OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

VERICY TRSTENJAK

przedstawiona w dniu 4 czerwca 2009 r. ( 1 )

Sprawa C-536/07

Komisja Wspólnot Europejskich

przeciwko

Republice Federalnej Niemiec

Spis treści

I — Wprowadzenie II — Ramy prawne III — Okoliczności faktyczne IV — Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi V — Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron VI — Główne argumenty stron A — W przedmiocie dopuszczalności skargi B — W przedmiocie zasadności skargi VII — Ocena prawna A — W przedmiocie dopuszczalności skargi B — W przedmiocie zasadności skargi 1. Rozważania wstępne 2. Status miasta Kolonii jako instytucji zamawiającej w stosunku do GKM-GbR 3. Umowa główna z dnia 6 sierpnia 2004 r. jako mieszana umowa o roboty budowlane i świadczenie usług. 4. Określenie głównego przedmiotu mieszanej umowy głównej z dnia 6 sierpnia 2004 r. 5. Wnioski VIII — W przedmiocie kosztów IX — Wnioski

„Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego — Zamówienia publiczne na roboty budowlane — Dyrektywa 93/37/EWG — Umowa zawarta między podmiotem publicznym i przedsiębiorstwem prywatnym, dotycząca najmu przez ten podmiot publiczny hal wystawowych, które ma zbudować przedsiębiorstwo prywatne — Wynagrodzenie dla przedsiębiorstwa prywatnego w postaci zapłaty czynszu miesięcznego przez okres 30 lat”

I — Wprowadzenie

1. U podstaw niniejszej sprawy leży skarga Komisji o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, na podstawie art. 226 WE, w której wnosi ona do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich o stwierdzenie, że Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 7 w związku z art. 11 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane ( 2 ), ze względu na to, że miasto Kolonia zawarło ze spółką Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (zwaną dalej „GKM-GbR”) umowę dotyczącą wybudowania i następnie przekazania do trzydziestoletniego użytkowania czterech hal wystawowych wraz z przybudówkami i infrastrukturą bez przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia z europejskim ogłoszeniem o przetargu zgodnie z ww. przepisami.

2. Dokonując oceny tej skargi należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, czy skutki zarzucanego naruszenia prawa zamówień publicznych wyczerpały się przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii Komisji, w następstwie czego skarga podlegałaby odrzuceniu jako niedopuszczalna. Następnie należy zbadać, czy występuje zamówienie publiczne na roboty budowlane w rozumieniu prawa zamówień publicznych z miastem Kolonią jako instytucją zamawiającą.

II — Ramy prawne

3. Motyw drugi i dziesiąty dyrektywy 93/37 brzmią następująco: „Jednoczesne osiąganie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w stosunku do zamówień publicznych na roboty budowlane, udzielonych w państwach członkowskich w imieniu państwa, lub jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, zakłada nie tylko zniesienie ograniczeń, ale także koordynację krajowych procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane. […] W celu zapewnienia rozwoju rzeczywistej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych, niezbędne jest, aby ogłoszenia o zamówieniach, sporządzane przez instytucje zamawiające z państw członkowskich, były ogłaszane w całej Wspólnocie; informacje zawarte w tych ogłoszeniach muszą umożliwiać wykonawcom mającym swoje przedsiębiorstwo we Wspólnocie ocenę, czy są zainteresowani przewidzianymi zamówieniami; właściwe jest udzielenie im odpowiednich informacji w sprawie podjętych robót budowlanych oraz warunków z nimi związanych; […]”

4. Artykuł 1 dyrektywy 93/37 stanowi: „Do celów niniejszej dyrektywy: a) »zamówieniami publicznymi na roboty budowlane« są umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie między wykonawcą a instytucją zamawiającą, określoną w lit. b), których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno wykonanie jak i zaprojektowanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku II lub obiektu budowlanego, określonego poniżej w lit. c), albo wykonanie, za pomocą jakichkolwiek środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą; b) »instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego. »Podmiot prawa publicznego« oznacza każdy podmiot: — ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego, oraz — posiadający osobowość prawną, oraz — finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub przez inne podmioty prawa publicznego; lub, jeżeli jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych instytucji; lub jeżeli ponad połowę składu jego organu administracji, zarządu lub rady nadzorczej stanowią osoby mianowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub przez inne podmioty prawa publicznego; c) »obiekt budowlany« oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną; […] e) »procedurami otwartymi« są te procedury krajowe, w ramach których oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy; f) »procedurami ograniczonymi« są te procedury krajowe, w ramach których oferty mogą składać tylko wykonawcy zaproszeni przez instytucję zamawiającą; g) »procedurami negocjacyjnymi« są te procedury krajowe, w ramach których instytucje zamawiające zwracają się według swojego wyboru do wykonawców i negocjują warunki zamówienia z jednym lub kilkoma z nich; […]”

5. Zgodnie z art. 6 dyrektywy 93/37 nie ma ona zastosowania do zamówień publicznych na roboty budowlane, których wartość nie przekracza 5000000 EUR.

6. W myśl art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/37 przy udzielaniu zamówień publicznych na roboty budowlane instytucje zamawiające stosują procedury otwarte, ograniczone i negocjacyjne dostosowane do tej dyrektywy. Artykuł 7 ust. 2 zawiera następnie wyliczenie przypadków, w których zamówienia na roboty budowlane mogą być udzielane w ramach procedury negocjacyjnej z uprzednią publikacją ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy w ust. 3 przewidziane są przypadki, w których zamówienia na roboty budowlane mogą być udzielane w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia. We wszystkich innych przypadkach instytucje zamawiające udzielają zamówień na roboty budowlane zgodnie z art. 7 ust. 4 w procedurze otwartej lub ograniczonej.

7. Artykuł 11 dyrektywy 93/37 brzmi następująco: „1. Instytucje zamawiające informują w drodze ogłoszenia informacyjnego o podstawowych cechach zamówień na roboty budowlane, których zamierzają udzielić, oraz szacunkowej wartości, która jest nie mniejsza niż próg ustanowiony w art. 6 ust. 1. 2. Instytucje zamawiające, które zamierzają udzielić zamówienia publicznego na roboty budowlane w procedurze otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnej, określonych w art. 7 ust. 2, informują o swym zamiarze w ogłoszeniu. […]”

8. Artykuł 1 dyrektywy 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi ( 3 ) stanowi, co następuje: „Do celów niniejszej dyrektywy: a) »zamówienia publiczne na usługi« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą, z wyłączeniem: […] iii) zamówień, których przedmiotem jest, bez względu na sposób finansowania, nabycie, najem lub dzierżawa gruntów, istniejących budynków i innych nieruchomości lub praw do nich; niniejszej dyrektywie podlegają jednak umowy o świadczenie usług finansowych, zawarte w dowolnej formie, równocześnie, przed lub po zawarciu umowy nabycia, najmu lub dzierżawy; […]”

III — Okoliczności faktyczne

9. Niniejsza skarga o uchybienie zobowiązaniom dotyczy zleconej przez miasto Kolonia budowy czterech nowych hal wystawowych wraz z przybudówkami i infrastrukturą przez prywatnego wykonawcę, GKM-GbR. Jako użytkownik tych hal przewidziana była od początku Kölnmesse GmbH, spółka prawa prywatnego, w której 79% udziałów posiada miasto Kolonia i 20% kraj związkowy Nadrenia-Westfalia i której przedmiot działalności, zgodnie z umową spółki, stanowi organizowanie i przeprowadzanie targów i wystaw mających na celu wspieranie rozwoju przemysłu, handlu i rzemiosła.

10. Pierwsze plany budowy nowych czterech hal targowych na kolońskich terenach targowych zostały opracowane przez Kölnmesse GmbH już w latach dziewięćdziesiątych. Stwierdziwszy, że użytkowane przez nią — jako użytkownika wieczystego terenów należących do miasta Kolonii — w celach wystawowych „hale reńskie” (hale targowe 1, 2, 3 i 5) nie spełniają już postawionych im wymagań, Kölnmesse GmbH sporządziła w latach 2000/01 ogólny plan, który przewidywał m.in. budowę nowych czterech hal targowych do roku 2012. W 2003 r. plan ten został wykorzystany przez miasto Kolonia, ponieważ użytkowane przez Kölnmesse GmbH hale reńskie zamierzało ono od początku 2008 r. udostępnić stacji telewizyjnej RTL, aby w ten sposób zapobiec groźbie opuszczenia przez nią miasta Kolonii. W tych okolicznościach Kölnmesse GmbH i miasto Kolonia porozumiały się co do wyboru przewidzianej w planie ogólnym budowy czterech nowych hal wystawowych wraz z przybudówkami i infrastrukturą.

11. Dla finansowania tego przedsięwzięcia budowlanego miasto Kolonia i Kölnmesse GmbH zdecydowały się ostatecznie na model finansowania, w ramach którego hale wystawowe wraz z przybudówkami i konieczną infrastrukturą wykonałoby nie miasto Kolonia bądź Kölnmesse GmbH, lecz prywatny wykonawca — die GKM-GbR — jako inwestor, aby następnie wynająć je miastu Kolonii. W drugim kroku miasto Kolonia oddałoby najmowane hale targowe w podnajem Kölnmesse GmbH, która poprzez organizowanie targów i wystaw miałaby wygenerować dochody niezbędne do pokrycia sum, które miasto Kolonia zobowiązane jest zapłacić na rzecz GKM-GbR.

12. Ten model finansowania doprowadził do złożonej konstrukcji z zakresu prawa umów i prawa nieruchomości, w której centrum znajdowało się miasto Kolonia. W dniu 6 sierpnia 2004 r. zawarło ono najpierw z GKM-GbR umowę oznaczoną jako „umowa najmu dotycząca gruntu z czterema halami wystawowymi, obiektem budowlanym określonym jako »wejście północne«, bulwarem i łącznikiem przed garażem parkingowym, pięcioma zespolonymi obiektami budowlanymi pomiędzy halami targowymi, parkingami i instalacjami zewnętrznymi w Kolonia-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße i in.” (zwaną dalej „umową główną”), zgodnie z którą GKM-GbR będzie wynajmować miastu Kolonii teren targowy z podlegającymi wybudowaniu na nim halami wystawowymi nr 8, nr 9, nr 10 i nr 11, wraz z przybudówkami, infrastrukturą i co najmniej 505. miejscami parkingowymi oraz instalacjami zewnętrznymi. Jako termin rozpoczęcia najmu przewidziany był , z zasadniczym stałym okresem trwania wynoszącym trzydzieści lat. Tytułem świadczenia wzajemnego miasto Kolonia zobowiązało się do uiszczania miesięcznej zapłaty w wysokości 1725000 EUR, przy czym w odniesieniu do pierwszych trzynastu miesięcy okresu najmu nie było zobowiązane do zapłaty czynszu.

13. Opierając się na tej umowie miasto Kolonia zawarło w dniu 11 sierpnia 2004 r. z Kölnmesse GmbH „umowę podnajmu” ( 4 ), w której dalszy wynajem Kölnmesse GmbH tych hal wystawowych łącznie z przybudówkami jest uregulowany na niemalże identycznych warunkach (dalej „umowa podnajmu”). Zgodnie z nią dla podnajmu hal wystawowych łącznie z przybudówkami i infrastrukturą przewidziano zasadniczy łączny czas trwania wynoszący trzydzieści lat oraz miesięczny czynsz w wysokości 1730000 EUR, przy czym w odniesieniu do pierwszych trzynastu miesięcy okresu najmu nie istniał obowiązek zapłaty czynszu.

14. W celu uproszczonej realizacji zobowiązań wynikających z umowy głównej i umowy podnajmu miasto Kolonia i Kölnmesse GmbH zawarły ponadto w dniach 11 i 16 sierpnia 2004 r. porozumienie wykonawcze dotyczące umowy podnajmu, w którym miasto Kolonia upoważniło Kölnmesse GmbH do realizowania i wykonywania większości praw i obowiązków, które miasto Kolonia przejęło w stosunku do GKM-GbR, a to w celu uproszczonego prowadzenia rozmów z GKM-GbR dotyczących uzgadniania i przejmowania obiektów, przyjmowania wskazówek technicznych, wykonywania praw i obowiązków w odniesieniu do robót wykończeniowych i wad oraz generalnie w celu zapobiegania niekorzystnym sytuacjom prawnym dla stron w ich wzajemnych stosunkach. Wyraźnie wyłączone są jednakże „płatności czynszu”, które w ramach danego stosunku umownego powinny być dokonywanie oddzielnie. Ponadto wykonywanie przez Kölnmesse GmbH uprawnień kształtujących miasta Kolonii (odstąpienie od umowy, wypowiedzenie itd.) wymaga zawsze uprzedniej zgody miasta Kolonii.

15. W przygotowaniu do zawarcia tych umów miasto Kolonia oraz Kölnmesse GmbH sprzedały grunty niezbędne do wybudowania nowych hal prywatnemu inwestorowi już w końcu 2003 r., w związku z czym grunty te w momencie zawarcia „umów najmu” były własnością GKM-GbR.

