OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

VERICY TRSTENJAK

przedstawiona w dniu 3 września 2009 r. ( 1 )

Sprawa C-304/08

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV

przeciwko

Plus Warenhandelsgesellschaft mbH

Spis treści

I — Wprowadzenie II — Ramy prawne A — Prawo wspólnotowe B — Prawo krajowe III — Okoliczności faktyczne, postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne IV — Postępowanie przed Trybunałem V — Główne argumenty stron VI — Ocena prawna A — Uwagi wstępne B — Dopuszczalność pytania prejudycjalnego 1. Właściwość Trybunału 2. Znaczenie pytania prejudycjalnego dla rozstrzygnięcia sporu C — Badanie pytania prejudycjalnego 1. Pojęcie „praktyk handlowych” w art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29 2. Podmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2005/29 3. Analiza struktury obu przepisów prawnych a) Przepisy dyrektywy 2005/29 i) Całkowita i maksymalna harmonizacja przepisów krajowych jako cel dyrektywy ii) Struktura przepisów dyrektywy 2005/29 b) Przepisy UWG i) Opis struktury uregulowania zakazu w § 3 i 4 nr 6 UWG c) Zgodność omawianego przepisu z dyrektywą 2005/29 i) Konieczność wykładni zgodnej z dyrektywą ii) Analiza na gruncie przepisów dyrektywy — Artykuł 5 ust. 4 i 5 dyrektywy 2005/29 — Artykuł 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29 4. Wnioski końcowe VII — Wnioski

„Dyrektywa 2005/29/WE — Nieuczciwe praktyki handlowe — Przepisy krajowe z zasady zakazujące praktyk handlowych uzależniających udział konsumentów w loterii od nabycia towaru lub usługi”

I — Wprowadzenie

1. W niniejszym postępowaniu prejudycjalnym Bundesgerichtshof (zwany dalej „sądem krajowym”) kieruje do Trybunału, na podstawie art. 234 WE, pytanie w przedmiocie wykładni art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29/WE dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym ( 2 ) (zwanej dalej „dyrektywą 2005/29”). Przy tym najistotniejsze jest pytanie dotyczące zgodności przepisu prawa krajowego z prawem wspólnotowym, zgodnie z którym zasadniczo niedopuszczalna jest praktyka handlowa, w ramach której udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej jest uzależniony od nabycia towaru lub usługi.

2. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy skargi złożonej przez Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (centrala ds. zwalczania nieuczciwej konkurencji, zwana dalej „skarżącą w postępowaniu przed sądem krajowym”), w której dochodzi ona od sieci handlu detalicznego Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (zwanej dalej „pozwaną w postępowaniu przed sądem krajowym”) zaniechania i zwrotu kosztów wezwania ze względu na niezgodną z konkurencją reklamę akcji promocyjnej.

II — Ramy prawne

A — Prawo wspólnotowe

3. Artykuł 2 dyrektywy 2005/29 stanowi: „Do celów niniejszej dyrektywy: […] d) »praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów« (zwane dalej również »praktykami handlowymi«) oznaczają każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów; […]”.

4. Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy stanowi: „Niniejszą dyrektywę stosuje się do nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu art. 5, stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów przed zawarciem transakcji handlowej dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania oraz po jej zawarciu”.

5. Artykuł 4 dyrektywy brzmi: „Państwa członkowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług ani swobodnego przepływu towarów z przyczyn związanych z dziedziną zbliżoną niniejszą dyrektywą”.

6. Artykuł 5 dyrektywy, zatytułowany „Zakaz nieuczciwych praktyk handlowych”, stanowi: „1. Nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione. 2. Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli: a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej; i b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów. 3. Praktyki handlowe, które mogą w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze wyłącznie dającej się jednoznacznie zidentyfikować grupy konsumentów szczególnie podatnej na tę praktykę lub na produkt, którego ona dotyczy, ze względu na niepełnosprawność fizyczną lub umysłową, wiek lub łatwowierność, w sposób racjonalnie możliwy do przewidzenia przez przedsiębiorcę, oceniane są z perspektywy przeciętnego członka tej grupy. Pozostaje to bez uszczerbku dla powszechnej i zgodnej z prawem praktyki reklamowej polegającej na wygłaszaniu przesadzonych twierdzeń lub twierdzeń, których nie należy rozumieć dosłownie. 4. Za nieuczciwe uznaje się w szczególności praktyki handlowe, które: a) wprowadzają w błąd w rozumieniu art. 6 i 7; lub b) są agresywne w rozumieniu art. 8 i 9. 5. Załącznik I zawiera wykaz praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach. Wykaz ten obowiązuje jednolicie we wszystkich państwach członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę niniejszej dyrektywy”.

7. Związanie konkursów z nagrodami i gier losowych związanych z obrotem handlowym nie zostało wymienione w załączniku I do dyrektywy jako praktyki handlowe uznane za nieuczciwe w każdych okolicznościach.

B — Prawo krajowe

8. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (niemiecka ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) z dnia 3 lipca 2004 r. ( 3 ), zmieniona ostatnio przez art. 1 pierwszej ustawy zmieniającej z dnia ( 4 ) (zwana dalej „UWG”), zgodnie z § 1 ma na celu ochronę konkurentów, konsumentów oraz innych podmiotów na rynku przed nieuczciwą konkurencją. Jednocześnie chroni ona interes ogólny, polegający na zapewnieniu niezakłóconej konkurencji.

9. Paragraf 3 UWG w poprzednim brzmieniu stanowi: „Niedopuszczalne są czyny nieuczciwej konkurencji, które mogą naruszać konkurencję w sposób większy niż nieznacznie, ze szkodą dla innych podmiotów konkurencyjnych, konsumentów lub innych podmiotów na rynku”.

10. Powyższy przepis, po zmianie ustawy w grudniu 2008 r., został utrzymany w mocy w § 3 ust. 1 UWG w nowym brzmieniu. W celu dokonania transpozycji dyrektywy 2005/29 został on uzupełniony o kolejne dwa ustępy. Paragraf 3 UWG w nowym brzmieniu stanowi zatem: „1. Handlowe działania nieuczciwej konkurencji są niedopuszczalne, jeżeli w sposób znaczący mogą wpłynąć na interesy podmiotów konkurencyjnych, konsumentów lub innych podmiotów na rynku. 2. Działania handlowe stosowane wobec konsumentów są w każdym razie niedopuszczalne wtedy gdy nie odpowiadają staranności profesjonalnego przedsiębiorcy i mogą w znaczący sposób wpłynąć na zdolność konsumenta do podjęcia decyzji na podstawie informacji, a także mogą spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której w przeciwnym razie by nie podjął. Uwzględnia się przy tym przeciętnego konsumenta lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli działanie handlowe skierowane jest do określonej grupy konsumentów. Uwzględnia się perspektywę przeciętnego członka dającej się jednoznacznie zidentyfikować grupy konsumentów podlegającej szczególnej ochronie ze względu na niepełnosprawność fizyczną lub umysłową, wiek lub łatwowierność, jeżeli możliwe było do przewidzenia przez przedsiębiorcę, iż jego działanie handlowe dotyczy tylko tej grupy. 3. Działania handlowe stosowane wobec konsumentów wymienione w załączniku do niniejszej ustawy są zawsze niedopuszczalne”.

11. Paragraf 4 UWG w poprzednim brzmieniu, który po zmianie ustawy w grudniu 2008 r. pozostał w zasadzie niezmieniony, stanowi: „W sposób nieuczciwy w rozumieniu § 3 działa w szczególności ten, kto […] 6. uzależnia udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej od nabycia towaru lub usługi, chyba że konkurs z nagrodami lub gra losowa ze swej natury powiązane są z towarem lub usługą; […]”.

III — Okoliczności faktyczne, postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne

12. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy, pozwana, posiadająca w Niemczech około 2700 oddziałów, w okresie od 16 września do 13 listopada 2004 r., przeprowadziła reklamę akcji promocyjnej „Twoja szansa na milion” z hasłem „kupuj, zbieraj punkty, graj w lotto za darmo”. We wskazanym okresie klienci mogli zbierać „punkty promocyjne”. Za każdy zakup o wartości 5 EUR otrzymywali oni jeden punkt promocyjny. Po uzyskaniu 20 lub większej liczby punktów promocyjnych klienci mogli nieodpłatnie wziąć udział w losowaniu niemieckiej loterii lotto w dniu 6 lub W tym celu musieli oni między innymi nakleić punkty promocyjne na kuponach dostępnych w oddziałach pozwanej oraz wybrać i zakreślić sześć liczb w ramach loterii lotto. Pozwana zebrała kupony w swych oddziałach i przesłała je innemu przedsiębiorstwu, które zadbało o to, by klienci, którzy zakreślili liczby wzięli udział w loterii.

13. Na podstawie § 4 nr 6 UWG niemiecka Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. we Frankfurcie nad Menem uznała, że opisana akcja promocyjna stanowi niedopuszczalne połączenie sprzedaży z grą losową. W wyniku wyroku wydanego zgodnie z żądaniem pozwu przez Landgericht Duisburg, pozwana została zobowiązana do zaniechania przeprowadzania skierowanej do konsumenta reklamy towarów, dla celów związanych z konkurencją i innych sposobów promocji sprzedaży towarów poprzez ogłaszanie gry losowej, w ten sposób, że klient uzyskuje przy nabyciu towarów punkty promocyjne, które po zebraniu dają mu możliwość wzięcia udziału w losowaniu niemieckich loterii lotto i toto.

14. Odwołanie pozwanej zostało oddalone przez sąd apelacyjny (Oberlandesgericht Düsseldorf) z jednoczesną zmianą sentencji w ten sposób, że dodano słowa „nieodpłatnie” celem uwzględnienia szczególnej formy naruszenia.

15. W rewizji dopuszczonej przez pierwszą izbę cywilną Bundesgerichtshof pozwana w dalszym ciągu wnosi o oddalenie pozwu.

16. Sąd krajowy wyraża wątpliwości co do zgodności z dyrektywą 2005/29 przepisu krajowego zawartego w § 4 nr 6 UWG. Zawiesił on zatem postępowanie i przedłożył Trybunałowi następujące pytanie prejudycjalne: „Czy art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29/WE dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on przepisowi krajowemu, zgodnie z którym zasadniczo niedopuszczalna jest praktyka handlowa, w ramach której udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej jest uzależniony od nabycia towaru lub usługi, niezależnie od tego, czy w konkretnym przypadku reklama narusza interesy konsumentów?”

IV — Postępowanie przed Trybunałem

17. Postanowienie odsyłające z dnia 5 czerwca 2008 r. wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu

18. Pisemne uwagi zgłoszone zostały w terminie przewidzianym w art. 23 statutu Trybunału przez strony postępowania przed sądem krajowym, rządy Republiki Federalnej Niemiec, Republiki Finlandii, Królestwa Hiszpanii, Republiki Portugalii, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Czeskiej, Królestwa Belgii i Republiki Włoskiej, a także przez Komisję.

19. W ramach środków organizacji postępowania Trybunał zadał stronom postępowania pytanie, na które udzieliły one odpowiedzi.

20. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 11 czerwca 2009 r., złożyli wyjaśnienia pełnomocnicy procesowi reprezentujący pozwaną w postępowaniu przed sądem krajowym, pełnomocnicy rządów Republiki Federalnej Niemiec, Republiki Portugalii, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Czeskiej, Republiki Włoskiej i Republiki Austrii oraz pełnomocnik Komisji.

V — Główne argumenty stron

21. Rządy hiszpański i czeski w odniesieniu do postępowania przed sądem krajowym wykluczają stosowanie dyrektywy 2005/29.

22. Rząd hiszpański kwestionuje na wstępie dopuszczalność wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, ponieważ jego zdaniem wszystkie elementy postępowania przed sądem krajowym zamykają się w obrębie jednego państwa członkowskiego. Wskazuje on przy tym na orzecznictwo Trybunału zawarte w wyroku w sprawie Jägerskiöld ( 5 ). Przezornie podnosi on, iż dyrektywa 2005/29 nie ma zastosowania, twierdząc, że okoliczności faktyczne leżące u podstaw krajowych środków zaskarżenia miały miejsce nie tylko przed upływem terminu transpozycji dyrektywy 2005/29, ale nawet przed jej przyjęciem. Przedmiotem wykładni Trybunału nie może być, jego zdaniem, ustawodawstwo krajowe, które nie zostało wydane w drodze transpozycji, a nawet przed przyjęciem rozpatrywanej dyrektywy. Rząd hiszpański dodał, że w postępowaniu przed sądem krajowym nie istniały żadne konkretne wskazówki przemawiające za tym, że zachowanie gospodarcze przeciętnego konsumenta może zostać w sposób istotny zniekształcone.

23. Rząd czeski utrzymuje, że sporne przepisy krajowe, odmiennie niż przepisy dyrektywy 2005/29, nie mają na celu ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi, lecz ochronę konkurencji, a zatem ochronę przed takimi praktykami poszczególnych podmiotów konkurencyjnych. W konsekwencji przepisy te nie są, jego zdaniem, objęte zakresem stosowania dyrektywy 2005/29, a zatem nie mogą naruszać jej postanowień.

24. Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym oraz rządy fiński, portugalski, belgijski, niemiecki i włoski uważają, że dyrektywa 2005/29 nie sprzeciwia się zakazowi przewidzianemu w UWG.

25. Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym utrzymuje, że uregulowany w § 4 nr 6 UWG zakaz ofert wiązanych może wystąpić w konkretnym przypadku jedynie wtedy, gdy praktyka handlowa po pierwsze, zgodnie z § 3 UWG, może naruszać konkurencję w sposób większy niż nieznacznie ze szkodą dla innych podmiotów konkurencyjnych, konsumentów lub innych podmiotów na rynku, a ponadto może w znaczący sposób wpłynąć na zdolność konsumenta do podjęcia decyzji na podstawie informacji i może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął. Według niej, sąd krajowy niesłusznie ma wątpliwości co do zgodności § 4 nr 6 UWG z art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29.

26. Rząd fiński wskazuje w pierwszej kolejności, że wysoki poziom ochrony konsumentów jest jednym z celów dyrektywy. Dyrektywa zawiera ogólne zasady, które umożliwiają określenie oraz zakazanie nieuczciwych praktyk handlowych, przy czym państwa członkowskie mogą wydawać bardziej szczegółowe przepisy dotyczące zakazanych promocji. Rząd fiński twierdzi, że przepis prawa krajowego, taki jak ten, którego dotyczy niniejszy przypadek, konkretyzuje zakaz zawarty w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2005/29, nie wykraczając przy tym poza przepis art. 5 ust. 2. Przepis krajowy jest zatem według niego zgodny z art. 5 ust. 2.

27. Rząd portugalski wskazuje, że załącznik I do dyrektywy 2005/29 wymienia różne rodzaje praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach, przy czym pod nr 16 zakazuje on praktyki handlowej w formie „twierdzenia, że produkty są w stanie zwiększyć szanse na wygraną w grach losowych”. Rząd portugalski zdaje się jednak wykluczać, by sporna kampania reklamowa odpowiadała takiej praktyce handlowej, gdyż zwykłe kupno towaru lub nabycie usługi samo w sobie nie stwarza szansy na wygraną. Rząd portugalski dochodzi do wniosku, że niemieckie przepisy, w szczególności § 3 i 4 nr 6 UWG są zgodne z dyrektywą 2005/29, gdyż zakazy, które wynikają z powyższych — rozpatrywanych łącznie — przepisów, nie naruszają art. 5 ust. 2 tej dyrektywy.

28. Rząd belgijski twierdzi, że przewidziany w § 4 nr 6 UWG zakaz związania konkursu z nagrodami z transakcjami handlowymi nie jest objęty zakresem stosowania dyrektywy 2005/29. Według niego, tego rodzaju zakaz składania ofert wiązanych odnosi się ponadto do sposobu sprzedaży, który zgodnie z orzecznictwem w sprawie Keck i Methouard ( 6 ) nie mógłby stanowić przeszkody w wewnątrzwspólnotowej wymianie handlowej. Komunikaty handlowe skierowane jedynie do konsumentów mogą stanowić niedozwolone praktyki handlowe w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29. W niniejszym przypadku do sądów krajowych należy jego zdaniem ustalenie, z uwzględnieniem okoliczności przedstawionej im sprawy, czy przestrzegano przepisów i kryteriów ustanowionych w dyrektywie 2005/29.

29. Rządy niemiecki i włoski twierdzą, że z brzmienia i systematyki dyrektywy 2005/29 wynika, iż państwa członkowskie mogą zgodnie z prawem w sposób ogólny zakazać innych praktyk handlowych niż wymienione w załączniku I, o ile odpowiednie zachowanie przedsiębiorcy należy uznać za nieuczciwe w świetle kryteriów wymienionych w art. 5.

30. W odniesieniu do przedmiotowej praktyki handlowej rząd niemiecki twierdzi, że związanie udziału w konkursie z nagrodami lub grze losowej z nabyciem towaru stanowi bez wątpienia nieuczciwą praktykę handlową, spełniającą właśnie te przesłanki. Wynika stąd jego zdaniem, że uregulowanie, które w sposób ogólny zakazuje takiej formy związania, jest zgodne z celem dyrektywy 2005/29.

31. Rząd włoski, w odniesieniu do wspomnianego w motywie 7 dyrektywy 2005/29 wymogu, aby przed zakazaniem określonych praktyk handlowych uwzględnione zostały okoliczności konkretnego przypadku, wskazuje, że wymóg ten może zostać spełniony, jeżeli przedsiębiorca będzie miał możliwość przeprowadzenia przeciwnego dowodu na okoliczność zgodności z prawem jego zachowania. W konsekwencji, zakaz ofert wiązanych zawarty w § 4 nr 6 UWG jest według rządu włoskiego, zgodny z przepisami dyrektywy.

32. Pozwana w postępowaniu przed sądem krajowym oraz Komisja są natomiast zdania, że sprzeczny z dyrektywą jest przepis krajowy, taki jak § 4 nr 6 UWG, zgodnie z którym praktyka handlowa, uzależniająca udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej od nabycia towaru lub usługi, jest zasadniczo niedopuszczalna, niezależnie od tego, czy w konkretnym przypadku reklama narusza interesy konsumentów. Z uwagi na to, że powyższa praktyka handlowa nie została wymieniona w wykazie zawartym w załączniku I, mogłaby zostać zakazana jedynie wtedy, gdyby w świetle kryteriów wskazanych w art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29 została w odniesieniu do danego przypadku uznana za nieuczciwą.

33. Pozwana w postępowaniu przed sądem krajowym twierdzi, że projekt dotyczący ogólnego zakazu udziału w grach losowych w powiązaniu z obowiązkiem wcześniejszego zakupu towaru był badany właśnie w związku z wnioskiem Komisji dotyczącym rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym, z czego wynika, iż problematyka ta była prawodawcy wspólnotowemu doskonale znana. W przypadku gdyby prawodawca wspólnotowy chciał wprowadzić tego rodzaju ogólny zakaz do dyrektywy, wyraźnie wymieniłby tę praktykę handlową w załączniku I do dyrektywy 2005/29.

34. Zdaniem rządu polskiego, ocena zgodności omawianego przepisu UWG z dyrektywą 2005/29 zależy od celu tej ustawy. Opierając się przede wszystkim na motywie 5 dyrektywy, rząd polski wskazuje, że prawodawca wspólnotowy chciał dokonać wyraźnego rozróżnienia między praktykami handlowymi szkodzącymi konsumentom w stosunkach pomiędzy przedsiębiorstwami a konsumentami — które chciała uregulować dyrektywa — z jednej strony, a praktykami handlowymi szkodzącymi interesom gospodarczym konkurentów w stosunkach między przedsiębiorcami — nieobjętymi z kolei zakresem stosowania dyrektywy 2005/29 — z drugiej strony. W konsekwencji nie może zostać zakwestionowana zgodność z dyrektywą 2005/29 przepisu krajowego, mającego na celu ochronę konkurentów.

35. Rząd austriacki na rozprawie stwierdził, częściowo nawiązując do wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonego przez austriacki Oberster Gerichtshof w nierozstrzygniętej jeszcze sprawie C-540/08 Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, że dyrektywa 2005/29 w pierwszej kolejności służy celom chroniącym konsumentów, a zatem nie znajduje zastosowania w odniesieniu do przepisów krajowych, mających na celu ochronę interesów konkurentów. Jego zdaniem dyrektywa 2005/29 pozostaje bez wpływu na konkurentów. Rząd austriacki opiera swój pogląd przede wszystkim na motywie 8 dyrektywy, lecz także na wniosku Komisji dotyczącym rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym. Uzupełniająco, na wypadek gdyby Trybunał potwierdził jednak stosowanie dyrektywy 2005/29, podniósł on, aby Trybunał stwierdził jednocześnie, że nie sprzeciwia się ona uregulowaniu krajowemu, takiemu jak § 3 i 4 nr 6 UWG.

VI — Ocena prawna

A — Uwagi wstępne

36. Niniejsza sprawa umożliwia Trybunałowi rozwinięcie jego orzecznictwa w przedmiocie zgodności z prawem wspólnotowym krajowych zakazów ofert wiązanych. Użyteczne wskazówki dla udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne można wywieść z wyroku ogłoszonego w dniu 23 kwietnia 2009 r. w sprawach połączonych C-261/07 (VTB-VAB) i C-299/07 (Galatea) ( 7 ), w których również domagano się od Trybunału dokonania wykładni dyrektywy 2005/29. Podobnie jak w powyższych sprawach, powstaje w niniejszej sprawie pytanie, czy i w jakim zakresie państwa członkowskie, w świetle harmonizacji na szczeblu wspólnotowym części prawa uczciwych praktyk w drodze dyrektywy 2005/29, zachowują kompetencję do wydawania przepisów normatywnych, które zasadniczo zabraniają ofert wiązanych, bez konieczności odnoszenia się do decydującej oceny poszczególnych przypadków danej praktyki handlowej.

37. Jak już wyjaśniłam w mojej opinii przedstawionej we wskazanych powyżej sprawach w dniu 21 października 2008 r. we wskazanych powyżej sprawach ( 8 ), przyjęta w dniu przez Parlament Europejski i Radę dyrektywa 2005/29 ma na celu stworzenie jednolitych ram prawnych regulacji w zakresie nieuczciwych praktyk handlowych względem konsumenta. W świetle motywu 5 dyrektywy cel ten powinien zostać osiągnięty poprzez harmonizację prawa uczciwych praktyk w państwach członkowskich Wspólnoty w celu wyeliminowania przeszkód na rynku wewnętrznym ( 9 ). Jej celem jest zatem całkowita harmonizacja tej dziedziny na płaszczyźnie wspólnotowej ( 10 ).

38. Dyrektywa 2005/29 zgodnie z jej art. 20 weszła w życie już następnego dnia po opublikowaniu jej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, to jest w dniu 12 czerwca 2005 r. Na mocy art. 19 ust. 1 tej dyrektywy do dnia państwa członkowskie były zobowiązane do dokonania jej transpozycji do prawa krajowego poprzez przyjęcie niezbędnych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych, jednakże przewidziany został dalszy sześcioletni okres przejściowy w przypadku określonych, surowszych przepisów krajowych. Te przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne należy jednak stosować dopiero od dnia

39. Republika Federalna Niemiec formalnie wypełniła obowiązek dokonania transpozycji poprzez przyjęcie pierwszej ustawy o zmianie UWG z dnia 22 grudnia 2008 r., która weszła w życie w dniu ( 11 ) Omawiany przepis zawarty w § 4 nr 6 UWG nie został jednak przyjęty w drodze transpozycji dyrektywy 2005/29, lecz odnosi się do wcześniejszego ustawodawstwa krajowego. W swoim postanowieniu odsyłającym sąd krajowy wyraził wątpliwości co do zgodności tego przepisu z prawem wspólnotowym. Jak przewidział sąd krajowy na podstawie prac przygotowawczych nad ustawą ( 12 ), w ramach transpozycji dyrektywy 2005/29 do prawa krajowego nie doszło ani do zmiany, ani też do uchylenia § 4 pkt 6 UWG.

B — Dopuszczalność pytania prejudycjalnego

1. Właściwość Trybunału

40. Rząd hiszpański uzasadnia swój zarzut niedopuszczalności w pierwszej kolejności tym, iż pytaniu prejudycjalnemu brakuje wymiaru wspólnotowego. Powołuje się on przy tym na wyrok w sprawie Jägerskiöld ( 13 ), który w pkt 45 precyzuje, że „postanowienia traktatu odnoszące się do swobody świadczenia usług nie znajdują zastosowania do sytuacji takiej, jak występująca w postępowaniu przed sądem krajowym, którego wszystkie elementy zamykają się w obrębie jednego państwa członkowskiego”. W przypadku gdyby rząd hiszpański sugerował tym samym brak powiązania transgranicznego okoliczności faktycznych, argument ten procesowo należy rozumieć w ten sposób, że tym samym kwestionuje on co do zasady właściwość Trybunału.

41. Na wstępie należy wskazać, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, który był przedmiotem w omawianej sprawie, dotyczył wyłącznie wykładni przepisów prawa pierwotnego o swobodnym przepływie towarów i usług. Powiązanie transgraniczne stanowi w istocie przesłankę ich stosowania ( 14 ). W niniejszej sprawie zwrócono się jednak do Trybunału o dokonanie wykładni dyrektywy jako aktu wtórnego prawa wspólnotowego w rozumieniu art. 249 akapit trzeci WE. W konsekwencji, obie te sprawy różnią się między sobą.

42. Abstrahując od powyższego, należy przypomnieć, że w ramach współpracy pomiędzy Trybunałem Sprawiedliwości a sądami krajowymi, przewidzianej w art. 234 WE, wyłącznie do sądu krajowego, przed którym postępowanie się toczy i który jest zobowiązany w sprawie przed nim zawisłej orzec, należy dokonanie oceny, z uwzględnieniem szczególnych okoliczności zawisłej przed nim sprawy, czy wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niezbędne do wydania wyroku w postępowaniu przed sądem krajowym, jak i ocena zasadności pytań, z którymi zwraca się on do Trybunału ( 15 ).

43. Jeżeli pytania zadane przez sądy krajowe dotyczą wykładni przepisu prawa wspólnotowego, Trybunał ma co do zasady obowiązek wydania orzeczenia ( 16 ), chyba że jest oczywiste, że w rzeczywistości wystąpiono do niego o rozstrzygnięcie wywołanego sztucznie sporu lub o orzeczenie w przedmiocie kwestii ogólnych lub hipotetycznych, że wykładnia prawa wspólnotowego, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym, lub gdy Trybunał nie dysponuje danymi na temat stanu faktycznego albo prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na postawione mu pytania ( 17 ).

44. W odpowiedzi na argument rządu hiszpańskiego należy zatem stwierdzić, że ocena, czy ma miejsce sytuacja, którą należy uznać za mającą charakter „wyłącznie wewnętrzny”, stanowi kwestię wykładni prawa wspólnotowego, a nie dopuszczalności pytania ( 18 ). Należy ponadto przypomnieć, że Trybunał uzasadnił swoją właściwość tym, iż w interesie ogółu leży, w celu uniknięcia przyszłych różnic wykładni, aby każdy przepis wspólnotowy otrzymał jednolitą wykładnię niezależnie od okoliczności, w jakich ma być stosowany ( 19 ).

