OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MELCHIORA WATHELETA

przedstawiona w dniu 11 kwietnia 2013 r. ( 1 )

Sprawa C‑576/10

Komisja Europejska

przeciwko

Królestwu Niderlandów

„Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego — Dyrektywa 2004/18/WE — Stosowanie w czasie — Koncesja na roboty budowlane — Zasady udzielania zamówień — Umowa o charakterze odpłatnym — Bezpośrednie przysporzenie w sensie gospodarczym — Koncesja na czas nieokreślony — Własność obiektu budowlanego — Gmina Eindhoven”

I – Wprowadzenie: stan faktyczny sprawy i stan postępowania

A – Krótkie przypomnienie okoliczności faktycznych sprawy

1. W niniejszej skardze o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego Komisja Europejska zarzuca Królestwu Niderlandów naruszenie prawa Unii Europejskiej w dziedzinie zamówień publicznych przez uchybienie zobowiązaniom – w związku z udzieleniem rzekomej koncesji na roboty budowlane przez gminę Eindhoven – ciążącym na nim na mocy art. 2 i tytułu III dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi ( 2 ).

2. U podstaw niniejszego sporu leży uchwała gminy Eindhoven (zwanej dalej „gminą”) z dnia 7 sierpnia 2001 r. o realizacji na jej terenie projektu inwestycji budowlanej na gruntach położonych między już istniejącą dzielnicą Doornakkers a nowo budowaną dzielnicą mieszkaniową Tongelresche Akkers ( 3 ). Celem gminy była zmiana sposobu zagospodarowania tych gruntów (zwanych dalej „centrum Doornakkers”), których jest ona właścicielem, i dzięki temu umożliwienie w szczególności mieszkańcom obydwu dzielnic dostępu do niektórych usług socjalnych i kulturalnych [ośrodek zdrowia, centrum rekreacyjne i integracyjno‑edukacyjne (zwane dalej „SPILcentrum”) oraz centrum handlowe z apartamentami i mieszkaniami].

3. W dniu 12 września 2001 r. kolegium gminne zatwierdziło dokumentację urbanistyczną wykonaną przez pracowników gminy, związaną z centrum Doornakkers (załącznik nr 2 do odpowiedzi na skargę). Dokumentacja zawiera założenia zagospodarowania przestrzennego dzielnicy w formie projektu zagospodarowania przestrzennego i przewiduje obiekty oraz infrastrukturę niezbędne do połączenia istniejącej dzielnicy Doornakkers z nowo budowaną dzielnicą mieszkaniową Tongelresche Akkers. W pierwszej ma się mieścić ośrodek zdrowia, powierzchnie handlowe i apartamenty. W drugiej dzielnicy ma być zlokalizowana infrastruktura turystyczno‑rekreacyjna z obiektami sportowymi w szczególności.

4. W dniu 11 kwietnia 2002 r. służby gminy opracowały opinię zatytułowaną „Wybór dewelopera dla projektu budowy centrum dzielnicowego Doornakkers” ( 4 ). Ta opinia zawierała informacje dla kolegium gminnego dotyczące kryteriów, jakie należy zastosować przy wyborze nabywcy gruntów, na których miał być realizowany projekt dla dzielnicy Doornakkers. W opinii zostało również powiedziane, iż projekt umowy sprzedaży działek gruntu przedstawiony wytypowanemu kontrahentowi powinien respektować „założenia ramowe i wytyczne ustalone przez gminę, to jest specyfikację istotnych warunków projektu”, oraz że powinien „być zgodny z […] oczekiwaniami końcowych nabywców/użytkowników” ( 5 ).

5. Założenia ramowe i wytyczne precyzują z kolei w szczególności funkcje i wysokość budynków zgodne z projektem urbanistycznym. Przewidują budowę apartamentów i mieszkań, rozbudowę istniejącego ośrodka zdrowia, obszar łączący dwa główne kompleksy, dobrą dostępność komunikacyjną, podziemny parking zgodny z gminnymi przepisami w zakresie miejsc postojowych dla pojazdów, zachowanie cennych terenów zielonych, a także powstanie placu i nowego parku dzielnicowego.

6. W końcowej części opinii zatytułowanej „Wybór dewelopera dla projektu budowy centrum dzielnicowego Doornakkers” zaproponowano, by zaprosić na spotkanie deweloperów wytypowanych do realizacji projektu, to jest spółki Hurks i Haagdijk BV. Uchwałą z dnia 23 kwietnia 2002 r. kolegium gminne postanowiło uwzględnić tę opinię.

7. W taki właśnie sposób doszło do tego, że w połowie maja 2002 r. gmina telefonicznie zaprosiła spółki Hurks i Haagdijk BV na spotkanie wyznaczone na dzień 11 czerwca 2002 r.

8. Podczas tego spotkania omawiano głównie ww. założenia ramowe i wytyczne, a także dokument noszący tytuł „Informacje dla kandydatów na inwestorów uczestniczących w postępowaniu kwalifikacyjnym”.

9. W dniu 15 lipca 2003 r. gmina wybrała ostatecznie spółkę Hurks jako kontrahenta wytypowanego do zawarcia umowy sprzedaży przedmiotowych działek gruntu ( 6 ).

10. Od lipca 2003 r. do października 2005 r. spółka Hurks dopracowała swoje projekty budowlane w formie projektu zagospodarowania przestrzennego, przygotowanego przy pomocy pracowni architektonicznej. Projekt zagospodarowania zawierał liczne rysunki przedstawiające wymiary, miejsce posadowienia oraz obszar oddziaływania obiektów budowlanych, które miały być wykonane zgodnie z założeniami ramowymi i wytycznymi gminy. Projekt został ukończony w dniu 26 października 2005 r. i zatwierdzony przez gminę w dniu 14 lutego 2006 r.

11. W celu zrealizowania tego projektu gmina i spółka Hurks zawarły „umowę o współpracy” podpisaną przez Hurks w dniu 12 czerwca 2007 r., a przez gminę w dniu 16 lipca 2007 r.

12. Równolegle z tymi negocjacjami gmina wybrała w dniu 13 lutego 2007 r. spółkę Woonbedrijf jako właściciela SPILcentrum. Umowa o współpracy została zawarta przez gminę i Woonbedrijf w dniu 15 kwietnia 2008 r.

B – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi

13. W następstwie skargi w sprawie naruszenia prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, którego jakoby dopuściła się gmina w związku z projektem centrum Doornakkers, Komisja skierowała do rządu niderlandzkiego w dniu 2 lipca 2008 r. pismo, w którym zażądała od niego informacji na temat tego centrum. Rząd niderlandzki odpowiedział pismem z dnia 19 grudnia 2008 r.

14. Komisja, uznawszy odpowiedzi za niepełne, w dniu 24 lutego 2009 r. skierowała do rządu niderlandzkiego wezwanie do usunięcia uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego przez naruszenie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, a w szczególności dyrektywy 2004/18. Rząd niderlandzki odpowiedział na nie pismem z dnia 30 czerwca 2009 r. Ponieważ odpowiedzi udzielone przez rząd niderlandzki nie były dla niej zadowalające, Komisja wydała uzasadnioną opinię w dniu 9 października 2009 r.

15. Rząd Niderlandów nie zmienił swojego stanowiska aż do dnia upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii, w związku z czym Komisja wszczęła niniejsze postępowanie.

II – Ramy prawne

16. Artykuł 1 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/18 stanowi, co następuje: a) »Zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy. b) »Zamówienia publiczne na roboty budowlane« oznaczają zamówienia publiczne, których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I, lub obiektu budowlanego albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą. »Obiekt budowlany« oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. […] 3. »Koncesja na roboty budowlane« oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na roboty budowlane, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za roboty budowlane, które mają być wykonane, stanowi albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością”.

17. Artykuł 2 zawiera zasady udzielania zamówień, zgodnie z którymi „instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.

18. Artykuł 16 precyzuje z kolei, iż dyrektywa 2004/18 „nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi: a) mających na celu nabycie lub dzierżawę, bez względu na sposób finansowania, gruntu, istniejących budynków lub innych nieruchomości albo praw do nich […]”.

19. Wreszcie tytuł III dyrektywy 2004/18 zawiera reguły odrębne obowiązujące w dziedzinie koncesji na roboty budowlane.

III – Analiza

A – Zagadnienia prawne do zbadania

20. Przed zbadaniem istoty sporu Trybunał powinien zająć się trzema argumentami, które rząd Niderlandów wiąże z dopuszczalnością skargi: — wykorzystanie przez Komisję dokumentów, które otrzymała lub z którymi zapoznała się po wydaniu uzasadnionej opinii, — rozszerzenie przez Komisję w skardze przedmiotu sporu, — stosowanie ratione temporis dyrektywy 2004/18.

21. Dla Komisji – której zdanie podzielam – ten ostatni argument odnosi się do istoty sprawy, a nie do dopuszczalności skargi. Dlatego w pierwszej kolejności zbadam dwa zagadnienia dotyczące dopuszczalności sporu, a dopiero później zajmę się zagadnieniem stosowania dyrektywy 2004/18 w czasie oraz innymi kwestiami należącymi do istoty sprawy.

22. Co do istoty, strony nie zgadzają się głównie w zakresie pojęcia „koncesja na roboty budowlane” w rozumieniu dyrektywy 2004/18. Według rządu niderlandzkiego, Komisja nie wykazała istnienia zamówienia publicznego na roboty budowlane ani więc a fortiori koncesji na roboty budowlane.

B – W przedmiocie dopuszczalności

23. Prawidłowy przebieg postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, według utrwalonego orzecznictwa, stanowi istotną gwarancję przewidzianą w traktacie nie tylko dla ochrony praw danych państw członkowskich, lecz również dla zapewnienia, by ewentualne postępowanie sporne miało jednoznacznie zdefiniowany przedmiot sporu ( 7 ).

24. W tym względzie należy przypomnieć, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wezwanie do usunięcia uchybienia skierowane przez Komisję do państwa członkowskiego oraz wydana przez nią uzasadniona opinia wyznaczają przedmiot sporu, który nie może być od tego momentu rozszerzony. Możliwość przedstawienia przez zainteresowane państwo uwag, nawet jeśli nie zdecyduje się ono z niej skorzystać, stanowi bowiem istotną gwarancję wymaganą przez traktat, której poszanowanie jest istotnym wymogiem proceduralnym decydującym o prawidłowości postępowania o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. W związku z tym uzasadniona opinia oraz skarga Komisji muszą opierać się na tych samych zarzutach co wezwanie do usunięcia uchybienia rozpoczynające postępowanie poprzedzające wniesienie skargi” ( 8 ).

1. Sporne dokumenty

25. Rząd niderlandzki uważa, iż Komisja zamierza wykazać zarzucane uchybienie, opierając się na dokumentach, które jej przekazał lub które Komisja przedstawiła po wydaniu uzasadnionej opinii. Jako że rząd niderlandzki nie miał możliwości wypowiedzenia się na temat tych dokumentów w fazie poprzedzającej wniesienie skargi, Komisja naruszyła jego prawo do obrony.

a) Które dokumenty są sporne?

26. Jak zostało przypomniane powyżej, wezwanie do usunięcia uchybienia nosi datę 24 lutego 2009 r. Rząd niderlandzki udzielił odpowiedzi w dniu 30 czerwca 2009 r. Komisja przekazała uzasadnioną opinię w dniu 9 października 2009 r.

27. Natomiast pismem z dnia 12 maja 2010 r. Komisja skierowała do Królestwa Niderlandów kolejny wniosek o udzielenie informacji. Rząd niderlandzki odpowiedział na ten wniosek, przekazując w dniu 11 czerwca 2010 r. szereg dokumentów. W swojej odpowiedzi minister spraw zagranicznych wyjaśnił, iż Komisja nie może wykorzystać tych informacji w ramach niniejszego postępowania.

28. Jeden z tych dokumentów został jednak wykorzystany przez Komisję, podobnie jak i trzy inne dokumenty, które uzyskała ona w wyniku swoich własnych poszukiwań po przekazaniu uzasadnionej opinii i na temat których Komisja twierdzi, że są „publicznie” dostępne. Te cztery dokumenty to: — umowa o współpracy pomiędzy spółką Woonbedrijf – która będzie właścicielem SPILcentrum – a gminą z dnia 15 kwietnia 2008 r. (załącznik nr 5 do skargi), — pismo informacyjne rady gminy z dnia 18 marca 2008 r. (załącznik nr 18 do skargi), — rozporządzenie ministra mieszkalnictwa, wspólnot i integracji z dnia 6 października 2009 r., zatytułowane „Tymczasowe zasady stosowania zachęt dla projektów budownictwa mieszkaniowego 2009”, ogłoszone w Staatscourant w dniu 12 października 2009 r. (załącznik nr 19 do skargi), — komunikat pobrany ze strony internetowej ministerstwa mieszkalnictwa, gospodarki przestrzennej i środowiska datowany 14 grudnia 2009 r. (załącznik nr 20 do skargi).

b) Wpływ wykorzystania tych dokumentów przez Komisję na prawidłowość postępowania

29. Jak przypomniałem w pkt 24 niniejszej opinii, uzasadniona opinia i skarga Komisji muszą opierać się na tych samych zarzutach co wezwanie do usunięcia uchybienia rozpoczynające postępowanie poprzedzające wniesienie skargi.

