BESLUIT VAN DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA

Nr. 3/17/COL

van 18 januari 2017

houdende de honderdtweede wijziging van de formele en materiële regels op het gebied van staatssteun door invoering van nieuwe richtsnoeren betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 61, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte [2017/2413]

DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA (hierna „de Autoriteit” genoemd),

GEZIEN:

de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna „de EER-overeenkomst” genoemd), en met name de artikelen 61, 62 en 63 en Protocol nr. 26,

de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (hierna „de Toezichtovereenkomst” genoemd), en met name artikel 24 en artikel 5, lid 2, onder b),

Protocol nr. 3 bij de Toezichtovereenkomst (hierna „Protocol nr. 3” genoemd),

Overwegende hetgeen volgt:

Overeenkomstig artikel 24 van de Toezichtovereenkomst geeft de Autoriteit uitvoering aan de staatssteunbepalingen van de EER-overeenkomst,

Overeenkomstig artikel 5, lid 2, onder b), van de Toezichtovereenkomst maakt de Autoriteit mededelingen of richtsnoeren bekend over aangelegenheden waarop de EER-overeenkomst betrekking heeft, indien die Overeenkomst of de Toezichtovereenkomst daarin uitdrukkelijk voorziet of indien de Autoriteit zulks nodig acht,

Op 19 mei 2016 heeft de Europese Commissie een mededeling betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (1) vastgesteld,

Die mededeling is ook van belang voor de Europese Economische Ruimte.

Een eenvormige toepassing van de EER-staatssteunregels in de hele Europese Economische Ruimte dient te worden verzekerd overeenkomstig de homogeniteitsdoelstelling die in artikel 1 van de EER-overeenkomst is vastgesteld,

De Autoriteit dient, ingevolge punt II onder de titel „ALGEMEEN” op bladzijde 11 van bijlage XV bij de EER-overeenkomst, na overleg met de Commissie, besluiten vast te stellen die met de besluiten van de Commissie overeenstemmen.

NA raadpleging van de Europese Commissie,

NA raadpleging van de EVA-staten,

HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:

Artikel 1

De formele en materiële regels op het gebied van staatssteun worden gewijzigd door de invoering van nieuwe richtsnoeren betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst. Deze nieuwe richtsnoeren zijn aan dit besluit gehecht en maken er integrerend deel van uit.

Artikel 2

Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek.

(1) PB C 262 van 19.7.2016, blz. 1.

BIJLAGE

RICHTSNOEREN BETREFFENDE HET BEGRIP „STAATSSTEUN” IN DE ZIN VAN ARTIKEL 61, LID 1, VAN DE EER-OVEREENKOMST (*1)

Inhoudstafel

1. Inleiding

2. De begrippen „onderneming” en „economische activiteit”

2.1. Algemene beginselen

2.2. Uitoefening van overheidsgezag

2.3. Sociale zekerheid

2.4. De gezondheidszorg

2.5. Onderwijs en onderzoeksactiviteiten

2.6. Cultuur en instandhouding van erfgoed, met inbegrip van natuurbehoud

3. „Afkomstig van de Staat”

3.1. Toerekenbaarheid

3.1.1. Aanwijzingen voor toerekenbaarheid

3.1.2. Toerekenbaarheid en verplichtingen op grond van het EER-recht

3.2. Staatsmiddelen

3.2.1. Algemene beginselen

3.2.2. Beheersende invloed over de middelen

3.2.3. Rol van de Staat bij de herverdeling tussen particuliere entiteiten

4. Voordeel

4.1. Het begrip „voordeel” in algemene zin

4.2. Het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie

4.2.1. Inleiding

4.2.2. Algemene beginselen

4.2.3. Vaststelling van de marktconformiteit

4.3. Indirect voordeel

5. Selectiviteit

5.1. Algemene beginselen

5.2. Materiële selectiviteit

5.2.1. De jure en de facto selectiviteit

5.2.2. Selectiviteit als gevolg van discretionaire praktijken van overheidsdiensten

5.2.3. De beoordeling van materiële selectiviteit voor maatregelen ter verlichting van de normale lasten van ondernemingen

5.3. Regionale selectiviteit

5.3.1. Institutionele autonomie

5.3.2. Procedurele autonomie

5.3.3. Economische en financiële autonomie

5.4. Specifieke thema's inzake belastingmaatregelen

5.4.1. Coöperatieve vennootschappen

5.4.2. Instellingen voor collectieve belegging

5.4.3. Fiscale amnestie

5.4.4. Fiscale rulings en schikkingen met de belastingdienst

5.4.5. Afschrijvingsregels

5.4.6. Belastingregeling op forfaitaire grondslag voor specifieke activiteiten

5.4.7. Antimisbruikbepalingen

5.4.8. Accijnzen

6. Beïnvloeding van het handelsverkeer en de mededinging

6.1. Algemene beginselen

6.2. Vervalsing van de mededinging

6.3. Beïnvloeding van het handelsverkeer

7. Infrastructuur: enige specifieke verduidelijkingen

7.1. Inleiding

7.2. Steun aan de ontwikkelaar/eigenaar

7.2.1. Economische activiteit of niet-economische activiteit?

7.2.2. Vervalsing van de mededinging en beïnvloeding van het handelsverkeer

7.2.3. Steun aan de infrastructuurontwikkelaar/-eigenaar — een overzicht per sector

7.3. Steun aan beheerders

7.4. Steun aan eindgebruikers

8. Slotbepalingen

1. INLEIDING

1. In het kader van de modernisering van het staatssteunbeleid wil de Autoriteit de sleutelbegrippen met betrekking tot het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 61, lid 1, van de Overeenkomst betreffende Europese Economische Ruimte (hierna „de EER-overeenkomst” genoemd) nader verduidelijken. Dit moet bijdragen tot een eenvoudigere, transparantere en coherentere toepassing van dit begrip in de hele Europese Economische Ruimte (hierna „de EER” genoemd).

2. Deze richtsnoeren zien alleen op het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst, dat zowel de Autoriteit als de nationale overheden (met inbegrip van de nationale rechter) moeten toepassen in samenhang met de aanmeldings- en stand-still-verplichtingen die in artikel 1, lid 3, in deel I van Protocol nr. 3 bij de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (hierna „de Toezichtovereenkomst” genoemd) zijn vastgesteld. Deze richtsnoeren zien niet op de verenigbaarheid van staatssteun met de werking van de EER-overeenkomst overeenkomstig artikel 61, leden 2 en 3, en artikel 59, lid 2, van de EER-overeenkomst, die door de Autoriteit moet worden beoordeeld.

3. Aangezien het begrip „staatssteun” een objectief en juridisch begrip is dat rechtstreeks door de EER-overeenkomst wordt omschreven (2), wordt in deze richtsnoeren duidelijk gemaakt hoe de Autoriteit artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie, het Gerecht en het EVA-Hof (hierna tezamen „de EER-rechter” genoemd), interpreteert. Voor kwesties die nog niet door de EER-rechter zijn onderzocht, zal de Autoriteit uiteenzetten hoe zij meent dat het begrip staatssteun dient te worden begrepen. De in deze richtsnoeren geformuleerde standpunten laten de uitlegging van het begrip staatssteun door de EER-rechter onverlet (3); de referentie bij uitstek voor de uitlegging van de EER-overeenkomst is steeds de rechtspraak van de EER-rechter.

4. Beklemtoond moet worden dat de Autoriteit door dit objectieve begrip is gebonden en dat zij bij de toepassing daarvan slechts over een beperkte beoordelingsvrijheid beschikt, namelijk wanneer de door de Autoriteit gemaakte beoordelingen een technisch of ingewikkeld karakter hebben, met name in situaties die complexe economische beoordelingen vergen (4).

5. Artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst definieert „staatssteun” als „steunmaatregelen van de lidstaten van de EG, EVA-staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, […], voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de overeenkomstsluitende partijen ongunstig beïnvloedt”. In deze richtsnoeren zullen de verschillende bestanddelen van het begrip staatssteun worden toegelicht: het bestaan van een onderneming; de toerekenbaarheid van de maatregel aan de Staat; de bekostiging ervan uit staatsmiddelen; het verlenen van een voordeel; het selectieve karakter van de maatregel en de gevolgen ervan voor de mededinging en het handelsverkeer tussen de EER-Staten. Daarnaast wordt in deze richtsnoeren, gezien de door de EER-Staten geformuleerde behoefte aan specifieke aanwijzingen, enige specifieke verduidelijking gegeven met betrekking tot overheidsfinanciering voor infrastructuur.

2. DE BEGRIPPEN „ONDERNEMING” EN „ECONOMISCHE ACTIVITEIT”

6. De staatssteunregels zijn alleen van toepassing wanneer de begunstigde van een maatregel een „onderneming” is.

2.1. Algemene beginselen

7. Volgens vaste rechtspraak van de EER-rechter dient een onderneming te worden omschreven als „elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd” (5). Of een bepaalde entiteit als onderneming wordt aangemerkt, hangt dus volledig af van de aard van haar activiteiten. Dit algemene beginsel heeft drie belangrijke gevolgen.

8. Ten eerste is de status van de entiteit in het nationale recht niet bepalend. Zo moet bijvoorbeeld een entiteit die volgens het nationale recht een vereniging of een sportclub is, misschien toch als een onderneming in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst worden aangemerkt. Hetzelfde geldt voor een entiteit die formeel een onderdeel van de overheid is. Het enige relevante criterium is de vraag of de entiteit een economische activiteit uitoefent.

9. Ten tweede is de toepassing van de staatssteunregels niet afhankelijk van de vraag of de entiteit is opgezet om winst te genereren. Ook entiteiten zonder winstoogmerk kunnen goederen of diensten op een markt aanbieden (6). Wanneer dit niet het geval is, vallen entiteiten zonder winstoogmerk buiten het staatssteuntoezicht.

10. Ten derde houdt, wanneer een entiteit als onderneming wordt aangemerkt, dit steeds verband met een specifieke activiteit. Een entiteit die zowel economische als niet-economische activiteiten verricht, dient alleen ten aanzien van de economische activiteiten als onderneming te worden aangemerkt (7).

11. Meerdere afzonderlijke rechtspersonen kunnen voor de toepassing van de staatssteunregels worden geacht één economische entiteit te vormen. Die economische entiteit wordt dan beschouwd als de betrokken onderneming. In dat verband beschouwt de EER-rechter het bestaan van een zeggenschapsdeelneming en van andere functionele, economische of organieke banden als relevant (8).

12. Om het onderscheid tussen economische en niet-economische activiteiten duidelijk te maken, geldt als vaste rechtspraak van de EER-rechter dat iedere activiteit die erin bestaat goederen of diensten op een markt aan te bieden, een economische activiteit is (9).

13. De vraag of er voor bepaalde diensten een markt bestaat, kan afhangen van de wijze waarop die diensten in de betrokken EER-Staat zijn georganiseerd (10), en kan dus verschillen van EER-Staat tot EER-Staat. Bovendien kan, door politieke keuzes of als gevolg van economische ontwikkelingen, de classificatie van een bepaalde dienst mettertijd veranderen. Wat vandaag geen economische activiteit is, kan dat in de toekomst wel worden en omgekeerd.

14. Het besluit van een overheid om niet toe te staan dat derden een bepaalde dienst verrichten (omdat zij bijvoorbeeld die dienst intern wil verrichten), sluit niet uit dat er sprake is van een economische activiteit. Hoewel de markt op die wijze wordt afgeschermd, kan er toch sprake zijn van een economische activiteit wanneer andere marktdeelnemers bereid en in staat zouden zijn de dienst op de betrokken markt te verrichten. Meer algemeen is het feit dat een bepaalde dienst intern wordt verricht, niet relevant voor het economische karakter van de activiteit (11).

15. Aangezien het onderscheid tussen economische en niet-economische activiteiten tot op zekere hoogte afhangt van specifieke politieke en economische ontwikkelingen in een bepaalde EER-Staat, kan er geen uitputtende lijst worden opgesteld van activiteiten die a priori nooit economische activiteiten zouden zijn. Dit soort lijsten zou geen reële rechtszekerheid bieden en zou dus weinig bruikbaar zijn. In plaats daarvan wordt in de punten 17 tot en met 37 geprobeerd dit onderscheid voor een aantal belangrijke sectoren te verduidelijken.

16. Het enkele feit dat een entiteit aandelen, of zelfs zeggenschapsdeelnemingen, houdt in een onderneming die goederen of diensten op een markt aanbiedt, betekent niet dat die entiteit voor de toepassing van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst automatisch als een onderneming dient te worden beschouwd. Wanneer het houden van die deelneming enkel meebrengt dat aan de hoedanigheid van aandeelhouder verbonden rechten worden uitgeoefend, alsmede, in voorkomend geval, dividenden, die loutere vruchten van de eigendom van een goed zijn, worden geïnd, zal die entiteit niet als onderneming worden beschouwd indien zij zelf geen goederen of diensten op een markt aanbiedt (12).

2.2. Uitoefening van overheidsgezag

17. Artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst is niet van toepassing op het handelen van de Staat wanneer het om „uitoefening van overheidsgezag” (13) gaat of wanneer organen die onder de Staat vallen, handelen „in hun hoedanigheid van overheid” (14). Een entiteit kan worden geacht bij haar handelen overheidsgezag uit te oefenen wanneer de betrokken activiteit tot de kerntaken van de Staat behoort of die wegens haar aard, doel en de regels waaraan zij is onderworpen, met die taken verband houdt (15). Algemeen gesproken, en tenzij de betrokken EER-Staat besloten heeft marktmechanismen te introduceren, vormen activiteiten die intrinsiek tot de overheidsprerogatieven behoren en die de Staat op zich neemt, geen economische activiteiten. Voorbeelden van dit soort activiteiten zijn: a) het leger of de politie (16); b) de luchtverkeersveiligheid en luchtverkeersleiding (17); c) de maritieme veiligheid en verkeersafwikkeling (18); d) milieu-inspectiediensten (19); e) de organisatie, financiering en handhaving van gevangenisstraffen (20); f) de ontwikkeling en revitalisering van gronden in handen van de overheid (21), en g) het op grond van een aan ondernemingen bij wet opgelegde meldingsplicht verzamelen van door de overheid te gebruiken gegevens (22).

18. Voor zover een overheidsinstantie een economische activiteit verricht die van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden losgekoppeld, handelt die instantie, wat deze activiteit betreft, als onderneming. Indien daarentegen die economische activiteit niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, hangen alle door die instantie verrichte activiteiten samen met de uitoefening van deze bevoegdheden — en vallen zij dus niet onder het begrip „onderneming” (23).

2.3. Sociale zekerheid

19. Of socialezekerheidsregelingen als economische activiteit moeten worden aangemerkt, hangt af van de wijze waarop deze zijn opgezet en gestructureerd. In wezen maakt de rechtspraak een onderscheid tussen regelingen die op het solidariteitsbeginsel zijn gebaseerd en regelingen met een economisch karakter.

