OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØE

przedstawiona w dniu 3 czerwca 2021 r. ( 1 )

Sprawa C‑938/19

Energieversorgungscenter Dresden-Wilschdorf GmbH & Co. KG

przeciwko

Bundesrepublik Deutschland

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Verwaltungsgericht Berlin (sąd administracyjny w Berlinie, Niemcy)]

Odesłanie prejudycjalne – Środowisko naturalne – Dyrektywa 2003/87/WE – System handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych – Artykuł 2 ust. 1 – Zakres stosowania – Artykuł 3 lit. e) – Pojęcie „instalacji” – Urządzenia pomocnicze niepowodujące emisji gazów cieplarnianych – Artykuł 10a – Przejściowy system przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji – Skorygowana kwota kwalifikowalności – Metoda obliczania – Decyzja 2011/278/UE – Artykuł 6 ust. 1 akapit trzeci – Eksport zimnej wody do podmiotu należącego do sektora narażonego na znaczące ryzyko ucieczki emisji

I. Wprowadzenie

1. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Verwaltungsgericht Berlin (sąd administracyjny w Berlinie, Niemcy) dotyczy wykładni art. 2 ust. 1 i art. 3 lit. e) dyrektywy 2003/87/WE ( 2 ), która ustanawia system handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych w Unii Europejskiej, a także art. 6 ust. 1 akapit trzeci decyzji 2011/278/UE ( 3 ) ustanawiającej przejściowe zasady dotyczące zharmonizowanego przydziału bezpłatnych uprawnień.

2. Wniosek ten wpisuje się w ramy sporu pomiędzy Energieversorgungscenter Dresden-Wilschdorf GmbH & Co. KG (zwaną dalej „EDW” lub „skarżącą w postępowaniu głównym”) a Republiką Federalną Niemiec, reprezentowaną przez Umweltbundesamt (federalny urząd ds. środowiska, Niemcy, zwany dalej „urzędem”), w przedmiocie odmowy przyznania części bezpłatnych uprawnień, o które wniosła EDW w odniesieniu do instalacji wysokosprawnej kogeneracji na trzeci okres rozliczeniowy (2013–2020). Strony sporu spierają się przed sądem odsyłającym w przedmiocie granic instalacji EDW, a w szczególności co do tego, czy należy włączyć do tej instalacji urządzenia pomocnicze (dokładniej rzecz ujmując, chłodziarki absorpcyjne ( 4 )), które nie emitują gazów cieplarnianych, oraz co do konsekwencji, jakie z tego wynikają dla przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji.

3. Poza tymi szczegółami technicznymi niniejsza sprawa daje w szczególności Trybunałowi sposobność do uściślenia zakresu stosowania dyrektywy 2003/87, określonego w jej art. 2 ust. 1, a także wykładni pojęcia „urządzenia”, o którym mowa w art. 3 lit. e) tej dyrektywy, a dokładniej – w odniesieniu do kryterium dotyczącego „wpływu na emisje [i zanieczyszczenie]”.

4. W tym względzie zaproponuję Trybunałowi, aby orzekł, że przepisy te nie stoją na przeszkodzie temu, by do celów koordynacji administracyjnej państwo członkowskie przewidziało w swoim prawie krajowym, że granice instalacji są określone w ten sam sposób w każdym z pozwoleń, z których może korzystać operator tej instalacji w odniesieniu do emisji gazów cieplarnianych z jednej strony oraz zanieczyszczeń ( 5 ) z drugiej strony. Z tych samych przepisów w związku z art. 3 lit. b) wspomnianej dyrektywy wynika jednak, że urządzenia pomocnicze mogą być brane pod uwagę w szczególności do celów wstępnego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji tylko pod warunkiem, że ich działalność, bezpośrednio związana z działalnością instalacji głównej i mająca z nią powiązania techniczne, może mieć wpływ na emisje gazów cieplarnianych.

II. Ramy prawne

A. Prawo Unii

1. Dyrektywa 2003/87

5. Artykuł 2 dyrektywy 2003/87, zatytułowany „Zakres”, stanowi w ust. 1: „Niniejszą dyrektywę stosuje się do emisji z działań wymienionych w załączniku I oraz gazów cieplarnianych wymienionych w załączniku II”.

6. Artykuł 3 tej dyrektywy, zatytułowany „Definicje”, stanowi: „Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się następujące definicje: […] b) »emisje« oznaczają uwolnienie gazów cieplarnianych do powietrza ze źródła znajdującego się w jakiejkolwiek instalacji lub uwolnienie ze statku powietrznego wykonującego działanie lotnicze wymienione w załączniku I gazów określonych dla tego działania; […] e) »urządzenie« oznacza stacjonarną jednostkę techniczną, gdzie przeprowadzana jest jedna lub więcej czynności, wymienionych w załączniku I oraz wszelkie inne czynności bezpośrednio związane, które mają technicznie powiązania z czynnościami prowadzonymi na danym miejscu i które mogą mieć wpływ na emisje; […]”.

7. W art. 8 wspomnianej dyrektywy, zatytułowanym „Koordynacja z dyrektywą [96/61]”, przewidziano: „Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne w celu zapewnienia, że w przypadku gdy instalacje wykonują działania, które są objęte załącznikiem do dyrektywy [96/61], warunki oraz procedura wydawania pozwolenia na emisje gazów cieplarnianych są skoordynowane z warunkami oraz procedurami w odniesieniu do pozwolenia, przewidzianymi w tej dyrektywie. Wymogi art. 5, 6 oraz 7 niniejszej dyrektywy mogą zostać połączone z procedurami przewidzianymi w dyrektywie [96/61]”.

8. Artykuł 10a tej dyrektywy, zatytułowany „Przejściowe zasady dotyczące zharmonizowanego przydziału bezpłatnych uprawnień w całej Wspólnocie”, stanowi w ust. 12: „Z zastrzeżeniem art. 10b, w 2013 r. i w każdym kolejnym roku do 2020 r. instalacjom w sektorach lub w podsektorach narażonych na znaczące ryzyko ucieczki emisji przydzielane są na podstawie ust. 1 bezpłatne uprawnienia w wysokości 100% liczby określonej zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 1”.

2. Decyzja 2011/278

9. Ustęp 1 artykułu 6 decyzji 2011/278, zatytułowanego „Podział na podinstalacje”, ma następujące brzmienie: „Do celów niniejszej decyzji państwa członkowskie dokonują podziału każdej instalacji kwalifikującej się do bezpłatnych przydziałów uprawnień do emisji na mocy art. 10a dyrektywy [2003/87] na co najmniej jedną z następujących podinstalacji zgodnie z wymogami: a) podinstalacja objęta wskaźnikiem emisyjności dla produktów; b) podinstalacja objęta wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple; c) podinstalacja objęta wskaźnikiem emisyjności opartym na paliwie; d) podinstalacja wytwarzająca emisje procesowe. Podinstalacje odpowiadają w możliwym zakresie fizycznym częściom instalacji. W odniesieniu do podinstalacji objętych wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple, podinstalacji objętych wskaźnikiem emisyjności opartym na paliwie oraz podinstalacji wytwarzających emisje procesowe państwa członkowskie na podstawie kodów NACE ( 6 ) i Prodcom stosują wyraźne rozróżnienie między przypadkami, w których dany proces wykorzystuje się w sektorze lub podsektorze narażonym na znaczące ryzyko ucieczki emisji, a takimi, w których danego procesu nie wykorzystuje się w powyższym sektorze lub podsektorze, jak ustalono w decyzji 2010/2/UE ( 7 ). Jeżeli instalacja objęta systemem unijnym wyprodukowała mierzalne ciepło i wyeksportowała je do instalacji lub innego odbiorcy nieobjętego systemem unijnym, państwa członkowskie uznają, że danego procesu podinstalacji objętej wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple w odniesieniu do tego ciepła nie wykorzystuje się w sektorze lub podsektorze narażonym na znaczące ryzyko ucieczki emisji, jak ustalono w decyzji [2010/2], chyba że właściwy organ jest przekonany, że konsument mierzalnego ciepła należy do sektora lub podsektora narażonego na znaczące ryzyko ucieczki emisji, jak ustalono w decyzji [2010/2]”.

3. Decyzja 2010/2 i decyzja 2014/746/UE

10. W pkt 1.4 załącznika do decyzji 2010/2 wśród sektorów narażonych na znaczące ryzyko ucieczki emisji wymieniono produkcję diod, lamp elektronowych i innych elementów elektronicznych, odpowiadającą kodowi 3210 NACE.

11. W pkt 1.1 załącznika do decyzji 2014/746/UE ( 8 ), która uchyliła decyzję 2010/2, wśród sektorów narażonych na takie ryzyko również wymieniono produkcję elementów elektronicznych, odpowiadającą obecnie kodowi 2611 NACE.

4. Dyrektywa 96/61

12. Artykuł 2 dyrektywy 96/61, zatytułowany „Definicje”, stanowi: „Do celów niniejszej dyrektywy: […] 2) »zanieczyszczenie« oznacza bezpośrednie lub pośrednie wprowadzenie w wyniku działalności człowieka substancji, wibracji, ciepła lub hałasu do powietrza, środowiska wodnego lub gleby, które może zagrażać zdrowiu ludzi lub jakości środowiska naturalnego lub przejawić się w postaci uszkodzenia własności materialnej, osłabienia walorów lub kolizji z innymi uzasadnionymi sposobami korzystania ze środowiska naturalnego; 3) »instalacja« oznacza stacjonarną jednostkę techniczną, w której prowadzona jest jedna lub większa ilość działalności wymienionych w załączniku I, oraz wszystkie inne bezpośrednio związane działania, które mają techniczny związek z działalnością prowadzoną w tym miejscu i które mogłyby mieć wpływ na emisje i zanieczyszczenie; […] 5) »emisja« oznacza bezpośrednie lub pośrednie uwolnienie substancji, wibracji, ciepła i hałasu z punktowych lub rozproszonych źródeł w instalacji, do powietrza, środowiska wodnego lub gleby; […]”.

5. Dyrektywa 2010/75

13. Artykuł 3 dyrektywy 2010/75, zatytułowany „Definicje”, stanowi: „Na użytek niniejszej dyrektywy stosuje się następujące definicje: […] 2) »zanieczyszczenie« oznacza bezpośrednie lub pośrednie wprowadzenie – w wyniku działalności człowieka – substancji, wibracji, ciepła lub hałasu do powietrza, wody lub ziemi, które może zagrażać zdrowiu ludzi lub jakości środowiska, spowodować szkody materialne, albo obniżenie walorów środowiskowych lub kolizję z innymi uzasadnionymi sposobami korzystania ze środowiska; 3) »instalacja« oznacza stacjonarną jednostkę techniczną, w której prowadzony jest co najmniej jeden rodzaj działalności wymieniony w załączniku I lub w załączniku VII część 1, oraz wszystkie inne bezpośrednio związane czynności prowadzone na tym samym miejscu, które mają techniczny związek z działalnością wymienioną w tych załącznikach i które mogłyby mieć wpływ na emisje i zanieczyszczenie; 4) »emisja« oznacza bezpośrednie lub pośrednie uwolnienie substancji, wibracji, ciepła lub hałasu z punktowych lub rozproszonych źródeł w instalacji, do powietrza, wody lub ziemi; […]”.

B. Prawo niemieckie

14. Paragraf 4 ust. 1 Bundes-Immissionsschutzgesetz (federalnej ustawy o ochronie przed emisjami) z dnia 15 marca 1974 r. (BGBl. 1974 I, s. 721, zwanej dalej „BImSchG”), w brzmieniu z dnia 17 maja 2013 r. (BGBl. 2013 I, s. 1274), ma następujące brzmienie: „Budowa i eksploatacja instalacji, które ze względu na ich cechy lub sposób działania mogą wywierać szczególnie szkodliwy wpływ na środowisko naturalne, zagrażać społeczności lub sąsiedztwu, wyrządzać im znaczne szkody lub powodować szczególne niedogodności […], wymagają uzyskania pozwolenia […]”.

