Artykuł 17 dyrektywy 2019/790

25. W toku tego procesu legislacyjnego art. 13 wniosku dotyczącego dyrektywy ulegał różnym modyfikacjom. Został on przyjęty w znacznie zmienionym brzmieniu jako art. 17 dyrektywy 2019/790. Uważam, że należy obecnie przedstawić jego podstawowe aspekty.

26. Po pierwsze, art. 17 dyrektywy 2019/790 jest skierowany, jak wskazuje jego tytuł, do „dostawców usług udostępniania treści online” ( 32 ). Pojęcie to zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 6 akapit pierwszy tej dyrektywy jako oznaczające każdego „dostawcę usług społeczeństwa informacyjnego, którego głównym lub jednym z głównych celów jest przechowywanie i udzielanie publicznego dostępu do dużej liczby chronionych prawem autorskim utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną zamieszczanych przez użytkowników tych usług, które są przez niego organizowane i promowane w celach zarobkowych”. Niezależnie od otwartego charakteru użytych terminów wynika z tego jasno, że ów art. 17 dotyczy „dużych” dostawców usług udostępniania treści uznawanych za związanych z „Value Gap” ( 33 ), której funkcjonowanie ma oczywiście odzwierciedlać ta definicja ( 34 ).

27. Po drugie, art. 17 dyrektywy 2019/790 stanowi w ust. 1 akapit pierwszy, że dostawca usług udostępniania treści „dokonuje czynności publicznego udostępniania lub czynności podawania do publicznej wiadomości do celów niniejszej dyrektywy, w przypadku gdy udziela on publicznego dostępu do chronionych prawem autorskim utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną zamieszczanych przez jego użytkowników”. W związku z tym, jak uściślono w akapicie drugim tego ustępu, owi dostawcy powinni co do zasady uzyskać zezwolenie podmiotów uprawnionych, na przykład poprzez zawarcie umowy licencyjnej dotyczącej korzystania w ich usługach z chronionych treści umieszczanych online przez użytkowników ( 35 ). Prawodawca Unii rozstrzygnął zatem ex lege kontrowersję, o której mowa w pkt 17 niniejszej opinii, na korzyść tych uprawnionych ( 36 ).

28. Obowiązek ten pozostaje w bezpośrednim związku z ogólnym celem realizowanym przez art. 17 dyrektywy 2019/790, jakim jest „zapewnienie prawidłowego i sprawiedliwego funkcjonowania rynku prawa autorskiego” ( 37 ) poprzez wspieranie rozwoju „rynku udzielania licencji między podmiotami uprawnionymi a dostawcami usług udostępniania treści online”. Chodzi o wzmocnienie pozycji tych podmiotów uprawnionych podczas negocjacji (lub renegocjacji) umów licencyjnych z tymi dostawcami w celu zapewnienia, by umowy te były „uczciwe” i utrzymywały „rozsądną równowagę dla obu stron” ( 38 ) – i w ten sposób o zaradzenie „Value Gap”. Pozycja negocjacyjna wspomnianych podmiotów uprawnionych zostaje tym bardziej wzmocniona, że co do zasady nie są one z ich strony zobowiązane do zawierania takich umów z tymi dostawcami ( 39 ).

29. Po trzecie, w art. 17 ust. 3 dyrektywy 2019/790 uściślono, że w przypadku gdy dostawca usług udostępniania treści dokonuje czynności „publicznego udostępniania” lub „podawania do publicznej wiadomości”, na warunkach określonych w ust. 1 tego artykułu, zwolnienie z odpowiedzialności przewidziane w art. 14 dyrektywy 2000/31 nie ma zastosowania ( 40 ).

30. Po czwarte, w ust. 4 tego art. 17 uściślono, że w przypadku gdy dostawcy usług udostępniania treści nie uzyskali zezwolenia podmiotów uprawnionych, są oni odpowiedzialni za „nieobjęte zezwoleniem” ( 41 ) czynności publicznego udostępniania dokonywane za pośrednictwem ich usług. Jest to logiczna konsekwencja powyższych rozważań: skoro uznaje się obecnie, że dostawcy ci dokonują czynności „publicznego udostępniania”, gdy „zapewniają dostęp” do utworów i innych przedmiotów objętych ochroną zamieszczonych przez użytkowników ich usług, ponoszą oni odpowiedzialność bezpośrednią (lub „pierwotną”) w przypadku niezgodnego z prawem „udostępnienia”.

31. Co do zasady bezpośrednia odpowiedzialność ciążąca na osobie, która dokonuje czynności niezgodnego z prawem „publicznego udostępniania”, jest odpowiedzialnością obiektywną ( 42 ). Dostawcy usług udostępniania treści powinni zatem ponosić automatycznie odpowiedzialność za każdym razem, gdy utwór lub przedmiot objęty ochroną jest niezgodnie z prawem umieszczany online w ich usługach. Z tego tytułu mogą oni zostać w szczególności zobowiązani do zapłaty potencjalnie znaczących odszkodowań na rzecz zainteresowanych podmiotów uprawnionych ( 43 ).

32. Niemniej jednak ponieważ z jednej strony to użytkownicy usług udostępniania treści umieszczają online zawarte w nich treści, a ich dostawcy nie dokonują uprzedniego wyboru w tym względzie ( 44 ), a z drugiej strony dostawcy ci prawdopodobnie nie będą mogli uzyskać zezwolenia wszystkich podmiotów uprawnionych na wszystkie utwory i inne przedmioty objęte ochroną, obecne i przyszłe, które mogłyby zostać w ten sposób zamieszczone ( 45 ), taka obiektywna odpowiedzialność zmuszałaby wspomnianych dostawców do zupełnej zmiany modelu ekonomicznego – a tym samym do zrezygnowania z samego modelu interaktywnej „Web 2.0”.

33. Prawodawca Unii uznał zatem, że należy przewidzieć w odniesieniu do tych dostawców szczególny mechanizm odpowiedzialności ( 46 ). Zgodnie z art. 17 ust. 4 dyrektywy 2019/790 w przypadku niezgodnego z prawem „publicznego udostępniania” dokonanego za pośrednictwem ich usług mogą oni zwolnić się z wszelkiej odpowiedzialności, wykazując, że: „a) dołożyli wszelkich starań, aby uzyskać zezwolenia; oraz b) dołożyli wszelkich starań – zgodnie z wysokimi standardami staranności zawodowej w sektorze – aby zapewnić brak dostępu do poszczególnych utworów i innych przedmiotów objętych ochroną, w odniesieniu do których podmioty uprawnione przekazały dostawcom usług odpowiednie i niezbędne informacje; oraz w każdym przypadku c) działali niezwłocznie po otrzymaniu odpowiednio uzasadnionego zastrzeżenia od podmiotów uprawnionych w celu zablokowania dostępu do utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną, których dotyczy zastrzeżenie, lub usunięcia ich ze swoich stron internetowych, a także dołożyli wszelkich starań, aby zapobiec ich przyszłemu zamieszczaniu, zgodnie z lit. b)”.

34. Dwie z tych kumulatywnych przesłanek znajdują się w centrum niniejszej skargi. Pozostałe ustępy art. 17 dyrektywy 2019/790 zostaną przedstawione w miarę rozpatrywania tej skargi ( 47 ).

IV. Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron

35. Pismem złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 24 maja 2019 r. Rzeczpospolita Polska wniosła niniejszą skargę.

36. Rzeczpospolita Polska wnosi do Trybunału o: – stwierdzenie nieważności art. 17 ust. 4 lit. b) oraz art. 17 ust. 4 lit. c) in fine – to znaczy w części obejmującej sformułowanie: „a także dołożyli wszelkich starań, aby zapobiec ich przyszłemu zamieszczaniu, zgodnie z lit. b)” – dyrektywy 2019/790; – tytułem żądania ewentualnego, na wypadek uznania przez Trybunał, że zaskarżone przepisy nie mogą zostać oddzielone od pozostałych przepisów zawartych w art. 17 tej dyrektywy bez zmiany istoty regulacji zawartej w tym artykule – stwierdzenie nieważności tego artykułu w całości; – obciążenie Parlamentu i Rady kosztami postępowania.

37. Parlament wnosi do Trybunału o: – oddalenie skargi jako bezzasadnej; – obciążenie Rzeczypospolitej Polskiej kosztami postępowania.

38. Rada wnosi do Trybunału o: – odrzucenie żądań głównych jako niedopuszczalnych; – tytułem żądania ewentualnego – oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej; – obciążenie Rzeczypospolitej Polskiej kosztami postępowania.

39. Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 17 października 2019 r. Królestwo Hiszpanii, Republika Francuska, Republika Portugalska i Komisja Europejska zostały dopuszczone do sprawy w charakterze interwenientów popierających żądania Parlamentu i Rady. Wszyscy interwenienci, z wyjątkiem Republiki Portugalskiej, złożyli uwagi interwenientów.

40. Strony i interwenienci, z wyjątkiem rządu portugalskiego, byli reprezentowani na rozprawie, która odbyła się w dniu 10 listopada 2020 r.

V. Analiza

41. Na poparcie skargi Rzeczpospolita Polska podnosi jedyny zarzut, dotyczący naruszenia zagwarantowanego w art. 11 ust. 1 karty prawa do wolności wypowiedzi i informacji ( 48 ). Przed zbadaniem tego zarzutu co do istoty (sekcja B) zajmę się krótko kwestią dopuszczalności skargi (sekcja A).

A. W przedmiocie dopuszczalności

42. Parlament, Rada, rząd francuski i Komisja podnoszą, że główne żądania skargi w zakresie, w jakim zmierzają do stwierdzenia nieważności jedynie art. 17 ust. 4 lit. b) i art. 17 ust. 4 lit. c) in fine dyrektywy 2019/790, są niedopuszczalne. Ja również jestem tego zdania.

43. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem Trybunału stwierdzenie częściowej nieważności aktu Unii jest możliwe tylko pod warunkiem, że przepisy, o których stwierdzenie nieważności wniesiono, mogą zostać oddzielone od pozostałych przepisów tego aktu. Wymóg ten nie jest spełniony, jeżeli takie częściowe stwierdzenie nieważności skutkowałoby zmianą jego istoty ( 49 ).

44. Tymczasem stwierdzenie nieważności jedynie art. 17 ust. 4 lit. b) i art. 17 ust. 4 lit. c) in fine w oczywisty sposób zmieniłoby istotę art. 17 dyrektywy 2019/790. Jak podnoszą Parlament, Rada, rząd francuski i Komisja, poszczególne przepisy art. 17 stanowią w całości „złożony” system odpowiedzialności, wyrażający zamierzoną przez prawodawcę Unii równowagę praw i interesów dostawców usług udostępniania treści, użytkowników ich usług i podmiotów uprawnionych. Stwierdzenie nieważności jedynie zaskarżonych przepisów skutkowałoby zastąpieniem tego systemu odpowiedzialności systemem zarówno zupełnie odmiennym, jak i wyraźnie korzystniejszym dla tych dostawców. Innymi słowy – stwierdzenie nieważności części aktu prowadziłoby do zmiany tego art. 17 przez Trybunał, czego Trybunał nie może uczynić w ramach postępowania o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 263 TFUE.

