23.5.2002 NL C 122/1 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
I
(Mededelingen)
EUROPESE ECONOMISCHE RUIMTE
TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA
Richtsnoeren inzake verticale afspraken
(2002/C 122/01)
INHOUD
Punt Bladzijde
I. INLEIDING . . ................................................................. 1 – 7 3
1. Doel van de richtsnoeren . . ................................................. 1 – 4 3
2. Toepasselijkheid van artikel 53 op verticale overeenkomsten . .................. 5 – 7 4
II. VERTICALE OVEREENKOMSTEN DIE OVER HET ALGEMEEN BUITEN HET TOEPAS-
SINGSGEBIED VAN ARTIKEL 81, LID 1, VALLEN ................................ 8–20 4
1. Overeenkomsten van geringe betekenis en KMO’s ............................. 8–11 4
2. Agentuurovereenkomsten . . . ............................................... 12–20 5
III. TOEPASSING VAN DE GROEPSVRIJSTELLING . . ................................. 21–70 7
1. Door de groepsvrijstelling gecreëerde „veilige zone” . .......................... 21–22 7
2. Toepassing van de groepsvrijstelling ......................................... 23–45 7
3. „Hard-core”-restricties in de groepsvrijstelling ................................. 46–56 12
4. Voorwaarden overeenkomstig de groepsvrijstelling . ........................... 57–61 15
5. Geen vermoeden van onwettigheid buiten de groepsvrijstelling ................. 6 2 1 6
6. Aanmelding uit voorzorg is niet nodig . . ..................................... 63–65 16
7. Scheidbaarheid . .......................................................... 66–67 17
8. Verschillende producten die via hetzelfde distributiestelsel worden afgezet ....... 68–69 17
9. Overgangsperiode ......................................................... 7 0 1 7
IV. INTREKKING VAN DE GROEPSVRIJSTELLING BUITENTOEPASSINGVERKLARING
VAN DE GROEPSVRIJSTELLING ................................................ 71–87 17
1. Intrekkingsprocedure . . . ................................................... 71–79 17
2. Buitentoepassingverklaring van de groepsvrijstelling . . ......................... 80–87 19
C 122/2 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
V. MARKTBEPALING EN BEREKENING VAN HET MARKTAANDEEL ................. 88–99 20
1. Bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake de bepaling
van de relevante markt ..................................................... 8 8 2 0
2. Relevante markt voor de berekening van de marktaandeellimiet van 30 %
overeenkomstig de groepsvrijstelling ........................................ 89–95 20
3. Relevante markt voor een individuele beoordeling ............................ 9 6 2 1
4. Berekening van het marktaandeel overeenkomstig de groepsvrijstelling . . ........ 97–99 22
VI. HANDHAVINGSBELEID IN INDIVIDUELE ZAKEN ................................ 100–229 22
1. Kader van de analyse . . ................................................. 103–136 23
1.1. Negatieve effecten van verticale afspraken ................................ 103–114 23
1.2. Positieve effecten van verticale afspraken ................................. 115–118 25
1.3. Algemene regels voor het beoordelen van verticale afspraken . .............. 1 1 9 2 7
1.4. Methodiek van de analyse . . ............................................. 120–136 28
1.4.1. Relevante factoren voor de toetsing aan artikel 53, lid 1 . ................... 121–133 28
1.4.2. Relevante factoren voor de toetsing aan artikel 53, lid 3 . ................... 134–136 30
2. Analyse van specifieke verticale afspraken ................................ 137–229 31
2.1. Merkexclusiviteit . . . ................................................... 138–160 31
2.2. Alleenverkoop . ....................................................... 161–177 35
2.3. Klantenexclusiviteit . ................................................... 178–183 38
2.4. Selectieve distributie . . ................................................. 184–198 39
2.5. Franchising . .......................................................... 199–201 42
2.6. Exclusieve levering ..................................................... 202–214 44
2.7. Koppeling ............................................................ 215–224 46
2.8. Geadviseerde wederverkoopprijzen en maximumwederverkoopprijzen . ...... 225–228 47
2.9. Overige verticale afspraken . . . .......................................... 2 2 9 4 8
23.5.2002 NL C 122/3 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
A. Deze kennisgeving wordt gedaan overeenkomstig de bepalingen van de Overeenkomst betreffende
de Europese Economische Ruimte (EER-Overeenkomst) en de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie
(Toezichthoudende Autoriteit- en Hof-Overeenkomst)
B. De Europese Commissie heeft een mededeling gepubliceerd, getiteld „Richtsnoeren inzake verticale
beperkingen” (
1). Dat niet-bindende instrument licht de beginselen toe die de Commissie in acht
neemt bij de toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 81 van het EG-Verdrag.
C. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA beschouwt deze mededeling als relevant voor de EER.
Teneinde gelijke mededingingsvoorwaarden te handhaven en te zorgen voor een eenvormige
toepassing van de mededingingsregels van de EER in de gehele Europese Economische Ruimte,keurt de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA deze kennisgeving goed overeenkomstig de haar
in artikel 5, lid 2, onder b), van de Toezichthoudende Autoriteit- en Hof-Overeenkomst verleende
bevoegdheid. Zij is voornemens de in deze kennisgeving neergelegde beginselen en regels te volgenwanneer zij de mededingingsregels van de EER toepast op een bepaald geval.
D. Deze mededeling vervangt de mededeling van de Autoriteit inzake de in de punten 2 en 3 van
bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluiten (Verordeningen (EEG) nr. 1983/83 en
(EEG) nr. 1984/83 van de Commissie) betreffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van deEER-Overeenkomst op, onderscheidenlijk, groepen alleenverkoopovereenkomsten en groepen
exclusieve afnameovereenkomsten (
2)
— in deel IV (punten 71-87) worden de beginselen I.INLEIDING
betreffende de intrekking van de groepsvrijstelling
en de buitentoepassingverklaring van de groeps-
vrijstelling uiteengezet;
1. Doel van de richtsnoeren
— deel V (punten 88-99) betreft een aantal aspecten
(1) In deze richtsnoeren worden de beginselen voor de inzake de marktafbakening en de berekening van
toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 53 het marktaandeel;
van de EER-Overeenkomst uiteengezet. Wat onder
verticale overeenkomsten wordt verstaan, wordt om-schreven in artikel 2, lid 1, van het in punt 2 van— in deel VI (punten 100-229) wordt een beschrijvingbijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluitgegeven van het algemene kader voor de analyse(Verordening (EG) nr. 2790/1999 (
3)) betreffende devan individuele gevallen en het handhavingsbeleidtoepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeen-van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVAkomst op groepen verticale overeenkomsten en onder-inzake verticale overeenkomsten.ling afgestemde feitelijke gedragingen (de „groepsvrij-
stelling”) (zie punten 23-45). Deze richtsnoeren laten de
mogelijke parallelle toepassing van artikel 54 van
de EER-Overeenkomst op verticale overeenkomsten (2) De uiteenzettingen in deze richtsnoeren gelden steeds
onverlet. De richtsnoeren zijn als volgt gestructureerd: zowel voor goederen als voor diensten die onder de
toepassing van de EER-Overeenkomst vallen (4), hoewel
van bepaalde verticale afspraken vooral bij de distributie— in deel II (punten 8-20) wordt beschreven welkevan goederen gebruik wordt gemaakt. Verticale overeen-verticale overeenkomsten over het algemeen bui-komsten kunnen ook hetzij op intermediaire, hetzij opten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1,finale producten en diensten betrekking hebben. Tenzijvallen;anders vermeld, gelden de uiteenzettingen en argumen-
ten in de tekst voor alle soorten goederen en diensten
— in deel III (punten 21-70) wordt de toepassing van en voor alle handelsniveaus. De term „product” omvat
de groepsvrijstelling toegelicht; zowel goederen als diensten. De termen „leverancier” en
„afnemer” worden voor alle handelsniveaus gebruikt.
(1) PB C 291 van 13.10.2000, blz. 1.
(2) PB L 153 van 18.6.1994, blz. 13, en EER-Supplement bij het PB
nr. 15 van 18.6.1994, blz. 12, gewijzigd in PB L 186 van21.7.1994, blz. 69, en EER-Supplement bij het PB nr. 22 van (
4) Op te merken valt dat de EER-Overeenkomst een beperktere
werkingssfeer heeft dan het EG-Verdrag, bijvoorbeeld wegens het 21.7.1994, blz. 17. Zie in dit verband ook punt 70.
(3) PB L 336 van 29.12.1999, blz. 21, opgenomen in de EER- ontbreken van een douane-unie en de beperkte toepassing op
bepaalde producten op grond van artikel 8 van de EER-Overeen- Overeenkomst bij Besluit nr. 18/2000 van 18 december 2000 (PB
L 103 van 12.4.2001, blz. 36). komst.
C 122/4 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(3) Met de publicatie van deze richtsnoeren wenst de (7) De bescherming van de mededinging is de primaire
doelstelling van het mededingingsbeleid van de EER, Toezichthoudende Autoriteit van de EVA ondernemin-
gen te helpen bij het maken van hun eigen beoordeling aangezien dit bijdraagt tot het welzijn van de consument
en leidt tot een efficiënte allocatie van middelen. Bij van verticale overeenkomsten in het licht van de EER-
mededingingsregels. De in deze richtsnoeren beschreven de toepassing van de EER-mededingingsregels zal de
Toezichthoudende Autoriteit van de EVA een economi- criteria moeten worden toegepast met inachtneming
van de specifieke omstandigheden van elke zaak. Dit sche benadering hanteren waarbij wordt uitgegaan van
de effecten op de markt; verticale overeenkomsten sluit een mechanische toepassing uit. Elke zaak moet
worden beoordeeld tegen de achtergrond van de eigen moeten worden geanalyseerd in hun juridische en
economische context. Bij doelgerichte verticale afspra- feitelijke toedracht ervan. De Toezichthoudende Autori-
teit van de EVA zal de richtsnoeren (5) op redelijke en ken als opgesomd in artikel 4 van de groepsvrijstelling
is de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA niet flexibele wijze toepassen.
verplicht de werkelijke effecten op de markt vast te
stellen. Binnen de werkingssfeer van de EER-Overeen- (4) Deze richtsnoeren laten de eventueel door het EVA-Hof,
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen komst is marktintegratie een bijkomende doelstelling
van het EER-mededingingsbeleid (8). Het moet onderne- en het Gerecht van eerste aanleg met betrekking tot de
toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag (6) en mingen worden verhinderd opnieuw particuliere belem-
meringen binnen het door de EER-Overeenkomst be- artikel 53 van de EER-Overeenkomst op verticale over-
eenkomsten gegeven uitlegging onverlet. streken grondgebied op te werpen, waar belemmeringen
van overheidswege met succes zijn weggenomen.
2. Toepasselijkheid van artikel 53 op verticale overeenkom-
sten
II. VERTICALE OVEREENKOMSTEN DIE OVER HET AL-(5) Artikel 53 van de EER-Overeenkomst is van toepassingGEMEEN BUITEN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN AR-op verticale overeenkomsten die de handel tussenTIKEL 53, LID 1, VALLENstaten binnen het door de EER-Overeenkomst bestreken
grondgebied ongunstig kunnen beïnvloeden en die demededinging verhinderen, beperken of vervalsen (hierna
„verticale afspraken” genoemd) (
7). Ten aanzien van1. Overeenkomsten van geringe betekenis en het MKBverticale afspraken voorziet artikel 53 in een geëigend
wettelijk kader voor de beoordeling daarvan, waarbij
onderscheid wordt gemaakt tussen concurrentiebeper- (8) Overeenkomsten die niet van dien aard zijn dat ze de
kende en concurrentiebevorderende effecten: artikel 53, handel binnen het door de EER-Overeenkomst bestre-
lid 1, verbiedt die overeenkomsten welke de mededin- ken grondgebied op merkbare wijze ongunstig beïnvloe-
ging op merkbare wijze beperken of vervalsen, terwijl den of ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de
artikel 53, lid 3, voorziet in de mogelijkheid van een mededinging op merkbare wijze wordt beperkt, vallen
vrijstelling voor die overeenkomsten welke voldoende niet binnen het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1.
efficiencyvoordelen bieden om de concurrentiebeper- De groepsvrijstelling is alleen van toepassing op over-
kende effecten te compenseren. eenkomsten die binnen het toepassingsgebied van ar-
tikel 53, lid 1, vallen. Deze richtsnoeren laten de
(6) De meeste verticale afspraken kunnen alleen tot me- toepassing van de huidige of een eventuele toekomstige
dedingingsproblemen leiden wanneer er sprake is van de-minimis-bekendmaking onverlet (9).
onvoldoende interbrand-concurrentie, d.w.z. wanneer
er sprake is van een zekere mate van marktmacht op
(9) Op het gebied van verticale overeenkomsten wordt er,het niveau van de leverancier of van de afnemer of
onder voorbehoud van de in de punten 11, 18 en 20van beiden. In het geval van onvoldoende interbrand-van de de-minimis-bekendmaking vastgestelde voor-concurrentie wordt de bescherming van inter- en in-waarden met betrekking tot „hard-core”-restricties entrabrand-concurrentie belangrijk.
cumulatieve effecten, in het algemeen van uitgegaan dat
overeenkomsten die worden aangegaan door onderne-(5) De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en de Europesemingen waarvan het marktaandeel op de relevante Commissie zijn samen bevoegd om onder de artikelen 53 en
markt niet meer dan 10 % bedraagt, buiten het toepas- 54 van de EER-Overeenkomst vallende individuele zaken te
behandelen overeenkomstig de regels vervat in artikel 56 van de singsgebied van artikel 53, lid 1, vallen. Er bestaat geen
EER-Overeenkomst. Elke zaak kan slechts door één autoriteit vermoeden dat verticale overeenkomsten die wordenworden behandeld.
(6) Deze uitspraken zijn, gelet op het bepaalde in artikel 6 van
de EER-Overeenkomst en artikel 3 van de ToezichthoudendeAutoriteit- en Hof-Overeenkomst, van belang voor de praktijk (
8) Het feit dat de werkingssfeer van de EER-Overeenkomst beperkter
is dan die van het EG-Verdrag kan gevolgen hebben voor de van de Autoriteit.
(7) Zie o.m. arrest van het Hof van Justitie van de Europese beoordeling van de marktintegratie tussen EVA-staten onderling
en tussen de EVA-staten en de Gemeenschap. Gemeenschappen in de gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Consten
en Grundig/Commissie, Jurispr. 1966, blz. 450; arrest van het (9) Bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA
inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zaak 56/65,
Technique Minière/Machinenbau Ulm, Jurispr. 1966, blz. 392; en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst vallen (PB L 200 van
16.7.1998, blz. 55, en EER-Supplement bij het PB nr. 28 van arrest van het Gerecht van eerste aanleg in zaak T-77/92, FFSA
e. a./Commissie, Jurispr. 1994, blz. II-549. 16.7.1998, blz. 13).
23.5.2002 NL C 122/5 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
gesloten door ondernemingen met een marktaandeel 2. Agentuurovereenkomsten
van meer dan 10 %, ipso facto in strijd zijn metartikel 53, lid 1. Ook bij overeenkomsten tussen
(12) De punten 12 tot en met 20 vervangen de bekendma-ondernemingen met een marktaandeel van meer danking met betrekking tot alleenverkoopovereenkomsten10 % kan het voorkomen dat deze de handel binnen hetmet handelsagenten en commissionairs van 1994 (13).door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied nietZij moeten worden gelezen in samenhang met hetop merkbare wijze ongunstig beïnvloeden of de me-besluit waarnaar wordt verwezen in punt 30 vandedinging niet op merkbare wijze beperken (10). Derge-bijlage VII bij de EER-Overeenkomst (Richtlijn 86/lijke overeenkomsten moeten met inachtneming van653/EEG van de Raad inzake de coördinatie van dede juridische en economische context ervan wordenwetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handel-beoordeeld. De criteria voor de beoordeling van indi-sagenten (14)). Agentuurovereenkomsten hebben betrek-viduele overeenkomsten worden in de punten 100-229king op de situatie waarin aan een natuurlijke persoonuiteengezet.of rechtspersoon (de agent) de bevoegdheid wordt
toegekend tot het onderhandelen over en/of het sluiten
van contracten voor rekening van een andere persoon
(10) Met betrekking tot „hard-core”-restricties, zoals in de (de principaal), hetzij op eigen naam van de agent hetzij
de-minimis-bekendmaking omschreven, kan artikel 53, op naam van de principaal, betreffende:
lid 1, ook van toepassing zijn beneden de limiet van
10 %, indien er sprake is van een merkbaar effect op — de koop van goederen of diensten door de prin-
de handel tussen staten binnen het door de EER- cipaal, of
Overeenkomst bestreken grondgebied en op de me-
dedinging. In dit verband is de toepasselijke jurispruden- — de verkoop van door de principaal geleverde
tie van het EVA-Hof, het Hof van Justitie van de goederen of diensten.
Europese Gemeenschappen en het Gerecht van eerste
aanleg relevant (11). Verwezen zij tevens naar de bijzon-(13) Bij eigenlijke agentuurovereenkomsten vallen de ver-dere situatie van het lanceren van een nieuw product ofplichtingen die aan de agent worden opgelegd methet betreden van een nieuwe markt, die aan de ordebetrekking tot de contracten waarover hij onderhandeltkomt in deze richtsnoeren [punt 119, punt 10)].en/of die hij sluit voor rekening van de principaal, niet
binnen het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1. De
bepalende factor voor de vraag of artikel 53, lid 1, van
(11) Voorts is de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA toepassing is, is het financiële of commerciële risico dat
van oordeel dat, behoudens cumulatieve effecten en de agent draagt in verband met de activiteiten waarvoor
„hard-core”-restricties, overeenkomsten tussen kleine hij door de principaal als agent is aangewezen. Het is
en middelgrote ondernemingen, zoals gedefinieerd in voor het antwoord op deze vraag niet relevant of de
Besluit 112/96/COL van de Toezichthoudende Autori- agent voor één principaal dan wel voor meerdere
teit van de EVA van 11 september 1996 (12), zelden van principalen handelt. Oneigenlijke agentuurovereenkom-
dien aard zijn dat zij de handel tussen de overeenkomst- sten kunnen onder artikel 53, lid 1, vallen, in welk geval
sluitende partijen bij de EER-Overeenkomst op merk- de groepsvrijstelling en de overige afdelingen van deze
bare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden of de me- richtsnoeren van toepassing zijn.
dedinging op merkbare wijze beperken in de zin van
artikel 53, lid 1, zodat zij over het algemeen buiten het(14) Om op grond van artikel 53, lid 1, te beoordelen of hettoepassingsgebied van artikel 53, lid 1, vallen. Inom een echte agentuurovereenkomst gaat, moeten tweegevallen waarin dergelijke overeenkomsten desniet-soorten financiële of commerciële risico’s in aanmerkingtemin aan de voorwaarden voor toepassing van ar-worden genomen. Ten eerste zijn er de risico’s dietikel 53, lid 1, voldoen, zal de Toezichthoudenderechtstreeks verband houden met de contracten waar-Autoriteit van de EVA in de regel van het inleiden vanover de agent onderhandelt en/of die hij sluit vooreen procedure afzien op grond van het feit dat de doorrekening van de principaal, zoals de financiering vande EER-Overeenkomst beschermde belangen onvol-het aanhouden van voorraden. Ten tweede zijn erdoende worden geraakt, tenzij de betrokken onderne-de risico’s die verband houden met marktspecifiekemingen collectief of individueel een machtspositie opinvesteringen. Dit zijn investeringen die specifiek vereisteen wezenlijk deel van het door de EER-Overeenkomstzijn voor het type activiteit waarvoor de agent door debestreken grondgebied innemen.principaal is aangesteld, d.w.z. die noodzakelijk zijn om
de agent in staat te stellen tot het onderhandelen over
en/of het sluiten van het betrokken type contracten.
Dergelijke investeringen zijn gewoonlijk niet recupereer-
(10) Arrest van het Gerecht van eerste aanleg in zaak T-7/93, baar („sunk costs”), indien zij bij het beëindigen van de
Langnese-Iglo/Commissie, Jurispr. 1995, blz. II-1533, punt 98. activiteit op het betrokken gebied niet voor andere(11) Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappenactiviteiten kunnen dienen of niet anders dan metin zaak 5/69, Völk/Vervaecke, Jurispr. 1969, blz. 295; arrest vanaanzienlijk verlies kunnen worden verkocht.het Hof van Justitie in zaak 1/71, Cadillon/Höss, Jurispr. 1971,
blz. 351; en arrest van het Hof van Justitie in zaak C-306/96,
Javico/Yves Saint Laurent, Jurispr. 1998, blz. I-1983, punten 16en 17. (
13) PB L 153 van 18.6.1994, blz. 23, en EER-Supplement bij het PB
nr. 15 van 18.6.1994, blz. 22. (12) PB L 42 van 13.2.1997, blz. 33. Komt overeen met Aanbeveling
96/280/EG van de Commissie (PB L 107 van 30.4.1996, blz. 4). (14) PB L 382 van 31.12.1986.
C 122/6 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(15) De agentuurovereenkomst wordt als eigenlijke agen- onverkochte goederen zonder kosten naar de prin-
cipaal kunnen terugzenden. Het voorgaande geldt tuurovereenkomst aangemerkt en valt derhalve buiten
het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, indien de voorzover de agent niet zelf een fout begaat
(bijvoorbeeld door na te laten redelijke veiligheids- agent geen of slechts minieme risico’s draagt in verband
met de contracten waarover hij onderhandelt en/of die maatregelen te treffen om verlies van voorraden te
voorkomen); hij sluit voor rekening van de principaal, en in verband
met marktspecifieke investeringen voor het betrokken
— geen after-sales-service, hersteldienst of garantie- type activiteit. In dit geval maakt het kopen of verkopen
dienst opzet en/of verzorgt, tenzij hij hiervoor deel uit van de activiteiten van de principaal, ondanks
volledig wordt vergoed door de principaal; het feit dat de agent een afzonderlijke onderneming is.
De principaal draagt dus de daaraan verbonden finan-
— niet overgaat tot marktspecifieke investeringen in ciële en commerciële risico’s, en de agent oefent geen
uitrusting, lokalen of personeelsopleiding, zoals zelfstandige economische bedrijvigheid uit in verband
bijvoorbeeld investeringen in de opslagtank voor met de activiteiten waarvoor hij door de principaal als
de detailverkoop van benzine of de aanschaf van agent is aangesteld. In het tegenovergestelde geval,
speciale software voor de verkoop van polissen wordt de agentuurovereenkomst als oneigenlijke agen-
door verzekeringsagenten; tuurovereenkomst aangemerkt en kan zij onder ar-
tikel 53, lid 1, vallen. In dat geval draagt de agent— geen aansprakelijkheid jegens derden aanvaardtdergelijke risico’s en zal hij worden behandeld als eenvoor schade die door het verkochte product wordtonafhankelijke wederverkoper die zelf zijn mar-veroorzaakt (productaansprakelijkheid), tenzij deketingstrategie moet kunnen bepalen om zijn contract-agent in dit verband zelf schuld treft;of marktspecifieke investeringen te kunnen terugverdie-
nen. Risico’s die met de bedrijvigheid van het verrichten— geen aansprakelijkheid aanvaardt voor het gevalvan agentuurdiensten in het algemeen verband houden,dat de klant het contract niet naleeft, met uitzonde-zoals het risico dat het inkomen van de agent afhankelijkring van het verlies van de provisie van de agent.is van zijn succes als agent, of algemene investeringenHet voorgaande geldt voorzover de agent niet zelfin bijvoorbeeld lokalen of personeel, zijn niet relevanteen fout begaat (bijvoorbeeld door niet mee tevoor deze beoordeling.werken aan redelijke veiligheidsmaatregelen of
maatregelen ter voorkoming van diefstal of door
geen passende stappen te ondernemen om een
diefstal aan de principaal of aan de politie te
(16) Het vraagstuk van het risico moet in elk geval afzonder- melden of door de principaal niet alle aan de agent
lijk worden beoordeeld, waarbij eerder naar de economi- beschikbare noodzakelijke informatie betreffende
sche realiteit moet worden gekeken dan naar de rechts- de financiële betrouwbaarheid van de klant te
vorm. Niettemin is de Toezichthoudende Autoriteit van verstrekken).
de EVA van mening dat artikel 53, lid 1, in het algemeen
niet van toepassing is op de verplichtingen van de(17) Deze opsomming is niet uitputtend. Wanneer de agentagent in verband met de contracten waarover hij voorechter een of meer van bovengenoemde risico’s ofrekening van de principaal onderhandelt en/of die hijkosten draagt, kan artikel 53, lid 1, van toepassing zijn,voor diens rekening sluit, indien de eigendom van denet zoals op om het even welke andere verticalegekochte of verkochte contractgoederen niet op deovereenkomst.agent overgaat of de agent niet zelf de contractdiensten
levert en mits de agent:(18) Wanneer een agentuurovereenkomst niet binnen hettoepassingsgebied van artikel 53, lid 1, valt, vallenalle verplichtingen van de agent in verband met de
— niet bijdraagt in de kosten in verband met de koop/ contracten waarover hij voor rekening van de principaal
levering van de contractgoederen, of -diensten, met onderhandelt en/of die hij voor diens rekening sluit,
inbegrip van de kosten voor het vervoer van de buiten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1. De
goederen. Dit betekent niet dat de agent niet zelf volgende verplichtingen van de agent zullen normaal
de vervoersdienst mag verrichten, op voorwaarde als inherent aan een agentuurovereenkomst worden
dat de principaal hem hiervoor vergoedt; beschouwd, omdat elk ervan betrekking heeft op de
mogelijkheid voor de principaal om de activiteit van deagent in verband met de contractgoederen of -diensten
af te bakenen, hetgeen van essentieel belang is wil de— direct noch indirect verplicht is te investerenprincipaal, die de risico’s moet dragen, in staat zijn dein verkoopbevordering, bijvoorbeeld door bij tecommerciële strategie te bepalen:dragen in het reclamebudget van de principaal;
— afspraken met betrekking tot het grondgebied
waarop de agent de betrokken goederen of dien-
— niet op eigen kosten of op eigen risico de contract- sten mag verkopen;
goederen in voorraad houdt. Tot deze kosten
behoren de kosten voor de financiering van het — afspraken met betrekking tot de klanten aan wie
de agent de betrokken goederen of diensten mag aanleggen van de voorraden en de kosten in geval
van verlies van voorraden. Voorts moet de agent verkopen;
23.5.2002 NL C 122/7 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
— bepalingen betreffende de prijs waartegen de agent onder c), van de groepsvrijstelling gaat het om het
marktaandeel van de afnemer op de markt waarop hij de betrokken goederen of diensten moet kopen of
verkopen, en betreffende de overige koop- of het contractgoed of de contractdienst koopt, dat niet
meer dan 30 % mag bedragen, wil de groepsvrijstelling verkoopvoorwaarden.
van toepassing zijn. Zie voor het thema „marktaandeel”afdeling V (de punten 88-99).
(19) Naast bepalingen betreffende de voorwaarden voor de
koop of verkoop van de contractgoederen of -diensten
door de agent voor rekening van de principaal bevatten (22) Uit economisch oogpunt is het mogelijk dat een verti-
agentuurovereenkomsten vaak bepalingen die betrek- cale overeenkomst niet alleen effecten heeft op de markt
king hebben op de relatie tussen de agent en de waarop de leverancier en de afnemer elkaar ontmoeten,
principaal. In het bijzonder kunnen zij bepalingen maar ook op markten downstream van de afnemer.
bevatten die de principaal verbieden met betrekking tot De vereenvoudigde benadering in de groepsvrijstelling,
een bepaald type transactie, klant of grondgebied andere waarbij slechts rekening wordt gehouden met het
agenten aan te wijzen (exclusieveagentuurbepalingen), marktaandeel van (naargelang het geval) de leverancier
en/of een bepaling die de agent verbiedt te handelen als of de afnemer op de markt waarop deze twee tegenover
agent of distributeur van ondernemingen die met de elkaar staan, wordt gerechtvaardigd door het feit dat
principaal concurreren (niet-concurrentiebeding). Ex- beneden de limiet van 30 % de effecten op downstream-
clusieveagentuurbepalingen betreffen slechts de int- markten over het algemeen gering zullen zijn. Dat alleen
rabrand-concurrentie en zullen doorgaans geen concur- de markt waarop de leverancier verkoopt en de afnemer
rentiebeperkende effecten hebben. Niet-concurrentie- koopt, in aanmerking moet worden genomen, verge-
bedingen, met inbegrip van niet-concurrentiebedingen makkelijkt bovendien de toepassing van de groepsvrij-
die na het einde van de overeenkomst gelden, betreffen stelling en verhoogt de rechtszekerheid, terwijl nog
de interbrand-concurrentie en kunnen met artikel 53, altijd gebruik kan worden gemaakt van het instrument
lid 1, in strijd zijn, indien zij leiden tot afscherming van van de intrekking (zie de punten 71-87) om eventuele
de relevante markt waarop de contractgoederen of problemen op aanverwante markten te verhelpen.
-diensten worden gekocht of verkocht (zie afdeling
VI.2.1).
2. Toepassing van de groepsvrijstelling(20) Een agentuurovereenkomst kan ook binnen het toepas-
singsgebied van artikel 53, lid 1, vallen, indien ze, ook
al draagt de principaal alle relevante financiële en
commerciële risico’s, collusie vergemakkelijkt. Dit zou
i) Definitie van verticale overeenkomsten bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer een aantal
principalen dezelfde agenten aanwijzen en tegelijkertijd
collectief anderen beletten van de diensten van dieagenten gebruik te maken, of wanneer de principalen
(23) Verticale overeenkomsten worden in artikel 2, lid 1, van
zich van de agenten bedienen om samen te spannen de groepsvrijstelling gedefinieerd als „overeenkomsten
betreffende de marketingstrategie of om gevoelige en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij
marktinformatie uit te wisselen. twee of meer, met het oog op de toepassing van de
overeenkomst elk in een verschillend stadium van de
productie- of distributieketen werkzame ondernemin-gen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaar-
den waaronder de partijen bepaalde goederen of dien-
sten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen”.
III. TOEPASSING VAN DE GROEPSVRIJSTELLING
(24) Deze definitie bevat drie hoofdbestanddelen:
1. Door de groepsvrijstelling gecreëerde „veilige zone”
— bij de overeenkomst of onderling afgestemde feite-
lijke gedraging zijn twee of meer ondernemingen
betrokken. Verticale overeenkomsten met eind- (21) De groepsvrijstelling voert voor verticale overeenkom-sten een vermoeden van wettigheid in dat afhankelijk is gebruikers die niet als onderneming werkzaam
zijn, vallen buiten het toepassingsgebied van de van het marktaandeel van de leverancier of van de
afnemer. Volgens artikel 3 van de groepsvrijstelling is groepsvrijstelling. Meer in het algemeen vallen
overeenkomsten met eindgebruikers niet onder het in de regel het marktaandeel van de leverancier op de
markt waarop hij het contractgoed of de contractdienst artikel 53, lid 1, omdat deze bepaling slechts van
toepassing is op overeenkomsten tussen onderne- verkoopt, dat bepaalt of de groepsvrijstelling van toepas-
sing is. De groepsvrijstelling is slechts van toepassing, mingen, besluiten van ondernemersverenigingen
en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Dit indien dit marktaandeel niet meer dan 30 % bedraagt.
