Wydanie tymczasowe

OPINIA RZECZNIK GENERALNEJ

JULIANE KOKOTT

przedstawiona w dniu 14 lipca 2022 r.( )

Sprawa C‑176/19 P

Komisja Europejska

przeciwko

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

Odwołanie – Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Nadużycie pozycji dominującej – Rynek peryndoprylu, produktu leczniczego stosowanego w chorobach układu krążenia – Ugody w sporach patentowych zawierane między laboratorium innowacyjnym będącym uprawnionym z patentów a przedsiębiorstwami działającymi w sektorze generycznych produktów leczniczych – Ugoda powiązana z umową licencyjną – Ograniczenie konkurencji ze względu na cel – Ograniczenie konkurencji ze względu na skutek – Określenie rynku właściwego





Spis treści





I. Wprowadzenie

II. Okoliczności powstania sporu

A. Okoliczności faktyczne

1. Podmioty, których dotyczy niniejsza sprawa

2. Produkty i patenty, których dotyczy sprawa

a) Peryndopryl grupy Servier

b) Peryndopryl grupy Krka

3. Spory dotyczące peryndoprylu i wprowadzenie na rynek odmian generycznych

a) Spory przed EUP

b) Spory przed sądami krajowymi

4. Spory i porozumienia między Servier a Krka

B. Sporna decyzja

C. Zaskarżony wyrok

III. Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron

IV. Ocena

A. W przedmiocie odwołania

1. W przedmiocie art. 101 TFUE

a) W przedmiocie ograniczenia konkurencji ze względu na cel (zarzuty odwołania od pierwszego do szóstego)

1) Analiza celu porozumień Krka w spornej decyzji i w zaskarżonym wyroku

i) Sporna decyzja

ii) Zaskarżony wyrok

2) Zarzuty odwołania odnoszące się do celu porozumień Krka

i) W przedmiocie presji konkurencyjnej wywieranej przez Krka na Servier (zarzut pierwszy odwołania)

– W przedmiocie dopuszczalności i skuteczności zarzutu

– Co do istoty

– Wniosek pośredni

ii) W przedmiocie licencji jako zachęty dla Krka do zaakceptowania ograniczeń wynikających z ugody (zarzut drugi odwołania)

– W przedmiocie licencji jako świadczenia wzajemnego za zobowiązanie do niekonkurowania

– W przedmiocie kwestii, czy licencja ma charakter zachęty

– W przedmiocie wyceny wartości przekazanej na rzecz Krka na podstawie umowy licencyjnej

– Wniosek pośredni

iii) W przedmiocie stosowania konstrukcji ograniczenia konkurencji ze względu na cel (zarzut trzeci odwołania)

– W przedmiocie braku „rygorystycznego” rozdzielenia rynków

– W przedmiocie zamiarów stron oraz ich przekonań co do ważności patentu 947

– W przedmiocie faktycznego duopolu powstałego w wyniku udzielenia licencji

– W przedmiocie oświadczenia Lupin

– W przedmiocie wytycznych z 2004 r. w sprawie porozumień o transferze technologii oraz rozporządzenia nr 772/2004 w sprawie stosowania art. [101 ust. 3 TFUE] do kategorii porozumień o transferze technologii

– Wniosek pośredni

iv) W przedmiocie zamiaru stron (zarzut czwarty odwołania)

– W przedmiocie uwzględnienia zamiaru stron

– W przedmiocie stosowania zasad dotyczących postępowania dowodowego

– W przedmiocie wiarygodności dowodów w zależności od daty ich powstania

– W przedmiocie mocy dowodowej późniejszych oświadczeń

– Wniosek pośredni

v) W przedmiocie uwzględnienia prokonkurencyjnych skutków licencji (zarzut piąty odwołania)

vi) W przedmiocie umowy cesji i licencji Krka (zarzut szósty odwołania)

3) Wniosek dotyczący celu porozumień Krka

b) W przedmiocie ograniczenia konkurencji ze względu na skutek (zarzut siódmy odwołania)

1) Analiza skutków porozumień Krka w spornej decyzji i w zaskarżonym wyroku

i) Sporna decyzja

ii) Zaskarżony wyrok

2) Zarzut odwołania dotyczący skutków porozumień Krka

i) W przedmiocie analizy scenariusza alternatywnego

ii) W przedmiocie perspektywy czasowej, z jakiej należy analizować scenariusz alternatywny

iii) W przedmiocie nieistotności rozróżnienia między porozumieniami wprowadzonymi w życie a porozumieniami, które nie zostały wprowadzone w życie

3) Wniosek w przedmiocie skutków porozumień Krka

c) Wniosek w przedmiocie naruszenia art. 101 ust. 1 TFUE przez porozumienia Krka

2. W przedmiocie art. 102 TFUE

a) Wnioski dotyczące art. 102 TFUE w spornej decyzji i w zaskarżonym wyroku

1) Sporna decyzja

2) Zaskarżony wyrok

b) Zarzuty odwołania odnoszące się do art. 102 TFUE

1) W przedmiocie znaczenia ceny dla określenia rynku właściwego produktów końcowych (zarzut ósmy odwołania)

i) W przedmiocie czynników cenowych przy określaniu rynku właściwego (części pierwsza i druga zarzutu ósmego odwołania)

ii) W przedmiocie nieistotności czynnika cenowego dla lekarzy przepisujących leki (części trzecia i czwarta zarzutu ósmego odwołania)

iii) W przedmiocie konkurencji wywieranej przez generyczne odmiany peryndoprylu (części piąta i szósta zarzutu ósmego odwołania)

iv) Wniosek pośredni

2) W przedmiocie uwzględnienia zamienności terapeutycznej przy określeniu rynku właściwego produktów końcowych (zarzut dziewiąty odwołania)

i) W przedmiocie roli zamienności terapeutycznej dla określenia rynku właściwego produktów końcowych (część pierwsza zarzutu dziewiątego odwołania)

ii) W przedmiocie uwzględnienia lub analizy niektórych dowodów (części od drugiej do szóstej zarzutu dziewiątego odwołania)

iii) Wniosek pośredni

3) W przedmiocie niedopuszczalności niektórych załączników przedstawionych w pierwszej instancji (zarzut dziesiąty odwołania)

4) W przedmiocie rynku właściwego technologii (zarzut jedenasty odwołania)

c) Wniosek w przedmiocie zarzutów odwołania dotyczących art. 102 TFUE

B. W przedmiocie skargi do Sądu

V. Koszty

VI. Wnioski





I. Wprowadzenie

1. Niniejsza sprawa, podobnie jak równoległa sprawa Servier/Komisja (C‑201/19 P), w której również przedstawiam dzisiaj swoją opinię, wpisuje się w ciąg spraw Generics (UK) i in.( ) i Lundbeck/Komisja( ), w których Trybunał wypracował kryteria pozwalające stwierdzić, kiedy ugoda kończąca spór między uprawnionym z patentu farmaceutycznego a wytwórcą generycznych produktów leczniczych jest sprzeczna z prawem konkurencji Unii.

2. Tło niniejszej sprawy, a także sprawy Servier/Komisja oraz siedmiu pozostałych postępowań odwoławczych tworzących tę grupę dziewięciu odwołań od ośmiu wyroków Sądu( ), stanowi szereg ugód w sporach patentowych zawartych między Servier, wytwórcą oryginalnych produktów leczniczych, a przedsiębiorstwami działającymi w sektorze generycznych produktów leczniczych.

3. Podobnie jak w sprawach Generics (UK) i in. oraz Lundbeck/Komisja do zawarcia tych ugód doszło w sytuacji, gdy patent na substancję czynną rozpatrywanego produktu leczniczego, w tym przypadku peryndoprylu, przeszedł już do domeny publicznej, ale Servier posiadała jeszcze tak zwane patenty „wtórne”, dotyczące niektórych procesów produkcji tego produktu leczniczego.

4. Sporne ugody skutkowały w istocie tym, że przedsiębiorstwa działające w sektorze generycznych produktów leczniczych, które zamierzały wejść na rynek z generycznymi odmianami wspomnianego produktu leczniczego, zobowiązywały się opóźnić to wejście w zamian za transfery wartości majątkowych dokonane przez Servier.

5. W spornej decyzji( ) Komisja uznała, po pierwsze, że rozpatrywane ugody zawarte pomiędzy Servier a Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka i Lupin stanowią ograniczenia konkurencji ze względu na cel i skutek, a w konsekwencji stanowią naruszenia art. 101 TFUE.

6. Po drugie, Komisja uznała, że ich zawarcie w połączeniu z innymi działaniami, takimi jak zakup technologii do produkcji aktywnego składnika farmakologicznego peryndoprylu (ASF), stanowiło ze strony Servier strategię mającą na celu opóźnienie wejścia przedsiębiorstw działających w sektorze generycznych odmian peryndoprylu na rynek tego produktu leczniczego, na którym Servier zajmowała pozycję dominującą. W związku z powyższym Komisja nałożyła karę za to zachowanie zakwalifikowane jako nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE.

7. W zaskarżonym wyroku, podobnie jak w swoich pozostałych wyrokach dotyczących tej grupy spraw, Sąd potwierdził analizę Komisji, zgodnie z którą cztery ugody zawarte pomiędzy Servier a Niche/Unichem, Matrix, Teva i Lupin mają charakter ograniczeń konkurencji ze względu na cel. Te wnioski Sądu są kwestionowane zarówno przez Servier w sprawie Servier/Komisja, jak i przez wspomniane przedsiębiorstwa działające w sektorze generycznych produktów leczniczych we wniesionych przez nie odwołaniach od dotyczących ich wyroków Sądu.

8. Sąd stwierdził natomiast nieważność spornej decyzji w zakresie, w jakim Komisja uznała ugody zawarte pomiędzy Servier a Krka za ograniczenie konkurencji ze względu na cel i skutek, oraz w zakresie stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej przez Servier, ponieważ Komisja popełniła błędy przy określeniu rynku właściwego.

9. Komisja kwestionuje stwierdzenie nieważności orzeczone przez Sąd w zakresie tych aspektów w niniejszej sprawie oraz w sprawie Komisja/Krka (C‑151/19 P). W sprawach tych pojawiają się nowe zagadnienia dotyczące zakwalifikowania umowy licencyjnej zawartej jednocześnie z ugodą w sporze patentowym jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel, zakwalifikowania takich porozumień rozpatrywanych jako całość jako ograniczenia konkurencji ze względu na skutek oraz określenia rynku właściwego w sektorze farmaceutycznym.

II. Okoliczności powstania sporu

A. Okoliczności faktyczne

10. Sąd przedstawił okoliczności powstania sporu w pkt 1–73 zaskarżonego wyroku, które na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego można streścić w następujący sposób.

1. Podmioty, których dotyczy niniejsza sprawa

11. Grupa Servier, składająca się między innymi z Servier SAS, spółki dominującej grupy z siedzibą we Francji, Les Laboratoires Servier SAS oraz Servier Laboratories Ltd (zwanych dalej łącznie „Servier”), zrzesza przedsiębiorstwa farmaceutyczne na szczeblu światowym. Les Laboratoires Servier jest francuską spółką farmaceutyczną specjalizującą się w opracowywaniu oryginalnych produktów leczniczych stosowanych między innymi w chorobach układu krążenia( ). Biogaran jest spółką zależną w 100% od Les Laboratoires Servier, odpowiadającą za obszar generycznych produktów leczniczych( ).

12. W skład zarejestrowanej w Słowenii grupy farmaceutycznej Krka (zwanej dalej „Krka”), specjalizującej się w opracowywaniu, produkcji i wprowadzaniu do obrotu generycznych produktów leczniczych, wchodzi spółka dominująca, Krka Tovarna Zdravil d.d., oraz szereg spółek zależnych w Słowenii i w innych państwach( ).

2. Produkty i patenty, których dotyczy sprawa

a) Peryndopryl grupy Servier

13. Servier opracowała peryndopryl – produkt leczniczy zalecany w leczeniu chorób układu krążenia, głównie w zwalczaniu nadciśnienia i niewydolności serca. ASF peryndoprylu występuje w postaci soli. Początkowo stosowaną solą była erbumina (lub tert-butyloamina), która z powodu procesu stosowanego przez Servier do jej syntezy ma postać krystaliczną( ).

14. Zgłoszenia patentu EP0049658 dotyczącego cząsteczki peryndoprylu dokonano w Europejskim Urzędzie Patentowym (EUP) w dniu 29 września 1981 r. Patent ten miał wygasnąć w dniu 29 września 2001 r., ale jego ochrona została przedłużona w kilku państwach członkowskich Unii Europejskiej, w tym w Zjednoczonym Królestwie, do dnia 22 czerwca 2003 r.( ). We Francji ochrona wspomnianego patentu została przedłużona do dnia 22 marca 2005 r., a we Włoszech do dnia 13 lutego 2009 r.( ). W Europie pozwolenie na dopuszczenie do obrotu peryndoprylu z erbuminą w postaci tabletek (2 i 4 mg) do celów leczenia nadciśnienia tętniczego zostało udzielone w latach 1988–1989( ).

15. Po zgłoszeniu patentu dotyczącego cząsteczki Servier zgłosiła do EUP kilka patentów dotyczących procesów wytwarzania peryndoprylu. Patentami, których dotyczy niniejsze postępowanie, są między innymi patenty EP0308339, EP0308340 i EP0308341 (zwane dalej odpowiednio „patentem 339”, „patentem 340” i „patentem 341”), zgłoszone w 1988 r. i mające wygasnąć w 2008 r., a przede wszystkim patent EP1296947 (tak zwany „patent alfa”, zwany dalej „patentem 947”), zgłoszony w 2001 r. Patent 947 obejmujący krystaliczną postać alfa peryndoprylu z erbuminą oraz proces jego wytwarzania został udzielony w dniu 4 lutego 2004 r.( ).

16. Servier dokonała również krajowych zgłoszeń patentowych w wielu państwach członkowskich Unii, przykładowo w Bułgarii, w Republice Czeskiej, w Estonii, na Węgrzech, w Polsce i na Słowacji. Patentów udzielono w dniu 16 maja 2006 r. w Bułgarii, w dniu 17 sierpnia 2006 r. na Węgrzech, w dniu 23 stycznia 2007 r. w Republice Czeskiej, w dniu 23 kwietnia 2007 r. na Słowacji i w dniu 24 marca 2010 r. w Polsce. Patenty te odpowiadały w istocie patentom zgłoszonym do EUP( ).

