Strony

Motywy wyroku

Sentencja



Strony

W sprawie T-332/09

Electrabel , z siedzibą w Brukseli (Belgia), reprezentowana przez M. Pittiego oraz P. Honorégo, adwokatów,

strona skarżąca,

przeciwko

Komisji Europejskiej , reprezentowanej przez A. Bouqueta oraz V. Di Bucciego, działających w charakterze pełnomocników,

strona pozwana,

mającej za przedmiot, tytułem żądania głównego, wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C(2009) 4416 wersja ostateczna z dnia 10 czerwca 2009 r., nakładającej grzywnę za wprowadzenie w życie koncentracji z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) oraz, tytułem żądania ewentualnego, wniosek o uchylenie lub obniżenie grzywny nałożonej na skarżącą w tej decyzji,

SĄD (trzecia izba),

w składzie: O. Czúcz (sprawozdawca), prezes, I. Labucka i D. Gratsias, sędziowie,

sekretarz: C. Kristensen, administrator,

uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 30 listopada 2011 r.,

wydaje następujący

Wyrok

Motywy wyroku

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu

1. Skarżąca, Electrabel, jest spółką prawa belgijskiego prowadzącą główną działalność w zakresie wytwarzania, sprzedaży, handlu oraz obsługi operacyjnej sieci energii elektrycznej i gazu ziemnego. W czasie zaistnienia okoliczności faktycznych niniejszej sprawy spółka ta należała do grupy Suez – grupy przemysłowej działającej w sektorze zarządzania usługami użyteczności publicznej jako partner lokalnych władz, przedsiębiorstw i osób fizycznych w dziedzinach energii elektrycznej, gazu, usług energetycznych, wody i utrzymania czystości. Od dnia 22 lipca 2008 r. jest częścią grupy GDF Suez, powstałej z połączenia grupy Gaz de France z grupą Suez. Działa we Francji poprzez spółkę zależną Electrabel France.

2. Compagnie nationale du Rhône (CNR) jest francuskim przedsiębiorstwem publicznym, którego zadaniem jest zagospodarowanie i eksploatacja rzeki Rodan na podstawie koncesji udzielonej przez państwo francuskie i które jest przedmiotem szczególnych uregulowań prawnych, jak wynika w szczególności z francuskiej ustawy nr 80-3 z dnia 4 stycznia 1980 r. dotyczącej CNR (JORF z dnia 5 stycznia 1980 r., s. 41). CNR wytwarza i sprzedaje energię elektryczną. Oferuje ponadto świadczenie usług inżynierii rzecznej we Francji oraz około dwudziestu innych państwach. Z jej statutu wynika, że jest to działająca w interesie ogólnym spółka akcyjna podlegająca kontroli państwa na takich samych warunkach jak krajowe przedsiębiorstwa państwowe. Posiada radę nadzorczą i zarząd.

3. Zgodnie z art. 21 francuskiej ustawy nr 2001-1168 z dnia 11 grudnia 2001 r. o środkach mających na celu pilne reformy ekonomiczne i finansowe (JORF z dnia 12 grudnia 2001 r., s. 19703, zwanej dalej „ustawą Murcef”) CNR jest spółką akcyjną, w której kapitał większościowy oraz prawa głosu posiadają jednostki samorządu terytorialnego, inne podmioty prawa publicznego lub przedsiębiorstwa sektora publicznego. Do 2003 r. wszystkie udziały w CNR należały wyłącznie do jednostek lub przedsiębiorstw publicznych, których kapitał w tamtym czasie w całości należał do państwa. Dwoma największymi udziałowcami CNR były wówczas spółki Société nationale des chemins de fer français (SNCF) i Électricité de France (EDF).

4. W ramach planowanego nabycia niemieckiej spółki Energie Baden-Württemberg AG (zwanej dalej „EnBW”) na podstawie decyzji Komisji z dnia 7 lutego 2001 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem oraz z funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (Dz.U. 2002, L 59, s. 1, zwanej dalej „decyzją w sprawie EDF/EnBW”) EDF została zobowiązana przez Komisję Wspólnot Europejskich do zbycia posiadanych przez nią udziałów w CNR.

5. W dniu 24 czerwca 2003 r. skarżąca nabyła udziały CNR stanowiące 17,86% kapitału oraz 16,88% praw głosu.

6. W dniu 27 czerwca 2003 r. EDF i skarżąca podpisały przedwstępną umowę kupna–sprzedaży udziałów, zgodnie z którą EDF przeniosła na skarżącą wszystkie swoje udziały w kapitale CNR.

7. W dniu 24 lipca 2003 r. skarżąca zawarła z Caisse des dépôts et consignations (CDC) umowę akcjonariuszy (zwaną dalej „umową”) w ramach nabycia przez CDC udziałów SNCF w kapitale CNR. Na mocy tej umowy zostały przewidziane w szczególności:

– opcja zakupu i sprzedaży udziałów CNR, na wypadek gdyby zasada przewidziana w art. 21 ustawy Murcef została uchylona, poprzez przyznanie skarżącej prawa pierwszeństwa nabycia całości lub części udostępnionych akcji akcjonariusza publicznego oraz udziałów CDC;

– zgodne głosowanie na walnym zgromadzeniu i radzie nadzorczej w celu wyznaczenia przedstawicieli akcjonariuszy w radzie nadzorczej oraz członków zarządu CNR;

– wzajemne prawo do sprzeciwu w przypadku, gdyby druga strona zamierzała zawrzeć porozumienie o głosowaniu z innym akcjonariuszem lub akcjonariuszami.

8. W dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca nabyła udziały posiadane dotychczas przez EDF oraz chambre de commerce et d’industrie de Villefranche et du Beaujolais (izbę handlowo-przemysłową Villefranche i Beaujolais, Francja), tym samym zwiększając do 49,95% swój udział w kapitale CNR oraz do 47,92% przysługujące jej prawa głosu.

9. W dniu 9 sierpnia 2007 r. skarżąca zwróciła się do Komisji w celu uzyskania opinii w kwestii nabycia przez nią faktycznej wyłącznej kontroli nad CNR. Wdała się ona wówczas w dyskusję ze służbami Komisji mającą na celu określenie, czy taka kontrola jest rzeczywiście sprawowana, oraz w celu określenia tego, jakie są informacje, jakie należy koniecznie podać w formularzu zgłoszenia składanym na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 24, s. 1). W dniu 26 marca 2008 r. został złożony oficjalnie formularz zgłoszenia, w którym skarżąca wskazała, że przejęła faktyczną wyłączną kontrolę nad CNR w 2007 r. (zwany dalej „formularzem CO”). W decyzji z dnia 29 kwietnia 2008 r. (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (zwanej dalej „decyzją zatwierdzającą”) Komisja nie sprzeciwiła się przedmiotowej koncentracji i uznała ją za zgodną ze wspólnym rynkiem na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, przy czym kwestia dokładnej daty nabycia przez skarżącą faktycznie wyłącznej kontroli nad CNR pozostała otwarta.

10. W dniu 17 grudnia 2008 r. skarżąca otrzymała pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w którym Komisja tymczasowo doszła do wniosku, że koncentracja Electrabel i CNR została wprowadzona w życie w dniu 23 grudnia 2003 r., jeszcze przed dokonaniem zgłoszenia i przed uznaniem jej za zgodną ze wspólnym rynkiem, co zdaniem Komisji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (wersja po sprostowaniu, Dz.U. 1990, L 257, s. 13), zmienionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 1310/97 z dnia 30 czerwca 1997 r. (Dz.U. L 180, s. 1).

11. W dniu 13 lutego 2009 r. skarżąca odpowiedziała na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.

12. Przesłuchanie odbyło się w dniu 11 marca 2009 r.

13. W dniu 10 czerwca 2009 r. Komisja wydała decyzję C(2009) 4416 nakładającą grzywnę za przedwczesne wprowadzenie w życie koncentracji z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”, której streszczenie zostało opublikowane w Dz.U. C 279, s. 9).

14. Sentencja zaskarżonej decyzji ma następujące brzmienie:

„Artykuł 1

[Skarżąca] naruszyła art. 7 ust. 1 [rozporządzenia nr 4064/89], przeprowadzając koncentrację o wymiarze wspólnotowym przed jej zgłoszeniem i uznaniem jej za zgodną ze wspólnym rynkiem, w okresie od dnia 23 grudnia 2003 r. do dnia 9 sierpnia 2007 r.

Artykuł 2

Nakłada się grzywnę w wysokości 20 000 000 EUR na [skarżącą] za naruszenie, o którym mowa w art. 1.

Artykuł 3

Grzywnę nałożoną w art. 2 należy zapłacić w euro w ciągu trzech miesięcy […]” [tłumaczenie nieoficjalne].

Przebieg postępowania i żądania stron

15. Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 20 sierpnia 2009 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.

16. Skarżąca wnosi zasadniczo do Sądu o:

– tytułem żądania głównego, stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji;

– tytułem żądania ewentualnego, stwierdzenie nieważności art. 2 i 3 zaskarżonej decyzji, a przynajmniej obniżenie kwoty grzywny nałożonej na skarżącą na podstawie art. 2;

– obciążenie Komisji kosztami postępowania.

17. Komisja wnosi do Sądu o:

– oddalenie skargi;

– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

18. Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (trzecia izba) zarządził otwarcie ustnego etapu postępowania i w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 regulaminu Sądu wezwał strony do udzielenia pisemnej odpowiedzi na pytanie oraz skarżącą do przedstawienia pewnych dokumentów. Strony zastosowały się do tego wezwania w wyznaczonym terminie.

19. Na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania Sądu.

Co do prawa

20. Na poparcie skargi skarżąca przedstawia pewne żądania tytułem głównym, a pewne żądania – tytułem ewentualnym. Na poparcie głównego żądania skarżąca podnosi dwa zarzuty mające na celu stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz naruszenia art. 253 WE ze względu na to, że Komisja nieprawidłowo zaklasyfikowała naruszenie oraz na to, że zaskarżona decyzja jest uzasadniona w wewnętrznie sprzeczny sposób. Zarzut drugi dotyczy naruszenia art. 3 ust. 3 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz zasady, zgodnie z którą Komisja winna przestrzegać ustanowionych przez siebie reguł. Na poparcie żądań podniesionych tytułem ewentualnym skarżąca podnosi dwa zarzuty dotyczące uchylenia grzywny lub obniżenia jej kwoty. Zarzut trzeci dotyczy naruszenia art. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 2988/74 z dnia 26 listopada 1974 r. dotyczącego okresów przedawnień w postępowaniach i wykonywaniu sankcji zgodnie z regułami Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej dotyczącymi transportu i konkurencji (Dz.U. L 319, s. 1), polegającego na tym, że uprawnienie Komisji do nałożenia kary na skarżącą uległo przedawnieniu. Zarzut czwarty dotyczy naruszenia art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 oraz zasad proporcjonalności, dobrej administracji i ochrony uzasadnionych oczekiwań.

1. W przedmiocie żądania głównego mającego na celu stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji

21. Przed analizą zarzutu pierwszego Sąd uznał za użyteczne zbadanie zarzutu drugiego.

W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia art. 3 ust. 3 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz zasady, zgodnie z którą Komisja winna przestrzegać ustanowionych przez siebie reguł

22. Skarżąca podnosi w istocie, że Komisja, stwierdzając, że skarżąca przejęła faktyczną wyłączną kontrolę nad CNR w dniu 23 grudnia 2003 r. popełniła szereg błędów.

23. Komisja nie zgadza się z tym, że jej analiza jest dotknięta błędami.

24. Trzeba przypomnieć, że art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 definiuje wprowadzenie koncentracji w życie jako połączenie dwóch lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw lub przejęcie, przez zakup papierów wartościowych lub aktywów, w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całością lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo lub jedno lub więcej przedsiębiorstw. Przepis ten został wyjaśniony w art. 3 ust. 3, z którego to wynika, że podstawę kontroli stanowią prawa, umowy lub jakiekolwiek inne środki, które oddzielnie bądź wspólnie i uwzględniając okoliczności faktyczne lub prawne, dają możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo.

25. Zarzuty skarżącej dotyczą w szczególności motywów 40–173 zaskarżonej decyzji, w których Komisja wyjaśnia okoliczności faktyczne i prawne, które skłoniły ją do stwierdzenia, że z dniem 23 grudnia 2003 r. skarżąca nabyła wyłączną kontrolę nad CNR w rozumieniu art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, a w szczególności że właśnie w tym dniu nastąpiła trwała zmiana kontroli. W motywie 174 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdza na tej podstawie, że z dniem 23 grudnia 2003 r. skarżąca wprowadziła w życie koncentrację o wymiarze wspólnotowym z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, na mocy którego koncentracja wchodząca w zakres zastosowania tego rozporządzenia nie może być wprowadzona w życie ani przed zgłoszeniem, ani zanim nie zostanie uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem.

26. W zaskarżonej decyzji Komisja przedstawia sześć poszlak, na podstawie których wyciągnęła ona swój wniosek:

– nabywając udziały EDF w dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca stała się zdecydowanie największym akcjonariuszem CNR i mogła być pewna, że faktycznie dysponuje bezwzględną większością podczas walnego zgromadzenia CNR, zważywszy w szczególności na jej udział w kapitale CNR wynoszący 49,95%, odpowiadający 47,92% praw głosu, duże rozproszenie pozostałych poza CDC akcjonariuszy (będącego w posiadaniu 22% kapitału i 20% praw głosu), stanowiących ok. 200 jednostek samorządu terytorialnego lub innych lokalnych podmiotów prawa publicznego posiadających 16,82% kapitału, a także udział akcjonariuszy w walnych zgromadzenia CNR w trzech poprzednich latach (motywy 41–77 zaskarżonej decyzji);

– od 2003 r. skarżąca posiadała bezwzględną większość w zarządzie CNR oraz sposoby na jej zachowanie (motywy 78–86 zaskarżonej decyzji);

– ustawa Murcef nie uniemożliwiła skarżącej nabycia kontroli nad CNR (motywy 87–93 zaskarżonej decyzji);

– przejmując od 2003 r. w CNR rolę przemysłową odgrywaną dotąd przez EDF, skarżąca była jedynym przemysłowym akcjonariuszem CNR i odgrywała główną rolę w zarządzaniu jej działalnością operacyjną (motywy 94–126 zaskarżonej decyzji);

– począwszy od 2004 r. CNR była w istocie uważana za należącą do grupy Suez, zarówno przez członków zarządu CNR, jak i przez członków zarządu Suez (motywy 127–158 zaskarżonej decyzji), oraz

– skarżąca miała prawo pierwszeństwa do objęcia innych akcji CNR (pkt 159–164 zaskarżonej decyzji).