16. W dniu 30 listopada 2005 r. hale wystawowe zostały oficjalnie przekazane przez GKM-GbR miastu Kolonii.

IV — Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi

17. Po wpłynięciu w dniu 7 września 2005 r. skargi, zgodnie z którą poprzez udzielenie zamówienia na roboty budowlane dotyczącego nowych hal wystawowych w Kolonii zostało naruszone prawo wspólnotowe, Komisja w piśmie z dnia poinformowała Republikę Federalną Niemiec, że mogła ona naruszyć art. 7 w związku z art. 11 dyrektywy, ze względu na to, że biorące udział w tym przedsięwzięciu budowlanym instytucje zamawiające nie dokonały ogłoszenia o zasięgu europejskim o zamówieniu na budowę i wynajem lub innego rodzaju przekazanie hal wystawowych w procedurze otwartej lub ograniczonej. Dlatego też rząd niemiecki został wezwany, na podstawie art. 226 WE, do przedstawienia swych uwag w tym względzie w terminie dwóch miesięcy i przedłożenia zawartych między stronami umów oraz wszystkich innych stosownych dokumentów.

18. W odpowiedzi z dnia 15 lutego 2006 r. Republika Federalna Niemiec poinformowała, że Kölnmesse GmbH nie jest instytucją zamawiającą w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 93/37, w związku z czym brak jest naruszenia prawa wspólnotowego. W odpowiedzi na uzupełniające wezwanie Komisji do usunięcia uchybienia z dnia , w którym zwrócono się do Republiki Federalnej o kolejne informacje oraz ponownie o przesłanie wszystkich stosownych dokumentów, Republika Federalna Niemiec w piśmie z dnia potwierdziła zasadniczo swój punkt widzenia dotyczący statusu Kölnmesse GmbH jako instytucji zamawiającej i dodała, że miasto Kolonia w odniesieniu do spornego przedsięwzięcia budowlanego dokonywało tylko czynności prawnych, które nie podlegają prawu zamówień publicznych. Republika Federalna Niemiec wskazała również, że nie ma dostępu do umów i pozostałej dokumentacji Kölnmesse GmbH, ponieważ jest ona prywatnym podmiotem gospodarczym. W związku z tym Republika Federalna Niemiec przedkłada jedynie umowę główną, umowę podnajmu, porozumienie wykonawcze, sprawozdanie Bezirksregierung Köln (zarząd rejencji Kolonia) z dnia oraz list intencyjny miasta Kolonii do Kölnmesse GmbH z dnia

19. Pismem z dnia 18 października 2006 r. Komisja przekazała Republice Federalnej Niemiec uzasadnioną opinię, zgodnie z art. 226 akapit pierwszy WE. W odpowiedzi na tę opinię Republika Federalna Niemiec pismem z dnia potwierdziła swoje stanowisko dotyczące braku materialnego naruszenia prawa wspólnotowego i jako nowy argument wskazała, że zawarta przed umowami najmu między Kölnmesse GmbH i GKM-GbR umowa sprzedaży gruntu z dnia zawierała jednocześnie zobowiązanie GKM-GbR do właściwego zabudowania sprzedanego terenu targowego. Ponadto podniosła ona, że zamówienie na roboty budowlane spółki Kölnmesse GmbH zostało zakończone poprzez wykonanie i przekazanie hal wystawowych w dniu , a tym samym przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii. Nawet gdyby naruszenie przepisów z zakresu prawa zamówień publicznych miało miejsce, to wszczęcie i kontynuowanie postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom byłoby niedopuszczalne ze względu na uprzednie zakończenie kwestionowanej inwestycji budowlanej. Jednocześnie Republika Federalna Niemiec przedłożyła pięciostronicowy odpis notarialnej umowy sprzedaży gruntu z dnia

20. Nawiązując do ustnego przyrzeczenia nadburmistrza miasta Kolonii wobec właściwego dla rynku wewnętrznego członka Komisji Wspólnot Europejskich McCreevy’ego „odstąpienia w przyszłości od tego rodzaju konstelacji umownych i udzielania zamówień powyżej progów wymienionych w dyrektywach z zakresu zamówień publicznych zgodnie z obowiązującym prawem w drodze europejskiego ogłoszenia o przetargu”, Republika Federalna Niemiec zwróciła się wreszcie do Komisji w kolejnym piśmie z dnia 18 kwietnia 2007 r. o umorzenie postępowania.

V — Postępowanie przed Trybunałem i żądania stron

21. Komisja wnosi w swojej skardze, która wpłynęła do sekretariatu Trybunału w dniu 30 listopada 2007 r. o: — stwierdzenie, że Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy przepisów art. 7 w związku z art. 11 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, ze względu na to, że miasto Kolonia zawarło z Grundstückgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (w międzyczasie Grundstückgesellschaft Köln Messe 8–11) umowę z dnia bez przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia z europejskim ogłoszeniem o przetargu zgodnie z ww. przepisami. — obciążenie Republiki Federalnej Niemiec kosztami postępowania.

22. Republika Federalna Niemiec w odpowiedzi na skargę, która wpłynęła w dniu 25 lutego 2008 r., wnosi o: — oddalenie skargi. — obciążenie Komisji kosztami postępowania.

23. Po wpłynięciu repliki Komisji w dniu 30 kwietnia 2008 r. i dupliki Republiki Federalnej Niemiec w dniu została zakończona procedura pisemna.

24. Na rozprawie w dniu 25 marca 2009 r. swoje stanowiska przedstawili przedstawiciele Komisji i rządu niemieckiego.

VI — Główne argumenty stron

25. Zdaniem Komisji Republika Federalna Niemiec naruszyła art. 7 i 11 dyrektywy 93/37 ze względu na to, że miasto Kolonia jako instytucja zamawiająca zawarła umowę główną z dnia 6 sierpnia 2004 r., która ma bezpośredni gospodarczy związek z wcześniejszym zawarciem umowy sprzedaży gruntu między Kölnmesse GmbH i GKM-GbR, poza procedurą udzielenia zamówienia publicznego.

26. Republika Federalna Niemiec podnosi szereg zarzutów dotyczących dopuszczalności skargi i uważa skargę również za bezzasadną co do istoty.

A — W przedmiocie dopuszczalności skargi

27. Republika Federalna Niemiec podnosi w pierwszej kolejności niedopuszczalność skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom z uzasadnieniem, że zarzucane naruszenie prawa zamówień publicznych zostało zakończone przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii. W momencie upływu tego terminu wszystkie obiekty budowlane zostały już wykonane i przekazane miastu Kolonii jako głównemu najemcy. W ten sposób „istotne skutki” kwestionowanej umowy, względnie kwestionowanego udzielenia zamówienia, wyczerpały się przed końcem terminu, w związku z czym złożona następnie skarga Komisji podlega, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, odrzuceniu jako niedopuszczalna.

28. Zdaniem Republiki Federalnej Niemiec w ramach badania dopuszczalności skargi należy odróżnić „potencjalnie niezgodne z prawem zamówień publicznych” skutki kwestionowanego udzielenia zamówienia publicznego od „zgodnych z prawem” skutków tego udzielenia, przy czym dla oceny dochowania terminu znaczenie mają tylko te pierwsze. Do tych „potencjalnie niezgodnych z prawem zamówień publicznych” skutków należą w szczególności podlegające wykonaniu przez wykonawcę roboty budowlane. „Zgodne z prawem”, niemające znaczenia dla oceny dopuszczalności, skutki udzielenia zamówienia na roboty budowlane obejmują natomiast podlegające zakwalifikowaniu jako neutralne zobowiązania instytucji zamawiającej do uiszczania zapłaty. Ponieważ roboty budowlane zostały w przypadku podlegającemu w niniejszej sprawie ocenie w całości wykonane przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii, skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna. Okoliczność, że na mieście Kolonii po upływie tego terminu ciążą jeszcze „neutralne” zobowiązania płatnicze, jest nieistotna w ramach dalszego badania dopuszczalności.

29. Ten zarzut niedopuszczalności Komisja podważa, podnosząc, że Republika Federalna Niemiec nie wykazała, iż GKM-GbR wykonała wszystkie istotne roboty budowlane przed upływem terminu. Ponadto umowa główna z dnia 6 sierpnia 2004 r. reguluje szereg zobowiązań umownych GKM-GbR oraz miasta Kolonii, które podlegają wykonaniu w toku wykonywania umowy, a tym samym po upływie terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii. Skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom z zakresu prawa zamówień publicznych jest niedopuszczalna ze względu na zakończenie naruszenia przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii tylko wtedy, gdy wszystkie skutki spornej umowy były już wyczerpane w chwili upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii, co w niniejszej sprawie jednoznacznie nie ma miejsca.

B — W przedmiocie zasadności skargi

30. Republika Federalna Niemiec uważa ponadto skargę o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom za bezzasadną, ponieważ sporna umowa z dnia 6 sierpnia 2004 r. nie stanowi zamówienia na roboty budowlane, lecz — z funkcjonalnego punktu widzenia — jedynie umowę dotyczącą finansowego zabezpieczenia umowy o przekazanie do użytkowania podlegających wybudowaniu hal wystawowych zawartej między GKM-GbR i Kölnmesse GmbH, przy czym Kölnmesse GmbH nie może poza tym zostać zaklasyfikowana jako podmiot prawa publicznego podlegający dyrektywom z zakresu zamówień publicznych. Nawet nie przyjmując tej analizy funkcjonalnej, sporna umowa główna podlega zaklasyfikowaniu w świetle formy i treści jako umowa najmu. W zależności od punktu widzenia oddanie w najem, względnie usługa finansowania, stanowi główny przedmiot umowy z dnia , która tym samym jest siłą rzeczy wyłączona z zakresu zastosowania dyrektywy 93/37.

31. Komisja podnosi natomiast, że umowa główna z dnia 6 sierpnia 2004 r. ma zasadniczo na celu wykonanie roboty budowlanej — a w szczególności wybudowanie hal wystawowych wraz z przybudówkami i infrastrukturą — i tym samym podlega zaklasyfikowaniu jako zamówienie na roboty budowlane, przy czym miasto Kolonię jako bezpośredniego partnera umownego GKM-GbR należy uznać również za właściwą instytucję zamawiającą. Umowa główna z dnia stanowi więc zamówienie publiczne na roboty budowlane, które zostało udzielone przez miasto Kolonię niezgodnie z prawem zamówień publicznych, ponieważ bez przeprowadzenia wymaganej w tym względzie procedury z europejskim ogłoszeniem o przetargu.

VII — Ocena prawna

A — W przedmiocie dopuszczalności skargi

32. Republika Federalna Niemiec podnosi w pierwszej kolejności, że wniesiona przez Komisję skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom jest niedopuszczalna, ponieważ zarzucane naruszenie prawa zamówień publicznych zostało w sposób całkowity zakończone przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii.

33. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom na podstawie art. 226 WE może zostać wniesiona tylko wtedy, gdy dane państwo członkowskie nie zastosowało się do uzasadnionej opinii w wyznaczonym w niej terminie. Istnienie uchybienia należy przy tym oceniać na podstawie sytuacji państwa członkowskiego, jaka miała miejsce w chwili upływu tego terminu ( 5 ).

34. Stosownie do tych wymogów ogólnych, skarga o uchybienie podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna, jeżeli okaże się, że skutki zarzucanego uchybienia wyczerpały się przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii ( 6 ). Zgodnie ze swym celem postępowanie wstępne służy usunięciu naruszenia prawa wspólnotowego na etapie poprzedzającym postępowanie przed sądem, w związku z czym — zgodnie z ratio tego postępowania — w razie całkowitego zakończenia naruszenia przed upływem terminu wyznaczonego do tego w uzasadnionej opinii brak jest podstawy do występowania ze skargą o stwierdzenie uchybienia ( 7 ).

35. Zasadę tę potwierdza dokładniejsza analiza brzmienia art. 226 akapit drugi WE, zgodnie z którym Komisja może wnieść sprawę do Trybunału, jeśli państwo członkowskie nie zastosuje się do opinii w terminie określonym przez Komisję. Stosując wykładnię a contrario wynika z tego, że Komisja nie ma legitymacji do wniesienia skargi w celu stwierdzenia naruszenia prawa wspólnotowego, jeżeli zarzucane naruszenie zostało zakończone lub przerwane w ciągu terminu określonego przez Komisję ( 8 ).

36. W odniesieniu do skarg o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom z zakresu prawa zamówień publicznych na podstawie art. 226 WE oznacza to, że taka skarga podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna, jeżeli w dniu upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii umowa zawarta z naruszeniem właściwej dyrektywy dotyczącej zamówień publicznych wyczerpała już wszystkie swoje skutki ( 9 ). Okoliczność, że sama procedura przetargowa była już całkowicie zakończona przed upływem wyznaczonego terminu, jest natomiast bez znaczenia ( 10 ).

37. Decydująca dla oceny podniesionego przez Republikę Federalną Niemiec zarzutu niedopuszczalności jest w związku z tym odpowiedź na pytanie, czy zakwestionowana przez Komisję umowa główna z dnia 6 sierpnia 2004 r. w momencie upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii, to jest w dniu , znajdowała się jeszcze w stadium wykonania, czy też nie.

38. W moim przekonaniu rozstrzygające pod względem prawnym wykonanie umowy głównej w dniu 18 grudnia 2006 r. nie było jeszcze całkowicie zakończone.

