OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

JULIANE KOKOTT

przedstawiona w dniu 14 lipca 2005 r.( )

Sprawa C‑265/04

Margaretha Bouanich

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Kammarrätten, Sundsvall (Szwecja)]

Swobodny przepływ kapitału (art. 56 WE oraz 58 WE) – Ustawodawstwo podatkowe – Opodatkowanie wpływów ze zbycia akcji – Wykup akcji przez emitenta – Możliwość odliczenia kosztów nabycia akcji przez akcjonariuszy mających miejsce zamieszkania za granicą – Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania

I – Wprowadzenie

1. W niniejszej sprawie badaniu podlega mające zastosowanie w Szwecji uregulowanie dotyczące opodatkowania wpływów ze sprzedaży, stosowane w przypadku, gdy mająca tam siedzibę spółka akcyjna – np. w ramach obniżenia kapitału – wykupuje akcje od własnych akcjonariuszy. Przy tym chodzi tu w istocie o kwestię, czy przepisy dotyczące swobodnego przepływu kapitału (art. 56 WE oraz 58 WE) zakazują odmiennego traktowania akcjonariuszy będących rezydentami lub mających miejsce stałego pobytu w Szwecji oraz akcjonariuszy będących nierezydentami lub niemających miejsca stałego pobytu w Szwecji w takim zakresie, że ci pierwsi mają prawo do odliczenia kosztów nabycia( ) od kwoty podlegającej opodatkowaniu, podczas gdy drudzy takiego prawa nie posiadają( ).

2. Ponadto należy wyjaśnić, czy ewentualne odmienne traktowanie można zrekompensować korzystniejszymi przepisami wynikającymi z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej między Szwecją a państwem, w którym dany akcjonariusz jest rezydentem.

II – Ramy prawne

A – Prawo wspólnotowe

3. Ramy prawa wspólnotowego mające zastosowanie w niniejszej sprawie wyznaczone są przepisami dotyczącymi swobodnego przepływu kapitału.

4. Artykuł 56 ust. 1 WE zakazuje co do zasady wszelkich ograniczeń w przepływie kapitału między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi i państwami trzecimi:

„W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi i państwami trzecimi”.

5. W odniesieniu do możliwości podejmowania działań przez państwa członkowskie należy wskazać na art. 58 WE, który ma następujące brzmienie:

„1. Artykuł 56 nie narusza prawa państw członkowskich do:

a) stosowania odpowiednich przepisów prawa podatkowego traktujących odmiennie podatników ze względu na różne miejsce zamieszkania lub inwestowania kapitału,

[…]

3. Środki i procedury określone w ustępach 1 i 2 nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności w rozumieniu artykułu 56”.

B – Prawo krajowe

6. W odniesieniu do szwedzkich przepisów mających zastosowanie w niniejszej sprawie, po pierwsze należy wskazać na ustawę o podatku od dywidend( ), a po drugie – na umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartą między Szwecją a Francją. W zakresie istotnym w niniejszej sprawie przepisy te można zwięźle przedstawić w następujący sposób:

Szwedzka ustawa o podatku od dywidend

7. W przypadku gdy szwedzka spółka akcyjna wykupuje akcje od akcjonariusza będącego rezydentem w Szwecji, kwota wypłacona temu akcjonariuszowi jest opodatkowana w Szwecji jak zyski kapitałowe. W odniesieniu do osoby fizycznej oznacza to, że opodatkowaniu stawką podatkową w wysokości 30% podlega zysk kapitałowy pomniejszony o koszty nabycia.

8. Natomiast w przypadku gdy osoba fizyczna, od której wykupywane są akcje, nie jest w Szwecji rezydentem lub nie ma tam miejsca stałego pobytu, wypłaconą kwotę traktuje się jak wypłatę dywidendy. Zgodnie z § 1, § 2 ust. 2, § 4 oraz § 5 szwedzkiej ustawy o podatku od dywidend, wypłacona kwota opodatkowana jest podatkiem od dywidend w wysokości 30%, przy czym koszty nabycia nie podlegają odliczeniu( ). Paragraf 7 ustawy o podatku od dywidend stanowi, że podatek od dywidend, jako podatek pobierany u źródła, zostaje pobrany przez centralnego administratora papierów wartościowych przy wypłacie dywidendy w sytuacji, gdy posiadane dane dotyczące beneficjenta dywidend nie wskazują na to, że nie podlega on opodatkowaniu.

9. Jeżeli pobrana kwota podatku od dywidend jest wyższa niż przewiduje to umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, to na podstawie § 27 ustawy o podatku od dywidend powstaje prawo do otrzymania zwrotu.

Umowa francusko‑szwedzka o unikaniu podwójnego opodatkowania

10. Artykuł 10 ust. 1 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej między Francją a Szwecją( ) określa, że dywidendy wypłacane przez spółkę mającą siedzibę w jednym Umawiającym się Państwie osobie będącej rezydentem lub mającej miejsce stałego pobytu w innym Umawiającym się Państwie, podlegają opodatkowaniu w tym drugim państwie.

11. Z art. 10 ust. 2 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania wynika, że takie dywidendy mogą zostać opodatkowane także w tym Umawiającym się Państwie, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma siedzibę. Jednakże jeżeli rzeczywistym beneficjentem dywidend jest osoba fizyczna będąca rezydentem lub mająca miejsce stałego pobytu w innym Umawiającym się Państwie, podatek tak ustalony nie może przekroczyć 15% kwoty dywidend brutto.

