OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

M. POIARESA MADURA

przedstawiona w dniu 25 maja 2004 r.( )

Sprawa C‑384/02

Anklagemyndigheden

przeciwko

Knudowi Grøngaardowi

i

Allanowi Bangowi

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Københavns Byret (Dania)

Dyrektywa 89/592 – Zakaz ujawniania informacji poufnych osobom trzecim, jeżeli nie należy to do normalnego trybu wykonywania czynności w ramach zatrudnienia, zawodu lub obowiązków służbowych – Informacja poufna dotycząca fuzji pomiędzy dwiema spółkami, których akcje są notowane na giełdzie – Desygnowany przez pracowników członek zarządu spółki – Członek komitetu łącznikowego utworzonego pomiędzy związkiem zawodowym a spółką

1. Wniosek o wydanie orzeczenia prejudycjalnego w niniejszej sprawie dotyczy wykładni art. 3 lit. a) dyrektywy Rady 89/592/EWG z dnia 13 listopada 1989 r. koordynującej przepisy dotyczące wykorzystywania poufnych informacji.( ) Dokładniej, dotyczy określenia, w jakich warunkach i okolicznościach osoba posiadająca informacje poufne może być upoważniona do ich ujawnienia osobie trzeciej „w normalnym trybie wykonywania czynności w ramach swojego zatrudnienia, zawodu lub obowiązków służbowych”.

I – Stan faktyczny, przepisy znajdujące zastosowanie i pytania przedłożone do rozpatrzenia w trybie prejudycjalnym

2. W postępowaniu karnym przed Københavns Byret (Kopenhaski Sąd Okręgowy) wniesiono oskarżenie przeciwko K. Grøngaardowi i A. Bangowi, ponieważ ujawnili poufne informacje.

3. A. Bang jest politycznie wybranym prezesem Finansforbundet, związku zawodowego reprezentującego pracowników zatrudnionych w sektorze finansowym.

4. K. Grøngaard był w owym czasie desygnowanym przez pracowników członkiem zarządu RealDanmark, spółki notowanej na giełdzie i znaczącej instytucji finansowej. Jednocześnie K. Grøngaard został mianowany przez Finansforbundet na członka komitetu łącznikowego, ustanowionego na mocy porozumienia zawartego pomiędzy RealDanmark a Finansforbundet. K. Grøngaard był również prezesem Kapitalkreds (Sekcja Finansowa), jednej z 11 sekcji Finansforbundet.

5. K. Grøngaard ujawnił A. Bangowi poufne informacje dwukrotnie. Po nadzwyczajnym posiedzeniu zarządu RealDanmark w dniu 22 sierpnia 2000 r. po raz pierwszy ujawnił A. Bangowi w dniu 23 sierpnia szczegóły dyskusji nad negocjacjami dotyczącymi fuzji z Danske Bank, instytucją finansową notowaną na giełdzie.

6. Między 28 sierpnia a 4 września 2000 r. A. Bang skonsultował się z dwoma wiceprezesami, paniami: Madsen i Nielsen, jak również z panem Christensenem, jednym ze współpracowników z sekretariatu Finansforbundet, przekazując im informacje, które otrzymał od K. Grøngaarda. W dniu 31 sierpnia 2000 r. pan Christensen nabył akcje RealDanmark za kwotę około 48 tysięcy euro.

7. W dniu 18 września 2000 r. na posiedzeniu zarządu RealDanmark prowadzono dalsze dyskusje o szczegółach połączenia. Było ono również przedmiotem dyskusji na nadzwyczajnym posiedzeniu komitetu łącznikowego w dniu 22 września 2000 r. K. Grøngaard uczestniczył w obu posiedzeniach. W dniu 26 września 2000 r. ponownie zwrócił się on do A. Banga celem udzielenia pracownikom wsparcia w stawieniu czoła konsekwencjom fuzji Poruszyli oni w szczególności kwestię kalendarza planowanego dla połączenia, jak również spodziewanego wzrost kursu akcji RealDanmark o 60–70 %.

8. W dniach 27 i 28 września 2000 r. A. Bang przekazał odpowiednio panu Larsenowi, szefowi sekretariatu Finansforbundet, i swojemu koledze panu Christensenowi, informacje dotyczące w szczególności przewidzianej daty ogłoszenia połączenia i spodziewanego współczynnika wymiany akcji. W dniu 29 września 2000 r. pan Christensen nabył kolejne akcje RealDanmark za kwotę około 214 tysięcy euro.

9. W dniu 2 października 2000 r. ogłoszono publicznie fuzję między RealDanmark i Dansk Bank. W następstwie tego ogłoszenia notowania RealDanmark wzrosły o 65 %. Pan Christensen sprzedał swoje akcje RealDanmark w dniach 2 i 3 października 2000 r., osiągając zysk netto w wysokości około 180 tysięcy euro. Następnie został skazany na 6 miesięcy pozbawienia wolności za wykorzystanie informacji poufnych.

10. Przeciwko A. Bangowi i K. Grøngaardowi zostało wszczęte postępowanie karne w związku z ujawnieniem informacji poufnych, z naruszeniem art. 36 ust.1 Lov om Værdipapirhandel (duńska ustawa o obrocie papierami wartościowymi, zwana dalej „Værdipapirhandelslov”) Zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt. 1 Værdipapirhandelslov grozi im albo kara grzywny lub kara pozbawienia wolności na okres do roku i sześciu miesięcy. Przepisy te są częścią transponowanych przez Danię przepisów dyrektywy, zawartych w artykułach od 34 do 39 i od 93 do 96 Værdipapirhandelslov. Artykuł 36 ust. 1 ustawy stanowi, że „zabronione jest, aby osoba, która dysponuje informacją poufną, ujawniła ( ) ją innej osobie, chyba że następuje to w zwykłym toku wykonywania przez nią jej pracy, zawodu lub jej obowiązków służbowych”. Zakaz ujawniania ma zastosowanie do każdego, kto posiada informacje poufne. Dla kontrastu, na mocy art. 3 lit. a) dyrektywy jedynie osobom, które pierwotnie uzyskały informacje poufne, zakazuje się „ujawniania tych informacji jakiejkolwiek osobie trzeciej, jeżeli ujawnienie ich nie należy do normalnego trybu wykonywania przez te osoby czynności w ramach swojego zatrudnienia, zawodu lub obowiązków służbowych”.

11. Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy definiuje informacje poufne jako „informacje niepodane do wiadomości publicznej, które mają ściśle określony charakter i dotyczą jednego lub kilku emitentów zbywalnych papierów wartościowych lub jednego lub kilku zbywalnych papierów wartościowych, które to informacje, gdyby zostały podane do wiadomości publicznej, miałyby prawdopodobnie znaczny wpływ na kurs danego papieru wartościowego lub papierów wartościowych”. Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy określa osoby, które pierwotnie uzyskały informacje poufne; są nimi osoby, które uzyskują dostęp do informacji poufnych „z tytułu swojego członkostwa w administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych organach emitenta, z tytułu posiadanego udziału w kapitale emitenta, lub dzięki posiadaniu dostępu do takich informacji z tytułu wykonywania swojego zatrudnienia, zawodu lub obowiązków służbowych”.

12. Artykuł 36 ust. 1 Værdipapirhandelslov ma zatem szerszy zakres niż artykuł 3 lit. a) dyrektywy. Jest to zgodne z art. 6 dyrektywy, który umożliwia państwom członkowskim przyjęcie bardziej surowych przepisów niż określone w dyrektywie, a w szczególności rozszerzenie zakresu zakazu określonego w art. 3.

13. W tych okolicznościach, sąd krajowy zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1. Czy artykuł 3 lit. a) dyrektywy 89/592 sprzeciwia się temu, by osoba ujawniła informacje poufne, jeżeli uzyskała je jako desygnowany przez zatrudnionych członek zarządu przedsiębiorstwa, którego dotyczą informacje poufne, i jeżeli ujawnia je prezesowi organizacji zawodowej skupiającej zatrudnionych, którzy desygnowali tę osobę na członka zarządu?

2. Czy art. 3 lit. a) dyrektywy 89/592 sprzeciwia się temu, by osoba ujawniła informacje poufne, jeżeli uzyskała je jako członek komitetu łącznikowego przedsiębiorstwa i jeżeli ujawnia je prezesowi organizacji zawodowej, która desygnowała tę osobę na członka komitetu łącznikowego?

3. Czy art. 3 lit. a) dyrektywy 89/592 zakazuje prezesowi organizacji zawodowej ujawnienia informacji poufnych, jeśli uzyskał je w okolicznościach opisanych w pierwszym pytaniu i przekazuje je: a) swoim dwóm wiceprezesom; b) szefowi administracji najwyższego szczebla w sekretariacie organizacji; i c) swoim współpracownikom w sekretariacie organizacji?

4. Czy art. 3 lit. a) dyrektywy 89/592 zakazuje prezesowi organizacji zawodowej ujawnienia informacji poufnych, jeśli uzyskał je w okolicznościach opisanych w drugim pytaniu i przekazuje je: a) swoim dwóm wiceprezesom; b) szefowi administracji najwyższego szczebla w sekretariacie organizacji; i c) swoim współpracownikom w sekretariacie organizacji?

5. Jaki wpływ na odpowiedź na pytania od 1 do 4 ma okoliczność, że informacje poufne, które zostały ujawnione (a) dotyczą rozpoczęcia negocjacji w sprawie fuzji dwóch spółek notowanych na giełdzie; (b) dotyczą daty fuzji między dwiema spółkami notowanymi na giełdzie; lub (c) dotyczą wielkości wzrostu kursu akcji spółki notowanej na giełdzie, którego można się spodziewać z uwagi na fuzję spółki z inną spółką notowaną na giełdzie?”

14. Uwagi na piśmie zostały przedłożone przez K. Grøngaarda, A. Banga, rząd duński i Komisję. Podczas rozprawy w dniu 24 marca 2004 r., w imieniu K. Grøngaarda, A. Banga, rządów duńskiego i szwedzkiego oraz Komisji, przedstawione zostały uwagi ustne.

II – Ocena

15. Pytania przedstawione przez sąd krajowy koncentrują się na wykładni art. 3 lit. a) dyrektywy, a dokładniej na kwestii, jaki jest zakres „normalnego trybu wykonywania przez te osoby czynności w ramach swojego zatrudnienia, zawodu lub obowiązków służbowych” osób posiadających informacje poufne, aby mogły one ujawnić te informacje. Należy ją rozważyć w trzech różnych kontekstach.

16. Pytanie pierwsze dotyczy ustalenia, czy desygnowany przez pracowników członek zarządu może ujawnić poufne informacje prezesowi związku zawodowego.

17. Pytanie drugie dotyczy relacji między członkiem komitetu łącznikowego przedsiębiorstwa a prezesem organizacji, którą on reprezentuje.

18. Pytania trzecie i czwarte dotyczą kwestii, czy prezes związku zawodowego może ujawnić informacje niektórym członkom tego związku zawodowego. W związku z tym można je rozpatrywać łącznie.

19. Pytanie piąte dotyczy tego, czy rodzaj informacji poufnej, która została ujawniona jest istotnym czynnikiem przy wykładni art. 3 lit. a) dyrektywy. Rozważania dotyczące pytania piątego zostaną zawarte w ocenie legalności przypadków ujawnienia dokonanych w kontekstach przedstawionych w pytaniach od pierwszego do czwartego.

20. Chociaż głównym przedmiotem niniejszej sprawy jest zakres wyjątku od zakazu ujawniania informacji poufnych, to w sporach przed Trybunałem zostały wspomniane również fundamentalne prawa socjalne dotyczące informowania i konsultacji z pracownikami. Prawo pracowników do informacji i konsultacji może kolidować z wymogami dotyczącymi ujawniania, nałożonymi przez dyrektywę w celu właściwego funkcjonowania rynków kapitałowych.( )

21. Prawdą jest, że w zakresie w jakim dyrektywa – a w tym przypadku duńska ustawa o wykorzystywaniu informacji poufnych – zawiera zakaz ujawniania poufnych informacji odnoszących się do planowanych połączeń, które potencjalnie mają konsekwencje dla zatrudnionych, w niektórych przypadkach przepis może kolidować z prawem pracowników do uzyskania informacji o wydarzeniach, które prawdopodobnie wpłyną na ich sytuację. Jest tak dlatego, że zakaz ujawniania zawarty w dyrektywie jest nałożony na wszystkich potencjalnych inwestorów bez względu na ich konkretną rolę w spółce (tzn. bez rozgraniczenia na osoby kierujące i pracowników). Pogodzenie celów realizowanych przez dwa zestawy norm okaże się więc niezbędne nawet wtedy, gdy nie kolidują one ze sobą bezpośrednio.