Enkel wanneer de overeenkomst een exclusievele- laat de mogelijke toepassing van artikel 54 van de
EER-Overeenkomst onverlet; veringsverplichting bevat, als omschreven in artikel 1,
C 122/8 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
— bij de overeenkomst of onderling afgestemde feite- partijen eventueel in een voor het overige verticale
overeenkomst hebben opgenomen. Bovendien sluiten lijke gedraging zijn ondernemingen partij die,
binnen het bestek van de overeenkomst, elk in de leden 2 tot en met 5 van artikel 2 van de groepsvrij-
stelling bepaalde verticale overeenkomsten direct of een verschillend stadium van de productie- of
distributieketen werkzaam zijn. Dit betekent bij- indirect van het toepassingsgebied ervan uit.voorbeeld dat de ene onderneming een grondstof
produceert die door de andere onderneming wordt
verwerkt, of dat de eerste een producent is, detweede een groothandelaar en de derde een detail- ii) Verticale overeenkomsten tussen concurrenten
handelaar. Dit sluit niet uit dat een onderneming
werkzaam is in meer dan één stadium van deproductie- of distributieketen;
(26) Artikel 2, lid 4, van de groepsvrijstelling sluit „verticaleovereenkomsten gesloten tussen concurrerende onder-
nemingen” uitdrukkelijk van het toepassingsgebied er-
— de overeenkomsten of onderling afgestemde feite- van uit. Verticale overeenkomsten tussen concurrenten
lijke gedragingen hebben betrekking op de voor- zullen, wat de mogelijkerwijs daaruit voortvloeiende
waarden waaronder de partijen — de leverancier collusie betreft, worden behandeld in de toekomstige
en de afnemer — „bepaalde goederen of diensten richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 53
kunnen kopen, verkopen of doorverkopen”. Hier- op horizontale samenwerking (
16). Wat de verticale
uit blijkt dat het de bedoeling is de groepsvrijstel- aspecten ervan betreft, zullen dergelijke overeenkom-
ling te laten gelden voor koop- en distributie- sten echter aan de onderhavige richtsnoeren dienen te
overeenkomsten. Dit zijn overeenkomsten die be- worden getoetst. Concurrerende ondernemingen wor-
trekking hebben op de voorwaarden voor de den in artikel 1, onder a), van de groepsvrijstelling
koop, verkoop of wederverkoop van de door de gedefinieerd als „daadwerkelijke of potentiële leveran-
leverancier geleverde goederen of diensten en/of ciers in dezelfde productmarkt”, ongeacht of zij al dan
op de voorwaarden voor de verkoop door de niet concurrenten op dezelfde geografische markt zijn.
afnemer van de goederen of diensten waarin Concurrerende ondernemingen zijn ondernemingen die
eerstbedoelde goederen of diensten zijn verwerkt. daadwerkelijke of potentiële leveranciers zijn van het
Voor de toepassing van de groepsvrijstelling wor- contractgoed of de contractdienst of van goederen of
den niet alleen de door de leverancier geleverde diensten die substituten voor het contractgoed of de
goederen of diensten maar ook de daaruit voort- contractdienst vormen. Een potentiële leverancier is een
vloeiende goederen of diensten als contractgoede- onderneming die niet daadwerkelijk een concurrerend
ren of -diensten beschouwd. De groepsvrijstelling product produceert, maar dit zonder de overeenkomst
is van toepassing op verticale overeenkomsten zou kunnen en het in geval van een kleine, duurzame
die betrekking hebben om op het even welke relatieve prijsstijging waarschijnlijk ook zou doen. Dit
intermediaire en eindproducten (goederen en dien- is het geval wanneer de onderneming in staat is, en
sten). De enige uitzondering is de automobielsec- waarschijnlijk bereid zou zijn, de nodige bijkomende
tor, zolang daarvoor een specifieke groepsvrijstel- investeringen te doen om binnen het jaar met haar
ling blijft gelden, zoals die welke wordt verleend product op de markt te komen. Deze beoordeling moet
door het in punt 4a van bijlage XIV bij de EER- op realistische gronden berusten; de louter theoretische
Overeenkomst bedoelde besluit (Verordening (EG) mogelijkheid om een markt te betreden is ontoerei-
nr. 1475/95 (15)). Het goed dat of de dienst die kend (17).
door de leverancier wordt geleverd, kan door de
afnemer worden doorverkocht of kan door hemworden gebruikt om zelf een ander goed of een
andere dienst te produceren.(16) Artikel 5, lid 1, onder b), van de Toezichthoudende Autoriteit-
en Hof-Overeenkomst bepaalt dat de Autoriteit, overeenkomstigde EER-bepalingen en teneinde de goede werking van de EER-
Overeenkomst te verzekeren, tot taak heeft om te zorgen voor
(25)
De groepsvrijstelling is ook van toepassing op goederen de toepassing van de regels van de EER-Overeenkomst inzake
die worden verkocht en gekocht om aan derden te mededinging. Voor wat betreft niet-bindende besluiten die de
Europese Commissie heeft aangenomen na de ondertekening van worden verhuurd. Huur- en leasingovereenkomsten als
de EER-Overeenkomst, dient de Autoriteit overeenkomstige zodanig vallen echter niet onder de verordening, omdatbesluiten aan te nemen indien ze relevant zijn voor de EER.er daarbij geen sprake is van verkoop van een goedZolang zij zelf nog geen mededelingen heeft aangenomen, is deof dienst door de leverancier aan de afnemer. DeAutoriteit voornemens de beginselen toe te passen die in degroepsvrijstelling geldt meer in het algemeen niet voor desbetreffende mededelingen van de Commissie zijn vastgelegd,
restricties of verplichtingen die geen betrekking hebben met name de richtsnoeren van de Commissie inzake de toepasse-lijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale
op de koop-, verkoop- of wederverkoopvoorwaarden,
samenwerkingsovereenkomsten (PB C 3 van 6.1.2001, blz. 2). zoals een bepaling die partijen verbiedt op onafhankelij-
(17) Bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van deke wijze aan onderzoek en ontwikkeling te doen, die deEVA inzake de bepaling van de relevante markt voor hetmededingingsrecht in de EER (PB L 200 van 16.7.1998, blz. 48,en EER-Supplement bij het PB nr. 28 van 16.7.1998, blz. 3,punten 20-24), en Beschikking 90/410/EEG van de Commissie
in zaak nr. IV/32.009 — Elopak/Metal Box-Odin (PB L 209 van
8.8.1990, blz. 15). (15) PB L 145 van 29.6.95, blz. 25.
23.5.2002 NL C 122/9 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(27) Er bestaan drie uitzonderingen op de algemene uitslui- van artikel 53 op horizontale samenwerking. Indien
deze beoordeling tot de conclusie leidt dat een bepaalde ting van verticale overeenkomsten tussen concurrenten,
die alle drie in artikel 2, lid 4, zijn opgenomen en vorm van samenwerking tussen ondernemingen op het
gebied van koop of verkoop aanvaardbaar is, zal een betrekking hebben op niet-wederkerige overeenkom-
sten. Niet-wederkerig betekent bijvoorbeeld dat, terwijl tweede beoordeling noodzakelijk zijn, namelijk een
onderzoek naar de verticale overeenkomsten die de een producent distributeur van de producten van een
andere producent wordt, deze laatste geen distributeur vereniging met haar leveranciers of met haar individuele
leden sluit. Deze laatste beoordeling zal geschieden op van de producten van eerstgenoemde producent wordt.
Niet-wederkerige overeenkomsten tussen concurrenten grond van de bepalingen van de groepsvrijstelling en
deze richtsnoeren. Bijvoorbeeld, horizontale overeen- vallen onder de groepsvrijstelling: 1) wanneer de omzet
van de afnemer niet meer dan 100 miljoen EUR komsten gesloten tussen de leden van de vereniging of
besluiten van de vereniging, zoals het besluit de leden te bedraagt, 2) wanneer de leverancier producent en
distributeur van goederen is, terwijl de afnemer alleen verplichten van de vereniging te kopen of het besluit tot
toewijzing van exclusieve gebieden aan de leden, moeten distributeur en niet tevens producent van concurrerende
goederen is, of 3) wanneer de leverancier op verschillen- eerst als een horizontale overeenkomst worden beoor-
deeld. Slechts indien deze beoordeling gunstig uitvalt, is de handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl
de afnemer geen concurrerende diensten aanbiedt op een beoordeling van de verticale overeenkomsten tussen
de vereniging en individuele leden of tussen de vereni- het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt.
De tweede uitzondering betreft gevallen van duale ging en leveranciers relevant.distributie, d.w.z. gevallen waarin de producent van een
goed ook als distributeur van dit goed handelt in
concurrentie met onafhankelijke distributeurs van zijn
iv) Verticale overeenkomsten met bepalingen betreffen- goed. Een distributeur die een producent specificaties
de intellectuele-eigendomsrechten verstrekt voor de productie van een bepaald goed onder
de merknaam van de distributeur, wordt niet als deproducent van deze onder zijn huismerk verkochte
(30) Volgens artikel 2, lid 3, van de groepsvrijstelling is degoederen beschouwd. De derde uitzondering betreftgroepsvrijstelling van toepassing op verticale overeen-soortgelijke gevallen van duale distributie, maar ditmaalkomsten die zekere bepalingen betreffende de over-van diensten, waarin de leverancier ook een aanbiederdracht aan de afnemer of het gebruik door de afnemervan diensten op het niveau van de afnemer is.van intellectuele-eigendomsrechten bevatten; alle andere
verticale overeenkomsten waarin bepalingen betreffende
intellectuele-eigendomsrechten zijn opgenomen, zijnbijgevolg van het toepassingsgebied van de groepsvrij-
stelling uitgesloten. De groepsvrijstelling is van toepas-
iii) Verenigingen van detailhandelaren sing op verticale overeenkomsten met bepalingen be-
treffende intellectuele-eigendomsrechten, indien aan vijf
voorwaarden is voldaan:
(28) Ingevolge artikel 2, lid 2, van de groepsvrijstelling is degroepsvrijstelling van toepassing op verticale overeen- — de bepalingen betreffende intellectuele-eigendoms-
komsten, gesloten door een ondernemersvereniging die rechten moeten deel uitmaken van een verticale
aan bepaalde voorwaarden voldoet, hetgeen betekent overeenkomst, d.w.z. een overeenkomst die betrek-
dat verticale overeenkomsten, gesloten door andere king heeft op de voorwaarden waaronder de
verenigingen van om het even welke aard, van het partijen bepaalde goederen of diensten kunnen
toepassingsgebied van de groepsvrijstelling zijn uitgeslo- kopen, verkopen of doorverkopen;
ten. Verticale overeenkomsten, gesloten tussen een
vereniging en haar leden of tussen een vereniging en— de intellectuele-eigendomsrechten moeten wordenhaar leveranciers, vallen slechts onder de groepsvrijstel-overgedragen aan de afnemer of met het oog opling, indien alle leden van de vereniging detailhandelarengebruik door de afnemer;in goederen (geen diensten) zijn en mits geen enkel
individueel lid een omzet van meer dan 50 miljoen EURbehaalt. Detailhandelaren zijn distributeurs die goederen — de bepalingen betreffende intellectuele-eigendoms-
aan eindgebruikers doorverkopen. Wanneer slechts een rechten mogen niet het hoofdonderwerp van de
klein aantal leden van de vereniging een omzet van iets overeenkomst vormen;
meer dan 50 miljoen EUR behalen, zal dit normaliter
niets aan de beoordeling op grond van artikel 53
— de bepalingen betreffende intellectuele-eigendoms- veranderen.
rechten moeten rechtstreeks verband houden met
het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van
goederen of diensten door de afnemer of zijn
klanten. In het geval van franchising, waarbij de
(29) Bij een ondernemersvereniging kan zowel sprake zijnvan horizontale als van verticale overeenkomsten. De exploitatie van de intellectuele-eigendomsrechten
op marketing gericht is, worden de goederen of horizontale overeenkomsten moeten worden beoor-
deeld aan de hand van de beginselen, uiteengezet in de diensten door de master-franchisenemer of de
franchisenemers gedistribueerd; aangekondigde richtsnoeren inzake de toepasselijkheid
C 122/10 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
— de bepalingen betreffende intellectuele-eigendoms- mogelijkerwijs restricties inzake de verkoop door de
leverancier omvat, valt niet onder de groepsvrijstelling. rechten mogen, wat de contractgoederen of con-
tractdiensten betreft, geen mededingingsbeperkin- Dit betekent in het bijzonder dat de groepsvrijstelling
niet geldt bij uitbesteding waarbij knowhow aan een gen omvatten die hetzelfde doel of gevolg hebben
als verticale beperkingen waarvoor op grond van toeleverancier wordt overgedragen (18). De groepsvrij-
stelling geldt echter wel voor verticale overeenkomsten de groepsvrijstelling geen vrijstelling geldt.
waarbij de afnemer de leverancier slechts specificaties
met betrekking tot de te leveren goederen of diensten(31) Deze voorwaarden zorgen ervoor dat de groepsvrijstel-verstrekt.ling op verticale overeenkomsten van toepassing is
indien het gebruik, de verkoop of de wederverkoopvan goederen of diensten op efficiëntere wijze kan
(34) De derde voorwaarde maakt duidelijk dat, wil degeschieden wanneer intellectuele-eigendomsrechten aangroepsvrijstelling van toepassing zijn, het hoofdonder-de afnemer of met het oog op gebruik door de afnemerwerp van de overeenkomst niet de overdracht ofworden overgedragen. Restricties met betrekking tot delicentiëring van intellectuele-eigendomsrechten magoverdracht of het gebruik van intellectuele-eigendoms-zijn. Het hoofdonderwerp moet de koop of distributierechten kunnen met andere woorden onder de groeps-van goederen of diensten zijn en de bepalingen betref-vrijstelling vallen, wanneer het hoofdonderwerp van defende intellectuele-eigendomsrechten moeten de uitvoe-overeenkomst de koop of distributie van goederen ofring van de verticale overeenkomst vergemakkelijken.diensten is.
(35) De vierde voorwaarde vereist dat de bepalingen betref- (32) De eerste voorwaarde maakt duidelijk dat de context
fende intellectuele-eigendomsrechten het gebruik, de waarin de intellectuele-eigendomsrechten ter beschik-
verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten king worden gesteld, moet worden gevormd door een
door de afnemer of zijn klanten vergemakkelijkt. De overeenkomst betreffende de koop of distributie van
voor gebruik of wederverkoop geleverde goederen of goederen of een overeenkomst betreffende de koop of
diensten zijn gewoonlijk afkomstig van de licentiegever, verrichting van diensten, en niet door een overeenkomst
maar kunnen ook door de licentienemer worden ge- betreffende de overdracht of licentiëring van intellectue-
kocht van een derde leverancier. De bepalingen betref- le-eigendomsrechten met het oog op de productie
fende intellectuele-eigendomsrechten zullen doorgaans van goederen of een zuivere licentieovereenkomst. De
de marketing van goederen of diensten betreffen. Dit is groepsvrijstelling is bijvoorbeeld niet van toepassing op:
bijvoorbeeld het geval bij een franchiseovereenkomst
wanneer de franchisegever de franchisenemer goederen— een overeenkomst waarbij de ene partij de anderevoor wederverkoop verkoopt en hem daarenboven metpartij een recept ter beschikking stelt en haar eenhet oog op de marketing van die goederen een licentielicentie op de productie van een volgens dit receptop het gebruik van zijn merk en knowhow verleent. Ditbereide drank verleent;is ook het geval, wanneer de leverancier van een
concentraat de afnemer een licentie verleent om dit aan
te lengen en het aldus verkregen product te bottelen — een overeenkomst waarbij de ene partij de andere
alvorens het als drank te verkopen. partij een matrijs of master ter beschikking stelt en
haar een licentie op de productie en distributie vankopieën verleent;
(36) De vijfde voorwaarde impliceert in het bijzonder dat de
bepalingen betreffende de intellectuele-eigendomsrech-
— een zuivere licentieovereenkomst betreffende het ten niet hetzelfde doel en/of gevolg mogen hebben als
gebruik van een merk of embleem met het oog op een van de „hard-core” restricties die in artikel 4 van de
merchandising; groepsvrijstelling zijn opgesomd, of als een van de
restricties waarop volgens artikel 5 de groepsvrijstellingniet van toepassing is (zie punten 46-61).— een sponsorcontract, waarbij de betrokkene het
recht verkrijgt in zijn reclame te vermelden dat hij
de officiële sponsor van een evenement is;
(37) Intellectuele-eigendomsrechten die kunnen worden ge-
acht de uitvoering van verticale overeenkomsten te
— een licentieovereenkomst betreffende auteursrech- vergemakkelijken in de zin van artikel 2, lid 3, van de
ten, zoals een overeenkomst betreffende het recht groepsvrijstelling, hebben voornamelijk betrekking op
tot opname en/of uitzending van een evenement. drie grote gebieden: merken, auteursrechten en
knowhow.
(33) De tweede voorwaarde maakt duidelijk dat de groeps-
vrijstelling niet van toepassing is wanneer de intellectue-
le-eigendomsrechten door de afnemer ter beschikking
van de leverancier worden gesteld, ongeacht of zij(18) Zie de mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van debetrekking hebben op de wijze van productie of distribu-EVA betreffende toeleveringsovereenkomsten (PB L 153 vantie. Een overeenkomst betreffende de overdracht van 18.6.1994, blz. 30, en EER-Supplement bij het PB nr. 15 van
18.6.1994, blz. 29). intellectuele-eigendomsrechten aan de leverancier, die
23.5.2002 NL C 122/11 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
Merken (43) Licenties in franchiseovereenkomsten vallen onder de
groepsvrijstelling indien aan alle vijf in punt 30 opge-(38) Een aan een distributeur verleende merklicentie kansomde voorwaarden is voldaan. Dit is gewoonlijk hetverband houden met de distributie van de productengeval, daar onder de meeste franchiseovereenkomsten,van de licentiegever in een bepaald gebied. Indien hetmet inbegrip van master-franchiseovereenkomsten, deeen exclusieve licentie betreft, komt de overeenkomstfranchisegever de franchisenemer goederen en/of dien-neer op een alleenverkoopovereenkomst.sten verstrekt, in het bijzonder diensten op het gebied
van commerciële of technische bijstand. De intellectue-Auteursrechtenle-eigendomsrechten helpen de franchisenemer de pro-
ducten die door de franchisegever of een door deze (39) De auteursrechthebbende kan wederverkopers van au-
aangewezen leverancier worden geleverd, door te ver- teursrechtelijk beschermde goederen (boeken, software,
kopen of deze producten te gebruiken en de daaruit enz.) de verplichting opleggen deze slechts door te
voortvloeiende goederen of diensten te verkopen. Wan- verkopen op voorwaarde dat de afnemer — hetzij een
neer de franchiseovereenkomst uitsluitend of hoofdza- andere wederverkoper, hetzij de eindgebruiker — ertoe
kelijk het in licentie geven van intellectuele-eigendoms- wordt verplicht geen inbreuk op het auteursrecht te
rechten betreft, valt zij niet onder de groepsvrijstelling, plegen. Voorzover dergelijke verplichtingen opgelegd
maar zal zij op gelijke wijze worden behandeld als de aan de wederverkoper binnen de werkingssfeer van
franchiseovereenkomsten waarop de groepsvrijstelling artikel 53, lid 1, vallen, is de groepsvrijstelling erop van
wel van toepassing is. toepassing.
(40) Overeenkomsten krachtens welke harde kopieën van
software met het oog op wederverkoop worden geleverd (44) De volgende verplichtingen in verband met intellectuele-
en waarbij de wederverkoper geen licentie op rechten eigendomsrechten worden over het algemeen als nood-
op de software verwerft maar slechts gerechtigd is de zakelijk beschouwd om de intellectuele-eigendomsrech-
harde kopieën door te verkopen, moeten voor de ten van de franchisegever te beschermen, en vallen,
toepassing van de groepsvrijstelling worden beschouwd indien artikel 53, lid 1, erop van toepassing is, eveneens
als overeenkomsten inzake de levering van goederen binnen de werkingssfeer van de groepsvrijstelling:
met het oog op wederverkoop. Bij deze vorm van
distributie is er slechts sprake van licentiëring vana) de verplichting van de franchisenemer direct nochde software tussen de auteursrechthebbende en deindirect een soortgelijke bedrijfsactiviteit uit tegebruiker van de software. Dit kan de vorm aannemenoefenen;van een zogenoemde „shrink wrap”-licentie, hetgeen wil
zeggen dat in de verpakking van de harde kopie een
aantal voorwaarden zijn opgenomen die de eind-b) de verplichting van de franchisenemer geen finan-gebruiker wordt geacht door het openen van de verpak-ciële belangen in een concurrerende ondernemingking te aanvaarden.te verwerven, die hem de macht zouden geven
het economische gedrag van die onderneming te (41) Afnemers van hardware waarin auteursrechtelijk be-
beïnvloeden; schermde software is vervat, kunnen door de auteurs-
rechthebbende ertoe worden verplicht geen inbreuk op
het auteursrecht te plegen. Aldus kan het hun wordenc) de verplichting van de franchisenemer de hemverboden kopieën van de software te maken en die doordoor de franchisegever verstrekte knowhow niette verkopen of kopieën te maken en de software teaan derden bekend te maken zolang deze know-gebruiken in combinatie met andere hardware. Voorzo-how niet tot het publieke domein is gaan behoren;ver dergelijke gebruiksbeperkingen binnen de werkings-
sfeer van artikel 53, lid 1, vallen, is de groepsvrijstelling
erop van toepassing. d) de verplichting van de franchisenemer de fran-
chisegever alle bij de exploitatie van de franchise
Knowhow opgedane ervaring mede te delen en hem en de
andere franchisenemers een niet-exclusieve licentie(42) Franchiseovereenkomsten, met uitzondering van indu-op de uit deze ervaring voortvloeiende knowhowstriële franchising, zijn het duidelijkste voorbeeld vante verlenen;de mededeling van knowhow aan de afnemer voor
marketingdoeleinden. Franchiseovereenkomsten om-
vatten licenties op intellectuele-eigendomsrechten mete) de verplichting van de franchisenemer de fran-betrekking tot merken, emblemen en knowhow voorchisegever in kennis te stellen van inbreuken op dehet gebruik en de distributie van goederen of dein licentie gegeven intellectuele-eigendomsrechten,verrichting van diensten. Behalve dat hij hem licentiesin rechte op te treden tegen inbreukplegers of deop intellectuele-eigendomsrechten verleent, verstrekt defranchisegever bij rechtsvorderingen tegen in-franchisegever de franchisenemer gewoonlijk gedurendebreukplegers bijstand te verlenen;de looptijd van de overeenkomst commerciële of techni-
sche bijstand, bijvoorbeeld in verband met inkoop,opleiding, advies over vastgoed, financiële planning, f) de verplichting van de franchisenemer de hem
door de franchisegever in licentie gegeven know- enz. De licentie en de bijstand vormen integrerende
bestanddelen van het in franchise gegeven bedrijfscon- how niet te gebruiken voor andere doeleinden dan
de exploitatie van de franchise; cept.
C 122/12 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
g) de verplichting van de franchisenemer om de in de en duidelijk. De prijsbinding kan echter ook indirect
worden bereikt. Voorbeelden hiervan zijn een overeen- franchiseovereenkomst vervatte rechten en ver-
plichtingen niet zonder toestemming van de fran- komst waarbij de marge van de distributeur wordt
vastgesteld, een overeenkomst waarbij het maximum- chisegever aan anderen over te dragen.
niveau wordt vastgesteld van de kortingen die dedistributeur ten opzichte van een bepaald prijsniveau
mag toekennen, het van het in acht nemen van een v) Verhouding tot andere groepsvrijstellingen
bepaald prijsniveau afhankelijk stellen van de toeken-
ning van kortingen of de terugbetaling van promotie-
(45) Artikel 2, lid 5, bepaalt dat de groepsvrijstelling „niet vankosten door de leverancier, het koppelen van de opgeleg-toepassing [is] op verticale overeenkomsten waarvan hetde wederverkoopprijs aan de wederverkoopprijzen vanonderwerp binnen het toepassingsbereik van andereconcurrenten, bedreigingen, intimidaties, waarschuwin-groepsvrijstellingen valt”. Dit betekent dat de groepsvrij-gen, sancties, vertraging of opschorting van leveringenstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten dieof beëindiging van overeenkomsten, wanneer dit ver-vallen onder het in punt 5 van bijlage XIV bij de EER-band houdt met de inachtneming van een bepaaldOvereenkomst bedoelde besluit inzake technologieover-prijsniveau. De doeltreffendheid van directe of indirectedracht (Verordening (EG) nr. 240/96 van de Commis-maatregelen om prijsbinding te bewerkstelligen, kansie (19)), onder het in punt 4a van bijlage XIV bij de EER-worden verhoogd door deze te combineren met maatre-Overeenkomst bedoelde besluit inzake automobiel-gelen die erop gericht zijn distributeurs die beneden dedistributie (Verordening (EG) nr. 1475/95 van de Com-prijs verkopen, op het spoor te komen, zoals demissie (20)), onder de in de punten 6 en 7 van bijlage XIVinvoering van een prijscontrolesysteem of het opleggenbij de EER-Overeenkomst bedoelde besluiten die elk eenaan de wederverkopers van de verplichting om tevrijstelling verlenen voor verticale overeenkomsten diemelden wanneer andere leden van het distributienet vangesloten zijn in samenhang met horizontale overeen-het standaardprijsniveau afwijken. De doeltreffendheidkomsten (Verordeningen (EEG) nr. 417/85 (21) en (EEG)van directe of indirecte prijsbinding kan ook wordennr. 418/85 (22)) of onder soortgelijke toekomstige veror-verhoogd door deze te combineren met maatregelen diedeningen die in de EER-Overeenkomst worden geïnte-de prikkel voor de afnemer om de wederverkoopprijs tegreerd.verlagen, kunnen verzwakken; zo kan de leverancier
een aanbevolen wederverkoopsprijs op het product
drukken of kan hij de afnemer verplichten een clausule
van meestbegunstigde klant toe te passen. Dezelfde 3. „Hard-core”-restricties in het kader van de groepsvrij-
indirecte en „ondersteunende” maatregelen kunnen wor- stelling
den gebruikt om ervoor te zorgen dat de vaststelling
van maximumprijzen of adviesprijzen hetzelfde effect
(46) De groepsvrijstelling bevat in artikel 4 een lijst vanheeft als de oplegging van vaste prijzen. Wanneer de„hard-core”-restricties die tot gevolg hebben dat deleverancier de afnemer een lijst met adviesprijzen ofverticale overeenkomst in haar geheel van de werkings-maximumprijzen verstrekt, wordt dit echter op zichsfeer van de groepsvrijstelling uitgesloten is. Deze lijstniet geacht tot prijsbinding te leiden.van „hard-core”-restricties is van toepassing op verticale
overeenkomsten die betrekking hebben op de handel
binnen het door de EER-Overeenkomst bestrekengrondgebied. Wat verticale overeenkomsten betreft die
betrekking hebben op uitvoer naar of invoer/wederin-
voer vanuit landen buiten de EER, zie het arrest van het
(48) Bij agentuurovereenkomsten stelt de principaal gewoon-Hof van Justitie van 28 april 1998 in zaak C-306/96,lijk de verkoopprijs vast, omdat de agent geen eigenaarJavico/Yves Saint Laurent (23). Voor verticale overeen-van de goederen wordt. Wanneer een agentuurovereen-komsten die dergelijke „hard-core”-restricties omvatten,komst onder artikel 53, lid 1, valt (zie de punten 12-is ook een individuele vrijstelling onwaarschijnlijk.20), zou een bepaling die de agent verbiedt, of diens
mogelijkheid beperkt, om zijn — vaste of variabele —
(47) De „hard-core”-restrictie in artikel 4, onder a), van de provisie met zijn klant te delen, een „hard-core”-restrictie
groepsvrijstelling betreft verticale prijsbinding, d.w.z. in de zin van artikel 4, onder a), van de groepsvrijstelling
overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke ge- vormen. Het moet de agent dus blijven vrijstaan de
dragingen die direct of indirect tot doel hebben een daadwerkelijk aan zijn klant aangerekende prijs te
vaste of minimumwederverkoopprijs of een vast of verlagen, zonder dat hierdoor de inkomsten van de
minimumprijsniveau aan de afnemer op te leggen. In principaal dalen (24).
het geval van contractuele bepalingen of onderling
afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de wederver-
koopprijs direct wordt vastgesteld, is de restrictie klaar
(19) PB L 31 van 9.2.1996, blz. 2.
(20) PB L 145 van 29.6.1995, blz. 25.
(21) PB L 53 van 22.2.1985, blz. 1. (24) Zie bijvoorbeeld Beschikking 91/562/EEG van de Commissie
(zaak IV/32.737 — Eirpage) (PB L 306 van 7.11.1991, blz. 22, (22) PB L 53 van 22.2.1985, blz. 5.
(23) Zie voetnoot 11 op bladzijde 5. inzonderheid punt 6).
23.5.2002 NL C 122/13 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(49) De „hard-core”-restrictie in artikel 4, onder b), van de of aan een bepaalde klantenkring en de exclusieve
distributeur beschermd wordt tegen actieve verkoop in groepsvrijstelling betreft overeenkomsten of onderling
afgestemde feitelijke gedragingen die direct of indirect zijn gebied of aan zijn klantenkring door de leverancier
en door alle andere afnemers van de leverancier binnen tot doel hebben de verkoop door de afnemer te
beperken, voorzover deze restricties verband houden het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied.
De leverancier mag de toewijzing van een exclusief met het gebied waarin of de klanten aan wie de afnemer
de contractgoederen of -diensten mag verkopen. Deze gebied en de toewijzing van een exclusieve klantenkring
met elkaar combineren, dus in een bepaald gebied een „hard-core”-restrictie heeft betrekking op marktverde-
ling door middel van toewijzing van gebieden of alleenverkoper voor een bepaalde groep van klanten
aanwijzen. In geval van een dergelijke bescherming van categorieën van klanten. Dit kan het resultaat zijn van
directe verplichtingen, zoals de verplichting om niet aan op basis van exclusiviteit toegewezen gebieden of
categorieën van klanten moet echter passieve verkoop bepaalde klanten of niet aan klanten in bepaalde
gebieden te verkopen of de verplichting om bestellingen in dergelijke gebieden of aan dergelijke categorieën van
klanten toegestaan zijn. Voor de toepassing van ar- van die klanten door te geven aan andere distributeurs.
Het kan ook het resultaat zijn van indirecte maatregelen tikel 4, onder b), van de groepsvrijstelling omschrijft de
Toezichthoudende Autoriteit van de EVA actieve en die erop gericht zijn de distributeur aan te sporen niet
aan dergelijke klanten te verkopen, zoals weigering of passieve verkoop als volgt:
verlaging van bonussen of kortingen, leveringsweige-
ring, vermindering van de geleverde hoeveelheden ofbeperking van de geleverde hoeveelheden tot de vraag
binnen het toegewezen gebied of categorie van klanten, — onder actieve verkoop wordt verstaan: het op eigen
dreiging met opzegging van het contract of oplegging initiatief benaderen van individuele klanten in
van de verplichting winst over te dragen. Voorts kan het exclusieve gebied of binnen de exclusieve
het het resultaat zijn van het feit dat de leverancier geen klantenkring van een andere distributeur, bijvoor-
garantie verleent die in de gehele EER geldt en waarbij beeld door hen direct aan te schrijven of te
alle distributeurs verplicht zijn de garantie te honoreren bezoeken; of het op eigen initiatief benaderen van
en voor die dienst door de leverancier worden vergoed, een specifieke klantenkring die of van klanten in
zelfs als het om producten gaat die door andere een specifiek gebied dat op basis van exclusiviteit
distributeurs in hun gebied zijn verkocht. Deze prak- aan een andere distributeur is toegewezen, door
tijken zullen met nog grotere waarschijnlijkheid als een middel van reclame in de media of andere vormen
restrictie van de verkoop door de afnemer worden van promotie welke speciaal op die klantenkring
aangemerkt, wanneer zij gepaard gaan met de toepas- of op de klanten in dat gebied gericht zijn; of het
sing door de leverancier van een controlesysteem dat oprichten van een opslagplaats of een verkooppunt
erop gericht is de daadwerkelijke bestemming van de in het exclusieve gebied van een andere distribu-
geleverde goederen te traceren (bijvoorbeeld door het teur;
gebruik van verschillende etiketten of serienummers).
Een aan alle distributeurs opgelegd verbod aan bepaaldeeindgebruikers te verkopen wordt echter niet als een
„hard-core”-restrictie aangemerkt, indien daarvoor een— onder passieve verkoop wordt verstaan het ingaanobjectieve rechtvaardiging bestaat die verband houdtop spontane verzoeken van individuele klanten,met het product; men denke bijvoorbeeld aan eenmet inbegrip van het leveren van goederen ofalgemeen verbod op de verkoop van gevaarlijke stoffendiensten aan die klanten. Algemene reclame enaan bepaalde klanten om veiligheids- of gezondheids-promotie in de media en op internet, die klantenredenen. Dit impliceert dat ook de leverancier zelf nietin de exclusieve gebieden of binnen de exclusieveaan die klanten mag verkopen. Verplichtingen van deklantenkringen van andere distributeurs bereiken,wederverkoper in verband met het tonen van het merkmaar die een redelijke manier zijn om klantenvan de leverancier worden evenmin als „hard-core”-buiten deze op exclusieve wijze toegewezen gebie-restricties aangemerkt.den of klantenkringen te bereiken, bijvoorbeeld
om klanten binnen niet-exclusieve gebieden of
klanten binnen het eigen gebied te bereiken, zijn
vormen van passieve verkoop.