20. Op het solidariteitsbeginsel gebaseerde socialezekerheidsregelingen die geen economische activiteit inhouden, hebben doorgaans de volgende kenmerken: a) de regeling berust op een systeem van verplichte aansluiting (24); b) de regeling vervult een functie van uitsluitend sociale aard (25); c) de regeling mist ieder winstoogmerk (26); d) de betaalde uitkeringen zijn niet afhankelijk van het bedrag van de premies (27); e) het bedrag van de betaalde prestaties is niet noodzakelijkerwijs evenredig aan de beroepsinkomsten van de verzekerde (28), en f) de regeling staat onder overheidstoezicht (29).

21. Dergelijke op het solidariteitsbeginsel gebaseerde regelingen dienen te worden onderscheiden van regelingen die een economische activiteit omvatten (30). Die laatste regelingen worden doorgaans gekenmerkt door: a) het feit dat deelneming facultatief is (31); b) het kapitalisatiebeginsel (de uitkeringen hangen enkel af van de betaalde premies en de financiële resultaten van de regeling) (32); c) het winstgerichte karakter ervan (33), en d) het feit dat de uitkeringen een aanvulling zijn op die van een basisstelsel (34).

22. In sommige regelingen worden kenmerken van beide categorieën gecombineerd. In dat geval hangt de kwalificatie van de regeling af van een beoordeling van de verschillende elementen en hun relatieve belang (35).

2.4. De gezondheidszorg

23. Binnen de EER verschillen de zorgstelsels sterk van EER-Staat tot EER-Staat. Of en in welke mate verschillende zorgaanbieders met elkaar concurreren, wordt in ruime mate bepaald door deze specifieke nationale kenmerken.

24. In sommige EER-Staten zijn publieke ziekenhuizen een integrerend onderdeel van een nationaal gezondheidsstelsel en zijn deze bijna volledig gebaseerd op het solidariteitsbeginsel (36). Die ziekenhuizen worden rechtstreeks gefinancierd uit sociale premies en andere staatsmiddelen en leveren hun diensten kosteloos aan de personen die zijn aangesloten, op basis van een universele dekking (37). De EER-rechter heeft bevestigd dat, waar dit soort structuur bestaat, de betrokken organisaties niet handelen als ondernemingen (38).

25. Waar die structuur bestaat, hebben zelfs activiteiten die op zich een economisch karakter kunnen hebben, maar die alleen worden uitgevoerd om een andere niet-economische dienst te kunnen verrichten, geen economisch karakter. Een organisatie die producten aankoopt, zelfs in grote hoeveelheden, om er diensten mee aan te bieden die geen economisch karakter hebben, handelt niet als onderneming op grond van het enkele feit dat zij koper is op een markt (39).

26. In vele andere EER-Staten bieden ziekenhuizen en andere zorgaanbieders hun diensten aan tegen betaling, hetzij rechtstreeks door patiënten, hetzij door hun verzekering (40). In die stelsels speelt er een zekere mate van concurrentie tussen ziekenhuizen wat betreft het aanbieden van zorgdiensten. Waar dit het geval is, is het enkele feit dat een zorgdienst wordt verricht door een publiek ziekenhuis niet voldoende om de activiteit als niet-economisch aan te merken.

27. De EER-rechter heeft ook duidelijk gemaakt dat zorgdiensten die onafhankelijke dokters en andere particuliere zorgaanbieders tegen vergoeding voor eigen risico verrichten, als een economische activiteit dienen te worden aangemerkt (41). Dezelfde beginselen gelden voor apotheken.

2.5. Onderwijs en onderzoeksactiviteiten

28. Openbaar onderwijs dat binnen het nationale onderwijsstelsel wordt gefinancierd door de Staat en onder staatstoezicht staat, kan als een niet-economische activiteit worden beschouwd. Het Hof van Justitie verklaarde dat de Staat „bij de organisatie en de handhaving van een dergelijk openbaar onderwijsstelsel, dat volledig of hoofdzakelijk uit de staatskas wordt gefinancierd en niet door de leerlingen of hun ouders, niet de bedoeling heeft werkzaamheden tegen vergoeding te verrichten, maar zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak jegens zijn bevolking vervult” (42).

29. Aan het niet-economische karakter van openbaar onderwijs wordt in beginsel niet afgedaan door het feit dat leerlingen of hun ouders soms onderwijs- of inschrijvingsgelden moeten betalen als bijdrage in de werkingskosten van het stelsel. Dit soort financiële bijdragen dekt vaak slechts een fractie van de reële kosten van de dienst en kan dus niet worden beschouwd als een vergoeding voor de verrichte dienst. Daarom doen deze bijdragen niet af aan het niet-economische karakter van een algemene onderwijsdienst die overwegend uit overheidsmiddelen wordt bekostigd (43). Deze beginselen kunnen gelden voor diensten in het openbaar onderwijs zoals beroepsopleiding (44), particuliere en openbare basisscholen (45) en peuterspeelzalen/kleuterscholen (46), nevenactiviteiten als docent aan een universiteit (47) en hoger onderwijs (48).

30. Deze publieke onderwijsdiensten dienen te worden onderscheiden van diensten die overwegend door ouders of leerlingen of uit commerciële inkomsten worden bekostigd. Zo valt bijvoorbeeld hoger onderwijs dat volledig door studenten wordt bekostigd, duidelijk in deze laatste categorie. In bepaalde EER-Staten kunnen ook overheidsinstanties onderwijsdiensten aanbieden die, als gevolg van hun aard, hun financieringsstructuur en het feit dat er concurrerende particuliere organisaties bestaan als economische activiteit moeten worden aangemerkt.

31. In het licht van de in de punten 28, 29 en 30 uiteengezette beginselen is de Autoriteit van mening dat bepaalde activiteiten van universiteiten en onderzoeksorganisaties buiten het toepassingsbereik van de staatssteunregels vallen. Daarbij gaat het om de kerntaken van die organisaties, namelijk: a) opleiding met het oog op meer en beter gekwalificeerd menselijk kapitaal; b) het verrichten van onafhankelijk onderzoek en ontwikkeling met het oog op meer kennis en een beter inzicht, daaronder begrepen samenwerking bij onderzoek en ontwikkeling; c) de verspreiding van onderzoeksresultaten.

32. De Autoriteit beschouwt activiteiten inzake kennisoverdracht (licentiëring, het creëren van spin-offs of andere vormen van beheer van door de onderzoeksorganisatie of -infrastructuur gecreëerde kennis) als niet-economisch wanneer deze worden uitgevoerd door de onderzoeksorganisatie of onderzoeksinfrastructuur (met inbegrip van afdelingen of dochterondernemingen daarvan) of samen met of namens andere dergelijke entiteiten, en wanneer alle inkomsten uit deze activiteiten opnieuw in de primaire activiteiten van de betrokken onderzoeksorganisatie of onderzoeksinfrastructuur worden geïnvesteerd (49).

2.6. Cultuur en instandhouding van erfgoed, met inbegrip van natuurbehoud

33. Cultuur is een drager van identiteit, waarden en zingeving die een afspiegeling zijn van en een bepalende invloed hebben op de samenlevingen in de EER. De sector cultuur en instandhouding van erfgoed bestrijkt een breed scala van doelstellingen en activiteiten, met onder meer musea, archieven, bibliotheken, kunstencentra en cultuurcentra of artistieke of culturele locaties, theaters, operahuizen, concerthallen, archeologische vindplaatsen, monumenten, historische locaties en gebouwen, traditionele gebruiken en ambachten, festivals en tentoonstellingen, maar ook culturele en artistieke educatie. Europa's rijke natuurlijke erfgoed, met inbegrip van het behoud van biodiversiteit, habitats en soorten, biedt verdere waardevolle voordelen voor de samenlevingen in de EER.