12. Zgodnie z art. 10 ust. 5 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, „dywidendy” w rozumieniu powyższych przepisów stanowią m.in. dochody uzyskane z akcji, a także dochody, które zgodnie z obowiązującym w chwili wejścia w życie tej umowy ustawodawstwem państwa, w którym spółka wypłacająca dywidendy jest rezydentem, traktowane są pod względem podatkowym na równi z dywidendami.

13. Z art. 13 ust. 6 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania wynika, że zyski kapitałowe ze zbycia akcji podlegają opodatkowaniu jedynie w tym Umawiającym się Państwie, w którym zbywca jest rezydentem lub ma miejsce stałego pobytu.

14. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd odsyłający, wzorcem umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania jest opracowana przez Organizację Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) Modelowa konwencja o podwójnym opodatkowaniu( ), do której OECD opracowała również komentarz( ).

15. Z komentarza( ) dotyczącego art. 10 Modelowej konwencji podatkowej OECD( ) wynika, że za dywidendy uznaje się nie tylko wypłatę zysków określoną w uchwale corocznego walnego zgromadzenia akcjonariuszy, lecz również inne korzyści pieniężne, jak akcje nieodpłatne, nadwyżki z likwidacji oraz ukryte wypłaty z zysków.

16. Komentarz( ) dotyczący art. 13 Modelowej konwencji podatkowej OECD( ) stanowi, że w przypadku zbywania akcji spółki w związku z obniżeniem jej kapitału akcyjnego albo w związku z jej likwidacją, różnica między ceną sprzedaży i wartością nominalną akcji może być uznana w państwie, w którym spółka jest rezydentem, również za wypłatę niepodzielnego zysku, a nie za zyski kapitałowe. Zgodnie z powyższym, art. 13 Modelowej konwencji podatkowej nie sprzeciwia się temu, aby taka wypłata podlegała opodatkowaniu z zastosowaniem stawek podatkowych przewidzianych w art. 10.

III – Stan faktyczny i postępowanie przed sądem krajowym

17. Margaretha Bouanich zamieszkuje na terytorium Francji. Była ona akcjonariuszem szwedzkiej spółki akcyjnej Förvaltnings AB Ratos. W dniu 2 grudnia 1998 r. odsprzedała tej spółce posiadane przez nią akcje za kwotę 8 639 402 SEK. Zgodnie ze szwedzką ustawą o podatku od dywidend oraz umową o unikaniu podwójnego opodatkowania, od wypłaconej kwoty pobrany został podatek od dywidend w wysokości 15% jako podatek pobierany u źródła, odpowiadający kwocie 1 295 910,30 SEK.

18. W związku z tym M. Bouanich złożyła odwołanie do właściwego organu podatkowego( ) Gävle z wnioskiem o zwrot całkowitej sumy pobranego podatku od dywidend. Tytułem żądania ewentualnego złożyła ona wniosek o zwrot części podatku od dywidend naliczonej od wartości nominalnej wykupionych akcji, a zatem odpowiadającej opodatkowaniu także tej wartości nominalnej.

19. W dniu 28 września 1999 r. organ podatkowy uwzględnił odwołanie M. Bouanich w zakresie wniosku złożonego posiłkowo i zwrócił jej kwotę podatku od dywidend w wysokości 166 999 SEK.

20. M. Bouanich wniosła skargę na decyzję organu podatkowego do Länsrätten i Dalarnas län( ) z wnioskiem o stwierdzenie, że wypłacona jej kwota nie podlega opodatkowaniu podatkiem od dywidend oraz że zwrotowi podlega także pozostała część podatku pobranego u źródła.

21. Wyrokiem z dnia 29 marca 2001 r. Länsrätten oddalił skargę. Przeciwko temu orzeczeniu M. Bouanich wniosła skargę do Kammarrätten Sundsvall( ), sądu odsyłającego.

IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem

22. Kammarrätten Sundsvall zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1) Czy art. 56 WE i 58 WE zezwalają, aby państwo członkowskie opodatkowywało tak jak dywidendy kwoty uzyskane z tytułu wykupu akcji w celu ich umorzenia, wypłacone przez spółkę akcyjną mającą siedzibę w tym państwie, nie przyznając prawa do odliczenia kosztów nabycia wykupionych w ten sposób akcji, jeżeli kwoty te wypłacane są akcjonariuszowi ani niebędącemu rezydentem, ani niemającemu stałego miejsca zamieszkania w tym państwie członkowskim, podczas gdy kwoty wypłacone tytułem wykupu akcji w celu ich umorzenia akcjonariuszowi będącemu rezydentem lub mającemu stałe miejsce zamieszkania w tym państwie członkowskim opodatkowywane są jak zyski kapitałowe, z prawem do odliczenia kosztów nabycia tych akcji?

2) W przypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze, czy jeżeli umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania zawarta pomiędzy państwem członkowskim, w którym znajduje się siedziba spółki akcyjnej, a państwem członkowskim, w którym akcjonariusz ma miejsce zamieszkania, przewiduje niższą stawkę podatkową od tej, którą stosuje się do kwot wypłaconych akcjonariuszowi w pierwszym państwie członkowskim w przypadku wykupu akcji w celu ich umorzenia, a akcjonariuszowi w drugim państwie członkowskim, stosownie do komentarza do Modelowej konwencji podatkowej OECD, przysługuje ponadto możliwość odliczenia kwoty odpowiadającej wartości nominalnej wykupionych akcji, to przywołane artykuły zezwalają na stosowanie przez państwo członkowskie uregulowania, takiego jak opisane powyżej?

