OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

NILSA WAHLA

przedstawiona w dniu 18 września 2013 r. ( 1 )

Sprawa C‑425/12

Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA

przeciwko

Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym

złożony przez Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Portugalia)]

„Procedury udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji — Dyrektywa 93/38/EWG — Brak transpozycji do prawa wewnętrznego — Możliwość powołania się przez organ państwowy na określone przepisy dyrektywy 93/38/EWG wobec podmiotu posiadającego koncesję na świadczenie usług publicznych będącego podmiotem zamawiającym”

1. Kiedy Trybunał świętuje 50. rocznicę wydania sztandarowego wyroku w sprawie Van Gend & Loos ( 2 ), dyskusjom dotyczącym konsekwencji uznania bezpośredniej skuteczności prawa Unii daleko jest do końca. W szczególności dotyczy to zakresu bezpośredniej skuteczności dyrektyw. Świadczy o tym niniejsza sprawa, która ponownie stwarza Trybunałowi okazję do przypomnienia przesłanek możliwości powołania się na dyrektywę, która nie została transponowana do prawa krajowego.

2. Dokładniej rzecz ujmując, w sprawie tej pojawia się pytanie, czy – a jeśli tak, to po spełnieniu jakich przesłanek – państwo może powołać się wobec podmiotu posiadającego koncesję na świadczenie usług publicznych, który ponadto występuje jako podmiot zamawiający, na określone przepisy dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji ( 3 ), zmienionej przez dyrektywę 98/4/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 lutego 1998 r. ( 4 ), w przypadku braku transpozycji tego aktu do prawa krajowego w wymaganym terminie.

I – Ramy prawne

A – Prawo Unii

3. Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy 93/38 stanowi: „Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do podmiotów zamawiających, które: a) są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi i wykonują jedną z działalności, o których mowa w ust. 2; b) jeżeli nie są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi, prowadzą jeden lub więcej [rodzajów] działalności spośród tych, o których mowa w ust. 2, oraz działają na podstawie praw specjalnych lub wyłącznych przyznanych im przez właściwy organ państwa członkowskiego”.

4. Pośród działalności, o których mowa w art. 2 ust. 2 dyrektywy 93/38, znajduje się udostępnianie lub eksploatowanie stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla ludności w zakresie produkcji, transportu lub dystrybucji gazu.

5. Artykuł 4 ust. 2 owej dyrektywy stanowi: „1. Udzielając zamówienia na dostawy, roboty budowlane lub usługi lub organizując konkurs na projekt, podmioty zamawiające są zobowiązane stosować procedury dostosowane do przepisów niniejszej dyrektywy. 2. Podmioty zamawiające są zobowiązane zagwarantować, że nie ma dyskryminacji pomiędzy różnymi dostawcami, wykonawcami lub usługodawcami”.

6. Zgodnie z postanowieniami art. 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) tej dyrektywy, ma ona zastosowanie do zamówień udzielanych przez podmioty zamawiające prowadzące działalność w dziedzinie transportu lub dystrybucji gazu, jeśli wartość szacunkowa tych zamówień, bez podatku od wartości dodanej (zwanego dalej „podatkiem VAT”), nie jest mniejsza niż 400000 EUR.

7. Na mocy art. 45 ust. 2 dyrektywy 93/38 Republika Portugalska była zobowiązana przyjąć niezbędne środki w celu zastosowania się do dyrektywy i zastosować je najpóźniej od dnia 1 stycznia 1998 r. Natomiast zmiany wprowadzone do tej dyrektywy dyrektywą 98/4 miały być na mocy art. 2 ust. 2 tej ostatniej transponowane do portugalskiego porządku prawnego najpóźniej w dniu 16 lutego 2000 r.

B – Prawo portugalskie

8. Na mocy dekretu z mocą ustawy nr 223/2001 z dnia 9 sierpnia 2001 r. ( 5 ) dokonano transpozycji dyrektywy 93/38 do portugalskiego porządku prawnego. Na mocy art. 53 ust. 1 dekretu z mocą ustawy nr 223/2001 wszedł on w życie 120 dni po dacie jego ogłoszenia.

II – Spór w postępowaniu głównym, pytanie prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem

9. Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA (zwana dalej „Portgásem”) jest spółką akcyjną prawa portugalskiego, która prowadzi działalność w sektorze produkcji i dystrybucji gazu ziemnego ( 6 ).

10. W dniu 7 lipca 2001 r. Portgás zawarł ze spółką Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda umowę na dostawy liczników gazowych. Wartość tego zamówienia wyniosła 437053,20 EUR bez podatku VAT (czyli 532736,92 EUR).

11. W dniu 21 grudnia 2001 r. Portgás wystąpił z wnioskiem o współfinansowanie z funduszy wspólnotowych w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, który to wniosek został zatwierdzony. Umowa o przyznaniu pomocy finansowej mającej pokryć wydatki kwalifikowalne projektu POR/3.2/007/DREN, który obejmował nabycie liczników gazowych, została podpisana w dniu 11 października 2002 r.

12. W dniu 29 października 2009 r., po audycie projektu przeprowadzonym przez służby generalnej inspekcji finansów, jednostka zarządzająca Programa Operacional Norte (programu operacyjnego Północ) nakazała zwrot pomocy finansowej przyznanej Portgásowi w ramach projektu POR/3.2/007/DREN na tej podstawie, że ponieważ spółka ta naruszyła zasady prawa Unii dotyczące udzielania zamówień publicznych, wydatki będące przedmiotem współfinansowania publicznego powinny być w całości uznane za niekwalifikowalne.