45. Strony są natomiast zgodne co do tego, że żądania podniesione przez skarżącą tytułem ewentualnym, w których wnosi ona o stwierdzenie nieważności art. 17 dyrektywy 2019/790 w całości, są dopuszczalne. W istocie choć ten artykuł ma duże znaczenie, stwierdzenie jego nieważności nie zmieniłoby istoty tej dyrektywy. Liczne jej artykuły mają różne przedmioty i są podzielone na różne tytuły i rozdziały. W związku z tym art. 17 wspomnianej dyrektywy można oddzielić od jej pozostałych przepisów, które mogą w pełni pozostać w mocy w przypadku stwierdzenia nieważności tego pierwszego ( 50 ).

B. Co do istoty

46. Jedyny zarzut podniesiony przez Rzeczpospolitą Polską można streścić w kilku słowach. Podnosi ona w istocie, że zgodnie z art. 17 ust. 4 lit. b) i art. 17 ust. 4 lit. c) in fine dyrektywy 2019/790 dostawcy usług udostępniania treści są zobowiązani – aby zwolnić się z wszelkiej odpowiedzialności w przypadku niezgodnego z prawem „publicznego udostępniania” utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną w ich usługach – przeprowadzić prewencyjny nadzór nad treściami, które użytkownicy chcą umieścić online. W tym celu muszą oni korzystać z narzędzi informatycznych umożliwiających automatyczne filtrowanie wspomnianych treści. Tymczasem ów nadzór prewencyjny stanowi ograniczenie w korzystaniu z prawa do wolności wypowiedzi, zagwarantowanego w art. 11 karty. Ograniczenie to nie jest zgodne z tym aktem, ponieważ narusza „istotę” tego prawa podstawowego lub przynajmniej narusza zasadę proporcjonalności.

47. W odpowiedzi na skargę Parlament i Rada, popierane przez rządy hiszpański i francuski oraz przez Komisję, kwestionują każdy z tych punktów. Przeanalizuję je zatem kolejno w poniższych sekcjach. W pierwszej kolejności zajmę się zakresem zaskarżonych przepisów (część 1). Następnie zajmę się kwestią ograniczenia w korzystaniu z prawa do wolności wypowiedzi i informacji (część 2) i wreszcie kwestią zgodności tego ograniczenia z kartą (część 3).

1. W przedmiocie zakresu zaskarżonych przepisów

48. Aby właściwie zrozumieć zakres przesłanek wyłączenia odpowiedzialności przewidzianych w art. 17 ust. 4 lit. b) i art. 17 ust. 4 lit. c) in fine dyrektywy 2019/790, warto mieć na uwadze dla porównania przesłanki zawarte w art. 14 dyrektywy 2000/31. Na mocy tego przepisu usługodawca jest w istocie zwolniony z wszelkiej odpowiedzialności, jaka może wynikać z niezgodnej z prawem informacji, którą przechowuje on na żądanie użytkownika swojej usługi, o ile, po pierwsze, nie miał o niej wiedzy, lub po drugie, w danym wypadku niezwłocznie usunął informację lub uniemożliwił dostęp do niej. W praktyce od takiego usługodawcy nie oczekuje się, że nadzoruje on informacje obecne na jego serwerach i że aktywnie poszukuje informacji o bezprawnym charakterze, które się tam znajdują ( 51 ). Natomiast jeżeli go poinformowano o istnieniu i miejscu takiej niezgodnej z prawem informacji, co do zasady za pośrednictwem zawiadomienia wysłanego przez osobę trzecią, ów usługodawca powinien zareagować, usuwając daną informację lub uniemożliwiając dostęp do niej – zgodnie z systemem „zastrzeżenia i usunięcia” (notice and take down) ( 52 ).

49. W przeciwieństwie do tego, jak podnosi skarżąca, aby spełnić warunki przewidziane w zaskarżonych przepisach, dostawcy usług udostępniania treści muszą sprawować prewencyjny nadzór nad informacjami umieszczonymi online przez użytkowników tych usług [lit. a)]. Tymczasem aby sprawować taki nadzór, dostawcy ci będą musieli w dużej liczbie sytuacji korzystać z narzędzi informatycznych umożliwiających automatyczne filtrowanie wspomnianych treści [lit. b)].

a) Prewencyjny nadzór nad treściami umieszczonymi online przez użytkowników

50. W pierwszej kolejności pragnę przypomnieć, że z jednej strony, zgodnie z art. 17 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2019/790, dostawcy usług udostępniania treści powinni dołożyć „wszelkich starań – zgodnie z wysokimi standardami staranności zawodowej w sektorze”, aby „zapewnić brak dostępu” do poszczególnych utworów i innych przedmiotów objętych ochroną, w odniesieniu do których podmioty uprawnione przekazały dostawcom usług odpowiednie i niezbędne informacje.

51. Z drugiej strony, zgodnie z lit. c) tego ustępu, w przypadku gdy otrzymują oni od podmiotów uprawnionych odpowiednio uzasadnione zastrzeżenie dotyczące obecności utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną w ich usługach, dostawcy ci powinni nie tylko zadziałać niezwłocznie w celu zablokowania dostępu do tych przedmiotów lub ich usunięcia z ich stron internetowych ( 53 ), lecz również dołożyć „wszelkich starań”, aby „zapobiec ich przyszłemu zamieszczaniu” – podążając tym razem za logiką „zastrzeżenia i trwałego usunięcia” (notice and stay down).

52. Podsumowując: zaskarżone przepisy nakładają na dostawców usług udostępniania treści obowiązki staranności – lub, innymi słowy, obowiązki starannego działania ( 54 ) – w zakresie nadzoru nad ich usługami. Aby „zapewnić brak dostępu” do utworów i innych przedmiotów objętych ochroną wskazanych przez podmioty uprawnione i „zapobiec ich przyszłemu zamieszczaniu” dostawcy ci muszą podjąć „wszystkie kroki, jakie podjąłby staranny podmiot” ( 55 ) w celu wykrycia i zablokowania lub usunięcia, w sposób proaktywny, wśród ogółu treści, które użytkownicy umieszczają online, tych, które zwielokrotniają rozpatrywane przedmioty ( 56 ).

53. Wykładnię tę potwierdza cel art. 17 dyrektywy 2019/790. Pod rządami art. 14 dyrektywy 2000/31 podmioty uprawnione musiały bowiem nadzorować usługi udostępniania treści i podawać do wiadomości ich dostawców, za pomocą zastrzeżeń, niezgodne z prawem treści, które się tam znajdowały, w celu ich usunięcia przez tych dostawców. Tymczasem, jak przypomniała Rada, przyjmując wspomniany art. 17, prawodawca Unii uznał, że taki system nakłada zbyt duże obciążenie na podmioty uprawnione i nie pozwala im na skuteczną kontrolę korzystania z ich utworów i innych przedmiotów objętych ochroną w tych usługach ( 57 ). W szczególności usunięte treści były często ponownie umieszczane online krótko później, co zmuszało te podmioty do mnożenia zastrzeżeń ( 58 ). Aby rozwiązać problem, zaskarżone przepisy przenoszą na tych dostawców obowiązek nadzorowania ich usług ( 59 ).

54. W drugiej kolejności, jak podnosi Rzeczpospolita Polska, aby osiągnąć cele, do których zmierzają zaskarżone przepisy, dostawcy usług udostępniania treści powinni dołożyć starań, aby zapobiegać – ex ante – umieszczaniu online niezgodnych z prawem treści, a nie po prostu – ex post – usuwać takie treści.

55. W tym względzie z motywu 66 dyrektywy 2019/790 wynika, że zgodnie z art. 17 ust. 4 lit. b) tej dyrektywy dostawcy usług udostępniania treści powinni dołożyć starań, aby „unikać” tego, by utwory i inne przedmioty objęte ochroną wskazane przez podmioty uprawnione „stały się dostępne” w ich usługach. W lit. c) tego ustępu jeszcze wyraźniej wypowiedziano się co do charakteru oczekiwanych środków, ponieważ wskazano tam, że dostawcy ci powinni dołożyć starań, aby „zapobiec” temu, by utwory lub przedmioty objęte ochroną, które doprowadziły do zastrzeżenia ze strony podmiotów uprawnionych, były „umieszczane” w przyszłości. Zapis „zgodnie z lit. b)” podkreśla ponadto, że w tych dwóch literach oczekiwano od wspomnianych dostawców tej samej rzeczy: powinni oni dołożyć starań, aby zapobiec zamieszczaniu online – lub ponownemu zamieszczaniu online w ramach „stay‑down” – niektórych nielegalnych treści w ich usługach.

56. Wykładnię tę potwierdza również cel, do którego zmierza art. 17 dyrektywy 2019/790, polegający na umożliwieniu podmiotom uprawnionym łatwiejszej kontroli korzystania z ich utworów w usługach udostępniania treści. Jak podniosła Rada, przepis ten ma na celu potwierdzenie w środowisku cyfrowym wyłącznego charakteru prawa do „publicznego udostępniania”. Obowiązki staranności nałożone na dostawców usług udostępniania treści w drodze zaskarżonych przepisów mają na celu zapewnienie, by podmioty te rzeczywiście mogły „wkroczyć w celu zakazania publicznego udostępnienia przez potencjalnych użytkowników ich utworów, którego to udostępnienia użytkownicy ci mogą chcieć dokonać” ( 60 ) w tych usługach. Jak podkreśliły Parlament i Rada, dostawcy powinni zatem podjąć działania przed umieszczeniem treści online, to znaczy zanim utwory lub przedmioty objęte ochroną, które mogą zostać zwielokrotnione, zostaną rzeczywiście „udostępnione publicznie”, z naruszeniem tego prawa wyłącznego.

b) …który będzie wymagać w wielu sytuacjach używania narzędzi filtrowania

57. Na tym etapie niniejszej opinii wydaje mi się użyteczne wyjaśnienie, że pewna liczba narzędzi informatycznych pozwala automatycznie wykryć umieszczanie online lub obecność na serwerze danych informacji. W szczególności istnieją w tym celu narzędzia automatycznego rozpoznawania treści (Automatic Content Recognition lub ACR) oparte na różnych technikach, a mianowicie – począwszy od najprostszej do najbardziej złożonej – „haszowanie cyfrowe” (hashing), „znak wodny” (watermarking) i „cyfrowy odcisk palca” (fingerprinting) ( 61 ).