(50) De groepsvrijstelling voorziet met betrekking tot de
„hard-core”-restrictie van artikel 4, onder b), in vier
uitzonderingen. De eerste uitzondering houdt in dat de (51) Elke distributeur moet ongehinderd van internet gebruik
kunnen maken om producten aan te prijzen of te leverancier de actieve verkoop door zijn directe afne-
mers in een gebied dat of aan een klantenkring die verkopen. Een restrictie van het gebruik van internet
door distributeurs zou slechts met de groepsvrijstelling op basis van exclusiviteit aan een andere afnemer is
toegewezen of door de leverancier voor zichzelf is verenigbaar kunnen zijn, in zoverre de promotie op of
de verkoop via internet tot actieve verkoop in de gereserveerd, mag beperken. Een gebied of klantenkring
geldt als exclusief toegewezen wanneer de leverancier exclusieve gebieden of binnen de exclusieve klanten-
groepen van andere distributeurs zou leiden. Het ge- afspreekt zijn product maar aan één distributeur te
leveren met het oog op distributie in een bepaald gebied bruik van internet wordt in de regel niet als een vorm
C 122/14 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
van actieve verkoop in dergelijke gebieden of binnen le eindgebruikers als gewone consumenten. Dit betekent
dat aan de distributeurs die deel uitmaken van een dergelijke klantenkringen beschouwd, omdat het een
redelijke manier is om klanten in het algemeen te selectief distributiestelsel als omschreven in artikel 1,
onder d), van de groepsvrijstelling, geen beperkingen bereiken. Dat dit buiten het eigen gebied of de eigen
klantenkring effect kan hebben, vloeit voort uit de mogen worden opgelegd met betrekking tot de gebrui-
kers aan wie zij mogen verkopen, noch met betrekking technologie, met name uit de gemakkelijke toegankelijk-
heid van om het even waar. Wanneer een klant de tot de voor rekening van die gebruikers als koper
handelende agenten. Zo moet het bijvoorbeeld ook website van een distributeur bezoekt en die distributeur
benadert en wanneer dat contact tot een verkoop en binnen een selectief distributiestelsel de distributeur
vrijstaan met behulp van internet reclame te maken en te levering leidt, wordt dit als passieve verkoop be-
schouwd. Welke bewoordingen op de website of in de verkopen. Selectieve distributie mag met alleenverkoop
worden gecombineerd, zolang de actieve en passieve mededeling worden gebruikt, doet hierbij normaliter
niet ter zake. Wanneer een website er niet speciaal op is verkoop nergens wordt beperkt. De leverancier mag
zich er bijgevolg toe verbinden in een bepaald gebied gericht in de eerste plaats klanten in het exclusieve
gebied of binnen de exclusieve klantenkring van een slechts aan één distributeur of een beperkt aantal
distributeurs te leveren. andere distributeur te bereiken, bijvoorbeeld door het
gebruik van banners of links op pages van providers
welke speciaal voor die op basis van exclusiviteit
toegewezen klanten toegankelijk zijn, wordt het gebruik
(54) Bovendien kunnen in het geval van selectieve distributie van die website niet als een vorm van actieve verkoop
aan de distributeur beperkingen worden opgelegd met beschouwd. Het ongevraagd versturen van e-mailberich-
betrekking tot de keuze van de plaats van vestiging van ten naar individuele klanten of specifieke klantenkringen
zijn bedrijf. Het kan de erkende distributeurs worden wordt echter wel als actieve verkoop beschouwd. Dezelf-
verboden hun bedrijf vanuit verschillende vestigingen de overwegingen gelden voor verkoop aan de hand
uit te oefenen of een nieuw verkooppunt op een andere van een catalogus. Niettemin kan de leverancier met
locatie te openen. Wanneer het verkooppunt mobiel is betrekking tot het gebruik van een internet-site voor het
(bijvoorbeeld een winkelauto), kan een gebied worden verkopen van zijn goederen kwaliteitsnormen opleggen,
afgebakend buiten hetwelk het niet mag worden geëx- net zoals hij dit ook kan met betrekking tot een winkel
ploiteerd. of met betrekking tot reclame en promotie in het
algemeen. Dit kan vooral in verband met selectieve
distributie van belang zijn. Een absoluut verbod vanverkoop via internet of aan de hand van een catalogus
(55) De „hard-core”-restrictie in artikel 4, onder d), van deis slechts mogelijk, indien zulks objectief gerechtvaar-groepsvrijstelling betreft de restrictie van onderlingedigd is. De leverancier kan in elk geval zichzelf niet het
leveringen tussen erkende distributeurs binnen een recht voorbehouden op internet reclame te voeren en/
selectief distributiestelsel. Dit betekent dat een overeen-of via internet te verkopen.komst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging
direct noch indirect tot doel mag hebben de actieve of
passieve verkoop van de contractproducten tussen deerkende distributeurs te verbieden of te beperken. Het
moet de erkende distributeurs vrijstaan de contractpro-
ducten te betrekken van andere distributeurs binnen het
(52) Artikel 4, onder b), van de groepsvrijstelling voorziet in
net die op hetzelfde of op een ander handelsniveau nog drie andere uitzonderingen op de tweede „hard-
werkzaam zijn. Dit betekent dat selectieve distributie core”-restrictie. Alle drie deze uitzonderingen staan een
niet mag worden gecombineerd met verticale afspraken restrictie van zowel actieve als passieve verkoop toe.
die erop gericht zijn distributeurs te dwingen de con- Beperkt mogen worden: de verkoop door een groothan-
tractproducten uitsluitend uit een bepaalde bron te delaar aan eindgebruikers; de verkoop door een erkende
betrekken, zoals een exclusieve afnameverplichting. Het distributeur binnen een selectief distributiestelsel aan
houdt tevens in dat binnen een selectief distributienet niet-erkende distributeurs op om het even welk handel-
aan erkende groothandelaren geen beperkingen mogen sniveau in markten waar een dergelijk systeem werk-
worden opgelegd met betrekking tot hun verkoop van zaam is; en de verkoop, door de afnemer van voor
het product aan erkende detailhandelaren. verwerking geleverde componenten, van deze compo-
nenten aan concurrenten van de leverancier. Onder de
term „component” vallen alle intermediaire goederen ende term „verwerking” duidt op het gebruik van een goed
(56) De „hard-core”-restrictie in artikel 4, onder e), van voor de productie van een ander goed.
de groepsvrijstelling betreft overeenkomsten die het
eindgebruikers, onafhankelijke herstellers en dienstver-richters bemoeilijken of verhinderen vervangingsonder-
delen rechtstreeks van de producent van die onderdelen
te kopen. Een overeenkomst tussen een producentvan (vervangings)onderdelen en een afnemer die deze
(53) De „hard-core”-restrictie in artikel 4, onder c), van de
groepsvrijstelling betreft de restrictie van de actieve of onderdelen in zijn eigen producten verwerkt (Original
Equipment Manufacturer (OEM-producent)) mag direct passieve verkoop, door de leden van een selectief
distributiestelsel, aan eindgebruikers, zowel professione- noch indirect de verkoop van deze onderdelen door de
23.5.2002 NL C 122/15 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
producent aan eindgebruikers, onafhankelijke herstel- of waarvan de verlenging na vijf jaar de uitdrukkelijke
instemming van beide partijen vereist, mits niets de lers of dienstverrichters beperken of verbieden. Er kan
met name sprake zijn van indirecte restricties, wanneer afnemer belet bij het verstrijken van de periode van vijf
jaar het beding daadwerkelijk te beëindigen. Wanneer het de leverancier van de vervangingsonderdelen niet
vrijstaat de technische informatie en de speciale uitrus- bijvoorbeeld in een overeenkomst een vijf jaar geldend
niet-concurrentiebeding is opgenomen en de leverancier ting te leveren die nodig zijn opdat gebruikers, onafhan-
kelijke herstellers of dienstverrichters die onderdelen de afnemer een lening verstrekt, mag de terugbetaling
van die lening geen beletsel voor de afnemer vormen zouden kunnen gebruiken.
om na vijf jaar daadwerkelijk een einde aan het niet-
concurrentiebeding te maken; de aflossing moet zo zijn
geregeld dat de afnemer gelijkblijvende of degressieve
Het is echter wel toegestaan in de overeenkomst te — geen progressieve — termijnen betaalt. Dit laat de
verhinderen dat de onderdelen worden geleverd aan mogelijkheid onverlet om bijvoorbeeld in het geval van
die herstellers of dienstverrichters aan wie de OEM- een nieuw verkooppunt in een aflossingsvrije periode
producent de reparatie of het onderhoud van zijn eigen van één of twee jaar te voorzien, totdat de omzet een
producten heeft toevertrouwd. De OEM-producent kan bepaald niveau bereikt. Wanneer bij het einde van het
met andere woorden van de leden van zijn eigen niet-concurrentiebeding de schuld nog niet volledig is
reparatie- en onderhoudsnet eisen dat zij alleen bij hem terugbetaald, moet de afnemer in de gelegenheid worden
vervangingsonderdelen kopen. gesteld het saldo af te lossen. Voorts moet, wanneer de
leverancier de afnemer uitrusting ter beschikking heeft
gesteld die niet relatiegebonden is, de afnemer bij het
einde van het niet-concurrentiebeding de kans krijgendie uitrusting tegen de marktwaarde over te nemen.
4. Voorwaarden overeenkomstig de groepsvrijstelling
(59) De beperking tot vijf jaar is niet van toepassing, wanneer(57) Artikel 5 van de groepsvrijstelling sluit bepaalde ver-de wederverkoop van de goederen of diensten door deplichtingen van het toepassingsgebied van de groepsvrij-afnemer geschiedt „in lokaliteiten en op terreinen diestelling uit, zelfs wanneer de marktaandeellimiet nieteigendom van de leverancier zijn of door de leverancierwordt overschreden. De groepsvrijstelling blijft echterworden gehuurd van een derde, niet met de afnemervan toepassing op het resterende gedeelte van deverbonden partij”. In dit geval mag de looptijd vanverticale overeenkomst, indien dat gedeelte kan wordenhet niet-concurrentiebeding gelijk zijn aan de periodegescheiden van de verplichtingen waarvoor de vrijstel-gedurende welke de afnemer het verkooppunt in gebruikling niet geldt.heeft (artikel 5, onder a), van de groepsvrijstelling). De
reden voor deze uitzondering is dat van een leverancier
redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij inlokaliteiten en op terreinen waarvan hij eigenaar is,
(58) De eerste uitsluiting, in artikel 5, onder a), van dede afnemer zonder zijn instemming concurrerendegroepsvrijstelling, betreft het niet-concurrentiebeding.producten laat verkopen. Kunstmatige eigendomscon-Een niet-concurrentiebeding is een verplichting van destructies, opgezet met de bedoeling de beperking tot vijfafnemer om ten belope van meer dan 80 % van dejaar te ontlopen, kunnen niet voor deze uitzondering intotale hoeveelheid contractgoederen of -diensten enaanmerking komen.substituten daarvan die hij het voorgaande jaar heeft
gekocht, die goederen of diensten van de leverancier ofeen door de leverancier aangewezen onderneming te
betrekken (zie de definitie in artikel 1, onder b), van de
groepsvrijstelling); de afnemer mag met andere woordengeen concurrerende goederen of diensten kopen dan
(60) De tweede uitsluiting van het toepassingsgebied van
de groepsvrijstelling, in artikel 5, onder b), van de wel ten hoogste 20 % van de totale door hem gekochte
hoeveelheid goederen of diensten. Wanneer voor het groepsvrijstelling, betreft niet-concurrentiebedingen die
gelden na het verstrijken van de overeenkomst. Een aan de sluiting van het contract voorafgaande jaar geen
relevante gegevens betreffende de door de afnemer dergelijk beding valt gewoonlijk niet onder de groeps-
vrijstelling, tenzij het onmisbaar is om door de leveran- gekochte hoeveelheid beschikbaar zijn, mag gebruik
worden gemaakt van de beste schatting door de afnemer cier aan de afnemer overgedragen knowhow te bescher-
men, uitsluitend geldt voor het verkooppunt waarin de van zijn totale jaarlijkse behoefte. Dergelijke niet-con-
currentiebedingen vallen buiten het toepassingsgebied afnemer tijdens de duur van de overeenkomst werkzaam
is geweest, en niet langer dan één jaar geldt. Volgens de van de groepsvrijstelling, wanneer zij van onbepaalde
duur zijn of de duur ervan vijf jaar overschrijdt. Niet- definitie in artikel 1, onder f), van de groepsvrijstelling
moet de knowhow „wezenlijk” zijn, waaronder wordt concurrentiebedingen die voor langer dan vijf jaar
stilzwijgend verlengbaar zijn, vallen eveneens buiten verstaan „dat de knowhow informatie omvat die voor
de afnemer onmisbaar is voor het gebruik van, de het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling. De
groepsvrijstelling geldt echter wel voor niet-concurren- verkoop van of de wederverkoop van de contractgoede-
ren of -diensten”. tiebedingen waarvan de duur vijf jaar of minder bedraagt
C 122/16 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(61) De derde uitsluiting van het toepassingsgebied van aanmelding na die datum plaatsvindt. Dit betekent in de
praktijk dat een aanmelding uit voorzorg niet nodig de groepsvrijstelling, in artikel 5, onder c), van de
groepsvrijstelling, betreft de verkoop van concurrerende is. Wanneer een geschil rijst, kunnen de betrokken
ondernemingen alsnog tot aanmelding bij de krachtens goederen binnen een selectief distributiestelsel. De
groepsvrijstelling is van toepassing op de combinatie de EER-Overeenkomst bevoegde autoriteit overgaan (27),
in welk geval de Toezichthoudende Autoriteit van de van selectieve distributie met een niet-concurrentie-
beding dat de distributeurs de wederverkoop van con- EVA, nadat zij daarvan in kennis is gesteld, voor de
verticale overeenkomst een vrijstelling kan verlenen met currerende merken in het algemeen verbiedt. De groeps-
vrijstelling geldt echter niet, wanneer de leverancier terugwerkende kracht tot de datum waarop ze van
kracht is geworden, indien aan alle vier de voorwaarden zijn erkende distributeurs direct of indirect belet van
bepaalde concurrerende leveranciers producten voor van artikel 53, lid 3, is voldaan. De aanmeldende partij
behoeft niet uit te leggen waarom de overeenkomst wederverkoop te kopen. Deze uitsluiting heeft tot doel
te voorkomen dat een aantal leveranciers die dezelfde niet eerder werd aangemeld, en een vrijstelling met
terugwerkende kracht zal niet worden geweigerd om de selectieve verkooppunten gebruiken, een bepaalde con-
current of een aantal bepaalde concurrenten verhinde- enkele reden dat de overeenkomst niet eerder werd
aangemeld. Elke aanmelding wordt op haar merites ren zich voor de distributie van hun producten van
diezelfde verkooppunten te bedienen (een dergelijke beoordeeld. Deze wijziging van artikel 4, lid 2, van
hoofdstuk II van Protocol 4 bij de Toezichthoudende uitsluiting van een concurrerende leverancier zou neer-
komen op een vorm van collectieve boycot) (25). Autoriteit- en Hof-Overeenkomst zou een einde moeten
maken aan kunstmatige processen voor nationale rech-
terlijke instanties en daarmee de civielrechtelijke af-
dwingbaarheid van contracten moeten verbeteren. De
5. Geen vermoeden van onwettigheid buiten de groepsvrij- wijziging houdt ook rekening met het geval dat onderne-
stelling mingen een overeenkomst niet hebben aangemeld om-
dat ze veronderstelden dat zij onder toepassing van degroepsvrijstelling viel.
(62) Verticale overeenkomsten die buiten het toepassingsge-bied van de groepsvrijstelling vallen, zullen niet a priori
(64) Aangezien de datum van aanmelding niet langer de als onwettig worden beschouwd, maar zullen eventueel
mogelijkheid tot vrijstelling door de Toezichthoudende afzonderlijk moeten worden onderzocht. Ondernemin-
Autoriteit van de EVA beperkt, moet de nationale gen worden ertoe aangemoedigd hun eigen beoordeling
rechter beoordelen of artikel 53, lid 3, toepassing te maken zonder tot aanmelding over te gaan. Wanneer
kan vinden op een verticale overeenkomst die onder de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA een indi-
artikel 53, lid 1, valt. Indien dit het geval is, moet hij vidueel onderzoek instelt, rust op haar de bewijslast dat
de procedure opschorten totdat de Toezichthoudende de overeenkomst een inbreuk op artikel 53, lid 1,
Autoriteit van de EVA een standpunt heeft ingenomen. oplevert. Wanneer blijkt dat zich merkbare concurren-
De nationale rechter kan evenwel voorlopige maatrege- tiebeperkende effecten voordoen, kunnen de betrokken
len treffen terwijl de Toezichthoudende Autoriteit van ondernemingen het bewijs leveren van de veronderstel-
de EVA bezig is te beoordelen of artikel 53, lid 3, van de efficiencyeffecten en uitleggen waarom een bepaald
toepassing is, net zoals wanneer hij het EVA-Hof distributiesysteem van dien aard is dat het voordelen
overeenkomstig artikel 34 van de Toezichthoudende oplevert die relevant zijn uit het oogpunt van de
Autoriteit- en Hof-Overeenkomst een prejudiciële vraag voorwaarden voor een vrijstelling op grond van ar-
voorlegt. Opschorting is niet nodig in het geval van tikel 53, lid 3.
procedures in kort geding, waarin de nationale rechter
bevoegd is zelf te beoordelen of het waarschijnlijk is datartikel 53, lid 3, van toepassing is (
28).
6. Aanmelding uit voorzorg is niet nodig
(65) Behalve in het geval dat een geding voor de nationale
rechter aanhangig is of in het geval dat een klacht is(63) Volgens artikel 4, lid 2, van hoofdstuk II van Protocol 4
ingediend, zullen aanmeldingen van verticale overeen-bij de Toezichthoudende Autoriteit- en Hof-Overeen-komsten geen prioriteit krijgen in het handhavingsbeleidkomst, zoals laatstelijk gewijzigd bij de Overeenkomstvan de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA. Aan-tussen de EVA-staten van 11 mei 2000 (26), kunnen
meldingen op zich verlenen de implementatie vanverticale overeenkomsten voor een vrijstelling op grondovereenkomsten geen voorlopige geldigheid. Wanneervan artikel 53, lid 3, in aanmerking komen vanaf de
ondernemingen een overeenkomst niet hebben aange- datum waarop ze van kracht worden, zelfs indien de
meld omdat zij te goeder trouw in de veronderstelling
verkeerden dat de marktaandeellimiet van de groepsvrij-
stelling niet was overschreden, zal de Toezichthoudende(25) Een voorbeeld van indirecte maatregelen die een dergelijkeAutoriteit van de EVA geen geldboeten opleggen.uitsluiting tot gevolg hadden, is te vinden in Beschikking 92/
428/EEG in zaak IV/33.542 — Parfum-Givenchy (PB L 236 van
19.8.1992, blz. 11).
(26) Overeenkomst tussen de EVA-staten tot wijziging van Protocol 4 (27) Zie voetnoot 5 op bladzijde 4.
(28) Zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeen- bij de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprich-
ting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie schappen in zaak C-234/89, Delimitis/Henninger Bräu, Jurispr.
1991, blz. I-935, overweging 52. van 11 mei 2000 (niet gepubliceerd).
23.5.2002 NL C 122/17 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
7. Scheidbaarheid voorziet in een overgangsperiode voor verticale over-
eenkomsten die reeds vo ´o´r 1 juni 2000 van kracht
waren en die niet voldoen aan de vrijstel-
(66) De groepsvrijstelling stelt verticale overeenkomsten vrij lingsvoorwaarden van de groepsvrijstelling, maar wel
op voorwaarde dat er geen „hard-core”-restrictie in de aan die van de groepsvrijstellingen die op 31 mei 2000
zin van artikel 4 is vervat in de verticale overeenkomst zijn vervallen (de in de punten 2 en 3 van bijlage XIV
of wordt uitgeoefend door toepassing van de verticale bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluiten voordat
overeenkomst. Indien er sprake is van een of meer de wijzigingen die daarin zijn aangebracht door Besluit
„hard-core”-restricties, gaat de aanspraak op de groeps- nr. 18/2000 van het Gemengd Comité van de EER op
vrijstelling verloren voor de verticale overeenkomst in 1 juni 2000 van kracht zijn geworden (Verordeningen
haar geheel. „Hard-core”-restricties kunnen niet van de (EEG) nr. 1983/83, (EEG) nr. 1984/83 en (EEG)
rest van de overeenkomst worden gescheiden. nr. 4087/88 van de Commissie)). De mededeling van de
Toezichthoudende Autoriteit van de EVA betreffende
deze oude besluiten vervalt eveneens op 31 mei 2000.(67) De regel van scheidbaarheid is echter wel van toepassingDeze overeenkomsten blijven tot en met 31 decemberop de in artikel 5 van de groepsvrijstelling vastgestelde2001 onder de oude besluiten vallen. Overeenkomstenvoorwaarden. Derhalve gaat de aanspraak op de groeps-tussen leveranciers met een marktaandeel van niet meervrijstelling slechts verloren voor het gedeelte van dedan 30 % en hun afnemers, die een niet-concurrentie-verticale overeenkomst dat niet voldoet aan de voor-beding met een looptijd van meer dan vijf jaar bevatten,waarden van artikel 5.vallen onder de nieuwe groepsvrijstelling, indien op
1 januari 2002 de resterende looptijd van het niet-
concurrentiebeding niet meer dan vijf jaar bedraagt.
8. Verschillende producten die via hetzelfde distribu-
tiestelsel worden afgezet
(68) Wanneer een leverancier in het kader van dezelfdedistributieovereenkomst verschillende goederen of dien-
IV. INTREKKING EN BUITENTOEPASSINGVERKLARINGsten distribueert, kan het, gelet op de marktaandeel-VAN DE GROEPSVRIJSTELLINGlimiet, voorkomen dat sommige daarvan onder de
groepsvrijstelling vallen en andere niet. In dit geval geldt
de groepsvrijstelling voor die goederen en diensten
welke aan de toepassingsvoorwaarden voldoen.
1. Intrekkingsprocedure (69) Voor de goederen of diensten die niet onder de groeps-
vrijstelling vallen, gelden de gewone mededingings-
regels:
(71) Het vermoeden van wettigheid van de groepsvrijstelling— er geldt geen groepsvrijstelling, maar evenmin eenkan worden ingetrokken, indien een verticale overeen-vermoeden van onwettigheid;komst, op zich of in samenhang met soortgelijke,
door concurrerende leveranciers of afnemers opgelegde
overeenkomsten, binnen het toepassingsgebied van ar- — indien er sprake is van een inbreuk op artikel 53,
tikel 53, lid 1, valt en niet aan alle voorwaarden van lid 1, waarvoor geen vrijstelling kan worden ver-
artikel 53, lid 3, voldoet. Dit kan het geval zijn wanneer leend, kan worden onderzocht of er binnen het
een leverancier of, in het geval van exclusieveleverings- bestaande distributiestelsel passende oplossingen
overeenkomsten, een afnemer met een marktaandeel te vinden zijn om de bezwaren uit het oogpunt
van niet meer dan 30 % een verticale overeenkomst van de mededinging weg te nemen;
sluit die geen zodanige objectieve voordelen meebrengt
dat de daardoor aan de vrije concurrentie berokkende— indien dit niet het geval is, zal de betrokkenschade wordt gecompenseerd. Dit kan zich met nameleverancier andere regelingen voor de distributievoordoen bij de distributie van goederen aan consumen-moeten treffen.ten, die vaak in een veel zwakkere positie verkeren dan
professionele afnemers van intermediaire goederen. InDeze situatie kan zich ook voordoen wanneer artikel 54het geval van verkoop aan consumenten kunnen demet betrekking tot bepaalde producten wel en metuit een verticale overeenkomst voortvloeiende nadelenbetrekking tot andere producten niet van toepassing is.sterkere gevolgen hebben dan in het geval van koop en
verkoop van intermediaire goederen. Indien niet aan de
voorwaarden van artikel 53, lid 3, is voldaan, kan de
Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, in gevallen 9. Overgangsperiode
waarin zij krachtens het bepaalde in artikel 56 van de
EER-Overeenkomst bevoegd is, volgens artikel 6 het
voordeel van de groepsvrijstelling intrekken en een (70) De groepsvrijstelling is van toepassing met ingang van1 juni 2000. Artikel 12 van de groepsvrijstelling inbreuk op artikel 53, lid 1, vaststellen.
C 122/18 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(72) Wanneer de intrekkingsprocedure door de Toezichthou- aangenomen die de nationale mededingingsautoriteit in
staat stelt de EER-mededingingswetgeving toe te passen dende Autoriteit van de EVA wordt toegepast, rust op
haar de bewijslast dat de overeenkomst binnen het of ten minste om het voordeel van de groepsvrijstelling
in te trekken, kan de EVA-staat de Toezichthoudende toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, valt en niet aan
alle vier de voorwaarden van artikel 53, lid 3, voldoet. Autoriteit van de EVA vragen het initiatief tot intrekking
te nemen.
(73) Aan de voorwaarden voor een vrijstelling op grond vanartikel 53, lid 3, kan met name niet zijn voldaan,
wanneer de toegang tot de relevante markt of de
(77) Overeenkomstig artikel 56 van de EER-Overeenkomstmededinging op die markt aanmerkelijk wordt beperktbetreffende de toewijzing van zaken aan de tweedoor de cumulatieve werking van naast elkaar bestaandeautoriteiten delen de Commissie en de Toezichthouden-netwerken van soortgelijke, door concurrerende le-de Autoriteit van de EVA de uitsluitende bevoegdheidveranciers of afnemers toegepaste verticale overeenkom-om het voordeel van de groepsvrijstelling in te trekkensten. Parallelle netten van verticale overeenkomstenvoor verticale overeenkomsten welke de mededingingmoeten als soortgelijk worden beschouwd wanneer zijbeperken op een relevante geografische markt dierestricties bevatten die vergelijkbare effecten op deruimer is dan het grondgebied van een enkele EER-staat.markt sorteren. Dit zal gewoonlijk het geval zijn,Wanneer het grondgebied van één EER-staat, of een deelwanneer de door concurrerende leveranciers of afne-daarvan, de relevante geografische markt vormt, zijnmers toegepaste verticale afspraken tot een van de vierzowel de bevoegde toezichthoudende autoriteit als diein de punten 104-114 opgesomde categorieën behoren.EER-staat tot intrekking bevoegd. Dergelijke gevallenEen dergelijke situatie kan zich bijvoorbeeld voordoenlenen zich vaak voor een gedecentraliseerde rechtshand-wanneer op een gegeven markt bepaalde leveranciershaving door de nationale mededingingsautoriteiten. Dezuiver kwalitatieve selectieve distributie toepassen enToezichthoudende Autoriteit van de EVA behoudt zich,andere leveranciers kwantitatieve selectieve distributie.binnen de EVA-pijler, evenwel het recht voor om zelfOnder deze omstandigheden moet bij de beoordelingbepaalde zaken met een bijzonder belang in het kaderrekening worden gehouden met de concurrentiebeper-van de EER-Overeenkomst te behandelen, zoals zakenkende effecten die aan elk individueel netwerk vanwaarin een nieuwe rechtsvraag aan de orde wordtovereenkomsten kunnen worden toegerekend. Waargesteld.passend, kan de intrekking zich beperken tot de kwan-
titatieve limitering van het aantal erkende distributeurs.Andere gevallen waarin een beschikking tot intrekking
kan worden gegeven, zijn onder meer gevallen waarin
(78) Nationale besluiten tot intrekking moeten worden geno-
de afnemer, bijvoorbeeld in de context van exclusieve men overeenkomstig de procedures van het interne
levering of alleenverkoop, aanzienlijke marktmacht be- recht en zullen slechts gevolgen hebben op het grondge-
zit op de relevante stroomafwaartse markt waarop hij bied van de betrokken EER-staat. Deze nationale beslui-
de goederen doorverkoopt of de diensten verricht. ten mogen geen afbreuk doen aan de eenvormige
toepassing van de EER-mededingingsregels, noch aan
de volle werking van de maatregelen ter uitvoering (74) De verantwoordelijkheid voor een concurrentiebeper-
daarvan (30). De naleving van dit beginsel vereist dat de kende cumulatieve werking kan slechts worden gelegd
nationale mededingingsautoriteiten hun beoordeling op bij die ondernemingen welke hiertoe wezenlijk bijdra-
grond van artikel 53 maken in het licht van de relevante gen. Overeenkomsten, gesloten door ondernemingen
criteria, ontwikkeld door het EVA-Hof, het Hof van waarvan de bijdrage tot de cumulatieve werking onbe-
Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Ge- duidend is, vallen niet onder het verbod van artikel 53,
recht van eerste aanleg, en in het licht van de mededelin- lid 1 (29), en worden derhalve niet met intrekking
gen en eerdere beschikkingen van de Europese Commis- bedreigd. De mate van verantwoordelijkheid zal worden
sie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA. beoordeeld aan de hand van de criteria in de pun-
ten 137-229.
(75) Een beschikking tot intrekking kan slechts voor de(79) De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is vantoekomst („ex nunc”) gevolgen hebben, wat betekentmening dat van de overlegregeling waarin haar medede-dat de vrijstelling ten aanzien van de betrokken overeen-ling betreffende de samenwerking tussen de Toezich-komsten geldig blijft tot de datum waarop de intrekkingthoudende Autoriteit van de EVA en de nationalevan kracht wordt.mededingingsautoriteiten (31) voorziet, gebruik moet
worden gemaakt om het risico van tegenstrijdige beslis-(76) Volgens artikel 7 van de groepsvrijstelling kan desingen en parallelle procedures te vermijden.bevoegde autoriteit van een EER-staat het voordeel
van de groepsvrijstelling intrekken met betrekking tot
verticale overeenkomsten waarvan de concurrentie-
beperkende effecten zich doen gevoelen op het grondge-
bied van die EER-staat of een deel daarvan, dat alle
(30) Arrest van het Hof van Justitie in zaak 14/68, Walt Wilhelm e.a./ kenmerken van een afzonderlijke geografische marktBundeskartellamt, Jurispr. 1969, blz. 1, overweging 4; arrest vanvertoont. Wanneer een EVA-staat geen wetgeving heefthet Hof van Justitie in de zaak Delimitis.
(31) PB C 307 van 12.12.2000, blz. 6, en EER-Supplement bij het PB
nr. 1 van 12.12.2000, blz. 5, punten 49-53. (29) Arrest van het Hof van Justitie in de zaak Delimitis.
23.5.2002 NL C 122/19 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
2. Buitentoepassingverklaring van de groepsvrijstelling (84) Bij de beoordeling of het noodzakelijk is artikel 8 toe te
passen, zal de bevoegde toezichthoudende autoriteitnagaan of een individuele intrekking een betere oplos-
sing zou zijn. Dit kan met name afhankelijk zijn van
(80) Artikel 8 van de groepsvrijstelling verleent de bevoegde
het aantal concurrerende ondernemingen die tot een toezichthoudende autoriteit de bevoegdheid om naast
cumulatieve werking op de markt bijdragen, of van het elkaar bestaande netwerken van soortgelijke verticale
aantal betrokken geografische markten binnen de EER. afspraken van het toepassingsgebied van de groepsvrij-
stelling uit te sluiten, wanneer zij meer dan 50 % van de
relevante markt bestrijken. Een dergelijke maatregel is
niet gericht tot individuele ondernemingen, maar raaktalle ondernemingen waarvan de overeenkomsten in het
besluit houdende buitentoepassingverklaring van de
(85) In elk besluit op grond van artikel 8 moet het toepas-
groepsvrijstelling worden omschreven. singsgebied ervan duidelijk worden afgebakend. Dit
betekent dat de bevoegde toezichthoudende autoriteit
ten eerste de relevante product- en geografischemarkt(en) moet bepalen en ten tweede de categorie
(81) Terwijl in geval van intrekking van het voordeel van de
van verticale afspraken moet aanwijzen waarvoor de groepsvrijstelling overeenkomstig artikel 6 bij beschik-
groepsvrijstelling niet langer zal gelden. Wat dit laatste king een inbreuk van een individuele onderneming op
aspect betreft, kan de bevoegde toezichthoudende au- artikel 53 wordt vastgesteld, heeft een besluit op grond
toriteit de draagwijdte van haar besluit aanpassen naar van artikel 8 slechts tot gevolg dat voor de betrokken
gelang van het bezwaar uit het oogpunt van de mededin- beperkingen en de betrokken markten het voordeel van
ging dat zij met dat besluit wil aanpakken. Hoewel de toepassing van de groepsvrijstelling wegvalt en
bijvoorbeeld alle naast elkaar bestaande netwerken artikel 53, leden 1 en 3, weer ten volle van toepassing
van merkexclusiviteitsregelingen in aanmerking moeten worden. Na de vaststelling van een besluit waarbij de
worden genomen voor het bepalen van de marktdek- groepsvrijstelling met betrekking tot bepaalde verticale
kingsgraad van 50 %, kan de bevoegde toezichthouden- afspraken op een bepaalde markt buiten toepassing
de autoriteit het toepassingsgebied van het besluit tot wordt verklaard, zullen de criteria, ontwikkeld in de
buitentoepassingverklaring desondanks beperken tot desbetreffende rechtspraak van het EVA-Hof, het Hof
niet-concurrentiebedingen die een bepaalde duur over- van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het
schrijden. Overeenkomsten die van kortere duur zijn of Gerecht van eerste aanleg en in mededelingen en eerdere
die een minder beperkend karakter hebben zouden beschikkingen van de Toezichthoudende Autoriteit van
derhalve ongemoeid kunnen worden gelaten, daar van de EVA en de Europese Commissie, de leidraad vormen
die afspraken in mindere mate een marktafschermende voor de toepassing van artikel 53 op individuele over-
werking uitgaat. Evenzo kan, wanneer op een bepaalde eenkomsten. Zo nodig zal de Toezichthoudende Autori-
markt selectieve distributie in combinatie met bijkomen- teit van de EVA een beschikking geven in een individueel
de beperkingen zoals niet-concurrentiebedingen of afna- geval, die als richtsnoer kan dienen voor alle onderne-
mequotering wordt toegepast, het besluit tot buitentoe- mingen die op de betrokken markt werkzaam zijn.
passingverklaring uitsluitend op die bijkomende beper-
kingen van toepassing zijn. Zo nodig kan de bevoegde
toezichthoudende autoriteit ook bij wijze van leidraad(82) Ter berekening van de marktdekkingsgraad van 50 %
aangeven beneden welk marktaandeelniveau in de speci- moet elk individueel netwerk van verticale overeenkom-
fieke context van de betrokken markt een individuele sten die beperkingen, of combinaties daarvan, omvatten
onderneming niet in staat moet worden geacht in welke soortgelijke effecten op de markt hebben, in
wezenlijke mate tot de cumulatieve werking bij te aanmerking worden genomen. Soortgelijke effecten
dragen. doen zich gewoonlijk voor wanneer de beperkingen tot
een van de vier in de punten 104-114 opgesomdecategorieën behoren.