30. „[…] Komisja nie może zatem żądać stwierdzenia określonego uchybienia dotyczącego szczególnej sytuacji faktycznej, która nie została wymieniona w ramach postępowania poprzedzającego wniesienie skargi” ( 9 ). W istocie bowiem każdy konkretny zarzut powinien koniecznie zostać zgłoszony na etapie poprzedzającym wniesienie skargi, tak aby państwo członkowskie, którego on dotyczy, miało możliwość zaradzenia w ten sposób konkretnej sytuacji, o której w ten sposób doniesiono, lub przytoczenia właściwych argumentów w swojej obronie, uwzględniając to, że taka obrona może w szczególności spowodować rezygnację przez Komisję z podnoszenia tego zarzutu lub przyczynić się do ograniczenia przedmiotu sporu, który następnie zostanie poddany rozstrzygnięciu przez Trybunał ( 10 ).

31. Natomiast należy zaznaczyć, iż w niniejszej sprawie dokumenty przedstawione przez Komisję, których wykorzystanie kwestionuje rząd niderlandzki, dotyczą wyłącznie okoliczności faktycznych, które były przedmiotem postępowania poprzedzającego wniesienie skargi. Nie służą poparciu nowego zarzutu, lecz tylko do zilustrowania zarzutu sformułowanego w ramach tego postępowania.

32. W szczególności chciałbym zauważyć, że dwa pierwsze dokumenty są datowane na marzec i kwiecień 2008 r., a zatem są wcześniejsze od wezwania do usunięcia uchybienia. Mają one oczywisty związek ze stanem faktycznym opisanym w wezwaniu i ze względu na ich naturę władze niderlandzkie nie mogły ich nie znać.

33. Pierwszy z nich stanowi umowa o współpracy zawarta pomiędzy spółką Woonbedrijf a gminą w dniu 15 kwietnia 2008 r. Otóż Woonbedrijf była podmiotem wybranym przez gminę na właściciela SPILcentrum od dnia 13 lutego 2007 r. Co więcej, kiedy gmina w dniu 14 lutego 2006 r. postanowiła zatwierdzić projekt zagospodarowania zaproponowany przez spółkę Hurks, zaznaczyła w swojej decyzji, że plan ten został przygotowany przez jednostkę projektową, w której skład wchodzili przedstawiciele gminy oraz spółki Woonbedrijf. Rząd niderlandzki nie mógł zatem nie wiedzieć, że stosunki nawiązane pomiędzy spółką Woonbedrijf a gminą wchodziły w zakres sporu.

34. Drugim dokumentem jest pismo informacyjne władz gminnych na temat programu rozwoju budownictwa mieszkaniowego zainicjowanego przez gminę w okresie 2005–2010. Projekt dotyczący dzielnicy Tongelresche Akkers oraz centrum Doornakkers jest w nim wyraźnie wymieniony, i to wielokrotnie. Podobnie jak w przypadku umowy o współpracy pomiędzy spółką Woonbedrijf a gminą, rząd niderlandzki nie mógł nie wiedzieć o ewentualnym znaczeniu tego dokumentu dla sporu, ponieważ rozwój budownictwa mieszkaniowego był dla gminy bezpośrednio związany z uzyskaniem subsydiów państwowych, a centrum Doornakkers było uwzględnione w tych działaniach.

35. Jeśli chodzi o dwa pozostałe dokumenty, stwierdzam, iż mamy tu do czynienia z dokumentami publicznymi, z których jeden to akt administracyjny ogłoszony w Staatscourant, a drugi to informacja opublikowana na stronie internetowej organu władzy publicznej. Pierwszy określa zasady uzyskania pomocy na program rozwoju budownictwa mieszkaniowego, drugi zaś stanowi ogólną informację na temat tego programu.

36. Zatem faktycznie chodzi o dokumenty, które umożliwiają po prostu lepsze poznanie stanu faktycznego, a nie rozwinięcie nowego zarzutu. Wręcz przeciwnie, ilustrują one jedynie zarzut sformułowany w wezwaniu do usunięcia uchybienia oraz w uzasadnionej opinii.

37. Na koniec trzeba przypomnieć, iż choć Komisja musi naturalnie respektować prawo do obrony rządu niderlandzkiego, równocześnie rząd ten musi – zgodnie z obowiązkiem lojalnej współpracy, który na nim spoczywa na mocy art. 4 ust. 3 traktatu UE – ułatwiać wypełnianie zadań Komisji. „Jeśli chodzi o ustalenie, czy w praktyce właściwie zastosowano przepisy krajowe mające zapewnić skuteczne wykonanie dyrektywy, to […] Komisja […] nie posiada własnych uprawnień do prowadzenia dochodzenia w tym przedmiocie, [a w konsekwencji] jest w znacznym stopniu zdana na dowody dostarczone przez ewentualne podmioty składające zawiadomienia, a także państwo członkowskie, którego dochodzenie dotyczy […]. W takich okolicznościach przede wszystkim do władz krajowych należy poczynienie niezbędnych ustaleń na miejscu, w duchu lojalnej współpracy i stosownie do przypomnianego w pkt 42 niniejszego wyroku obowiązku ułatwiania ogólnych zadań Komisji przez wszystkie państwa członkowskie […]” ( 11 ).

38. W związku z powyższym uważam, iż nie można uznać skargi Komisji za niedopuszczalną z powodu wykorzystania przez Komisję ww. dokumentów.

2. Nowy zarzut i rozszerzenie przedmiotu sporu

39. Rząd niderlandzki zarzuca następnie Komisji, że w skardze po raz pierwszy twierdziła, iż gmina otrzymywała „świadczenie”, w celu wykazania, że chodziło o umowę o charakterze odpłatnym, podczas gdy w fazie poprzedzającej wniesienie skargi Komisja skupiała się wyłącznie na istnieniu „świadczenia wzajemnego” gminy na rzecz spółki Hurks. Jest to nowy zarzut oparty na istnieniu świadczenia, które gmina jakoby otrzymała, co rozszerza przedmiot sporu.

40. W tym zakresie Trybunał orzekł w swoim wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii ( 12 ), że okoliczność, iż „Komisja sprecyzowała w skardze argumenty na poparcie żądania w przedmiocie stwierdzenia zarzucanego […] uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, które wcześniej podniosła w bardziej ogólny sposób w wezwaniu do usunięcia uchybienia i w uzasadnionej opinii, uwypuklając po prostu dokładniej powody, dla których uważa, że omawiany system jest niezgodny ze swobodą świadczenia usług, nie zmieniła przedmiotu tego uchybienia, a w konsekwencji nie miała żadnego wpływu na zakres sporu”.

41. Nie zgadzam się z poglądem rządu niderlandzkiego, według którego tych wniosków nie da się zastosować w niniejszej sprawie. Zarówno w wezwaniu do usunięcia uchybienia, jak i w uzasadnionej opinii Komisja zarzuca Królestwu Niderlandów naruszenie przepisów unijnych dotyczących zamówień publicznych, a dokładniej dyrektywy 2004/18. Od samego początku Komisja uważała, że umowa zawarta pomiędzy gminą a spółką Hurks stanowiła koncesję na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 2004/18, która to koncesja wymaga umowy o charakterze odpłatnym. Ta przesłanka była wyraźnie analizowana przez Komisję w uzasadnionej opinii (s. 7–9).

42. W swojej skardze ( 13 ) Komisja nie wprowadza żadnego nowego zarzutu. Aktualizuje swoją argumentację, aby uwzględnić w niej wywody z najnowszego orzecznictwa Trybunału na temat pojęcia „umowa o charakterze odpłatnym”, które implikuje świadczenie ze strony wykonawcy stanowiące „bezpośrednie przysporzenie w sensie gospodarczym” dla instytucji zamawiającej ( 14 ). Według mnie, w ten sposób Komisja jedynie uszczegóławia argumenty popierające jej ustalenie w zakresie zarzucanego uchybienia, przedstawione już przez nią bardziej ogólnie w wezwaniu do usunięcia uchybienia oraz w uzasadnionej opinii ( 15 ).

43. Skarga Komisji jest w związku z tym, według mnie, dopuszczalna.

C – Obowiązywanie ratione temporis dyrektywy 2004/18

44. Tytułem wstępu – jak już zaznaczyłem – uważam, iż to zagadnienie nie wiąże się z dopuszczalnością skargi, lecz z istotą sporu ( 16 ).

45. Zgodnie z art. 80 dyrektywy 2004/18 powinna być ona transponowana najpóźniej do dnia 31 stycznia 2006 r.

46. Według Komisji negocjacje faktycznie rozpoczęły się dopiero po przyjęciu projektu zagospodarowania przestrzennego, w dniu 14 lutego 2006 r., to jest po wejściu w życie dyrektywy. Rząd niderlandzki uważa inaczej, a mianowicie, że to uchwała gminy z dnia 23 kwietnia 2002 r. determinuje możliwość zastosowania dyrektywy, gdyż to właśnie w tym czasie gmina postanowiła nie stosować europejskiej procedury przetargowej, lecz wybrać tylko dwóch kandydatów. Z kolei decyzję w kwestii dalszego współdziałania ze spółką Hurks podjęto w dniu 15 lipca 2003 r.

47. Kluczowe daty są więc następujące: — 7 sierpnia 2001 r.: uchwała gminy Eindhoven w sprawie realizacji na jej terenie projektu inwestycji budowlanej na gruntach położonych między już istniejącą dzielnicą Doornakkers a nowo budowaną dzielnicą mieszkaniową Tongelresche Akkers ( 17 ); — 12 września 2001 r.: zatwierdzenie przez kolegium gminne dokumentacji urbanistycznej związanej z projektem centrum Doornakkers wykonanej przez gminę ( 18 ). Dokumentacja zawiera założenia zagospodarowania przestrzennego dzielnicy w formie projektu zagospodarowania przestrzennego. Ponadto przewiduje obiekty oraz infrastrukturę w celu połączenia istniejącej dzielnicy Doornakkers z nowo budowaną dzielnicą mieszkaniową Tongelresche Akkers. W pierwszej mają się mieścić ośrodek zdrowia, powierzchnie handlowe i apartamenty. W drugiej dzielnicy ma być zlokalizowana infrastruktura turystyczno‑rekreacyjna z obiektami sportowymi w szczególności; — 11 kwietnia 2002 r.: opinia zatytułowana „Wybór dewelopera dla projektu budowy centrum dzielnicowego Doornakkers” ( 19 ). Opinia, przygotowana przez służby wewnętrzne gminy, informuje kolegium gminne na temat kryteriów, jakie należy zastosować przy wyborze nabywcy gruntów, na których będzie realizowany projekt centrum Doornakkers. W opinii zostało również powiedziane, iż projekt umowy sprzedaży działek gruntu przedstawiony wytypowanemu kontrahentowi powinien respektować „założenia ramowe i wytyczne ustalone przez gminę, to jest specyfikację istotnych warunków projektu”, oraz że powinien „być zgodny z […] oczekiwaniami końcowych nabywców/użytkowników” ( 20 ). Z kolei założenia ramowe i wytyczne precyzują w szczególności funkcje i wysokość budynków zgodne z projektem urbanistycznym. Przewidują budowę apartamentów i mieszkań, rozbudowę istniejącego ośrodka zdrowia, obszar łączący dwa główne kompleksy, dobrą dostępność komunikacyjną, podziemny parking zgodny z gminnymi przepisami w zakresie miejsc postojowych dla pojazdów, zachowanie cennych terenów zielonych, a także powstanie placu i nowego parku dzielnicowego. W dokumencie zasugerowano wybór dwóch spółek, Hurks i Haagdijk; — 23 kwietnia 2002 r.: wydanie przez kolegium gminne opinii z dnia 11 kwietnia 2002 r.; — 11 czerwca 2002 r.: spotkanie przedstawicieli gminy z dwoma deweloperami wytypowanymi do realizacji projektu. Podczas tego spotkania omawiano ww. założenia ramowe i wytyczne oraz dokument zatytułowany „Informacje dla kandydatów na inwestorów uczestniczących w postępowaniu kwalifikacyjnym” ( 21 ); — 15 lipca 2003 r.: wybranie przez gminę spółki Hurks jako kontrahenta do realizacji projektu ( 22 ); — od lipca 2003 r. do października 2005 r.: przygotowanie przez spółkę Hurks (przy pomocy pracowni architektonicznej) projektu zagospodarowania przestrzennego, w którym umieściła swoje projekty budowlane. Projekt zagospodarowania zawiera liczne rysunki przedstawiające wymiary, miejsce posadowienia oraz obszar oddziaływania obiektów budowlanych, które mają być wykonane zgodnie z założeniami ramowymi i wytycznymi gminy; — 31 stycznia 2006 r.: ostateczny termin transponowania dyrektywy 2004/18; — 14 lutego 2006 r.: zatwierdzenie przez gminę projektu zagospodarowania przestrzennego opracowanego przez spółkę Hurks; — 12 czerwca i 16 lipca 2007 r.: podpisanie „umowy o współpracy”.

1. Zasada i wyjątek od zasady

48. Każda ze stron powołuje się na wyroki wydane przez Trybunał w sprawie Komisja przeciwko Francji ( 23 ) oraz w sprawie pressetext Nachrichtenagentur ( 24 ).

49. W wyżej wymienionym wyroku w sprawie Komisja przeciwko Francji Trybunał wyjaśnił kwestię stosowania w czasie dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, s. 84), formułując równocześnie zasadę oraz wyjątek od zasady.

