OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY

przedstawiona w dniu 29 stycznia 2020 r. ( 1 )

Sprawa C‑796/18

Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH

przeciwko

Stadt Köln,

przy udziale:

Land Berlin

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie, Niemcy)]

Odesłanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne – Dyrektywa 2014/24/UE – Pojęcie umowy o charakterze odpłatnym – Współpraca horyzontalna między instytucjami zamawiającymi – Udostępnienie oprogramowania koordynującego działania straży pożarnej – Umowa o współpracy w celu aktualizacji i rozwoju oprogramowania – Działalność pomocnicza względem usługi publicznej – Zakaz stawiania osób trzecich na uprzywilejowanej pozycji

1. Pierwsze europejskie przepisy dotyczące zamówień publicznych pochodzą z lat siedemdziesiątych. Od tego czasu wprowadzono szereg przepisów, aż do przyjęcia, w 2014 r., trzech aktów w celu uregulowania tego zagadnienia we wszystkich jego aspektach: dyrektywy 2014/24/UE ( 2 ) (której wykładni dotyczy niniejsze odesłanie prejudycjalne), dyrektywy 2014/23/UE ( 3 ) i dyrektywy 2014/25/UE ( 4 ).

2. Jeszcze przed wejściem w życie dyrektyw z 2014 r. Trybunał przyznał, że przepisy prawa Unii regulujące zamówienia publiczne nie mają co do zasady zastosowania jeśli, pod pewnymi warunkami: – instytucja zamawiająca powierza wykonanie określonych zadań osobie prawnej znajdującej się pod jej kontrolą, bez konieczności zwracania się do podmiotów zewnętrznych (współpraca wertykalna lub zamówienie „in‑house”); lub – dwie instytucje zamawiające współpracują ze sobą w celu zapewnienia wykonania wspólnego zadania z zakresu usług publicznych (współpraca horyzontalna).

3. W odniesieniu do tego drugiego sposobu współpracy między instytucjami zamawiającymi orzecznictwo Trybunału zrodziło stan niepewności prawnej ( 5 ), który dyrektywa 2014/24 próbowała uporządkować. Nie jestem pewien, czy próba ta zakończyła się powodzeniem zgodnym z oczekiwaniami.

4. W sprawie, która doprowadziła do przedłożenia niniejszego odesłania prejudycjalnego, spółka (Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung, zwana dalej „ISE”) zaskarżyła do sądu odsyłającego umowy zawarte pomiędzy Stadt Köln (miastem Kolonia) a Land Berlin (krajem związkowym Berlin), na mocy których ten ostatni przenosi na to pierwsze program informatyczny do zarządzania operacjami straży pożarnej, której to umowie towarzyszy umowa o współpracy między tymi jednostkami administracji.

5. Sąd odsyłający pragnie przede wszystkim ustalić, czy leżący u źródła niniejszego sporu związek pomiędzy instytucjami zamawiającymi jest objęty przepisami dotyczącymi zamówień publicznych określonymi w dyrektywie 2014/24. Daje to zatem Trybunałowi możliwość uzupełnienia wcześniejszego orzecznictwa, aczkolwiek w świetle nowego przepisu (art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24), odnośnie do którego, o ile się nie mylę, nie zapadł dotychczas żaden wyrok.

I. Ramy prawne

A. Prawo Unii. Dyrektywa 2014/24

6. Zgodnie z motywem 5 dyrektywy 2014/24: „[…] żaden przepis w niniejszej dyrektywie nie zobowiązuje państw członkowskich do zlecania podmiotom zewnętrznym świadczenia usług, które chcą świadczyć samodzielnie lub zorganizować w sposób inny niż w drodze zamówień publicznych w rozumieniu niniejszej dyrektywy […]”.

7. Motyw 31 dyrektywy brzmi: „Istnieje znaczna niepewność prawna co do tego, w jakim stopniu umowy w sprawie zamówień zawarte pomiędzy podmiotami sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym zamówień publicznych. Stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest interpretowane w różny sposób przez poszczególne państwa członkowskie, a nawet przez poszczególne instytucje zamawiające. Dlatego też konieczne jest doprecyzowanie, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Wyjaśnienie takie powinno być zgodne z zasadami określonymi w stosownym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Sam fakt, że obie strony umowy są organami publicznymi, nie wyklucza jako taki zastosowania przepisów dotyczących zamówień. Zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi. Należy zagwarantować, że [by] żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie skutkuje [nie skutkowała] zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami”.

8. Zgodnie z motywem 33 tej samej dyrektywy: „Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość postanowienia o wspólnym świadczeniu swych usług publicznych w drodze współpracy bez konieczności zastosowania konkretnej formy prawnej. Taka współpraca może obejmować wszystkie rodzaje działalności związane z wykonaniem usług oraz obowiązków nałożonych na uczestniczące instytucje lub przyjętych przez te instytucje, takich jak obowiązkowe lub dobrowolne zadania władz lokalnych lub regionalnych lub usługi powierzone konkretnym organom na mocy prawa publicznego. Usługi świadczone przez poszczególne uczestniczące instytucje nie muszą być identyczne; mogą mieć również charakter komplementarny. Do umów dotyczących wspólnego świadczenia usług publicznych nie powinny mieć zastosowania zasady określone w niniejszej dyrektywie, pod warunkiem że umowy te są zawierane wyłącznie między instytucjami zamawiającymi, że prowadzeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym i że żaden prywatny usługodawca nie znajduje się w sytuacji korzystniejszej niż jego konkurenci. Aby spełnić te warunki, współpraca ta powinna opierać się na koncepcji współdziałania. Współdziałanie takie nie wymaga, by wszystkie uczestniczące instytucje wzięły na siebie wykonanie głównych obowiązków umownych, o ile podjęto zobowiązania do udziału w wykonaniu danej usługi publicznej w ramach współpracy. Ponadto realizacja współpracy, w tym wszelkie transfery finansowe pomiędzy uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi, powinna podlegać wyłącznie względom związanym z interesem publicznym”.

9. Artykuł 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 stanowi: „Niniejsza dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania, zgodnie z prawem unijnym, usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania – zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej – a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one – oraz w jaki sposób i w jakim stopniu – samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26”.

10. Artykuł 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy definiuje zamówienia publiczne jako: „[…] umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług”.

11. Artykuł 12 („Zamówienia publiczne między podmiotami sektora publicznego”) ust. 4 dyrektywy stanowi: „Umowa zawarta wyłącznie pomiędzy dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi wykracza poza zakres stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im wspólnie przyświecają; b) wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym; oraz c) uczestniczące instytucje zamawiające wykonują na otwartym rynku mniej niż 20% działalności będących przedmiotem współpracy”.

12. Artykuł 18 ust. 1 dyrektywy stanowi: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.

B. Prawo krajowe

13. Artykuł 91c ust. 1 niemieckiej konstytucji stanowi, że „władze federalne i kraje związkowe mogą współdziałać przy planowaniu, tworzeniu i korzystaniu z technicznych systemów informatycznych, niezbędnych do wykonywania ich zadań”.

14. Artykuł 108 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (ustawy o zwalczaniu ograniczeń konkurencji, zwanej dalej „GWB”) powiela art. 12 dyrektywy 2014/24.

15. Zgodnie z tzw. postanowieniami kilońskimi przyjętymi w 1979 r. jednostka administracji publicznej może przekazać oprogramowanie opracowane lub nabyte (przez nią samą lub w jej imieniu) na inne niemieckie jednostki administracji, pod warunkiem zapewnienia wzajemności. Przyznanie wzajemności ma miejsce wtedy, gdy przepisy budżetowe lub ustawy lub statuty budżetowe danych jednostek – właściciela i odbiorcy oprogramowania – uwzględniają zasady budżetowe zalecone w 1980 r. przez konferencję ministrów finansów. Co do zasady przyznanie wzajemności jest oceniane pod względem nie handlowym, lecz politycznym. Nie jest uważane za wzajemną wymianę in concreto, lecz za możliwość jej dokonania ( 6 ).