34. Gezien hun bijzondere karakter kunnen bepaalde activiteiten op het gebied van cultuur en instandhouding van cultureel en natuurlijk erfgoed op niet-commerciële wijze worden georganiseerd en dus niet-economisch van aard zijn. Overheidsfinanciering van die activiteiten vormt dan ook mogelijk geen staatssteun. De Autoriteit is van mening dat overheidsfinanciering van een activiteit op het gebied van cultuur of instandhouding van erfgoed die kosteloos toegankelijk is voor het brede publiek, een zuiver maatschappelijke en culturele doelstelling dient die niet-economisch van aard is. Evenzo doet het feit dat bezoekers van een culturele instelling of deelnemers aan een activiteit op het gebied van cultuur of instandhouding van erfgoed, met inbegrip van natuurbehoud, die openstaat voor het brede publiek, een financiële bijdrage moeten leveren die slechts een fractie van de reële kosten dekt, niet af aan het niet-economische karakter van die activiteit, omdat die bijdrage niet kan worden beschouwd als een echte vergoeding voor de geleverde dienst.

35. Daarentegen dienen activiteiten op het gebied van cultuur of instandhouding van erfgoed (met inbegrip van natuurbehoud) die overwegend worden bekostigd met bezoekers- of gebruikersvergoedingen of met andere commerciële middelen (bijv. commerciële tentoonstellingen, bioscopen, commerciële muziekuitvoeringen en festivals en kunstacademies die overwegend worden bekostigd met onderwijsgelden) als economisch te worden aangemerkt. Evenzo dienen activiteiten op het gebied van instandhouding van erfgoed of cultuur die uitsluitend ten goede komen aan bepaalde ondernemingen — en niet aan het brede publiek (bijv. de restauratie van een door een particuliere onderneming gebruikt historisch pand) — in de regel als economisch te worden aangemerkt.

36. Bovendien zijn talrijke activiteiten op het gebied van cultuur of instandhouding van erfgoed objectief gezien niet-substitueerbaar (bijv. publiek toegankelijke archieven die unieke documenten bezitten) en valt hierdoor het bestaan van een echte markt uit te sluiten. Volgens de Autoriteit zouden ook deze activiteiten niet-economisch van aard zijn.

37. In gevallen waarin een entiteit culturele activiteiten of activiteiten op het gebied van instandhouding van erfgoed uitoefent, waarvan sommige niet-economisch zijn in de zin van de punten 34 en 36 en andere economisch, zal de overheidsfinanciering die zij ontvangt alleen in zoverre onder de staatssteunregels vallen als deze de kosten dekt die aan de economische activiteiten verbonden zijn (50).

3. „AFKOMSTIG VAN DE STAAT”

38. Bij de vraag of een voordeel rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen wordt bekostigd en de vraag of die maatregel aan de Staat valt toe te rekenen, gaat het om twee afzonderlijke en cumulatieve voorwaarden om van staatssteun te kunnen spreken (51). Zij worden echter vaak samen onderzocht wanneer een maatregel aan artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst wordt getoetst, omdat zij beide betrekking hebben op de publieke herkomst van de betrokken maatregel.

3.1. Toerekenbaarheid

39. In gevallen waarin een overheidsinstantie een voordeel aan een begunstigde verleent, valt deze maatregel per definitie aan de Staat toe te rekenen, zelfs indien de betrokken instantie juridische autonomie ten opzichte van andere overheden geniet. Hetzelfde geldt indien een overheidsinstantie een publiek- of privaatrechtelijk orgaan aanwijst om de maatregel waarmee een voordeel wordt verleend, te beheren. Het EER-recht kan namelijk niet toestaan dat de regels inzake toezicht op staatssteun kunnen worden omzeild door zelfstandige instellingen op te richten die worden belast met de uitkering van steun (52).

40. Toerekenbaarheid ligt evenwel minder voor de hand indien het voordeel wordt toegekend via overheidsbedrijven (53). In dergelijke gevallen dient te worden uitgemaakt of de overheid geacht kan worden op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen betrokken te zijn geweest (54).

41. Het enkele feit dat een maatregel door een overheidsbedrijf wordt genomen, is op zich niet voldoende om die maatregel als toerekenbaar aan de Staat te beschouwen (55). Er hoeft echter niet te worden aangetoond dat in een bepaalde zaak de overheid het overheidsbedrijf concreet ertoe heeft aangezet de betrokken maatregel te nemen (56). Gelet op de noodzakelijkerwijs nauwe relatie tussen de Staat en overheidsbedrijven, is het risico immers reëel dat de via die bedrijven toegekende staatssteun op weinig transparante wijze en in strijd met de in de EER-overeenkomst vastgelegde staatssteunregels wordt verleend (57). Verder zal het, juist als gevolg van de bevoorrechte betrekkingen tussen de Staat en overheidsbedrijven, voor derden in de regel zeer moeilijk zijn om in een concreet geval aan te tonen dat door dergelijke bedrijven genomen maatregelen werkelijk in opdracht van de overheid zijn getroffen (58).

42. Om die redenen kan de toerekenbaarheid aan de Staat van een door een overheidsbedrijf genomen steunmaatregel worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen (59).

3.1.1. Aanwijzingen voor toerekenbaarheid

43. Mogelijke aanwijzingen om te bepalen of een maatregel aan de Staat valt toe te rekenen, zijn onder meer (60): a) de vaststelling dat de betrokken instantie het kwestieuze besluit niet kon nemen zonder rekening te houden met de door de overheid gestelde eisen; b) de aanwezigheid van organieke factoren die het overheidsbedrijf met de Staat verbinden; c) het feit dat het bedrijf waarlangs steun werd verleend, rekening moest houden met de aanwijzingen van overheidsinstanties (61); d) het feit dat het overheidsbedrijf deel uitmaakt van de structuur van de overheidsdiensten; e) de aard van de activiteiten van het overheidsbedrijf (62) en het feit dat het overheidsbedrijf bij het verrichten van deze activiteiten op de markt normaal concurreert met particuliere marktdeelnemers; f) de juridische status van het bedrijf (of het publiek recht dan wel het algemene vennootschapsrecht van toepassing is), al kan het enkele feit dat een overheidsbedrijf in de vorm van een gemeenrechtelijke kapitaalvennootschap is opgericht niet als een voldoende reden gelden om toerekenbaarheid aan de Staat uit te sluiten (63), gelet op de autonomie die het aan deze rechtsvorm kan ontlenen; g) de mate waarin de overheid toezicht uitoefent op de bedrijfsvoering van het bedrijf; h) elke andere aanwijzing waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid bij de vaststelling van een maatregel betrokken is of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet betrokken is, mede gelet op de omvang van deze maatregel, op de inhoud ervan of op de eraan verbonden voorwaarden.

3.1.2. Toerekenbaarheid en verplichtingen op grond van het EER-recht

44. Een maatregel is niet toerekenbaar aan een EER-Staat indien de EER-Staat, zonder enige beoordelingsmarge, verplicht is deze op grond van het EER-recht ten uitvoer te leggen. In dat geval vloeit de maatregel voort uit een verplichting op grond van de EER-wetgeving en valt deze niet aan de EER-Staat toe te rekenen (64).

45. Dit is echter niet het geval in situaties waarin het EER-recht mogelijkheden biedt voor bepaalde nationale maatregelen en de EER-Staat over een beoordelingsmarge beschikt i) ten aanzien van de vraag of hij de desbetreffende maatregelen neemt of ii) met betrekking tot de kenmerken van de concrete maatregel die uit staatssteunperspectief relevant zijn (65).

46. Maatregelen die meerdere EER-Staten gezamenlijk vaststellen, zijn aan alle betrokken EER-Staten toe te rekenen overeenkomstig artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst (66).