(86) De overgangsperiode van ten minste zes maanden die (83) Artikel 8 legt de bevoegde toezichthoudende autoriteit
de bevoegde toezichthoudende autoriteit op grond van niet de verplichting op op te treden wanneer de
artikel 8, lid 2, moet vaststellen, zou de betrokken marktdekkingsgraad van 50 % wordt overschreden. In
ondernemingen in staat moeten stellen hun overeen- het algemeen kan worden gesteld dat een buitentoepas-
komsten aan te passen in het licht van het besluit singverklaring op haar plaats is, wanneer het aanneme-
waarbij de groepsvrijstelling buiten toepassing wordt lijk is dat de toegang tot de relevante markt of de
verklaard. mededinging op die markt op merkbare wijze wordt
beperkt. Dit kan met name het geval zijn wanneerbinnen naast elkaar bestaande selectieve distributienet-
ten die meer dan 50 % van de markt bestrijken,
selectiecriteria worden gehanteerd die niet vanwege deaard van de betrokken goederen vereist zijn of die
(87) Een besluit houdende buitentoepassingverklaring van
de groepsvrijstelling laat de vrijstelling ten aanzien van discriminerend zijn voor bepaalde distributievormen
welke voor de afzet van die goederen kunnen worden de betrokken overeenkomsten gedurende de periode
voordat het besluit van toepassing wordt, onverlet. gebruikt.
C 122/20 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
V. MARKTBEPALING EN BEREKENING VAN HET MARKT- (91) Voor de toepassing van de groepsvrijstelling is het
AANDEEL marktaandeel van de leverancier zijn marktaandeel op
de relevante product- en geografische markt waarop
hij aan zijn afnemers verkoopt (33). In het voorbeeld
hieronder is dat markt A. De productmarkt is in deeerste plaats afhankelijk van de substitueerbaarheid1. Bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit vanvanuit het oogpunt van de koper. Wanneer het geleverdede EVA inzake de bepaling van de relevante marktproduct als input voor de productie van andere produc-
ten wordt gebruikt en over het algemeen niet in het
eindproduct herkenbaar is, wordt de productmarkt
(88) In de bekendmaking van de Toezichthoudende Autori-normaliter bepaald door de voorkeur van de directeteit van de EVA inzake de bepaling van de relevanteafnemers. De klanten van de afnemers zullen doorgaansmarkt voor het mededingingsrecht in de EER (32) wordtgeen sterke voorkeur hebben wat betreft de doortoegelicht op welke regels en criteria en op welkde afnemers gebruikte basisproducten. De verticalebewijsmateriaal de Toezichthoudende Autoriteit van deafspraken overeengekomen tussen de leverancier en deEVA zich baseert bij het behandelen van vraagstukkenafnemer van het basisproduct hebben gewoonlijk slechtsin verband met de afbakening van de markt. Dezebetrekking op de koop en verkoop van het intermediairebekendmaking, waarop in deze richtsnoeren niet naderproduct en niet op de verkoop van het daaruit voort-wordt ingegaan, moet de grondslag vormen voor devloeiende product. Bij de distributie van eindproductenoplossing van die vraagstukken. In deze richtsnoerenzal het antwoord op de vraag wat substituten voor dewordt slechts stilgestaan bij enkele specifieke problemendirecte afnemers zijn, gewoonlijk worden beïnvloed ofdie zich in verband met verticale afspraken voordoenbepaald door de voorkeur van de consumenten. Eenen die niet in de algemene bekendmaking inzake dedistributeur kan als wederverkoper de voorkeur van debepaling van de markt worden behandeld.consumenten niet negeren, wanneer hij eindproducten
koopt. Bovendien hebben op het niveau van de distribu-tie verticale afspraken vaker niet alleen betrekking op
de verkoop van producten door de leverancier aan de
afnemer, maar ook op de wederverkoop ervan. Omdat 2. Relevante markt voor de berekening van de marktaan-
er tussen verschillende distributievormen gewoonlijk deellimiet van 30 % overeenkomstig de groepsvrijstelling
concurrentie bestaat, worden markten over het al-
gemeen niet bepaald door de distributievorm waarvangebruik wordt gemaakt. Wanneer leveranciers over het
(89) Volgens artikel 3 van de groepsvrijstelling is in de regel
algemeen een assortiment producten verkopen, kan hethet marktaandeel van de leverancier bepalend voor devolledige assortiment bepalend zijn voor de product-toepassing van de groepsvrijstelling. In het geval vanmarkt, indien de afnemers de verschillende assortimen-verticale overeenkomsten tussen een vereniging van
ten in hun geheel en niet de producten afzonderlijk alsdetailhandelaren en individuele leden is de vereniging desubstituten beschouwen. Omdat de afnemers opleverancier en moet haar marktaandeel in aanmerkingmarkt A professionele afnemers zijn, is de geografischeworden genomen. Slechts in het geval van exclusieve
markt hier doorgaans ruimer dan de markt waarop hetlevering, zoals in artikel 1, onder c), van de groepsvrij-product aan de eindgebruikers wordt doorverkocht. Ditstelling gedefinieerd, is het marktaandeel van de afnemer
zal er vaak toe leiden dat van het bestaan van nationale — en uitsluitend dat marktaandeel — bepalend voor de
of nog ruimere geografische markten wordt uitgegaan.toepassing van de groepsvrijstelling.
(90) Om het marktaandeel te kunnen berekenen, moet
worden bepaald wat de relevante markt is. Te dien einde (92) In het geval van exclusieve levering is het marktaandeel
moeten de relevante productmarkt en de relevante van de afnemer zijn aandeel in alle aankopen op
geografische markt worden bepaald. De relevante pro- de relevante inkoopmarkt (34). In het onderstaande
ductmarkt omvat alle goederen of diensten die door de voorbeeld is dat ook markt A.
afnemer als onderling verwisselbaar worden beschouwd
op grond van hun kenmerken, hun prijs en het gebruik
waarvoor zij bestemd zijn. De relevante geografische
markt omvat het gebied waarbinnen de betrokkenondernemingen een rol spelen in de vraag naar en
het aanbod van de relevante goederen of diensten,(33) Bijvoorbeeld de Nederlandse markt voor nieuwe vervangingsban-waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoendeden voor vrachtwagens en bussen in de zaak Michelin (arrest vanhomogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kanhet Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in
worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijken- zaak 322/81, NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin/
Commissie, Jurispr. 1983, blz. 3461), de verschillende vleesmark- de concurrentievoorwaarden heersen.
ten in de zaak van de Deense slachthuizen: Beschikking 2000/42/EG van de Commissie in zaak nr. IV/M.1313 — Crown/Vestjyske Slagterier (PB L 20 van 25.1.2000, blz. 1).
(34) Voor een voorbeeld van inkoopmarkten, zie Beschikking 1999/
674/EG van de Commissie in zaak nr. IV/M.1221 — Rewe/Meinl (32) PB L 200 van 16.7.1998, blz. 48, en EER-Supplement bij het PB
nr. 28 van 16.7.1998, blz. 3. (PB L 274 van 23.10.1999, blz. 1).
23.5.2002 NL C 122/21 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(93) Wanneer bij een verticale overeenkomst drie partijen (95) Wanneer de verticale overeenkomst naast bepalingen
betreffende de levering van het contractgoed ook bepa- betrokken zijn die elk op een verschillend handelsniveau
werkzaam zijn, zullen hun marktaandelen op beide lingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten —
zoals een bepaling betreffende het gebruik van het merk niveaus lager moeten zijn dan de marktaandeellimiet
van 30 % om voor groepsvrijstelling in aanmerking te van de leverancier — omvat, die de marketing van het
contractgoed door de afnemer vergemakkelijken, is het komen. Wanneer bijvoorbeeld in een overeenkomst
tussen een producent, een groothandelaar (of een vereni- marktaandeel van de leverancier op de markt waarop hij
het contractgoed verkoopt, bepalend voor de toepassing ging van detailhandelaren) en een detailhandelaar een
niet-concurrentiebeding wordt opgenomen, mag het van de groepsvrijstelling. Wanneer een franchisegever
geen goederen voor wederverkoop levert, maar een marktaandeel van zowel de producent als de groothan-
delaar (of de vereniging van detailhandelaren) niet geheel van diensten verleent die in combinatie met de
in de overeenkomst opgenomen bepalingen betreffende hoger zijn dan 30 % om voor de groepsvrijstelling in
aanmerking te komen. intellectuele-eigendomsrechten het in franchise gegeven
bedrijfsconcept vormen, moet de franchisegever re-
kening houden met zijn marktaandeel als verstrekkervan een bedrijfsconcept. Te dien einde moet de fran-
chisegever zijn marktaandeel berekenen op de markt
(94) Wanneer een leverancier zowel oorspronkelijke uitrus- waarop van het bedrijfsconcept gebruik wordt gemaakt,
ting als vervangingsonderdelen voor die uitrusting pro- d.w.z. de markt waarop de franchisenemers het bedrijfs-
duceert, zal hij vaak de enige of de grootste leverancier concept exploiteren om aan eindgebruikers goederen
van die onderdelen op de vervangingsmarkt zijn. Dit of diensten te leveren. De franchisegever moet zijn
kan zich ook voordoen, wanneer de leverancier (de marktaandeel baseren op de waarde van de goederen of
OEM-leverancier) de productie van de vervangingson- diensten die door zijn franchisenemers op die markt
derdelen uitbesteedt. De relevante markt voor de toepas- worden geleverd. Op een dergelijke markt kan niet
sing van de groepsvrijstelling kan worden gevormd alleen van andere in franchise gegeven bedrijfsconcepten
door hetzij de markt van de originele uitrusting met concurrentie uitgaan, maar ook van leveranciers van
inbegrip van de vervangingsonderdelen, hetzij de markt substitueerbare goederen of diensten die geen fran-
van de originele uitrusting afzonderlijk plus een vervan- chising toepassen. Gesteld bijvoorbeeld dat er een markt
gingsmarkt; dit hangt af van de omstandigheden van de voor fastfooddiensten bestaat, en onder voorbehoud
zaak, waaronder de levensduur van de uitrusting en de van de omschrijving van een dergelijke markt, zou een
hoogte van de herstel- of vervangingskosten (35). franchisegever die op die markt werkzaam is, zijn
marktaandeel moeten berekenen op basis van de re-levante omzet van zijn franchisenemers op die markt.
Wanneer de franchisegever, behalve dat hij zijn bedrijfs-
concept levert, ook bepaalde basisproducten zoals vleesen kruiden aan de franchisenemers verkoopt, moet hij
ook zijn marktaandeel op de markt waarop die goederen(35) Zie bijvoorbeeld de zaak Pelikan/Kyocera in het XXVe Verslagworden verkocht, berekenen.over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie,
punt 87, en Beschikking 91/595/EEG van de Commissie in zaak
IV/M.12 — Varta/Bosch (PB L 320 van 22.11.1991, blz. 26), de
beschikking van de Commissie in zaak IV/M.1094 — Caterpillar/Perkins Engines (PB C 94 van 28.3.1998, blz. 23) en de
3. Relevante markt voor een individuele beoordelingbeschikking van de Commissie in de zaak IV/M.768 — Lucas/
Varity (PB C 266 van 13.9.1996, blz. 6). Zie ook de zaakEastman Kodak Co/Image Technical Services, Inc e.a., Supreme(96)
Voor het individueel beoordelen van verticale overeen-Court of the United States, nr. 90.1029. Zie ook punt 56 van dekomsten die niet onder de groepsvrijstelling vallen, kanbekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van dehet nodig zijn om naast de markt die relevant is voor de EVA inzake de bepaling van de relevante markt voor het
mededingingsrecht van de EER. toepassing van de groepsvrijstelling, ook nog andere
C 122/22 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
markten te onderzoeken. Het kan voorkomen dat een uitrusting. Mogelijke concurrentieverstorende ef-
fecten op de vervangingsmarkt worden normaliter verticale overeenkomst niet alleen effect heeft op de
markt waarop de leverancier en de afnemer tegenover getemperd wanneer op de markt van de oorspron-
kelijke uitrusting een minder belangrijke positie elkaar staan, maar ook op downstream-markten. Bij de
individuele beoordeling van een verticale overeenkomst wordt ingenomen.zal een onderzoek worden ingesteld naar de relevante
markten op elk handelsniveau waarvoor de in de
4. Berekening van het marktaandeel overeenkomstig de overeenkomst vervatte beperkingen gevolgen hebben:
groepsvrijstelling
(97) De berekening van het marktaandeel moet in beginseli) bij „intermediaire goederen of diensten” die doorgeschieden op basis van waardecijfers. Wanneer geende afnemer in zijn eigen goederen of dienstenwaardecijfers beschikbaar zijn, mag gebruik wordenworden verwerkt, hebben verticale afspraken overgemaakt van degelijk gestaafde ramingen. Dergelijkehet algemeen slechts gevolgen op de markt waaropramingen kunnen op andere betrouwbare marktinfor-het contact tussen leverancier en afnemer plaats-matie, waaronder cijfers betreffende de omvang van devindt. Een aan de afnemer opgelegd niet-concur-verkochte hoeveelheden, gebaseerd zijn (zie artikel 9,rentiebeding kan bijvoorbeeld andere leverancierslid 1, van de groepsvrijstelling).de weg versperren, maar zal niet leiden tot een
vermindering van de concurrentie in de winkel (in-(98) De in-house-productie, d.w.z. de productie van eenstore-concurrentie) op de downstream-markt. Inintermediair product voor eigen gebruik, kan van groothet geval van exclusieve levering is de positie vanbelang zijn bij een onderzoek uit het oogpunt van dede afnemer op zijn downstream-markt echter ookmededinging, als een van de bronnen van concurrentievan belang, omdat het marktafschermend gedragof om de marktpositie van een onderneming duidelijkervan de afnemer slechts merkbare negatieve gevol-te bepalen. Met het oog op de marktbepaling en degen zal hebben indien hij op die downstream-berekening van het marktaandeel zal de in-house-markt marktmacht heeft;productie echter niet worden meegeteld bij intermediai-
re goederen en diensten.
ii) wat „finale producten” betreft, is het minder waar- (99) In het geval van duale distributie van eindproducten,
schijnlijk dat het volstaat de markt waarop de d.w.z. wanneer de producent van een eindproduct ook
leverancier en de afnemer elkaar ontmoeten, te als distributeur op de markt optreedt, moeten bij de
onderzoeken, omdat verticale afspraken negatieve marktbepaling en de berekening van het marktaandeel
effecten kunnen hebben in de vorm van een de goederen worden meegeteld die de leverancier en
vermindering van de interbrand- en/of intrabrand- concurrerende leveranciers via hun geïntegreerde dis-
concurrentie op de wederverkoopmarkt, d.w.z. tributeurs en hun agenten verkopen (zie artikel 9, lid 2,
de markt downstream van de afnemer. Zo kan onder b), van de groepsvrijstelling). „Geïntegreerde
alleenverkoop niet alleen leiden tot afschermings- distributeurs” zijn verbonden ondernemingen in de zin
effecten op de markt tussen leverancier en afnemer, van artikel 11 van de groepsvrijstelling.
maar ook en vooral tot een vermindering van de
intrabrand-concurrentie in de wederverkoopgebie-
den van de distributeurs. De wederverkoopmarktVI. HANDHAVINGSBELEID IN INDIVIDUELE ZAKENis met name belangrijk wanneer de afnemer een
detailhandelaar is die verkoopt aan consumenten.(100) Verticale afspraken zijn over het algemeen minderEen niet-concurrentiebeding, overeengekomen tus-schadelijk dan horizontale afspraken. De voornaamstesen een producent en een groothandelaar, kan dereden om een verticale beperking welwillender te behan-toegang tot die groothandelaar afsnijden voordelen dan een horizontale beperking, is dat er bijandere producenten, maar een vermindering vaneen horizontale beperking sprake kan zijn van eende in-store-concurrentie is niet waarschijnlijk opovereenkomst tussen concurrenten die identieke ofhet groothandelsniveau. Dezelfde overeenkomst,substitueerbare goederen of diensten produceren. Bijgesloten met een detailhandelaar, kan echter eendergelijke horizontale verhoudingen kan, wanneer eendergelijke bijkomende vermindering van de in-onderneming marktmacht uitoefent (en de prijs vanstore-interbrand-concurrentie op de wederver-haar product verhoogt), dit in het voordeel van haarkoopmarkt tot gevolg hebben;concurrenten zijn. Dit kan ertoe leiden dat concurrenten
elkaar tot concurrentiebeperkend gedrag gaan aanzet-
ten. Bij verticale verhoudingen is het product van de ene
onderneming de input van de andere. Dit betekent dat iii) wanneer een individueel onderzoek wordt inge-
steld naar een „vervangingsmarkt”, kan hetzij de de uitoefening van marktmacht door hetzij de upstream-
onderneming, hetzij de downstream-onderneming nor- markt van de oorspronkelijke uitrusting, hetzij de
vervangingsmarkt de relevante markt zijn, afhan- maal de vraag naar het product van de andere onderne-
ming ongunstig zal beïnvloeden. Er bestaat dus door- kelijk van de omstandigheden van de zaak. Hoe het
ook zij, de situatie op een afzonderlijke secundaire gaans voor elk van de bij de overeenkomst betrokken
ondernemingen een prikkel om de andere onderneming markt zal worden beoordeeld rekening houdende
met de situatie op de markt van de originele te beletten marktmacht uit te oefenen.
23.5.2002 NL C 122/23 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(101) Deze zelfbeperkende werking mag echter niet worden (104) Dergelijke negatieve effecten kunnen bij verticale afspra-
ken van uiteenlopende aard optreden. Overeenkomsten overschat. Wanneer een onderneming geen marktmacht
bezit, kan zij slechts haar winst trachten te verhogen die naar de vorm verschillen, kunnen in wezen dezelfde
impact op de concurrentie hebben. Om deze mogelijke door haar productie- en distributieproces te optimalise-
ren, al dan niet met behulp van verticale afspraken. negatieve effecten te analyseren, kunnen verticale afspra-
ken in vier categorieën worden ingedeeld: merkexclu- Bezit zij wél marktmacht, dan kan zij echter ook
ten nadele van haar directe concurrenten haar winst siviteit, beperkte distributie, verticale prijsbinding en
marktverdeling. De verticale afspraken binnen elke trachten te verhogen door hun kosten te doen stijgen,
dit ten nadele van haar afnemers en uiteindelijk de categorie hebben grotendeels dezelfde negatieve effecten
op de concurrentie. consumenten, door te proberen zich een gedeelte van
hun surplus toe te eigenen. Hiervan kan sprake zijn,wanneer de upstream-onderneming en de downstream-
onderneming de extra winst onderling verdelen of
(105) De indeling in vier categorieën is gebaseerd op wat zou
wanneer een van de twee verticale beperkingen gebruikt kunnen worden omschreven als de basiscomponenten
om zich alle extra winst toe te eigenen. van verticale restricties. In de punten 103-136 worden
de vier verschillende categorieën geanalyseerd. In depunten 137-229 worden verticale overeenkomsten ge-
(102) De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA zal zich analyseerd zoals deze in de praktijk voorkomen, omdat
bij de beoordeling van individuele gevallen warvoor zij veel verticale overeenkomsten meer dan één van deze
bevoegd is, met betrekking tot de toepassing van componenten omvatten.
artikel 53 op verticale afspraken op een economische
benadering baseren. Dit beperkt het toepassingsgebied
van artikel 53 tot ondernemingen die een zekere
mate van marktmacht bezitten, wanneer de interbrand-
Merkexclusiviteit concurrentie mogelijk onvoldoende is. In deze gevallen
is het belangrijk de interbrand- en intrabrand-concur-
rentie te beschermen om efficiencyverbeteringen envoordelen voor de consument te verwezenlijken.
(106) Tot de categorie „merkexclusiviteit” behoren die over-eenkomsten waarvan het belangrijkste kenmerk erin
bestaat dat de afnemer ertoe wordt aangezet zijn
bestellingen van een bepaald type product bij éénleverancier te plaatsen. Deze component komt onder1. Kader van de analysemeer voor bij een niet-concurrentiebeding en bij afna-
mequotering, waarbij tussen de leverancier en de afne-
mer een verplichting of een systeem van prikkels wordt
overeengekomen op grond waarvan de afnemer een1.1. Negatieve effecten van verticale afsprakenbepaald product en substituten hiervan uitsluitend of
hoofdzakelijk van één leverancier koopt. Deze compo-
nent komt ook voor bij koppelverkoop, waarbij de
(103) De mogelijke negatieve markteffecten van verticaleverplichting of het systeem van prikkels betrekkingafspraken, die het mededingingsrecht van de EER beoogtheeft op een product dat de afnemer moet kopen alste verhinderen, zijn de volgende:voorwaarde om een ander, onderscheiden product te
kunnen krijgen. Het eerste product kunnen we het
„gekoppelde” product noemen, en het tweede product i) uitsluiting van hetzij andere leveranciers, hetzij
het „koppelende” product. andere afnemers door het opwerpen van toetre-
dingsbarrières;
(107) De belangrijkste negatieve effecten op de concurrentieii) vermindering van de interbrand-concurrentie tus-zijn viererlei: 1) andere leveranciers op de betrokkensen de ondernemingen die op een markt werkzaammarkt kunnen niet aan de betrokken afnemers ver-zijn, met inbegrip van vergemakkelijking van col-kopen, hetgeen tot marktafscherming kan leiden, in hetlusie tussen hetzij leveranciers, hetzij afnemers;geval van koppelverkoop tot afscherming van de marktonder collusie wordt zowel expliciete collusievoor het „gekoppelde” product; 2) de marktaandelenals stilzwijgende collusie (bewust parallel gedrag)worden rigider, hetgeen collusie kan vergemakkelijkenverstaan;wanneer verschillende leveranciers dergelijke beperkin-
gen toepassen; 3) wanneer het om de distributie van
eindproducten gaat, zullen de betrokken detailhandela-iii) vermindering van de intrabrand-concurrentie tus-ren slechts één merk verkopen, zodat er in hun winkelssen distributeurs van hetzelfde merk;
geen interbrand-concurrentie (geen in-store-concurren-
tie) zal zijn; en 4) in het geval van koppelverkoop zal deafnemer voor het „gekoppelde” product misschien een iv) belemmering van de marktintegratie, waaronder in
de eerste plaats beperking van de vrijheid van de hogere prijs betalen dan onder normale omstandighe-
den het geval zou zijn. Dit alles kan tot een vermindering consument om een goed of dienst te kopen in de
EER-staat van zijn keuze. van de interbrand-concurrentie leiden.
C 122/24 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(108) De vermindering van de interbrand-concurrentie kan Verticale prijsbinding
worden gemilderd door een felle concurrentie in hetbeginstadium, namelijk tussen de leveranciers bij het
sluiten van de merkexclusiviteitscontracten, maar hoe
langer de looptijd van het niet-concurrentiebeding is,
(111) Tot de categorie „verticale prijsbinding” behoren die
des te waarschijnlijker is het dat het effect hiervan niet overeenkomsten waarvan het belangrijkste kenmerk
sterk genoeg zal zijn om de vermindering van de erin bestaat dat de afnemer ertoe wordt verplicht of
interbrand-concurrentie te compenseren. aangezet niet beneden een bepaalde prijs, tegen een
bepaalde prijs of niet boven een bepaalde prijs te
verkopen. Deze categorie omvat het opleggen van
minimumprijzen, vaste prijzen of maximumprijzen en
Beperkte distributie het vaststellen van adviesprijzen. Maximumprijzen en
adviesprijzen vormen geen „hard-core” restricties maar
kunnen wel een concurrentiebeperkend effect hebben.
(109) Tot de categorie „beperkte distributie” behoren dieovereenkomsten waarvan het belangrijkste kenmerkerin bestaat dat de producent slechts aan één afnemer
of een beperkt aantal afnemers verkoopt. De bedoeling
(112) De belangrijkste negatieve effecten van verticale prijs-hiervan kan zijn het aantal afnemers in een bepaaldbinding op de concurrentie zijn tweeërlei: 1) eengebied of voor een bepaalde categorie klanten te beper-beperking van de intrabrand-prijsconcurrentie, enken, dan wel slechts aan een bepaald type van afnemers2) toegenomen transparantie van de prijzen. In het gevalte leveren. Deze component komt onder meer voor bij:van het opleggen van minimumprijzen of vaste prijzen
kunnen de distributeurs met betrekking tot het betrok-
ken merk niet langer prijsconcurrentie voeren, waardoor— alleenverkoop en klantenexclusiviteit, waarbij dede intrabrand-prijsconcurrentie volledig wordt uitge-leverancier in een bepaald gebied of voor eenschakeld. Een maximumprijs of een adviesprijs kunnenbepaalde categorie klanten slechts aan één afnemerals een richtpunt werken voor de wederverkopers enverkoopt;daarmee tot een zekere uniforme toepassing van dat
prijsniveau leiden. Toegenomen transparantie betreffen-
de de prijzen en de verantwoordelijkheid voor prijswijzi-— exclusieve levering en leveringsquotering, waarbijgingen vergemakkelijkt horizontale collusie tussen pro-tussen de leverancier en de afnemer een verplich-ducenten of distributeurs, althans op geconcentreerdeting of een systeem van prikkels wordt overeen-markten. De vermindering van de intrabrand-concur-gekomen op grond waarvan de leverancier uitslui-rentie veroorzaakt een afname van de neerwaartse druktend of hoofdzakelijk aan één afnemer verkoopt;op de prijs van het betrokken product en kan hierdoor
indirect een vermindering van de interbrand-concurren-
tie tot gevolg hebben.— selectieve distributie, waarbij de voorwaarden die
aan de geselecteerde wederverkopers worden opge-legd of met hen worden overeengekomen, ge-
woonlijk hun aantal beperken;
Marktverdeling — afspraken op de vervangingsmarkt, waarbij de
afzetmogelijkheden van de leverancier van vervan-
gingsonderdelen worden beknot.
(113) Tot de categorie „marktverdeling” behoren die overeen-
komsten waarvan het belangrijkste kenmerk erin bestaat (110) De belangrijkste negatieve effecten op de concurrentiezijn drieërlei: 1) bepaalde afnemers op de betrokken dat het de afnemer niet vrijstaat te beslissen waar hij een
bepaald product koopt dan wel doorverkoopt. Deze markt kunnen niet langer van de betrokken leverancier
kopen, hetgeen in het bijzonder in het geval van component komt voor bij exclusieve afname, waarbij
tussen de leverancier en de afnemer een verplichting of exclusieve levering tot afscherming van de inkoopmarkt
kan leiden; 2) wanneer de meeste of alle concurrerende een systeem van prikkels wordt overeengekomen ten
gevolge waarvan de afnemer zijn totale behoefte aan leveranciers het aantal detailhandelaren beperken, kan
dit collusie hetzij op het niveau van de distributeur, een bepaald product, bijvoorbeeld bier van merk X,
uitsluitend van de aangewezen leverancier betrekt, maar hetzij op het niveau van de leverancier vergemakkelij-
ken; en 3) omdat minder distributeurs het product waarbij het de afnemer blijft vrijstaan concurrerende
producten, bijvoorbeeld concurrerende biermerken, te zullen aanbieden, zal ook de intrabrand-concurrentie
verminderen. Wanneer de exclusiviteit betrekking heeft kopen en te verkopen. De categorie omvat ook territo-
riale wederverkoopbeperkingen, toewijzing van een op grote gebieden of in het geval van klantenexclusivi-
teit, is het mogelijk dat de intrabrand-concurrentie gebied waarbinnen de distributeur de hoofdverantwoor-
delijkheid heeft, beperkingen inzake de vestigingsplaats volledig wordt uitgeschakeld. Deze vermindering van
de intrabrand-concurrentie kan op haar beurt tot een van de distributeur en wederverkoopbeperkingen betref-
fende de klantenkring. verzwakking van de interbrand-concurrentie leiden.
23.5.2002 NL C 122/25 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(114) Het belangrijkste negatieve effect op de concurrentie is En het moet om een redelijk duur product gaan,
omdat het anders niet aantrekkelijk voor een klant vermindering van de intrabrand-concurrentie, hetgeen
de leverancier kan helpen de markt te verdelen en is om naar de ene winkel te gaan voor informatie
en naar een andere om te kopen. Tenslotte moet aldus de marktintegratie tegen te werken. Dit kan
prijsdiscriminatie vergemakkelijken. Wanneer de meeste het voor de producent ondoenlijk zijn alle afne-
mers contractueel bepaalde verplichtingen inzake of alle concurrerende leveranciers de koop- dan wel de
wederverkoopmogelijkheden van hun afnemers beper- pre-sales-service op te leggen.
ken, kan dit collusie hetzij op het niveau van dedistributeurs, hetzij op het niveau van de leveranciers
vergemakkelijken.
Ook tussen leveranciers kan zich slechts in wel-
bepaalde gevallen „free-riding” voordoen, namelijk
wanneer de promotie in de zaak van de afnemerwordt gevoerd en algemeen, niet merkgebonden is. 1.2. Positieve effecten van verticale afspraken
(115) Het is belangrijk te erkennen dat verticale afspraken
vaak positieve effecten hebben; ze kunnen met name tot
bevordering van andere dan zuivere prijsconcurrentieen tot een verbetering van de dienstverlening leiden.2) „Openstellen of betreden van nieuwe markten”.Wanneer een onderneming geen marktmacht bezit, kanWanneer een producent een nieuwe geografischezij slechts haar winst trachten te verhogen door haarmarkt wenst te betreden, bijvoorbeeld door voorproductie- en distributieproces te optimaliseren. In eende eerste keer naar een ander land te exporteren,aantal gevallen kunnen verticale afspraken hiertoe nuttigkan dit speciale initiële investeringen van de dis-zijn, omdat de gebruikelijke zakelijke transacties tussentributeur vergen om het merk op de markt ingangeen leverancier en een afnemer, waarbij enkel dete doen vinden. Om een plaatselijke distributeurprijs en de hoeveelheid worden vastgesteld, tot eentot deze investeringen te bewegen, kan het noodza-suboptimaal investerings- en omzetniveau kunnenkelijk zijn hem gebiedsbescherming te verlenen,leiden.zodat hij zijn investeringen kan terugverdienen
door tijdelijk een hogere prijs aan te rekenen. Opandere markten gevestigde distributeurs dienen er
in dat geval gedurende een beperkte periode van
(116) Hoewel wordt getracht een waarheidsgetrouw overzichtte worden weerhouden op de nieuwe markt tete geven van de verschillende omstandigheden waarinverkopen. Dit is een bijzonder geval van hetverticale afspraken verantwoord zijn, wordt in dezeonder 1) beschreven „free-rider”-probleem.richtsnoeren geen aanspraak gemaakt op volledigheid.