II. Postępowanie główne i pytania prejudycjalne

16. We wrześniu 2017 r. Stadt Köln i Land Berlin zawarły umowę o przekazywaniu oprogramowania, na mocy której ten drugi przekazywał pierwszemu, nieodpłatnie i na czas nieokreślony, oprogramowanie do zarządzania operacjami straży pożarnej.

17. Przekazanie miało być zgodne z warunkami określonymi w umowie o współpracy zawartej tego samego dnia, która zawierała między innyminastępujące postanowienia: „§ 1. Intencje stron […] Partnerzy uzgodnili, iż będą współpracować na równych prawach, w razie potrzeby przyjmując kompromisowe rozwiązania, w celu dostosowania oprogramowania do odpowiednich potrzeb danego partnera i udostępnienia go drugiemu partnerowi […]. § 2. Określenie celu współpracy […] System oprogramowania może być rozbudowywany o kolejne moduły zawierające nowe funkcjonalności i przekazywany do wykorzystania przez pozostałych partnerów bez rozliczania kosztów […]. […] § 5. Zasady współpracy […] Przekazywanie podstawowego oprogramowania odbywa się bez rozliczania kosztów. Wyspecjalizowane moduły uzupełniające i rozbudowujące przekazywane są partnerom w ramach współpracy bez rozliczania kosztów. […] Niniejsza umowa o współpracy obowiązuje wyłącznie razem z umową o przekazywaniu oprogramowania, jako jeden dokument”.

18. Spółka ISE, która tworzy oprogramowanie i oferuje je do sprzedaży, złożyła odwołanie do Vergabekammer Rheinland (izby zamówień publicznych Nadrenii, Niemcy), wnosząc o unieważnienie umów zawartych pomiędzy Land Berlin a Stadt Köln. Podniosła, że Stadt Köln udzielił zamówienia publicznego o wartości przekraczającej kwotę podlegającą wyłączeniu z obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Udział Stadt Köln w opracowaniu przekazanego oprogramowania stanowił jej zdaniem wystarczającą korzyść majątkową. Ponadto nabycie podstawowego oprogramowania wiązało się ze złożeniem u producenta kolejnych zamówień, gdyż dla podmiotu trzeciego opracowanie i konserwacja tego oprogramowania stanowiłyby niemożliwy do udźwignięcia koszt ekonomiczny.

19. Vergabekammer Rheinland (izba zamówień publicznych Nadrenii) odrzuciła odwołanie, uznając, że umowy między Stadt Köln a Land Berlin nie mogą zostać zakwalifikowane jako „zamówienie publiczne” w rozumieniu przepisów europejskich. Zdaniem izby strony ograniczyły się do ustanowienia równoprawnej współpracy, w ramach której oprogramowanie jest przekazywane bezpłatnie.

20. ISE zaskarżyła tę decyzję do Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższego sądu krajowego w Düsseldorfie, Niemcy). Zaskarżeniu sprzeciwił się Stadt Köln, podnosząc, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa.

21. W tym kontekście wspomniany sąd skierował do Trybunału następujące pytania prejudycjalne: „1) Czy pisemna umowa dotycząca przekazania przez organ administracji publicznej oprogramowania innemu organowi administracji publicznej, która jest powiązana z umową o współpracy, stanowi »zamówienie publiczne« w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24/UE lub – przynajmniej co do zasady, z zastrzeżeniem art. 12 ust. 4 lit. a)–c) – wchodzącą w zakres zastosowania tej dyrektywy umowę w rozumieniu jej art. 12 ust. 4, w przypadku gdy przejmujący oprogramowanie nie jest zobowiązany do zapłaty ceny ani zwrotu kosztów oprogramowania, ale powiązana z przekazaniem oprogramowania umowa o współpracy przewiduje, że każda z jej stron – a tym samym również przejmujący oprogramowanie – bezpłatnie udostępni drugiej stronie wszelkie opracowane przez siebie w przyszłości rozwinięcia tego oprogramowania, nie mając jednakże obowiązku jego rozwijania? 2) Czy art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24/UE wymaga, aby współpraca uczestniczących instytucji zamawiających dotyczyła usług publicznych na rzecz obywateli, które muszą być świadczone wspólnie, czy też wystarczy, aby współpraca ta dotyczyła działalności, która w równym stopniu, lecz niekoniecznie wspólnie służy w pewien sposób świadczeniu usług publicznych? 3) Czy art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE zawiera dorozumiany tzw. zakaz uprzywilejowanego traktowania, a jeśli tak, to o jakiej treści?”.

22. Postanowienie odsyłające wpłynęło do Trybunału w dniu 19 grudnia 2018 r. Uwagi na piśmie złożyły Stadt Köln, rząd austriacki i Komisja.

23. W dniu 6 listopada 2019 r. miała miejsce rozprawa, w której uczestniczyli przedstawiciele ISE, Stadt Köln, rządu austriackiego i Komisji.

III. Analiza

A. Stanowisko i uwagi wstępne

24. Świadczenie usług w formie współpracy międzyadministracyjnej, znanej także jako „horyzontalna” lub „publiczno‑publiczna” zostało w sposób bezpośredni objęte prawem Unii w sekcji trzeciej („Wyłączenia”) rozdziału I w tytule I dyrektywy 2014/24. Konkretnie jest to art. 12 ust. 4 ( 7 ).

25. Zgodnie z tym przepisem „umowa zawarta wyłącznie pomiędzy dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi wykracza poza zakres stosowania” dyrektywy 2014/24, jeżeli spełnione są wszystkie wymienione w tym przepisie warunki ( 8 ).

26. Obowiązujące brzmienie przyjmuje bardziej szczodre rozumienie współpracy horyzontalnej niż orzecznictwo Trybunału poprzedzające dyrektywy z 2014 r. W orzecznictwie tym ( 9 ), do którego odnosi się motyw 31 dyrektywy 2014/24 ( 10 ), zostały wskazane pewne warunki umożliwiające świadczenie usług publicznych w ramach współpracy między jednostkami administracji publicznej, bez udziału rynku.

27. Poza tym, że współdziałające jednostki musiały posiadać status instytucji zamawiających, warunki te wymagały, by umowa międzyadministracyjna: – miała za przedmiot zapewnienie wykonania ich wspólnego zadania z zakresu usług publicznych; – była zawarta wyłącznie przez podmioty publiczne, bez udziału przedsiębiorstwa prywatnego; – nie uprzywilejowywała żadnego prywatnego wykonawcy względem jego konkurentów; – ustanawiała współpracę podyktowaną wyłącznie względami i wymogami związanymi z realizacją celów leżących w interesie publicznym.

28. Dyrektywa 2014/24 nie ogranicza się jednak do skodyfikowania istniejącego stanu rzeczy, lecz przeformułowuje, dookreśla, eliminuje i dodaje warunek lub warunki. Dlatego też przy dokonywaniu jej wykładni nie zawsze stosowne lub użyteczne będzie odwołanie się do wcześniejszego orzecznictwa.

29. Obecnie właściwymi przepisami są art. 12 ust. 4 oraz motywy31 i 33 dyrektywy 2014/14. Ich połączenie skutkuje powstaniem reżimu prawnego łączącego dwa rozbieżne cele: z jednej strony wolę, aby nie ingerować w organizację przez państwa członkowskie administracji wewnętrznej, a z drugiej – aby wyłączenie nie prowadziło do naruszenia zasad regulujących zamówienia publiczne w prawie Unii.

30. Dyrektywa 2014/24 podkreśla, że państwa członkowskie nie są zobowiązane do zaopatrywania się ani do nabywania usług koniecznych do wykonywania swoich zadań na rynku ( 11 ).

31. Wyłączenie tego typu umów międzyadministracyjnych z procedur zamówień publicznych może być jednak szkodliwe dla celu, jakim jest ustanowienie rynku wewnętrznego również w tym obszarze. Im więcej umów jest wykluczonych, tym mniej miejsca na tworzenie i rozwój wewnętrznego rynku zamówień publicznych.