27. Zarzut drugi skarżącej dzieli się na trzy części. W części pierwszej skarżąca podnosi, że Komisja nie uwzględniła podstawowej charakterystyki CNR. W części drugiej skarżąca twierdzi, że Komisja zastosowała w sposób niekompletny i błędny test ustanowiony w swoich „wytycznych” oraz popełniła błędy mające wpływ na ocenę poszlaki dotyczącej większości podczas walnych zgromadzeń CNR. Wreszcie w części trzeciej skarżąca wskazuje trzy błędy mające wpływ na pozostałe poszlaki przyjęte przez Komisję w zaskarżonej decyzji, w szczególności: i) posiadanie od 2003 r. większości w zarządzie CNR, ii) oświadczenia członków zarządu CNR i grupy Suez oraz iii) istnienie prawa pierwszeństwa do objęcia niektórych akcji CNR.

28. Komisja zauważa przede wszystkim, że zarzut drugi skarżącej jest nieistotny dla sprawy, ponieważ jest skierowany przeciwko samemu istnieniu naruszenia. Skarżąca nie podważa istnienia naruszenia, ale co najwyżej czas jego trwania, co według Komisji nie uzasadnia stwierdzenia nieważności całości zaskarżonej decyzji. Komisja przytacza pewne stwierdzenia skarżącej zawarte w projekcie formularza CO z dnia 17 stycznia 2008 r., jak również okoliczność, że, dokonując zgłoszenia koncentracji, skarżąca przyznała się do przejęcia faktycznie wyłącznej kontroli nad CNR, nie uzyskując jej wcześniejszego zatwierdzenia. Zdaniem Komisji kwestionowanie czasu trwania naruszenia może mieć ewentualnie znaczenie przy ustalaniu kwoty grzywny, jednak nie przy kwalifikowaniu okoliczności mających znamiona naruszenia.

29. Skarżąca podnosi w tym względzie, że dokonując zgłoszenia koncentracji w 2007 r., usiłowała wywiązać się z obowiązku wynikającego z art. 4 rozporządzenia nr 4064/89.

30. Ów przepis dotyczy obowiązku uprzedniego zgłoszenia koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Z jego ust. 1 wynika, że koncentracje o wymiarze wspólnotowym zgłasza się Komisji nie później niż w tydzień po zawarciu porozumienia lub ogłoszeniu publicznej oferty lub nabyciu pakietu kontrolnego. Należy zaznaczyć, że skarżąca ma rację, twierdząc, iż okoliczność zgłoszenia transakcji zgodnie z tym przepisem nie może być uznana w ramach postępowania w sprawie naruszenia takiego jak rozpatrywane w niniejszej sprawie za przyznanie przez nią, że naruszono przewidziany w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 obowiązek zawieszenia.

31. W dziedzinie prawa konkurencji w przypadku sporu co do istnienia naruszenia reguł konkurencji na Komisji spoczywa bowiem ciężar dowodu na okoliczność naruszeń, które stwierdza, oraz przedstawienia środków dowodowych mogących wykazać w stopniu wystarczającym w świetle wymogów prawa okoliczności faktyczne wskazujące na takie naruszenie (zob. analogicznie wyroki Trybunału: z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C-185/95 P Baustahlgewebe przeciwko Komisji, Rec. s. I-8417, pkt 58; z dnia 6 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C-2/01 P i C-3/01 P BAI i Komisja przeciwko Bayer, Rec. s. I-23, pkt 62; wyrok Sądu z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3601, pkt 688). W tym celu instytucja ta powinna zebrać zgodne i wystarczająco dokładne dowody na poparcie silnego przekonania, że naruszenie zostało popełnione (zob. podobnie i analogicznie wyroki Trybunału: z dnia 28 marca 1984 r. w sprawach połączonych 29/83 i 30/83 CRAM i Rheinzink przeciwko Komisji, Rec. s. 1679, pkt 20; z dnia 31 marca 1993 r. w sprawach połączonych C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 i od C-125/85 do C-129/85 Ahlström Osakeytiö i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-1307, pkt 127; wyrok Sądu z dnia 21 stycznia 1999 r. w sprawach połączonych T-185/96, T-189/96 i T-190/96 Riviera Auto Service i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-93, pkt 47).

32. Na Komisji ciąży zatem obowiązek zebrania w zaskarżonej decyzji dowodów wystarczająco dokładnych i spójnych, aby wykazać naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89.

33. Nie ma wątpliwości co do tego, że okoliczności powołane przez Komisję na poparcie jej wstępnego argumentu, takie jak te, że skarżąca dokonała zgłoszenia koncentracji lub przedstawiła pewne stwierdzenia w projekcie formularza CO, a także kwestia tego, czy dopuszczalne jest powołanie się przed Komisję przed Sądem na stwierdzenia zawarte w takim projekcie formularza, mogą być ewentualnie badane pod kątem tego, czy stanowią one wystarczające dowody zaistnienia naruszenia. Postępowania prowadzone przed Sądem podlegają bowiem zasadzie swobodnego doboru środków dowodowych, a jedynym kryterium istotnym dla oceny przedstawionych dowodów jest ich wiarygodność (wyrok Sądu z dnia 8 lipca 2004 r. w sprawach połączonych T-67/00, T-68/00, T-71/00 i T-78/00JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2501, pkt 273).

34. Jednak nie można przywoływać takich argumentów w celu odebrania skarżącej możliwości kwestionowania elementów składowych naruszenia, takich jak w szczególności czas trwania naruszenia, w odniesieniu do których na Komisji spoczywa ciężar dowodu.

35. Co się tyczy zwłaszcza przywołanego przez Komisję zawartego w projekcie formularza CO z dnia 17 stycznia 2008 r. twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym faktyczna wyłączna kontrola jest sprawowana od 2004 r., podczas gdy w formularzu ostatecznym skarżąca twierdziła, że przejęcie kontroli miało miejsce w 2007 r., należy podnieść, po pierwsze, że wprawdzie wyraźne lub dorozumiane uznanie okoliczności faktycznych lub prawnych przez przedsiębiorstwo w toku postępowania administracyjnego przed Komisją może stanowić dodatkowy dowód przy ocenie zasadności skargi sądowej, nie może ono jednak ograniczać samego wykonywania prawa do wniesienia skargi do Sądu przysługującego osobom fizycznym lub prawnym na podstawie art. 230 akapit czwarty WE (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 1 lipca 2010 r. w sprawie C-407/08 P Knauf Gips przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-6371, pkt 90). Po drugie, chodzi o dodatkową okoliczność wskazaną przez Komisję w motywie 166 zaskarżonej decyzji po stwierdzeniu przez nią istnienia naruszenia od dnia 23 grudnia 2003 r. w motywie 165. W tych okolicznościach argument Komisji, zgodnie z którym zarzut skarżącej jest nieistotny dla sprawy, gdyż uznała ona, że popełniono naruszenie w ramach projektu formularza CO, należy oddalić bez potrzeby ustosunkowywania się do argumentu skarżącej dotyczącego braku uprawnienia Komisji do powoływania się przed Sądem na informacje pochodzące z projektu formularza CO ze względu na to, iż jest to dokument poufny.

36. Wreszcie nawet gdyby skarżąca ograniczała się do kwestionowania czasu trwania naruszenia, przyjęcie jej argumentów mogłoby prowadzić do stwierdzenia częściowej nieważności art. 1 zaskarżonej decyzji, co zresztą przyznaje Komisja (zob. podobnie i analogicznie wyrok Sądu z dnia 25 października 2005 r. w sprawie T-38/02 Groupe Danone przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-4407, pkt 211–213).

37. W tych okolicznościach nie można oddalić tego zarzutu jako bezskutecznego.

38. Sąd uważa za właściwe zbadanie najpierw argumentów podniesionych w ramach części drugiej zarzutu drugiego, przed przystąpieniem do analizy części pierwszej i trzeciej tego zarzutu. Ponadto część pierwsza i pierwsze zastrzeżenie wysunięte w ramach części trzeciej zarzutu drugiego, których argumenty są podobne, zostaną zbadane łącznie.

W przedmiocie części drugiej zarzutu drugiego, dotyczącej zastosowania w sposób niekompletny i błędny kryterium ustanowionego przez Komisję w jej „wytycznych” oraz popełnienia błędów mających wpływ na ocenę poszlaki dotyczącej większości podczas walnych zgromadzeń CNR

39. Powołując się na błędy w ocenie przy zastosowaniu „wytycznych”, skarżąca powołuje się na stosowanie obwieszczenia Komisji w sprawie pojęcia koncentracji przyjętego w rozporządzeniu nr 4064/89 (Dz.U. 1998, C 66, s. 5, zwanego dalej „obwieszczeniem w sprawie pojęcia koncentracji”) oraz do skonsolidowanego komunikatu dotyczącego uprawnień przysługujących Komisji na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (wersja po sprostowaniu Dz.U. 2009, C 43, s. 10, zwanego dalej „skonsolidowanym komunikatem w sprawie uprawnień Komisji”). Skarżąca twierdzi zasadniczo, że Komisja zastosowała w sposób niedokładny i błędny test dotyczący faktycznego przejęcia wyłącznej kontroli przez mniejszościowego akcjonariusza przedstawionego we wspomnianych obwieszczeniach oraz że popełniła błędy mające wpływ na ocenę wskazówki dotyczącej większości podczas walnych zgromadzeń CNR, stosując go w sposób zasadniczo ilościowy, podczas gdy obwieszczenia te wyjaśniają również, że w celu ustalania, czy istnieje koncentracja, należy przeprowadzić prospekcyjną i całościową analizę oraz zastosować kryteria jakościowe bardziej niż ilościowe.

40. Należy podnieść w tym względzie, że – jak przedstawiono w motywie 53 zaskarżonej decyzji – skarżąca nie jest uprawniona, aby powołać się na skonsolidowany komunikat w sprawie uprawnień Komisji. Prawdą jest, że w pkt 2 skonsolidowanego komunikatu w sprawie uprawnień Komisji wyjaśniono, iż zastępuje on obwieszczenie w sprawie pojęcia koncentracji. Choć jednak z pkt 1 skonsolidowanego komunikatu w sprawie uprawnień Komisji wynika, że „[c]elem niniejszego obwieszczenia jest dostarczenie wskazówek w kwestiach właściwości na podstawie” rozporządzenia nr 139/2004, z art. 26 ust. 2 tegoż rozporządzenia, do którego zresztą odnosi się zaskarżona decyzja, wynika, że rozporządzenie nr 4064/89 ma nadal zastosowanie do koncentracji, które były przedmiotem umowy lub ogłoszenia lub w przypadku przejęcia kontroli w rozumieniu art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia przed dniem 1 maja 2004 r. Tymczasem w niniejszym przypadku Komisja, która zamierzała nałożyć karę za wprowadzenie koncentracji w życie z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, rzeczywiście uznała, że skarżąca faktycznie przejęła wyłączną kontrolę nad CNR w dniu 23 grudnia 2003 r. Ponieważ zgodnie z pkt 1 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji celem tego obwieszczenia jest dostarczenie informacji dotyczących dokonanej przez Komisję interpretacji zawartego w art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 pojęcia „koncentracja”, należy zatem uznać, że w ramach niniejszej sprawy skarżąca ma w pełni prawo powoływać się wyłącznie na obwieszczenie w sprawie pojęcia koncentracji. To wyjaśnienie pozostaje jednak bez wpływu na analizę, której należy dokonać w ramach tej części zarzutu. Jak przyznają strony, obydwa te komunikaty w rzeczywistości nie różnią się merytorycznie pod względem proponowanego kryterium umożliwiającego ustalenie, czy dany akcjonariusz mniejszościowy sprawuje faktyczną wyłączną kontrolę. Podobnie jak w skonsolidowanym komunikacie w sprawie uprawnień Komisji w obwieszczeniu w sprawie pojęcia koncentracji wyjaśniono, że w celu ustalania, czy dana operacja stanowi koncentrację, Komisja stosuje raczej kryteria jakościowe niż ilościowe, skupiając się na pojęciu kontroli (pkt 4).

41. Ponadto nie ulega wątpliwości, jak przypomina skarżąca, a Komisja w żaden sposób tego nie kwestionuje, że instytucja ta jest związana komunikatami, jakie wydaje w dziedzinie kontroli koncentracji w zakresie, w jakim nie odbiegają one od norm traktatu i rozporządzenia nr 4064/89 (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie T-282/06 Sun Chemical Group i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2149, pkt 55).

42. Wreszcie na wstępie należy wyjaśnić również, że nawet jeśli skarżąca powołuje się na oczywiste błędy w ocenie Komisji, analiza tej oceny w odniesieniu do okoliczności wprowadzenia koncentracji w życie podlega pełnej kontroli ze strony Sądu. Pojęcie koncentracji stanowi bowiem podstawę uprawnień Komisji wynikających z rozporządzenia nr 4064/89 (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 6 lipca 2010 r. w sprawie T-411/07 Aer Lingus Group przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3691, pkt 62). Komisja nie powołuje się zresztą na istnienie zakresu swobodnego uznania ze swojej strony w tym zakresie.

43. W świetle tych właśnie zasad należy zbadać kolejno trzy błędy w ocenie, jakich miała się dopuścić Komisja, stwierdzając, że w dniu 23 grudnia 2003 r. wraz z nabyciem udziałów EDF skarżąca stała się zdecydowanie największym akcjonariuszem CNR oraz że miała zapewnioną bezwzględną większość podczas walnych zgromadzeń CNR.