39. Mimo że, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, do Komisji należy wykazanie w ramach postępowania w sprawie stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom istnienia zarzucanego naruszenia i dostarczenie Trybunałowi koniecznych informacji, które umożliwiają mu zbadanie tego ( 11 ), to w ramach badania podniesionego przez państwo członkowskie zarzutu niedopuszczalności z powodu zakończenia we właściwym czasie naruszenia następuje zasadniczo przerzucenie ciężaru dowodu — zgodnie z zasadą reus in exceptione fit actor.

40. Jako dowód rzeczywistego zakończenia robót budowlanych w dniu 1 grudnia 2005 r. Republika Federalna Niemiec przedłożyła „protokół w sprawie przejęcia obiektu najmu »rozbudowa północna« targów kolońskich w Kolonii […]” z dnia oraz szereg artykułów prasowych dotyczących otwarcia targów w dniu

41. Dokumenty te stanowią wprawdzie dowód, że roboty dotyczące hal wystawowych, przybudówek i infrastruktury były w tym momencie w znacznej części zakończone, jednakże protokół przejęcia wskazuje również szereg robót wykończeniowych oraz usterek, które mają zostać załatwione. W tym protokole przywoływane są ponadto dalsze niezałączone „protokoły stanu wykonania usług z dnia 30 października i 11 listopada 2005 r.”, które również zawierają informacje dotyczące robót wykończeniowych i usterek, które mają jeszcze zostać załatwione. Przedłożone dokumenty nie zawierają jednakże konkretnych informacji dotyczących daty zrealizowania tych robót wykończeniowych. W tym względzie zostaje jedynie stwierdzone w protokole przejęcia, że wynajmujący dołoży starań, by w miarę możliwości załatwić jak największą liczbę robót wykończeniowych i usterek przed dniem Ponadto miasto Kolonia zwróciło uwagę, że ze względu na organizację targów w okresie od dnia 18 grudnia do dnia załatwienie usterek i robót wykończeniowych nie będzie możliwe lub będzie możliwe jedynie w bardzo ograniczonym stopniu i po indywidualnych ustaleniach, co stanowi wskazówkę przemawiającą za tym, że wykonanie robót wykończeniowych rozciągnie się co najmniej na kilka miesięcy.

42. Umowa główna przewiduje również szereg obowiązków w zakresie prac w konserwatorskich i naprawczych po stronie GKM-GbR dotyczących „elementów konstrukcyjnych”, na podstawie których w trakcie całego okresu obowiązywania umowy GKM-GbR może zostać zobowiązana do wykonania prac o bardziej lub mniej szerokim zakresie na nośnych częściach konstrukcji, fasadach, dachach hal wystawowych i przybudówkach, jak też izolacji elementów tych obiektów budowlanych stykających się z ziemią. Z uwagi na fakt, że odnawianie i konserwacja ścian zewnętrznych, zakładanie izolacji wodnych, jak też wykonywanie pokryć dachowych są w załączniku II do dyrektywy 93/37 wyraźnie przypisane do budownictwa, a w szczególności budownictwa ogólnego, również te objęte umową prace podlegają zaklasyfikowaniu jako część „robót budowlanych” w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37 i w konsekwencji są istotne w ramach badania dopuszczalności.

43. W świetle informacji wynikających z akt nie można tym samym wykluczyć, że GKM-GbR również po upływie terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii wykonała jeszcze roboty budowlane o bardziej lub mniej szerokim zakresie, jak również zaliczające się do budownictwa prace naprawcze, bądź że jest umownie zobowiązana do ich wykonania w przyszłości.

44. Ponadto należy podkreślić, że świadczenie wzajemne miasta Kolonii wynikające z umowy — podlegająca miesięcznej zapłacie kwota — podlega świadczeniu w sposób ciągły od dnia 1 stycznia 2007 r. przez okres prawie 29 lat, a tym samym o wiele dłużej niż termin wyznaczony w uzasadnionej opinii.

45. Argumentację Republiki Federalnej Niemiec, iż w ramach badania dopuszczalności skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom z zakresu prawa zamówień publicznych dotyczących robót budowlanych znaczenie ma tylko moment zakończenia niezgodnych z prawem zamówień publicznych robót budowlanych przez wykonawcę, podczas gdy nie jest istotny w tym względzie moment spełnienia przez instytucję zamawiającą świadczenia wzajemnego określonego liczbowo w pieniądzu, należy odrzucić.

46. Tego rodzaju odróżnienie „niezgodnych z prawem zamówień publicznych” od „prawnie neutralnych” skutków umowy zawartej z naruszeniem prawa zamówień publicznych nie wynika ani z brzmienia art. 1 dyrektywy 93/37, ani z orzecznictwa Trybunału.

47. Zgodnie z art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37 zamówienie publiczne na roboty budowlane jest umową o charakterze odpłatnym między wykonawcą a instytucją zamawiającą, której przedmiotem jest wykonanie określonego obiektu budowlanego. Ponieważ zamówienie publiczne na roboty budowlane podlega w związku z tym zaklasyfikowaniu jako w istocie umowa synalagmatyczna, z systemowego punku widzenia nie można w ramach badania dopuszczalności wprowadzać rozróżnienia pomiędzy obowiązkami wykonawcy robót budowlanych a obowiązkami płatniczymi instytucji zamawiającej. Obowiązek dokonania zapłaty przez instytucję zamawiającą jest bowiem akurat tym obowiązkiem, który powoduje, że świadczenia, do których zobowiązany jest wykonawca, podlegają prawu zamówień publicznych. W tym kontekście rzecznik generalny Léger słusznie stwierdził w opinii w sprawie Ordine degli Architetti i in. ( 12 ), że dyskryminujące udzielanie zamówień publicznych przez instytucję zamawiającą jest w świetle dyrektyw dotyczących zamówień publicznych niedopuszczalne właśnie z tego względu, że związane jest z dokonaniem zapłaty na rzecz wybranych wykonawców.

48. Ponadto należy zwrócić uwagę, że dyrektywa 93/37 — jak wynika z jej motywu dziesiątego — służy wspieraniu rzeczywistej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych na roboty budowlane. W sytuacji gdy zamówienie publiczne zostanie udzielone poza właściwą procedurą przetargową i tym samym bez uprzedniego poddania warunkom konkurencji, instytucja zamawiająca z reguły zapłaci więcej, niż gdyby zamówienie publiczne zostało udzielone w drodze przetargu zgodnie z prawem zamówień publicznych. W ten sposób skutki naruszenia prawa zamówień publicznych manifestują się właśnie w ciążących na instytucji zamawiającej zobowiązaniach płatniczych, w związku z czym zobowiązania te trudno jest zaklasyfikować jako „neutralne” na gruncie prawa zamówień publicznych skutki umowy zawartej z naruszeniem prawa zamówień publicznych.

49. W ramach badania, czy w momencie upływu terminu określonego przez Komisję wszystkie skutki danej umowy już się wyczerpały, świadczenie wzajemne (pieniężne), do którego zobowiązana jest instytucja zamawiająca, nie może zostać w konsekwencji zaklasyfikowane jako „neutralne na gruncie prawa zamówień publicznych”. Zatem również pozostawanie w mocy wynikającego z umowy obowiązku instytucji zamawiającej do uiszczenia zapłaty, należy ocenić jako istotny pod względem prawnym skutek umowy zawartej z naruszeniem właściwej dyrektywy dotyczącej zamówień publicznych.

50. Ocena ta znajduje wsparcie w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału dotyczącym dopuszczalności skarg o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom z zakresu prawa zamówień publicznych, w którym wyraźnie za decydujące kryterium przyjmowano moment całkowitego wykonania umowy zawartej z naruszeniem prawa zamówień publicznych ( 13 ) bądź moment, w którym ta umowa lub sporne zamówienie wyczerpały już wszystkie swoje skutki ( 14 ). Kryterium to stosuje się bez względu na to, czy chodzi o udzielenie zamówienia na dostawy, usługi lub roboty budowlane i w tym znaczeniu bezspornie odnosi się do całego prawa zamówień publicznych.

51. W świetle tego kryterium dalsze istnienie naruszenia w zasadzie nie może już być kwestionowane, jeżeli roboty budowlane, uzgodnione z naruszeniem prawa zamówień publicznych, w momencie upływu terminu określonego przez Komisję nie zostały jeszcze w całości wykonane i to bez względu na zakres pozostałych do wykonania robót. Wykonanie robót budowlanych po upływie wyznaczonego terminu implikuje tym samym per se kontynuowanie zarzucanego naruszenia, w związku z czym nie muszą w tym względzie być przedstawiane żadne dalsze poszlaki lub dowody, nawet jeśli chodzi jedynie o roboty budowlane o relatywnie niewielkim zakresie ( 15 ). Jeżeli wymagalne roboty budowlane zostały natomiast w pełni wykonane, należy sprawdzić, czy umowa wywołuje jeszcze inne istotne pod względem prawnym skutki.

52. Wyraźne potwierdzenie tej zasady, zgodnie z którą w ramach badania dopuszczalności decydujące znaczenie mają skutki całości umowy, znajduje się w wyroku z dnia 11 października 2007 r. w sprawie C-237/05 Komisja przeciwko Grecji ( 16 ). W tej sprawie Trybunał, w ramach skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom z zakresu prawa zamówień publicznych, miał rozstrzygnąć o stosowaniu dyrektywy 92/50 do zawartego między właściwymi organami greckimi i ogólnogreckim stowarzyszeniem spółdzielni rolniczych (PASEGES) porozumienia ramowego z dnia oraz do zawartych między członkami PASEGES i greckimi organami umów wykonawczych do tego porozumienia. Umowy wykonawcze przewidywały w szczególności, że lokalne związki spółdzielni rolniczych będą wyjaśniać zainteresowanym rolnikom nowy system zarządzania i kontroli i wspierać tych rolników przy przygotowywaniu i składaniu ich wniosków o przyznanie pomocy. Obowiązkiem PASEGES było koordynowanie prac swoich członków. Zarzucane przez Komisję naruszenie prawa zamówień publicznych odnosiło się przy tym wyłącznie do pomocy świadczonej przez związki spółdzielni rolniczych przy przygotowywaniu wniosków o przyznanie pomocy w roku 2001, podczas gdy termin wyznaczony w uzasadnionej opinii upłynął dopiero w dniu W ramach badania dopuszczalności skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom Trybunał powtórzył na wstępie ogólną zasadę, iż taka skarga jest niedopuszczalna, jeżeli w dniu upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii wyczerpały się już wszystkie skutki danej umowy. Dlatego należy zbadać, czy w dniu upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii sporne umowy były przynajmniej w części w fazie wykonywania. W ramach przeprowadzonej następnie analizy okoliczności faktycznych Trybunał zaznaczył, że sporne umowy zawierały klauzulę, zgodnie z którą umowy te wygasają z dniem, w którym całość pomocy finansowej zostanie wypłacona rolnikom, którzy się o nią ubiegali. Ponieważ wypłaty pomocy, o którą złożono wnioski w 2001 r., zostały w całości dokonane w ciągu następnego roku, a zatem przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii, i w ten sposób umowy wygasły w całości, Trybunał stwierdził, że w dniu upływu wyznaczonego terminu porozumienie ramowe i sporne umowy wyczerpały już wszystkie swoje skutki, w związku z czym skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom została odrzucona jako niedopuszczalna.

53. W tym wyroku z dnia 11 października 2007 r. Trybunał przyjął więc za decydujące kryterium nie moment spełnienia świadczenia przez wykonawcę, lecz całkowite wygaśnięcie umowy, do którego doszło dopiero po wypłaceniu pomocy, o którą złożono wnioski.

54. Przyjmując w ramach badania dopuszczalności skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom z zakresu prawa zamówień publicznych dotyczących robót budowlanych za podstawę umowę w sprawie udzielenia zamówienia w jej całości, uwzględnia się również okoliczność, że obecnie nawet bardzo duże projekty budowlane mogą zostać w znacznej części zrealizowane w relatywnie krótkim czasie, podczas gdy Komisja dowiaduje się o danym naruszeniu prawa zamówień publicznych często jedynie wskutek skargi i tym samym z opóźnieniem. I tak na przykład również w niniejszej sprawie z akt wynika, że Komisja dopiero w skardze z dnia 7 września 2005 r. została poinformowana o możliwym naruszeniu prawa zamówień publicznych przy budowie hal wystawowych, przy czym hale wystawowe zostały oddane do eksploatacji już w grudniu 2005 r. a więc jedynie kilka miesięcy później. Przykład ten pokazuje wyraźnie, że zbyt restrykcyjne badanie dopuszczalności, w ramach którego przyjmowano by za podstawę tylko roboty budowlane, które mają być wykonane przez wykonawcę, byłoby szkodliwe dla skutecznego stosowania dyrektyw dotyczących zamówień publicznych na roboty budowlane.