32. Zaopatrywanie się przez podmioty publiczne we własnym zakresie, czy to w formie współpracy „in-house”, czy też współpracy „horyzontalnej”, nie jest pozbawione zagrożeń dla swobodnego przepływu towarów i usług ( 12 ). Istnieją również uzasadnione wątpliwości co do jego wpływu na wolną konkurencję, wykraczające poza przypadek wyraźnie wskazany w motywie trzydziestym trzecim, akapit drugi in fine dyrektywy 2014/24, który ostrzega przed współpracą stawiającą jednego wykonawcę w pozycji uprzywilejowanej wobec pozostałych konkurentów.

33. Niewłaściwe wykorzystanie tych mechanizmów współpracy może w rzeczywistości spowodować kurczenie się rynku po stronie popytu i zmniejszenie liczby dostawców mogących się na tym rynku utrzymać. Można również teoretycznie wyobrazić sobie nadużywanie pozycji dominującej (zbiorowej), jaką mogłyby mieć instytucje zamawiające.

34. Jest również prawdą, z innej perspektywy, że większa elastyczność, jaką dyrektywa 2014/24 przyznaje współpracy horyzontalnej między instytucjami zamawiającymi (skutek politycznej decyzji prawodawcy Unii), może mieć również pozytywny wpływ na konkurencję poprzez zachęcanie wykonawców prywatnych do oferowania lepszych warunków umownych.

35. Decyzja państwa członkowskiego dotycząca sposobu świadczenia usług publicznych (która może polegać właśnie na ominięciu rynku i zastosowaniu współpracy administracyjnej) musi być zgodna z podstawowymi zasadami TFUE, w szczególności dotyczącymi swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług, a także zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości ( 13 ). Zasady te należy brać pod uwagę również podczas dokonywania wykładni art. 12 dyrektywy 2014/24.

36. Łącznie rozważania te wyjaśniają istnienie art. 12 dyrektywy 2014/24 oraz stanowią uzasadnienie uwarunkowań współpracy „publiczno‑publicznej”, wskazanych wyraźnie w jego ust. 4.

37. Należy wreszcie podkreślić, że wyłączenie tych mechanizmów współpracy między instytucjami zamawiającymi z zakresu zastosowania dyrektywy 2014/24 nie wynika z zero-jedynkowej logiki zasada/wyjątek, lecz z odmiennego rozumienia obszaru regulowanego tą dyrektywą.

38. W istocie celem tego, że stosunki współpracy między instytucjami zamawiającymi określonej w art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24 „wykraczają poza” ( 14 ) zakres stosowania dyrektywy, jest wyznaczenie granic tej dyrektywy, której pozostałe przepisy po prostu nie obowiązują w odniesieniu do tej współpracy. Dlatego też, ściśle mówiąc, nie uważam, aby stwierdzenia zawarte w poprzednich wyrokach dotyczące interpretacyjnego (restrykcyjnego) podejścia do wyjątków, w przeciwieństwie do zasady ogólnej, mogły automatycznie służyć do wykładni tego wyłączenia ( 15 ).

B. Pierwsze pytanie prejudycjalne. Przekazanie oprogramowania i zakres stosowania dyrektywy 2014/24

1. Uwaga wstępna: stan faktyczny z art. 12

39. Sąd odsyłający pyta przede wszystkim, czy przekazanie oprogramowania w sposób, w jaki odbyło się to między Land Berlin a Stadt Köln, jest objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/24, czy to jako „zamówienie publiczne” (zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 1 pkt 5), czy jako zwykła „umowa” (w rozumieniu art. 12 ust. 4).

40. Pytanie, tak jak zostało przedstawione, wiąże się z tym, że przekazanie jest (najwyraźniej) bezpłatne. Z brzmienia tego pytania wynika, że zdaniem sądu odsyłającego zakres stosowania dyrektywy 2014/24 określony jest nie tylko w art. 2. To, że wyrazowi „umowa” w art. 12 ust. 4 nie towarzyszy przymiotnik „publiczna”, może oznaczać, że pewne umowy nieodpowiadające definicji z art. 2 ust. 1 pkt 5 również mogą podlegać przepisom Unii o zamówieniach publicznych.

41. Bardziej niż na szczegółowej analizie poszczególnych znaczeń pojęcia „umowa/zamówienie” i towarzyszących mu, zgodnie z różnymi przepisami dyrektywy 2014/24 ( 16 ), określeń, skoncentruję się na egzegezie art. 12 ust. 4, aby ustalić, czy ma on zastosowanie do stosunku takiego, jaki łączy Land Berlin i Stadt Köln. Odniosę się zatem do pierwszego pytania prejudycjalnego w świetle specyfiki tego przepisu.

42. Występujący w art. 12 ust. 4 wyraz „umowa” należy wyjaśniać nie tyle w oparciu o jego systemowy związek z art. 2 dyrektywy 2014/24, lecz z pozostałymi ustępami tego samego art. 12. W tym kontekście odzwierciedla on różnicę ze współpracą wertykalną (ust. 1–3), w której stosunki między uczestnikami oparte są na kontroli wewnętrznej. Wydaje się, że służy on w istocie wyrażeniu konieczności istnienia umowy ustanawiającej podstawy i ramy prawne stosunków między stronami, cel współpracy oraz działania (wkład), które każda z nich musi podjąć ( 17 ).

43. Podobną rzecz sugeruje motyw 33 akapit drugi dyrektywy 2014/24, w którym mowa jest o „umowach dotyczących wspólnego świadczenia usług publicznych”, a następnie w akapicie trzecim o „zobowiązaniach do udziału w wykonaniu danej usługi”, które niekoniecznie muszą być wypełnione poprzez wykonanie głównych obowiązków umownych przez wszystkie strony umowy.

44. Na bazie tego założenia art. 12 dyrektywy 2014/24 przewiduje dwa rodzaje sytuacji, w których zwykłe znaczenie terminu „zamówienie publiczne” może nie być zbyt odpowiednie, gdyż stanowią one raczej alternatywę dla tej kategorii.

45. Z jednej strony dopuszcza on „współpracę wertykalną” (akapity pierwszy, drugi i trzeci tego przepisu), w której, jak już wskazałem w innym miejscu, „w reżimie in house podmiot zamawiający, z funkcjonalnego punktu widzenia, nie udziela zamówienia innemu odrębnemu podmiotowi, lecz w rzeczywistości samemu sobie, zważywszy na powiązania, jakie ma z formalnie odrębnym podmiotem. W rzeczywistości nie można mówić o udzieleniu zamówienia, lecz jedynie o zleceniu lub zadaniu, którego przyjęcia druga »strona« nie może odmówić, niezależnie od postaci, jaką przybierają” ( 18 ).

46. Z drugiej strony dopuszcza on również „współpracę horyzontalną”, czyli istniejącą między instytucjami zamawiającymi, które wyrażają ją w formie umownej, aby wykonywanie powierzonych im usług publicznych było ukierunkowane na osiągnięcie wspólnego celu, w ramach zakreślonych jedynie interesem publicznym i z poszanowaniem wolnej konkurencji (art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24).

47. Oczywiście poza zakresem dyrektywy 2014/24 pozostają, chociaż nie zostały wprost wymienione w jej przepisach, inne rodzaje stosunków międzyadministracyjnych, jak te wynikające z przekazania lub przeniesienia uprawnień ( 19 ), włączając w to powołanie związku celowego będącego osobą prawną podlegającą prawu publicznemu. Sytuacje te są zasadniczo uznawane za „niepodlegające prawu zamówień publicznych” ( 20 ).

48. We współpracy horyzontalnej instytucja zamawiająca, która mogłaby zaspokoić swoje potrzeby (w odniesieniu do produktów, robót budowlanych lub usług) w drodze przetargu skierowanego do przedsiębiorstw prywatnych, decyduje się zrezygnować z tej drogi i zastąpić ją współpracą z innym podmiotem publicznym, który może zaspokoić te potrzeby.

49. Z obiektywnego punktu widzenia szczególny charakter tej współpracy polega na trzech elementach: pojęciu współpracy, które rządzi stosunkiem inter partes, wspólnym celu tego stosunku oraz celu interesu publicznego, którym ta współpraca musi się kierować.