58. Tymczasem od drugiej połowy lat 2000 narzędzia te, zwłaszcza wykorzystujące tę ostatnią technikę ( 62 ), zostały wprowadzone dobrowolnie przez niektórych dostawców usług udostępniania treści, w szczególności ( 63 ) w celu aktywnego poszukiwania niezgodnych z prawem treści w ich usługach ( 64 ). Narzędzia rozpoznawania przez „odcisk cyfrowy” mogą bowiem automatycznie filtrować utwory i inne przedmioty objęte ochroną podmiotów uprawnionych wśród treści zamieszczonych we wspomnianych usługach, porównując te treści w chwili umieszczenia ich online lub po ich zamieszczeniu z informacjami referencyjnymi dostarczonymi przez wspomniane podmioty uprawnione ( 65 ). Gdy w wyniku tego porównania zostanie wykryta korespondująca treść („match”), wspomniane narzędzia generalnie dają zainteresowanym podmiotom uprawnionym możliwość wyboru ręcznego lub automatycznego blokowania danej treści, zezwolenia na umieszczenie jej online i monitorowania jej popularności za pomocą statystyk użytkowników czy też jej „zmonetyzowania” poprzez dodanie do niej reklam ( 66 ).

59. Wniosek dotyczący dyrektywy uwzględnia te zmiany technologiczne. W ocenie skutków podkreślono skuteczność narzędzi rozpoznawania przez „odcisk cyfrowy” w zakresie naruszenia prawa własności intelektualnej i ich zwiększoną dostępność na rynku. Tym samym wniosek ten zmierzał, jak pragnę przypomnieć ( 67 ), do zapewnienia obowiązkowego wdrożenia takich narzędzi przez dostawców usług udostępniania treści, przy czym jego celem było zmuszenie tych, którzy jeszcze tego nie uczynili, do „spełnienia standardu” i zobowiązanie innych do zapewnienia podmiotom uprawnionym przejrzystego dostępu do narzędzi rozpoznawania ( 68 ).

60. Jak podkreśliły Parlament, Rada i rząd hiszpański, ostateczna wersja dyrektywy 2019/790 nie zawiera już wyraźnych odniesień do narzędzi automatycznego rozpoznawania treści. Artykuł 17 ust. 4 lit. b) i art. 17 ust. 4 lit. c) tej dyrektywy jest sformułowany w sposób ogólny. Przepisy te formalnie nie nakładają na dostawców usług udostępniania treści obowiązku wprowadzenia szczególnych środków lub technik w celu osiągnięcia zamierzonych przez nie celów ( 69 ).

61. Zdaniem pozwanych i interwenientów zaskarżone przepisy nie zobowiązują zatem tych dostawców do korzystania z takich narzędzi. Dysponują oni „marginesem swobody” w odniesieniu do środków i technik, jakie należy wdrożyć w celu osiągnięcia celów określonych w tych przepisach. W tych ramach wspomniani dostawcy mogliby „wybrać” wykorzystywanie podobnych narzędzi lub kontynuować korzystanie z nich, jeśli już to robią, a nawet opracowywać „innowacyjne rozwiązania” ( 70 ). W każdym razie zgodnie z art. 17 ust. 5 dyrektywy 2019/790 wymagane od tych dostawców środki należy badać indywidualnie w świetle zasady proporcjonalności.

62. Niemniej jednak wydaje mi się, tak jak twierdzi Rzeczpospolita Polska, że zaskarżone przepisy zobowiązują dostawców usług udostępniania treści w wielu sytuacjach do używania tych narzędzi rozpoznawania treści ( 71 ). Moim zdaniem prawodawca Unii po prostu zmienił metodę pomiędzy wnioskiem dotyczącym dyrektywy a przyjęciem go jako dyrektywy 2019/790. Zamiast bezpośrednio przewidzieć obowiązek wprowadzenia takich narzędzi, narzucił on je pośrednio, za pomocą przesłanek wyłączenia odpowiedzialności przewidzianych w tych przepisach.

63. Z jednej strony bowiem, jak słusznie podkreśliła skarżąca, należy mieć na uwadze kontekst faktyczny, w jaki wpisują się zaskarżone przepisy. Artykuł 17 dyrektywy 2019/790 dotyczy dostawców usług, którzy przechowują i udostępniają publicznie „znaczną liczbę utworów chronionych prawem autorskim lub innych przedmiotów objętych ochroną”. Innymi słowy – chodzi o operatorów zarządzających znaczną, wręcz gigantyczną ilością treści. Ponadto te usługi udostępniania treści są świadczone w sposób nieprzerwany i są dostępne dla znacznej liczby użytkowników, a zatem w każdej chwili mogą zostać umieszczone w sieci znaczne ilości nowych treści.

64. W tym kontekście wydaje mi się oczywiste, tak jak to podnosi skarżąca, że dostawcy usług udostępniania treści nie mogą zlecać swoim pracownikom weryfikacji wszystkich lub nawet większości treści umieszczonych online ( 72 ) – co zresztą Parlament przyznaje. Trudno sobie wyobrazić zatem, za pomocą jakich środków, innych niż posłużenie się narzędziem automatycznego rozpoznawania umożliwiającego filtrowanie treści zamieszczonych w ich usługach, dostawcy ci mogliby rozsądnie „zapewnić brak dostępu” do utworów i przedmiotów objętych ochroną wskazanych przez podmioty uprawnione i „zapobiec ich przyszłemu zamieszczaniu” w ich usługach zgodnie z celami wskazanymi w zaskarżonych przepisach ( 73 ), a odniesienie poczynione przez Parlament i Radę do ewentualnych „innowacyjnych rozwiązań” przynosi w tym względzie jedynie bardzo ograniczone wsparcie ( 74 ). Ponadto pozwani i interwenienci przyznali mimochodem na rozprawie w odpowiedzi na pytania Trybunału, że narzędzia te będą często de facto niezbędne w tym celu ( 75 ).

65. Z drugiej strony pragnę przypomnieć, że w celu spełnienia nałożonych na nich obowiązków staranności dostawcy usług udostępniania treści powinni, zgodnie z brzmieniem art. 17 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2019/790, podjąć działania spełniające „wysokie standardy staranności zawodowej w sektorze”. Jak wyjaśniono w motywie 66 akapit drugi tej dyrektywy, należy wziąć pod uwagę w tym względzie „najlepsze praktyki stosowane w sektorze” i „zakres istniejących środków”.

66. Tymczasem, jak wyjaśniłem w pkt 58 niniejszej opinii, narzędzia rozpoznawania poprzez „odcisk cyfrowy” są już używane przez różnych dostawców usług udostępniania treści w odniesieniu do różnych rodzajów treści ( 76 ). Inni dostawcy przyjmujący takie treści w swoich usługach wydają się zatem zobowiązani, w celu spełnienia obowiązków staranności wynikających z zaskarżonych przepisów, stosować się do „najlepszych praktyk stosowanych w sektorze” i „zakresu istniejących środków”, ustanawiając takie narzędzia do filtrowania tego rodzaju treści.

67. Prawdą jest, jak podkreślili pozwani i interwenienci, że zgodnie z art. 17 ust. 5 dyrektywy 2019/790 środki, jakich podjęcia oczekuje się od dostawców usług udostępniania treści, powinny w każdym przypadku być zgodne z zasadą proporcjonalności. W tym względzie należy wziąć pod uwagę w szczególności, po pierwsze, „rodzaj, odbiorców i skalę świadczonych usług oraz rodzaj utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną zamieszczanych przez użytkowników usługi”, oraz po drugie, „dostępność odpowiednich i skutecznych środków oraz ich koszt dla dostawców usług” ( 77 ). W tym kontekście nie można wykluczyć, że w niektórych szczególnych przypadkach wymaganie od pewnych dostawców, aby wykorzystywali narzędzie rozpoznawania treści, byłoby sprzeczne z tą zasadą. Wydaje się również, że w obecnym stanie technologii narzędzia te nie są ani odpowiednie, ani skuteczne w odniesieniu do niektórych szczególnych rodzajów utworów i przedmiotów objętych ochroną ( 78 ).

68. Jednakże, pomijając te szczególne przypadki, jest moim zdaniem jasne, że we wszystkich sytuacjach, w których różne odpowiednie i skuteczne narzędzia są dostępne na rynku i nie są nieracjonalnie kosztowne, dostawcy usług udostępniania treści będą a priori zobowiązani do ich wprowadzenia w celu wykazania, że dołożyli „wszelkich starań” dla zapobieżenia umieszczaniu online nielegalnych treści i wypełnienia w ten sposób zaskarżonych przepisów ( 79 ). W stosownych przypadkach mogą oni, zgodnie z zasadą proporcjonalności, wybrać spośród dostępnych narzędzi te, które są najlepiej dostosowane do ich sytuacji i zasobów, którymi dysponują ( 80 ) – a nawet, w przypadku tych, którzy mają więcej szczęścia, opracować takie narzędzie wewnętrznie.

69. Podsumowując: w celu wykazania, zgodnie z zaskarżonymi przepisami, że dołożyli oni „wszelkich starań – zgodnie z wysokimi standardami staranności zawodowej w sektorze”, aby „zapewnić brak dostępu” do utworów i przedmiotów objętych ochroną wskazanych przez podmioty uprawnione i aby „zapobiec ich przyszłemu zamieszczaniu” w swoich usługach, dostawcy usług udostępniania treści muszą w dużej liczbie przypadków wprowadzić narzędzia automatycznego rozpoznawania treści, aby filtrować treści, jakie użytkownicy zamieszczają online, a w razie potrzeby blokować niektóre z nich przed ich zamieszczeniem ( 81 ).

2. W przedmiocie istnienia ograniczenia w wykonywaniu prawa do wolności wypowiedzi i informacji

70. Po wyjaśnieniu zakresu zaskarżonych przepisów należy obecnie rozpocząć badanie tych przepisów w świetle prawa do wolności wypowiedzi i informacji.

71. Prawo zagwarantowane w art. 11 karty, które „obejmuje wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe”, odpowiada prawu przewidzianemu w art. 10 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (zwanej dalej „EKPC” ( 82 ). Zgodnie z art. 52 ust. 3 karty te dwa prawa mają zatem takie samo znaczenie lub co najmniej ten sam zakres. Z powyższego wynika, że art. 11 karty należy interpretować w świetle art. 10 EKPC i związanego z nim orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (zwanego dalej „ETPC”).

72. To prawo podstawowe jest bez wątpienia istotne w niniejszej sprawie. Jak bowiem wskazały Rzeczpospolita Polska i Komisja w swoich uwagach, usługi udostępniania treści, o których mowa w art. 17 dyrektywy 2019/790, mają szczególne znaczenie dla wolności otrzymywania i przekazywania informacji lub idei.

73. Jak twierdzi skarżąca, udostępnienie online treści we wspomnianych usługach – niezależnie od tego, czy chodzi o materiały wideo, fotografie, teksty itp. – wchodzi zatem w zakres wykonywania prawa do wolności wypowiedzi i informacji ( 83 ). Takie udostępnienie online może również dotyczyć innych pokrewnych wolności. W szczególności, jeżeli rozpatrywane treści stanowią wypowiedź artystyczną użytkowników, którzy je zamieszczają, ich udostępnienie online jest objęte zakresem korzystania z wolności sztuki zagwarantowanej w art. 13 karty oraz w art. 10 EKPC ( 84 ).

