W dodatku okoliczność, iż dane przedsiębiorstwo, którego uczestnictwo w uzgodnieniach cenowych z jego konkurentami zostało wykazane, nie zachowuje się na danym rynku według ustaleń poczynionych z konkurentami, niekoniecznie musi zostać uwzględniona jako okoliczność łagodząca przy obliczaniu kwoty grzywny. Przedsiębiorstwo, które – mimo uzgodnień z konkurentami – stosuje na rynku politykę mniej lub bardziej niezależną, może bowiem po prostu próbować wykorzystywać kartel dla swoich celów. W tym kontekście należy sprawdzić, czy okoliczności takie pozwalają ustalić, że w okresie, w trakcie którego skarżąca przystąpiła do porozumień stanowiących naruszenie, rzeczywiście uchylała się ona od ich stosowania poprzez przyjęcie konkurencyjnej postawy na rynku lub że przynajmniej wyraźnie i w znaczącym stopniu naruszała zobowiązania mające na celu wprowadzenie tego kartelu w życie, do tego stopnia, iż zakłócała samo funkcjonowanie tego kartelu.

Zgodnie z pkt 28 wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 kwota podstawowa grzywny może zostać podwyższona, jeżeli Komisja stwierdzi występowanie okoliczności obciążających. Jedną z okoliczności obciążających jest powrót do naruszenia.

Nie można, zgodnie z zasadą poszanowania prawa do obrony, przyjąć, że Komisja w ramach ustalania okoliczności obciążającej powrotu do naruszenia może stwierdzić, że dana spółka jest odpowiedzialna za naruszenie popełnione wcześniej, za które nie została ona ukarana w decyzji Komisji, a w postępowaniu w sprawie owego naruszenia spółka ta nie była adresatem pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. W postępowaniu prowadzącym do przyjęcia decyzji, w której zostało stwierdzone wcześniejsze naruszenie, spółka ta nie miała bowiem możliwości przedstawienia argumentów w celu podważenia faktu ewentualnego istnienia jednostki gospodarczej, którą miałaby tworzyć ona sama z innymi przedsiębiorstwami, do których została skierowana wcześniejsza decyzja. Wniosek ten nasuwa się tym bardziej, że o ile rzeczywiście zasada proporcjonalności wymaga, by czas, jaki upłynął między danym naruszeniem a poprzednim naruszeniem reguł konkurencji, został wzięty pod uwagę przy ocenie skłonności przedsiębiorstwa do naruszania tych reguł, o tyle Komisja nie jest związana ewentualnym terminem przedawnienia dotyczącym stwierdzenia powrotu do naruszenia i stwierdzenie powrotu do naruszenia może wobec tego nastąpić wiele lat po stwierdzeniu samego naruszenia, w momencie gdy dane przedsiębiorstwo nie będzie miało możliwości zakwestionowania istnienia takiej jednostki gospodarczej.

Wreszcie nie można także zgodzić się z twierdzeniem, że w przypadku prawie całkowitego posiadania kapitału spółki zależnej spółka dominująca jest także adresatem ostrzeżenia skierowanego do spółki zależnej wynikającego z wcześniejszej decyzji, w której Komisja nałożyła na tę spółkę karę grzywny za naruszenie prawa konkurencji. O ile bowiem można racjonalnie uznać, że spółka dominująca rzeczywiście wiedziała o wcześniejszej decyzji skierowanej przez Komisję do jej spółki zależnej, której kapitał posiada ona prawie w całości, o tyle jednak wiedza na ten temat nie może zastąpić braku stwierdzenia we wcześniejszej decyzji, że spółka dominująca i spółka zależna tworzą jednostkę gospodarczą, w celu przypisania spółce dominującej odpowiedzialności za wcześniejsze naruszenie i podwyższenia kwoty grzywny nakładanej na tę spółkę z powodu powrotu do naruszenia.

(por. pkt 274, 295–298)