3) Czy art. 43 WE i 48 WE zezwalają, aby państwo członkowskie stosowało uregulowanie, takie jak opisane powyżej?”.

23. W postępowaniu przed Trybunałem M. Bouanich, rząd szwedzki oraz Komisja przedstawili uwagi na piśmie.

V – W przedmiocie zgodności uregulowania, takiego jak obowiązujące w Szwecji, z przepisami dotyczącymi swobodnego przepływu kapitału (pierwsze pytanie prejudycjalne)

24. Poprzez pierwsze pytanie sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy przepisy dotyczące swobodnego przepływu kapitału (art. 56 WE oraz 58 WE) sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu takiemu jak szwedzkie, na podstawie którego w przypadku wykupu akcji przez emitenta mającego siedzibę w danym państwie członkowskim, państwo członkowskie zezwala akcjonariuszowi będącemu rezydentem albo mającemu miejsce stałego pobytu w tym państwie członkowskim na odliczenie kosztów nabycia od kwot uzyskanych z tytułu zbycia akcji, podczas gdy akcjonariusze będący nierezydentami albo niemający miejsca stałego pobytu w tym państwie członkowskim nie mają takiego prawa. Skutki obowiązującej ewentualnie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania nie są przedmiotem niniejszego pytania, lecz pytania drugiego.

25. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, opodatkowanie bezpośrednie objęte jest zakresem kompetencji państw członkowskich, muszą one jednak wykonywać swoje uprawnienia z poszanowaniem prawa wspólnotowego( ), a zatem także z poszanowaniem przepisów dotyczących swobodnego przepływu kapitału (art. 56 i nast. WE).

A – Pojęcie przepływu kapitału

26. W traktacie WE brak jest definicji przepływu kapitału. Ogólnie pod pojęciem przepływu kapitału należy rozumieć wszelkie transgraniczne przeniesienie wartości pieniężnych lub rzeczowych dokonane w obrębie państw członkowskich, niezwiązane z dostawą towarów lub usługą, a zatem nieobjęte swobodnym przepływem płatności( ). Ponadto nie ulega wątpliwości, że „Nomenklatura przepływów kapitału” określona w załączniku I do dyrektywy 88/361( ), chociaż nie zawiera wyczerpującego wykazu możliwych transakcji, ma służyć jako wskazówka w celu ustalenia definicji przepływów kapitału( ).

27. Zgodnie z powyższym swobodny przepływ kapitału obejmuje nie tylko swobodne nabycie udziałów i akcji w spółkach krajowych przez inwestorów zagranicznych( ), lecz również operacje likwidacji tych spółek lub przekazania zgromadzonych aktywów, transfer dochodów z tych likwidacji lub bezpośrednie wykorzystanie tych dochodów w granicach określonych przez zobowiązania Wspólnoty( ).

28. Zatem w przypadku gdy akcjonariusz odsprzedaje posiadane przez niego akcje emitentowi – na przykład w ramach obniżenia kapitału – operacja ta, tak jak pierwotne nabycie przez niego tych akcji, objęta jest zakresem stosowania zasady swobodnego przepływu kapitału.

B – Ograniczenia w przepływie kapitału

29. Artykuł 56 ust. 1 WE określa zasadę, że zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi.

Pojęcie ograniczenia

30. Każde działanie, które utrudnia lub czyni mniej atrakcyjnym transgraniczny transfer kapitału i tym samym może powstrzymywać inwestora przed takim transferem, stanowi ograniczenie swobody przepływu kapitału( ). Pojęcie ograniczenia przepływu kapitału odpowiada w tym zakresie pojęciu ograniczenia, które Trybunał wypracował w dziedzinie innych swobód podstawowych( ).

31. Tak jak wszystkie swobody podstawowe, swobodny przepływ kapitału obejmuje ponadto również zasadę niedyskryminacji, tzn. zakaz nieuzasadnionego względami merytorycznymi odmiennego traktowania podmiotów działających na rynku finansowym ze względu na ich przynależność państwową, miejsce zamieszkania lub miejsce inwestycji. Taka zasada niedyskryminacji nie znajduje obecnie wyrazu w art. 56 ust. 1 WE – w przeciwieństwie do dawnego art. 67 ust. 1 traktatu WE – i wynika co najwyżej pośrednio z art. 58 ust. 3 WE. Z takiej okoliczności nie można jednak wnioskować, że obecnie, po przeprowadzeniu całkowitej liberalizacji przepływów kapitału, zakres stosowania rzeczonej swobody podstawowej jest węższy niż dawniej. Przeciwnie, zasada niedyskryminacji stanowi istotę każdej swobody podstawowej i z tego względu należy ją nadal traktować jako oczywisty element art. 56 ust. 1 WE( ).

Kwalifikacja prawna uregulowania, takiego jak obowiązujące w Szwecji

32. Na podstawie uregulowania, takiego jak obowiązujące w Szwecji, podatnicy, którzy nabyli akcje spółki mającej siedzibę w Szwecji, objęci są zakresem stosowania różnych przepisów w zależności od tego, czy są oni rezydentami w Szwecji, czy nie. W przypadku wykupu akcji przez emitenta, akcjonariusze będący w Szwecji rezydentami mają prawo do odliczenia kosztów nabycia, tzn. ceny akcji( ) obowiązującej w momencie jej nabycia, w razie potrzeby łącznie z prowizjami, od podlegających opodatkowaniu wpływów ze zbycia, podczas gdy akcjonariusze niebędący w Szwecji rezydentami nie posiadają takiego prawa. Stanowi to odmienne traktowanie podmiotów działających na rynku finansowym ze względu na ich miejsce zamieszkania( ).