De toepassing van bepaalde verticale afspraken kan omde volgende redenen gerechtvaardigd zijn:
1) „Oplossen van een „free-rider”-probleem”. Het is
mogelijk dat een distributeur profiteert van de
promotie-inspanningen van een andere distribu- 3) Het „„certification free-riding”-probleem”. In som-
mige sectoren hebben bepaalde detailhandelaren teur. Dit probleem doet zich het meest voor op het
groothandels- en detailhandelsniveau. Alleenver- de reputatie alleen „kwaliteitsproducten” te ver-
kopen. In een dergelijk geval kan het voor de koop of soortgelijke beperkingen kunnen nuttig
zijn om dit soort „free-riding” te voorkomen. „Free- introductie van een nieuw product van vitaal
belang zijn dat het door deze detailhandelaren riding” kan zich ook tussen leveranciers voordoen;
wanneer bijvoorbeeld een van hen in de zaak wordt verkocht. Indien de producent in het begin
zijn verkoop niet tot deze topwinkels kan beper- van de afnemer investeert in promotie, over het
algemeen op het detailhandelsniveau, kan dit ook ken, loopt hij het risico dat zijn product uit het
assortiment wordt verwijderd en dat de introductie klanten aantrekken voor zijn concurrenten. Beper-
kingen zoals een niet-concurrentiebeding kunnen ervan mislukt. Dit betekent dat er een goede reden
kan zijn om een restrictie zoals alleenverkoop of ertoe bijdragen „free-riding” van dit type te verhel-
pen. Er rijst pas er een probleem wanneer er selectieve distributie gedurende een beperkte tijd
toe te staan. Deze periode moet lang genoeg zijn werkelijk sprake is van „free-riding”. „Free-riding”
tussen afnemers kan slechts betrekking hebben op om de introductie veilig te stellen, maar niet zolang
dat verspreiding op grote schaal wordt belemmerd. de pre-sales-service, niet op de after-sales-service.
Het product zal over het algemeen betrekkelijk Zulke voordelen zijn waarschijnlijker bij „erva-
ringsproducten” en bij complexe producten die nieuw of technisch ingewikkeld moeten zijn, om-
dat de klant anders op grond van vroegere aan- een relatief grote uitgave voor de consument
betekenen. kopen waarschijnlijk zeer goed weet wat hij wil.
C 122/26 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
4) Het zogenoemde „„hold-up”-probleem”. Soms zijn 6) „Schaalvoordelen bij de distributie”. Om van
schaalvoordelen te profiteren, zodat zijn product klantspecifieke investeringen door ofwel de le-
verancier ofwel de afnemer noodzakelijk, bijvoor- tegen een lagere detailhandelsprijs wordt verkocht,
kan de producent besluiten de wederverkoop van beeld in speciale uitrusting of opleiding. Zo kan
het gebeuren dat een producent van componenten zijn product aan een beperkt aantal distributeurs
toe te vertrouwen. Hij kan te dien einde gebruik nieuwe machines en gereedschappen moet ver-
vaardigen om aan bepaalde eisen van een van zijn maken van alleenverkoop, afnamequotering in de
vorm van een verplichting om een minimumhoe- klanten te kunnen voldoen. Hij zal misschien niet
tot de noodzakelijke investeringen bereid zijn, veelheid af te nemen, selectieve distributie die
een dergelijke verplichting omvat, of exclusieve indien niet vooraf bepaalde leveringsafspraken zijn
gemaakt. afname.
Net zoals bij de andere voorbeelden van „free-
riding” moet echter aan een aantal voorwaarden
zijn voldaan om van een reëel of significant risicovan een te laag investeringsniveau te kunnen7) „Imperfecties van de kapitaalmarkt”. Het kan voor-spreken. Ten eerste moet het om een relatiegebon-komen dat de terbeschikkingstelling van kapitaalden investering gaan. Een investering door dedoor de gewone geldverschaffers (banken, kapitaal-leverancier wordt als relatiegebonden beschouwd,markten) suboptimaal is, wanneer zij over onvol-wanneer zij na het einde van het contract door demaakte informatie over de soliditeit van de lening-leverancier niet kan worden gebruikt om aannemer beschikken of wanneer er een ontoerei-andere afnemers te leveren, en slechts met aanzien-kende basis is om zekerheid voor de lening telijk verlies kan worden verkocht. Een investeringstellen. Soms is de afnemer of de leverancier beterdoor de afnemer wordt als relatiegebonden be-geïnformeerd en in staat om door middel vanschouwd, wanneer zij na het einde van het contracteen exclusieve relatie extra zekerheid voor zijndoor de afnemer niet kan worden gebruikt ominvestering te verkrijgen. Wanneer de leverancierproducten van andere leveranciers te kopen en/ofde afnemer een lening verstrekt, kan dit tot hette gebruiken, en slechts met aanzienlijk verlies kanopleggen van een niet-concurrentiebeding of afna-worden verkocht. Een investering is dus relatie-mequotering aan de afnemer leiden. Wanneer degebonden omdat zij bijvoorbeeld uitsluitend voorafnemer de leverancier een lening verstrekt, kan dithet produceren van een merkspecifieke componenteen reden zijn voor het opleggen van exclusieveof het opslaan van één bepaald merk en duslevering of leveringsquotering aan de leverancier.niet op rendabele wijze voor het produceren
of doorverkopen van alternatieve producten kan
worden gebruikt. Ten tweede moet het om een
langetermijninvestering gaan, die niet op kortetermijn wordt terugverdiend. En ten derde moet
de investering asymmetrisch zijn; d.w.z. de ene8) „Eenvormigheid en kwaliteitsnormering”. Een ver-contractpartij moet meer investeren dan de andere.ticale beperking kan tot een omzetstijging bijdra-Wanneer deze voorwaarden vervuld zijn, is ergen door het creëren van een merkimago en hetmeestal een gewettigde reden voor een verticalealdus aantrekkelijker maken van het product voorbeperking gedurende de periode nodig voor dede consument door het opleggen van een zekereafschrijving van de investering. Wanneer de le-mate van eenvormigheid en kwaliteitsnormeringverancier de investeerder is, zal een verticale beper-aan de distributeurs. Dit komt onder meer voor bijking in de vorm van een niet-concurrentiebedingselectieve distributie en franchising.of afnamequotering passend zijn, en wanneer de
afnemer de investeerder is een verticale beperkingin de vorm van alleenverkoop, klantenexclusiviteit
of exclusieve levering een geschikte maatregel.
5) „Specifiek „hold-up”-probleem in geval van over-
dracht van wezenlijke knowhow”. Zodra know-
(117) Uit de in punt 116 beschreven acht gevallen blijkt dat
verticale overeenkomsten onder bepaalde omstandighe- how is overgedragen, kan hij niet worden terug-
genomen, en de overdrager van de knowhow zal den kunnen helpen efficiencyverbeteringen te realiseren
en nieuwe markten te ontwikkelen, hetgeen tegen allicht niet willen dat deze ten behoeve van of
door zijn concurrenten wordt gebruikt. Indien de mogelijke negatieve effecten kan opwegen. Dit geldt het
sterkst voor verticale afspraken van beperkte duur knowhow niet gemakkelijk verkrijgbaar was voor
de afnemer en indien hij wezenlijk is en onmisbaar die de introductie van nieuwe, complexe producten
vergemakkelijken of relatiegebonden investeringen be- voor de uitvoering van de overeenkomst, kan bij
overdracht ervan een beperking in de vorm van schermen. Soms is een verticale beperking noodzakelijk
zolang de leverancier zijn product aan de afnemer een niet-concurrentiebeding gerechtvaardigd zijn.
Artikel 53, lid 1, zou daarop normaliter niet van verkoopt (zie in het bijzonder de in punt 116 onder de
punten 1, 5, 6 en 8 beschreven gevallen). toepassing zijn.
23.5.2002 NL C 122/27 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(118) De verschillende soorten verticale afspraken zijn in lijk wanneer zij leiden tot afscherming van de
markt voor efficiëntere distributeurs of distribu- ruime mate substitueerbaar. Dit betekent dat hetzelfde
inefficiencyprobleem door middel van verschillende teurs die van een andere distributieformule gebruik
maken. Dit kan de innovatie in de distributiesector soorten verticale afspraken kan worden verholpen. Zo
kunnen bijvoorbeeld schaalvoordelen bij de distributie afremmen en onthoudt de consument de bijzon-
dere service of de combinatie van prijs en service worden gerealiseerd door gebruik te maken van alleen-
verkoop, selectieve distributie, afnamequotering of ex- die deze distributeurs aanbieden.
clusieve afname. Dit is van belang, omdat de verschillen-de soorten verticale afspraken wellicht niet dezelfde
negatieve effecten op de concurrentie hebben. Dit speelt
een rol bij de beoordeling van de onmisbaarheid in dezin van artikel 53, lid 3.4) Exclusieve regelingen zijn over het algemeen nade-
liger voor de concurrentie dan niet-exclusieve
regelingen. Bij exclusieve regelingen moet de ene
partij zich, krachtens de uitdrukkelijke bewoordin-
1.3. Algemene regels voor het beoordelen van verticale gen van het contract of door de werking van de
afspraken regeling in de praktijk, tot de andere partij wenden
om in al of nagenoeg al zijn behoeften te voorzien.Zo leidt een niet-concurrentiebeding ertoe dat de
afnemer slechts één merk koopt. Afnamequotering
(119) Voor het beoordelen van verticale afspraken uit het
daarentegen laat de afnemer de mogelijkheid con- oogpunt van het mededingingsbeleid kunnen bepaalde
currerende producten te kopen. De mate van algemene regels worden geformuleerd:
marktafscherming zal dus wellicht minder groot
zijn in het geval van afnamequotering.
1) Bij de meeste verticale afspraken kunnen slechts
concurrentieproblemen rijzen wanneer er onvol-
doende interbrand-concurrentie is, d.w.z. wanneer
er op het niveau van de leverancier, de afnemer ofbeiden een bepaalde mate van marktmacht bestaat.5) Verticale afspraken die betrekking hebben opMarktmacht als begrip is het vermogen om de prijsmerkloze goederen en diensten zijn over hettot boven het door concurrentie bepaalde peil tealgemeen minder schadelijk dan afspraken dieverhogen en, althans op korte termijn, bovennor-gevolgen hebben voor de distributie van merkgoe-male winst te maken. Ondernemingen kunnenderen en -diensten. Het gebruik van merken ver-marktmacht bezitten beneden het niveau waarophoogt de productdifferentiatie en vermindert deer sprake is van een machtspositie, d.w.z. hetsubstitueerbaarheid van producten, waardoor deniveau vanaf hetwelk artikel 54 van toepassing is.elasticiteit van de vraag afneemt en de mogelijkheidWanneer er op een markt met een lage concentra-om de prijzen te verhogen toeneemt. Het onder-tiegraad talrijke ondernemingen elkaar beconcurre-scheid tussen merkproducten en -diensten en mer-ren, mag worden aangenomen dat, behoudenskloze producten en diensten zal vaak samenvallen„hard-core” restricties, verticale afspraken geenmet het onderscheid tussen intermediaire produc-merkbare negatieve effecten zullen hebben. Er isten en diensten en finale producten en diensten.sprake van een markt met een lage concentratie-Intermediaire goederen en diensten worden aangraad wanneer de HHI-index, d.w.z. de som van deondernemingen verkocht om als input voor dekwadraten van de individuele marktaandelen vanproductie van andere goederen of diensten tealle ondernemingen op de relevante markt, minderworden gebruikt, en zijn meestal niet herkenbaardan 1 000 bedraagt.in het eindproduct. De kopers van intermediaire
producten zijn gewoonlijk goed geïnformeerde
klanten, die in staat zijn de kwaliteit te beoordelen 2) Verticale afspraken die de interbrand-concurrentie
en bijgevolg minder afgaan op merk en imago. verminderen, zijn over het algemeen schadelijker
Eindproducten worden direct of indirect verkocht dan verticale afspraken die de intrabrand-concur-
aan consumenten, die zich vaak meer door merk rentie verminderen. Zo zal een niet-concurrentie-
en imago laten leiden. Omdat de distributeurs beding waarschijnlijk meer netto negatieve effecten
(detailhandelaren, groothandelaren) aan de vraag hebben dan alleenverkoop. Door een niet-concur-
van de consumenten tegemoet moeten komen, rentiebeding kan de markt voor andere merken
kan de concurrentie meer schade ondervinden worden afgesloten, zodat die merken de markt niet
wanneer het distributeurs onmogelijk wordt ge- bereiken. Bij alleenverkoop wordt weliswaar de
maakt een merk of een aantal merken te verkopen, intrabrand-concurrentie beperkt, maar dit belet
dan wanneer afnemers van intermediaire produc- niet dat producten tot bij de consument geraken.
ten de toegang tot bepaalde bronnen voor de
levering van concurrerende producten wordt afge-sneden. De ondernemingen die intermediaire pro- 3) Verticale afspraken uit de categorie beperkte distri-
butie kunnen, bij afwezigheid van voldoende inter- ducten of diensten kopen, beschikken normaal
over speciale afdelingen of adviseurs, die de ont- brand-concurrentie, de keuze voor de consument
aanmerkelijk beperken. Zij zijn bijzonder schade- wikkelingen op de markt van de leveranciers op de
C 122/28 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
voet volgen. Omdat zij grote hoeveelheden kopen, op de nieuwe markt. Ingeval het om het louter
testen van een nieuw product in een beperkt gebied zijn de zoekkosten over het algemeen niet onover-
komelijk. Vermindering van de intrabrand-concur- of binnen een beperkte groep van klanten gaat,
kunnen aan de distributeurs die zijn aangewezen rentie is bijgevolg minder belangrijk op het inter-
mediaire niveau. om het nieuwe product op de testmarkt te ver-
kopen, gedurende ten hoogste een jaar restricties
met betrekking tot hun actieve verkoop buiten de
testmarkt worden opgelegd zonder dat artikel 53, 6) Het combineren van verticale afspraken versterkt
lid 1, hierop van toepassing is. over het algemeen hun negatieve effecten. Som-
mige combinaties van verticale afspraken zijn
echter beter voor de concurrentie dan elk van die
afspraken afzonderlijk. Bij een alleenverkoop-1.4. Methodiek van de analysesysteem bijvoorbeeld kan de distributeur in de
verleiding komen de prijs van de producten te
(120) De beoordeling van een verticale beperking geschiedt in verhogen, omdat de intrabrand-concurrentie is
de regel in de volgende vier stappen: afgenomen. Afnamequotering of de vaststelling
van een maximumwederverkoopprijs kunnen der-gelijke prijsverhogingen in toom houden. 1) Eerst moeten de betrokken ondernemingen de
relevante markt bepalen om het marktaandeel van,
naargelang van het type verticale beperking, de
7) De mogelijke negatieve effecten van verticale af- leverancier of de afnemer te bepalen (zie de
spraken worden versterkt, wanneer meerdere le- punten 88-99, in het bijzonder 89-95).
veranciers en hun afnemers hun distributie op
dezelfde wijze regelen. Deze zogenoemde cumula-2) Indien het relevante marktaandeel de limiet vantieve effecten kunnen in een aantal sectoren een30 % niet overschrijdt, valt de verticale overeen-probleem vormen.komst onder de groepsvrijstelling voorzover zij
geen „hard-core”-restricties omvat en anderszins
aan de daarin vastgestelde voorwaarden voldoet.8) Hoe meer de verticale afspraak met de overdracht
van knowhow gepaard gaat, des te waarschijnlijker
3) Indien het relevante marktaandeel boven de limiet is het dat efficiencyeffecten zullen optreden, en des
van 30 % ligt, moet worden beoordeeld of de te noodzakelijker kan een verticale afspraak zijn
verticale overeenkomst onder artikel 53, lid 1, valt. om de overgedragen knowhow of de gedane
investeringsuitgaven te beschermen.
4) Indien de verticale overeenkomst onder toepassing
van artikel 53, lid 1, valt, moet worden onderzocht
9) Hoe meer zij met relatiegebonden investeringen of ze aan de voorwaarden voor een vrijstelling op
gepaard gaan, des te meer zijn bepaalde verticale grond van artikel 53, lid 3, voldoet.
afspraken gerechtvaardigd. Hoelang ze gerecht-
vaardigd zijn, zal afhangen van de tijd die nodig is
om de investering af te schrijven. 1.4.1. R elevante factoren voor de toetsing
aan artikel 53, lid 1
10) Wanneer een nieuw product wordt geïntroduceerd
(121) Wanneer het marktaandeel boven de limiet van 30 %of wanneer een bestaand product voor het eerst opligt, zal de Toezichthoudende Autoriteit van de EVAeen andere geografische markt wordt verkocht,overgaan tot een grondige toetsing uit het oogpuntkan het moeilijk voor de onderneming zijn devan de mededinging. De volgende factoren zijn demarkt te bepalen, of kan haar marktaandeel zeerbelangrijkste om te bepalen of een verticale overeen-hoog zijn. Dit moet echter niet als een grootkomst een merkbare beperking van de mededinging inprobleem worden beschouwd, omdat verticalede zin van artikel 53, lid 1, teweegbrengt:afspraken die verband houden met het toegankelijk
maken van nieuwe product- of geografische mark-
a) marktpositie van de leverancier; ten, over het algemeen de concurrentie niet be-
perken.
b) marktpositie van de concurrenten;
Deze regel blijft, ongeacht het marktaandeel van
de onderneming, gelden gedurende twee jaar nadat c) marktpositie van de afnemer;
het product voor het eerst op de markt is gebracht.
Hij geldt voor alle verticale afspraken, met uitzon-d) toetredingsdrempels;dering van „hard-core”-restricties, en in het geval
van een nieuwe geografische markt voor beperkin-e) rijpheid van de markt;gen gesteld aan de actieve en passieve verkoop
door directe afnemers van de leverancier die opandere markten gevestigd zijn, aan tussenpersonen f) handelsniveau;
23.5.2002 NL C 122/29 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
g) aard van het product; beperkende effecten optreden, is niet bij alle verticale
afspraken dezelfde. Afnemersmacht kan met namede negatieve effecten versterken bij afspraken uit de h) overige factoren.
categorieën beperkte distributie en marktverdeling, zo-
als exclusieve levering, alleenverkoop en kwantitatieve
(122) Het belang van elke factor afzonderlijk kan van gevalselectieve distributie.tot geval verschillen en hangt van alle andere factoren
af. Zo is een groot marktaandeel van de leveranciergewoonlijk een goede indicator van marktmacht, maar
is het in het geval van lage toetredingsdrempels mogelijkToetredingsdrempelsdat het niet op marktmacht wijst. Het is bijgevolg niet
mogelijk om met betrekking tot het belang van de
afzonderlijke factoren strikte regels op te stellen. Toch
(126) Toetredingsdrempels worden afgemeten aan de matekan het volgende worden gesteld:waarin reeds op de markt gevestigde ondernemingen
hun prijs tot boven het door concurrentie bepaalde peil,gewoonlijk tot boven de laagste gemiddelde totaleMarktpositie van de leverancierkostprijs, kunnen verhogen en bovennormale winst
kunnen maken, zonder dat dit ertoe leidt dat andere
(123) De marktpositie van de leverancier wordt eerst en ondernemingen tot de markt toetreden. Zonder toetre-
vooral bepaald door zijn marktaandeel op de relevante dingsdrempels zou een gemakkelijke en snelle toetre-
productmarkt en geografische markt. Hoe groter zijn ding die winst doen verdwijnen. Wanneer effectieve
marktaandeel is, des te groter is waarschijnlijk zijn toetreding, die de bovennormale winst zou elimineren
marktmacht. De marktpositie van de leverancier kan of eroderen, binnen een tot twee jaar waarschijnlijk is,
verder worden versterkt door bepaalde kostenvoordelen kan van lage toetredingsdrempels worden gesproken.
ten opzichte van zijn concurrenten. Deze concurrentie-
voordelen kunnen voortvloeien uit het feit dat de
leverancier de „first mover” (met de beste vestigings- (127) Toetredingsdrempels kunnen het gevolg zijn van zeer
plaats, enz.) is, over essentiële octrooien of superieure uiteenlopende factoren zoals schaal- en meerproduct-
technologie beschikt, merkleider is of een superieur voordelen, overheidsregelingen (in het bijzonder wan-
assortiment van producten aanbiedt. neer daardoor exclusieve rechten in het leven worden
geroepen), overheidssteun, invoerrechten, intellectuele-
eigendomsrechten, eigendom van grondstoffen waarvande aanvoer bijvoorbeeld door natuurlijke oorzaken Marktpositie van de concurrenten
beperkt is (
36), essentiële faciliteiten, het voordeel de
„first mover” te zijn, en door intensieve reclame bij(124) De marktpositie van de concurrenten wordt aan dede consumenten gecreëerde merkgetrouwheid. Ookhand van dezelfde indicatoren, namelijk marktaandeelverticale afspraken en verticale integratie kunnen als eenen eventuele concurrentievoordelen, bepaald. Hoetoetredingsdrempel werken, doordat de toegang wordtsterker en hoe talrijker de gevestigde concurrenten zijn,bemoeilijkt en (potentiële) concurrenten worden uitge-des te kleiner zijn het risico dat de betrokken leveranciersloten. Toetredingsdrempels kunnen alleen op het ni-of afnemer op zich in staat zal zijn de markt af teveau van de leveranciers, alleen op het niveau van desluiten, en het risico dat het tot een vermindering vanafnemers of op beide niveaus bestaan.de interbrand-concurrentie komt. Wanneer het aantal
concurrenten vrij klein wordt en hun marktpositie(omvang, kosten, O&O-potentieel, enz.) nagenoeg de-
(128) Voor de vraag of bepaalde van deze factoren alszelfde is, kan deze marktstructuur echter het risico vantoetredingsdrempels moeten worden aangemerkt, iscollusie vergroten. Fluctuerende of snel veranderendebepalend of zij gepaard gaan met „sunk costs”. Sunkmarktaandelen zijn in het algemeen een indicatie vancosts zijn kosten die moeten worden gemaakt om eenintense concurrentie.markt te betreden of op een markt werkzaam te zijn,
maar die bij uittreding uit de markt verloren gaan.
Reclamekosten, gemaakt om getrouwheid bij de consu-Marktpositie van de afnemerment te creëren, zijn gewoonlijk sunk costs, tenzij de
onderneming bij het verlaten van de markt zonder
(125) Afnemersmacht vloeit voort uit de marktpositie van deverlies haar merknaam kan verkopen of hem elders kanafnemer. De belangrijkste indicator van afnemersmachtgebruiken. Hoe groter de sunk costs, des te meer moetenis het marktaandeel van de afnemer op de inkoopmarkt.potentiële toetreders de risico’s van toetreding tot
In dit marktaandeel komt tot uiting hoe belangrijk dede markt afwegen en des te geloofwaardiger is hetvraag van de afnemer voor zijn potentiële leveranciersdreigement van de gevestigde ondernemingen dat zij deis. Andere indicatoren hebben betrekking op de markt-nieuwe concurrentie het hoofd zullen bieden, omdat
positie van de afnemer op zijn wederverkoopmarkt,
waarbij factoren zoals een brede geografische spreidingvan zijn verkooppunten, huismerken van de afnemer/
distributeur en zijn imago in de ogen van de consumen-
ten een rol spelen. De invloed van de macht van de (36) Zie Beschikking 97/26/EG van de Commissie in zaak IV/M.619
— Gencor/Lonhro (PB L 11 van 14.1.1997, blz. 30). afnemer op de waarschijnlijkheid dat concurrentie-
C 122/30 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
sunk costs het kostbaar maken de markt te verlaten. „overeengekomen” (beide partijen aanvaarden restricties
of verplichtingen); het regelgevend kader; en gedrag dat Wanneer bijvoorbeeld distributeurs door een niet-con-
currentiebeding aan een producent zijn gebonden, zal op collusie kan wijzen of collusie kan vergemakkelijken,
zoals prijsleiderschap, het vooraf aankondigen van het marktafschermend effect sterker zijn indien met het
opzetten van een eigen distributienet door de potentiële prijswijzigingen, discussies over de „juiste” prijs, prijs-
rigiditeit in geval van overcapaciteit, prijsdiscriminatie toetreder sunk costs gemoeid zijn.
en heimelijke gedragsafstemming in het verleden.
(129) Over het algemeen gaat toetreding, soms in mindere ensoms in meerdere mate, met sunk costs gepaard.
1.4.2. R elevante factoren voor de toetsing Daarom is actuele concurrentie in de regel effectiever en
aan artikel 53, lid 3 zal ze bij het beoordelen van een concreet geval
zwaarder wegen dan potentiële concurrentie.
(134) Er zijn vier cumulatieve voorwaarden voor de toepassing
van artikel 53, lid 3:
Maturiteit van de markt
— de verticale overeenkomst moet bijdragen tot
(130) Een „rijpe” markt is een markt die reeds enige tijd bestaat,verbetering van de productie of de distributie ofwaarop de technologie goed bekend en wijdverspreid istot verbetering van de technische of economischeen niet veel verandert, waarop zich geen belangrijkevooruitgang;merkinnovaties voordoen en waarop de vraag betrekke-
lijk stabiel is of achteruitgaat. Op een dergelijke markt
— de verticale overeenkomst moet ervoor zorgen dat zijn negatieve effecten waarschijnlijker dan op meer
een billijk aandeel in deze voordelen de gebruikers dynamische markten.
ten goede komt;
Handelsniveau — de verticale overeenkomst mag de betrokken on-
dernemingen geen verticale beperkingen opleggen
die voor het bereiken van deze voordelen niet(131) Het handelsniveau houdt verband met het onderscheidonmisbaar zijn;tussen intermediaire en finale goederen en diensten.
Zoals eerder opgemerkt, zijn negatieve effecten over het
algemeen minder waarschijnlijk op het niveau van — de verticale overeenkomst mag deze ondernemin-
intermediaire goederen en diensten. gen niet de mogelijkheid geven om voor een
wezenlijk deel van de betrokken producten demededinging uit te schakelen.
Aard van het product
(135) Dit laatste criterium betreffende de uitschakeling van de
(132) De aard van het product speelt met name bij eindpro- mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken
ducten voor het beoordelen van zowel de waarschijnlij- producten houdt verband met de kwestie van de
ke negatieve als de waarschijnlijke positieve effecten een machtspositie. Wanneer een onderneming een machts-
rol. Bij het beoordelen van de waarschijnlijke negatieve positie inneemt of ten gevolge van de verticale overeen-
effecten is het belangrijk of de producten op de markt komst een machtspositie verwerft, kan in beginsel
meer homogeen dan wel heterogeen zijn, of het product geen vrijstelling worden verleend voor een verticale
duur is en beslag legt op een groot gedeelte van het beperking die merkbare concurrentiebeperkende effec-
budget van de consument dan wel goedkoop is, en of ten heeft. De verticale overeenkomst kan echter buiten
het product slechts één keer dan wel herhaaldelijk wordt het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, vallen, indien
aangeschaft. Hoe heterogener en minder duur het goed er daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat,
of de dienst is en hoe meer het daarbij om een eenmalige bijvoorbeeld indien ze noodzakelijk is voor de bescher-
aanschaf gaat, des te waarschijnlijker is het over het ming van relatiegebonden investeringen of voor de
algemeen dat verticale afspraken negatieve effecten overdracht van wezenlijke knowhow, zonder welke de
hebben. levering of koop van bepaalde goederen of diensten
misschien niet plaatsvindt.
Overige factoren(136) Wanneer de leverancier en de afnemer geen machtsposi-
tie innemen, worden de drie overige criteria belangrijk.
Het eerste, betreffende de verbetering van de productie (133) Het kan bij het beoordelen van bepaalde afsprakennoodzakelijk zijn andere factoren in aanmerking te of de distributie en de verbetering van de technische of
economische vooruitgang, heeft betrekking op efficien- nemen. Tot deze factoren behoren het cumulatieve
effect of het dekkingspercentage (d.i. de mate waarin de cyverbeteringen zoals in de punten 115-118 beschre-
ven. Deze efficiencyverbeteringen moeten worden be- markt wordt bestreken) van soortgelijke overeenkom-
sten; de looptijd van de overeenkomsten; de vraag of de wezen en moeten een netto positief effect hebben.
Speculatieve beweringen over het vermijden van „free- overeenkomst is „opgelegd” (er rusten hoofdzakelijk
op één partij restricties of verplichtingen) dan wel riding” of algemene verklaringen over kosten-
23.5.2002 NL C 122/31 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
besparingen zullen niet worden aanvaard. Kosten- (139) Merkexclusiviteit is krachtens de groepsvrijstelling vrij-
gesteld, indien het marktaandeel van de leverancier niet besparingen die louter het gevolg van de uitoefening
van marktmacht of van concurrentieverstorend gedrag meer dan 30 % bedraagt en mits de duur van het niet-
concurrentiebeding niet langer dan vijf jaar is. Boven de zijn, zijn inacceptabel. Ten tweede, economische voor-
delen moeten niet alleen de partijen bij de overeen- marktaandeellimiet of in geval van overschrijding van
de maximale looptijd van vijf jaar gelden onderstaande komst, maar ook de consument ten goede komen.
Of dergelijke voordelen aan de consument worden richtsnoeren voor het beoordelen van individuele ge-
vallen. doorgegeven, zal over het algemeen afhangen van de
intensiteit van de concurrentie op de relevante markt.
Concurrentiedruk zal er gewoonlijk voor zorgen dat
kostenbesparingen in de vorm van lagere prijzen wor- (140) De „marktpositie van de leverancier” is van groot belang
den doorgegeven of dat er voor ondernemingen een voor het beoordelen van mogelijke concurrentiebeper-
prikkel bestaat om zo snel mogelijk nieuwe producten kende effecten van niet-concurrentiebedingen. Over het
op de markt te brengen. Indien op de markt voldoende algemeen wordt een beding van dit type door de
concurrentie in stand wordt gehouden, die het handelen leverancier opgelegd en treft de leverancier soortgelijke
van de partijen bij de overeenkomst daadwerkelijk aan overeenkomsten met andere afnemers.
banden legt, zal het concurrentieproces er in de regel
toe leiden dat een billijk aandeel in de economische
voordelen de consument ten goede komt. Het derde(141) Naast de marktpositie van de leverancier zijn ook decriterium is van belang om ervoor te zorgen dat, voordraagwijdte en de duur van de niet-concurrentiebedin-het bereiken van bepaalde positieve effecten, de keuzegen van belang. Hoe hoger zijn gebonden marktaandeel,valt op de beperking waardoor de concurrentie hetd.w.z. het gedeelte van zijn marktaandeel dat hij metminst wordt verstoord.een merkexclusiviteitsverplichting verkoopt, is, des te
significanter zal de marktafscherming waarschijnlijk
zijn. Evenzo zal de marktafscherming waarschijnlijk
significanter zijn naarmate de niet-concurrentiebedin-gen van langere duur zijn. Niet-concurrentiebedingen
die voor minder dan een jaar worden aangegaan door
ondernemingen die geen machtspositie innemen, wor- 2. Analyse van specifieke verticale afspraken
den over het algemeen geacht geen merkbare concurren-
tiebeperkende effecten of netto negatieve effecten te
hebben. Bij niet-concurrentiebedingen met een looptijdvan één tot vijf jaar, aangegaan door niet-dominante
(137) Verticale overeenkomsten kunnen een combinatie vanondernemingen, wordt in de regel een zorgvuldigetwee of meer van de in de punten 103-114 beschrevenafweging tussen de concurrentiebevorderende en decomponenten van verticale afspraken omvatten. Hier-concurrentiebeperkende effecten vereist; niet-concur-onder worden de meest voorkomende verticale afspra-rentiebedingen met een looptijd van meer dan vijf jaarken en combinaties van verticale afspraken met behulpworden voor de meeste soorten investeringen nietvan de in de punten 120-136 ontwikkelde methodiekgeacht noodzakelijk te zijn om de beweerde efficien-geanalyseerd.cyverbeteringen te bereiken, of de efficiencyverbeterin-
gen zijn ontoereikend om het marktafschermend effect
te compenseren. Ondernemingen met een machtspositie
mogen geen niet-concurrentiebedingen aan hun afne-mers opleggen, tenzij zij een dergelijke commerciële
praktijk in het kader van artikel 54 objectief kunnen 2.1. Merkexclusiviteit
rechtvaardigen.
(142) Voor het beoordelen van de marktmacht van de leveran- (138) Een niet-concurrentiebeding is gebaseerd op een ver-
plichting of een systeem van prikkels ten gevolge cier is de „marktpositie van zijn concurrenten” belang-
rijk. Zolang die concurrenten voldoende talrijk en sterk waarvan de afnemer nagenoeg zijn volledige behoefte
op een bepaalde markt slechts van één leverancier zijn, vallen geen merkbare concurrentiebeperkende ef-
fecten te verwachten. Het is slechts waarschijnlijk dat koopt. Dit betekent niet dat de afnemer alleen direct
van de leverancier mag kopen, maar dat de afnemer concurrerende leveranciers zullen worden uitgesloten,
wanneer zij aanzienlijk kleiner zijn dan de leverancier geen concurrerende producten of diensten zal kopen en
doorverkopen of verwerken. De mogelijke risico’s voor die het niet-concurrentiebeding toepast. Uitsluiting van
concurrenten is niet erg waarschijnlijk, wanneer zij een de concurrentie zijn afscherming van de markt voor
concurrerende leveranciers en potentiële leveranciers, even sterke marktpositie innemen en even aantrekkelijke
producten kunnen aanbieden. In een dergelijk geval kan vergemakkelijking van collusie tussen leveranciers in
geval van cumulatieve toepassing en, wanneer de afne- er echter ten aanzien van potentiële toetreders sprake
van marktafscherming zijn, wanneer verschillende grote mer een detailhandelaar is die aan eindgebruikers ver-
koopt, een vermindering van de in-store-interbrand- leveranciers met een aanzienlijk aantal afnemers op
de relevante markt overeenkomsten met een niet- concurrentie. Alle drie deze restrictieve effecten hebben
directe gevolgen voor de interbrand-concurrentie. concurrentiebeding sluiten (geval van cumulatief effect).