50. Współpraca zazwyczaj wymaga wkładu wszystkich stron, wraz z wynikającymi z tego wydatkami publicznymi. Stosunek między tymi stronami nie kończy się jednak na właściwym dla umowy wzajemnej „do ut des”, które zgodnie z orzecznictwem Trybunału charakteryzuje zamówienie publiczne podlegające dyrektywom o zamówieniach publicznych ( 21 ).

51. Będzie to w istocie czynność prawna obejmująca świadczenia wszystkich stron, wzajemnie wymagalne w zakresie, w jakim ich odpowiednie wkłady przyczyniają się do osiągnięcia dalszego wspólnego celu. Kauzą wniesienia tych wkładów jest właśnie ten wspólny cel, który musi leżeć w interesie publicznym.

2. Odpłatny lub bezpłatny charakter stosunku łączącego Land Berlin i Stadt Köln

52. Ustalenie, czy stosunek łączący Stadt Köln z Land Berlin podlega przepisom dyrektywy 2014/24, musi być dokonane z uwzględnieniem nie tylko umowy o przekazaniu (na mocy której oprogramowanie jest udostępniane Stadt Köln), lecz także towarzyszącej jej umowy o współpracy ( 22 ).

53. Same zainteresowane strony ukształtowały ten stosunek jako całość, wyraźnie zaznaczając w art. 5 umowy o współpracy nierozerwalność między nią a umową o przekazaniu oprogramowania ( 23 ).

54. Jak już wskazałem, wątpliwości sądu odsyłającego wynikają z widocznego braku odpłatności w stosunku pomiędzy Land Berlin a Stadt Köln.

55. Odpłatność wchodzi w skład definicji „zamówienia publicznego” z art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24. Moim zdaniem można ją zatem uznać za charakterystyczny element stosunku pomiędzy instytucjami zamawiającymi, o którym mowa w art. 12 ust. 4, który, jak już wyjaśniłem, niekoniecznie można utożsamiać ze zwykłym znaczeniem terminu „zamówienie publiczne”.

56. Odnośnie do jego znaczenia przypomnę, że w orzecznictwie Trybunału pojęcie odpłatności było przedmiotem obszernej wykładni ( 24 ).

57. W ramach stosunku między Land Berlin a Stadt Köln dostawa programu komputerowego jest bezpłatna i kluczowa dla współpracy mającej na celu rozwój i dostosowanie oprogramowania do potrzeb związanych z zarządzaniem przez te jednostki ich strażą pożarną.

58. Jak stwierdza sąd odsyłający ( 25 ), taki dalszy rozwój ma wartość gospodarczą, która może być bardzo wysoka ( 26 ). Stadt Köln w opisie stanu faktycznego wskazał, że program został mu udostępniony, aby mógł on uczestniczyć we współpracy. Wcześniej przyznał on, że zapewnienie funkcjonowania straży pożarnej – do czego, jak wskazał podczas rozprawy, jest ustawowo zobowiązany – nie jest możliwe bez optymalnego systemu zarządzania operacyjnego, który musi być nieustannie dostosowywany do wymogów operacyjnych straży pożarnej, co wymaga skutecznego oprogramowania.

59. Można więc zasadnie przyjąć, zgodnie z tym, co utrzymuje Komisja, że nawet jeśli umowa nie zawiera obowiązku rozwoju oprogramowania sensu stricto, nie jest prawdopodobny brak takiego rozwoju, a także ewentualnego sukcesywnego dostosowania programu komputerowego. Jak jasno stwierdzono na rozprawie, aktualizacja tego oprogramowania będzie praktycznie nieunikniona w krótkiej i dalszej perspektywie ( 27 ).

60. Istnieje zatem uzasadnione oczekiwanie, że Stadt Köln zapewni kolejne wersje i moduły oprogramowania. Element ten stanowi zatem rekompensatę za udostępnienie mu programu przez Land Berlin, gdyż gdyby tak nie było, umowie o przekazaniu oprogramowania nie towarzyszyłaby umowa o współpracy.

61. Reasumując: z punktu widzenia Stadt Köln ekwiwalentem, który pozwala mówić o odpłatnym charakterze stosunku z Land Berlin, jest jego udział we współpracy mogącej przynieść korzyści temu ostatniemu w postaci dostosowania oprogramowania (§ 1 umowy o współpracy) i rozbudowujących modułów specjalistycznych (§ 5 tej umowy). Dostosowania te, przy określonych kosztach, niewątpliwie nastąpią, gdyż w przeciwnym razie centra operacyjne straży pożarnej nie mogłyby funkcjonować.

62. Świadczenie zwrotne nie jest zatem czysto fakultatywnym warunkiem: jest ono tylko kwestią czasu. Nie mamy do czynienia jedynie z ogłoszeniem zamiaru podjęcia współpracy, lecz ze zobowiązaniem, którego wykonania będzie można wymagać, i będzie to kwestia kiedy (kiedy zostanie przeprowadzona aktualizacja), a nie czy (czy zostanie dokonana aktualizacja).

63. Prawdą jest, że umowa o współpracy przewiduje możliwość rozwoju oprogramowania przez obie strony i że, teoretycznie, jedna z nich może pozostać bezczynna i oczekiwać na dokonanie wkładu przez tę drugą. Powtarzam jednak, że jest to bardzo mało prawdopodobne, ponieważ stanowiłoby zagrożenie dla świadczenia usługi publicznej, do której świadczenia każda ze stron jest zobowiązana. Takie podejście sprawiłoby, że sama umowa o współpracy, którą strony dobrowolnie zawarły, stałaby się bezprzedmiotowa.

64. Podsumowując: stosunek umowny między instytucjami zamawiającymi, które uzgodniły przekazanie programu komputerowego oraz warunki współpracy w celu jego rozwoju, jest objęty zakresem zastosowania art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24.

C. Drugie pytanie prejudycjalne. Przedmiot współpracy

1. Przedstawienie zagadnienia

65. Świadczenie usługi publicznej w postaci funkcjonowania straży pożarnej, które oba współpracujące podmioty muszą zapewnić, w niniejszej sprawie nie odbywa się wspólnie – nie jest to możliwe chociażby ze względu na samą odległość geograficzną między obszarami działania każdego z tych podmiotów.

66. Z tego powodu sąd odsyłający ma wątpliwość, czy ta współpraca jest objęta art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 i zadaje pytanie, czy aby tak było „wystarczy, aby współpraca ta dotyczyła działalności, która w równym stopniu, lecz niekoniecznie wspólnie służy w pewien sposób świadczeniu usług publicznych”.

67. Odpowiedź wymaga osobnej analizy dwóch elementów: a) wspólnej realizacji usługi publicznej będącej celem współpracy i b) charakteru „usługi publicznej” działalności, w ramach której współpraca się urzeczywistnia.

a) Odnośnie do wspólnego świadczenia usługi publicznej. Od „wspólnej misji publicznej” po „wspólne cele interesu publicznego”

68. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału poprzedzającym dyrektywę 2014/24 możliwość realizacji współpracy horyzontalnej warunkowana była między innymi wymogiem realizowania przez strony wspólnej misji publicznej. Trybunał nie musiał jednak odnosić się do tego, czy ta wspólność była wymagana od samego świadczenia usługi.

69. Wzorcowe znaczenie dla współpracy horyzontalnej wyłączonej z zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych miała sprawa C‑480/06 Komisja/Niemcy, w której współpraca ta, wyrażona w formie działań i zobowiązań o różnym charakterze i znaczeniu, ostatecznie zapewniała realizację wspólnej misji publicznej leżącej w zakresie właściwości wszystkich instytucji zamawiających. Sprawa ta dotyczyła unieszkodliwiania odpadów, czyli działalności, w której brały udział wszystkie strony, gdyż prowadziły zakład przetwarzania tych odpadów.

70. Interesująca nas tutaj kwestia nie była przedmiotem szczególnych rozważań w tym wyroku ani w innych, późniejszych, w których brakowało wspólności misji publicznej jako założenia wstępnego wymaganego do wspólnego świadczenia usługi ( 28 ).