74. Pragnę uściślić, że jest tak niezależnie od tego, czy treści te naruszają prawa autorskie, czy też nie. Odmienny argument wysunięty przez Parlament wynika moim zdaniem z przybliżenia prawnego. Fakt, że dana informacja jest chroniona prawami autorskimi, nie skutkuje bowiem jej wykluczeniem w sposób automatyczny z zakresu wolności wypowiedzi ( 85 ). O ile z reguły uzasadnione jest ograniczenie rozpowszechniania takiej informacji, o tyle ma to znaczenie dopiero na etapie badania przesłanek dopuszczalności takiego ograniczenia tej wolności ( 86 ).

75. Tymczasem zdaniem skarżącej środki filtrowania, które dostawcy usług udostępniania treści są zmuszeni wprowadzić w celu spełnienia wymogów art. 17 ust. 4 lit. b) i art. 17 ust. 4 lit. c) in fine dyrektywy 2019/790, stanowią ze swej natury „środki zapobiegawcze” służące kontroli informacji użytkowników. Środki te pociągają za sobą „uprzednie ograniczenia” w rozumieniu orzecznictwa ETPC dotyczącego art. 10 EKPC. Zaskarżone przepisy powodują zatem wprowadzenie w odniesieniu do usług udostępniania treści „ogólnej zautomatyzowanej cenzury o charakterze prewencyjnym” dokonywanej przez ich dostawców. Wspomniane przepisy stanowią tym samym szczególnie poważną „ingerencję” prawodawcy Unii w wolność wypowiedzi i informacji wspomnianych użytkowników.

76. Natomiast pozwani i interwenienci kwestionują twierdzenie, jakoby zaskarżone przepisy pociągały za sobą taką „cenzurę” lub jakąkolwiek „ingerencję” w tę wolność. W szczególności zdaniem Rady przepisy te – ani art. 17 dyrektywy 2019/790 w ogóle – nie mają na celu ograniczenia ex ante informacji, które mogą być rozpowszechniane w tych usługach. Użytkownicy mają prawo do umieszczania w nich treści, jakie sobie życzą. Po prostu we wszystkich sytuacjach, w których treści udostępnione online są chronione prawami autorskimi, dostawcy ci powinni uzyskać zezwolenie zainteresowanych podmiotów uprawnionych, a w przeciwnym razie ponoszą odpowiedzialność ex post.

77. Podobnie jak skarżąca uważam, że zaskarżone przepisy rzeczywiście skutkują „ingerencją” w wolność wypowiedzi użytkowników usług udostępniania treści. Chciałbym jednak od razu przedstawić wyjaśnienie natury terminologicznej. Termin „cenzura” jest z pewnością wieloznaczny. Niemniej jednak z uwag skarżącej jasno wynika, że odnosi się ona do koncepcji uprzedniej kontroli informacji przed ich rozpowszechnieniem. W tym kontekście rozważania Parlamentu, Rady i rządu hiszpańskiego, zgodnie z którymi termin „cenzura” nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ art. 17 dyrektywy 2019/790 nie wymaga żadnej „politycznej lub moralnej” kontroli informacji umieszczonych online w usługach udostępniania treści, są moim zdaniem pozbawione znaczenia. W celu uniknięcia dalszych niejasności ograniczę się do użycia w niniejszej sekcji terminów „środki zapobiegawcze” i „uprzednie ograniczenia”.

78. I tak, przy tych uściśleniach, w art. 17 dyrektywy 2019/790 nie przewidziano jedynie, jak twierdzi Rada, że dostawcy usług udostępniania treści powinni uzyskać zezwolenie na chronione treści umieszczone online przez użytkowników ich usług, zaś w braku zezwolenia ponoszą za nie bezpośrednią odpowiedzialność. Jak wyjaśniłem w poprzedniej sekcji, w zaskarżonych przepisach przewidziano również, że wspomniani dostawcy są zwolnieni z tej odpowiedzialności, jeżeli dołożą „wszelkich starań”w celu zapobieżenia udostępnieniu online przez tych użytkowników treści zwielokrotniających utwory i inne przedmioty objęte ochroną wskazane przez podmioty uprawnione. Dostawcy ci są zatem zmuszeni do prewencyjnego filtrowania i blokowania rozpatrywanych treści.

79. Tymczasem, jak podnosi skarżąca, filtrowanie jest ze swej natury „środkiem zapobiegawczym” w ramach kontroli informacji rozpowszechnianych w tych usługach, a środki blokujące, które mogą z tego wynikać, stanowią „uprzednie ograniczenia” w rozumieniu orzecznictwa ETPC dotyczącego art. 10 EKPC ( 87 ): aby nie karać, ale zapobiec ewentualnym naruszeniom prawa autorskiego, informacje, które użytkownicy zamierzają umieścić online, są kontrolowane, a informacje uznawane za mogące powodować takie naruszenie podlegają ograniczeniu przed ich rozpowszechnieniem ( 88 ).

80. W tych sytuacjach, wbrew temu, co twierdzi Rada, użytkownicy nie mają zatem „swobody” w zakresie zamieszczania online treści w usługach udostępniania treści według własnej woli. Środki filtrowania i blokowania stosowane przez ich dostawców ograniczają treści, które użytkownicy ci mogą zamieszczać. Wynika z tego „ingerencja” w korzystanie z wolności komunikacji przez wspomnianych użytkowników. Filtrowanie i blokowanie treści przed ich rozpowszechnieniem pociągają ponadto za sobą „ingerencję” w powszechną wolność otrzymywania informacji ( 89 ).

81. Parlament i Rada odpowiadają, że dostawcy usług udostępniania treści mogą, jako prywatni operatorzy, swobodnie wybrać rodzaj informacji, które chcą rozpowszechnić w swoich usługach, a zatem zdecydować o filtrowaniu i blokowaniu treści. Nawet przy założeniu, że stanowi to „ingerencję” w wolność wypowiedzi użytkowników, nie można jej w każdym razie przypisać prawodawcy Unii.

82. Moim zdaniem ten argument wynika z pomylenia dwóch sytuacji. Prawdą jest, że dostawcy usług udostępniania treści mogą w ramach wolności prowadzenia działalności gospodarczej i swobody umów, które są im zagwarantowane w art. 16 karty, określić w warunkach korzystania z ich usługi lub też w „normach wspólnoty” politykę w zakresie treści i z własnej inicjatywy realizować formę „samoregulacji” poprzez filtrowanie i blokowanie treści, które ich zdaniem naruszają te normy. W tej sytuacji nie ma „ingerencji władz publicznych” w rozumieniu art. 10 EKPC i art. 11 karty w wolność wypowiedzi użytkowników ( 90 ).

83. Jednakże w niniejszej sprawie nie chodzi moim zdaniem o „samoregulację” dostawców usług udostępniania treści. Niezależnie od tego, czy zakaz umieszczania online niezgodnych z prawem treści znajduje się w ogólnych warunkach korzystania, czy w ich „normach wspólnoty”, filtrowanie i blokowanie treści jest realizowane w celu przestrzegania zaskarżonych przepisów ( 91 ).

84. W związku z tym moim zdaniem „ingerencję” w wolność wypowiedzi użytkowników można przypisać prawodawcy Unii. Jest on bowiem jej inicjatorem. Zresztą Parlament i Rada same przyznają, że zaskarżone przepisy mają zasadniczo na celu nałożenie na dostawców usług udostępniania treści obowiązku kontroli naruszeń prawa autorskiego popełnionych w tych usługach. W pewien sposób prawodawca delegował na tych dostawców zadanie kontrolowania właściwego stosowania prawa autorskiego w środowisku cyfrowym. Tymczasem prawodawca Unii nie może jednocześnie dokonać takiego delegowania i zrzucić na wspomnianych dostawców całej odpowiedzialności za ingerencję w prawa podstawowe użytkowników, która z tego wynika ( 92 ).

85. Nie przekonuje mnie w tym względzie argument Rady, zgodnie z którym zaskarżone przepisy nie „zobowiązują” dostawców usług udostępniania treści do filtrowania i blokowania treści umieszczonych online przez użytkowników ich usług ze względu na to, że art. 17 ust. 4 dyrektywy 2019/790 nie nakłada na tych dostawców żadnego „obowiązku” sensu stricto, lecz ogranicza się do ustanowienia mechanizmu wyłączającego odpowiedzialność, z którego mają „możliwość” skorzystać, gdy nie uzyskali zezwolenia podmiotów uprawnionych.

86. Moim zdaniem bowiem w celu dokonania oceny zgodności art. 17 dyrektywy 2019/790 z art. 11 karty należy uwzględnić nie tylko jego brzmienie, lecz także jego konkretne skutki. Tymczasem z uwagi na fakt, że z jednej strony dostawcy usług udostępniania treści nie będą mogli uzyskać zezwolenia podmiotów uprawnionych na pewną liczbę utworów i innych przedmiotów objętych ochroną ( 93 ), podczas gdy z drugiej strony użytkownicy mogliby jednak potencjalnie umieścić online pewną ilość treści zwielokrotniających rozpatrywane przedmioty, skorzystanie z mechanizmu zwolnienia z odpowiedzialności przewidzianego w art. 17 ust. 4 dyrektywy 2019/790 nie będzie dla tych dostawców „możliwością”, lecz koniecznością, jeśli nie chcą oni ponosić niewspółmiernego ryzyka bycia pociągniętym do odpowiedzialności. Zatem w wielu przypadkach przesłanki zwolnienia z odpowiedzialności przewidziane w zaskarżonych przepisach stanowią w praktyce rzeczywiste obowiązki wspomnianych dostawców. Pragnę zresztą zauważyć, że w samym ust. 5 wspomnianego art. 17 odniesiono się do tego, czy „dostawca usług [udostępniania treści] spełnia obowiązki, o których mowa w ust. 4” (podkreślenie moje).

87. Moim zdaniem taki mechanizm odpowiedzialności/zwolnienia z odpowiedzialności jest równie skuteczną techniką jak bezpośredni obowiązek, aby zmusić zainteresowane podmioty gospodarcze do przeprowadzenia prewencyjnego filtrowania treści ich użytkowników. Jak wskazałem w pkt 62 niniejszej opinii, prawodawca Unii po prostu zmienił metodę w tym względzie. Jednakże te różne metody wywołują takie same skutki i z tego powodu powinny być traktowane w ten sam sposób z punktu widzenia praw podstawowych ( 94 ).

3. W przedmiocie zgodności tego ograniczenia z kartą

88. Z powyższej sekcji wynika, że – jak podnosi Rzeczpospolita Polska – zaskarżone przepisy wprowadzają ograniczenie w korzystaniu z zagwarantowanego w art. 11 karty prawa do wolności wypowiedzi.

89. Jednakże wolność wypowiedzi nie jest uprawnieniem bezwzględnym. Zgodnie z art. 52 ust. 1 karty ograniczenia w korzystaniu z tej wolności są dopuszczalne, pod warunkiem że ograniczenia te, po pierwsze, są „przewidziane ustawą”, po drugie, szanują „istotę” tej wolności, i po trzecie, są zgodne z zasadą proporcjonalności.