45. W konsekwencji należy oddalić argumentację rządu hiszpańskiego.

2. Znaczenie pytania prejudycjalnego dla rozstrzygnięcia sporu

46. Powołanie się przez rząd hiszpański na fakt, iż dyrektywa 2005/29 nie znajduje zastosowania w niniejszym przypadku, pod względem proceduralnym należy rozumieć jako zakwestionowanie znaczenia pytania prejudycjalnego dla rozstrzygnięcia sporu zawisłego przed sądem krajowym.

47. Jak wskazałam powyżej, domniemanie istotności związane z pytaniami prejudycjalnymi przedkładanymi Trybunałowi przez sądy krajowe może zostać obalone jedynie w wyjątkowych przypadkach, m.in. wtedy, gdy oczywiste jest, że żądana wykładnia przepisów prawa wspólnotowego, o które chodzi w pytaniach, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym bądź przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym ( 20 ).

48. W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że nie jest oczywiste, iż przedłożone pytanie prejudycjalne nie ma znaczenia dla celów orzeczenia, które sąd krajowy ma obowiązek wydać, ponieważ, jak szczegółowo wyjaśnia on w postanowieniu odsyłającym, w zakresie nakazu zaniechania zasadność rewizji zależy od tego, czy § 3 i 4 nr 6 UWG są zgodne z dyrektywą 2005/29 ( 21 ). Jeśli na pytanie to zostanie udzielona odpowiedź twierdząca, sąd krajowy powinien oddalić rewizję. Jeżeli jednak zakaz organizowania konkursów z nagrodami lub gier losowych związanych z transakcją handlową określony w § 4 nr 6 UWG wykraczałby poza ochronę ustanowioną w dyrektywie, sąd krajowy musiałby wówczas oddalić powództwo w zakresie dotyczącym żądania nakazania zaniechania, a zaskarżony wyrok uchylić.

49. Dla kwestii zastosowania w niniejszym przypadku dyrektywy 2005/29 — o ile jest to istotne dla oceny dopuszczalności pytania prejudycjalnego — nie ma według mnie znaczenia podniesiony przez rząd hiszpański zarzut, że fakty leżące u podstaw postępowania przed sądem krajowym miały miejsce przed wejściem w życie, a nawet przed przyjęciem dyrektywy 2005/29, ponieważ w każdym razie roszczenie skarżącej w postępowaniu przed sądem krajowym o zaniechanie, które w postępowaniu w pierwszej instancji uzyskała ona względem pozwanej, jak deklaruje sąd krajowy w postanowieniu odsyłającym ( 22 ), zmierza do zapobieżenia przyszłym naruszeniom. Prawidłowo interpretując wyjaśnienia sądu krajowego w przedmiocie mających zastosowanie przepisów prawa krajowego prowadzi to do wniosku, że roszczenie o zaniechanie do chwili obecnej wywiera skutki prawne wobec pozwanej. W świetle trwałego skutku roszczenia o zaniechanie ( 23 ), kwestia zgodności przepisu, takiego jak § 4 nr 6 UWG z dyrektywą 2005/29 okazuje się być nadal aktualna i istotna dla stron postępowania przed sądem krajowym oraz dla sądu krajowego, do którego należy rozstrzygnięcie sporu.

50. Powyższa kwestia może mieć tym bardziej znaczenie, że w chwili wydania postanowienia odsyłającego w dniu 5 czerwca 2008 r. został znacznie przekroczony zarówno termin transpozycji w dniu , jak i termin najpóźniejszego zastosowania przepisów dyrektywy w dniu W tym momencie ani prawo krajowe nie było dostosowane, ani też nie wydawało się, by niemiecki ustawodawca rozważał możliwość zniesienia ogólnego zakazu składania ofert wiązanych zawartego w § 4 nr 6 UWG, o czym — jak jednoznacznie wynika z postanowień odsyłających — wiedział również sąd krajowy.

51. Jako sąd wspólnotowy w ujęciu funkcjonalnym, sąd krajowy, w przypadku niedającej się wykluczyć niezgodności § 4 nr 6 UWG z dyrektywą 2005/29 ze względu na przyszłościowe tendencje krajowych roszczeń o zaniechanie w dziedzinie konkurencji jeszcze przed upływem terminu transpozycji, byłby w razie potrzeby zobowiązany do niestosowania odpowiednich przepisów krajowych. Wynika to z prymatu stosowania prawa wspólnotowego przed prawem krajowym ( 24 ), przede wszystkim jednak z uznanego przez orzecznictwo Trybunału obowiązku państw członkowskich na podstawie art. 10 akapit drugi WE i art. 249 akapit trzeci WE do podjęcia wszelkich środków, które są konieczne do osiągnięcia rezultatu przewidzianego w danej dyrektywie.

52. Jak już zauważyłam w opinii w sprawach połączonych C-261/07 (VTB-VAB) i C-299/07 (Galatea) ( 25 ), wiąże się z tym również obowiązek powstrzymania się od wszystkiego, co mogłoby uniemożliwić realizację celu dyrektywy. W świetle orzecznictwa Trybunału ze wskazanych powyżej przepisów traktatu w związku z niniejszą dyrektywą wynika, że w okresie przewidzianym na dokonanie transpozycji dyrektywy, państwa członkowskie będące jej adresatami są zobowiązane do powstrzymania się od przyjmowania przepisów, których charakter poważnie zagraża osiągnięciu rezultatu wskazanego przez tę dyrektywę ( 26 ). Ten obowiązek zaniechania dotyczy wszystkich władz państw członkowskich, włącznie z władzą sądowniczą w zakresie jej właściwości ( 27 ). Spoczywa na niej obowiązek ewentualnego zbadania, czy krajowe akty prawne, które zostały wydane przed upływem terminu do dokonania transpozycji, zakłócają osiągnięcie celu dyrektywy ( 28 ).

53. W związku z tym Trybunał orzekł w wyroku w sprawie Adelener i in. ( 29 ), że począwszy od daty wejścia w życie dyrektywy, sądy państw członkowskich zobowiązane są tak dalece jak to możliwe do powstrzymania się od dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby — po upływie terminu do jej transpozycji — osiągnięciu wskazanego w niej rezultatu.

54. Ponadto należy pamiętać o tym, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, do zakresu stosowania dyrektywy należą nie tylko przepisy krajowe, których wyraźnym celem jest transpozycja przepisów dyrektywy, lecz od dnia wejścia w życie tej dyrektywy również wcześniej już obowiązujące przepisy krajowe, które mogą mieć wpływ na zapewnienie zgodności prawa krajowego z tą dyrektywą ( 30 ). W niniejszym przypadku zalicza się tutaj również istniejące przed wejściem w życie dyrektywy 2005/29 przepisy UWG, w tym uregulowania zawarte w § 3 i 4 nr 6 UWG.

55. Jeżeli zatem sądowi krajowemu nasuwa się podejrzenie, że ustawodawstwo krajowe mogłoby udaremnić cel dyrektywy, którą należy uprzednio transponować, po upływie terminu do jej transpozycji ( 31 ), zobowiązany jest on do podjęcia koniecznych działań już podczas dokonywania transpozycji.

56. W konsekwencji sądy niemieckie, ze względu na przyszłościowe tendencje roszczenia o zaniechanie, mogły od momentu wejścia w życie dyrektywy 2005/29 badać zgodność § 4 nr 6 UWG z dyrektywą, a w razie wątpliwości zwrócić się w tym względzie do Trybunału na podstawie art. 234 akapit pierwszy lit. b) WE o dokonanie wykładni dyrektywy 2005/29.

57. Mając na uwadze powyższe, pytaniu prejudycjalnemu nie można odmówić znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym należy zatem uznać za dopuszczalny.

C — Badanie pytania prejudycjalnego

58. Na wstępie należy przypomnieć, że w ramach procedury w trybie art. 234 WE Trybunał nie jest właściwy do rozstrzygania w przedmiocie zgodności środka krajowego z prawem wspólnotowym. Może jednak przedstawić sądowi krajowemu wszystkie elementy wykładni prawa wspólnotowego, umożliwiające mu ocenę tej zgodności przy wydawaniu orzeczenia w toczącej się przed nim sprawie ( 32 ).

59. Pytanie prejudycjalne jest ukierunkowane na kwestię, czy dyrektywa 2005/29 sprzeciwia się przepisowi krajowemu takiemu jak § 4 nr 6 UWG. W tym celu należy najpierw zbadać, czy przedmiot tego przepisu objęty jest przedmiotowym i podmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 2005/29. Następnie należy zbadać, czy dyrektywę 2005/29 należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ona zakaz wykonywania spornej praktyki handlowej, takiej jak przewidziana w § 3 i 4 nr 6 UWG.

1. Pojęcie „praktyk handlowych” w art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29

60. Przepis § 4 nr 6 UWG w związku z § 3 UWG zakazuje przedsiębiorcy uzależniania udziału konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej od nabycia towaru lub usługi, chyba że konkurs z nagrodami lub gra losowa ze swej natury powiązana jest z towarem lub usługą. Innymi słowy, zakazuje on łączenia dla celów promocji dwóch różnych towarów lub usług, a w konsekwencji należy rozumieć go jako ogólny zakaz ofert wiązanych ( 33 ).

61. Jak wyczerpująco przedstawiłam to w opinii w sprawach połączonych C-261/07 (VTB-VAB) i C-299/07 (Galatea) ( 34 ), i jak potwierdził Trybunał w wyroku wydanym w tych samych sprawach ( 35 ), oferty wiązane są działaniami handlowymi wyraźnie wpisującymi się w ramy strategii handlowej podmiotów gospodarczych, mającymi za cel promocję i płynność sprzedaży prowadzonej przez te podmioty.

62. Wynika z tego, że są one praktykami w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy, a zatem są objęte jej przedmiotowym zakresem stosowania.

2. Podmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2005/29

63. Jak słusznie wyjaśnił rząd polski, objęcie omawianego przepisu krajowego zawartego w § 4 nr 6 UWG podmiotowym zakresem stosowania dyrektywy zależy od tego, czy ma on na celu ochronę konsumentów, tak jak i sama dyrektywa.

64. Dyrektywa reguluje bowiem jedynie obszar B2C (business to consumer), tj. stosunek pomiędzy przedsiębiorcami i konsumentami. Na związek ten kładzie szczególny nacisk motyw 8, który mówi o tym, że dyrektywa chroni bezpośrednio tylko interesy gospodarcze konsumentów ( 36 ). Jednakże interesy gospodarcze działających zgodnie z prawem konkurentów nie są z tego powodu uznawane za zasługujące na mniejszą ochronę, jak wynika to z jej motywu 6, a przede wszystkim z jej motywu 8 ( 37 ).

65. W odróżnieniu od rządu czeskiego ( 38 ), nie mam żadnych wątpliwości co do tego, że celem przepisu § 4 nr 6 UWG jest ochrona konsumentów.

66. Po pierwsze, § 1 UWG stanowi wyraźnie, że ustawa ta służy nie tylko ochronie konkurentów i innych podmiotów na rynku, lecz również ochronie konsumenta przed nieuczciwą konkurencją ( 39 ). Po drugie, za takim rozumieniem przepisu przemawia również cel § 4 nr 6 UWG. Powyższy przepis krajowy kodyfikuje bowiem dotychczasowe orzecznictwo Bundesgerichtshof ( 40 ) dotyczące § 1 UWG w poprzednim brzmieniu, zgodnie z którym jako antykonkurencyjne uznane zostało uzależnienie udziału w konkursach z nagrodami lub grach losowych od nabycia towaru lub zamówienia usługi. Jego legislacyjny cel, zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy ( 41 ), polega na ochronie konsumentów przed tym, aby wykorzystując żądzę gry nie została niewspółmiernie ograniczona ich swoboda w podejmowaniu decyzji. U podstaw tego przepisu leży uznanie, że poprzez związanie udziału w grach losowych i zbycia towaru można wywrzeć tak szczególny wpływ także na decyzję o zakupie rozsądnego zwykłego konsumenta, że nie wynika ona już z racjonalnych rozważań, lecz spowodowana jest dążeniem do wyznaczonej wygranej. Powyższe wynika również z jednolitej opinii piśmiennictwa prawniczego ( 42 ).

67. W konsekwencji powyższy przepis krajowy objęty jest podmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 2005/29.

3. Analiza struktury obu przepisów prawnych

68. W celu stwierdzenia, czy dyrektywa 2005/29 sprzeciwia się przepisowi krajowemu takiemu jak § 4 nr 6 UWG, konieczne jest przeprowadzenie analizy obu przepisów w świetle ich funkcji normatywnej, a na końcu ich porównanie.

a) Przepisy dyrektywy 2005/29

i) Całkowita i maksymalna harmonizacja przepisów krajowych jako cel dyrektywy

69. Jak wskazano na wstępie ( 43 ), dyrektywa 2005/29 ma na celu całkowitą harmonizację krajowych przepisów prawnych dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych. Dąży się ponadto, inaczej niż to było dotychczas w przypadku sektorowych instrumentów prawnych służących harmonizacji prawa ochrony konsumentów, nie tylko do harmonizacji minimalnej, lecz do maksymalnego zbliżenia krajowych przepisów prawnych, które zabrania państwom członkowskim, poza określonymi wyjątkami, utrzymywania w mocy lub wprowadzania surowszych przepisów, bez względu na to, czy ma to na celu zapewnienie jeszcze wyższego poziomu ochrony konsumentów ( 44 ). Wynika to z wykładni zarówno preambuły, jak i przepisów ogólnych tej dyrektywy.