17. W 2002 r. Servier opracowała peryndopryl drugiej generacji, wytwarzany na bazie nowej soli, mianowicie na bazie argininy, w odniesieniu do którego dokonała zgłoszenia patentowego (EP1354873B) w dniu 17 lutego 2003 r. Patentu udzielono w dniu 17 lipca 2004 r., a datę jego wygaśnięcia określono na dzień 17 lutego 2023 r. Wprowadzanie peryndoprylu z argininą na rynki Unii rozpoczęło się w 2006 r. Ten produkt leczniczy jest generyczną odmianą biorównoważną produktu pierwszej generacji, lecz jest sprzedawany w innych dawkach z powodu innej masy cząsteczkowej nowej soli( ). Peryndopryl z argininą uzyskał pozwolenie na dopuszczenie do obrotu we Francji w 2004 r., a następnie został dopuszczony do obrotu w innych państwach członkowskich w ramach procedury wzajemnego uznawania( ).

b) Peryndopryl grupy Krka

18. Krka rozpoczęła własne prace nad peryndoprylem w 2003 r. W latach 2005–2006 uzyskała ona pozwolenia na dopuszczenie do obrotu na kilku rynkach Unii i wprowadziła peryndopryl na rynek kilku państw członkowskich Europy Środkowej i Wschodniej, w tym Polski i Węgier. W tym okresie Krka przygotowywała również wprowadzenie peryndoprylu, samodzielnie bądź we współpracy z innymi przedsiębiorstwami, na rynek innych państw członkowskich, w tym Francji, Zjednoczonego Królestwa i Niderlandów( ).

3. Spory dotyczące peryndoprylu i wprowadzenie na rynek odmian generycznych

19. W latach 2003–2009 Servier była stroną wielu sporów dotyczących peryndoprylu zarówno przed EUP, jak i przed sądami krajowymi. Były to głównie sprawy o wydanie zakazów tymczasowych i postępowania dotyczące patentu 947, wszczynane w różnych państwach członkowskich między Servier a szeregiem przedsiębiorstw działających w sektorze generycznych produktów leczniczych, przygotowujących wprowadzenie na rynek generycznej odmiany peryndoprylu( ).

a) Spory przed EUP

20. Najpierw w 2004 r. dziesięć przedsiębiorstw działających w sektorze generycznych produktów leczniczych, w tym Krka, wniosło do EUP sprzeciw wobec patentu 947 celem jego całkowitego unieważnienia, powołując się na brak aspektu nowości i brak poziomu wynalazczego, a także na niedostatecznie jasne ujawnienie wynalazku( ).

21. W dniu 27 lipca 2006 r. Wydział Sprzeciwów EUP potwierdził ważność patentu 947 po dokonaniu drobnych poprawek w pierwotnym zgłoszeniu Servier (decyzja zwana dalej „decyzją EUP z dnia 27 lipca 2006 r.”). Dziewięć przedsiębiorstw wniosło odwołania od tej decyzji, lecz Krka i Lupin, odpowiednio w dniach 11 stycznia i 5 lutego 2007 r., powiadomiły o cofnięciu odwołań w następstwie zawarcia ugód z Servier. Decyzją z dnia 6 maja 2009 r. techniczna komisja odwoławcza EUP uchyliła decyzję EUP z dnia 27 lipca 2006 r. i unieważniła patent 947 (decyzja zwana dalej „decyzją EUP z dnia 6 maja 2009 r.”). Wniosek Servier o zbadanie tej decyzji przez rozszerzoną komisję odwoławczą został oddalony w dniu 19 marca 2010 r.( ).

b) Spory przed sądami krajowymi

22. Ważność patentu 947 została zakwestionowana przez przedsiębiorstwa działające w sektorze generycznych produktów leczniczych również przed sądami niektórych państw członkowskich, przy czym Servier wniosła o wydanie zakazów tymczasowych, które to wnioski częściowo odniosły sukces( ). Jednakże większość z tych sporów została zakończona przed wydaniem ostatecznego rozstrzygnięcia co do ważności patentu 947 z powodu zawarcia ugód między Servier a przedsiębiorstwami działającymi w sektorze generycznych produktów leczniczych.

23. Natomiast dwa spory między Servier a Apotex, jedynym przedsiębiorstwem działającym w sektorze generycznych produktów leczniczych będącym w sporze z Servier w Zjednoczonym Królestwie, z którym Servier nie zawarła ugody, nie zostały przerwane i doprowadziły w konsekwencji do unieważnienia patentu 947.

24. Otóż, po pierwsze, w dniu 1 sierpnia 2006 r. Servier wytoczyła przed sąd w Zjednoczonym Królestwie powództwo o stwierdzenie naruszenia patentu 947 przeciwko Apotex, ponieważ przedsiębiorstwo to wprowadziło na rynek Zjednoczonego Królestwa generyczną odmianę peryndoprylu „z ryzykiem”, i w dniu 8 sierpnia 2006 r. uzyskała zakaz tymczasowy. Jednakże w następstwie wniesienia przez Apotex powództwa wzajemnego o unieważnienie tego patentu, w dniu 6 lipca 2007 r. patent 947 został unieważniony, zakaz zniesiono i Apotex weszła na rynek z generycznym peryndoprylem, co otworzyło rynek dla generycznych produktów leczniczych w Zjednoczonym Królestwie. W dniu 9 maja 2008 r. orzeczenie unieważniające patent 947 zostało utrzymane w postępowaniu apelacyjnym( ).

25. Po drugie, w dniu 13 listopada 2007 r., Katwijk Farma, spółka zależna od Apotex, wytoczyła przed sąd niderlandzki powództwo o unieważnienie patentu 947 w postaci zatwierdzonej w Niderlandach i w dniu 13 grudnia 2007 r. wprowadziła na rynek swój generyczny peryndopryl, podczas gdy złożony przez Servier wniosek o wydanie zakazu tymczasowego został oddalony. W dniu 11 czerwca 2008 r. sąd niderlandzki unieważnił patent 947 w Niderlandach w wyniku powództwa wniesionego w tym samym czasie przez Pharmachemie, spółkę zależną od Teva( ).

26. W maju 2008 r. Sandoz, inne przedsiębiorstwo działające w sektorze generycznych produktów leczniczych, zaczęło wprowadzać swój generyczny peryndopryl na rynek kilku państw członkowskich( ).

4. Spory i porozumienia między Servier a Krka

27. W latach 2005–2007 Servier zawarła ugody z przedsiębiorstwami działającymi w sektorze generycznych produktów leczniczych: Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka i Lupin. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy porozumień zawartych między Servier a Krka.

28. W dniu 30 maja 2006 r. Servier, powołując się na naruszenie patentu 947, złożyła na Węgrzech wniosek o wydanie tymczasowego zakazu sprzedaży generycznej odmiany peryndoprylu wprowadzanego do obrotu przez Krka. Wniosek ten został oddalony w dniu 13 października 2006 r.( ).

29. W Zjednoczonym Królestwie w dniu 28 lipca 2006 r. Servier wniosła przeciwko Krka powództwo o stwierdzenie naruszenia patentu 340. W dniu 2 sierpnia 2006 r. Servier wniosła przeciwko Krka również powództwo o stwierdzenie naruszenia patentu 947 oraz złożyła wniosek o wydanie zakazu tymczasowego. W dniu 1 września 2006 r. Krka wniosła powództwo wzajemne o unieważnienie patentu 947 oraz wniosek o wydanie orzeczenia w trybie uproszczonym (motion of summary judgment). W dniu 8 września 2006 r. Krka wniosła kolejne powództwo wzajemne o unieważnienie patentu 340.

30. W dniu 3 października 2006 r. High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [wysoki trybunał (Anglia i Walia), wydział kanclerski (izba patentowa)] uwzględnił wniosek Servier o wydanie zakazu tymczasowego i oddalił wniosek o wydanie orzeczenia w trybie uproszczonym (motion of summary judgment) złożony przez Krka w dniu 1 września 2006 r., zmierzający do unieważnienia patentu 947, oraz zarządził rozpoznanie sprawy co do istoty. W dniu 1 grudnia 2006 r. toczące się postępowanie zostało zakończone w wyniku ugody zawartej między stronami, a zakaz tymczasowy został zniesiony( ).

31. W dniu 27 października 2006 r. Servier i Krka zawarły ugodę (zwaną dalej „ugodą Krka”) i umowę licencyjną (zwaną dalej „umową licencyjną Krka”), uzupełnioną aneksem zawartym w dniu 2 listopada 2006 r. Ponadto, w dniu 5 stycznia 2007 r. strony te zawarły umowę cesji i licencji (zwaną dalej „umową cesji i licencji Krka”) (zwane dalej łącznie „porozumieniami Krka”).

32. W ugodzie Krka przewidziano, że patent 947 obejmuje też równoważne patenty krajowe. Na podstawie tej ugody, obowiązującej do czasu wygaśnięcia lub unieważnienia patentów 947 lub 340, Krka zobowiązała się zrzec wszelkich roszczeń odnoszących się do patentu 947 na całym świecie oraz do patentu 340 w Zjednoczonym Królestwie i nie kwestionować żadnego z tych dwóch patentów w przyszłości na całym świecie. Ponadto Krka i jej spółki zależne nie były uprawnione do wprowadzenia na rynek ani do sprzedaży generycznej odmiany peryndoprylu naruszającej patent 947 przez okres ważności tego patentu w kraju, w którym jest on nadal ważny, chyba że za wyraźnym zezwoleniem Servier. Podobnie Krka nie mogła dostarczać żadnym osobom trzecim generycznej odmiany peryndoprylu naruszającej patent 947 bez wyraźnego zezwolenia Servier. W zamian Servier była zobowiązana do wycofania się z toczących się przeciwko Krka na całym świecie postępowań związanych z naruszeniem patentów 947 i 340, w tym do wycofania wniosków o zakazy tymczasowe( ).

33. Na podstawie umowy licencyjnej Krka zawartej na okres odpowiadający ważności patentu 947 Servier przyznała Krka „wyłączną” i nieodwołalną licencję na patent 947 w zakresie wykorzystywania, wytwarzania, sprzedawania, oferowania do sprzedaży, promowania i przywozu własnych produktów zawierających krystaliczną postać erbuminy alfa w Republice Czeskiej, na Łotwie, Litwie, Węgrzech, w Polsce, Słowenii i na Słowacji.

34. W zamian Krka była zobowiązana do uiszczenia na rzecz Servier opłaty w wysokości 3% kwoty netto swojej sprzedaży na tych terytoriach. W tych samych państwach Servier posiadała zezwolenie na używanie patentu 947 bezpośrednio lub pośrednio (czyli dla jednej ze swoich spółek zależnych lub dla tylko jednej osoby trzeciej na państwo)( ).

35. W momencie zawierania porozumień krajowe odpowiedniki patentu 947 nie zostały jeszcze przyznane Servier na niektórych spośród siedmiu rozpatrywanych rynków, podczas gdy Krka sprzedawała tam już swój produkt( ).

36. Krka, na podstawie umowy cesji i licencji Krka, przeniosła na Servier dwa zgłoszenia patentowe, jedno dotyczące procesu syntezy peryndoprylu (WO 2005 113500) i drugie dotyczące wytwarzania postaci użytkowych peryndoprylu (WO 2005 094793). Technologia chroniona tymi zgłoszeniami patentowymi była wykorzystywana do produkcji peryndoprylu przez Krka. Krka zobowiązała się do niekwestionowania ważności patentów, które miałyby zostać wydane na podstawie tych zgłoszeń. W zamian za to przeniesienie Servier zapłaciła na rzecz Krka kwotę 15 mln EUR za każde z odnośnych zgłoszeń. Servier udzieliła również Krka niewyłącznej, nieodwołalnej, niezbywalnej i nieodpłatnej licencji bez prawa do udzielania sublicencji (z wyjątkiem jej spółek zależnych) na rzeczone zgłoszenia lub wynikające z nich patenty, przy czym licencja ta nie była ograniczona czasowo, terytorialnie, ani w zakresie zastosowań, do których mogłaby służyć( ).

B. Sporna decyzja

37. W spornej decyzji, przyjętej w dniu 9 lipca 2014 r.( ), Komisja uznała, po pierwsze, że Servier naruszyła art. 101 TFUE, uczestnicząc w czterech ugodach dotyczących patentów zawartych z Niche/Unichem, Matrix, Teva i Lupin w zamian za płatność odwróconą oraz w trzech porozumieniach z Krka stanowiących jednolite i ciągłe naruszenie.

38. Po drugie, Komisja uznała, że Servier naruszyła art. 102 TFUE, opracowując i wdrażając, między innymi poprzez nabycie technologii i w drodze tych ugód, strategię wykluczenia obejmującą rynek postaci użytkowych peryndoprylu we Francji, w Niderlandach, w Polsce i w Zjednoczonym Królestwie oraz rynek technologii ASF peryndoprylu( ).

39. Komisja uznała, że Servier i Krka naruszyły art. 101 TFUE w 18/20 państwach członkowskich( ), w których Krka zobowiązała się na podstawie ugody Krka do zaprzestania konkurowania z Servier w zakresie istniejących produktów w zamian za otrzymanie licencji w pozostałych siedmiu państwach członkowskich. Celem tych porozumień był zatem podział rynków i alokacja udziałów rynkowych w Unii między tymi dwoma podmiotami gospodarczymi. Komisja stwierdziła również, że porozumienia Krka stanowiły ograniczenie konkurencji ze względu na skutek oraz przeanalizowała pod tym kątem skutki wspomnianych porozumień na rynkach Francji, Niderlandów i Zjednoczonego Królestwa( ). Komisja nie stwierdziła naruszenia w siedmiu państwach członkowskich, w odniesieniu do których została udzielona licencja( ).

40. Ponadto Komisja uznała, że Servier i Krka naruszyły art. 101 TFUE, ponieważ Krka, jako istniejące źródło technologii peryndoprylu, zaprzestała konkurowania, dokonując przeniesienia swojej technologii na Servier w zamian za zapłatę łącznej kwoty 30 mln EUR( ).

41. Z tytułu tych naruszeń art. 101 i 102 TFUE Komisja nałożyła na Servier grzywny( ).

C. Zaskarżony wyrok

42. Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 21 września 2014 r. Servier wniosła skargę na sporną decyzję. Żądania Servier przed Sądem były popierane przez European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA).