15. Paragraf 2 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (ustawy o handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych) z dnia 21 lipca 2011 r. (BGBl. 2011 I, s. 1475, zwanej dalej „TEHG”), zatytułowany „Zakres stosowania”, stanowi: „(1) Niniejszą ustawę stosuje się do emisji gazów cieplarnianych wymienionych w części 2 załącznika I, wynikających z wymienionych tam działań. Niniejszą ustawę stosuje się do instalacji wymienionych w części 2 załącznika I również wtedy, gdy są one częściami lub urządzeniami pomocniczymi instalacji, która nie jest wymieniona w części 2 załącznika I. (2) W przypadku instalacji wymienionych w pkt 2–31 części 2 załącznika I zakres zastosowania niniejszej ustawy obejmuje wszystkie: 1. części instalacji i etapy procesu niezbędne dla eksploatacji; oraz 2. urządzenia pomocnicze, które wykazują związek pod względem przestrzennym i operacyjnym z częściami instalacji i etapami procesu, o których mowa w pkt 1, i które mogą przyczyniać się do wytwarzania gazów cieplarnianych wymienionych w części 2 załącznika I. Zdanie pierwsze stosuje się odpowiednio do obiektów energetycznego spalania wymienionych w pkt 1 części 2 załącznika I. […] (4) Jeżeli instalacje wymienione w pkt 2–30 części 2 załącznika I wymagają pozwolenia zgodnie z § 4 ust. 1 zdanie trzecie BImSchG, wówczas w odniesieniu do granic instalacji, o których mowa w ust. 2 i 3, decydująca jest specyfikacja zawarta w pozwoleniu na instalację wydanym zgodnie z BImSchG. Zdanie pierwsze stosuje się odpowiednio do obiektów energetycznego spalania, o których mowa w pkt 1 części 2 załącznika I. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 zdanie drugie, zdanie pierwsze stosuje się odpowiednio do specyfikacji zawartej w pozwoleniu wydanym zgodnie z BImSchG w odniesieniu do części instalacji lub urządzeń pomocniczych”.

16. Paragraf 4 TEHG, zatytułowany „Pozwolenie na emisje”, stanowi: „(1) Operator instalacji musi uzyskać pozwolenie na emisje gazów cieplarnianych pochodzące z działania wymienionego w pkt 1–32 części 2 załącznika I. Pozwolenie wydaje właściwy organ na wniosek operatora instalacji, jeżeli organ ten jest w stanie ustalić informacje, o których mowa w ust. 3, na podstawie dokumentów przedłożonych wraz z wnioskiem. […] (4) Dla instalacji, które uzyskały pozwolenie przed dniem 1 stycznia 2013 r. zgodnie z przepisami BImSchG, pozwolenie wydane zgodnie z prawem dotyczącym ochrony przed emisjami jest pozwoleniem wydanym zgodnie z ust. 1. Jednakże w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, operator instalacji może również wystąpić o odrębne pozwolenie zgodnie z ust. 1. W takim przypadku zdanie pierwsze stosuje się tylko do czasu udzielenia odrębnego pozwolenia”.

17. Paragraf 9 wspomnianej TEHG, zatytułowany „Przydział bezpłatnych uprawnień do emisji operatorom instalacji”, przewiduje w ust. 2: „Warunkiem uzyskania przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji jest złożenie wniosku we właściwym urzędzie […]”.

III. Postępowanie główne, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem

18. Skarżąca w postępowaniu głównym, EDW, prowadzi w Dreźnie (Niemcy) przemysłową elektrownię kogeneracyjną zasilaną silnikami gazowymi (zwaną dalej „elektrownią kogeneracyjną EDW” lub „instalacją główną”). Pozwolenie na emisję gazów cieplarnianych, jakie EDW posiada dla tej instalacji, dotyczy również chłodziarek jako urządzeń pomocniczych, między innymi chłodziarek absorpcyjnych, które przekształcają ciepło w zimno bez emitowania gazów cieplarnianych ( 9 ).

19. Elektrownia kogeneracyjna EDW zaopatruje wyłącznie zakład produkcji półprzewodników, który należy do osoby trzeciej, czyli do Global Foundries, i który nie jest objęty EU ETS (zwany dalej „zakładem Global Foundries”). Strony są zgodne co do tego, że zgodnie z decyzjami 2010/2 i 2014/746 działalność zakładu Global Foundries należy do sektora narażonego na znaczące ryzyko ucieczki emisji ( 10 ).

20. Konkretnie działalność instalacji EDW (włącznie z chłodziarkami absorpcyjnymi) jest zorganizowana w trzech etapach, których celem jest umożliwienie eksportu gorącej, zimnej i ciepłej wody do zakładu Global Foundries: – etap 1: elektrownia kogeneracyjna EDW wytwarza w szczególności gorącą wodę o temperaturze 80 °C. Ta gorąca woda jest, po pierwsze, dostarczana bezpośrednio do zakładu Global Foundries, a po drugie, dostarczana do chłodziarek absorpcyjnych; – etap 2: z gorącej wody i pary pochodzących z tej elektrowni chłodziarki absorpcyjne dostarczają, dzięki procesowi schładzania, zimną wodę (o temperaturze 5 °C lub 11 °C) do zakładu Global Foundries; – etap 3: chłodziarki absorpcyjne wytwarzają również ciepłą wodę o temperaturze 32 °C z wody, która powraca (w temperaturze 11 °C lub 17 °C) z zakładu Global Foundries do tych chłodziarek, z jednej strony oraz ciepło, które generują one w ramach procesu schładzania, z drugiej strony. Ta ciepła woda jest również dostarczana do zakładu Global Foundries ( 11 ).

21. W dniu 19 stycznia 2012 r. skarżąca w postępowaniu głównym złożyła do Deutsche Emissionshandelsstelle (niemieckiego urzędu handlu uprawnieniami do emisji, zwanego dalej „DEHSt”) wniosek o przydział bezpłatnych uprawnień do emisji ( 12 ). Decyzją z dnia 17 lutego 2014 r. DEHSt odmówił przyznania jej wszystkich wnioskowanych uprawnień. W następstwie tej odmowy EDW wniosła o przydzielenie dodatkowych uprawnień. DEHSt częściowo uwzględnił to odwołanie w dniu 28 kwietnia 2017 r.

22. W tym względzie DEHSt uznał, że chłodziarki absorpcyjne oraz instalacja główna EDW stanowiły jedną i tę samą instalację, objętą EU ETS, do której należy zastosować wskaźnik emisyjności oparty na cieple ( 13 ). Biorąc pod uwagę tę ocenę, DEHSt odjął od ilości mierzalnego ciepła, przedstawionej przez skarżącą w postępowaniu głównym w celu obliczenia wstępnej liczby bezpłatnych uprawnień ( 14 ), ciepło pobierane z zakładu Global Foundries nieobjętego EU ETS (to jest ilości ciepła odpowiadające przepływom w temperaturze 11 °C lub 17 °C pochodzącym z tego zakładu i skierowanym do chłodziarek absorpcyjnych w celu wytworzenia ciepłej wody w ramach etapu 3). Ponadto odmówił on przyznania EDW możliwości korzystania z systemu mającego zastosowanie do sektorów lub podsektorów uważanych za narażone na „znaczące ryzyko ucieczki emisji” w odniesieniu do ilości ciepła dostarczanych przez jej elektrownię kogeneracyjną do chłodziarek absorpcyjnych w ramach etapu 1. W tym względzie uznał on, że zimna woda wytwarzana przez te chłodziarki (w ramach etapu 2) nie należy do sektora lub podsektora uważanego za narażony na „znaczące ryzyko ucieczki emisji” zgodnie z decyzją 2010/2.

23. W dniu 1 czerwca 2017 r. EDW wniosła do sądu odsyłającego skargę na decyzję częściowo oddalającą jej odwołanie.

24. Sąd ten uważa, że rozstrzygnięcie zawisłego przed nim sporu zależy przede wszystkim od tego, czy przepis krajowy, który prowadziłby do włączenia do granic instalacji objętych EU ETS urządzeń pomocniczych, takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym chłodziarki, które nie emitują gazów cieplarnianych, jest zgodny z dyrektywą 2003/87, a w szczególności z jej art. 2 ust. 1 i art. 3 lit. e). Wspomniany sąd wskazuje bowiem, że kwestia, czy te chłodziarki znajdują się wewnątrz instalacji EDW, czy poza jej granicami, ma wpływ na liczbę uprawnień do emisji, z których EDW może wstępnie korzystać bezpłatnie ( 15 ).

25. Następnie wspomniany sąd zastanawia się, czy w danym wypadku „corrected eligibility ratio” („skorygowana kwota kwalifikowalności”), o której mowa w Data Collection Template („wzorze gromadzenia danych”) ( 16 ) i która w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym pozwala uwzględnić fakt, że ciepło importowane z zakładu Global Foundries jest „niekwalifikowalne” do celów przydziału bezpłatnych uprawnień, powinna być stosowana do całkowitego ciepła wytwarzanego w tej instalacji, czy przeciwnie, możliwe jest zastosowanie jej wyłącznie do przepływu ciepła, do którego można przypisać to importowane ciepło ( 17 ).

26. Wreszcie sąd odsyłający zastanawia się nad przesłankami stosowania systemu mającego zastosowanie do sektorów lub podsektorów uważanych za narażone na „znaczące ryzyko ucieczki emisji” na podstawie art. 6 ust. 1 akapit trzeci decyzji 2011/278. Sąd ten zmierza w szczególności do ustalenia, czy w przypadku gdyby chłodziarki absorpcyjne należało uznać za wchodzące w skład instalacji EDW, dostawa zimna do zakładu Global Foundries (w ramach etapu 2) mogłaby korzystać ze statusu „ucieczki emisji”, mimo że korzystanie z tego statusu zasadniczo zakłada eksport ciepła.

27. W tych okolicznościach Verwaltungsgericht Berlin (sąd administracyjny w Berlinie) postanowieniem z dnia 16 grudnia 2019 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 24 grudnia 2019 r., postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: „1) Czy art. 2 ust. 1 dyrektywy [2003/87] należy interpretować w ten sposób, że jest z nim zgodny przepis § 2 ust. 4 zdanie pierwsze [TEHG], zgodnie z którym instalacja, na którą uzyskano pozwolenie na podstawie [BImSchG], objęta jest również [EU ETS] w zakresie, w jakim pozwolenie to obejmuje także urządzenia pomocnicze, które nie emitują gazów cieplarnianych? 2) Na wypadek udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze: Czy z zasad obliczania skorygowanej kwoty kwalifikowalności […] zawartych [we wzorze gromadzenia danych] opracowanym przez Komisję, wiążących dla państw członkowskich, wynika, że w przypadku ciepła importowanego z instalacji nieobjętych systemem handlu uprawnieniami do emisji kwotę tę należy stosować do całości ciepła wytworzonego w instalacji objętej [EU ETS] także wtedy, gdy importowane ciepło można wyraźnie przypisać do jednego z kilku możliwych do zidentyfikowania i oddzielnie rejestrowanych przepływów ciepła lub wewnętrznego zużycia ciepła przez instalację? 3) Czy art. 6 ust. 1 akapit trzeci decyzji [2011/278] należy interpretować w ten sposób, że dany proces podinstalacji objętej wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple w odniesieniu do tego ciepła wykorzystuje się w sektorze lub podsektorze narażonym na znaczące ryzyko ucieczki emisji, jak ustalono w decyzji [2010/2], w wypadku gdy ciepło to jest wykorzystywane do produkcji zimna, a zimno jest zużywane przez instalację nieobjętą systemem handlu uprawnieniami do emisji w sektorze lub podsektorze, który jest narażony na znaczące ryzyko ucieczki emisji? Czy dla stosowania art. 6 ust. 1 akapit trzeci decyzji [2011/278] ma znaczenie, czy produkcja zimna odbywa się w granicach instalacji objętej [EU ETS]?”.