90. Podobnie, zgodnie z art. 10 ust. 2 EKPC i związanym z nim orzecznictwem ETPC, ingerencja w wolność wyrażania opinii jest dopuszczalna, o ile jest ona, po pierwsze, „przewidziana przez ustawę”, po drugie, służy jednemu lub kilku uzasadnionym celom określonym w ust. 2, i po trzecie, jest „niezbędna w społeczeństwie demokratycznym” ( 95 ). Jakkolwiek przesłanki te różnią się częściowo w swoich sformułowaniach od przesłanek przewidzianych w art. 52 ust. 1 karty, to jednak należy je ponownie uznać za mające to samo znaczenie lub co najmniej ten sam zakres ( 96 ).

91. W następnych sekcjach zbadam zatem spełnienie trzech przesłanek przewidzianych w art. 52 ust. 1 karty, dokonując ich wykładni w świetle właściwego orzecznictwa ETPC. W tym kontekście przedstawię powody, dla których rozpatrywane ograniczenie jest „przewidziane ustawą” [lit. a)], szanuje „istotę” prawa do wolności wypowiedzi [lit.b)] i dlaczego, o ile art. 17 dyrektywy 2019/790 jest prawidłowo interpretowany, jest ono zgodne z zasadą proporcjonalności [lit. c)].

a) Rozpatrywane ograniczenie jest „przewidziane ustawą”

92. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału przesłanka, zgodnie z którą wszelkie ograniczenia w korzystaniu z praw podstawowych muszą być „przewidziane ustawą” w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty w związku z orzecznictwem ETPC dotyczącym równoważnej przesłanki przewidzianej w art. 10 ust. 2 EKPC, oznacza nie tylko, że ograniczenie to musi mieć podstawę prawną („istnienie ustawy”), lecz również że ta podstawa prawna musi posiadać pewne cechy dostępności i przewidywalności („jakość ustawy”) ( 97 ).

93. W niniejszym przypadku z jednej strony rozpatrywane ograniczenie ma w sposób oczywisty podstawę prawną, ponieważ wynika ono z przepisów przyjętych przez prawodawcę Unii.

94. Co się tyczy, z drugiej strony, „jakości” tej podstawy prawnej, pragnę przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału ( 98 ) i orzecznictwem ETPC ( 99 ) podstawa prawna pociągająca za sobą ograniczenie wykonywania prawa podstawowego powinna być wystarczająco dostępna i przewidywalna w swoich skutkach, to znaczy powinna być określona w sposób wystarczająco jasny i precyzyjny, aby umożliwić zainteresowanym dostosowanie ich zachowania, w razie potrzeby poprzez zasięgnięcie fachowej porady.

95. Uważam, że zaskarżone przepisy cechują się stopniem jasności i precyzji wystarczającym do spełnienia tego standardu. Prawdą jest, że definicja „dostawcy usług udostępniania treści online” przewidziana w art. 2 pkt 6 dyrektywy 2019/790 i zaskarżone przepisy zawierają liczne pojęcia otwarte – „duża liczba chronionych prawem autorskim utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną”; „wszelkie starania”; „wysokie standardy staranności zawodowej w sektorze” itd. – generujące pewien stopień niepewności co do podmiotów gospodarczych, o których mowa, oraz obowiązków nałożonych na nie w każdej sytuacji. Jednakże zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Parlament i Radę posłużenie się tymi pojęciami miało na celu zagwarantowanie, że przepisy te będzie można dostosować do różnych rodzajów podmiotów gospodarczych i sytuacji, a także do rozwoju praktyki i technologii, tak by przeszły próbę czasu. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem ETPC prawodawca Unii może, nie naruszając wymogu „przewidywalności”, podjąć decyzję o nadaniu przepisom, które przyjmuje, pewnej elastyczności, a nie absolutnej pewności prawnej ( 100 ). Ponadto wyjaśnienia przedstawione w niniejszej opinii, jak również wyjaśnienia przedstawione przez Trybunał w przyszłym wyroku i w przyszłych orzeczeniach, przyczynią się do uściślenia tych pojęć i wyeliminowania związanych z nimi wątpliwości – co również spełnia wymóg „przewidywalności” ( 101 ).

96. Wyjaśniwszy powyższe, pragnę zauważyć, że Trybunał ( 102 ) i ETPC ( 103 ) wiążą z wymogiem „przewidywalności” również kwestię, czy podstawa prawna skutkująca ingerencją zapewnia wystarczające gwarancje przeciwko ryzyku naruszenia praw podstawowych w sposób arbitralny lub stanowiący nadużycie (zgodnie z zasadą „praworządności”). Ten aspekt jest kwestionowany przez skarżącą w niniejszej sprawie.

97. Niemniej jednak kwestia, czy zaskarżone przepisy zapewniają wystarczające gwarancje ochrony wolności wypowiedzi użytkowników usług udostępniania treści przed nadmiernymi lub arbitralnymi środkami filtrowania i blokowania, dotyczy również proporcjonalnego charakteru wynikającego z tych przepisów ograniczenia ( 104 ). W związku z tym, aby uniknąć powtórzeń, przeanalizuję tę kwestię w ramach badania przesłanki dotyczącej poszanowania zasady proporcjonalności ( 105 ).

b) Rozpatrywane ograniczenie szanuje „istotę” prawa do wolności wypowiedzi

98. Należy przypomnieć, że zawarta w art. 52 ust. 1 karty przesłanka, zgodnie z którą wszelkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności uznanych w tym akcie muszą „szanować istotę tych praw i wolności”, oznacza, że w przypadku gdy dany przepis narusza tę „istotę”, nie może być on uzasadniony. Przepis ten zostaje wówczas uznany za sprzeczny z kartą, a w przypadku aktu Unii należy stwierdzić jego nieważność, bez potrzeby badania przesłanki dotyczącej poszanowania zasady proporcjonalności ( 106 ).

99. Prawodawca Unii może bowiem ograniczyć wykonywanie pewnych praw podstawowych we wspólnym interesie w celu ochrony innych praw i interesów. Może to uczynić w szczególności w celu ochrony innego prawa podstawowego. W tym kontekście dysponuje on pewnym zakresem uznania przy wyważaniu i poszukiwaniu „właściwej równowagi” między różnymi wchodzącymi w grę prawami i interesami ( 107 ). Niemniej jednak ten margines uznania ma bezwzględną granicę. „Istota” prawa podstawowego stanowi „nieusuwalny rdzeń”, który powinien pozostać wolny od wszelkich ingerencji. W związku z tym żaden cel, nawet zgodny z prawem, nie uzasadnia pewnych – szczególnie poważnych – naruszeń praw podstawowych. Innymi słowy – cel nie uświęca każdego środka.

100. W niniejszym przypadku zdaniem Rzeczypospolitej Polskiej zaskarżone przepisy naruszają „istotę” prawa do wolności wypowiedzi. Prewencyjny nadzór, jaki na podstawie tych przepisów dostawcy usług udostępniania treści powinni sprawować nad treściami umieszczonymi online przez ich użytkowników, podważa bowiem owo prawo jako takie z tego względu, że wiąże się on z ingerencją w te treści i ich ewentualnym blokowaniem jeszcze przed ich rozpowszechnieniem.

101. Podobnie jak pozwane i interwenienci nie podzielam tego poglądu.

102. Prawdą jest, że środki zapobiegawcze w zakresie kontroli informacji są ogólnie uważane za szczególnie poważną ingerencję w wolność wypowiedzi ( 108 ) ze względu na nadużycia, jakie mogą one spowodować. Te środki zapobiegawcze są co do zasady niedopuszczalne w społeczeństwie demokratycznym z tego względu, że ograniczając niektóre informacje jeszcze przed ich rozpowszechnieniem, uniemożliwiają jakąkolwiek publiczną debatę na temat tych treści, pozbawiając w ten sposób wolność wypowiedzi samej funkcji wektora pluralizmu ( 109 ). Z tych względów, jak podkreśla skarżąca, wiele państw członkowskich zabrania uogólnionej uprzedniej kontroli informacji w ich odpowiednich konstytucjach.

103. Rozważania te zachowują w pełni znaczenie w odniesieniu do Internetu. Jak podnosi skarżąca, sieć ta jest szczególnie ważna dla wolności otrzymywania i przekazywania informacji lub idei ( 110 ). Konkretniej dotyczy to dużych platform i sieci społecznościowych, które umożliwiając każdemu publikowanie online treści, jakie sobie życzy, oraz umożliwiając publiczny dostęp do nich, stanowią „bezprecedensowe” narzędzia wykonywania tej wolności ( 111 ). Platformy te biorą w ten sposób udział w pewnej formie „demokratyzacji” produkcji informacji i mimo że zarządzane przez prywatnych operatorów, stały się w rzeczywistości kluczową infrastrukturą dla wypowiedzi online ( 112 ). W obecnym stanie środków komunikacji prawo do wolności wypowiedzi zakłada zatem w szczególności wolność dostępu do tych platform i wyrażania się na nich co do zasady bez ingerencji władz publicznych ( 113 ).

104. Gdyby wspomniane organy nałożyły na będących pośrednikami usługodawców kontrolujących tę infrastrukturę wypowiedzi, bezpośrednio lub pośrednio ( 114 ), obowiązek prewencyjnego nadzorowania, w sposób ogólny, treści zamieszczanych przez użytkowników ich usług w poszukiwaniu wszelkiego rodzaju informacji o bezprawnym charakterze, a wręcz po prostu niepożądanych, ta wolność komunikacji zostałaby zakwestionowana jako taka. „Istota” prawa do wolności wypowiedzi, o którym mowa w art. 11 karty, zostałaby zatem według mnie naruszona.

105. W tym kontekście art. 15 dyrektywy 2000/31 ma moim zdaniem fundamentalne znaczenie. Przewidując, że na usługodawców będących pośrednikami nie można nałożyć „ogólnego obowiązku nadzorowania informacji, które przekazują lub przechowują”, przepis ten stoi na przeszkodzie temu, by informacja online podlegała uogólnionemu nadzorowi prewencyjnemu, delegowanemu na tych pośredników. Gwarantuje on w ten sposób, że Internet pozostaje przestrzenią wolną i otwartą ( 115 ).

106. Z tego względu skłaniam się ku uznaniu zakazu przewidzianego w art. 15 za ogólną zasadę prawa regulującą Internet, ponieważ konkretyzuje on w środowisku cyfrowym podstawową wolność komunikacji ( 116 ). Pragnę zresztą zauważyć, że Trybunał łączył już w swoim orzecznictwie poszanowanie tej wolności z tym zakazem ( 117 ). Nie ma bowiem jednego bez drugiego. Wynika z tego moim zdaniem, że wspomniany zakaz wykracza poza ramy omawianego art. 15 i obowiązuje nie tylko państwa członkowskie, lecz również prawodawcę Unii.

107. Jednakże wbrew temu, co twierdzi skarżąca, podstawowe prawo do wolności wypowiedzi, skonkretyzowane w postaci zakazu „ogólnych obowiązków w zakresie nadzoru”, nie stoi na przeszkodzie wszystkim rodzajom obowiązków w zakresie nadzoru.