13. Portgás wniósł skargę do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, żądając uznania za niebyłą lub nieważną wspomnianej decyzji na tej podstawie, że państwo portugalskie nie może wymagać od niej jako przedsiębiorstwa prywatnego zastosowania się do przepisów dyrektywy 93/38. Uwzględniając, że ta dyrektywa nie została jeszcze wprowadzona do portugalskiego porządku prawnego w chwili zaistnienia spornych faktów, jej przepisy nie mogą być w stosunku do niej bezpośrednio skuteczne.

14. Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (ministerstwo rolnictwa, gospodarki morskiej, środowiska i zagospodarowania przestrzennego, zwane dalej „ministerstwem”), będące stroną pozwaną w postępowaniu głównym, podniosło ze swej strony przed sądem odsyłającym, że dyrektywa 93/38 ma zastosowanie nie tylko do państw członkowskich, ale również do wszystkich podmiotów zamawiających określonych w jej przepisach. Zdaniem tego ministerstwa, jako podmiot posiadający wyłączną koncesję na świadczenie usług publicznych w strefie objętej koncesją, Portgás podlega obowiązkom ustanowionym przez omawianą dyrektywę.

15. Wobec powziętych wątpliwości co do wykładni przepisów prawa Unii powołanych w sporze w postępowaniu głównym Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto postanowił w dniu 26 czerwca 2012 r. zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym: „Czy art. 4 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) dyrektywy 93/38 [...] w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 98/4 [...], jak również i pozostałe przepisy owych dyrektyw lub właściwe ogólne zasady prawa wspólnotowego mogą być interpretowane w ten sposób, że tworzą one obowiązki wobec podmiotów posiadających koncesję na świadczenie usług publicznych [w szczególności wobec podmiotu objętego art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 93/38], jeżeli dyrektywa ta nie została transponowana do prawa krajowego przez państwo portugalskie, [a] brak przestrzegania owych obowiązków może zostać podniesiony przeciwko owemu podmiotowi będącemu koncesjonariuszem przez samo państwo portugalskie, za pomocą decyzji ministerstw tego państwa?”.

16. Skarżąca w postępowaniu głównym, rząd portugalski oraz Komisja Europejska przedstawiły Trybunałowi uwagi na piśmie.

17. Do stron skierowane zostały pytania na piśmie i wezwanie do skoncentrowania się w wystąpieniach ustnych na określonych kwestiach. Rozprawa odbyła się w dniu 4 lipca 2013 r.

III – Analiza

18. Przypominam, że niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został skierowany w związku ze sporem toczącym się pomiędzy Portgásem a ministerstwem, dotyczącym decyzji nakazującej zwrot pomocy finansowej, która została przyznana tej spółce w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, na tej podstawie, że przy nabywaniu liczników gazowych od innej spółki Portgás nie przestrzegał określonych przepisów prawa Unii, mających zastosowanie do zamówień publicznych.

19. Portgás podważa tę decyzję, podkreślając, że uwzględniając fakt, iż jest przedsiębiorstwem prywatnym, przepisy dyrektywy 93/38, która nie została jeszcze transponowana do prawa krajowego w czasie właściwym dla okoliczności faktycznych, nie mogą być wobec niej wertykalnie bezpośrednio skuteczne. Stojąc na stanowisku, że dyrektywa 93/38 skierowana jest nie tylko do państw członkowskich, ale również do wszystkich podmiotów zamawiających w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy, ministerstwo podnosi ze swej strony, że zawiera ona obowiązki dla wszystkich podmiotów, o których mowa w tym przepisie, a w szczególności dla tych podmiotów, które korzystają z wyłącznych praw przyznanych im przez państwo członkowskie. Zdaniem ministerstwa z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w przypadku spółki skarżącej, posiadającej koncesję na świadczenie usług publicznych.

20. Trybunał ma odpowiedzieć zasadniczo na pytanie, czy i w jakich okolicznościach możliwe jest powołanie się na przepisy dyrektywy 93/38 w stosunku do podmiotu posiadającego koncesję na świadczenie usług publicznych występującego w charakterze podmiotu zamawiającego przy założeniu, że ta dyrektywa nie została przeniesiona do prawa krajowego.

21. O ile, jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, kwestia możliwości powołania się na przepisy dyrektywy w stosunku do podmiotu posiadającego koncesję na świadczenie usług publicznych z pewnością nie jest kwestią nową, o tyle niniejsza sprawa jest w pewnym stopniu szczególna, ponieważ możliwości powołania się na dyrektywę domaga się organ państwa.

22. Na wstępie podnoszę, że nie chodzi o ustalenie, czy przepisy dyrektywy, których zastosowania się wymaga, tzn. art. 4 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) dyrektywy 93/38 spełniają wymogi „techniczne” w zakresie tego, czy są wystarczająco precyzyjne, jasne i bezwarunkowe, aby można się było na nie powołać w stosunku do państwa ( 7 ).

23. Ponadto wydaje mi się, że nie ma żadnych wątpliwości, iż przepisy te spełniają wymagane kryteria. Co się tyczy bowiem zamówień na dostawy i usługi, których wartość szacunkowa, bez podatku VAT, jest nie mniejsza niż 400000 EUR, przepisy te nakładają w szczególności na podmioty zamawiające prowadzące działalność w sektorach transportu lub dystrybucji gazu dokładnie określony i bezwarunkowy obowiązek, według którego udzielenie tych zamówień musi być zgodne z przepisami i procedurami przewidzianymi przez dyrektywę 93/38 i odbywać się bez dyskryminacji pomiędzy różnymi dostawcami, wykonawcami lub usługodawcami. Żaden szczególny środek wdrożenia nie wydaje się być konieczny dla zapewnienia poszanowania tych wymogów. W moim przekonaniu ocena ta znajduje solidną podstawę w orzecznictwie dotyczącym podobnych przepisów w zakresie udzielania zamówień publicznych ( 8 ).