70. Po pierwsze, wynika to z jej motywu 11, na mocy którego zbliżenie krajowych przepisów prawnych poprzez niniejszą dyrektywę powinno zapewnić wysoki wspólny poziom ochrony konsumentów. Po drugie, jej motyw 12 mówi o tym, że konsumenci i przedsiębiorstwa będą mogli polegać na jednolitych ramach regulacyjnych, opartych na jasno zdefiniowanych pojęciach prawnych, regulujących wszystkie aspekty nieuczciwych praktyk handlowych w całej Unii Europejskiej. Do metody zbliżania ustawodawstw odniesiono się ponownie w art. 1 dyrektywy 2005/29, który wskazuje, że powinna ona służyć polepszeniu ochrony konsumentów i udoskonaleniu rynku wewnętrznego.

71. Cel całościowego i maksymalnego uregulowania na szczeblu wspólnotowym w dziedzinie objętej zakresem stosowania dyrektywy został z kolei wskazany we wnioskach jej motywów 14 i 15, w których mowa jest wyraźnie o pełnej harmonizacji. Ponadto wynika to z klauzuli rynku wewnętrznego zawartej w art. 4 dyrektywy 2005/29, na mocy którego państwa członkowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług ani swobodnego przepływu towarów z przyczyn związanych z dziedziną zbliżoną niniejszą dyrektywą.

72. Jako wyjątek, art. 3 ust. 5 dyrektywy 2005/29 przewiduje, że państwa członkowskie przez okres sześciu lat od dnia 12 czerwca 2007 r. mogą w dziedzinie zbliżonej niniejszą dyrektywą nadal stosować przepisy krajowe o charakterze bardziej restryktywnym lub nakazowym niż niniejsza dyrektywa. Wyjątek ten dotyczy jednak tylko tych przepisów krajowych, które służą wykonaniu dyrektyw oraz zawierają klauzule minimalnej harmonizacji ( 45 ). Dalsze odstępstwo od pełnej harmonizacji znajduje się wreszcie w art. 3 ust. 9 w odniesieniu do usług finansowych zdefiniowanych w dyrektywie 2002/65/WE oraz w odniesieniu do nieruchomości.

ii) Struktura przepisów dyrektywy 2005/29

73. Sednem dyrektywy 2005/29 jest klauzula generalna zawarta w art. 5 ust. 1, która ustanawia zakaz nieuczciwych praktyk handlowych. Artykuł 5 ust. 2 precyzuje, jakie w szczególności praktyki są „nieuczciwe”. Zgodnie z tym przepisem praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli po pierwsze, jest sprzeczna z wymogami „obowiązku staranności zawodowej”, a po drugie może „w sposób istotny zniekształcić” zachowanie gospodarcze konsumenta. Na podstawie ust. 4 za nieuczciwe uznaje się w szczególności praktyki handlowe, które wprowadzają w błąd (art. 6 i 7) lub są agresywne (art. 8 i 9). Ustęp 5 odsyła do załącznika I i wymienionych tam praktyk handlowych, które „uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach”. Wykaz ten obowiązuje jednolicie we wszystkich państwach członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę dyrektywy.

74. Na stosowanie prawa przez sądy krajowe i organy administracyjne ma to taki wpływ, że najpierw należy odwołać się do zawartego w załączniku I wykazu 31 przypadków nieuczciwych praktyk handlowych. W sytuacji gdy praktyka handlowa zalicza się do jednego z tych przypadków, musi zostać zakazana; nie dochodzi już wówczas do dalszej analizy, na przykład oddziaływania. Jeżeli do danego stanu faktycznego nie znajduje zastosowania ta lista zakazów, należy zbadać, czy nie zachodzi jeden z uregulowanych przykładów klauzuli generalnej — praktyk handlowych wprowadzających w błąd i agresywnych. Jedynie wtedy gdy tak nie jest, bezpośrednie zastosowanie znajduje klauzula generalna zawarta w art. 5 ust. 1 dyrektywy ( 46 ).

b) Przepisy UWG

75. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem każde państwo członkowskie będące adresatem dyrektywy ma obowiązek przyjąć w swoim krajowym porządku prawnym wszystkie niezbędne przepisy w celu zapewnienia pełnej skuteczności dyrektywy, zgodnie z zamierzonymi przez nią celami ( 47 ). Wiąże się z tym obowiązek ustawodawcy krajowego dokonania prawidłowej transpozycji danej dyrektywy do krajowego porządku prawnego ( 48 ). Artykuł 249 akapit trzeci WE na podstawie swego brzmienia pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków. Ta swoboda wyboru przysługuje w szczególności krajowemu ustawodawcy.

76. Z tego powodu zostało uznane przez orzecznictwo, że prawidłowa transpozycja dyrektywy niekoniecznie wymaga dosłownego przejęcia przepisów dyrektywy przez wyraźne i konkretne przepisy prawne ( 49 ). Ważniejsze jest raczej, że prawo krajowe, które weszło w życie w ramach transpozycji dyrektywy, spełnia wymogi jasności i pewności prawa, aby przy stosowaniu prawa krajowego przez sądy i instytucje danego państwa członkowskiego zapewnić realizację całego programu dyrektywy ( 50 ).

77. Zbadanie kwestii, czy i w jakim zakresie sporny przepis § 4 nr 6 UWG spełnia wymogi dyrektywy, wymaga najpierw krótkiego wyjaśnienia istotnych elementów kluczowych niniejszego przepisu krajowego.

i) Opis struktury uregulowania zakazu w § 3 i 4 nr 6 UWG

78. Przepis § 3 UWG w obowiązującym w momencie złożenia wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego, a zatem mającym zastosowanie w niniejszej sprawie brzmieniu z dnia 3 lipca 2004 r., normuje zakaz nieuczciwej konkurencji. Ten fundamentalny przepis prawa uczciwych praktyk został sformułowany jako klauzula generalna, która ma szerokie zastosowanie w zakresie ukarania niesprawiedliwości w dziedzinie konkurencji. Powyższa klauzula generalna istnieje nadal, również po zmianie ustawy w 2008 r., w § 3 ust. 1 UWG w nowym brzmieniu, z jedynie jego nieznacznymi zmianami.

79. Materialne prawo o czynach niedozwolonych w dziedzinie konkurencji opisywane jest w oparciu o pojęcie „nieuczciwości w zakresie konkurencji”. Podążając za systematyką struktury UWG, która w przepisach ogólnych rozdziału 1 (§ 1–7) oprócz klauzuli ochrony w § 1 UWG i definicji w § 2 UWG zawiera normy zakazujące (§ 3–7), w rozdziale 2 uregulowane zostały skutki prawne naruszenia normy zakazującej (§ 8–10) oraz przedawnienie (§ 11), a w rozdziale 3 formalne prawo procesowe. Rozdział 4 (§ 16–19) zawiera przepisy karne w zakresie konkurencji, a rozdział 5 (§ 20–22) postanowienia końcowe.

80. Paragraf 4 UWG zawiera katalog przykładów, między innymi sporny przypadek udziału konsumentów w konkursach z nagrodami lub grach losowych, które konkretyzują wynikający z klauzuli generalnej § 3 UWG ogólny zakaz czynów nieuczciwej konkurencji ( 51 ). Przejęto w tym celu przede wszystkim kryteria wypracowane przez niemieckie orzecznictwo i doktrynę. Poprzez stworzenie katalogu przykładów ustawodawca krajowy chciał w dużym stopniu uwolnić sądy od obowiązku konkretyzowania przesłanki „nieuczciwości” ( 52 ) i chciał stworzyć większą przejrzystość ( 53 ). Z uwagi na to, że § 4 nr 6 UWG konkretyzuje jedynie przesłankę „nieuczciwości”, aby uznać działania za antykonkurencyjne oprócz przesłanek tego przepisu — jak w przypadku innych typowych przykładów — zawsze muszą być też spełnione przesłanki § 3 UWG ( 54 ). Przewidują one, że nieuczciwe czyny konkurencji (lub działania handlowe na podstawie § 3 ust. 1 UWG w nowym brzmieniu) musiałyby móc zakłócić konkurencję w sposób większy niż nieznacznie, ze szkodą dla innych podmiotów konkurencyjnych, konsumentów lub innych podmiotów na rynku. W konsekwencji czyn konkurencji (lub działanie handlowe na podstawie § 3 ust. 1 UWG w nowym brzmieniu), który został zakwestionowany, musiałby zostać popełniony nie tylko w ramach konkretnego stosunku konkurencji, lecz również musiałby przekroczyć określony próg, a zatem mieć pewne znaczenie dla działań w ramach konkurencji i w istotny sposób wpływać na interesy kręgów osób podlegających ochronie.

81. Poprzez wprowadzenie „progu istotności” lub „wymogu wpływu” sądy krajowe zostały odciążone w tym zakresie, że nie muszą się one zajmować nieistotnymi przypadkami zachowania stanowiącego nadużycie ( 55 ). Decydujące w kwestii badania zgodności spornego przepisu z dyrektywą 2005/29 jest moim zdaniem to, jak wysoko lub jak nisko krajowe sądy ochrony konkurencji określą powyższy próg.

c) Zgodność omawianego przepisu z dyrektywą 2005/29

i) Konieczność wykładni zgodnej z dyrektywą

82. Badając zgodność przepisu prawa krajowego z prawem wspólnotowym, decydujące jest bowiem nie tylko brzmienie tego przepisu, lecz należy ponadto brać po uwagę wykładnię tego przepisu dokonywaną przez sądy krajowe ( 56 ). Poprzez to, że odzwierciedla ono wykładnię ustawy wiążącą dla wszystkich podmiotów prawa, orzecznictwo w danym państwie członkowskim okazuje się niezbędnym kryterium dla oceny transpozycji i wykładni prawa krajowego zgodnych z prawem wspólnotowym ( 57 ).

83. Chociaż w przypadku spełnienia przesłanek § 4 nr 6 UWG spełniona jest tylko przesłanka „nieuczciwości”, a działanie jest zakazane na mocy prawa krajowego jednak dopiero wtedy, gdy występują przesłanki § 3 UWG, to zdaniem sądu krajowego ( 58 ), orzecznictwo niemieckiego sądu najwyższego przyznało, że w przypadku wskazanym w § 4 nr 6 UWG należy zawsze przyjmować znaczące ograniczenie konkurencji ( 59 ). Wynika to z odesłania do odpowiednich głosów w piśmiennictwie prawniczym ( 60 ), wyjaśnień przepisów krajowych zawartych w postanowieniu odsyłającym, lecz również z samego brzmienia pytania prejudycjalnego, zgodnie z którym omawiany przepis zakazuje ofert wiązanych „niezależnie od tego, czy w konkretnym przypadku reklama narusza interesy konsumentów”. Sformułowanie to wskazuje, że § 4 nr 6 UWG interpretowany jest w ten sposób, jakby sąd krajowy w konkretnej sytuacji nie miał swobody oceny. Z takiego założenia wyraźnie wychodzi również rząd niemiecki w swoich wcześniejszych pisemnych uwagach, mówiąc w kontekście powyższego przepisu krajowego o „bezwzględnym” lub „ogólnym” zakazie ( 61 ).

ii) Analiza na gruncie przepisów dyrektywy

84. Należy w tym momencie zbadać, czy ta wykładnia § 4 nr 6 UWG, która w rezultacie jest równoznaczna z ogólnym zakazem składania ofert wiązanych w kontekście konkursów z nagrodami lub gier losowych, jest zgodna z dyrektywą. W tym celu należy zastosować opisany w pkt 74 niniejszej opinii schemat analizy.

— Artykuł 5 ust. 4 i 5 dyrektywy 2005/29

85. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że praktyka handlowa, której zakazuje § 4 nr 6 UWG, nie odpowiada żadnemu z przypadków nieuczciwych praktyk handlowych wymienionych w załączniku I do dyrektywy ( 62 ). Nie znajduje w szczególności zastosowania wymieniona pod nr 16 sytuacja, w której reklama polega na twierdzeniu, że określone produkty są w stanie zwiększyć szanse na wygraną w grach losowych. Dotyczy ona szczególnej formy reklamy, jednakże nie dotyczy samego posługiwania się ofertami wiązanymi. Niezależnie od powyższego, pozwana w postępowaniu przed sądem krajowym, na co słusznie wskazuje rząd portugalski, nie reklamowała, że zwykłe kupno towaru stwarza już szansę na wygraną. Oferowana była jedynie możliwość udziału w grze losowej i tak dostępnej każdemu, bez obiecywania kupującemu zwiększenia szans na wygraną.

86. Ponieważ oferty wiązane w ogólności nie zaliczają się do wymienionych w załączniku I praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach, zasadniczo mogłyby zostać zakazane jedynie, gdyby stanowiły nieuczciwe praktyki handlowe, gdyż na przykład wprowadzają w błąd lub są agresywne w rozumieniu dyrektywy ( 63 ). Tymczasem praktyki handlowej, zakazanej przez § 4 nr 6 UWG, nie można określić ani jako wprowadzającej w błąd, ani też agresywnej w rozumieniu art. 5 ust. 4 dyrektywy.

— Artykuł 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29

87. Zakaz na podstawie dyrektywy wchodziłby w grę tylko wtedy, gdyby praktykę handlową należało ocenić jako nieuczciwą dlatego, że jest ona sprzeczna z wymogami obowiązku staranności zawodowej i w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta. W tym celu muszą być kumulatywnie spełnione przesłanki art. 5 ust. 2 lit. a) i b) ( 64 ).