22. Uwzględniając ochronę praw socjalnych przez prawo wspólnotowe, zanim powrócę do pytań wniesionych przez sąd krajowy, najpierw wyjaśnię rolę zawartego w dyrektywie zakazu ujawniania, a następnie określę przesłanki skorzystania w trzech ww. kontekstach z wyjątku od zakazu ujawniania, o którym mowa w art. 3 lit. a) dyrektywy.

A – Rola zakazu ujawniania w dyrektywie

23. Strony mają odmienne zdanie co do zakresu art. 3 lit. a) dyrektywy. K. Grøngaard i A. Bang twierdzą, że zawężająca wykładnia art. 3 lit. a) dyrektywy byłaby sprzeczna z zasadą nulla poena sine lege i z art. 7 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.( )

24. Choć zgadzam się, że karny charakter sprawy wymaga zastosowania zasady legalności, myślę, że ma ono inne skutki niż przedstawione przez K. Grøngaarda i A. Banga. Należy najpierw przypomnieć, że zgodnie z art. 13 dyrektywy państwa członkowskie mają jedynie zapewnić, że „wysokość tych kar będzie wystarczająca, aby przyczynić się do przestrzegania [tych przepisów]”. Kary za naruszenie przepisów dyrektywy nie muszą więc mieć charakteru karnego, jak to przewiduje art. 94 ust. 1 pkt. 1 Værdipapirhandelslov. Jednakże wykładnia zakresu dyrektywy nie może zależeć od rodzaju postępowania krajowego (cywilne, karne, administracyjne), w którego ramach wykładnia ta jest stosowana.( ) Dlatego, podczas gdy Trybunał ogranicza się do dokonania wykładni dyrektywy, na sądzie krajowym spoczywa obowiązek „zapewnienia, że zasada [legalności] będzie przestrzegana przy dokonywaniu, w świetle brzmienia i celu dyrektywy, wykładni prawa krajowego przyjętego w ramach jej transpozycji”.( ) Zatem sama zasada legalności nie wymaga szczególnego rodzaju wykładni zakazu ujawniania zawartego w art. 3 lit. a) dyrektywy.

25. W innych uwagach przedłożonych Trybunałowi poparta została zawężająca wykładnia wyjątku od zakazu ujawniania, która powinna moim zdaniem przeważyć z powodów, które wyłożę poniżej.

26. Anklagemyndighet (duńska prokuratura) w uwagach przedstawionych przed sądem krajowym oraz Komisja i rząd duński przed Trybunałem przedłożyły kilka argumentów dla poparcia tego stanowiska. Po pierwsze, zawężająca wykładnia – zdaniem Anklagemyndighet i rządu duńskiego – ma poparcie w literalnej wykładni przepisu. Po drugie, wykładnia taka jest zgodna z celem dyrektywy, którym jest zapewnienie, by inwestorzy byli traktowani jednakowo i by byli chronieni przed bezprawnym wykorzystaniem poufnych informacji. Aby osiągnąć te cele, zakaz ujawniania informacji pełni funkcję prewencyjną. Ponadto Komisja podkreśla, że artykuł 3 lit. a) dyrektywy stanowi wyjątek od ogólnej zasady i jako taki powinien być interpretowany wąsko.

27. Ponieważ dokładna treść art. 3 lit. a) może być sprecyzowana jedynie w odniesieniu do konkretnego przypadku, użyteczne będzie zbadanie roli tego przepisu w dyrektywie, aby ocenić jego zakres. Głównym celem dyrektywy jest zapewnienie harmonijnego funkcjonowania wtórnego rynku zbywalnych papierów wartościowych.( ) W tym celu dyrektywa dba o zaufanie inwestorów.( ) Zaufanie takie opiera się na tym, że wszyscy inwestorzy są traktowani jednakowo.( ) Wynika z tej zasady, że wszystkim inwestorom należy przyznać taki sam dostęp do informacji. W istocie równość dostępu do informacji o spółkach notowanych na giełdzie i o papierach wartościowych gwarantuje racjonalne kształtowanie cen na rynku.

28. Jednolite traktowanie inwestorów na rynkach kapitałowych jest osiągane na dwa sposoby. Z jednej strony, oznacza to obowiązek przejrzystości, dzięki któremu od spółek notowanych na giełdzie wymaga się publikacji określonej ilości istotnych informacji, tak by cena ich akcji odpowiadała obiektywnej wartości spółki.( ) To umożliwia wszystkim inwestorom ocenę ceny akcji przez odniesienie do rzeczywistej sytuacji danych spółek. Z drugiej strony, jednakowe traktowanie inwestorów jest zapewnione poprzez zakaz wykorzystywania i ujawniania poufnych informacji ustanowiony w dyrektywie.( )

29. Niniejsza sprawa dotyczy jedynie zakazu ujawniania zawartego w art. 3 lit. a) dyrektywy. Ratio legis zakazu ujawniania polega na tym, że im większej liczbie osób powierza się poufne informacje, tym większe jest ryzyko, że ktoś je wykorzysta, wpływając tym samym na integralność rynku. Zakaz ujawniania jest zatem nieodzownym następstwem zakazu wykorzystywania poufnych informacji i odgrywa rolę prewencyjną. Należy również zauważyć, że taki zakaz jest ograniczony do informacji poufnych, które zostały zdefiniowane w art. 2 dyrektywy i trwa dopóki poufna informacja nie zostanie upubliczniona. Wszelkie wyjątki od takiego zakazu niosą ryzyko podważenia zaufania inwestorów do rynku i dlatego powinny być interpretowane zawężająco.

30. Jeśli weźmie się pod uwagę cel dyrektywy, wydaje się, że wszelkie wyjątki od zakazu ustanowionego w art. 3 lit. a) dyrektywy powinny być interpretowane zawężająco, literalne znaczenie wyrażenia „w normalnym trybie wykonywania czynności w ramach swojego zatrudnienia, zawodu lub obowiązków służbowych” wydaje się na pierwszy rzut oka mieć nieograniczony zakres, gdyż każda osoba wtajemniczona, bez względu na wykonywane przez nią czynności, może w zasadzie się do niego odwołać. Jednakże warunki, w jakich ujawnienie poufnych informacji może być dokonane legalnie, będą musiały być wypracowane w odniesieniu do praktycznego kontekstu, w jakim ono wystąpiło.