24. Chodzi natomiast o ustalenie, czy na wspomniane przepisy można powołać się wobec Portgásu na tej tylko podstawie, że jest on podmiotem posiadającym koncesję na świadczenie usług publicznych występującym w charakterze podmiotu zamawiającego w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 1 dyrektywy 93/38. Podobnie chodzi o ustalenie, czy niezależnie od możliwości traktowania Portgásu jako emanacji państwa w rozumieniu orzecznictwa organ państwa może domagać się zastosowania określonych przepisów tej dyrektywy.

25. W niniejszej sprawie stoję więc na stanowisku, iż w celu udzielenia odpowiedzi na postawione pytanie należy w pierwszej kolejności ustalić, czy na przepisy dyrektywy 93/38 można powołać się wobec Portgásu wyłącznie jako wobec podmiotu posiadającego koncesję na świadczenie usług publicznych, a w przypadku odpowiedzi twierdzącej – należy ustalić, czy organy administracji państwa członkowskiego mogą domagać się zastosowania przeciwko Portgásowi przepisów tej dyrektywy, które w czasie właściwym dla spornych okoliczności faktycznych nie były transponowane do krajowego porządku prawnego.

26. Innymi słowy po rozstrzygnięciu kwestii, przeciwko komu można powołać się na zastosowanie przepisów dyrektywy, która nie została transponowana do krajowego porządku prawnego lub została niewłaściwie transponowana, należy ustalić, kto może powoływać się na te przepisy oraz, w danym przypadku, z jakiego tytułu.

A – W przedmiocie możliwości powołania się na przepisy dyrektywy 93/38 przeciwko Portgásowi wyłącznie jako podmiotowi posiadającemu koncesję na świadczenie usług publicznych i podmiotowi zamawiającemu w rozumieniu przepisów art. 2 tej dyrektywy

27. W niniejszym przypadku mamy do czynienia z dwoma przeciwstawnymi koncepcjami.

28. Po pierwsze, skarżąca w postępowaniu głównym podnosi zasadniczo, iż z tego powodu, że dyrektywa 93/38 nie została transponowana do krajowego porządku prawnego w dacie zawarcia spornej umowy dostawy, portugalskie organy administracji nie mogą powoływać się wobec niej na przepisy tej dyrektywy. Przypomina ona, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż dyrektywy, które nie zostały transponowane do krajowego porządku prawnego, nie mogą tworzyć obowiązków dla jednostek. Zaś jest ona właśnie taką jednostką, niezależnie od faktu, że jest podmiotem posiadającym koncesję na świadczenie usług publicznych. Podkreśla w tym względzie, że nie ma żadnych uprawnień wykraczających poza zakres powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

29. Po drugie, rząd portugalski i Komisja stoją zasadniczo na stanowisku, że Portgás jako podmiot posiadający wyłączną koncesję na świadczenie usług publicznych oraz podmiot zamawiający w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 93/38 był zobowiązany zastosować się do przepisów tej dyrektywy, nawet jeśli akt ten nie został jeszcze transponowany do prawa krajowego w dacie zawarcia spornej umowy dostawy.

30. Istotne jest, aby przypomnieć, że uznanie bezpośredniej skuteczności dyrektyw opiera się ostatecznie na dwóch uzupełniających się celach: konieczności skutecznego zagwarantowania praw, które jednostki mogą wywodzić z tych aktów, oraz woli nałożenia sankcji na władze krajowe, które nie przestrzegają ich wiążącego skutku oraz nie zapewniły faktycznego ich stosowania ( 9 ).

31. Jak Trybunał zawsze przypominał, rozpatrywany pod tym kątem prawnie wiążący charakter dyrektywy, na którym opiera się możliwość powołania się na nią przed sądem krajowym, istnieje wyłącznie w stosunku do „każdego państwa członkowskiego, do którego jest ona skierowana”. Wynika z tego, że sama dyrektywa nie może tworzyć obowiązków dla jednostki, a zatem na przepis dyrektywy sam w sobie nie można się powoływać wobec takiej osoby ( 10 ). Władze krajowe nie mogą podnosić przeciwko jednostce przepisu dyrektywy, której wymagane wdrożenie do prawa krajowego jeszcze nie nastąpiło ( 11 ).

32. Innymi słowy i niezależnie od wątpliwości, które w sposób uzasadniony mogły powstać w tym względzie ( 12 ), bezpośrednia skuteczność dyrektyw może mieć wyłącznie charakter „wertykalny” i „wstępujący” w takim znaczeniu, że może mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku skargi wniesionej przez jednostkę przeciwko organowi państwa. Z tej zasady wynika dla sądu krajowego obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnie z przepisami dyrektywy, który jednakże ma swoje granice wówczas, kiedy taka wykładnia prowadzi do powołania się przeciwko jednostce na obowiązek przewidziany przez dyrektywę, która nie została transponowana ( 13 ).

33. Przeciwwagę dla tego ograniczenia stanowi fakt, że jednostki organizacyjne, w stosunku do których można powołać się na bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne przepisy dyrektywy europejskiej, przyjmują różne formy i mają różnorodny charakter. Jest bowiem również ustalone, że pojęcie „państwa członkowskiego”, przeciwko któremu można powołać się na przepisy dyrektywy, rozumiane jest w sposób jednocześnie funkcjonalny i ekstensywny.