108. Jak przypomina Komisja, Trybunał w swoim orzecznictwie dotyczącym nakazów, które mogą być wydane wobec pośredników online ( 118 ), przyznał bowiem, że możliwe jest nakazanie takiemu pośrednikowi „zapobiegania” niektórym naruszeniom poprzez sprawowanie pewnej formy ukierunkowanego nadzoru nad jego usługą ( 119 ). Odróżnił on zatem „ogólne” obowiązki w zakresie nadzoru od obowiązków mających zastosowanie w przypadkach „szczególnych” ( 120 ). Podobnie ETPC nie uznaje środków zapobiegawczych w zakresie kontroli informacji, w tym obowiązków blokowania, za niezgodne same w sobie z art. 10 EKPC, o ile wpisują się one w szczególne ramy ( 121 ). Trybunał ten przyznał nawet w wyroku Delfi AS. przeciwko Estonii, że od niektórych pośredników można oczekiwać, aby aktywnie monitorowali swoje usługi w poszukiwaniu pewnych rodzajów informacji o bezprawnym charakterze ( 122 ).

109. Skarżąca odpowiada, że, konkretnie rzecz ujmując, obowiązek w zakresie nadzoru nałożony na dostawców usług udostępniania treści na podstawie zaskarżonych przepisów jest „ogólny”. Aby bowiem „zapewnić brak dostępu” do utworów i innych przedmiotów objętych ochroną wskazanych przez podmioty uprawnione i „zapobiec ich przyszłemu zamieszczaniu” w ich usługach, dostawcy ci powinni w praktyce filtrować całość treści zamieszczanych przez wszystkich użytkowników.

110. Jednakże podobnie jak strony pozwane i interwenienci uważam, że przepisy te przewidują w rzeczywistości „szczególny” obowiązek w zakresie nadzoru ( 123 ). Tym niemniej muszę przyznać, że orzecznictwo Trybunału ( 124 ) uległo niedawno zmianie w odniesieniu do kryterium pozwalającego na odróżnienie tego, co „ogólne”, od tego, co „szczególne”.

111. Pierwotnie wydaje się, że Trybunał skupił się na ilości informacji, które należy skontrolować. W wyroku L’Oréal i in. ( 125 ) Trybunał orzekł, że operator rynku elektronicznego online nie może być zobowiązany do „aktywnego nadzorowania wszystkich danych każdego z jego klientów [w celu zapobieżenia wszelkim przyszłym naruszeniom praw własności intelektualnej]”. W wyroku Scarlet Extended Trybunał uznał, że dostawca dostępu do Internetu nie może być zobowiązany, za pomocą nakazu sądowego, do wprowadzenia systemu filtrowania mającego zastosowanie do „wszystkich połączeń elektronicznych przekazywanych za pośrednictwem jego usług”, a zatem „bez rozróżnienia w stosunku do wszystkich swoich klientów”, i to w celu „zidentyfikowania w sieci tego dostawcy przypadków przekazywania plików elektronicznych zawierających utwory muzyczne, kinematograficzne lub audiowizualne, co do których strona powodowa rości sobie prawa własności intelektualnej, celem zablokowania transferu plików, których wymiana narusza prawo autorskie” ( 126 ). W wyroku SABAM ( 127 ) Trybunał przyjął takie samo rozumowanie w odniesieniu do obowiązku wdrożenia przez operatora platformy sieci społecznościowej podobnego systemu filtrowania. Wreszcie w wyroku Mc Fadden ( 128 ) Trybunał uznał, że na operatora bezprzewodowej sieci lokalnej nie można nałożyć obowiązku nadzorowania „całości informacji przekazywanych” za pośrednictwem tej sieci, nawet jeśli chodzi o zablokowanie kopii jednego utworu muzycznego zidentyfikowanego przez podmiot uprawniony ( 129 ).

112. Obecnie wydaje się, że Trybunał przywiązuje wagę do szczegółowego określenia tego, co jest wyszukiwane. W tym względzie w wyroku Glawischnig‑Piesczek ( 130 ), który dotyczył tym razem dziedziny zniesławienia, Trybunał uznał, że ciążący na operatorze sieci społecznościowej obowiązek nadzorowania wszystkich informacji umieszczonych online w tej sieci ( 131 ) należało uznać za „szczególny” ze względu na to, że chodziło o wyszukiwanie i blokowanie „określonych” zniesławiających informacji ( 132 ), że usługodawca nie był zobowiązany do dokonywania „niezależnej oceny” zgodności z prawem przeszukiwanych informacji oraz że, przeciwnie, mógł „skorzystać z technik i zautomatyzowanych środków wyszukiwania” ( 133 ).

113. Taka ewolucja orzecznictwa Trybunału ( 134 ) jest moim zdaniem uzasadniona. Choć poniżej sprecyzuję związane z tym ograniczenia ( 135 ), to jednak w tym miejscu pragnę wskazać, że uznanie, iż obowiązek w zakresie nadzoru jest „ogólny”, ponieważ de facto zmusza on usługodawcę będącego pośrednikiem do filtrowania za pomocą narzędzi informatycznych wszystkich informacji umieszczonych online przez użytkowników jego usługi, nawet jeśli chodziłoby o wyszukiwanie szczególnych naruszeń, prowadziłoby w sposób godny ubolewania do pominięcia rozwoju technologicznego umożliwiającego takie filtrowanie i pozbawienia prawodawcy Unii skutecznego środka w walce z pewnymi rodzajami nielegalnych treści.

114. W niniejszym przypadku, aby osiągnąć cele, o których mowa w zaskarżonych przepisach, dostawcy usług udostępniania treści muszą co prawda monitorować wszystkie treści, które ich użytkownicy umieszczają online, niemniej jednak chodzi tu o wyszukiwanie wśród tych treści „poszczególnych utworów i innych przedmiotów objętych ochroną”, w odniesieniu do których podmioty uprawnione przekazały im wcześniej „odpowiednie i niezbędne informacje” [art. 17 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2019/790] lub „odpowiednio uzasadnione zastrzeżenie” [lit. c) wspomnianego art. 17 ust. 4]. Dokładniej wyjaśnię, jakie treści należy blokować, w dalszej części niniejszej opinii ( 136 ). Niemniej jednak na tym etapie analizy elementy te wystarczają moim zdaniem do tego, aby wykazać, że przepisy te przewidują pośrednio „szczególny” obowiązek w zakresie nadzoru, i aby wykluczyć naruszenie „istoty” prawa do wolności wypowiedzi ( 137 ).

115. Na koniec pragnę uściślić, że o ile prawodawca Unii nie może delegować na pośredników online obowiązku sprawowania ogólnego nadzoru prewencyjnego nad informacjami wymienianymi i przekazywanymi dzięki ich usługom, o tyle może on moim zdaniem, nie naruszając „istoty” wolności wypowiedzi, zdecydować o nałożeniu obowiązku stosowania pewnych środków aktywnego nadzoru, dotyczących niektórych szczegółowych informacji o bezprawnym charakterze, na niektórych pośredników online. Pragnę ponadto zauważyć, że art. 17 dyrektywy 2019/790 wpisuje się w tym względzie w ramy szeregu komunikatów i zaleceń Komisji ( 138 ), jak również nowych regulacji ( 139 ), które zmierzają w ten sposób do tego, by niektórzy pośrednicy – w szczególności duże platformy – przyczynili się do walki z pewnymi rodzajami nielegalnych treści. Niemniej jednak w każdym przypadku należy zapewnić poszanowanie zasady proporcjonalności. Takiej formie delegowania kontroli zgodności z prawem online ( 140 ) na rzecz niektórych pośredników towarzyszą w szczególności zagrożenia dla wolności wypowiedzi użytkowników ich usług, a zatem nie można go dokonać bez wystarczających gwarancji dla tych ostatnich ( 141 ).

c) Rozpatrywane ograniczenie jest zgodne z zasadą proporcjonalności

116. Pozostaje teraz zbadać przesłankę przestrzegania zasady proporcjonalności, która zgodnie z art. 52 ust. 1 karty dzieli się na dwa elementy: omawiane ograniczenie powinno być, po pierwsze, „konieczne”, i po drugie, „rzeczywiście odpowiadać celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób”.

117. Spełnienie drugiej części przesłanki nie jest przedmiotem sporu między stronami. Ze względu na ogólny cel art. 17 dyrektywy 2019/790 ( 142 ) rozpatrywane ograniczenie odpowiada „potrzebie ochrony praw i wolności innych osób”, czyli praw autorskich i praw pokrewnych przysługujących podmiotom uprawnionym. Pragnę przypomnieć, że własność intelektualna podlega ochronie jako prawo podstawowe, w szczególności ( 143 ) poprzez art. 17 ust. 2 karty i art. 1 protokołu nr 1 do EKPC ( 144 ). Zaskarżone przepisy stanowią zatem „pozytywne środki ochronne” przyjęte przez prawodawcę Unii w celu zapewnienia wspomnianym podmiotom rzeczywistego i skutecznego wykonywania ich praw własności intelektualnej w ich relacjach z dostawcami usług udostępniania treści ( 145 ).

118. Strony nie zgadzają się natomiast co do tego, czy rozpatrywane ograniczenie spełnia pierwszą część przesłanki. W tym względzie pragnę uściślić, że badanie „koniecznego” charakteru, w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty, ograniczenia w wykonywaniu gwarantowanego w niej prawa podstawowego obejmuje w rzeczywistości kontrolę trzech kumulatywnych wymogów: należy w istocie zbadać, czy ograniczenie to jest (1) „odpowiednie”, (2) „konieczne” oraz (3) „proporcjonalne” w ścisłym znaczeniu ( 146 ). W poniższych sekcjach rozważę te wymogi po kolei.

1) Rozpatrywane ograniczenie jest „odpowiednie”

119. Nie wydaje się, by Rzeczpospolita Polska kwestionowała wymóg dotyczący „odpowiedniego” charakteru rozpatrywanego ograniczenia. W każdym razie, podobnie jak Parlament i Rada, ja uważam go za spełniony.

120. W ramach analizy odpowiedniego charakteru danego przepisu Trybunał powinien bowiem zbadać nie to, czy przepis ten stanowi najlepszy środek do osiągnięcia zamierzonego celu, lecz to, czy może przyczynić się do realizacji tego celu ( 147 ).

121. Tymczasem w niniejszym przypadku obowiązki w zakresie nadzoru spoczywające na dostawcach usług udostępniania treści na podstawie zaskarżonych przepisów mogą przyczynić się do realizacji celu zamierzonego przez prawodawcę Unii. Poprzez przeniesienie na tych dostawców obowiązku nadzorowania ich usług i aktywnego zwalczania niezgodnych z prawem treści, które mogą się tam znaleźć, przepisy te, po pierwsze, w dużym stopniu zachęcają rzeczonych dostawców do zawierania umów licencyjnych z podmiotami uprawnionymi ( 148 ), a po drugie, pozwalają wspomnianym podmiotom na łatwiejszą kontrolę wykorzystania ich utworów i przedmiotów objętych ochroną w tych usługach ( 149 ).