50. Co się tyczy zasady, „decyzja instytucji zamawiającej dotycząca trybu postępowania, jaki ma być zastosowany, oraz ewentualnej konieczności rozpisania wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego, stanowi odrębny etap postępowania, w trakcie którego są określane istotne cechy przebiegu tego postępowania i który w normalnych warunkach może mieć miejsce tylko na etapie początkowym postępowania. Wobec tego, aby ocenić, czy dyrektywa […] ma zastosowanie do takiej decyzji […], należy, co do zasady, wziąć pod uwagę moment wydania przedmiotowej decyzji” ( 25 ). W istocie „[…] byłoby sprzeczne z zasadą pewności prawa, gdyby ustalenie prawa właściwego odbywało się na podstawie daty udzielenia zamówienia, ponieważ data ta oznacza koniec postępowania, podczas gdy decyzja instytucji zamawiającej o rozpisaniu bądź o nierozpisywaniu przetargu jest zazwyczaj podejmowana w jego stadium początkowym” ( 26 ).

51. Jednakże – i to właśnie tu jest miejsce na wyjątek – „[…] jeśli [negocjacje rozpoczęte w późniejszym czasie] mają cechy w sposób istotny odbiegające od cech negocjacji już przeprowadzonych, a w konsekwencji mogą wskazywać na wolę stron renegocjowania istotnych warunków umowy, […] zastosowanie [przepisów późniejszej dyrektywy] może być uzasadnione” ( 27 ).

52. Pojęcia „cechy w sposób istotny odbiegające” oraz „istotne warunki umowy” zostały z kolei rozwinięte w ww. wyroku w sprawie pressetext Nachrichtenagentur. Zmiana konieczna do tego, by wejść w zakres stosowania wyjątku, powinna dotyczyć jednego z istotnych elementów umowy, jak na przykład: — warunków, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia – umożliwiłyby dopuszczenie do udziału innych oferentów niż ci, których pierwotnie dopuszczono, lub umożliwiłyby wybór innej oferty niż ta, którą pierwotnie wybrano ( 28 ), — rozszerzenia w znaczącym stopniu zamówienia o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane ( 29 ), — zmiany, która pociąga za sobą zmianę równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób, jaki pierwotnie nie był przewidziany ( 30 ), — zastąpienia innym kontrahentem kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, jeżeli nie zostało to przewidziane w pierwotnej umowie ( 31 ), — ceny.

2. Zastosowanie w niniejszej sprawie

53. Prima facie wyjątek sformułowany przez Trybunał w ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Francji wydaje się nie mieć zastosowania wprost w niniejszym sporze. Wyjątek odnosi się bowiem do sytuacji, w której umowa została w istotnym stopniu zmodyfikowana. Tymczasem – jak się wydaje – jedyna umowa zawarta przez gminę i Hurks pochodzi z lata 2007 r.

54. Z akt sprawy wynika jednak w sposób niepodważalny, iż strony uzgodniły wszystkie istotne punkty jeszcze przed podpisaniem umowy o współpracy. Komisja nie twierdzi zresztą, ściśle rzecz biorąc, że miały miejsce nowe negocjacje pomiędzy stronami. Uważa jednak, że niektóre istotne elementy umowy zostały ustalone dopiero po upływie terminu transponowania dyrektywy 2004/18. Według Komisji chodziłoby więc o zastosowanie przez analogię wniosków płynących z ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Francji ( 32 ).

55. Moje wnioski nie pokrywają się z wnioskami Komisji.

a) Zasada

56. Według Trybunału zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie rozstrzygała kwestię, czy ma obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego. Ta reguła opiera się na zasadzie pewności prawa, która nie dopuszcza, by ustalenie prawa właściwego odbywało się na podstawie daty udzielenia zamówienia, ponieważ data ta oznacza koniec postępowania, podczas gdy decyzja instytucji zamawiającej o rozpisaniu bądź o nierozpisywaniu przetargu jest zazwyczaj podejmowana w jego stadium początkowym ( 33 ).

57. Sądzę zatem, iż nie należy koncentrować się na istnieniu umowy w znaczeniu formalnym, lecz – wręcz przeciwnie – wyodrębnić w ciągu zdarzeń występujących w sprawie moment, w którym organ publiczny podjął „decyzj[ę] […] dotycząc[ą] trybu postępowania, jaki ma być zastosowany, oraz ewentualnej konieczności rozpisania wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego” ( 34 ).

58. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w wyroku w sprawie Hochtief i Linde‑Kca‑Dresden. W wyroku tym Trybunał potwierdził, że w sytuacji, gdy „[…] decyzja instytucji zamawiającej o odrzuceniu oferty konsorcjum utworzonego przez skarżące w postępowaniu [głównym] oraz o dalszym prowadzeniu postępowania z udziałem dwóch kandydatów, których uznano za odpowiednich, podjęta została przed upływem terminu do transpozycji dyrektywy 2004/18 […], byłoby niezgodne z zasadą pewności prawa, gdyby przy ustalaniu, jakie przepisy mają zastosowanie […], brać pod uwagę datę udzielenia zamówienia, skoro decyzja, w stosunku do której podnosi się w niniejszym przypadku naruszenie prawa wspólnotowego, została wydana przed datą [upływu terminu do transpozycji]” ( 35 ).

59. W niniejszej sprawie decyzja – w rozumieniu przytoczonego orzecznictwa – z całą pewnością została podjęta przez gminę w dniu 23 kwietnia 2002 r.

60. Projekt urbanistyczny związany z projektem budowy centrum Doornakkers został zatwierdzony przez gminę już w dniu 12 września 2001 r. W tym dniu były znane założenia projektowe (obiekty i infrastruktura niezbędne do połączenia istniejącej dzielnicy z nowo budowaną, typ budynków do wykonania itp.).

61. W dniu 23 kwietnia 2002 r. ustalono metodę wyboru dewelopera, który miał zrealizować projekt. To właśnie w tym dniu gmina zatwierdziła opracowaną przez swoich pracowników opinię zatytułowaną „Wybór dewelopera dla projektu budowy centrum dzielnicowego Doornakkers”. W tym dokumencie wyraźnie określono rolę dewelopera i metodę wyboru (zob. pkt 1.3 i pkt 2). Obydwaj wstępnie wytypowani kandydaci zostali w nim przedstawieni i wyraźnie odrzucono możliwość zastosowania przepisów prawa zamówień publicznych: „po zakończeniu postępowania kwalifikacyjnego gmina wskaże kandydata na inwestora, z którym będzie mogła zawrzeć umowę deweloperską. Dla gminy jest istotne, by znaleźć kontrahenta do zawarcia warunkowej umowy sprzedaży gruntu. Warunki te powinny gwarantować, żeby planowane centrum dzielnicowe zostało zrealizowane zgodnie z wymogami i założeniami gminy oraz ze specyfikacją istotnych warunków projektu, a także zgodnie z oczekiwaniami końcowych nabywców/użytkowników. Okoliczność, iż gmina zdecydowała się na sprzedaż warunkową, oznacza, że nie będzie przetargu oraz że nie mają zastosowania przepisy prawa zamówień publicznych” ( 36 ).

62. Niewątpliwie mamy tu do czynienia z „decyzj[ą] instytucji zamawiającej dotycząc[ą] trybu postępowania, jaki ma być zastosowany, oraz ewentualnej konieczności rozpisania wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego” ( 37 ).

b) Wyjątek

63. Pozostaje zatem do wyjaśnienia kwestia, czy wchodzimy tu w zakres wyżej wspomnianego wyjątku. W tym względzie do Komisji należy wykazanie, w ramach skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, że pewne istotne elementy zostały zmodyfikowane po 31 stycznia 2006 r., to jest dniu, w którym upływał termin transponowania dyrektywy 2004/18 i który jest uważany przez strony za datę „graniczną”.

64. Komisja powołuje dwie okoliczności: rozkład ryzyka finansowego za niektóre części projektu związane ze SPILcentrum oraz zapewnienie zagospodarowania przestrzeni publicznych.

i) SPILcentrum

65. W całym projekcie SPILcentrum jest obiektem, którego rentowność była najbardziej problematyczna. Z tego powodu spółka Hurks nie chciała sama ponosić ryzyka finansowego. Jednakże gmina stale odmawiała przejęcia na siebie części tego ryzyka. Ostatecznie Hurks zgodziła się jednak podjąć się budowy centrum na swój własny rachunek i swoje ryzyko. W zamian gmina wytypowała spółkę mieszkaniową – Woonbedrijf – jako przyszłego właściciela SPILcentrum. Ta z kolei miała w zamian otrzymać jednorazową dotację w wysokości 2,41 mln EUR.

66. Dla Komisji jest to istotny element współpracy pomiędzy spółką Hurks a gminą. Tymczasem jego ostateczne ustalenie mogło nastąpić dopiero w momencie wskazania spółki Woonbedrijf jako właściciela, to jest w dniu 13 lutego 2007 r.

ii) Zagospodarowanie przestrzeni publicznych

67. W opinii gminy wydanej w dniu 23 kwietnia 2002 r. zostało powiedziane w pkt 4.2, że „deweloper zapewnia ponadto zagospodarowanie przestrzeni publicznej”. Otóż według umowy o współpracy zawartej przez strony, przestrzeń publiczna pozostaje własnością gminy i to gmina przyjmuje na siebie obowiązek, aby „na swój własny rachunek i swoje ryzyko uczynić przydatnym pod zabudowę i zdatnym do zamieszkania” obszar objęty projektem zagospodarowania (z wyjątkiem działki przeznaczonej pod budowę centrum handlowego) (art. 8.1 i art. 8.2 umowy o współpracy).

68. W art. 1.1 umowy o współpracy pojęcie „zdatny do zamieszkania” odnosi się „w szczególności do budowy i urządzenia dróg, placów, chodników, zagospodarowania terenów zielonych i przestrzeni publicznych, w tym kompensacji przyrodniczej, mebli ulicznych i małych urządzeń komunalnych […]”.

69. Dla Komisji jest to również istotny element współpracy, który został uzgodniony przez strony po upływie terminu transponowania dyrektywy 2004/18.

c) Ocena

70. Okoliczność, iż rozkład ryzyka finansowego za niektóre części projektu związane ze SPILcentrum oraz zapewnienie zagospodarowania przestrzeni publicznych mogły zostać ostatecznie ustalone po wydaniu decyzji z dnia 23 kwietnia 2002 r., nie wydaje mi się rozstrzygająca.

71. Jeśli weźmie się pod uwagę na przykład kryteria wymienione przez Trybunał w ww. wyroku w sprawie pressetext Nachrichtenagentur, okazuje się, że żadna z dwóch okoliczności podniesionych przez Komisję nie uzasadnia wszczęcia nowego postępowania przetargowego: — w całym projekcie te dwa elementy nie zajmują wystarczająco ważnego miejsca, żeby spowodować „dopuszczenie do udziału innych oferentów niż ci, których pierwotnie [można było dopuścić]” ( 38 ); — zamówienie w żadnym razie nie zostało rozszerzone w znaczącym stopniu o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane ( 39 ); — zmiana związana z zagospodarowaniem przestrzeni publicznych nie pociąga za sobą wyraźnej zmiany równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który pierwotnie nie był przewidziany ( 40 ); — nie zastąpiono innym kontrahentem kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia ( 41 ); — cena była już ustalona, jak przyznaje sama Komisja ( 42 ).

72. Wręcz przeciwnie – jak sama Komisja stwierdza w celu udowodnienia istnienia zamówienia publicznego na roboty budowlane (paradoksalnie) – „porównanie art. 1.1 umowy o współpracy i informacji przekazanej przez gminę kandydatom na inwestorów w czerwcu 2002 r. wykazuje, iż zasadniczo przeznaczenie budynków, które miały być wybudowane, było określone przez władze gminne od roku 2002” ( 43 ).

73. W punkcie 43 swojej skargi Komisja nawet użyła określenia „szczegóły” w odniesieniu do elementów uzgodnionych w toku negocjacji, które miały miejsce po wydaniu decyzji z dnia 23 kwietnia 2002 r. W punkcie 67 skargi Komisja kwestionuje także to, że przedmiotem umowy o współpracy była zwykła sprzedaż gruntu, w świetle obowiązków nałożonych na deweloperów w toku „nieformalnego” postępowania kwalifikacyjnego. Według Komisji, „deweloperzy byli zobowiązani opracować swoje projekty na bazie określonej koncepcji narzuconej przez gminę, a mianowicie modelu w kształcie przypominającym hantle, przy czym każdy z dwóch końców miał stanowić punkt centralny mieszczący obiekty i infrastrukturę. Gdyby chodziło o zwykłą sprzedaż gruntu, nie przewidziano by żadnych obowiązków tego typu”.

74. W tym punkcie analizy uważam w związku z powyższym, iż Komisja nie przedstawiła dowodów koniecznych i wystarczających do wykazania podstaw zastosowania dyrektywy 2004/18 powołanej przez nią na poparcie wniesionej skargi. Tymczasem w ramach skargi wniesionej na podstawie art. 258 TFUE to do Komisji należy wykazanie istnienia naruszenia ( 44 ).