55. W tych okolicznościach należy również podkreślić pod względem proceduralnym, że upływ terminu wyznaczonego przez Komisję w uzasadnionej opinii i następujące po nim wniesienie skargi nie prowadzą koniecznie do faktycznego wstrzymania kwestionowanych robót budowlanych. Jeżeli zatem obiekt budowlany w dniu upływu terminu wyznaczonego przez Komisję jest wykonany przykładowo w 85%, a instytucja zamawiająca zaprzecza naruszeniu prawa zamówień publicznych na roboty budowlane, to roboty budowlane w dniu ogłoszenia wyroku w ramach przeprowadzonego następnie postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom będą w normalnym przypadku całkowicie zakończone. Pod tym względem tego rodzaju przypadek nie różni się w rezultacie faktycznie od przypadku, w którym roboty budowlane w dniu upływu terminu wyznaczonego przez Komisję zostały już całkowicie wykonane, jednakże instytucja zamawiająca nie wykonała jeszcze swoich zobowiązań płatniczych i z tego powodu umowa, w momencie upływu wyznaczonego terminu, wywołuje dalsze skutki.

56. Z uwagi na powyższe stwierdzam, że w ramach badania dopuszczalności skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom z zakresu prawa zamówień publicznych na roboty budowlane musi zostać zbadane, czy umowa zawarta z naruszeniem prawa zamówień publicznych wyczerpała wszystkie swoje skutki przed upływem terminu wyznaczonego przez Komisję. Do tych skutków należy również świadczenie wzajemne instytucji zamawiającej polegające na zapłacie sumy pieniędzy.

57. Podsumowując należy zatem stwierdzić, że zarzut niedopuszczalności ze względu na zakończenie naruszenia przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii musi zostać oddalony, jeżeli umowa na końcu tego terminu co najmniej w części znajdowała się w fazie wykonywania, przy czym również spełnienie przez instytucję zamawiająca świadczenia wzajemnego (pieniężnego), do którego była on zobowiązana, należy zaklasyfikować jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy wykonanie umowy.

58. W tych okolicznościach dla stwierdzenia, w podlegającym w niniejszej sprawie ocenie przypadku, że umowa z dnia 6 sierpnia 2004 r. w momencie upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii nadal co najmniej w części znajdowała się w fazie wykonywania i w konsekwencji wywoływała skutki istotne pod względem prawnym, wystarczająca jest okoliczność, że miasto Kolonia po upływie wyznaczonego terminu spełniło świadczenie wzajemne (pieniężne) wymagalne co miesiąc bądź było do tego zobowiązane.

59. W świetle powyższych rozważań, podniesiony przez Republikę Federalną Niemiec zarzut niedopuszczalności z powodu zakończenia zarzucanego naruszenia przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii jest bezskuteczny. Dlatego też, moim zdaniem, nic nie stoi na przeszkodzie dopuszczalności skargi.

B — W przedmiocie zasadności skargi

1. Rozważania wstępne

60. Argumenty przedstawione przez Republikę Federalną Niemiec w przedmiocie bezzasadności podlegającej w niniejszej sprawie ocenie skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom opierają się w zasadzie na stanowisku, że GKM-GbR nie zostało udzielone zamówienie publiczne na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37 i — posiłkowo — że w każdym razie zamówienie nie zostało udzielone przez miasto Kolonię w spornej umowie z dnia 6 sierpnia 2004 r. Republika Federalna Niemiec podpiera te główne kierunki argumentacji zaklasyfikowaniem umowy głównej z dnia jako umowy najmu względnie jako umowy o finansowanie.

61. Nie ulega wątpliwości, że umowa z dnia 6 sierpnia 2004 r., z uwagi na ustalone w niej długoterminowe powierzenie użytkowania na czas oznaczony, zawiera ważny element świadczenia usługi. W związku z tym należy poniżej zbadać, czy i w jakim zakresie ta umowa spełnia poza tym również przesłanki zamówienia publicznego na roboty budowlane i czy wykazane elementy zmówienia na roboty budowlane są wystarczające, aby całą (mieszaną) umowę poddać zakresowi zastosowania dyrektywy 93/37. Kwestie te poprzedza jednakże argument Republiki Federalnej Niemiec, że w niniejszej sprawie, w świetle prawa zamówień publicznych, jako rzeczywistą instytucję zamawiającą należy traktować nie miasto Kolonia, lecz Kölnmesse GmbH.

2. Status miasta Kolonii jako instytucji zamawiającej w stosunku do GKM-GbR

a) Miasto Kolonia podlega zaklasyfikowaniu jako instytucja zamawiająca w stosunku do GKM-GbR

62. Bezsporne jest, że umowa główna z dnia 6 sierpnia 2004 r. została zawarta przez miasto Kolonię z GKM-GbR i że miasto Kolonia w jej następstwie zawarło „umowę podnajmu” z Kölnmesse GmbH. Wskazując na funkcjonalne określenie pojęcia „instytucji zamawiającej” w orzecznictwie Trybunału jak również na wynikającą z tego orzecznictwa gotowość Trybunału do dokonania wyczerpującej całościowej analizy złożonych konstrukcji w zakresie prawa zamówień publicznych w celu określenia rzeczywistej natury udzielonych zamówień i następnie skontrolowania ich legalności, Republika Federalna Niemiec podnosi jednakże, że Kölnmesse GmbH funkcjonalnie oraz w następstwie całościowej analizy w świetle prawa zamówień publicznych podlega zaklasyfikowaniu w niniejszej sprawie jako rzeczywista instytucja zamawiająca w stosunku do GKM-GbR.

63. Chociaż prawdą jest, że Trybunał już wcześnie wyjaśnił, iż pojęcie instytucji zamawiającej należy interpretować nie w sposób formalny, lecz w sposób funkcjonalny ( 17 ), należy podkreślić, że u podstaw tego stwierdzenia nie leży zasada odnosząca się do całego prawa zamówień publicznych, zgodnie z którą kryterium „instytucji zamawiającej” podlega badaniu wyłącznie pod względem czysto funkcjonalnym i bez względu na wybraną dla udzielenia zamówienia konstrukcję prawną przewidzianą w umowie. Przeciwnie, orzecznictwo to świadczy o dążeniu Trybunału do przełamania zamkniętych krajowych rynków zamówień publicznych i otwarcia ich — zgodnie z celami określonymi w dyrektywach z dziedziny zamówień publicznych — dla wspólnego rynku ( 18 ). W tym kontekście Trybunał zdecydował się na funkcjonalną wykładnię przesłanki „instytucji zamawiającej”, zgodnie z którą dla klasyfikacji podmiotu krajowego jako instytucji zamawiającej w rozumieniu wspólnotowego prawa zamówień publicznych nie ma znaczenia, czy ta właściwość związana jest we właściwych uregulowaniach krajowych z określonym charakterem instytucjonalnym ( 19 ).

64. Również w sprawach, w których Trybunał uwzględniał kontekst złożonych konstrukcji z zakresu prawa zamówień publicznych w ramach badania legalności, następowało to zawsze w celu zapewnienia, w świetle jednoczesnej realizacji swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w dziedzinie zamówień publicznych, skuteczności właściwych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych ( 20 ).

65. W podlegającym w niniejszej sprawie ocenie przypadku brak jest wskazówek przemawiających za tym, że wybrana przez GKM-GbR, miasto Kolonię i Kölnmesse GmbH umowna konstrukcja z miastem Kolonią jako główną instytucją zamawiającą nie powinna być brana pod uwagę w ramach teleologicznej wykładni dyrektywy 93/37.

66. Z jednej strony należy bowiem zwrócić uwagę, że miasto Kolonia nie przeniosło swoich praw i zobowiązań z „umowy najmu” z dnia 6 sierpnia 2004 r. na Kölnmesse GmbH, w związku z czym brak jest bezpośredniego stosunku umownego między Kölnmesse GmbH i GKM-GbR ( 21 ). Wprawdzie zobowiązania z umowy z dnia zasadniczo odzwierciedla zawarta przez miasto Kolonię z Kölnmesse GmbH „umowa podnajmu”, a porozumienie wykonawcze zawiera regulację służącą koordynacji i uproszczonej realizacji stosunków najmu i podnajmu, jednakże ostatecznie podmiotem bezpośrednio zobowiązanym i uprawnionym z umowy z dnia wobec GKM-GbR jest tylko miasto Kolonia ( 22 ). Ponadto już przed zawarciem tych umów uzgodniono, że faktyczne przejęcie zobowiązań płatniczych miasta Kolonii przez Kölnmesse GmbH zostałoby od 2012 r. uchylone, gdyby miało się okazać, że Kölnmesse GmbH w ramach prowadzenia targów nie generuje dochodów wystarczających do finansowania należnych co miesiąc płatności ( 23 ).

67. Z drugiej strony, sprzeczna z realizacją swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w dziedzinie zamówień publicznych byłaby sytuacja, gdyby, poprzez zbyt szeroką wykładnię funkcjonalnego pojęcia podmiotu zamawiającego, instytucjom zamawiającym zostałaby dana do ręki możliwość ukrycia przy pomocy złożonych konstrukcji umownych tożsamości rzeczywistego podmiotu zamawiającego i wyciągania z tego korzyści proceduralnych. W przypadku skarg o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom z zakresu prawa zamówień publicznych często dominuje asymetryczny podział informacji, przy czym Komisja nie zawsze dysponuje z miejsca danymi niezbędnymi do odkodowania konstrukcji umownej wybranej przez zainteresowanych. Gdyby wykładnia funkcjonalna prowadziła do tego, że strona niebędąca bezpośrednio uprawnioną z umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego jako „rzeczywisty (funkcjonalny) podmiot zamawiający” mogła wstąpić w miejsce „strony umowy oficjalnie udzielającej zamówienia”, to wielu skargom o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom z zakresu prawa zamówień publicznych groziłaby bezskuteczność wobec — w postępowaniu w sprawie stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom szczególnie restrykcyjnie stosowanego ( 24 ) — proceduralnego zakazu zmiany lub rozszerzania przedmiotu sporu, na przykład ponieważ w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi brano by pod uwagę „niewłaściwego” zamawiającego względnie „niewłaściwą” umowę w sprawie udzielenia zamówienia ( 25 ).

68. Również w podlegającym w niniejszej sprawie ocenie przypadku argumentacja Republiki Federalnej Niemiec dotycząca charakteru Kölnmesse GmbH jako instytucji zamawiającej oznacza w rezultacie zarzut proceduralny, że Komisja w swojej skardze nie wzięła pod uwagę ewentualnego naruszenia przez Kölnmesse GmbH dyrektywy dotyczącej zamówień publicznych. Ponieważ zakres oceny Trybunału w postępowaniu w sprawie stwierdzenia uchybienia jest ograniczony do tych zarzutów skargi, które Komisja jasno przedstawiła w swojej skardze, kwestia, czy Kölnmesse GmbH jako rzeczywista instytucja zamawiająca — zgodnie z argumentem Republiki Federalnej Niemiec — powinna była opublikować ogłoszenie o zamówieniu dotyczące spornej umowy, nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania w sprawie uchybienia.

69. Z wymienionych wyżej powodów argumentacja Republiki Federalnej Niemiec dotycząca charakteru Kölnmesse GmbH jako instytucji zamawiającej jest błędna. Ani poprzez odesłanie do funkcjonalnego określenia pojęcia „instytucja zamawiająca”, ani w ramach teleologicznej wykładni dyrektywy 93/37 status miasta Kolonii jako strony umowy i zamawiającego wobec GKM-GbR nie może zostać zanegowany.

70. Wszystko to prowadzi mnie do stwierdzenia, że w podlegającym w niniejszej sprawie ocenie przypadku jako określonego w umowie zamawiającego w stosunku do GKM-GbR należy zaklasyfikować nie Kölnmesse GmbH, lecz miasto Kolonię.

b) Rozważania posiłkowe: w przypadku gdyby Kölnmesse GmbH podlegała zaklasyfikowaniu jako „rzeczywista” instytucja zamawiająca wobec GKM-GbR.

71. Na wypadek gdyby Trybunał dokonał odmiennej oceny charakteru Kölnmesse GmbH jako zamawiającego, posiłkowo wyjaśnię poniżej krótko wynikające z tego konsekwencje.

72. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem z art. 38 § 1 lit. c) regulaminu Trybunału wynika, że skarga wszczynająca postępowanie musi wskazywać przedmiot sporu oraz zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, zaś owo przedstawienie przedmiotu sporu i zarzutów musi być wystarczająco zrozumiałe i precyzyjne, tak aby pozwalało stronie pozwanej na przygotowanie obrony, a Trybunałowi na dokonanie kontroli. Z powyższego wynika, że istotne okoliczności faktyczne i prawne, na których opiera się skarga, muszą wynikać w sposób spójny i zrozumiały z tekstu samej skargi, oraz że żądania w niej zawarte powinny być sformułowane w sposób pozbawiony dwuznaczności w celu uniknięcia orzekania przez Trybunał ultra petita lub z pominięciem któregoś zarzutu ( 26 ).

73. Zarówno w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi, jak też w swojej skardze Komisja wskazywała, że Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy przepisów art. 7 w związku z art. 11 dyrektywy 93/37, ze względu na to, że miasto Kolonia zawarło z GKM-GbR umowę główną z dnia 6 sierpnia 2004 r. bez przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia z europejskim ogłoszeniem o przetargu zgodnie z ww. przepisami. W ten sposób Komisja jednoznacznie określiła zarzuty skargi w tym znaczeniu, że tylko ta zawarta przez miasto Kolonię umowa z dnia stanowi przedmiot zawisłego postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom.

