Sprawa C-376/08

Serrantoni Srl

i

Consorzio stabile edili Scrl

przeciwko

Comune di Milano

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)

„Zamówienia publiczne — Dyrektywa 2004/18/WE — Artykuły 43 WE i 49 WE — Zasada równego traktowania — Konsorcja przedsiębiorstw — Zakaz konkurencyjnego udziału w tym samym zamówieniu „consorzio stabile” („konsorcjum stałego”) i będącej jego członkiem spółki”

Wyrok Trybunału (czwarta izba) z dnia 23 grudnia 2009 r. I ‐ 12172

Streszczenie wyroku

Prawo wspólnotowe – Zasady – Równość traktowania – Swoboda przedsiębiorczości – Swoboda świadczenia usług – Procedury udzielania zamówień publicznych – Wartość zamówienia nieosiągająca progu przewidzianego w dyrektywie 2004/18

(art. 43 WE, 49 WE)

Wykładni prawa wspólnotowego należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwia się ono uregulowaniu krajowemu, które przewiduje — w ramach postępowania w zakresie udzielania zamówienia publicznego, którego wartość nie przekracza progu wskazanego w art. 7 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, lecz które ma niewątpliwe znaczenie transgraniczne — automatyczne wykluczenie z udziału w tym postępowaniu i nałożenie sankcji karnych zarówno w stosunku do konsorcjum stałego, w rozumieniu prawa krajowego, jak i przedsiębiorstw będących jego członkami, gdy te ostatnie przedstawiły konkurencyjne w stosunku do tego konsorcjum oferty w ramach tego samego postępowania, nawet jeśli oferta tego konsorcjum nie została złożona na rachunek i w interesie tych przedsiębiorstw.

W istocie taki środek automatycznego wykluczenia, dotyczący wyłącznie formy konsorcjum stałego i będących jego członkami przedsiębiorstw oraz mający zastosowanie w przypadku konkurencyjnych ofert, niezależnie od tego, czy dane konsorcjum uczestniczy, czy nie uczestniczy w badanym zamówieniu publicznym na rachunek i w interesie przedsiębiorstw, które złożyły ofertę, stanowi traktowanie dyskryminacyjne na niekorzyść tej formy konsorcjum i nie jest zatem zgodne z zasadą równości.

Ponadto reguła systematycznego wykluczenia, obejmująca bezwzględny obowiązek wykluczenia przez instytucje zamawiające zainteresowanych jednostek, również w przypadku gdy istniejące stosunki między tymi ostatnimi pozostają bez wpływu na ich zachowanie w ramach postępowań, w których uczestniczą, jest sprzeczna z interesem wspólnotowym w zakresie zapewnienia uczestnictwa w przetargu jak największej liczby oferentów i wykracza poza to, co niezbędne dla osiągnięcia celu polegającego na zapewnieniu stosowania zasad równości traktowania i przejrzystości. Taka reguła wykluczenia nie jest zatem zgodna z zasadą proporcjonalności.

Zresztą art. 43 WE i 49 WE sprzeciwiają się wszelkim krajowym środkom, które nawet stosowane bez dyskryminacji ze względu na narodowość są tej natury, że zakazują, utrudniają lub czynią mniej atrakcyjnym korzystanie przez obywateli wspólnotowych ze swobód przedsiębiorczości i świadczenia usług, zagwarantowanych przepisami traktatu. W tym względzie przepis krajowy, który przewiduje środek automatycznego wykluczenia na niekorzyść konsorcjów stałych i będących ich członkami przedsiębiorstw, może wpływać zniechęcająco na przedsiębiorców mających siedziby w innych państwach członkowskich, tj. z jednej strony na przedsiębiorców, którzy chcą założyć siedzibę w danym państwie członkowskim poprzez utworzenie konsorcjum stałego, składającego się zarówno z przedsiębiorstw krajowych, jak i zagranicznych, a z drugiej strony na przedsiębiorców rozważających przystąpienie do takich, istniejących już, konsorcjów, by móc w łatwiejszy sposób uczestniczyć w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych ogłaszanych przez instytucje zamawiające tego państwa członkowskiego i łatwiej oferować swe usługi. Takie ograniczenie w rozumieniu art. 43 WE i 49 WE, pomimo zgodnego z prawem celu w postaci walki z potencjalnymi praktykami uzgodnionymi pomiędzy omawianym konsorcjum i składającymi się na nie przedsiębiorstwami, nie może zostać uzasadnione, gdyż wykracza poza to, co niezbędne dla osiągnięcia tego celu.

(por. pkt 37, 38, 40–42, 45, 46; sentencja)