34. Obejmuje ono przede wszystkim wszystkie organy administracji publicznej, w tym również organy władzy zdecentralizowanej ( 14 ). Ponadto, gdy podmioty prywatne mogą powoływać się na dyrektywę względem państwa, to mogą to czynić niezależnie od charakteru, w jakim państwo występuje, czy to jako pracodawca, czy też organ władzy publicznej. W jednym i drugim przypadku należy bowiem uniknąć sytuacji, w której państwo odnosić będzie korzyści z naruszenia przez siebie prawa Unii ( 15 ).

35. Pojęcie to obejmuje szerzej wszystkie osoby publiczne lub prywatne utrzymujące szczególne więzi z państwem, tzn. – powtarzając sformułowanie z wyroku w sprawie Foster i in. ( 16 ), wielokrotnie od tego czasu przypominane ( 17 ) – jednostki organizacyjne i przedsiębiorstwa, którym, niezależnie od ich formy prawnej, zostało powierzone na mocy aktu organu władzy publicznej zadanie świadczenia usług użyteczności publicznej pod nadzorem tego organu i które dysponują w tym celu uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami.

36. Trybunał orzekł tym samym, że wobec osoby prawnej prawa prywatnego można powołać się na przepisy dyrektywy, mogące mieć bezpośrednią skuteczność, jeśli państwo powierzyło tej osobie prawnej szczególne zadania i jeśli nadzoruje ono tę osobę prawną w sposób bezpośredni lub pośredni ( 18 ).

37. Natomiast nie wydaje mi się, aby wynikało z orzecznictwa, że sam fakt, iż jednostka jest podmiotem zamawiającym w rozumieniu przepisów prawa Unii, powoduje, że jest ona uważana za stanowiącą część składową państwa.

38. O ile z orzecznictwa Trybunału wynika, że przepisy dyrektywy mogą być bezpośrednio skuteczne w stosunku do podmiotu, któremu powierzono świadczenie usług użyteczności publicznej pod nadzorem państwa, o tyle konieczne jest ponadto, aby podmiot ten dysponował uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami.

39. Tymczasem, chociaż – jak wspomniała Komisja – przymiot podmiotu zamawiającego posiadają na mocy przepisów art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 93/38 jedynie podmioty prywatne, które „działają na podstawie praw specjalnych lub wyłącznych przyznanych im przez właściwy organ państwa członkowskiego”, to jednak przymiot ten niekoniecznie wiąże się dla tych jednostek z „uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami” w rozumieniu orzecznictwa w ww. sprawie Foster i in., uszczegółowionego między innymi w ww. wyrokach w sprawie Collino i Chiappero ( 19 ) i w sprawie Rieser Internationale Transporte ( 20 ).

40. Ponadto daleki jestem od przekonania, że należałoby rozszerzyć możliwość powołania się na przepisy dyrektyw z tytułu bezpośredniej skuteczności przeciwko takiemu podmiotowi.

41. Przede wszystkim należy podkreślić, że w sposób ogólny fakt, iż podmiot jest objęty zakresem podmiotowym dyrektywy, nie jest decydującą przesłanką, umożliwiającą powołanie się wobec niego na nietransponowane przepisy tej dyrektywy ( 21 ), ponieważ istotne jest to, iż na mocy postanowień art. 288 akapit trzeci TFUE adresatami dyrektywy są wyłącznie państwa członkowskie. Tym samym, pomimo że Portgás należy do podmiotów wyraźnie objętych zakresem zastosowania spornej dyrektywy jako spółka posiadająca koncesję na świadczenie usług publicznych, które zostało jej powierzone na zasadzie wyłączności przez państwo, trudno utrzymywać, że był on zobowiązany zastosować się do przepisów dyrektywy 93/38 jeszcze przed wejściem w życie aktu ustawodawczego dokonującego jej transpozycji.

42. Ponadto, pomimo podobieństw, których można doszukiwać się w sposób zasadny, pojęcie „podmiotu zamawiającego” nie ma tego samego zakresu co pojęcie „państwa” w rozumieniu funkcjonalnym tego terminu, przeciwko któremu jednostka może podnosić bezpośrednią skuteczność dyrektywy ( 22 ).

43. Podobnie okoliczność, iż przedsiębiorstwo prywatne świadczy jako wyłączny koncesjonariusz usługę użyteczności publicznej, nie wystarczy, aby umożliwić powołanie się przeciwko niemu na przepisy dyrektywy nietransponowanej do krajowego porządku prawnego. Musi zostać stwierdzone, że przedsiębiorstwo to dysponuje uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami i podlega nadzorowi organów władzy publicznej ( 23 ).

44. Powracając do sprawy w postępowaniu głównym, z informacji przedłożonych Trybunałowi ( 24 ) wynika prima facie, że powiązanie pomiędzy Portgásem a portugalskimi organami państwowymi nie jest tak ścisłe jak powiązanie istniejące pomiędzy zainteresowanym podmiotem i brytyjskimi organami władzy w ww. sprawie Foster i in. Wydaje mi się, że uprawnienia kontrolne państwa portugalskiego w stosunku do Portgásu są dużo bardziej ograniczone ( 25 ).

45. Jednakże uwzględniając, że sąd odsyłający nie dostarczył wystarczających informacji na temat Portgásu, umożliwiających ustalenie, czy przedsiębiorstwo to w czasie właściwym dla spornych okoliczności faktycznych dysponowało uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami i było nadzorowane przez organy władzy publicznej, zgodnie z zasadą ustanowioną w wyroku w sprawie Foster i in. ( 26 ) i z tradycyjnym podejściem przyjętym przez Trybunał w podobnych sprawach ( 27 ), do sądu tego należy zbadanie, czy przesłanki te były spełnione w przypadku Portgásu w czasie właściwym dla spornych okoliczności faktycznych.

