OPINIA RZECZNIK GENERALNEJ

LAILI MEDINY

przedstawiona w dniu 3 lutego 2022 r. ( 1 )

Sprawa C‑436/20

Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE)

przeciwko

Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (sąd najwyższy Walencji, Hiszpania)]

Odesłanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne – Artykuły 49 i 56 TFUE – Swoboda przedsiębiorczości i swoboda świadczenia usług – Działalność gospodarcza – Dyrektywa 2014/24/UE – Artykuł 1 ust. 2, art. 2 ust. 1, art. 4 lit. d) – Przesłanki stosowania – Artykuł 20 ust. 1 i art. 77 – Zamówienia zastrzeżone – Artykuły 74–76 i załącznik XIV – Świadczenie usług społecznych – Zamówienia publiczne w dziedzinie usług społecznych – System uproszczony – Porozumienia dotyczące uzgodnionego działania na rzecz świadczenia takich usług – Wyłączenie podmiotów o celu zarobkowym – Zasady przejrzystości, równości i proporcjonalności – Warunek zamówienia – Ograniczenie geograficzne – Dyrektywa 2006/123/WE – Zakres stosowania ratione materiae – Artykuł 2 ust. 2 lit. j) – Wyłączenie usług społecznych

Spis treści

I. Ramy prawne A. Prawo Unii 1. Dyrektywa 2014/24 2. Dyrektywa usługowa B. Prawo hiszpańskie II. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne III. Analiza A. Uwagi wstępne B. W przedmiocie pytań pierwszego i drugiego 1. W przedmiocie charakteru rozpatrywanych usług społecznych 2. W przedmiocie przesłanek stosowania dyrektywy 2014/24 a) W przedmiocie pojęcia „zamówienia” b) W przedmiocie cech zamówienia publicznego 1) Umowa o charakterze odpłatnym 2) Umowa zawarta między wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą 3) Umowa o świadczenie usług c) W przedmiocie kryteriów dotyczących progu 3. W przedmiocie zamówień zastrzeżonych i systemu uproszczonego na gruncie dyrektywy 2014/24 a) Zamówienia zastrzeżone 1) Zamówienia zastrzeżone w rozumieniu art. 20 dyrektywy 2014/24 2) Zamówienia zastrzeżone w rozumieniu art. 77 dyrektywy 2014/24 b) Zasady określone w art. 75 i 76 dyrektywy 2014/24 4. W przedmiocie swobody przedsiębiorczości C. W przedmiocie pytania trzeciego 1. W przedmiocie zgodności rozpatrywanego kryterium kwalifikacji z dyrektywą 2014/24 2. W przedmiocie zgodności kryterium kwalifikacji z dyrektywą usługową 3. W przedmiocie zgodności kryterium kwalifikacji ze swobodami podstawowymi IV. Wnioski

1. Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (państwowe stowarzyszenie podmiotów świadczących usługi w zakresie opieki domowej, zwane dalej „ASADE”, Hiszpania) jest stowarzyszeniem branżowym zrzeszającym przedsiębiorstwa prywatne. W postępowaniu przed sądem odsyłającym, którym jest Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (sąd najwyższy Walencji, Hiszpania), domaga się ono stwierdzenia nieważności przyjętego przez Comunitat Valenciana (wspólnotę autonomiczną Walencji) dekretu 181/2017 ( 2 ) w zakresie, w jakim ów dekret uniemożliwia podmiotom o celu zarobkowym zawieranie z organami publicznymi „porozumień dotyczących uzgodnionego działania” ( 3 ).

2. Na podstawie tych porozumień organy publiczne powierzają zarządzanie niektórymi usługami społecznymi podmiotom działającym z inicjatywy społecznej. Nie są one przy tym zobowiązane do przestrzegania procedur ustanowionych w prawodawstwie Unii w dziedzinie zamówień publicznych. Niemniej jednak na mocy dekretu 181/2017 jedynie podmioty prywatne o celu niezarobkowym mogą zawierać takie porozumienia w celu świadczenia usług społecznych, w tym usług polegających na zapewnianiu pomocy dzieciom, młodzieży, osobom młodym, osobom starszym, osobom z niepełnosprawnościami, migrantom, kobietom w znajdującym się w trudnej sytuacji oraz osobom LGBTI ( 4 ) i członkom społeczności romskiej (zwanych dalej „rozpatrywanymi usługami”) ( 5 ).

3. W tym kontekście do Trybunału zwrócono się zasadniczo o wyjaśnienie, czy prawo Unii, a w szczególności art. 49 i 56 TFUE, art. 74, 76 i 77 dyrektywy 2014/24/UE ( 6 ) oraz art. 15 ust. 2 dyrektywy 2006/123/WE ( 7 ) (zwanej dalej „dyrektywą usługową”), stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które wyłącza podmioty o celu zarobkowym z możliwości zawierania z organami publicznymi porozumień dotyczących uzgodnionego działania w celu świadczenia usług społecznych, a jednocześnie umożliwia zawieranie takich porozumień podmiotom o celu niezarobkowym.

4. Złożoność tej tematyki oraz techniczny charakter mających zastosowanie przepisów, które znajdują swoje źródło w różnych aktach prawa Unii, nie powinny przesłaniać niewątpliwej doniosłości analizowanego zagadnienia, skoro Trybunał zostaje wezwany do wskazania zależności między prowadzeniem działalności gospodarczej a sferą spraw społecznych, jak również między prawem Unii a prawem krajowym.

5. W tym względzie warto przytoczyć słowa rzecznika generalnego G. Tesaura, który już ponad dwadzieścia lat temu podkreślił, że sektor zabezpieczenia społecznego nie stanowi „wyspy odpornej na wpływ prawa [Unii]” ( 8 ). Tak było niegdyś i tym bardziej jest tak obecnie. Państwa członkowskie zachowują wprawdzie autonomię w dziedzinie organizacji swoich systemów zabezpieczenia społecznego, jednak autonomia ta nie sprzeciwia się stosowaniu podstawowych swobód ustanowionych w traktatach ( 9 ), których nieodłącznym elementem są zasady dotyczące zamówień publicznych ( 10 ).

I. Ramy prawne

A. Prawo Unii

1. Dyrektywa 2014/24

6. Dyrektywa 2014/24 ustanawia przepisy mające na celu koordynację krajowych procedur udzielania zamówień publicznych o wartości powyżej ustalonej kwoty progowej, tak aby były one zgodne z zasadą swobodnego przepływu towarów oraz ze swobodą przedsiębiorczości i swobodą świadczenia usług, jak również zagwarantowanie wprowadzania w życie takich zasad jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności i zasada przejrzystości. Ponadto dyrektywa ta zmierza do zapewnienia efektywnej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych.

7. Motywy 1 i 6 dyrektywy 2014/24 brzmią: „(1) Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję. […] (6) Należy również przypomnieć, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć wpływu na ustawodawstwo państw członkowskich dotyczące zabezpieczenia społecznego. Nie powinna ona dotyczyć też liberalizacji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym – zarezerwowanych dla podmiotów publicznych lub prywatnych – ani prywatyzacji podmiotów publicznych świadczących usługi. Należy także przypomnieć, że państwa członkowskie mogą organizować świadczenie obowiązkowych usług społecznych lub innych usług, takich jak usługi pocztowe, jako usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym lub jako usług o charakterze niegospodarczym świadczonych w interesie ogólnym lub też jako połączenie obu tych rodzajów. Należy doprecyzować, że usługi o charakterze niegospodarczym świadczone w interesie ogólnym nie powinny być objęte zakresem niniejszej dyrektywy”.

8. W motywie 114 tej dyrektywy wymieniono powody przemawiające za ustanowieniem szczególnego systemu uproszczonego w odniesieniu do pewnych usług na rzecz osób, takich jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, natomiast w jej motywie 118 opisano system mający zastosowanie do zamówień zastrzeżonych na usługi wymienione w art. 77 ust. 1 owej dyrektywy.

9. W tytule I dyrektywy 2014/24, zatytułowanym „Zakres stosowania, definicje i zasady ogólne”, znajduje się art. 1, który stanowi, w ust. 1, 2, 4 i 5, co następuje: „1. Niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania zamówień przez instytucje zamawiające w odniesieniu do zamówień publicznych oraz konkursów, których wartość szacunkowa jest nie mniejsza niż kwoty progowe określone w art. 4. 2. Zamówienie w rozumieniu niniejszej dyrektywy stanowi nabycie – w drodze zamówienia publicznego – […] usług przez co najmniej jedną instytucję zamawiającą od wykonawców wybranych przez te instytucje zamawiające, niezależnie od tego, czy […] usługi przeznaczone są do celów publicznych. […] 4. Niniejsza dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania, zgodnie z prawem unijnym, usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania – zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej – a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one – oraz w jaki sposób i w jakim stopniu – samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26. 5. Niniejsza dyrektywa nie ma wpływu na sposób, w jaki państwa członkowskie organizują swoje systemy zabezpieczenia społecznego”.

10. W art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 „zamówienia publiczne” zdefiniowano jako „umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług”.

11. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 10 owej dyrektywy „wykonawca” oznacza „każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług”.

12. Artykuł 4 tej dyrektywy, zatytułowany „Kwoty progowe”, stanowi: „Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których wartość, bez podatku od wartości dodanej (VAT), oszacowano na poziomie lub powyżej następujących progów: […] d) 750000 EUR w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV”.

13. Artykuł 20 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Zamówienia zastrzeżone”, brzmi: „1. Państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub osób defaworyzowanych, lub mogą przewidzieć możliwość realizacji takich zamówień w ramach programów zatrudnienia chronionego, pod warunkiem że co najmniej 30% osób zatrudnionych przez te zakłady, przez tych wykonawców lub w ramach tych programów stanowią pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani. […]”.

14. W tytule III dyrektywy, zatytułowanym „Szczególne reżimy udzielania zamówień”, znajduje się rozdział I, na który składają się art. 74–77. W tych artykułach zawarte są przepisy dotyczące systemu uproszczonego, który ma zastosowanie do „usług społecznych i innych szczególnych usług”.

15. Artykuł 74 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Udzielanie zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi”, ma następujące brzmienie: „Zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV udziela się zgodnie z niniejszym rozdziałem, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwocie progowej określonej w art. 4 lit. d) lub jest od niej wyższa”.

16. Artykuł 75 tej dyrektywy, zatytułowany „Publikacja ogłoszeń”, określa warunki publikacji ogłoszeń o udzielaniu zamówień publicznych, o których mowa w art. 74.

17. Artykuł 76 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, stanowi: „1. Państwa członkowskie wprowadzają krajowe przepisy dotyczące udzielania zamówień objętych zakresem niniejszego rozdziału, aby zapewnić przestrzeganie przez instytucje zamawiające zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Państwa członkowskie mogą same określać przepisy proceduralne, które będą mieć zastosowanie, pod warunkiem że te przepisy umożliwią instytucjom zamawiającym uwzględnienie specyfiki przedmiotowych usług. 2. Państwa członkowskie zapewniają instytucjom zamawiającym możliwość uwzględnienia potrzeby zapewnienia jakości, ciągłości, dostępności, przystępności, możliwości korzystania z usług i ich kompleksowości, a także uwzględnienia szczególnych potrzeb różnych kategorii użytkowników, w tym grup defaworyzowanych i słabszych grup społecznych, oraz kwestii zaangażowania i upodmiotowienia użytkowników, jak również innowacyjności. Państwa członkowskie mogą także postanowić, że wyboru usługodawcy dokonuje się na podstawie oferty o najlepszej relacji jakości do ceny, z uwzględnieniem kryteriów jakości i zrównoważonego charakteru usług społecznych”.

18. Artykuł 77 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Zamówienia zastrzeżone w odniesieniu do określonych usług”, przewiduje w ust. 1, że państwa członkowskie mogą postanowić, iż instytucje zamawiające mogą zastrzec dla organizacji prawo udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w odniesieniu do tych usług zdrowotnych, społecznych i kulturalnych, o których mowa w art. 74 i które są objęte wymienionymi w tym ustępie kodami CPV ( 11 ). W art. 77 ust. 2 owej dyrektywy określono warunki, jakie musi spełniać taka organizacja, aby mieć prawo udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia zastrzeżonego. Zgodnie z art. 77 ust. 3 dyrektywy 2014/24 maksymalny czas trwania umowy w sprawie zamówienia nie może przekraczać trzech lat.

19. W załączniku XIV do dyrektywy 2014/24 znajduje się wykaz usług, o których mowa w art. 74.

2. Dyrektywa usługowa

20. Motyw 27 dyrektywy usługowej jest sformułowany następująco: „Niniejsza dyrektywa nie powinna obejmować usług społecznych w dziedzinie budownictwa socjalnego, opieki nad dziećmi oraz usług dla rodzin i osób potrzebujących, świadczonych przez państwo na poziomie krajowym, regionalnym lub lokalnym przez usługodawców upoważnionych do tego przez państwo lub przez organizacje charytatywne uznane za takie przez to państwo w celu zapewnienia wsparcia osobom stale lub tymczasowo szczególnie potrzebującym z powodu ich niewystarczającego dochodu rodzinnego, całkowitego lub częściowego braku niezależności oraz osobom, którym grozi marginalizacja. Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć wpływu na te usługi, gdyż są niezbędne do zagwarantowania podstawowych praw do godności i uczciwości [integralności] ludzkiej oraz wyrażają zasady spójności i solidarności społecznej”.