88. Zdaniem rządu niemieckiego, zachodzi to w odniesieniu do praktyki handlowej zakazanej przez § 4 nr 6 UWG, przy czym w uzasadnieniu wskazuje on przede wszystkim na niebezpieczeństwo manipulacji, które wynika z tego, że apeluje się do żądzy gry konsumentów.

Naruszenie obowiązku staranności zawodowej

89. Pojęcie „staranności zawodowej” zostało zdefiniowane w art. 2 lit. h) dyrektywy jako „standard dotyczący szczególnej wiedzy i staranności, których można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w jego relacjach z konsumentami, zgodnie z uczciwymi praktykami rynkowymi i/lub ogólną zasadą dobrej wiary w zakresie jego działalności”.

90. Powyższa definicja, która nawiązuje m.in. do niedookreślonego pojęcia prawnego „uczciwych praktyk rynkowych”, zawiera w sobie ocenę, która może się różnić w państwach członkowskich, w zależności od charakterystycznych dla danego państwa czynników kulturowych i postrzegania moralności ( 65 ). Wniosku tego nie podważa okoliczność, iż celem dyrektywy, zgodnie z jej motywem 13, jest, w drodze harmonizacji przepisów prawnych, usunięcie barier na rynku wewnętrznym, które wynikają ze stosowania rozbieżnych klauzul generalnych i zasad prawnych, ponadto przyznanie państwom członkowskim wyraźnie pewnego zakresu swobody regulacyjnej w ściśle ograniczonym zasięgu ( 66 ). Zostało to w dyrektywie wyraźnie uznane, gdyż z motywu 7 wynika, że „nie odnosi się ona do wymogów prawnych związanych z poczuciem dobrego smaku i przyzwoitości, które różnią się znacznie między państwami członkowskimi”. Jako przykład podane tam zostało namawianie do kupna produktów na ulicy, niepożądane w niektórych państwach członkowskich. Z tego powodu, ten sam motyw stanowi również, że „państwa członkowskie powinny nadal mieć możliwość zakazywania na swoim terytorium praktyk handlowych ze względu na poczucie dobrego smaku i przyzwoitości, w zgodzie z prawem wspólnotowym, nawet w przypadku, gdy takie praktyki nie ograniczają konsumentom swobody”.

91. Także orzecznictwo Trybunału w tak zwanych wyrokach dotyczących gier losowych wskazuje na to, że gry losowe niosą ze sobą potencjalne zagrożenia dla społeczeństw państw członkowskich ( 67 ), które muszą być zatem w stanie podjąć odpowiednie środki służące zażegnaniu niebezpieczeństwa uzależnienia od gier. Istotę tych wyroków stanowiła równowaga pomiędzy swobodą świadczenia usług lub swobodą przedsiębiorczości z jednej strony, a ochroną nadrzędnych względów interesu ogólnego z drugiej strony, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego ( 68 ). Trybunał uznał tam kompetencję państw członkowskich do „ustalania celów ich polityki w dziedzinie gier losowych i w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu ochrony”. Zdaniem Trybunału, „względy moralne, religijne lub kulturowe, jak też konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego”, o ile podjęte działania są proporcjonalne ( 69 ).

92. Uważam, że w interesie spójnego orzecznictwa konieczne jest zastosowanie wskazanych powyżej zasad również w przypadku wykładni art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy, w szczególności przesłanki „uczciwych praktyk rynkowych” oraz przyznanie państwom członkowskim — w granicach ustanowionych przez prawo wspólnotowe — swobodnego uznania w takim zakresie, aby mogły przyjmować środki zmierzające do zmniejszenia niebezpieczeństwa uzależnienia od gier.

93. Wskazane przez rząd niemiecki ogólne wątpliwości dotyczące praktyki handlowej, która posługuje się nęcącym oddziaływaniem gier losowych, można zaliczyć do tej kategorii zastrzeżeń moralnych. Jak słusznie wskazał rząd niemiecki, zastosowanie gier losowych w branży reklamowej może jednak obudzić w ludziach żądzę gry. Tego rodzaju gry, chociażby z powodu obietnicy niekiedy bardzo wysokich wygranych, w pewien sposób przyciągają ludzi. Ich zastosowanie może przykuwać uwagę potencjalnych klientów i skierować ją w ramach wybranej strategii reklamowej na określone cele. Nie jest zatem — ogólnie rzecz biorąc — całkowicie pozbawiony pewnego znaczenia powołany argument, że taka praktyka handlowa zawiera elementy manipulacji i z tego powodu może niekiedy stanowić naruszenie obowiązku staranności zawodowej.

94. W konsekwencji praktyka handlowa, która uzależnia udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej od nabycia towaru lub usługi, w określonych okolicznościach może być sprzeczna z obowiązkiem staranności zawodowej na podstawie art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy.

Możliwość zniekształcenia w istotny sposób zachowania przeciętnego konsumenta

95. Pojęcie „istotnego zniekształcenia zachowania gospodarczego konsumenta” w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. b) należy rozumieć zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 2 lit. e) jako „wykorzystanie praktyki handlowej w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i skłonienia go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął”. Dobrem chronionym przez ten przepis jest swoboda konsumenta w podejmowaniu decyzji ( 70 ).

96. Związanie konkursów z nagrodami i gier losowych związanych z obrotem handlowym, w świetle przedstawionych powyżej zagrożeń ( 71 ) i na podstawie odpowiedniej swobody państw członkowskich w zakresie rozstrzygania, może co do zasady w istotny sposób zniekształcać zachowanie konsumenta w zakresie zakupów. Jak słusznie utrzymuje rząd niemiecki ( 72 ), nie można wykluczyć, że perspektywa bezpłatnego udziału w grze losowej może skłonić konsumenta do dokonania zakupów za wyższą kwotę, niż to planował, aby móc wziąć udział w grze losowej. Zasadniczo może ono również wpłynąć na konsumenta w ten sposób, że dokona on dalszych zakupów u reklamującego się w ten sposób przedsiębiorcy, w celu wzięcia dalszego udziału w grze losowej.

97. W tym zakresie, przy zastosowaniu ogólnego sposobu rozpatrywania, przesłanki stosowania art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy zasadniczo są spełnione.

Konieczność dokonania całościowej oceny okoliczności konkretnego przypadku

98. Wątpliwym jest jednak, czy ten ogólny sposób rozpatrywania w rzeczywistości jest zgodny z celem dyrektywy i wolą prawodawcy wspólnotowego. Jak już wyjaśniłam w mojej opinii w sprawach połączonych C-261/07 (VTB-VAB) i C-299/07 (Galatea) ( 73 ), w odniesieniu do zakazów ofert wiązanych nie można w ogólności stwierdzić, czy należy je ocenić jako nieuczciwe dlatego, że spełniają przesłanki art. 5 ust. 2 dyrektywy, lecz wymaga to raczej oceny konkretnej praktyki handlowej dla każdego przypadku.

99. Wynika to jednoznacznie z motywu 7 dyrektywy, zgodnie z którym przy stosowaniu niniejszej dyrektywy, a zwłaszcza jej klauzul generalnych, należy w pełni uwzględnić okoliczności konkretnego przypadku. Wyraz „a zwłaszcza” ukazuje również, że dana indywidualna ocena nie ogranicza się do zastosowania klauzuli generalnej zawartej w art. 5 ust. 1, lecz rozciąga się również na stosowanie przepisów ją precyzujących, zawartych w art. 5–9 dyrektywy. Również prawodawca wspólnotowy w świetle motywu 17 zakłada konieczność indywidualnej oceny na podstawie przepisów art. 5–9 dyrektywy, w przypadku gdyby praktyka handlowa nie odpowiadała praktykom wymienionym w załączniku I. Wynika to a contrario z trzeciego zdania motywu 17, które stanowi, że praktyki handlowe wymienione w załączniku I są jedynymi praktykami handlowymi, które „można uznać za nieuczciwe bez konieczności oceny konkretnego przypadku w świetle przepisów art. 5–9”.

100. Ogólny zakaz ofert wiązanych zawarty w § 4 nr 6 UWG rozumiany w sposób opisany powyżej, oznacza zasadniczo rozszerzenie zawartego w załączniku I wykazu zabronionych praktyk handlowych, co jednak — wobec wynikającej z dyrektywy 2005/29 całościowej i maksymalnej harmonizacji — zostało państwom członkowskim zakazane ( 74 ). Jednostronne rozszerzanie tego wykazu przez państwa członkowskie zostało ponadto zakazane z uwagi na to, że zgodnie z art. 5 ust. 5 może on zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę dyrektywy, tzn. w ramach procedury współdecydowania zgodnie z art. 251 WE.

101. Zadanie przeprowadzenia oceny uczciwości praktyki handlowej na podstawie konkretnych okoliczności, w szczególności w odniesieniu do jej oddziaływania na zachowanie gospodarcze przeciętnego konsumenta, prawodawca wspólnotowy przeniósł na sądy krajowe lub organy administracji. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie motywu 18 dyrektywy ( 75 ). To zatem na nich, zgodnie z art. 11 i 12 dyrektywy, spoczywa obowiązek zapewnienia wykonania tej dyrektywy w ramach systemów sankcji utworzonych na poziomie krajowym ( 76 ). W przypadku gdyby jednak ustawodawca niemiecki określił ogólne zakazy wykraczające poza zawarty w załączniku I do dyrektywy wykaz, a organom władzy państwowej dokonującym wykładni i wykonującym prawo, które w takim samym stopniu są adresatami dyrektywy 2005/29, nie pozostawił pewnego zakresu swobodnego uznania, zostałby zaprzepaszczony cel skutecznej transpozycji niniejszej dyrektywy na poziomie państw członkowskich ( 77 ).

102. Całościowa ocena okoliczności konkretnego przypadku przy zastosowaniu art. 5 ust. 2 dyrektywy jest tym bardziej konieczna, gdy nie można uznać, iż każde połączenie sprzedaży z grą losową co do zasady i per se wykazuje przywołany przez rząd niemiecki skutek polegający na manipulacji. Przesłanka„istotności” zawarta w art. 5 ust. 2 lit. b) z definicji wymaga indywidualnej oceny ( 78 ). Tymczasem można wymyślić katalog przykładów, gdzie chęć udziału w grze losowej lub konkursie z nagrodami nie zniekształca lub jedynie w nieistotny sposób zniekształca zachowanie konsumenta w zakresie dokonywanych przez niego zakupów.

103. W odniesieniu do postępowania przed sądem krajowym można zatem — nie chcąc uprzedzać odpowiedniej oceny dokonywanej przez sądy krajowe, na których spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego w sporze przed sądem krajowym ( 79 ) — twierdzić, że zamiar zagrania na loterii lotto w żadnym stopniu nie może sprawić, aby przeciętny konsument zawsze dokonywał zakupów w wysokości 100 EUR, ponieważ po pierwsze kwota ta jest stosunkowo wysoka, a po drugie ostatecznie dostęp do gry ma każdy. Należy zatem zgodzić się z rządem hiszpańskim w tym zakresie, że przeciętny konsument, chcąc zagrać na loterii lotto, aby uzyskać dostęp do gry, z reguły nie musi dokonać zakupów za 100 EUR ( 80 ). Przeciętny konsument w omawianej sytuacji mógł więc rozeznać, że korzyść ogranicza się do bezpłatnego udziału w loterii lotto i w tym celu musi on nabyć towary o wartości przynajmniej 100 EUR. W konsekwencji, może on swobodnie podjąć decyzję, czy weźmie udział w akcji, czy też swoje potrzeby zrealizuje u konkurencyjnego podmiotu ( 81 ).

104. Podsumowując, należy stwierdzić, że przepis krajowy, jakim jest § 4 nr 6 UWG w przypisywanym mu rozumieniu, ustanawiający ogólny zakaz składania ofert wiązanych, nieprzewidujący możliwości uwzględnienia okoliczności konkretnego przypadku, jest z istoty swej bardziej restryktywny i nakazowy niż przepisy dyrektywy 2005/29.

105. W tym kontekście należy uznać, że § 4 nr 6 UWG dotyczy dziedziny, która podlega pełnej harmonizacji i w przypadku której nie znajdują zastosowania przepisy przejściowe art. 3 ust. 5 dyrektywy. Nie znajduje zastosowania także przepis szczególny zawarty w art. 3 ust. 9 dyrektywy.

W przedmiocie wycofania wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym

106. Pytanie dotyczy tego, jakie skutki dla tej wykładni ma wycofanie wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym ( 82 ). Rząd niemiecki powołuje się w dużej mierze na poszczególne zmiany dokonane we wniosku Komisji w ramach procedury prawodawczej ( 83 ), a które według niego pozwalają na wyciągnięcie wniosku co do istnienia szerokiego porozumienia między państwami członkowskimi i w Parlamencie Europejskim dotyczącego konieczności ogólnego zakazu ofert wiązanych ( 84 ).

107. Według informacji rządu niemieckiego, niemiecki ustawodawca ustanawiając przepisy UWG, która weszła w życie w dniu 8 lipca 2004 r., odnosił się do zmienionego wniosku Komisji, a w uzasadnieniu do § 4 nr 6 UWG przyjął argumentację Parlamentu Europejskiego. Zgodnie z nim antykonkurencyjność uzasadniona jest tym, że środek ma na celu wykorzystanie uzależnienia od gier i w ten sposób zniekształca osąd konsumenta.