75. Zgodzenie się z tezą Komisji prowadziłoby zresztą do sytuacji absurdalnej i sprzecznej z celem, do którego dążył prawodawca. W istocie gdyby przyjąć tok rozumowania Komisji, to datą, jaką należałoby uwzględnić do ustalenia właściwej dyrektywy, byłaby data przyjęcia przez gminę projektu zagospodarowania, to znaczy 14 lutego 2006 r. Otóż ten projekt zagospodarowania, sporządzony przez spółkę Hurks, jest przedstawiany jako faktyczny projekt budowlany. W art. 2 umowy o współpracy, który określa przedmiot tej umowy, zapisano wyraźnie, iż ma ona na celu ustalenie „zasad i warunków współpracy wyłącznie pomiędzy stronami do celów wykonania projektu zgodnie z projektem zagospodarowania oraz innymi dokumentami planistycznymi” ( 45 ).

76. Gdyby przyjęcie projektu zagospodarowania miało być decyzją, która determinuje właściwą dyrektywę, oznaczałoby to, że ewentualny przetarg opierałby się wówczas na projektach kontrahenta wyłonionego w inny sposób niż w drodze przetargu, który po zakończeniu postępowania kwalifikacyjnego mógłby nie zostać wybrany. Który deweloper zgodziłby się wykonać taki projekt zagospodarowania przestrzennego bez gwarancji, że będzie wykonawcą inwestycji? Który deweloper zgodziłby się, żeby konkurenci korzystali z jego własnych projektów?

77. Bez wątpienia zasada pewności prawa tak samo uniemożliwia określenie prawa właściwego w oparciu o datę udzielenia zamówienia ( 46 ), jak i nie pozwala na ustalenie go na podstawie daty przyjęcia przez organ publiczny projektów wybranego wcześniej dewelopera.

78. Ponadto reguła sformułowana przez Trybunał w ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Francji chroni również interesy konkurentów. Ustalenie bowiem właściwej dyrektywy w zależności od decyzji o rozpisaniu bądź nierozpisywaniu przetargu umożliwia skuteczne wniesienie odwołania przez ewentualnych konkurentów, którzy de facto zostali odrzuceni w wyniku decyzji organu publicznego o nieotwieraniu zamówienia na konkurencję.

79. Dzięki odrzuceniu tezy, że ustalenie prawa właściwego determinuje decyzja instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia, reguła ma tę pozytywną konsekwencję, że pozwala na wskazanie daty niezbędnej do skutecznego zaskarżenia decyzji instytucji zamawiających przez poszkodowane podmioty.

80. Wobec tego, ponieważ Komisja nie przedstawiła argumentów, które mogłyby wykazać, że miała zastosowanie dyrektywa 2004/18 powołana na poparcie jej skargi, a na rozprawie potwierdziła, że ogranicza jej podstawy prawne tylko do tej dyrektywy (mimo iż identyczne, w jej ocenie, definicje i właściwe zasady były w dyrektywie Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane ( 47 )), uważam, że skarga powinna zostać oddalona.

81. Natomiast na wypadek, gdyby Trybunał nie zgodził się z moim rozumowaniem i uznał, że dyrektywa 2004/18 ma tu zastosowanie, przeanalizuję poniżej również kwestie merytoryczne podniesione w niniejszym sporze.

D – Co do istoty sprawy

82. Aby stwierdzić uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego po stronie Królestwa Niderlandów, należy ustalić charakter umowy zawartej pomiędzy gminą a spółką Hurks w celu zmiany sposobu zagospodarowania centrum Doornakkers: czy chodzi o zwykłą sprzedaż gruntu, czy o koncesję na roboty budowlane w rozumieniu dyrektywy 2004/18 ( 48 )?

1. Ocena

83. Trzy przesłanki konieczne do stwierdzenia, że ma się do czynienia z koncesją na roboty budowlane, wynikają z definicji „zamówień publicznych na roboty budowlane” oraz definicji „koncesji na roboty budowlane” zawartych odpowiednio w art. 1 ust. 2 lit. a) i b) oraz w art. 1 ust. 3 dyrektywy 2004/18. Konieczne jest, aby: — była umowa w formie pisemnej zawarta pomiędzy instytucją zamawiającą a podmiotem gospodarczym [art. 1 ust. 2 lit. a)]; — przedmiotem zamówienia było albo wykonanie, albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I do dyrektywy 2004/18 lub obiektu budowlanego, albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą [art. 1 ust. 2 lit. b)]; — zawarta umowa miała charakter odpłatny, z tym że wynagrodzeniem musi być albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością (art. 1 ust. 3).

84. Ponieważ istnienie umowy w formie pisemnej pomiędzy gminą a spółką Hurks nie było kwestionowane, zostaną zbadane tylko przesłanki druga i trzecia.

a) Zamówienie publiczne na roboty budowlane

85. Do istnienia koncesji na roboty budowlane konieczne jest, w pierwszej kolejności, istnienie zamówienia na roboty budowlane. Artykuł 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18 zawiera trzy hipotezy. Przedmiotem zamówienia powinno być: — albo wykonanie robót budowlanych związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I do dyrektywy 2004/18 lub obiektu budowlanego (przy czym obiekt budowlany jest wynikiem całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną), — albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I do dyrektywy 2004/18 lub obiektu budowlanego, — albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą.

86. Według rządu niderlandzkiego umowa zawarta pomiędzy gminą a spółką Hurks nie zalicza się do żadnej z tych trzech kategorii, ponieważ chodziło o zwykłą sprzedaż gruntów. Tymczasem art. 16 dyrektywy 2004/18 wyraźnie wyłącza tego typu transakcje z jej zakresu stosowania.

87. Oczywiście umowy zawarte przez gminę i spółkę Hurks wiążą się ze sprzedażą wielu terenów, których właścicielem była gmina. Jednak z analizy „umowy o współpracy” oraz całokształtu stosunków prawnych i gospodarczych nawiązanych pomiędzy spółką Hurks a gminą wynika, iż może tu chodzić jedynie o dodatkowy element umowy. Co więcej, Trybunał uznał za uzasadnione, by nie wyłączać stosowania dyrektywy 2004/18, w przypadku gdy postępowanie o udzielenie zamówienia przewiduje sprzedaż gruntu, który później będzie przedmiotem zamówienia na roboty budowlane ( 49 ). Rozumowanie może a fortiori być zastosowane w sytuacji, gdy obydwie transakcje są przewidziane w tej samej umowie, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie.

88. Zgodnie ze wstępnymi oświadczeniami stron w umowie o współpracy zawartej przez gminę i spółkę Hurks: — „strony pragną zagospodarować i zrealizować nowe centrum dla mieszkańców nowo budowanej dzielnicy mieszkaniowej Tongelresche Akkers oraz istniejącej Doornakkers […]” (motyw B uzasadnienia); — „gmina i spółka Hurks doszły do porozumienia w sprawie urządzenia i zrealizowania funkcji wymienionych w motywie B uzasadnienia niniejszej umowy […]” – to znaczy chodzi o ośrodek zdrowia, centrum rekreacyjne i integracyjno‑edukacyjne z apartamentami, rozbudowę istniejącego ośrodka zdrowia z podziemnym parkingiem, centrum handlowe z mieszkaniami i podziemnym parkingiem, mieszkania (motyw F uzasadnienia).

89. Sam przedmiot umowy został określony bez żadnej wzmianki na temat sprzedaży gruntów. Według art. 2 umowy o współpracy, ma ona na celu ustalenie „zasad i warunków współpracy wyłącznie pomiędzy stronami do celów wykonania projektu zgodnie z projektem zagospodarowania oraz innymi dokumentami planistycznymi”. Otóż wspomniany projekt został z kolei określony w umowie jako „zmiana sposobu zagospodarowania obszaru objętego projektem zagospodarowania”, co oznacza, że trzeba będzie w szczególności „uczynić przydatnym pod zabudowę i zdatnym do zamieszkania” ww. obszar zgodnie z warunkami umowy (art. 1.1 umowy o współpracy).

90. Umowa przewiduje ponadto utworzenie „zespołu projektowego” składającego się z „grupy projektowej” oraz kilku „grup roboczych”, przy czym jego rola ma polegać na opracowaniu dokumentacji planistycznej – to znaczy ostatecznej propozycji projektu urbanistycznego, miejscowych warunków zagospodarowania i zabudowy terenu, specyfikacji warunków projektu, odpowiedniej dokumentacji rozbiórkowej, projektu zagospodarowania przestrzeni publicznej itd. (art. 5 umowy o współpracy) – oraz przygotowaniu procesu podejmowania decyzji przez strony, przy czym kierowanie pracami grupy projektowej zostało powierzone kierownikowi projektu ze strony gminy (art. 3 umowy).

91. Wreszcie art. 7.5 rzeczonej umowy, poświęcony sprzedaży gruntów, wyraźnie uzależnia ich wydanie od zobowiązania spółki Hurks do „wzniesienia budynków na działkach gruntu zgodnie z dokumentacją planistyczną oraz harmonogramem”, o którym mowa w art. 6.

92. Z pism procesowych wynika ponadto, iż cena gruntów wynosi 5616024 EUR ( 50 ), podczas gdy koszty inwestycji budowlanej wyceniono na kwotę 28186000 EUR (załącznik nr 7 do skargi).

93. Zatem z umowy o współpracy można wywnioskować, iż jej przedmiotem nie była głównie sprzedaż gruntów, lecz przede wszystkim wykonanie robót budowlanych związanych z jedną z działalności wymienionych w załączniku I do dyrektywy 2004/18, a mianowicie – by przytoczyć choćby jeden przykład – budownictwo lub obiekt budowlany w rozumieniu wskazanej dyrektywy ( 51 ).

94. Sądzę, iż projekt, którego dotyczy omawiana umowa o współpracy, spełnia również kryteria trzeciej hipotezy, o której mowa w art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18, to znaczy „realizacj[ę], za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą”.

95. W istocie, jeśli wziąć pod uwagę uściślenia pochodzące z ww. wyroku w sprawie Helmut Müller, który powołuje Komisja oraz rząd niderlandzki, „[a]by można było uznać, że instytucja zamawiająca określiła swe wymogi w rozumieniu [art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18], konieczne jest, by podjęła jakieś kroki mające na celu zdefiniowanie cech obiektu budowlanego, albo przynajmniej wywarcie decydującego wpływu na jego projektowanie” ( 52 ). Oznacza to, iż „sam fakt, że organ publiczny, w ramach wykonywania swych kompetencji w dziedzinie regulacji urbanistycznej, bada pewne przedkładane mu projekty budowlane lub wydaje decyzje należące do zakresu tych kompetencji, nie spełnia przesłanki dotyczącej »wymogów określonych przez instytucję zamawiającą« w rozumieniu powyższego przepisu” ( 53 ).

96. W tym względzie podzielam zdanie Komisji. Z umowy o współpracy zawartej przez obie strony, z innych dokumentów wymienionych w tej umowie (projektu zagospodarowania przestrzennego, innych dokumentów planistycznych, etc.) oraz z informacji przygotowanej przez gminę w czerwcu 2002 r. – to jest na początku projektu – dla dwóch kandydatów na inwestorów wynika, iż to właśnie gmina zdecydowała nie tylko o zagospodarowaniu przedmiotowego terenu, lecz także przeznaczeniu budynków, które miały powstać.

97. W szczególności z dokumentu zatytułowanego „Program – Centrum Doornakkers” ( 54 ) można się dowiedzieć, że została dokładnie określona zarówno liczba budynków do wzniesienia, jak i liczba pomieszczeń, funkcja zaplanowana dla każdego pomieszczenia, a nawet ich powierzchnia. Wskazano również liczbę miejsc postojowych do przydzielenia każdemu z lokali ( 55 ).

98. Trybunał miał już okazję sprecyzować, że specyfikacje „[…] odnoszące się do szczegółowego opisu budynków, które miano zbudować, ich jakości i ich wyposażenia, wykraczają znacznie poza zwyczajne wymagania najemcy w stosunku do nowej nieruchomości pewnych rozmiarów” ( 56 ). Według Trybunału, umowa zawierająca podobne specyfikacje ma rzeczywiście za podstawowy cel „[…] wzniesienie [budynku] zgodnie z wymogami określonymi przez [instytucję zamawiającą]” ( 57 ).

99. W takich okolicznościach, które przypominają niniejszy przypadek, Trybunał uznał, że skoro przedmiotowe budowle stanowią „obiekt budowlany” w rozumieniu właściwej dyrektywy, są przeznaczone do pełnienia samodzielnie funkcji gospodarczej, ich wartość jest wyższa od progu ustalonego w dyrektywie 93/37 i została zawarta umowa o charakterze odpłatnym, należy ją zakwalifikować jako „zamówienie publiczne na roboty budowlane”. Te same wnioski narzucają się w niniejszej sprawie.

100. Wreszcie skład oraz zadania „zespołu projektowego”, o którym mowa w art. 3 umowy o współpracy, również świadczą o woli gminy zachowania aktywnej roli w dalszych pracach związanych z projektem, wykraczającej poza samo badanie przedkładanych jej projektów budowlanych albo podejmowanie decyzji w ramach wykonywania swych kompetencji w dziedzinie regulacji urbanistycznej. To właśnie bowiem ten „zespół”, pod kierownictwem szefa projektu ze strony gminy, miał opracować i sporządzić dokumentację planistyczną obejmującą nie tylko między innymi projekt urbanistyczny i miejscowe warunki zagospodarowania i zabudowy terenu, lecz także wstępny i ostateczny projekt dla poszczególnych zespołów funkcjonalnych, specyfikację oraz projekty graficzne dla poszczególnych zespołów funkcjonalnych, program budowy i program komunikacyjny (zob. art. 5.1–5.3 umowy o współpracy). Co więcej, ewentualne odstępstwa od projektu zagospodarowania przestrzennego stwierdzone przez grupę projektową miały być przedstawiane gminie do zatwierdzenia (art. 5.4 umowy).