3.2. Staatsmiddelen

3.2.1. Algemene beginselen

47. Alleen voordelen die rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen worden bekostigd, kunnen staatssteun in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst vormen (67).

48. Staatsmiddelen omvatten alle middelen van de overheidssector (68), met inbegrip van middelen van decentrale (gedecentraliseerde, federatieve, regionale of andere) bestuursniveaus (69) en, onder bepaalde omstandigheden, middelen van particuliere instanties (zie de punten 57 en 58). Daarbij doet niet ter zake of een instelling uit de overheidssector al dan niet autonoom is (70). Middelen die de centrale bank van een EER-Staat aan specifieke kredietinstellingen verschaft, behelzen in de regel de overdracht van staatsmiddelen (71).

49. Ook middelen van overheidsbedrijven vormen staatsmiddelen in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst omdat de Staat het gebruik van die middelen kan sturen (72). Voor de toepassing van het staatssteunrecht kunnen ook overdrachten binnen een overheidsconcern staatssteun vormen indien bijvoorbeeld middelen worden overgedragen van de moedermaatschappij aan haar dochteronderneming (ook al vormt deze uit economisch oogpunt één onderneming) (73). De vraag of de overdracht van die middelen aan de Staat valt toe te rekenen, wordt behandeld in onderdeel 3.1. De omstandigheid dat een overheidsbedrijf een begunstigde van een steunmaatregel is, betekent niet dat het via een andere steunmaatregel steun mag verlenen aan een andere begunstigde (74).

50. De omstandigheid dat een maatregel waarmee een voordeel wordt verleend, niet rechtstreeks door de Staat wordt gefinancierd maar door van overheidswege ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen, betekent niet noodzakelijk dat de maatregel niet met staatsmiddelen wordt bekostigd (75). Een overheidsmaatregel ter begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producten verliest zijn karakter van kosteloos voordeel niet doordat deze geheel of gedeeltelijk wordt gefinancierd uit van overheidswege verplicht gestelde bijdragen van de betrokken ondernemingen (76).

51. De overdracht van staatsmiddelen kan uiteenlopende vormen aannemen, zoals subsidies, leningen, garanties, deelnemingen in het kapitaal van ondernemingen en voordelen in natura. Een vaste en concrete toezegging om staatsmiddelen op een later tijdstip beschikbaar te stellen, wordt ook als een overdracht van staatsmiddelen beschouwd. Er hoeft geen positieve overdracht van middelen plaats te vinden; het is voldoende dat de Staat inkomsten derft. Het afzien van inkomsten die anders aan de Staat zouden zijn betaald, vormt een overdracht van staatsmiddelen (77). Zo voldoet een derving van belasting- en socialezekerheidsinkomsten als gevolg van door de EER-Staat verleende vrijstellingen of verlagingen van belastingen of sociale premies of door vrijstelling van de verplichtingen tot betaling van geldboetes of andere financiële sancties, aan het criterium „staatsmiddelen” van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst (78). Het doen ontstaan van een concreet risico dat de Staat — als gevolg van een garantie of een contractueel aanbod — in de toekomst een extra last zal moeten dragen, is voldoende voor de toepassing van artikel 61, lid 1 (79).

52. Indien overheden of overheidsbedrijven goederen of diensten aanbieden tegen een prijs onder de marktprijs of in een onderneming investeren op een wijze die niet strookt met het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie, zoals dat in punt 73 e.v. wordt beschreven, impliceert dit dat de Staat inkomsten derft (en bovendien een voordeel verleent).

53. De toewijzing van licenties om het openbare domein te bezetten of te gebruiken, of het verlenen van toegang tot natuurlijke hulpbronnen of de toewijzing van bijzondere of uitsluitende rechten (80) zonder een adequate, marktconforme vergoeding kan inhouden dat de Staat middelen derft (en ook dat een voordeel wordt toegekend) (81).

54. In die gevallen dient te worden nagegaan of de Staat, naast zijn rol als beheerder van de betrokken openbare goederen, handelt als een toezichthouder die beleidsdoelstellingen nastreeft door aan de selectieprocedure van de betrokken ondernemingen kwalitatieve criteria te verbinden (die vooraf op transparante en niet-discriminerende wijze zijn vastgesteld) (82). Wanneer de Staat als toezichthouder handelt, kan hij rechtmatig besluiten om de inkomsten die anders zouden kunnen worden behaald, niet te maximaliseren zonder daarmee in de werkingssfeer van de staatssteunregels te vallen, mits alle betrokken marktdeelnemers overeenkomstig het non-discriminatiebeginsel worden behandeld en er een inherent verband is tussen het behalen van de reguleringsdoelstelling en het derven van de inkomsten (83).

55. Hoe dan ook is er sprake van een overdracht van staatsmiddelen indien, in een bepaald geval, de overheid voor de toegang tot het openbare domein of natuurlijke hulpbronnen of de toekenning van bepaalde bijzondere of uitsluitende rechten niet het normale bedrag in het kader van de algemene regeling berekent.

56. Een negatief indirect effect op staatsinkomsten als gevolg van reguleringsmaatregelen vormt geen overdracht van staatsmiddelen wanneer dat een inherent aspect van de maatregel is (84). Zo vormt een afwijking van de bepalingen van het arbeidsrecht waardoor het kader wordt gewijzigd waarin de contractuele verhoudingen tussen ondernemingen en hun werknemers tot stand komen, geen overdracht van staatsmiddelen, ook al kunnen hierdoor de sociale premies of de aan de Staat verschuldigde belastingen dalen (85). Evenmin houdt nationale wetgeving waarmee voor bepaalde goederen een minimumprijs wordt vastgesteld, een overdracht van staatsmiddelen in (86).

3.2.2. Beheersende invloed over de middelen

57. De herkomst van de middelen is niet relevant op voorwaarde dat deze, voordat zij direct of indirect aan de begunstigden werden overgedragen, onder staatscontrole komen en dus ter beschikking blijven van de bevoegde nationale autoriteiten (87), zelfs indien de middelen geen eigendom worden van de overheid (88).

58. Bijgevolg houden subsidies die worden bekostigd uit parafiscale heffingen of door de Staat opgelegde bijdragen, en die overeenkomstig wetgeving worden beheerd en verdeeld, een overdracht van staatsmiddelen in, zelfs indien deze middelen niet door de overheid worden beheerd (89). Bovendien kan aan dat beginsel niet worden afgedaan door de enkele omstandigheid dat de particuliere bijdragen waarmee de maatregelen gedeeltelijk moeten worden gefinancierd, vrijwillig van aard zijn, aangezien het relevante criterium niet de herkomst van middelen is, maar de mate waarin het overheidsorgaan is tussengekomen bij de vaststelling van de betrokken maatregelen en van de financieringswijze ervan (90). Dat staatsmiddelen worden overgedragen, kan alleen in zeer specifieke omstandigheden worden uitgesloten, met name indien middelen van de leden van een brancheorganisatie worden bestemd voor het financieren van een specifieke doelstelling ten behoeve van de leden, door een particuliere organisatie zijn vastgesteld en een louter commercieel doel dienen, en indien de EER-Staat louter handelt als instrument voor de inning van een door de sectorale organisatie opgelegde bijdrage (91).

59. Van een overdracht van staatsmiddelen is ook sprake indien de middelen ter beschikking staan van meerdere EER-Staten samen die gezamenlijk over het gebruik van die middelen beschikken (92). Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn voor middelen uit het Europees stabiliteitsmechanisme (ESM).