33. Jednocześnie regulacja taka jak obowiązująca w Szwecji stanowi również ograniczenie w przepływie kapitału. Przedmiotem omawianego przepisu nie jest bezpośrednio nabycie lub zbywanie udziałów lub akcji w spółkach, lecz jedynie opodatkowanie zysku osiągniętego z tytułu inwestycji kapitałowej lub dochodów z ich likwidacji. Jako że celem inwestycji kapitałowej jest najczęściej uzyskanie zysku netto, to opodatkowanie tego zysku, względnie dochodów, z reguły dotyczy także atrakcyjności samej inwestycji kapitałowej( ). Jeżeli inwestorzy będący w Szwecji nierezydentami, którzy nabyli akcje spółki mającej siedzibę w Szwecji, nie mogą odliczyć kosztów nabycia od kwoty wpływów ze zbycia akcji podlegających opodatkowaniu w Szwecji w przypadku wykupu akcji przez emitenta, to taka sytuacja z reguły będzie prowadzić do zmniejszenia osiąganego przez nich zysku netto, a zatem czyni dla nich mniej atrakcyjnymi transgraniczne inwestycje w Szwecji.

34. Rzeczone uregulowanie stanowi ograniczenie w odniesieniu do spółek akcyjnych mających siedzibę w Szwecji, bowiem utrudnia ono pozyskanie kapitału poza granicami Szwecji, jako że nabywanie akcji spółki mającej siedzibę w Szwecji z przedstawionych powyżej względów wiąże się z niekorzystnymi skutkami podatkowymi dla osób będących nierezydentami w Szwecji.

C – Uzasadnienie

35. Swobodny przepływ kapitału jako doniosła zasada traktatu może być ograniczony regulacją krajową jedynie wtedy, gdy ta ostatnia jest uzasadniona przyczynami, o których mowa w art. 58 ust. 1 traktatu WE, albo nadrzędnymi względami interesu ogólnego obowiązującymi w stosunku do wszystkich osób i przedsiębiorstw działających na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego. Ponadto aby być uzasadnioną, regulacja krajowa powinna być stosowna do celu, do którego dąży i nie powinna wychodzić poza to, co jest niezbędne do jego osiągnięcia – tak aby zostało spełnione kryterium proporcjonalności ( ).

36. W niniejszej sprawie nie istnieją jakiekolwiek okoliczności wskazujące, że regulacja taka jak obowiązująca w Szwecji mogłaby być uzasadniona nadrzędnymi celami interesu ogólnego. Należy jednak uwzględnić uzasadnienie w oparciu o art. 58 ust. 1 lit. a) WE( ), który zezwala państwom członkowskim na stosowanie odpowiednich przepisów ich prawa podatkowego traktujących odmiennie podatników ze względu na różne miejsce zamieszkania lub inwestowania kapitału( ).

37. Artykuł 58 ust. 1 lit. a) WE, jako odstępstwo od podstawowej zasady swobodnego przepływu kapitału, powinien podlegać wykładni ścisłej i nie może być interpretowany w ten sposób, że każda regulacja podatkowa wprowadzająca rozróżnienie między podatnikami w zależności od ich przynależności państwowej, miejsca zamieszkania lub inwestowania kapitału jest automatycznie zgodna z traktatem. Odstępstwo przewidziane w art. 58 ust. 1 lit. a) WE samo bowiem jest ograniczone przez art. 58 ust. 3 WE, który stanowi, że przepisy krajowe określone w art. 58 ust. 1 nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji, ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności w rozumieniu art. 56 WE( ).

38. Należy więc odróżnić odmienne traktowanie dozwolone na mocy art. 58 ust. 1 lit. a) WE od arbitralnej dyskryminacji zakazanej przez ust. 3 tego artykułu. Z orzecznictwa wynika bowiem, że odmienne traktowanie może zostać uznane za zgodne z postanowieniami traktatu dotyczącymi swobodnego przepływu kapitału jedynie wtedy, gdy dotyczy ono sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne, lub gdy jest ono uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego( ). Ponadto, aby odmienne traktowanie różnych kategorii podatników było uzasadnione, nie powinno ono wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celu, któremu służy dana regulacja( ).

39. Na podstawie posiadanych informacji można uznać, że akcjonariusze będący rezydentami w Szwecji oraz akcjonariusze będący nierezydentami znajdują się w porównywalnych sytuacjach. Bowiem niezależnie od miejsca zamieszkania akcjonariuszy powstałe koszty nabycia mają bezpośredni związek z wpływami ze zbycia akcji osiągniętymi później w przypadku ich wykupu przez emitenta. Zaangażowanie kapitału stanowi warunek osiągnięcia wpływów ze zbycia w przypadku wykupu akcji. W tym zakresie niniejsza sprawa nie różni się np. od sprawy Gerritse, w której Trybunał uznał, że sytuacja rezydentów i nierezydentów jest porównywalna w zakresie, w jakim dotyczy ona wydatków związanych z uzyskaniem przychodu( ). W sprawie Gerritse nie istniał jakikolwiek obiektywny powód uzasadniający odmowę przyznania prawa do odliczenia wydatków przez nierezydentów, również w niniejszym przypadku nie wydaje się, aby istniał taki obiektywny powód uzasadniający odmowę przyznania prawa do odliczenia kosztów nabycia akcjonariuszom będącym w Szwecji nierezydentami( ).