43. Zaskarżonym wyrokiem Sąd, orzekając w składzie powiększonym, po pierwsze, stwierdził nieważność: 1) art. 4 spornej decyzji (w którym stwierdzono, że Servier, zawierając porozumienia z Krka, naruszyła art. 101 TFUE); 2) art. 6 spornej decyzji (w którym stwierdzono, że Servier naruszyła art. 102 TFUE); oraz 3) art. 7 ust. 4 lit. b) i ust. 6 spornej decyzji (w których na Servier nałożono grzywny za te dwa naruszenia).

44. Po drugie, Sąd 4) obniżył kwotę grzywny nałożonej na Servier za zawarcie ugody z Matrix, tj. naruszenie wskazane w art. 2 spornej decyzji, która to kwota wynika z art. 7 ust. 2 lit. b) wspomnianej decyzji. Po trzecie, Sąd 5) oddalił skargę w pozostałym zakresie, a po czwarte, orzekł, że 6) Servier i Komisja oraz 7) EFPIA pokrywają własne koszty.

III. Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron

45. Pismem z dnia 22 lutego 2019 r. Komisja wniosła odwołanie od zaskarżonego wyroku.

46. Równolegle Komisja wniosła również odwołanie od wyroku Sądu w sprawie Krka/Komisja, natomiast Servier i pozostali adresaci spornej decyzji, którzy przegrali sprawę przed Sądem, wnieśli odwołania od wyroków oddalających ich skargi na wspomnianą decyzję( ).

47. Pismem z dnia 22 maja 2019 r. Zjednoczone Królestwo wniosło o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji. Decyzją prezesa Trybunału z dnia 16 czerwca 2019 r. wniosek ten został uwzględniony.

48. Komisja wnosi do Trybunału o:

– uchylenie pkt 1), 2) i 3) sentencji zaskarżonego wyroku, w których stwierdzono nieważność: i) art. 4 spornej decyzji w zakresie, w jakim Komisja stwierdza w nim udział Servier w porozumieniach zawartych między Servier a Krka; ii) art. 7 ust. 4 lit. b) spornej decyzji, w którym ustalono kwotę grzywny nałożonej na Servier za zawarcie tych porozumień; iii) art. 6 spornej decyzji, w którym stwierdzono, że Servier naruszyła art. 102 TFUE; oraz iv) art. 7 ust. 6 spornej decyzji, w którym ustalono kwotę grzywny nałożonej na Servier za to naruszenie;

– uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie, w jakim Sąd uznał w nim, że załączniki A 286 i A 287 do skargi oraz załącznik C 29 do repliki są dopuszczalne (pkt 1461, 1462 i 1463 tego wyroku);

– wydanie ostatecznego orzeczenia w przedmiocie wniesionej przez Servier skargi o stwierdzenie nieważności spornej decyzji i oddalenie wniosku Servier dotyczącego stwierdzenia nieważności art. 4, art. 7 ust. 4 lit. b), art. 6 i art. 7 ust. 6 spornej decyzji oraz uwzględnienie wniosku Komisji o uznanie za niedopuszczalne załączników A 286 i A 287 do skargi wniesionej do Sądu oraz załącznika C 29 do repliki wniesionej do Sądu (pkt 1461–1463 zaskarżonego wyroku);

– obciążenie Servier wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego.

49. Zjednoczone Królestwo wnosi do Trybunału o:

– uwzględnienie żądań Komisji.

50. Servier wnosi do Trybunału o:

– oddalenie odwołania w całości, oraz

– obciążenie Komisji kosztami postępowania.

51. EFPIA wnosi do Trybunału o:

– oddalenie odwołania, oraz

– obciążenie Komisji kosztami postępowania odwoławczego i kosztami postępowania w pierwszej instancji.

52. W dniu 13 września 2021 r. Trybunał wezwał strony do przedstawienia uwag w przedmiocie wyroku Generics (UK) i in. oraz grupy wyroków Lundbeck/Komisja( ).

53. Na wspólnej rozprawie w dniach 20 i 21 października 2021 r. wysłuchano wystąpień stron dziewięciu postępowań odwoławczych od ośmiu wyroków Sądu dotyczących spornej decyzji oraz ich odpowiedzi na pytania Trybunału.

IV. Ocena

A. W przedmiocie odwołania

54. Na poparcie odwołania Komisja podnosi jedenaście zarzutów, z których pierwsze siedem dotyczy rozważań Sądu odnoszących się do oceny porozumień Krka pod kątem art. 101 TFUE (1), a cztery ostatnie dotyczą rozważań Sądu odnoszących się do określenia rynku właściwego do celów stosowania art. 102 TFUE (2)( ).

1. W przedmiocie art. 101 TFUE

55. W ramach zarzutów odwołania od pierwszego do szóstego Komisja twierdzi, że Sąd naruszył prawo, uznając, iż porozumienia Krka nie stanowią ograniczenia konkurencji ze względu na cel (a). W ramach zarzutu siódmego odwołania Komisja podnosi, że Sąd naruszył także prawo, gdy uznał, iż Komisja nie dowiodła też, że owe porozumienia stanowią ograniczenie konkurencji ze względu skutek (b).

a) W przedmiocie ograniczenia konkurencji ze względu na cel (zarzuty odwołania od pierwszego do szóstego)

56. Przed zbadaniem podniesionych przez Komisję w odwołaniu zarzutów dotyczących przeprowadzonej przez Sąd analizy antykonkurencyjnego celu porozumień Krka (2), warto zrekapitulować, jak ów cel był analizowany przez Komisję w spornej decyzji i przez Sąd w zaskarżonym wyroku (1).

1) Analiza celu porozumień Krka w spornej decyzji i w zaskarżonym wyroku

i) Sporna decyzja

57. W sekcji 5.5 (motywy 1670–1812) spornej decyzji Komisja przeanalizowała trzy porozumienia zawarte między Servier a Krka i uznała, że składały się one na jednolite i ciągło działanie, którego celem było ograniczenie konkurencji poprzez podział rynków peryndoprylu w Unii między te dwa podmioty( ).

58. Zdaniem Komisji, po pierwsze, ugoda Krka i umowa licencyjna Krka miały na celu podział rynków i alokację udziałów rynkowych w Unii między Servier i Krka w następujący sposób: umowa licencyjna Krka zezwalała Krka na dalszą sprzedaż i wprowadzanie na rynek generycznego peryndoprylu w ramach faktycznego duopolu z Servier w siedmiu państwach członkowskich, które stanowiły główne rynki Krka. Zezwolenie to było wynagrodzeniem dla Krka z tytułu zobowiązania zaciągniętego przez tę spółkę na podstawie ugody Krka do niekonkurowania z Servier na 18/20 pozostałych rynkach Unii( ). Komisja uznała zatem, że umowa licencyjna stanowiła zachętę zaoferowaną Krka przez Servier po to, by Krka zaakceptowała ograniczenia uzgodnione w ugodzie( ).

59. Po drugie, Komisja stwierdziła, że umowa cesji i licencji Krka, zawarta dwa miesiące po zawarciu ugody i umowy licencyjnej Krka, pozwoliła na wzmocnienie pozycji konkurencyjnej Servier i Krka, która była wynikiem podziału rynków wprowadzonego przez wszystkie te porozumienia, uniemożliwiając Krka zbycie jej konkurencyjnej technologii wytwarzania peryndoprylu innym przedsiębiorstwom działającym w sektorze generycznych produktów leczniczych. Ponieważ płatność w kwocie 30 mln EUR w ramach tej umowy nie miała związku z przychodami oczekiwanymi lub osiągniętymi przez Servier dzięki handlowemu wykorzystaniu zbytej przez Krka technologii, Komisja uznała tę płatność za podział renty ekonomicznej uzyskanej z podziału rynków między Servier i Krka( ).

ii) Zaskarżony wyrok

60. W pierwszej kolejności Sąd wskazał w pkt 255–274 zaskarżonego wyroku, w jakich okolicznościach uznaje, że włączenie klauzul o niekwestionowaniu ważności patentów i niewprowadzaniu do obrotu produktów generycznych do ugód w sporach patentowych jest antykonkurencyjne. Zdaniem Sądu ma to miejsce w sytuacji, gdy przyczyną włączenia tego rodzaju klauzul do takiej ugody nie jest uznanie przez strony ważności patentu i okoliczności, że odnośne generyczne produkty lecznicze naruszają patent, lecz znaczna nieuzasadniona płatność odwrócona dokonana przez uprawnionego z patentu na rzecz przedsiębiorstwa działającego w sektorze generycznych produktów leczniczych, mająca zachęcić to przedsiębiorstwo do zaakceptowania tych klauzul. Sąd stwierdził (pkt 271 zaskarżonego wyroku), że w przypadku istnienia takiej zachęty ugody takie należy uznać za porozumienia zmierzające do wykluczenia z rynku, na podstawie których podmioty pozostające na rynku wypłacają rekompensatę podmiotom opuszczającym rynek.

61. W drugiej kolejności Sąd wyjaśnił w pkt 797–810 zaskarżonego wyroku, że w sytuacji, gdy zwykła umowa handlowa jest połączona z ugodą w sporze patentowym zawierającą klauzule o niekwestionowaniu ważności patentu oraz o niewprowadzaniu do obrotu, taką konstrukcję umowną należy uznać za antykonkurencyjną, jeżeli wartość majątkowa przekazywana na podstawie umowy handlowej przez uprawnionego z patentu na rzecz przedsiębiorstwa działającego w sektorze generycznych produktów leczniczych przewyższa wartość mienia zbywanego przez to przedsiębiorstwo w ramach tej umowy. Innymi słowy, taką konstrukcję umowną należy zakwalifikować jako antykonkurencyjną, jeżeli zwykła umowa handlowa połączona z ugodą służy w rzeczywistości do ukrycia transferu wartości majątkowych dokonanego przez uprawnionego z patentu na rzecz przedsiębiorstwa działającego w sektorze generycznych produktów leczniczych, który to transfer nie ma innego świadczenia wzajemnego niż zaciągnięte przez to przedsiębiorstwo zobowiązanie do niekonkurowania.

62. W trzeciej kolejności w pkt 943–1032 zaskarżonego wyroku, w ramach analizy zarzutu dziewiątego przedstawionego przez Servier w pierwszej instancji, dotyczącego braku ograniczenia konkurencji ze względu na cel w przypadku porozumień Krka, Sąd ocenił sytuację połączenia ugody z umową licencyjną, która to sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, ponieważ dotyczy ona połączenia ugody Krka z umową licencyjną Krka.

63. Zdaniem Sądu w takim przypadku streszczone w pkt 61 powyżej rozważania dotyczące połączenia ugody ze zwykłą umową handlową nie są adekwatne. Jest tak dlatego, że połączenie ugody z umową licencyjną stanowi odpowiedni sposób zakończenia sporu umożliwiający wejście na rynek przedsiębiorstwu działającemu w sektorze generycznych produktów leczniczych i pozwalający na uwzględnienie roszczeń obu stron sporu. Ponadto obecność w ugodzie klauzuli o niekwestionowaniu ważności patentów i klauzuli o niewprowadzaniu do obrotu jest uzasadniona, gdy ugoda ta opiera się na uznaniu przez strony ważności patentu. Umowa licencyjna, której zawarcie jest zasadne wyłącznie, jeżeli licencja jest rzeczywiście wykorzystywana, opiera się właśnie na uznaniu przez strony ważności patentu (pkt 943–947 zaskarżonego wyroku).

64. Aby dowieść, że umowa licencyjna połączona z ugodą ma w rzeczywistości ukryć płatność odwróconą dokonywaną przez uprawnionego z patentu na rzecz przedsiębiorstwa działającego w sektorze generycznych produktów leczniczych, Komisja powinna zatem wykazać, że opłata należna na podstawie tej umowy licencyjnej od tego przedsiębiorstwa na rzecz uprawnionego z patentu jest rażąco niska (pkt 948 i 952 zaskarżonego wyroku).

65. Ponadto antykonkurencyjny cel zawartych w ugodzie klauzul o niewprowadzaniu do obrotu oraz o niekwestionowaniu ważności patentów jest złagodzony przez prokonkurencyjny skutek umowy licencyjnej, która sprzyja wejściu na rynek przedsiębiorstwa działającego w sektorze generycznych produktów leczniczych (pkt 953–956 zaskarżonego wyroku).

66. Zatem w przypadku rzeczywistego sporu pomiędzy zainteresowanymi stronami i umowy licencyjnej, która wydaje się mieć bezpośredni związek z ugoda zawartą w tym sporze, połączenie tej umowy z ugodą nie stanowi poważnej poszlaki istnienia płatności odwróconej. W takim wypadku Komisja powinna wykazać na podstawie innych poszlak, że umowa licencyjna nie stanowi transakcji zawartej na normalnych warunkach rynkowych i kryje tym samym płatność odwróconą, tak że całą konstrukcję umowną należy zakwalifikować jako ograniczenie konkurencji ze względu na cel (pkt 963 zaskarżonego wyroku).

67. Na podstawie tych właśnie kryteriów Sąd zbadał, w pkt 964–1032 zaskarżonego wyroku, ugodę Krka i umowę licencyjną Krka, dochodząc ostatecznie do wniosku, że Komisja nie wykazała, iż owe porozumienia miały antykonkurencyjny cel. Sąd oparł to twierdzenie głównie na następujących ustaleniach:

– Toczące się spory patentowe były rzeczywiste, a nie fikcyjne, przy czym zarówno ugoda Krka, jak i umowa licencyjna Krka były związane z tymi sporami (pkt 965–969 zaskarżonego wyroku).

– W chwili zawarcia wspomnianych porozumień strony były przekonane o ważności patentu 947, między innymi z powodu decyzji EUP z dnia 27 lipca 2006 r.( ). Nie podważa tego okoliczność, że po wydaniu wspomnianej decyzji Krka w dalszym ciągu kwestionowała ów patent przed sądami i sprzedawała swój produkt. Postępując w ten sposób Krka, mimo że była przekonana o ważności patentu, chciała jedynie wzmocnić swoją pozycję w negocjacjach ugodowych z Servier. Późniejsza odpowiedź Krka na wystosowane przez Komisję żądanie udzielenia informacji potwierdza taką interpretację (pkt 970, 971, 999, 1000, 1010, 1011 i 1026–1028 zaskarżonego wyroku).

– Kwota opłaty należnej Servier od Krka z tytułu umowy licencyjnej Krka nie była rażąco niska, a Komisja nie wykazała, że umowa ta nie była transakcją zawartą na normalnych warunkach rynkowych. Komisja nie dowiodła zatem istnienia odwróconej płatności stanowiącej zachętę (pkt 975–984 zaskarżonego wyroku).