E –Wnioski pośrednie

101. Uważam, iż pierwsza przesłanka ustalona w dyrektywie 2004/18 w celu stwierdzenia, że ma się do czynienia z koncesją na roboty budowlane, to znaczy istnienie zamówienia publicznego na roboty budowlane, jest spełniona i że Komisja dostarczyła na to wystarczający dowód. Sporny projekt odpowiada przynajmniej pierwszej i trzeciej hipotezie określonej w art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy. Ma on bowiem na celu wykonanie robót budowlanych związanych z jedną z działalności wymienionych w załączniku I do dyrektywy 2004/18 i/lub obiektu budowlanego w rozumieniu tejże dyrektywy oraz realizację, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą.

102. Dodam jeszcze na wszelki wypadek, iż nie można zgodzić się z rządem niderlandzkim, który utrzymuje, że trzy sytuacje określone w art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18 wzajemnie się wykluczają.

103. Jak zwraca uwagę Komisja, Trybunał miał już okazję orzec, iż „[…] obiekty infrastruktury, takie jak wymienione w art. 4 ustawy nr 847/64, stanowią roboty budowlane lub inżynieryjne, a zatem wchodzą w zakres działalności, o których mowa w załączniku II do dyrektywy [2004/18], lub też stanowią obiekty budowlane przeznaczone do pełnienia samodzielnie funkcji gospodarczej i technicznej. Tym samym spełniają przynajmniej kryteria wymienione w tiret pierwszym i drugim [art. 1 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18]” ( 58 ).

104. Okoliczność, iż roboty budowlane planowane przez gminę w niniejszej sprawie odpowiadają wielu sytuacjom przewidzianym w dyrektywie, nie może w związku tym prowadzić do wyłączenia jej stosowania.

a) Zawarta umowa o charakterze odpłatnym

105. Trzecia przesłanka, jaką powinna spełniać umowa, aby odpowiadać definicji „koncesji na roboty budowlane”, dotyczy tego, by została ona zawarta pod tytułem odpłatnym.

106. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, odpłatny charakter umowy koncesyjnej oznacza, że instytucja zamawiająca, która udzieliła zamówienia publicznego, otrzymuje z tego tytułu świadczenie w zamian za świadczenie wzajemne ze swojej strony na rzecz wykonawcy ( 59 ). To świadczenie na rzecz instytucji zamawiającej polega na wykonaniu robót budowlanych określonych przez instytucję zamawiającą ( 60 ).

i) Świadczenie i bezpośrednie przysporzenie w sensie gospodarczym

107. W niniejszej sprawie obowiązek zrealizowania robót budowlanych jest wyraźnie przewidziany w art. 7.5 umowy o współpracy, zgodnie z którym „spółka Hurks podejmuje zobowiązanie wobec gminy do wzniesienia budynków na działkach gruntu zgodnie z dokumentacją planistyczną oraz harmonogramem”.

108. Natomiast w ww. wyroku w sprawie Helmut Müller Trybunał sprecyzował, że to świadczenie powinno „stanowić bezpośrednie przysporzenie o charakterze gospodarczym po stronie instytucji zamawiającej” ( 61 ).

109. Z kolei rzecznik generalny P. Mengozzi w swojej opinii przedstawionej w sprawie zakończonej ww. wyrokiem w sprawie Helmut Müller skupił się nie na bezpośrednim przysporzeniu w sensie gospodarczym, lecz na wymogu „bezpośredniego związku pomiędzy organami administracji publicznej a obiektami lub robotami budowlanymi, które należy zrealizować”, aby umożliwić „pogodzenie wymogów zasadniczo sprzecznych, polegających z jednej strony na zapobieżeniu nadużyciom, a z drugiej strony na uniknięciu niekontrolowanego poszerzania zakresu stosowania dyrektywy [2004/18]” ( 62 ).

110. Według rzecznika generalnego P. Mengozziego istnienie bezpośredniego związku można stwierdzić: — w sytuacjach, w których organ administracji publicznej bezpośrednio uzyskuje własność rzeczy lub obiektów budowlanych, które mają być zrealizowane. Do tego przypadku dodaje się sytuacje, w których organ administracji nie nabywa własności rzeczy, lecz dzięki niemu odnosi bezpośrednią korzyść gospodarczą, jak na przykład prawo użytkowania dobra ( 63 ); — w sytuacjach, gdy fundusze publiczne lub generalnie zasoby publiczne (jak nieodpłatne przekazanie do dyspozycji terenów) są wykorzystywane w celu wykonania robót lub obiektów budowlanych ( 64 ); — w sytuacjach, w których obiekty lub roboty budowlane są wynikiem inicjatywy podjętej przez sam organ administracji ( 65 ). Ta szczątkowa kategoria powinna jednak odróżniać się od „[samego dążenia] do realizacji interesu publicznego poprzez wykonywanie zwykłych uprawnień w zakresie urbanistyki”, aby spowodować zastosowanie dyrektywy 2004/18 ( 66 ).

111. Jak już wskazałem w pkt 108 niniejszej opinii, Trybunał w ww. wyroku w sprawie Helmut Müller nie uwzględnił bezpośredniego związku jako kryterium. Natomiast zdecydował się posługiwać wyłącznie pojęciem „bezpośrednie przysporzenie w sensie gospodarczym”. Tym samym Trybunał – jak sądzę – wykluczył ww. szczątkową kategorię – to znaczy. hipotezę z inicjatywą instytucji zamawiającej – a w konsekwencji jeszcze bardziej ograniczył zakres stosowania dyrektywy 2004/18.

112. Taka wykładnia mimo wszystko pozostawia organom władzy publicznej pewien margines uznania. W istocie w ww. wyroku w sprawie Helmut Müller Trybunał wykluczył z koncepcji bezpośredniego przysporzenia w sensie gospodarczym jedynie samo wykonywanie kompetencji regulacyjnych w dziedzinie urbanizacji, mające służyć realizacji interesu publicznego. W pozostałym zakresie Trybunał po prostu zilustrował swoje stanowisko, przytaczając pięć przykładów, które nie stanowią katalogu zamkniętego. Chodzi mianowicie o sytuacje, gdy: — instytucja zamawiająca staje się właścicielem robót lub obiektu budowlanego stanowiącego przedmiot zamówienia ( 67 ); — instytucja zamawiająca ma tytuł prawny zapewniający jej możliwość dysponowania obiektem budowlanym będącym przedmiotem zamówienia publicznego, w celu przeznaczenia go na cele publiczne ( 68 ); — instytucji zamawiającej przysługują korzyści gospodarcze czerpane z użytkowania lub zbycia obiektu budowlanego w przyszłości ( 69 ); — instytucja zamawiająca partycypowała w kosztach realizacji obiektu ( 70 ); — instytucja zamawiająca ponosi ryzyko ewentualnego niepowodzenia gospodarczego obiektu ( 71 ).

113. Trybunał nie przytoczył przywołanego przez rzecznika generalnego P. Mengozziego przykładu, w którym obiekty lub roboty budowlane są wynikiem inicjatywy podjętej przez sam organ administracji publicznej ( 72 ). Natomiast wykluczył, tak jak rzecznik generalny P. Mengozzi, przypadek, w którym organ administracji publicznej jedynie wykonuje kompetencje regulacyjne w dziedzinie urbanizacji, mające służyć realizacji interesów publicznych ( 73 ). Jaka sytuacja występuje w niniejszej sprawie?

114. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszej sprawie gmina nie stała się właścicielem wytworzonych dóbr i nie miała zresztą takiej intencji.

115. Stosunki nawiązane przez gminę w związku z centrum Doornakkers, czy to ze spółką Hurks, czy z innymi podmiotami uczestniczącymi w inwestycji, jak spółka Woonbedrijf ( 74 ), wskazują jednak na działanie władz gminnych wykraczające poza samo zapewnianie urbanistycznej spójności w rozwoju pewnej części gminy ( 75 ).

116. Nie należy bowiem zapominać, iż funkcje realizowanego projektu zostały dokładnie określone przez gminę i obejmują ośrodek zdrowia, centrum rekreacyjne i integracyjno‑edukacyjne (SPILcentrum) z apartamentami, rozbudowę istniejącego ośrodka zdrowia z podziemnym parkingiem, centrum handlowe z mieszkaniami i podziemnym parkingiem, kolejne mieszkania (motyw B umowy o współpracy).

117. Umowy związane z użytkowaniem i finansowaniem SPILcentrum również wykazują w projekcie bezpośrednie przysporzenie w sensie gospodarczym dla gminy.

118. W istocie bowiem – jak już miałem okazję wyjaśnić powyżej ( 76 ) – spółka Hurks nie chciała sama ponosić ryzyka finansowego związanego ze SPILcentrum ze względu na jego problematyczną rentowność. Ostatecznie zgodziła się budować na swój własny rachunek i swoje ryzyko, ponieważ w zamian gmina zaakceptowała spółkę mieszkaniową Woonbedrijf jako przyszłego właściciela SPILcentrum i to już od dnia 13 lutego 2007 r. ( 77 ). Spółka Hurks miała zatem pewność, że najmniej rentowny budynek będzie użytkowany.

119. Z kolei spółka Woonbedrijf otrzymywała od gminy jednorazową dotację operacyjną w wysokości 2,41 mln EUR na trzy nierentowne funkcje SPILcentrum: salę sportową, strefę spotkań i ośrodek dla młodzieży ( 78 ).

120. Rząd niderlandzki potwierdził, że sala sportowa i strefa spotkań są użytkowane przez stowarzyszenie Sportbedrijf De Karpen. Dodał ponadto, iż „należy” ono do gminy ( 79 ).

121. Poprzez wskazanie Woonbedrijf jako właściciela SPILcentrum, zawarcie umowy przez tę spółkę mieszkaniową i gminę w dniu 15 kwietnia 2008 r. oraz użytkowanie sali sportowej i strefy spotkań przez stowarzyszenie Sportbedrijf De Karpen, gmina zapewniła przeznaczenie SPILcentrum na cele publiczne.

122. Mamy zatem do czynienia z drugim przykładem ilustrującym bezpośrednie przysporzenie w sensie gospodarczym, przytoczone przez Trybunał w ww. wyroku w sprawie Helmut Müller. W istocie bezpośrednie przysporzenie w sensie gospodarczym „można również stwierdzić, w przypadku gdy przewidziane zostało, że instytucja zamawiająca będzie miała tytuł prawny zapewniający jej możliwość rozporządzania obiektem budowlanym będącym przedmiotem zamówienia publicznego, w celu przeznaczenia go na potrzeby publiczne” ( 80 ).

123. Co prawda to nie sama gmina jest użytkownikiem dóbr, lecz stowarzyszenie, które do niej „należy” (jak się wyraził rząd niderlandzki). Jednakże Trybunał orzekł już wcześniej, że państwo może „materializować się” pod postacią innych podmiotów niż jego własne jednostki organizacyjne. Na przykład w dziedzinie pomocy państwa: „odnosząc się do [przesłanki związanej z interwencją państwa lub przy użyciu zasobów państwowych], zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie należy różnicować przypadków, w których pomoc jest przyznawana bezpośrednio przez państwo, oraz przypadków, w których przyznanie pomocy następuje za pośrednictwem podmiotu publicznego lub prywatnego, wyznaczonego lub utworzonego przez dane państwo” ( 81 ). To samo rozumowanie można zastosować odpowiednio w niniejszej sprawie.

124. Ponadto uważam, iż można również uznać, że gmina partycypowała w kosztach projektu (czwarty przykład przytoczony przez Trybunał w ww. wyroku w sprawie Helmut Müller, pkt 52), ponieważ spółka Hurks zgodziła się budować SPILcentrum na swoje ryzyko dopiero w momencie, gdy gmina zapewniła ją, że spółka Woonbedrijf będzie właścicielem tego centrum. W zamian Woonbedrijf uzyskała od gminy dotację operacyjną wynoszącą ponad 2 mln EUR.

125. W tym przedsięwzięciu można również dostrzec pewną korzyść finansową dla gminy, ponieważ spowodowała ona, że deweloper zapłacił za obiekty, które – gdyby nie umowa o współpracy – musiałaby sama wybudować i sfinansować. Dla przypomnienia: rozbudowa ośrodka zdrowia została wyceniona na 8400000 EUR, a budowa SPILcentrum na 7386500 EUR, z czego 3738500 EUR przeznaczone na zespoły funkcjonalne, które gmina może przejąć (szkoła, hala sportowa i ośrodek dla młodzieży) ( 82 ).

126. Wreszcie, poza wkładem w realizowanie interesu publicznego albo dobre rozwiązania urbanistyczne, wiele z zespołów funkcjonalnych, o których mowa (w szczególności ośrodek zdrowia i centrum handlowe), wiąże się z działalnością o charakterze gospodarczym mogącą przynosić gminie wpływy finansowe z tytułu różnego rodzaju podatków, opłat i nakładów. Innymi słowy, parafrazując Trybunał, instytucji zamawiającej, którą jest tu gmina, będą przysługiwać korzyści gospodarcze czerpane z użytkowania (lub zbycia w przyszłości) obiektu budowlanego (przykład trzeci przytoczony przez Trybunał w pkt 52 wyroku w sprawie Helmut Müller).