60. Ook middelen afkomstig van de EER (bijv. uit de structuurfondsen of EER-/Noorwegen-subsidies), van de Europese Investeringsbank of het Europees Investeringsfonds of van internationale financiële instellingen zoals het Internationaal Monetair Fonds of de Europese Bank voor Wederopbouw en Ontwikkeling worden als staatsmiddelen beschouwd indien nationale autoriteiten een beoordelingsruimte hebben ten aanzien van het gebruik van deze middelen (met name de keuze van begunstigden) (93). Wanneer deze middelen daarentegen rechtstreeks door de Europese Unie, de Europese Investeringsbank of het Europees Investeringsfonds worden toegekend, zonder enige beoordelingsruimte voor de nationale autoriteiten, vormen deze middelen geen staatsmiddelen (bijv. de onder direct beheer toegekende financiering in het kader van het Horizon 2020-kaderprogramma, het EU-programma voor het concurrentievermogen van ondernemingen en voor kleine en middelgrote ondernemingen (Cosme), of middelen voor het trans-Europees vervoersnetwerk (TEN-T)).

3.2.3. Rol van de Staat bij de herverdeling tussen particuliere entiteiten

61. Regelgeving die leidt tot financiële herverdeling van één particuliere entiteit naar een andere, zonder dat de Staat daarbij verder enige rol speelt, houdt — in beginsel — geen overdracht van staatsmiddelen in indien de middelen rechtstreeks van één particuliere entiteit naar een andere stromen, zonder dat zij langs door van overheidswege ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen verlopen (94).

62. Zo brengt een door een EER-Staat aan particuliere elektriciteitsbedrijven opgelegde verplichting om tegen vaste minimumtarieven elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, geen enkele rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen aan de producenten van dit soort elektriciteit met zich mee (95). In dit geval zijn de betrokken ondernemingen (d.w.z. de particuliere elektriciteitsbedrijven) niet door de Staat aangewezen om een steunregeling te beheren, maar zijn zij alleen gebonden door een verplichting een bepaald soort elektriciteit aan te kopen met hun eigen financiële middelen.

63. Van een overdracht van staatsmiddelen is evenwel sprake wanneer de heffingen die particulieren verschuldigd zijn via een publieke of particuliere entiteit verlopen die deze moet doorgeven aan de begunstigde onderneming.

64. Dit is bijvoorbeeld zelfs het geval wanneer een particuliere entiteit bij wet wordt aangewezen om die heffingen namens de Staat te innen en door te leiden naar de begunstigden, zonder dat deze entiteit de opbrengsten uit deze heffingen mag gebruiken voor andere doelstellingen dan die welke bij wet zijn vastgesteld. In dit geval blijven de betrokken bedragen onder toezicht van de overheid en staan zij dus ter beschikking van de nationale autoriteiten, hetgeen voldoende reden is om ze als staatsmiddelen te beschouwen (96). Aangezien dit beginsel geldt voor zowel overheidsinstanties als particuliere entiteiten die aangewezen zijn om de heffingen te innen en de betalingen te verrichten, is een verandering van het statuut van de tussenpersoon van publieke entiteit in particuliere entiteit niet relevant voor het criterium „staatsmiddelen” indien de Staat die entiteit van nabij blijft volgen (97).

65. Voorts vormt ook een mechanisme voor de volledige compensatie van de meerkosten die voor ondernemingen voortvloeien uit de afnameverplichting van een product van bepaalde aanbieders tegen een hogere prijs dan de marktprijs, waarbij de compensatie wordt gefinancierd door alle eindverbruikers van dat product, een met staatsmiddelen bekostigde maatregel, zelfs wanneer dit mechanisme ten dele is gebaseerd op een rechtstreekse overdracht van middelen tussen particuliere entiteiten (98).

4. VOORDEEL

4.1. Het begrip „voordeel” in algemene zin

66. Een voordeel in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst is een economisch voordeel dat een onderneming onder normale marktvoorwaarden — d.w.z. zonder overheidsingrijpen — niet had kunnen verkrijgen (99). In onderdeel 4.2 van deze richtsnoeren zijn nadere aanwijzingen te vinden over de vraag of een voordeel als onder normale marktvoorwaarden verkregen kan worden beschouwd.

67. Alleen de gevolgen van de maatregel voor de onderneming zijn relevant, en niet de oorzaken of doeleinden van de overheidsmaatregel (100). Telkens wanneer de financiële situatie van een onderneming verbetert als gevolg van overheidsingrijpen (101) op voorwaarden die afwijken van normale marktvoorwaarden, is er sprake van een voordeel. Om dit te kunnen beoordelen, dient de financiële situatie van de onderneming ná de maatregel te worden vergeleken met haar financiële situatie indien de maatregel niet was genomen (102). Aangezien alleen de gevolgen van de maatregel voor de onderneming van belang zijn, doet niet ter zake of het voordeel voor de onderneming verplicht is in die zin dat zij het niet kon vermijden of weigeren (103).

68. Ook de precieze vorm van de maatregel is niet van belang om te bepalen of daarmee een economisch voordeel aan de onderneming wordt verleend (104). Niet alleen het verlenen van positieve economische voordelen is relevant voor het begrip „staatssteun”, maar ook het verlichten van economische lasten (105) kan een voordeel zijn. Dit laatste is een ruime categorie die iedere verlichting van lasten omvat die normaal gesproken op het budget van een onderneming drukken (106). Dit omvat alle situaties waarin economische spelers worden bevrijd van de inherente kosten van hun economische activiteiten (107). Indien bijvoorbeeld een EER-Staat een deel van de kosten van de werknemers van een bepaalde onderneming betaalt, wordt die onderneming daarmee bevrijd van kosten die inherent zijn aan haar economische activiteiten. Van een voordeel is ook sprake wanneer de overheid een salaristoelage betaalt aan de werknemers van een bepaalde onderneming, ook al was er voor de onderneming geen wettelijke verplichting om die toelage te betalen (108). Hieronder vallen ook situaties waarin bepaalde marktdeelnemers niet de kosten hoeven te dragen die andere, vergelijkbare marktdeelnemers normaal gesproken binnen een bepaalde rechtsorde moeten dragen, ongeacht het niet-economische karakter van de activiteit waarmee de kosten verband houden (109).

69. Kosten die voortvloeien uit door de Staat opgelegde wettelijke verplichtingen, kunnen in beginsel worden beschouwd als verband houdende met de inherente kosten van de economische activiteit, zodat met eventuele compensaties voor die kosten een voordeel aan de onderneming wordt verleend (111). Dit betekent dat het bestaan van een voordeel in beginsel niet valt uit te sluiten wanneer het voordeel niet verder gaat dan een compensatie van kosten voortvloeiend uit het opleggen van een wettelijke verplichting. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin de onderneming wordt bevrijd van de kosten die zij niet had moeten maken indien er geen uit de overheidsmaatregel voortvloeiende prikkel was geweest, omdat de onderneming zonder deze prikkel haar activiteit anders had gestructureerd (112). Evenmin valt het bestaan van een voordeel uit te sluiten indien een maatregel lasten van een andere aard compenseert die geen verband houden met die maatregel (113).

70. Wat betreft de kosten gemaakt bij het beheer van een dienst van algemeen economisch belang (DAEB), heeft het EU-Hof van Justitie in zijn Altmark-arrest duidelijk gemaakt dat kan worden uitgesloten dat een voordeel wordt verleend wanneer vier cumulatieve voorwaarden zijn vervuld (114). In de eerste plaats moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en moeten die verplichtingen duidelijk omschreven zijn. In de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en transparante wijze zijn vastgesteld. In de derde plaats mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdende met de opbrengsten en een redelijke winst, geheel of gedeeltelijk te dekken. In de vierde plaats moet, wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding waarbij een kandidaat kan worden geselecteerd welke deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdende met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen. De Autoriteit heeft haar uitlegging van deze voorwaarden verder uitgewerkt in haar richtsnoeren betreffende de toepassing van de staatssteunregels op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie (115).