74. Gdyby Trybunał w związku z powyższym stwierdził, że za rzeczywistego zamawiającego należy uznać Kölnmesse GmbH, to podniesiony przez Komisję zarzut uchybienia zobowiązaniom musiałby zostać w niniejszym postępowaniu oddalony.

75. W takim przypadku należałoby bowiem udzielić odpowiedzi na wiele dalszych pytań dotyczących kwestii prawnych i faktycznych, które w niniejszym postępowaniu w ogóle lub prawie w ogóle nie zostały uwzględnione przez strony, jak na przykład pytanie, czy Kölnmesse GmbH jako organizator targów spełnia kryteria instytucji zamawiającej w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 93/37, tak że również do niej miałyby bezpośrednio zastosowanie europejskie przepisy prawa zamówień publicznych.

76. Na to pytanie o zaklasyfikowanie organizatora targów jako instytucji zamawiającej odpowiedź może zostać udzielona tylko w ramach rozstrzygnięcia indywidualnego przypadku i przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności. W odniesieniu do Kölnmesse GmbH należy jednakże stwierdzić, że akta zawierają wiele elementów, które wydają się w zasadzie umożliwiać objęcie jej pojęciem instytucji zamawiającej w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 93/37.

77. Zgodnie z art. 1 lit. b) dyrektywy 93/37 podmiot prawa publicznego i tym samym instytucja zamawiająca oznacza każdy podmiot posiadający osobowość prawną, ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemający charakteru przemysłowego lub handlowego oraz finansowany lub kierowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub przez inne podmioty prawa publicznego.

78. W ramach badania, czy organizator targów taki jak Kölnmesse GmbH spełnia trzy główne kryteria instytucji zamawiającej, przesłanki posiadania osobowości prawnej oraz kontroli przez władzę publiczną nie powinny nasuwać wielu pytań. Ponadto Trybunał stwierdził w wyroku w sprawie Agorà i Excelsior, że działalność w zakresie organizowania targów, wystaw i innych podobnych przedsięwzięć należy traktować jako zadania leżące w interesie ogólnym ( 27 ).

79. Mimo że pojęcie podmiotu prawa publicznego należy interpretować w sposób funkcjonalny ( 28 ) i w ogólności szeroki ( 29 ), mniej jednoznaczne może być to, czy organizator targów taki jak Kölnmesse GmbH spełnia również kryterium braku przemysłowego lub handlowego charakteru celu działalności, zwłaszcza że Trybunał w wyroku w sprawie Agorà i Excelsior wykluczył również zaklasyfikowanie „samorządnej jednostki Międzynarodowe Targi Mediolańskie” jako podmiotu prawa publicznego w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50, ponieważ wykonywała ona zadania o charakterze przemysłowym i handlowym ( 30 ).

80. Analiza leżąca u podstaw wyroku w sprawie Agorà i Excelsior nie wydaje się jednak pod tym względem przekładać na niemieckich organizatorów targów takich jak Kölnmesse GmbH, zwłaszcza że Trybunał w swoim najnowszym orzecznictwie dotyczącym kryterium braku przemysłowego lub handlowego charakteru celu działalności podmiotów prawa publicznego — w szczególności w wyrokach w sprawie Ing. Aigner ( 31 ) i w sprawie Korhonen ( 32 ) — położył wzmożony nacisk na kwestię, czy dany podmiot prowadzi swoją działalność w warunkach konkurencji czy nie. Czynniki silnie przemawiające za przemysłowym lub handlowym charakterem wykonywanych zadań stanowią w tym kontekście okoliczności, że dany podmiot prowadzi działalność w normalnych warunkach rynkowych, że jest nastawiony na osiąganie zysków i że faktycznie sam ponosi straty związane z prowadzoną działalnością ( 33 ).

81. W odniesieniu do niemieckich organizatorów targów należy w tym kontekście w pierwszej kolejności w ogólności przypomnieć, że są oni wykorzystywani przez kraje związkowe i jednostki samorządu zasadniczo jako instrument regionalnego wsparcia gospodarczego w celu wzmocnienia ich atrakcyjności jako miejsca prowadzenia działalności gospodarczej. W tym względzie tacy organizatorzy są szczególnie podobni do organizacji wspierania rozwoju gospodarczego, które w sekcji III pkt 2 załącznika II do dyrektywy 93/37 są wyraźnie wymienione jako podmioty prawa publicznego, o których mowa w art. 1 lit. b) ( 34 ).

82. Jeśli organizatorzy targów będący własnością władzy publicznej są wykorzystywani jako instrument wspierania rozwoju gospodarczego, ich działalność nie ma ponadto na celu wyłącznie maksymalizacji zysków ( 35 ). W tym kontekście miasta i gminy wywierają wpływ na niemiecki rynek targów poprzez przyznawanie subwencji i udzielanie zabezpieczeń na korzyść organizatorów targów, wobec czego ostatecznie zajmują oni szczególną pozycję konkurencyjną ( 36 ).

83. W ramach teleologicznej wykładni dyrektyw dotyczących zamówień publicznych przede wszystkim ta szczególna pozycja konkurencyjna niemieckich organizatorów targów będących własnością władzy publicznej — uwzględniając wyroki w sprawach Ing. Aigner i Korhonen — stanowi czynnik silnie przemawiający za brakiem przemysłowego lub handlowego charakteru ich zadań ( 37 ).

84. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem cel wspólnotowych dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych polega bowiem na uniknięciu ryzyka faworyzowania krajowych oferentów lub konkurentów przy udzielaniu zamówienia przez instytucje zamawiające i jednocześnie zapobieżeniu sytuacjom, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować kryteriami pozagospodarczymi ( 38 ).

85. Jeżeli w związku z powyższym w konkretnym przypadku okazałoby się, że organizator targów nie prowadzi działalności w oparciu o zwyczajne zasady rynkowe i sam nie ponosi strat związanych z prowadzoną działalnością w pełnym zakresie, istnieje realne zagrożenie, że w przypadku procedur udzielania zamówień rolę odgrywać będą kryteria inne niż ekonomiczne i że w konsekwencji zamówienia te będą wykonywane na warunkach nieuzasadnionych pod względem ekonomicznym ( 39 ). W takim przypadku, moim zdaniem, jego zadania należałoby klasyfikować jako niemające charakteru przemysłowego ani handlowego, w związku z czym taki organizator targów — w przypadku występowania pozostałych kryteriów — podlegałby zaklasyfikowaniu jako instytucja zamawiająca w rozumieniu dyrektyw dotyczących zamówień publicznych.

3. Umowa główna z dnia 6 sierpnia 2004 r. jako mieszana umowa o roboty budowlane i świadczenie usług.

86. Jak już przedstawiłam, miasto Kolonia powinno być traktowane w podlegającym w niniejszej sprawie ocenie przypadku jako zamawiający i strona umowy z GKM-GbR ( 40 ). W związku z tym należy obecnie wyjaśnić, czy zawarta między miastem Kolonią i GKM-GbR umowa główna z dnia 6 sierpnia 2004 r. wykazuje istotne cechy zamówienia publicznego na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/37.

87. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem definicja zamówienia publicznego na roboty budowlane, o której mowa w art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37, należy do właściwości prawa wspólnotowego ( 41 ). Dla udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy GKM-GbR zostało udzielone zamówienie publiczne na roboty budowlane, nie jest w związku z tym istotne ani prawo niemieckie, ani wybrana przez strony nazwa umowy.

88. W tym kontekście nie można nie zauważyć, że podlegający w niniejszej sprawie ocenie przypadek ma również związek z problematyką contractus simulatus, przy czym także w krajowych systemach prawnych dla prawnej klasyfikacji takich umów w zdecydowanej większości bierze się pod uwagę rzeczywistą treść umowy ( 42 ).

89. Zgodnie z art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37 istnienie zamówienia publicznego zakłada w odniesieniu do stanu faktycznego, że między wykonawcą i instytucją zamawiającą została zawarta na piśmie umowa o charakterze odpłatnym, której przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno wykonanie jak i zaprojektowanie robót budowlanych określonych w tej dyrektywie, za pomocą jakichkolwiek środków odpowiadających wymogom określonym przez instytucję zamawiającą.

90. To pojęcie zamówienia publicznego na roboty budowlane należy interpretować w świetle celów dyrektywy 93/37, która — jak wynika z jej motywów — służy jednoczesnemu osiąganiu swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w stosunku do zamówień publicznych na roboty budowlane ( 43 ) oraz wspieraniu rozwoju rzeczywistej konkurencji w tej dziedzinie ( 44 ). Realizacja tych celów może być również zagrożona, jeśli instytucja zamawiająca zleci budowę obiektu, na którym po jego wybudowaniu przyznane jej zostaną — mniej lub bardziej szerokie — prawa rzeczowe lub obligacyjne. Ryzyko zakłócenia konkurencji wskutek faworyzowania niektórych uczestników rynku względem innych istnieje bowiem zawsze już wtedy, gdy instytucja zamawiająca zleca wykonawcy wykonanie robót budowlanych, niezależnie od przyczyn i kontekstu realizacji obiektu i jego przeznaczenia ( 45 ).

91. Zgodnie z powyższym, dla udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy miasto Kolonia udzieliło GKM-GbR na podstawie umowy z dnia 6 sierpnia 2004 r. istotnego z punktu widzenia prawa zamówień publicznych zamówienia na budowę hal targowych, nie ma decydującego znaczenia okoliczność, że GKM-GbR zrealizowała roboty budowlane jako inwestor na należącym do niej gruncie, podczas gdy miastu Kolonii zostały w pierwszej kolejności przyznane jedynie długoletnie prawa obligacyjne do użytkowania danych obiektów budowlanych ( 46 ). Podobnie nie jest decydujące to, czy miastu Kolonii lub Kölnmesse GmbH przysługuje ostatecznie opcja odkupu dotycząca gruntu wraz z halami wystawowymi, której można dochodzić przed sądem ( 47 ).

92. I tak Trybunał orzekł w wyroku z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie Auroux, że porozumienie, na mocy którego francuskie miasto Roanne udzieliło spółce z udziałem kapitału prywatnego wspierającej rozwój miejski realizację parku rozrywki, stanowi zamówienie publiczne na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy, mimo że istotne części tego parku były przeznaczone do sprzedaży osobom trzecim, a części przeznaczone dla miasta miały być mu sprzedane dopiero po jego zrealizowaniu. Argument, że ani część parku, która była przeznaczona do sprzedaży osobom trzecim, ani część, która dopiero po jego zrealizowaniu miała być sprzedana miastu, nie mogą stanowić przedmiotu publicznego zamówienia na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy, Trybunał odrzucił z uzasadnieniem, że nie ma znaczenia, czy przewidziane jest, że gmina Roanne jest lub będzie właścicielem całości lub części obiektu budowlanego ( 48 ).

93. Dla udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy dana umowa wykazuje istotne kryteria zamówienia na roboty budowlane objętego prawem zamówień publicznych, decydujące jest w związku z powyższym obiektywne stwierdzenie, że umowa ma za przedmiot odpłatną realizację obiektu budowlanego.

94. W niniejszej sprawie, dla zaklasyfikowania umowy głównej z dnia 6 sierpnia 2004 r. na gruncie prawa zamówień publicznych, jest w konsekwencji decydujące, czy umowa ta — oprócz elementów najmu — zawiera również uregulowanie dotyczące wykonania (i planowania) hal odpowiadających wymogom określonym przez miasto Kolonię.

95. Mimo że umowa główna z dnia 6 sierpnia 2004 r. została przez strony określona jako „umowa najmu dotycząca gruntu z czterema halami wystawowymi, obiektem budowlanym określonym jako »wejście północne«, bulwarem i łącznikiem przed parkingiem garażowym, pięcioma zespolonymi obiektami budowlanymi pomiędzy halami targowymi, parkingami i instalacjami zewnętrznymi w Kolonia-Deutz, do Deutz-Müllheimer-Straße i in.” i brak jest wyraźnie sformułowanego zobowiązania GKM-GbR do wybudowania danych obiektów budowlanych, to jednakże wykonanie zobowiązań w zakresie najmu zakłada bezwzględnie wykonanie całości robót budowlanych. W momencie zawarcia umowy „wynajęte” obiekty budowlane należało jeszcze w całości wybudować, w związku z czym zobowiązanie do wybudowania danych hal wraz z przybudówkami i infrastrukturą zostało uzgodnione w umowie głównej w sposób dorozumiany, aczkolwiek bezsporny.

96. Analiza ta znajduje potwierdzenie w różnych, mniej lub bardziej wyraźnych odesłaniach do ciążącego na GKM-GbR zobowiązania do materialnego wykonania budowy, które rzucają się w oczy przy dokładniejszej analizie tekstu umowy głównej z dnia 6 sierpnia 2004 r.