21. Artykuł 2 tej dyrektywy brzmi: „1. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do usług świadczonych przez usługodawców prowadzących przedsiębiorstwo w państwie członkowskim. 2. Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do następujących rodzajów działalności: […] j) usług społecznych świadczonych przez [państwo,] usługodawców upoważnionych do tego przez państwo lub organizacje charytatywne uznane za takie przez państwo, związan[ych] z budownictwem socjalnym, opieką nad dziećmi oraz pomocą rodzinom i osobom będącym stale lub tymczasowo w potrzebie; […]”.

B. Prawo hiszpańskie

22. Na podstawie kompetencji przyznanych jej na mocy konstytucji hiszpańskiej w dziedzinie usług społecznych wspólnota autonomiczna Walencji przyjęła ustawę 5/1997. Na uwagę zasługują art. 44 bis, 53, 56, 62, 63, 64, 66, 67 i 68 ustawy 5/1997.

23. Dekret 181/2017 wprowadza w życie ustawę 5/1997 i jest przedmiotem postępowania głównego. Ustawa 5/1997 została wprawdzie uchylona ustawą 3/2019 ( 12 ), jednak na mocy tej drugiej ustawy dekret 181/2017 pozostaje w mocy. Na uwagę zasługują art. 3, 6, 11, 13, 15, 17 i 19 oraz art. 21–26 dekretu 181/2017, które wprowadzają w życie zasady określone w ustawie 5/1997.

II. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne

24. ASADE wniosło do sądu odsyłającego skargę o stwierdzenie nieważności dekretu 181/2017 i o uchylenie niektórych przepisów ustawy 5/1997 ( 13 ). Zdaniem ASADE dekret 181/2017 jest niezgodny z prawem, ponieważ wyłącza podmioty o celu zarobkowym z możliwości świadczenia usług publicznych na podstawie porozumienia publiczno-prywatnego dotyczącego uzgodnionego działania i dopuszcza możliwość odpłatnego świadczenia takich usług przez podmioty o celu niezarobkowym (nie tylko przez stowarzyszenia wolontariackie ( 14 )) bez konieczności przeprowadzania w stosunku do nich przejrzystego postępowania konkurencyjnego gwarantującego równe traktowanie.

25. ASADE utrzymuje, że dekret 181/2017 i niektóre przepisy ustawy 5/1997 są sprzeczne: po pierwsze, ze swobodą przedsiębiorczości zagwarantowaną w art. 49 TFUE; po drugie, z dyrektywą 2014/24, gdyż normy te naruszają zasadę równego traktowania wykonawców; oraz, po trzecie, z art. 15 ust. 2 dyrektywy usługowej. Ponadto, jego zdaniem, ograniczenie swobody przedsiębiorczości wynikające z przedmiotowego uregulowania krajowego nie jest uzasadnione względami interesu ogólnego. ASADE zauważa, że przedmiotowe uregulowanie krajowe nie jest ograniczone do dziedziny opieki zdrowotnej i zabezpieczenia społecznego, lecz obejmuje wszelkiego rodzaju usługi społeczne i dotyczy wszystkich podmiotów o celu niezarobkowym, a nie tylko stowarzyszeń wolontariackich ( 15 ). Według niego oznacza to, że ustanowione w orzecznictwie Trybunału ( 16 ) wyjątki od stosowania przepisów Unii o zamówieniach publicznych nie mają w tym przypadku zastosowania.

26. Z kolei druga strona postępowania, Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana (ministerstwo ds. równości i polityki włączającej rządu regionalnego wspólnoty autonomicznej Walencji, Hiszpania), utrzymuje, że zarówno ustawa 5/1997, jak i dekret 181/2017 są zgodne z dyrektywą 2014/24 i z dyrektywą usługową.

27. W pierwszej kolejności druga strona postępowania podnosi, że Trybunał dopuścił już odstępstwa od zasady wolnej konkurencji w przypadku umów zawieranych z podmiotami o celu niezarobkowym w ramach systemu zabezpieczeń społecznych, gdyż usługi społeczne i zdrowotne mają szereg cech, które sprawiają, iż konieczne jest ich odmienne traktowanie w kontekście przepisów o zamówieniach publicznych ( 17 ).

28. W drugiej kolejności druga strona postępowania utrzymuje, że zgodnie z zasadą efektywności budżetowej porozumienia dotyczące uzgodnionego działania stanowią alternatywę dla bezpośredniego lub pośredniego zarządzania usługami publicznymi, które nie mają charakteru gospodarczego i są świadczone przez podmioty o celu niezarobkowym, otrzymujące płatność w formie zwrotu kosztów, w związku z czym nie osiągają one żadnego zysku gospodarczego. Uważa ona też, że porozumienia dotyczące uzgodnionego działania nie naruszają dyrektywy usługowej, ponieważ dyrektywa ta nie ma zastosowania do usług o charakterze niegospodarczym świadczonych w interesie ogólnym ani do usług społecznych świadczonych przez państwo lub organizacje charytatywne uznane za takie przez państwo, związanych z budownictwem socjalnym, opieką nad dziećmi oraz pomocą rodzinom i osobom będącym stale lub tymczasowo w potrzebie.

29. W trzeciej kolejności druga strona postępowania uważa, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest bezzasadny, ponieważ ustawa 5/1997 została uchylona ustawą 3/2019.

30. Wątpliwości sądu odsyłającego wynikają w szczególności z dwóch wyroków Trybunału, mianowicie z wyroku Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce i z wyroku Piepenbrock ( 18 ). Trybunał uznał w nich, że pojęcie „umowy o charakterze odpłatnym” obejmuje także umowy, w których uzgodnione wynagrodzenie jest ograniczone do zwrotu kosztów poniesionych w celu wykonania zamówionej usługi. Sąd odsyłający zastanawia się zatem, czy stosowanie porozumień dotyczących uzgodnionego działania, którą to kwestię uregulowano w ustawie 5/1997, zmienionej ustawą 13/2016 ( 19 ), jest zgodne z art. 49 i 56 TFUE, art. 76 i 77 dyrektywy 2014/24 w związku z jej art. 74 i załącznikiem XIV do tej dyrektywy oraz z art. 15 ust. 2 dyrektywy usługowej.

31. W tych okolicznościach sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy art. 49 TFUE oraz art. 76 i 77 [dyrektywy 2014/24] (w związku z art. 74 tej dyrektywy i załącznikiem XIV do niej) należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym, które zezwalają instytucjom zamawiającym na zawieranie porozumień z podmiotami prywatnymi o celu niezarobkowym – nie tylko ze stowarzyszeniami wolontariackimi – dotyczących świadczenia wszelkiego rodzaju usług społecznych na rzecz osób w zamian za zwrot kosztów bez stosowania procedur przewidzianych w [dyrektywie 2014/24] w sprawie zamówień publicznych i niezależnie od wartości szacunkowej, w oparciu o samo tylko zakwalifikowanie wspomnianych porozumień jako niepodlegających zasadom dotyczącym zamówień publicznych? 2) Na wypadek, gdyby odpowiedź na powyższe pytanie była przecząca, a zatem gdyby opisana w nim sytuacja była możliwa, czy art. 49 TFUE oraz art. 76 i 77 [dyrektywy 2014/24] (w związku z art. 74 tej dyrektywy i załącznikiem XIV do niej) należy interpretować w ten sposób, że zezwalają one instytucjom zamawiającym na zawieranie porozumień z podmiotami prywatnymi o celu niezarobkowym (nie tylko z organizacjami wolontariackimi) dotyczących świadczenia wszelkiego rodzaju usług społecznych na rzecz osób w zamian za zwrot kosztów bez stosowania procedur przewidzianych w dyrektywie i niezależnie od wartości szacunkowej, w oparciu o samo tylko zakwalifikowanie wspomnianych porozumień jako niepodlegających zasadom dotyczącym zamówień publicznych, w przypadku gdy ponadto rzeczone przepisy krajowe nie zawierają wyraźnie przesłanek ustanowionych w art. 77 dyrektywy, lecz odsyłają do dalszych przepisów wykonawczych, nie przewidując wyraźnie wśród wytycznych dla owych przepisów wykonawczych wymogu, aby przepisy te przejęły dokładnie przesłanki ustanowione w art. 77 wspomnianej dyrektywy? 3) Na wypadek, gdyby odpowiedź na powyższe pytanie również była przecząca, a zatem gdyby opisana w nim sytuacja była możliwa, czy art. 49 i 56 TFUE oraz art. 76 i 77 [dyrektywy 2014/24] (w związku z art. 74 tej dyrektywy i załącznikiem XIV do niej), a także art. 15 ust. 2 [dyrektywy usługowej] należy interpretować w ten sposób, że przy dokonywaniu wyboru podmiotu o celu niezarobkowym (nie tylko stowarzyszeń wolontariackich), z którym zawarte zostanie porozumienie dotyczące świadczenia wszelkiego rodzaju usług społecznych na rzecz osób – poza usługami wymienionymi w art. 2 ust. 2 lit. j) wspomnianej dyrektywy – zezwalają one instytucjom zamawiającym na uwzględnienie wśród kryteriów wyboru posiadania siedziby w miejscowości, w której świadczona będzie usługa?”.

32. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez skarżącą, drugą stronę postępowania, rządy hiszpański, włoski i norweski oraz przez Komisję Europejską. Podjąwszy decyzję o rozstrzygnięciu sprawy bez przeprowadzania rozprawy, Trybunał skierował do stron i zainteresowanych, o których mowa w art. 23 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kilka pytań w celu uzyskania odpowiedzi na piśmie, na które to pytania odpowiedziały skarżąca, druga strona postępowania, rządy hiszpański i niderlandzki oraz Komisja.

III. Analiza

A. Uwagi wstępne

33. Po pierwsze, stwierdzam, że według mnie pytania zadane Trybunałowi w trybie prejudycjalnym, w zakresie, w jakim dotyczą one ustawy 5/1997, są dopuszczalne. Sąd odsyłający wyraźnie wskazał, że zgodność z prawem dekretu 181/2017 można ocenić jedynie w drodze zbadania zgodności z przepisami prawa Unii jego podstawy prawnej, czyli ustawy 5/1997. O rozstrzygnięcie w przedmiocie zgodności z prawem dekretu 181/2017 zwrócono się do niego po przyjęciu tego aktu prawnego. Sąd krajowy wskazuje w postanowieniu odsyłającym, że ustawa 5/1997, ze zmianami wprowadzonymi ustawą 13/2016, nadal pozostawała wówczas w mocy. Należy zatem oddalić zarzut niedopuszczalności podniesiony przez drugą stronę postępowania.

34. Po drugie, pragnę się odnieść do zarzutu rządu włoskiego, jakoby we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie określono rodzajów usług społecznych, jakie mogą być przedmiotem porozumień dotyczących uzgodnionego działania, które są analizowane w postępowaniu głównym.

35. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem niezbędne jest udzielenie przez sąd krajowy minimum wyjaśnień odnośnie do wyboru przepisów prawa Unii, o wykładnię których wnosi, a także odnośnie do związku, jaki ustalił między tymi przepisami a przepisami prawa krajowego mającymi zastosowanie do toczącego się przed nim postępowania ( 20 ).

36. Przyznaję, że rozpatrywany wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie zawiera wykazu szczególnych usług społecznych, o których mowa, oraz że brak informacji w tym przedmiocie należy uznać za niefortunny. Niemniej jednak z ram prawnych przedstawionych w postanowieniu odsyłającym, a także z brzmienia pytań prejudycjalnych jasno wynika, że zasadniczo może tu chodzić o „wszelkiego rodzaju usługi społeczne”. W związku z tym moim zdaniem sąd odsyłający w wystarczającym stopniu naświetlił kontekst prawny przedłożonego wniosku o wykładnię prawa Unii.

37. Po trzecie, uważam, że w zakresie, w jakim pytania prejudycjalne odnoszą się do art. 49 i 56 TFUE, należy uznać je za dopuszczalne. Prawdą jest, że z postanowienia odsyłającego nie wynika, czy w sporze w postępowaniu głównym występuje jakikolwiek element transgraniczny.

38. Wydaje mi się jednak, że w tym przypadku mamy do czynienia z dokładnie taką samą sytuacją, co sytuacja analizowana w wyroku Libert i in. ( 21 ), do którego Trybunał nawiązał w pkt 51 wyroku Ullens de Schooten ( 22 ). W punkcie tym Trybunał orzekł, że odesłanie prejudycjalne może zostać uznane za dopuszczalne w sytuacji o charakterze wyłącznie wewnętrznym, gdy „sąd odsyłający złoży do Trybunału wniosek w ramach postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności przepisów, które znajdują zastosowanie nie tylko wobec obywateli danego państwa członkowskiego, lecz również wobec obywateli innych państw członkowskich” ( 23 ). Wydaje się, że właśnie taka sytuacja ma miejsce w postępowaniu głównym, skoro ASADE wniosło skargę o stwierdzenie nieważności dekretu 181/2017, który znajduje zastosowanie nie tylko wobec obywateli jego własnego państwa lecz także wobec obywateli innych państw członkowskich.

39. Moim zdaniem z powyższego wynika, że w zakresie, w jakim pytania te dotyczą wyżej wymienionych postanowień traktatu, należy uznać je za dopuszczalne.

B. W przedmiocie pytań pierwszego i drugiego

40. Poprzez dwa pierwsze pytania, które należy rozpatrzyć łącznie, gdyż dotyczą one tej samej problematyki, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 49 TFUE oraz art. 74, 76 i 77 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że zezwalają one organowi publicznemu na zawieranie, bez przestrzegania wymogów proceduralnych nałożonych przez prawo Unii, porozumień wyłącznie z podmiotami prywatnymi o celu niezarobkowym, na mocy których to porozumień ów organ powierza tym podmiotom świadczenie pewnych usług społecznych w zamian za zwrot kosztów poniesionych przez te podmioty w związku ze świadczeniem tych usług.

41. Udzielanie odpowiedzi na te pytania przypomina wędrówkę przez labirynt różnych problemów prawnych. Aby ułatwić to zadanie, rozbiję je na cztery odrębne kwestie. Na samym początku określę, jaki jest charakter usług społecznych rozpatrywanych w postępowaniu głównym, tak aby ustalić, czy należy je kwalifikować jako „działalność gospodarczą” w rozumieniu przepisów Unii o zamówieniach publicznych. Następnie przeanalizuję przesłanki stosowania dyrektywy 2014/24. W dalszej kolejności zbadam ustanowiony w art. 74–77 tej dyrektywy „system uproszczony”, a na samym końcu – zasady swobody przedsiębiorczości, która została zagwarantowana w art. 49 TFUE.

42. Zanim przejdę do analizy tych pytań, chciałabym jednak poczynić dwie uwagi. Po pierwsze, ponieważ w pytaniach prejudycjalnych sąd krajowy przywołał art. 49 TFUE, to jego zdaniem niniejsza sprawa nie wpisuje się w ramy swobody świadczenia usług, lecz swobody przedsiębiorczości.

43. Moim zdaniem to założenie jest prawidłowe, skoro zgodnie z utrwalonym orzecznictwem różnica między świadczeniem usług a przedsiębiorczością polega na tym, że to drugie pojęcie odnosi się do wykonywania działalności w sposób stały i ciągły, natomiast to pierwsze – do działalności o charakterze tymczasowym ( 24 ). Moim zdaniem świadczenie usług społecznych rozpatrywanych w postępowaniu głównym, wymaga takiej stałości, w związku z czym taka działalność może wchodzić w zakres swobody przedsiębiorczości.

44. Po drugie, skoro sąd odsyłający powołuje się na dyrektywę 2014/24, to wydaje się, że przyjęto założenie, iż przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania nie stanowią koncesji, które uregulowano w dyrektywie 2014/23/UE ( 25 ). Koncesja na usługi jest umową tego samego rodzaju co zamówienie publiczne na usługi; różnica między nimi polega na tym, że w przypadku koncesji wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatnością. Koncesja na usługi wiąże się z przeniesieniem przez organ publiczny na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego związanego z wykonywaniem tych usług ( 26 ). O ile uregulowanie krajowe, którego dotyczy spór w postępowaniu głównym, nie stoi na przeszkodzie zobowiązaniu użytkowników do płacenia w części za usługi społeczne będące przedmiotem tych porozumień ( 27 ), o tyle nie wydaje się, by na podstawie tego uregulowania nastąpiło takie przeniesienie ryzyka ( 28 ). W związku z tym uznaję, że przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania nie wchodzą w zakres stosowania dyrektywy 2014/23.

45. W związku z tym, przyjmując za punkt wyjścia pytania prejudycjalne, przeanalizuję te kwestie w świetle dyrektywy 2014/24 i zawartych w traktacie FUE postanowień dotyczących swobody przedsiębiorczości.

1. W przedmiocie charakteru rozpatrywanych usług społecznych

46. Na samym początku chciałabym podkreślić, że głównym celem przepisów Unii o zamówieniach publicznych, a w szczególności dyrektywy 2014/24, jest zagwarantowanie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług ( 29 ). Z racji faktu, że dyrektywa ta służy wprowadzeniu w życie postanowień traktatu FUE odnoszących się do tych swobód ( 30 ), usługi społeczne rozpatrywane w postępowaniu głównym, siłą rzeczy wchodzą w przedmiotowy zakres stosowania tychże swobód podstawowych.

47. Z powyższego wynika, że jeśli usługi społeczne będące przedmiotem rozpatrywanych porozumień dotyczących uzgodnionego działania zostałyby uznane za działalność o charakterze niegospodarczym w rozumieniu tych postanowień traktatu, to owe porozumienia byłyby również wyłączone z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24, ponieważ nie może ona rozszerzać zakresu swobód podstawowych, których wdrożeniu służy ( 31 ).

48. Ponadto z brzmienia art. 1 ust. 4 i motywu 6 dyrektywy 2014/24 wynika, że państwa członkowskie mogą swobodnie definiować „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” oraz że „usługi o charakterze niegospodarczym świadczone w interesie ogólnym” nie są objęte zakresem stosowania tej dyrektywy. Jednocześnie należy zauważyć, że dyrektywa 2014/24 nie zawiera konkretnych definicji pojęć „usług o charakterze niegospodarczym” i „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym”.

49. Uważam zatem, że na potrzeby stosowania dyrektywy 2014/24 zawarte w niej pojęcia „działalności gospodarczej” i „usług o charakterze niegospodarczym świadczonych w interesie ogólnym” należy interpretować w świetle orzecznictwa Trybunału dotyczącego swobody przedsiębiorczości i swobodnego przepływu usług, o których mowa w traktacie FUE ( 32 ).

50. W dwóch pierwszych pytaniach prejudycjalnych jest wprawdzie mowa tylko o art. 49 TFUE, a nie o art. 56 TFUE, jednak pojęcia „usług” i „działalności gospodarczej” są w znacznej mierze zdefiniowane w drugim z tych postanowień traktatu. Nie ma żadnego prostego kryterium pozwalającego na rozgraniczenie tych dwóch swobód, przy czym wydaje się, że różnica między nimi tkwi w tymczasowym charakterze prowadzonej działalności ( 33 ). Ze względu na „strefę niejednoznaczności” między tymi dwiema swobodami oraz z uwagi na fakt, że obie one stanowią podstawę dyrektywy 2014/24, w ramach dokonywanej w niniejszej opinii analizy pytania pierwszego i drugiego odnoszę się nie tylko do swobody przedsiębiorczości, lecz także do swobody świadczenia usług.

51. W tym kontekście pojęcia „działalności gospodarczej” i „usług o charakterze niegospodarczym świadczonych w interesie ogólnym” rozstrzygają o tym, czy dana działalność jest objęta zakresem stosowania przepisów Unii, czy też nie ( 34 ). Należy również zaznaczyć, że tego rodzaju rozstrzyganie nie stanowi dziedziny należącej do nauk ścisłych. Niemniej jednak istnieje wspólny punkt wyjścia, który można przyjąć przy definiowaniu tych pojęć. Skoro bowiem pojęcie „działalności gospodarczej” określa zakres swobód podstawowych ustanowionych w traktacie FUE, jego wykładni nie można dokonywać w sposób zawężający ( 35 ).

52. Z uwagi na fakt, że przepisy prawa Unii o zamówieniach publicznych zostały pierwotnie sformułowane w kontekście swobód podstawowych – przy czym uznaję, iż swobody te w pewnym stopniu wkraczają w obszary innych dziedzin prawa, mianowicie prawa konkurencji czy też prawa pomocy państwa ( 36 ) – pojęcia „usług świadczonych w interesie ogólnym” i „działalności gospodarczej”, używane w kontekście swobód podstawowych, różnią się od pojęć wypracowanych w prawie konkurencji ( 37 ). W związku z tym zgodnie z orzecznictwem dotyczącym swobody przedsiębiorczości odpłatne świadczenie usług należy uważać za działalność gospodarczą ( 38 ).

53. Ponadto charakterystyczna cecha wynagrodzenia tkwi w okoliczności, że stanowi ono gospodarcze świadczenie wzajemne wobec spornego świadczenia ( 39 ), co oznacza, iż „działalność ta nie może być wykonywana bez świadczenia wzajemnego” ( 40 ). Podkreślam więc, że decydującym czynnikiem, który sprawia, iż dana działalność objęta jest zakresem postanowień traktatu FUE dotyczących swobód podstawowych, jest jej gospodarczy charakter, przy czym nie ma znaczenia, kto – użytkownik czy państwo członkowskie – płaci za usługę ( 41 ). Trybunał orzekł na przykład, że okoliczność, iż państwo uczestniczy w finansowaniu świadczeń medycznych, nie oznacza, że działalność medyczna nie może być klasyfikowana jako usługa ( 42 ).

54. Trybunał nie wahał się na przykład – w świetle szerokiej koncepcji pojęcia „działalności gospodarczej” w kontekście swobód podstawowych – zakwalifikować jako usług w rozumieniu dyrektywy 2004/18/WE ( 43 ) umów dotyczących transportu sanitarnego, mimo że instytucja zamawiająca zawierała je ze stowarzyszeniami wolontariackimi oraz że umowy te opierały się na zasadzie solidarności ( 44 ). Co więcej, okoliczność, że działalność jest wykonywana w celach niezarobkowych przez partnera prywatnego, takiego jak instytucja solidarności społecznej, nie stoi na przeszkodzie zakwalifikowaniu jej jako działalności gospodarczej ( 45 ).

55. W niniejszej sprawie w załączniku do dekretu 181/2017 wymieniono usługi, które mogą być przedmiotem rozpatrywanych porozumień dotyczących uzgodnionego działania ( 46 ). Jak wspomniano już w niniejszej opinii, przedmiotowe usługi mogą obejmować usługi świadczone na rzecz dzieci, młodzieży, osób młodych, osób starszych, osób z niepełnosprawnościami, migrantów, kobiet znajdujących się w trudnej sytuacji oraz osób należących do kategorii „Równość w różnorodności” (tj. na rzecz osób LGBTI i Romów) ( 47 ).

56. Jeśli chodzi o zakres przedmiotowych usług, należy mieć na uwadze, że działalność wykonywana na podstawie porozumień dotyczących uzgodnionego działania obejmuje szeroki wachlarz różnego rodzaju działań ( 48 ) polegających na przykład na świadczeniu usług w dziedzinie budownictwa socjalnego, prowadzeniu ośrodków wsparcia dziennego, placówek opieki całodobowej, wspieraniu osób znajdujących się w trudnej sytuacji, zapewnianiu wsparcia finansowego, a nawet na realizowaniu programów służących wykonywaniu środków sądowych. Wśród świadczonych usług można przykładowo wymienić udostępnianie obiektów zakwaterowania dla małoletnich, nad którymi opiekę sprawują organy samorządu terytorialnego; prowadzenie ośrodków zajmujących się wykonywaniem środków sądowych dotyczących małoletnich; wspieranie działań na rzecz usamodzielniania się i autonomii osobistej osób młodych, które znajdowały się pod opieką i osiągnęły pełnoletniość; realizowanie programów w zakresie środków sądowych dotyczących małoletnich; udostępnianie miejsc spotkań rodzinnych; podejmowanie interwencji w rodzinach zastępczych sprawujących pieczę nad małoletnimi; zapewnianie środków dotyczących przysposobienia i rodzin adopcyjnych; prowadzenie ośrodków opieki dziennej dla małoletnich znajdujących się w trudnej sytuacji; świadczenie usług w zakresie mieszkalnictwa i potrzeb związanych z utrzymaniem na rzecz osób młodych; prowadzenie ośrodków terapii zajęciowej dla osób młodych; zapewnianie opieki całodobowej i prowadzenie dziennych domów pomocy dla osób starszych; świadczenie usług w dziedzinie budownictwa socjalnego na rzecz osób starszych oraz prowadzenie ośrodków dla kobiet narażonych na ryzyko wykluczenia społecznego i ośrodków zakwaterowania dla kobiet będących ofiarami przemocy.

57. Niemniej jednak to do sądu odsyłającego należy zweryfikowanie, czy przedmiotowe usługi są świadczone za wynagrodzeniem, a zatem czy stanowią one „działalność gospodarczą” w rozumieniu przytoczonego powyżej orzecznictwa.

58. W tym względzie wydaje mi się, że beneficjenci usług będących przedmiotem porozumień dotyczących uzgodnionego działania zazwyczaj nie płacą za korzystanie z tych usług, chyba że zachodzą wyjątkowe sytuacje, w których mogą być oni zobowiązani do uiszczenia opłaty zatwierdzonej uprzednio przez instytucję zamawiającą ( 49 ). Niemniej jednak, ponieważ gospodarczy charakter działalności nie jest uwarunkowany tym, czy za usługę płaci użytkownik, czy też instytucja zamawiająca ( 50 ), oraz ponieważ – zgodnie z rozpatrywanym uregulowaniem krajowym – taka płatność rzeczywiście ma miejsce ( 51 ), usługi te można uznać za „działalność gospodarczą” w rozumieniu art. 49 TFUE. Z powyższego wynika również, że charakter prawny podmiotów świadczących przedmiotowe usługi, jak również fakt wdrażania przez nie mechanizmu solidarności, są pozbawione znaczenia ( 52 ).

59. Dalsze rozważania będę więc prowadzić w oparciu o założenie, że przynajmniej niektóre usługi będące przedmiotem rozpatrywanych porozumień dotyczących uzgodnionego działania można uznać za stanowiące „działalność gospodarczą”, o ile owe usługi są faktycznie świadczone za wynagrodzeniem, nawet jeżeli takie wynagrodzenie nie jest płacone bezpośrednio przez użytkowników korzystających z usługi, lecz przez organy publiczne.

60. Dla pełności wywodu należy zbadać, czy przedmiotowe usługi wchodzą w zakres pojęcia „wykonywania władzy publicznej” w rozumieniu art. 51 TFUE, ponieważ to postanowienie wprowadza odstępstwo od art. 49 TFUE. Choć w pytaniach prejudycjalnych sąd krajowy nie odniósł się wyraźnie do wyjątku przewidzianego w art. 51 akapit pierwszy TFUE, to jednak nie da się wykluczyć, że niektóre z tych rodzajów działalności mogą wchodzić w zakres pojęcia „wykonywania władzy publicznej” w rozumieniu tego postanowienia. Wydaje się na przykład, że załącznik do dekretu 181/2017 wymienia pewne rodzaje działalności, takie jak wykonywanie orzeczeń sądowych przez podmioty działające z inicjatywy społecznej na podstawie porozumień dotyczących uzgodnionego działania.

61. Pojęcie „wykonywania władzy publicznej” należy interpretować w sposób zawężający, ponieważ ustanawia ono wyjątek od swobody przedsiębiorczości ( 53 ). Wyjątek ten jest ograniczony do działalności, która sama w sobie wiąże się bezpośrednio i szczególnie z wykonywaniem władzy publicznej ( 54 ). Ponadto nie obejmuje on pewnych rodzajów działalności pomocniczej i przygotowawczej względem wykonywania władzy publicznej ( 55 ) ani też pewnych rodzajów działalności, których wykonywanie, mimo że łączy się z nawet regularnymi i ścisłymi kontaktami z organami administracyjnymi lub sądowymi, albo wręcz ze współudziałem, nawet obowiązkowym, w ich funkcjonowaniu, nie ma wpływu na uprawnienia do swobodnej oceny i uprawnienia decyzyjne tych organów ( 56 ). Z zakresu tego wyjątku wyłączone są także pewne rodzaje działalności, które nie obejmują wykonywania uprawnień decyzyjnych ( 57 ), uprawnień w zakresie przymusu ( 58 ) lub w zakresie stosowania przymusu ( 59 ).

62. W każdym razie to nie do Trybunału, lecz do sądu odsyłającego należy zbadanie, jaki jest konkretnie charakter działalności powierzanej takim podmiotom na podstawie porozumień dotyczących uzgodnionego działania, a także rozstrzygnięcie, czy niektóre z rodzajów tej działalności mogą bezpośrednio i szczególnie wiązać się z wykonywaniem władzy publicznej. Jeżeli tak jest, to takie rodzaje działalności nie mają charakteru gospodarczego.

63. Gdy zostanie już ustalone, przy uwzględnieniu charakteru przedmiotowych rodzajów działalności, że dana działalność stanowi „działalność gospodarczą” w rozumieniu art. 49 TFUE i dyrektywy 2014/24, kolejnym krokiem będzie ustalenie, czy lex specialis przepisów o zamówieniach publicznych, a mianowicie dyrektywa 2014/24, znajduje zastosowanie do rozpatrywanego uregulowania krajowego.

2. W przedmiocie przesłanek stosowania dyrektywy 2014/24

64. Stosowanie dyrektywy 2014/24 jest uzależnione od spełnienia szeregu przesłanek. Po pierwsze, procedura przewidziana w przepisach krajowych musi wchodzić w zakres pojęcia „zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 2014/24. Po drugie, przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania muszą być objęte zakresem pojęcia „zamówienia publicznego”, które zdefiniowano w art. 2 ust. 1 pkt 5 owej dyrektywy. Po trzecie, wartość tych porozumień musi być na poziomie lub powyżej wartości progowej ustanowionej w art. 4 lit. d) tej dyrektywy. Odniosę się kolejno do każdej z tych przesłanek.

a) W przedmiocie pojęcia „zamówienia”

65. Zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 2014/24 ma ona zastosowanie do „zamówień”, które definiuje się jako nabycie – w drodze zamówienia publicznego – między innymi usług przez co najmniej jedną instytucję zamawiającą od wykonawców wybranych przez te instytucje zamawiające, niezależnie od tego, czy usługi przeznaczone są do celów publicznych.

66. Z tej definicji wynika, że udzielenie zamówienia wiąże się między innymi z wyborem co najmniej jednego wykonawcy przez co najmniej jedną instytucję zamawiającą. Z kolei zwykłe finansowanie usług społecznych lub udzielanie licencji bądź zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, nie stanowi zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 2 owej dyrektywy ( 60 ).

67. Kwestia wyboru była po raz pierwszy analizowana w wyroku Falk Pharma ( 61 ). W zakończonej jego wydaniem sprawie, która dotyczyła dyrektywy 2004/18, Trybunał orzekł, że jeżeli instytucja zamawiająca nie wyznacza wykonawcy, któremu przyznana zostałaby wyłączność w zakresie zamówienia, to nie istnieje konieczność ujęcia działania tej instytucji zamawiającej w konkretne ramy określone w owej dyrektywie ( 62 ). Trybunał podkreślił zatem, że wybór oferty, a więc zwycięskiego oferenta, jest elementem nieodłącznie związanym z ujęciem zamówień publicznych w ramy tej dyrektywy ( 63 ).

68. W następstwie tego wyroku Trybunał orzekł, w wyroku Tirkkonen ( 64 ), że jeżeli instytucja zamawiająca nie podała żadnego kryterium udzielenia zamówienia w celu porównania i klasyfikacji dopuszczalnych ofert, to nie może być mowy o zamówieniu publicznym w rozumieniu tej dyrektywy ( 65 ). Trybunał stwierdził również, że „system doradztwa rolniczego […], do którego instytucja publiczna przyjmuje wszystkich wykonawców, jeżeli spełniają oni wymogi zdolności do realizacji zamówienia stawiane w ogłoszeniu o zamówieniu i zdadzą egzamin, o którym mowa w tym ogłoszeniu, nawet jeżeli w trakcie ograniczonego w czasie obowiązywania tego systemu nie może do niego zostać dopuszczony żaden nowy wykonawca, nie stanowi zamówienia publicznego w rozumieniu tej dyrektywy” ( 66 ).

69. Jednakże wydaje mi się, że kryterium wyboru wypracowane w wyżej wymienionych wyrokach Falk Pharma i Tirkkonen może prowadzić do zaistnienia wątpliwej sytuacji, w której państwa członkowskie będą w stanie wyłączać pewne postępowania z zakresu dyrektywy 2014/24 w drodze wyeliminowania „wyboru”, tak jak został on zdefiniowany w tych wyrokach. Jestem skłonna podzielić krytyczne stanowisko tej części doktryny, która wskazuje, że restrykcyjne podejście przyjęte przez Trybunał w owych wyrokach może w szczególności zniechęcić państwa członkowskie do stosowania dyrektywy 2014/24 oraz narazić na szwank skuteczność przepisów prawa Unii o zamówieniach publicznych ( 67 ). Do podważenia skuteczności tych przepisów wystarczy na przykład, że instytucja zamawiająca umieści w zamówieniu pewien specyficzny warunek, który może być spełniony tyko przez część wykonawców, oraz zastrzeże, iż wybrani zostaną wszyscy wykonawcy spełniający ten warunek.

70. Należy też dodać, że przywołane powyżej wyroki zacierają granicę między kryterium wyboru w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 2014/24 a przewidzianymi w niej kryteriami kwalifikacji i udzielenia zamówienia ( 68 ). Na pierwszy rzut oka jest moim zdaniem wątpliwe, że jeden i ten sam element stanowi zarówno przesłankę stosowania dyrektywy 2014/24, jak i warunek, który oferenci muszą spełnić na jej podstawie ( 69 ). Proponuję zatem, aby Trybunał odstąpił od stosowania tego orzecznictwa. Trybunał powinien natomiast przyjąć szerszą definicję pojęcia „zamówienia”, która obejmowałaby postępowania polegające na udzielaniu zamówień pewnym wykonawcom z jednoczesnym wykluczeniem, na określony czas, innych wykonawców.

71. Niemniej jednak na wypadek gdyby Trybunał zdecydował się zastosować to orzecznictwo, należy wskazać, że w niniejszym przypadku nie jest jasne, czy – podobnie jak miało to miejsce w sprawach rozpatrywanych w wyżej wymienionych wyrokach – przedmiotowe uregulowanie krajowe ustanawia system, w ramach którego instytucje zamawiające „dopuszczają”, a użytkownicy odnośnych usług wybierają spośród podmiotów świadczących takie usługi, czy też wybór należy ostatecznie do instytucji zamawiającej ( 70 ).

72. Wydaje się, że w dekrecie 181/2017 jest mowa o zaproszeniu do składania ofert, które to oferty muszą zdobyć minimalną liczbę punktów, oraz o kryteriach kwalifikacji podmiotów, z którymi zostaną zawarte porozumienia dotyczące uzgodnionego działania ( 71 ); same oferty są z kolei analizowane przez komisję oceniającą ( 72 ). Decyzja dotycząca zwycięskich podmiotów społecznych ( 73 ), które mogą następnie zawrzeć wiążące umowy o świadczenie usług społecznych, jest publikowana w Diari Oficial de la Generalitat Valenciana ( 74 ). Nie mam natomiast pewności, czy jest tak, że istnieje limit liczby zwycięskich podmiotów, które są „dopuszczane” w rozumieniu wyroku Falk Pharma, czy też może tak, że istnieje limit liczby podmiotów faktycznie wybranych przez instytucje zamawiające. Ponadto kryteria kwalifikacji określone w art. 64 ust. 2 i 3 ustawy 5/1997 jawią się jako objęte zakresem pojęcia wyboru, co oznaczałoby, że mamy w tym przypadku do czynienia z „zamówieniem” w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 2014/24. W każdym razie to do sądu krajowego należy rozstrzygnięcie, czy faktyczny wybór został scedowany na użytkowników przedmiotowych usług, czy też owego wyboru dokonują same instytucje zamawiające. Niemniej jednak uważam, z powodów przedstawionych w niniejszej opinii ( 75 ), że stosowanie dyrektywy 2014/24 nie powinno być zależne od sposobu, w jaki państwa członkowskie wybierają zwycięskie podmioty, lecz raczej od przedmiotu zamówień.

73. Mimo to muszę jeszcze raz podkreślić, że to do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy w odniesieniu do przedmiotowych porozumień dotyczących uzgodnionego działania można dokonać wyboru per se w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 2014/24.

b) W przedmiocie cech zamówienia publicznego

74. Istnienie zamówienia publicznego stanowi materialną przesłankę stosowania dyrektywy 2014/24. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 owej dyrektywy „zamówienie publiczne” oznacza umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie pomiędzy wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług.

75. Na podstawie tej definicji można sformułować następujące cechy zasadnicze zamówienia publicznego (pomijając oczywisty wymóg dochowania formy pisemnej, który z pewnością nie stanowi kwestii spornej w niniejszej sprawie) ( 76 ): istnienie umowy o charakterze odpłatnym, zawieranej między wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, której przedmiotem jest świadczenie usług.

1) Umowa o charakterze odpłatnym

76. Na wstępie należy przypomnieć, że definicja zamówienia publicznego należy do właściwości prawa Unii oraz że, na potrzeby określenia zakresu dyrektywy 2014/24, decydującego czynnika nie stanowi ani kwalifikacja danej umowy w prawie krajowym, ani też intencje ustawodawcy krajowego czy też intencje stron. Kwalifikacja takich umów jest regulowana zasadami ustanowionymi w tej dyrektywie ( 77 ). Moim zdaniem bez znaczenia jest zatem fakt, że w art. 62 ust. 1 ustawy 5/1997 i w art. 3 lit. c) dekretu 181/2017 porozumienia dotyczące uzgodnionego działania kwalifikuje się jako „pozbawione charakteru umownego” ( 78 ).

77. Jeśli chodzi o zwrot „o charakterze odpłatnym”, Trybunał orzekł już, że oznacza on umowę, na mocy której każda ze stron zobowiązuje się do świadczenia w zamian za inne świadczenie ( 79 ). Choć świadczenie usługi może zostać wynagrodzone poprzez różne formy świadczenia wzajemnego, takie jak zwrot kosztów poniesionych w celu wykonania zamówionej usługi ( 80 ), nie zmienia to faktu, że wzajemny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego musi przekładać się na stworzenie prawnie wiążących zobowiązań dla każdej strony umowy, co do których musi istnieć możliwość dochodzenia ich wykonania na drodze sądowej. Synalagmatyczny charakter umowy jest tym samym zasadniczą cechą zamówienia publicznego ( 81 ).

78. W niniejszej sprawie, po pierwsze, jeśli chodzi o wzajemny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego, to z definicji zawartych w art. 3 i w art. 21–26 dekretu 181/2017 wynika, że dokumenty przyjmowane przez strony mogą stanowić porozumienia o charakterze formalnym. Ponadto z art. 65 ust. 2 ustawy 5/1997 można wywnioskować, że porozumienia dotyczące uzgodnionego działania skutkują powstaniem, po stronie podmiotów świadczących dane usługi, zobowiązań, które szczegółowo określono w tytule IV i V owego dekretu. Artykuł 66 ust. 2 tej ustawy i art. 22 ust. 1 dekretu 181/2017 określają stawki i mechanizmy zwrotu kosztów na rzecz tych podmiotów. W art. 26 dekretu 181/2017 przewidziano system środków zaskarżenia, natomiast jego tytuł V zawiera wykaz obowiązków odnoszących się do wykonywania usług. Mając na uwadze te elementy, skłaniam się ku stwierdzeniu, że porozumienia dotyczące uzgodnionego działania ustanawiają stosunek o charakterze synalagmatycznym ( 82 ).

79. Po drugie, co się tyczy odpłatnego charakteru, art. 22 ust. 2 dekretu 181/2017 stanowi, że instytucja zamawiająca ponosi co najwyżej koszty zmienne, stałe i długookresowe związane ze świadczeniem przedmiotowych usług, bez uwzględnienia jakiegokolwiek zysku gospodarczego dla podmiotu wykonującego te usługi. Mimo że użytkownicy przedmiotowych usług zazwyczaj nie płacą za korzystanie z tych usług, chyba że zachodzą wyjątkowe sytuacje, w których mogą być oni zobowiązani do uiszczenia uprzednio zatwierdzonej opłaty ( 83 ), to takiemu podmiotowi zwraca się koszty poniesione w celu wykonania owych usług. W tym względzie Trybunał wyjaśnił już, że umowa nie może zostać wyłączona z kategorii „umów o charakterze odpłatnym” tylko z tej przyczyny, iż wynagrodzenie jest ograniczone do zwrotu kosztów poniesionych w celu wykonania usługi. Innymi słowy, wynagrodzenie pokrywające jedynie poniesione koszty jest tego rodzaju, że spełnia kryterium „charakteru odpłatnego” na potrzeby stosowania dyrektyw o zamówieniach publicznych ( 84 ). Z powyższego wynika, że zadanie sądu krajowego sprowadza się po prostu do ustalenia, iż dochodzi do przeniesienia jakiejś wartości, natomiast owo zadanie nie polega na analizie adekwatności świadczenia wzajemnego. Brak zysku po stronie podmiotów świadczących usługi nie ma zatem znaczenia przy ustalaniu istnienia charakteru odpłatnego.

80. Z powyższego wynika, że przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania, o których mowa w niniejszej sprawie, opierają się na zasadzie „do ut des”, ponieważ, z jednej strony podmioty świadczą jednostkom usługi społeczne na warunkach określonych przez organ publiczny, a z drugiej strony podmioty te otrzymują w zamian od organu publicznego wynagrodzenie w postaci zwrotu kosztów. Stwierdzam zatem, że w niniejszej sprawie kryterium dotyczące istnienia umowy o charakterze odpłatnym jest spełnione.

2) Umowa zawarta między wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą

81. Należy podkreślić, że na gruncie dyrektywy 2014/24 oraz orzecznictwa dotyczącego przepisów o zamówieniach publicznych pojęcia „wykonawcy” i „instytucji zamawiających” zostały ujęte bardzo szeroko. Moim zdaniem drugie z tych pojęć niewątpliwie nie stanowi kwestii spornej w niniejszej sprawie, skoro porozumienia dotyczące uzgodnionego działania są zawierane przez organy regionu autonomicznego Walencji ( 85 ).

82. Pojęcie „wykonawcy” zawarte w art. 2 ust. 1 pkt 10 dyrektywy 2014/24 obejmuje każdy podmiot, niezależnie od jego charakteru, który oferuje na rynku między innymi świadczenie usług. Ta definicja stanowi odzwierciedlenie orzecznictwa, zgodnie z którym na potrzeby stosowania przepisów Unii o zamówieniach publicznych nie jest istotne, czym jest dany podmiot, gdyż nacisk kładzie się na to, co ów podmiot czyni ( 86 ).

83. W niniejszej sprawie przedmiotowe uregulowanie krajowe znajduje zastosowanie do „podmiotów działających z inicjatywy społecznej”, które w art. 3 lit. e) dekretu 181/2017 zdefiniowano jako fundacje, stowarzyszenia, organizacje wolontariackie i inne podmioty o celu niezarobkowym wykonujące działalność w dziedzinie usług społecznych. Definicja ta obejmuje również spółdzielnie zakwalifikowane jako podmioty o celu niezarobkowym zgodnie z mającymi do nich zastosowanie przepisami szczególnymi ( 87 ). W myśl utrwalonego orzecznictwa nie ma znaczenia fakt, że kontrahentem instytucji zamawiającej jest stowarzyszenie o celu niezarobkowym ( 88 ).

84. W konsekwencji stwierdzam, że warunek dotyczący umowy zawartej między wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą jest spełniony.

3) Umowa o świadczenie usług

85. Warunek dotyczący „umowy o świadczenie usług” odnosi się do zakresu ratione materiae umowy i wymaga określenia jej przedmiotu.

86. Artykuł 6 ust. 2 dekretu 181/2017 definiuje usługi, jakie mogą być świadczone na podstawie przedmiotowych porozumień dotyczących uzgodnionego działania; usługi te wymieniono w załączniku do owego dekretu. Jak wspomniano w pkt 57 niniejszej opinii, sąd odsyłający musi w pierwszej kolejności zweryfikować, czy te usługi wiążą się z „działalnością gospodarczą”, a zatem czy wchodzą w zakres stosowania swobód podstawowych i dyrektywy 2014/24 ( 89 ).

87. Druga strona postępowania i rząd hiszpański kładą duży nacisk na to, że art. 1 ust. 5 dyrektywy 2014/24 wyraźnie stanowi, iż dyrektywa ta nie wpływa na sposób, w jaki państwa członkowskie organizują swoje systemy zabezpieczenia społecznego, oraz na to, że w motywie 6 owej dyrektywy przewidziano, iż „usługi o charakterze niegospodarczym świadczone w interesie ogólnym nie powinny być objęte [jej] zakresem”. Uważam jednak, że w niniejszej sprawie nie kwestionuje się bezpośrednio swobody państw członkowskich w zakresie decydowania o tym, w jaki sposób należy rozdzielać środki publiczne. Gdy organ publiczny decyduje się na przeprowadzenie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 2014/24 i na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu jej art. 2 ust. 1 pkt 5, to taka umowa jest objęta zakresem tej dyrektywy, w związku z czym powstaje konieczność stosowania ustanowionych w niej przepisów o zamówieniach publicznych.

88. W takim przypadku dyrektywa 2014/24 przewiduje przepisy szczegółowe dotyczące usług społecznych i innych szczególnych usług, które wymieniono w wykazie zawartym w załączniku XIV do tej dyrektywy. Wykaz ten zawiera szereg kodów CPV, do których ma zastosowanie system uproszczony ustanowiony w art. 74–76 dyrektywy 2014/24. W przypisie do tego załącznika wyjaśniono, że usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego, objęte kodem CPV 75300000–9, „nie są objęte zakresem […] dyrektywy, jeżeli zorganizowane są jako usługi o charakterze nieekonomicznym [niegospodarczym] świadczone w interesie ogólnym” ( 90 ).

89. Z informacji, jakimi dysponuje Trybunał, nie wynika jasno, czy przedmiotowe usługi znajdują się w tym wykazie, czy też należą do obowiązkowych usług społecznych, które państwa członkowskie mogą wyłączyć z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24. Wystosowane do stron pytania na piśmie nie przyczyniły się do rozwiązania tej zagadki.

90. W związku z tym uważam, że sąd odsyłający musi dokonać niezbędnych weryfikacji i porównać wykaz załączony do dekretu 181/2017 z wykazem zawartym w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24 ( 91 ). Jeżeli usługi wymienione w załączniku do dekretu 181/2017 są objęte kodami CPV wskazanymi w załączniku XIV do owej dyrektywy, z wyłączeniem wspomnianych powyżej usług w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego, to takie wymienione w nim usługi są objęte „systemem uproszczonym” ustanowionym w art. 74–76 dyrektywy 2014/24. W dalszej części niniejszej opinii przyjmę założenie, że niektóre spośród przedmiotowych usług wchodzą w zakres tego systemu. Skoro kwestie odnoszące się do procedur, stron oraz przedmiotu zostały już rozstrzygnięte, przejdę teraz do zbadania, czy wartość przedmiotowych porozumień dotyczących uzgodnionego działania przekracza kwoty progowe określone w dyrektywie 2014/24.

c) W przedmiocie kryteriów dotyczących progu

91. Próg w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24, które podlegają „systemowi uproszczonemu” ustanowionemu w art. 74–76 owej dyrektywy, jest podany w jej art. 4 lit. d). Przepis ten stanowi, że dyrektywa 2014/24 ma zastosowanie do zamówień, których wartość oszacowano na poziomie lub powyżej 750000 EUR ( 92 ).

92. W tym względzie należy podkreślić, że zgodnie z motywem 114 dyrektywy 2014/24 niektóre kategorie usług, w tym w szczególności niektóre usługi społeczne, mają ograniczony wymiar transgraniczny, w związku z czym są one objęte szczególnym systemem o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług ( 93 ).

93. W związku z tym przepisy zawarte w dyrektywie 2014/24 nie mają zastosowania do zamówień, których wartość nie przekracza progu podanego w jej art. 4 lit. d) ( 94 ). Takie zamówienia muszą mimo to być zgodne z zasadami swobodnego przepływu, jak również z zasadą równego traktowania, zasadą wzajemnego uznawania, zasadą niedyskryminacji i zasadą proporcjonalności ( 95 ).

94. W niniejszej sprawie wydaje się, że rozpatrywane uregulowanie krajowe nie zawiera żadnych informacji na temat wartości gospodarczej usług będących przedmiotem porozumień dotyczących uzgodnionego działania. Z uwagi na fakt, że próg zawarty w art. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24 jest ustanowiony na znacznym poziomie, nie można wykluczyć, iż w niektórych przypadkach wartość ta przekracza ów próg, podczas gdy w innych przypadkach jest ona od niego niższa. W związku z tym to do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania spełniają tę przesłankę stosowania dyrektywy 2014/24.

95. Jeżeli wszystkie wyżej wymienione przesłanki wymienione w art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 1 pkt 5 i art. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24 są spełnione, to przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania wchodzą w zakres stosowania owej dyrektywy. W szczególności uważam, odnosząc się do pytań sądu odsyłającego, że sama okoliczność, iż owe porozumienia są oparte na zasadzie solidarności, nie oznacza, że należy je wyłączyć z zakresu pojęcia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24. Ponadto okoliczność, że koszty przedmiotowych usług są zwracane przez organy publiczne, że świadczące je podmioty nie osiągają z tego tytułu żadnego zysku lub że owe usługi są świadczone użytkownikom nieodpłatnie, nie ma znaczenia przy ustalaniu, czy mamy do czynienia z tego rodzaju zamówieniem publicznym. Co się jednak tyczy przesłanek ustanowionych w art. 1 ust. 2 i art. 4 lit. d), które odnoszą się odpowiednio do zamówienia i progu, to do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy spełnione zostały niezbędne warunki dotyczące procedury i wartości zamówienia.

96. Przejdę teraz do sedna niniejszej sprawy, mianowicie ustalę, czy na podstawie przepisów szczególnych dyrektywy 2014/24 można wyłączyć podmioty o celu zarobkowym z możliwości zawierania umów w sprawie zamówienia publicznego.

3. W przedmiocie zamówień zastrzeżonych i systemu uproszczonego na gruncie dyrektywy 2014/24

97. Sąd odsyłający, opierając się na założeniu, że przynajmniej niektóre spośród porozumień dotyczących uzgodnionego działania, których dotyczy postępowanie główne, wchodzą w zakres stosowania dyrektywy 2014/24, zwraca się o ustalenie, czy „system uproszczony”, któremu podlegają owe porozumienia, zezwala państwom członkowskim na całkowite wyłączenie możliwości ich zawierania przez podmioty o celu zarobkowym.

98. Na samym początku należy wskazać, że przepisy szczególne dyrektywy 2014/24 nie określają, czy zamówienia publiczne w dziedzinie usług społecznych mają być zastrzeżone dla podmiotów o celu niezarobkowym. Artykuł 20 i art. 77 ust. 1 dyrektywy 2014/24 wyraźnie zezwalają jednak państwom członkowskim na określenie rodzajów organizacji, które mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do niektórych usług społecznych ( 96 ). Zamówienia publiczne na usługi społeczne, o których mowa w art. 74 i które nie wchodzą w zakres stosowania art. 20 i art. 77 ust. 1 dyrektywy 2014/24, są objęte systemem uproszczonym określonym w art. 74–76 tej dyrektywy, który to system należy moim zdaniem zbadać w drugiej kolejności.

a) Zamówienia zastrzeżone

99. Z racji faktu, że art. 20 i art. 77 ust. 1 dyrektywy 2014/24 stanowią odstępstwo od zawartych w niej zasad ogólnych, uważam, iż należy przyjąć wąskie rozumienie zakresu tych przepisów. Oznacza to w szczególności, że przepisy te zawierają wyczerpujący wykaz przypadków, w których można korzystać z zamówień zastrzeżonych.

1) Zamówienia zastrzeżone w rozumieniu art. 20 dyrektywy 2014/24

100. Artykuł 20 dyrektywy 2014/24 reguluje dwie alternatywne sytuacje: po pierwsze, dotyczy on możliwości zastrzeżenia zamówień przez instytucje zamawiające dla zakładów pracy chronionej lub wykonawców, których celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub osób defaworyzowanych, lub, po drugie, odnosi się on do możliwości realizacji takich zamówień w ramach programów zatrudnienia chronionego ( 97 ).

101. O ile to do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy ten przepis stosuje się do przedmiotowych usług, o tyle uważam, że w niniejszej sprawie nie można wykluczyć, iż znajduje on zastosowanie. W sekcji IV załącznika do dekretu 181/2017 wymieniono bowiem osoby z „ograniczeniami funkcjonalnymi”; z kolei w pkt 2 tej sekcji mowa jest o ich integracji społecznej. W związku z tym w zakresie, w jakim przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania odnoszą się do usług świadczonych na rzecz usługobiorców będących takimi osobami, art. 20 dyrektywy 2014/24 może znaleźć zastosowanie.

102. Artykuł ten pozwala instytucjom zamawiającym zastrzec zamówienia na rzecz zakładów pracy chronionej oraz wykonawców realizujących inicjatywy społeczne albo przewidzieć realizację takich zamówień w ramach programów zatrudnienia chronionego, natomiast nie zobowiązuje on instytucji zamawiających do podjęcia takich działań. Kwestia tego, czy państwa członkowskie mogą, na podstawie tego przepisu, wprowadzać dodatkowe ograniczenia, które zawężają krąg uprawnionych uczestników, co skutkuje zastrzeżeniem zamówień, była niedawno badana przez Trybunał w wyroku Conacee ( 98 ).

103. Trybunał wskazał w nim, że z brzmienia art. 20 ust. 1 dyrektywy 2014/24, jak również z realizowanych przez nią celów, wynika, iż przepis ten nie zawiera wyliczonych w sposób wyczerpujący przesłanek, w oparciu o które instytucja zamawiająca może wprowadzić ograniczenia dotyczące kategorii wykonawców, którym będzie udzielała zamówień zastrzeżonych. Dyrektywa ta pozostawia bowiem państwom członkowskim możliwość przyjęcia dodatkowych kryteriów określających te przesłanki, o ile owe dodatkowe kryteria przyczyniają się do realizacji zamierzonych w art. 20 dyrektywy 2014/24 celów polityki społecznej i zatrudnienia. Trybunał podzielił pogląd rzecznika generalnego E. Tancheva, że wymogi ustanowione na podstawie tego przepisu są wymogami minimalnymi ( 99 ), i orzekł, iż państwa członkowskie mogą zawęzić krąg uprawnionych uczestników przy korzystaniu z zamówień zastrzeżonych przewidzianych w art. 20 dyrektywy 2014/24 ( 100 ).

104. Z powyższego wynika, że państwa członkowskie mogą przyjmować dodatkowe kryteria, takie jak przewidziane w prawie krajowym kryterium przewidujące wyłączenie podmiotów o celu zarobkowym, w zakresie, w jakim takie wyłączenie „[przyczynia] się do realizacji zamierzonych w [tym przepisie] celów polityki społecznej i zatrudnienia” ( 101 ). Należy jednak zauważyć, że w niniejszej sprawie Trybunałowi nie przekazano żadnych informacji na temat powodów, dla których ustawodawca krajowy zdecydował się na takie wyłączenie. Można argumentować, że podmioty o celu niezarobkowym kierują się w większym stopniu interesem społecznym niż podmioty o celu zarobkowym, w związku z czym są one w stanie lepiej realizować takie cele. I odwrotnie – można twierdzić, że podmioty o celu zarobkowym świadczą wysokiej jakości usługi po niskich kosztach, z czego wynika, iż są w stanie realizować owe cele. Niemniej jednak wyłącznie do sądu odsyłającego należy dokonanie oceny, czy rozpatrywane wyłączenie przyczynia się do „realizacji […] celów polityki społecznej i zatrudnienia”.

105. W tym miejscu należy podkreślić, że możliwość skorzystania z opcji przewidzianej w art. 20 ust. 1 dyrektywy 2014/24 podlega dwóm ograniczeniom.

106. Po pierwsze, art. 20 ust. 2 owej dyrektywy zobowiązuje państwa członkowskie, które postanawiają skorzystać z opcji wprowadzonej w art. 20, do wskazania w sposób wyraźny odniesienia do tego artykułu w ogłoszeniu o zamówieniu; w braku takiego odniesienia zamówienia nie mogą zostać zastrzeżone. W niniejszej sprawie sąd odsyłający musi zbadać, czy wymóg ten został spełniony.

107. Po drugie, jeżeli państwa członkowskie korzystają z opcji przewidzianej w art. 20 dyrektywy 2014/24, powinny one przestrzegać w szczególności swobody przedsiębiorczości, jak również zasad, które z tej swobody wynikają, takich jak zasada równego traktowania i zasada proporcjonalności ( 102 ). Jeśli chodzi o usługi społeczne rozpatrywane w postępowaniu głównym, których użytkownikami są osoby z ograniczeniami funkcjonalnymi, do sądu odsyłającego należy rozstrzygnięcie, czy przesłanki ustanowione w prawie krajowym są niezbędne i właściwe dla zapewnienia integracji tych osób, o której to integracji mowa jest w art. 20 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Dodatkowo należy zauważyć, że Trybunał orzekł już, iż w przypadku gdy państwa członkowskie ograniczają możliwość udzielenia zamówień zastrzeżonych na rzecz stowarzyszeń wolontariackich co do zasady nie dochodzi do naruszenia zasady równości ( 103 ).

2) Zamówienia zastrzeżone w rozumieniu art. 77 dyrektywy 2014/24

108. Artykuł 77 ust. 1 dyrektywy 2014/24 ma zastosowanie do pewnych szczególnych usług społecznych. Choć wydaje się możliwe, że niektóre spośród usług, o których mowa w załączniku do dekretu 181/2017, wchodzą w zakres art. 77, to jednak jest dla mnie jasne, że ani podmioty świadczące usługi, ani przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania nie spełniają warunków określonych w art. 77 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24.

109. Brzmienie i ogólna systematyka art. 77 owej dyrektywy nie dostarczają zbyt wielu wskazówek na temat tego, jak należy interpretować ten przepis ( 104 ). Niemniej jednak w motywie 118 dyrektywy 2014/24 wyjaśniono, jaki jest cel postępowań o udzielenie zamówień, które można zastrzec dla określonych podmiotów na podstawie jej art. 77. Motyw ten przewiduje, że aby zapewnić ciągłość usług publicznych, owa dyrektywa powinna dopuszczać możliwość rezerwowania udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia na określone usługi w dziedzinie usług społecznych dla pewnych organizacji, takich jak organizacje oparte na własności pracowniczej lub aktywnym udziale pracowników w zarządzaniu nimi, oraz dla spółdzielni. W związku z tym państwa członkowskie mogą zawęzić krąg uczestników do takich organizacji, które uczestniczą w świadczeniu tych usług na rzecz użytkowników końcowych. Z tych wyjaśnień wynika, że postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 77 dyrektywy 2014/24 stanowią jedynie podzbiór zamówień objętych systemem uproszczonym, co oznacza, iż warunki określone w tym przepisie należy interpretować w sposób zawężający ( 105 ).

110. Na samym początku należy wskazać, że w art. 77 ust. 2 rzeczonej dyrektywy przewidziano cztery warunki, które muszą być spełnione łącznie. Pierwsze trzy z nich dotyczą zarządzania podmiotami świadczącymi usługi, podczas gdy czwarty wprowadza ograniczenie w przypadku udzielania kolejnych, powtarzających się zamówień. Jeśli chodzi o uregulowanie krajowe rozpatrywane w niniejszej sprawie, to wątpliwości zdają się wzbudzać warunki trzeci i czwarty. Z jednej strony przedmiotowe uregulowanie krajowe nie wydaje się być ukierunkowane na podmioty, którymi zarządzanie w ujęciu gospodarczym opiera się na akcjonariacie pracowniczym lub na zasadach partycypacji ( 106 ). W związku z tym jest bardzo mało prawdopodobne, że podmioty będące stronami przedmiotowych porozumień dotyczących uzgodnionego działania spełniają warunek z art. 77 ust. 2 lit. c) dyrektywy 2014/24. Z drugiej strony podczas analizy przedmiotowego uregulowania krajowego nie natrafiłam na klauzulę „zakazu udzielania powtórnych zamówień”, taką jak ta przewidziana w art. 77 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2014/24. Wprost przeciwnie, art. 23 zdanie ostatnie dekretu 181/2017 zdaje się dopuszczać możliwość odnowienia porozumienia, nawet po upływie przewidzianego w tym artykule maksymalnego okresu jego obowiązywania, który wynosi dziesięć lat. Wydaje się zatem, że rozpatrywane uregulowanie krajowe nie spełnia warunków określonych w art. 77 ust. 2 dyrektywy 2014/24.

111. Przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania nie spełniają również warunku z art. 77 ust. 3 dyrektywy 2014/24, zgodnie z którym maksymalny czas trwania umowy w sprawie zamówienia nie może przekraczać trzech lat. Zgodnie z art. 23 dekretu 181/2017 porozumienia te mogą być zawierane na okres nie dłuższy niż cztery lata, przy czym w stosownych przypadkach okres obowiązywania można przedłużyć do 10 lat (po upływie których można od razu zawrzeć nowe porozumienie).

112. W świetle powyższych rozważań stwierdzam, że art. 77 dyrektywy 2014/24 nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

113. Przyjmuję więc założenie, że porozumienia dotyczące uzgodnionego działania, które są objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/24, z wyłączeniem tych spośród nich, które są objęte jej art. 20, muszą spełniać kryteria określone dla systemu uproszczonego, zawarte w art. 75 i 76 owej dyrektywy.

b) Zasady określone w art. 75 i 76 dyrektywy 2014/24

114. Sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy organy publiczne mogą zawierać, wyłącznie z podmiotami prywatnymi o celu niezarobkowym, porozumienia dotyczące uzgodnionego działania, na podstawie których powierzają one tym podmiotom świadczenie pewnych usług społecznych, o których mowa w art. 74 dyrektywy 2014/24. Aby udzielić odpowiedzi na to pytanie, muszę odnieść się do zasad określonych w art. 75 i 76 tej dyrektywy, które dotyczą odpowiednio między innymi obowiązku publikacji ogłoszeń oraz zasady równości.

115. Po pierwsze, art. 75 dyrektywy 2014/24, który reguluje kwestię publikacji ogłoszeń, zobowiązuje instytucje zamawiające do przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej informacji o zamiarze udzielenia zamówienia ( 107 ) za pomocą ogłoszenia o zamówieniu lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego. Artykuł 74 dyrektywy 2014/24 ustanawia szczególny reżim udzielania zamówień dotyczący zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwocie progowej wskazanej w art. 4 lit. d) lub jest od niej wyższa. Z kolei w art. 75 owej dyrektywy podkreślono, że organy publiczne mają jednak przestrzegać zasad publikacji ogłoszeń o zamówieniu dotyczących tychże zamówień publicznych. Wymóg ten stanowi więc wyraz zasady przejrzystości, o której mowa w sekcji 2 i w art. 76 ust. 1 tej dyrektywy.

116. W niniejszej sprawie, zgodnie z art. 13 ust. 2 dekretu 181/2017, odnośne ogłoszenia o zamówieniu są publikowane w Diari Oficial de la Generalitat Valenciana (dzienniku urzędowym Generalitat de Valencia). Uważam jednak, że jeśli chodzi o ogłoszenia o zamówieniu, to ta forma publikacji, ograniczona do wspólnoty autonomicznej Walencji, nie wystarcza, by spełnić wymogi art. 75 ust. 1 dyrektywy 2014/24, który wyraźnie odsyła do procedury ustanowionej w jej art. 51, gdy instytucje zamawiające decydują się na publikację ogłoszenia o zamówieniu. W związku z tym wydaje się, że przedmiotowe uregulowanie krajowe nie jest zgodne z zasadami przejrzystości określonymi w art. 75 ust. 1 dyrektywy 2014/24.

117. Po drugie, zgodnie z art. 76 ust. 1 tej dyrektywy, państwa członkowskie muszą przestrzegać, nawet w ramach systemu uproszczonego, w szczególności zasady równości wykonawców. Należy przypomnieć, że dyrektywa 2014/24 ma na celu zagwarantowanie swobody przedsiębiorczości oraz zasad wywodzących się ze swobód podstawowych, takich jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości ( 108 ).

118. W związku z tym sąd odsyłający będzie musiał zbadać, czy uregulowanie krajowe rozpatrywane w postępowaniu głównym, które de facto zezwala na wyłączenie podmiotów o celu zarobkowym z możliwości świadczenia pewnych usług społecznych na podstawie porozumień dotyczących uzgodnionego działania, o których mowa w dekrecie 181/2017 ( 109 ), jest zgodne z tymi zasadami.

119. Należy przypomnieć, że w myśl utrwalonego orzecznictwa zasada równości wymaga, aby porównywalne sytuacje nie były traktowane w odmienny sposób, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób jednakowy, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione ( 110 ). Porównywalność sytuacji należy rozpatrywać w świetle przedmiotu i celu aktu Unii, który wprowadza dane rozróżnienie ( 111 ).

120. W związku z tym w niniejszej sprawie sąd odsyłający będzie musiał rozstrzygnąć, czy „podmioty działające z inicjatywy społecznej”, które zdefiniowano w art. 3 lit. e) dekretu 181/2017, znajdują się w tej samej sytuacji co podmioty o celu zarobkowym w odniesieniu do celów systemu uproszczonego przewidzianego w art. 74–76 dyrektywy 2014/24 ( 112 ).

121. Jeśli chodzi o te cele, to w motywie 114 owej dyrektywy wyjaśniono, że system uproszczony, który dotyczy w szczególności niektórych usług społecznych, ustanawia się, mając na uwadze kontekst kulturowy oraz wrażliwy charakter tych usług. W związku z tym, uwzględniając brzmienie art. 1 ust. 5 dyrektywy 2014/24, państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. W tym motywie wskazano również cele dotyczące upraszczania i zmniejszania obciążenia administracyjnego dla instytucji zamawiających i wykonawców.

122. Uważam, że motyw ten należy odczytywać w związku z art. 76 ust. 2 dyrektywy 2014/24, w którym jest mowa o jakości, ciągłości, dostępności, przystępności i możliwości korzystania z usług oraz o ich kompleksowości, a także o szczególnych potrzebach różnych kategorii użytkowników. Wydaje się więc, że to szczególny charakter rozpatrywanych usług społecznych uzasadnia istnienie systemu uproszczonego. Sądzę zatem, że właściwym kryterium powinien być charakter przedmiotowych usług społecznych świadczonych przez obie kategorie podmiotów ( 113 ).

123. W niniejszej sprawie druga strona postępowania i rząd hiszpański nie wyjaśniły, dlaczego podmioty o celu zarobkowym są automatycznie wyłączone z zakresu stosowania dekretu 181/2017. O ile można by twierdzić, że „podmioty działające z inicjatywy społecznej”, które zdefiniowano w art. 3 lit. e) dekretu 181/2017, i podmioty o celu zarobkowym mają różny charakter prawny i działają w odmienny sposób, o tyle te dwie kategorie podmiotów mogą również być powołane do wykonywania podobnych usług społecznych, a także świadczyć usługi o tej samej jakości po zbliżonych kosztach. Z powyższego wynika, że – z zastrzeżeniem ustaleń dokonanych przez sąd odsyłający – te dwie kategorie podmiotów mogą się znajdować w porównywalnej sytuacji, jeśli chodzi o cele systemu ustanowionego w art. 74–76 dyrektywy 2014/24.

124. Ponadto w myśl utrwalonego orzecznictwa, jeśli chodzi o zasadę proporcjonalności, która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, przepisy ustanawiane przez państwa członkowskie w ramach wdrażania przepisów dyrektywy 2014/24 nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów określonych w tej dyrektywie ( 114 ). W tym względzie jest dla mnie jasne, że orzecznictwa Trybunału nie można interpretować w ten sposób, iż dopuszcza ono wyłączenie określonych podmiotów z zakresu stosowania systemu uproszczonego tylko z tego powodu, że mają one cel zarobkowy ( 115 ).

125. W szczególności nie dostrzegam, w jaki sposób automatyczne wyłączenie podmiotów o celu zarobkowym z zakresu stosowania uregulowania krajowego pozwala zapewnić, że przedmiotowe usługi są świadczone w odpowiedni sposób, przy jednoczesnym uproszczenia i zmniejszeniu obciążenia administracyjnego, o których mowa w motywie 114 dyrektywy 2014/24. Ponadto nie wydaje się, aby takie automatyczne wyłączenie przyczyniało się do zapewnienia jakości, ciągłości, przystępności i możliwości korzystania z tych usług oraz ich kompleksowości, jak wymaga tego art. 76 ust. 2 dyrektywy 2014/24. Zdaje się, że przy wdrażaniu systemu uproszczonego należy się skupić na zdolności świadczenia racjonalnych pod względem kosztów usług społecznych o odpowiedniej jakości, a nie na charakterze podmiotu wykonującego takie usługi ( 116 ).

126. W konsekwencji moim zdaniem nie sposób wyobrazić sobie, aby takie wyłączenie mogło być uzasadnione lub proporcjonalne, w związku z czym jest ono sprzeczne z zasadą równego traktowania.

4. W przedmiocie swobody przedsiębiorczości

127. Nawet jeżeli przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania nie wchodzą w zakres dyrektywy 2014/24 ( 117 ), co powinno zostać ustalone przez sąd odsyłający, nie oznacza to, że owe porozumienia są siłą rzeczy wyłączone z zakresu stosowania prawa Unii. Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania mogą mimo to podlegać swobodom podstawowym i ogólnym zasadom prawa Unii, w szczególności zasadzie równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, a także wynikającemu z nich obowiązkowi przejrzystości, o ile owe porozumienia posiadają niewątpliwy wymiar transgraniczny ( 118 ). Co więcej, z powyższym zastrzeżeniem, te swobody podstawowe i zasady znajdują zastosowanie w braku dokonania wyboru spośród zainteresowanych wykonawców. Trybunał orzekł już bowiem, że – w przeciwieństwie do dyrektywy 2014/24 – swoboda przedsiębiorczości i zasada równego traktowania znajdują zastosowanie do różnych systemów koncesji w braku dokonania wyboru ( 119 ).

128. Ponieważ w niniejszej sprawie, jak zostało to wskazane powyżej, Trybunał nie dysponuje informacjami na temat wartości przedmiotowych porozumień dotyczących uzgodnionego działania, przyjmuję, że w niektórych przypadkach wartość owych porozumień przekracza próg podany w art. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24, podczas gdy w innych przypadkach może ona być niższa od tego progu ( 120 ), co musi zostać zweryfikowane przez sąd odsyłający ( 121 ). Co się tyczy sytuacji należących do tej drugiej kategorii, pragnę przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż ze względu na „niewielkie znaczenie gospodarcze” można racjonalnie utrzymywać, że przedsiębiorstwa z państw członkowskich innych niż to, w którym zamówienie jest udzielane, nie byłyby zainteresowane przedmiotowym zamówieniem, wobec czego stosowanie zasad ustanowionych w prawie pierwotnym Unii nie jest uzasadnione ( 122 ).

129. Jeżeli więc usługi społeczne będące przedmiotem rozpatrywanych porozumień dotyczących uzgodnionego działania stanowią działalność gospodarczą i mają wymiar transgraniczny, sąd odsyłający powinien zbadać, czy brak wystarczającej publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz faktyczne wyłączenie podmiotów o celu zarobkowym stanowią – czy też nie – przeszkodę dla swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 TFUE oraz naruszenie zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości, które z niej wynikają ( 123 ).

130. W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o swobodę przedsiębiorczości i zasadę równego traktowania, Trybunał orzekł już, że warunek, zgodnie z którym osoby zamierzające prowadzić daną działalność gospodarczą muszą przybrać określoną formę prawną, stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 TFUE. Taki wymóg uniemożliwia bowiem podmiotom gospodarczym znajdującym się w państwie członkowskim pochodzenia, którzy wybrali inną formę prawną, utworzenie oddziału w przyjmującym państwie członkowskim ( 124 ).

131. Ponieważ jednak ograniczenie to nie prowadzi do dyskryminacji bezpośredniej ze względu na przynależność państwową, może ono również realizować dowolny cel uznany za uzasadniony na gruncie prawa Unii. W tym względzie jestem przekonana, że rozumowanie przedstawione w pkt 122–125 niniejszej opinii, które odnosi się do uzasadnień i proporcjonalności uregulowania krajowego, znajduje zastosowanie mutatis mutandis. Wobec nieprzedstawienia przez władze hiszpańskie jakiegokolwiek uzasadnienia wyłączenia podmiotów o celu zarobkowym z możliwości zawierania przedmiotowych porozumień dotyczących uzgodnionego działania, uregulowanie krajowe jawi się jako sprzeczne ze swobodą przedsiębiorczości i z zasadą równego traktowania. W każdym razie automatyczne wyłączenie podmiotów o celu zarobkowym z zakresu stosowania przepisów krajowych nie wydaje się być odpowiednie, ponieważ nie koncentruje się ono na charakterze i jakości świadczonych usług, lecz na formie prawnej podmiotu. Jednakże to do sądu krajowego należy ustalenie, czy uregulowanie krajowe realizuje uzasadniony cel uznany w prawie Unii oraz – jeżeli tak jest – dokonanie oceny, czy owo uregulowanie jest zgodne z zasadą proporcjonalności.

132. W drugiej kolejności, jeśli chodzi o obowiązek przejrzystości wynikający z art. 49 TFUE, warto wskazać, że – w przeciwieństwie do szczególnych wymogów wynikających z dyrektywy 2014/24 – z owego obowiązku nie wypływa wymóg publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wymaga on natomiast jedynie zagwarantowania odpowiedniego poziomu jawności umożliwiającego, po pierwsze, otwarcie na konkurencję oraz, po drugie, kontrolę bezstronności procedur udzielania zamówień ( 125 ).

133. W niniejszej sprawie, ponieważ Diari Oficial de la Generalitat Valenciana jest dziennikiem urzędowym rządu regionalnego wspólnoty autonomicznej Walencji, a zatem stanowi zwykły publikator w dziedzinie zamówień publicznych, wydaje mi się, że przedmiotowe uregulowanie krajowe spełnia powyższe kryteria dotyczące jawności.

134. Jeżeli przesłanki stosowania dyrektywy 2014/24 są spełnione, to jestem zdania, że jej art. 74–76 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które zezwala organowi publicznemu na zawieranie, bez przestrzegania wymogów proceduralnych nałożonych przez prawo Unii, umów w sprawie zamówień publicznych, na podstawie których ów organ powierza jedynie podmiotom o celu niezarobkowym świadczenie pewnych usług społecznych w zamian za zwrot kosztów poniesionych przez te podmioty, pod warunkiem, że taki środek prawny jest zgodny z zasadami równego traktowania i proporcjonalności, co musi zostać ustalone przez sąd odsyłający. Artykuł 75 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu przewidującemu, iż ogłoszenia o zamówieniu są publikowane jedynie w regionalnym dzienniku urzędowym.

135. W odniesieniu do usług, których wartość szacunkowa jest niższa od progu ustanowionego w art. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24, jak również procedur, które nie wiążą się z dokonywaniem wyboru w rozumieniu art. 1 ust. 2 owej dyrektywy, swobodę przedsiębiorczości zagwarantowaną w art. 49 TFUE należy rozumieć w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie takiemu uregulowaniu krajowemu, o ile taki środek prawny realizuje uzasadniony cel uznany przez prawo Unii i jest zgodny z zasadami równego traktowania i proporcjonalności, co musi zostać ustalone przez sąd krajowy.

C. W przedmiocie pytania trzeciego

136. Poprzez pytanie trzecie, na które należy odpowiedzieć w razie udzielenia odpowiedzi przeczącej na dwa pierwsze pytania, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 49 i 56 TFUE, art. 76 dyrektywy 2014/24 i art. 15 ust. 2 dyrektywy usługowej należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przy zawieraniu przedmiotowych porozumień dotyczących uzgodnionego działania wprowadza kryterium kwalifikacji, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą uwzględniać fakt, że potencjalni oferenci ubiegający się o świadczenie rozpatrywanych usług społecznych mają siedzibę w miejscu, w którym takie usługi będą świadczone.

137. W celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie przeanalizuję zgodność przedmiotowego kryterium kwalifikacji z dyrektywą 2014/24 i dyrektywą usługową, a następnie ze swobodami podstawowymi.

1. W przedmiocie zgodności rozpatrywanego kryterium kwalifikacji z dyrektywą 2014/24

138. Jeśli chodzi o zgodność przedmiotowego kryterium kwalifikacji z dyrektywą 2014/24, to kwestia kryterium geograficznego była już badana w wyroku Grupo Hospitalario Quirón ( 126 ), który dotyczył zamówień w dziedzinie świadczeń opieki zdrowotnej ( 127 ). Do Trybunału zwrócono się w szczególności o dokonanie oceny zgodności z dyrektywą 2004/18 wymogu postępowania o udzieleniu zamówienia, zgodnie z którym oferent miał się znajdować w gminie, w której będą udzielane rozpatrywane świadczenia. Trybunał stwierdził, że taki wymóg stanowi „terytorialne ograniczenie wykonania zamówienia” ( 128 ). Rzeczony wymóg nie gwarantował wszystkim oferentom równego i niedyskryminacyjnego dostępu do przetargów będących przedmiotem sporu, ponieważ dawał on dostęp do tych przetargów wyłącznie oferentom, którzy mogli udzielać danych świadczeń w placówce położonej w gminie wyznaczonej przez instytucje zamawiające ( 129 ).

139. W niniejszej sprawie z art. 15 ust. 1 lit. a) dekretu 181/2017 wynika, że przy dokonywaniu wyboru podmiotów działających z inicjatywy społecznej, które będą odpowiedzialne za świadczenie rozpatrywanych usług społecznych, instytucje zamawiające mogą między innymi wziąć pod uwagę fakt, że podmioty te znajdują się na obszarze, na którym będzie świadczona dana usługa ( 130 ). Uważam zatem, że kryterium geograficzne, o którym mowa w niniejszej sprawie, przypomina kryterium analizowane w wyroku Grupo Hospitalario Quirón. Rzeczone kryterium stanowi „terytorialne ograniczenie wykonania zamówienia” ( 131 ), ponieważ skutkuje postawieniem w niekorzystnej sytuacji tych oferentów, którzy nie mogą udzielać rozpatrywanych świadczeń w placówce położonej w danej gminie, niezależnie od tego, czy spełniają pozostałe wymogi specyfikacji warunków zamówienia oraz specyfikacji technicznych tych przetargów.

140. W związku z tym uważam, że kryterium kwalifikacji, o którym mowa w postępowaniu głównym, prowadzi do odmiennego traktowania podmiotów, które spełniają ten wymóg, oraz podmiotów, które go nie spełniają. Wymóg ten jest sprzeczny z zasadą równego traktowania, której – na podstawie art. 76 dyrektywy 2014/24 – podlega udzielanie zamówień publicznych, chyba że te dwie kategorie potencjalnych oferentów nie znajdują się w sytuacji obiektywnie porównywalnej lub chyba że takie odmienne traktowanie jest obiektywnie uzasadnione.

141. Co się tyczy kwestii tego, czy owe dwie grupy potencjalnych oferentów znajdują się w sytuacji obiektywnie porównywalnej, wydaje mi się, że tak właśnie jest, o ile mają one taką samą zdolność, w aspekcie jakościowym i kosztowym, świadczenia rozpatrywanych usług społecznych. Sądzę więc, że – z powyższym zastrzeżeniem, które musi zostać zweryfikowane przez sąd odsyłający – tego rodzaju wymóg skutkuje odmiennym traktowaniem sytuacji obiektywnie porównywalnych.

142. Jeśli chodzi o uzasadnienie, to ani przedmiotowe uregulowanie krajowe, ani akta sprawy przedłożone Trybunałowi nie zawierają żadnego elementu wskazującego na jakiekolwiek uzasadnienie kryterium kwalifikacji, o którym mowa w postepowaniu głównym. Ustalenie, czy tak jest w istocie, należy jednak do sądu odsyłającego.

2. W przedmiocie zgodności kryterium kwalifikacji z dyrektywą usługową

143. Do Trybunału zwrócono się z pytaniem, czy przy zawieraniu przedmiotowych porozumień dotyczących uzgodnionego działania kryterium kwalifikacji jest zgodne z dyrektywą usługową.

144. Na wstępie należy ustalić, czy rozpatrywane usługi społeczne są objęte zakresem tej dyrektywy.

145. W tym względzie art. 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy usługowej w związku z jej motywem 27 w sposób wyraźny wyłącza z zakresu stosowania tego aktu prawnego „usług[i] społeczn[e] świadczon[e] przez usługodawców upoważnionych do tego przez państwo lub organizacje charytatywne uznane za takie przez państwo, związane z budownictwem socjalnym, opieką nad dziećmi oraz pomocą rodzinom i osobom będącym stale lub tymczasowo w potrzebie”.

146. W motywie 27 wyjaśniono, że celem tego wyłączenia jest zapewnienie „wsparcia osobom stale lub tymczasowo szczególnie potrzebującym z powodu ich niewystarczającego dochodu rodzinnego, całkowitego lub częściowego braku niezależności oraz osobom, którym grozi marginalizacja”. Dodano w nim, że „[dyrektywa usługowa] nie powinna mieć wpływu na te usługi, gdyż są niezbędne do zagwarantowania podstawowych praw do godności i uczciwości [integralności] ludzkiej oraz wyrażają zasady spójności i solidarności społecznej”.

147. Muszę zaznaczyć, że Trybunał przyjął dwuaspektową definicję pojęcia „usług społecznych” zawartą w art. 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy usługowej. W wyroku Femarbel Trybunał orzekł, że w wyłączeniu ustanowionym w tym przepisie mieszczą się jedynie usługi, które spełniają łącznie dwa warunki. Pierwszy z nich dotyczy charakteru czynności, natomiast drugi – statusu usługodawcy ( 132 ).

148. Aby spełniony był pierwszy warunek, odnośne działania muszą być „istotne dla zagwarantowania podstawowego prawa do integralności i godności ludzkiej” i „[stanowić] wyraz zasad spójności społecznej i solidarności” ( 133 ). W owym wyroku Trybunał orzekł, że sąd krajowy powinien ocenić, czy analizowane czynności wykazują rzeczywiście charakter społeczny w tym sensie, iż mają na celu zapewnienie zainteresowanym osobom „pomocy i opieki odpowiedniej do utraty ich samodzielności”, wspartej stosownym szczególnym programem animacji, lub niezbędnej pomocy „która nie może być zapewniona w sposób ciągły przez osoby bliskie”.

149. W niniejszej sprawie, jak już wspomniano powyżej, w załączniku do dekretu 181/2017 wskazano szeroką gamę usług społecznych, które mogą się różnić od siebie w zależności od tego, jaki mają charakter i jakie grupy osób z nich korzystają ( 134 ). Niemniej jednak wszystkie te usługi wydają się mieć wspólny cel, jakim jest udzielanie wsparcia osobom w potrzebie i zapewnianie im opieki. W związku z tym uważam, że owe usługi zdają się spełniać pierwszy warunek przedstawiony przez Trybunał w wyroku Femarbel ( 135 ).

150. Jeśli chodzi o drugi warunek, Trybunał orzekł w wyroku Femarbel, że usługi społeczne mogą być świadczone przez samo państwo, przez organizację charytatywną uznaną za taką przez państwo lub też przez usługodawcę prywatnego upoważnionego przez to państwo ( 136 ). Z uwagi na fakt, że Trybunał zdecydował się w tak szeroki sposób ustalić zakres ratione personae, podmioty świadczące usługi na podstawie przedmiotowych porozumień dotyczących uzgodnionego działania, które są stowarzyszeniami o celu niezarobkowym, mogą być objęte zakresem art. 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy usługowej, co musi zostać zbadane przez sąd krajowy.

151. Uważam więc, że dyrektywa usługowa nie znajduje zastosowania do usług społecznych przewidzianych w dekrecie 181/2017, ponieważ te usługi są, zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. j) owej dyrektywy, w sposób wyraźny wyłączone z zakresu jej stosowania.

3. W przedmiocie zgodności kryterium kwalifikacji ze swobodami podstawowymi

152. Jeśli chodzi o zgodność rozpatrywanego kryterium kwalifikacji ze swobodami podstawowymi, to – jak wskazałam już w niniejszej opinii – z jednej strony przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania wydają się być objęte zakresem swobody przedsiębiorczości zagwarantowanej w art. 49 TFUE, a nie zakresem swobody świadczenia usług przewidzianej w art. 56 TFUE ( 137 ). Dlatego też, niezależnie od faktu, że pytanie trzecie sądu krajowego dotyczy obu tych swobód, uważam, iż odpowiedzi należy udzielić wyłącznie w odniesieniu do pierwszej z nich. Z drugiej strony warto przypomnieć, że art. 49 TFUE może znaleźć zastosowanie tylko wówczas, gdy rzeczone porozumienia dotyczące uzgodnionego działania mają wymiar transgraniczny ( 138 ).

153. Co się tyczy swobody przedsiębiorczości, kryterium kwalifikacji, takie jak to przewidziane w art. 15 ust. 1 lit. a) dekretu 181/2017, może zakłócać lub czynić mniej atrakcyjnym korzystanie ze swobody przedsiębiorczości ( 139 ). W tym względzie pragnę przypomnieć, że Trybunał orzekł, iż uregulowanie krajowe stojące na przeszkodzie temu, by podmioty mogły prowadzić własną działalność gospodarczą w dowolnie wybranym przez siebie lokalu, stanowi ograniczenie ( 140 ). W niniejszej sprawie fakt prowadzenia działalności gospodarczej we wspólnocie autonomicznej Walencji może pociągać za sobą skutki finansowe i obciążenia administracyjne po stronie podmiotów, które skorzystały z tej podstawowej swobody ( 141 ). Tak byłoby na przykład w sytuacji podmiotu mającego siedzibę w państwie członkowskim innym niż Hiszpania, które utworzyło oddział w tym właśnie państwie członkowskim, ale nie na terenie wspólnoty autonomicznej Walencji. W konsekwencji sądzę, że analizowany wymóg stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 TFUE.

154. Może ono jednak być uzasadnione, jeżeli służy realizacji celów uznanych za uzasadnione w prawie Unii i jeżeli jest zgodne z zasadą proporcjonalności ( 142 ).

155. W niniejszej sprawie stoję na stanowisku, że wnioski, które sformułowałam w pkt 142 niniejszej opinii w odniesieniu do uzasadnień naruszenia zasady równego traktowania przewidzianej w art. 76 dyrektywy 2014/24, mają zastosowanie mutatis mutandis. Niemniej jednak to do sądu krajowego należy dokonanie oceny, czy rozpatrywane kryterium służy realizacji uzasadnionego celu uznanego w prawie Unii, jest odpowiednie do zagwarantowania realizacji tego celu i nie wykracza poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.

156. Wreszcie, tytułem uzupełnienia oraz wbrew temu, co utrzymuje druga strona postępowania oraz rząd hiszpański, należy podkreślić, że brzmienie art. 1 tiret drugie Protokołu nr 26 do TFUE nie ma żadnego wpływu na kwestię zgodności kryterium kwalifikacji ustanowionego w art. 15 ust. 1 lit. a) dekretu 181/2017 ze swobodą przedsiębiorczości. Wynika to z faktu, że wartości, które ów protokół ma chronić, nie znajdują odzwierciedlenia w kryterium kwalifikacji, o którym mowa w postępowaniu głównym. Takiego kryterium o charakterze czysto geograficznym nie można tłumaczyć potrzebą zapewnienia „różnorodnoś[ci] usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym oraz [różnicami] w potrzebach i preferencjach odbiorców mogąc[ymi] wynikać z odmiennej sytuacji geograficznej, społecznej lub kulturowej”. W związku z tym uważam, że art. 1 tiret drugie Protokołu nr 26 do TFUE nie może być powoływany w celu uzasadnienia geograficznych ograniczeń swobód podstawowych.

157. Podsumowując, w razie stwierdzenia, że przedmiotowe porozumienia dotyczące uzgodnionego działania mają jakikolwiek wymiar transgraniczny, art. 76 dyrektywy 2014/24 i art. 49 TFUE stoją na przeszkodzie kryterium kwalifikacji przewidującemu, że przy zawieraniu przedmiotowych porozumień dotyczących uzgodnionego działania instytucje zamawiające mogą uwzględniać fakt, że potencjalni oferenci ubiegający się o świadczenie rozpatrywanych usług społecznych mają siedzibę w miejscu, w którym takie usługi będą świadczone, chyba że kryterium to realizuje uzasadniony cel uznany w prawie Unii, jest odpowiednie do zagwarantowania realizacji tego celu i nie wykracza poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia, co musi zostać ustalone przez sąd odsyłający.

IV. Wnioski

158. Proponuję Trybunałowi, by na pytania prejudycjalne przedstawione przez Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (sąd najwyższy Walencji, Hiszpania) odpowiedział następująco: Artykuły 74–76 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, i art. 49 TFUE, należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które zezwala organowi publicznemu na zawieranie, bez przestrzegania wymogów proceduralnych nałożonych przez prawo Unii, umów w sprawie zamówień publicznych, na podstawie których ów organ powierza jedynie podmiotom o celu niezarobkowym świadczenie pewnych usług społecznych w zamian za zwrot kosztów poniesionych przez te podmioty, pod warunkiem, że takie uregulowanie jest zgodne z zasadami równego traktowania i proporcjonalności, co musi zostać ustalone przez sąd odsyłający. Artykuł 75 ust. 1 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu ustanawiającemu wymóg, zgodnie z którym ogłoszenia o zamówieniu są publikowane jedynie w regionalnym dzienniku urzędowym. Artykuł 76 dyrektywy 2014/24 i art. 49 TFUE stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przy zawieraniu porozumień dotyczących uzgodnionego działania wprowadza kryterium kwalifikacji, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą uwzględniać fakt, że potencjalni oferenci ubiegający się o świadczenie rozpatrywanych us