44. Po pierwsze, skarżąca podnosi, że struktura głosowań podczas walnych zgromadzeń w latach poprzedzających grudzień 2003 r. nie ma znaczenia. Jej zdaniem Komisja nie uwzględniła faktu, że głównym akcjonariuszem w tamtym czasie była EDF, spółka kontrolowana przez państwo. Niska frekwencja akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń w ciągu trzech lat poprzedzających wykup udziałów EDF przez skarżącą tłumaczy się zaufaniem innych akcjonariuszy publicznych do EDF w zakresie obrony ich interesów. Skarżąca dodaje, że okoliczność, iż od czasu decyzji w sprawie EDF/EnBW spółka EDF nie była uprawniona do wykonywania prawa głosu podczas walnych zgromadzeń CNR oraz że wyznaczyła w tym celu pełnomocnika, pozostawała bez wpływu na zaufanie drobnych akcjonariuszy.

45. Należy wskazać, że analiza przeprowadzona przez Komisję w zaskarżonej decyzji (jej motywy 41–77) opiera się na obecności i zachowaniu akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń w ciągu trzech lat poprzedzających dzień 23 grudnia 2003 r., uważanym przez skarżącą za datę przejęcia przez nią faktycznej kontroli nad CNR; na tej podstawie instytucja ta wyciągnęła wniosek, jaka będzie sytuacja podczas przyszłych walnych zgromadzeń CNR.

46. Zasadniczo takie podejście jest zgodne z obwieszczeniem w sprawie pojęcia koncentracji oraz z art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89. Służy ono bowiem określeniu, czy skarżąca miała możliwość wywierania decydującego wpływu na CNR od końca grudnia 2003 r., a jak wynika z obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji, obecność akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń spółki docelowej jest w tym względzie najważniejszą poszlaką.

47. Z pkt 14 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji wynika bowiem, że wyłączną kontrolę przejąć można również w przypadku „kwalifikowanej mniejszości”, którą to można ustanowić na zasadzie prawnej lub faktycznej. Jeśli chodzi o faktyczną wyłączną kontrolę sprawowaną przez akcjonariusza mniejszościowego, w tym pkt 14 wspomnianego obwieszczenia wskazano, że taki scenariusz może zdarzyć się wtedy, gdy na przykład jest bardzo prawdopodobne, iż akcjonariusz uzyska większość na walnym zgromadzeniu, przyjmując, że pozostałe akcje są szeroko rozproszone. W takiej sytuacji jest mało prawdopodobne, by na tym zgromadzeniu byli obecni lub reprezentowani wszyscy drobni akcjonariusze. Ocenę tego, czy w określonym przypadku sprawowana jest wyłączna kontrola, należy oprzeć na wskaźniku obecności akcjonariuszy w latach poprzednich. Jeżeli z uwagi na liczbę akcjonariuszy obecnych na walnym zgromadzeniu mniejszościowy akcjonariusz dysponuje na tym zgromadzeniu stabilną większością głosów, przyjmuje się, że ten mniejszościowy akcjonariusz sprawuje wyłączną kontrolę nad przedsiębiorstwem.

48. Obwieszczenie w sprawie koncentracji zaleca zatem wyraźnie przeprowadzenie w celu określenia sytuacji w przyszłości analizy obecności akcjonariuszy na walnych zgromadzeniach w latach poprzednich. W taki właśnie sposób postąpiła Komisja w zaskarżonej decyzji. W tym względzie Komisja słusznie podkreśla, że argument, zgodnie z którym należałoby obserwować sytuację podczas walnych zgromadzeń przez kilka lat po podwyższeniu kapitału dającym z dużym prawdopodobieństwem kontrolę na podstawie prawnej w celu potwierdzenia, że rzeczywiście istnieje faktyczna kontrola, nie stanowi prawidłowej wykładni wspomnianego obwieszczenia. Mógłby on też prowadzić do ustanowienia systemu „faktycznej kontroli na próbę”, sprzecznego z wprowadzonym przez rozporządzenie nr 4064/89 systemem zgłaszania i uzyskiwania uprzedniego zezwolenia.

49. Jednakże należy uściślić, że zastrzeżenie skarżącej dotyczące braku znaczenia struktury głosów podczas walnych zgromadzeń przed grudniem 2003 r. w rzeczywistości dotyczy nie uwzględnienia lat 2000–2003, ale roli odgrywanej przez EDF w tym okresie. Skarżąca twierdzi bowiem w istocie, że czekała ponad trzy lata, aby dokonać zgłoszenia koncentracji, ponieważ pod koniec 2003 r. nie istniało duże prawdopodobieństwo, iż w przyszłości uzyska większość podczas walnych zgromadzeń CNR. Zdaniem skarżącej konieczne było obserwowanie zdarzeń przez trzy lata, by dojść do wniosku o istnieniu takiego dużego prawdopodobieństwa.

50. Co się tyczy określenia daty początku naruszenia obowiązku zawieszenia, skarżąca słusznie podnosi, że nie doszło do koncentracji, a zatem do naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, skoro w grudniu 2003 r. nie istniało duże prawdopodobieństwo uzyskania przez nią kontroli podczas walnych zgromadzeń w przyszłości. W takich okolicznościach jej zdaniem obowiązek zgłoszenia również nie istnieje.

51. Co się tyczy tego graniczącego z pewnością prawdopodobieństwa, Komisja przyjęła w zaskarżonej decyzji, że skarżącej uzyskała pewność, iż będzie mogła uzyskać bezwzględną większość podczas walnych zgromadzeń w dniu 23 grudnia 2003 r., tj. kiedy nabyła udziały EDF (stanowiące 22,22% kapitału i 20% praw głosu), skutkiem czego jej udział w kapitale wzrósł z 17,86% do 49,95% i stanowił 47,92% praw głosu. Tym samym skarżąca stała się głównym akcjonariuszem CNR. Owa pewność wynikała w szczególności z bardzo rozproszonego charakteru akcjonariatu innego niż CDC (posiadającego 22% kapitału i 20% praw głosu), ponieważ w tamtym czasie blisko 200 jednostek samorządu terytorialnego lub innych lokalnych podmiotów prawa publicznego było w posiadaniu 16,82% kapitału (motyw 41). W motywie 45 zaskarżonej decyzji Komisja dokonała wyliczenia procentu praw do głosowania podczas walnych zgromadzeń, jakie posiadałby akcjonariusz z udziałem odpowiadającym 47,92% praw głosu w dniu 23 grudnia 2003 r., z uwzględnieniem obecności akcjonariuszy odnotowanej podczas walnych zgromadzeń w ciągu czterech lat przed nabyciem udziału EDF. Prawa głosu posiadane przez takiego akcjonariusza zawsze przewyższają 60%.

52. Ponadto odpowiadając na argumenty skarżącej wysunięte w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów i kwestionujące od początku analizę struktury głosowań podczas walnych zgromadzeń w latach 2000–2003, w motywach 57 i 58 zaskarżonej decyzji Komisja dodała, że warunkiem dysponowania przez skarżącą większością bezwzględną podczas walnych zgromadzeń jest to, aby wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy wynosił co najmniej 95,84% oraz że uwzględniając wskaźnik uczestnictwa znacząco poniżej tego progu w tym okresie (w wysokości od 43 do 76,6%), jest mało prawdopodobne, by skarżąca nie dysponowała większością bezwzględną podczas walnych zgromadzeń CNR od dnia 23 grudnia 2003 r.

53. Skarżąca kwestionuje tę analizę, przeciwstawiając jej, po pierwsze, zaufanie drobnych akcjonariuszy do EDF w tym okresie, co wyjaśniałoby niski wskaźnik uczestnictw a podczas walnych zgromadzeń, wobec czego Komisja nie mogła wyciągać z tego wniosków na przyszłość, oraz po drugie, popełniony przez Komisji błąd w analizie roli pełnionej przez pełnomocnika wykonującego prawa głosu EDF polegający na uznaniu w zaskarżonej decyzji, że EDF nie korzystała ze swoich uprawnień akcjonariusza od dnia 1 kwietnia 2001 r.

54. W odniesieniu do pierwszego z tych dwóch argumentów Komisja słusznie twierdzi w motywie 61 zaskarżonej decyzji oraz przed Sądem, że nie ma żadnych dowodów na istnienie takiego zaufania ze strony drobnych akcjonariuszy wobec głównego akcjonariusza z tego okresu, jakim była kontrolowana przez państwo francuskie spółka EDF, które to zaufanie mogłyby wytłumaczyć niskie wskaźniki uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń w okresie trzech lat poprzedzających przeniesienie własności udziałów EDF na skarżącą. Ten argument nie może zatem podważać znaczenia, jakie ma dla analizy Komisji wskaźnik tego uczestnictwa w latach 2000–2003.

55. W odniesieniu do drugiego argumentu dotyczącego zarzucanego Komisji błędu popełnionego w analizie roli pełnionej przez pełnomocnika wykonującego prawa głosu EDF w następstwie wydania decyzji w sprawie EDF/EnBW w motywie 61 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że EDF nie korzystała ze swoich uprawnień akcjonariusza podczas walnych zgromadzeń i posiedzeń zarządu od dnia 1 kwietnia 2001 r. Wbrew twierdzeniom skarżącej ta analiza nie jest błędna. Opiera się na okoliczności, że zobowiązania podjęte w ramach decyzji w sprawie EDF/EnBW przewidywały wykonywanie praw głosu EDF podczas zgromadzeń akcjonariuszy i posiedzeń zarządu CNR przez pełnomocnika działającego od dnia 1 kwietnia 2001 r. w sposób całkowicie niezależny od stron.

56. Wspomniane zobowiązania przewidywały bowiem w części A dotyczącej stosunków z CNR, że „uwzględniając fakt, iż EDF nie będzie już włączona w politykę handlową i zachowanie na rynku CNR, EDF zobowiązuje się do rezygnacji z wykonywania swoich praw głosu w CNR oraz do wycofania swojego przedstawiciela z zarządu CNR do dnia 31 marca 2001 r.” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak poniższe cytaty z tej decyzji]. Wskazano tam również, że „pełnomocnik będzie działał jako strażnik akcji EDF w CNR”. Ponadto na końcu części C wspomnianych zobowiązań wskazano, że pełnomocnik wykonuje swoje obowiązki jako niepowiązana i niezależna strona trzecia. W tych okolicznościach nie przekonuje argument skarżącej, zgodnie z którym drobni akcjonariusze mogli w tym okresie nadal uważać, że akcje EDF pozostają w sektorze publicznym, ponieważ niezależność pełnomocnika uniemożliwia przyjęcie założenia ciągłości wyłącznego reprezentowania interesów sektora publicznego.

57. Zastrzeżenie pierwsze należy zatem oddalić.

58. Po drugie, skarżąca podnosi, że Komisja popełniła błąd, uznając, iż w dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca miała matematyczną pewność uzyskania bezwzględnej większości podczas walnych zgromadzeń CNR wyłącznie dlatego, że aby obalić składane przez nią wnioski, potrzebny by był wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy wynoszącego 95,48%. Na poparcie tego twierdzenia skarżąca powołuje się w szczególności na stały, wynoszący 10%, wzrost wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń poprzedzających koncentrację oraz na decyzję Komisji z dnia 20 grudnia 2006 r. niewyrażającą sprzeciwu wobec zgłoszonej koncentracji (sprawa COMP/M.4336-MAN/Scania) (zwaną dalej „decyzją w sprawie MAN/Scania”). Skarżąca podnosi, że w tej ostatniej sprawie instytucja w odniesieniu do kwestii, czy spółka Volkswagen kontroluje spółkę MAN, uznała, iż wzrost wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń wynoszący 20% jest możliwy z powodu wzmożonej czujności innych akcjonariuszy mniejszościowych wobec spółki Volkswagen po zwiększeniu jej udziału w kapitale MAN.

59. Co do wahania wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń CNR w latach 2000–2003, skarżąca podnosi, że odnotowywano jego stały wzrost o około 10% na każdym kolejnym walnym zgromadzeniu i że w związku z tym możliwy jest wzrost o 20% (z 76,6% w listopadzie 2002 r. do 95,84% po grudniu 2003 r.).

60. Należy stwierdzić, że ta analiza opiera się na wybiórczym przedstawieniu okoliczności faktycznych. Jak twierdzi Komisja, skarżąca nie uwzględnia walnych zgromadzeń, podczas których obecność akcjonariuszy wykazywała tendencję spadkową. Z tabeli nr 2 oraz z przypisu nr 31 zaskarżonej decyzji wynika, że wskaźniki uczestnictwa akcjonariuszy w zwykłych, nadzwyczajnych lub mieszanych walnych zgromadzeniach CNR w latach 2000–2003 wynosiły 72,2% (27 czerwca 2000 r.), 43% (21 grudnia 2000 r.), 55,2% (28 czerwca 2001 r.), 62,9% (21 czerwca 2002 r.), 76,6% (zgromadzenie zwyczajne w dniu 28 listopada 2002 r.), 72,6% (zgromadzenie nadzwyczajne w dniu 28 listopada 2002 r.), 67% (zgromadzenie zwyczajne w dniu 25 czerwca 2003 r.) oraz 68,5% (zgromadzenie nadzwyczajne w dniu 25 czerwca 2003 r.). Nie jest zatem błędne twierdzenie przez Komisję przed Sądem, że, pomimo znacznego spadku, a następnie częściowego wzrostu, wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy pozostawał dość stabilny, wliczając to spadek wynoszącym 3,7% w latach 2000–2003.

61. Ponadto, z tabeli nr 2 w zaskarżonej decyzji wynika również, że, mimo tego, iż udział akcjonariuszy w walnych zgromadzeniach był najwyższy (76,6% w walnym zgromadzeniu w dniu 28 listopada 2002 r.), akcjonariusz taki jak skarżąca od końca grudnia 2003 r., który posiada 47,92% praw głosu, miał pewność dysponowania większością praw głosu akcjonariuszy obecnych lub reprezentowanych.