97. Ważną wskazówkę stanowi sam nagłówek § 2 tej umowy, który ma następujące brzmienie: „wykonanie, wyposażenie i użytkowanie obiektu najmu”. W tym względzie sformułowanie „wykonanie obiektu najmu” jednoznacznie wskazuje na wykonanie budowy hal wystawowych, do którego zobowiązana jest GKM-GbR, zgodnie z wymogami określonymi w tej części umowy. Wynika to w szczególności z § 2 pkt 1 umowy, gdzie we wstępnym zdaniu jest wprawdzie mowa jedynie o „przekazaniu do dyspozycji” danych obiektów, jednakże w związku z ustaleniami dotyczącymi wyposażenia, wielkości, rodzaju i charakteru hal wystawowych stwierdza się, że GKM-GbR zobowiązana jest do „wykonania o co najmniej średnim poziomie i jakości”, co naturalnie oznacza z kolei wykonanie budowy. Ustalone w tej części umowy szczególnie dokładne ( 49 )„dane dotyczące charakterystyki obiektu” należy w związku z tym w rzeczywistości uznać za wymogi inwestora w zakresie wykonania budowy hal wystawowych, do której zobowiązana jest GKM-GbR.

98. Wprawdzie w § 2 pkt 1 umowy wspomniano również, że szczegółowe opisy świadczeń i dokumentacja planistyczna zostały przygotowane wspólnie przez strony, jednakże z wyjaśnień Republiki Federalnej Niemiec wynika jednoznacznie, że GKM-GbR zrealizowała hale wystawowe wraz z przybudówkami i infrastrukturą zgodnie ze wskazanymi przez nią wymogami, a tym samym „na zamówienie” ( 50 ).

99. Również określenie zaangażowanych przez GKM-GbR do wykonania budowy głównych kontrahentów jako „wykonawców pomocniczych” GKM-GbR w stosunku do miasta Kolonii ( 51 ), jednoznacznie dokumentuje — jak słusznie podnosi Komisja — po raz kolejny istnienie umownego obowiązku GKM-GbR wobec miasta Kolonii do wybudowania obiektu budowlanego.

100. Według mojego przekonania umowa główna z dnia 6 sierpnia 2004 r. zawiera wobec powyższego również szczegółowe uregulowanie dotyczące wykonania budowy hal wystawowych wraz z przybudówkami i infrastrukturą odpowiadających wymogom określonym przez miasto Kolonię, co oznacza, iż ustalono w niej obowiązek GKM-GbR do wybudowania zgodnie z umową hal wystawowych i innych obiektów budowlanych, którego treść jest szczegółowo uregulowana i który poprzedza zobowiązania z zakresu prawa najmu.

101. Umowa główna z dnia 6 sierpnia 2004 r. wykazuje zatem istotne kryteria zamówienia publicznego na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37.

102. Mimo to nie można niedostrzegać, że ta umowa główna, oprócz obowiązku GKM-GbR do wykonania budowy, ustanawia również wyraźnie zobowiązanie do przekazania na czas oznaczony podlegających realizacji obiektów budowlanych miastu Kolonii i szczegółowo je reguluje. Taką formę długoletniego przekazania do użytkowania na czas oznaczony należy zaklasyfikować jako najem, a tym samym jako usługę, co oznacza, że umowa główna zawiera zarówno element robót budowlanych, jak też element usługi.

103. Jako wniosek cząstkowy należy zatem przyjąć, że przedmiotem umowy głównej z dnia 6 sierpnia 2004 r. jest zarówno wykonanie robót budowlanych, jak i usług, i w związku z tym na gruncie prawa zamówień publicznych należy ją zaklasyfikować jako umowę mieszaną lub złożoną.

4. Określenie głównego przedmiotu mieszanej umowy głównej z dnia 6 sierpnia 2004 r.

104. Jeśli umowa zawiera jednocześnie elementy zamówienia publicznego na roboty budowlane i elementy usługi, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem główny przedmiot tej umowy decyduje o tym, która wspólnotowa dyrektywa dotycząca zamówień publicznych zasadniczo znajduje zastosowanie ( 52 ). Ten wymóg analizy głównego przedmiotu umowy w celu odgraniczenia przedmiotowego zakresu zastosowania dyrektywy 93/37 dotyczącej zamówień na roboty budowlane od dyrektywy 92/50 dotyczącej zamówień na usługi został wyraźnie ustalony w motywie szesnastym tej ostatniej poprzez wskazanie, że aby zamówienie stanowiło zamówienie publiczne na roboty budowlane, jego celem musi być wykonanie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektywy. Natomiast w zakresie, w jakim te roboty budowlane mają charakter dodatkowy i nie przesądzają o celu zamówienia, nie stanowią podstawy do kwalifikowania danego zamówienia jako zamówienia publicznego na roboty budowlane ( 53 ).

105. Inaczej niż w przypadku mieszanego zamówienia na usługi i dostawę, w przypadku którego zgodnie z art. 2 dyrektywy 92/50 dla ustalenia głównego przedmiotu zamówienia za decydujące kryterium przyjąć należy wyłącznie wartość danych świadczeń ( 54 ), w przypadku istnienia mieszanego zamówienia na usługi i na roboty budowlane oprócz porównania cen musi zostać dokonana również obiektywna analiza całego zamówienia ( 55 ).

106. W podlegającym w niniejszej sprawie ocenie przypadku całkowita wartość wynagrodzenia, które miasto Kolonia ma zapłacić w ciągu okresu trzydziestu lat, da się ustalić stosunkowo łatwo — bez uwzględnienia przyszłych „podwyżek czynszu” — w liczbach bezwzględnych na kwotę 598575000 EUR. Precyzyjna liczbowa specyfikacja tej sumy na podstawie zawartych w umowie z dnia 6 sierpnia 2004 r. elementów zamówienia na roboty budowlane i na usługi jest jednakże, z uwagi na brak obiektywnych wynikających z umowy punktów odniesienia, zadaniem prawie niemożliwym.

107. Mimo to akta dostarczają w sposób wystarczający inne punkty odniesienia, które umożliwiają określenie głównego przedmiotu umowy z dnia 6 sierpnia 2004 r. w ramach obiektywnej oceny całego przedsięwzięcia.

108. Nie ulega wątpliwości, że Kölnmesse GmbH już od lat dziewięćdziesiątych pracowała nad planami dotyczącymi budowy nowych hal wystawowych i że plany te, wskutek szeregu wydarzeń w 2003 r., bardzo szybko przybrały konkretną formę. W tych okolicznościach Kölnmesse GmbH i miasto Kolonia pod presją czasu wspólnie poszukiwali odpowiedniego modelu finansowego względnie inwestycyjnego w celu finansowania niezwłocznej realizacji hal wystawowych, przy czym ostatecznie zdecydowały się na umowę główną z dnia 6 sierpnia 2004 r. z GKM-GbR ( 56 ). Od początku zawarcia umowy jednoznacznie na pierwszym planie stało więc niezwłoczne wykonanie hal wystawowych odpowiadających wymogom określonym przez miasto Kolonię, a w konsekwencji roboty budowlane GKM-GbR.

109. W tym względzie należy podkreślić, że wymogi miasta Kolonii dotyczące wykonania hal wystawowych przez GKM-GbR — na ile wynika to z akt — wykraczają dalece poza zwykłe wymogi najemcy nowo wybudowanej nieruchomości, co znowu przesuwa główny przedmiot umowy w kierunku zamówienia publicznego na roboty budowlane ( 57 ).

110. Ponadto akta zawierają bardzo wyraźne wskazówki co do istnienia porozumienia pomiędzy zaangażowanymi stronami, zgodnie z którym Kölnmesse GmbH, po upływie trzydziestoletniego okresu obowiązywania umowy, powinna zostać przyznana możliwość dokonania zakupu gruntu wraz z halami wystawowymi po ustalonej już przed zawarciem umowy głównej cenie 70 mln EUR, która miałaby odpowiadać szacowanej przyszłej wartości gruntu (bez wybudowanych na nim obiektów). Wprawdzie stosowne uzgodnienia nie zostały potwierdzone w umowie z dnia 6 sierpnia 2004 r., jednakże z publicznych wypowiedzi odpowiedzialnego za negocjacje w sprawie umowy skarbnika miasta Kolonii ( 58 ) oraz ze sprawozdania Bezirksregierung Köln z dnia dotyczącego budowy nowych hal wystawowych ( 59 ) jednoznacznie wynika, że miasto Kolonia było przekonane, że zabezpieczyło prawnie na rzecz Kölnmesse GmbH prawo pierwokupu po z góry ustalonej cenie również w wysokości 70 mln EUR.

111. Ze sprawozdania Bezirksregierung Köln z dnia 27 stycznia 2006 r. dotyczącego budowy nowych hal wystawowych, które zawiera w szczególności chronologiczny przegląd negocjacji w sprawie umowy z GKM-GbR, wynika w szczególności, że na końcu 2003 r. został wynegocjowany „projekt umowy najmu” z okresem obowiązywania trzydziestu lat i „czynszem” w wysokości 20,7 mln EUR rocznie — i w konsekwencji 1,725 mln EUR za miesiąc — przy czym „kwota oferty obejmowała również cenę przejęcia w 2036 r. w wysokości 70 mln EUR”. Mimo że ta opcja zakupu nigdy nie stała się częścią umowy, nie ulega wątpliwości, że wymieniony w tym projekcie „czynsz” w wysokości 1,725 mln EUR został ostatecznie uzgodniony w umowie głównej z dnia W związku z tym ustalone w umowie głównej uregulowanie zapłaty dotyczące miasta Kolonii opiera się jednoznacznie na leżącej u podstaw projektu umowy kalkulacji, zgodnie z którą na końcu okresu obowiązywania umowy GKM-GbR przeniesie teren targowy po cenie przejęcia około 70 mln EUR na Kölnmesse GmbH ( 60 ). Z analizą tą nie jest również sprzeczne — w sposób ewidentny uzgodnione później — zwolnienie z czynszu na okres trzynastu miesięcy, zwłaszcza że Republika Federalna Niemiec nie podniosła tego ani w ramach omówienia i wyjaśnienia tego zwolnienia, ani też w ramach jej szczegółowej analizy możliwości odkupu lub pierwokupu. Zgodnie z twierdzeniami Republiki Federalnej — zarówno w ramach dupliki, jak też w toku rozprawy — udzielenie takiego zwolnienia jest zupełnie powszechną praktyką rynkową, w drodze której w interesie wynajmującego można formalnie zwiększyć zysk z obiektu najmu.

112. To, czy Kölnmesse GmbH zostało ostatecznie przyznane prawo pierwokupu, którego można dochodzić przed sądem, po z góry ustalonej cenie (gruntu) 70 mln EUR, może w rezultacie pozostać nierozstrzygnięte. Ważne jest, że miasto Kolonia i GKM-GbR zawarły umowę główną w sposób ewidentny zakładając, że teren targowy, który GKM-GbR krótko przedtem kupiła w stanie niezabudowanym za cenę około 67 EUR od miasta Kolonii względnie od Kölnmesse GmbH, po zakończeniu umowy wraz z halami wystawowymi będzie mógł zostać nabyty od Kölnmesse GmbH za 70 mln EUR, co oznacza, że podlegająca w niniejszej sprawie ocenie konstrukcja umowna jest ostatecznie oparta na tym założeniu.

113. Z tych stwierdzeń wynika moim zdaniem, że comiesięczną zapłatę uiszczaną przez miasto Kolonię należy przede wszystkim traktować jako ratę za wykonany przez GKM-GbR obiekt budowlany. Z perspektywy wybranej przez strony regulacji zapłaty wydaje się w związku z tym, że głównym przedmiotem umowy głównej z dnia 6 sierpnia 2004 r. jest zamówienie na roboty budowlane z regulacją zapłaty rozłożonej w czasie, przy czym jednoczesne przekazanie do użytkowania uzależnione jest w istocie od okresu obowiązywania regulacji zapłaty rozłożonej w czasie i związku z tym siłą rzeczy wynika z właściwego przedmiotu umowy głównej, a mianowicie zamówienia na roboty budowlane.

114. Analiza ta znajduje potwierdzenie w określonej w umowie regulacji dotyczącej podziału ewentualnego zwiększenia lub zmniejszenia kosztów budowy, które będą konieczne z powodu dostosowania pod względem budowlanym projektów wstępnych i wykonawczych na żądanie władz, kontrolera statyki budowli lub przedsiębiorstw zaopatrzenia lub utylizacji. Zgodnie z umową główną ( 61 ) miasto Kolonia i GKM-GbR powinny porozumieć się co do uregulowania tych zwiększonych lub zmniejszonych kosztów GKM-GbR, co w rezultacie oznacza ekonomiczny podział ryzyka, który odpowiada podziałowi ryzyka pomiędzy zamawiającym i wykonawcą w ramach udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane.

115. W ramach obiektywnej oceny całego przedsięwzięcia i w szczególności ustalonych w niniejszej sprawie konstrukcji umownych nasuwa się w świetle powyższego wniosek, że główny cel umowy zawartej między GKM-GbR i miastem Kolonią nie tyle polegał na przekazaniu podlegających wykonaniu obiektów budowlanych do użytkowania na czas oznaczony, co raczej na wykonaniu tych obiektów. Zawarcie umowy głównej z dnia 6 sierpnia 2004 r. miało w związku z tym w pierwszej kolejności na celu pozyskanie robót budowlanych przez miasto Kolonię, przy czym długoletnie przekazanie wybudowanych obiektów do użytkowania służyło jedynie jako konstrukcja posiłkowa do finansowania tej roboty budowlanej. W tym względzie uiszczany miesięcznie „czynsz” w wysokości 1,725 mln EUR należy przede wszystkim traktować jako świadczenie wzajemne za roboty budowlane wykonane przez GKM-GbR, przy czym trzydziestoletni okres uiszczania tego czynszu i związane z tym przekazanie do użytkowania dadzą się wyjaśnić w przeważającej mierze przyczynami finansowo-technicznymi.

