PL Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C 70/26

Skarga wniesiona w dniu 14 stycznia 2017 r. – Fastweb/Komisja

(Sprawa T-19/17)

(2017/C 070/36)

Język postępowania: włoski

Strony

Strona skarżąca: Fastweb SpA (Mediolan, Włochy) (przedstawiciele: M. Merola, L. Armati, A. Guarino i E. Cerchi, avvocati)

Strona pozwana: Komisja Europejska

Żądania

Strona skarżąca wnosi do Sądu o:

— stwierdzenie nieważności decyzji w całości;

— obciążenie Komisji kosztami postępowania.

Zarzuty i główne argumenty

Fastweb S.p.A. wnosi o stwierdzenie nieważności decyzji z dnia 1 września 2016 r., którą Komisja Europejska zezwoliła na koncentrację w przypadku M.7758 Hutchinson 3 Italia/Wind/JV, w rozumieniu art. 8 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw) (DzU 2004 L 24, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim rozdz. 8, t. 3, s. 40), uznając za zgodną z rynkiem wewnętrznym operację, poprzez którą Hutchinson Europe Telecommunications (HET) i Vimpel/Com Luxembourg Holdings (VIP) nabywają wspólną kontrolę nad nowo powstałym wspólnym przedsiębiorstwem (joint venture lub JV) poprzez wniesienie do JV działalności prowadzonych przez siebie w sektorze telekomunikacji we Włoszech, które zostały dostosowane do warunków i obowiązków umożliwiających wejście na rynek wewnętrzny nowego operatora sieci (MNO).

Na poparcie skargi strona skarżąca podnosi siedem zarzutów.

1. Zarzut pierwszy dotyczący naruszenia wymogów proceduralnych, zasady dobrej administracji i przejrzystości oraz naruszenie art. 8 powołanego rozporządzenia. — Skarżąca podnosi w tym względzie, że postępowanie przygotowawcze Komisji jest obciążone poważnymi i oczywistymi zaniechaniami o charakterze przede wszystkim proceduralnym, w szczególności: (A) uchybieniami powstałymi przed przedstawieniem końcowych zobowiązań, polegającymi na braku przedstawienia, wobec istnienia szeregu różnych kandydatów zainteresowanych pakietem środków, przejrzystego i niedyskryminującego postępowania mogącego zapewnić wybór najlepszego kandydata i na niesłusznym przyjęciu środka zapobiegawczego zwanego „fix-it-first”, przedstawionego na zbyt późnym etapie postępowania; (B) uchybieniem w postępowaniu przygotowawczym powstałym po przedstawieniu końcowych zobowiązań, w szczególności brakiem oceny pewnych aspektów tych zobowiązań(na przykład w odniesieniu do umowy roamingowej) i odpowiednich rozważań dotyczących przydatności potencjalnego nabywcy, które to uchybienia są bardziej widoczne ze względu na nieprzeprowadzenie badania rynku.

2. Zarzut drugi dotyczący oczywistego błędu w ocenie i uchybienia w dochodzeniu Komisji ze względu na uznanie, że wejścia na rynek nowego MNO samo w sobie wystarczy, aby rozwiązać problem skutków horyzontalnych koncentracji, bez uwzględnienia czynników, które zdecydowały o sukcesie wejścia na rynek H3G, spółki zależnej należącej w całości do Hutchinson, za której pośrednictwem ta ostatnia prowadzi swoją działalność. — Skarżąca podnosi w tym względzie, że Komisja w szczególności nie zadbała o zbadanie, czy nowy MNO będzie miał (bądź na rynku detalicznym, bądź na rynku hurtowym) możliwości operacyjne, warunki gospodarcze i czynniki motywujące co najmniej równoważne, jako całość, tym, którymi dysponowała H3G, w początkowych latach działająca na dynamicznie rozwijającym się rynku. Ponadto Komisja powinna była wziąć pod uwagę skutek wywierany na dynamikę konkurencyjną przez asymetrię taryfową, z której ustanowienia korzystała H3G i która powodowała jej znaczące uprzywilejowanie w stosunku do pozostałych MNO.

3. Zarzut trzeci dotyczący oczywistego błędu w ocenie pakietu zobowiązań. — Skarżąca podnosi w tym względzie, że porównanie z poprzedzającym połączenie przydziałem częstotliwości H3G samo w sobie budzi poważne wątpliwości co do wystarczającego charakteru przewidywanego przydziału widma. Ponadto Komisja oparła się na wydarzeniach przyszłych i niepewnych, takich jak udział nowego MNO w przyszłych przetargach, nie uwzględniwszy zresztą wysokich kosztów związanych z nadchodzącym odnowieniem i ponownym przydziałem przekazanych częstotliwości. Komisja zaakceptowała przekazanie niewłaściwej liczby lokalizacji, opierając się na niepewnych umowach z Tower Companies. Wreszcie umowa przejściowa zawarta ze zgłaszającymi stronami, której struktura oparta jest na wydajności, znacząco zmniejsza zachętę do inwestowania.

4. Zarzut czwarty dotyczący błędu w dochodzeniu polegającego na oparciu analizy koncentracji i zobowiązań na błędnym założeniu, że cena stanowi jedyny istotny czynnik konkurencyjności na rynku właściwym. — Skarżąca podnosi w tym względzie, iż Komisja pominęła okoliczność, że jakość i zasięg sieci mają podobne znaczenie i że nie powinna poprzestać na statecznej analizie preferencji bardzo cząstkowej próby użytkowników z grupy o niskich wydatkach. Ponadto pominęła prospektywne znaczenie konwergencji, które jest decydujące dla nowego podmiotu na rynku, potrzebującego dodatkowych dźwigni w stosunku do operatora zasiedziałego (jakim była H3G). Wybór nabywcy będącego w stanie sprostać żądaniu konwergencji zapewniłby większą skuteczność i trwałość zobowiązań w czasie.

5. Zarzut piąty dotyczący błędnej oceny, zgodnie z którą zobowiązania mogą rozwiązać problemy dotyczące skoordynowanych skutków na rynku detaliczny. — Skarżąca podnosi w tym względzie, że aby móc prowadzić działalność w sposób naprawdę agresywny i przełamać równowagę kartelową, nowy podmiot na rynku w rzeczywistości powinien być w stanie prowadzić działalność w sposób niezależny od pozostałych MNO. Jednak wybrana z góry formuła udostępnienia zasobów (umowy roamingowe i umowy o krajowy MOCN) powoduje na długi czas ścisłą zależność pomiędzy nowym MNO i JV. Decyzja jest ponadto obarczona niezbadaniem zgodności umów roamingowych lub umów o krajowy MOCN z art. 101 TFUE.

6. Zarzut szósty dotyczący tego, że zobowiązania nie stanowią odpowiedzi na problemy konkurencyjne na hurtowym rynku dostępu. — Skarżąca podnosi w tym względzie w szczególności, że Komisja popełniła błąd odtwarzając scenariusz alternatywny i nie wymagając żadnego szczególnego środka, licząc wyłącznie na to, że Iliad będzie mieć motywację, aby zaoferować takie usługi pomimo braku stosownych środków i doświadczeniu tego operatora we Francji. Przeciwnie, zobowiązania stanowią dla nowego MNO zachętę do pozyskiwania tylko i wyłącznie klientów operatorów wirtualnych.