127. W związku z tym w świetle akt sprawy uważam, iż w niniejszej sprawie w wystarczającym stopniu wykazano istnienie bezpośredniego przysporzenia w sensie gospodarczym: gmina w swych działaniach poszła znacznie dalej niż samo „zagwarantowanie […] [rozwoju] lub [spójnego planowania urbanistycznego] części gminy” ( 83 ).

ii) Świadczenie wzajemne

128. Jak przypomniałem powyżej, odpłatny charakter umowy koncesyjnej oznacza, że instytucja zamawiająca, która udzieliła zamówienia publicznego, otrzymuje z tego tytułu świadczenie w zamian za świadczenie wzajemne.

129. O ile świadczenie dla instytucji zamawiającej polega na realizacji robót budowlanych, to świadczenie wzajemne na rzecz wykonawcy stanowi albo prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością (art. 1 ust. 3 dyrektywy 2004/18).

130. W świetle stosunków prawnych łączących gminę ze spółką Hurks zastanawiam się przede wszystkim nad samym istnieniem „prawa do eksploatacji”, które miałoby zostać zbyte na rzecz Hurks, podczas gdy jest ona właścicielem gruntów oraz obiektów, które mają być wybudowane. Jak to wyjaśnił na rozprawie rząd niderlandzki, eksploatowanie oznacza czerpanie korzyści oraz znoszenie uciążliwości obiektu budowlanego należącego do osoby trzeciej. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca.

131. Tym niemniej, gdybyśmy mieli do czynienia z „eksploatacją” w rozumieniu dyrektywy 2004/18, w niniejszym sporze pozostałyby do rozstrzygnięcia jeszcze dwie kwestie. Przede wszystkim, czy udzielenie koncesji na roboty budowlane – a więc prawa do eksploatacji obiektu – na czas nieokreślony jest zgodne z prawem unijnym? A następnie, czy istnieje świadczenie wzajemne, jeżeli koncesjonariusz jest lub staje się właścicielem terenu i/lub realizowanych robót budowlanych?

– Koncesja na roboty budowlane a czas nieokreślony

132. Tytułem wstępu: zgadzam się z uwagą Komisji, że dyrektywa 2004/18 nie zawiera najdrobniejszej wskazówki co do okoliczności, że koncesja powinna być ograniczona w czasie.

133. Z kolei Trybunał miał już okazję rozważyć tę kwestię. Mam tu na myśli ww. wyroki w sprawie pressetext Nachrichtenagentur oraz w sprawie Helmut Müller. Według rządu niderlandzkiego, z pkt 79 wyroku w sprawie Helmut Müller wynika, iż umowa koncesyjna na czas nieokreślony jest per se sprzeczna z prawem unijnym.

134. Ze swojej strony nie mogę jednak nie zwrócić uwagi na brak jednoznacznego stwierdzenia Trybunału, ponieważ wolał on wyrazić się w trybie warunkowym, precyzując, iż „[w] każdym razie, jeśli chodzi o czas trwania koncesji, to poważne powody, wśród których znajduje się między innymi utrzymanie konkurencji, skłaniają do uznania, że udzielenie koncesji bez ograniczeń czasowych jest [byłoby] sprzeczne z porządkiem prawnym Unii” ( 84 ).

135. Ponadto Trybunał odsyła do pkt 73 ww. wyroku w sprawie pressetext Nachrichtenagentur, w którym stwierdził, że „praktyka polegająca na udzielaniu zamówień publicznych [na usługi] na czas nieokreślony jest jako taka obca systemowi i celom przepisów wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych”. Jednakże tego punktu wyroku nie można oddzielać od punktu następnego, który stanowi konkluzję w rozumowaniu Trybunału. Otóż Trybunał postanawia w nim, że „[m]imo to prawo wspólnotowe aktualnie nie zabrania udzielania zamówień publicznych na usługi na czas nieokreślony” ( 85 ).

136. Od czasu wydania tego wyroku prawo unijne się nie zmieniło. Inaczej niż w przypadku umów ramowych, prawodawca europejski nie ustalił jeszcze limitu czasowego dla umów koncesyjnych ( 86 ). Natomiast takie ograniczenie znalazło się w aktualnie rozpatrywanym projekcie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie udzielania koncesji ( 87 ). Jeśli ta zmiana przepisów zostanie uchwalona, prawo unijne narzuci wówczas ograniczenie czasowe. Samo brzmienie przepisu nie pozostawi miejsca na żadne wątpliwości w kwestii wykładni tego, co Trybunał nazwał „system[em] i cel[ami] przepisów wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych” ( 88 ).

137. Wreszcie praktyka polegająca na udzielaniu zamówień publicznych na czas nieokreślony rzeczywiście może z czasem prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy potencjalnymi usługodawcami i uniemożliwić stosowanie przepisów dyrektyw Unii w zakresie jawności procedur udzielania zamówień publicznych ( 89 ). Jednakże wyłączenie, tak całkowicie i bezwarunkowo, umów na czas nieokreślony z zakresu stosowania dyrektywy 2004/18 wydaje się łączyć z ryzykiem jeszcze większym, ponieważ częściej spotykanym, to jest niebezpieczeństwem obchodzenia tych samych przepisów.

138. Jak zwraca uwagę Komisja w swojej skardze, gdyby takie umowy koncesyjne na czas nieokreślony nie wchodziły w zakres stosowania dyrektywy 2004/18, wówczas wystarczyłoby faktycznie, żeby strony zawarły umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, ale na czas nieokreślony, a mogłyby uchylić się od przestrzegania zasad równości, przejrzystości i niedyskryminacji, które leżą u podstaw przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych.

139. Na koniec należy sobie wyjaśnić, co dokładnie obejmuje pojęcie „czas nieokreślony”. Moim zdaniem, należy je odróżnić od pojęcia „czas nieskończony”, czyli taki, który nie ma końca. Natomiast umowa na czas nieokreślony jest umową, której czas trwania nie został ustalony na samym początku, lecz którą można zakończyć z określonych powodów przewidzianych w umowie z zachowaniem lub bez zachowania okresu wypowiedzenia, za odszkodowaniem lub bez odszkodowania.

140. Z powyższych różnych powodów jestem więc zdania, iż koncesja na czas nieokreślony, taka jak określona w punkcie poprzedzającym, może być objęta zakresem dyrektywy 2004/18.

141. Jednakże w niniejszej sprawie nie poruszamy się w tym obszarze, ponieważ to nie koncesja na czas nieokreślony została udzielona spółce Hurks, lecz zbyto na jej rzecz własność gruntów oraz przyszłych obiektów. Po stronie spółki Hurks nie mamy więc do czynienia z prawem na czas nieokreślony, lecz z prawem na „czas nieskończony”. Dla odmiany czas trwania umowy dla gminy jest jasno oznaczony. Po wybudowaniu obiektów przewidzianych w umowie o współpracy umowa jest wykonana, a prawa i obowiązki stron wygasają. Przed zakończeniem umowy w tym trybie jedyne podstawy wypowiedzenia umowy o współpracy dotyczą warunków niezbędnych do realizacji projektu, jak uzyskanie ważnego pozwolenia na budowę ( 90 ) albo wypłacalność przedsiębiorcy ( 91 ).

142. W rzeczywistości jedynym problemem, jaki się nasuwa w niniejszej sprawie przy analizowaniu świadczenia wzajemnego koniecznego, by z umowy koncesyjnej uczynić umowę o charakterze odpłatnym, jest problem własności całego kompleksu.

– Koncesja na roboty budowlane a prawo własności

143. Według Komisji, wraz z przeniesieniem na spółkę Hurks własności gruntów nastąpiło równoczesne przeniesienie prawa do eksploatacji na czas nieokreślony, ponieważ sama sprzedaż gruntów spółce Hurks nie pozwoliłaby jej na samodzielne zrealizowanie robót budowlanych przewidzianych w umowie o współpracy.

144. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 2 i 3 umowy o współpracy, wydanie pozwolenia na budowę obejmującego realizację obiektów budowlanych stanowiło warunek rozwiązujący lub zawieszający sprzedaż gruntów w zależności od elementu, którego dotyczyło. Realizacja robót budowlanych stała się zatem możliwa dopiero dzięki zobowiązaniu gminy, w art. 6 umowy o współpracy, do zapewnienia pełnej współpracy ze strony gminy.

145. Według rządu niderlandzkiego, należy rozróżniać eksploatację przez właściciela oraz eksploatację przez koncesjonariusza. W pierwszym przypadku eksploatacja odbywa się na podstawie prawa własności właściciela. W drugim zaś przypadku eksploatacja odbywa się na podstawie koncesji przyznanej przez właściciela koncesjonariuszowi. W niniejszej sprawie, ponieważ gmina zbyła własność terenu na rzecz spółki Hurks, rząd niderlandzki uważa, że spółka ta eksploatowała go jako właściciel, a nie na mocy koncesji. Na poparcie swojej argumentacji rząd niderlandzki ponownie powołuje ww. wyrok w sprawie Helmut Müller.

146. W opinii przedstawionej w sprawie Helmut Müller rzecznik generalny P. Mengozzi uważał, że wprawdzie wyrażenie „prawo do eksploatacji” użyte w dyrektywie 2004/18 w definicji koncesji na roboty budowlane może być interpretowane szeroko, jednak w jego mniemaniu, „biorąc pod uwagę znaczenie i ogólną systematykę rozpatrywanych przepisów, należy wykluczyć możliwość istnienia koncesji na roboty budowlane, w której przyznaje się prawo własności koncesjonariuszowi w odniesieniu do realizowanych obiektów budowlanych” ( 92 ).

147. Trybunał okazał się bardziej precyzyjny co do pewnych niuansów. Oczywiście, „aby instytucja zamawiająca mogła przenieść na wykonawcę prawo do eksploatacji obiektu budowlanego w rozumieniu [art. 1 ust. 3 dyrektywy 2004/18], musi ona sama dysponować prawem do eksploatacji tego obiektu” ( 93 ). Natomiast dla Trybunału „zwykle przypadek taki nie zachodzi, jeżeli prawo do eksploatacji ma źródło wyłącznie w prawie własności przysługującym zainteresowanemu przedsiębiorcy”, ponieważ „dopóki przedsiębiorcy przysługuje prawo do eksploatowania terenu, którego jest właścicielem, dopóty możliwość udzielenia przez organ publiczny koncesji wiążącej się z eksploatowaniem obiektu jest co do zasady wykluczona” ( 94 ).

148. W konsekwencji, o ile z zasady wyklucza się istnienie koncesji w sytuacji, gdy „wykonawca” jest właścicielem terenu, to użycie wyrażeń „zwykle” oraz „co do zasady” wprowadza możliwość wyjątków.

149. Trybunał nie dał jednak żadnej wskazówki na temat możliwych wyjątków. Jedyna wskazówka tkwi w wyjaśnieniu reguły: instytucja zamawiająca nie może rozporządzać obiektem budowlanym, jeżeli „prawo do eksploatacji ma źródło wyłącznie w prawie własności przysługującym zainteresowanemu przedsiębiorcy” ( 95 ).

150. Należy przyznać, iż zdania w doktrynie na temat tego stwierdzenia są podzielone.

151. Dla niektórych odpowiedź jest jasna: jeżeli organ władzy publicznej nie pozostaje lub nie staje się właścicielem obiektu będącego przedmiotem umowy, nie ma mowy o koncesji, ponieważ organ nie może zbyć dobra, do którego nie ma żadnego prawa ( 96 ). Otóż – jak już powiedziałem powyżej – dyrektywa 2004/18 wymaga, by instytucja zamawiająca dała koncesjonariuszowi jako świadczenie wzajemne za realizację obiektu budowlanego prawo do eksploatacji albo takie prawo wraz z płatnością (art. 1 ust. 3 dyrektywy 2004/18). Prawo własności obejmuje prawo do eksploatacji. A zatem jeśli pierwsze zostało zbyte, drugiego już nie można zbyć.

152. Według zwolenników tej tezy, którą określiłbym jako ograniczającą, koncesjonariusz musi pozostawić własność instytucji zamawiającej i zachować zarząd rzeczą, aby w szczególności uczynić ją publicznie dostępną i pobierać w zamian opłatę ( 97 ).

153. Lecz zdaniem innych dyrektywa 2004/18 daje pole do szerszej koncepcji dla koncesji ( 98 ). Według tych autorów, eksploatacja obiektu obejmuje prawo do czerpania z niego zysków, przy czym nie musi się to koniecznie odbywać w formie pobierania opłat od użytkowników. Zgodnie z tą wykładnią, prawo do eksploatacji może być doliczone przez dewelopera do ceny, za jaką będą sprzedawane grunty, mieszkania lub inne obiekty. W takim przypadku własność rzeczy nie pozostaje lub nie przechodzi na instytucję zamawiającą, ale jej kontrahent może jednak eksploatować obiekt, który wybudował, sprzedając go.

154. Powyższa wykładnia jest zgodna z definicjami zawartymi w dyrektywie 2004/18, gdyż koncesja na roboty budowlane jest zdefiniowana przez odesłanie do definicji „robót budowlanych”. Prawdą jest, iż definicja zamówień publicznych na roboty budowlane nie wymaga, aby rzecz pozostała lub stała się własnością instytucji zamawiającej. Według autorów, którzy opowiadają się za szeroką wykładnią koncesji, nie ma w związku z tym podstaw do stosowania rozróżnienia pomiędzy obydwoma typami zamówień w zależności od tego, komu przysługuje prawo własności ( 99 ).