28. EDW, urząd, rząd niemiecki i Komisja Europejska przedstawiły Trybunałowi uwagi na piśmie.

IV. Analiza

29. Dyrektywa 2003/87 ustanowiła system handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych, który ma służyć ograniczeniu emisji tych gazów do atmosfery do poziomu zapobiegającego zakłócaniu klimatu przez czynniki antropogeniczne i którego celem jest ochrona środowiska ( 18 ). Na okres przejściowy w art. 10a dyrektywy 2003/87 przewidziano przydział bezpłatnych uprawnień ( 19 ).

30. To właśnie wstępny przydział bezpłatnych uprawnień jest przedmiotem sporu w postępowaniu głównym. W skardze wniesionej do sądu odsyłającego skarżąca w postępowaniu głównym żąda bowiem większej liczby bezpłatnych uprawnień niż ta, która została jej wstępnie przyznana przez DEHSt. Kwestionuje ona, po pierwsze, odliczenie dokonane w celu uwzględnienia „niekwalifikowalnego” charakteru ciepła importowanego z zakładu Global Foundries (w ramach etapu 3 opisanego w pkt 20 niniejszej opinii), a po drugie, okoliczność, że ciepło, które nie jest dostarczane do zakładu Global Foundries, ale jest eksportowane z elektrowni kogeneracyjnej EDW do chłodziarek absorpcyjnych (w ramach etapu 1) w celu wytworzenia zimna (w ramach etapu 2) nie może korzystać z uprzywilejowanego traktowania, które jest przewidziane dla sektorów i podsektorów narażonych na „znaczące ryzyko ucieczki emisji”.

31. W tym kontekście pytanie pierwsze przedstawione przez sąd odsyłający dotyczy kwestii, czy zakres stosowania dyrektywy 2003/87 określony w jej art. 2 ust. 1 stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu przewidującemu, że granice instalacji są określone w identyczny sposób w każdym z różnych pozwoleń, z których może korzystać operator tej instalacji w odniesieniu, odpowiednio, do emisji gazów cieplarnianych i zanieczyszczeń.

32. Poprzez to pytanie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy w sprawie takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym należy na podstawie art. 3 lit. e) dyrektywy 2003/87 uznać, że chłodziarki absorpcyjne stanowią część instalacji EDW ( 20 ).

33. Z kolei pytania drugie i trzecie dotyczą dwóch elementów związanych z obliczaniem liczby uprawnień do emisji, które EDW ma prawo wstępnie otrzymać bezpłatnie, a mianowicie, po pierwsze, rozróżnienia między ilościami ciepła „niekwalifikowalnymi ze względu na ich pochodzenie” a ilościami ciepła „kwalifikowalnymi ze względu na ich pochodzenie”, które ma znaczenie dla określenia skorygowanej kwoty kwalifikowalności ( 21 ), a po drugie, współczynnika „ryzyka ucieczki emisji”.

34. Jeśli chodzi o pojęcie „ryzyka ucieczki emisji”, pragnę przypomnieć, że odnosi się ono do ryzyka przenoszenia działań wiążących się z dużą emisją gazów cieplarnianych, z powodu kosztów wynikających ze stosowania systemu handlu uprawnieniami do emisji, do krajów trzecich, gdzie działania te nie podlegają tego rodzaju ograniczeniom, co powoduje wzrost emisji na świecie i jest sprzeczne z celami ochrony klimatu, do których zmierza EU ETS ( 22 ). Zgodnie z art. 10a ust. 12 dyrektywy 2003/87 przynależność instalacji do sektora lub podsektora narażonego na „znaczące ryzyko ucieczki emisji” skutkuje – z punktu widzenia przydziału na podstawie tego artykułu – zastosowaniem do jej danych historycznych, które należy uwzględnić przy obliczaniu wstępnego przydziału bezpłatnych uprawnień, współczynnika „ryzyka ucieczki” pozwalającego na bardziej korzystny przydział wstępny ( 23 ).

35. Tym samym, jeżeli instalacja korzysta ze współczynnika „ryzyka ucieczki”, bezpłatne uprawnienia, które są jej wstępnie przydzielone, nie podlegają rocznemu zmniejszeniu przewidzianemu w art. 10a ust. 11 tej dyrektywy. W ostatecznym rezultacie liczba przydzielonych wstępnie bezpłatnych uprawnień jest zatem wyższa.

36. Podobnie kwestia, czy w sprawie takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym od ilości ciepła wykazanych przez skarżącą w postępowaniu głównym należy odjąć ciepło importowane z zakładu takiego jak Global Foundries ( 24 ) ze względu na to, że ciepło to jest „niekwalifikowalne”, ponieważ pochodzi z instalacji, która nie jest objęta EU ETS, ma bezpośredni wpływ na liczbę bezpłatnych uprawnień, które mogą zostać wstępnie przydzielone dla takiej instalacji.

37. W istocie skorygowana kwota kwalifikowalności, o której mowa w pytaniu drugim sądu odsyłającego, a która odpowiada ilorazowi „ilości ciepła kwalifikowalnych ze względu na ich pochodzenie” podzielonych przez „mierzalne ciepło całkowite” ( 25 ), jest tym korzystniejsza dla operatora instalacji, im większe są kwalifikowalne ilości ciepła (niezawierające ilości importowanych z instalacji nieobjętych EU ETS) w porównaniu z mierzalnym ciepłem całkowitym („total measuable heat”) instalacji.

38. W niniejszym przypadku urząd wskazuje, że w okresie referencyjnym 2005–2008 mierzalne ciepło całkowite instalacji EDW (włącznie z chłodziarkami absorpcyjnymi) odpowiadało w połowie ciepłu importowanemu z zakładu Global Foundries. Przy założeniu, że chłodziarki te rzeczywiście stanowią część instalacji EDW, ciepło to powinno zostać wliczone do „mierzalnego ciepła całkowitego” instalacji, ale nie do „kwalifikowalnych ilości ciepła”. Mająca zastosowanie skorygowana kwota kwalifikowalności byłaby zatem znacznie niższa niż w przypadku, gdyby tego ciepła nie należało brać pod uwagę w ogóle (to znaczy w przypadku, gdyby chłodziarki absorpcyjne nie wchodziły w skład instalacji EDW). Ogółem EDW otrzymywałaby zatem wstępnie mniej bezpłatnych uprawnień.

39. W dalszej części niniejszej opinii przeanalizuję kolejno każde z pytań zadanych przez sąd odsyłający. Przede wszystkim, co się tyczy pytania pierwszego, wskażę, że zakres stosowania dyrektywy 2003/87 określony w jej art. 2 ust. 1 nie stoi moim zdaniem na przeszkodzie przepisowi krajowemu, zgodnie z którym granice instalacji są takie same dla każdego z różnych pozwoleń, z których może korzystać operator instalacji w zakresie emisji gazów cieplarnianych i zanieczyszczeń. Wyjaśnię, że możliwość ta jest jednak uzależniona od warunku, że przy określaniu praw i obowiązków przewidzianych w EU ETS uwzględnia się jedynie urządzenia pomocnicze, których działalność może wpływać na takie emisje (poza instalacją główną). Uściślę również poszczególne kryteria zawarte w definicji pojęcia „instalacji” w art. 3 lit. e) tej dyrektywy, podkreślając jednocześnie, że do sądu odsyłającego będzie należało dokonanie oceny, czy w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym chłodziarki absorpcyjne stanowią część instalacji EDW, czy też nie.

40. Następnie, co się tyczy pytania drugiego, dotyczącego szczegółowych zasad stosowania skorygowanej kwoty kwalifikowalności, wskażę, że moim zdaniem kwota ta powinna być stosowana do całości mierzalnego ciepła zużytego w instalacji i kwalifikującego się do przydziału bezpłatnych uprawnień i mierzalnego ciepła eksportowanego do instalacji lub podmiotów nieobjętych EU ETS, a zatem nie można jej przypisać tylko do jednego z różnych przepływów ciepła danej instalacji.

41. Wreszcie, na pytanie trzecie odpowiem, że instalacja taka jak instalacja EDW nie może moim zdaniem korzystać ze współczynnika „ryzyka ucieczki emisji” w odniesieniu do ilości ciepła wykorzystywanych do produkcji zimnej wody przeznaczonej dla instalacji nieobjętej EU ETS i należącej do sektora uznanego za narażony na „znaczące ryzyko ucieczki emisji” (w niniejszym przypadku – zakładu Global Foundries).

A. W przedmiocie możliwości włączenia do instalacji objętej EU ETS urządzeń pomocniczych, które nie emitują gazów cieplarnianych (pytanie pierwsze)

42. Jak wskazałem w pkt 31 niniejszej opinii, pierwsze pytanie prejudycjalne zmierza zasadniczo do wyjaśnienia kwestii, czy art. 2 ust. 1 dyrektywy 2003/87 stoi na przeszkodzie temu, by na mocy prawa krajowego pozwolenie na emisję gazów cieplarnianych obejmowało również urządzenia pomocnicze, które – tak jak chłodziarki absorpcyjne EDW – nie emitują tych gazów.

43. Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez sąd odsyłający elektrownia kogeneracyjna i chłodziarki absorpcyjne EDW, ze względu na wywołane przez nie emisje hałasu, zostały uznane przez DEHSt w pozwoleniu na emisję gazów cieplarnianych posiadanym przez tego operatora za tworzące jedną i tę samą instalację. Wynika to z podejścia zintegrowanego przewidzianego przez prawo niemieckie ( 26 ) w celu wdrożenia dyrektyw 96/61 i 2010/75 dotyczących zapobiegania zanieczyszczeniom i ich kontroli (które zostały transponowane do prawa niemieckiego przez BImSchG) z jednej strony oraz dyrektywy 2003/87 z drugiej strony, które to dyrektywy zawierają identyczną definicję pojęcia „instalacji” ( 27 ).

44. Rząd niemiecki, popierany przez urząd, wyciąga z tej jednej definicji wniosek, że aby urządzenie pomocnicze było objęte granicami instalacji podlegającej EU ETS, wystarczy, aby wytwarzało ono emisje lub zanieczyszczenie jakiegokolwiek rodzaju. Zdaniem tego rządu okoliczność, że granice instalacji takiej jak ta eksploatowana przez EDW w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym są określane w taki sposób, aby objąć nimi również działania, które tylko mogą mieć wpływ na inne rodzaje emisji lub zanieczyszczeń lub które nawet wywierają jedynie wpływ na środowisko w szerokim znaczeniu, w żaden sposób nie narusza celów art. 2 ust. 1 dyrektywy 2003/87.

45. Moim zdaniem nie można jednak przyjąć takiej wykładni.

46. W tym względzie, po pierwsze, pragnę stwierdzić, że o ile dyrektywa 2010/75 opowiada się w art. 3 pkt 4 za względnie szeroką wykładnią pojęcia „emisji” ( 28 ), o tyle w kontekście EU ETS pojęcie to jest ściśle ograniczone do emisji gazów cieplarnianych ( 29 ). Ponadto, mimo że w art. 3 lit. e) dyrektywy 2003/87 odwołano się do „zanieczyszczenia”, w dyrektywie tej nie zawarto żadnej autonomicznej definicji tego pojęcia ( 30 ).

47. Z powyższego wynika, że chociaż definicja pojęcia „instalacji” jest identyczna w tych trzech dyrektywach (mianowicie z jednej strony w dyrektywie 2003/87, a z drugiej strony w dyrektywach 96/61 i 2010/75), nie wydaje się, aby pojęcia „emisji” i „zanieczyszczenia”, o których mowa w tej definicji, miały takie samo znaczenie w każdym z tych aktów.

48. Po drugie, pragnę zauważyć w tym względzie, że zakres stosowania dyrektywy 2003/87 określony w jej art. 2 ust. 1 odsyła wyłącznie do „emisji” i „gazów cieplarnianych”, o których mowa w załącznikach I i II do tej dyrektywy. Moim zdaniem jest jasne, że ów zakres stosowania należy oceniać w świetle pojęcia „emisji” zdefiniowanego w art. 3 lit. b) tej dyrektywy i że w związku z tym nie można objąć nim emisji innych niż emisje gazów cieplarnianych (takich jak na przykład emisje hałasu).