31. Anklagemyndighed i rząd duński podkreślają, że dokumenty przygotowawcze do dyrektywy( ) przewidują wyjątek od zakazu ujawniania jedynie w przypadkach, gdy jest to niezbędne lub właściwe.

32. K. Grøngaard i A. Bang jednakże dowodzą, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ( ) prace przygotowawcze nie mogą być wykorzystane do wykładni, gdy treść takich dokumentów nie ma odzwierciedlenia w tekście danego przepisu.

33. Prawdą jest, że nie można wywodzić zasady ogólnej z prac przygotowawczych, gdyż one mogą jedynie uzupełniać literalne znaczenie danego przepisu. Można również dodać, że w obecnym przypadku przytoczone dokumenty przygotowawcze nie zostały opublikowane, co przemawia przeciwko ich wykorzystaniu przy wykładni dyrektywy. Słowo „normalny” będzie faktycznie interpretowane przez odniesienie do krajowego kontekstu. Tym niemniej prace przygotowawcze przemawiają za stosownością zawężającej wykładni wyjątku od zakazu ujawniania( ).

34. Wreszcie ważne jest, by odnotować, że definicja czynności członka zarządu, które mogą być objęte „normalnym trybem wykonywania czynności w ramach swojego zatrudnienia, zawodu lub obowiązków służbowych” będzie w dużej mierze zależała od reguł rządzących wykonywaniem i charakterem tych funkcji w różnych krajowych systemach prawnych. Dlatego wytyczne, jakie Trybunał może dać sądowi krajowemu interpretując przepis wspólnotowy będą musiały zostać uzupełnione analizą przez ten sąd odpowiednich krajowych zasad, które określają i regulują różne czynności zawodowe, przy których może mieć miejsce ujawnienie poufnych informacji.

B – Ujawnienie przez członka zarządu wybranego przez pracowników poufnej informacji prezesowi związku zawodowego

35. Trzeba tutaj wyróżnić dwie sytuacje. W pierwszej, członek zarządu wybrany przez pracowników poszukuje porady eksperta, a w drugiej, ta sama osoba konsultuje się ze swoim „zapleczem” (w odniesieniu do akcjonariuszy albo do pracowników spółki).

1. Sytuacja członka zarządu wybranego przez pracowników, poszukującego porady prezesa związku zawodowego jako eksperta w stosunkach socjalnych i branżowych

36. Analizując przypadek członka zarządu wybranego przez pracowników, poszukującego porady prezesa związku zawodowego jako eksperta w stosunkach socjalnych i branżowych ( ), poruszę trzy istotne kwestie: po pierwsze, możliwość konsultacji z ekspertem; po drugie, czy prezes związku zawodowego powinien być postrzegany jako ekspert w stosunkach socjalnych i branżowych; i po trzecie, zakres dopuszczalnego przekazania informacji.

37. Odnośnie do pierwszej kwestii K. Grøngaard twierdzi, że jako członek zarządu mógł zgodnie z prawem skonsultować się z prezesem związku zawodowego w sprawie trudnych decyzji, jakie musiał podjąć w związku z planowaną fuzją.

38. Komisja i rząd duński przyznają, że członek zarządu wybrany przez pracowników może konsultować się z ekspertem w celu wykonania swych obowiązków względem spółki, ale obstają przy tym, że takiej porady można szukać tylko wtedy, gdy dokonuje się tego w interesie spółki i tylko wtedy, gdy ekspert jest zobowiązany do zachowania poufności sprawy. Podczas rozprawy rząd duński dowodził, że konsultacja członka zarządu wybranego przez pracowników z prezesem związku zawodowego będzie przeprowadzona w interesie spółki jedynie w wyjątkowych przypadkach.

39. Wszystkie strony zatem przyznają, że członek zarządu działa w ramach normalnego trybu wykonywania swych obowiązków, gdy poszukuje porady eksperta. Zgadzają się one również, że wybrany przez pracowników członek zarządu ma tę samą możliwość. Jednakże nie prowadzi to do upoważnienia członków zarządu do ujawniania poufnych informacji swoim doradcom. Ponadto, jak zauważyły Komisja i rządy duński i szwedzki, ponieważ prawo spółek jest zharmonizowane prawem wspólnotowym jedynie w bardzo ograniczonym zakresie normalny tryb wykonywania czynności w ramach zatrudnienia członka zarządu będzie musiał zostać określony przez odniesienie do odpowiedniego prawa krajowego. Prawo wspólnotowe określa jednakże granice wykładni prawa krajowego.

40. Po pierwsze, najbardziej oczywiste jest, że sąd krajowy będzie musiał interpretować stosowne przepisy prawa krajowego w świetle celu dyrektywy, czyli że wszelkie wyjątki od zakazu ujawniania niosą ryzyko podważenia zaufania do rynków kapitałowych. Wymaga to wyważenia możliwości członka zarządu poszukiwania kompetentnej porady w sprawie transakcji i ryzyka, że dopuszczenie do ujawnienia naruszy zasadę równowagi pomiędzy inwestorami.

41. W celu zabezpieczenia zasady ochrony inwestorów uprawnienie członka zarządu do ujawniania poufnych informacji musi być ograniczone poprzez odniesienie do obiektywnej potrzeby poszukiwania porady przez tego członka, do potrzeby uzyskania dostępu do poufnych informacji przez eksperta i wreszcie do rodzaju przekazywanej informacji. Inaczej mówiąc, członek zarządu może ujawnić poufne informacje w ramach normalnego trybu wykonywania swoich obowiązków tylko wtedy, gdy poszukuje porady w celu wypełnienia swoich obowiązków i ogranicza to ujawnienie do tego, co jest niezbędne dla niego do uzyskania stosownej porady eksperta.