46. Wobec braku dowodów potwierdzających, że Portgás powinien być utożsamiany z państwem, należy wykluczyć możliwość powołania się na dyrektywę, ponieważ, jak wynika z wyżej powołanego utrwalonego orzecznictwa Trybunału, przepisy nietransponowanej dyrektywy nie mogą nakładać obowiązków na jednostki i być przeciwko nim podnoszone.

47. Odmienne rozstrzygnięcie oznaczałoby dopuszczenie „zstępującej” bezpośredniej skuteczności przepisów dyrektywy 93/38 oraz, ponadto, umożliwiałoby państwu, pojmowanemu jako jednolity twór, posłużenie się swoim naruszeniem przeciwko jednostkom.

48. Natomiast przy założeniu, że Portgás należy utożsamić z przedsiębiorstwem dysponującym uprawnieniami władzy publicznej i tym samym uznać, że wchodzi w zakres pojęcia funkcjonalnego państwa – lub jego emanacji, o którym mowa była powyżej – należy ponadto ustalić, czy ministerstwo, o którym mowa w niniejszej sprawie, może powołać się na zastosowanie nietransponowanej dyrektywy.

B – W przedmiocie ustalenia, czy na przepisy spornej dyrektywy może powołać się organ władzy państwowej w stosunku do podmiotu uznawanego za „emanację państwa”

49. Jak wspomniałem powyżej, nie ulega wątpliwości, że na przepisy dyrektywy nie można powołać się z tytułu ich bezpośredniej skuteczności przeciwko jednostkom, ponieważ dyrektywy tworzą obowiązki spoczywające wyłącznie na państwach członkowskich, do których są adresowane.

50. Po tym uściśleniu pozostaje jednak pytanie: czy we wszystkich przypadkach należy wykluczyć możliwość powołania się przez państwo na dyrektywę nietransponowaną, czy też to ograniczenie dotyczy wyłącznie możliwości powołania się na przepisy nietransponowanej dyrektywy przeciwko jednostce? Czy w niniejszej sprawie, przy założeniu, iż należy uznać, iż Portgás jest „emanacją państwa”, w stosunku do której można powołać się na przepisy dyrektywy, należy jednakże wykluczyć możliwość powoływania się na tę dyrektywę przez ministerstwo?

51. Moim zdaniem na to pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

52. Jednakże z przyczyn, które poniżej wyjaśnię, wydaje mi się, że przy takich założeniach możliwość powołania się przez organ władzy państwowej na nieprzestrzeganie przepisów dyrektywy przeciwko innemu członowi państwa wchodziłaby w zakres problematyki niezwiązanej z tradycyjnymi rozważaniami dotyczącymi wertykalnej – i a fortiori horyzontalnej – bezpośredniej skuteczności dyrektyw, lecz miałaby źródło w nałożonym na wszystkie władze państwowe obowiązku zastosowania się do przepisów dyrektyw (art. 288 akapit trzeci TFUE) oraz lojalnej współpracy i zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z traktatów lub aktów instytucji (art. 4 ust. 3 TUE).

53. Po pierwsze, problematyka ta nie wydaje mi się mieć bezpośredniego związku z orzecznictwem dotyczącym siły oddziaływania bezpośredniej skuteczności, jaką należy nadawać przepisom dyrektyw.

54. Z orzecznictwa oraz z jego interpretacji przez piśmiennictwo naukowe wynika bowiem, że „dwa bieguny wertykalnego związku charakteryzującego bezpośrednią skuteczność dyrektyw” ( 28 ) stanowi – jak już wcześniej o tym wspomniałem – obecność z jednej strony „państwa członkowskiego” – lub jednego z jego członów czy emanacji – przeciwko któremu można powołać się na przepisy dyrektywy nietransponowanej lub nieprawidłowo transponowanej do porządku krajowego oraz, z drugiej strony, „jednostki”, która jest jedyną uprawnioną do podnoszenia tych przepisów po upływie terminu na ich transponowanie ( 29 ).

55. O ile prawdą jest, że Trybunał dopuścił, iż wspólnoty publiczne, a priori utożsamiane z członami państwa, mogą ewentualnie powoływać się na jasne i bezwarunkowe przepisy nietransponowanej dyrektywy na podstawie bezpośredniej skuteczności dyrektyw, o tyle te wspólnoty lub jednostki organizacyjne musiały być traktowane właśnie jak jednostki – osoby prywatne w świetle zaskarżonej dyrektywy. W wyroku w sprawie Comune di Carpaneto Piacentino i in. Trybunał podkreślił zatem, że „[o]rgany prawa publicznego, które w tych okolicznościach powinny być utożsamione z jednostkami, są uprawnione do podnoszenia reguły nieopodatkowania działalności, którą prowadzą jako organy władzy publicznej, niewymienionej w załączniku D do dyrektywy” ( 30 ).

56. Ponadto wydaje mi się istotne uściślenie, że argument inspirowany zasadą „estoppel” lub zasadą „nemo auditur propriam turpitudinem allegans” nie ma tego samego znaczenia w sytuacji, w której organ władzy państwowej powołuje się na przepisy dyrektywy przeciwko innemu organowi władzy państwowej lub członowi państwa. O ile ten argument ma sens w sytuacji, w której państwo zamierza podnieść w stosunku do jednostek niewykonanie obowiązków, które zawiera dyrektywa europejska w zakresie, w jakim celem jej jest niedopuszczenie, aby państwo mogło odnieść jakąkolwiek korzyść z niedochowania ciążącego na nim obowiązku jej transponowania do prawa krajowego, taka sytuacja nie ma miejsca w przypadku, w którym stronami sporu są dwa człony państwa.