40. Regulacja taka jak szwedzka nie prowadzi zatem do dozwolonego odmiennego traktowania w rozumieniu art. 58 ust. 1 lit. a) WE, lecz do arbitralnej dyskryminacji zakazanej na mocy art. 58 ust. 3 WE.

41. W świetle powyższych uwag, moim zdaniem, przepisy dotyczące swobodnego przepływu kapitału (art. 56 WE i art. 58 WE) sprzeciwiają się krajowej regulacji, na podstawie której w przypadku wykupu akcji w celu ich umorzenia przez spółkę akcyjną mającą siedzibę w państwie członkowskim, państwo członkowskie przyznaje akcjonariuszom będącym rezydentami lub mającym miejsce stałego pobytu w tym państwie członkowskim prawo do odliczenia kosztów nabycia od podlegających opodatkowaniu wpływów ze zbycia akcji, podczas gdy nie przyznaje tego prawa akcjonariuszom będącym nierezydentami lub niemającym miejsca stałego pobytu w tym państwie członkowskim.

VI – W przedmiocie skutków umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (drugie pytanie prejudycjalne)

42. Poprzez drugie pytanie prejudycjalne sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy odpowiedź w przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego ulegnie zmianie, jeżeli w ramach analizy uwzględniona zostanie umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, która wprowadza górną granicę obciążenia podatkowego w państwie, w którym akcjonariusz jest rezydentem lub ma miejsce stałego pobytu, oraz która – na podstawie jej interpretacji w świetle komentarza OECD do mającej zastosowanie Modelowej konwencji – otwiera możliwość odliczenia wartości nominalnej akcji od podlegającej opodatkowaniu kwoty wpływów ze zbycia akcji.

43. W celu udzielenia odpowiedzi na niniejsze pytanie wskazane jest przeprowadzenie analizy w dwóch etapach. Na wstępie należy poddać analizie zagadnienie, czy w ramach badania zgodności krajowej regulacji podatkowej ze swobodami podstawowymi w ogóle należy brać pod uwagę umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (w tym zakresie poniżej, pkt A). Następnie należy zbadać, czy znajdująca w konkretnym przypadku zastosowanie umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania może całkowicie wyeliminować stwierdzone ograniczenie swobodnego przepływu kapitału (w tym zakresie poniżej, pkt B).

A – Ogólne uwagi w przedmiocie uwzględnienia umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania

44. Komisja zdaje się stać na stanowisku, że w ramach badania zgodności krajowej regulacji podatkowej z przepisami dotyczącymi swobód podstawowych co do zasady nie należy uwzględniać postanowień umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, takiej jak umowa francusko‑szwedzka( ). Przy tym Komisja opiera się na wyrokach w sprawie „Avoir fiscal”( ) oraz w sprawie Saint‑Gobain( ). Podobne stanowisko zajmuje M. Bouanich, wskazując na wyrok w sprawie Eurowings Luftverkehr( ).

45. Nie podzielam tego stanowiska.

46. Do celów traktatu należy eliminacja podwójnego opodatkowania wewnątrz Wspólnoty; znajduje to wyraz również w samym traktacie, w art. 293 tiret drugie WE. W przypadku braku ujednolicających lub harmonizujących przepisów wspólnotowych państwa członkowskie nadal zachowują uprawnienia do określania kryteriów w zakresie opodatkowania dochodu i majątku mające na celu uniknięcie podwójnego opodatkowania, w tym również w drodze umów. W tym kontekście w ramach dwustronnych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania mają one prawo do swobodnego określania kryteriów podziału kompetencji podatkowych( ).

47. W ramach wykonywania podzielonych w ten sposób kompetencji podatkowych państwa członkowskie nie mogą jednak wykraczać poza ramy wyznaczone przepisami prawa wspólnotowego( ). Wiąże się to w szczególności z dwoma konsekwencjami. Po pierwsze, państwo członkowskie nie może uzależniać realizacji swoich zobowiązań wynikających z prawa wspólnotowego, tym bardziej zobowiązania do poszanowania znajdujących bezpośrednie zastosowanie swobód podstawowych, od zasady wzajemności lub takiej czy innej treści umowy zawartej z innym państwem (zastrzeżenie stosowania zasady wzajemności)( ). Po drugie, dyskryminacja pod względem podatkowym naruszająca daną swobodę podstawową nie może być uzasadniana istnieniem innych korzyści niemających związku z konkretną sprawą (wskazanie na inne korzyści)( ).

48. Zastrzeżenie stosowania zasady wzajemności ani wskazanie na inne korzyści nie stanowią w niniejszej sprawie przedmiotu rozważań.

49. Po pierwsze, nie zachodzą tu żadne okoliczności przemawiające za istnieniem jakiegokolwiek rodzaju zastrzeżenia stosowania zasady wzajemności. W odróżnieniu od sprawy „Avoir fiscal” w niniejszej sprawie nie podejmuje się próby wyjaśnienia lub nawet uzasadnienia dyskryminacji obywateli Wspólnoty poprzez wskazanie na brak umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania między zainteresowanymi państwami członkowskimi( ). Wręcz przeciwnie chodzi tu o przeciwną kwestię, a mianowicie, czy w ogóle można mówić o dyskryminacji przy uwzględnieniu obowiązującej już umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, a zatem przy uwzględnieniu wszystkich przepisów prawa znajdujących w Szwecji zastosowanie w odniesieniu do tej konkretnej sprawy.