42. Po drugie, wykładnia wyjątku od zakazu ujawniania, którą zastosuje sąd krajowy, będzie musiała być zgodna z podstawowymi prawami socjalnymi, chronionymi przez prawo wspólnotowe. Rzeczywiście, jak wspomniał rząd szwedzki w swych ustnych uwagach przed Trybunałem, dyrektywa nie zawiera absolutnego zakazu ujawniania. Interesy, inne niż prawidłowe funkcjonowanie rynków kapitałowych, takie jak interesy pracowników, muszą więc być wzięte pod uwagę. W rezultacie, interesy pracowników, a w szczególności skutki, jakie może wywrzeć transakcja na ich zatrudnienie, będą istotne dla oceny, czy w celu wykonania specyficznej funkcji członka zarządu wybranego przez pracowników może zaistnieć potrzeba konsultacji z ekspertem w stosunkach socjalnych i branżowych.

43. Drugą kwestię trzeba rozpatrzyć w odniesieniu do możliwości działania prezesa związku zawodowego w charakterze eksperta w stosunkach socjalnych i branżowych. Inaczej mówiąc, ustalenie że członek zarządu jest uprawniony do konsultacji z ekspertem w stosunkach socjalnych i branżowych nie wystarczy, by K. Grøngaard był upoważniony do ujawnienia poufnych informacji prezesowi jego związku zawodowego. Trzeba również ocenić, czy ten ostatni może być postrzegany jako ekspert w stosunkach socjalnych i branżowych i czy działał on w tym charakterze. W istocie można się zastanawiać, czy ze względu na jego główną misję ochrony praw pracowników, może on być postrzegany jako niezależny ekspert. Podczas rozprawy rząd duński usiłował wykazać różnicę między poradą udzielaną przez prawnika i udzielaną przez prezesa związku zawodowego. Jednakże określenie, co może być postrzegane jako konsultacja ekspercka, niosłoby ryzyko nadmiernego ograniczenia prawa członka zarządu – w ramach wykonywania swoich obowiązków – do konsultacji z osobą, którą uważa za najbardziej kompetentną. Prawo wspólnotowe nie wydaje się w zasadzie sprzeciwiać działaniu prezesa związku zawodowego w charakterze eksperta w pewnych okolicznościach, jednak należy zbadać, czy K. Grøngaard nie przekazywał po prostu informacji innej osobie w okolicznościach, które nie mogą być zakwalifikowane jako „konsultacje z ekspertem”.

44. Jeśli K. Grøngaard rzeczywiście działał w ramach wykonywania swych obowiązków, gdy konsultował się z A. Bangiem w celu oceny wpływu fuzji na pracowników RealDanmark, a A. Bang może być postrzegany jako ekspert w stosunkach socjalnych i branżowych, legalność ujawnienia będzie w zasadzie ustalona. Wtedy należy określić jego zakres. W tym zakresie strony prezentują dwa przeciwstawne poglądy.

45. Z jednej strony Anklagemyndighed uważa, że im bardziej poufna informacja, która zostaje ujawniona, może wpłynąć na wartość akcji, tym rzadziej jakiekolwiek ujawnienie takiej informacji mogłoby wystąpić w normalnym trybie wykonywania czynności w ramach zatrudnienia przez daną osobę.

46. Z drugiej strony K. Grøngaard twierdzi, że nie powinno być związku między rodzajem ujawnionej informacji a możliwością ujawnienia informacji w normalnym trybie wykonywania czynności w ramach zatrudnienia. Niemniej uzasadnia on ujawnienie dokładnego harmonogramu planowanej fuzji potrzebą wyjaśnienia, dlaczego Finansforbundet musiał udostępnić środki na stworzenie grupy roboczej ds. fuzji. Następnie on dowodzi, że musiał ujawnić informacje o spodziewanym współczynniku wymiany akcji, aby ocenić, czy prawdopodobne było uzyskanie konkurencyjnej oferty dotyczącej spółki.

47. W tej kwestii ogólna struktura dyrektywy wymaga ścisłej wykładni, co zgodnie z prawem może być przekazane. Jak przypomniałem powyżej, pojęcie informacji poufnej jest zdefiniowane w art. 2 dyrektywy w sposób funkcjonalny. To, co czyni informację poufną, to możliwość wywarcia przez nią wpływu na notowania akcji. Tak więc ujawnienie poufnej informacji nieodłącznie wiąże się z ryzykiem, że odbiorca będzie w stanie przewidzieć zmianę notowań. Poza tym określenie, czy poufna informacja będzie bardziej lub mniej prawdopodobnie miała wpływ na notowania, w większości przypadków okaże się niemożliwe. Należy również pamiętać, że każdy wyjątek od zakazu ujawniania ustanowionego w art. 3 lit. a) dyrektywy automatycznie ogranicza jego funkcję prewencyjną.

48. Wreszcie w przeciwieństwie do tego, co twierdzą zarówno Komisja, jak i rząd duński, nie wydaje się niezbędne, aby legalność ujawnienia informacji na mocy art. 3 lit. a) dyrektywy była zależna od istnienia szczególnego obowiązku poufności. W rzeczy samej, art. 2 ustęp 1 tiret trzecie dyrektywy przewiduje już obowiązek poufności, gdy osoba ma dostęp do poufnych informacji „z tytułu wykonywania swojego zatrudnienia, zawodu lub obowiązków służbowych”.

2. Sytuacja członka zarządu wybranego przez pracowników, konsultującego się z prezesem związku zawodowego, który działa w charakterze jego „zaplecza”.

49. Pytanie brzmi, czy oprócz konsultowania się z prezesem jako ekspertem, K. Grøngaard mógł się z nim konsultować jako ze swoim „zapleczem”.

50. K. Grøngaard dowodzi, że ponieważ wszyscy członkowie zarządu mają równe prawa i przywileje, zabronienie członkom zarządu wybranym przez pracowników ujawniania informacji ich „zapleczu” skutecznie doprowadziłoby do ich dyskryminacji, gdyż zgodnie z duńskim prawem członkowie zarządu są upoważnieni do ujawniania informacji akcjonariuszom, z którymi łączą ich szczególne więzy, lub którzy ich wybrali, bez naruszania przez nich obowiązku poufności. A. Bang dowodzi w ten sam sposób w niniejszej sprawie, opierając się na wytycznych wydanych przez Finansforbundet, które stanowią, że członek zarządu wybrany przez pracowników zawsze może się skonsultować z prezesem związku zawodowego, nawet jeśli podlega obowiązkowi zachowania tajemnicy.