71. Zgodnie z brzmieniem art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 aby współpraca międzyadministracyjna pozostawała poza zakresem stosowania tej dyrektywy, umowa musi obejmować wspólne cele instytucji zamawiających. Każda z nich będzie świadczyła „usługi publiczne, które muszą one wykonać” ( 29 ), „z myślą o realizacji celów, które im wspólnie przyświecają”. Wspólność należy przypisywać obecnie celom, a nie konkretnej misji publicznej.

72. Prace przygotowawcze pokazują, że zamiarem prawodawcy było uelastycznienie współpracy z punktu widzenia jej przedmiotu ( 30 ).

73. Projekt Komisji dotyczący dyrektywy mówił nawet o „wspólnej realizacji […] zadań publicznych [instytucji zamawiających]”. W trakcie procedowania w Radzie i Parlamencie tekst miał wiele wersji, aż do wersji ostatecznej. Zmieniony został również motyw 33, stosownie do zmian w brzmieniu artykułu i w samym wprowadzeniu.

74. W końcowych uzgodnieniach usunięto z art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24 odniesienie do wspólnej realizacji zadań, które jednak nadal znajduje się w obecnym brzmieniu motywu 33. Wzmiankę o wspólnych celach wprowadzono na wniosek Parlamentu, przy jednoczesnym usunięciu z powiązanego motywu (wówczas motywu 14) opisu pojęcia współpracy jako obejmującego „wspólne zarządzanie i podejmowanie decyzji oraz dzielenie się odpowiedzialnością związaną z ryzykiem i efektami synergii” ( 31 ).

75. Wskazanie zawarte w motywie 33 akapit pierwszy in fine, zgodnie z którym usługi publiczne świadczone przez współpracujące instytucje nie muszą być identyczne, lecz mogą mieć również charakter komplementarny, potwierdza zarzucenie wymogu wspólnej misji publicznej.

76. W tym kontekście wzmianka o wspólnym świadczeniu usług, która wielokrotnie pojawia się w tym samym motywie, oznacza prawdopodobnie, że usługi publiczne, czy to identyczne, czy komplementarne, których świadczenia podejmują się wszystkie uczestniczące instytucje zamawiające, muszą być wykonywane „we współpracy”, to znaczy przez każdy podmiot publiczny przy wsparciu innego podmiotu lub w sposób skoordynowany.

77. Mogłoby się wydawać, że są to rozważania semantyczne, ale jak to się w prawie zdarza, prawne konsekwencje wyboru takiego czy innego pojęcia mogą się znacznie różnić. Istotne jest to, powtarzam, że (nowy) przepis odnosi się do wspólnych celów współpracujących ze sobą instytucji zamawiających.

b) „Usługa publiczna” a „działalność pomocnicza służąca wykonywaniu usługi publicznej”

78. Drugie pytanie prejudycjalne wymaga również analizy charakteru działalności, w ramach której współpracują instytucje zamawiające: czy musi ona sama w sobie stanowić „usługę publiczną” ( 32 ), czy też może być traktowana jako działalność pomocnicza, czyli wsparcie dla usługi publicznej ( 33 ).

79. W orzecznictwie poprzedzającym dyrektywę 2014/24 wyrok Komisja/Niemcy rzucił nieco światła na rodzaj działalności mogącej stanowić współpracę „publiczno‑publiczną” wyłączoną spod przepisów o zamówieniach publicznych ( 34 ).

80. Lektura tego wyroku pozwalała przyjąć za przedmiot współpracy działalność, która sama z siebie nie była usługą publiczną, ale była bezpośrednio związana z usługą, której świadczenie było celem podjęcia współpracy przez instytucje zamawiające.

81. Powyższe nie daje jednak odpowiedzi na pytanie, czy współpraca może polegać wyłącznie na takiej działalności, która sama z siebie nie jest usługą publiczną, w kontekście takim jak w niniejszej sprawie. Przypomnę w tym miejscu, że instytucje zamawiające, każda na własny rachunek i w niezależny sposób, świadczą tę samą usługę publiczną (zapewnienie funkcjonowania straży pożarnej), gdy tymczasem współpraca ogranicza się do działalności pomocniczej (komputerowe zarządzanie centrum operacyjnym).

82. W ramach dyrektywy 2014/24 motyw 33 skłania do udzielenia odpowiedzi twierdzącej na to pytanie, zwłaszcza że współpraca może obejmować „wszystkie rodzaje działalności związane z wykonaniem usług oraz obowiązków nałożonych na uczestniczące instytucje lub przyjętych przez te instytucje […]” ( 35 ). Prace legislacyjne pokazują ponownie, że istniała wola podkreślenia tego aspektu, który nie był uwzględniony w pierwotnym projekcie Komisji ( 36 ).

83. Zasadność udzielenia odpowiedzi twierdzącej potwierdza elastyczność, którą wskazałem jako cechę charakterystyczną współpracy horyzontalnej w dyrektywie 2014/24, a która jest znacząca w porównaniu z wcześniejszą sytuacją normatywną, wcześniejszym orzecznictwem Trybunału oraz z projektem Komisji.

84. Nie oznacza to jednak, że dopuszczona w ten sposób współpraca nie ma granic. Niewątpliwie nadal aktualny pozostaje wymóg, aby była ona ukierunkowana na świadczenie usług publicznych wchodzących w zakres kompetencji stron ( 37 ). Kiedy przedmiotem współpracy nie jest sama usługa publiczna, lecz działalność z nią „związana”, stosunek ten musi wywodzić się z funkcjonalnego ukierunkowania działalności na wykonanie tej usługi.

85. Równowaga pomiędzy przeciwstawnymi celami, którą zajmowałem się powyżej ( 38 ), wskazuje, że rozważać ten stosunek należy przy rozróżnieniu różnych rodzajów działalności w zależności od stopnia ich powiązania z usługą, do której świadczenia się przyczyniają. Moim zdaniem art. 12 ust. 4 dyrektywy umożliwia uznanie za objętą jego zakresem między innymi działalności wspierającej związanej bezpośrednio i nierozerwalnie z usługą publiczną, tzn. o tak kluczowym charakterze, że samo świadczenie usługi publicznej jest od nich uzależnione.

86. Ponadto współpraca musi spełniać pozostałe warunki przewidziane w art. 12 ust. 4 (w odniesieniu do przedmiotu, celu i zasad, którymi powinna się kierować), które wcześniej wskazałem.

2. Współpraca między Land Berlin a Stadt Köln

87. Jak już wspomniałem, dwie instytucje zamawiające nie wykonują w niniejszej sprawie wspólnie głównej usługi publicznej, czyli samego zapewnienia działalności straży pożarnej. Ich współpraca ma natomiast na celu wdrożenie i aktualizowanie oprogramowania niezbędnego do zapewniania przez każdą z nich w sposób optymalny działań straży pożarnej na właściwych im obszarach geograficznych.

88. Zgodnie z zawartym w aktach opisem oprogramowania i aktualizacji, uzupełnionym o oświadczenia złożone w toku rozprawy, ów program komputerowy był i jest niezbędny do świadczenia tej usługi publicznej.

89. Dlatego też współpraca między Land Berlin a Stadt Köln, w zakresie, w jakim dotyczy działalności niezbędnej do skutecznego wykonywania usługi publicznej, którą muszą świadczyć obie instytucje zamawiające, jest zgodna z wymogiem wskazanym w art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24.

D. Trzecie pytanie prejudycjalne. W przedmiocie uprzywilejowanego traktowania osób trzecich

90. Umowa między Land Berlin a Stadt Köln rodzi inne zastrzeżenia związane z przeciwstawieniem współpracy horyzontalnej prawu konkurencji. Sąd odsyłający odnosi się do tych zastrzeżeń w pytaniu trzecim, zastanawiając się, czy z art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24 wynika niepisany zakaz uprzywilejowanego traktowania, a jeśli tak, to jaka jest jego treść.

1. Współpraca horyzontalna a prawo konkurencji

91. Warunek, aby w wyniku współpracy horyzontalnej żaden z wykonawców nie znajdował się w pozycji uprzywilejowanej wobec swoich konkurentów, nie jest wyraźnie i osobno zawarty w art. 12 dyrektywy 2014/24. Przewidywało go natomiast wcześniejsze orzecznictwo ( 39 ).