C 122/32 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
Dit is ook een situatie waarin overeenkomsten met een de leverancier een machtspositie inneemt, kan elke
verplichting om de producten uitsluitend of hoofdzake- niet-concurrentiebeding collusie tussen concurrerende
leveranciers kunnen vergemakkelijken. Wanneer deze lijk van de dominante leverancier te kopen, belangrijke
marktafschermende effecten hebben. Hoe sterker de leveranciers individueel onder toepassing van de groeps-
vrijstelling vallen, kan het in een dergelijk geval waarin machtspositie is, des te groter is het risico dat concurren-
ten worden uitgesloten. een negatief cumulatief effect optreedt, noodzakelijk
zijn deze groepsvrijstelling in te trekken. Er wordt
over het algemeen van uitgegaan dat een gebondenmarktaandeel van minder dan 5 % niet in noemenswaar-
(147) Wanneer de overeenkomst betrekking heeft op de
dige mate tot een cumulatief afschermend effect bij- levering van een eindproduct op het groothandelsni-
draagt. veau, hangt de waarschijnlijkheid van een concurrentie-
probleem beneden het niveau waarop er sprake is vaneen machtspositie, voornamelijk af van het type van
groothandel en de toetredingsdrempels op het groot-
(143) Wanneer het marktaandeel van de grootste leverancier
handelsniveau. Er is geen echt risico van uitsluiting, minder dan 30 % en dat van de vijf grootste leveranciers
wanneer concurrerende producenten gemakkelijk hun minder dan 50 % bedraagt is het onwaarschijnlijk dat
eigen groothandel kunnen opzetten. Of de toetredings- een situatie ontstaat waarin er sprake is van een
drempels laag zijn, hangt ten dele af van het type van individueel of cumulatief concurrentiebeperkend effect.
groothandel, d.w.z. van de vraag of groothandelaren al Indien een potentiële toetreder de markt niet op ren-
dan niet efficiënt kunnen opereren wanneer zij slechts dabele wijze kan penetreren, is dit waarschijnlijk toe te
handel drijven in het product waarop de overeenkomst schrijven aan andere factoren dan niet-concurrentie-
betrekking heeft (bijvoorbeeld roomijs), dan wel of het bedingen, bijvoorbeeld aan de voorkeur van de consu-
efficiënter is handel te drijven in een heel gamma van ment. Het is onwaarschijnlijk dat een mededingingspro-
producten (bijvoorbeeld diepvrieslevensmiddelen). In bleem optreedt wanneer bijvoorbeeld 50 ondernemin-
het laatste geval is het voor een producent die slechts gen, waarvan geen enkele een belangrijk marktaandeel
één product verkoopt, inefficiënt zijn eigen groothandel bezit, elkaar op een bepaalde markt fel beconcurreren.
op te zetten. Er kunnen dan concurrentiebeperkende
effecten optreden beneden het niveau waarop er sprake
is van een machtspositie. Bovendien kunnen zich pro-(144) „Toetredingsdrempels” zijn een belangrijke factor omblemen in verband met cumulatieve effecten voordoen,vast te stellen of er werkelijk sprake is van marktafscher-wanneer verschillende leveranciers de meeste van deming. Zolang het voor concurrerende leveranciers be-beschikbare groothandelaren aan zich binden.trekkelijk gemakkelijk is om nieuwe afzetmogelijkheden
te creëren of alternatieve afnemers voor het product tevinden, is marktafscherming waarschijnlijk geen echt
(148) Wat eindproducten betreft, is marktafscherming overprobleem. Er bestaan echter vaak toetredingsdrempels,het algemeen waarschijnlijker op het detailhandelsni-zowel op het productie- als op het distributieniveau.veau, omdat de meeste producenten die alleen voor hun
eigen producten detailhandelsverkooppunten willen op-
richten, op belangrijke toetredingsdrempels stuiten. Bo-
(145) „Tegenmacht” is een relevante factor, omdat sterke vendien is het op het detailhandelsniveau dat overeen-
afnemers zich niet gemakkelijk de toegang tot de bron komsten met een niet-concurrentiebeding tot een ver-
van concurrerende goederen of diensten zullen laten mindering van de in-store-interbrand-concurrentie kun-
afsnijden. Er bestaat dus vooral wanneer er vele kleine nen leiden. Dit verklaart waarom, alle andere relevante
afnemers zijn, een risico van marktafscherming die niets factoren in aanmerking genomen, bij eindproducten op
met efficiency te maken heeft en nadelig voor de het detailhandelsniveau belangrijke concurrentiebeper-
eindgebruiker is. Wanneer met grote afnemers overeen- kende effecten kunnen optreden zodra een leverancier
komsten met een niet-concurrentiebeding worden ge- zonder machtspositie 30 % of meer van de relevante
sloten, kan dit echter een sterk marktafschermend effect markt aan zich bindt. In het geval van een onderneming
hebben. met een machtspositie kunnen reeds bij een vrij klein
gebonden marktaandeel belangrijke concurrentiebeper-
kende effecten optreden. Hoe sterker de machtspositie
is, des te groter is het risico dat concurrenten worden (146) Tenslotte is met betrekking tot marktafscherming het
uitgesloten. „handelsniveau” een relevante factor. Marktafscherming
is minder waarschijnlijk in het geval van een inter-mediair product. Wanneer de leverancier van een inter-
mediair product geen machtspositie inneemt, blijft er
(149) Ook op het detailhandelsniveau kan er sprake zijn van
een cumulatief marktafschermend effect. Wanneer alle voor de concurrerende leveranciers een aanzienlijk
gedeelte van de vraag over dat „vrij” is. Beneden het ondernemingen marktaandelen van minder dan 30 %
hebben, is een cumulatief marktafschermend effect niveau waarop een machtspositie ontstaat, kan er echter
in geval van een cumulatief effect toch sprake zijn van onwaarschijnlijk indien het totale gebonden marktaan-
deel minder dan 40 % bedraagt; intrekking van de een ernstige marktafschermende werking ten opzichte
van actuele of potentiële concurrenten. Er treedt waar- groepsvrijstelling is bijgevolg onwaarschijnlijk. Dit cijfer
kan hoger zijn wanneer andere factoren zoals het aantal schijnlijk geen ernstig cumulatief effect op, zolang
minder dan 50 % van de markt gebonden is. Wanneer concurrenten, de toetredingsdrempels, enz. in aan-
23.5.2002 NL C 122/33 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
merking worden genomen. Wanneer niet alle onderne- up”-problemen) en 7 (onvolkomenheden van de kapi-
taalmarkt) relevant zijn. mingen marktaandelen beneden de limiet van de groeps-
vrijstelling hebben, maar geen van hen een machtsposi-
tie inneemt, is een cumulatief marktafschermend effect(154) In het geval van een efficiencyeffect zoals beschreven inonwaarschijnlijk indien het totale gebonden marktaan-punt 116, onder de punten 1, 4 en 7, zou afnamequote-deel minder dan 30 % bedraagt.ring misschien een minder restrictief alternatief kunnen
zijn. Een niet-concurrentiebeding kan de enige realisti-sche manier zijn om een efficiencyeffect zoals beschre-
(150) Wanneer de afnemer zijn bedrijf uitoefent in ruimtenven in punt 116, onder punt 5 („hold-up”-probleem inen op terreinen die eigendom van de leverancier zijn ofverband met de overdracht van knowhow) te bereiken.die de leverancier van niet met de afnemer verbonden
derden huurt, zal de mogelijkheid om maatregelen
(155) In het geval van een relatiegebonden investering door op te leggen die het probleem van een eventueel
de leverancier (zie efficiencyeffect 4 in punt 116) marktafschermend effect daadwerkelijk verhelpen, be-
zal een overeenkomst waarin voor de duur van de perkt zijn. In dat geval is het onwaarschijnlijk dat de
afschrijving van de investering in een niet-concurrentie- Toezichthoudende Autoriteit van de EVA maatregelen
beding of een clausule inzake afnamequotering wordt neemt beneden het niveau waarop er sprake is van een
voorzien, over het algemeen aan de voorwaarden van machtspositie.
artikel 53, lid 3, voldoen. In het geval van hoge
relatiegebonden investeringskosten kan een niet-con-
currentiebeding met een looptijd van meer dan vijf jaar (151) In bepaalde sectoren kan het moeilijk zijn in één
gerechtvaardigd zijn. Van een relatiegebonden investe- verkooppunt meer dan één merk te verkopen; in een
ring is bijvoorbeeld sprake wanneer de leverancier dergelijk geval kan een probleem van marktafscherming
machines moet installeren of aanpassen die nadien beter worden verholpen door de werkelijke looptijd van
uitsluitend voor het vervaardigen van componenten de contracten te beperken.
voor een bepaalde afnemer kunnen worden gebruikt.
Algemene of marktspecifieke investeringen in (extra)
capaciteit zijn normaliter geen relatiegebonden investe-(152) Een zogenoemde Engelse clausule, die inhoudt datringen. Wanneer echter een leverancier nieuwe capaci-de afnemer een eventueel gunstiger aanbod aan deteit creëert die specifiek met de bedrijfsactiviteiten vanleverancier moet melden en dit slechts mag aanvaardeneen bepaalde afnemer verband houdt — men denkewanneer de leverancier hem geen even gunstig aanbodbijvoorbeeld aan een producent van blikjes die op hetdoet, zal waarschijnlijk hetzelfde effect hebben als eenterrein of in de nabijheid van de conservenfabriek vanniet-concurrentiebeding, in het bijzonder wanneer deeen levensmiddelenproducent nieuwe capaciteit voor deafnemer verplicht is bekend te maken van wie hetproductie van blikjes creëert —, kan het zijn dat diegunstiger aanbod afkomstig is. Bovendien kan het, doornieuwe capaciteit slechts rendabel is indien voor diede doorzichtigheid van de markt te vergroten, collusiebepaalde afnemer wordt geproduceerd, in welk geval detussen de leveranciers vergemakkelijken. Een Engelseinvestering als relatiegebonden zou worden beschouwd.clausule kan ook hetzelfde effect hebben als afnamequo-
tering. Afnamequotering is een zwakkere vorm van een
niet-concurrentiebeding, waarbij tussen de leverancier (156) Wanneer de leverancier de afnemer een lening verstrekt
en de afnemer overeengekomen prikkels of verplichtin- of hem uitrusting ter beschikking stelt die niet relatie-
gen ervoor zorgen dat deze laatste zijn bestellingen gebonden is, is dit normaliter op zich niet voldoende
grotendeels bij die ene leverancier plaatst. Afnamequote- om, indien het tot marktafscherming komt, een vrijstel-
ring kan onder meer de vorm aannemen van minimale ling te rechtvaardigen. De gevallen waarin er sprake is
afnameverplichtingen of van niet-lineaire prijszetting van imperfecties van de kapitaalmarkt, waardoor het
zoals stelsels van hoeveelheidskortingen, stelsels van efficiënter is dat de leverancier van een product een
getrouwheidskortingen of een tweeledige prijs (vaste lening verstrekt dan dat een bank dat doet, zullen niet
vergoeding plus prijs per eenheid). Afnamequotering zal erg talrijk zijn (zie efficiencyeffect 7 in punt 116). Zelfs
dezelfde marktafschermende effecten hebben als een al zou de leverancier van het product de efficiëntste
niet-concurrentiebeding, zij het in mindere mate. De kapitaalverschaffer zijn, dan nog zou een lening slechts
beoordeling van al deze verschillende vormen zal afhan- een niet-concurrentiebeding kunnen rechtvaardigen in-
gen van hun werking op de markt. Bovendien verbiedt dien het de afnemer niet wordt onmogelijk wordt
artikel 54 uitdrukkelijk ondernemingen met een gemaakt op elk willekeurig tijdstip en zonder betaling
machtspositie Engelse clausules of stelsels van getrouw- van een boete het niet-concurrentiebeding te beëindigen
heidskortingen toe te passen. en het saldo van de lening af te lossen. Dit betekent dat
de terugbetaling van de lening zodanig zou moeten zijn
geregeld dat de afnemer gelijkblijvende of degressieve— geen progressieve — termijnen betaalt en in de
(153) Wanneer merkbare concurrentiebeperkende effecten
zijn vastgesteld, rijst, zolang de leverancier geen machts- gelegenheid wordt gesteld de door de leverancier ter
beschikking gestelde uitrusting tegen de marktwaarde positie inneemt, de vraag of een vrijstelling op grond
van artikel 53, lid 3, mogelijk is. Met betrekking tot over te nemen. Dit laat de mogelijkheid onverlet om
bijvoorbeeld in het geval van een nieuw verkooppunt in niet-concurrentiebedingen kunnen in het bijzonder de
efficiencyeffecten beschreven in punt 116, onder de een aflossingsvrije periode van één of twee jaar te
voorzien, totdat de omzet een zeker niveau bereikt. punten 1 („free-riding” tussen leveranciers), 4, 5 („hold-
C 122/34 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(157) De overdracht van wezenlijke knowhow (efficiency- voorraadkasten niet op speciale knowhow berusten en
niet merkgebonden zijn. Bijgevolg is het onwaarschijn- effect 5 in punt 116) rechtvaardigt gewoonlijk een niet-
concurrentiebeding gedurende de volledige looptijd lijk dat aan de voorwaarden voor een vrijstelling is
voldaan. van de leveringsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld bij
franchising.
(160) Voorbeeld van afnamequotering:(158) Beneden het niveau waarop er sprake is van eenmachtspositie, kan ook de combinatie van een niet-concurrentiebeding met alleenverkoop het niet-concur-Een producent X met een marktaandeel van 40 %rentiebeding voor de gehele duur van de overeenkomstverkoopt 80 % van zijn productie op grond vanrechtvaardigen. In dit geval zal het niet-concurrentie-contracten waarin is bepaald dat de wederverkoperbeding er waarschijnlijk toe leiden dat de alleenverkoperverplicht is het betrokken type product ten belope vanmeer inspanningen levert om het product in het hemten minste 75 % van zijn behoeften van X te betrekken.toegewezen gebied te distribueren (zie de punten 161-In ruil hiervoor biedt X op voordelige voorwaarden177).financiering en uitrusting aan. De contracten hebben
een looptijd van vijf jaar, gedurende welke de lening in
gelijke termijnen moet worden afgelost. Na de eerste
(159) Voorbeeld van een niet-concurrentiebeding: twee jaar hebben de afnemers echter de mogelijkheid
het contract met zes maanden op te zeggen, mits zij het
saldo van de lening terugbetalen en de uitrusting tegen
de marktwaarde overnemen. Bij het verstrijken van de De marktleider op een nationale markt voor een voor
de consument bestemd impulsartikel, met een markt- periode van vijf jaar wordt de uitrusting eigendom van
de afnemer. De meeste concurrerende producenten aandeel van 40 %, verkoopt het grootste gedeelte van
zijn productie (90 %) via gebonden detailhandelaren zijn klein, twaalf in totaal van wie de grootste een
marktaandeel van 20 % heeft; zij sluiten soortgelijke (gebonden marktaandeel 36 %). De detailhandelaren
zijn op grond van de overeenkomsten verplicht gedu- contracten met een variërende looptijd. Bij de producen-
ten met een marktaandeel van minder dan 10 % hebben rende ten minste vier jaar het betrokken product
uitsluitend van de marktleider te kopen. De marktleider de contracten vaak een langere looptijd en zijn de
opzeggingsclausules minder soepel. De contracten van is bijzonder sterk vertegenwoordigd in de dichter be-
volkte gebieden zoals de hoofdstad. Zijn concurrenten, producent X laten zijn wederverkopers vrij zich voor
25 % van hun behoeften bij concurrenten te bevoorra- tien in getal, van wie de producten soms alleen plaatse-
lijk verkrijgbaar zijn, hebben allen veel kleinere markt- den. De laatste drie jaar zijn twee nieuwe producenten
tot de markt toegetreden; zij hebben een gecombineerd aandelen; de grootste heeft een marktaandeel van 12 %.
Deze tien concurrenten verkopen tezamen nog eens marktaandeel van ongeveer 8 % weten te behalen, ten
dele door de leningen van een aantal wederverkopers 10 % van de omzet op de markt via gebonden verkoop-
punten. De merk- en productdifferentiatie op de markt over te nemen in ruil voor contracten met die wederver-
kopers. is sterk. De marktleider bezit de sterkste merken. Hij is
de enige die regelmatig landelijke reclamecampagnesvoert. Hij stelt zijn gebonden detailhandelaren specialeHet gebonden marktaandeel van producent X bedraagtvoorraadkasten ter beschikking om zijn product in te24 % (0,75 × 0,80 × 40 %). Het gebonden marktaandeelbewaren.van de andere producenten bedraagt ongeveer 25 %. Dit
betekent dat ten minste gedurende de eerste twee jaar
van de looptijd van de leveringscontracten 49 % van de Het resultaat is dat in totaal 46 % (36 % + 10 %) van de
markt is afgesloten voor potentiële toetreders en voor markt is afgesloten voor potentiële toetreders en voor
gevestigde ondernemingen die niet over gebonden ver- gevestigde ondernemingen die niet over gebonden ver-
kooppunten beschikken. Voor potentiële toetreders is kooppunten beschikken. De markt laat zien dat de
wederverkopers vaak moeilijk leningen van banken de markt nog moeilijker toegankelijk in de dichtbevolkte
gebieden, waar het uitsluitingseffect nog sterker is, kunnen verkrijgen en over het algemeen te klein zijn
om zich op een andere wijze, bijvoorbeeld door de terwijl zij juist daar het liefst de markt zouden betreden.
Wegens de sterke merk- en productdifferentiatie en uitgifte van aandelen, kapitaal te verschaffen. Bovendien
kan producent X aantonen dat hij, door slechts aan een omdat de zoekkosten in verhouding tot de prijs van het
product hoog zijn, leidt de afwezigheid van in-store- beperkt aantal wederverkopers te leveren, zijn afzet
beter kan plannen en op zijn transportkosten kan interbrand-concurrentie bovendien tot nog meer verlies
van comfort voor de consument. De mogelijke efficien- besparen. Gelet op het feit dat volgens de contracten
van producent X zijn wederverkopers voor 25 % van cyeffecten van de exclusieve binding van de verkoo-
ppunten, die volgens de marktleider het gevolg zijn hun behoeften niet gebonden zijn, de reële mogelijkheid
om het contract vroegtijdig op te zeggen, de recente van lagere vervoerskosten en een mogelijk „hold-up”-
probleem met betrekking tot de voorraadkasten, zijn toetreding van nieuwe producenten en het feit dat
ongeveer de helft van de wederverkopers niet gebonden beperkt en wegen niet op tegen de negatieve effecten
op de concurrentie. De efficiencyeffecten zijn beperkt zijn, is het waarschijnlijk dat de door producent X
opgelegde afnameverplichting van 75 % aan de voor- omdat de vervoerskosten verband houden met de
hoeveelheid en niet met de exclusiviteit en omdat de waarden voor vrijstelling voldoet.
23.5.2002 NL C 122/35 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
2.2. Alleenverkoop verhogen, in het bijzonder wanneer verschillende le-
veranciers soortgelijke distributiesystemen toepassen.Bij meervoudige alleenverkooprechten, waarbij verschil-
lende leveranciers in een bepaald gebied dezelfde alleen-
verkoper aanwijzen, kan het risico van collusie nog
(161) Bij een alleenverkoopovereenkomst verbindt de leveran-groter zijn. Wanneer een wederverkoper het exclusievecier zich ertoe in een bepaald gebied zijn productenrecht verkrijgt om twee of meer belangrijke concur-slechts aan één distributeur met het oog op wederver-rerende producten in hetzelfde gebied te distribueren, iskoop te verkopen. Tegelijkertijd worden meestal aan dehet waarschijnlijk dat de interbrand-concurrentie voordistributeur beperkingen opgelegd met betrekking totdie merken aanzienlijk wordt beperkt. Hoe groter hetzijn actieve verkoop in exclusief aan anderen toegewe-cumulatieve marktaandeel van de door de meervoudigezen gebieden. Vermindering van de intrabrand-concur-alleenverkoper gedistribueerde merken is, des te groterrentie en marktverdeling, waardoor met name prijsdis-zal het risico van collusie zijn en des te meer zal decriminatie kan worden vergemakkelijkt, zijn de belang-interbrand-concurrentie worden beperkt. Een dergelijkrijkste mogelijke risico’s voor de concurrentie. Wanneercumulatief effect kan een reden zijn om de groepsvrij-de meeste of alle leveranciers alleenverkoop toepassen,stelling in te trekken, wanneer de marktaandelen van dekan dit collusie, zowel op het niveau van de leveranciersleveranciers beneden de limiet van de groepsvrijstellingals op het niveau van de distributeurs, in de handliggen.werken.
(162) Alleenverkoop is krachtens de groepsvrijstelling vrijge- (165) „Toetredingsdrempels”, die het voor leveranciers moei-
steld indien het marktaandeel van de leverancier niet lijk kunnen maken nieuwe afzetkanalen te creëren of
meer dan 30 % bedraagt, zelfs in combinatie met andere alternatieve distributeurs te vinden, zijn een minder
verticale afspraken die geen „hard-core”-restricties zijn, belangrijke factor voor het beoordelen van de mogelijke
bijvoorbeeld een niet-concurrentiebeding met een duur concurrentiebeperkende effecten van alleenverkoop.
van ten hoogste vijf jaar, afnamequotering of exclusieve Uitsluiting van andere leveranciers doet zich niet voor
afname. Een combinatie van alleenverkoop met selectie- zolang alleenverkoop niet met merkexclusiviteit wordt
ve distributie komt slechts voor groepsvrijstelling in gecombineerd.
aanmerking, wanneer geen beperkingen worden gesteld
aan de actieve verkoop in andere gebieden. Boven demarktaandeellimiet van 30 % gelden voor het beoorde-
len van alleenverkoop in individuele gevallen de onder-
staande richtsnoeren.
(166) Uitsluiting van andere distributeurs is geen probleemindien de leverancier die het alleenverkoopsysteemtoepast, op dezelfde markt een groot aantal alleenver-
kopers aanwijst en die alleenverkopers geen restricties
(163) De marktpositie van de leverancier en van zijn concur- oplegt met betrekking tot de verkoop aan niet-aangewe-
renten is een zeer belangrijke factor, omdat de verminde- zen distributeurs. Uitsluiting van andere distributeurs
ring van de intrabrand-concurrentie slechts een pro- kan echter een probleem worden wanneer er sprake is
bleem kan doen rijzen indien de interbrand-concurrentie van „afnemersmacht” en er, op de downstream-markt,
beperkt is. De vermindering van de intrabrand-concur- sprake is van marktmacht, in het bijzonder wanneer in
rentie is ernstiger naarmate de „positie van de leveran- zeer grote gebieden de alleenverkoper de enige afnemer
cier” sterker is. Boven de marktaandeellimiet van 30 % wordt voor een hele markt. Dit kan zich bijvoorbeeld
kan er een risico bestaan dat de intrabrand-concurrentie voordoen wanneer een supermarktketen op een natio-
sterk afneemt. Wil de regeling voor vrijstelling in nale detailhandelsmarkt voor levensmiddelen de enige
aanmerking komen, dan moeten tegenover de vermin- distributeur van een leidend merk wordt. De uitsluiting
dering van de intrabrand-concurrentie reële efficien- van andere distributeurs kan erger zijn in het geval van
cyverbeteringen staan. meervoudige alleenverkooprechten. In een dergelijk
geval, dat onder de groepsvrijstelling valt wanneer het
marktaandeel van elke leverancier minder dan 30 %
bedraagt, kan er aanleiding tot intrekking van dievrijstelling bestaan.
(164) De „positie van de concurrenten” kan in tweeërlei
opzicht van betekenis zijn. De aanwezigheid van sterke
concurrenten zal over het algemeen met zich brengendat de vermindering van de intrabrand-concurrentie
door voldoende interbrand-concurrentie wordt gecom-
penseerd. Wanneer het aantal concurrenten vrij klein
(167) „Afnemersmacht” kan ook het risico van collusie aan devraagzijde vergroten, wanneer de alleenverkoopregelin- wordt en hun marktpositie gelet op hun marktaandeel,
hun capaciteit en hun distributienet nagenoeg dezelfde gen door belangrijke, mogelijkerwijs in verschillende
gebieden gevestigde afnemers aan een of meer leveran- is, bestaat er echter een risico van collusie. De verminde-
ring van de intrabrand-concurrentie kan dit risico ciers worden opgelegd.
C 122/36 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(168) De „rijpheid van de markt” is een belangrijke factor, (172) De combinatie van alleenverkoop met exclusieve afna-
me verhoogt de mogelijke risico’s van vermindering van omdat vermindering van de intrabrand-concurrentie en
prijsdiscriminatie een ernstig probleem kunnen vormen de intrabrand-concurrentie en marktverdeling, hetgeen
met name prijsdiscriminatie kan vergemakkelijken. Al- op een „rijpe” markt, maar wellicht minder relevant zijn
op een markt met een groeiende vraag, evoluerende leenverkoop beperkt reeds arbitrage door klanten, om-
dat een limiet wordt gesteld aan het aantal distributeurs technologie en veranderende marktposities.
en meestal ook aan de vrijheid van de distributeurs om
aan actieve verkoop te doen. Exclusieve afname, waarbijde alleenverkopers verplicht zijn hun voorraden van het
(169) Het „handelsniveau” is een belangrijke factor, omdat de
betrokken merk direct van de producent te betrekken, mogelijke negatieve effecten verschillend kunnen zijn op
maakt bovendien arbitrage tussen de alleenverkopers het groothandelsniveau en op het detailhandelsniveau.
onmogelijk, omdat zij niet van andere distributeurs Alleenverkoop wordt voornamelijk bij de distributie
binnen het net mogen kopen. Dit maakt het voor de van finale producten en diensten toegepast. Een vermin-
leverancier gemakkelijker om de intrabrand-concurren- dering van de intrabrand-concurrentie is vooral waar-
tie te beperken en toch ongelijke verkoopvoorwaarden schijnlijk op het detailhandelsniveau wanneer de ver-
toe te passen. De combinatie van alleenverkoop met koopgebieden groot zijn, omdat de consumenten voor
exclusieve afname kan bijgevolg bij leveranciers met een een belangrijk merk kunnen worden geconfronteerd
marktaandeel van meer dan 30 % waarschijnlijk niet met onvoldoende keuzemogelijkheid tussen een dis-
voor een vrijstelling in aanmerking komen, tenzij tributeur met hoge prijzen en een hoog serviceniveau
onmiskenbaar aanzienlijke efficiencyverbeteringen op- en een distributeur met lage prijzen en een laag
treden die voor alle consumenten tot lagere prijzen serviceniveau.
leiden. Het ontbreken van dergelijke efficiencyverbete-
ringen kan ook tot intrekking van de groepsvrijstelling
leiden in gevallen waarin het marktaandeel van de(170) Een producent die een groothandelaar als alleenver-leverancier minder dan 30 % bedraagt.koper uitkiest, doet dit gewoonlijk voor een vrij groot
gebied, bijvoorbeeld voor een gehele EER-staat. Zolangde groothandelaar de producten zonder enige beperking
(173) Wat de „aard van het product” is, is niet erg relevant downstreamaan detailhandelaren kan verkopen, treden
voor het beoordelen van de mogelijke concurrentie- waarschijnlijk geen merkbare concurrentiebeperkende
beperkende effecten van alleenverkoop. Dit is echter effecten op wanneer de producent geen machtspositie
wel het geval wanneer de kwestie van mogelijke efficien- inneemt. Een mogelijke vermindering van de intrabrand-
cyverbeteringen aan de orde komt, hetgeen het geval is concurrentie op het groothandelsniveau kan gemakke-
nadat een merkbaar concurrentiebeperkend effect is lijk door efficiencyverbeteringen op het gebied van
vastgesteld. logistiek, promotie, enz. worden gecompenseerd, inzon-
derheid wanneer de producent in een ander landgevestigd is. Uitsluiting van andere groothandelaren in
het betrokken gebied is onwaarschijnlijk, omdat een
(174) Alleenverkoop kan tot efficiencyverbeteringen leiden
leverancier met een marktaandeel van meer dan 30 % wanneer investeringen door de distributeurs noodzake-
gewoonlijk over genoeg onderhandelingsmacht be- lijk zijn om een merkimago op te bouwen of het
schikt om geen minder efficiënte groothandelaar uit te merkimago te beschermen. De kans op efficiencyverbe-
kiezen. De mogelijke risico’s van meervoudige alleenver- teringen is over het algemeen het grootst bij nieuwe
kooprechten voor de interbrand-concurrentie zijn ech- producten, complexe producten, producten waarvan de
ter groter op het groothandelsniveau dan op het detail- kwaliteiten vo ´o´ r consumptie moeilijk te beoordelen
handelsniveau. zijn (zogenoemde ervaringsproducten) en producten
waarvan de kwaliteiten zelfs na consumptie moeilijk te
beoordelen zijn (zogenoemde vertrouwensproducten).