155. Według jeszcze innych, kwestia nie została rozstrzygnięta i wyjaśnienie tego zagadnienia byłoby pożądane ( 100 ).

156. Sam podzielam tę ostatnią opinię.

157. Jeśli istotnie chcemy potraktować jako punkt wyjścia ramy nakreślone przez Trybunał w ww. wyroku w sprawie Helmut Müller – to znaczy instytucja zamawiająca nie może rozporządzać obiektem budowlanym, jeżeli „prawo do eksploatacji ma źródło wyłącznie w prawie własności przysługującym zainteresowanemu przedsiębiorcy” ( 101 ) – należy zastanowić się nad źródłem, z którego może pochodzić prawo do eksploatacji, a które nie byłoby prawem własności.

158. Jakie zatem byłoby inne źródło pochodzenia prawa do eksploatacji w niniejszej sprawie?

159. Oprócz prawa własności do gruntów i budynków – niezależnie od tego, czy prawo to zostało nabyte przed, czy równocześnie z realizacją inwestycji, ani czy deweloper uzyskał je od osoby trzeciej, czy organu władzy publicznej – ewentualnie widzę tylko uzyskanie pozwoleń na wykonanie robót budowlanych, o których mowa w umowie o współpracy.

160. Nie należy jednak zapominać, że w ww. wyroku w sprawie Helmut Müller Trybunał odrzucił tezę, według której ryzyko gospodarcze będące nieodłącznym elementem instytucji koncesji zasadza się na niepewności uzyskania niezbędnych zezwoleń budowlanych. Zdaniem Trybunału, w tej hipotezie ryzyko nie jest związane z eksploatacją, lecz z kompetencjami instytucji zamawiającej w dziedzinie urbanizacji ( 102 ). Co więcej, w niniejszej sprawie dla dewelopera nie istnieje ryzyko, gdyż umowa o współpracy wyraźnie przewiduje, iż „umowy sprzedaży odpowiednich działek muszą zawierać zapis, że wydanie [terenu] odbywa się pod warunkiem rozwiązującym, że ważne pozwolenie na budowę będzie wydane w dniu rozpoczęcia robót budowlanych, który to termin ustalono w art. 9.1” ( 103 ), oraz że „wydanie działki pod centrum handlowe oraz działki pod budownictwo mieszkaniowe następuje najpóźniej cztery tygodnie po uzyskaniu ważnego pozwolenia na budowę” ( 104 ).

161. Przez analogię uważam w konsekwencji, iż na podstawie warunku rozwiązującego dotyczącego uzyskania zezwoleń nie można wywieść źródła prawa do eksploatacji obiektów budowlanych. Bez zezwoleń obiekty po prostu nie zostaną wybudowane, a umowa sprzedaży gruntów ewentualnie rozwiązana (zob. art. 7 ust. 2–4 umowy o współpracy).

162. Oczywiście gmina jest potrzebna spółce Hurks, żeby pomóc jej w uzyskaniu zezwoleń i zwolnień niezbędnych do zrealizowania obiektów budowlanych. Wydaje się jednak, iż to nie gmina wydaje zezwolenia. Z tego tytułu nie można jej określić jako „źródło” prawa do eksploatacji.

163. Generalnie rzecz biorąc, zastanawiam się, czy w ogóle istnieją sytuacje, w których prawo do eksploatacji nie ma źródła wyłącznie w prawie własności przysługującym instytucji zamawiającej albo przedsiębiorcy.

164. W istocie bowiem a priori poszczególne klasyczne instytucje prawne zawierające prawo, które pozwala na używanie rzeczy bez prawa własności do niej, zawsze wynikają z rozczłonkowania tej własności (chodzi na przykład o służebność, użytkowanie, użytkowanie wieczyste). Jeżeli koncesjonariusz czerpie swoje prawo do eksploatacji z jednej z tych instytucji prawa (służebność, użytkowanie, użytkowanie wieczyste), nie jest wobec tego właścicielem, a wówczas nie powstaje problem z niemożliwością istnienia koncesji.

165. Jeśli to prawo jest przyznawane przez instytucję zamawiającą, koncesjonariusz nie jest właścicielem, a jedynie korzysta z ograniczonego prawa do eksploatacji i czerpie to prawo z zezwolenia na eksploatację udzielonego przez instytucję zamawiającą.

166. I na odwrót, jeśli to koncesjonariusz ustanawia na czyjąś rzecz służebność, oddaje rzecz w użytkowanie lub użytkowanie wieczyste, czyni to jako właściciel, a prawo do eksploatacji w zakresie, jak ewentualnie zachował, wynika z jego prawa własności.

167. Niejasność, jaka wynika ze sformułowania użytego w ww. wyroku w sprawie Helmut Müller w związku z konsekwencjami prawa własności obiektu budowlanego przysługującego przedsiębiorcy, moim zdaniem jest bardzo ograniczona, i to wyłącznie do sytuacji, które – jak się wydaje – nie występują w niniejszej sprawie.

168. Podobnie jak rzecznicy generalni P. Mengozzi i N. Jääskinen, opowiadam się ze swej strony za tym, żeby Trybunał całkowicie i bezwarunkowo wykluczył możliwość koncesji na roboty budowlane, w sytuacji gdy prawo własności realizowanych obiektów przysługuje (rzekomemu) koncesjonariuszowi ( 105 ).

169. W każdym razie gdyby Trybunał usunął, w ten czy w inny sposób, niejasność związaną z konsekwencjami prawa własności obiektu budowlanego przysługującego przedsiębiorcy, wynikającą z ww. wyroku w sprawie Helmut Müller, uważam, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Komisja nie wykazała wystarczająco rzeczywistego istnienia świadczenia wzajemnego – to jest prawa do eksploatacji lub tego prawa wraz z płatnością – na rzecz spółki Hurks, właściciela gruntów i obiektów budowlanych, które miały być zrealizowane. Wobec tego nie może być mowy o umowie koncesji na roboty budowlane.

170. W świetle tego ostatniego argumentu sugeruję, by Trybunał oddalił skargę Komisji.

171. Prawdą jest, iż mój wniosek wiąże się z pozostawieniem ryzyka, że za pomocą umów sprzedaży z przeniesieniem prawa własności będzie się obchodzić przepisy dotyczące zamówień publicznych. Taka sytuacja nie jest w związku z tym zadowalająca. Jednakże chodzi tu o zagadnienie de lege ferenda.

172. W niniejszej sprawie Trybunał ma się wypowiedzieć w ściśle określonych ramach skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego według istniejącego aktualnie stanu prawnego oraz dowodów przedstawionych przez Komisję. Jeśli Trybunał uzna opisane powyżej ryzyko za znaczące i szkodliwe dla Unii Europejskiej, powinien skorzystać z przysługującego mu prawa inicjatywy prawodawczej w celu zmiany dyrektywy 2004/18.

2. Podsumowanie

173. Właściwą dyrektywą jest dyrektywa obowiązująca w czasie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować, i oceniała, czy występuje konieczność ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego.

174. W niniejszej sprawie uważam, że gmina podjęła tę decyzję w dniu 23 kwietnia 2002 r. Dyrektywa 2004/18 nie miała więc moim zdaniem zastosowania. Tymczasem to właśnie na niej Komisja opiera swoją skargę.

175. Z kolei przesłanki konieczne do stwierdzenia, że ma się do czynienia z koncesją na roboty budowlane, wynikają z definicji „zamówień publicznych na roboty budowlane” oraz definicji „koncesji na roboty budowlane” zawartych odpowiednio w art. 1 ust. 2 lit. a) i b) oraz w art. 1 ust. 3 dyrektywy 2004/18. Przesłanki te są trzy. Konieczne jest, aby: — była umowa w formie pisemnej zawarta pomiędzy instytucją zamawiającą a podmiotem gospodarczym; — przedmiotem zamówienia było albo wykonanie, albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I do dyrektywy 2004/18 lub obiektu budowlanego, albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą; — zawarta umowa miała charakter odpłatny, z tym że wynagrodzeniem musi być albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością (art. 1 ust. 3).

176. Według mnie odpłatny charakter umowy oznacza, po pierwsze, realizację obiektu budowlanego przez koncesjonariusza stanowiącą bezpośrednie przysporzenie w sensie gospodarczym dla instytucji zamawiającej, a po drugie, świadczenie wzajemne dla koncesjonariusza, mianowicie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z płatnością dla koncesjonariusza. Aby spełnić tę przesłankę – w aktualnym stanie prawnym właściwych przepisów – koncesja może być udzielona na czas nieokreślony, ale nie na czas nieskończony, w szczególności w wyniku zbycia kontrahentowi prawa własności.

177. W konsekwencji, ponieważ spółka Hurks czerpie swoje prawo do eksploatacji z własności gruntów nabytych od gminy, a nie uzyskała go na podstawie umowy o koncesję na roboty budowlane, uważam skargę Komisji za bezzasadną.

IV – W przedmiocie kosztów

178. Zgodnie z art. 138 regulaminu postępowania przed Trybunałem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. W konsekwencji Komisja powinna pokryć koszty poniesione przez Królestwo Niderlandów, zgodnie z podniesionym przez nie żądaniem.

179. Co się tyczy Republiki Federalnej Niemiec, zgodnie z art. 140 regulaminu postępowania przed Trybunałem pokrywa ona własne koszty.

V – Wnioski

180. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał: — w pierwszym rzędzie oddalił skargę Komisji Europejskiej, ponieważ dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi nie ma zastosowania ratione temporis; — ewentualnie oddalił skargę Komisji Europejskiej, ponieważ dyrektywa 2004/18 nie ma zastosowania, gdyż sporna umowa nie jest umową o koncesję na roboty budowlane; — w każdym zaś przypadku obciążył Komisję kosztami poniesionymi przez Królestwo Niderlandów i orzekł, że Republika Federalna Niemcy pokrywa własne koszty.

( 1 ) Język oryginału: francuski

( 2 ) Dz.U. L 134, s. 114.

( 3 ) Zobacz opinię służb wewnętrznych gminy z dnia 26 lipca 2001 r. zatwierdzoną przez kolegium gminne w dniu 7 sierpnia 2001 r. (załącznik nr 1 do odpowiedzi na skargę).

( 4 ) Zobacz załącznik nr 3 do odpowiedzi na skargę.

( 5 ) Zobacz opinię służb wewnętrznych gminy z dnia 11 kwietnia 2002 r. zatwierdzoną przez kolegium gminne w dniu 23 kwietnia 2002 r. (załącznik nr 3 do odpowiedzi na skargę, s. 5).

( 6 ) Zobacz załącznik nr 5 do odpowiedzi na skargę.

( 7 ) Zobacz podobnie wyroki: z dnia 9 listopada 1999 r. w sprawie C-365/97 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-7773, pkt 35; z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawie C-392/99 Komisja przeciwko Portugalii, Rec. s. I-3373, pkt 133; z dnia 6 września 2012 r. w sprawie C‑38/10 Komisja przeciwko Portugalii, pkt 16.

( 8 ) Wyrok z dnia 14 października 2010 r. w sprawie C-535/07 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. s. I-9483, pkt 41. Podkreślenie moje.

( 9 ) Wyrok z dnia 26 kwietnia 2005 r. w sprawie C-494/01 Komisja przeciwko Irlandii, Zb.Orz. s. I-3331, pkt 36.

( 10 ) Nie podzielam opinii rządu niderlandzkiego, że hipoteza rozpatrywana przez Trybunał w ww. sprawie Komisja przeciwko Irlandii ograniczała się wyłącznie do przypadku „uchybienia natury generalnej”, które odnosiło się tylko do „postaw[y], polegającej na systematycznym i stałym tolerowaniu”. Wręcz przeciwnie, w tamtej sprawie to, co Komisja chciała wykazać, przedstawiając dodatkowe dowody, dotyczyło konkretnie „wykazania generalnego i ciągłego charakteru zarzucanego uchybienia”. Zobacz ww. wyrok, pkt 37.

( 11 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 42–45.

( 12 ) Wyrok z dnia 18 listopada 2010 r. w sprawie C-458/08 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I-11599, pkt 47 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 13 ) Zobacz pkt 156–160.

( 14 ) Wyrok z dnia 25 marca 2010 r. w sprawie C-451/08 Helmut Müller, Zb.Orz. s. I-2673.

( 15 ) W kwestii powołania przez Komisję w skardze orzecznictwa nieprzytoczonego w toku postępowania poprzedzającego wniesienie skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego Trybunał orzekł, iż „poprzez powołanie w skardze ww. wyroków w sprawie »Otwarte niebo« Komisja chciała jedynie wskazać na najnowsze orzecznictwo dotyczące reguł w zakresie wyłącznej kompetencji zewnętrznej Wspólnoty i nie rozszerzyła, nie zmodyfikowała ani nawet nie zawęziła przedmiotu sporu, który został określony w uzasadnionej opinii”. Wyrok Trybunału z dnia 14 lipca 2005 r. w sprawie C-433/03 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I-6985, pkt 29.

( 16 ) Zobacz podobnie wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-8377.

( 17 ) Zobacz opinię służb wewnętrznych gminy z dnia 26 lipca 2001 r. zatwierdzoną przez kolegium gminne w dniu 7 sierpnia 2001 r. (załącznik nr 1 do odpowiedzi na skargę).