51. Komisja uważa, że w przypadku członków zarządu, ich zachowanie musi być oceniane z uwzględnieniem ich „podwójnej lojalności”, z jednej strony względem spółki, a z drugiej względem osób, które ich mianowały lub wybrały, jak np. akcjonariuszy. Jednakże Komisja wyraża wątpliwości, czy pozwolenie członkowi zarządu na konsultacje z jego zapleczem byłoby zgodne z celami dyrektywy.

52. Zdaniem rządu duńskiego ujawnienie poufnej informacji przez członka zarządu jego „zapleczu” (w odniesieniu albo do akcjonariuszy albo do pracowników spółki) mieści się w ramach normalnego trybu wykonywania jego obowiązków tylko wtedy, gdy 1) następuje w ramach upoważnienia przez spółkę, 2) ujawnienie informacji jest obiektywnie uzasadnione interesami spółki i 3) zaspokaja potrzebę informacji ze strony akcjonariuszy/pracowników w kontekście funkcji osoby dostarczającej informacji.

53. Chociaż ocena, czy członek zarządu może konsultować się ze swoim „zapleczem” zależy częściowo od krajowego prawa spółek, istotne dla tej kontrowersyjnej kwestii są elementy prawa porównawczego. Możliwość, aby członek zarządu konsultował się z akcjonariuszem jako swoim „zapleczem” jest wykluczona w prawie niemieckim.( ) We włoskim prawie część doktryny akceptuje pogląd, że członek zarządu może przekazać nawet poufne informacje, jeżeli w przeciwnym wypadku interesy akcjonariuszy mogłyby być narażone.( ) Zgodnie z prawem holenderskim indywidualne porozumiewanie się pomiędzy członkiem zarządu a akcjonariuszem jest w zasadzie zabronione. Tylko wtedy, gdy na przykład sukces oferty publicznej mógłby zależeć od zgody akcjonariuszy, mogą oni zostać poinformowani o takiej transakcji zanim informacja zostanie upubliczniona.( ) Ogólnie, ten krótki przegląd porównawczy pokazuje, że konsultacja członków zarządu z ich „zapleczem” jest rozważana jedynie w kilku systemach prawnych i jest ona zgodna z prawem tylko wtedy, gdy spełnione są ściśle określone przesłanki.

54. W tym zakresie znaczenie może mieć inny element. Moim zdaniem możliwość konsultacji z odpowiednim zapleczem może być różna w zależności od tego, czy chodzi, z jednej strony, o członków zarządu wybranych przez zgromadzenie ogólne, czy, z drugiej strony, o członków zarządu wybranych przez pracowników. Zamiast rygorystycznego określenia możliwości konsultacji z „zapleczem”, kontakty pomiędzy członkiem zarządu wybranym przez zatrudnionych a prezesem związku zawodowego mogą integralnie należeć do roli przedstawiciela pracowników, jak to zasugerował rząd szwedzki w swoich ustnych uwagach zaprezentowanych przed Trybunałem. Należy to ocenić w świetle konkretnych przepisów krajowych, które określają uczestnictwo przedstawicieli pracowników w zarządzie spółki.

55. Przy interpretacji duńskiego prawa sąd krajowy powinien jednakże wziąć pod uwagę prawo wspólnotowe w trzech następujących aspektach. Po pierwsze, sąd krajowy powinien interpretować krajowe przepisy prawne, uwzględniając ryzyko podważenia zaufania do rynków kapitałowych z naruszeniem celu dyrektywy. Po drugie, należy przypomnieć, że z powodów wspomnianych powyżej, wszelkie wyjątki od zakazu ujawniania poufnych informacji powinny być interpretowane wąsko. Po trzecie, należy również wziąć pod uwagę prawa pracowników do informacji i konsultacji, jako prawa chronione przez prawo wspólnotowe.

56. Prawa socjalne związane z konsultowaniem i informowaniem pracowników zostały wyrażone w szczególności w art. 17 i 18 Karty Socjalnych Praw Podstawowych Pracowników z 1989 r., w art. 27 Karty Praw Podstawowych i w w art. 136 traktatu ustanawiającego WE, który stanowi, że „Wspólnota i państwa członkowskie […] mają na celu promowanie […] dialog[u] między partnerami społecznymi.” Należą one również do porządku prawnego Wspólnoty jako ogólne zasady prawne wynikające z tradycji konstytucyjnych wspólnych dla państw członkowskich. ( ) Prawa takie zostały również rozwinięte w prawie wtórnym, takim jak dyrektywa 94/45/WE.( ) Celem tej dyrektywy zgodnie z jej wykładnią w orzecznictwie, jest „zapewnienie, że zatrudnieni w przedsiębiorstwach o zasięgu wspólnotowym są właściwie informowani i konsultowani, gdy decyzje, które na nich wpływają są podejmowane w państwie członkowskim innym niż to, w którym są zatrudnieni”.( ) Ostatnie przepisy, które nie były przyjęte w czasie, gdy nastąpiły zdarzenia mające znaczenie w niniejszej sprawie, uzupełniają prawa pracowników o informacje i konsultacje w sprawach wydarzeń, które mogą wywrzeć wpływ na ich sytuację.( ) Wszystkie te przepisy organizują obieg informacji wewnątrz spółki w kierunku zwiększenia dostępu do informacji przyznanego przedstawicielom pracowników, za pośrednictwem komitetu pracowniczego lub członków zarządu wybranych przez pracowników, jak to ma miejsce w duńskich spółkach. Znaczenie mogą mieć również prawa socjalne związków zawodowych, nawet jeśli jest bezsporne, że prawa do tworzenia i przystępowania do związków zawodowych, które są chronione przez prawo wspólnotowe,( ) nie implikują bezpośrednio prawa do przekazywania związkowi zawodowemu informacji poufnych pochodzących od spółki. Wszystko to należy wziąć pod uwagę przy wykładni przepisów krajowych, które regulują konsultacje członka zarządu z jego lub jej zapleczem (szczególnie przy określaniu, czy pracownicy mają być objęci pojęciem „zaplecza”, gdy prawo do konsultacji z „zapleczem” jest przyznane przez prawo krajowe).