57. Wracając natomiast do sprawy w postępowaniu głównym: nawet przy założeniu, że Portgás powinien być utożsamiany z emanacją państwa w rozumieniu orzecznictwa w sprawie Foster i in., stoimy tu ostatecznie wobec dwóch uchybień: po pierwsze, państwo nie wykonało ustanowionego art. 288 TFUE ciążącego na nim obowiązku transponowania dyrektywy 93/38 do krajowego porządku prawnego, oraz, po drugie, Portgásowi jako podmiotowi zamawiającemu należy zarzucić nieprzestrzeganie przepisów tej dyrektywy.

58. W tej sytuacji stoję na stanowisku, że problematyka ta nie ma związku z jakimikolwiek rozważaniami dotyczącymi zakresu oraz siły oddziaływania bezpośredniej skuteczności, jakie należy przypisywać jasnym i bezwarunkowym przepisom dyrektyw, tylko wpisuje się w ramy obowiązków, jakie nałożone są na organy władzy państwowej w oparciu o ciążący na nich obowiązek lojalnej współpracy i zapewnienia pełnego wykonania zobowiązań wynikających z prawa Unii.

59. Wydaje mi się, że podkreślić należy w tym względzie, iż chociaż najważniejszym obowiązkiem spoczywającym na państwach członkowskich w związku z wdrożeniem dyrektyw jest bez wątpienia dostosowanie prawa krajowego do dyrektyw w drodze przyjęcia w określonym terminie środków transpozycji zgodnych zarówno z postanowieniami dyrektyw, jak i ich celami, to jednak obowiązek ten nie ogranicza się tylko do tego. Skutek wiążący dyrektyw wymaga, oprócz obowiązku przeniesienia ich do krajowego porządku prawnego, aby wszystkie organy i człony państwa gwarantowały rzeczywiste wdrożenie tych aktów.

60. Na mocy zasady lojalnej współpracy państwa członkowskie podejmują wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z prawa Unii. Jak uściślił to Trybunał, wynikające z dyrektywy zobowiązanie państw członkowskich do osiągnięcia określonego w niej rezultatu, jak również nałożony na nie na mocy traktatów obowiązek podejmowania wszelkich właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania tego zobowiązania, to powinność wszystkich organów państw członkowskich ( 31 ).

61. Trybunał w ten sposób orzekł, że oprócz centralnych organów państwowych obowiązek podejmowania wszelkich właściwych środków w celu zapewnienia wykonania dyrektyw spoczywa na organach władzy zdecentralizowanej niezależnie od stopnia ich autonomii, oraz na sądach.

62. Moim zdaniem nie należy ograniczać nałożenia tego obowiązku wykonania wyłącznie do tych organów, tylko w trosce o zachowanie spójności należy rozciągnąć go na wszystkie jednostki organizacyjne i podmioty spełniające przesłanki uznania ich za emanację państwa w funkcjonalnym rozumieniu tego terminu, które określone zostały w ww. wyroku w sprawie Foster i in.

63. Wracając do analizowanej sprawy, należy stwierdzić, że gdyby trzeba było uznać, że podmiot taki jak Portgás, posiadający koncesję na świadczenie usług publicznych, który dodatkowo ma przymiot podmiotu zamawiającego, jest tożsamy z państwem, nie dostrzegałbym żadnej przeszkody w powołaniu się przeciwko niemu na przepisy dyrektywy 93/38. Wręcz przeciwnie – nie tylko te przepisy miałyby do niego zastosowanie, ale również ciążyłby na nim jako na emanacji państwa obowiązek podejmowania wszelkich właściwych środków w celu zapewnienia wykonania tych przepisów, niezależnie zresztą od tego, czy spełniają one techniczne przesłanki powołania się na nie z tytułu bezpośredniej skuteczności. Przy takim założeniu należałoby orzec, że Portgás podlegał obowiązkom przewidzianym przez tę dyrektywę od dnia 1 stycznia 1998 r. i że mógłby ponadto być ukarany za uchybienie jej przepisom albo decyzją organu nadzoru, albo wyrokiem sądu krajowego, do którego z roszczeniem wystąpiłyby osoby trzecie poszkodowane na skutek tego uchybienia. Takie sankcje stanowiłyby właściwe środki wykonania spornej dyrektywy, ponieważ ich celem jest sprzyjanie przyjmowaniu decyzji lub procedur zgodnych z tą dyrektywą.

64. Ponadto, powołując się na naruszenie niektórych przepisów spornej dyrektywy 93/38 przez Portgás, ministerstwo jako organ nadzorczy wykonuje jedynie nałożony na nie obowiązek wdrożenia i lojalnej współpracy, niezależnie od transpozycji dyrektywy. W tej sytuacji nie można mu zarzucić odniesienia jakiejkolwiek korzyści z braku transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego.

65. Ten obowiązek współpracy i dostosowania wydaje mi się ponadto wzmocniony w przypadku, w którym tak jak w sprawie w postępowaniu głównym, dany organ państwowy jako organ nadzorczy ma zapewnić prawidłowe zarządzanie i zgodność z prawem przedsięwzięć finansowanych z funduszy strukturalnych. Jak Komisja podkreśliła w swoich pismach, instytucje zarządzające, które zostały wyznaczone przez państwa członkowskie do zarządzania środkami wydatkowanymi z tych funduszy, ponoszą szczególną odpowiedzialność i powinny się wyraźnie upewnić, że wydatkowanie jest zgodne z postanowieniami traktatów i aktami prawa wtórnego, wśród których znajdują się przepisy mające zastosowanie do udzielania zamówień publicznych ( 32 ).