– Ustanowienie duopolu między Servier a Krka na siedmiu rynkach objętych umową licencyjną Krka nie było wynikiem tej umowy, lecz podjętych później przez Servier i Krka decyzji, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania owej umowy (pkt 987–991 zaskarżonego wyroku).

– Nie doszło do rygorystycznego podziału rynków między Servier a Krka, ponieważ Servier mogła pozostać aktywna na siedmiu rynkach objętych licencją (pkt 1003–1006 zaskarżonego wyroku).

– Umowa licencyjna Krka miała pozytywny wpływ na konkurencję na tych siedmiu rynkach, nawet jeżeli krajowe odpowiedniki patentu 947 nie zostały jeszcze udzielone na niektórych spośród tych rynków, wobec czego Krka nie potrzebowała licencji, aby na nie wejść lub na nich pozostać. Niemniej licencja miała korzystny skutek, ponieważ pozwalała Krka uniknąć ryzyka późniejszych sporów, na wypadek gdyby w przyszłości udzielono Servier ochrony patentowej na tych rynkach (pkt 1007–1009 i 1027 zaskarżonego wyroku).

– Pochodzące z odnośnego okresu dowody z dokumentów przedstawione przez Komisję w celu wykazania, że Krka nie była przekonana o ważności patentu 947 oraz że Servier stosowała strategię wykluczenia względem przedsiębiorstw działających w sektorze generycznych produktów leczniczych, były fragmentaryczne, niejednoznaczne, nieprzekonujące lub zostały podważone przez Krka w jej późniejszej odpowiedzi na wystosowane przez Komisję żądanie udzielenia informacji (pkt 1010–1025 zaskarżonego wyroku).

68. Wreszcie, w czwartej kolejności, Sąd uznał w pkt 1041–1060 zaskarżonego wyroku, że zakwalifikowanie umowy cesji i licencji Krka jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel również było błędne, ponieważ jego podstawą było błędne założenie wstępne dotyczące podziału rynków wprowadzonego przez ugodę Krka i umowę licencyjną Krka.

2) Zarzuty odwołania odnoszące się do celu porozumień Krka

69. Zdaniem Komisji streszczone w pkt 62–68 powyżej rozważania Sądu są obarczone licznymi naruszeniami prawa.

70. W ramach zarzutu pierwszego odwołania Komisja podnosi, że Sąd naruszył prawo, gdy w toku swojej analizy celu porozumień Krka oparł się na domniemanym uznaniu przez Krka ważności patentu 947, pomijając zbadanie podniesionego w pierwszej instancji zarzutu odnoszącego się do potencjalnej konkurencji między Krka a Servier (i).

71. W ramach zarzutu drugiego odwołania Komisja podnosi, że Sąd popełnił błędy w swojej analizie, gdy uznał, iż licencja nie stanowiła dla Krka zachęty do zaakceptowania ograniczeń wynikających z ugody Krka (ii).

72. W ramach zarzutu trzeciego odwołania Komisja twierdzi, że Sąd błędnie zastosował konstrukcję ograniczenia konkurencji ze względu na cel, między innymi stwierdzając, że nie doszło do podziału rynków między Servier i Krka, gdyż rozdzielenie rynków nie było „rygorystyczne”, przeinaczając dowody dotyczące przekonań stron czy też uznając, że ustanowiony duopol wynikał z późniejszych decyzji tych stron, a nie z porozumień (iii).

73. W ramach zarzutu czwartego odwołania Komisja podnosi, że Sąd naruszył prawo w toku swojej analizy dowodów z dokumentów odnoszących się do zamiaru stron (iv).

74. W ramach zarzutu piątego odwołania Komisja twierdzi, że Sąd naruszył prawo, uwzględniając prokonkurencyjne skutki umowy licencyjnej (v).

75. W ramach zarzutu szóstego odwołania Komisja podnosi, że Sąd naruszył prawo w zaskarżonym wyroku, odmawiając uznania, iż umowa cesji i licencji Krka ma antykonkurencyjny charakter (vi).

i) W przedmiocie presji konkurencyjnej wywieranej przez Krka na Servier (zarzut pierwszy odwołania)

76. W zarzucie pierwszym odwołania Komisja podnosi, że Sąd dopuścił się szeregu naruszeń prawa oraz przeinaczył dowody, gdy stwierdził bez wystarczającego uzasadnienia, że w chwili zawarcia porozumień Krka przedsiębiorstwo to w rzeczywistości nie stanowiło już źródła presji konkurencyjnej na Servier.

– W przedmiocie dopuszczalności i skuteczności zarzutu

77. Na wstępie należy oddalić zastrzeżenia Servier, zgodnie z którymi ów zarzut odwołania jest jednocześnie niedopuszczalny i bezskuteczny.

78. W pierwszej kolejności, wbrew twierdzeniom Servier, Komisja dokładnie wskazuje punkty zaskarżonego wyroku, których dotyczy jej krytyka.

79. W drugiej kolejności Komisja nie stara się również, jak twierdzi Servier, nakłonić Trybunału do przeprowadzenia ponownej oceny okoliczności faktycznych. Komisja podnosi, że Sąd naruszył zasady regulujące rozkład ciężaru dowodu i postępowanie dowodowe w prawie Unii oraz że przeinaczył dowody, a jego wyjaśnienia w tym względzie są wadliwe z powodu braku uzasadnienia. Tego rodzaju błędy mogą być jednak podnoszone przed Trybunałem w ramach odwołania. Poza tym krytyka Komisji dotyczy kwalifikacji prawnej okoliczności faktycznych badanych przez Sąd i skutków prawnych wywiedzionych z nich przez Sąd, co również podlega kontroli Trybunału w ramach odwołania( ).

80. W trzeciej kolejności nie można również uwzględnić argumentacji Servier, zgodnie z którą zarzut ten jest bezskuteczny.

81. Zdaniem Servier okoliczność, że Sąd nie zbadał istnienia potencjalnej konkurencji między Servier a Krka, nie może podważyć wniosków zaskarżonego wyroku dotyczących braku ograniczenia konkurencji ze względu na cel, które to wnioski są oparte na innych motywach niż kwalifikacja Krka jako potencjalnego konkurenta Servier.

82. To zastrzeżenie Servier stanowi reakcję na zawarte w pkt 1234 zaskarżonego wyroku stwierdzenie Sądu, zgodnie z którym uznanie, iż porozumienia Krka – w myśl analizy Sądu – nie stanowią ograniczenia konkurencji ze względu na cel ani ze względu na skutek, sprawia, że badanie przez Sąd zarzutu dotyczącego potencjalnej konkurencji między Servier a Krka staje się zbędne.

83. Jednakże wbrew temu, co zdaje się sugerować wspomniany punkt oraz wbrew temu, co twierdzi Servier, Sąd nie odrzucił kwalifikacji porozumień Krka jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel (ani kwalifikacji tych porozumień jako ograniczenia konkurencji ze względu na skutek( )) z powodów niezwiązanych z kwalifikacją Krka jako potencjalnego konkurenta Servier.

84. Jak wynika ze streszczenia rozumowania Sądu zawartego w pkt 60, 63 i 67 powyżej, aby odrzucić kwalifikację porozumień Krka jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel, Sąd oparł się na domniemanym uznaniu przez Krka ważności patentu 947. Sąd uznał w istocie, że wbrew temu, co stwierdziła Komisja (pkt 58 powyżej), Krka zgodziła się nie konkurować z Servier na 18/20 rynkach Unii objętych ugodą dlatego, że była przekonana o ważności patentu 947, a nie dlatego, że Servier zaproponowała jej licencję na siedmiu innych rynkach.

85. Zdaniem Sądu ugodę w sporze patentowym zawierającą klauzule o niekwestionowaniu ważności patentu oraz o niewprowadzaniu do obrotu należy zakwalifikować jako ograniczenie konkurencji ze względu na cel wyłącznie w sytuacji, gdy jej przyczyną nie jest uznanie ważności patentu przez strony, lecz dokonana przez uprawnionego z patentu płatność tytułem zachęty dla przedsiębiorstwa działającego w sektorze generycznych produktów leczniczych (pkt 262–265 zaskarżonego wyroku).

86. Tak więc domniemane uznanie przez Krka ważności patentu 947 – wraz ze stwierdzeniem, że transfer wartości majątkowych na rzecz Krka na podstawie umowy licencyjnej Krka nie stanowił jakoby zachęty( ) – było motywem przewodnim rozumowania Sądu w toku jego analizy antykonkurencyjnego celu porozumień (pkt 970, 971, 999, 1000, 1010–1012 oraz 1026–1028 zaskarżonego wyroku).

87. W ramach zarzutu pierwszego odwołania Komisja podnosi właśnie, że Sąd nie mógł wypowiedzieć się w przedmiocie uznania ważności patentu 947 przez Krka, nie zbadawszy wstępnej kwestii, jaką jest istnienie potencjalnej konkurencji między Krka a Servier. Na poparcie twierdzenia, zgodnie z którym Krka była potencjalnym konkurentem Servier, Komisja przedstawiła bowiem dowody – które Sąd pominął – świadczące o tym, że Krka w istocie nie była przekonana o ważności tego patentu. Ponadto Sąd przeinaczył i wybiórczo potraktował przedstawione przez Komisję dowody, na których oparł swoje przekonanie co do domniemanego uznania przez Krka ważności wspomnianego patentu, oraz przedstawił alternatywne – oczywiście błędne – wyjaśnienia, dokonując interpretacji tych dowodów.

88. Z argumentacji tej wynika, że Komisja podnosi nie tylko, że Sąd powinien był zbadać, czy Servier i Krka były potencjalnymi konkurentami w chwili zawarcia porozumień Krka, lecz również – i przede wszystkim – że Sąd oparł swoją analizę dotyczącą antykonkurencyjnego celu tych porozumień na niepełnej, a nawet wybiórczej ocenie oraz na przeinaczeniu dowodów zawartych w aktach sprawy.

89. Nie ulega wątpliwości, że taka krytyka jest istotna dla zbadania zasadności ustalenia Sądu dotyczącego braku antykonkurencyjnego charakteru porozumień Krka, ponieważ gdyby krytyka ta okazała się zasadna, mogłaby ujawnić błędny charakter tego ustalenia i doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku( ).

90. Wynika z tego, że zarzut niedopuszczalności oparty na domniemanej bezskuteczności zarzutu pierwszego odwołania należy oddalić.

– Co do istoty

91. Zdaniem Komisji Sąd naruszył prawo, gdy stwierdził między innymi w pkt 970, 1026, 1028, 1154 i 1162 zaskarżonego wyroku, że Krka uznawała ważność patentu 947 oraz że czynności podjęte przez nią w następstwie decyzji EUP z dnia 27 lipca 2006 r.( ) nie świadczyły o tym, iż była ona zdecydowana kontynuować starania w celu wejścia na rynek mimo tej decyzji.

92. Na wstępie warto przypomnieć, że kwestia istnienia naruszenia reguł konkurencji może być prawidłowo oceniona wyłącznie wówczas, gdy poszlaki wskazane w spornej decyzji nie są rozpatrywanie odrębnie, lecz jako całość, z uwzględnieniem charakterystyki rozpatrywanego rynku produktowego( ). Zakresem kontroli zgodności z prawem przewidzianej w art. 263 TFUE objęta jest całość elementów wydanych przez Komisję decyzji dotyczących postępowań prowadzonych w zastosowaniu art. 101 TFUE i 102 TFUE, których pogłębioną pod względem prawnym i faktycznym kontrolę w świetle przedstawionych przez strony zarzutów zapewnia Sąd( ).

93. Następnie należy przypomnieć, że zasadą mającą pierwszeństwo w prawie Unii jest zasada swobodnego doboru środków dowodowych, a jedynym kryterium istotnym dla oceny przedstawionych dowodów jest ich wiarygodność( ). Komisja, aby sprostać spoczywającemu na niej ciężarowi dowodu, powinna zgromadzić wystarczająco dokładny i spójny materiał dowodowy mogący uzasadniać silne przekonanie, że zarzucane naruszenie miało miejsce( ).

94. Jednak nie każdy z przedstawionych przez Komisję dowodów musi koniecznie spełniać te kryteria w odniesieniu do każdego elementu naruszenia. Wystarczy, by przywołany przez tę instytucję łańcuch poszlak, oceniany globalnie, odpowiadał temu wymogowi( ). Dowody, którymi dysponuje Komisja, powinny być możliwe do uzupełnienia w drodze wnioskowania, zaś istnienie praktyki antykonkurencyjnej lub porozumienia antykonkurencyjnego może zostać wyprowadzone z szeregu zbieżnych zdarzeń i poszlak, które – analizowane łącznie – mogą stanowić, w braku innego spójnego wytłumaczenia, dowód naruszenia reguł konkurencji( ).

95. Jeżeli Komisja opiera się na założeniu, że ustalonych okoliczności faktycznych nie da się wytłumaczyć inaczej niż zachowaniem niezgodnym z regułami konkurencji, stwierdzenie naruszenia nie będzie możliwe, gdy zainteresowane przedsiębiorstwa przedstawią argumenty, które stawiają w odmiennym świetle fakty wykazane przez Komisję i które pozwalają tym samym zastąpić innym przekonywającym wyjaśnieniem faktów wyjaśnienie, jakie przyjęła Komisja( ).

96. Wreszcie, przeinaczenie dowodów występuje wówczas, gdy – bez potrzeby przeprowadzania nowych dowodów – ocena dowodów istniejących okazuje się w oczywisty sposób błędna( ), ponieważ Sąd ewidentnie przekroczył granice racjonalnej oceny tych dowodów( ).

97. Wbrew temu, co Sąd stwierdził w pkt 1016 zaskarżonego wyroku, ogół tych zasad, a w szczególności zasady streszczone w pkt 94 powyżej, nie mają zastosowania jedynie w sytuacji, gdy Komisja musi wnioskować o samym istnieniu kartelu lub antykonkurencyjnych kontaktów na podstawie fragmentarycznych i rozproszonych dowodów. Zasady te są również istotne w sytuacji takiej jak niniejsza, w której Komisja mogła zapoznać się z treścią rozpatrywanych porozumień( ).