116. Z uwagi na powyższe rozważania dochodzę również do wniosku, że zawarte w umowie głównej z dnia 6 sierpnia 2004 r. elementy zamówienia publicznego na roboty budowlane stanowią główny przedmiot tej umowy, co oznacza, że wchodzi ona w przedmiotowy zakres zastosowania dyrektywy 93/37.

5. Wnioski

117. W kontekście powyższych rozważań należy uznać, że sporna umowa główna z dnia 6 sierpnia 2004 r. podlega zakwalifikowaniu jako zamówienie publiczne na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/97, którego miasto Kolonia jako instytucja zamawiająca powinno było w rezultacie udzielić zgodnie z art. 7 ust. 4 tej dyrektywy w ramach procedury otwartej lub ograniczonej z poszanowaniem unormowanych w art. 11 wymogów dotyczących ogłoszenia o przetargu.

VIII — W przedmiocie kosztów

118. Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Republika Federalna Niemiec przegrała sprawę, należy ją obciążyć kosztami.

IX — Wnioski

119. Mając na względzie powyższe rozważania proponuję Trybunałowi: 1. stwierdzenie, że Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy przepisów art. 7 w związku z art. 11 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, ze względu na to, że miasto Kolonia zawarło bezpośrednio z Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR umowę z dnia bez przeprowadzenia procedury zamówienia publicznego o zasięgu wspólnotowym zgodnie z tymi przepisami i z poszanowaniem obowiązujących w tym względzie przepisów dotyczących ogłoszenia o przetargu; 2. obciążenie Republiki Federalnej Niemiec kosztami postępowania.

( 1 ) Język oryginału: niemiecki.

( 2 ) Dz. U. L 199, s. 54.

( 3 ) Dz.U. L 209, s. 1.

( 4 ) Pełny tytuł tej umowy brzmi: „Umowa podnajmu dotycząca gruntu z czterema halami wystawowymi, obiektem budowlanym »wejście północne«, bulwarem i łącznikiem przed parkingiem garażowym, pięcioma zespolonymi obiektami budowlanymi pomiędzy halami wystawowymi, parkingami i instalacjami zewnętrznymi w Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße i in.”

( 5 ) Wyroki: z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C-311/07 Komisja przeciwko Austrii, pkt 26, z dnia w sprawie C-319/06 Komisja przeciwko Luksemburgowi, Zb.Orz. s. I-4323, pkt 72, z dnia w sprawie C-412/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I-619, pkt 42, z dnia w sprawie C-525/03 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I-9405, pkt 13 i nast., z dnia w sprawie C-29/01 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I-2503, pkt 11, z dnia w sprawie C-3/96 Komisja przeciwko Niderlandom, Rec. s. I-3031, pkt 36, i z dnia w sprawie C-60/96 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-3827, pkt 15.

( 6 ) Wyżej wymieniony w przypisie 5 wyrok z dnia 27 października 2007 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 16.

( 7 ) Podobnie już rzecznik generalny C.O. Lenz w opinii w sprawie C-362/90 Komisja przeciwko Włochom, wyrok z dnia 31 marca 1992 r., Rec. s. I-2353, pkt 11 i nast.

( 8 ) Podobnie również rzecznik generalny P. Mengozzi w opinii w sprawie C-237/05 Komisja przeciwko Grecji, wyrok z dnia 11 października 2007 r., Zb.Orz. s. I-8203, pkt 62.

( 9 ) Wyrok z dnia 11 października 2007 r. w sprawie C-237/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-8203, pkt 29, dotyczący dyrektywy 92/50. Zobacz również wyrok z dnia w sprawie C-394/02 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-4713, dotyczący dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia dotyczącej koordynacji udzielania zamówień publicznych przez zamawiających działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji. Podobnie również K. Lenaerts, D. Arts, I. Maselis, Procedural Law of the European Union, 2nd edition, London 2006, s. 159 i nast., pkt 5-052.

( 10 ) Czysto formalistyczne podejście, zgodnie z którym wspólnotowe prawo zamówień publicznych należy traktować jako regulację czysto proceduralną, tak iż naruszenie tych przepisów automatycznie wyczerpuje wszystkie swoje skutki z chwilą jego popełnienia, Trybunał zdecydowanie odrzucił; zob. wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych C-20/01 i C-28/01 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. I-3609, pkt 31–37.

( 11 ) Wyroki z dnia 23 października 1997 r. w sprawie C-159/94 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-5815, pkt 102, i z dnia w sprawie 96/81 Komisja przeciwko Niderlandom, Rec. s. 1791, pkt 6.

( 12 ) Opinia rzecznika generalnego P. Légera w sprawie C-399/98 Ordine degli Architetti i in., wyrok z dnia 12 lipca 2001 r., Rec. s. I-5409, pkt 94.

( 13 ) Wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, przywołany w przypisie 10, pkt 35 i nast.

( 14 ) Wyroki z dnia 28 października 1999 r. w sprawie C-328/96 Komisja przeciwko Austrii, Rec. s. I-7479, pkt 42–45, i z dnia w sprawie C-362/90 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-2353, pkt 11.

( 15 ) Wyżej wymieniony w przypisie 9 wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r. Komisja przeciwko Grecji należy rozumieć w tym sensie. Trybunał potwierdził na wstępie, że skarga o stwierdzenie naruszenia jest niedopuszczalna, jeżeli w dniu upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii dana umowa wyczerpała już wszystkie swoje skutki. Ponieważ w kwestionowanym przypadku prace uzgodnione w umowie były w dniu upływu tego terminu ukończone w 85%, zarzut niedopuszczalności został oddalony.

( 16 ) Wyżej wymieniony w przypisie 9 wyrok z dnia 11 października 2007 r. w sprawie Komisja przeciwko Grecji, pkt 29 i nast.

( 17 ) Wyroki z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 31/87 Beentjes, Rec. s. 4635, pkt 11, z dnia w sprawie C-360/96 BFI Holding, Rec. s. I-6821, pkt 62, z dnia w sprawie C-237/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-939, pkt 43, i z dnia w sprawie C-470/99 Universale-Bau i in., Rec. s. I-11617, pkt 53.

( 18 ) Zobacz F. Marx, H. Prieß, [w:] T. Jestaedt, K. Kemper, F. Marx, H. Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, s. 16.

( 19 ) Zobacz wyrok w sprawie Beentjes (przywołany w przypisie 17, pkt 11), w którym Trybunał stwierdził, że pojęcie państwa zastosowane w dyrektywie Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz. U. L 185, s. 5) należy interpretować w sposób funkcjonalny, ponieważ cel dyrektywy, która dąży do osiągnięcia swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w stosunku do zamówień publicznych, byłby zagrożony, gdyby nie miała ona zastosowania wyłącznie z tego powodu, że zamówienie publiczne na roboty budowlane zostałoby udzielone przez podmiot, który został utworzony w celu wykonywania powierzonych mu przez ustawę zadań, który jednakże formalnie nie jest włączony do administracji państwowej.

( 20 ) Zobacz w szczególności wyrok z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-29/04 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. s. I-9705.

( 21 ) Przypadek ten mógłby podlegać innej ocenie, gdyby miasto Kolonia od samego początku działało na rachunek Kölnmesse GmbH i gdyby następnie przeniosło na Kölnmesse GmbH wszystkie swoje prawa i obowiązki wynikające z umowy z dnia 6 sierpnia 2004 r. W wyroku z dnia w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria, Rec. s. I-73, pkt 42 i nast., Trybunał stwierdził w tym zakresie, że udzielone przez instytucję zamawiającą zamówienie publiczne na roboty budowlane nie podlega już przepisom dyrektywy 93/37, jeżeli instytucja zamawiająca przed ukończeniem obiektu budowlanego przeniosła swoje prawa i obowiązki wynikające z zamówienia na podmiot, który nie jest instytucją zamawiającą, o ile z całego kontekstu wynika, że zamówienie zostało udzielone na rachunek tego przedsiębiorstwa i ponadto dotyczy robót, które od początku w pełnym zakresie były zgodne z celem działalności tego przedsiębiorstwa. Zobacz w tym względzie również: C. Bovis, Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG, [w:] Common Market Law Review, 1999 s. 205, 212.

( 22 ) W tym porozumieniu wykonawczym miasto Kolonia upoważniło Kölnmesse GmbH do pełnego wykonywania i realizacji wszystkich praw i obowiązków, które miasto Kolonia przejęło w stosunku do GKM-GbR, przy czym wykonywanie uprawnień kształtujących było możliwe jedynie za uprzednią zgodą miasta Kolonia. Z tej konstrukcji umownej nie wynika więc, że miasto Kolonia przeniosło swoje prawa i obowiązki na Kölnmesse GmbH, lecz jedynie, że Kölnmesse GmbH mogło wykonywać te prawa i obowiązki wobec GKM-GbR w imieniu miasta Kolonia. Ponadto miasto Kolonia zastrzegło sobie prawo do odstąpienie w każdym czasie od porozumienia wykonawczego w części lub w całości i zakazania Kölnmesse GmbH wykonywania praw i obowiązków umownych wobec GKM-GbR w jego imieniu.

( 23 ) To uzgodnienie wynika w szczególności z listu intencyjnego miasta Kolonia do Kölnmesse GmbH z dnia 8 grudnia 2003 r., w którym wyraźnie stwierdzono, że czynsz podlegający zapłacie przez Kölnmesse GmbH na rzecz miasta Kolonia musi zostać dostosowany do zmienionej sytuacji ekonomicznej wykonawcy, jeżeli po roku 2012 Kölnmesse GmbH nie udałoby się pokryć powstających dodatkowych kosztów poprzez organizowanie dodatkowych imprez. Przyrzeczenie to zostało wyraźnie potwierdzone w „Letter of Intent” miasta Kolonia do Kölnmesse GmbH z dnia , zgodnie z którym miasto Kolonia w sposób wiążący wyraziło pod pewnymi ekonomicznymi warunkami zgodę na dostosowanie czynszu (pod)najmu podlegającego zapłacie przez Kölnmesse GmbH z tytułu nowo wybudowanych hal wystawowych.

( 24 ) Zobacz H.W. Rengeling, A. Middeke, M. Gellermann, Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München 2003, § 23, pkt 37, s. 426.

( 25 ) Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przedmiot skargi na podstawie art. 226 WE jest oznaczony przez przewidziane w tym przepisie postępowanie poprzedzające wniesienie skargi i w związku z tym uzasadniona opinia Komisji oraz skarga powinny być oparte na tych samych zarzutach. Wymóg ten nie skutkuje jednakże tym, że skarga musi być w każdym przypadku sformułowana w sposób identyczny z zarzutami podniesionymi w wezwaniu do usunięcia uchybienia i sentencją uzasadnionej opinii, aczkolwiek warunkiem jest zawsze, aby przedmiot sporu nie został rozszerzony lub zmodyfikowany. Możliwe jest natomiast ograniczenie przedmiotu sporu (wyroki: z dnia 9 listopada 1999 r. w sprawie C-365/97 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-7773, pkt 23 i 25, z dnia w sprawie C-229/00 Komisja przeciwko Finlandii, Rec. s. I-5727, pkt 44 i 46, i z dnia w sprawie C-433/03 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I-6985, pkt 28). Możliwe jest również uszczegółowienie przez Komisję w skardze jej pierwotnych zarzutów, oczywiście w każdym przypadku, pod warunkiem jednak że nie dokonuje ona zmiany przedmiotu sporu (wyrok z dnia w sprawie C-195/04 Komisja przeciwko Finlandii, Zb.Orz. s. I-3351, pkt 18 i przytoczone tam orzecznictwo.

( 26 ) Wyroki: ww. w przypisie 5 z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 103, ww. w przypisie 25 w sprawie Komisja przeciwko Finlandii, pkt 22. Podobnie również wyroki z dnia w sprawie C-296/01 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-13909, pkt 121, i z dnia w sprawach połączonych 46/59 i 47/59 Meroni przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. s. 853, 854.

( 27 ) Wyrok z dnia 10 maja 2001 r. w sprawach połączonych C-223/99 i C-260/99 Agorà i Excelsior, Rec. s. I-3605, pkt 33 i nast. W uzasadnieniu Trybunał wskazał w szczególności, że organizator takich targów sprowadzając w jedno miejsce producentów i handlowców, nie działa tylko w szczególnym interesie tych grup osób, którym udostępnia miejsce do zwiększenia zbytu ich produktów i towarów, lecz dostarcza również konsumentom, którzy odwiedzają te targi, informacje, które umożliwiają im dokonanie wyboru na optymalnych warunkach. Wynikający z tego impuls dla handlu może zostać uznany za leżący w ogólnym interesie.

( 28 ) Wyrok z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie C-337/06 Bayerischer Rundfunk i in., Zb.Orz. s. I-11173, pkt 36 i nast.