62. Podobnie nie przekonuje argument skarżącej dotyczący możliwego wzrostu o 20% wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy od 2004 r., ponieważ stwierdzony wzrost w latach 2000–2003 nie był stały, co potwierdza przykładowo spadek udziału akcjonariuszy podczas walnego zgromadzenia w czerwcu 2003 r., spowodowany nieobecnością SNCF. Dodatkowo należy podkreślić, że nawet jeżeli dane dotyczące uczestnictwa w walnych zgromadzeniach mających miejsce po 2003 r. nie są istotne dla ustalenia, czy zachodziło graniczące z pewnością prawdopodobieństwo, że skarżąca będzie miała możliwość narzucania swoich decyzji od dnia 23 grudnia 2003 r., potwierdzają one wyraźne zwiększenie uczestnictwa po tej dacie. Jednakże, jak wyjaśnia Komisja, ten wzrost można wytłumaczyć obecnością CDC, która nabyła 20% udziałów SNCF. W każdym razie – jak wynika z tabeli nr 3 zaskarżonej decyzji – nawet z najwyższym wskaźnikiem uczestnictwa podczas walnych zgromadzeń w czerwcu 2006 r. skarżąca nadal samodzielnie posiadała większość głosów.

63. Ponadto co się tyczy przytoczonej w pkt 58 powyżej decyzji w sprawie MAN/Scania, należy przypomnieć, że ani Komisja, ani tym bardziej Sąd nie są w tym przypadku związani ustaleniami faktycznymi lub ocenami ekonomicznymi dokonanymi we wcześniejszej decyzji Komisji (zob. podobnie wyroki Sądu: z dnia 14 grudnia 2005 r. w sprawie T-210/01 General Electric przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-5575, pkt 118–120; ww. w pkt 41 wyrok w sprawie Sun Chemical Group i in. przeciwko Komisji, pkt 88 i przytoczone tam orzecznictwo).

64. Ponadto Komisja słusznie odróżnia sytuację spółki Volkswagen, będącą przedmiotem decyzji w sprawie MAN/Scania, od sytuacji skarżącej w niniejszej sprawie. Skarżąca przytacza decyzję w sprawie MAN/Scania jako przykład sprawy, w której Komisja uznała za prawdopodobny wzrost udziału akcjonariuszy w walnych zgromadzeniach o 20%. W tamtej sprawie spółka Volkswagen posiadała 21,6% praw głosu w spółce MAN i Komisja musiała zbadać, czy posiadanie takiego udział skutkuje sprawowaniem faktycznej kontroli. Komisja uznała argumentację spółki MAN, zgodnie z którą możliwy jest wzrost wskaźnika uczestnictwa w walnych zgromadzeniach spółki o 20%, powodujący jego zwiększenie z 40 do 60%, a więc wykluczający kontrolę ze strony spółki Volkswagen.

65. Tymczasem w niniejszym przypadku skarżąca posiadała pod koniec 2003 r. 47,92% praw głosu, tj. ponad dwukrotnie więcej niż prawa posiadane przez spółkę Volkswagen. Aby osiągnąć udział w walnym zgromadzeniu wynoszący 95,48% i tym samym móc odrzucać składane wnioski, wzrost wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy w walnych zgromadzeniach CNR musiałby przewyższyć 20%, nawet w odniesieniu do najwyższych wskaźników uczestnictwa odnotowanych w latach 2000–2003. Ponadto jak słusznie podkreśliła Komisja, wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy wynoszący 95,84% jest bardzo wysoki, podczas gdy wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy niezbędny do potencjalnego zablokowania spółki Volkswagen nie wynosił nawet 60%.

66. A zatem należy również oddalić zastrzeżenie drugie, ponieważ Komisja słusznie uznała w motywie 58 zaskarżonej decyzji, że skarżąca mogła przewidzieć uzyskanie bezwzględnej większości w przyszłych walnych zgromadzeniach z 47,92% praw głosu od dnia 23 grudnia 2003 r., przy czym wskaźnik udziału akcjonariuszy wynoszący co najmniej 95,84% jest wysoce nieprawdopodobny.

67. Po trzecie, skarżąca twierdzi, że ocena Komisji negująca istnienie strukturalnych i strategicznych powiązań pomiędzy akcjonariuszami publicznymi CNR jest błędna.

68. Niniejszy zarzut dotyczy uwzględnienia przez Komisję bardzo rozproszonego charakteru pozostałego akcjonariatu, jak wynika w szczególności z motywów 45 i 57 zaskarżonej decyzji.

69. Zdaniem skarżącej Komisja powinna była przyjąć mniej kategoryczne podejście oraz uznać, że w CNR może potencjalnie pojawić się sytuacja impasu. Ten potencjalny impas mógłby wynikać z konfliktu między zadaniami CNR wykonywanymi w interesie publicznym a jej celami handlowymi, ze strony rozproszonego akcjonariatu publicznego dbającego mimo wszystko o zbieżność celów interesu ogólnego i strategii CNR, a także z prawdopodobieństwa wystąpienia braku większości podczas walnych zgromadzeń wynikającym ze struktury wcześniejszych głosowań. Komisja dokonała ponadto retrospektywnej oceny istnienia kontroli, opierając się na okolicznościach zaistniałych od 2003 r.

70. Jeśli chodzi o rzekome istnienie strukturalnych i strategicznych powiązań pomiędzy akcjonariuszami publicznymi CNR, z zamieszczonej w motywie 22 zaskarżonej decyzji tabeli dotyczącej zmiany uczestnictwa akcjonariuszy posiadających ponad 2% kapitału CNR oraz ich udziału w prawach głosu podczas walnych zgromadzeń od 2001 r. wynika, że od końca 2003 r., oprócz CDC posiadającej w tym czasie 29,80% praw głosu, jedynie trzech akcjonariuszy publicznych posiadało ponad 2% praw głosu, z ich skumulowanym udziałem wynoszącym łącznie 15,98% praw głosu. W świetle tego niskiego wskaźnika i znacznego rozproszenia pozostałej części praw głosu w CNR (przypis nr 23 zaskarżonej decyzji) jest mało wiarygodne, że nagły wzrost uczestnictwa w walnych zgromadzeniach akcjonariuszy publicznych zaniepokojonych o reprezentowanie swoich interesów mógłby mieć rzeczywisty wpływ na głosowanie na zasadzie większości.

71. Wydaje się wręcz, że jedynie zorganizowana przez CDC „koalicja” skupiająca 18,12% głosów rozproszonych wśród mniejszościowych akcjonariuszy publicznych mogłaby skazać na niepowodzenie inicjatywy skarżącej podczas głosowań na walnych zgromadzeniach po dniu 23 grudnia 2003 r.

72. W tym względzie Komisja słusznie powołuje się na zawartą z CDC umowę akcjonariuszy. Jak już wspomniano w pkt 7 powyżej, skarżąca zawarła umowę w celu zapewnienia sobie większości w zarządzie CNR. Należy zauważyć, że od sierpnia 2003 r. CDC posiadała 29,80% praw głosu, w związku z czym skarżąca i CDC posiadały łącznie 77,72% praw głosu podczas walnych zgromadzeń.

73. Umowa stanowi, że „jeśli jedna ze stron zamierza zawrzeć porozumienie o głosowaniu z innym akcjonariuszem lub akcjonariuszami, powinna uzyskać uprzednią zgodę drugiej strony co do zakresu tego porozumienia oraz tożsamości innego akcjonariusza lub akcjonariuszy, z którymi zamierza zawrzeć takie porozumienie” (art. 10 umowy), o ile skarżąca nie posiada większości w zarządzie.

74. W odpowiedzi na pytanie pisemne Sądu skarżąca przedłożyła egzemplarz umowy oraz dodatkowe wyjaśnienia dotyczące wykładni art. 10 tej umowy. Należy stwierdzić, że zakres tego przepisu nie jest jasny. Strony zgadzają się jednakże co do tego, że dotyczy on wyłącznie porozumienia o głosowaniu w odniesieniu do uchwał podejmowanych podczas walnych zgromadzeń, a mianowicie uchwał o powołaniu członków zarządu i rady nadzorczej. Niemniej jednak nawet jeżeli umowa dotyczyła wyłącznie ograniczonego w ten sposób porozumienia o głosowaniu, wydaje się mało prawdopodobne, że CDC sprzeciwiała się wnioskom skarżącej podczas walnych zgromadzeń CNR po zawarciu umowy w dniu 24 lipca 2003 r.

75. Ta analiza potwierdza, że jest mało prawdopodobne, by skarżąca mogła się obawiać, że nie uzyska większości podczas walnych zgromadzeń CNR po grudniu 2003 r. Taka sytuacja mogłaby się bowiem pojawić wyłącznie w przypadku wynoszącego co najmniej 95,84% uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń oraz przyjmowania przeciwko skarżącej wspólnych stanowisk przez akcjonariuszy publicznych, w tym CDC.

76. A zatem dokonywanie oceny strukturalnych i strategicznych powiązań pomiędzy akcjonariuszami publicznymi CNR właściwe byłoby jedynie w bardzo mało prawdopodobnej sytuacji, odrzuconej w motywie 72 zaskarżonej decyzji, że takie zachowanie CDC mogło być przewidziane przez skarżącą w dniu 23 grudnia 2003 r.

77. W tym względzie nie przekonuje dotycząca faktycznego istnienia wspólnoty interesów pomiędzy wspomnianymi akcjonariuszami argumentacja skarżącej opierająca się na wpisaniu zadań wykonywanych w interesie ogólnym do statutu CNR. Konieczne jest przeprowadzenie in concreto oceny tego, czy taka wspólnota interesów istniała. Skarżąca nie przedstawia jednak konkretnych dowodów uzasadniających jej argumentację.

78. Odnosząc się do treści przywołanego przez skarżącą protokołu nadzwyczajnego walnego zgromadzenia z dnia 25 czerwca 2003 r., można odnieść wrażenie, że gdyby jednostki samorządu terytorialnego wyraziły zamiar uwzględnienia interesu ogólnego przez strategię CNR, nie musiałoby to oznaczać zawarcia porozumienia w sprawie określenia konkretnych szczegółowych zasad realizacji tej strategii. Jeżeli chodzi o wybór członków rady nadzorczej, przedstawiciel pewnej jednostki samorządu terytorialnego stwierdził, że zgodnie z zaproponowanym przez rząd francuski „rozkładem reprezentacji jednostek samorządu terytorialnego w zarządzie”, „CNR będzie reprezentowana wyłącznie przez gminy położone na południe od Montélimar, którym to, ze względu na położenie geograficzne, zupełnie obce są istotne interesy gmin z północy”. Protokół odnosi się również do umowy akcjonariuszy zawartej pomiędzy niektórymi gminami i komitetem porozumiewawczym zrzeszającym inne samorządy. Wiceprzewodniczący conseil général de la Haute-Savoie (rady departamentu Górna Sabaudia, Francja) stwierdził ponadto, że „decyzja, która zostanie podjęta, źle wróży funkcjonowaniu umowy akcjonariuszy publicznych”.

79. Na podstawie akt sprawy trudno jest więc stwierdzić, że w grudniu 2003 r. na pewno istniały silne i nierozerwalne powiązania strategiczne pomiędzy akcjonariuszami publicznymi, podobnie zresztą jak i nie można stwierdzić całkowitego braku takich powiązań, a zatem argumenty te nie zostały wystarczająco poparte.

80. Wreszcie Komisja poświęca szereg motywów zaskarżonej decyzji (motyw 65 i nast.) obaleniu argumentacji skarżącej, zgodnie z którą uprzedzenie zdecydowanej reakcji innych akcjonariuszy publicznych na podwyższenie jej udziału w kapitale CNR było bardzo prawdopodobne, zważywszy na ich powiązania oraz wspólne interesy strategiczne. W ramach tej wymiany zdań obie strony powołują się w celu poparcia swych stanowisk na okoliczności zaistniałe po 2003 r. Jednak obowiązek zawieszenia uzależniony jest od tego, czy zmiana trwałej kontroli rzeczywiście miała miejsce w dniu 23 grudnia 2003 r. Istnienie koncentracji podlegającej wymogom określonym w rozporządzeniu nr 4064/89 należy ustalić na podstawie danych istniejących w grudniu 2003 r. Nawet jeśli nie można wykluczyć, że dane dotyczące okresu po grudniu 2003 r. mogą mieć znaczenie dla potwierdzenia tego, że popełniono trwałe naruszenie, nie mogą one zostać uwzględnione na tym etapie analizy, w którym chodzi o określenie, czy pod koniec 2003 r. skarżąca mogła z dużym prawdopodobieństwem sądzić, że w przyszłości może narzucać swoje decyzje CNR.

81. Uwzględniając zatem także przedstawione w zaskarżonej decyzji informacje dotyczące struktury akcjonariatu CNR oraz umowy, należy stwierdzić, że skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu podważającego pierwszą poszlakę, o której mowa w pkt 26 powyżej, zgodnie z którą w dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca mogła być niemal pewna, iż uzyska większości podczas walnych zgromadzeń, nawet bez posiadania większości praw głosu. Część drugą zarzutu drugiego należy zatem oddalić.

W przedmiocie części pierwszej zarzutu drugiego, dotyczącej pominięcia podstawowej cechy CNR oraz zastrzeżenia pierwszego części trzeciej zarzutu drugiego, dotyczącego błędu mającego wpływ na poszlakę posiadanej przez skarżącą w zarządzie CNR większości

82. Skarżąca podnosi, że Komisja popełniła błąd w ocenie, nie uwzględniając w zaskarżonej decyzji wszystkich okoliczności faktycznych dotyczących szczególnych ram prawnych stanowiących odstępstwo od mającego zastosowanie do CNR prawa spółek akcyjnych. W tym względzie w ramach części pierwszej zarzutu drugiego skarżąca powołuje w istocie wiele okoliczności dotyczących tego, że zgodnie z art. 7 ustawy nr 80-3 spółka CNR podlega kontroli państwa francuskiego na takich samych warunkach jak krajowe przedsiębiorstwa państwowe, a których to okoliczności Komisja nie wzięła pod uwagę w wystarczającym stopniu. W ramach części trzeciej zarzutu drugiego skarżąca utrzymuje, po pierwsze, że jej uprawnienia do określania składu zarządu CNR były bardziej ograniczone niż te wskazane w zaskarżonej decyzji, gdyż okoliczność, iż od dnia 8 lipca 2003 r. dwóch z trzech członków zarządu zostało powołanych przez skarżącą jest raczej konsekwencją wpływu państwa, a po drugie, że miała ona tylko trzech przedstawicieli z trzynastu zasiadających w radzie nadzorczej członków. W ramach części pierwszej zarzutu drugiego skarżąca dodaje, że Komisja nie uwzględniła w sposób wystarczający znaczenia ustawy Murcef.