98. Jest oczywiste, że w takiej sytuacji nie ma konieczności odtwarzania samej treści tych porozumień w drodze wnioskowania. Jednakże, aby odpowiedzieć na pytanie, czy ta treść była nakierowana na niezgodny z prawem podział rynku, należy przeprowadzić wnioskowanie nie tylko na podstawie wspomnianej treści, lecz również na podstawie kontekstu porozumień oraz w razie potrzeby zamiaru stron( ). Powołane wyżej zasady w pełni zachowują swoją istotność dla wykładni tych elementów kontekstu.

99. W niniejszej sprawie Komisja zbadała takie elementy kontekstu, aby ustalić, czy Krka przed zawarciem porozumień Krka była potencjalnym konkurentem Servier. W tym względzie Komisja wyjaśniła w motywach 1680–1700 spornej decyzji, że Krka jest bez porównania najsilniejszym konkurentem w sektorze generycznych produktów leczniczych mogącym zagrozić pozycji konkurencyjnej Servier w zakresie dostaw peryndoprylu, że Servier i Krka konkurują już ze sobą w zakresie dostaw peryndoprylu w Republice Czeskiej, na Węgrzech, na Litwie, w Polsce i w Słowenii oraz że Krka jest potencjalnym konkurentem na innych rynkach Unii, ponieważ, po pierwsze, jej produkt jest gotowy do wprowadzenia na te rynki, po drugie, bariery wynikające z patentu są możliwe do pokonania, po trzecie, dysponuje ona na kilku rynkach pewną liczbą współpracujących partnerów, a po czwarte, podejmuje ona starania, aby wejść na te rynki.

100. Co się tyczy w szczególności postrzegania przez Krka ważności patentów Servier, Komisja stwierdziła, po pierwsze, że liczne dowody z dokumentów, pochodzące z okresu sprzed wydania decyzji EUP z dnia 27 lipca 2006 r., świadczą o tym, że Krka była przekonana, iż wygra sprawę o unieważnienie patentu (motyw 1685 spornej decyzji).

101. Po drugie, Komisja uznała, że twierdzenie Krka, zgodnie z którym decyzja EUP z dnia 27 lipca 2006 r. skłoniła to przedsiębiorstwo do zaprzestania starań o wprowadzenie do sprzedaży peryndoprylu z erbuminą w postaci alfa, nie zasługuje na uwzględnienie oraz że przedstawione w tym względzie przez Krka elementy nie były przekonujące w świetle szeregu dowodów wskazujących na to, że Krka nie zgadzała się ze wspomnianą decyzją i była zdeterminowana, aby wejść na rynek ze swoim produktem (motywy 1686–1691 spornej decyzji).

102. Komisja twierdzi, że gdyby Sąd uwzględnił dowody i rozumowanie opisane w motywach spornej decyzji streszczonych w pkt 99–101 powyżej, nie mógłby stwierdzić w pkt 971, 1010, 1011 i 1017 zaskarżonego wyroku, że Krka uznawała ważność patentu 947 oraz że w następstwie decyzji EUP z dnia 27 lipca 2006 r. i wydanego wobec niej w Zjednoczonym Królestwie zakazu tymczasowego z dnia 3 października 2006 r. Krka zniechęciła się do dalszych starań o wejście na rynek( ).

103. Sąd ograniczył się do wskazania w pkt 970 i 1154 zaskarżonego wyroku, że „w chwili zawarcia ugody i umowy licencyjnej istniały spójne poszlaki mogące sugerować stronom, że patent 947 był ważny”, oraz do odesłania w tym względzie do pkt 967 i 968 wspomnianego wyroku. W punktach tych Sąd streścił niektóre okoliczności faktyczne związane z postępowaniem w sprawie wniesionego do EUP sprzeciwu wobec patentu 947 oraz ze sporem między Krka a Servier przed sądami angielskimi( ).

104. Jednakże spośród tych okoliczności faktycznych Sąd uwzględnił jedynie decyzję EUP z dnia 27 lipca 2006 r. i zakaz tymczasowy wydany wobec Krka przez High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [wysoki trybunał (Anglia i Walia), wydział kanclerski (izba patentowa)] w dniu 3 października 2006 r. Sąd nie uwzględnił zatem następujących okoliczności podnoszonych przez Komisję w ramach niniejszego odwołania, które są istotne dla postrzegania przez Krka ważności patentu 947 w przeddzień zawarcia ugody Krka i umowy licencyjnej Krka w dniu 27 października 2006 r.:

– Dowody z dokumentów dotyczące oceny przez Krka decyzji EUP z dnia 27 lipca 2006 r. wskazują, że Krka uważała tę decyzję za „szokującą”, „przerażającą” i stronniczą, że nie akceptowała zawartego w niej rozumowania oraz że nie miała zamiaru pogodzić się z nią (motyw 1688 spornej decyzji).

– Po wydaniu decyzji EUP z dnia 27 lipca 2006 r. Krka nie tylko nadal kwestionowała przed EUP ważność patentu 947( ), lecz we wrześniu 2006 r. wytoczyła powództwa wzajemne o unieważnienie patentów 947 i 340 i złożyła wniosek o wydanie orzeczenia w trybie uproszczonym (motion of summary judgment) do High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [wysokiego trybunału (Anglia i Walia), wydział kanclerski (izba patentowa)]( ) (motywy 1687 i 1688 spornej decyzji).

– Wydane w tym sporze w dniu 3 października 2006 r. postanowienie wysokiego trybunału o udzieleniu Servier zakazu tymczasowego przeciwko Krka oraz o zarządzeniu rozpoznania sprawy co do istoty( ) wskazywało na to, że Krka miała solidne podstawy, by kwestionować ważność patentu 947 (motywy 904 i 1689 spornej decyzji).

– W dniu 13 października 2006 r. Krka wygrała na Węgrzech sprawę sądową dotyczącą wniosku Servier o wydanie zakazu tymczasowego, który to wniosek został oddalony( ) (motyw 1687 spornej decyzji).

– Całość materiału dowodowego wskazuje na to, że możliwe unieważnienie patentu 947 było postrzegane przez Servier nie jako marginalne ryzyko, lecz jako rzeczywista i konkretna możliwość (motyw 1691 spornej decyzji).

– Krka poinformowała Komisję, że Servier twierdzi, iż posiada ona jeden z najlepszych i najbardziej wyczerpujących dowodów w postępowaniu w sprawie sprzeciwu przed EUP i w sprawie unieważnienia patentu w Zjednoczonym Królestwie (motywy 912, 1688 i 1690 spornej decyzji).

105. Sąd nie wyjaśnił, z jakich powodów nie uwzględnił tych okoliczności, ani a fortiori, w jaki sposób jego zdaniem okoliczności te można pogodzić ze stwierdzeniem o podnoszonym uznaniu przez Krka ważności patentu w następstwie decyzji EUP z dnia 27 lipca 2006 r. i zakazu tymczasowego wydanego przez brytyjski sąd w dniu 3 października 2006 r.

106. Po pierwsze, Sąd nie przedstawił żadnej okoliczności, która podważałaby twierdzenie Komisji, że nie istniał żaden współczesny porozumieniom dokument wskazujący, iż wspomniana decyzja i zakaz tymczasowy zmieniły postrzeganie patentu 947 przez Krka.

107. Komisja przyznała w motywach 1688 i 1690 spornej decyzji, że Krka istotnie nie była już w pełni przekonana co do swojej sytuacji w sporze w następstwie wydania decyzji EUP z dnia 27 lipca 2006 r. oraz że ta decyzja oraz wydane w Zjednoczonym Królestwie zakazy tymczasowe przeciwko Krka i Apotex( ) z pewnością miały wpływ na ocenę przez Krka sytuacji w zakresie uprawnień patentowych. Jednakże zgodnie z analizą Komisji Krka, korzystając ze wsparcia swoich partnerów, była daleka od rezygnacji ze starań o unieważnienie patentu 947. Nic nie podważało rzeczywistej i konkretnej możliwości doprowadzenia przez Krka do unieważnienia patentu 947 w ramach rozpoznania sprawy co do istoty.

108. Jak twierdzi Komisja, okoliczności przytoczone w pkt 104 powyżej potwierdzają tę analizę, natomiast przeciwne stanowisko Sądu nie ma oparcia w dowodach znajdujących się w aktach sprawy.

109. Po drugie, w pkt 1010 i 1011 zaskarżonego wyroku Sąd oparł się na odpowiedzi udzielonej przez Krka na wystosowane przez Komisję żądanie udzielenia informacji, znajdującej się w motywie 913 spornej decyzji, w której to odpowiedzi Krka stwierdziła między innymi, że „uzyskanie licencji i cofnięcie sprzeciwów zostało uznane w tamtym czasie za najlepszy wariant dla Krka” oraz że „we wszystkich innych scenariuszach wprowadzenie na rynek mogło nastąpić dopiero po upływie co najmniej dwóch lat od lipca 2006 r., a nawet po tym okresie nie było zagwarantowane (ryzyko utrzymania patentu 947, ryzyko rozwoju postaci innej niż alfa)”. Sąd uznał, że fragment ten „potwierdza stwierdzenie, zgodnie z którym Krka uznała utrzymanie się na rynku lub natychmiastowe wejście na rynek w siedmiu państwach członkowskich objętych umową licencyjną za niemożliwe w przypadku braku tej umowy z powodu patentu 947”.

110. Przypisując w ten sposób większe znaczenie oświadczeniu Krka złożonemu w toku postępowania przed Komisją niż dowodom potwierdzającym przekonania Krka sprzed zawarcia porozumień Krka, Sąd naruszył zasady regulujące postępowanie dowodowe przed sądami Unii. W myśl tych zasad późniejsze oświadczenia składane w ramach postępowania przed Komisją mają mniejszą wartość dowodową niż dowody i dokumenty pochodzące z okresu rozpatrywanego antykonkurencyjnego zachowania, sporządzone in tempore non suspecto i mające bezpośredni związek z badanymi okolicznościami faktycznymi( ).

111. Po trzecie, podobnie trudno jest zrozumieć, w jaki sposób przytoczone w motywie 1738 spornej decyzji i złożone w toku prowadzonego przez Komisję dochodzenia oświadczenie Krka, zgodnie z którym „koszt decyzji o niezawarciu ugody Krka stanowi »w okresie trzech lat równowartość ponad 10 mln EUR« utraconych zysków”, mogło stanowić – jak orzekł Sąd w pkt 1000 zaskarżonego wyroku – „dodatkową przesłankę wskazującą na jej przekonanie o ważności patentu 947”. Zyski te odpowiadały zyskom przewidzianym w przypadku wejścia na siedem rynków objętych umową licencyjną Krka lub utrzymania się na nich, a zatem stanowiły szacunkową wartość handlową licencji.

112. Jednakże Komisja słusznie podnosi, że z faktu, iż Krka oszacowała w taki sposób wartość licencji w toku postępowania przed Komisją, nie można wywodzić, tak jak uczynił to Sąd, że spółka ta uważała w chwili zawierania porozumień Krka, iż patent 947 jest ważny. Sąd zdaje się wywodzić tę interpretację z tezy, że owo oświadczenie Krka oznaczało, iż w chwili zawierania porozumień była ona przekonana, że straci te kwoty, jeżeli nie uzyska licencji Servier, ponieważ nie będzie mogła wejść na te rynki lub utrzymać się na nich bez takiej licencji.

113. Jak jednak wskazuje Komisja, nie istnieje żadna przesłanka, która potwierdzałaby taką interpretację, natomiast istnieją poważne przesłanki, które wskazują, że w przypadku niezawarcia porozumień z Servier Krka pozostałaby na rynkach objętych licencją, w szczególności okoliczność, iż Krka po wydaniu decyzji EUP z dnia 27 lipca 2006 r. kontynuowała sprzedaż swojego produktu na Węgrzech i skutecznie obroniła się przed wnioskiem Servier o wydanie zakazu tymczasowego na Węgrzech (motyw 1675 spornej decyzji).

114. Po czwarte, niezrozumiałe jest również, z jakiego powodu Sąd przyznał pierwszorzędne znaczenie zakazowi tymczasowemu uzyskanemu przez Servier przeciwko Krka przed sądem brytyjskim w dniu 3 października 2006 r., lecz nie wspomniał nawet, w dotyczącej tej kwestii części zaskarżonego wyroku poświęconej celowi porozumień Krka, że wniosek Servier o wydanie podobnego zakazu przeciwko Krka został oddalony na Węgrzech w dniu 13 października 2006 r.( ).

115. W pkt 1155 zaskarżonego wyroku, w części poświęconej skutkom porozumień Krka, Sąd pominął tę okoliczność, uznając, że chodziło o postępowanie, które nie dotyczyło żadnego z krajów, w których Komisja stwierdziła istnienie ograniczenia konkurencji ze względu na skutek [Francja, Niderlandy i Zjednoczone Królestwo (zob. pkt 39 powyżej)]. Argument ten nie jest istotny dla wyjaśnienia powodu, dla którego taki sukces odniesiony przez Krka w sporze nie wpłynął na jej postrzeganie ważności patentu 947 i na jej stanowisko w sporze dotyczącym tego patentu, skoro zdaniem Sądu zakaz tymczasowy uzyskany przez Servier w Zjednoczonym Królestwie wywarł tak znaczący wpływ na postrzeganie tej kwestii przez Krka. Jak wyjaśniła Komisja w motywach 1690 i 1697 spornej decyzji, posługując się przykładami, wygrany sprzeciw przed jednym sądem mógł pociągnąć za sobą szereg sprzeciwów przed innymi sądami. Potwierdzają to opisane w pkt 23–25 powyżej postępowania, jakie toczyły Apotex i jej niderlandzka spółka zależna.

116. Poza tym znajdujące się w pkt 968 zaskarżonego wyroku stwierdzenie Sądu, zgodnie z którym postanowieniem z dnia 3 października 2006 r. sąd brytyjski „uwzględnił wniosek Servier o wydanie zakazu tymczasowego i oddalił wniosek złożony przez Krka w dniu 1 września 2006 r.”, jest mylące. W owym punkcie Sąd wspomina wyłącznie o tym, że w dniu 1 września 2006 r. Krka wniosła powództwo wzajemne o unieważnienie patentu 947, co sugeruje, że to właśnie owo powództwo zostało oddalone w dniu 3 października 2006 r. Jednakże nie jest to zgodne z rzeczywistością. Sąd nie wyjaśnił w tym punkcie, że w dniu 1 września 2006 r. Krka złożyła również wniosek o wydanie orzeczenia w trybie uproszczonym. Tymczasem postanowieniem z dnia 3 października 2006 r. brytyjski sąd oddalił jedynie ten wniosek o wydanie orzeczenia w trybie uproszczonym, ponieważ uznał, że analiza patentu wymaga przeprowadzenia postępowania co do istoty. Natomiast sąd w żadnym wypadku nie oddalił na tym etapie wniesionego przez Krka powództwa wzajemnego o unieważnienie patentu 947, a stan zawisłości tej sprawy trwał do czasu umorzenia postępowania w następstwie zawarcia ugody Krka (pkt 23 zaskarżonego wyroku oraz motywy 904 i 1689 spornej decyzji). Jak wskazała Komisja w swoich pismach i podczas rozprawy w toku niniejszego postępowania odwoławczego, sąd zalecił, aby analiza patentu co do istoty została przeprowadzona niezwłocznie i zarządził przeprowadzenie postępowania według procedury przyśpieszonej, zaś proces miał się rozpocząć w dniu 21 lutego 2007 r.