( 29 ) Wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Rec. s. I-1931, pkt 43. Podobnie również rzecznik J. Mazák w opinii z dnia w sprawie C-300/07 Hans & Christophorus Oymanns, pkt 27.

( 30 ) Wyżej wymieniony w przypisie 27 wyrok w sprawach połączonych Agorà Excelsior, pkt 35 i nast. W tym względzie Trybunał stwierdził w szczególności, że organizowanie targów, wystaw i innych podobnych przedsięwzięć stanowi działalność gospodarczą polegającą na oferowaniu usług na rynku. Usługi te są świadczone za wynagrodzeniem i zaspokajają potrzeby gospodarcze. Dana spółka prowadząca targ działa, nawet jeśli nie ma na celu osiągania zysków, zgodnie z art. 1 jej statutu, według kryteriów wydajności, efektywności oraz gospodarności, i nie był przewidziany żaden mechanizm dotyczący pokrycia ewentualnych finansowych strat, w związku z czym ponosi ona sama gospodarcze ryzyko swej działalności. Decydujące znaczenie ma również okoliczność, że spółka ta działa w warunkach nacechowanych konkurencją. W przedmiocie tych kryteriów zob. A. Brown, Cases C-223/99 i C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character, [w:] PPLR 2001, s. 107, 109.

( 31 ) Wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-393/06 Ing. Aigner, Zb.Orz. s. I-2339, pkt 41.

( 32 ) Wyrok z dnia 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01 Korhonen i in., Rec. s. I-5321, pkt 49. Zobacz również wyrok z dnia w sprawie C-283 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I-11697, pkt 81 i nast.

( 33 ) Wyżej wymieniony w przypisie 32 wyrok w sprawie Korhonen, pkt 51.

( 34 ) Podobnie: F. Marx, [w:] Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1. Aufl., § 98 Auftraggeber, pkt 32; Werner, M., w: Byok, J/Jaeger, W, Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg 2000, § 98, pkt 313; Byok, J/Goodarzi, R., „Messegesellschaften und Auftragsvergabe”, NVwZ 2006, s. 281, 285. Zobacz również Dreher, M., w: Dreher, M./Stockmann, K, Kartellvergaberecht, 4. Aufl., München 2008, § 98, pkt 136, którego zdaniem w konsekwencji organizatorów targów należy z reguły klasyfikować jako instytucje zamawiające.

( 35 ) Podobnie F. Marx, H. Prieß, op.cit. (ww. w przypisie 18), s. 38 i nast., którzy zwracają uwagę, że organizowanie targów i wystaw należy do zadań publicznych i z reguły może być finansowane tylko przy wykorzystaniu znacznych środków finansowych. Istotna dla zaklasyfikowania takich organizatorów targów pod pojęcie instytucji zamawiającej jest według tych autorów okoliczność, że w przypadku tych organizacji nie chodzi właśnie o ukierunkowaną na maksymalizację zysku działalność o charakterze przemysłowym lub handlowym.

( 36 ) J. Byok, R. Goodarzi, op.cit. (ww. w przypisie 34), s. 281, 285, z wieloma przykładami na dowód tej szczególnej pozycji konkurencyjnej.

( 37 ) Zobacz w tym względzie M. Dreher, op.cit. (ww. w przypisie 34), § 98, pkt 77, który zwraca uwagę, że brak handlowego lub przemysłowego charakteru celu działalności jest w rezultacie równoznaczny z istnieniem szczególnej pozycji na rynku spowodowanej przez państwo. Zobacz również opinię rzecznika generalnego P. Légera w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria (wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r., Rec. s. I-73, pkt 69), który podkreślił, że prawodawca wspólnotowy miał zamiar stosowania dyrektyw dotyczących zamówień publicznych do podmiotów, które wykonują leżące w interesie ogólnym zadania, które w całości lub w części nie podlegają prawom rynku.

( 38 ) Zobacz w szczególności wyroki: ww. w przypisie 32 w sprawie Korhonen, pkt 52, i ww. w przypisie 17 w sprawie Universale-Bau, pkt 52.

( 39 ) Zobacz w tym względzie również opinię rzecznika generalnego Geelhoeda w sprawie C-126/03 Komisja przeciwko Niemcom (wyrok z dnia 18 listopada 2004 r., Zb.Orz. s. I-11197, pkt 32), który podkreśla, że podmiot mający na celu osiąganie zysków, który sam ponosi straty związane z prowadzoną działalnością, z reguły nie będzie przeprowadzał procedury udzielenia zamówienia publicznego na warunkach, które nie są uzasadnione ekonomicznie.

( 40 ) Zobacz wyżej pkt 62 i nast. niniejszej opinii.

( 41 ) Wyrok z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Auroux, Zb.Orz. s. I-385, pkt 40. Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 92/50 wyrok z dnia w sprawie C-264/03 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. s. I-8831, pkt 36.

( 42 ) Ocena, zgodnie z którą w przypadku istnienia contractus simulatus prawna klasyfikacja danej umowy następuje na podstawie rzeczywistej treści uzgodnionych postanowień, znajduje się już w maksymie prawa rzymskiego plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Kodeks Justyniana, księga 4 tytuł 22). W tym kontekście również § 117 ust. 2 niemieckiego BGB (kodeksu cywilnego) przewiduje, że jeżeli czynność pozorna kryje inną czynność prawną, to zastosowanie znajdują przepisy właściwe dla ukrytej czynności prawnej. W przypadku czynności niewymagających zachowania określonej formy moc wiążącą ma w związku z tym zgodnie z zasadą falsa demonstratio non nocet ukryta czynność prawna, będąca zgodnym zamiarem stron (zob. w tym względzie K. Larenz, M. Wolf, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München 2004, § 35 pkt 34). Podobne do tych niemieckich przepisów postanowienie zawiera art. 50 ust. 2 słoweńskiego Obligacijski zakonik (Kodeks zobowiązań) (zob. w tym zakresie: M. Dolenc, [w:] M. Juhart, N. Plavšak, (ed.), Obligacijski zakonik s komentarjem, 1 księga, GV založba, Ljubljana 2003, komentarz do art. 50, s. 207). Podobnie § 916 ust. 1 zdanie drugie austriackiego ABGB (kodeksu cywilnego) stanowi, że ewentualnie ukryta czynność powinna być oceniana na podstawie swych rzeczywistych cech. To podstawowe założenie można stwierdzić również we francuskim oraz belgijskim systemie prawnym, w których sądy w ramach prawnej klasyfikacji umów mogą nie zważać na wybraną przez strony nazwę umowy w celu ustalenia rzeczywistej natury danych umów i tym samym właściwych przepisów (w odniesieniu do Francji zob. P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, 6. Aufl., Paris 2006, pkt 3615. W odniesieniu do Belgii zob. L. Cornelis, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen 2000, pkt 229). Również zgodnie z art. 1281 ust. 2 hiszpańskiego Codigo Civil (kodeksu cywilnego) w razie sprzeczności oczywisty zamiar stron ma pierwszeństwo przed brzmieniem danej umowy. Z tego przepisu Tribunal Supremo w wyroku z dnia 28 maja 1990 r. (streszczenie w: O. Moreno Gil, Código civil y jurisprudencia concordada, 4a edic. Madrid 2006, pkt 4.230) wywnioskował, że dla klasyfikacji danej umowy miarodajna jest nie wybrana przez strony nazwa tej umowy, lecz uzgodnione umowne obowiązki stron.

( 43 ) Motyw drugi dyrektywy 93/37.

( 44 ) Motyw dziesiąty dyrektywy 93/37.

( 45 ) Podobnie rzecznik generalny J. Kokott w opinii w sprawie C-220/05 Auroux, wyrok z dnia 18 stycznia 2007 r., Zb.Orz. s. I-385, pkt 43.

( 46 ) Tak też H. Franke, [w]: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Band 4, München, 30. Ergänzungslieferung Juni 2006, B. 8. Bauaufträge, pkt 11, A. Egger, Europäisches Vergaberecht, 1. Aufl., Wien 2008, pkt 719, zwraca w tym kontekście uwagę, że określona w prawie zamówień publicznych definicja zamówienia na roboty budowlane obejmuje właśnie wykonanie „przy pomocy jakichkolwiek środków” i w związku z tym ma zastosowanie również do umów leasingu dotyczących nieruchomości, jeżeli leasingodawca wykonuje obiekt budowlany zgodnie z wymogami zamawiającego/leasingodawcy.

( 47 ) W ramach określania z racji charakteru głównego przedmiotu mieszanego zamówienia na usługi i roboty budowlane duże znaczenie może mieć natomiast ustalenie, że strony zawarły umowę zakładając istnienie takiej możliwości odkupu. Zobacz pkt 110 i nast. niniejszej opinii.

( 48 ) Wyrok z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Auroux, Zb.Orz. s. I-385, pkt 47.

( 49 ) W tym względzie odsyła się w szczególności do zawartych w załączniku opisów i wykazów świadczeń oraz obszernych planów budynków, schematów i dalszej dokumentacji planistycznej, które były dołączone do umowy w — liczących kilka tysięcy stron — załącznikach.

( 50 ) Republika Federalna Niemiec w pkt 67 odpowiedzi na skargę wyraźnie potwierdziła, że „hale wystawowe zostały faktycznie wzniesione w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37/WE zgodnie z wymogami Kölnmesse GmbH”.

( 51 ) Paragraf 17 pkt 2 umowy głównej.

( 52 ) Wyroki: ww. w przypisie 5 z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 47, ww. w przypisie 48 w sprawie Auroux, pkt 37. Zobacz również wyrok z dnia w sprawie C-331/92 Gestión Hotelera Internacional SA, Rec. s. I-1329, pkt 29.

( 53 ) Pod względem treści motyw ten został przejęty i potwierdzony w motywie 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114 i nast.) w sposób następujący: „[…] Zamówienia publiczne na usługi, zwłaszcza w zakresie usług zarządzania mieniem, mogą, w pewnych okolicznościach, obejmować roboty budowlane. Jednakże, o ile roboty takie mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia oraz stanowią jego ewentualną konsekwencję lub uzupełnienie, fakt włączenia takich robót w zakres zamówienia nie uzasadnia zakwalifikowania zamówienia jako zamówienia na roboty budowlane”.

( 54 ) Zobacz wyroki: z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-340/04 Carbotermo, Zb.Orz. s. I-4137, pkt 31, i z dnia w sprawie C-107/98 Teckal, Rec. s. I-8121, pkt 38.

( 55 ) Wyżej wymieniony w przypisie 5 wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 48.

( 56 ) Zobacz pkt 10 i nast. niniejszej opinii.

( 57 ) Zobacz w tym względzie P. Trepte, Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2nd edition, Oxford 2007, s. 246 i nast., według którego dla zakwalifikowania umowy mającej na celu przekazanie nieruchomości do użytkowania pod pojęcie zamówienia publicznego na roboty budowlane istotna jest okoliczność, że obiekt budowlany został wykonany zgodnie ze szczegółowymi wymogami instytucji zamawiającej, a inwestor nie wybudowałby danego obiektu bez uprzedniej zgody ze strony instytucji zamawiającej. Podobnie również K. Eschenbruch, Immobilienleasing und neues Vergaberecht, [w:] BB-Beilage nr 52000, s. 8, 11, według którego w przypadku „leasingu nieruchomości” należy uznać zamówienie na roboty budowlane, jeżeli instytucja zamawiająca w decydującej formie wywiera wpływ na architekturę (design) budynku lub jeżeli w inny sposób ingeruje w planowanie obiektu i nie ogranicza się do ustalenia określonych wymogów odnoszących się do użytkowania budynku.

( 58 ) Do skargi Komisji jako załącznik I dołączony był opublikowany w dniach 5 i 6 września 2005 r. wywiad skarbnika miasta Kolonia z Kölner Stadt-Anzeiger, którego treść była szczegółowo dyskutowana i omawiana przez Komisję i Republikę Federalną Niemiec. W tym wywiadzie skarbnik miasta potwierdził, że miejska kasa oszczędnościowa, która była pośrednikiem w relacjach z GKM-GbR, jest gotowa na jej żądanie zagwarantować Kölnmesse GmbH odkupienie terenu handlowego za 70 mln EUR i że Kölnmesse GmbH przysługują roszczenia z tego przyrzeczenia. Podkreślił on przy tym, że „za trzydzieści lat nie można pozbawić targów zasilania ani pod względem ekonomicznym, ani pod względem prawnym”.

( 59 ) Sprawozdanie Bezirksregierung Köln „Targi w Kolonii: Budowa nowych hal wystawowych. Wynik ocen z zakresu prawa zamówień publicznych i prawa komunalnego” z dnia 27 stycznia 2006 r., w którym w szczególności opisany jest przebieg negocjacji w sprawie umowy.

( 60 ) W trakcie rozprawy Republika Federalna Niemiec przyznała w odpowiedzi na zadane jej pytanie, że nie może przedstawić żadnego obiektywnego wyjaśnienia, dlaczego wspomniane przez nią uchylenie opcji odkupu nie miało wpływu na kalkulację czynszu.

( 61 ) Paragraf 2 pkt 3 lit. d) umowy głównej z dnia 6 sierpnia 2004 r.