Bovendien kan alleenverkoop vanwege schaalvoordelen (171) In het geval van combinatie van alleenverkoop met
bij het transport en de distributie tot besparingen op de merkexclusiviteit kan zich ook het probleem voordoen
logistieke kosten leiden. dat de markt voor andere leveranciers wordt afgesloten,
in het bijzonder wanneer er een dicht netwerk van
alleenverkopers met kleine gebieden bestaat of wanneereen cumulatief effect optreedt. Het kan dan noodzakelijk
(175) Voorbeeld van alleenverkoop op het groothandelsni-
zijn de hierboven met betrekking tot merkexclusiviteit veau:
uiteengezette beginselen toe te passen. Wanneer de
combinatie van alleenverkoop met merkexclusiviteit
echter niet tot marktafscherming leidt, kan zij bevorder- Op de markt voor een duurzaam consumentenproduct
is A de marktleider. A verkoopt zijn product via lijk voor de concurrentie zijn, omdat de prikkel voor de
alleenverkoper om zijn inspanningen op het betrokken alleenverkopers in de groothandel. De gebieden van de
groothandelaren bestrijken in kleinere EER-staten het merk toe te spitsen, sterker wordt. Mits geen dergelijk
probleem van marktafscherming rijst, is de combinatie gehele nationale grondgebied en in grotere EER-staten
een bepaalde regio. Deze alleenverkopers verkopen aan van alleenverkoop met een niet-concurrentiebeding
bijgevolg voor de volledige looptijd van de overeen- alle detailhandelaren in hun gebied. Zij verkopen niet
aan consumenten. De groothandelaren zijn met de komst vrijstelbaar, in het bijzonder op het groothan-
delsniveau. promotie in hun gebied belast. Dit omvat het sponsoren
23.5.2002 NL C 122/37 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
van plaatselijke evenementen, maar ook het promoten van wie de grootste een marktaandeel van 5 % op
de nationale markt heeft. Deze lokale producenten van nieuwe producten bij de detailhandelaren en het
adviseren van de detailhandelaren over die producten in verkopen hun producten veelal via andere detailhandela-
ren, met name omdat de alleenverkopers van de vier hun gebied. Het tempo van de productinnovatie en
technologische ontwikkeling op de betrokken markt is grootste leveranciers over het algemeen weinig in de
verkoop van minder bekende en goedkopere merken vrij hoog, en de pre-sales-service ten behoeve van
de detailhandelaren en de consumenten speelt een geïnteresseerd zijn. Er bestaat op de markt een sterke
merk- en productdifferentiatie. De vier marktleiders belangrijke rol. De groothandelaren zijn niet verplicht
hun totale behoefte aan de producten van het merk van voeren grootscheepse landelijke reclamecampagnes en
bezitten een sterk merkimago, terwijl de kleine produ- leverancier A van de producent zelf te betrekken, en
arbitrage door groothandelaren of detailhandelaren is centen hun producten niet op landelijk niveau promo-
ten. Het gaat om een betrekkelijk „rijpe” markt, met mogelijk omdat de transportkosten betrekkelijk laag
zijn in verhouding tot de waarde van het product. Er een stabiele vraag en geen belangrijke product- en
technologische innovatie. Het product is relatief een- wordt aan de groothandelaren geen niet-concurrentie-
beding opgelegd. De detailhandelaren verkopen ook een voudig.
aantal merken van concurrerende leveranciers, en erbestaan op het detailhandelsniveau geen alleenverkoop-Op een dergelijke oligopolistische markt kan er eenovereenkomsten of selectievedistributieovereenkom-risico van collusie tussen de vier marktleiders bestaan.sten. Op de EER-markt van de verkoop aan groothan-Dit risico is in het geval van meervoudige alleenverkoop-delaren heeft A een marktaandeel van ongeveer 50 %.rechten nog groter. De intrabrand-concurrentie wordtZijn marktaandeel op de verschillende nationale detail-door de gebiedsexclusiviteit beperkt. De concurrentiehandelsmarkten schommelt tussen 40 en 60 %. A heefttussen de vier leidende merken wordt op het detailhan-op elke nationale markt zes tot tien concurrenten: B, Cdelsniveau beperkt, omdat in elk gebied één detailhan-en D zijn zijn grootste concurrenten; zij zijn ook opdelaar de prijs van alle vier de merken vaststelt. Deelke nationale markt aanwezig, met een marktaandeelmeervoudige alleenverkooprechten brengen mee dat,tussen 20 en 5 %. De overige producenten zijn nationalewanneer één producent de prijs van zijn merk verlaagt,producenten, met een kleiner marktaandeel. B, C en Dde detailhandelaar niet gauw geneigd zal zijn dezebeschikken over soortgelijke distributienetten, terwijl deprijsverlaging aan de consument door te geven, omdatlokale producenten hun producten meestal direct aanin dit geval zijn omzet van de andere merken en dedetailhandelaren verkopen.winst die hij daarmee maakt, zouden afnemen. De
producenten hebben bijgevolg minder belang bij onder-
Op de bovengenoemde groothandelsmarkt zijn de ri- linge prijsconcurrentie. Er bestaat vooral interbrand-
sico’s van vermindering van de intrabrand-concurrentie prijsconcurrentie met de producten van de kleine produ-
en prijsdiscriminatie gering. Arbitrage wordt niet belem- centen, die een zwak merkimago hebben. Er kan weinig
merd, en het ontbreken van intrabrand-concurrentie is sprake zijn van efficiencyvoordelen door de inschakeling
op het groothandelsniveau niet erg relevant. Op het van (gemeenschappelijke) alleenverkopers, omdat het
detailhandelsniveau wordt noch de intrabrand-concur- een betrekkelijk eenvoudig product betreft, de wederver-
rentie, noch de interbrand-concurrentie belemmerd. koop geen speciale investeringen of opleiding vereist en
Bovendien ondervindt de interbrand-concurrentie nau- de reclame grotendeels op het niveau van de producen-
welijks gevolgen van de exclusiviteitsregelingen op het ten wordt gevoerd.
groothandelsniveau. Om deze redenen is het waarschijn-
lijk dat, ingeval er sprake zou zijn van concurrentie-Hoewel het marktaandeel van elk van de marktleidersbeperkende effecten, aan de voorwaarden voor eenbeneden de limiet ligt, is het mogelijk dat een vrijstellingvrijstelling is voldaan.op grond van artikel 53, lid 3, niet gerechtvaardigd is,
en kan het noodzakelijk zijn de groepsvrijstelling in te
trekken.
(176) Voorbeeld van meervoudige alleenverkooprechten opeen oligopolistische markt:
(177) Voorbeeld van een combinatie van alleenverkoop met
exclusieve afname:
Op een nationale markt voor een eindproduct zijn er
vier marktleiders, met elk een marktaandeel rond 20 %.
Deze vier marktleiders verkopen hun product via alleen- Producent A is de EER-marktleider voor een volumi-
neus, duurzaam consumentenproduct; hij heeft op de verkopers op het detailhandelsniveau. Aan de detailhan-
delaren wordt op basis van exclusiviteit een gebied meeste nationale detailhandelsmarkten een marktaan-
deel van 40 tot 60 %. Hij heeft in elke EER-staat een toegewezen, dat de stad of in grote steden het
stadsgedeelte waar zij gevestigd zijn, bestrijkt. In de zevental concurrenten met veel kleinere marktaandelen;
de grootste van deze concurrenten heeft een marktaan- meeste gebieden wijzen de vier marktleiders dezelfde
detailhandelaar als alleenverkoper aan („meervoudige deel van 10 %. Deze concurrenten zijn slechts op één of
twee nationale markten aanwezig. A verkoopt zijn alleenverkoop”); het betreft vaak detailhandelaren van
wie het bedrijf centraal gelegen is en die min of meer in product via zijn nationale dochterondernemingen aan
alleenverkopers op het detailhandelsniveau. Het is de het product gespecialiseerd zijn. De overige 20 % van
de nationale markt bestaat uit kleine lokale producenten, alleenverkopers niet toegestaan actief in elkaars gebied
C 122/38 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
te verkopen. Bovendien zijn de detailhandelaren ver- (179) Klantenexclusiviteit is krachtens de groepsvrijstelling
vrijgesteld indien het marktaandeel van de leverancier plicht de producten van producent A uitsluitend van
diens dochteronderneming in hun eigen land te kopen. de limiet van 30 % niet overschrijdt, zelfs in combinatie
met andere verticale afspraken die niet tot de „hard- De detailhandelaren die het merk van producent A
verkopen, zijn de belangrijkste wederverkopers van core”-restricties behoren, bijvoorbeeld in combinatie
met een niet-concurrentiebeding, afnamequotering of dat type product in hun gebied. Zij verkopen ook
concurrerende merken, zij het met wisselend succes en exclusieve afname. Een combinatie van klantenexclusivi-
teit met selectieve distributie vormt normaliter een enthousiasme. A past tussen markten prijsverschillen
van 10 tot 15 % en binnen markten kleinere verschillen „hard-core”-restrictie, omdat de actieve verkoop door de
erkende distributeurs aan eindgebruikers gewoonlijk toe. Dit leidt tot kleinere prijsverschillen op het detail-
handelsniveau. De markt is betrekkelijk stabiel, zowel niet vrij wordt gelaten. Boven de marktaandeellimiet
van 30 % gelden de richtsnoeren inzake alleenverkoop, aan de vraag- als aan de aanbodzijde, en er is geen
noemenswaardige technologische evolutie. zoals in de punten 161-167 uiteengezet, op overeen-
komstige wijze voor het beoordelen van klantenexclusi-
viteit, zij het onder voorbehoud van onderstaande
Op de betrokken markten leidt niet alleen de gebiedsex- opmerkingen.
clusiviteit op het detailhandelsniveau tot een verminde-
ring van de intrabrand-concurrentie, maar wordt dezevermindering nog versterkt door de aan de detailhan-
delaren opgelegde exclusieveafnameverplichting. De ex-
clusieveafnameverplichting draagt ertoe bij dat de mark-
(180) Klantenexclusiviteit maakt normaliter arbitrage door deten en gebieden gescheiden worden gehouden, doordatklanten moeilijker. Omdat aan elke erkende distributeur
zij arbitrage tussen de alleenverkopers in de detailhandeleen eigen groep van klanten wordt toegewezen, kan hetonmogelijk maakt. De alleenverkopers in de detailhan-bovendien voor niet-erkende distributeurs die niet tot
del mogen ook niet actief in elkaars gebied verkopen en een dergelijke groep behoren, moeilijk zijn het product
proberen in de praktijk te vermijden buiten hun eigente verkrijgen. Hierdoor zal de mogelijkheid van arbitragegebied te leveren. Dit schept ruimte voor prijsdiscri-door niet-erkende distributeurs worden beperkt. Het is
minatie. Arbitrage door consumenten of onafhankelijke bijgevolg onwaarschijnlijk dat boven de in de groepsvrij-
handelaren is beperkt vanwege de omvang van hetstelling vastgestelde marktaandeellimiet van 30 % klan-product.tenexclusiviteit voor een vrijstelling in aanmerking
komt, tenzij er duidelijk sprake is van belangrijke
efficiencyverbeteringen.De mogelijke efficiencyeffecten van dit systeem, die
verband houden met schaalvoordelen bij het transporten promotie-inspanningen op het niveau van de detail-
handelaren, wegen waarschijnlijk niet op tegen het
negatieve effect van prijsdiscriminatie en vermindering
(181) Klantenexclusiviteit wordt vooral toegepast op inter-van de intrabrand-concurrentie. Het is bijgevolg on-mediaire producten en, voorzover het eindproductenwaarschijnlijk dat aan de voorwaarden voor een vrijstel-betreft, op het groothandelsniveau, waar onderscheidling is voldaan.kan worden gemaakt tussen categorieën klanten die
verschillende specifieke eisen aan het product stellen.
2.3. Klantenexclusiviteit(182) Klantenexclusiviteit kan tot efficiencyverbeteringen lei-
den, in het bijzonder wanneer van de distributeurs wordt
verlangd dat zij bijvoorbeeld in specifieke uitrusting,bekwaamheden of knowhow investeren om te kunnen
voldoen aan de eisen van hun klantengroep. Het hangt
(178) Bij een overeenkomst inzake klantenexclusiviteit ver-
bindt de leverancier zich ertoe zijn producten slechts van de afschrijvingstermijn van deze investeringen
af, voor hoelang een systeem van klantenexclusiviteit aan één distributeur te verkopen met het oog op
wederverkoop aan een bepaalde categorie van klanten. gerechtvaardigd is. In het algemeen kan worden gesteld
dat de kans op efficiencyverbeteringen het grootst is bij Meestal worden aan de distributeur tegelijkertijd beper-
kingen opgelegd met betrekking tot zijn actieve verkoop nieuwe of complexe producten en bij producten die aan
de behoeften van de individuele klant moeten worden aan exclusief aan anderen toegewezen groepen van
klanten. Vermindering van de intrabrand-concurrentie aangepast. Aantoonbare verschillen tussen de behoeften
van de klanten zijn waarschijnlijker bij intermediaire en marktverdeling, waardoor met name prijsdiscrimina-
tie kan worden vergemakkelijkt, zijn de belangrijkste producten, d.w.z. producten die aan verschillende typen
van professionele afnemers worden verkocht. Toe- mogelijke risico’s voor de vrije concurrentie. Wanneer
de meeste of alle leveranciers klantenexclusiviteit toepas- wijzing van exclusieve categorieën eindgebruikers leidt
waarschijnlijk niet tot efficiencyverbeteringen en komt sen, kan dit collusie, zowel op het niveau van de
leveranciers als op het niveau van de distributeurs, bijgevolg waarschijnlijk niet voor een vrijstelling in
aanmerking. vergemakkelijken.
23.5.2002 NL C 122/39 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(183) Voorbeeld van klantenexclusiviteit: (185) De mogelijke risico’s voor de mededinging zijn een
vermindering van de intrabrand-concurrentie en, inhet bijzonder in het geval van een cumulatief effect,Een onderneming heeft een geavanceerde sprinklerin-uitsluiting van een bepaald type of bepaalde typen vanstallatie ontwikkeld. De onderneming heeft een markt-distributeurs en vergemakkelijking van collusie tussenaandeel van 40 % op de markt voor sprinklerinstallaties.leveranciers of afnemers. Om de mogelijke concurrentie-Toen zij de geavanceerde sprinkler begon te verkopen,beperkende effecten van selectieve distributie aan ar-had zij met een ouder product een marktaandeel vantikel 53, lid 1, te toetsen, moet onderscheid worden20 %. De wijze van installatie van het nieuwe typegemaakt tussen zuiver kwalitatieve selectieve distributiesprinkler verschilt naar gelang van het soort gebouwen kwantitatieve selectieve distributie. Bij zuiver kwali-waarin het wordt geïnstalleerd en het gebruik waarvoortatieve selectieve distributie geschiedt de selectie van dehet gebouw bestemd is (kantoorgebouw, chemischewederverkopers uitsluitend aan de hand van objectievefabriek, ziekenhuis, enz.). De onderneming heeft eencriteria die uit de aard van het product voorvloeien,aantal distributeurs aangewezen om de sprinklerinstalla-zoals de opleiding van het verkooppersoneel, de intie te verkopen en te installeren. Elke distributeur heefthet verkooppunt verleende service, het aangebodenzijn personeel moeten opleiden om het vertrouwd teproductassortiment, enz. (
37). Door de toepassing vanmaken met de algemene en specifieke eisen die geldendergelijke criteria wordt als zodanig geen limiet aanvoor het installeren van de sprinklerinstallatie bij eenhet aantal wederverkopers gesteld. Zuiver kwalitatievebepaalde categorie van klanten. Om ervoor te zorgenselectieve distributie wordt over het algemeen geachtdat elke distributeur zich zou specialiseren, heeft debuiten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, teonderneming aan elke distributeur op basis van exclusi-vallen omdat geen concurrentiebeperkende effectenviteit een bepaalde categorie van klanten toegewezen enoptreden, mits aan drie voorwaarden is voldaan. Tende distributeurs verboden binnen elkaars klantenkringeerste moet het betrokken product van zodanige aardaan actieve verkoop te doen. Na vijf jaar zullen allezijn dat een selectief distributiesysteem noodzakelijk is,exclusieve distributeurs het recht krijgen actief aan allein die zin dat een dergelijk systeem vanwege de aardcategorieën van klanten te verkopen; er komt opvan het betrokken product een rechtmatig vereistedat ogenblik dus een einde aan het systeem vanvormt om de kwaliteit van het product te bewaren enklantenexclusiviteit. De leverancier mag dan ook aanerop toe te zien dat het op correcte wijze wordt gebruikt.nieuwe distributeurs beginnen te verkopen. De markt isTen tweede moeten de wederverkopers worden geselec-vrij dynamisch: er zijn recentelijk twee ondernemingenteerd aan de hand van objectieve criteria van kwalitatievetot de markt toegetreden en er vinden een aantalaard die op eenvormige wijze voor alle potentiëletechnologische ontwikkelingen plaats. Ook de concur-wederverkopers worden vastgesteld en zonder discrimi-renten, met marktaandelen tussen 25 en 5 %, werkennatie worden toegepast. Ten derde mogen de vastgestel-aan de verbetering en modernisering van hun pro-de criteria niet verder gaan dan wat noodzakelijk is (38).ducten.Bij kwantitatieve selectieve distributie worden daarnaast
nog andere selectiecriteria toegepast die het potentiële Omdat de exclusiviteit van beperkte duur is en ertoe
aantal wederverkopers op directere wijze beperken, bijdraagt dat de distributeurs hun investeringen kunnen
bijvoorbeeld doordat een minimum- of maximumomzetterugverdienen en hun verkoopinspanningen in het
wordt geëist, het aantal wederverkopers wordt vast- begin op een bepaalde categorie van klanten kunnen
gelegd, enz. toespitsen om het product en de markt te leren kennen,
en omdat de mogelijke concurrentiebeperkende effecten
op een dynamische markt gering lijken, is waarschijnlijk(186) Kwalitatieve en kwantitatieve selectieve distributie zijnaan de voorwaarden voor een vrijstelling voldaan.krachtens de groepsvrijstelling tot een marktaandeel van
30 % vrijgesteld, zelfs in combinatie met andere verticale
afspraken die niet tot de „hard-core”-restricties behoren,zoals een niet-concurrentiebeding of alleenverkoop, op 2.4. Selectieve distributie
voorwaarde dat geen beperkingen worden gesteld aan
de actieve verkoop door de erkende distributeurs aan
(184) Bij selectieve distributieovereenkomsten worden, net elkaar en aan eindgebruikers. Selectieve distributie is op
zoals bij alleenverkoopovereenkomsten, enerzijds het grond van de groepsvrijstelling vrijgesteld, ongeacht de
aantal erkende distributeurs en anderzijds de wederver- aard van het betrokken product. Wanneer vanwege de
koopmogelijkheden beperkt. Het verschil met alleenver-
koop is dat de restrictie van het aantal wederverkopers
niet afhangt van het aantal gebieden, maar van selectie-
criteria die in de eerste plaats met de aard van het(37) Zie o.m. het arrest van het Gerecht van eerste aanleg vanproduct verband houden. Een ander verschil met alleen- 12 december 1996 in zaak T-88/92, Groupement d’achat
verkoop is dat het bij de restrictie van de wederverkoop Edouard Leclerc/Commissie, Jurispr. 1996, blz. II-1961.
(38) Zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeen- niet gaat om een beperking van de actieve verkoop in
schappen in zaak 31/80, L’Oréal/PVBA, Jurispr. 1980, blz. 3775, een ander gebied, maar om een beperking van elke
overwegingen 15 en 16; het arrest van het Hof van Justitie inverkoop aan niet-erkende distributeurs, zodat alleenzaak 26/76, Metro I, Jurispr. 1977, blz. 1875, overwegingen 20erkende wederverkopers en eindgebruikers als mogelijkeen 21; het arrest van het Hof van Justitie in zaak 107/82, AEG,afnemers overblijven. Wanneer selectieve distributieJurispr. 1983, blz. 3151, overweging 33; en het arrest van hetwordt toegepast, is dit nagenoeg altijd voor het dis- Gerecht van eerste aanleg in zaak T-19/91, Vichy/Commissie,
Jurispr. 1992, blz. II-415, overweging 65. tribueren van finale merkproducten.
C 122/40 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
aard van het product geen selectieve distributie vereist (189) Wanneer de groepsvrijstelling van toepassing is op
individuele selectieve distributienetten, kan in het geval is, brengt een dergelijk distributiesysteem echter over
het algemeen niet voldoende efficiencyverbeteringen van cumulatieve effecten worden overwogen de groeps-
vrijstelling in te trekken of buiten toepassing te verkla- mee om een belangrijke vermindering van de intra-
brand-concurrentie te compenseren. Indien zich merk- ren. Er zal zich echter waarschijnlijk geen probleem van
een cumulatief effect voordoen, wanneer het door bare concurrentiebeperkende effecten voordoen, zal de
groepsvrijstelling waarschijnlijk worden ingetrokken. selectieve distributie bestreken deel van de markt minder
dan 50 % bedraagt. Er zal zich waarschijnlijk evenmin Voorts gelden voor het beoordelen van selectieve distri-
butie in individuele gevallen die niet onder toepassing een probleem voordoen, wanneer de marktdekkings-
graad hoger dan 50 % maar het gecombineerde markt- van de groepsvrijstelling vallen, of ingeval naast elkaar
bestaande selectieve distributienetten een cumulatief aandeel van de vijf grootste leveranciers lager dan 50 %
is. Wanneer zowel het gecombineerde marktaandeel effect hebben, onderstaande richtsnoeren.
van de vijf grootste leveranciers als het door selectieve
distributie bestreken deel van de markt meer dan
50 % bedragen, kan de beoordeling verschillend zijn
naargelang de vijf grootste leveranciers al dan niet allenselectieve distributie toepassen. Hoe sterker de positie
(187) De marktpositie van de leverancier en van zijn concur- van de concurrenten die geen selectieve distributie
renten is zeer belangrijk voor het beoordelen van toepassen, is, des te minder waarschijnlijk is het dat
mogelijke concurrentiebeperkende effecten, omdat de andere distributeurs worden uitgesloten. Wanneer de
vermindering van de intrabrand-concurrentie slechts vijf grootste leveranciers allen selectieve distributie
een probleem kan vormen indien de interbrand-concur- toepassen, kunnen met name bezwaren uit het oogpunt
rentie beperkt is. Hoe sterker de positie van de leveran- van de mededinging rijzen met betrekking tot die
cier is, des te problematischer is de vermindering van de overeenkomsten waarin kwantitatieve selectiecriteria
intrabrand-concurrentie. Een andere belangrijke factor worden gehanteerd die rechtstreeks het aantal erkende
is het aantal selectieve distributienetten op dezelfde wederverkopers beperken. De voorwaarden van ar-
markt. Wanneer selectieve distributie slechts door één tikel 53, lid 3, zijn over het algemeen waarschijnlijk niet
leverancier zonder machtspositie op de markt wordt vervuld, wanneer de betrokken selectieve distributie-
toegepast, heeft kwantitatieve selectieve distributie nor- systemen de markt afschermen voor nieuwe distribu-
maliter geen netto negatieve effecten, mits de toepassing teurs die over de nodige bekwaamheid beschikken om
van een selectief distributiesysteem vanwege de aard de betrokken producten te verkopen, in het bijzonder
van de contractproducten vereist is en op voorwaarde voor prijsdiscounters, en aldus ten voordele van bepaal-
dat de gehanteerde selectiecriteria noodzakelijk zijn om de bestaande afzetkanalen en ten nadele van de eind-
voor een efficiënte distributie van die producten te gebruikers beperkingen aan de distributie stellen. Meer
zorgen. In werkelijkheid ziet het er echter naar uit dat indirecte vormen van kwantitatieve selectieve distribu-
selectieve distributie vaak door een aantal leveranciers tie, zoals die bijvoorbeeld voortvloeien uit de combinatie
op een bepaalde markt wordt toegepast. van zuiver kwalitatieve selectiecriteria met een aan de
wederverkopers opgelegde verplichting om jaarlijks een
bepaalde minimumhoeveelheid af te nemen, zullen
minder gemakkelijk netto negatieve effecten hebben,
indien die hoeveelheid geen belangrijk percentage uit-
maakt van de totale omzet die de afnemer met het(188) De positie van concurrenten kan in tweeërlei opzichtbetrokken type van producten behaalt en indien devan betekenis zijn en speelt vooral een rol in het gevalverplichting niet verder gaat dan wat noodzakelijk isvan een cumulatief effect. De aanwezigheid van sterkeopdat de leverancier zijn relatiegebonden investeringenconcurrenten brengt over het algemeen met zich dat dezou kunnen terugverdienen en/of schaalvoordelen bijvermindering van de intrabrand-concurrentie gemakke-de distributie zou kunnen realiseren. Wat de mate vanlijk door voldoende interbrand-concurrentie wordt ge-individuele bijdrage betreft, zal er over het algemeencompenseerd. Wanneer echter een meerderheid van devan worden uitgegaan dat een leverancier met eengrote leveranciers selectieve distributie toepast, zal demarktaandeel van minder dan 5 % niet in noemenswaar-intrabrand-concurrentie aanzienlijk afnemen en zullendige mate tot een cumulatief effect bijdraagt.misschien bepaalde typen van distributeurs worden
uitgesloten; er bestaat dan ook een groter risico dat het
tussen die grote leveranciers tot collusie komt. Het risico
dat efficiëntere distributeurs worden uitgesloten, isaltijd groter geweest bij selectieve distributie dan bij
alleenverkoop, vanwege de beperking bij selectieve
(190) „Toetredingsdrempels” zijn vooral van belang wanneer
de markt voor niet-erkende wederverkopers wordt distributie van de verkoop aan niet-erkende wederver-
kopers. De bedoeling hiervan is selectieve distribu- afgesloten. De toetredingsdrempels zullen over het
algemeen aanzienlijk zijn, omdat selectieve distributie tiestelsels een gesloten karakter te verlenen, zodat
niet-erkende wederverkopers het product onmogelijk gewoonlijk door producenten van merkproducten
wordt toegepast. Het zal doorgaans veel tijd en aanzien- geleverd kunnen krijgen. Hierdoor is selectieve distribu-
tie een probaat middel om neerwaartse druk door lijke investeringen van uitgesloten detailhandelaren ver-
gen om hun eigen merken te lanceren of elders concur- prijsdiscounters op de marge van de producent en op
de marge van de erkende wederverkopers te vermijden. rerende producten te betrekken.
23.5.2002 NL C 122/41 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(191) „Afnemersmacht” kan het risico van collusie tussen (195) Selectieve distributie kan efficiënt zijn wanneer zij
dankzij schaalvoordelen bij het vervoer tot besparingen wederverkopers doen toenemen en kan dus aanleiding
geven tot een aanzienlijk andere beoordeling van de op de logistieke kosten leidt, geen ongeacht de aard van
het product het geval kan zijn (efficiencyeffect 6 in mogelijke concurrentiebeperkende effecten van selectie-
ve distributie. Er kan met name van afscherming van de punt 116). Bij selectieve distributiestelsels gaat het hier
echter meestal slechts om een marginale efficiencyverbe- markt voor efficiëntere detailhandelaren sprake zijn,
wanneer een sterke organisatie van wederverkopers aan tering. Om een „free-rider”-probleem tussen de distribu-
teurs te helpen oplossen (efficiencyeffect 1 in punt 116) de leverancier selectiecriteria oplegt die erop gericht zijn
in het voordeel van haar leden beperkingen aan de of om een merkimago te helpen creëren (efficiencyef-
fect 8 in punt 116) is de „aard van het product” distributie te stellen.
bijzonder relevant. In het algemeen kan worden gestelddat de kans op efficiencyverbeteringen het grootst is
(192) In artikel 5, onder c), van de groepsvrijstelling is bepaald bij nieuwe producten, bij complexe producten, bij
dat de leverancier geen verplichting mag opleggen producten waarvan de kwaliteiten vo ´o´r consumptie
die er direct of indirect toe leidt dat de erkende moeilijk te boordelen zijn (zogenoemde ervaringspro-
wederverkopers de merken van bepaalde concurrerende ducten) en bij producten waarvan de kwaliteiten zelfs
leveranciers niet verkopen. Deze voorwaarde heeft na consumptie moeilijk te beoordelen zijn (zogenoemde
specifiek tot doel te voorkomen dat het door het in het vertrouwensproducten). De combinatie van selectieve
leven roepen van een selectieve club van merken door distributie met alleenverkoop zal waarschijnlijk een
de leidende leveranciers tot horizontale collusie komt inbreuk op artikel 53 opleveren, wanneer zij wordt
waardoor bepaalde merken worden uitgesloten. Een toegepast door een leverancier met een marktaandeel
verplichting van dit type komt waarschijnlijk niet voor van meer dan 30 % of wanneer er cumulatieve effecten
een vrijstelling in aanmerking wanneer het gecombi- optreden, ook al blijft de actieve verkoop tussen de
neerde marktaandeel van de vijf grootste leveranciers gebieden vrij. Een dergelijke combinatie kan in uitzon-
50 % of meer bedraagt, tenzij geen enkele van de derlijke gevallen aan de voorwaarden van artikel 53,
leveranciers die een dergelijke verplichting opleggen, tot lid 3, voldoen, indien zij onmisbaar is om belangrijke,
die vijf behoort. relatiegebonden investeringen gedaan door de erkende
wederverkopers te beschermen (efficiencyeffect 4 inpunt 116).
(193) Uitsluiting van andere leveranciers is normaal geenprobleem, zolang andere leveranciers op dezelfde dis-tributeurs een beroep kunnen doen, d.w.z. zolang het
selectieve distributiesysteem niet met merkexclusiviteit
(196) Om ervoor te zorgen dat wordt gekozen voor dewordt gecombineerd. Wanneer er sprake is van eenbeperking waardoor de mededinging het minst wordtdicht net van erkende distributeurs of wanneer eenverstoord, is het belangrijk na te gaan of dezelfdecumulatief effect optreedt, kan de combinatie vanefficiencyverbeteringen tegen een vergelijkbare kostprijsselectieve distributie met een niet-concurrentiebedingdoor middel van bijvoorbeeld alleen serviceverplichtin-een risico van afscherming van de markt voor anderegen kunnen worden gerealiseerd.leveranciers doen ontstaan. In dat geval zijn de hierbo-
ven met betrekking tot merkexclusiviteit uiteengezette
beginselen van toepassing. Wanneer selectieve distribu-
tie niet met een niet-concurrentiebeding wordt gecombi-(197) Voorbeeld van kwantitatieve selectieve distributie:neerd, kan afscherming van de markt voor concurreren-
de leveranciers toch nog een probleem vormen indien
de leidende leveranciers niet alleen zuiver kwalitatieve
Op een markt voor duurzame consumentenproducten selectiecriteria toepassen, maar aan hun wederverkopers
verkoopt de marktleider (merk A), die een marktaandeel bepaalde bijkomende verplichtingen opleggen, zoals de
van 35 % heeft, zijn product via een selectief distributie- verplichting om een minimum aan ruimte in de rekken
net aan de consumenten. Er worden voor toelating tot voor hun producten te reserveren of de verplichting dat
het net verschillende criteria gehanteerd: de winkel moet de wederverkoper met hun producten een minimum-
over opgeleid personeel beschikken en pre-sales-service percentage van zijn totale omzet behaalt. Een dergelijk
verlenen; er moet in de winkel een speciale afdeling probleem zal zich waarschijnlijk niet voordoen indien
voor de verkoop van het product en soortgelijke het door selectieve distributie bestreken deel van de
hightechproducten zijn; en er moet in de winkel een markt minder dan 50 % bedraagt of indien, wanneer dit
breed assortiment van modellen van de leverancier dekkingspercentage wordt overschreden, het marktaan-
worden verkocht, die op een aantrekkelijke wijze moe- deel van de vijf grootste leveranciers lager ligt dan 50 %.
ten worden tentoongesteld. Bovendien wordt het aantal
voor toelating tot het netwerk in aanmerking komendedetailhandelaren rechtstreeks beperkt door de vaststel-
(194) De „rijpheid van de markt” is een belangrijke factor,
omdat vermindering van de intrabrand-concurrentie en ling van een maximumaantal detailhandelaren per aan-
tal inwoners in elke provincie en elk stedelijk gebied. Er mogelijke uitsluiting van leveranciers of wederverkopers
op een „rijpe” markt een ernstig probleem kunnen zijn op de betrokken markt zes ondernemingen aanwe-
zig die met producent A concurreren. Zijn grootste vormen, maar minder relevant zijn op een markt
met een groeiende vraag, evoluerende technologie en concurrenten, B, C en D, hebben marktaandelen van
respectievelijk 25, 15 en 10 %, terwijl de andere veranderende marktposities.
C 122/42 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
producenten kleinere marktaandelen hebben. A is de geen gebruik van selectieve distributie wordt gemaakt,
worden gewoonlijk via minder gespecialiseerde detail- enige producent die selectieve distributie toepast. Alle
selectieve distributeurs van merk A verkopen ook enkele handelaren met een lager serviceniveau verkocht. De
markt is stabiel, zowel aan de aanbodzijde als aan de concurrerende merken. De concurrerende merken wor-
den echter ook verkocht in een groot aantal winkels die vraagzijde, en het merkimago en de productdifferentia-
tie zijn sterk. De vijf marktleiders hebben door middel niet tot het selectieve distributienet van A behoren. Er
bestaan verschillende distributiekanalen: zo worden de van reclame en sponsoring een sterk merkimago verkre-
gen, terwijl de strategie van de twee kleinere producen- merken B en C verkocht in de meeste van de door A
geselecteerde winkels, maar ook in andere winkels ten erin bestaat goedkopere producten zonder een sterk
merkimago aan te bieden. die een service van hoge kwaliteit verlenen, en in
hypermarkten. Merk D wordt voornamelijk in winkelsmet een hoog serviceniveau verkocht. De technologieOp de betrokken markt wordt aan algemene prijsdis-op de betrokken markt evolueert tamelijk snel, en decounters de toegang tot de vijf leidende merken ontzegd.belangrijkste leveranciers handhaven door middel vanHet vereiste dat dit type van artikel ten minste 30 % vanreclame een sterk kwaliteitsimago voor hun producten.de omzet van de handelaren moet uitmaken, en de
criteria inzake presentatie van het product en pre-sales- De dekkingsratio van selectieve distributie op de betrok-
service maken namelijk dat de meeste prijsdiscounters ken markt bedraagt 35 %. De interbrand-concurrentie
niet voor toelating tot het net van erkende wederver- wordt niet direct door het selectieve distributiesysteem
kopers in aanmerking komen. De consumenten hebben van A beïnvloed. De intrabrand-concurrentie voor
bijgevolg geen andere keuze dan de vijf leidende merken merk A is wellicht beperkt, maar de consumenten
in winkels met een hoog serviceniveau en hoge prijzen hebben toegang tot detailhandelaren met een laag
te kopen. Dit leidt tot een vermindering van de inter- serviceniveau en lage prijzen voor de merken B en C,
brand-concurrentie tussen de vijf leidende merken. Dit waarvan het kwaliteitsimago vergelijkbaar is met dat
wordt niet gecompenseerd door het feit dat de twee van merk A. Bovendien wordt de toegang tot detailhan-
kleinste merken in winkels met een laag serviceniveau delaren met een hoog serviceniveau voor andere merken
en lage prijzen kunnen worden gekocht, omdat het niet afgesneden, omdat aan de geselecteerde distribu-
merkimago van de vijf marktleiders veel beter is. De teurs geen restricties met betrekking tot de verkoop van
interbrand-concurrentie wordt ook beperkt door het concurrerende merken worden opgelegd en omdat
meervoudig distributeurschap. Hoewel er een zekere het door de kwantitatieve beperking van het aantal
mate van intrabrand-concurrentie bestaat en het aantal detailhandelaren voor merk A andere detailhandelaren
detailhandelaren niet rechtstreeks wordt beperkt, zijn met een hoog serviceniveau blijft vrijstaan concurreren-
de toelatingscriteria zo streng dat er in elk gebied slechts de merken te distribueren. In dit geval is het, gezien de
een klein aantal detailhandelaren voor de vijf leidende serviceverplichtingen en de efficiencyverbeteringen die
merken is. deze waarschijnlijk opleveren, en gezien het geringe
effect op de intrabrand-concurrentie, aarschijnlijk dat
aan de voorwaarden voor vrijstelling van het selectieveDe efficiencyverbeteringen waarmee deze kwantitatievedistributienet van A is voldaan.selectieve distributiestelsels gepaard gaan, zijn gering:
het betreft geen erg complex product, waarvoor eenbijzonder hoog serviceniveau niet gerechtvaardigd is.