117. Po piąte, jak wyjaśnia Komisja, zaproponowana przez Sąd interpretacja, zgodnie z którą decyzja EUP z dnia 27 lipca 2006 r. i zakaz tymczasowy wydany przez sąd brytyjski na rzecz Servier przeciwko Krka w dniu 3 października 2006 r. stanowiły rozstrzygające okoliczności dla przekonania Krka o ważności patentu 947 i zaniechania przez nią starań o samodzielne wejście na rynek, pozostaje w sprzeczności z innymi twierdzeniami Sądu.

118. Otóż w pkt 366–370 zaskarżonego wyroku Sąd wyjaśnił, że takie zakazy, z uwagi na ich tymczasowy charakter, nie uniemożliwiają rozwoju potencjalnej konkurencji, że nawet wyroki rozstrzygające sprawę co do istoty mają charakter tymczasowy do czasu wyczerpania środków odwoławczych oraz że decyzja potwierdzająca ważność patentu, taka jak decyzja EUP z dnia 27 lipca 2006 r. (poza tym, że także ona podlegała jeszcze zaskarżeniu i ostatecznie stwierdzono jej nieważność( )), w żaden sposób nie przesądzała o tym, czy produkty generyczne, którym uprawniony zarzuca naruszenie patentu, istotnie naruszają ten patent.

119. Po szóste, nie są przekonujące alternatywne wyjaśnienia przedstawione przez Sąd w celu uzasadnienia, że okoliczności, które uwzględnił w toku swojej analizy, nie podważają ustalenia co do domniemanego uznania przez Krka ważności patentu 947.

120. Sąd uznał w pkt 1026 i 1162 zaskarżonego wyroku, iż „okoliczność, że Krka w dalszym ciągu kwestionowała patenty Servier i sprzedawała swój produkt, mimo że ważność patentu 947 została potwierdzona przez wydział ds. sprzeciwów EUP, nie stanowi decydującego dowodu dla celów stwierdzenia istnienia ograniczenia konkurencji ze względu na cel, ponieważ takie utrzymanie przez Krka presji konkurencyjnej na Servier można wytłumaczyć w ten sposób, że Krka – pomimo ryzyka sporów, które przewidywała – zamierzała wzmocnić swoją pozycję w negocjacjach, które mogła podjąć z Servier w celu zawarcia ugody”.

121. Komisja słusznie podnosi, że orzekając w ten sposób, Sąd dokonał oczywiście błędnej oceny okoliczności faktycznej, jaką było dalsze kwestionowanie patentu 947 przez Krka po wydaniu decyzji EUP z dnia 27 lipca 2006 r., nie uwzględniając całego zbioru poszlak zgromadzonego przez Komisję i nie konfrontując z nim prawdopodobieństwa swojego alternatywnego wyjaśnienia.

122. Tymczasem w świetle zgromadzonego przez Komisję materiału dowodowego, podsumowanego w pkt 104 powyżej, nic nie uzasadnia stanowiska Sądu, zgodnie z którym Krka była przekonana o ważności patentu 947 i nadal kwestionowała przed sądem jego ważność wyłącznie po to, by poprawić swoją pozycję w negocjacjach z Servier, a Sąd nie przedstawia żadnej poszlaki, z której mógłby wywieść taką interpretację.

123. Poza tym, jak słusznie zauważa Komisja, Sąd zaprzeczył sam sobie, gdy z jednej strony wyjaśnił w pkt 963 i 965–968 zaskarżonego wyroku, że spory między Servier a Krka były rzeczywiste, a z drugiej strony uznał, w pkt 1026 zaskarżonego wyroku, że kontynuowanie tych sporów przez Krka było wyłącznie postawą strategiczną mającą na celu poprawę jej pozycji w negocjacjach ugodowych z Servier.

124. Po siódme, nie przekonuje także wyjaśnienie, w oparciu o które Sąd oddalił zastrzeżenie Komisji, zawarte w motywach 1747–1756 spornej decyzji i przypomniane przez Komisję w toku niniejszego postępowania odwoławczego, że treść ugody Krka i umowy licencyjnej Krka nie odzwierciedlała sytuacji i ryzyk patentowych w państwach objętych tymi porozumieniami. Krajowy odpowiednik patentu 947 nie został udzielony w Polsce, w Republice Czeskiej i na Słowacji( ), lecz Servier zależało na udzieleniu licencji obejmującej te państwa. Zdaniem Komisji świadczy to o tym, że celem owych porozumień nie było osiągnięcie kompromisu opartego na sile tego patentu, lecz podział i rozdzielenie między siebie rynków w wyłącznym interesie gospodarczym stron. Podstawą umów nie były zatem „różnice, jeśli chodzi o ryzyko patentowe dla Krka, lecz strefy interesu gospodarczego, ponieważ Łotwa i Słowacja należały do kluczowych rynków Krka”.

125. Sąd nie uwzględnił tego zastrzeżenia i ograniczył się do omówienia tej tematyki w pkt 1007–1009 i 1027 zaskarżonego wyroku, w których uznał, że umowa licencyjna Krka miała pozytywny wpływ na konkurencję na tych siedmiu rynkach, nawet jeżeli na niektórych z nich krajowe odpowiedniki patentu 947 nie zostały jeszcze udzielone, wobec czego Krka nie potrzebowała licencji, aby na nie wejść. Niemniej zdaniem Sądu licencja miała korzystny skutek, ponieważ pozwalała Krka uniknąć ryzyka późniejszych sporów, na wypadek gdyby w przyszłości udzielono Servier ochrony patentowej na tych rynkach. Argumentacja ta jest jednak niewystarczająca nie tylko do wykazania domniemanych prokonkurencyjnych skutków licencji( ), lecz również do podważenia interpretacji Komisji, zgodnie z którą podstawą porozumień Krka nie było postrzeganie przez strony ryzyk patentowych na poszczególnych rynkach objętych porozumieniami.

126. Wreszcie, po ósme, nie można zgodzić się z twierdzeniem Sądu, zawartym w istocie w pkt 943–947, 963, 965–972, 1030 i 1157 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym samo zawarcie umowy licencyjnej Krka stanowi potwierdzenie tego, że Krka uznawała ważność patentu 947.

127. Sąd uzasadnił ten wniosek w pkt 947, 1030 i 1157 zaskarżonego wyroku, wskazując, że zawarcie umowy licencyjnej, która dla licencjobiorcy ma rację bytu wyłącznie pod warunkiem, że licencja będzie rzeczywiście wykorzystywana, opiera się na uznaniu przez strony ważności patentu. Wnioskowanie z faktu, że umowa licencyjna opiera się zazwyczaj lub co do zasady na uznaniu leżącego u jej podstaw patentu, o tym, że w konkretnym przypadku strony takiej umowy siłą rzeczy uznają ważność tego patentu, jest zbliżone do rozumowania na zasadzie błędnego koła. Poza tym, gdyby strony antykonkurencyjnych porozumień mogły uniknąć stosowania art. 101 TFUE po prostu poprzez nadanie tym porozumieniom pewnej formy, stosowanie prawa konkurencji Unii byłoby poważnie zagrożone( ).

128. Skoro forma porozumienia nie może być rozstrzygająca, to jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 92–96 powyżej, Komisja i sądy Unii, chcąc wykazać, że w konkretnym przypadku rozpatrywane porozumienie należy zakwalifikować jako ograniczenie konkurencji ze względu na cel, powinny opierać się na zbiorze istotnych, spójnych i przekonujących dowodów zgodnie z odpowiednimi zasadami dotyczącymi postępowania dowodowego.

129. W niniejszym przypadku, wbrew temu, co stwierdził Sąd w pkt 1018, 1019 i 1025 zaskarżonego wyroku, z powyższej analizy wynika, że Komisja rzeczywiście zgromadziła taki zbiór poszlak w celu wykazania, że Krka w dniu zawarcia ugody Krka i umowy licencyjnej Krka nie była przekonana o ważności patentu 947, lecz przeciwnie, była zdecydowana nadal kwestionować ten patent i dokładać starań w celu wejścia na rynek lub utrzymania się na rynku mimo tego patentu. Zatem Sąd błędnie stwierdził w tych punktach, że zgromadzone przez Komisję dowody są fragmentaryczne i niejednoznaczne, nie badając wszystkich tych dowodów oraz dokonując oczywiście błędnej oceny zbadanych przez siebie dowodów, które dobrał w wybiórczy sposób.

– Wniosek pośredni

130. W tych okolicznościach Komisja ma podstawy, by twierdzić, że Sąd naruszył zasady regulujące postępowanie dowodowe i kontrolę nad tym postępowaniem sprawowaną przez sądy Unii. Jak przypomniałam, zgodnie z tymi zasadami ocena dowodów powinna być całościowa i spójna, a kontrola tej oceny powinna obejmować wszystkie elementy decyzji Komisji dotyczących postępowań prowadzonych w zastosowaniu art. 101 i 102 TFUE( ).

131. W niniejszym przypadku Sąd dokonał oczywiście wybiórczej oceny dowodów znajdujących się w aktach sprawy, nie uwzględniając wielu istotnych dowodów oraz proponując w odniesieniu do tych dowodów, które uwzględnił, interpretacje nieznajdujące podstaw w aktach sprawy i nieprzekonujące. Inne światło, w jakim Sąd starał się przedstawić ustalone przez Komisję okoliczności faktyczne, nie pozwala zatem na zastąpienie interpretacji tych okoliczności przyjętej przez Komisję inną wiarygodną interpretacją.

132. Z powyższych rozważań wynika, że należy uwzględnić zarzut pierwszy odwołania.

133. Mając na uwadze znaczenie, jakie Sąd przypisał w toku analizy antykonkurencyjnego celu porozumień Krka ustaleniu – jak się okazało bezpodstawnemu – dotyczącemu podnoszonego uznania przez Krka ważności patentu 947, już sama zasadność zarzutu pierwszego odwołania skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku w zakresie, w jakim Sąd stwierdził w nim, że nie zostało dowiedzione, iż wspomniane porozumienia stanowią ograniczenie konkurencji ze względu na cel.

134. Jednakże warto zbadać również pozostałe zarzuty odwołania podniesione przez Komisję, odnoszące się do przeprowadzonej przez Sąd analizy antykonkurencyjnego celu porozumień Krka, w szczególności w perspektywie przejęcia sprawy do rozpoznania przez Trybunał po uchyleniu zaskarżonego wyroku.

ii) W przedmiocie licencji jako zachęty dla Krka do zaakceptowania ograniczeń wynikających z ugody (zarzut drugi odwołania)

135. W ramach zarzutu drugiego odwołania Komisja podnosi, że Sąd, analizując treść i cele umowy licencyjnej Krka jako zachętę do zaakceptowania przez Krka ograniczeń zawartych w ugodzie Krka, dopuścił się szeregu naruszeń prawa, przeinaczył dowody oraz niewystarczająco lub w sposób wewnętrznie sprzeczny uzasadnił swoje wnioski.

136. W motywach 1738 i następnych spornej decyzji Komisja uznała, że licencja udzielona Krka przez Servier na siedmiu rynkach Europy Środkowej i Wschodniej stanowiła istotną zachętę do zaakceptowania przez Krka wprowadzonego na podstawie ugody zakazu konkurowania z Servier na 18/20 pozostałych rynkach Unii.

137. Zdaniem Komisji licencja stanowiła istotną zachętę do zaakceptowania przez Krka tych ograniczeń, ponieważ, po pierwsze, dotyczyła ona historycznych rynków Krka w Unii, na których spółka ta osiągała najwyższe marże, po drugie, dawała jej pewność, że Servier nie zagrozi jej już, wykonując uprawnienia z patentu 947, i po trzecie, była to jedyna licencja ustanawiająca faktyczny duopol między Servier a Krka na siedmiu rynkach objętych licencją. Krka uzyskała tym samym pewność, że dzięki licencji zagwarantuje sobie poziom sprzedaży i osiągnie wysokie zyski dzięki ograniczonej presji konkurencyjnej na tych rynkach. Krka szacowała, że wyrażona w pieniądzu wartość przyznanych korzyści przekracza 10 mln EUR (motywy 1738–1742 spornej decyzji).

138. Z kolei Sąd uznał w pkt 948–952 zaskarżonego wyroku, że skoro połączenie umowy licencyjnej, która opiera się na uznaniu przez strony ważności patentu, z ugodą zawierającą klauzulę o niewprowadzaniu do obrotu i klauzulę o niekwestionowaniu ważności patentów, jest zazwyczaj uzasadnione, połączenie takie nie stanowi „istotnej poszlaki” co do istnienia płatności odwróconej. Aby zatem wykazać, że umowa licencyjna połączona z ugodą kryje w rzeczywistości płatność odwróconą dokonywaną przez uprawnionego z patentu na rzecz przedsiębiorstwa działającego w sektorze generycznych produktów leczniczych, Komisja powinna udowodnić, że opłata uiszczona na rzecz tego uprawnionego przez owo przedsiębiorstwo z tytułu wspomnianej umowy licencyjnej jest rażąco niska i że z tego względu ta umowa nie została zawarta na normalnych warunkach rynkowych.

139. W pkt 975–984 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że w niniejszym przypadku kwota opłaty należnej od Krka na rzecz Servier z tytułu umowy licencyjnej Krka nie jest rażąco niska oraz że Komisja nie dowiodła, iż owa umowa nie była transakcją zawartą na normalnych warunkach rynkowych. Zdaniem Sądu Komisja nie wykazała zatem istnienia płatności odwróconej stanowiącej zachętę w ramach ugody Krka i umowy licencyjnej Krka.