83. Komisja kwestionuje ocenę skarżącej oraz zastanawia się nad dopuszczalnością niektórych argumentów i okoliczności faktycznych przedstawionych po raz pierwszy przez skarżącą w postępowaniu przed Sądem, mimo iż wiedziała o nich na etapie postępowania administracyjnego.

84. Zastrzeżenia te odnoszą się do drugiej i trzeciej z przyjętych przez Komisję poszlak (pkt 26 powyżej), dotyczących odpowiednio tego, że od 2003 r. skarżąca dysponowała większością bezwzględną w zarządzie i środkami do jej zachowania oraz tego, iż ustawa Murcef nie uniemożliwiła przejęcia przez nią kontroli nad CNR. Jak już przypomniano w pkt 40 powyżej, dotyczą one raczej aspektów jakościowych przejęcia kontroli, o których jest mowa w pkt 4 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji, będących czynnikami istotnymi dla ustalania, czy dana operacja jest koncentracją.

85. Argumentacja skarżącej dotyczy, po pierwsze, wpływu państwa francuskiego na zarządzanie CNR (skład oraz rola zarządu i rady nadzorczej, komisarze rządowi, kontroler państwowy), i po drugie, wpływu ustawy Murcef.

– W przedmiocie wpływu państwa francuskiego na zarządzanie CNR (skład oraz rola zarządu i rady nadzorczej, komisarze rządowi, kontroler państwowy)

86. W motywach 78–86 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że jedną z poszlak przejęcia faktycznej wyłącznej kontroli w grudniu 2003 r. było to, iż skarżąca posiadała od 2003 r. bezwzględną większość w zarządzie CNR oraz środki na jej zachowanie. Na poparcie tej tezy Komisja wskazała, po pierwsze, że reguły powoływania członków zarządu gwarantują to, iż spośród trzech osób wchodzących w skład tego kluczowego organu zarządzającego działalnością i określającego politykę handlową CNR dwie były przedstawicielami skarżącej, gdyż wspólnie z CDC posiadały one blokującą mniejszość w radzie nadzorczej, organie decydującym o nominacji członków zarządu (motywy 78 i 83). W tym względzie Komisja powołuje się również na okoliczność, że od dnia 8 lipca 2003 r. dwóch spośród trzech członków zarządu w nieprzerwany sposób rzeczywiście reprezentowało skarżącą, czego ta nie podważyła ani w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, ani podczas rozprawy (motyw 83). Po drugie, Komisja uznała, że okoliczność, iż rada nadzorcza musiała zatwierdzać niektóre decyzje zaproponowane przez zarząd, nie ma znaczenia, gdyż chodziło wyłącznie o środki, które nie dawały jej możliwości wywierania decydującego wpływu na strategię CNR (motywy 79 i 80). W odniesieniu do ostatniej z okoliczności wymienionych w motywie 81 Komisja dodała tytułem uzupełnienia, że ewentualny spór między tymi dwoma organami spółki byłby rozstrzygany przez walne zgromadzenie, tj. organ, w którym skarżąca miała możliwość przeforsowania swojego stanowiska.

87. Skarżąca wysuwa liczne argumenty mające podważyć tę analizę.

88. Po pierwsze, skarżąca kwestionuje dokonaną przez Komisję ocenę sytuacji kontroli w zarządzie. Podnosi ona w szczególności, że powołanie jej dwóch przedstawicieli na członków zarządu począwszy od dnia 8 lipca 2003 r., nastąpiło na zalecenie komisarzy rządowych, a nie ze względu na wcześniejsze wykonanie zawartej po tej dacie umowy. Zdaniem skarżącej ta okoliczność, wcale nie świadcząca o tym, że od 23 grudnia 2003 r. sama sprawowała faktycznie kontrolę nad CNR, wskazuje raczej na to, że w 2003 r. CNR nadal była kontrolowana przez francuskie władze publiczne na podstawie posiadanych przez nie uprawnień nadzorczych.

89. W tym względzie należy przede wszystkim odrzucić argument Komisji, zgodnie z którym jest to okoliczność faktyczna, którą podniesiono po raz pierwszy w skardze. Jak bowiem słusznie zauważa skarżąca, Komisja została poinformowana o powołaniu członków zarządu na zalecenie komisarzy rządowych w lipcu 2003 r. w ramach jej wyjaśnienia uzupełniającego z dnia 30 czerwca 2008 r., wysłanego w odpowiedzi na żądanie przedstawienia informacji wystosowane przez Komisję w dniu 17 czerwca 2008 r.

90. Należy jednakże wskazać, że skarżąca zmodyfikowała, przynajmniej częściowo, swoją wypowiedź. W formularzu CO wskazała bowiem, że „w praktyce, pozostając dobrowolnie w radzie nadzorczej w mniejszości, w 2003 r. [ona sama] i CDC wybrały lub zapewniły wybranie […] [dwóch z jej] przedstawicieli w zarządzie”.

91. Ponadto jak zauważa Komisja, komisarze rządowi biorą udział w posiedzeniach rady nadzorczej z głosem czysto doradczym (opiniodawczym). Taka okoliczność w żadnym razie nie może wskazywać na istnienie kontroli w rozumieniu prawa koncentracji Unii.

92. Ponadto przywołana przez skarżącą okoliczność faktyczna nie wskazuje na wywieranie w tamtym okresie przez komisarzy rządowych wpływu, którego skarżąca (oraz CDC) nie mogłaby przezwyciężyć w zakresie dotyczącym wyboru członków zarządu.

93. Wreszcie podniesiony przez skarżącą argument nie podważa okoliczności faktycznej stwierdzonej przez Komisję w motywie 83 zaskarżonej decyzji i polegającej na tym, że już na długo przed dniem 23 grudnia 2003 r. dwóch lub trzech członków zarządu było przedstawicielami skarżącej. Ponadto również bez wpływu w tym zakresie pozostaje argument, że prezes zarządu jest mianowany przez prezydenta Republiki Francuskiej.

94. Podobnie argumenty te nie zaprzeczają wskazanej w motywie 78 zaskarżonej decyzji okoliczności dotyczącej możliwości określenia przez skarżącą na podstawie umowy składu zarządu w przyszłości. Jak to zostało już przypomniane powyżej, na mocy art. 10 tej umowy skarżąca i CDC „uczynią wszystko, co w ich mocy, przede wszystkim korzystając z ich praw głosu podczas walnych zgromadzeń oraz zwracając się do mianowanych na ich wniosek członków rady nadzorczej o korzystanie z ich praw głosu w radzie nadzorczej, tak aby zarząd CNR składał się z trzech członków, w tym prezesa zarządu i dwóch innych członków, mianowanych na wniosek [skarżącej]”. Pamiętając również o tym, że – tak jak to zostało wskazane powyżej w motywie 78 i nast. zaskarżonej decyzji – CDC i skarżąca posiadały sześć z trzynastu miejsc w radzie nadzorczej, że mianowanie członków zarządu wymagało większości dwóch trzecich głosów oraz że na podstawie umowy skarżąca posiadała prawo sprzeciwu na wypadek, gdyby CDC planowała zawarcie porozumienia o głosowaniu z innymi lub innymi akcjonariuszami, nie można zaprzeczyć, że skarżąca była pewna sprawowania kontroli nad zarządem w przyszłości.

95. Po drugie, skarżąca kwestionuje przypisane w zaskarżonej decyzji znaczenie roli zarządu w zarządzaniu.

96. W tym zakresie należy zauważyć, że skarżąca nie kwestionuje okoliczności faktycznych wskazanych w motywach 38, 80 i 83 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którymi zarząd określa politykę handlową CNR w szczególności dlatego, że podejmuje decyzje o jej budżecie i planie operacyjnym oraz o kierownictwie wyższego szczebla, bez konieczności wcześniejszego ich zatwierdzania przez radę nadzorczą. Skarżąca nie kwestionuje również tego, że decyzje wymagające zatwierdzenia przez radę nadzorczą, wymienione enumeratywnie w szczególności w przypisie nr 19 zaskarżonej decyzji, uniemożliwiają radzie nadzorczej sprawowanie kontroli nad CNR.

97. Jak wskazuje Komisja w przypisie nr 20 zaskarżonej decyzji, w pkt 21 i następnych obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji przyjęto, że decyzje dotyczące budżetu, planu operacyjnego i mianowania kierownictwa wyższego szczebla są kluczowe, ponieważ wyznaczają strategiczne zachowania handlowe przedsiębiorstwa. Są one zatem typowymi wskaźnikami sprawowania kontroli. Ponadto jak wskazano w pkt 14 wspomnianego obwieszczenia, wyłączną kontrolę sprawować może także mniejszościowy akcjonariusz, który ma prawo zarządzać działaniami przedsiębiorstwa i ustalać jego strategię działalności gospodarczej.

98. Te dowody nie są zatem pozbawione znaczenia dla ustalenia tego, czy kontrola jest sprawowana.

99. Ponadto nie zostało również podważone stwierdzenie dokonane przez Komisję w motywie 81 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym ewentualny spór między zarządem i radą nadzorczą jest rozstrzygany przez walne zgromadzenie większością głosów akcjonariuszy obecnych lub reprezentowanych, czyli że ostatecznie uprawnienia decyzyjne należą do walnego zgromadzenia. Z art.18-1 ust. 3 statutu CNR wynika bowiem, że „w przypadku odmowy zatwierdzenia przez radę nadzorczą jednej z tych operacji [chodzi tu o wiążące spółkę akty i umowy niezależnie od ich rodzaju i formy, które ze względu na ich wysokość lub czas trwania muszą podlegać zatwierdzeniu przez radę nadzorczą] zarząd może wyjątkowo zwołać zwyczajne walne zgromadzenie, które może udzielić owego zezwolenia oraz wyciągnąć wszystkie konsekwencje zaistniałej między organami spółki różnicy zdań”. Dlatego też, skoro – jak można było stwierdzić w ramach części drugiej zarzutu drugiego – do końca grudnia 2003 r. skarżąca rzeczywiście miała zapewnioną większość podczas głosowania walnego zgromadzenia, należy uznać, że skarżąca miała zapewnioną również wygraną w przypadku sporu pomiędzy zarządem i radą nadzorczą.

100. Skarżąca utrzymuje jednak, że w przedsiębiorstwie państwowym nie można narzucić poglądów podmiotu prywatnego na podstawie posiadanej w zarządzie większości. Jak podniosła ona podczas przesłuchania, podmiot prywatny musiałby najpierw zadać sobie trud wymiany poglądów z organami państwowymi. Ponadto jej zdaniem, zważywszy na strukturę zarządzania CNR, czyli spółką akcyjną z zarządem i radą nadzorczą, ta ostatnia pozostaje organem kontrolnym zarządu. Na poparcie swojej argumentacji skarżąca powołuje się na istnienie nadzoru administracyjnego oraz nadzoru gospodarczego i finansowego nad CNR jako przedsiębiorstwem krajowym, a także na kontrolę ex post sprawowaną przez francuski Cour des comptes (trybunał obrachunkowy) oraz francuskie komisje parlamentarne. Nadzór administracyjny dotyczy w szczególności przysługującym komisarzom rządowym zasiadających w radzie nadzorczej CNR uprawnień do złożenia wniosku o zawieszenie wykonania decyzji podejmowanych przez radę nadzorczą, mającego na celu umożliwienie zwrócenia się do ministra sprawującego nadzór o potwierdzenie sprzeciwu rządu francuskiego. Jeśli chodzi o nadzór gospodarczy i finansowy, wynikają one z roli kontrolera państwowego, który uczestniczy w posiedzeniach rady nadzorczej, doradza francuskiemu ministrowi finansów w sprawie projektów CNR oraz przekazuje mu sprawozdanie roczne.

101. Jeżeli chodzi przede wszystkim o kontrolę ex post sprawowaną przez Cour des comptes oraz komisje parlamentarne, stwierdzić należy, że skarżąca nie przedstawiła żadnego konkretnego dowodu mającego wyjaśnić, w jaki sposób ten rodzaj interwencji mógłby podważyć posiadanie faktycznej kontroli przez akcjonariusza mniejszościowego.

102. Jeżeli chodzi o odpowiednie role pełnione przez komisarzy rządowych i kontrolera państwowego, Komisja podnosi, że chodzi o nowe w postępowaniu przed Sądem okoliczności, o których skarżąca wiedziała i które w związku z tym powinna była przedstawić podczas postępowania administracyjnego. Skarżąca twierdzi, że chodzi o okoliczności, które Komisja powinna była uwzględnić w swojej analizie.

103. Należy stwierdzić przede wszystkim, że skarżąca wspomniała o obecności komisarzy rządowych w radzie nadzorczej w formularzu CO jako o „wskazanych w dekrecie dwóch przedstawicielach państwa”, nie wskazując jednak, że przysługują im uprawnienia do złożenia wniosku o zawieszenie wykonania decyzji podejmowanych przez zarząd w przypadku sprzeciwu rządu. Informacje uzupełniające dotyczące komisarzy rządowych zostały również zawarte w załącznikach do formularza CO, w statucie spółki albo w samej ustawie Murcef. Ponadto skarżąca podkreśla również, że podczas przesłuchania przypomniała o państwowym charakterze CNR, żądając od Komisji uwzględnienia tej okoliczności w swojej analizie. Z protokołu z przesłuchania wynika w tym względzie, że skarżąca wspomniała o komisarzach rządowych, nie przedstawiając jednak szczegółowych informacji na temat ich uprawnień, oraz że nie ma żadnej wzmianki o roli kontrolera państwowego.

104. Jednakże skarżąca podnosi w istocie, że z twierdzeń Komisji dotyczących nowego charakteru tych okoliczności faktycznych wynika, iż zbadała ona sprawę w sposób niekompletny. Zdaniem skarżącej, nawet jeśli nie wskazała ona w wystarczający sposób państwowego charakteru CNR, Komisja miała mimo to obowiązek uwzględnienia wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla oceny sprawy.