2) Rozpatrywane ograniczenie jest „konieczne”

122. Rzeczpospolita Polska podnosi natomiast, że ograniczenie w korzystaniu z prawa do wolności wypowiedzi wynikające z art. 17 ust. 4 lit. b) i art. 17 ust. 4 lit. c) in fine dyrektywy 2019/790 wykracza poza to, co jest „konieczne” do realizacji celu zamierzonego przez prawodawcę Unii. Jej zdaniem obowiązki przewidziane w lit. a) i lit. c) in principio są wystarczające w tym względzie. Po pierwsze, spoczywający na dostawcach usług udostępniania treści, zgodnie ze wspomnianą lit. a), obowiązek dołożenia „wszelkich starań” w celu uzyskania zezwolenia podmiotów uprawnionych wzmacnia pozycję negocjacyjną tych podmiotów. Po drugie, ciążący na tych dostawcach na mocy wspomnianej lit. c) in principio obowiązek niezwłocznego działania po otrzymaniu odpowiednio uzasadnionego zastrzeżenia od podmiotów uprawnionych w celu zablokowania dostępu do utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną, których dotyczy zastrzeżenie, lub usunięcia ich ze swoich stron internetowych, gwarantuje skuteczną ochronę praw tych podmiotów.

123. Jestem odmiennego zdania.

124. W tym względzie pragnę przypomnieć, że test „konieczności” sprowadza się do sprawdzenia, czy istnieją alternatywne środki, które byłyby równie skuteczne, a jednocześnie mniej restrykcyjne niż środek wybrany dla osiągnięcia zamierzonego celu ( 150 ).

125. Tymczasem, jak podnoszą w istocie Parlament i Rada, system odpowiedzialności określający wyłącznie obowiązki przewidziane w art. 17 ust. 4 lit. a) i c) in principio dyrektywy 2019/790 w oczywisty sposób nie jest równie skuteczny dla osiągnięcia celu zamierzonego przez prawodawcę Unii jak system przewidujący ponadto obowiązki wynikające z lit. b) i lit. c) in fine tego ustępu, nawet jeśli te pierwsze obowiązki są rzeczywiście mniej restrykcyjne dla prawa do wolności wypowiedzi niż te drugie ( 151 ).

126. Po pierwsze bowiem, o ile, jak podnosi skarżąca, spoczywający na dostawcach usług udostępniania treści obowiązek dołożenia „wszelkich starań” w celu uzyskania zezwolenia podmiotów uprawnionych sam w sobie umacnia już pozycję tych podmiotów w zakresie negocjowania umów licencyjnych z tymi dostawcami, o tyle art. 17 dyrektywy 2019/790 nie ma na celu wyłącznie zapewnienia, by wspomniane podmioty otrzymywały godziwe wynagrodzenie za korzystanie w tych usługach z ich utworów i innych przedmiotów objętych ochroną. Chodzi, szerzej rzecz ujmując, o zapewnienie, by te podmioty uprawnione mogły rzeczywiście kontrolować takie korzystanie, a w szczególności, jeśli tego sobie życzą, zapobiegać temu, by przedmioty te były dostępne w takich usługach.

127. W tym względzie, po drugie, nie ulega wątpliwości, że – jak podkreślają pozwane – system zastrzeżenia i usunięcia, taki jak wynikający z art. 14 dyrektywy 2000/31 i powtórzony w istocie w art. 17 ust. 4 lit. c) in principio dyrektywy 2019/790 nie pozwala zainteresowanym podmiotom uprawnionym sprzeciwić się wykorzystywaniu ich utworów w usługach udostępniania treści w sposób tak skuteczny jak system wynikający z zaskarżonych przepisów, nakładający ponadto na dostawców tych usług obowiązki w zakresie nadzoru.

3) Rozpatrywane ograniczenie jest „proporcjonalne” w ścisłym znaczeniu

128. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału ograniczenie w wykonywaniu prawa podstawowego zagwarantowanego w karcie jest uważane za „proporcjonalne” w ścisłym znaczeniu tego słowa, jeżeli niedogodności spowodowane przez dany przepis nie są nadmierne w stosunku do zamierzonych celów ( 152 ).

129. W niniejszej sprawie w zaskarżonych przepisach ścierają się z jednej strony prawo do wolności wypowiedzi zagwarantowane w art. 11 karty, a z drugiej strony prawo własności intelektualnej, chronione w art. 17 ust. 2 tego aktu prawnego. Jak przypominają Parlament, Rada i rząd hiszpański, nie ma „automatycznego pierwszeństwa” pierwszego prawa względem drugiego ( 153 ). Ocena proporcjonalności tych przepisów powinna zatem, zgodnie ze sformułowaniem użytym przez Trybunał, być dokonywana „z należytym uwzględnieniem koniecznego pogodzenia wymogów dotyczących ochrony [tych poszczególnych praw podstawowych]” i „odpowiedniej równowagi” między nimi ( 154 ). Ponadto w dziedzinie prawa autorskiego Trybunał szczególnie podkreślił konieczność utrzymania „właściwej równowagi” w środowisku cyfrowym ( 155 ).

130. Tymczasem Rzeczpospolita Polska podnosi, że prawodawca Unii w art. 17 dyrektywy 2019/790 właśnie tej równowagi nie zachował. Jej zdaniem szkoda wyrządzona przez zaskarżone przepisy dla wolności wypowiedzi jest nieproporcjonalna w stosunku do korzyści, jakie mogą one przynieść w zakresie ochrony praw własności intelektualnej.

131. Ze swej strony uważam, podobnie jak Parlament, Rada i Komisja, że prawodawca Unii mógł zmienić zdanie co do równowagi właściwej systemowi odpowiedzialności mającemu zastosowanie do dostawców usług udostępniania treści [podpunkt (i)]. Nowy przyjęty system odpowiedzialności pociąga jednak za sobą poważne ryzyko dla wolności wypowiedzi [podpunkt (ii)], wymagając ustanowienia wystarczających gwarancji w celu zminimalizowania tego ryzyka [podpunkt (iii)], co moim zdaniem prawodawca Unii uczynił [podpunkt (iv)].

i) Prawodawca Unii mógł zgodnie z prawem zastąpić nową równowagą tę, którą wdrożył pierwotnie

132. Zwolnienie z odpowiedzialności przewidziane w art. 14 dyrektywy 2000/31 w odniesieniu do usługodawców będących pośrednikami odzwierciedla równowagę między w szczególności wolnością wypowiedzi a prawami własności intelektualnej, zamierzoną przez prawodawcę Unii przy przyjmowaniu tej dyrektywy. W tamtym czasie zamierzał on wspierać rozwój tych usługodawców w celu bardziej ogólnego stymulowania rozwoju handlu elektronicznego i „usług społeczeństwa informacyjnego” na rynku wewnętrznym. Należało zatem nie nakładać na wspomnianych usługodawców odpowiedzialności mogącej zagrozić ich działalności. Interesy podmiotów uprawnionych miały być chronione i wyważone z wolnością wypowiedzi internautów w ramach systemu „zastrzeżenia i usunięcia” oraz w ramach nakazów, które mogą być wydane względem tych usługodawców ( 156 ).

133. Jak podnosi Rada, okoliczności niewątpliwie uległy zmianie od tamtej pory. Pojawienie się usług „Web 2.0” spowodowało powstanie nowych korzyści, a także zagrożeń gospodarczych i społecznych, wpływających na różne wchodzące w grę interesy. W tym kontekście prawodawca Unii miał prawo ponownie przeanalizować decyzje podjęte przez niego prawie dwadzieścia lat wcześniej, uwzględnić tę zmianę okoliczności oraz ocenić te korzyści i zagrożenia ( 157 ).

134. W tym względzie, jak podkreśliły Parlament, Rada i rząd francuski, prawodawca Unii dysponuje szerokim zakresem uznania w dziedzinach, w których jego działanie wiąże się z koniecznością podejmowania przez niego decyzji natury politycznej, gospodarczej i społecznej oraz dokonywania złożonych ocen ( 158 ). Dostosowanie prawa autorskiego do środowiska cyfrowego i ustalenie w tej dziedzinie systemu odpowiedzialności za usługi udostępniania treści online zapewniającego właściwą równowagę pomiędzy wszystkimi wchodzącymi w grę prawami i interesami stanowi niewątpliwie „złożone” zadanie ( 159 ).

135. Podobnie ETPC przyznaje władzom publicznym szeroki zakres uznania, gdy powinny one zapewnić równowagę między poszczególnymi prawami chronionymi przez EKPC ( 160 ). Ten zakres uznania był w niniejszym przypadku tym większy, że chodziło o uregulowanie przez prawodawcę Unii co do zasady nie debaty politycznej, lecz korzystania z utworów i innych przedmiotów objętych ochroną ( 161 ).

136. W szeroko dyskutowanym kontekście ( 162 ) prawodawca Unii podjął polityczną decyzję na korzyść twórczych sektorów. Uznał on, że wcześniejsza równowaga pomiędzy wchodzącymi w grę prawami i interesami nie jest już zadowalająca i że w celu dalszego zapewnienia podmiotom uprawnionym wysokiego poziomu ochrony ( 163 ) należy ustanowić nowy system odpowiedzialności w odniesieniu do niektórych dostawców usług „Web 2.0”, nakładając na nich pewne obowiązki nadzorowania treści umieszczanych online przez użytkowników ich usług. Biorąc pod uwagę szeroki zakres uznania przysługujący prawodawcy, uważam, że taki wybór nie jest co do zasady nieproporcjonalny.

137. Ściślej rzecz ujmując, proporcjonalny charakter zaskarżonych przepisów wynika moim zdaniem z połączenia dowodów przedstawionych przez pozwane i interwenientów, a mianowicie, po pierwsze, wielkości szkody gospodarczej wyrządzonej podmiotom uprawnionym przez niezgodne z prawem umieszczenie ich utworów online w usługach udostępniania treści online, z uwagi na gigantyczną ilość treści umieszczanych w tych usługach oraz szybkość wymiany informacji w Internecie ( 164 ), po drugie, faktu, że z tych samych powodów system „zastrzeżenia i usunięcia” jedynie z trudem umożliwia tym podmiotom uprawnionym monitorowanie korzystania z ich utworów we wspomnianych usługach, po trzecie, trudności, jakie napotykają w ściganiu odpowiedzialnych użytkowników, oraz po czwarte, faktu, że obowiązki w zakresie nadzoru dotyczą specyficznych usługodawców będących pośrednikami. W odniesieniu do tej ostatniej kwestii pragnę zauważyć, że poprzez promowanie treści, którego dokonują ( 165 ), dostawcy usług udostępniania treści wywierają pewien wpływ na informacje, do których społeczeństwo ma dostęp. Aspekty te powodują w pewnym stopniu ( 166 ) zbliżenie tych dostawców do tradycyjnych pośredników, takich jak wydawcy, w związku z czym przyjęcie w odniesieniu do nich szczególnego systemu odpowiedzialności, różniącego się od systemu mającego zastosowanie do innych dostawców usług hostingowych, może być proporcjonalne ( 167 ).