66. Tym samym, jeśli należałoby uznać, że Portgás jest tożsamy z państwem, nie widzę żadnych przeszkód w powołaniu się wobec niego na przepisy dyrektywy 93/38 i to nawet w sytuacji, w której są one podniesione przeciwko innemu organowi państwa. Prawdą jest, że orzecznictwo dopuszcza bezpośrednią skuteczność dyrektyw nietransponowanych wyłącznie w przypadku, kiedy na ich przepisy powołuje się jednostka przeciwko państwu lub organowi, który może z nim być utożsamiany, i wyraźnie wyłącza ją w przypadku, kiedy jest podnoszony przez państwo przeciwko jednostce. Nie oznacza to jednak, że na przepisy dyrektywy nie można powołać się w sporze pomiędzy państwem i organem, który jest z nim związany. Nie chodzi już o bezpośrednią skuteczność, ale o imperatyw wdrożenia dyrektywy w świetle obowiązku wykonania zobowiązań wynikających z prawa Unii i lojalnej współpracy, spoczywającego na wszystkich organach i członach państwa.

IV – Wnioski

67. Uwzględniając całość powyższych rozważań, proponuję, aby na pytanie prejudycjalne skierowane przez Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto Trybunał udzielił następującej odpowiedzi: Organy władzy państw członkowskich nie mogą powołać się przeciwko przedsiębiorstwu prywatnemu na art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienionej przez dyrektywę 98/4/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 lutego 1998 r. na tej tylko podstawie, że posiada ono wyłączną koncesję na świadczenie usług użyteczności publicznej i jest objęte zakresem podmiotowym tej dyrektywy w sytuacji, w której dyrektywa ta nie została jeszcze transponowana do krajowego porządku prawnego tego państwa członkowskiego. Do sądu krajowego należy ustalenie, czy oprócz przymiotu podmiotu posiadającego koncesję na świadczenie usług publicznych przedsiębiorstwo to dysponuje uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami.

( 1 ) Język oryginału: francuski.

( 2 ) Wyrok z dnia 5 lutego 1963, 26/62, Rec. s. 1.

( 3 ) Dz.U. L 199, s. 84.

( 4 ) Dz.U. L 101, s. 1.

( 5 ) Diário da República I, seria A, nr 184 z dnia 9 sierpnia 2001 r., s. 5002.

( 6 ) Według informacji podanych przez skarżącą w postępowaniu głównym większość jej kapitału, od momentu jej utworzenia, należy do prywatnych akcjonariuszy.

( 7 ) Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, we wszystkich wypadkach, w których przepisy danej dyrektywy, z punktu widzenia ich treści, są bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, podmioty prywatne mogą powoływać się na nie przed sądem krajowym przeciwko państwu, jeśli to państwo nie transponowało dyrektywy do prawa krajowego w wyznaczonym terminie lub jeśli dokonało niewłaściwej transpozycji (zob. w szczególności wyroki: z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie 8/81 Becker, Rec. s. 53, pkt 25; a także z dnia 24 stycznia 2012 r. w sprawie C‑282/10 Dominguez, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).

( 8 ) Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 31/87 Beentjes, Rec. s. 4635, pkt 40–44; z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88 Costanzo, Rec. s. 1839, pkt 29–31; z dnia 24 września 1998 r. w sprawie C-76/97 Tögel, Rec. s. I-5357, pkt 42–47; z dnia 4 marca 1999 r. w sprawie C-258/97 HI, Rec. s. I-1405, pkt 34–39; z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-27/98 Fracasso i Leitschutz, Rec. s. I-5697, pkt 36–37; z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00 SIAC Construction, Rec. s. I-7725, pkt 35–45.

( 9 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 26 lutego 1986 r. w sprawie 152/84 Marshall, Rec. s. 723, pkt 47.

( 10 ) Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Marshall, pkt 48; wyroki: z dnia 8 października 1987 r. w sprawie 80/86 Kolpinghuis Nijmegen, Rec. s. 3969, pkt 9; a także z dnia 26 września 1996 r. w sprawie C-168/95 Arcaro, Rec. s. I-4705, pkt 36.

( 11 ) Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Kolpinghuis Nijmegen, pkt 10.

( 12 ) Nie jest możliwe wyliczenie w tym miejscu licznych komentarzy do orzecznictwa i publikacji naukowych, które są poświęcone przesłankom możliwości powołania się na przepisy dyrektyw, w szczególności w sporach horyzontalnych. Ograniczę się w tym względzie do odesłania do pozycji powołanych przez rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna w pkt 75 (przypis 32) jego opinii w sprawie C‑176/12 Association de médiation sociale, w toku przed Trybunałem.

( 13 ) Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Arcaro, pkt 42.

( 14 ) Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Costanzo, pkt 32.

( 15 ) Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Marshall, pkt 49.

( 16 ) Wyrok z dnia 12 lipca 1990 r. w sprawie C-188/89, Rec. s. I-3313, pkt 20.

( 17 ) Wyroki: z dnia 14 września 2000 r. w sprawie C-343/98 Collino i Chiappero, Rec. s. I-6659, pkt 23; z dnia 5 lutego 2004 r. w sprawie C-157/02 Rieser Internationale Transporte, Rec. s. I-1477, pkt 24; z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-356/05 Farrell, Zb.Orz. s. I-3067, pkt 40; ww. wyrok w sprawie Dominguez, pkt 39.