50. Po drugie, w niniejszej sprawie nie jest podejmowana próba kompensowania dyskryminacji akcjonariuszy będących nierezydentami w Szwecji wynikającej z ustawy o podatku od dywidend w drodze przyznania ewentualnych innych korzyści. W odróżnieniu od sprawy „Avoir fiscal”( ) oraz od spraw do niej podobnych nie chodzi tutaj o uwzględnienie wątpliwych, rzekomych korzyści, które nie mają związku z konkretną sprawą, lecz o ocenę skutków przepisów rzeczywiście znajdujących w Szwecji zastosowanie w odniesieniu do tej konkretnej sprawy. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd odsyłający, do przepisów tych należy także francusko‑szwedzka umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania. W ramach rozpatrywania wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Trybunał zobowiązany jest uwzględniać ramy prawne, na jakich opiera się sąd odsyłający w swoim postanowieniu( ).

51. Z powyższego wynika, że znajdującą w konkretnej sprawie zastosowanie umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania, taką jak umowa francusko‑szwedzka, należy uwzględnić w ramach badania zgodności krajowej regulacji podatkowej z przepisami dotyczącymi swobód podstawowych.

B – W przedmiocie faktycznych skutków umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania

52. Należy jednak zbadać, czy umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, taka jak umowa francusko‑szwedzka, faktycznie zapewnia eliminację wszelkiej dyskryminacji akcjonariuszy będących nierezydentami.

Porównanie traktowania akcjonariuszy będących rezydentami w Szwecji oraz akcjonariuszy niebędących rezydentami pod względem podatkowym

53. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd odsyłający, uwzględniając umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania, akcjonariusz taki jak M. Bouanich, będący w Szwecji nierezydentem, traktowany jest pod względem podatkowym w następujący sposób( ):

54. Wpływy ze zbycia akcji uzyskane przez akcjonariusza będącego w Szwecji nierezydentem w wyniku wykupu akcji przez emitenta posiadającego siedzibę w Szwecji traktowane są w Szwecji jak dywidendy. Takie traktowanie umożliwiają art. 13 ust. 6 oraz art. 10 ust. 5 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania interpretowane w świetle komentarza do art. 10 i 13 Modelowej konwencji podatkowej OECD.

55. Wpływy takiego rodzaju uzyskiwane przez akcjonariuszy będących rezydentami we Francji od spółek mających siedzibę w Szwecji co do zasady podlegają opodatkowaniu we Francji (art. 10 ust. 1 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania). Jednak w określonym zakresie mogą one podlegać opodatkowaniu również w Szwecji (art. 10 ust. 2 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania).

56. Zgodnie z ustawą o podatku od dywidend akcjonariusz taki jak M. Bouanich zobowiązany jest uiścić w Szwecji podatek w wysokości 30% od całkowitej wartości akcji wykupionych przez emitenta w celu ich umorzenia. W konsekwencji od wpływów ze zbycia akcji w wysokości 100 powinien zostać pobrany u źródła podatek od dywidend w wysokości 30.

57. Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania prowadzi na dwa sposoby do poprawy sytuacji akcjonariusza:

58. Po pierwsze, od podstawy opodatkowania należy odliczyć wartość nominalną akcji (wynika to z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania interpretowanej w świetle komentarza do art. 13 Modelowej konwencji podatkowej OECD). Jeśli kwota wpływów ze zbycia wynosiła 100, a wartość nominalna akcji wynosiła 50, to opodatkowaniu w Szwecji podlega jedynie kwota w wysokości 50, co przy stawce podatkowej wynoszącej 30% prowadzi do kwoty podatku od dywidend w wysokości 15. Natomiast jeśli wartość nominalna akcji wynosiła 10, to przy wpływach ze zbycia w tej samej wysokości wynoszących 100 opodatkowaniu w Szwecji podlega kwota w wysokości 90, co przy stawce podatkowej wynoszącej 30% prowadzi do kwoty podatku od dywidend w wysokości 27.

59. Po drugie, zgodnie z art. 10 ust. 2 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania pułap podatku wynosi 15% kwoty brutto, a zatem w niniejszym przypadku – 15% kwoty wpływów ze zbycia pomniejszonej o wartość nominalną. Przy wpływach ze zbycia w wysokości 100, po odliczeniu wartości nominalnej, faktycznie należna kwota podatku od dywidend obniża się zatem do co najwyżej 15, nawet jeżeli kwota obliczonego podatku( ) byłaby wyższa.

60. Natomiast, zgodnie z informacjami sądu odsyłającego, sytuacja akcjonariusza będącego rezydentem w Szwecji przedstawia się następująco: objęty jest on również stawką podatkową wynoszącą 30%, jednakże może od kwoty wpływów ze zbycia odliczyć koszty nabycia, tzn. cenę akcji( ) obowiązującą w czasie jej nabycia, w razie potrzeby zwiększoną o prowizje. Zatem w przypadku, gdy wpływy ze zbycia wynosiły 100, a koszty nabycia 60, opodatkowaniu podlega jedynie kwota 40, co przy stawce podatkowej wynoszącej 30% prowadzi do kwoty podatku w wysokości 12. Natomiast jeśli koszty nabycia wynosiły 30, to przy takich samych wpływach ze zbycia w wysokości 100 opodatkowaniu w Szwecji podlega kwota 70, co przy stawce podatkowej wynoszącej 30% prowadzi do kwoty podatku w wysokości 21.