57. Wreszcie, nawet jeśli sąd krajowy ustaliłby, że zgodnie z prawem duńskim wszyscy członkowie zarządu mają prawo konsultowania się ze swoim „zapleczem”, nadal byłoby wątpliwe, czy prezes związku zawodowego mógłby być uznany za „zaplecze” członka zarządu wybranego przez zatrudnionych, gdyż ten ostatni reprezentuje wszystkich zatrudnionych w spółce, a nie tylko tych, którzy są członkami związku zawodowego. ( )

C – Ujawnienie poufnej informacji przez członka komitetu łącznikowego przedsiębiorstwa prezesowi związku zawodowego, który go mianował

58. Aby rozstrzygnąć tą kwestię, należy pamiętać o tym, że w tym przypadku K. Grøngaard działa w charakterze członka komitetu łącznikowego, a nie członka zarządu, jak w pierwszym przypadku. Zastosowanie art. 3 lit. a) dyrektywy należy ocenić w innym kontekście faktycznym. W tym przypadku poufna informacja została przekazana przez członka komitetu łącznikowego prezesowi związku zawodowego, który go mianował.

59. Komitety łącznikowe są specyfiką prawa duńskiego. Podczas rozprawy, w odpowiedzi na pytanie postawione przez Trybunał w dniu 4 lutego 2004 r. sprecyzowano, że komitet łącznikowy został w tym przypadku utworzony na mocy porozumienia zawartego między RealDanmark a Finansforbundet. Komitet łącznikowy jest złożony w równej liczbie z przedstawicieli zarządu RealDanmark i przedstawicieli związku zawodowego. Rząd duński i K. Grøngaard mają rozbieżne poglądy co do interpretacji możliwości podejmowania wiążących decyzji przez komitet łącznikowy. Ogólnie, wydaje się że utworzenie komitetu łącznikowego umożliwia przepływ informacji pomiędzy spółką a związkiem zawodowym.

60. K. Grøngaard uważa, że działając w charakterze przedstawiciela Finansforbundet w komitecie łącznikowym, był uprawniony do ujawnienia poufnych informacji prezesowi tego związku zawodowego.

61. Komisja uznaje możliwość konsultacji z ekspertem przez członka komitetu łącznikowego, o ile ekspert jest zobowiązany do zachowania poufności. Wyrażając wątpliwości co do możliwości dopuszczenia ujawnienia informacji „zapleczu”, Komisja przyznaje, że członek komitetu łącznikowego reprezentujący związek zawodowy mógłby traktować ten związek zawodowy jako swoje „zaplecze”. Dowodzi ona również, że każde ujawnienie informacji „zapleczu” powinno zależeć od warunku, że osoba informowana jest zobowiązana do zachowania poufności.

62. Rząd duński sugeruje, że identyczne warunki powinny być stosowane przy ocenie legalności ujawnienia informacji przez członka zarządu wybranego przez pracowników i przez członka komitetu łącznikowego.

63. Jeśli więź pomiędzy związkiem zawodowym a komitetem łącznikowym jest wystarczająco mocna, by można ustalić, że przekazywanie informacji komitetowi łącznikowemu jest równoznaczne z ujawnieniem jej związkowi zawodowemu, to wtedy ujawnienie informacji może być traktowane jako zgodne z prawem dla celów art. 3 lit. a) dyrektywy.

64. Bardziej ogólnie, dokonując tej samej analizy ramowej, jaką przyjęto w poprzednim przypadku, sąd krajowy winien ustalić, czy K. Grøngaard, działając jako członek komitetu łącznikowego, mógł w normalnym trybie swojego zatrudnienia, ujawnić poufne informacje prezesowi związku zawodowego, który reprezentował. Należy rozważyć naturę jego roli w komitecie łącznikowym w celu ustalenia, czy wynikało z niej przekazywanie informacji prezesowi związku zawodowego.

65. Jeśli chodzi o zakres ujawnienia, postanowienie odsyłające nie precyzuje, jak szczegółowo planowana fuzja była dyskutowana w komitecie łącznikowym. Zadaniem sądu krajowego będzie ustalenie, jakie informacje były przekazane zgodnie z prawem, jako że były dyskutowane na posiedzeniu komitetu łącznikowego, kładąc nacisk na prewencyjną funkcję art. 3 lit. a) dyrektywy.

D – Ujawnienie poufnych informacji przez prezesa związku zawodowego członkom tego związku zawodowego

66. Ten ostatni przypadek dotyczy rozpowszechniania informacji wewnątrz związku zawodowego. Podczas gdy, nie wydaje się istotne rozważanie, w jaki sposób uzyskano informacje, należy ocenić legalność ich ujawnienia. Należy zauważyć, że podobne kwestie pojawią się na przykład w każdej instytucji finansowej doradzającej spółce. Zważywszy, że dyrektywa nie nakazuje niczego w tej kwestii, ważne jest, by zauważyć, że kilka organów (regulacyjnych) rynków kapitałowych wprowadziło wytyczne nakładające nadzór i ograniczenia na takie rozpowszechnianie poufnych informacji w ramach danego podmiotu. ( )

67. A. Bang utrzymuje, że przekazując informacje otrzymane od K. Grøngaarda wybranym członkom tego związku zawodowego, działał w granicach swej funkcji prezesa związku zawodowego. Twierdzi, że bez przekazania takich informacji, nie byłby w stanie wypełniać swych obowiązków. Ponadto zdaje się na opinię duńskiego ministerstwa sprawiedliwości z dnia 23 listopada 2001 r., która stanowiła, że przekazywanie informacji należało do normalnego trybu wykonywania przez niego jego obowiązków. Chociaż duńskie ministerstwo sprawiedliwości również wymagało, aby przekazanie informacji było stosowne i potrzebne, i dlatego doszło do wniosku, że w niniejszej sprawie nie było ono legalne, A. Bang odrzuca te kryteria i uważa, że ujawnienie było zgodne z prawem.