49. Po trzecie, wydaje mi się użyteczne podkreślenie, że mimo iż definicja „instalacji” ma takie samo brzmienie w dyrektywie 2003/87 oraz w dyrektywach 96/61 i 2010/75, te trzy dyrektywy realizują wyraźnie odmienne cele. Dyrektywa 2003/87 ma konkretnie na celu zmniejszenie emisji gazów cieplarnianych ( 31 ), podczas gdy dyrektywa 2010/75 zmierza, w zgodzie z celami dyrektywy 96/61, do zmniejszenia emisji do powietrza, środowiska wodnego i gleby ( 32 ). Ten bardziej ograniczony i szczególny cel dyrektywy 2003/87 uzasadnia uwzględnienie jedynie emisji gazów cieplarnianych do celów określenia praw i obowiązków przewidzianych w EU ETS, a w szczególności do celów przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji.

50. W tym względzie pragnę przypomnieć, że EU ETS jest oparty na logice gospodarczej, która zachęca wszystkich jego uczestników do emitowania ilości gazów cieplarnianych niższych niż wartość pierwotnego uprawnienia w celu przeniesienia nadwyżki na innych uczestników ( 33 ). Ta zasada sprzedaży uprawnień na aukcji, która zależy od zdolności uczestników tego systemu do kontrolowania ich emisji gazów cieplarnianych, nie wymaga w żaden sposób uwzględnienia innych emisji lub rodzajów zanieczyszczeń ( 34 ).

51. Po czwarte, pragnę zauważyć, że gdyby należało przyjąć jednolitą definicję pojęcia „instalacji” do celów stosowania z jednej strony dyrektyw 96/61 i 2010/75, a z drugiej strony dyrektywy 2003/87, to mogłoby to doprowadzić do tego, że instalacje byłyby objęte EU ETS, mimo że nie emitują one żadnych gazów cieplarnianych.

52. Tymczasem taki rezultat jest moim zdaniem nie do pomyślenia w świetle wyroku Trybunału Trinseo Deutschland ( 35 ), w którym Trybunał wskazał, że zgodnie z samym brzmieniem art. 2 ust. 1 dyrektywy 2003/87 działalność, o której mowa w załączniku I do dyrektywy, jest objęta jej zakresem stosowania, a zatem EU ETS, wyłącznie wtedy, gdy przyczynia się ona do powstawania „emisji” gazów cieplarnianych wymienionych w załączniku II do wspomnianej dyrektywy.

53. Pragnę przypomnieć, że w wyroku tym Trybunał uznał, iż w braku emisji CO2 dana działalność, choćby była wymieniona w załączniku I do dyrektywy 2003/87, nie może być objęta zakresem stosowania tej dyrektywy, a zatem ustanowionego w niej EU ETS ( 36 ). Operator instalacji, która sama w sobie nie generuje żadnej bezpośredniej emisji CO2, nie może bowiem być zachęcany do zmniejszenia swoich emisji gazów cieplarnianych poprzez przyznanie uprawnień do emisji. Włączenie takiej instalacji do systemu EU ETS naruszałoby cel wspomnianej dyrektywy, którego treść przypomniałem w pkt 50 niniejszej opinii ( 37 ).

54. W świetle całości powyższych rozważań uważam, że – jak podniosła w istocie Komisja – art. 2 ust. 1 dyrektywy 2003/87 należy interpretować w ten sposób, iż zakres praw i obowiązków przewidzianych w EU ETS można określić wyłącznie poprzez odniesienie do „emisji gazów cieplarnianych”, o których mowa w art. 3 lit. b) tej dyrektywy.

55. Moim zdaniem należy z tych przepisów wywnioskować, że wyrażenie „wpływ na emisje [i zanieczyszczenie]” zawarte w art. 3 lit. e) wspomnianej dyrektywy (określającym definicję pojęcia „instalacji”) należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono wyłącznie do wpływu na emisje gazów cieplarnianych. Wynika z tego, że do celów stosowania systemu EU ETS urządzenia pomocnicze mogą być brane pod uwagę jedynie pod warunkiem, że spełniając pozostałe kryteria przewidziane w omawianym przepisie, ich działalność może mieć wpływ na te emisje.

56. W świetle powyższego wyjaśnienia, prawdą jest, po pierwsze, że – jak słusznie podnosi Komisja – rozpatrywany przepis niemiecki (a mianowicie § 2 ust. 4 zdanie pierwsze TEHG) nie skutkuje w każdym razie wykluczeniem z EU ETS części instalacji, które zgodnie ze wspomnianymi powyżej przepisami są objęte tym systemem. Przeciwnie, ma on na celu objęcie pozwoleniem na emisję gazów cieplarnianych innych urządzeń pomocniczych, obok urządzeń pomocniczych, które mogą mieć wpływ na takie emisje. Podsumowując, zmierza on do wyznaczenia szerszych, a nie węższych granic instalacji niż jest to wymagane przez EU ETS.

57. Po drugie, przepis ten, tak jak go rozumiem, skutkuje jedynie tym, że w tym pozwoleniu fizyczne granice instalacji są określone w taki sam sposób jak w pozwoleniu dotyczącym zanieczyszczenia. Jako taki nie ustanawia on obowiązku, aby wszystkie części zidentyfikowanej w ten sposób instalacji były następnie uwzględniane do celów określenia praw i obowiązków, z których może skorzystać operator instalacji na mocy EU ETS ( 38 ). W tym względzie w § 2 ust. 2 TEHG (ustawy mającej na celu transpozycję dyrektywy 2003/87 do prawa niemieckiego) ( 39 ) przewidziano zresztą, że zakresem stosowania tego przepisu objęte są jedynie urządzenia pomocnicze powiązane pod względem przestrzennym i operacyjnym z innymi częściami instalacji, które mogą przyczynić się do powstawania gazów cieplarnianych ( 40 ).

58. Przepisy te, odczytywane łącznie, nie stanowią zatem moim zdaniem żadnej przeszkody w ustalaniu praw i obowiązków przewidzianych w EU ETS z uwzględnieniem (poza instalacją główną) jedynie urządzeń pomocniczych, których działalność może, zgodnie z kryterium określonym w pkt 55 niniejszej opinii, mieć wpływ na emisje gazów cieplarnianych.

59. W tych okolicznościach jestem zdania, że art. 2 ust. 1 dyrektywy 2003/87 w związku z jej art. 3 lit. b) i e) należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego, który – tak jak § 2 ust. 4 zdanie pierwsze TEHG – skutkuje włączeniem do pozwolenia dotyczącego instalacji objętej EU ETS urządzeń pomocniczych, które same w sobie nie emitują gazów cieplarnianych. Takie urządzenia pomocnicze można jednak uwzględnić do celów określenia praw i obowiązków przewidzianych w EU ETS, w szczególności w odniesieniu do wstępnego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji, jedynie pod warunkiem, że spełniając pozostałe kryteria przewidziane w art. 3 lit. e) tej dyrektywy, ich działalność może mieć wpływ na emisje gazów cieplarnianych.

60. W następnej sekcji niniejszej opinii przedstawię kilka wskazówek co do tego, czy w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym ten ostatni warunek jest spełniony. Wyjaśnię również pozostałe kryteria przewidziane w tym przepisie, aby umożliwić sądowi odsyłającemu ustalenie, czy chłodziarki absorpcyjne i elektrownia kogeneracyjna EDW mogą zostać uznane za tworzące jedną i tę samą instalację.

B. W przedmiocie kryteriów przewidzianych w art. 3 lit. e) dyrektywy 2003/87 do celów wyznaczenia granic instalacji

61. Pragnę przypomnieć, że w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym, mimo iż rozpatrywane chłodziarki absorpcyjne same w sobie nie emitują gazów cieplarnianych, lecz mają jedynie wpływ na emisję CO2 elektrowni kogeneracyjnej EDW, okoliczność, że chłodziarki te stanowią część instalacji głównej, powoduje, iż liczba bezpłatnych uprawnień, z których EDW będzie mogła wstępnie korzystać, będzie niższa od liczby uprawnień uzyskanych z wyłączeniem wspomnianych chłodziarek ( 41 ).

62. Co się tyczy włączenia urządzeń pomocniczych, w art. 3 lit. e) dyrektywy 2003/87 przewidziano zasadniczo trzy kryteria: – działalność urządzenia pomocniczego jest bezpośrednio związana z działalnością instalacji głównej, która jest wymieniona w załączniku I do tej dyrektywy ( 42 ) (pierwsze kryterium); – jest ona technicznie powiązana z działalnością prowadzoną w danym miejscu (drugie kryterium); oraz – może ona mieć wpływ na emisje i zanieczyszczenie (trzecie kryterium).

63. Jeśli chodzi o trzecie kryterium, pragnę uściślić, że zgodnie z pkt 59 niniejszej opinii należy je rozumieć w ten sposób, iż działalność urządzenia pomocniczego powinna móc mieć wpływ na emisje gazów cieplarnianych.

64. Skarżąca w postępowaniu głównym twierdzi, że w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym działalność chłodziarek absorpcyjnych nie ma wpływu na emisje gazów cieplarnianych jej elektrowni kogeneracyjnej. Rząd niemiecki, urząd i Komisja podnoszą natomiast, że eksploatacja tych chłodziarek może mieć wpływ na emisje tej elektrowni. Uwolni ona tym więcej gazów cieplarnianych, im większa ilość ciepła będzie konieczna do funkcjonowania wspomnianych chłodziarek i do produkcji zimnej wody na potrzeby zakładu Global Foundries (w ramach etapu 2).

65. W niniejszej sprawie do sądu odsyłającego należy ocena, czy w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym tak w istocie jest. Wydaje mi się, że aby odpowiedzieć na to pytanie twierdząco, wystarczyłoby w szczególności, aby sąd ten ustalił, iż zwiększenie lub zmniejszenie zapotrzebowania na ciepło chłodziarek absorpcyjnych prowadzi do zwiększenia lub zmniejszenia działalności w zakresie „spalania paliw” prowadzonej w elektrowni EDW, a zatem do większego lub mniejszego uwalniania CO2. Im więcej zimnej wody wytwarzają chłodziarki absorpcyjne, tym więcej potrzebują ciepła i tym więcej paliw w elektrowni kogeneracyjnej trzeba będzie zużyć do wyprodukowania tego ciepła.

66. Jeśli chodzi o kryterium dotyczące „bezpośredniego związku” (pierwsze kryterium) i kryterium dotyczące „powiązania technicznego” (drugie kryterium), stwierdzam, że w wyroku Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ ( 43 ) Trybunał uznał w szczególności, iż rozpatrywany bezpośredni związek między działalnością polegającą na spalaniu a działalnością polegającą na składowaniu węgla znajdował odzwierciedlenie w istnieniu powiązania technicznego między tymi dwoma rodzajami działalności. Wnioskuję z tego, że zdaniem Trybunału te dwa kryteria w pewnym stopniu się pokrywają.

67. W tym względzie pragnę uściślić, że moim zdaniem drugie kryterium dotyczy wyłącznie powiązań technicznych, jakie mogą istnieć między instalacją główną a urządzeniem pomocniczym, to znaczy kwestii, czy jedna z działalności, które się w nim prowadzi, wchodzi w zakres ogólnego procesu technicznego drugiej ( 44 ), w szczególności w świetle sposobu, w jaki instalacja główna i urządzenie pomocnicze są technicznie połączone i zorganizowane pod względem materialnym ( 45 ), a także ich technicznego funkcjonowania. Pierwsze kryterium (dotyczące „bezpośredniego związku”) pozwala moim zdaniem na uwzględnienie szerszego związku między instalacją główną a urządzeniem pomocniczym. Kwestia, czy to pierwsze kryterium jest spełnione, tak jak ją rozumiem, nie ogranicza się do oceny pod względem technicznym ( 46 ), lecz może również uwzględniać okoliczność, że w szczególności rozpatrywane działalności mają wspólny cel, w którym każda z nich uczestniczy i który wymaga, aby należały one do tej samej instalacji ( 47 ).