61. Jako wniosek częściowy można zatem przyjąć, że akcjonariusze będący w Szwecji rezydentami i akcjonariusze będący nierezydentami objęci są zasadniczo taką samą stawką podatku wynoszącą 30%, jednak faktyczne obciążenie podatkowe akcjonariuszy będących rezydentami w Szwecji zależy od kosztów nabycia, podczas gdy opodatkowanie akcjonariuszy będących nierezydentami uzależnione jest od wartości nominalnej akcji wykupionych w celu ich umorzenia, a ponadto w odniesieniu do tego opodatkowania stosuje się pułap wynoszący 15% kwoty wpływów ze zbycia obniżonej o wartość nominalną.

Ocena

62. W ramach oceny okoliczności faktycznych niniejszej sprawy nie można pominąć kwestii, że z reguły istnieje istotna różnica pomiędzy wartością nominalną akcji a jej kosztami nabycia ponoszonymi przez akcjonariusza. Nie rzadko koszty nabycia znacznie przewyższają wartość nominalną tej akcji. Nawet jeżeli umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania pozwala akcjonariuszom będącym nierezydentami na odliczenie wartości nominalnej akcji, to z reguły nie prowadzi to do całkowitego zrównania ich sytuacji z sytuacją akcjonariuszy będących rezydentami w Szwecji, bowiem ci drudzy mają prawo do odliczenia – z reguły wyższych – kosztów nabycia od podlegającej opodatkowaniu kwoty wpływów ze zbycia, co w konsekwencji prowadzi w większości przypadków do opodatkowania jedynie niewielkiej kwoty.

63. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, wynikająca z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania możliwość odliczenia wartości nominalnej akcji przez akcjonariuszy będących nierezydentami w Szwecji nie może być a priori uznana za równoważną z możliwością odliczenia kosztów nabycia przysługującą akcjonariuszom będącym rezydentami.

64. Z zakazu ograniczeń w przepływie kapitału (art. 56 ust. 1 WE), a w szczególności z zakazu arbitralnej dyskryminacji inwestorów ze względu na ich miejsce zamieszkania (art. 58 ust. 3 WE), wynika jednak, że w przypadku takim jak w niniejszej sprawie, w sytuacji wykupu akcji w celu ich umorzenia przez emitenta mającego siedzibę w Szwecji, akcjonariusze będący w Szwecji nierezydentami nie mogą być traktowani pod względem podatkowym gorzej od akcjonariuszy będących rezydentami w Szwecji( ).

65. W gestii sądu odsyłającego leży zbadanie, czy w niniejszej sprawie odliczenie wartości nominalnej akcji oraz pułap wynoszący 15%( ), dotyczące akcjonariuszy będących nierezydentami, prowadzą do skutku równoważnego ze skutkiem następującym w wyniku odliczenia kosztów nabycia przez akcjonariuszy będących rezydentami( ). W przypadku odpowiedzi przeczącej sąd krajowy zobowiązany jest do zagwarantowania pełnej skuteczności prawa wspólnotowego i do ochrony praw, które prawo to – w niniejszej sprawie swobodny przepływ kapitału – przyznaje jednostkom; może to w miarę konieczności prowadzić do dyskrecjonalnego niestosowania przez sąd krajowy przepisu prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym, w tym także postanowień umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania w zakresie, w jakim stanowią one przeszkodę w równym traktowaniu akcjonariuszy będących w Szwecji rezydentami i akcjonariuszy będących nierezydentami( ).

66. Należy tylko zauważyć na marginesie, że przewidziane w umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania ograniczenie obciążenia podatkowego w Szwecji do 15% kwoty wpływów ze zbycia (art. 10 ust. 2 umowy) nie prowadzi w sposób konieczny do uprzywilejowania akcjonariuszy będących nierezydentami w Szwecji.

67. Po pierwsze bowiem, na mocy tego postanowienia, akcjonariusz będący nierezydentem znajduje się w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do akcjonariusza będącego rezydentem co najwyżej wtedy, gdy jego koszty nabycia – pod względem nominalnym – wynosiły mniej niż połowę osiągniętych wpływów ze zbycia; natomiast znajduje się on w gorszej sytuacji, jeżeli koszty nabycia wynosiły więcej niż połowę osiągniętych wpływów ze zbycia( ).

68. Po drugie, należy mieć na uwadze, że akcjonariusze będący nierezydentami w Szwecji, podlegają z reguły dodatkowemu opodatkowaniu w zakresie dywidend, względnie w zakresie wpływów ze zbycia akcji, w państwach, w których są oni rezydentami; takie traktowanie dopuszczalne jest również w niniejszej sprawie na podstawie francusko‑szwedzkiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (zob. art. 10 ust. 1 umowy). Za pomocą przewidzianego w umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania (zob. art. 10 ust. 2 konwencji) pułapu wynoszącego 15% zainteresowane państwa członkowskie dokonują jedynie wzajemnego podziału kompetencji podatkowych i w ten sposób wzajemnego podziału wpływów podatkowych( ).