105. Skarżąca powołuje się w tym względzie na orzecznictwo dotyczące zakresu uprawnień kontrolnych sądu Unii w zakresie decyzji, w przypadku których instytucja wspólnotowa dysponuje swobodą uznania. W tym kontekście Trybunał wyraźnie przypomniał, że sąd Unii musi skontrolować, czy instytucja ta starannie i bezstronnie zbadała wszystkie istotne okoliczności danej sprawy, na które powołano się na poparcie wyciągniętych z nich wniosków (zob. wyrok Trybunału z dnia 22 listopada 2007 r. w sprawie C-525/04 P Hiszpania przeciwko Lenzing, Zb.Orz. s. I-9947, pkt 57 i przytoczone tam orzecznictwo).

106. Jednak w sprawie takiej jak niniejsze, która dotyczy nałożenia przez Komisję grzywny za naruszenie prawa konkurencji, ciążącym na tej instytucji obowiązkiem, którego przestrzeganie poddane jest kontroli Sądu, jest – jak przypomniano w pkt 31 powyżej – zebranie zgodnych i wystarczająco dokładnych dowodów na poparcie silnego przekonania, że naruszenie zostało popełnione. Występowanie naruszenia należy bowiem oceniać wyłącznie w świetle materiału dowodowego zgromadzonego przez Komisję w decyzji stwierdzającej naruszenie, a jedyna istotna kwestia dotyczy zatem w istocie tego, czy dowód naruszenia został przedstawiony na podstawie tego materiału dowodowego (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 15 marca 2000 r. w sprawach połączonych T-25/95, T-26/95, od T-30/95 do T-32/95, od T-34/95 do T-39/95, od T-42/95 do T-46/95, T-48/95, od T-50/95 do T-65/95, od T-68/95 do T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 i T-104/95 Cimenteries CBR i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-491, pkt 726). Jeśli Sąd dojdzie do wniosku, że te standardy postępowania dowodowego zostały zachowane, nieistotna jest kwestia, czy ten dodatkowy materiał dowodowy został uwzględniony – chyba że chodzi o dowody podważające silne przekonanie, że naruszenie zostało popełnione. Skarżąca przypomina bowiem słusznie, że wątpliwości sądu należy rozpatrywać na korzyść podmiotów, do których decyzja jest skierowana (ww. w pkt 36 wyrok w sprawie Groupe Danone przeciwko Komisji, pkt 215).

107. Jeśli chodzi o nowy charakter okoliczności faktycznych dotyczących uprawnień przysługującym komisarzom rządowym i roli odgrywanej przez kontrolera państwowego, Komisja słusznie podnosi, że nie można jej zarzucać, iż mniej lub bardziej szczegółowo rozwijała niektóre argumenty w zaskarżonej decyzji na podstawie twierdzeń, jakie strona pozwana mniej lub bardziej wyraźnie podnosiła w postępowaniu administracyjnym. Mimo to adresat pisma w sprawie przedstawienia zarzutów nie ma obowiązku podważenia zawartych w nim różnych okoliczności faktycznych lub prawnych w toku postępowania administracyjnego, którego niedopełnienie skutkowałoby późniejszym brakiem możliwości uczynienia tego na etapie postępowania sądowego (ww. w pkt 35 wyrok w sprawie Knauf Gips przeciwko Komisji, pkt 89).

108. Z powyższego wynika, że dopuszczalne jest powołanie się na podważane okoliczności faktyczne dotyczące uprawnień komisarzy rządowym oraz roli kontrolera państwowego. To jest zresztą powód, dla którego Sąd zażądał od skarżącej przedstawienia dodatkowych wyjaśnień dotyczących roli tych osób.

109. W tym względzie należy zauważyć, że moc dowodowa argumentacji skarżącej jest ograniczona okolicznością, że uprawnienia komisarzy rządowych i rola kontrolera państwowego nie zmieniły się w okresie od 2003 r. do 2007 r., ponieważ organy nadzoru istniały jeszcze w 2007 r., kiedy to skarżąca kontaktowała się z Komisją, aby zgłosić jej przejęcie faktycznej kontroli nad CNR.

110. Ponadto co się tyczy roli odgrywanej przez komisarzy rządowych, stwierdzić należy, że ich uprawnienia są ograniczone. Jak wynika w szczególności z art. 14 statutu CNR oraz z art. 11 francuskiego dekretu nr 59-771 z dnia 26 czerwca 1959 r. (JORF z dnia 28 czerwca 1959 r., s. 6460), zmienionego przez art. 2 francuskiego dekretu nr 2003-512 z dnia 16 czerwca 2003 r. (JORF z dnia 17 czerwca 2003 r., s. 10102), do którego odsyła wspomniany art. 14 statutu, do CNR wybieranych jest dwóch komisarzy rządowych: jeden na mocy zarządzenia francuskiego ministra ds. energii, drugi natomiast na mocy zarządzenia francuskiego ministra transportu. Ich zadaniem jest czuwanie nad tym, by CNR realizowała wykonywane w interesie ogólnym zadanie powierzone jej w ramach koncesji udzielonej jej przez państwo francuskie. Jak słusznie podnosi Komisja, zadanie komisarzy rządu dotyczy więc wyłącznie powierzonego CNR zadania wykonywanego w interesie ogólnym, a nie jej działalności handlowej. Ponadto jeśli chodzi o konkretnie odgrywaną przez wspomnianych komisarzy rządowych rolę w radzie nadzorczej oraz podczas walnych zgromadzeń CNR, dysponują oni jedynie głosem doradczym (opiniodawczym) oraz takim samym prawem do informacji jak inni członkowie rady nadzorczej. Co do ich uprawnienia do zwrócenia się o przyjęcie nowej uchwały w terminie 8 dni od przyjęcia przez radę nadzorczą decyzji dotyczącej realizacji koncesji, a także – w terminie 15 dni od tej nowej uchwały – wniosku o zawieszenie wykonania tej decyzji do ministra, który ma do dyspozycji 15 dni na zapoznanie się w razie konieczności z jej sprzeciwem, skarżąca przyznała w odpowiedzi na pytanie pisemne Sądu, że w praktyce komisarze rządowi nie mieli okazji do skorzystania ze swoich uprawnień żądania zawieszenia wykonania decyzji lub sprzeciwienia się jakiemukolwiek z projektów przedstawionych w latach 2000–2003 i 2004–2007 na posiedzeniach organów CNR.

111. Należy więc stwierdzić, że ani w teorii, ani w praktyce komisarze rządowi nie mają możliwości sprawowania faktycznej kontroli przez akcjonariusza mniejszościowego posiadającego w zarządzie, a przede wszystkim na walnym zgromadzeniu silną pozycję taką jak pozycja skarżącej od dnia 23 grudnia 2003 r. Przywołane przez skarżącą fragmenty uchwał organów CNR nie mogą obalić takiego wniosku. Ponadto wynika z nich, że prywatny akcjonariusz liczył się z opinią państwa francuskiego w odniesieniu do strategicznych projektów dotyczących wykonywanych w interesie publicznym zadań CNR. I tak na przykład odniesienia do wspomnianego w protokole z posiedzenia rady nadzorczej CNR z dnia 31 marca 2004 r. oczekiwania na otrzymanie od ministrów sprawujących nadzór zgody na pięcioletni plan wykonywania przez CNR zadań w interesie ogólnym nie dostarczają informacji o tym, czy skarżąca mogła doprowadzić do wprowadzenie takiego planu w życie przez CNR bez tej zgody, ani tym bardziej o tym, czy mogłaby narzucić swoje stanowisko odnośnie do strategii handlowej CNR.

112. Podobna ocena nasuwa się co do roli kontrolera państwowego. Z treści art. 5 dekretu nr 59-771 w związku z odpowiednimi przepisami francuskiego dekretu nr 55-733 z dnia 26 maja 1955 r. (JORF z dnia 1 czerwca 1955 r., s. 5547), w brzmieniu obowiązującym od dnia 23 grudnia 2003 r., wynika, że kontroler państwowy uczestniczy w posiedzeniach rady nadzorczej z głosem doradczym oraz sprawuje kontrolę dotyczącą działalności gospodarczej i zarządzania finansami kontrolowanych osób, zapewniając ochronę majątkowych interesów państwa francuskiego. W tym celu dysponuje wszelkimi uprawnieniami dochodzeniowymi i prawem do informacji oraz może uczestniczyć w walnych zgromadzeniach. Jego zadaniem jest przedstawienie francuskim ministrom gospodarki i finansów swojej opinii na temat wymagających ich zatwierdzenia projektów decyzji oraz sporządzanie rocznych sprawozdań dotyczących sytuacji gospodarczej i finansowej kontrolowanych przedsiębiorstw. Ponadto francuski dekret nr 53-707 z dnia 9 sierpnia 1953 r. dotyczący kontroli państwa nad krajowymi przedsiębiorstwami publicznymi i niektórymi podmiotami mającymi cele gospodarcze lub społeczne (JORF z dnia 10 sierpnia 1953 r., s. 705), na który również powołuje się skarżąca w odpowiedzi na pisemne pytania Sądu, świadczy o sprawowanie takiej kontroli a priori dotyczącej w szczególności budżetu, zbywania, przejmowania lub zwiększania udziałów kapitałowych.

113. W tym względzie należy stwierdzić, że skarżąca nie przytacza żadnej konkretnej decyzji CNR uzależnionej od uprzedniego wspólnego zatwierdzenia przez francuskiego ministra finansów i ministra ds. energii, czyli takiej, co do której kontroler państwowy powinien wydać uprzednią opinię. Ponadto w odpowiedzi na pytanie Sądu dotyczące wyjaśnienia, jakie działania należy podejmować w danym przypadku w związku z ewentualnymi negatywnymi ocenami zawartymi przez kontrolera państwowego w jego opiniach i sprawozdaniach, skarżąca poprzestała na stwierdzeniu, że chodzi o dokumenty wewnętrzne administracji, do których nie miały wglądu zainteresowane przedsiębiorstwa ani a fortiori ich prywatni akcjonariusze. W tych okolicznościach, mając na uwadze doradczą rolę kontrolera państwowego w organach CNR, oraz wobec braku konkretnych dowodów pozwalających na powiązanie tych wystąpień do stosownych ministerstw z rzeczywistymi decyzjami CNR, nie zostało dowiedzione, że kontroler państwowy odgrywa rolę podającą w wątpliwość ocenę Komisji.

114. Wynika z tego raczej, że tak jak w przypadku komisarzy rządowych – jak słusznie podnosi Komisja – „kontrola” sprawowana przez państwo francuskie poprzez kontrolera państwowego nie odpowiada pojęciu kontroli w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89.

115. Odnosząc się wreszcie do argumentu skarżącej, zgodnie z którym jakoby nie zamierzała ona ustalić, że państwo sprawuje taką kontrolę, a jedynie to, że istnieje zbiór poszlak wskazujących na to, iż nie mogła ona sądzić, że sprawowanie przez nią faktycznej kontroli jest bardzo prawdopodobne, wymienione przez nią okoliczności nie świadczą w każdym razie o braku możliwości kontrolowania przez nią strategicznej działalności operacyjnej i handlowej CNR. Jak wspomniano już w pkt 109 powyżej, argumentację skarżącej osłabia to, że te organy nadzoru istniały jeszcze w 2007 r., kiedy to skarżąca kontaktowała się z Komisją w celu zgłoszenia jej przejęcia faktycznej kontroli nad CNR.

116. Dodatkowo wyjaśnić należy, iż argumentacja skarżącej sprowadza się do żądania, aby Komisja udowodniła, że nie ma ona żadnych wątpliwości co do możliwości zarządzania działalnością CNR począwszy od dnia 23 grudnia 2003 r. Jednak akcentując w takim stopniu pojęcie „dużego prawdopodobieństwa”, o którym mowa w pkt 14 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji, skarżąca wypacza pojęcie faktycznej kontroli.

117. W tych okolicznościach należy oddalić argumenty dotyczące popełnienia przez Komisję błędów w ocenie poprzez nieuwzględnienie wpływu państwa na zarządzanie CNR, konkretnie poprzez rolę odgrywaną przez radę nadzorczą, komisarzy rządowych i kontrolera państwowego.

– W przedmiocie wpływu ustawy Murcef

118. W motywach 87–93 zaskarżonej decyzji Komisja twierdzi co do istoty, że fakt istnienia ustawy Murcef nie zmienia jej wcześniejszej analizy dotyczącej przewidywalnego posiadania przez skarżącą bezwzględnej większości podczas przyszłych walnych zgromadzeń CNR. Jak przypomniano w motywie 87 tej decyzji, celem wspomnianej ustawy jest zakaz posiadania przez podmioty prywatne więcej niż 50% kapitału i praw głosu w CNR. W jej motywie 89 Komisja wskazuje, że zamiar utrzymania przez ustawodawcę francuskiego struktury CNR z przewagą kapitału publicznego stanowi zagadnienie odrębne od kwestii dotyczącej przejęcia kontroli w rozumieniu prawa Unii.

119. Skarżąca podnosi, że nigdy nie twierdziła, iż ustawa Murcef stanowi przeszkodę natury prawnej w przejęciu przez nią wyłącznej kontroli nad CNR w rozumieniu prawa Unii. Komisja nie uwzględniła jednak faktu istnienia tej ustawy jako elementu zbioru poszlak mających wpływ na to, czy w grudniu 2003 r. mogła ona z dużym prawdopodobieństwem sądzić, że uzyska kontrolę nad CNR.

120. Należy stwierdzić, iż gdy w motywie 89 zaskarżonej decyzji Komisja twierdzi, że „zamiar utrzymania przez ustawodawcę francuskiego struktury CNR z przewagą kapitału publicznego stanowi zagadnienie odrębne od kwestii dotyczącej przejęcia kontroli w rozumieniu wspólnotowego prawa koncentracji”, słusznie rozróżnia ona sytuację kontroli prawnej, która rzeczywiście jest niemożliwa w świetle ustawy Murcef, oraz okoliczność, że ta przeszkoda natury prawnej nie wyklucza sytuacji, w której akcjonariusz prywatny jest największym akcjonariuszem CNR i nawet jako akcjonariusz mniejszościowy może sprawować nad nią kontrolę na zasadzie faktycznej. Ponadto w zakresie w jakim skarżąca zmierza do wykazania, że fakt istnienia ustawy Murcef miał wpływ na to, czy w grudniu 2003 r. mogła ona z dużym prawdopodobieństwem sądzić, że uzyska kontrolę nad CNR, należy wskazać, że taka argumentacja przeczy istnieniu obiektywnych czynników charakteryzujących jej sytuację w dniu 23 grudnia 2003 r.; art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 i pkt 14 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji nie może być rozumiany w taki sposób.