68. Skarżąca w postępowaniu głównym uważa, że w wyroku Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ ( 48 ) Trybunał stwierdził istnienie bezpośredniego związku, ponieważ część instalacji podlegająca włączeniu (skład węgla) była niezbędna do funkcjonowania instalacji głównej (elektrowni węglowej). Jeśli chodzi o chłodziarki absorpcyjne, których dotyczy sprawa w postępowaniu głównym, należy zdaniem skarżącej stwierdzić, że nie istnieje bezpośredni związek pomiędzy działalnością tych chłodziarek a działalnością elektrowni kogeneracyjnej EDW, ponieważ produkcja zimnej wody przez wspomniane chłodziarki nie jest ani konieczna, ani przydatna do realizacji działalności tej elektrowni polegającej na „spalaniu paliw”.

69. W tym względzie pragnę podkreślić, że z wyroku Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ nie wynika, by istnienie bezpośredniego związku można było stwierdzić wyłącznie wtedy, gdy działalność urządzenia pomocniczego jest niezbędna do wykonywania działalności instalacji głównej, a nie w sytuacji odwrotnej (to znaczy, gdy ta ostatnia działalność jest niezbędna do wykonywania działalności urządzenia pomocniczego). Ponadto wydaje mi się, że Trybunał nie uznał w tym wyroku, iż jedynie działalność, która byłaby „niezbędna” dla innej, może zostać uznana za spełniającą kryterium „bezpośredniego związku” ( 49 ).

70. W niniejszej sprawie uważam, że sąd odsyłający może zatem w pełni oprzeć „bezpośredni związek” między działalnością elektrowni kogeneracyjnej EDW a działalnością jej chłodziarek na szeregu elementów, wśród których znajduje się okoliczność, że ciepło wytworzone przez tę elektrownię przyczynia się (a nawet jest konieczne) do funkcjonowania tych chłodziarek. Może on również uznać, jak utrzymuje Komisja, że chłodziarki te „stanowią część procesu produkcyjnego” EDW, lub wziąć pod uwagę podkreśloną przez urząd okoliczność, iż celem instalacji EDW jest dostarczenie zakładowi Global Foundries gorącej, zimnej i ciepłej wody koniecznej do zaspokojenia jego potrzeb, i stwierdzić, że cel ten może zostać osiągnięty tylko wtedy, gdy funkcjonują wszystkie składniki tej instalacji, w tym wspomniane chłodziarki.

71. W świetle całości powyższych rozważań wydaje mi się, z zastrzeżeniem oceny, której powinien dokonać sąd odsyłający, że działalność rozpatrywanych chłodziarek absorpcyjnych jest bezpośrednio związana z działalnością elektrowni kogeneracyjnej EDW. Pod warunkiem, że istnieje również powiązanie techniczne między tymi działalnościami ( 50 ) oraz że chłodziarki te mogą mieć wpływ na emisję CO2, mogą one moim zdaniem zostać uznane przez ten sąd za tworzące wraz z tą elektrownią jedną i tę samą instalację w rozumieniu art. 3 lit. e) dyrektywy 2003/87.

72. W stosownym przypadku chłodziarki te powinny być brane pod uwagę w szczególności do celów wstępnego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji. Takie podejście skutkowałoby tym, że – jak wskazałem w pkt 61 niniejszej opinii – liczba bezpłatnych uprawnień wstępnie przydzielonych EDW byłaby wówczas niższa od liczby uprawnień, o które ona wnioskuje, co jest zgodne z ogólnym celem EU ETS, jakim jest dążenie do całkowitego zmniejszenia emisji gazów cieplarnianych ( 51 ).

73. W następnej sekcji, która ma na celu udzielenie odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne, wyjdę z założenia, że EDW eksploatuje jedną instalację, która obejmuje jej elektrownię i chłodziarki absorpcyjne rozpatrywane w postępowaniu głównym. Z wniosku sądu odsyłającego wynika, że w przeciwnym przypadku, czyli w sytuacji, w której chłodziarki te nie są objęte instalacją EDW, nie byłoby potrzeby udzielania odpowiedzi na to pytanie.

C. W przedmiocie skorygowanej kwoty kwalifikowalności wzoru gromadzenia (pytanie drugie)

74. Drugie pytanie prejudycjalne dotyczy zasadniczo kwestii, czy skorygowana kwota kwalifikowalności, która w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym umożliwia odzwierciedlenie faktu, że ilości ciepła, które są importowane z zakładu Global Foundries przez chłodziarki absorpcyjne EDW w celu produkcji ciepłej wody w ramach etapu 3 (opisanego w pkt 20 niniejszej opinii), są „importowane z instalacji nieobjętej EU ETS” i w związku z tym nie kwalifikują ( 52 ) się do objęcia systemem, może być – jak twierdzi skarżąca w postępowaniu głównym – stosowana jedynie do przepływu ciepłej wody o temperaturze 32 °C.

75. W tym względzie, po pierwsze, stwierdzam, że w przypadku gdy chłodziarki absorpcyjne stanowią część instalacji EDW, nie ulega wątpliwości, że instalacja ta importuje ciepło z instalacji nieobjętej EU ETS, ponieważ urządzenia te wykorzystują ciepło pochodzące z zakładu Global Foundries do produkcji ciepłej wody. Strony nie kwestionują tej oceny ( 53 ).

76. Po drugie, pragnę przypomnieć, że ani wzór gromadzenia danych Komisji, ani wytyczne Komisji przyjęte przez nią w związku z tym wzorem ( 54 ), które odnoszą się do skorygowanej kwoty kwalifikowalności, nie są prawnie wiążące ( 55 ).

77. Jednakże państwa członkowskie mają pełne prawo posługiwać się wspomnianym wzorem do celów wstępnego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji gazów cieplarnianych. W tym względzie pragnę uściślić, że zgodnie z art. 7 ust. 5 akapit drugi decyzji 2011/278, jeżeli państwo członkowskie wymaga od operatora instalacji zastosowania innego wzoru elektronicznego lub określa format pliku do zastosowania w celu dostarczenia danych, jest ono co do zasady ( 56 ) zobowiązane do zaakceptowania zastosowania przez operatora instalacji również tego właśnie wzoru. Wzór gromadzenia danych Komisji może zatem wyraźnie wywoływać skutki prawne.

78. Po trzecie, pragnę zauważyć, że w celu określenia wstępnej rocznej liczby uprawnień do emisji, które mogą zostać przydzielone bezpłatnie dla instalacji objętej wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple, wskaźnik ten należy pomnożyć przez „historyczny poziom działalności związanej z ciepłem” ( 57 ). Odpowiada on średniemu rocznemu historycznemu importowi mierzalnego ciepła z instalacji objętej EU ETS lub średniej produkcji mierzalnego ciepła, lub im obu jednocześnie w okresie odniesienia ( 58 ). Za punkt wyjścia przy jego określaniu przyjmuje się zatem ilości ciepła importowane z innych instalacji objętych EU ETS lub ilości ciepła wytworzone przez daną instalację w okresie odniesienia ( 59 ).

79. Wnioskuję z tego, że dla określenia wstępnej rocznej liczby uprawnień do emisji, które mogą zostać przydzielone bezpłatnie dla instalacji objętej wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple, ilości ciepła importowane z instalacji nieobjętych EU ETS po prostu nie mają znaczenia.

80. Słusznie zatem w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym DEHSt zmierza do wyłączenia ilości ciepła importowanego z zakładu Global Foundries z „kwalifikowalnych” ilości ciepła instalacji EDW. Każda inna wykładnia mogłaby prowadzić, jak podkreśla urząd, do zawyżenia ilości ciepła dającego prawo do wstępnego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji.

81. Pragnę dodać w tym względzie, że skorygowana kwota kwalifikowalności, występująca we wzorze gromadzenia danych, ma właśnie na celu uniknięcie takiego problemu: jak wyjaśniłem w pkt 37 niniejszej opinii, odpowiada ona ilorazowi „ilości ciepła kwalifikowalnych ze względu na ich pochodzenie” podzielonych przez „mierzalne ciepło całkowite”. Ilości ciepła niekwalifikowalne ze względu na ich pochodzenie to ilości, które podobnie jak ilości pochodzące z zakładu Global Foundries są importowane z instalacji nieobjętych EU ETS.

82. Co się tyczy kwestii, czy ta kwota może być stosowana do jednego przepływu ciepła w ramach rozpatrywanej instalacji, stwierdzam, że ze wzoru gromadzenia danych wyraźnie wynika, iż wspomnianą kwotę należy stosować do „total amount of heat potentially part of the heat benchmark sub-installations”, która odpowiada sumie mierzalnego ciepła zużytego w instalacji i kwalifikującego się do przydziału bezpłatnych uprawnień z jednej strony i mierzalnego ciepła eksportowanego do instalacji lub podmiotów nieobjętych EU ETS z drugiej strony ( 60 ). Wbrew temu, co proponuje skarżąca w postępowaniu głównym, nie ma zatem mowy o stosowaniu tej samej kwoty do jednego tylko przepływu ciepła (w niniejszym przypadku jedynie do przepływu ciepłej wody o temperaturze 32 °C).

83. Pragnę uściślić, że ze wzoru gromadzenia danych wynika również, iż obliczenie skorygowanej kwoty kwalifikowalności już samo w sobie zakłada zintegrowane podejście oznaczające uwzględnienie wszystkich przepływów ciepła ( 61 ).

84. Wreszcie, wydaje mi się użyteczne podkreślenie, że – jak słusznie podnosi urząd – zastosowanie skorygowanej kwoty kwalifikowalności do wszystkich przepływów ciepła daje korzyść w postaci zagwarantowania, że we wszystkich państwach członkowskich zostanie wzięty pod uwagę na poziomie instalacji (a nie tylko niektórych jej części) zakres, w jakim ciepło jest wytwarzane w ramach tej instalacji (a zatem daje prawo do przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji), oraz zakres, w jakim ciepło zostało importowane z instalacji nieobjętej EU ETS (a zatem nie daje prawa do przydziału takich uprawnień).

85. Proponuję zatem, aby Trybunał odpowiedział na drugie pytanie prejudycjalne w ten sposób, że skorygowana kwota kwalifikowalności powinna być stosowana do sumy mierzalnego ciepła zużytego w rozpatrywanej instalacji, które kwalifikuje się do bezpłatnego przydziału uprawnień, i mierzalnego ciepła eksportowanego do instalacji lub podmiotów nieobjętych EU ETS, przy czym rozróżnienie między różnymi przepływami ciepła nie jest możliwe.

D. W przedmiocie zastosowania współczynnika „ryzyka ucieczki emisji” (pytanie trzecie)

86. W trzecim pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający pyta w istocie Trybunał, czy instalacji takiej jak instalacja EDW może przysługiwać status „ucieczki emisji” w odniesieniu do części ciepła, której nie eksportuje ona bezpośrednio do instalacji należącej do sektora uznawanego za narażony na „znaczące ryzyko ucieczki emisji”, ale która zostaje przekształcona w zimno (konkretnie w zimną wodę) przez chłodziarki absorpcyjne przed dostarczeniem jej do tej instalacji.

87. Pragnę przypomnieć, że – jak już wskazałem w pkt 34 niniejszej opinii – prawodawca przewidział w art. 10a ust. 12 dyrektywy 2003/87 szczególny przepis dotyczący przydziału bezpłatnych uprawnień instalacjom w sektorach lub w podsektorach narażonych na „znaczące ryzyko ucieczki emisji” ( 62 ). Przepis ten został wprowadzony w celu uniknięcia niekorzystnych skutków gospodarczych w bardzo energochłonnych sektorach i podsektorach Unii poddanych międzynarodowej konkurencji, która nie podlega porównywalnym ograniczeniom w dziedzinie emisji dwutlenku węgla.

88. W art. 6 ust. 1 akapit trzeci decyzji 2011/278 przewidziano, że status „ucieczki emisji” rozciąga się również na instalacje, które same nie należąc do sektora uznanego za narażony na „znaczące ryzyko ucieczki emisji”, eksportują mierzalne ciepło do instalacji takiego sektora nieuczestniczącej w EU ETS.