71. Het bestaan van een voordeel is uitgesloten in het geval van de terugbetaling van onverschuldigde belastingen (116), van een verplichting voor de nationale autoriteiten om schade te vergoeden die zij aan bepaalde ondernemingen hebben veroorzaakt (117) of de betaling van een schadevergoeding bij onteigening (118).

72. Het bestaan van een voordeel wordt niet uitgesloten door het enkele feit dat concurrerende ondernemingen in andere EER-Staten in een gunstigere positie verkeren (119), omdat het begrip „voordeel” is gebaseerd op een analyse van de financiële positie van een onderneming binnen haar eigen juridische en feitelijke context met en zonder de specifieke maatregel.

4.2. Het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie

4.2.1. Inleiding

73. De EER-rechtsorde is neutraal ten aanzien van de regeling van het eigendomsrecht (120) en doet op geen enkele wijze afbreuk aan het recht van EER-Staten om als economische spelers op te treden. Wanneer overheden direct of indirect economische transacties aangaan, in welke vorm ook (121), zijn zij onderworpen aan EER-staatssteunregels.

74. Economische transacties die worden aangegaan door overheidsinstanties (met inbegrip van overheidsbedrijven) verlenen geen voordeel aan de tegenpartij van die transactie — en vormen dus geen steun — indien zij marktconform verlopen (122). Dit beginsel is verder ontwikkeld ten aanzien van verschillende economische transacties. De EER-rechter heeft het „beginsel van de investeerder (handelend) in een markteconomie” ontwikkeld om te bepalen of in gevallen van overheidsinvesteringen (en met name kapitaalinjecties) sprake is van staatssteun: om te bepalen of de investering van een overheidsinstantie staatssteun vormt, dient te worden beoordeeld of in soortgelijke omstandigheden een particuliere investeerder van een vergelijkbare omvang ertoe zou kunnen worden gebracht de betrokken investering te doen (123). Voorts heeft de EER-rechter, om te onderzoeken of met schuldherschikkingen door publieke schuldeisers staatssteun gemoeid is, het „criterium van de particuliere schuldeiser” ontwikkeld, waarbij de handelwijze van een publieke schuldeiser wordt vergeleken met die van hypothetische particuliere schuldeisers die zich in een vergelijkbare situatie zouden bevinden (124). Ten slotte heeft de EER-rechter het „criterium van de particuliere verkoper” ontwikkeld om na te gaan of met een verkoop door een overheidsinstantie staatssteun is gemoeid, door te kijken of een particuliere verkoper, onder normale marktomstandigheden, dezelfde of een betere prijs had kunnen krijgen (125).

75. Die criteria zijn varianten op hetzelfde basisconcept dat de gedragingen van overheidsinstanties vergelijkbaar moeten zijn met die van vergelijkbare particuliere economische spelers onder normale marktomstandigheden, om te bepalen of met de economische transacties welke die instanties aangaan, een voordeel wordt verleend aan de tegenpartij bij die transacties. In deze richtsnoeren zal de Autoriteit het daarom, in algemene bewoordingen, hebben over het criterium van „de marktdeelnemer in een markteconomie” als de te hanteren methode om na te gaan of een reeks economische transacties die overheidsinstanties aangaan, op normale marktvoorwaarden plaatsvinden en of daarmee aan hun tegenpartijen een voordeel wordt verleend (dat onder normale marktvoorwaarden niet had gespeeld). De algemene beginselen en de relevante criteria voor het toepassen van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie worden uiteengezet in de onderdelen 4.2.2 en 4.2.3.

4.2.2. Algemene beginselen

76. Het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie heeft tot doel na te gaan of de Staat een onderneming een voordeel heeft verleend door ten aanzien van een bepaalde transactie niet te handelen als een marktdeelnemer in een markteconomie. In dat verband doet het niet ter zake of de maatregel voor de overheidsinstanties een rationeel middel is om overwegingen van overheidsbeleid na te streven (bijv. werkgelegenheid). Ook de vraag of de begunstigde onderneming al dan niet rendabel is, is op zich geen beslissende aanwijzing om te bepalen of de betrokken economische transactie marktconform is. Het beslissende element is de vraag of de overheidsinstanties hebben gehandeld zoals een marktdeelnemer in een markteconomie in een vergelijkbare situatie had gedaan. Is dat niet het geval, dan heeft de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangen dat deze onder normale marktomstandigheden niet had kunnen verkrijgen (126), waardoor zij in een gunstigere positie werd gebracht dan die van haar concurrenten (127).

77. Voor de toepassing van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie dient alleen rekening te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die verband houden met de rol van de Staat in zijn hoedanigheid van marktdeelnemer — en niet met die welke verband houden met zijn rol van overheid (128). Immers, dit criterium is doorgaans niet van toepassing indien de Staat handelt in zijn hoedanigheid van overheid — en niet die van een marktdeelnemer. Indien een overheidsmaatregel bijvoorbeeld is ingegeven door redenen van overheidsbeleid (bijv. redenen van maatschappelijke of regionale ontwikkeling), kan het optreden van de Staat uit oogpunt van overheidsbeleid misschien rationeel zijn, maar tegelijk overwegingen omvatten waarmee een marktdeelnemer in een markteconomie in de regel geen rekening zou houden. Bijgevolg dient het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie te worden toegepast, los van alle overwegingen die uitsluitend verband houden met de rol van een EER-Staat als overheid (bijv. overwegingen van sociale aard of van regionaal of sectoraal beleid) (129).

78. Of een overheidsmaatregel marktconform is, moet vooraf worden beoordeeld, rekening houdende met de informatie die beschikbaar was op het ogenblik dat tot de maatregel werd besloten (130). Immers, een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie zou normaal gesproken vooraf zijn eigen beoordeling van de strategie en de financiële vooruitzichten van een project maken (131), bijvoorbeeld aan de hand van een businessplan. Er kan niet worden volstaan met het gebruik van achteraf gemaakte economische beoordelingen die tot de vaststelling komen dat de door de betrokken EER-Staat gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest (132).

79. Indien een EER-Staat aanvoert dat hij als marktdeelnemer in een markteconomie heeft gehandeld, moet hij bij twijfel het bewijs leveren waaruit blijkt dat het besluit om de transactie uit te voeren is genomen op grond van economische analyses die te vergelijken zijn met die welke een rationele marktdeelnemer in een markteconomie (die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de betrokken overheidsinstantie benadert) had laten uitvoeren om de winstgevendheid of economische voordelen van de transactie te bepalen (133).

80. Of een transactie marktconform is, moet worden bepaald aan de hand van een globale beoordeling van de effecten van de transactie op de betrokken onderneming, zonder rekening te houden met de vraag of de gebruikte specifieke middelen voor het verrichten van de transactie voor marktdeelnemers in een markteconomie beschikbaar zouden zijn. Zo kan de toepasselijkheid van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie niet alleen worden uitgesloten op de grond dat de gehanteerde middelen een fiscaal karakter hebben (134).

81. In bepaalde gevallen kunnen meerdere opeenvolgende maatregelen van overheidsingrijpen, voor de toepassing van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst, als één enkele maatregel worden beschouwd. Dit kan onder meer het geval zijn wanneer opeenvolgende maatregelen, met name gelet op de chronologie en de doeleinden ervan alsook op de toestand waarin de onderneming zich ten tijde van die maatregelen bevond, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij onmogelijk afzonderlijk kunnen worden bezien (135). Wanneer bijvoorbeeld een reeks overheidsmaatregelen ten behoeve van dezelfde onderneming in een betrekkelijk korte tijdsspanne plaatsvinden, met elkaar verbonden zijn of alle gepland of voorzienbaar waren op het tijdstip van de eerste maatregel, kunnen zij als één maatregel worden beoordeeld. Wanneer de latere maatregel daarentegen een gevolg was van op het tijdstip van de eerdere maatregel niet te voorziene maatregelen (136), dienen de beide maatregelen in de regel afzonderlijk te worden bezien.