121. Należy zatem oddalić argument oparty na tym, że Komisja nie uwzględniła w wystarczającym stopniu istnienia ustawy Murcef jako okoliczności faktycznej mającej wpływ na ocenę kryterium związanego z tym, czy skarżąca mogła z dużym prawdopodobieństwem sądzić, że uzyska faktyczną kontrolę nad CNR.

122. W tym względzie skarżąca powołuje się również na decyzję Komisji 1999/594/WE z dnia 18 lutego 1998 r. o nałożeniu grzywny za brak zgłoszenia i przeprowadzenie koncentracji z naruszeniem art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 (sprawa IV/M.920 – Samsung/AST) (Dz.U. 1999, L 225, s. 12). Zdaniem skarżącej okoliczności faktyczne w rozpatrywanej sprawie są porównywalne z tymi, które doprowadziły do wydania decyzji 1999/594, ponieważ w tej sprawie położono zdecydowany nacisk na tymczasowe uregulowanie umowne uniemożliwiające nabycie większości kapitału spółki AST.

123. Należy jednak przypomnieć orzecznictwo przywołane w pkt 63 powyżej, z którego wynika, że ani Komisja, ani tym bardziej Sąd, nie są w tym przypadku związani ustaleniami faktycznymi lub ocenami ekonomicznymi dokonanymi we wcześniejszej decyzji Komisji. Ponadto Komisja odrzuciła ten argument skarżącej w motywach 90 i 91 zaskarżonej decyzji. Należy potwierdzić dokonaną przez nią ocenę. Otóż wbrew temu, co podnosi skarżąca, w decyzji 1999/594 Komisja uznała, że w styczniu 1996 r. Samsung przejęła faktycznie wyłączną kontrolę nad spółką AST, mimo że postanowienie umowne w załączniku do porozumienia zawartego między akcjonariuszami, zgodnie z którym spółka Samsung nie mogła nabyć więcej niż 49,9% kapitału AST, miało zastosowanie do grudnia 1998 r. Komisja stwierdziła w szczególności, że kontrola na zasadzie faktycznej została przejęta, ponieważ to spółka Samsung wyznaczyła większość członków zarządu (motyw 7 decyzji 1999/594). Ustalone w umowie na 49,9% ograniczenie umowne objęcia udziałów w kapitale nie było więc decydującym elementem przy dokonywaniu oceny zdolności Samsung do przejęcia wyłącznej faktycznej kontroli nad AST. Stosując zatem podobne rozumowanie w niniejszej sprawie, wyłączna faktyczna kontrola skarżącej nad CNR mogła rzeczywiście nastąpić pomimo tego, że jeszcze obowiązywała ustawa Murcef. Ponadto jak słusznie przypomina Komisja, podobne podejście przyjęła skarżąca latem 2007 r., kontaktując się z Komisją w sprawie rozpatrywanej w niniejszej sprawie koncentracji.

124. Wreszcie przypomniane w pkt 63 powyżej orzecznictwo ma również zastosowanie w odniesieniu do argumentu dotyczącego decyzji Komisji z dnia 12 marca 2004 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem (sprawa COMP/M.3330 – RTL/M6) (zwana dalej „decyzją w sprawie RTL/M6”), wskazanej przez Komisję w motywie 92 zaskarżonej decyzji. Skarżąca podważa znaczenie tej decyzji dla niniejszej sprawy, ponieważ nigdy nie zakwestionowała faktu, że samo istnienie ustawy Murcef nie było przeszkodą przy przejęciu wyłącznej faktycznej kontroli nad CNR.

125. Ponadto jak też wyjaśnia Komisja w motywie 92 zaskarżonej decyzji, decyzja w sprawie RTL/M6 dotyczyła francuskiej ustawy zakazującej osobom fizycznym lub prawnym posiadania ponad 49% kapitału lub praw głosu ogólnokrajowej stacji telewizyjnej. Nawet jeśli RTL posiadała jedynie 48,8% kapitału i 34% praw głosu w spółce M6, Komisja uznała, że sprawowała faktycznie wyłączną kontrolę, między innymi w związku z rozproszeniem pozostałych akcjonariuszy i przeprowadzoną analizą następczą. Wbrew twierdzeniom skarżącej zawarte w zaskarżonej decyzji odwołanie się do tej sprawy jako do przykładu precedensu świadczącego o tym, że ustawa zakazująca podmiotom posiadania bezwzględnej większości praw głosu daje się pogodzić z przejęciem faktycznej kontroli nad tą spółką, ma znaczenie dla niniejszej sprawy. W każdym razie argument skarżącej dotyczący w istocie tego, że to odniesienie było „zbędne”, nie może podważyć dokonanej przez Komisję analizy skutków, jakie pociąga za sobą ustawa Murcef.

126. Należy zatem również oddalić zastrzeżenie dotyczące wpływu ustawy Murcef.

W przedmiocie pozostałych zastrzeżeń części trzeciej zarzutu drugiego, dotyczących błędów mających wpływ na inne uwzględnione w zaskarżonej decyzji poszlaki

127. Skarżąca wskazuje na błędy dotyczące, po pierwsze, roli przemysłowej i handlowej odgrywanej odpowiednio przez nią samą i EDF wobec CNR w latach 2004–2006, po drugie, oświadczeń członków zarządu CNR, jej samej i grupy Suez, oraz po trzecie, istnienia prawa pierwszeństwa na jej rzecz.

– W przedmiocie zastrzeżenia opartego na błędzie w ocenie w odniesieniu do poszlaki dotyczącej roli przemysłowej i handlowej odgrywanej odpowiednio przez EDF i skarżącą wobec CNR w latach 2004–2006

128. To zastrzeżenie dotyczy czwartej z poszlak, jakie przyjęła Komisja, aby ustalić, że w dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca przejęła w sposób trwały kontroli nad CNR (pkt 26 powyżej).

129. W motywach 94–126 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że przejmując rolę przemysłową odgrywaną w CNR przez EDF, skarżąca stała się jedynym akcjonariuszem przemysłowym CNR począwszy od 2003 r., i pełniła główną rolę w zarządzaniu jej działalnością operacyjną. Analiza ta składa się z dwóch części dotyczących, po pierwsze, wycofania się EDF z zarządzania działalnością operacyjną CNR, oraz po drugie, przejęcia jej roli przemysłowej i zarządzania działalnością operacyjną przez skarżącą.

130. Jeśli chodzi o część pierwszą dotyczącą wycofania się EDF (motywy 95–102 zaskarżonej decyzji), Komisja powołuje się w szczególności na wycofanie się EDF z zarządzania działalnością operacyjną CNR w następstwie zobowiązań podjętych w 2001 r. w ramach ww. w pkt 4 decyzji w sprawie EDF/EnBW. Chodziło w szczególności o zobowiązanie, po pierwsze, do niekorzystania z praw głosu podczas walnego zgromadzenia CNR i do nieposiadania przedstawiciela w jej zarządzie, oraz po drugie, do nabycia w okresie od kwietnia 2001 r. do kwietnia 2006 r. na wniosek CNR części wytwarzanej przez nią energii elektrycznej po to, by umożliwić tej spółce stopniowe wejście na rynek energii elektrycznej.

131. Ustosunkowując się do tej analizy skarżąca twierdzi, że począwszy od 2003 r. aż do 2006 r. EDF, odgrywała w CNR znaczącą rolę operacyjną i handlową. Zdaniem skarżącej wzmocnienie jej pozycji nastąpiło w latach 2004–2006.

132. Komisja kwestionuje argumenty skarżącej i podnosi, że to, iż stała się ona jedynym przemysłowym akcjonariuszem CNR w 2003 r., stanowi istotną poszlakę.

133. Po pierwsze, w odniesieniu do ogólnej umowy eksploatacyjnej oraz umowy gwarantującej CNR nabycie przez EDF wyprodukowanej energii elektrycznej zawartych w 2001 r. na okres pięciu lat skarżąca podnosi w szczególności, że EDF odgrywała wystarczająco znaczącą rolę w okolicznościach faktycznych, aby Komisja nie mogła stwierdzić, że począwszy od 23 grudnia 2003 r. skarżąca całkowicie przejęła rolę operacyjną i handlową pierwotnie powierzoną EDF. Okoliczność, że w decyzji w sprawie EDF/EnBW Komisja mogła uznać, iż te umowy gwarantujące nabywanie energii elektrycznej stanowią niezbędne zobowiązanie w celu „umożliwienia CNR wejścia na rynki energii elektrycznej”, dowodzi, że EDF odgrywała rolę partnera handlowego o takim znaczeniu, że mogła ona umożliwić to wejście na rynek.

134. Tego argumentu nie można uwzględnić. Jak wskazuje Komisja w motywie 100 zaskarżonej decyzji, istnienie porozumień między EDF i CNR nie wyklucza możliwości określania przez CNR jej polityki przemysłowej i handlowej w sposób niezależny od EDF. W tym kontekście Komisja mogła zasadnie powołać się na stanowiska zajmowane przez skarżącą w toku postępowania dotyczącego zgłoszenia koncentracji rozpatrywanej w niniejszej sprawie. W pkt 100 zaskarżonej decyzji Komisja powołuje się w tym zakresie na udzieloną przez skarżącą w dniu 7 kwietnia 2008 r. odpowiedź na żądanie udzielenia informacji z dnia 26 marca 2008 r., w ramach której skarżąca stwierdziła między innymi, że „EDF straciła bowiem kontrolę nad CNR w 2001 r., kiedy to komitet Gentot […] ustanowił warunki korygowania protokołów dotyczących stosunków przemysłowych i handlowych obu przedsiębiorstw, tak aby CNR stawała się stopniowo niezależnym producentem energii o pełnym zakresie funkcji”. Z odpowiedzi tej wynika, że sama skarżąca uznała, iż CNR została uwolniona od decydującego wpływu EDF począwszy od 2001 r.

135. Wbrew temu, co utrzymuje skarżąca, ta zawarta w pkt 100 zaskarżonej decyzji analiza nie oznacza, że Komisja błędnie skoncentrowała się na kwestii tego, czy w latach 2001–2006 EDF sprawowała kontrolę nad CNR, zamiast sprawdzić, czy można uznać, że skarżąca przejęła rolę operacyjną pierwotnie przypisaną EDF. Ten argument dotyczy błędnego zrozumienia treści zaskarżonej decyzji, w której Komisja przyjęła okoliczność, iż w pod koniec 2003 r. skarżąca była jedynym przemysłowym akcjonariuszem CNR tylko jako jedną z istotnych poszlak przejęcia wówczas przez skarżącą kontroli nad CNR.

136. Ponadto na poparcie swej tezy Komisja słusznie przywołuje również ustęp 90 formularza CO, wspomniany w przypisie nr 51 zaskarżonej decyzji. Mowa jest w nim o wspólnym oświadczeniu EDF i CNR z 2001 r., zgodnie z którym CNR przejęła odpowiedzialność za główne kierunki jej zarządzania operacyjnego.

137. Po drugie, w kwestii nabywania przez EDF energii elektrycznej wyprodukowanej przez CNR Komisja słusznie przypomina zobowiązania podjęte w ramach decyzji w sprawie EDF/EnBW. Jak bowiem wynika z motywu 102 zaskarżonej decyzji, chodziło o gwarancję nabywania przez EDF pewnej ilości wyprodukowanej przez CNR energii w celu umożliwienia jej zaistnienia na rynku energii elektrycznej w charakterze niezależnego dostawcy. Ponadto skarżąca nie podaje żadnych danych liczbowych na poparcie swojego argumentu dotyczącego znaczenia tego stałego partnerstwa handlowego z EDF, a nawet wynikającego z niego pewnego stopnia zależności. Wreszcie skoro skarżąca twierdzi, że Komisja nie potraktowała w taki sam sposób umowy handlowej pomiędzy nią i CNR, która również dotyczyła dobrowolnej sprzedaży, ale którą to umowę jednak należało uwzględnić jako wskazanie jej wiodącej roli, tego argumentu nie można uwzględnić, gdyż nie podważa on dokonanej przez Komisję analizy, zgodnie z którą ewentualne istnienie możliwości posiadania przez CNR obowiązku zaoferowania EDF sprzedaży części wyprodukowanej przez nią energii nie jest sprzeczne ze stwierdzeniem, że już w 2003 r. CNR określała swoją politykę przemysłową i handlową niezależnie od EDF.

138. Po trzecie, jak zauważa Komisja, skarżąca nie podważa tego, że ze sprawozdania rocznego grupy Suez za 2003 r., którego znaczenie nie jest kwestionowane, wynikało, iż przejęła ona kontrolę nad działalnością operacyjną CNR i włączyła elektrownie CNR do mocy produkcyjnych skarżącej, jak przypomniano w motywie 101 zaskarżonej decyzji.

139. Z pkt 134–138 powyżej wynika, że nie zostało wykazane, iż Komisja popełniła błąd, uznając wycofanie się EDF z zarządzania operacyjnego CNR za okoliczność faktyczną potwierdzającą czwartą wskazówkę wspomnianą w zaskarżonej decyzji dla celów ustalenia przejęcia przez skarżącą kontroli nad CNR dnia 23 grudnia 2003 r.

140. W odniesieniu do części drugiej analizy dotyczącej przejęcia przez skarżącą przemysłowej roli EDF oraz odgrywanej przez nią głównej roli w zarządzaniu operacyjnym CNR, w motywach 103–126 zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała, że nabycie przez skarżącą udziału EDF w dniu 23 grudnia 2003 r. i badane w ramach części pierwszej czynniki dotyczące wycofania się EDF wpisują się w ramy zapoczątkowanej w 2000 r. współpracy pomiędzy skarżącą i CNR.