89. W niniejszej sprawie strony są zgodne co do tego, że instalacja EDW sama nie należy do sektora uznanego za narażony na „znaczące ryzyko ucieczki emisji”. Jednakże w ramach etapu 2 opisanego w pkt 20 niniejszej opinii EDW eksportuje do zakładu Global Foundries zimną wodę wytwarzaną z gorącej wody i pary wodnej dostarczanych przez jej elektrownię kogeneracyjną. Zakład ten, który nie uczestniczy w EU ETS, należy do takiego sektora.

90. Komisja i urząd podnoszą zasadniczo, że zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 akapit trzeci decyzji 2011/278 nie można w każdym razie przyznać statusu „ucieczki emisji” w odniesieniu do ilości ciepła wytworzonych przez instalację taką jak instalacja EDW, w celu realizacji etapu 2 (który przebiega w chłodziarkach absorpcyjnych). Ciepło to jest bowiem zużywane nie w instalacji niepodlegającej EU ETS i należącej do sektora uznanego za narażony na „znaczące ryzyko ucieczki emisji” (czyli w zakładzie Global Foundries), lecz przez te chłodziarki.

91. Skarżąca w postępowaniu głównym uważa ze swej strony, że chłodziarki absorpcyjne nie powodują zerwania związku między elektrownią kogeneracyjną EDW (która wytwarza ciepło) a zakładem Global Foundries (który zużywa to ciepło w postaci zimna). Zimno dostarczane do tego zakładu jest w każdym razie równoważne z ciepłem zużywanym do jego wyprodukowania.

92. Uważam, że nie można przyjąć tej ostatniej wykładni.

93. W tym względzie stwierdzam, że art. 6 ust. 1 akapit trzeci decyzji 2011/278 wyraźnie określa „konsumenta mierzalnego ciepła” jako instalację, która z jednej strony należy do sektora lub podsektora uznanego za narażony na znaczące ryzyko ucieczki emisji, a z drugiej strony nie uczestniczy w EU ETS.

94. Wynika z tego, że – jak słusznie twierdzą Komisja i urząd – aby instalacja taka jak instalacja EDW mogła korzystać ze statusu „ucieczki emisji”, konieczne jest, po pierwsze, aby eksportowała ona ciepło, i po drugie, aby ciepło to było zużywane w instalacji, która spełnia podwójne kryterium wymienione w poprzednim punkcie. Statusu tego nie można rozszerzyć na zimną wodę, która jest dostarczana do takiej instalacji, ponieważ oznaczałoby to, że ciepło zostało już zużyte.

95. Fragment dokumentu Komisji zatytułowanego „Frequently Asked Questions on Free Allocation Rules for the EU EU ETS post 2020” (często zadawane pytania na temat zasad przydziału bezpłatnych uprawnień w Unii Europejskiej po 2020 r.) ( 63 ), na który powołuje się skarżąca w postępowaniu głównym w swoich uwagach, nie może prowadzić do odmiennej wykładni.

96. Po pierwsze bowiem, dokument ten, który nie ma żadnej mocy wiążącej, został przyjęty przez Komisję w kontekście czwartego okresu rozliczeniowego (czyli okresu rozpoczynającego się od 2021 r.), podczas gdy sprawa w postępowaniu głównym dotyczy przydziału bezpłatnych uprawnień w ramach trzeciego okresu rozliczeniowego (2013–2020).

97. Po drugie, fragment wspomnianego dokumentu, na który powołuje się skarżąca w postępowaniu głównym, odnosi się do sekcji 7.1 załącznika VII do rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2019/331 ( 64 ), dotyczącej „zasad określania mierzalnego ciepła netto”. Otóż z ostatniego zdania tej sekcji wynika, że w przypadku gdy ciepło jest zużywane do zapewnienia schładzania za pomocą absorpcyjnych procesów schładzania (takich jak przebiegające w chłodziarkach absorpcyjnych instalacji EDW), procesy te uważa się za procesy zużywania ciepła. Wnioskuję z tego, że zgodnie z tym dokumentem należy w każdym razie uznać, iż ciepło jest zużywane właśnie w instalacji lub części instalacji, w której przebiega proces schładzania (w niniejszym przypadku w chłodziarkach absorpcyjnych EDW), a nie w instalacji, do której skierowane jest wytworzone w ten sposób zimno (w niniejszym przypadku w zakładzie Global Foundries).

98. W świetle powyższych rozważań uważam, że w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym zakład Global Foundries nie może zostać uznany za instalację, w której zużywane jest ciepło pochodzące z elektrowni kogeneracyjnej EDW i wykorzystywane przez chłodziarki absorpcyjne do produkcji zimnej wody (w ramach etapu 2). Ponieważ przesłanka ta nie została spełniona (mimo że jasno wynika ona z brzmienia art. 6 ust. 1 akapit trzeci decyzji 2011/278), EDW nie może korzystać ze statusu „ryzyka ucieczki emisji” w odniesieniu do tego ciepła.

99. Na koniec pragnę dodać, że art. 10a ust. 12 dyrektywy 2003/87 stanowi odstępstwo od ogólnej zasady przewidzianej w art. 10a ust. 11 tej dyrektywy, zgodnie z którą liczba bezpłatnych uprawnień do emisji ma być stopniowo zmniejszana w okresie od 2013 r. do 2020 r. w celu doprowadzenia do całkowitej likwidacji tych bezpłatnych uprawnień do emisji do roku 2027. W tym kontekście wydaje mi się oczywiste, że przesłanki stosowania współczynnika „ryzyka ucieczki emisji” powinny być interpretowane w sposób zawężający, tak aby nie zagrozić celowi EU ETS polegającemu na zmniejszeniu emisji gazów cieplarnianych ( 65 ).

100. Proponuję zatem, aby Trybunał odpowiedział na trzecie pytanie prejudycjalne w ten sposób, że instalacja taka jak instalacja EDW nie może korzystać ze współczynnika „ryzyka ucieczki emisji” w odniesieniu do ilości wytworzonego przez nią ciepła w celu eksportu zimnej wody do instalacji, która nie uczestniczy w EU ETS, lecz należy do sektora uznanego za narażony na znaczące ryzyko ucieczki emisji. Dla jasności pragnę uściślić, że moim zdaniem odpowiedź na to pytanie nie może ulegać zmianie w zależności od tego, czy rozpatrywane w postępowaniu głównym chłodziarki absorpcyjne stanowią część takiej instalacji, czy też nie. W jednym i drugim przypadku zakład Global Foundries nie jest bowiem miejscem, w którym ciepło to jest zużywane.

V. Wnioski

101. Biorąc pod uwagę całość powyższych rozważań, proponuję, aby na pytania prejudycjalne przedstawione przez Verwaltungsgericht Berlin (sąd administracyjny w Berlinie, Niemcy) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi: 1) Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 2003 r. ustanawiającej system handlu przydziałami emisji gazów cieplarnianych we Wspólnocie oraz zmieniającej dyrektywę Rady 96/61/WE, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/29/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r., należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym granice instalacji są identyczne dla każdego z różnych pozwoleń, z których może korzystać operator tej instalacji w odniesieniu do emisji gazów cieplarnianych i zanieczyszczeń. Z przepisu tego, w związku z art. 3 lit. b) i e) tej dyrektywy, ze zmianami, wynika jednak, że urządzenia pomocnicze można uwzględnić w szczególności do celów wstępnego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji, jedynie pod warunkiem, że ich działalność, pozostając w bezpośrednim związku z działalnością instalacji głównej i wykazując z nią techniczne powiązania, może mieć wpływ na emisję gazów cieplarnianych. 2) Skorygowana kwota kwalifikowalności („corrected eligibility ratio”), o której mowa w Data Collection Template Komisji Europejskiej, powinna być stosowana do sumy mierzalnego ciepła zużytego w rozpatrywanej instalacji, które kwalifikuje się do bezpłatnego przydziału uprawnień, i mierzalnego ciepła eksportowanego przez tę instalację do instalacji lub podmiotów nieobjętych systemem handlu uprawnieniami do emisji. Nawet jeśli w ramach instalacji można określić różne przepływy ciepła, nie jest możliwe ograniczenie stosowania tej kwoty tylko do jednego z tych przepływów. 3) Artykuł 6 ust. 1 akapit trzeci decyzji Komisji 2011/278/UE z dnia 27 kwietnia 2011 r. w sprawie ustanowienia przejściowych zasad dotyczących zharmonizowanego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji w całej Unii na mocy art. 10a dyrektywy 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady należy interpretować w ten sposób, że instalacja, która nie należy do sektora uznanego za narażony na znaczące ryzyko ucieczki emisji, nie może korzystać ze współczynnika „ryzyka ucieczki emisji” w odniesieniu do ilości wytworzonego przez nią ciepła w celu eksportu zimnej wody do instalacji, która nie uczestniczy w systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych, ale należy do takiego sektora.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 2003 r. ustanawiająca system handlu przydziałami emisji gazów cieplarnianych we Wspólnocie oraz zmieniająca dyrektywę Rady 96/61/WE (Dz.U. 2003, L 275, s. 32; sprostowanie Dz.U. 2015, L 280, s. 39), zmieniona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/29/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. (Dz.U. 2009, L 140, s. 63) (zwana dalej „dyrektywą 2003/87”). W dalszej części niniejszej opinii będę używał skrótu „EU ETS” w celu określenia „systemu handlu uprawnieniami do emisji” ustanowionego przez tę dyrektywę.

( 3 ) Decyzja Komisji z dnia 27 kwietnia 2011 r. w sprawie ustanowienia przejściowych zasad dotyczących zharmonizowanego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji w całej Unii na mocy art. 10a dyrektywy 2003/87/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.U. 2011, L 130, s. 1).

( 4 ) Chłodziarki absorpcyjne pozwalają na wytwarzanie zimna wyłącznie z wykorzystaniem ciepła przy zastosowaniu różnych poziomów temperatur. Działają one dzięki zdolności pewnych płynów do wchłaniania i wydzielania pary, to znaczy, że wykorzystują one mieszankę dwuskładnikową, w której jeden z elementów (płyn chłodniczy, na przykład zimna woda) jest bardziej lotny niż drugi („absorbent”).

( 5 ) Zobacz dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (Dz.U. 2010, L 334, s. 17; sprostowanie Dz.U. 2012, L 158, s. 25). Dyrektywa ta uchyliła i zastąpiła dyrektywę Rady 96/61/WE z dnia 24 września 1996 r. dotyczącą zintegrowanego zapobiegania zanieczyszczeniom i ich kontroli (Dz.U. 1996, L 257, s. 26).

( 6 ) Ogólna klasyfikacja działalności gospodarczej we Wspólnotach Europejskich (NACE).

( 7 ) Decyzja Komisji z dnia 24 grudnia 2009 r. ustalająca, zgodnie z dyrektywą [2003/87], wykaz sektorów i podsektorów uważanych za narażone na znaczące ryzyko ucieczki emisji (Dz.U. 2010, L 1, s. 10).

( 8 ) Decyzja Komisji z dnia 27 października 2014 r. ustalająca, zgodnie z dyrektywą [2003/87] Parlamentu Europejskiego i Rady, wykaz sektorów i podsektorów uważanych za narażone na znaczące ryzyko ucieczki emisji na lata 2015–2019 (Dz.U. 2014, L 308, s. 114).

( 9 ) Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że działalnością objętą załącznikiem I do dyrektywy 2003/87, która jest prowadzona w instalacji głównej EDW, powodującą, że jest ona objęta EU ETS [na podstawie art. 2 ust. 1 i art. 3 lit. e) tej dyrektywy], jest „spalanie paliw”, w szczególności w celu wytwarzania ciepła. Działalność ta prowadzi do produkcji CO2.

( 10 ) Co się tyczy pojęcia „ryzyka ucieczki emisji”, odsyłam do pkt 34 niniejszej opinii.