( 18 ) Zobacz ww. wyrok w sprawie Rieser Internationale Transporte, pkt 29.

( 19 ) Zobacz ww. wyrok w sprawie Collino i Chiappero, pkt 23.

( 20 ) Zobacz pkt 25–27 wyroku. Zanim Trybunał uznał, że wobec Asfinag można było powołać się na przepisy dyrektywy mające bezpośrednią skuteczność, stwierdził on najpierw, że podmiotowi temu zostało powierzone, na mocy aktu organu władzy publicznej, zadanie świadczenia usług użyteczności publicznej pod nadzorem tego organu i że ponadto dysponował uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami.

( 21 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C-91/92 Faccini Dori, Rec. s. I-3325 dotyczący dyrektywy Rady 85/577/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa (Dz.U. L 372, s. 31) i wyrok z dnia 12 grudnia 1996 r. w sprawach połączonych C-74/95 i C-129/95 X, Rec. s. I-6609 dotyczący osób objętych zakresem zastosowania dyrektywy Rady 90/270/EWG z dnia 29 maja 1990 r. w sprawie minimalnych wymagań w dziedzinie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia przy pracy z urządzeniami wyposażonymi w monitory ekranowe (piąta dyrektywa szczegółowa w rozumieniu art. 16 ust. 1 dyrektywy 89/391/EWG) (Dz.U. L 156, s. 14).

( 22 ) Jak wspomniał rzecznik generalny S. Alber w opinii do ww. wyroku w sprawie Rieser Internationale Transporte, pkt 35 „[t]ermin »instytucja zamawiająca« niekoniecznie musi mieć takie samo znaczenie jak termin »państwo« w rozumieniu funkcjonalnym, wobec którego osoba prywatna może podnieść bezpośrednią skuteczność dyrektywy”.

( 23 ) Jak podkreślił to rzecznik generalny W. Van Gerven w swojej opinii do ww. wyroku w sprawie Foster i in. (pkt 22), przedsiębiorstwo, przeciwko któremu może zostać podniesiony bezwarunkowy i wystarczająco jasny przepis, jest przedsiębiorstwem, w stosunku do którego państwo „ponosi odpowiedzialność, która umożliwia mu wpływanie w sposób decydujący i w jakiejkolwiek formie (oprócz wykonywania ogólnych kompetencji ustawodawczych) na zachowanie tej osoby lub tego podmiotu w dziedzinie, w której dany przepis dyrektywy nakłada obowiązek, którego państwo członkowskie nie transponowało do swojego porządku prawnego”.

( 24 ) Chodzi w szczególności o dekret z mocą ustawy nr 33/91 (Diário da República I, seria A, nr 13 z dnia 16 stycznia 1991 r., s. 235) i o umowę koncesyjną dystrybucji gazu zawartą w grudniu 1993 r. pomiędzy Portgásem i państwem portugalskim.

( 25 ) W tym znaczeniu państwo nie posiada uprawnień do powoływania kierownictwa spółki, nie ma możliwości wydawania jej ogólnych zaleceń – oraz, w pewnych przypadkach, wiążących instrukcji – w różnych kwestiach oraz że nie posiada uprawnień nakazania jej określonego przeznaczenia pewnych środków, przez co byłoby w stanie wywierać presję na kierownictwo danego przedsiębiorstwa.

( 26 ) Jak wynika z pkt 15 ww. wyroku w sprawie Foster i in., o ile Trybunał jest uprawniony do ustalenia, na zasadzie odpowiedzi na pytanie prejudycjalne, kategorii podmiotów prawa, w stosunku do których mogą zostać podniesione przepisy dyrektywy, o tyle na sądzie krajowym spoczywa ustalenie, czy strona sporu, który Sąd ten ma rozstrzygnąć, wchodzi w zakres tak ustalonej kategorii.

( 27 ) Zobacz w szczególności ww. wyroki: w sprawie Collino i Chiappero, pkt 24; w sprawie Farrell, pkt 41; a także w sprawie Dominguez, pkt 40.

( 28 ) Zobacz D. Simon, La directive européenne, Dalloz 1997, s. 73.

( 29 ) Ponadto powtórzyć można oryginalną formułę użytą przez sąd Unii, według której na „staranności jednostek zainteresowanych ochroną ich praw” opiera się uznanie „bezpośredniej skuteczności” (zob. ww. wyrok w sprawie Van Gend & Loos, s. 25).

( 30 ) Wyrok z dnia 17 października 1989 r. w sprawach połączonych 231/87 i 129/88 Comune di Carpaneto Piacentino i in., Rec. s. 3233, pkt 31.

( 31 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 von Colson et Kamann, Rec. s. 1891; ww. wyrok w sprawie Kolpinghuis Nijmegen, pkt 12.

( 32 ) Zobacz w szczególności art. 12 i 38 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych (Dz.U. L 161, s. 1), mające zastosowanie do okoliczności faktycznych rozpatrywanych w sprawie w postępowaniu głównym. W tej sprawie może wydawać się zaskakujące, że rozważania skoncentrowały się na kwestii możliwości powołania się na przepisy dyrektywy 93/38, podczas gdy w każdym razie właściwe władze krajowe zobowiązane były zapewnić przestrzeganie przepisów rozporządzenia Unii, które odsyła do zasad mających zastosowanie do zamówień publicznych, a którego wiążący charakter i zastosowanie bezpośrednie nie budzą żadnych wątpliwości.