141. Komisja odnosi się w tym względzie do zawartego w tamtym czasie pomiędzy CNR i skarżącą porozumienia ramowego, którego celem było między innymi utworzenie wspólnej spółki zależnej, Énergie du Rhône (EDR). W motywach 106–110 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawia istotną rolę, jaką odgrywała EDR w działalności handlowej CNR, oraz warunki zarządzania tą wspólną spółką zależną. Chociaż CNR posiadała 51% kapitału i bezwzględną większość podczas posiedzeń zarządu EDR, wywieranie determinującego wpływu zostało przypisany skarżącej ze względu na jednomyślne głosowanie w przypadku niektórych rodzajów decyzji. W motywie 111 zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała, że poza porozumieniem dotyczącym utworzenia EDR w latach 2001–2004 skarżąca i CNR podpisały kilka umów o partnerstwie technicznym i handlowym. W motywie 112 tej decyzji Komisja powołuje się na oświadczenie prezesa CNR złożone podczas zwykłego walnego zgromadzenia w dniu 25 czerwca 2003 r., zgodnie z którym „CNR zaczęła się zastanawiać nad konwergencją partnerstwa handlowego i przemysłowego od chwili, kiedy dowiedziała się, [że skarżąca] włączy się do kapitału. Tym samym [skarżąca] stała się największym partnerem handlowym wraz z 35% wartości sprzedaży i wzmocnieniem [EDR]”.

142. Tej analizie skarżąca przeciwstawia okoliczność, że dokonując jej, Komisja oparła się na porozumieniach pomiędzy CNR i skarżącą, z których połowa została zawarta po 2003 r. Ponadto Komisja nie wyjaśnia, w jaki sposób utworzenie EDR mogłoby zagwarantować większy wpływ na CNR. Utworzenie EDR w 2002 r. zostało zgłoszone Komisji i zatwierdzone przez nią jako utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa o charakterze „kooperacyjnym”, a nie „koncentracyjnym”. Komisja w szczególności przyznała indywidualne wyłączenie na podstawie art. 81 ust. 3 WE „na okres równy okresowi stopniowego wycofywania się EDF z CNR, czyli do 2006 r.”. Zdaniem skarżącej Komisja powinna była więc dojść do wniosku, że jej rola referencyjnego akcjonariusza przemysłowego rozpoczęła się dopiero w 2006 r.

143. Komisja kwestionuje argumenty skarżącej i twierdzi, że przyjęte w zaskarżonej decyzji poszlaki przejęcia przez nią wiodącej roli przemysłowej i operacyjnej przed dniem 23 grudnia 2003 r. nie zostały podważone.

144. Po pierwsze, jeśli chodzi o argument skarżącej dotyczący tego, że zawarte przez nią z CNR umowy, przywołane między innymi w motywie 111 i przypisie nr 55 zaskarżonej decyzji, częściowo dotyczą porozumień zawartych po 2003 r., Komisja twierdzi, że nawet jeśli rzeczywiście tak jest w przypadku trzech z sześciu wymienionych umów, to niemniej jednak trzy umowy są datowane na 2001 r., a mianowicie umowa ramowa zakupu opcji z tytułu umów terminowych zakupu energii elektrycznej, umowa dostawy i gwarancyjna oraz umowa typu „bierz lub płać”, i mogą one posłużyć do wykazania zacieśniania partnerstwa technicznego pomiędzy CNR i skarżącą pod względem rozwiązań technicznych i handlowych już na długo przed grudniem 2003 r.

145. Po drugie, odnośnie do zakresu wyłączenia przyznanego przez Komisję w piśmie administracyjnym z dnia 29 listopada 2002 r. zamykającym w odniesieniu do EDR postępowanie w sprawie zgłoszenia Komisja słusznie podnosi, że fakt, iż uznała wspólne przedsiębiorstwo EDR za ewentualnie podlegające wyłączeniu do 2006 r., nie oznacza, że skarżąca nie mogła sprawować faktycznej kontroli nad CNR od grudnia 2003 r. Nawet gdyby bowiem Komisja mogła stwierdzić we wspomnianym piśmie, że przyznaje EDR indywidualne wyłączenie na podstawie art. 81 ust. 3 WE „na okres równy okresowi stopniowego wycofywania się EDF z CNR, czyli do 2006 r.”, zbycie udziałów EDF na rzecz skarżącej jeszcze nie nastąpiło. A właśnie analiza tych okoliczności umożliwia ustalenie tego, czy pod koniec 2003 r. sprawowana była faktyczna wyłączna kontrola.

146. Po trzecie, należy zwrócić uwagę, że skarżąca nie podważa powołania się przez Komisję w motywie 112 zaskarżonej decyzji na oświadczenie prezesa CNR złożone w dniu 25 czerwca 2003 r., czyli na długo przed grudniem 2003 r., przywołującego jej rolę „największego partnera handlowego z niemalże 35% udziałem w sprzedaży”. Ponadto to w tym samym oświadczeniu prezes ten powołuje się na wzmocnienie EDR związane ze zwiększoną rolą skarżącej w CNR. Nawet jeśli niektóre liczby przywołane w tym względzie w tym motywie 112 dotyczą danych po 2003 r., nie można ich wykorzystać do ustalenia, jaką wizję dotyczącą swojej pozycji w CNR musiała mieć skarżąca w dniu 23 grudnia 2003 r., ponieważ wspomniane oświadczenie zostało złożone przed tą datą.

147. Po czwarte, należy zbadać argument skarżącej, zgodnie z którym Komisja niezgodnie z prawem odwróciła ciężar dowodu, przyjmując w zaskarżonej decyzji, choć nie wykazała tego w decyzji zatwierdzającej koncentrację, że ta operacja doszła do skutku w grudniu 2003 r. Skarżąca utrzymuje, że tym samym została zmuszona do udowodnienia, że koncentracja doszła do skutku dopiero w 2007 r. Skarżąca powołuje się przede wszystkim na okoliczność, że Komisja odrzuciła jej argument dotyczący stworzenia przez nią i CNR wspólnego znaku towarowego w 2007 r., stwierdzając, że ta okoliczność była niewystarczająca, by wykazać, iż przejęcie faktycznie wyłącznej kontroli nastąpiło w 2007 r., a nie w 2003 r., nie podając jednak uzasadnienia takiego stanowiska.

148. Argumentacja ta nie zasługuje na uwzględnienie. O ile bowiem w pkt 121 i nast. zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała przywołane podczas przesłuchania argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że przejęła kontrolę nad CNR dopiero w 2007 r., a następnie je odrzuciła, uznając, że skarżąca nie udowodniła, iż przejęcie kontroli nastąpiło w 2007 r., okoliczność ta nie stanowi niezgodnego z prawem odwrócenia ciężaru dowodu. Przeciwnie, świadoma spoczywającego na niej ciężaru dowodu Komisja przedstawiła w zaskarżonej decyzji szereg istotnych i konkretnych poszlak wskazujących na rzeczywiste popełnienie i datę rozpoczęcia naruszenia.

149. Wreszcie w celu odrzucenia podniesionego przez skarżącą w fazie administracyjnej argumentu dotyczącego utworzenia w 2007 r. wspólnego znaku towarowego w motywie 126 zaskarżonej decyzji Komisja podnosi, że skarżąca nie wyjaśniła, na jakiej podstawie rozpoczęcie stosowania tego znaku stanowi okoliczność wskazującą na przejęcie kontroli w 2007 r., oraz dodaje, że nawet można byłoby zarzucić, iż to rozpoczęcie stosowania mogło stać się możliwe dzięki wcześniejszemu przejęciu kontroli nad CNR. Tym samym okoliczności przedstawione przez Komisję w sposób dość pobieżny, ale wystarczający w świetle innych uwzględnionych poszlak, nie mogą same w sobie być uznane za stanowiące odwrócenie ciężaru dowodu.

150. Z powyższego wynika, że skarżąca nie wykazała także, iż Komisja popełniła błąd, uwzględniając przejęcie przez skarżącą przemysłowej roli EDF i odgrywaną przez nią główną rolę w zarządzaniu operacyjnym CNR.

151. Zastrzeżenie oparte na błędzie w ocenie poszlaki dotyczącej ról handlowej i przemysłowej odgrywanych odpowiednio przez EDF i skarżącą w CNR w latach 2004–2006 należy więc w całości oddalić.

– W przedmiocie zastrzeżenia opartego na błędzie w ocenie poszlaki dotyczącej oświadczeń złożonych przez członków zarządu CNR, skarżącą oraz grupę Suez

152. To zastrzeżenie dotyczy piątej poszlaki przyjętej przez Komisję w celu ustalenia, że skarżąca przejęła w grudniu 2003 r. trwałą kontrolę nad CNR (pkt 26 powyżej).

153. W motywach 127–158 zaskarżonej decyzji, pod tytułem „[p]ocząwszy od 2004 r. CNR jest faktycznie traktowana jako należąca do grupy Suez, zarówno przez zarząd CNR, jak i zarząd Suez”, Komisja przedstawia liczne dokumenty wewnętrzne CNR i grupy Suez, w tym protokoły z posiedzeń zarządu i rady nadzorczej, z których wynika, że od 2004 r. CNR z punktu widzenia Suez należała do grupy. Wspomniano również o pewnych odniesieniach do CNR w rocznych sprawozdaniach grupy Suez począwszy od 2003 r.

154. Skarżąca kwestionuje to, że te oświadczenia mają walor poszlaki przemawiającej za tym, że w dniu 23 grudnia 2003 r. przejęła ona faktyczną kontrolę, wskazując w szczególności, że większość z nich została złożona po 2003 r.

155. Komisja utrzymuje, po pierwsze, że większość wymienionych oświadczeń została złożona w latach 2006–2007, przy czym pierwsze z nich jest datowane na początek 2004 r., a po drugie, że oświadczenia te świadczą o tym, iż skarżąca posiadała faktycznie kontrolę nad CNR już od końca 2003 r.

156. Przede wszystkim należy wyjaśnić, że to zastrzeżenie jest nieistotne dla sprawy, ponieważ wynik analizy innych zastrzeżeń podniesionych w ramach zarzutu drugiego potwierdza w sposób zgodny z wymogami prawa dokonaną przez Komisję ocenę odnoszącą się do przejęcia przez skarżącą faktycznej wyłącznej kontroli nad CNR dnia 23 grudnia 2003 r. (pkt 22–151 powyżej).

157. Następnie okoliczność, że Komisja powołuje się w zaskarżonej decyzji na oświadczenia złożone po dniu 23 grudnia 2003 r., sama w sobie nie jest problematyczna. Komisja zresztą słusznie zauważa, że skarżąca nie kwestionuje oświadczeń przywołanych w zaskarżonej decyzji jako takich. Choć takie oświadczenia nie wystarczają do wykazania, że pod koniec 2003 r. skarżąca mogła sądzić z dużym prawdopodobieństwem, iż będzie ona sprawować faktyczną kontrolę, mogą one jednak potwierdzić datę rozpoczęcia naruszenia, tak jak to wynika z okoliczności zaistniałych przed popełnienia naruszenia lub mu współczesnych. Ponadto zdarzenia późniejsze mogą stanowić poszlaki ciągłego charakteru naruszenia. W tym względzie właśnie dlatego, że skarżąca dokonała zgłoszenia koncentracji dopiero w 2007 r., Komisja była w stanie przedstawić zdarzenia, które nastąpiły po końcu 2003 r.

158. Skarżąca rzeczywiście słusznie podkreśla, że w żadnym z przywołanych w zaskarżonej decyzji oświadczeń nie ma mowy, choćby w sposób dorozumiany, o przejęciu faktycznej kontroli w latach 2003–2007.

159. Jednak Komisja słusznie zauważa, że samo przedstawianie od 2004 r. w ramach posiedzenia zarządu CNR z dnia 19 marca 2004 r. „punktu widzenia grupy” lub „spółki zależnej dużej grupy przemysłowej” nie odpowiada sytuacji spółek będących po prostu „stałymi partnerami handlowymi”.

160. Niemniej jednak, abstrahując od tego cytatu, większość przyjętych przez Komisję cytatów jest datowanych na lata 2006–2007, przy czym wspomniane w motywie 152 zaskarżonej decyzji oświadczenie komisarza rządowego z posiedzenia rady nadzorczej z dnia 13 grudnia 2007 r., odnoszące się do „określenia zakresów odpowiedzialności w utworzonym przez Suez/Electrabel i CNR podmiocie tak, aby można było dokładnie określić jego rolę w przyszłości”, mogłoby potwierdzić tezę skarżącej o przejęciu kontroli dopiero od 2007 r.

161. W związku z powyższym ze względu na pewną niejednoznaczność użytych sformułowań wspomniane oświadczenia mogą służyć jedynie jako drugorzędna poszlaka tego, że przejęcie faktycznej wyłącznej kontroli miało miejsce raczej w grudniu 2003 r. niż w 2007 r.

162. Należy jednakże zauważyć, że dowody, na które powołuje się skarżąca, również nie przeczą tezie Komisji. A zatem jak słusznie podniosła Komisja, wygłoszona przez przewodniczącą rady nadzorczej CNR podczas walnego zgromadzenia w dniu 28 czerwca 2007 r. opinia, że CNR „zajmuje obecnie należyte miejsce w Suez”, może oznaczać, iż CNR należała wówczas do grupy Suez od niedawna, lub przeciwnie, już od dłuższego czasu.

163. Co się tyczy ww. w pkt 160 oświadczenia złożonego przez komisarza rządowego podczas posiedzenia rady nadzorczej w dniu 13 grudnia 2007 r., którego datę skarżąca omyłkowo zmieniła w trakcie postępowania administracyjnego na 5 lipca 2007 r., Komisja słusznie podniosła w motywie 154 zaskarżonej decyzji, że można je interpretować w ten sposób, iż odnosi się do określenia zakresów odpowiedzialności, co nie pozwala na wyciągnięcie wniosku, kiedy skarżąca przejęła faktyczną kontrolę nad CNR.

164. Wreszcie należy wyjaśnić, że skarżąca nie kwestionuje już pewnych podniesionych przez Komisję odniesień do CNR poczynionych w sprawozdaniach rocznych grupy Suez i wymienionych w motywach 155–158 zaskarżonej decyzji, których znaczenie dla niniejszej sp