( 11 ) Pragnę uściślić, że zgodnie z moim rozumieniem funkcjonowania chłodziarek absorpcyjnych oraz elektrowni kogeneracyjnej EDW ilości wody zimnej, gorącej i ciepłej, które są niezbędne do funkcjonowania zakładu Global Foundries, są wytwarzane w formie ciągłych przepływów, co oznacza, że etapy 1, 2 i 3 przebiegają w rzeczywistości jednocześnie.

( 12 ) Zgodnie z art. 10a ust. 4 dyrektywy 2003/87 „[b]ezpłatne uprawnienia przydziela się sieciom ciepłowniczym, jak również kogeneracji o wysokiej sprawności […] w celu zaspokojenia ekonomicznie uzasadnionego popytu, w odniesieniu do wytwarzania energii cieplnej lub chłodu”.

( 13 ) Pragnę przypomnieć, że w celu obliczenia wstępnej rocznej liczby uprawnień, które mają zostać przydzielone bezpłatnie, państwa członkowskie są zobowiązane do rozróżnienia, zgodnie z art. 6 decyzji 2011/278, instalacji lub podinstalacji ze względu na ich działalność, tak aby móc określić, czy należy zastosować „wskaźnik emisyjności dla produktów”, „wskaźnik emisyjności oparty na cieple”, „wskaźnik emisyjności oparty na paliwie” czy też szczególny współczynnik dla instalacji lub podinstalacji „wytwarzających emisje procesowe” (zob. podobnie wyroki: z dnia 8 września 2016 r., Borealis i in., C‑180/15, EU:C:2016:647, pkt 61; z dnia 18 stycznia 2018 r., INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, pkt 28).

( 14 ) Z art. 10 ust. 2 lit. b) ppkt (i) decyzji 2011/278 wynika, że w przypadku instalacji lub podinstalacji objętych wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple wstępna roczna liczba bezpłatnych uprawnień do emisji przydzielanych na dany rok odpowiada wartości tego wskaźnika emisyjności opartego na cieple dla mierzalnego ciepła, pomnożonej przez właściwy historyczny poziom działalności związanej z ciepłem dla zużycia mierzalnego ciepła. Zgodnie z art. 7 ust. 1 tej decyzji w związku z załącznikiem IV do tej decyzji operator instalacji powinien w tym względzie dostarczyć w szczególności wszystkie stosowne informacje i dane dotyczące mierzalnego ciepła zużytego, importowanego i eksportowanego z jego instalacji (lub podinstalacji).

( 15 ) W celu dokładniejszego zobrazowania rzeczywistego znaczenia sprawy w postępowaniu głównym pragnę wyjaśnić, że EDW w wyniku wniesionego przez nią odwołania uzyskała od DEHSt ogółem 78267 bezpłatnych uprawnień do emisji, podczas gdy – wychodząc z założenia, że chłodziarki absorpcyjne nie są częścią jej instalacji głównej – spółka ta wnosi o 199280 uprawnień (czyli o 121013 powyżej przydzielonej liczby). Wynika z tego, że liczba uprawnień, z których może korzystać EDW, może się znacznie różnić, w zależności od tego, czy chłodziarki absorpcyjne są uważane za wchodzące w skład jej instalacji, czy też nie.

( 16 ) Ten wzór gromadzenia danych, zaktualizowany ostatnio w dniu 25 maja 2011 r., jest dostępny na stronie internetowej Komisji pod następującym adresem: https://ec.europa.eu/clima/policies/ets/allowances_en#tab-0-1 (wyłącznie w języku angielskim).

( 17 ) Strony w postępowaniu głównym wyraziły przed sądem odsyłającym rozbieżne opinie w tej kwestii. Zdaniem skarżącej w postępowaniu głównym nie tyle nie należy odliczać ilości ciepła importowanego z zakładu Global Foundries (ponieważ chłodziarki nie stanowią części instalacji EDW), ile – przy założeniu, że owo ciepło powinno mimo wszystko zostać odliczone – należy przypisać je jedynie do przepływu ciepłej wody o temperaturze 32 °C. DEHSt uważa natomiast, że wzór gromadzenia danych nie pozwala na rozróżnienie między różnymi przepływami ciepła.

( 18 ) Zobacz art. 1 dyrektywy 2003/87 i wyrok z dnia 22 lutego 2018 r., INEOS Köln (C‑572/16, EU:C:2018:100, pkt 26).

( 19 ) Ten przydział następuje w dwóch etapach: najpierw państwa członkowskie obliczają roczną liczbę bezpłatnych uprawnień wstępnie przydzielanych dla każdej instalacji znajdującej się na ich terytorium, a następnie w późniejszym etapie Komisja określa przydział ostateczny.

( 20 ) Stwierdzam, że we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający nie zwraca się wyraźnie do Trybunału o dokonanie wykładni art. 3 lit. e) dyrektywy 2003/87. Sąd ten wskazuje jednak, że drugie pytanie prejudycjalne nasuwa się wyłącznie na wypadek, gdyby ze względu na odpowiedź na pierwsze pytanie prejudycjalne chłodziarki stanowiły część instalacji EDW. Uważam zatem, że przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie drugie należy sprecyzować kryteria przewidziane w tym przepisie. W tym względzie pragnę przypomnieć, że nawet jeśli sąd ten formalnie ograniczył swoje pytanie pierwsze do wykładni art. 2 ust. 1 tej dyrektywy, to okoliczność tego rodzaju nie stanowi przeszkody dla udzielenia mu przez Trybunał wszystkich elementów wykładni prawa Unii, które mogą być użyteczne dla rozstrzygnięcia zawisłej przed nim sprawy, bez względu na to, czy wspomniany sąd zawarł owe kwestie w treści swych pytań (zob. wyrok z dnia 9 lipca 2020 r., Santen, C‑673/18, EU:C:2020:531, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 21 ) Dalszych wyjaśnień dotyczących znaczenia skorygowanej kwoty kwalifikowalności dla tego obliczenia udzielę w sekcji C niniejszej opinii.

( 22 ) Zobacz w tym względzie motywy 24 i 25 dyrektywy 2009/29. Odsyłam także do przypisu 49 do mojej opinii w sprawie ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:167), a także do pkt 60 mojej opinii w sprawie INEOS Köln (C‑572/16, EU:C:2017:896).

( 23 ) Konkretne zastosowanie współczynnika „ryzyka ucieczki” w ramach tego obliczenia zostało opisane w szczególności w przypisie 53 do mojej opinii w sprawie ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:167).

( 24 ) Dla przypomnienia, ciepło to jest wykorzystywane do produkcji ciepłej wody w ramach etapu 3 opisanego w pkt 20 niniejszej opinii.

( 25 ) Zobacz lit. i) i j) sekcji II. 2 karty E, zatytułowanej „»EnergyFlows« – Data on energy input, measurable heat and electricity”, wzoru gromadzenia danych. „Mierzalne ciepło” zostało zdefiniowane w art. 3 lit. e) decyzji 2011/278 jako „przepływ netto ciepła transportowanego za pośrednictwem identyfikowalnych rurociągów lub kanałów przy zastosowaniu […] par[y], gorące[go] powietrz[a], wod[y], […] dla których zainstalowano lub można zainstalować ciepłomierz”.

( 26 ) W prawie niemieckim to zintegrowane podejście znajduje odzwierciedlenie w okoliczności, że zgodnie z § 4 ust. 4 TEHG w odniesieniu do instalacji, na które wydano pozwolenie przed 2013 r., pozwolenie wydane zgodnie z BImSchG dotyczy również emisji gazów cieplarnianych, o których mowa w dyrektywie 2003/87 (zob. pkt 16 niniejszej opinii).

( 27 ) Zobacz art. 3 lit. e) dyrektywy 2003/87; art. 2 pkt 1 dyrektywy 96/61, a także art. 3 ust. 3 dyrektywy 2010/75. Ponadto zgodnie z art. 8 dyrektywy 2003/87 państwa członkowskie podejmują środki niezbędne w celu zapewnienia, że warunki i procedura wydawania pozwolenia na emisję gazów cieplarnianych są skoordynowane z warunkami i procedurą dotyczącymi wydawania pozwolenia w ramach dyrektywy 96/61.

( 28 ) Zgodnie z tym przepisem „emisja” oznacza bezpośrednie lub pośrednie uwolnienie substancji, wibracji, ciepła lub hałasu z punktowych lub rozproszonych źródeł w instalacji, do powietrza, wody lub ziemi.

( 29 ) Zobacz art. 3 lit. b) dyrektywy 2003/87. Zobacz także wyroki: z dnia 19 stycznia 2017 r., Schaefer Kalk (C‑460/15, EU:C:2017:29, pkt 32); z dnia 28 lutego 2018 r., Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, pkt 45), w których Trybunał podkreślił, że z samego brzmienia tego przepisu wynika, iż „emisja” w rozumieniu tego przepisu zakłada uwolnienie gazu cieplarnianego do atmosfery przez instalację.

( 30 ) Inaczej jest w przypadku art. 2 pkt 2 dyrektywy 96/61 i art. 3 pkt 2 dyrektywy 2010/75, ponieważ pojęcie „zanieczyszczenia” zdefiniowano w nich jako obejmujące w szczególności wibracje i hałas.

( 31 ) Zobacz art. 1 dyrektywy 2003/87 i wyrok z dnia 22 lutego 2018 r., INEOS Köln (C‑572/16, EU:C:2018:100, pkt 26).

( 32 ) Zobacz art. 1 dyrektywy 96/61.

( 33 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 20 czerwca 2019 r., ExxonMobil Production Deutschland (C‑682/17, EU:C:2019:518, pkt 62, 63 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 34 ) Jak zresztą słusznie podkreśla skarżąca w postępowaniu głównym, w kontekście dyrektywy 2003/87 „zanieczyszczenie” odpowiada w każdym razie wyłącznie uwalnianiu gazów cieplarnianych do atmosfery i wynikającej z niego zmianie klimatu.

( 35 ) Zobacz wyrok z dnia 28 lutego 2018 r., Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, pkt 45). Odsyłam również do mojej opinii w tej sprawie (EU:C:2017:975).

( 36 ) Zobacz wyrok z dnia 28 lutego 2018 r., Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, pkt 51).

( 37 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 28 lutego 2018 r., Trinseo Deutschland (C‑577/16, EU:C:2018:127, pkt 52).

( 38 ) Dokładniej rzecz ujmując, i z zastrzeżeniem oceny, której dokonanie należy do sądu odsyłającego, w ten właśnie sposób rozumiem § 2 ust. 4 zdanie pierwsze TEHG, który stanowi, że „w odniesieniu do granic instalacji, o których mowa w ust. 2 i 3 [tego paragrafu], decydująca jest specyfikacja zawarta w pozwoleniu na instalację wydanym zgodnie z BImSchG”. Pragnę uściślić, że przepis ten wydaje mi się zgodny z duchem dyrektywy 2003/87. W tym względzie pragnę przypomnieć, że w dokumencie Wniosek Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiająca system handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych we Wspólnocie i zmieniająca dyrektywę [96/61] [COM(2001) 581 wersja ostateczna] Komisja podkreśliła (w pkt 9 swoich wyjaśnień), że wniosek ten umożliwi państwom członkowskim „oparcie się na procedurach wydawania pozwoleń określonych w dyrektywie [96/61]” w celu „przyznania innego rodzaju pozwolenia – pozwolenia na emisję gazów cieplarnianych – w oparciu o przedłożenie dodatkowych informacji niż te, które są obecnie wymagane na podstawie [tej ostatniej] dyrektywy” (wyróżnienie moje).

( 39 ) Zobacz pkt 15 niniejszej opinii.

( 40 ) Pragnę zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie Trybunału urząd wyjaśnił, iż granice instalacji przewidziane w pozwoleniu na emisję gazów cieplarnianych (które są identyczne z granicami określonymi w pozwoleniu dotyczącym zanieczyszczenia) są wiążące do celów przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji gazów cieplarnianych. Jeśli takie jest podejście przewidziane w ramach § 2 ust. 4 zdanie pierwsze TEHG, to zastanawiam się, jak można je pogodzić z zakresem stosowania określonym w ust. 2 tego paragrafu. Rozstrzygnięcie tej kwestii będzie należało do sądu odsyłającego.