140. Na wstępie należy wyjaśnić, że wbrew temu, co sugeruje Servier, kwestia ustalenia, czy Sąd słusznie orzekł, iż konstrukcja umowna składająca się z ugody Krka i umowy licencyjnej Krka nie obejmowała transferu wartości majątkowych dokonanego przez Servier na rzecz Krka, dla którego jedynym świadczeniem wzajemnym ze strony tego ostatniego przedsiębiorstwa było jego zobowiązanie do niekonkurowania, nie dotyczy ustaleń faktycznych, które, poza przypadkami wypaczenia, należą do wyłącznej kompetencji Sądu. Przeciwnie, zagadnienie to dotyczy dokonanej przez Sąd kwalifikacji prawnej istotnych okoliczności faktycznych oraz wywiedzionych z nich przez Sąd skutków prawych, co podlega kontroli sprawowanej przez Trybunał w ramach odwołania( ).

141. Jak stwierdził Trybunał( ), ugody takie jak ta, której dotyczy niniejsza sprawa, stanowią ograniczenia konkurencji ze względu na cel, jeśli z całokształtu dostępnych informacji wynika, że dodatnie saldo transferów wartości majątkowych (pieniężnych lub niepieniężnych), dokonanych przez wytwórcę oryginalnych produktów leczniczych na rzecz przedsiębiorstwa działającego w sektorze generycznych produktów leczniczych, można usprawiedliwić jedynie interesem handlowym stron porozumienia w tym, by nie konkurować ze sobą w oparciu o jakość. Aby zbadać, czy zachodzi taka sytuacja, należy ocenić, czy dodatnie saldo transferów wartości majątkowych dokonanych przez wytwórcę oryginalnych produktów leczniczych na rzecz przedsiębiorstwa działającego w sektorze generycznych produktów leczniczych można uzasadnić istnieniem ewentualnych świadczeń wzajemnych innych niż powstrzymanie się od konkurowania. Jeżeli nie, należy ustalić, czy rzeczone dodatnie saldo jest wystarczająco duże, by faktycznie zachęcić takie przedsiębiorstwo działające w sektorze generycznych produktów leczniczych do rezygnacji z wejścia albo ze starań o wejście na dany rynek.

142. Wbrew temu, co orzekł Sąd w zaskarżonym wyroku, Komisja dowiodła w spornej decyzji, że tak właśnie było w przypadku konstrukcji umownej składającej się z ugody Krka i z umowy licencyjnej Krka.

143. Jak zauważa w istocie Komisja, przeprowadzona przez Sąd analiza jest obarczona w tym względzie trzema błędami. Przede wszystkim Sąd nie wyciągnął właściwego wniosku w świetle okoliczności, że licencja udzielona Krka przez Servier na siedmiu rynkach Europy Środkowej i Wschodniej stanowiła świadczenie wzajemne za podjęcie przez Krka zobowiązania do niekonkurowania z Servier na 18/20 pozostałych rynkach Unii. Następnie Sąd skoncentrował się na stawce opłaty licencyjnej oraz na tym, że umowa licencyjna została zawarta na normalnych warunkach rynkowych, nie biorąc pod uwagę konstrukcji umownej, jaką tworzyły ugoda Krka i umowa licencyjna Krka jako całość, jej celów i jej kontekstu. Wreszcie, postępując w ten sposób Sąd nie uznał, że licencja obejmowała istotny transfer wartości majątkowych ze strony Servier na rzecz Krka.

144. Jak wskazuje Komisja, błędy te wynikają w szczególności z faktu, że analiza Sądu opiera się na przyjęciu fikcji ugody, której podstawą jest siła patentu, oraz odrębnej umowy licencyjnej zawartej na warunkach rynkowych. Opierając się w sposób dorozumiany na takiej fikcji, Sąd naruszył zasady, potwierdzone zresztą w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którymi, aby ustalić, czy dane porozumienie ma antykonkurencyjny cel, należy skupić się na treści jego postanowień, na celach, do których zmierza, a także na kontekście gospodarczym i prawnym, w jaki porozumienie to się wpisuje( ).

– W przedmiocie licencji jako świadczenia wzajemnego za zobowiązanie do niekonkurowania

145. W pierwszej kolejności przeprowadzona przez Sąd w pkt 1029 zaskarżonego wyroku analiza zawiera wewnętrzną sprzeczność. Sąd stwierdził w tym punkcie, że bezsporna okoliczność, iż licencja stanowiła warunek zaakceptowania przez Krka zawartych w ugodzie klauzul o niewprowadzaniu do obrotu oraz o niekwestionowaniu ważności patentu [Krka stwierdziła bowiem, że „poświęciła” rynki Europy Zachodniej w zamian za rynki Europy Środkowej i Wschodniej (motyw 1748 spornej decyzji)], „nie pozwala[…] wykazać, że umowa licencyjna nie stanowi transakcji zawartej na normalnych warunkach rynkowych”.

146. Otóż umowy, na podstawie której uprawniony z patentu udziela przedsiębiorstwu działającemu w sektorze generycznych produktów leczniczych licencji w odniesieniu do niektórych rynków, przy czym świadczeniem wzajemnym w ramach tej umowy nie jest (lub nie jest wyłącznie) opłata uiszczana przez to przedsiębiorstwo w zamian za udzielenie licencji, lecz jego zobowiązanie do niekonkurowania z uprawnionym z patentu na innych rynkach, nie można zakwalifikować jako umowy zawartej na normalnych warunkach rynkowych. Okoliczność, że świadczeniem wzajemnym w zamian za udzielenie licencji na niektórych rynkach jest zobowiązanie do niekonkurowania na innych rynkach, nie ma nic wspólnego z normalnymi warunkami rynkowymi, zwłaszcza gdy takie uzgodnienie nie jest uzasadnione różnicami, jeśli chodzi o leżącą u jego podstaw sytuację związaną z uprawnieniami patentowym.

147. Takie uzgodnienie umowne obejmujące, z jednej strony, transfer wartości majątkowych dokonany przez uprawnionego z patentu na rzecz przedsiębiorstwa działającego w sektorze generycznych produktów leczniczych w formie udzielenia licencji na niektórych rynkach, a z drugiej strony, zobowiązanie tego przedsiębiorstwa do niekonkurowania z tym uprawnionym z patentu na innych rynkach należy analizować zgodnie ze stworzonym przez Trybunał schematem analizy, o którym mowa w pkt 141 powyżej, w celu ustalenia, czy transferowi wartości majątkowych dokonanemu przez uprawnionego z patentu na rzecz przedsiębiorstwa działającego w sektorze generycznych produktów leczniczych odpowiada świadczenie wzajemne ze strony tego przedsiębiorstwa inne niż jego zobowiązanie do niekonkurowania.

148. Jak słusznie twierdzi Komisja, wbrew temu, co sugerują między innymi pkt 943, 956, 963 i 974 zaskarżonego wyroku, nie ma żadnego powodu, aby w niniejszej sprawie odejść od tego schematu analizy tylko dlatego, że zawarta umowa była umową licencyjną, a transfer wartości majątkowych miał postać niepieniężną, mianowicie było nim przekazanie Krka przez Servier części jej udziałów rynkowych na rynkach objętych licencją. Jak już wskazałam w pkt 127 i 128 powyżej, stosowanie prawa konkurencji Unii byłoby poważnie zagrożone, gdyby strony antykonkurencyjnych porozumień mogły uniknąć stosowania art. 101 TFUE, nadając po prostu tym porozumieniom pewną formę. Rozstrzygającego znaczenia nie ma forma, jaką przybiera porozumienie, lecz to, czy treść, cele i kontekst danego porozumienia świadczą o tym, że jego celem jest ograniczenie konkurencji.

149. Jak zatem słusznie wyjaśniła Komisja w motywie 1709 spornej decyzji, przywołane w pkt 943–948, 953 i 963–969 zaskarżonego wyroku okoliczności, że pomiędzy Servier a Krka toczyły się rzeczywiste spory patentowe oraz że licencja miała związek z tymi sporami, nie wykluczają, iż taka umowa może mieć antykonkurencyjny charakter. Jest tak tym bardziej, że – jak już wskazałam w pkt 124 i 125 powyżej – treść ugody Krka i umowy licencyjnej Krka nie odzwierciedla sytuacji i ryzyk patentowych w państwach objętych tymi porozumieniami. Nie jest zatem oczywiste, że ta ugoda i owa umowa licencyjna odzwierciedlają kompromis dotyczący sytuacji patentowej leżącej u ich podstaw( ).

– W przedmiocie kwestii, czy licencja ma charakter zachęty

150. W drugiej kolejności po skonfrontowaniu przeprowadzonej przez Sąd analizy ugody Krka i umowy licencyjnej Krka ze schematem analizy oraz z zasadami wskazanymi w pkt 141 i 144 powyżej jest oczywiste, że Komisja ma podstawy, by twierdzić, iż w pkt 963, 973–984 i 1029 zaskarżonego wyroku Sąd przywiązał zbyt dużą wagę do kwestii ustalenia, czy sama umowa licencyjna, rozpatrywana niezależnie od ugody, odpowiadała normalnym warunkom rynkowym oraz czy stawka opłaty licencyjnej była rażąco niska.

151. Jak słusznie twierdzi Komisja, analizowanie tej kwestii w sposób wyizolowany nie jest właściwe. Jest tak dlatego, że analiza ugody i umowy licencyjnej jako całości pokazuje, że sam fakt udzielenia licencji (niezależnie od wysokości opłaty licencyjnej i od tego, czy odpowiadała ona normalnym warunkom rynkowym) stanowił świadczenie wzajemne zaoferowane Krka przez Servier za zobowiązanie Krka do niekonkurowania na 18/20 rynkach Europy Zachodniej objętych ugodą. W ugodzie Krka nie ma mowy o innych kosztach lub świadczeniach ze strony Krka na rzecz Servier, które mogłyby uzasadniać powody, dla których Servier udzieliła Krka licencji (motywy 1706 i 1735 spornej decyzji oraz przypis 2354 do tej decyzji).

152. Kontekst ugody Krka i umowy licencyjnej Krka, które były ze sobą nierozerwalnie powiązane (motywy 1701–1704, 1710, 1745 i 1746 spornej decyzji), cele tych porozumień i zamiary stron, wskazane przez Komisję w motywach 1670–1763 spornej decyzji, ukazują rzeczywiste powody oraz funkcjonowanie dokonanego przez Servier i Krka podziału rynków Unii i duopolu stworzonego przez te dwa podmioty na siedmiu rynkach objętych licencją. Te niedostatecznie uwzględnione przez Sąd okoliczności wskazują, że licencja udzielona Krka stanowiła świadczenie wzajemne za zobowiązanie do niekonkurowania zawarte w ugodzie.

153. Krka była najbardziej zaawansowanym potencjalnym konkurentem Servier, jeśli chodzi o dostawy peryndoprylu w Unii, w szczególności na największych rynkach Servier w skali światowej, takich jak Francja i Zjednoczone Królestwo. Ponadto Krka była już rzeczywistym konkurentem na niektórych z siedmiu rynków objętych licencją, będących jej rynkami historycznymi, gdzie jej obecność handlowa była znacząca (motywy 1673, 1674, 1676, 1681, 1716, 1721, 1738 i 1740 spornej decyzji). Nie wydaje się zatem wiarygodne, aby Krka, w zamian za zapłatę kwoty pieniężnej, zrezygnowała z obecności na tych rynkach oraz ze swojego stanowczego zamiaru wejścia na pozostałe rynki Unii, jak uczyniły to pozostałe przedsiębiorstwa działające w sektorze generycznych produktów leczniczych, z którymi Servier zawarła ugody.

154. Jak już wyjaśniłam, transfer wartości majątkowych, który przybiera postać zezwolenia przez uprawnionego z patentu na obecność na rynku, przynosi przedsiębiorstwu działającemu w sektorze generycznych produktów leczniczych wartość dodaną w porównaniu ze zwykłym transferem pieniężnym. Ta wartość dodana polega na możliwości dystrybucji własnego produktu, pozyskania lub zachowania własnej klienteli, stworzenia sieci dystrybucyjnych i wizerunku znaku towarowego( ). Ma to tym większe znaczenie na rynku „markowych generyków”, na którym lekarze, przepisując recepty, nie odnoszą się do międzynarodowej nazwy niezastrzeżonej leku, czyli do nazwy jego cząsteczki lub składnika aktywnego, lecz do znaku towarowego produktów leczniczych, wobec czego przedsiębiorstwa działające w sektorze generycznych produktów leczniczych muszą promować własne znaki towarowe. Tak właśnie było w przypadku rynków objętych umową licencyjną Krka (motyw 1726 spornej decyzji).

155. Servier, nie mogąc całkowicie wyeliminować Krka z rynku, tak jak to uczyniła z innymi przedsiębiorstwami działającymi w sektorze generycznych produktów leczniczych, z którymi zawarła ugody, zaproponowała jej zatem cześć renty monopolistycznej wygenerowanej właśnie poprzez eliminację innych potencjalnych konkurentów w zakresie produktów generycznych i ryzyka otwarcia rynku dla produktów generycznych, które skutkowałoby dużym spadkiem cen. Dzięki wyeliminowaniu tego ryzyka i dzięki kontrolowanemu wejściu Krka jedynie na część rynku, Servier i Krka mogły zachować wyższe ceny i o wiele większe marże niż w przypadku otwarcia rynku dla produktów generycznych (motywy 1721, 1724, 1728–1730 i 1819 spornej decyzji). Jak podnosi Komisja, bez świadczenia wzajemnego w postaci zobowiązania do niekonkurowania na rynkach nieobjętych licencją Servier nie miałaby powodu, by udzielić Krka licencji, której w przeszłości jej odmawiała.

156. Dla Krka wejście w porozumieniu z Servier jedynie na część rynku połączone z gwarancją, że Krka i Servier pozostaną jedynymi podmiotami na rynku oraz że nie pojawią się tam inni przedsiębiorcy działający w sektorze generycznych produktów leczniczych( ), było ostatecznie korzystniejsze niż dalsze kwestionowanie pozycji Servier w całej Unii. Było tak w szczególności dlatego, że wygrana w sporze patentowym i niezależne wejście na rynek otworzyłyby rynek dla wszystkich przedsiębiorstw działających w sektorze generycznych produktów leczniczych, co spowodowałoby drastyczny spadek cen i nawiązanie konkurencji pomiędzy tymi przedsiębiorstwami. Właśnie dlatego w wewnętrznej korespondencji Krka z sierpnia/września 2005 r. i z kwietnia 2006 r., na którą powołuje się Komisja w niniejszym postępowaniu odwoławczym i która nie została uwzględniona przez Sąd, wskazano, że unieważnienie patentu 947 „niestety [otworzyłoby] rynek dla wszystkich” oraz że „wygrany sprzeciw faktycznie otwiera rynek dla wszystkich” (motywy 844, 874, 914, 1759 i 1763 spornej decyzji).