92. Aby odpowiedzieć na pytanie, czy pomimo tego literalnego braku wymóg ten pozostał, przypomnę przede wszystkim, że państwa członkowskie dysponują szerokim marginesem swobody decyzji, czy same będą świadczyły usługi, czy zlecą je na zewnątrz.

93. W pierwszym z tych dwóch przypadków (samozaopatrzenie, w szerokim ujęciu), oraz pod warunkiem spełnienia określonych wymogów, państwa członkowskie nie są zobowiązane do przestrzegania zasad i procedur prawa Unii w zakresie zamówień publicznych. Nadal jednak podlegają one innym przepisom ( 40 ), w tym przepisom dotyczącym wolnej konkurencji z art. 106 ust. 2 TFUE.

94. Z tego względu art. 18 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 stanowi, w powiązanym obszarze, że „zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji”.

95. Ograniczenie nałożone przez zasady dotyczące wolnej konkurencji wpływa zatem również na współpracę horyzontalną między instytucjami zamawiającymi. Czyni to przynajmniej na dwa sposoby: – Z jednej strony rządzi jej stosunkiem z ogółem wykonawców prywatnych jako konkurentami na rynku. – Z drugiej strony określa, jak powinny działać podmioty publiczne, aby ich współpraca, jeśli w jakiś sposób angażuje również wykonawców prywatnych, nie zakłócała konkurencji między nimi.

96. Artykuł 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24 dąży do uniknięcia zakłóceń wolnej konkurencji w pierwszym aspekcie, kiedy wymaga, aby współpraca odbywała się wyłącznie między instytucjami zamawiającymi ( 41 ). Jednocześnie wskazuje określone środki przyjęte w tym samym celu: – Współpraca musi być ograniczona do świadczenia usług publicznych, które instytucje zamawiające muszą wykonać, tzn. nie może dotyczyć ich zwykłej działalności gospodarczej [lit. a)]. – Muszą nią kierować jedynie względy interesu publicznego, nie rynku [lit. b)]. – Jeśli współpracujące instytucje działają także na „otwartym rynku”, nie mogą na nim wykonywać więcej niż 20% działalności będącej przedmiotem współpracy.

97. Nie można twierdzić, jak to czyni Stadt Köln, że obowiązek przestrzegania wolnej konkurencji ogranicza się do przypadku, w którym instytucje zamawiające konkurują na rynku z ogółem wykonawców prywatnych.

98. Przeciwnie, jak już wskazałem, ogólny obowiązek niezakłócania konkurencji wynika z prawa pierwotnego (art. 106 ust. 2 TFUE), a w szczególnym zakresie zamówień publicznych z art. 18 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24.

2. Udzielenie zamówienia osobom trzecim

a) Uwagi o charakterze ogólnym

99. Motywy 31 i 33 dyrektywy 2014/24 potwierdzają, że współpraca między instytucjami zamawiającymi nie może „skutkować zakłóceniem konkurencji”, stawiając prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami ( 42 ). Należy podkreślić, że motywy te nie dodają w istocie żadnych nowych elementów normatywnych do przepisów dyrektywy – wskazują jedynie kierunek wykładni jej art. 12 ust. 4.

100. Zatem postępowanie instytucji zamawiających zakłócające konkurencję, stawiające prywatnego usługodawcę w sytuacji niekorzystnej w stosunku do jego konkurentów, byłoby niezgodne z dyrektywą 2014/24. „Uprzywilejowane traktowanie”, do którego odnosi się sąd odsyłający, w zakresie, w jakim uprzywilejowuje ono prywatnego wykonawcę kosztem pozostałych, jest wobec tego zakazane.

101. W tym względzie mogą wystąpić dwie sytuacje, które nie są całkowicie równoważne: – Współpraca horyzontalna, w ramach której instytucja zamawiająca udostępnia innej określone towary lub usługi, które ta pierwsza nabyła z kolei od podmiotu prywatnego bez stosowania zasad zamówień publicznych. W zakresie, w jakim zasady te miały zastosowanie (ze względu na przedmiot, wartość umowy, itp.) podmioty prywatne padłyby ofiarą nowego i, że tak powiem, podwójnego niekorzystnego traktowania wynikającego z początkowego i kolejnego ich pominięcia. – Współpraca horyzontalna, która dla swojego dalszego trwania wymaga udziału wykonawców innych niż instytucje zamawiające. Jeśli niektórych z tych wykonawców prywatnych pozbawi się, w sposób dyskryminujący lub arbitralny, możliwości włączenia się do mechanizmu przyszłych dostaw towarów i usług, postawi ich to w niekorzystnej sytuacji.

102. W drugim z tych przypadków, kiedy rozpocznie się postępowanie o udzielenie zamówienia w celu jego uzupełnienia lub kontynuowania, nie ma powodów, aby utrzymywać, że dana jednostka jest nieuchronnie, de iure lub de facto, w lepszej sytuacji niż jej konkurenci w zakresie przyczyniania się do realizacji zadań, na wykonywaniu których polega współpraca międzyadministracyjna.

b) Udzielenie zamówienia osobom trzecim do celów współpracy między Land Berlin a Stadt Köln

103. W aktach brak jest wystarczających informacji pozwalających na stwierdzenie, na jakich warunkach miało miejsce pierwotne nabycie przez Land Berlin oprogramowania, które następnie zostało przekazane Stadt Köln. Nie ma również całkowitej pewności co do tego, czy Land Berlin zaopatruje się w nowe moduły oprogramowania, niezależnie od współpracy z Stadt Köln, na rynku czy też poza nim ( 43 ). Do sądu odsyłającego będzie należało ustalenie tych faktów.

104. Natomiast dalsze trwanie współpracy wydaje się wymagać udziału osób trzecich, do tego stopnia, że Stadt Köln opublikowało ogłoszenie o zamówieniu (ograniczonym) na dostosowanie, wdrożenie i konserwację oprogramowania przekazanego przez Land Berlin ( 44 ).

105. Rozbudowa i aktualizacje oprogramowania przekazanego przez Land Berlin Stadt Köln do celów współpracy charakteryzują się wysoką wartością ekonomiczną. Jest zatem logiczne, że zainteresowanie wykonawców działających na rynku ( 45 ) koncentruje się na kolejnych umowach na jego dostosowanie, konserwację i rozwój.

106. Zdaniem ISE techniczna złożoność tych operacji uniemożliwia prowadzenie ich przez kogokolwiek innego niż producent oprogramowania. W takim wypadku decyzja dotycząca pierwotnego nabycia oprogramowania mogłaby mieć istotny wpływ na udzielenie kolejnych zamówień publicznych, de facto blokując udział wykonawców innych niż twórca oprogramowania.

107. W takiej sytuacji (której potwierdzenie należy do sądu odsyłającego) wymóg niestawiania wykonawców w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do ich konkurentów ( 46 ) wymagałby szczególnej ostrożności przy opracowywaniu przetargu dotyczącego kolejnych usług. Należałoby w szczególności dostarczyć wszystkim potencjalnym zainteresowanym niezbędne informacje umożliwiające im udział w postępowaniu ( 47 ).

108. Środek ten może jednak okazać się niewystarczający, co wskazywałoby, że problem wywodzi się z wcześniejszego momentu, tzn. samego nabycia oprogramowania. Do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy z pierwotnego nabycia wynika sytuacja wyłączności, z powodów technicznych, która z góry wpływa na kolejne postępowania o udzielenie zamówienia i, w takim przypadku, ustanowienie odpowiednich środków zaradczych w celu skorygowaniu jej skutków ( 48 ).