138. Co więcej, jak podnoszą rządy hiszpański i francuski, ETPC w wyroku Delfi AS przeciwko Estonii orzekł, że w ramach wyważenia między wolnością wyrażania opinii w rozumieniu art. 10 EKPC a gwarantowanym w art. 8 tej konwencji prawem do poszanowania czci nie jest nieproporcjonalne pociągnięcie do odpowiedzialności wielkiego serwisu wiadomości online za to, że nie powstrzymał publikacji pewnych rodzajów niezgodnych z prawem komentarzy pozostawionych przez użytkowników na jego stronie internetowej pod artykułem lub przynajmniej że nie usunął ich z własnej inicjatywy w krótkim terminie.

139. W wyroku tym ETPC skupił się, po pierwsze, na rozmiarze szkody wyrządzonej takimi komentarzami, biorąc pod uwagę szybkość obrotu informacji online ( 168 ), i po drugie, na fakcie, że o ile system „zastrzeżenia i usunięcia” może stanowić w większości przypadków właściwe narzędzie wyważenia praw i interesów wszystkich zainteresowanych, o tyle nie jest on wystarczający, aby zapobiec poważnej szkodzie wynikającej z takich komentarzy ( 169 ). ETPC podkreślił również, po trzecie, że dla poszkodowanego utrudnione byłoby ściganie autorów komentarzy, i po czwarte, że operator serwisu wiadomości miał pewien wpływ na komentarze zamieszczone przez użytkowników, tak że można uzasadnić przyjęcie szczególnego podejścia w dziedzinie odpowiedzialności w odniesieniu do takiego pośrednika ( 170 ). Można zatem dostrzec pewną analogię do niniejszej sprawy ( 171 ).

ii) Ryzyko związane z systemem odpowiedzialności takim jak wynikający z zaskarżonych przepisów

140. Jak podnosi w istocie Parlament, skoro filtrowanie, jakiego dostawcy usług udostępniania treści muszą dokonywać na podstawie zaskarżonych przepisów, uniemożliwia rozpowszechnianie w tych usługach treści naruszających prawa autorskie lub prawa pokrewne, wynikające z tych przepisów ograniczenie wykonywania prawa do wolności wypowiedzi jest w odniesieniu do tych treści uzasadnione.

141. Niemniej jednak związek, jaki prawodawca Unii ustanowił we wspomnianych przepisach między odpowiedzialnością dostawców usług udostępniania treści a skutecznością tego filtrowania, stwarza istotne zagrożenie dla wolności wypowiedzi, a mianowicie ryzyko „nadmiernego blokowania” treści zgodnych z prawem.

142. Takie ryzyko „nadmiernego blokowania” istnieje generalnie, gdy władze publiczne uznają usługodawców będących pośrednikami za odpowiedzialnych za informacje o bezprawnym charakterze dostarczone przez użytkowników ich usług. Aby uniknąć wszelkiego ryzyka odpowiedzialności, pośrednicy ci mogą mieć tendencję do wykazywania się gorliwością i nadmiernego blokowania tych informacji przy najmniejszej wątpliwości co do ich zgodności z prawem ( 172 ).

143. W niniejszym przypadku ryzyko polega na tym, że dostawcy usług udostępniania treści, aby uniknąć wszelkiego ryzyka odpowiedzialności wobec podmiotów uprawnionych, uniemożliwią w sposób systematyczny udostępnianie w ich usługach wszelkich treści zwielokrotniających utwory i inne przedmioty objęte ochroną, w odniesieniu do których otrzymali oni „odpowiednie i niezbędne informacje” lub „odpowiednio uzasadnione zastrzeżenie” od tych podmiotów, w tym treści nienaruszające ich praw ( 173 ).

144. Poza okolicznością, że niektórzy użytkownicy chcący umieścić online odnośne treści mogliby dysponować licencją na rozpatrywane utwory i przedmioty, podmioty uprawnione nie mają absolutnego monopolu na korzystanie z ich przedmiotów objętych ochroną. Artykuł 5 ust. 3 dyrektywy 2001/29 zawiera w tym względzie wykaz wyjątków i ograniczeń w odniesieniu do wyłącznego prawa do „publicznego udostępniania”. Te wyjątki i ograniczenia zapewniają co do zasady „właściwą równowagę” między z jednej strony interesem tych podmiotów uprawnionych w ochronie ich własności intelektualnej, a z drugiej strony ochroną interesów i praw podstawowych użytkowników przedmiotów objętych ochroną, a także interesu ogólnego ( 174 ) – mianowicie publicznego dostępu do kultury. W szczególności wiele ze wspomnianych wyjątków i ograniczeń, w tym wyjątki dotyczące cytowania, krytyki i recenzowania ( 175 ) oraz dotyczące karykatury, parodii i pastiszu ( 176 ), dają, w swoich odpowiednich zakresach stosowania, pierwszeństwo prawu do wolności wypowiedzi i twórczości użytkowników przed interesem wspomnianych podmiotów uprawnionych.

145. Tymczasem znaczna część treści umieszczonych online przez użytkowników w usługach udostępniania treści polega właśnie na wykorzystaniu, a nawet twórczym przywłaszczeniu utworów i innych przedmiotów objętych ochroną, które mogą być objęte tymi wyjątkami i ograniczeniami ( 177 ).

146. Niemniej jednak kwestia, czy taki wyjątek lub ograniczenie ma zastosowanie do danej treści, zależy od kontekstu i wymaga przeprowadzenia pewnej analizy ( 178 ). Granica pomiędzy zgodnym z prawem wykorzystaniem a naruszeniem może w poszczególnych przypadkach okazać się dyskusyjna ( 179 ). We wszystkich tych niejednoznacznych sytuacjach dostawcom usług udostępniania treści mogłoby wydawać się prostsze uniemożliwienie udostępnienia rozpatrywanych treści, niż gdyby musieli sami powołać się, w ramach ewentualnego powództwa odszkodowawczego wniesionego przez podmioty uprawnione, na stosowanie tych wyjątków lub ograniczeń ( 180 ).

147. Ryzyko „nadmiernego blokowania”, które właśnie opisałem, jest w niniejszym przypadku wzmożone z uwagi na fakt, że przesłanki zwolnienia z odpowiedzialności ustanowione w art. 17 ust. 4 lit. b) i art. 17 ust. 4 lit. c) in fine dyrektywy 2019/790 zobowiązują de facto w wielu przypadkach dostawców usług udostępniania treści do korzystania z narzędzi automatycznego rozpoznawania treści.

148. W tym względzie nie należy zapominać o ograniczeniach związanych z rozpatrywanymi narzędziami, które to ograniczenia zostały należycie podkreślone przez skarżącą i które zresztą zostały już stwierdzone przez Trybunał w wyrokach Scarlet Extended i SABAM ( 181 ). Narzędzia automatycznego rozpoznawania treści wykrywają bowiem właśnie treści, a nie naruszenia prawa autorskiego. Narzędzia owe, w szczególności te, które działają z wykorzystaniem techniki „odcisku cyfrowego”, mogą wykrywać korespondujące treści, to znaczy rozpoznawać, że zawartość danego pliku zwielokrotnia w całości lub w części zawartość pliku odniesienia ( 182 ). Natomiast, jak podnosi Rzeczpospolita Polska, wspomniane narzędzia nie są obecnie w stanie ocenić kontekstu, w jakim został użyty zwielokrotniony utwór, a w szczególności zidentyfikować zastosowania wyjątku lub ograniczenia prawa autorskiego ( 183 ). Ryzyko „nadmiernego blokowania” jest tym większe, że rośnie zdolność tych narzędzi do rozpoznawania korespondujących treści w coraz krótszych fragmentach (na przykład kilka sekund w przypadku fonogramu). Korzystanie z nich niesie zatem ryzyko pozbawienia użytkowników przestrzeni wypowiedzi i kreatywności, która jest dozwolona przez wspomniane wyjątki i ograniczenia ( 184 ). Ponadto zdolność narzędzi automatycznego rozpoznawania do identyfikowania niezgodnych z prawem treści zależy od dokładności i prawdziwości informacji dostarczonych przez podmioty uprawnione. Wykorzystanie tych narzędzi może zatem prowadzić do nieuzasadnionych reklamacji dotyczących na przykład utworów należących do domeny publicznej ( 185 ) na podstawie błędnych lub stanowiących nadużycie informacji referencyjnych (tzw. ryzyko „nadmiernych zastrzeżeń”) ( 186 ).

iii) Konieczność ustanowienia wystarczających gwarancji w celu zminimalizowania tego ryzyka

149. Z uwagi na ryzyko „nadmiernego blokowania” opisane w poprzedniej podsekcji system odpowiedzialności taki jak wynikający z zaskarżonych przepisów powinien moim zdaniem być obwarowany dostatecznymi gwarancjami, aby zminimalizować to ryzyko, a tym samym zapewnić, by zakres ingerencji w wolność wypowiedzi był dokładnie określony ( 187 ). Ogólnie rzecz biorąc, każdy rodzaj delegowania przez organy władzy publicznej kontroli zgodności z prawem online na usługodawców będących pośrednikami ( 188 ), w postaci obowiązków w zakresie nadzoru nałożonych bezpośrednio lub pośrednio na tych pośredników, musi być obwarowany takimi gwarancjami.

150. Ściślej rzecz ujmując, uważam, że taki system powinien wpisywać się w ramy prawne ustanawiające jasne i precyzyjne przepisy dotyczące zakresu i stosowania środków filtrowania, które powinny zostać wdrożone przez usługodawców, o których mowa, w celu zapewnienia użytkownikom tych usług skutecznej ochrony przed arbitralnym lub stanowiącym nadużycie blokowaniem informacji, które zamierzają umieścić online ( 189 ).

151. Pragnę również podkreślić, że gdy ograniczenie praw podstawowych wynika z samego ustawodawstwa Unii i można mu je zatem przypisać, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie ( 190 ), prawodawca Unii ponosi znaczną część odpowiedzialności w tym względzie. W takiej sytuacji nie może on całkowicie pozostawić państwom członkowskim – a tym bardziej usługodawcom zobowiązanym do przestrzegania tych przepisów – zadania ustanowienia takich gwarancji. Przeciwnie, powinien on przynajmniej określić ich istotę ( 191 ). Niemniej jednak skoro w niniejszej sprawie chodzi o dyrektywę, która ponadto dotyczy dziedziny technicznej, pewne szczegółowe zasady wykonania powinny zostać określone przez państwa członkowskie, a także przez Komisję ( 192 ).

152. Pragnę dodać, że obowiązek przewidzenia przez prawodawcę Unii istoty tych gwarancji jest niezbędny dla zapewnienia jednolitego stosowania prawa Unii we wszystkich państwach członkowskich – przy czym taka jednolitość jest tym bardziej konieczna, że w niniejszej sprawie chodzi o dyrektywę harmonizującą przyjętą na podstawie art. 114 TFUE. Dostawcy usług udostępniania treści, którzy działają na poziomie międzynarodowym, nie powinni musieć podlegać 27 krajowym systemom odpowiedzialności, które mogą różnić się pod względem zakresu nałożonych na nich obowiązków filtrowania.