157. Wreszcie, zaoferowana przez Servier możliwość stania się pierwszym i jedynym przedsiębiorstwem działającym w sektorze generycznych produktów leczniczych, które pozostałoby na części rynku lub weszłoby na część rynku, była zatem korzystniejsza dla Krka, tym bardziej że dzięki porozumieniom z Servier wejście to było pewne, podczas gdy kontynuowanie sporów oraz projekt niezależnego wejścia na rynki, na których Krka nie była jeszcze obecna, wiązały się z ryzykami oraz wymagały nakładów i środków( ). Okoliczność, że zyski, jakie Krka mogła czerpać z licencji, odpowiadały zyskom, jakich mogła ona oczekiwać na trzech największych rynkach Europy Zachodniej, z których zrezygnowała, potwierdza tę interpretację (motywy 1733, 1739–1744, 1748, 1753–1756 i 1760 spornej decyzji oraz przypisy 2348 i 2368 do tej decyzji).

158. Całościowa analiza ugody Krka i umowy licencyjnej Krka oraz ich kontekstu, na który składają się w szczególności ugody zawarte przez Servier z innymi przedsiębiorstwami działającymi w sektorze generycznych produktów leczniczych oraz ogólna wymierzona w generyczne produkty lecznicze strategia Servier (zob. między innymi motywy 4–9, 1819, 2774, 2919, 2929 i 2932 spornej decyzji), potwierdza zatem, że porozumienia Krka stanowiły, zgodnie z treścią e-maila Krka z dnia 29 września 2005 r., „wspólne działania [prowadzone przez Servier i Krka] w celu kontrolowania rynku”. W korespondencji wewnętrznej z kwietnia 2006 r., na którą Komisja powołuje się w niniejszym postępowaniu odwoławczym (motywy 849, 853, 873, 874, 1759, 1760 i 1763 spornej decyzji), Krka rozważała zresztą zawarcie z Servier porozumienia dotyczącego patentu 947. Także te okoliczności nie zostały uwzględnione przez Sąd.

159. Wynika z tego, że Komisja mogła zasadnie stwierdzić w motywie 1745 spornej decyzji, że o ile licencja może być zgodnym z prawem środkiem, na podstawie którego właściciel patentu udziela innym podmiotom działającym na rynku prawa do korzystania z know-how objętego ochroną patentową, o tyle umowa licencyjna Krka była problematyczna, ponieważ jako część uzgodnienia dotyczącego podziału rynku posłużyła za zachętę w celu wprowadzenia ograniczeń konkurencji na 18/20 rynkach nieobjętych licencją. Przeprowadzona w pkt 145–158 powyżej analiza okoliczności przedstawionych przez Komisję wykazała, że Komisja ustaliła, iż w ramach umowy licencyjnej Krka doszło do transferu wartości majątkowych ze strony Servier na rzecz Krka w postaci udziałów rynkowych przekazanych Krka przez Servier oraz że świadczeniem wzajemnym w zamian za ten transfer wartości majątkowych było zobowiązanie Krka do niekonkurowania z Servier na pozostałych rynkach Unii nieobjętych tą umową licencyjną.

– W przedmiocie wyceny wartości przekazanej na rzecz Krka na podstawie umowy licencyjnej

160. W tym względzie, w trzeciej kolejności, Komisja ma także podstawy, by twierdzić, że Sąd, skupiając się w pkt 963, 973–984 i 1029 zaskarżonego wyroku na tym, czy opłata należna na podstawie umowy licencyjnej Krka jest czy też nie jest rażąco niska, nie przeanalizował, czy saldo netto transferu wartości majątkowych dokonanego przez Servier na rzecz Krka w ramach tej umowy było dostatecznie wysokie, aby rzeczywiście zachęcić Krka do rezygnacji z wejścia lub ze starań o wejście na rynki nieobjęte licencją.

161. Należy przypomnieć, że Krka szacowała wartość handlową licencji, czyli wartość swojej obecności na duopolistycznych rynkach objętych licencją, na kwotę ponad 10 mln EUR w okresie trzech lat (motywy 1738 i 3162 spornej decyzji oraz przypis 4112 do tej decyzji). Komisja oszacowała, że marża operacyjna, z której Servier zrezygnowała na rzecz Krka w ramach licencji, była znacznie wyższa (motyw 1739 spornej decyzji).

162. Kwota opłaty należnej od Krka na rzecz Servier z tytułu korzystania z licencji była ustalona na 3% wartości netto sprzedaży Krka na rynkach objętych licencją (motyw 910 spornej decyzji). Przez okres czterech lat opłaty wynosiły około 1,1 mln EUR przy obrocie wynoszącym około 30 mln EUR (motyw 1739 spornej decyzji i przypis 2350 do tej decyzji).

163. Z kwot tych wynika, że saldo netto wartości majątkowych przekazanych przez Servier na rzecz Krka w ramach umowy licencyjnej Krka wynosiło w przybliżeniu przynajmniej prawie 9 mln EUR, biorąc pod uwagę wartość licencji dla Krka, przy założeniu, że w kwocie 10 mln EUR zysków oczekiwanych przez Krka nie został jeszcze uwzględniony koszt opłaty licencyjnej. Biorąc pod uwagę marżę, z której zrezygnowała Servier, wyższą niż zyski Krka z powodu wyższych cen stosowanych przez Servier (motyw 1739 spornej decyzji), kwota salda netto wartości majątkowych przekazanych Krka przez Servier w ramach licencji jest jeszcze wyższa.

164. Sąd uznał w pkt 977–981 zaskarżonego wyroku, iż okoliczność, że wysokość nadwyżki operacyjnej znacznie przekracza stawkę opłaty licencyjnej, że opłata ta stanowi jedynie niewielką część marż licencjobiorcy oraz że stawka tej opłaty jest obliczona na podstawie ceny sprzedaży produktu przez tego licencjobiorcę, nie musi być nietypowa. Ponadto licencja nie była licencją wyłączną, co ograniczało jej korzystny dla Krka charakter.

165. Te ogólne rozważania nie umożliwiają jednak podważenia stwierdzenia, że w tym konkretnym przypadku kwoty prawie 9 mln EUR [biorąc pod uwagę wartość licencji dla Krka (zob. pkt 163 powyżej)] przekazanej przez Servier na rzecz Krka nie można wytłumaczyć żadnym innym świadczeniem wzajemnym ze strony Krka niż jej zobowiązanie do niekonkurowania z Servier na 18/20 rynkach Unii nieobjętych umową licencyjną Krka. Chociaż w różnych częściach zaskarżonego wyroku Sąd wspomniał z jednej strony o stawce opłaty licencyjnej w wysokości 3% (pkt 975, 977, 983 i 1029 zaskarżonego wyroku), a z drugiej strony o zyskach z licencji szacowanych przez Krka na kwotę 10 mln EUR (pkt 1000 zaskarżonego wyroku), to jest oczywiste, że nie porównał on tych kwot, aby ustalić saldo netto wartości majątkowej przekazanej przez Servier na rzecz Krka i aby przeanalizować, czy takie saldo może mieć inne wytłumaczenie niż zaciągnięte przez Krka w ugodzie Krka zobowiązanie do niekonkurowania.

166. Wbrew temu, co Sąd uznał w pkt 983 zaskarżonego wyroku, nie zostało zatem podważone ustalenie, że transferu wartości majątkowych dokonanego przez Servier na rzecz Krka na podstawie umowy licencyjnej nie da się wytłumaczyć względami ograniczonymi do wartości gospodarczej patentu będącego przedmiotem licencji. Sąd nie obalił ustalenia Komisji zawartego w motywie 1739 spornej decyzji, zgodnie z którym gdyby umowa licencyjna Krka była negocjowana w oderwaniu od dodatkowych względów związanych z rynkami nieobjętymi licencją, udzieleniu w racjonalny sposób licencji przez obecnego na rynku uprawnionego z patentu towarzyszyłoby co najmniej ustalenie opłaty zbliżonej do utraconych marż zysku ze sprzedaży przejętej przez licencjobiorcę.

167. Jak słusznie zauważa Komisja, Sąd w swoich rozważaniach nie bierze pod uwagę tego, że utrata marży przez Servier stanowiła transfer wartości majątkowej netto na rzecz Krka, że okoliczność, iż opłata stanowiła niewielki ułamek zysków osiąganych przez Krka w państwach objętych licencją wskazuje, że licencja miała dostatecznie dużą wartość, aby przekonać Krka do opuszczenia 18/20 innych rynków Unii oraz że okoliczność, iż licencja nie była pod względem prawnym licencją wyłączną, nie przeszkodziła powstaniu faktycznego duopolu z udziałem Krka i Servier, gwarantującego istotną przewagę konkurencyjną i podział zysków( ) (motywy 913 i 1738–1742 spornej decyzji).

168. Nie uwzględniając należycie celów ugody Krka i umowy licencyjnej Krka w ich ujęciu całościowym, ujawnionych przez kontekst tych porozumień przedstawiony w pkt 145-158 powyżej, Sąd nie tylko odmówił uznania, że wartością majątkową przekazaną Krka przez Servier tytułem licencji były marże na objętych nią rynkach, z których Servier zrezygnowała na rzecz Krka. Sąd odmówił także uznania, że owa wartość wynikała również z faktu, iż Servier zagwarantowała Krka możliwość utrzymania przez nią wysokich cen dzięki duopolowi ustanowionemu przez te dwa podmioty oraz dzięki zamknięciu rynku dla innych konkurentów z sektora generycznych produktów leczniczych. Wartość majątkowa przekazana Krka przez Servier polegała zatem również na utrwaleniu tej sytuacji. W myśl ustaleń umownych między Servier a Krka Krka pozwoliła Servier zachować jej monopol na rynkach nieobjętych licencją, a w zamian Servier dzieliła się z Krka swoją rentą monopolistyczną na rynkach objętych tą licencją.

169. Wynika z tego, że zarzuty szczegółowe podniesione przez Komisję wobec rozważań Sądu zawartych w pkt 992–997 zaskarżonego wyroku również należy uwzględnić.

170. We wspomnianych punktach Sąd wyjaśnił, że nie może zaakceptować analizy Komisji, zgodnie z którą licencja udzielona Krka na siedmiu rynkach Europy Środkowej i Wschodniej miała zachęcić Krka do zaciągnięcia zobowiązania do niekonkurowania z Servier na 18/20 pozostałych rynkach Unii. Zdaniem Sądu przyjęcie takiej tezy oznaczałoby, że im szerszy byłby zakres stosowania umowy licencyjnej, tym większa byłaby zachęta, a zatem tym łatwiej byłoby stwierdzić istnienie ograniczenia konkurencji ze względu na cel. Byłoby to jednak sprzeczne z faktem, że licencja jest z natury rzeczy prokonkurencyjna. Ponadto przyjęcie analizy Komisja oznaczałoby, że zawierając łącznie ugodę i umowę licencyjną, uprawniony z patentu miałby obowiązek udzielenia licencji na całym terytorium objętym ugodą. Stanowiłoby to zaś naruszenie praw przysługujących uprawnionemu z patentu.

171. Z tych ogólnych rozważań nie wynika, że Komisja popełniła błąd w toku analizy porozumień Krka. Analiza ta skupia się na celach oraz na specyficznych i konkretnych postanowieniach tych porozumień, które świadczą o tym, że w okolicznościach niniejszego przypadku zawarcie umowy licencyjnej Krka było świadczeniem wzajemnym w zamian za zobowiązanie do niekonkurowania przewidziane w ugodzie Krka. Jedyną implikacją tego stwierdzenia w odniesieniu do przyszłych porozumień jest to, że owe porozumienia będą antykonkurencyjne, jeżeli w wyniku ich analizy okaże się, że uprawniony z patentu dokonał istotnego transferu wartości majątkowych na rzecz potencjalnego konkurenta z sektora generycznych produktów leczniczych, a transfer ten nie znajduje innego wyjaśnienia niż zobowiązanie tego drugiego do niekonkurowania z tym pierwszym.

172. Na koniec, w tym zakresie należy również uwzględnić ostatni zarzut szczegółowy Komisji podniesiony w ramach niniejszego zarzutu odwołania, dotyczący ustaleń Sądu zawartych w pkt 998 zaskarżonego wyroku. Sąd uznał w tym punkcie, że „asymetryczna” umowa licencyjna, która tak jak umowa w niniejszej sprawie nie obejmuje całego terytorium objętego ugodą, nie stanowi dostatecznej zachęty dla przedsiębiorstwa działającego w sektorze generycznych produktów leczniczych do podporządkowania się ograniczeniom wynikającym z tej ugody. Zdaniem Sądu, aby taka ugoda mogła być postrzegana jako zachęta, „powinna ona zapewnić temu przedsiębiorstwu rekompensatę z tytułu pewnej utraty spodziewanych korzyści w wyniku przyjęcia ugody zawierającej klauzule, które zakazują mu wchodzenia na niektóre geograficzne części rynku”.

173. W stwierdzeniu tym Sąd nie tylko popełnił taki sam błąd jak ten wskazany w pkt 168 powyżej, lecz również zignorował okoliczność, że porozumienia w niniejszej sprawie zostały zawarte w kontekście uprawnień patentowych, w którym sytuacja potencjalnej konkurencji między obecnym na rynku uprawnionym z patentu a jego potencjalnymi konkurentami z sektora generycznych produktów leczniczych przygotowującymi się do wejścia na ten rynek charakteryzuje się właśnie niepewnością co do ważności patentu i co do jego naruszenia przez generyczne produkty lecznicze( ).

174. W takim kontekście nie jest wymagane, aby organ ochrony konkurencji wykazał, że w przypadku braku porozumień potencjalni konkurencji z sektora generycznych produktów leczniczych z pewnością weszliby na rynek oraz że zawierając porozumienia, zrezygnowali oni z pewnych zysków. Wystarczy, aby wykazał, że w przypadku braku porozumień owi konkurenci dysponowali rzeczywistymi i konkretnymi możliwościami wejśc