IV. Wnioski

109. Z uwagi na powyższe proponuję Trybunałowi, by na pytania prejudycjalne przedstawione przez Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie, Niemcy) odpowiedział następująco: 1) Artykuł 12 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że pisemna umowa dotycząca przekazania oprogramowania między dwiema instytucjami zamawiającymi, która jest powiązana z umową o współpracy między nimi, stanowi „umowę” w rozumieniu tego przepisu. Charakter odpłatny tego stosunku istnieje nawet wówczas, gdy przejmujący oprogramowanie nie musi zapłacić ceny ani zwrócić kosztów oprogramowania, jeśli każda ze stron (a więc i także strona przejmująca) zobowiązuje się do udostępnienia drugiej stronie adaptacji i przyszłych aktualizacji tego oprogramowania, niezbędnych do świadczenia usługi publicznej, którą muszą wykonywać obie te instytucje zamawiające, co sprawia, że owe adaptacje i aktualizacje są nieuniknione. 2) Nie jest konieczne, aby współpraca między instytucjami zamawiającymi zgodnie z art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 polegała na wykonywaniu samych usług, które mają być świadczone na rzecz obywateli. Współpraca, której przedmiotem jest działalność wspierająca te usługi, pozostaje objęta art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24, między innymi w takich przypadkach, w których działalność pomocnicza stanowi niezbędny element usługi publicznej w taki sposób, że samo świadczenie usługi publicznej jest od niej uzależnione. 3) Współpraca między instytucjami zamawiającymi, która stawia wykonawcę prywatnego w sytuacji przewagi wobec jego konkurentów na rynku, nie może być objęta art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24.

( 1 ) Język oryginału: hiszpański.

( 2 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65).

( 3 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. 2014, L 94, s. 1).

( 4 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 243).

( 5 ) Niepewności określonej jako „znaczna” w motywie 31 dyrektywy 2014/24. W tym samym motywie stwierdzono, że orzecznictwo Trybunału w tej materii „jest interpretowane w różny sposób przez poszczególne państwa członkowskie, a nawet przez poszczególne instytucje zamawiające”.

( 6 ) Zgodnie z badaniem z 2014 r. powszechne rozumienie w Niemczech praktycznego funkcjonowania postanowień kilońskich jest następujące: jeśli określona w tych postanowieniach zasada ogólnej wzajemności rzutuje na pojedynczą współpracę, brak jest istotnego elementu definicji zamówienia publicznego w rozumieniu GWB. Brak wynagrodzenia za przekazanie oprogramowania potwierdza tezę, że przekazanie to, z punktu widzenia GWB, jest bezpłatne. Stosując zasadę ogólnej wzajemności, otrzymujący usługę nie zobowiązuje się do wypłacenia wynagrodzenia pieniężnego; określa jedynie w sposób abstrakcyjny, że bezpłatne udostępni kolejne wersje oprogramowania w porównywalnej sytuacji, w razie potrzeby (Gutachten: Evaluierung der Kieler Besschlüsse II, 20.08.2014, s. 106).

( 7 ) Podobna formuła znajduje się w art. 17 dyrektywy 2014/23 i w art. 28 dyrektywy 2014/25.

( 8 ) Państwa członkowskie swobodnie decydują o tym, czy do związków tego rodzaju stosować ich własne przepisy o zamówieniach publicznych.

( 9 ) Wyrok z dnia 9 czerwca 2009 r., Komisja/Niemcy (C‑480/06, EU:C:2009:357; zwany dalej „wyrokiem Komisja/Niemcy”); wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., Azienda Sanitaria Locale di Lecce y Università del Salento przeciwko Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce i in. (C‑159/11, EU:C:2012:817; zwany dalej „wyrokiem ASL”); postanowienie z dnia 16 maja 2013 r., Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia i in. (C‑564/11, niepublikowane, EU:C:2013:307); wyrok z dnia 13 czerwca 2013 r., Piepenbrock (C‑386/11, EU:C:2013:385; zwany dalej „wyrokiem Piepenbrock”); postanowienie z dnia 20 czerwca 2013 r., Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C‑352/12, niepublikowane, EU:C:2013:416, zwane dalej „postanowieniem Consiglio Nazionale”); wyrok z dnia 8 maja 2014 r., Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303; zwany dalej „wyrokiem Datenlotsen”). Odesłania do współpracy horyzontalnej znajdują się w innych wyrokach dotyczących współpracy wertykalnej.

( 10 ) Zgodnie z tym motywem doprecyzowanie, które umowy między podmiotami sektora publicznego pozostają poza zakresem zastosowania dyrektywy 2014/24, „powinno być zgodne z zasadami określonymi w stosownym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej”.

( 11 ) W kwestii swobody podjęcia decyzji w przedmiocie nabycia towarów lub usług na rynku była powtarzana w orzecznictwie Trybunału dotyczącym współpracy wertykalnej zob. wyroki: z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, pkt 48); z dnia 13 listopada 2008 r., Coditel Brabant (C‑324/07, EU:C:2008:621, pkt 48); niedawny wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829; zwany dalej „wyrokiem Irgita”, pkt 50 i pkt 2 sentencji). W kwestii współpracy horyzontalnej zob. wyrok Komisja/Niemcy, pkt 45.

( 12 ) Są to zagrożenia podobne do tych, na które wskazuje dyrektywa 2014/24 w związku z agregacją i centralizacją zakupów, które to działania, zgodnie z motywem 59 dyrektywy, „powinny […] być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP”.

( 13 ) Wyrok Irgita, pkt 48, 50 i pkt 2 sentencji, odnoszące się do wykładni art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24.

( 14 ) To wyrażenie jest użyte w art. 12 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24.

( 15 ) W kwestii współpracy wertykalnej zob. opinia rzecznika generalnego G. Hogana w sprawie Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369, pkt 45). Ta sama idea zawarta jest w wyrokach: z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, pkt 46); z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, pkt 63); z dnia 11 maja 2006 r., Carbotermo i Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308, pkt 45); a także w wyroku Datenlotsen, pkt 23.

( 16 ) Istnieją argumenty przemawiające za jednolitym pojęciem określenia „umowa/zamówienie”: sam tytuł art. 12 („Zamówienia publiczne między podmiotami sektora publicznego”); okoliczność, że pojęcie to występuje w wielu miejscach w dyrektywie 2014/24 i w innych dyrektywach jako forma skrócona „zamówienia publicznego”. Dodanie przymiotnika „publiczna” jako określenia do rzeczownika „umowa” zależy od rozpatrywanej wersji językowej – występuje w art. 12 (w szczególności w ust. 1) w wersjach takich jak niemiecka, francuska, angielska lub włoska, ale w pozostałych, tak jak w wersji hiszpańskiej, już nie.

( 17 ) W artykule 11 ust. 4 projektu dyrektywy z dnia 20 grudnia 2011 r., COM(2011) 896 wersja ostateczna, użyto następującego sformułowania: „Umowy zawartej między dwiema lub więcej instytucjami zamawiającymi nie uznaje się za zamówienie publiczne w rozumieniu art. 2 ust. 6 niniejszej dyrektywy […]” (podkreślenie moje).

( 18 ) Opinia w sprawie LitSpecMe (C‑567/15, EU:C:2017:319, pkt 70).

( 19 ) W przedmiocie warunków, w których przekazanie uprawnień związanych z wykonywaniem funkcji publicznych pozostaje poza zakresem przepisów dotyczących zamówień publicznych (wówczas dyrektywy 2004/18), zob. wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C‑51/15, EU:C:2016:985; zwany dalej „wyrokiem Remondis”, pkt 41 i nast.).

( 20 ) Wyrok Remondis, pkt 53.

( 21 ) Ibidem, pkt 43.

( 22 ) Zobacz analogicznie wyrok Remondis, pkt 37: „Do celów ewentualnego uznania za zamówienie publiczne […] czynności składającej się z szeregu etapów czynność tę należy rozpatrywać jako całość i z uwzględnieniem jej celu”.

( 23 ) Byłoby możliwe również inne ukształtowanie tego stosunku – jak w toku rozprawy zapewnił przedstawiciel Stadt Köln, odnosząc się do umowy o przekazaniu oprogramowania między Land Berlin a Stadt Hamburg – bez załączonej umowy o współpracy.