(198) Voorbeeld van selectieve distributie met cumulatief
Tenzij de producenten kunnen aantonen dat hun selec- effect:
tief distributienet duidelijk efficiencyverbeteringen ople-
vert, is het waarschijnlijk dat de groepsvrijstelling zalOp de markt voor een bepaald sportartikel zijn zevenmoeten worden ingetrokken omdat cumulatieve effec-producenten aanwezig, met een marktaandeel van res-ten optreden die tot gevolg hebben dat de consumentpectievelijk 25, 20, 15, 15, 10, 8 en 7 %. De vijf grootsteminder keuze heeft en hogere prijzen moet betalen.producenten distribueren hun producten door middel
van kwantitatieve selectieve distributie, terwijl de klein-
ste twee van andere typen van distributiesystemengebruik maken, hetgeen tot een dekkingspercentage van
selectieve distributie van 85 % leidt. De criteria voor2.5. Franchisingtoelating tot de selectieve distributienetten zijn bij
de verschillende producenten opmerkelijk gelijk: de
winkels moeten over opgeleid personeel beschikken en
pre-sales-service verlenen; er moet in de winkel een
(199) Franchiseovereenkomsten bevatten licenties op intellec-tuele-eigendomsrechten op met name handelsmerken speciale afdeling voor de verkoop van het artikel zijn,
waarvan de minimumafmetingen zijn vastgesteld; er of emblemen en knowhow voor het gebruik en de
distributie van goederen of diensten. Naast de licentie moet in de winkel een breed assortiment van het
betrokken merk worden verkocht en het artikel moet op intellectuele-eigendomsrechten verstrekt de fran-
chisegever de franchisenemer gewoonlijk gedurende de op een aantrekkelijke wijze worden tentoongesteld; de
winkel moet in een winkelstraat gelegen zijn; en het looptijd van de overeenkomst commerciële of techni-
sche bijstand. De licentie en de bijstand vormen integrer- betrokken type van artikel moet ten minste 30 % van
de totale omzet van de winkel uitmaken. Meestal wordt ende bestanddelen van het in franchise gegeven bedrijfs-
concept. Aan de franchisegever wordt door de franchise- dezelfde handelaar voor alle vijf de merken als selectieve
distributeur aangewezen. De twee merken waarvoor nemer voor het gebruik van het betrokken bedrijfscon-
23.5.2002 NL C 122/43 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
cept over het algemeen een franchisevergoeding betaald. het snoepgoed ontwikkeld. De producent maakt ook
de kleurvloeistoffen. De kwaliteit en versheid van de Franchising kan de franchisegever in staat stellen om
met beperkte investeringen een uniform distributienet vloeistof zijn van vitaal belang voor het verkrijgen van
goede snoep. De producent heeft van zijn snoep een voor zijn producten tot stand te brengen. Naast het
verstrekken van een bedrijfsconcept, bevatten fran- succes gemaakt door deze te verkopen in een aantal
eigen detailhandelsverkooppunten die allemaal dezelfde chiseovereenkomsten gewoonlijk een combinatie van
verschillende verticale afspraken aangaande de produc- naam dragen en er hetzelfde uitzien (inrichting van de
winkels in dezelfde stijl, gemeenschappelijke reclame, ten die worden gedistribueerd, in het bijzonder selectie-
ve distributie en/of een niet-concurrentiebeding en/of enz.). Om zijn verkoop uit te breiden, is de producent
met een franchisesysteem begonnen. De franchise- alleenverkoop of een zwakkere vorm daarvan.
nemers zijn verplicht het snoepgoed, de vloeistof en dekleurmachine van de producent te kopen; hun winkels
moeten er hetzelfde uitzien en dezelfde naam dragen;
(200) De toepassing van de groepsvrijstelling op licentiëringzij moeten een franchisevergoeding betalen, in devan intellectuele-eigendomsrechten in franchiseovereen-gemeenschappelijke reclame bijdragen en de door dekomsten is behandeld in de punten 23-45. Voor defranchisegever opgestelde handleiding geheimhouden.in een franchiseovereenkomst opgenomen verticaleVoorts mogen de franchisenemers alleen vanuit deafspraken betreffende de aankoop, verkoop en weder-goedgekeurde winkel verkopen, mogen zij alleen aanverkoop van goederen en diensten — zoals selectieveeindgebruikers of andere franchisenemers verkopen endistributie, een niet-concurrentiebeding of alleenver-mogen zij geen andere snoep verkopen. De franchise-koop — geldt de groepsvrijstelling zolang het marktaan-gever is verplicht in een bepaald contractgebied geendeel van de franchisegever of de door de franchisegeverandere franchisenemer aan te wijzen, noch zelf eenaangewezen leverancier niet meer dan 30 % be-detailhandelsverkooppunt te exploiteren. De franchise-draagt (39). De eerder gegeven richtsnoeren met betrek-gever is ook verplicht zijn producten, het uitzicht vanking tot deze typen van afspraken zijn ook op fran-de winkels en de handleiding verder te ontwikkelen enchising van toepassing, onder voorbehoud van onder-deze verbeteringen voor alle franchisenemers beschik-staande bijzondere opmerkingen:baar te stellen. De franchiseovereenkomsten worden
voor 10 jaar gesloten.
1) Overeenkomstig algemene regel 8 (zie punt 119)
voldoen de verticale afspraken gemakkelijker aan
de voorwaarden voor een vrijstelling naarmate de
overdracht van knowhow belangrijker is. Detailhandelaren in snoep kopen hun snoep op een
nationale markt, hetzij van binnenlandse producentendie inspelen op de smaak in het land, hetzij van
2) Een niet-concurrentiebeding, opgelegd met betrek- groothandelaren die snoep van buitenlandse producen-
king tot de door de franchisenemer gekochte ten importeren en daarnaast ook producten van binnen-
goederen of diensten, valt buiten het toepassings- landse producenten verkopen. Op deze markt concurre-
gebied van artikel 53, lid 1, wanneer dit beding ren de producten van de franchisegever met andere
noodzakelijk is om de gemeenschappelijke identi- snoepmerken. De franchisegever heeft een marktaandeel
teit en reputatie van het franchisenet in stand te van 30 % op de markt voor aan detailhandelaren
houden. In dergelijke gevallen is ook de duur van verkochte snoep. Hij ondervindt concurrentie van een
het niet-concurrentiebeding uit het oogpunt van aantal nationale en internationale merken, ten dele van
artikel 53, lid 1, irrelevant, zolang deze niet grote gediversifieerde levensmiddelenproducenten. Er
de looptijd van de franchiseovereenkomst zelf zijn talrijke potentiële verkooppunten voor snoep:
overschrijdt. tabakswinkels, kruidenierswinkels, cafetaria’s en gespe-
cialiseerde snoepwinkels. Op de markt van machines
voor het kleuren van levensmiddelen heeft de franchise-
gever een marktaandeel van minder dan 10 %.
(201) Voorbeeld van franchising:
Een producent heeft een nieuwe formule ontwikkeld
voor de verkoop van snoep in zogenoemde „fun shops”,Van de meeste van de in de franchiseovereenkomstenwaar het snoepgoed op verzoek van de consumentopgenomen verplichtingen kan worden gesteld dat zijspeciaal kan worden gekleurd. De producent van hetnoodzakelijk zijn om intellectuele-eigendomsrechten tesnoepgoed heeft ook de machines voor het kleuren vanbeschermen of om de gemeenschappelijke identiteit en
reputatie van het franchisenet in stand te houden, endat zij buiten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1,
vallen. De restricties op de verkoop (contractgebied
en selectieve distributie) vormen een prikkel voor de(39) Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappenfranchisenemers om in de kleurmachine en het fran-in zaak 107/82, AEG, Jurispr. 1983, blz. 3151, overweging 35;chiseconcept te investeren, en zijn, zo al niet noodzake-en arrest van het Gerecht van eerste aanleg in zaak T-19/91,lijk, dan toch nuttig om de gemeenschappelijke identiteit Vichy/Commissie, Jurispr. 1992, blz. II-415, punt 65. Zie ook de
punten 89-95, in het bijzonder punt 95. in stand te houden, zodat daardoor de vermindering
C 122/44 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
van de intrabrand-concurrentie wordt gecompenseerd. dan 30 % is, kunnen toch nog belangrijke marktafscher-
mende effecten optreden, met name wanneer het markt- Het niet-concurrentiebeding, waardoor gedurende de
volledige looptijd van de overeenkomsten in de winkels aandeel van de afnemer op zijn downstream-markt 30 %
overschrijdt. In dergelijke gevallen kan het noodzakelijk geen andere merken van snoep mogen worden ver-
kocht, stelt de franchisegever in staat de eenvormigheid zijn de groepsvrijstelling in te trekken. Neemt een
onderneming op de downstream-markt een machtsposi- van de verkooppunten te bewaren, en belet concurren-
ten van zijn handelsnaam te profiteren. Gezien het tie in, dan kan elke verplichting om de producten
uitsluitend of hoofdzakelijk aan de dominante afnemer grote aantal potentiële verkooppunten die voor andere
producenten van snoep beschikbaar zijn, leidt het te leveren, gemakkelijk belangrijke concurrentiebeper-
kende effecten hebben. beding niet in noemenswaardige mate tot marktafscher-
ming. De franchiseovereenkomsten van deze franchise-gever voldoen waarschijnlijk aan de voorwaarden voor
een vrijstelling op grond van artikel 53, lid 3, voorzover
(205) Naast de marktpositie van de afnemer op de upstream-de daarin opgenomen verplichtingen onder toepassingen downstream-markt zijn ook de draagwijdte en devan artikel 53, lid 1, vallen.duur van de door hem toegepaste exclusieveleverings-
verplichting van belang. Hoe groter het aandeel van de
gebonden leveringen is en hoe langer de exclusieve
levering duurt, des te significanter is waarschijnlijk de2.6. Exclusieve leveringmarktafscherming. Exclusieveleveringsovereenkomsten
met een looptijd van minder dan vijf jaar, gesloten door
ondernemingen zonder machtspositie, vereisen in de(202) Exclusieve levering, zoals in artikel 1, onder c), van deregel een afweging van de concurrentiebevorderende engroepsvrijstelling gedefinieerd, is, wat de beperking vande concurrentiebeperkende effecten, terwijl overeen-het aantal afnemers betreft, de extreemste vorm vankomsten met een looptijd van meer dan vijf jaargelimiteerde distributie: in de overeenkomst wordtvoor de meeste soorten investeringen niet noodzakelijkbepaald dat de leverancier een bepaald eindproduct inworden geacht om de beweerde efficiencyverbeteringende EER slechts aan één afnemer mag verkopen. Bijte realiseren, of de efficiencyverbeteringen ontoereikendintermediaire goederen of diensten betekent exclusievezijn om het marktafschermend effect van dergelijkelevering dat er in de EER slechts één afnemer is of dat erlanglopende exclusieveleveringsovereenkomsten tein de EER slechts één afnemer is die het goed of decompenseren.dienst met het oog op een bepaald gebruik koopt. Bij
intermediaire goederen of diensten wordt exclusieve
levering soms „industriële levering” genoemd.
(206) De marktpositie van de concurrerende afnemers op
de upstream-markt is een belangrijke factor, omdatconcurrerende afnemers waarschijnlijk slechts om con-
(203) Voor exclusieve levering, zoals in artikel 1, onder c),
currentiebeperkende redenen, namelijk om hun kosten van de groepsvrijstelling gedefinieerd, geldt krachtens
te verhogen, zullen worden uitgesloten, wanneer zij artikel 2, lid 1, juncto artikel 3, lid 2, van dit besluit een
aanzienlijk kleiner zijn dan de afnemer die de uitsluiting vrijstelling zolang het marktaandeel van de afnemer niet
bewerkstelligt. meer dan 30 % bedraagt, zelfs in combinatie met andere
verticale afspraken die geen „hard-core”-restricties zijn,
bijvoorbeeld in combinatie met een niet-concurrentie-beding. Boven de marktaandeeldrempel gelden onder-Uitsluiting van concurrerende afnemers is niet ergstaande richtsnoeren voor het beoordelen van exclusievewaarschijnlijk, wanneer deze concurrenten dezelfdelevering in individuele gevallen.inkoopmacht bezitten en aan de leveranciers dezelfde
afzetmogelijkheden kunnen bieden. In een dergelijk
geval zou er slechts sprake kunnen zijn van uitsluiting
(204) Het grootste risico van exclusieve levering voor devan potentiële toetreders, die misschien niet in staatmededinging is dat andere afnemers worden uitgesloten.zijn zich te bevoorraden wanneer verschillende groteHet is evident dat het marktaandeel van de afnemer opafnemers allen exclusieveleveringsovereenkomsten slui-de upstream-inkoopmarkt een belangrijke factor is omten met de meerderheid van de leveranciers op de markt.te beoordelen in hoeverre de afnemer bij machte isEen dergelijk cumulatief effect kan aanleiding zijn omexclusieve levering, die andere afnemers de toegang totde groepsvrijstelling in te trekken.bevoorrading afsnijdt, „op te leggen”. De positie van de
afnemer op de downstream-markt is echter de factor
waarvan afhangt of zich een concurrentieprobleem kan
voordoen. Wanneer de afnemer op de downstream- (207) Toetredingsdrempels op het niveau van de leverancierszijn van belang om te bepalen of er werkelijk sprake is markt geen marktmacht bezit, is het onwaarschijnlijk
dat merkbare negatieve effecten voor de consument van marktafscherming. Zolang het voor concurrerende
afnemers efficiënt is om zich door middel van opwaartse optreden. Negatieve effecten zijn echter te verwachten,
wanneer het marktaandeel van de afnemer op de verticale integratie zelf het goed of de dienst te verschaf-
fen, vormt marktafscherming waarschijnlijk geen echt downstream-verkoopmarkt én op de upstream-inkoop-
markt meer dan 30 % bedraagt. Wanneer het marktaan- probleem. Er bestaan echter vaak belangrijke toetre-
dingsdrempels. deel van de afnemer op de upstream-markt niet hoger
23.5.2002 NL C 122/45 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(208) De tegenmacht van de leveranciers is een relevante (212) In het geval van een „hold-up”-probleem en nog meer
in het geval van schaalvoordelen bij de distributie zou factor, omdat grote leveranciers zich niet gemakkelijk
de toegang tot alternatieve afnemers zullen laten af- leveringsquotering, bijvoorbeeld in de vorm van een
verplichting tot het leveren van minimumhoeveelheden, snijden. Er bestaat dus vooral een risico van marktaf-
scherming, wanneer de leveranciers zwak en de afne- zeer wel een minder restrictief alternatief kunnen
vormen. mers sterk zijn. Wanneer de leveranciers sterk zijn,
wordt exclusieve levering soms met een niet-concurren-
tiebeding gecombineerd. In geval van combinatie meteen niet-concurrentiebeding zijn de regels betreffende
merkexclusiviteit van toepassing. Wanneer er aan beide
(213) Voorbeeld van exclusieve levering: zijden sprake is van relatiegebonden investeringen
(„hold-up”-probleem), is de combinatie van exclusieve
levering met een niet-concurrentiebeding, d.w.z. weder-
zijdse exclusiviteit bij industriële leveringsovereenkom-Op de markt voor een bepaald type van componentensten, gewoonlijk gerechtvaardigd zolang niet het niveau(markt voor intermediaire producten) komt leveran-van de machtspositie wordt bereikt.cier A met afnemer B overeen dat hij met gebruikmaking
van zijn eigen knowhow, middels belangrijke investerin-gen in nieuwe machines en met behulp van de door
afnemer B verstrekte specificaties, een andere versie
van de component zal ontwikkelen. B zal belangrijke
(209) Tenslotte zijn het handelsniveau en de aard van hetinvesteringen moeten doen om de nieuwe componentproduct van belang voor de vraag of er sprake iste kunnen verwerken. Overeengekomen wordt dat Avan marktafscherming. Marktafscherming is minderhet nieuwe product gedurende een periode van vijf jaarwaarschijnlijk wanneer het om een intermediair productnadat het voor het eerst op de markt is gebracht,gaat of wanneer het product homogeen is. Ten eersteuitsluitend aan afnemer B zal verkopen. B is gedurendekan een uitgesloten producent die een bepaalde inputdezelfde periode van vijf jaar verplicht het nieuwegebruikt, gewoonlijk soepeler op de vraag van zijnproduct uitsluitend van A te kopen. A en B mogenklanten reageren dan een groothandelaar/detailhan-andere versies van de component elders blijven ver-delaar op de vraag van de eindgebruiker, voor wie hetkopen c.q. kopen. Afnemer B heeft een marktaandeelmerk een belangrijke rol kan spelen. Ten tweede is hetvan 40 % op de upstream-markt voor componenten enverlies van een potentiële bevoorradingsbron minderop de downstream-markt voor eindproducten. Heterg voor de uitgesloten afnemers wanneer het om eenmarktaandeel van de leverancier van de componenthomogeen product gaat dan wanneer het om eenbedraagt 35 %. Er zijn twee andere leveranciers vanheterogeen product gaat dat in verschillende kwaliteitencomponenten, met een marktaandeel van 20 tot 25 %;bestaat.daarnaast is er een aantal kleinere leveranciers.
De overeenkomst voldoet, gezien de belangrijke investe-
ringen, waarschijnlijk aan de voorwaarden voor een(210) Bij homogene intermediaire producten kan, wanneervrijstelling omdat zij efficiencyverbeteringen oplevertconcurrentiebeperkende effecten optreden, waarschijn-en omdat het marktafschermend effect gering is. Voorlijk een vrijstelling worden verleend beneden het niveauandere afnemers wordt de toegang tot een bepaaldewaarop er sprake is van een machtspositie. Bij eindpro-versie van een product van een leverancier met eenducten van een bepaald merk of gedifferentieerde inter-marktaandeel van 35 % afgesneden, en er zijn anderemediaire producten kan, wanneer er toetredingsdrem-leveranciers van componenten die mogelijk soortgelijkepels bestaan, exclusieve levering merkbare concurrentie-nieuwe producten zullen ontwikkelen. Voor anderebeperkende effecten hebben indien de concurrerendeleveranciers wordt, voor ten hoogste 40 % van de markt,afnemers in vergelijking met de betrokken afnemerde toegang tot een gedeelte van de vraag van afnemer Bbetrekkelijk klein zijn, ook al neemt deze laatste op deafgesneden.downstream-markt geen machtspositie in.
(214) Exclusieve levering is gebaseerd op een directe of
indirecte verplichting die de leverancier ertoe brengt om (211) Wanneer merkbare concurrentiebeperkende effecten
zijn vastgesteld, is, zolang de onderneming geen machts- slechts aan één afnemer te verkopen. Leveringsquotering
is gebaseerd op tussen de leverancier en de afnemer positie inneemt, een vrijstelling op grond van artikel 53,
lid 3, mogelijk. Efficiencyeffecten zijn te verwachten overeengekomen prikkels die tot gevolg hebben dat de
leverancier zijn verkoop hoofdzakelijk op één afnemer in het geval van een „hold-up”-probleem (punt 116,
punten 4 en 5), en dit is waarschijnlijker bij intermediai- richt. Leveringsquotering kan dezelfde effecten hebben
als exclusieve levering, zij het in mindere mate. Voor re producten dan bij eindproducten. Andere efficien-
cyeffecten zijn minder waarschijnlijk. Mogelijke het beoordelen van leveringsquotering is bepalend in
welke mate ze de upstream-markt voor andere afnemers schaalvoordelen bij de distributie (punt 116, punt 6)
lijken exclusieve levering niet te kunnen rechtvaardigen. afschermt.
C 122/46 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
2.7. Koppeling aan de verkoop van fotokopieermachines. Ten derde,
wanneer het in het geval van langlopende contracten ofin het geval van secundaire markten voor originele
(215) Er is sprake van koppelverkoop, wanneer de leverancier uitrusting met een lange levensduur moeilijk voor de
de verkoop van een bepaald product afhankelijk stelt klanten wordt om de gevolgen van de koppeling in te
van de koop van een ander, onderscheiden product van schatten. Ten slotte kan koppelverkoop ook tot hogere
de leverancier of van iemand die door de leverancier is toetredingsdrempels leiden, zowel op de markt voor het
aangewezen. Het eerste product wordt het „koppelende” koppelende product als op de markt voor het gekoppel-
product genoemd, en het tweede product het „gekoppel- de product.
de” product. Wanneer de gekoppelde verkoop niet
objectief gerechtvaardigd wordt door de aard van de
(218) Voor koppelverkoop geldt krachtens artikel 2, lid 1, producten of door het handelsgebruik, kan een dergelij-
juncto artikel 3 van de groepsvrijstelling een vrijstelling ke praktijk een misbruik in de zin van artikel 54
wanneer het marktaandeel van de leverancier zowel op opleveren (40). Artikel 53 kan van toepassing zijn op
de markt voor het gekoppelde product als op de markt horizontale overeenkomsten of onderling afgestemde
voor het koppelende product 30 % of minder bedraagt. feitelijke gedragingen tussen concurrerende leveranciers
Koppelverkoop kan met andere verticale afspraken die waarbij de verkoop van een bepaald product afhankelijk
niet tot de „hard-core”-restricties behoren, zoals een wordt gesteld van de koop van een ander, onderscheiden
niet-concurrentiebeding of afnamequotering met be- product. Koppelverkoop kan ook een onder artikel 53
trekking tot het koppelende product, of exclusieve vallende verticale beperking uitmaken, wanneer deze in
afname, worden gecombineerd. Boven de marktaandeel- een verplichting van het type merkexclusiviteit (zie
drempel gelden onderstaande richtsnoeren voor het de punten 138-160) voor het gekoppelde product
beoordelen van koppelverkoop in individuele gevallen. resulteert. Slechts deze laatste situatie wordt in deze
richtsnoeren behandeld.
(219) De marktpositie van de leverancier op de markt voor
het koppelende product is duidelijk van doorslaggevend (216) Wat als een onderscheiden product moet worden
belang voor het beoordelen van mogelijke concurrentie- beschouwd, wordt in de eerste plaats door de vraag van
beperkende effecten. Over het algemeen wordt dit type de afnemers bepaald. Twee producten zijn onderschei-
van overeenkomst door de leverancier opgelegd. Het den als, bij afwezigheid van koppelverkoop, vanuit het
belang van de leverancier op de markt voor het perspectief van de afnemers deze producten door hen
koppelende product is de voornaamste reden waarom op twee verschillende markten worden gekocht. Een
het voor een afnemer moeilijk kan zijn om een verplich- voorbeeld: omdat klanten schoenen mét veters wensen
ting inzake koppelverkoop te weigeren. te kopen, is het tot het handelsgebruik gaan behoren
dat schoenfabrikanten schoenen met veters leveren.
Verkoop van schoenen met veters is bijgevolg geen(220) Voor het beoordelen van de marktmacht van de leveran-koppelverkoop. Vaak zijn combinaties tot het gebruikcier is de marktpositie van zijn concurrenten op degaan behoren omdat de aard van het product hetmarkt voor het koppelende product belangrijk. Zolangtechnisch moeilijk maakt om het ene product zonderzijn concurrenten voldoende talrijk en sterk zijn, vallenhet andere product te leveren.geen concurrentiebeperkende effecten te verwachten,
omdat de afnemers over genoeg alternatieven beschik-
ken om het koppelende product zonder het gekoppelde (217) Het belangrijkste negatieve effect van koppelverkoop
product te kopen, tenzij andere leveranciers eveneens op de concurrentie is een mogelijke afscherming van de
koppelverkoop toepassen. Voorts zijn de toetredings- markt voor het gekoppelde product. Koppelverkoop
drempels op de markt voor het koppelende product betekent dat er op zijn minst sprake is van een vorm
relevant voor het bepalen van de marktpositie van de van afnamequotering met betrekking tot het gekoppelde
leverancier. Wanneer koppelverkoop met een niet- product. Wanneer bovendien met betrekking tot het
concurrentiebeding met betrekking tot het koppelende gekoppelde product een niet-concurrentiebeding wordt
product wordt gecombineerd, versterkt dit in aanzienlij- overeengekomen, vergroot dit de kans dat het tot
ke mate de positie van de leverancier. afscherming van de markt voor het gekoppelde product
komt. Koppelverkoop kan ook leiden tot prijzen die
boven het door concurrentie bepaalde peil liggen, en dit(221) Afnemersmacht is een relevante factor, omdat belangrij-voornamelijk in drie gevallen. Ten eerste, wanneer hetke afnemers zich niet gemakkelijk tot het aanvaardenkoppelende product en het gekoppelde product uit hetvan koppelverkoop zullen laten dwingen wanneer deoogpunt van de afnemer gedeeltelijk substitueerbaarmogelijke efficiencyeffecten hun niet op zijn minstzijn. Ten tweede, wanneer de koppelverkoop prijsdiscri-gedeeltelijk ten goede komen. Er bestaat dus vooral eenminatie mogelijk maakt naar gelang van het gebruik datrisico van niet op efficiency gebaseerde koppelverkoopde klant van het koppelende product maakt, bijvoor-in gevallen waarin de afnemers niet over noemenswaar-beeld het koppelen van de verkoop van inktpatronendige macht beschikken.
(222) Wanneer merkbare concurrentiebeperkende effecten(40) Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappenworden vastgesteld, rijst, zolang de onderneming geen in zaak C-333/94, Tetrapak/Commissie, Jurispr. 1996, blz. I-
5951, overweging 37. machtspositie inneemt, de vraag of een vrijstelling op
23.5.2002 NL C 122/47 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
grond van artikel 53, lid 3, mogelijk is. Verplichtingen (224) Intrekking van de groepsvrijstelling is waarschijnlijk,
wanneer de koppelverkoop geen efficiencyvoordelen inzake koppelverkoop kunnen bijdragen tot de realise-
ring van efficiencyverbeteringen die voortvloeien uit oplevert of wanneer dergelijke efficiencyvoordelen niet
aan de consument worden doorgegeven (zie punt 222). gezamenlijke productie of gezamenlijke distributie.
Wanneer het gekoppelde product niet door de leveran- Intrekking is ook waarschijnlijk in het geval van een
cumulatief effect, wanneer een meerderheid van de cier wordt geproduceerd, kan ook het feit dat de
leverancier grote hoeveelheden van het gekoppelde leveranciers soortgelijke regelingen inzake koppelver-
koop toepast zonder dat de mogelijke efficiencyvoorde- product koopt een efficiencyverbetering opleveren. Wil
koppelverkoop voor een vrijstelling in aanmerking len althans ten dele aan de consument worden doorge-
geven. komen, dan moet echter worden aangetoond dat deze
kostenverlagingen althans ten dele aan de consumentworden doorgegeven. Koppelverkoop komt bijgevolg
gewoonlijk niet voor een vrijstelling in aanmerking,
wanneer de detailhandelaar in staat is dezelfde of
gelijkwaardige producten op een regelmatige basis gele-
2.8. Geadviseerde wederverkoopprijzen en maximum- verd te krijgen tegen dezelfde of betere condities dan
wederverkoopprijzen die welke worden aangeboden door de leverancier die
de koppelverkoop toepast. Een ander efficiencyeffect
kan zijn dat koppelverkoop ertoe bijdraagt voor eenzekere eenvormigheid en kwaliteitsnormering te zorgen
(225) De praktijk van het vaststellen van adviesprijzen voor (zie efficiencyeffect 8 in punt 116). Aangetoond moet
of het opleggen van maximumprijzen aan de wederver- echter worden dat de positieve effecten niet op even
koper valt — onder voorbehoud van wat in de pun- efficiënte wijze kunnen worden gerealiseerd door van
ten 46-56 over verticale prijsbinding is gezegd — onder de afnemer te eisen dat hij producten gebruikt of
de groepsvrijstelling, wanneer het marktaandeel van de doorverkoopt die aan minimumkwaliteitsnormen vol-
leverancier de limiet van 30 % niet overschrijdt. Voor doen, zonder hem ertoe te verplichten deze van de
gevallen waarin de marktaandeellimiet wordt overschre- leverancier of een door de leverancier aangewezen derde
den, en voor het geval van intrekking van de groepsvrij- te kopen. De eisen inzake minimumkwaliteitsnormen
stelling gelden onderstaande richtsnoeren. zouden normaliter niet onder toepassing van artikel 53,
lid 1, vallen. Wanneer de leverancier van het koppelende
product de afnemer verplicht het gekoppelde product tekopen van de leveranciers die hij aanwijst, bijvoorbeeld
omdat geen minimumkwaliteitsnormen kunnen wor-
(226) Het eerste mogelijke gevaar van maximumprijzen en
den opgesteld, kan dit ook buiten het toepassingsgebied adviesprijzen voor de mededinging is dat die prijzen als
van artikel 53, lid 1, vallen, in het bijzonder wanneer referentiepunt voor de wederverkopers gaan fungeren
het aanwijzen van de leveranciers van het gekoppelde en wellicht door de meeste of door alle wederverkopers
product de leverancier van het koppelende product geen worden toegepast. Een tweede gevaar voor de concur-
direct (financieel) voordeel oplevert. rentie is dat maximumprijzen of adviesprijzen collusie
tussen leveranciers kunnen vergemakkelijken.
(227) De belangrijkste factor voor het beoordelen van demogelijke concurrentiebeperkende effecten van maxi-
mumprijzen of adviesprijzen is de marktpositie van
de leverancier. Hoe sterker de marktpositie van deleverancier is, des te groter is het risico dat een
maximumprijs of een adviesprijs tot een min of meer
(223) Het effect van prijzen die boven het door concurrentie
eenvormige toepassing van dat prijspeil door de weder- bepaalde peil liggen, wordt op zich als concurrentie-
verkopers leidt, omdat zij die prijs misschien als referen- beperkend beschouwd. Het marktafschermend effect
tiepunt gaan gebruiken. Zij kunnen het als moeilijk hangt af van het percentage dat de koppelverkoop van
ervaren af te wijken van wat hun voorkomt als de de totale verkoop op de markt voor het gekoppelde
geprefereerde wederverkoopprijs, voorgesteld door een product uitmaakt. Met betrekking tot de vraag wat op
dermate belangrijke leverancier op de markt. Onder grond van artikel 53, lid 1, als merkbare marktafscher-
dergelijke omstandigheden kan de praktijk van het ming kan worden beschouwd, kan de analyse inzake
opleggen van een maximumprijs of het vaststellen van merkexclusiviteit worden toegepast. Boven de markt-
een adviesprijs met artikel 53, lid 1, in strijd zijn, indien aandeellimiet van 30 % is een vrijstelling voor koppel-
dit tot een eenvormig prijspeil leidt. verkoop onwaarschijnlijk, tenzij er duidelijk sprake is
van efficiencyvoordelen die althans ten dele aan de
consument worden doorgegeven. Een vrijstelling is nogminder waarschijnlijk wanneer de koppelverkoop met
een niet-concurrentiebeding gepaard gaat, hetzij met
(228) De op één na belangrijkste factor voor het beoordelen
van de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van betrekking tot het gekoppelde product, hetzij met
betrekking tot het koppelende product. de praktijk van maximumprijzen en adviesprijzen is de
C 122/48 NL 23.5.2002 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
marktpositie van de concurrenten. Zeker wanneer er 2.9. Overige verticale afspraken
sprake is van een oligopolie met slechts enkele leveran-ciers, kan de praktijk van het toepassen of publiceren
van maximumprijzen of adviesprijzen collusie tussen de
(229) De hierboven beschreven verticale afspraken en combi- leveranciers vergemakkelijken, doordat informatie over
naties vormen slechts een selectie. Er zijn andere het geprefereerde prijspeil wordt uitgewisseld en de
afspraken en combinaties van afspraken, waarvoor hier kans op lagere wederverkoopprijzen kleiner wordt. Ook
als zodanig geen richtsnoeren worden gegeven. Zij bij het optreden van dergelijke effecten zal de praktijk
zullen echter worden behandeld op grond van dezelfde van het opleggen van een maximumprijs of het vaststel-
beginselen, aan de hand van dezelfde algemene regels len van adviesprijzen wellicht in strijd zijn met ar-
en met dezelfde klemtoon op het effect ervan op de tikel 53, lid 1.
markt.