( 41 ) Zobacz pkt 36 i 37 niniejszej opinii.

( 42 ) Pragnę zauważyć, że w wersjach językowych niemieckiej, angielskiej, francuskiej i włoskiej dyrektywy 2003/87 nie wskazano dokładnie, z czym należy ustalić ten „bezpośredni związek”. Przykładowo w wersji językowej francuskiej wymieniono „toute autre activité s’y rapportant directement” (jakąkolwiek inną bezpośrednio związaną z [nią] działalność” (wyróżnienie moje), podczas gdy w wersjach językowych niemieckiej, angielskiej i włoskiej użyto wyrażeń „andere unmittelbar damit verbundene Tätigkeiten”, „directly associated activities” i „attività direttamente associate” bez żadnego innego wyjaśnienia. Z wersji językowej hiszpańskiej wynika jednak, że ten bezpośredni związek należy ustalić pomiędzy działalnością urządzenia pomocniczego a jedną lub kilkoma z działalności wskazanych w załączniku I do wspomnianej dyrektywy, które są prowadzone w instalacji głównej [w tej ostatniej wersji językowej pojęcie „instalacji” jest zdefiniowane jako „una unidad técnica fija donde se lleven a cabo una o varias actividades de las enumeradas en el anexo I, así como cualesquiera otras actividades directamente relacionadas con aquéllas” (wyróżnienie moje)]. Wydaje się, że taka wykładnia została przyjęta również przez Trybunał w wyroku z dnia 9 czerwca 2016 r., Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (C‑158/15, zwanym dalej „wyrokiem Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ”, EU:C:2016:422, pkt 29), jak również w wyroku z dnia 29 kwietnia 2021 r., Granarolo (C‑617/19, EU:C:2021:338, pkt 39).

( 43 ) Zobacz pkt 30 tego wyroku.

( 44 ) W tym względzie pragnę przypomnieć, że w mojej opinii w sprawie Granarolo (C‑617/19, EU:C:2020:1016, pkt 63) wskazałem, iż zgodnie z kryterium przyjętym przez Trybunał w wyroku Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (pkt 29), żeby stwierdzić istnienie czynności „powiązanych technicznie”, nie wystarcza, by były one połączone ze sobą w jakikolwiek sposób, lecz trzeba wykazać, że jedna działalność jest zintegrowana z ogólnym procesem technicznym drugiej. W wyroku z dnia 29 kwietnia 2021 r., Granarolo (C‑617/19, EU:C:2021:338, pkt 46), Trybunał wyjaśnił, że kryterium to wymaga „specyficznej i odróżniającej” formy integracji w ramach procesu technicznego właściwego dla drugiej działalności.

( 45 ) Wszystkie te elementy wydają mi się bowiem istotne w wyroku Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ. W wyroku tym Trybunał stwierdził (w pkt 31), że fizyczna organizacji tego miejsca oraz obecność przenośnika taśmowego między składem węgla a elektrownią mogą być wystarczające do wykazania powiązania technicznego między działalnością polegającą na składowaniu węgla a rozpatrywaną działalnością polegającą na spalaniu paliw.

( 46 ) Ocena techniczna jest oczywiście istotna dla ustalenia tego bezpośredniego związku i w niektórych przypadkach może być rozstrzygająca. I tak w wyroku Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (pkt 30) Trybunał stwierdził, że sama okoliczność, iż składowany węgiel (w składzie węgla) jest niezbędny do funkcjonowania rozpatrywanej elektrowni węglowej, była wystarczająca, aby uznać, że składowanie jest bezpośrednio związane z jej działalnością.

( 47 ) W wyroku z dnia 29 kwietnia 2021 r., Granarolo (C‑617/19, EU:C:2021:338, pkt 43), Trybunał orzekł ponadto zasadniczo, że istnienie bezpośredniego związku należy również stwierdzić w sytuacji, gdy jedno działanie jest wykowywane w celu realizacji drugiego działania.

( 48 ) Zobacz pkt 30 tego wyroku.

( 49 ) W mojej opinii w sprawie Granarolo (C‑617/19, EU:C:2020:1016, pkt 57) wnioskuję z tego, że Trybunał również nie dał do zrozumienia we wspomnianym wyroku, iż kryterium dotyczące „powiązania technicznego” może zostać spełnione wyłącznie poprzez działalność, która byłaby „niezbędna” dla innej działalności.

( 50 ) W tym względzie w wyroku w sprawie Granarolo (C‑617/19, EU:C:2021:338, pkt 47) Trybunał orzekł, że działalność instalacji kogeneracyjnej i zakładu produkcji przetworów mlecznych nie była technicznie powiązana, pomimo ich połączenia poprzez sieć dystrybucji. Nawet jeśli klauzule umowne między operatorami instalacji gwarantowały uprzywilejowany dostęp do energii dostarczanej przez instalację kogeneracyjną do zakładu produkcyjnego, zakład ten mógł w pełni funkcjonować bez takiego wkładu energii. Spór w postępowaniu głównym wydaje mi się różnić od tej ostatniej sprawy, ponieważ, jak wynika z pkt 20 niniejszej opinii, to właśnie za pomocą gorącej wody i pary wodnej pochodzących z elektrowni kogeneracyjnej EDW chłodziarki absorpcyjne dostarczają, dzięki procesowi schładzania, zimną wodę do zakładu Global Foundries. Zakładając, że tak rzeczywiście jest, sąd odsyłający mógłby moim zdaniem uznać, iż działalność polegająca na produkcji gorącej wody w elektrowni wpisuje się w ogólny proces techniczny działalności polegającej na produkcji zimnej wody przez te chłodziarki, a zatem że działalności te są technicznie powiązane.

( 51 ) Pragnę uściślić, że nawet w przypadku, gdyby chłodziarki absorpcyjne nie stanowiły części instalacji EDW, do „mierzalnego ciepła całkowitego” tej instalacji należałoby wliczyć ciepło wytworzone przez elektrownię kogeneracyjną, które jest wykorzystywane przez te chłodziarki (ponieważ zgodnie z art. 9 ust. 3 decyzji 2011/278 odpowiada ono ciepłu eksportowanemu do instalacji lub innego odbiorcy nieobjętych [EU ETS]). Moim zdaniem w tych okolicznościach włączenie wspomnianych chłodziarek do granic instalacji nie może w żadnym wypadku prowadzić do uwzględnienia większej ilości ciepła dającego podstawę do większej liczy uprawnień, lecz jedynie, jak wyjaśniłem w pkt 36 i 37 niniejszej opinii, do ewentualnego zmniejszenia liczby bezpłatnych uprawnień przydzielonych wstępnie ze względu na niekwalifikowalny charakter ciepła importowanego z zakładu Global Foundries.

( 52 ) Zobacz moje wyjaśnienia w pkt 36 i 37 niniejszej opinii.

( 53 ) Skarżąca w postępowaniu głównym kwestionuje okoliczność, że rozpatrywane chłodziarki absorpcyjne są częścią tej samej instalacji co jej elektrownia kogeneracyjna. Natomiast w żaden sposób nie podważa ona faktu, że urządzenia te importują ciepło z zakładu Global Foundries.

( 54 ) Guidance Document no 3 on the harmonised free allocation methodology for the EU-EU ETS post 2012 (Data collection guidance) [Wytyczne nr 3 w sprawie zharmonizowanej metody przydziału bezpłatnych uprawnień w Unii Europejskiej po 2012 r. (przewodnik w sprawie gromadzenia danych)] z dnia 14 kwietnia i 29 czerwca 2011 r., dostępne na stronie internetowej Komisji pod następującym adresem: https://ec.europa.eu/clima/sites/default/files/ets/allowances/docs/gd3_data_collection_en.pdf (s. 46).

( 55 ) Zgodnie z wyraźną informacją zawartą w wytycznych Komisji (s. 4) dokument ten nie jest prawnie wiążący i nie odzwierciedla oficjalnego stanowiska Komisji: „[t]his guidance document […] does not represent an official position of the Commission and is not legally binding”. Pragnę jednak zauważyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału fakt, że akt prawa wspólnotowego nie jest wiążący (to znaczy ma charakter soft law), nie stoi na przeszkodzie temu, by Trybunał wydał orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie jego wykładni zgodnie z art. 267 TFUE (zob. wyroki: z dnia 13 grudnia 1989 r., Grimaldi, C‑322/88, EU:C:1989:646, pkt 9; z dnia 21 stycznia 1993 r., Deutsche Shell, C‑188/91, EU:C:1993:24, pkt 18 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 56 ) Przez „co do zasady” rozumiem, zgodnie z brzmieniem tego przepisu, „chyba że w specyfikacji wzoru lub formatu pliku wyznaczonej przez państwo członkowskie wymaga się przynajmniej zamieszczenia tych samych danych”.

( 57 ) Zobacz art. 10 ust. 2 lit. b) ppkt (i) decyzji 2011/278.

( 58 ) Zobacz art. 9 ust. 3 decyzji 2011/278.

( 59 ) Zobacz także w tym względzie definicję „podinstalacji objętej wskaźnikiem emisyjności opartym na cieple” w art. 3 lit. c) decyzji 2011/278.

( 60 ) Zgodnie bowiem ze wzorem gromadzenia danych skorygowana kwota kwalifikowalności powinna być stosowana do „total amount of heat potentially part of the heat benchmark sub-installations”, co oznacza, że należy ją pomnożyć przez kwotę „net amount measurable heat consumed in the installation and eligible under the heat benchmark” i kwotę „heat exported to installations or entities not covered by the EU EU ETS” [zob. lit. o), n), l) i k) sekcji II. 2 karty E, zatytułowanej „»EnergyFlows« – Data on energy input, measurable heat and electricity”, tego wzoru].

( 61 ) W celu obliczenia całkowitego mierzalnego ciepła danej instalacji należy bowiem ustalić całkowite mierzalne ciepło dostępne w instalacji, a następnie odjąć ciepło, które jest zużywane w granicach instalacji do celów wytwarzania energii elektrycznej lub wytwarzania produktów przez podinstalacje objęte wskaźnikiem emisyjności dla produktów, jak również ciepło, które jest eksportowane do instalacji objętych EU ETS [zob. lit. i), d), f), g) i h) sekcji II. 2 karty E, zatytułowanej „»EnergyFlows« – Data on energy input, measurable heat and electricity”, wzoru gromadzenia danych]. Zresztą, skoro sekcja E.II.2 wzoru gromadzenia danych (w której wyszczególniono między innymi obliczenie tej kwoty) nosi tytuł „Complete balance of measurable heat at the installation” („Całkowity bilans mierzalnego ciepła w instalacji”), wydaje mi się jasne, że wymaga ona uwzględnienia wszystkich przepływów ciepła.

( 62 ) Konkretnie, zgodnie z tym przepisem, instalacje korzystające ze współczynnika „ryzyka ucieczki” miały otrzymać w 2013 r. i w każdym kolejnym roku do 2020 r. bezpłatne uprawnienia w wysokości 100% liczby określonej zgodnie z przepisami, o których mowa w art. 10a ust. 1 tej dyrektywy.

( 63 ) Dokument ten jest dostępny pod następującym adresem internetowym: https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/events/docs/0134/far_faq_2_en.pdf. Skarżąca w postępowaniu głównym przytacza pkt 2.4, zatytułowany „How should the producction of cooling be treated?” (s. 5 tego dokumentu).

( 64 ) Rozporządzenie delegowane Komisji z dnia 19 grudnia 2018 r. w sprawie ustanowienia przejściowych zasad dotyczących zharmonizowanego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji w całej Unii na podstawie art. 10a dyrektywy [2003/87] (Dz.U. 2019, L 59, s. 8). Pragnę uściślić, że to rozporządzenie delegowane ma zastosowanie wyłącznie do czwartego okresu rozliczeniowego (2021–2030) i w związku z tym nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

( 65 ) Zobacz moja opinia w sprawie z dnia 3 grudnia 2020 r., Ingredion Germany (C‑320/19, EU:C:2020:983, pkt 73).