108. Wbrew twierdzeniu rządu niemieckiego, ani z wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym, ani też z wniosków zawierających zmiany, przedstawianych w ramach procedury prawodawczej nie można jednak wyciągnąć wniosków dotyczących wykładni dyrektywy 2005/29, ponieważ powołuje się on przy tym na wniosek dotyczący normy prawa wspólnotowego, która ostatecznie w ogóle nie weszła w życie. Nie może on zatem skutecznie powoływać się na ochronę uzasadnionych oczekiwań ( 85 ). Jak sam wyjaśnia, procedury legislacyjne w przedmiocie rozporządzenia i dyrektywy 2005/29 toczyły się częściowo równolegle. Rząd niemiecki, jako konstytucyjny przedstawiciel państwa członkowskiego reprezentowanego, w Radzie we właściwy sposób uczestniczył w obu procedurach legislacyjnych, a zatem był stale poinformowany o ich postępach ( 86 ). Nie może się zatem skutecznie powoływać na nieznajomość przebiegu obu procedur legislacyjnych ( 87 ).

109. Trybunał podkreślił, iż przy dokonywaniu transpozycji dyrektyw szczególną odpowiedzialność ponoszą rządy państw członkowskich reprezentowanych w Radzie. Z faktu, iż uczestniczą one w pracach przygotowawczych nad dyrektywami, wywodzi on, że muszą być w stanie opracować w wyznaczonym terminie konieczne do jej wprowadzenia teksty ustaw ( 88 ).

110. Najpóźniej do czasu wycofania wniosku Komisji ( 89 ) rząd niemiecki musiał zatem ewentualnie zbadać, czy przedmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2005/29 rozciągałby się na dziedziny, które były dotychczas objęte planowanym rozporządzeniem. Konieczność takich działań nasuwała się, zwłaszcza że dyrektywa 2005/29 w ramach swoich pierwotnych założeń zakładała po pierwsze, wprowadzenie ogólnych, pomocniczych przepisów w zakresie wspólnotowego prawa ochrony konsumentów, a po drugie, doprowadzenie do całkowitej harmonizacji krajowych przepisów dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych ( 90 ). W odniesieniu do tego, że wycofanie nastąpiło w chwili, gdy nie upłynął jeszcze termin transpozycji dyrektywy, do obowiązków ustawodawcy niemieckiego należało uwzględnienie tych informacji przy dostosowywaniu prawa krajowego.

111. W konsekwencji należy zatem oddalić niniejszą argumentację.

4. Wnioski końcowe

112. W świetle powyższych rozważań dochodzę do wniosku, że wykładnia § 3 i 4 nr 6 UWG, taka jaką przyjmuje orzecznictwo niemieckiego sądu najwyższego, iż z powyższego przepisu krajowego wynika ogólny zakaz składania ofert wiązanych w kontekście konkursów z nagrodami lub gier losowych ( 91 ), nie jest zgodna z dyrektywą.

113. Z powyższego wynika, że art. 5 ust. 2 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż sprzeciwia się on przepisowi krajowemu, zgodnie z którym zasadniczo niedopuszczalna jest praktyka handlowa, w ramach której udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej jest uzależniony od nabycia towaru lub usługi, niezależnie od tego, czy w konkretnym przypadku reklama narusza interesy konsumentów.

VII — Wnioski

114. Na podstawie powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne Bundesgerichtshof w następujący sposób: Artykuł 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającej dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („dyrektywy dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych”) należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on przepisowi krajowemu, zgodnie z którym zasadniczo niedopuszczalna jest praktyka handlowa, w ramach której udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej jest uzależniony od nabycia towaru lub usługi, niezależnie od tego, czy w konkretnym przypadku reklama narusza interesy konsumentów.

( 1 ) Język oryginału: niemiecki.

( 2 ) Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych”) (Dz.U. L 149, s. 22).

( 3 ) BGBl. I, s. 1414.

( 4 ) BGBl. I, s. 2949.

( 5 ) Wyrok z dnia 21 października 1999 r. w sprawie C-97/98 Jägerskiöld, Rec. s. I-7319, pkt 45.

( 6 ) Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. w sprawach połączonych C-267/91 i C-268/91 Keck i Methouard, Rec. s. I-6097.

( 7 ) Wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawach połączonych C-261/07 i C-299/07 VTB-VAB i Galatea, Zb.Orz. s. I-2949.

( 8 ) Zobacz moją opinię z dnia 21 października 2008 r. w sprawach połączonych C-261/07 i C-299/07 VTB-VAB i Galatea, wyrok przywołany w przypisie 7, pkt 48.

( 9 ) Dyrektywa 2005/29 z normatywnego punktu widzenia dokonuje realizacji propozycji Komisji dotyczących przyszłości ochrony konsumentów w Unii Europejskiej, jak to zostało omówione w jej zielonej księdze z dnia 2 października 2001 r. [COM(2001) 531 wersja ostateczna]. Komisja skarży się tam, iż rynek wewnętrzny ani nie zrealizował swoich potencjalnych możliwości, ani też w sprawach transakcji B2C („B2C” odpowiada za „Business to Consumer”, tzn. kontakty i stosunki handlowe między przedsiębiorcami i osobami prywatnymi, w przeciwieństwie do kontaktów i stosunków handlowych między przedsiębiorcami lub pomiędzy tymi przedsiębiorcami a organami, tzw. obszar „B2B”) nie dopasowuje się do stopniowego rozwoju rynku wewnętrznego. Jedynie w niewielu przypadkach konsumenci wykorzystują bezpośrednie zalety rynku wewnętrznego, dokonując zakupów transgranicznych. Przyczynę tego Komisja upatruje w wielości różnorodnych regulacji obowiązujących w państwach członkowskich oraz fragmentarycznym wykonywaniu środków, co odstrasza konsumentów. Proponuje ona tam m.in. ustanowienie dyrektywy ramowej UE dotyczącej harmonizacji krajowych uczciwych regulacji dla praktyk handlowych z obszaru B2C. Jej założenia odnoszące się do kształtu tej dyrektywy ramowej znalazły wyraz w obecnej dyrektywie 2005/29.

Według C. Wendehorts, Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa? (red. Brigitta Jud/Christiane Wendehorst), Wien 2009, s. 166, całkowicie brak jest spodziewanego na skutek harmonizacji minimalnej ożywienia rynku wewnętrznego dotyczącego transakcji konsumenckich. Przyczyn tego upatruje się m. in. w poważnych różnicach transpozycji w poszczególnych porządkach prawnych. Różnice te stanowią zatem przeszkodę dla rynku wewnętrznego, gdyż przeciętny konsument w ogóle nie zna zagwarantowanych na skalę europejską minimalnych standardów. Ponadto przedsiębiorcy nie mogli składać ofert transgranicznych, ponieważ dostosowanie do wielu różnorodnych standardów ochrony powoduje powstanie wysokich kosztów. Elementem, który prawodawca europejski pomija, jest zatem ustalenie w przepisach dyrektywy nie tylko standardu minimalnego, lecz jednocześnie również najwyższego standardu ochrony konsumentów poprzez tzw. pełną harmonizację.

( 10 ) Podobnie: F. Henning-Bodewig, Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, Heft 8/9, s. 629, 630; J. Massaguer, El nuevo derecho contra la competencia desleal — La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor 2006, s. 14, 51, 53; H.W. Micklitz, Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel 2006, s. 299, 306; J. Kessler, Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung — Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich, Wettbewerb in Recht und Praxis, Heft 7, 2007, s. 716; G. De Cristofaro, La direttiva 2005/29/CE — Contenuti, rationes, caratteristiche, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turin 2007, s. 32 i nast.; L. Di Mauro, L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, Le pratiche commerciali — Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano 2007, s. 26, którzy twierdzą, że celem dyrektywy 2005/29 jest pełna harmonizacja przepisów krajowych.

( 11 ) Z uwagi na spóźnioną transpozycję dyrektywy 2005/29 Komisja wszczęła postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego przeciwko Republice Federalnej Niemiec (uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego nr 2007/0890), a w dniu 16 lipca 2008 r. na mocy art. 226 akapit drugi WE wniosła skargę do Trybunału. Na skargę tę rząd niemiecki odpowiedział pismem z dnia , które wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu Pismem, które wpłynęło w dniu , Komisja zgodnie z art. 78 regulaminu Trybunału zawiadomiła Trybunał o cofnięciu skargi. Postanowieniem z dnia Prezes Trybunału zarządził wykreślenie sprawy C-326/08 (Komisja przeciwko Niemcom) z rejestru Trybunału i obciążenie Republiki Federalnej Niemiec kosztami postępowania.

( 12 ) Zobacz rozważania sądu krajowego zawarte w pkt 8 postanowienia odsyłającego.

( 13 ) Wyrok w sprawie Jägerskiöld, przywołany powyżej w przypisie 5, pkt 45.

( 14 ) Podobnie U. Becker, EU-Kommentar (red. Jürgen Schwarze), 1. Aufl., Baden-Baden 2000, art. 28, pkt 19, s. 437. K. Lenaerts/D. Arts/I. Maselis, Procedural Law of the European Union, 2nd ed., London 2006, pkt 6-024, s. 191, wskazują, że Trybunał przy dokonywaniu oceny zgodności uregulowania krajowego z przepisami prawa pierwotnego o swobodnym przepływie osób, towarów i kapitału zawsze weryfikuje, czy okoliczności faktyczne sprawy mają wymiar wspólnotowy. Gdy okaże się bowiem, że okoliczności faktyczne sprawy mają miejsce tylko i wyłącznie w jednym państwie członkowskim, wówczas te postanowienia traktatu nie mają zastosowania.

( 15 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 18 października 1990 r. w sprawach połączonych C-297/88 i C-197/89 Dzodzi, Rec. s. I-3763, pkt 33, 34; z dnia w sprawie C-231/89 Gmurzynska-Bscher, Rec. s. I-4003, pkt 18, 19; z dnia w sprawie C-28/95 Leur-Bloem, Rec. s. I-4161, pkt 24 i z dnia w sprawie C-275/06 Promusicae, Zb.Orz. s. I-271, pkt 36.

( 16 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 13 marca 2001 r. w sprawie C-379/98 PreussenElektra, Rec. s. I-2099, pkt 38; z dnia w sprawie C-18/01 Korhonen i in., Rec. s. I-5321, pkt 19; z dnia w sprawie C-380/01 Schneider, Rec. s. I-1389, pkt 21; z dnia w sprawie C-295/05 Asemfo, Zb.Orz. s. I-2999, pkt 30 i wyrok w sprawach połączonych VTB-VAB i Galatea, przywołany powyżej w przypisie 7, pkt 32.

( 17 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 16 grudnia 1981 r. w sprawie 244/80 Foglia przeciwko Novello, Rec. s. 3045, pkt 18; z dnia w sprawach połączonych C-422/93 do C-424/93 Zabala Erasun i in., Rec. s. I-1567, pkt 29; z dnia w sprawie C-415/93 Bosman, Rec. s. I-4921, pkt 61; z dnia w sprawie C-314/96 Djabali, Rec. s. I-1149, pkt 19; w sprawie PreussenElektra, przywołany powyżej w przypisie 16, pkt 39; w sprawie Schneider, przywołany powyżej w przypisie 16, pkt 22; z dnia w sprawie C-212/06 Gouvernement de la Communauté française i Gouvernement wallon, Zb.Orz. s. I-1683, pkt 29 i w sprawach połączonych VTB-VAB i Galatea, przywołany powyżej w przypisie 7, pkt 33.

( 18 ) Zobacz moją opinię przedstawioną w dniu 11 września 2008 r. w sprawie C-351/07 CEPAV DUE i in., pkt 43.

( 19 ) Zobacz wyroki: w sprawie Dzodzi, przywołany powyżej w przypisie 15, pkt 37; w sprawie Leur-Bloem, przywołany powyżej w przypisie 15, pkt 32; z dnia 11 stycznia 2001 r. w sprawie C-1/99 Kofisa Italia, Rec. s. I-207, pkt 32; z dnia w sprawie C-222/01 British American Tobacco, Rec. s. I-4683, pkt 40; z dnia w sprawie C-3/04 Poseidon Chartering, Zb.Orz. s. I-2505, pkt 16 i z dnia w sprawie C-280/06 ETI SpA i in., Zb.Orz. s. I-10893, pkt 21.

( 20 ) Zobacz w szczególności wyroki: w sprawie Foglia przeciwko Novello, przywołany powyżej w przypisie 17, pkt 18; w sprawie Zabala Erasun i in., przywołany powyżej w przypisie 17, pkt 29; w sprawie Bosman, przywołany powyżej w przypisie 17, pkt 61; w sprawie Djabali, przywołany powyżej w przypisie 17, pkt 19; w sprawie Schneider, przywołany powyżej w przypisie 16, pkt 22; w sprawie Gouvernement de la Communauté française i Gouvernement wallon, przywołany powyżej w przypisie 17, pkt 29 i w sprawach połączonych VTB-VAB i Galatea, przywołany powyżej w przypisie 7, pkt 33.

( 21 ) Zobacz pkt 7 postanowienia odsyłającego.

( 22 ) Zobacz pkt 9 postanowienia odsyłającego.

( 23 ) Uregulowane w § 8 ust. 1 UWG roszczenie o zaniechanie jest materialnoprawnym roszczeniem majątkowym, a nie tylko procesowym środkiem zaskarżenia. Jako roszczenie o zaniechanie naruszeń w przypadku niebezpieczeństwa ponownego popełnienia (§ 8 ust. 1 zdanie pierwsze UWG) oraz jako zapobiegawcze roszczenie o zaniechanie w przypadku niebezpieczeństwa popełnienia po raz pierwszy (§ 8 ust. 1 zdanie drugie UWG) przyznaje ono roszczenie negatoryjne. Roszczenie powstaje z chwilą, gdy od osoby zobowiązanej do zaniechania grozi niebezpieczeństwo przyszłego naruszenia. Nie wymaga to, aby naruszenie cudzych interesów faktycznie już nastąpiło i istniała groźba nowego zakłócenia (niebezpieczeństwo ponownego popełnienia). Dla powstania roszczenia wystarczy, aby zakłócenie po raz pierwszy groziło bezpośrednio (niebezpieczeństwo popełnienia po raz pierwszy). Podstawą prawną dochodzenia roszczenia o zaniechanie, tj. obrony przed zakłóceniem, jest § 3 w powiązaniu z sytuacjami przykładowo opisanymi w § 4 i przepisami szczególnymi określonymi w § 5–7 UWG [w odniesieniu do tej kwestii zob. H. Piper, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (red. Henning Piper/Ansgar Ohly), 4. Aufl., München 2006, § 8, pkt 3, 5].