( 24 ) Postanowienie Consiglio Nazionale, pkt 38; wyrok Remondis, pkt 43; wyrok z dnia 18 października 2018 r., IBA Molecular Italy (C‑606/17, EU:C:2018:843, pkt 31).W pkt 32 opinii w sprawie Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce i in. (C‑159/11, EU:C:2012:303) rzecznik generalny V. Trstenjak stwierdziła, że „tylko szeroka interpretacja pojęcia »odpłatności« jest zgodna z celem dyrektyw o zamówieniach publicznych, który polega na otwarciu rynków dla rzeczywistej konkurencji”, i odniosła się w szczególności do innych form wynagrodzenia, takich jak czynności zamiany lub zrzeczenia się wzajemnych roszczeń przysługujących stronom umowy.

( 25 ) Punkt 29 postanowienia odsyłającego.

( 26 ) I przekroczyć wartość samego oprogramowania. W toku rozprawy nacisk na ten fakt w odniesieniu do trzeciego pytania prejudycjalnego kładła ISE.

( 27 ) Przedstawiciel Stadt Köln dokonał rozróżnienia na aktualizacje duże i drobne. Te pierwsze są niezbędne trzy lub cztery razy w roku i przeprowadzane są po konsultacji z drugą stroną (lub innymi stronami) współpracy, w celu uwzględnienia, o ile to możliwe, ich potrzeb. Te drugie, polegające na korekcie drobnych błędów, nie wymagają tej konsultacji.

( 28 ) Wyrok ASL, pkt 37. Późniejsze wyroki Trybunału były zgodne z orzecznictwem wynikającym z wyroku ASL w sprawach prawie identycznych jeśli chodzi o charakter stron i istotę sprawy; zob. postanowienie z dnia 16 maja 2013 r., Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia i in. (C‑564/11, niepublikowane, EU:C:2013:307); a także postanowienie Consiglio Nazionale. W innym zakresie orzecznictwo to znalazło zastosowanie w wyrokach Piepenbrock (pkt 39) i Datenlotsen (pkt 35).

( 29 ) Uważam, że wymóg powinności oznacza, że instytucje zamawiające są zobowiązane do świadczenia usługi jeszcze przed zawarciem umowy o współpracy. Wyrażenie to może również obejmować usługę publiczną, która musi być świadczona w ramach konkretnej współpracy.

( 30 ) Tę elastyczność można zauważyć również w odniesieniu do podmiotów: zob. motyw 33, dotyczący współpracy między instytucjami zamawiającymi z udziałem kapitału prywatnego. Tymczasem projekt Komisji w art. 11 ust. 4 lit. e) wykluczał tę możliwość.

( 31 ) Zobacz nota Rady Unii Europejskiej z dnia 26 czerwca 2013 r., nr 11644/13.

( 32 ) Przypominam, że art. 12 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 przywołuje wyraźnie „usługi publiczne, które muszą […] wykonać [instytucje zamawiające]”. Kategoria ta używana jest tylko w art. 93 TFUE. W dużej mierze jego odpowiednikiem jest „usługa świadczona w interesie ogólnym” (UIO), która może mieć charakter gospodarczy lub też nie mieć takiego charakteru. Swobody państw członkowskich w zakresie definiowania, organizacji i finansowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24, który z kolei odsyła do art. 14 TFUE i Protokołu nr 26 dołączonego do TFUE i TUE. Zobacz w tym względzie opinia rzecznika generalnego G. Hogana w sprawie Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:769).

( 33 ) Dyrektywa 2014/24 nie określa w sposób szczegółowy istoty, właściwości lub charakteru (główny lub pomocniczy, obligatoryjny lub fakultatywny, o charakterze ekonomicznym lub nie) usług publicznych, które może obejmować współpraca horyzontalna. Motyw 33 sugeruje dużą elastyczność w tym zakresie. Wykluczone jest w ten sposób ograniczenie tej współpracy do zasadniczych (głównych) zadań instytucji zamawiającej, jak zdawało się wynikać z wyroku ASL, pkt 37 zdanie pierwsze.

( 34 ) W tamtej sprawie jeden z wkładów polegał na udostępnieniu infrastruktury, w której odbywałoby się odzyskiwanie odpadów zebranych przez strony uczestniczące we współpracy na odpowiadającym właściwości każdej z nich obszarze geograficznym. Część współpracy stanowiło również udostępnienie nadwyżek: zdolności składowania odpadów niewykorzystane przez jedną ze stron mogły wyrównać brak zdolności składowania innej. Innym świadczeniem było zobowiązanie zakładu oczyszczania miasta jednej z instytucji zamawiających do obrony interesów pozostałych względem podmiotu prowadzącego zakład, w przypadku gdy poniosą one szkodę.

( 35 ) Podkreślenie moje.

( 36 ) W celu porównania zob. dokument międzyinstytucjonalny nr 12167/13.

( 37 ) We wcześniejszym orzecznictwie, w wyroku Datenlotsen, pkt 16 (poprzez odesłanie z pkt 34), Trybunał orzekł: „[…] zarówno uniwersytet, jak i HIS nie są władzami publicznymi, a HIS nie powierzono bezpośrednio wykonywania zadań publicznych”.

( 38 ) Punkt 29 i nast.: wolę, aby nie ingerować w organizację administracji wewnętrznej państw członkowskich, należy pogodzić z zakazem naruszenia zasad zamówień publicznych i wolnej konkurencji przez wyłączenie z zakresu prawa Unii.

( 39 ) Wyroki: Komisja/Niemcy, pkt 47; ASL, pkt 35, 38 i sentencja; postanowienie Consiglio Nazionale, pkt 44 i sentencja.

( 40 ) Punkty 30–35 powyżej.

( 41 ) Chociaż zgodnie z systemem współpracy in-house, dyrektywa 2014/24 dopuszcza pewien udział kapitału prywatnego w podmiotach publicznych: zob. przypis 30 powyżej.

( 42 ) Istnieją oczywiście inne możliwe sposoby zakłócenia, na przykład jeśli nabycie oprogramowania i następujące potem czynności związane z jego konserwacją staną się przedmiotem odrębnych umów w celu uniknięcia pojedynczej umowy przekraczającej próg, od którego obowiązkowe jest udzielenie zamówienia publicznego. Zobacz wyrok z dnia 18 stycznia 2007 r., Auroux i in. (C‑220/05, EU:C:2007:31, pkt 67); a także wyrok Komisja/Niemcy, w którym Trybunał wymienił „współprac[ę] zmierzając[ą] do obejścia zasad obowiązujących w dziedzinie zamówień publicznych” (pkt 48).

( 43 ) Na rozprawie przedstawiciel ISE stwierdził, że w lipcu 2018 r. Land Berlin opublikował wstępne ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na rozwój oprogramowania na kwotę 3500000 EUR.

( 44 ) Na rozprawie wyjaśniono, że ogłoszenie (nr eweidencyjny: 2019‑0040‑37‑3) zostało opublikowane w niemieckim dzienniku urzędowym ABl. 2019/S 160‑394603, a wartość ekonomiczna zamówienia wynosiła 2000000 EUR.

( 45 ) Na rozprawie przedstawiciel ISE stwierdził, że interes gospodarczy nie polega na nabyciu oprogramowania bazowego czy na jego sprzedaży, lecz na kolejnych działaniach polegających na dostosowaniu, konserwacji i rozwoju programu komputerowego.

( 46 ) Ale także cel polegający na tym, by udzielając zamówienia, dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.

( 47 ) Podczas rozprawy zastanawiano się, czy wystarczy w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia doprecyzować, że zwycięski wykonawca będzie miał dostęp do kodu źródłowego oprogramowania. Stadt Köln utrzymywał, że tak czynił, chociaż według ISE nie jest to wystarczające z uwagi na praktyczne trudności w opracowaniu, bez ryzyka, dostosowań na podstawie programu bazowego.

( 48 ) Możliwość zaistnienia efektu blokującego po nabyciu pierwotnego oprogramowania powinna była zostać poddana ocenie, w idealnym przypadku, w momencie nabycia. Skoro tak się nie stało, w obecnej sytuacji nie będzie już to możliwe, a środki zaradcze mogą mieć już tylko charakter łagodzący. Podczas rozprawy Komisja zasugerowała zwrócenie się do producenta oprogramowania o zobowiązanie się do współpracy ze zwycięskimi wykonawcami kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia.