OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

YVESA BOTA

przedstawiona w dniu 9 września 2010 r.( )

Sprawy połączone od C‑307/09 do C‑309/09

Vicoplus SC PUH (C‑307/09),

B.A.M. Vermeer Contracting sp. z o.o. (C‑308/09),

Olbek Industrial Services sp. z o.o. (C‑309/09)

przeciwko

Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym przedstawiony przez Raad van State (Niderlandy)]

Swoboda świadczenia usług – Delegowanie pracowników – Akt o przystąpieniu z 2003 r. – Postanowienia przejściowe dotyczące dostępu obywateli polskich do rynku pracy państw będących wcześniej członkami Unii – Dyrektywa 96/71/WE – Artykuł 1 – Wymóg pozwolenia na pracę dla celów wynajmowania pracowników

1. Wnioski o wydanie orzeczeń w trybie prejudycjalnym przedstawione Trybunałowi przez Raad van State (Niderlandy) dotyczą wykładni art. 49 WE i 50 WE oraz art. 1 ust. 3 lit. c) dyrektywy 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług( ).

2. Wnioski te zostały przedstawione w ramach sporu pomiędzy Vicoplus SC PUH (zwaną dalej „Vicoplus”), B.A.M. Vermeer Contracting sp. z o.o. (zwaną dalej „B.A.M. Vermeer”) i Olbek Industrial Services sp. z o.o. (zwaną dalej „Olbek”) a Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ministrem ds. socjalnych i zatrudnienia) w przedmiocie grzywien nałożonych na te spółki w związku z oddelegowaniem polskich pracowników do Niderlandów bez pozwolenia na pracę( ).

3. W niniejszej opinii proponuję Trybunałowi skoncentrowanie analizy na wykładni postanowień przejściowych zawartych w dziale 2 ust. 2 załącznika XII do Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej( ). Te postanowienia przejściowe pozwalały Królestwu Niderlandów, w okresie wystąpienia okoliczności faktycznych rozpatrywanych w postępowaniu przed sądem krajowym, na odstąpienie w jego stosunkach z Rzeczpospolitą Polską od postanowień art. 1‑6 rozporządzenia Rady (EWG) nr 1612/68 z dnia 15 października 1968 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Wspólnoty( ).

4. Stwierdzam, że w świetle jego celu i dla zapewnienia jego skuteczności, wykładni rzeczonego postanowienia przejściowego należy dokonywać w ten sposób, że jego zakres stosowania obejmuje wynajmowanie pracowników.

5. Wskażę następnie kryteria, które pozwalają, moim zdaniem, na identyfikację wynajmowania pracowników dla celów stosowania postanowień przejściowych zawartych w dziale 2 ust. 2 załącznika XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r. Wyjaśnię, że wynajmowanie pracowników charakteryzuje się, po pierwsze, utrzymaniem stosunku pracy między przedsiębiorstwem, które wynajmuje pracownika i tym ostatnim, po drugie, okolicznością, że pracownik wynajęty przedsiębiorstwu użytkownikowi wykonuje swe zadania pod jego kontrolą i zgodnie z jego poleceniami oraz, po trzecie, okolicznością, że przemieszczenie pracowników stanowi wyłączny przedmiot świadczenia.

I – Ramy prawne

A – Prawo Unii

6. Artykuł 24 aktu o przystąpieniu z 2003 r. zawiera w odniesieniu do Rzeczypospolitej Polskiej listę środków przejściowych wymienionych w załączniku XII do niego.

7. Dział 2 tego załącznika zatytułowany „Swobodny przepływ osób” stanowi:

„[…]

1. Artykuł 39 oraz artykuł 49 akapit pierwszy traktatu WE mają w pełni zastosowanie tylko w odniesieniu do swobodnego przepływu pracowników oraz swobodnego świadczenia usług w ramach czasowego przepływu pracowników, o którym mowa w artykule 1 dyrektywy 96/71 […] między Polską a Belgią, Republiką Czeską, Danią, Niemcami, Estonią, Grecją, Hiszpanią, Francją, Irlandią, Włochami, Łotwą, Litwą, Luksemburgiem, Węgrami, Niderlandami, Austrią, Portugalią, Słowenią, Słowacją, Finlandią, Szwecją oraz Zjednoczonym Królestwem, z zastrzeżeniem postanowień przejściowych określonych w ustępach 2‑14.

2. W drodze odstępstwa od artykułów 1‑6 rozporządzenia […] nr 1612/68 i do końca dwuletniego okresu następującego po dniu przystąpienia, obecne państwa członkowskie będą stosować środki krajowe lub środki wynikające z umów dwustronnych, regulujące dostęp obywateli polskich do ich rynków pracy. Obecne państwa członkowskie mogą nadal stosować takie środki do końca pięcioletniego okresu następującego po dniu przystąpienia.

[…]

13. Niemcy oraz Austria, w celu zmierzenia się z poważnymi zakłóceniami lub też groźbą ich wystąpienia w szczególnych wrażliwych sektorach usług na ich rynkach pracy, które to zakłócenia lub groźba ich wystąpienia mogą pojawić się w niektórych regionach w wyniku transgranicznego świadczenia usług, określonego w artykule 1 dyrektywy 96/71[…] i tak długo jak te państwa stosują, na mocy środków przejściowych określonych powyżej, środki krajowe lub też wynikające z porozumień dwustronnych dotyczących swobodnego przepływu pracowników polskich, mogą, po notyfikowaniu Komisji, odstąpić od artykułu 49 akapit pierwszy traktatu WE w celu ograniczenia czasowego przemieszczania się pracowników, których prawo do podjęcia pracy w Niemczech lub w Austrii podlega środkom krajowym w stosunku do świadczenia usług przez przedsiębiorstwa mające siedzibę w Polsce.

[…]”.

8. Artykuł 1 dyrektywy 96/71 zatytułowany „Zakres stosowania” stanowi w ust. 3:

„Niniejszą dyrektywę stosuje się wówczas, gdy przedsiębiorstwa wymienione w ust. 1 podejmują następujące środki, wybiegające poza granice państwowe:

a) delegują pracowników na własny rachunek i pod swoim kierownictwem na terytorium państwa członkowskiego, w ramach umowy zawartej między przedsiębiorstwem delegującym a odbiorcą usług, działającym w danym państwie członkowskim, o ile istnieje stosunek pracy pomiędzy przedsiębiorstwem delegującym a pracownikiem w ciągu okresu delegowania lub;

[…]

c) jako przedsiębiorstwo pracy tymczasowej lub agencja wynajmująca personel wynajmuje pracownika przedsiębiorstwu, prowadzącemu działalność gospodarczą lub działającemu na terytorium państwa członkowskiego, o ile przez cały okres delegowania istnieje stosunek pracy pomiędzy przedsiębiorstwem pracy tymczasowej lub agencją wynajmującą a pracownikiem”.

B – Prawo krajowe

9. W świetle art. 2 ust. 1 Wet arbeid vreemdelingen (ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców)( ), pracodawcy nie wolno zatrudnić na terytorium Niderlandów cudzoziemca bez pozwolenia na pracę.

10. Artykuł 1e ust. 1 Besluit uitvoering Wav (rozporządzenia wykonawczego do Wav)( ), w brzmieniu zmienionym rozporządzeniem z dnia 10 listopada 2005 r.( ) stanowi:

„Zakazu przewidzianego w art. 2 ust. 1 Wav nie stosuje się do cudzoziemca, który w ramach świadczenia usług wybiegającego poza granice państwowe wykonuje przejściowo pracę na rzecz pracodawcy na terytorium Niderlandów, który to pracodawca ma siedzibę poza Królestwem Niderlandów w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej jeśli:

a) cudzoziemiec może w państwie, w którym pracodawca ma siedzibę być zatrudniony jako jego pracownik,

b) pracodawca poinformował pisemnie Centrale Organisatie voor werk en inkomen [centralną organizację ds. pracy i zarobków] o odnośnej działalności przez jej rozpoczęciem i

c) nie chodzi o usługę polegającą na wynajmowaniu siły roboczej”.

II – Spory w postępowaniach przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne

A – Sprawa C‑307/09

11. Podczas kontroli przeprowadzonej przez inspekcję pracy stwierdzono, że trzech polskich obywateli zatrudnionych przez Vicoplus pracowało w Maris, niderlandzkiej spółce, której działalność polega na przeglądzie pomp dla innych przedsiębiorstw. Na podstawie umowy zawartej przez Maris z inną spółką, prace tych ostatnich osób miały być realizowane w okresie od 15 sierpnia do 30 listopada 2005 r.

B – Sprawa C‑308/09

12. W świetle raportu inspekcji pracy z dnia 31 lipca 2006 r. dwóch obywateli polskich pracowało od dnia 10 stycznia 2006 r. jako monterzy w warsztacie Flevoservice Flevowash BV. Byli oni zatrudnieni przez B.A.M. Vermeer, która zawarła umowę z tym niderlandzkim przedsiębiorstwem obejmującą naprawy i dostosowanie samochodów ciężarowych i przyczep.

C – Sprawa C‑309/09

13. W dniu 15 listopada 2005 r. spółka będąca poprzednikiem Olbek podpisała umowę z HTG Nederveen BV w celu dostarczenia tej ostatniej personelu do wykonania usług utylizacji odpadów przez okres kilku miesięcy. Kontrola pomieszczeń HTG Nederveen BV wykazała obecność 20 polskich obywateli, którzy wykonywali te prace. W świetle rejestru polskiego rzeczona spółka‑poprzednik prowadziła działalność zarówno w dziedzinie konstrukcji metalowych, jak i jako agencja pracy tymczasowej.

14. Po stwierdzeniu obecności ww. polskich obywateli, na trzy skarżące w postępowaniu przed sądem krajowym nałożono grzywny za naruszenie art. 2 ust. 1 Wav, wobec okoliczności, że zlecały wykonanie w Niderlandach prac obywatelom polskim bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na pracę.

15. Oddalając zażalenia na zastosowanie grzywny, Minister van Sociale Zaken w Werkgelegenheid [i w sprawie C–307/09, Staatsecretaris van Sociale Zaken w Werkgelegenheid (sekretarz stanu ds. socjalnych i zatrudnienia)] uznał, że świadczenie usług, odpowiednio, przez Vicoplus, BAM Vermeer i Olbek polegało na wynajmowaniu pracowników w rozumieniu art. 1e ust. 1 lit. c) rozporządzenia wykonawczego. Dochodząc do tego wniosku, stwierdził on w szczególności, że praca rzeczonych obywateli była wykonywana pod kontrolą i na odpowiedzialność rzeczonej spółki niderlandzkiej, przy zastosowaniu jej środków i materiałów, oraz, że praca ta nie była przedmiotem głównej działalności tych przedsiębiorstw polskich.

16. Ponieważ Rechtbank's‑Gravenhage oddalił skargi na te decyzje, wszystkie skarżące w postępowaniu przed sądem krajowym wniosły odwołania do Raad van State.

17. Raad van State jest zdania, że w świetle wyroków z dnia 27 marca 1990 r. w sprawie Rush Portuguesa( ); z dnia 9 sierpnia 1994 r. w sprawie Vander Elst( ); z dnia 21 października 2004 r. w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi( ); z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie Komisja przeciwko Niemcom( ), oraz z dnia 21 września 2006 r. w sprawie Komisja przeciwko Austrii( ), ograniczenie swobody świadczenia usług, takie jak w postępowaniach przed sądem krajowym, może być uzasadnione, na przykład, względami interesu ogólnego w zakresie ochrony krajowego rynku pracy, gdy oddelegowanie ma na celu uzyskanie przez danego pracownika dostępu do rynku pracy przyjmującego państwa członkowskiego, w zakresie wykraczającym poza to co niezbędne dla czasowego oddelegowania lub obejście ograniczeń dotyczących swobodnego przepływu pracowników. Co do zasady sytuacja taka nie ma miejsca, gdy oddelegowany pracownik jest zatrudniony przez usługodawcę, pracownik wykonuje swoją główną działalność w państwie członkowskim pochodzenia i powraca do tego państwa po wykonaniu usług.

18. Sąd odsyłający wskazuje jednak, że Trybunał nie potwierdził punktu 16 ww. wyroku w sprawie Rush Portuguesa we wspomnianych późniejszych wyrokach. Sąd ten zastanawia się, czy w związku z tym prawo Unii sprzeciwia się obecnie uzależnieniu wynajmowania pracowników od uzyskania pozwolenia na pracę w okolicznościach spraw przed sądem krajowym, odnotowując, że w tych ostatnich wyrokach charakter rozpatrywanych świadczeń nie jest sprecyzowany i nie dotyczą one obywateli nowych państw członkowskich w okresie przejściowym, lecz obywateli państw trzecich. Ponadto zakres pojęcia „wynajmowania” w ww. wyroku w sprawie Rush Portuguesa nie jest jasny.

19. W konsekwencji sąd odsyłający zastanawia się czy w celu ochrony krajowego rynku pracy pozwolenie na pracę wymagane na podstawie art. 2 ust. 1 Wav dla świadczenia usług polegającego na wynajmowaniu pracowników jest proporcjonalnym środkiem w świetle art. 49 WE i 50 WE, zważywszy również zastrzeżenia przewidziane w dziale 2 ust. 2 załącznika XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r.

20. Jeśli tak jest, sąd odsyłający zastanawia się nad zakresem pojęcia wynajmowania pracowników, a w szczególności znaczeniem charakteru działalności głównej, którą świadczący usługi wykonuje w swoim państwie członkowskim siedziby.

21. W tych okolicznościach Raad van State postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi, których brzmienie jest identyczne w trzech sprawach C‑307/09, C‑308/09 i C‑309/09:

„1) Czy art. 49 [WE] i 50 [WE] należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przyjęciu przepisów krajowych takich jak art. 2 [Wav] w związku z art. 1e ust. 1 lit. c) rozporządzenia wykonawczego, zgodnie z którymi dla oddelegowania pracowników w rozumieniu art. 1 ust. 3 lit. c) dyrektywy 96/71[…] wymagane jest pozwolenie na pracę?

2) Na podstawie jakich kryteriów należy ustalać czy ma miejsce oddelegowanie pracowników w rozumieniu art. 1 ust. 3 lit. c) dyrektywy 96/71 […]?”.

22. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez Vicoplus, BAM Vermeer i Olbek, rządy niderlandzki, czeski, niemiecki, austriacki, polski i Komisję. Ci sami interwenienci, z wyjątkiem Vicoplus, ale razem z rządem duńskim przedstawili uwagi ustnie na rozprawie dniu 8 lipca 2010 r.

III – Analiza

23. W rozpoznawanych sprawach głównym problemem jest ustalenie w jakich warunkach działalność polegająca na wynajmowaniu pracowników − choć stanowi świadczenie usług na podstawie art. 49 WE i 50 WE − może w ramach postanowień przejściowych aktu o przystąpieniu z 2003 r. dotyczyć również swobodnego przepływu pracowników.

24. Specyfika rozpatrywanych spraw polega na tym, że w okresie wystąpienia okoliczności faktycznych, zastosowanie miały postanowienia przejściowe aktu o przystąpieniu z 2003 r., które w odniesieniu do polskich pracowników zawierały wyjątek od swobodnego przepływu pracowników, ale nie zawierały takiego wyjątku w odniesieniu do Królestwa Niderlandów w zakresie swobodnego świadczenia usług związanego z tymczasowym przepływem pracowników, zdefiniowanym w art. 1 dyrektywy 96/71.

25. W tym kontekście uważam, że pierwsze pytanie przedstawione przez sąd odsyłający należy przeformułować, by skoncentrować wykładnię na postanowieniach przejściowych aktu o przystąpieniu z 2003 r. Uważam więc, że Trybunał powinien rozważyć, czy wynajmowanie pracowników jest objęte zakresem stosowania wyjątku przewidzianego w dziale 2 ust. 2 załącznika XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r. Tylko w razie odpowiedzi przeczącej istniałaby konieczność rozważenia, czy środki zawarte w prawie niderlandzkim stanowią ograniczenie swobody świadczenia usług, które może być uzasadnione.

26. W celu przedstawienia odpowiedzi na tak przeformułowane pierwsze pytanie, wskazuję, że jeśli wynajmowanie pracowników jest świadczeniem usług w rozumieniu art. 49 WE i 50 WE, to szczególny charakter tej usługi nieuchronnie prowadzi do interakcji z zasadami dotyczącymi swobodnego przepływu pracowników.

A – Wynajmowanie pracowników, świadczenie usług w rozumieniu art. 49 WE i 50 WE

27. W rozumieniu art. 50 akapit pierwszy WE usługami są świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem, w zakresie, w jakim nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób. Artykuł 50 akapit drugi WE wymienia tytułem przykładu pewne czynności objęte pojęciem usług.

28. W tym zakresie Trybunał wskazuje w swym wyroku w sprawie Webb( ), że działalność przedsiębiorstwa polegająca na odpłatnym wynajmowaniu pracowników zatrudnionych przez to przedsiębiorstwo, przy braku jakiejkolwiek umowy o pracę zawartej z użytkownikiem, stanowi działalność zawodową spełniającą przesłanki art. 50 akapit pierwszy WE. Należy ją zatem uznać za usługę w rozumieniu tego przepisu( ).

29. Wyjaśnia to na przykład, że to w świetle postanowień traktatu WE dotyczących swobodnego świadczenia usług za sprzeczny uznano przepis prawa niemieckiego zobowiązujący agencje pracy tymczasowej z siedzibą w innym państwie członkowskim do informowania na piśmie właściwych władz niemieckich nie tylko o początku i końcu okresu wynajmowania pracownika na rzecz przedsiębiorstwa użytkownika w Niemczech, ale również o miejscu świadczenia przez niego pracy oraz o wszelkich zmianach dotyczących tego miejsca, podczas gdy przedsiębiorstwa tego samego rodzaju z siedzibą w Niemczech nie podlegają temu dodatkowemu obowiązkowi, który spoczywał zawsze na przedsiębiorstwie użytkowniku( ).

30. Trybunał wielokrotnie podkreślał szczególny charakter tego typu świadczenia usługi.

B – Wynajmowanie pracowników, świadczenie usług o szczególnym charakterze

31. Widzieliśmy, że w ww. wyroku w sprawie Webb, Trybunał objął wynajmowanie pracowników zakresem stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego świadczenia usług. W tymże wyroku wskazał on jednak w dwóch przypadkach na specyfikę tego rodzaju świadczenia usług.

32. Po pierwsze, Trybunał zgodził się, że pracownicy zatrudnieni przez przedsiębiorstwa wynajmujące pracowników mogą w odpowiednim przypadku być objęci postanowieniami traktatu dotyczącymi swobodnego przepływu pracowników oraz rozporządzeniami wydanymi na ich podstawie( ).

33. Po drugie, na etapie rozpatrywania uzasadnienia przepisu krajowego, zgodnie z którym państwo członkowskie wymaga od przedsiębiorstwa z siedzibą w innym państwie członkowskim pozwolenia na wynajmowanie pracowników na jego terytorium, Trybunał stwierdza, że należy uznać, iż wynajmowanie pracowników stanowi szczególnie wrażliwy obszar pod względem zawodowym i społecznym. Wyjaśnia on, że ze względu na szczególny charakter stosunków zatrudnienia związanych z tego rodzaju działalnością, jej wykonywanie bezpośrednio wpływa zarówno na stosunki na rynku pracy jak i na uzasadnione interesy zainteresowanych pracowników( ).

34. W ww. wyroku w sprawie Rush Portuguesa, Trybunał podkreślił szczególny charakter wynajmowania pracowników. Sprawa ta dotyczyła kwestii relacji między swobodnym świadczeniem usług, zagwarantowanym w art. 49 WE i 50 WE, a wyjątkami od swobodnego przepływu pracowników przewidzianymi w art. 215 i nast. Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Królestwa Hiszpanii i Republiki Portugalskiej oraz dostosowań w Traktatach( ), w przedmiocie oddelegowania portugalskich pracowników w ramach świadczenia usług wykonywanych we Francji przez przedsiębiorstwo z siedzibą w Portugalii, a mianowicie wykonywanie prac przy budowie linii kolejowej w zachodniej Francji.

35. W tym wyroku Trybunał orzekł, że art. 49 WE i 50 WE sprzeciwiają się temu, by państwo członkowskie zakazywało usługodawcy mającemu siedzibę w innym państwie członkowskim swobodnego przemieszczania się na terytorium tego państwa z całym personelem lub by państwo członkowskie uzależniało przemieszczanie tego personelu od ograniczających przesłanek takich jak przesłanka zatrudnienia na miejscu lub obowiązek uzyskania pozwolenia na pracę.

36. W zakresie w jakim art. 216 aktu o przystąpieniu z 1985 r. wyklucza do dnia 1 stycznia 1993 r. stosowanie art. 1‑6 rozporządzenia nr 1612/68, Trybunał musiał wyjaśnić wpływ tych postanowień przejściowych w omawianej sprawie. Wskazuje on w tym względzie, że art. 216 aktu o przystąpieniu z 1985 r. ma na celu uniknięcie tego, że w następstwie przystąpienia Republiki Portugalskiej, dojdzie do zakłóceń na rynku pracy − zarówno w Portugalii jak i w innych państwach członkowskich − z powodu natychmiastowych i znacznych przemieszczeń pracowników, i w tym celu przewiduje wyjątek od zasady swobodnego przepływu pracowników zagwarantowanego w art. 39 WE. Trybunał dodał, że wykładni tego wyjątku należy dokonywać w świetle tego celu( ).

37. Trybunał stwierdza, że wyjątek ten ma zastosowanie do dostępu portugalskich pracowników do rynku pracy w innych państwach członkowskich oraz uregulowań w zakresie wjazdu i pobytu portugalskich pracowników poszukujących takiego dostępu i ich rodzin. Zdaniem Trybunału zastosowanie tego wyjątku jest uzasadnione, ponieważ w takiej sytuacji rynek pracy przyjmującego państwa członkowskiego może zostać zakłócony( ).

38. Trybunał kontynuuje, wskazując, że inaczej jest, w przypadku gdy chodzi o tymczasowe przemieszczenie pracowników, którzy zostali wysłani do innego państwa członkowskiego w celu przeprowadzenia prac budowlanych lub robót publicznych w ramach wykonywania usług przez ich pracodawcę. Trybunał precyzuje, że pracownicy tacy wracają do kraju pochodzenia po zakończeniu ich misji, w żadnym momencie nie wchodząc na rynek pracy przyjmującego państwa członkowskiego( ).

39. Na tym etapie swego rozumowania Trybunał formułuje zastrzeżenie ze względu na specyfikę działalności w zakresie wynajmowania pracowników.

40. Trybunał precyzuje zatem, że w zakresie w jakim pojęcie „świadczenie usług” zdefiniowane w art. 50 WE obejmuje bardzo rozbieżne czynności, te same wnioski nie dotyczą wszystkich przypadków. W szczególności zdaniem Trybunału należy uznać, że przedsiębiorstwo wynajmujące pracowników, pomimo że świadczy usługi w rozumieniu traktatu, prowadzi działalność, której przedmiotem jest właśnie udzielenie pracownikom dostępu do rynku pracy w przyjmującym państwie członkowskim. Zdaniem Trybunału, w takim przypadku art. 216 aktu o przystąpieniu z 1985 r. stoi na przeszkodzie wynajmowaniu pracowników pochodzących z Portugalii przez przedsiębiorstwo będące usługodawcą( ).

41. W ten sposób Trybunał dokonuje rozróżnienia w zależności od tego czy przemieszczanie pracowników jest akcesoryjne w stosunku do świadczenia usług czy też samym przedmiotem świadczenia usług jest udzielenie pracownikom dostępu do rynku pracy przyjmującego państwa członkowskiego. Tylko w tym ostatnim przypadku postanowienie przejściowe, które zawiesza stosowanie zasady swobodnego przepływu pracowników może zostać powołane.

42. W sposób bardziej ogólny, i poza kontekstem postanowień przejściowych, Trybunał nadal odróżnia wynajmowanie pracowników od innych usług. Zatem Trybunał przyznaje, że z zastrzeżeniem poszanowania zasady proporcjonalności, państwo członkowskie może sprawdzić, czy przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym państwie członkowskim, które deleguje na jego terytorium pracowników będących obywatelami państwa trzeciego, nie korzysta ze swobody świadczenia usług w celu innym niż wykonanie danej usługi, np. w celu sprowadzenia personelu z zamiarem zatrudniania lub wynajmowania pracowników( ).

43. Elementy te wynikające z orzecznictwa pozwalają na stwierdzenie, że wynajmowanie pracowników stanowi usługę o szczególnym charakterze, gdyż wyróżnia się przez swój przedmiot, którym jest wprowadzenie pracowników na rynek pracy przyjmującego państwa członkowskiego. Z tego punktu widzenia, wynajmowanie pracowników, nawet jeśli stanowi działalność gospodarczą objętą w pierwszej kolejności zakresem stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego świadczenia usług, nie może być całkowicie odizolowane od problematyki związanej ze swobodnym przepływem pracowników w Unii( ).

44. Należy teraz ustalić, czy ze względu na swój szczególny charakter i przez analogię z zastrzeżeniem dokonanym przez Trybunał w pkt 16 ww. wyroku w sprawie Rush Portuguesa, wynajmowanie pracowników może zostać uznane za objęte zakresem stosowania działu 2 ust. 2 załącznika XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r.

45. Moim zdaniem, w świetle celu tego postanowienia przejściowego oraz potrzeby zapewnienia jego skuteczności, w kwestii tej należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.

C – Analiza celu postanowień przejściowych dotyczących swobodnego przepływu pracowników i konieczności zapewnienia ich skuteczności

46. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem − jako wyjątek od natychmiastowego i pełnego stosowania przepisów prawa Unii w nowych państwach członkowskich − postanowienia przejściowe podlegają ścisłej wykładni zmierzającej do łatwiejszej realizacji celów traktatu i pełnego stosowania jego postanowień( ).

47. Jednak w przypadku postanowienia przejściowego zawieszającego, na pewien okres, stosowanie art. 1‑6 rozporządzenia nr 1612/68, który tymczasowo upoważnia państwa członkowskie do ograniczenia dostępu obywateli polskich do ich rynku pracy, niezbędne wydaje się zbadanie jaki jest cel tego postanowienia przejściowego dla określenia zakresu jego stosowania.

48. W tym zakresie z ww. wyroku w sprawie Rush Portuguesa wynika, że postanowienie przejściowe, które zawiesza stosowanie przepisów prawa Unii w sprawie swobodnego przepływu pracowników zmierza do uniknięcia tego, że w następstwie przystąpienia nowych państw członkowskich, dojdzie do zakłóceń na rynku pracy, zarówno w nowym państwie jak i w innych państwach członkowskich, z powodu natychmiastowego i znacznego przepływu pracowników.

49. Zdaniem Trybunału, taki wyjątek należy interpretować w świetle jego celu( ).

50. Ponieważ, jak zauważył Trybunał, wynajmowanie pracowników ma na celu wprowadzenie pracowników na rynek pracy przyjmującego państwa członkowskiego, wykładnia celowościowa działu 2 ust. 2 załącznika XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r. musi prowadzić do objęcia tej działalności zakresem stosowania tego postanowienia przejściowego.

51. Biorąc pod uwagę cel tego ostatniego, sztucznym wydaje się rozróżnienie w oparciu o to czy pracownik uzyskuje dostęp bezpośrednio i w sposób niezależny do rynku pracy przyjmującego państwa członkowskiego, czy też uzyskuje ten dostęp za pośrednictwem przedsiębiorstwa, którego przedmiotem działalności jest wynajmowanie pracowników. W obu przypadkach chodzi bowiem o potencjalnie znaczne przemieszczanie pracowników, które może zakłócać, w następstwie przystąpienia nowych państw, rynek pracy państw członkowskich. Zatem wyłączenie z zakresu stosowania działu 2 ust. 2 załącznika XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r. wynajmowania pracowników byłoby moim zdaniem sprzeczne z celem tego postanowienia przejściowego i prowadziłoby do pozbawienia go w znacznym stopniu skuteczności.

52. Dlatego proponuję, by Trybunał przyjął wykładnię działu 2 ust. 2 załącznika XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r., która nie tylko jest zgodna z jego celem, ale także pozwala na zachowanie jego skuteczności, orzekając, że to postanowienie przejściowe obejmuje swym zakresem stosowania wynajmowanie pracowników.

53. Nie podzielam wątpliwości wyrażonej przez sąd odsyłający co do tego, czy rozumowanie Trybunału w pkt 16 ww. wyroku w sprawie Rush Portuguesa zostało potwierdzone w kolejnych ww. wyrokach w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi, z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie Komisja przeciwko Niemcom i w sprawie Komisja przeciwko Austrii, ponieważ brak wyraźnego odesłania do konkretnego punktu wynika ze szczególnych okoliczności tych skarg o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państw członkowskich, a mianowicie z tego, że dotyczyły one obywateli państw trzecich i brak było jakiegokolwiek środka przejściowego dotyczącego swobodnego przepływu pracowników. Tak więc, nic nie wskazuje, że Trybunał odstąpił od swej linii orzeczniczej, w świetle której działalność wykonywana przez przedsiębiorstwo wynajmujące pracowników zmierza do wprowadzenia pracowników na rynek pracy przyjmującego państwa członkowskiego.

54. Ponadto nie jestem zdania, że przyjmując dyrektywę 96/71, a w szczególności jej art. 1, prawodawca wspólnotowy zamierzał osłabić możliwości państw będących już członkami Unii w zakresie kontrolowania lub ograniczenia dostępu pracowników z nowych państw członkowskich do ich rynku pracy w celu uniknięcia zakłóceń spowodowanych natychmiastowym i znacznym przepływem pracowników.

55. Prawdą jest, że dyrektywa 96/71, przyjęta po wydaniu ww. wyroku w sprawie Rush Portuguesa, której podstawą prawną są postanowienia traktatu dotyczące swobodnego świadczenia usług, wydaje się wskazywać w art. 1 ust. 3 lit. c) tą szczególną formę oddelegowania, którą jest wynajmowanie pracowników. Jednakże, wydaje się zgodne z jednym z celów tej dyrektywy, a mianowicie z celem w zakresie ochrony pracowników, że prawodawca wspólnotowy zamierzał włączyć do zakresu stosowania tej dyrektywy jak największą paletę sytuacji dotyczących oddelegowania pracowników w ramach świadczenia usług w celu objęcia jak największej liczby pracowników przywilejami wynikającymi z przepisów dyrektywy 96/71. Włączenie wynajmowania pracowników do zakresu jej stosowania nie jest zatem moim zdaniem sprzeczne z tym, by ten rodzaj działalności mógł być również objęty postanowieniami przejściowymi działu 2 ust. 2 załącznika XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r., zważywszy na odmienne cele realizowane przez każdy z tych dwóch aktów.

56. Kilku z interwenientów wskazuje też, że załącznik XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r. odsyła do art. 1 dyrektywy 96/71 i przewiduje wyraźny wyjątek w odniesieniu do usług, które są tam wskazane, tylko w odniesieniu do Republiki Federalnej Niemiec i Republiki Austrii. Można z tego ich zdaniem wywieść, że jeśli art. 1 tej dyrektywy jest w całości objęty działem 2 ust. 13 załącznika XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r., który to ustęp dotyczy jedynie Republiki Federalnej Niemiec i Republiki Austrii, oznacza to, że wynajmowanie pracowników w rozumieniu art. 1 ust. 3 lit. c) tej dyrektywy nie może wchodzić w zakres stosowania działu 2 ust. 2 załącznika XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r., który dotyczy swobodnego przepływu pracowników.

57. Nie podzielam tej oceny. Moim zdaniem odesłanie do art. 1 dyrektywy 96/71 w postanowieniu przejściowym zawartym w dziale 2 ust 13 załącznika XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r. miało na celu podkreślenie, że Republika Federalna Niemiec i Republika Austrii nie tylko wynegocjowały zawieszenie stosowania przepisów dotyczących swobodnego przepływu pracowników, ale również zasad dotyczących swobodnego świadczenia usług w niektórych wrażliwych sektorach, w odniesieniu do wszystkich rodzajów usług, z którymi jest związany przepływ pracowników. Odesłanie to nie ma moim zdaniem na celu − przy braku wyjątku wyraźnie przewidzianego w dziale 2 ust. 2 załącznika XII do aktu o przystąpieniu z 2003 r. − wykluczenia możliwości, by państwa członkowskie mogły uzależnić wynajmowanie pracowników na ich terytorium, w okresie przejściowym, od pozwolenia.

58. W zakresie w jakim przyjmujemy, że wynajmowanie pracowników wchodzi w zakres stosowania postanowienia przejściowego zawartego w dziale 2 ust. 2 załącznika XII do aktu o przystąpieniu 2003 r., należy teraz ustalić − w celu udzielenia sądowi odsyłającemu odpowiedzi przydatnej dla rozstrzygnięcia zawisłego przed nim sporu − główne kryteria, które pozwalają na identyfikację tej szczególnej kategorii świadczenia usług.

D – Główne kryteria pozwalające na identyfikację wynajmowania pracowników

59. Prawo wtórne dostarcza nam wskazówek dla zdefiniowania, czym jest wynajmowanie pracowników.

60. Wcześniej odesłałem do art. 1 ust. 3 lit. c) dyrektywy 96/71, który dotyczy przypadków, w których przedsiębiorstwo „jako przedsiębiorstwo pracy tymczasowej lub agencja wynajmująca personel wynajmuje pracownika przedsiębiorstwu, prowadzącemu działalność gospodarczą lub działającemu na terytorium państwa członkowskiego, o ile przez cały okres delegowania istnieje stosunek pracy pomiędzy przedsiębiorstwem pracy tymczasowej lub agencją wynajmującą a pracownikiem”.

61. Pierwsze kryterium wynika z tej definicji, a mianowicie, okoliczność, że podczas wynajmowania pracowników stosunek pracy między przedsiębiorstwem wynajmującym a pracownikiem jest zachowany. Innymi słowy wynajmowanie pracowników przedsiębiorstwu użytkownikowi nie jest związane z podpisaniem umowy o pracę między tym przedsiębiorstwem a wynajmowanym pracownikiem.

62. Jednak brak sformułowania zawartego w art. 1 ust. 3 lit. a) dyrektywy 96/71, w świetle którego oddelegowanie pracowników następuje na własny rachunek i pod kierownictwem przedsiębiorstwa oddelegowującego, pozwala stwierdzić, że przedsiębiorstwo wynajmujące pracownika nie kontroluje sposobu w jaki pracownik wykonuje powierzone mu zadania.

63. Jest to drugie kryterium pozwalające na identyfikację wynajmowania pracowników, a mianowicie istnienie de facto podporządkowania pracownika przedsiębiorstwu użytkownikowi, w zakresie organizacji, wykonania i warunków pracy. Innymi słowy, sytuacja, w której pracodawca zawarł z przedsiębiorstwem użytkownikiem umowę, na podstawie której ten pierwszy oddelegowuje do drugiego uprawnienia pracodawcy w zakresie realizacji zadań powierzonych pracownikowi charakteryzuje moim zdaniem wynajmowanie pracowników.

64. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/104/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie pracy tymczasowej( ) potwierdza tę analizę W świetle art. 1 ust. 1 tej dyrektywy stosuje się ona do „pracowników zatrudnionych przez agencję pracy tymczasowej na podstawie umowy o pracę lub związanych z tą agencją stosunkiem pracy, których skierowano do przedsiębiorstw użytkowników w celu wykonywania tymczasowo pracy pod nadzorem i kierownictwem tych przedsiębiorstw”( ). Ta ostatnia cecha pozwala na odróżnienie wynajmowania pracowników od podwykonawstwa. W stosunkach podwykonawstwa, oba przedsiębiorstwa zachowują kontrolę nad swoim personelem, nie ma przekazania uprawnień w zakresie wykonywania zadań powierzonych pracownikom.

65. Trzecie kryterium dotyczy przedmiotu świadczenia. W celu identyfikacji wynajmowania pracowników należy sprawdzić czy przedmiotem usługi jest wyłącznie wynajmowanie pracowników przedsiębiorstwu użytkownikowi czy też przemieszczanie pracowników stanowi element akcesoryjny usługi, której świadczenia podejmuje się przedsiębiorstwo z siedzibą w państwie A na rzecz przedsiębiorstwa w siedzibą w państwie B. Uważam, na przykład, że sytuacja, w której przedsiębiorstwo specjalizujące się w montażu oprogramowania komputerowego zobowiązuje się umownie do wysłania swoich inżynierów do innego przedsiębiorstwa w celu opracowania systemu informatycznego w tym ostatnim nie stanowi zwykłego wynajmowania pracowników. Kluczowym elementem jest tu realizacja świadczenia usług informatycznych przez pracowników przedsiębiorstwa, które specjalizuje się w dziedzinie informatyki, ponieważ jego pracownicy wykonują swe zadania pod jego kontrolą. W takiej sytuacji przemieszczanie pracowników jest nieuniknioną konsekwencją udostępniania wiedzy, która należy do specjalizacji przedsiębiorstwa świadczącego usługi.

66. Z tych elementów wywodzę zatem, że dla celów stosowania postanowień przejściowych zawartych w dziale 2 ust. 2 załącznika XII aktu o przystąpieniu z 2003 r., wynajmowanie pracowników charakteryzuje się, po pierwsze, zachowaniem stosunku pracy między przedsiębiorstwem, które wynajmuje pracownika a tym ostatnim, po drugie, okolicznością, że pracownik udostępniony przedsiębiorstwu użytkownikowi wykonuje swe zadania pod kontrolą i kierownictwem tego ostatniego oraz, po trzecie, okolicznością, że przemieszczenie pracowników stanowi wyłączny przedmiot usługi. Do sądu krajowego należy ustalenie czy w każdym z przedstawionych im sporów kryteria te zostały spełnione.

67. Natomiast inne elementy nie wydają się stanowić wiarygodnych kryteriów wynajmowania pracowników.

68. Tak więc co się tyczy znaczenia charakteru głównej działalności wykonywanej przez usługodawcę w państwie członkowskim siedziby, uważam, że stanowi ono jedynie wskazówkę dla ustalenia czy spełnione jest trzecie kryterium, a mianowicie czy przedmiotem usługi jest wyłącznie wynajmowanie pracowników przedsiębiorstwu użytkownikowi czy też przemieszczenie pracowników stanowi element akcesoryjny świadczenia usług o innym charakterze, odpowiadającego np. dziedzinie działalności przedsiębiorstwa, które oddelegowuje pracowników.

69. Ponadto uważam, że okoliczność, iż pracownicy powracają do swego państwa członkowskiego pochodzenia po zakończeniu ich misji nie ma znaczenia dla identyfikacji wynajmowania pracowników. Istotne jest moim zdaniem to, że choćby w sposób tymczasowy wykonują prace faktycznie oferowane przez przedsiębiorstwo z siedzibą w przyjmującym państwie członkowskim i uzyskują zatem przez pewien okres dostęp do rynku pracy tego państwa.

70. Podczas rozprawy Komisja wyjaśniła, że jej zdaniem wynajęty pracownik nie ma dostępu do rynku pracy przyjmującego państwa członkowskiego, ponieważ nie została zawarta żadna umowa o pracę pomiędzy nim a przedsiębiorstwem użytkownikiem. Nie mogę zgodzić się z tą argumentacją, ponieważ nie uwzględnia ona ani szczególnego charakteru wynajmowania pracowników, ani wpływu, które może ono mieć na rynek pracy przyjmującego państwa członkowskiego.

71. Wynajmowanie pracowników prowadzi do rozdwojenia stosunku pracy. Jak wspomniałem wcześniej, pracownik nadal jest związany ze swym pierwotnym pracodawcą, ale w tym samym czasie, rzeczywista praca jest zapewniana przez pracodawcę znajdującego się w przyjmującym państwie członkowskim w zakresie własnych potrzeb tego przedsiębiorstwa, i jest wykonywana pod kontrolą i kierownictwem tego ostatniego. Wynajęty pracownik jest zatrudniany tak jak pracownik lokalny, a zatem wchodzi w bezpośrednią konkurencję z lokalnymi pracownikami na rynku pracy przyjmującego państwa członkowskiego, co musi wpływać na to ostatnie. Gwałtowny napływ wynajmowanych pracowników, który może być następstwem przystąpienia nowego państwa członkowskiego może zatem grozić zakłóceniami rynku pracy przyjmującego państwa członkowskiego, do uniknięcia których zmierzają postanowienia przejściowe będące w centrum rozpatrywanych spraw.

IV – Wnioski

72. W świetle powyższych rozważań proponuję, by Trybunał udzielił następujących odpowiedzi na pytania prejudycjalne przedstawione przez Raad van State:

„1) Wykładni działu 2 ust. 2 załącznika XII do Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej należy dokonywać w ten sposób, że zakresem jego stosowania jest objęte wynajmowanie pracowników.

2) Dla celów stosowania tych postanowień przejściowych wynajmowanie pracowników charakteryzuje się po pierwsze utrzymaniem stosunku pracy pomiędzy przedsiębiorstwem, które wynajmuje pracownika a tym ostatnim, po drugie okolicznością, że pracownik wynajęty przedsiębiorstwu użytkownikowi wykonuje swe zadania pod kontrolą i kierownictwem tego ostatniego, oraz, po trzecie okolicznością, że przemieszczenie pracowników stanowi wyłączny przedmiot usługi.

Do sądu krajowego należy ustalenie czy w każdym z zawisłych przed nim sporów kryteria te zostały spełnione”.