68. Wydaje się, że stanowisko duńskiego rządu zmieniło się w czasie między przedstawieniem przezeń pisemnych i ustnych uwag. Początkowo uważał on, że skoro K. Grøngaard nielegalnie przekazał poufne informacje A. Bangowi, ten ostatni nie mógł legalnie ujawnić ich żadnej osobie trzeciej. Jeżeli pierwszy kontakt był zgodny z prawem, można by udowadniać, że prezes związku zawodowego mógł, w normalnym trybie wykonywania swoich obowiązków, przekazać informacje swoim najbliższym współpracownikom celem ochrony interesów członków związku zawodowego. Podczas rozprawy rząd porzucił to rozróżnienie i dowodził, że ujawnienie mogłoby zostać poczytane za legalne tylko wtedy, gdyby zostało dokonane w interesie spółki, z której pochodziły informacje.

69. Komisja proponuje udzielić odpowiedzi, że prezes związku zawodowego nie może w zasadzie ujawnić poufnych informacji, chyba że takie przekazanie informacji następuje w ramach jego funkcji doradcy osoby posiadającej informacje poufne, a osoby otrzymujące informacje są zobowiązane do zachowania poufności. Komisja twierdzi, że bez znaczenia jest, czy prezes otrzymuje informacje od członka zarządu wybranego przez zatrudnionych, czy od członka komitetu łącznikowego.

70. Moim zdaniem bez znaczenia jest źródło informacji, czyli to, czy pochodziła ona od K. Grøngaarda działającego w charakterze członka zarządu wybranego przez zatrudnionych, czy też działającego w charakterze członka komitetu łącznikowego. W każdym przypadku A. Bang był związany zakazem porozumiewania się zawartym w art. 36 ust. 1 Værdipapirhandelslov. Do rozstrzygnięcia pozostaje jedynie kwestia, czy A. Bang mógł ujawnić poufne informacje „w normalnym trybie wykonywania czynności w ramach […] obowiązków służbowych” jako prezes związku zawodowego. Mając na względzie zawód osoby przekazującej informacje, ujawnienie będzie zgodne z prawem jedynie wtedy, gdy nastąpiło w celu wykonania konkretnych obowiązków. Zakres przekazania należy rozważyć odrębnie.

71. Jako prezes związku zawodowego A. Bang musiał chronić interesy pracowników, co było zadaniem, którego nie mógł wykonać samodzielnie. ( ) Dlatego A. Bang mógł ujawnić poufne informacje współpracownikom, ale tylko w zakresie ograniczeń co do rodzaju informacji, które mogłyby legalnie zostać ujawnione i co do adresatów tego ujawnienia. Z tych dwóch względów sąd krajowy powinien wyważyć między potrzebą przeciwdziałania potencjalnym zwolnieniom spowodowanym planowaną fuzją a ryzykiem naruszenia równowagi pomiędzy inwestorami na rynku wtórnym. Tak więc wydaje się jasne, że A. Bang mógł ujawnić niektóre informacje niektórym swoim współpracownikom zgodnie z art. 3 lit. a) dyrektywy.

72. Jednak ogólne prawo do informowania członków związku zawodowego nie może być wyczytane z art. 3 lit. a) dyrektywy. Co się tyczy adresatów poufnych informacji, A. Bang poinformował swoich dwóch wiceprezesów, szefa administracji najwyższego szczebla w sekretariacie organizacji i współpracowników w sekretariacie organizacji. Ponieważ nie ma dowodu wyjaśniającego, jak A. Bang zdecydował komu ujawni informacje wewnątrz związku zawodowego i w w jakim celu dokonano każdego ujawnienia, nie można stwierdzić, czy A. Bang mógł ujawnić informacje tym osobom w normalnym trybie wykonywania swoich obowiązków jako prezes związku zawodowego. Sąd krajowy powinien ocenić w każdym indywidualnym przypadku, czy odbiorca informacji potrzebował tych informacji w celu wykonania swoich zadań w ramach związku zawodowego.

73. Co się tyczy zakresu ujawnienia, jego dokładne granice powinny ograniczać się do tego, co było niezbędne dla osiągnięcia celu ujawnienia, którym w niniejszej sprawie była ochrona interesów pracowników RealDanmark. ( )

III – Wnioski

74. W rezultacie na pytania skierowane przez sąd krajowy należy moim zdaniem odpowiedzieć w sposób następujący:

1) Artykuł 3 lit. a) dyrektywy Rady 89/592/EWG z dnia 13 listopada 1989 r. koordynującej przepisy dotyczące wykorzystywania poufnych informacji należy interpretować w ten sposób, że członek zarządu wybrany przez zatrudnionych może ujawnić poufne informacje prezesowi związku zawodowego tylko wtedy, gdy w świetle stosownych regulacji krajowych określających funkcje członków zarządu, ujawnienie takie może być postrzegane jako niezbędne dla wykonania jego lub jej funkcji, przy uwzględnieniu specjalistycznej wiedzy, której mógłby mu dostarczyć prezes związku zawodowego w odniesieniu do przedmiotu ujawnienia, lub ewentualnego prawa takiego członka zarządu wynikającego z prawa krajowego do konsultacji ze swoim „zapleczem”.

2) Artykuł 3 lit. a) dyrektywy 89/592 należy interpretować w ten sposób, że członek zarządu wybrany przez pracowników,, podczas konsultacji z ekspertem i w w zakresie, w jakim taka konsultacja odbywa się w ramach wykonywania jego obowiązków, nie może ujawniać poufnych informacji temu ekspertowi, z wyjątkiem przypadku i w w zakresie, w jakim takie ujawnienie jest niezbędne, aby ekspert był w stanie udzielić właściwej porady.

3) Artykuł 3 lit. a) dyrektywy 89/592 należy interpretować w ten sposób, że członek komitetu łącznikowego przedsiębiorstwa nie może ujawniać poufnych informacji prezesowi związku zawodowego, który go mianował do tego komitetu, chyba że relacje pomiędzy komitetem łącznikowym a związkiem zawodowym są takie, że informowanie komitetu łącznikowego jest równoznaczne z informowaniem związku zawodowego.

4) Artykuł 3 lit. a) dyrektywy 89/592 należy interpretować w ten sposób, że prezes związku zawodowego, pomimo iż uzyskał dostęp do poufnych informacji, nie może ujawniać takich informacji członkom związku zawodowego, chyba że ujawnienie takie jest niezbędne, aby był w stanie wypełnić swe obowiązki, jest ograniczone do informacji niezbędnych członkom związku zawodowego do wypełniania ich zadań w związku zawodowym i zostanie ograniczone do osób, których pomoc jest dla niego niezbędna przy wypełnianiu jego obowiązków.