( 18 ) Załącznik nr 2 do odpowiedzi na skargę.

( 19 ) Zobacz załącznik nr 4 do odpowiedzi na skargę.

( 20 ) Zobacz opinię służb wewnętrznych gminy z dnia 11 kwietnia 2002 r. zatwierdzoną przez kolegium gminne w dniu 23 kwietnia 2002 r. (załącznik nr 4 do odpowiedzi na skargę, s. 5).

( 21 ) Załącznik nr 4 do odpowiedzi na skargę.

( 22 ) Załącznik nr 5 do odpowiedzi na skargę.

( 23 ) Wyżej wymieniony wyrok.

( 24 ) Wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06, Zb.Orz. s. I-4401.

( 25 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 36, 37. Podkreślenie moje.

( 26 ) Ibidem, pkt 40.

( 27 ) Ibidem, pkt 44.

( 28 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie pressetext Nachrichtenagentur, pkt 35.

( 29 ) Ibidem, pkt 36.

( 30 ) Ibidem, pkt 37.

( 31 ) Ibidem, pkt 40.

( 32 ) Zobacz pkt 46 repliki Komisji: „Na podstawie orzecznictwa Trybunału należy wnioskować – w oparciu o zasadę równego traktowania i zasadę przejrzystości procedur udzielania zamówień (zob. art. 2 dyrektywy 2004/18) – że zamówienia publiczne powinny być udzielane ponownie, jeśli zostanie zmieniony jeden z istotnych warunków umowy, prowadząc przez to do zawarcia nowej umowy, co jednak nie wyklucza, żeby nie można było zastosować tego stanowiska przez analogię do innych sytuacji” (podkreślenie moje).

( 33 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 40.

( 34 ) Ibidem, pkt 36.

( 35 ) Wyrok z dnia 15 października 2009 r. w sprawie C-138/08 Hochtief i Linde-Kca-Dresden, Zb.Orz. s. I-8991, pkt 28, 29.

( 36 ) Artykuł 2.5 opinii zatytułowanej „Wybór dewelopera dla projektu budowy centrum dzielnicowego Doornakkers”, załącznik nr 4 do skargi. Podkreślenie moje.

( 37 ) Sformułowanie użyte przez Trybunał w pkt 36 ww. wyroku Komisja przeciwko Francji.

( 38 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie pressetext Nachrichtenagentur, pkt 35.

( 39 ) Ibidem, pkt 36.

( 40 ) Ibidem, pkt 37.

( 41 ) Ibidem, pkt 40.

( 42 ) „W istocie, nawet jeśli spółka Hurks i gmina zgodziły się w kwestii ceny i sprzedaży gruntu przez gminę […]” (pkt 46 skargi Komisji).

( 43 ) Skarga Komisji, pkt 77, 78. Podkreślenie moje.

( 44 ) Podobnie zob. w szczególności wyrok z dnia 26 maja 2011 r. w sprawie C-306/08 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I-4541, pkt 94.

( 45 ) Podkreślenie moje.

( 46 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 40.

( 47 ) Dz.U. L 199, s. 54.

( 48 ) Nie mogłoby chodzić o zamówienie publiczne na roboty budowlane sensu stricto, ponieważ nie ma pieniężnego świadczenia wzajemnego ze strony gminy (na temat tego pojęcia zob. opinię rzecznika generalnego N. Jääskinena w sprawie zakończonej ww. wyrokiem w sprawie).

( 49 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Helmut Müller, pkt 82.

( 50 ) Rząd niderlandzki potwierdził na rozprawie, że cena gruntów została wcześniej ustalona przez niezależnego rzeczoznawcę i nie uwzględniała ewentualnego zysku, jaki będzie później osiągał deweloper. Firmie Hurks nie przyznano żadnej zniżki w zamian za korzyści, jakie osiągnie gmina z realizacji projektu.

( 51 ) À propos tej ostatniej kategorii, tj. obiektu budowlanego, można skutecznie powołać się na sprawę Auroux i in., w której również chodziło o projekt dynamizacji rozwoju pewnej dzielnicy obejmujący utworzenie parku rozrywki, w którym miał powstać w szczególności multipleks kinowy i lokale handlowe. Według Trybunału „z art. 1 lit. c) dyrektywy 2004/18 wynika, że istnienie obiektu budowlanego powinno być oceniane w związku z funkcją gospodarczą lub techniczną rezultatu wykonanych robót budowlanych (zob. wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawach połączonych C‑187/04 i C‑188/04 Komisja przeciwko Włochom, pkt 26). Jak jasno wynika z szeregu postanowień porozumienia, realizacja parku rozrywki ma za zadanie przyciągnięcie działalności handlowej i usługowej, tak iż należy uznać, że porozumienie spełnia funkcję gospodarczą” (wyrok z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Auroux i in., Zb.Orz. s. I-385, pkt 41). W niniejszej sprawie nie można zaprzeczyć, iż kilka budynków, z którymi mamy do czynienia w niniejszym przypadku, jest przeznaczonych na prowadzenie w nich działalności handlowej lub usługowej (ośrodek zdrowia, SPILcentrum, etc.), a w konsekwencji pełnią funkcję gospodarczą.

( 52 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Helmut Müller, pkt 67. Podkreślenie moje.

( 53 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Helmut Müller, pkt 68.

( 54 ) Załącznik do dokumentu „Informacje dla kandydatów na inwestorów uczestniczących w postępowaniu kwalifikacyjnym” przygotowany przez gminę na spotkanie w dniu 11 czerwca 2002 r.

( 55 ) Załącznik nr 4 do odpowiedzi na skargę.

( 56 ) Wyrok z dnia 29 października 2009 r. w sprawie C-536/07 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I-10355, pkt 58.

( 57 ) Ibidem, pkt 59.

( 58 ) Wyrok z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C-399/98 Ordine degli Architetti i in., Rec. s. I-5409, pkt 59. Podkreślenie moje.

( 59 ) Świadczeniem wzajemnym na rzecz wykonawcy jest albo prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością (art. 1 ust. 3 dyrektywy 2004/18). Wymóg ten zostanie zbadany w dalszej części.

( 60 ) Zobacz ww. wyrok w sprawie Helmut Müller, pkt 48.

( 61 ) Ibidem, pkt 49.

( 62 ) Punkt 54 opinii.

( 63 ) Ibidem, pkt 55.

( 64 ) Ibidem, pkt 56–58.

( 65 ) Ibidem, pkt 59.

( 66 ) Ibidem, pkt 61.

( 67 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Helmut Müller, pkt 50.

( 68 ) Ibidem, pkt 51.

( 69 ) Ibidem, pkt 52.

( 70 ) Ibidem, pkt 52.

( 71 ) Ibidem, pkt 52.

( 72 ) Punkt 59 opinii rzecznika generalnego P. Mengozziego w ww. sprawie Helmut Müller.

( 73 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Helmut Müller, pkt 57.

( 74 ) Zobacz uwagi poniżej, pkt 118–121.

( 75 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Helmut Müller, pkt 55.

( 76 ) Zobacz pkt 12, 33 i 66 niniejszej opinii.

( 77 ) Zobacz motywy umowy o współpracy zawartej w dniu 15 kwietnia 2008 r. pomiędzy Woonbedrijf a gminą, s. 2 (załącznik nr 5 do skargi Komisji).

( 78 ) Umowa zawarta przez Woonbedrijf i gminę w dniu 15 kwietnia 2008 r.

( 79 ) Punkty 17–20 dupliki.

( 80 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Helmut Müller, pkt 51.

( 81 ) Wyrok Trybunału z dnia 15 lipca 2004 r. w sprawie C-345/02 Pearle i in., Zb.Orz. s. I-7139 pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 82 ) Dane przekazane przez rząd niderlandzki w jego odpowiedzi dla Komisji z dnia 19 grudnia 2008 r. (załącznik nr 7 do skargi).

( 83 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Helmut Müller, pkt 55.

( 84 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Müller, pkt 79.

( 85 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie pressetext Nachrichtenagentur, pkt 74. Wprawdzie spór, w związku z którym zapadł ten wyrok, dotyczył zamówienia na usługi, ta okoliczność nie wydaje się jednak przeszkadzać w przeniesieniu rozumowania na grunt sprawy z zakresu zamówień publicznych na roboty budowlane. Zresztą w ww. sprawie Helmut Müller chodziło o zamówienie publiczne na roboty budowlane.

( 86 ) Zobacz art. 32 ust. 2 akapit 4 dyrektywy 2004/18.

( 87 ) Zobacz art. 16 projektu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie udzielania koncesji [COM(2011) 897, wersja ostateczna] oraz zmiana proponowana przez Radę (18007/12) [011/0437 (COD)].

( 88 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie pressetext Nachrichtenagentur, pkt 73.

( 89 ) Podobnie ww. wyrok w sprawie pressetext Nachrichtenagentur, pkt 73.

( 90 ) Zobacz art. 7.2 i art. 7.3 umowy o współpracy zawartej przez gminę i spółkę Hurks.

( 91 ) Zobacz art. 12.2 tej umowy o współpracy.

( 92 ) Opinia, pkt 90.

( 93 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Helmut Müller, pkt 72.

( 94 ) Ibidem, pkt 74. Podkreślenie moje.

( 95 ) Ibidem, pkt 73. Podkreślenie moje.

( 96 ) „Z [ww.] wyroku w sprawie Helmut Müller wynika, że o koncesji możemy mówić tylko, jeśli instytucja zamawiająca zachowała własność danych obiektów dlatego, że nie można zbyć tego, czego się nie posiada albo już nie posiada” (F. Llorens, P. Soler‑Couteaux, Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, listopad 2011, poz. 10). Ci sami autorzy wypowiadają się podobnie w pierwszym komentarzu do ww. wyroku w sprawie Helmut Müller: „Jedno jest pewne: sprzedaży gruntów nie można potraktować jako koncesji na roboty budowlane, jeżeli obiekt do wykonania pozostaje (ostatecznie) własnością nabywcy […]. W ten sposób zamknięto dyskusję w kwestii, czy w przypadku nabywcy terenu okoliczność eksploatowania budynków, które zamierza na nim wznieść jako właściciel, nie może być utożsamiana z prawem do eksploatacji, właściwym dla koncesji”. Jednak autorzy zastanawiają się nad hipotezą – podobną do niniejszej sprawy – w której instytucja zamawiająca partycypuje w finansowaniu budowy albo budowa została podjęta z jej inicjatywy. Lecz w tym przypadku „umowa nie będzie tym bardziej równoważna z koncesją, jeżeli eksploatacja przez nabywcę odnosi się wyłącznie do obiektów, których jest właścicielem” (F. Llorens, P. Soler‑Couteaux, La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller), Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, maj 2010, poz. 5). Aby zapoznać się z krytyką tej tezy, zob. A.L. Durviaux, „Droit européen des marchés publics et autres contrats publics”, RTD eur., 2011, s. 423–447, sp. nr 13. Na poparcie wykładni zwężającej zob. także E. Fatôme, L. Richer, Concession de travaux et droit d’exploitation, AJDA, 2012, s. 682: „Zatem ponieważ prawo do eksploatacji rzeczy stanowi atrybut prawa własności do tej rzeczy, wydaje się logiczne, by uznać, że do zakwalifikowania umowy jako koncesji na roboty budowlane konieczne jest, aby ta umowa przewidywała, że po zrealizowaniu przez kontrahenta obiekt budowalny staje się własnością instytucji zamawiającej”. Zobacz też M. Meister, Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de »travaux«, Europe, maj 2010, s. 29.

( 97 ) Podobnie E. Fatôme, L. Richer, Concession de travaux et droit d’exploitation, op.cit. Ci autorzy odsyłają z kolei do opinii przedstawionej przez rzecznika generalnego N. Jääskinena w ww. sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii.

( 98 ) E. Fatôme, L. Richer, Concession de travaux et droit d’exploitation, op.cit.

( 99 ) Podobnie zob. F. Llorens, P. Soler‑Couteaux, Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, listopad 2011, poz. 10.

( 100 ) A. Brown, Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben C‑451/08: clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements, P.P.L.R., 2010, 4, NA 125–130.

( 101 ) Punkt 73. Podkreślenie moje.

( 102 ) Ibidem, pkt 78.

( 103 ) Artykuł 7.2. umowy o współpracy zawartej przez gminę Eindhoven i spółkę Hurks.

( 104 ) Artykuł 7.3. tej umowy o współpracy.

( 105 ) Zobacz ww. opinię P. Mengozziego przedstawioną w ww. sprawie Helmut Müller, pkt 90. Co się tyczy N. Jääskinena, w swojej opinii przedstawionej przed wydaniem ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii napisał on mianowicie: „Jednakże nawet przy założeniu, że własność gruntu otrzymanego przez dewelopera można uznać za przyznanie prawa do eksploatacji (co nie jest moim zdaniem prawdą), prawo takie jest przyznane na czas nieokreślony, a zatem jest niezgodne z definicją koncesji sformułowaną przez Trybunał w wyrokach w sprawach Helmut Müller i pressetext Nachrichtenagentur” (podkreślenie moje). Jak wcześniej wyjaśniłem, nie podzielam z kolei zdania N. Jääskinena na temat wpływu nieokreślonego czasu trwania umowy na kwalifikację prawną przedsięwzięcia.