69. W związku z powyższym należy stwierdzić, co następuje:

Jeśli w przypadku wykupu własnych akcji przez spółkę akcyjną z siedzibą w jednym państwie członkowskim w odniesieniu do opodatkowania akcjonariuszy będących nierezydentami lub niemających miejsca stałego pobytu w tym państwie zastosowanie znajduje umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania zawarta pomiędzy tym państwem członkowskim a innym państwem członkowskim, to w gestii sądu odsyłającego leży zapewnienie, aby w konsekwencji w konkretnej sprawie zainteresowani akcjonariusze nie znaleźli się w sytuacji gorszej niż akcjonariusze będący rezydentami lub mający miejsce stałego pobytu w pierwszym państwie członkowskim. W tym celu w miarę konieczności sąd krajowy powinien z urzędu pominąć stosowanie jakiegokolwiek przepisu prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym, w tym także postanowień umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania w zakresie, w jakim stanowi on przeszkodę w równym traktowaniu akcjonariuszy będących rezydentami lub mających miejsce stałego pobytu w pierwszym państwie członkowskim i akcjonariuszy będących nierezydentami lub niemających tam miejsca stałego pobytu.

VII – W przedmiocie związku istniejącego między swobodą przedsiębiorczości a swobodnym przepływem kapitału (trzecie pytanie prejudycjalne)

70. Poprzez pytanie trzecie sąd odsyłający pragnie ponadto uzyskać wyjaśnienie co do zgodności regulacji takiej jak regulacja szwedzka z przepisami dotyczącymi swobody przedsiębiorczości (art. 43 WE i 48 WE).

71. Zakres stosowania swobody przedsiębiorczości może pokrywać się z zakresem stosowania swobodnego przepływu kapitału wówczas, gdy inwestycja kapitałowa służy również założeniu przedsiębiorstwa w innym państwie członkowskim, np. w postaci filii lub spółek zależnych( ). Artykuł 58 ust. 2 WE oraz zawarte w art. 43 ust. 2 WE sformułowanie „Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału […]” przemawiają za uznaniem, że w takich przypadkach żadna z tych swobód podstawowych nie zostaje wyłączona, lecz że obie swobody podstawowe mogą znaleźć jednocześnie zastosowanie ( ). W tym zakresie art. 58 ust. 2 WE zapewnia, że obie swobody podstawowe podlegają takim samym ograniczeniom( ).

72. Jednak nie każde transgraniczne objęcie udziału w przedsiębiorstwie objęte jest zakresem stosowania swobody przedsiębiorczości. Przeciwnie, udział w spółce jedynie wtedy objęty jest tą swobodą podstawową, jeżeli zapewnia danemu wspólnikowi lub akcjonariuszowi „taki wpływ na decyzje spółki, że umożliwia mu on określanie jej działalności”( ). Zgodnie z art. 43 ust. 2 WE, swoboda przedsiębiorczości obejmuje „podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami w innym państwie członkowskim”. Innymi słowy, warunkiem jest sprawowanie przez wspólnika lub akcjonariusza – samodzielnie lub wraz z innymi wspólnikami lub akcjonariuszami – kontroli nad działalnością przedsiębiorstwa. Natomiast jeśli z udziałem wiążą się jedynie zwykłe prawa mające na celu ochronę interesów wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych, zastosowanie mogą znaleźć tylko przepisy dotyczące swobodnego przepływu kapitału, a nie swoboda przedsiębiorczości( ).

73. Informacje przekazane przez sąd odsyłający w niniejszej sprawie w żaden sposób nie wskazują, że pakiet akcji zapewniał M. Bouanich posiadanie decydującego wpływu na spółkę Förvaltnings AB Ratos. W tych okolicznościach należy uznać, że swoboda przedsiębiorczości (art. 43 WE) nie znajduje zastosowania. W związku z tym udzielenie odpowiedzi na trzecie pytanie prejudycjalne jest zbędne.

VIII – Wnioski

74. W świetle powyższych rozważań proponuję, by na pytania Kammarrätten Sundsvall Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:

1) Przepisy dotyczące swobodnego przepływu kapitału (art. 56 WE i 58 WE) sprzeciwiają się regulacji krajowej, na mocy której państwo członkowskie, w przypadku wykupu własnych akcji przez spółkę akcyjną mającą siedzibę w tym państwie członkowskim, zezwala akcjonariuszom będącym rezydentami albo mającym miejsce stałego pobytu w tym państwie członkowskim na odliczenie kosztów nabycia akcji od kwoty wpływów z ich zbycia, podczas gdy akcjonariusze będący nierezydentami albo niemający miejsca stałego pobytu w tym państwie członkowskim nie mają takiego prawa.

2) Jeśli w przypadku wykupu własnych akcji przez spółkę akcyjną z siedzibą w jednym państwie członkowskim w odniesieniu do opodatkowania akcjonariuszy będących nierezydentami lub niemających miejsca stałego pobytu w tym państwie członkowskim zastosowanie znajduje umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania zawarta pomiędzy tym państwem członkowskim a innym państwem członkowskim, to w gestii sądu odsyłającego leży zapewnienie, aby w konsekwencji w konkretnej sprawie zainteresowani akcjonariusze nie znaleźli się w sytuacji gorszej niż akcjonariusze będący rezydentami lub mający miejsce stałego pobytu w pierwszym państwie członkowskim. W tym celu w miarę konieczności sąd krajowy powinien z urzędu pominąć stosowanie jakiegokolwiek przepisu prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym, w tym także postanowień umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania w zakresie, w jakim stanowią one przeszkodę w równym traktowaniu akcjonariuszy będących rezydentami lub mających miejsce stałego pobytu w pierwszym państwie członkowskim i akcjonariuszy będących nierezydentami lub niemających tam miejsca stałego pobytu.