( 24 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 5 lutego 1963 r. w sprawie 26/62 Van Gend & Loos, Rec. s. 3; z dnia w sprawie 6/64 Costa, Rec. s. 1253; z dnia w sprawie 11/70 Internationale Handelsgesellschaft, Rec. s. 1125 i z dnia w sprawie 106/77 Simmenthal, Rec. s. 629.

( 25 ) Przywołana powyżej w przypisie 8, pkt 60.

( 26 ) Wyroki: z dnia 18 grudnia 1997 r. w sprawie C-129/96 Inter-Environnement Wallonie, Rec. s. I-7411, pkt 45; z dnia w sprawie C-14/02 ATRAL, Rec. s. I-4431, pkt 58; z dnia w sprawie C-144/04 Mangold, Zb.Orz. s. I-9981, pkt 67 i z dnia w sprawie C-212/04 Adelener i in., Zb.Orz. s. I-6057, pkt 121.

( 27 ) Wyroki: z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing, Rec. s. I-4135, pkt 8; z dnia w sprawie C-91/92 Faccini Dori, Rec. s. I-3325, pkt 26; w sprawie Inter-Environnement Wallonie, przywołany w przypisie 26, pkt 40; z dnia w sprawie C-131/97 Carbonari i in., Rec. s. I-1103, pkt 48 i z dnia w sprawach połączonych od C-397/01 do C-403/01 Pfeiffer i in., Zb.Orz. s. I-8835, pkt 110.

( 28 ) Wyrok w sprawie Inter-Environnement Wallonie, przywołany powyżej w przypisie 26, pkt 46. Podobnie też P. Vcelouch, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, red. H. Mayer, Wien 2004, art. 249, pkt 45, s. 16.

( 29 ) Wyrok w sprawie Adelener i in., przywołany powyżej w przypisie 26, pkt 123.

( 30 ) Wyroki: z dnia 7 września 2006 r. w sprawie C-81/05 Cordero Alonso, Zb.Orz. s. I-7569, pkt 29 oraz w sprawach połączonych VTB-VAB i Galatea, przywołany powyżej w przypisie 7, pkt 35.

( 31 ) Przesłanką działania sądu krajowego jest istnienie ryzyka, że po upływie terminu transpozycji dyrektywy zostaną zakłócone jej cele (podobnie również C. Hoffmann, Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, Heft 46, s. 2116). Podobnie też W. Schroeder, EUV/EGV Kommentar, red. R. Streinz, art. 249 traktatu WE, pkt 139, s. 2197, według którego obowiązek organów i sądów do dokonania zgodnej z dyrektywą wykładni wchodzi w rachubę jedynie wyjątkowo, jeżeli na podstawie środków prawodawczych służących transpozycji można przypuszczać, że urzeczywistnienie celów dyrektywy zostanie ostatecznie udaremnione.

( 32 ) Zobacz w szczególności wyroki: w sprawie Costa, przywołany powyżej w przypisie 24; z dnia 29 listopada 2001 r. w sprawie C-17/00 De Coster, Rec. s. I-9445, pkt 23 i z dnia w sprawie C-265/01 Pansard i in., Rec. s. I-683, pkt 18.

( 33 ) Podobnie H. Köhler, Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, München 2007, § 4, pkt 6.6, s. 308; D. Seichter, Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, s. 1095, którzy w kontekście § 4 nr 6 UWG wyraźnie mówią o zakazie ofert wiązanych.

( 34 ) Przywołanej powyżej w przypisie 8, pkt 68–70.

( 35 ) Wyrok w sprawach połączonych VTB-VAB i Galatea, przywołany powyżej w przypisie 6, pkt 48, 50.

( 36 ) Podobnie również T. Hoeren, Das neue UWG — der Regierungsentwurf im Überblick, Betriebs-Berater, 2008, s. 1183; J. Stuyck, The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk 2007, s. 166.

( 37 ) Zobacz w tym względzie moją opinię w sprawach połączonych VTB-VAB i Galatea, przywołaną powyżej w przypisie 8, pkt 71, 72.

( 38 ) Zobacz pkt 13 pisma rządu czeskiego.

( 39 ) R. Lutz, Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2006, Heft 11, s. 909, wskazuje na to, że — jak wynika z § 1 UWG — niemiecka UWG nie zawiera takiego ograniczenia do ochrony interesów gospodarczych konsumentów, jakie zawiera dyrektywa 2005/29, lecz służy również ochronie konkurentów, konsumentów i innych podmiotów na rynku. Niemiecka UWG obejmuje zatem obszary B2C i B2B.

( 40 ) Zobacz w szczególności wyroki Bundesgerichtshof: z dnia 17 listopada 1972 r., I ZR 71/71 (Preisausschreiben); z dnia , I ZR 239/97 (Space Fidelity Peep-Show); z dnia , I ZR 173/01 (Kopplungsangebot I) i z dnia , I ZR 40/01 (Umgekehrte Versteigerung II).

( 41 ) Zobacz uzasadnienie projektu ustawy przedstawione przez rząd federalny, BT-Drucksache 15/1487, s. 17.

( 42 ) Zobacz H. Piper, op.cit. w przypisie 23, § 4.6, pkt 1, s. 348; M. Hecker, Lauterkeitsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (red. K.H. Fezer), München 2005, Band 1, § 4–6, pkt 33, s. 707.

( 43 ) Zobacz pkt 37 niniejszej opinii.

( 44 ) Zobacz wyrok w sprawach połączonych VTB-VAB i Galatea, przywołany powyżej w przypisie 7, pkt 52. Podobnie J. Massaguer, op.cit. w przypisie 10, s. 15; G. Abbamonte, The unfair commercial practices Directive and its general prohibition, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk 2007, s. 19, oraz L. De Brouwer, Droit de la Consommation — La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques comerciales déloyales, Revue de Droit Commercial belge, fascicule 7, wrzesień 2005, s. 796, który z okoliczności maksymalnej harmonizacji poprzez dyrektywę 2005/29 wyciąga wniosek, że państwa członkowskie nie są uprawnione do przyjmowania surowszych przepisów, nawet jeżeli miałyby one na celu zapewnienie wyższego poziomu ochrony konsumentów. G. De Cristofaro, op.cit. w przypisie 10, s. 32, twierdzi, że państwa członkowskie nie mogą ani odchodzić od przepisów dyrektywy, ani też ustanawiać wyższego poziomu ochrony konsumentów. Zdaniem J. Kessler, op.cit. w przypisie 10, s. 716, dyrektywa nie ustanawia jedynie wymagań minimalnych, lecz powstrzymuje jednocześnie państwa członkowskie przed utrzymaniem w mocy przepisów, które w interesie postulowanego zorientowania na konsumenta wykraczają poza materialne wymogi dyrektywy i zawierają wymogi surowsze.

( 45 ) Do dyrektyw w rozumieniu art. 3 ust. 5 dyrektywy 2005/29, które zawierają klauzule minimalnej harmonizacji, należą następujące dyrektywy: dyrektywa Rady 85/577/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa (Dz.U. L 372, s. 31), dyrektywa Rady 90/314/EWG z dnia w sprawie zorganizowanych podróży, wakacji i wycieczek (Dz.U. L 158, s. 59), dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 94/47/WE z dnia w sprawie ochrony nabywców w odniesieniu do niektórych aspektów umów odnoszących się do nabywania praw do korzystania z nieruchomości w oznaczonym czasie (Dz.U. L 280, s. 83), dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 97/7/WE z dnia w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość — Oświadczenie Rady i Parlamentu w odniesieniu do art. 6 ust. 1 — Oświadczenie Komisji w odniesieniu do art. 6 ust. 1 tiret pierwsze (Dz.U. L 144, s. 19), dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 98/6/WE z dnia w sprawie ochrony konsumenta przez podawanie cen produktów oferowanych konsumentom (Dz.U. L 80, s. 27), dyrektywa Rady 89/552/EWG z dnia w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej (Dz.U. L 298, s. 23).

( 46 ) Podobnie także schemat analizy przedstawiony przez G. De Cristofaro, op.cit. w przypisie 10, s. 12 oraz F. Henning-Bodewig, op.cit. w przypisie 10, s. 631.

( 47 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 1 lutego 1977 r. w sprawie 51/76 Verbond van Nederlandse Ondernemingen, Rec. s. 113, pkt 22; z dnia w sprawie 152/84 Marshall, Rec. s. 723, pkt 48; z dnia w sprawie C-72/95 Kraaijeveld i in., Rec. s. I-5403, pkt 55; z dnia w sprawie C-336/97 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-3771, pkt 19; z dnia w sprawie C-97/00 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-2053, pkt 9; z dnia w sprawie C-478/99 Komisja przeciwko Szwecji, Rec. s. I-4147, pkt 15 i z dnia w sprawie C-233/00 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-6625, pkt 75.

( 48 ) Transpozycja dyrektywy jest elementem dwuetapowej procedury prawodawczej, przy czym drugi etap należy przeprowadzić na gruncie prawa krajowego. Poprzez materialną transpozycję na gruncie prawa krajowego skonkretyzowany zostaje reżim prawny dyrektyw (zobacz w tym względzie P. Vcelouch, op.cit. w przypisie 28, art. 249, pkt 48, 50, s. 17, 18).

( 49 ) Zobacz wyroki: z dnia 28 lutego 1991 r. w sprawie C-131/88 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. I-825, pkt 6; z dnia w sprawie C-96/95, Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. I-1653, pkt 35; z dnia w sprawie C-49/00 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-8575, pkt 21, 22; z dnia w sprawie C-410/03 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I-3507, pkt 60. Słusznie wskazuje na to D. Seichter, op.cit. w przypisie 33, s. 1088, w kontekście potrzeby dokonania transpozycji dyrektywy 2005/29 do prawa niemieckiego.

( 50 ) Podobnie M. Ruffert, w Calliess/Ruffert (red.), Kommentar zu EUV/EGV, 3. Aufl., 2007, art. 249, pkt 49, s. 2135. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem transpozycja dyrektywy musi rzeczywiście zapewniać jej pełne stosowanie. Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 9 września 1999 r. w sprawie C-217/97 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. I-5087, pkt 31; z dnia w sprawie C-214/98 Komisja przeciwko Grecji, Rec. s. I-9601, pkt 49 i z dnia w sprawie C-62/00 Marks & Spencer, Rec. s. I-6325, pkt 26.

( 51 ) Według H. Köhler, Die UWG-Novelle, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2009, s. 112, przykładowe sytuacje nieuczciwych zachowań zawarte w § 4–6 UWG należy zastosować dla skonkretyzowania pojęcia uczciwości w § 3 UWG.

( 52 ) Podobnie H. Köhler, Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, op.cit. w przypisie 33 § 3, pkt 6, s. 152; H. Piper, op. cit. w przypisie 23, § 4, pkt 2, s. 243.

( 53 ) Zobacz projekt ustawy przedstawiony przez rząd federalny, BT-Drucksache 15/1487, s. 18.

( 54 ) Zobacz projekt ustawy przedstawiony przez rząd federalny, BT-Drucksache 15/1487, s. 17. Podobnie też M. Hecker, op.cit. w przypisie 42, § 4–6, pkt 25, s. 704; H. Köhler, Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, op.cit. w przypisie 34, § 4, pkt 6.4, s. 309.

( 55 ) Podobnie S. Charaktiniotis, Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabenverordnung, Frankfurt am Main 2006, s. 164. Według H. Köhler, Die Bagatellklausel in § 3 UWG, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1/2005, s. 1, wskazane powyżej przesłanki § 3 UWG mają zapobiegać ściganiu przypadków błahych.

( 56 ) K. Lenaerts/D. Arts/I. Maselis, op. cit. w przypisie 14, pkt 5-056, s. 162, wskazują, że zakres krajowych ustaw, rozporządzeń lub przepisów administracyjnych powinien być oceniany w świetle wykładni, którą nadają im sądy krajowe. Wykładnia prawa krajowego zgodna z prawem wspólnotowym była przedmiotem wniosku niemieckiego Bundesgerichtshof o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie C-42/95 Siemens przeciwko Sold, wyrok z dnia 19 listopada 1996 r., Rec. s. I-6017 oraz wniosku belgijskiego Hof van beroep te Gent w sprawie C-205/07 Gysbrechts, wyrok z dnia , Zb.Orz. s. I-9947.

( 57 ) Zobacz w tym względzie moją opinię przedstawioną w dniu 4 września 2008 r. w sprawie C-338/06 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I-10139, pkt 89.

( 58 ) Zobacz pkt 10, 15, 20, 21 postanowienia odsyłającego.

( 59 ) Zobacz w szczególności wyrok Oberlandesgericht Celle z dnia 10 stycznia 2008 r. (Az.: 13 U 118/07). Oberlandesgericht wskazuje w tym wyroku na to, że § 4 nr 6 UWG, w przeciwieństwie do § 4 nr 1 UWG, na podstawie jego brzmienia wcale nie wymaga wyraźnie zdolności do naruszenia swobody konsumentów w podejmowaniu decyzji. Zdaniem Oberlandesgericht, ustawodawca uznał raczej, że w przypadku spełnienia przesłanek wymienionych w § 4 nr 6 UWG tego rodzaju naruszenie zasadniczo istnieje.

