Należy jednak zaznaczyć, że w przeciwieństwie do sprawy, która doprowadziła do wydania wyroku z dnia 19 grudnia 2012 r., Leno Merken C‑149/11, w której Trybunał uściślił, że aby dokonać oceny istnienia „rzeczywistego używania we Wspólnocie” w rozumieniu art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 207/2009, należy to uczynić w oderwaniu od granic terytoriów państw członkowskich, wyrok z dnia 18 kwietnia 2013 r., Colloseum Holding C‑12/12, nie dotyczy zakresu geograficznego właściwego do oceny istnienia rzeczywistego używania w rozumieniu tego przepisu, lecz możliwości uznania, że warunek rzeczywistego używania znaku towarowego w rozumieniu tego przepisu zostaje spełniony, wówczas gdy zarejestrowany znak towarowy, który uzyskał charakter odróżniający w następstwie używania innego złożonego znaku towarowego, którego znak ten stanowi jeden z elementów, jest używany wyłącznie za pośrednictwem tego innego złożonego znaku towarowego lub wówczas gdy jest on używany jedynie w połączeniu z innym znakiem, a połączenie tych dwóch znaków jest ponadto zarejestrowane jako znak towarowy.

Trybunał orzekł, że wymogi obowiązujące w zakresie oceny rzeczywistego używania znaku towarowego w rozumieniu art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, który to przepis został bez zmian powtórzony w art. 15 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia nr 207/2009 w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej, są analogiczne z tymi dotyczącymi uzyskania przez oznaczenie charakteru odróżniającego w następstwie używania do celów jego rejestracji w rozumieniu art. 7 ust. 3 tego rozporządzenia.

Niemniej z rozważania tego nie wynika, że w sytuacji gdy znak towarowy pozbawiony jest samoistnego charakteru odróżniającego w całej Unii aby uzyskać jego rejestrację jako unijnego znaku towarowego na podstawie art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 207/2009, wystarczy udowodnić, iż uzyskał on charakter odróżniający w następstwie używania w znacznej części Unii, mimo iż dowód ten nie został przedstawiony w odniesieniu do każdego z tych państw członkowskich.

Z pewnością w pkt 62 wyroku z dnia 24 maja 2012 r., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHIM, C‑98/11 P, na który powołały się Nestlé i EUIPO, Trybunał zaznaczył, że chociaż prawdą jest, iż uzyskanie przez znak charakteru odróżniającego w następstwie używania musi zostać wykazane dla części Unii, w której nie miał on początkowo takiego charakteru, to jednak wymaganie dowodu takiego uzyskania dla każdego z państw członkowskich osobno byłoby zbyt wygórowane.

Wynika z tego, że znak towarowy pozbawiony ab initio charakteru odróżniającego we wszystkich państwach członkowskich może zostać zarejestrowany zgodnie z tym przepisem jedynie wówczas, gdy zostało wykazane, iż uzyskał on charakter odróżniający w następstwie używania na całym obszarze Unii.

Jeżeli chodzi o uzyskanie przez znak towarowy charakteru odróżniającego w następstwie używania tego znaku, to należy przypomnieć, że Trybunał zaznaczył już, że oznaczenie może być zarejestrowane jako unijny znak towarowy na podstawie art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 207/2009 w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej tylko wówczas, gdy wykazane zostanie, iż oznaczenie to nabyło w drodze używania charakter odróżniający w tej części Unii, w której początkowo nie miało ono takiego charakteru w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b). Trybunał uściślił również, że częścią Unii, o której mowa w art. 7 ust. 2, może być, w danym wypadku, jedno państwo członkowskie.

Żaden przepis rozporządzenia nr 207/2009 w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej nie wymaga wykazania w drodze odmiennych dowodów uzyskania charakteru odróżniającego w następstwie używania, w rozumieniu art. 7 ust. 3 tego rozporządzenia, w każdym z państw członkowskich osobno. Nie można zatem wykluczyć, że dowody uzyskania przez określone oznaczenie charateru odróżniającego w następstwie używania mają znaczenie w odniesieniu do kilku państw członkowskich, a wręcz do całej Unii.

W szczególności, może się zdarzyć, że podmioty gospodarcze zgrupują, w odniesieniu do niektórych towarów lub usług, kilka państw członkowskich w tej samej sieci dystrybucji i potraktują te państwa członkowskie, zwłaszcza z punktu widzenia ich strategii marketingowych, jako stanowiące jeden i ten sam rynek krajowy. W tym przypadku dowody używania danego oznaczenia na tym transgranicznym rynku mogą posiadać znaczenie dla wszystkich odnośnych państw członkowskich.

Tak samo jest wówczas, gdy z powodu bliskości geograficznej, kulturowej lub językowej między dwoma państwami członkowskimi właściwy krąg odbiorców w pierwszym z tych państw posiada wystarczającą znajomość towarów lub usług obecnych na rynku krajowym drugiego.

Z rozważań tych wynika, że chociaż nie jest konieczne, by do celów rejestracji, na podstawie art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 207/2009, znaku towarowego pozbawionego ab initio charakteru odróżniającego we wszystkich państwach członkowskich Unii przedstawiono dowody uzyskania przez ten znak charakteru odróżniającego w następstwie używania w odniesieniu do każdego z państw członkowskich osobno, to jednak przedstawione dowody powinny umożliwić wykazanie uzyskania takiego charakteru we wszystkich państwach członkowskich Unii.

Kwestia, czy przedstawione dowody są wystarczające do tego, aby udowodnić uzyskanie przez określone oznaczenie charakteru odróżniającego w następstwie używania w części terytorium Unii, na którym oznaczenie to nie miało początkowo takiego charakteru, objęta jest zakresem oceny dowodów, która spoczywa w pierwszej kolejności na instancjach Urzędzie Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO).

Ocena ta podlega kontroli Sądu, który w sytuacji gdy wniesiono do niego skargę na decyzję izby odwoławczej, jest jedynym właściwym do dokonywania ustaleń faktycznych i w konsekwencji dokonywania ich oceny. Natomiast ocena okoliczności faktycznych nie stanowi, z wyjątkiem przypadków wypaczenia przez Sąd dowodów, jakie zostały mu przedstawione, kwestii prawnej, podlegającej jako taka kontroli Trybunału w ramach odwołania.

Nie zmienia to faktu, że jeśli instancje Urzędu lub Sąd, po dokonaniu oceny całości dowodów, które zostały im przedłożone, orzekną, że niektóre z tych dowodów wystarczają do tego, aby wykazać uzyskanie przez określone oznaczenie charakteru odróżniającego w następstwie używania w części Unii, w której jest ono pozbawione ab initio takiego charakteru, i aby uzasadnić tym samym rejestrację tego oznaczenia jako unijnego znaku towarowego, muszą one wyraźnie stwierdzić, że tak w istocie jest, w swoich własnych orzeczeniach.

(zob. pkt 80–86)