( 60 ) Według H. Köhler, Die Bagatellklausel in § 3 UWG, op.cit. w przypisie 55, s. 6, na co wskazuje sąd krajowy, okoliczność, że udział w konkursie z nagrodami lub grze losowej uzależniony jest od sprowadzenia towaru lub usługi, stanowi zawsze bardziej niż nieznaczne naruszenie interesów adresatów reklamy, ponieważ, aby móc wziąć udział, zostają oni zmuszeni do dokonania zakupu, którego w przeciwnym razie nie przewidywali. Autor wywodzi z powyższego, że zbędna jest dodatkowa analiza, iż naruszenie konkurencji jest znaczące, ze szkodą dla innych podmiotów konkurencyjnych, konsumentów lub innych podmiotów na rynku na podstawie § 3 UWG.

( 61 ) Zobacz pkt 9, 14 pisma rządu niemieckiego z dnia 14 października 2008 r. Uznaje on tam z jednej strony, że „zgodne z systematyką dyrektywy są dodatkowe bezwzględne zakazy nieuczciwych praktyk handlowych”, a z drugiej strony, że „przepis krajowy, który w sposób ogólny zakazuje takiego związania, jest zgodny z celem dyrektywy”.

Widoczne jest przy tym, że powyższe uwagi są częściowo sprzeczne z późniejszymi uwagami rządu niemieckiego zawartymi w jego piśmie z dnia 19 maja 2009 r., w którym twierdzi on z kolei, że „zarówno § 3 UWG w brzmieniu z dnia , jak i § 3 ust. 1 i 2 UWG w brzmieniu z dnia gwarantują, że dopuszczalność ofert wiązanych w rozumieniu § 4 nr 6 UWG w danym brzmieniu należy oceniać w odniesieniu do konkretnej sytuacji” (zobacz pkt 15–17). Rząd niemiecki twierdzi tam ponadto, że w przypadku zawartego w § 4 UWG z dnia zakazu promocji nie chodzi o ogólny zakaz, który byłby stosowany automatycznie. Stosowany jest on raczej przy spełnieniu przesłanek § 3 UWG. Wymagają one analizy czynu konkurencji w odniesieniu do konkretnego przypadku. W rezultacie twierdzi on, że to samo dotyczy nowej wersji § 3 UWG z związku z transpozycją dyrektywy.

( 62 ) R. Lutz, op.cit. w przypisie 39, s. 910, stwierdza w każdym razie, że § 4 nr 6 UWG nie znajduje odpowiednika w przykładowych sytuacjach opisanych w dyrektywie. Autor zastanawia się zatem, czy norma ta może zostać utrzymana w mocy.

( 63 ) Zobacz moją opinię w sprawach połączonych VTB-VAB i Galatea, przywołaną powyżej w przypisie 8, pkt 82.

( 64 ) Podobnie G. Abbamonte, op.cit. w przypisie 44, s. 21; J. Massaguer, op.cit. w przypisie 10, s. 58.

( 65 ) Podobnie też H.W. Micklitz, op. cit. w przypisie 10, s. 308 oraz J. Massaguer, op.cit. w przypisie 10, s. 69, według którego definicja „staranności zawodowej” zawarta w art. 2 lit. h) dyrektywy, wobec zastosowania niedookreślonych pojęć prawnych takich jak „uczciwe praktyki rynkowe” i „dobra wiara”, może prowadzić do rozbieżności interpretacyjnych.

( 66 ) J. Glöckner/F. Henning-Bodewig, EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem „neuen” UWG?, Wettbewerb in Recht und Praxis, 11/2005, s. 1323, wskazuje na przysługujący państwom członkowskim zakres swobodnego uznania przy transponowaniu dyrektywy, który jest tym większy, im bardziej niedookreślone są wymogi prawa wspólnotowego. W świetle niedookreśloności pojęcia nieuczciwości, ustawodawcy krajowi zachowali swobodę, aby przy transponowaniu klauzuli generalnej, zgodnie ze swoimi tradycjami, karać praktyki handlowe naruszające dobre obyczaje, dobrą wiarę lub uczciwe praktyki, o ile wypełnianie treścią tych pojęć nie odbiega od pojęcia nieuczciwości zgodnie z art. 5 ust. 2 w związku z art. 2 ust. 1 lit. h) dyrektywy 2005/29. Podobnie w kontekście pojęcia „uczciwych praktyk rynkowych” H.W. Micklitz, op. cit. w przypisie 10, s. 309 i nast. Autor zajmuje się zakresem swobody państw członkowskich w kwestiach dobrego smaku i przyzwoitości.

( 67 ) W swojej opinii przedstawionej w dniu 14 października 2008 r. w sprawie C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional, pkt 28–33, rzecznik generalny Y. Bot wskazuje na zagrożenia dla społeczeństwa, które wiążą się z grami losowymi i pieniężnymi. Twierdzi on po pierwsze, że gry mogą prowadzić do tego, iż gracze narażają swoją sytuację gospodarczą i rodzinną, a nawet zdrowie. Po drugie, w związku z generowanymi przez nie dużymi zyskami gry losowe i pieniężne łatwo mogą stać się przedmiotem manipulacji ze strony organizatorów, mogących chcieć sprawić, aby wynik losowania lub wynik zawodów sportowych były dla nich jak najbardziej korzystne. Wreszcie, gry losowe i pieniężne mogą być sposobem „prania” pieniędzy uzyskanych w nielegalny sposób.

( 68 ) Zobacz wyroki: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C-275/92 Schindler, Rec. s. I-1039, pkt 57–60; z dnia w sprawie C-124/97 Läärä i in., Rec. s. I-6067, pkt 32, 33; z dnia w sprawie C-67/98 Zenatti, Rec. s. I-7289, pkt 30, 31; z dnia w sprawie C-243/01 Gambelli, Rec. s. I-12971 pkt 60–67; z dnia w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i in., Zb.Orz. s. I-1891, pkt 45–49. Zobacz ponadto wyroki Trybunału EFTA: z dnia w sprawie E-1/06 EFTA Surveillance Authority przeciwko Norwegii, EFTA Court Report, pkt 34 i z dnia w sprawie E-3/06 Ladbrokes Ltd. przeciwko The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food, EFTA Court Report, pkt 44.

( 69 ) Zobacz wyroki: w sprawie Schindler, przywołany powyżej w przypisie 69, pkt 61; w sprawie Läärä i in., przywołany powyżej w przypisie 69, pkt 35, w sprawie Zenatti, przywołany powyżej w przypisie 69, pkt 33; w sprawie Gambelli, przywołany powyżej w przypisie 69, pkt 63; w sprawie Placanica i in., przywołany powyżej w przypisie 69, pkt 47. Zobacz ponadto wyroki Trybunału EFTA: z dnia 14 marca 2007 r. w sprawie E-1/06 EFTA Surveillance Authority przeciwko Norwegii, EFTA Court Report, pkt 29 i z dnia w sprawie E-3/06 Ladbrokes Ltd. przeciwko The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food, EFTA Court Report, pkt 42.

( 70 ) Nie są to natomiast interesy gospodarcze konsumenta. Według G. Abbamonte, op.cit. w przypisie 44, s. 23, podstawowym założeniem tego przepisu jest, że nieuczciwe praktyki handlowe z reguły wypaczają preferencje konsumenta, ograniczając jego swobodę w podejmowaniu decyzji lub zdolność podejmowania decyzji. W konsekwencji konsumenci kupują towary, których nie potrzebują lub takie, które w przeciwnym wypadku — gdyby nie było tego ograniczenia — uznaliby za małowartościowe. Artykuł 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2005/29 nie wymaga jednak poniesienia szkody materialnej przez konsumenta. Tego rodzaju wymóg byłby zdaniem autora nieodpowiedni, ponieważ istotnie obniżałby poziom ochrony konsumentów w Unii Europejskiej.

( 71 ) Zobacz pkt 93 niniejszej opinii.

( 72 ) Zobacz pkt 23 pisma rządu niemieckiego.

( 73 ) Przywołanej powyżej w przypisie 8, pkt 83.

( 74 ) G. Abbamonte, op.cit. w przypisie 44, s. 21, wskazuje na to, że państwa członkowskie nie mogą samodzielnie rozszerzać zawartego w załączniku I do dyrektywy 2005/29 wyczerpującego wykazu zakazanych praktyk handlowych. Zezwolenie na to skutkowałoby obejściem zamierzonej przez dyrektywę maksymalnej harmonizacji, co udaremnia cel pewności prawa. Zdaniem D. Seichter, op.cit. w przypisie 33, s. 1095, należy wykreślić zakaz ofert wiązanych uregulowany w § 4 nr 6 UWG, ponieważ wykracza on poza przypadki wymienione w załączniku I.

( 75 ) Podobnie U. Bernitz, The Unfair Commercial Practices Directive: Ist Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 — New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, s. 39, który również powołuje się na motyw 18 dyrektywy. Ma on następujące brzmienie: „w celu ustalenia typowej reakcji przeciętnego konsumenta w danym przypadku krajowe sądy i organy administracyjne będą musiały polegać na własnej umiejętności oceny, z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości”. Ponadto w motywie 20 mowa jest o odwoływaniu się do procedur administracyjnych i sądowych.

( 76 ) W państwach członkowskich Wspólnoty istnieją — spowodowane rozwojem historycznym i różnorodnymi strukturami porządków prawnych — różne systemy sankcji prawa uczciwych praktyk. Prawo wspólnotowe dotychczas jedynie fragmentarycznie ujednoliciło przepisy państw członkowskich dotyczące sankcji oraz postępowania i nie nakazuje określonego systemu zwalczania nieuczciwych praktyk handlowych. Dyrektywa 2005/29 nadal akceptuje różne krajowe systemy wykonawcze na gruncie prawa wspólnotowego. Ustawodawca krajowy sam rozstrzyga, czy zwalczanie nieuczciwych praktyk handlowych odbywa się na drodze administracyjnoprawnej, karnoprawnej czy też cywilnoprawnej, co potwierdza art. 11 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 2005/29. Dopuszczalne są przy tym kombinacje różnych systemów sankcji. Przysługuje im też uprawnienie do ustalenia, czy powinno zostać przeprowadzone postępowanie sądowe i/lub administracyjne (zobacz w tym względzie C. Alexander, Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt — Umsetzungsbedarf in Deutschland?, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, Heft 10, s. 810 oraz J. Massaguer, op.cit. w przypisie 10, s. 144).

( 77 ) J. Stuyck, op. cit. w przypisie 36, s. 170 wskazuje na to, że dyrektywa 2005/29 wymaga badania w konkretnym przypadku nieuczciwości praktyki handlowej. Twierdzi on, że w świetle dyrektywy 2005/29 nie można dłużej utrzymywać przepisu krajowego, który ustanawia ogólny zakaz określonych form promocji sprzedaży, jak sprzedaży ze stratą, sprzedaży ofert zysku, kuponów, wyprzedaży likwidacyjnej itd., lub reguluje w abstrakcyjny sposób, nie zapewniając sądowi uprawnienia do przeprowadzenia w konkretnym przypadku oceny, czy daną praktykę handlową można uznać za nieuczciwą.

( 78 ) Podobnie A. Bloß, Zum Kopplungsverbot für Preisausschreiben und Gewinnspielen, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht, Heft 5, 2008, s. 487. Zdaniem autorki, zgodnie z dyrektywą, indywidualną ocenę należy przeprowadzić przede wszystkim w oparciu o kryterium istotności. Gdyby prawodawca wspólnotowy chciał objąć zakaz gier losowych związanych z zakupem, wówczas powinien był wyraźnie zamieścić je w załączniku I do dyrektywy. Uważa ona, że związanie z zakupem w przypadku gier losowych co do zasady i per se nie może w istotny sposób zniekształcać zachowania konsumentów w zakresie zakupów. Paragraf 4 nr 6 UWG nie umożliwia jednak dokonania indywidualnej oceny, na co zezwalają przypadki nieuczciwości zawarte w dyrektywie. Mało prawdopodobne wydaje jej się jednak, aby ogólny zakaz ofert wiązanych zawarty w § 4 nr 6 UWG mógł pozostać w mocy. Według S. Leible, BGH: Vereinbarkeit des deutschen Gewinnspiel-Kopplungsverbots mit der EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung, 2008, 269263, w przypadku gdyby prawodawca wspólnotowy zamierzał wypowiedzieć się za zakazem per se w przypadku związanych konkursów z nagrodami i gier losowych, i to niezależnie od tego, czy związanie prowadzi do nieistotnego wpływu na konsumenta, konkursy z nagrodami i gry losowe związane z obrotem, jako praktykę handlową uznawaną w każdych okolicznościach za nieuczciwą, należało wymienić w załączniku I do dyrektywy 2005/29.

( 79 ) Według P. Craig/G. De Búrca, EU Law, 4.ed., Oxford 2008, s. 492, art. 234 WE przyznaje wprawdzie Trybunałowi kompetencję do wykładni traktatu, nie przyznaje jednakże wyraźnie kompetencji do jego zastosowania w sporze rozpatrywanym przed sądem krajowym. Rozgraniczenie pomiędzy wykładnią i stosowaniem charakteryzuje podział kompetencji pomiędzy Trybunałem i sądami krajowymi. W jego świetle Trybunał dokonuje wykładni traktatu, a sądy krajowe stosują tę wykładnię do konkretnego przypadku.

( 80 ) Zobacz pkt 10 pisma rządu hiszpańskiego.

( 81 ) Podobnie również D. Seichter, EuGH-Vorlage zum Kopplungsverbot („Milli