82. Om te bepalen of bepaalde transacties marktconform zijn, dienen alle betrokken omstandigheden van een specifieke zaak in aanmerking te worden genomen. Er kunnen bijvoorbeeld uitzonderlijke omstandigheden zijn waarin de inkoop van goederen of diensten door een overheid, zelfs al gebeurt die tegen marktprijzen, niet als marktconform kan worden beschouwd (137).

4.2.3. Vaststelling van de marktconformiteit

83. Bij de toepassing van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie is het dienstig om een onderscheid te maken tussen situaties waarin de vraag of de transactie marktconform verloopt, rechtstreeks kan worden beantwoord aan de hand van transactiespecifieke marktgegevens, en situaties waarin door het ontbreken van dit soort gegevens de vraag of de transactie marktconform verloopt, dient te worden onderzocht aan de hand van andere beschikbare methoden.

4.2.3.1. Gevallen waarin de marktconformiteit rechtstreeks kan worden vastgesteld

84. Of een transactie marktconform is, kan in de volgende situaties onmiddellijk worden vastgesteld aan de hand van transactiespecifieke marktinformatie: i) wanneer de transactie plaatsvindt op voet van gelijkheid (pari passu) tussen overheidsinstanties en private partijen, of ii) wanneer het daarbij gaat om de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten (of andere vergelijkbare transacties) via een concurrerende, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure.

85. In die gevallen zou het, indien uit de specifieke marktinformatie voor de transactie blijkt dat deze niet marktconform verloopt, normaal gesproken niet passend zijn om andere waarderingsmethoden te gebruiken om tot een afwijkende conclusie te komen (138).

i) Transacties op voet van gelijkheid

86. Wanneer een transactie op dezelfde voorwaarden (en dus met dezelfde risico- en beloningsgraad) plaatsvindt voor overheidsinstanties en particuliere marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden (een transactie op voet van gelijkheid) (139), zoals het geval kan zijn bij publiek-private partnerschappen, mag daaruit normaal gesproken worden afgeleid dat die transactie marktconform verloopt (140). Indien daarentegen een overheidsinstantie en particuliere marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, gelijktijdig aan dezelfde transactie deelnemen, doch op verschillende voorwaarden, is dit normaal gesproken een aanwijzing dat het optreden van de overheidsinstantie niet marktconform is (141).

87. Meer bepaald dienen, om een transactie als een transactie op voet van gelijkheid te kunnen beschouwen, de volgende criteria te worden onderzocht: a) Hebben de overheidsinstanties en particuliere partijen op hetzelfde moment tot de maatregel besloten en hebben zij deze terzelfder tijd uitgevoerd? Of is er tussen die maatregelen tijd verlopen en zijn de economische omstandigheden inmiddels veranderd? b) Zijn de voorwaarden van de transactie dezelfde voor de overheidsinstanties en alle betrokken particuliere partijen, mede rekening houdende met de mogelijkheid om de risicograad in de loop van de tijd te verhogen of te verlagen? c) Heeft de maatregel van de particuliere partijen een reële economische betekenis en is deze niet louter symbolisch of marginaal (142)?, en d) Was de uitgangspositie van de betrokken overheidsinstanties en particuliere partijen ten aanzien van de transactie vergelijkbaar, rekening houdende met bijvoorbeeld hun eerdere economische blootstelling aan de betrokken ondernemingen (zie onderdeel 4.2.3.3) (1), de mogelijke synergie-effecten die kunnen worden behaald (143), de mate waarin de verschillende investeerders vergelijkbare transactiekosten dragen (144) of alle andere voor de overheidsinstantie of particuliere partij specifieke omstandigheden die de vergelijking kunnen vertekenen?

88. De voorwaarde dat investeringen op voet van gelijkheid moeten plaatsvinden, valt wellicht niet toe te passen in bepaalde gevallen waarin de rol van de overheid (door het unieke karakter of de omvang ervan) zodanig is dat deze in de praktijk niet door een marktdeelnemer in een markteconomie kan worden vervuld.

ii) De aan- en verkoop van activa, goederen en diensten (of andere vergelijkbare transacties) via concurrerende, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedures

89. Indien de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten (of andere vergelijkbare transacties (145) verloopt via een concurrerende (146), transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure in overeenstemming met de beginselen uit de EER-overeenkomst met betrekking tot overheidsopdrachten (147) (zie de punten 90 tot en met 94), mag worden aangenomen dat die transacties marktconform zijn, mits de correcte criteria voor het selecteren van de koper of verkoper zijn gehanteerd zoals beschreven in de punten 95 en 96. Indien een EER-Staat daarentegen, om redenen van overheidsbeleid, besluit een bepaalde activiteit te steunen en bijvoorbeeld het aan financiering te verschaffen bedrag via een inschrijvingsprocedure verdeelt (zoals in het geval van steun voor de opwekking van hernieuwbare energie of het louter beschikbaar houden van capaciteit voor de opwekking van elektriciteit), zou dit niet onder dit punt ii) vallen. In dat geval kan een inschrijvingsprocedure alleen het toegekende bedrag zo laag mogelijk houden, maar valt een voordeel niet uit te sluiten.

90. Een inschrijvingsprocedure moet concurrerend zijn, zodat alle geïnteresseerde en aan de voorwaarden beantwoordende inschrijvers aan de procedure kunnen deelnemen.

91. De procedure moet transparant zijn om alle geïnteresseerde inschrijvers de kans te bieden tijdens iedere fase van de inschrijvingsprocedure gelijk en afdoende geïnformeerd te zijn. Toegankelijkheid van informatie, voldoende tijd voor belangstellende inschrijvers en heldere selectie- en gunningscriteria zijn alle cruciale elementen van een transparante selectieprocedure. Aan een inschrijvingsprocedure moet ook voldoende ruchtbaarheid worden gegeven, zodat alle potentiële inschrijvers daarvan kennis kunnen krijgen. Hoeveel ruchtbaarheid aan een bepaalde zaak moet worden gegeven om deze voldoende onder de aandacht te brengen, is afhankelijk van de kenmerken van de activa, goederen en diensten. Voor activa, goederen en diensten die, gezien hun grotere waarde of andere kenmerken, inschrijvers kunnen aantrekken die Europees of internationaal actief zijn, dient die inschrijvingsprocedure zo te worden aangekondigd dat kandidaat-inschrijvers worden aangetrokken die Europees of internationaal actief zijn (2).

92. Niet-discriminerende behandeling van alle inschrijvers in alle fasen van de procedure en objectieve selectie- en gunningscriteria die vóór de procedure zijn vastgesteld, zijn onmisbare voorwaarden om te garanderen dat de daaruit resulterende transactie marktconform verloopt. Om een gelijke behandeling te waarborgen, moeten de gunningscriteria van het contract het mogelijk maken om inschrijvingen objectief te vergelijken en te beoordelen.

93. Het feit dat de in de richtlijnen inzake overheidsopdrachten (148) vastgestelde procedures worden gebruikt en nageleefd, kan worden geacht voldoende te zijn om aan de bovenstaande voorwaarden te voldoen, mits alle voorwaarden zijn vervuld om de desbetreffende procedure te gebruiken. Een en ander geldt niet in specifieke omstandigheden die het onmogelijk maken om een marktprijs te bepalen, zoals het gebruik van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht. Indien slechts één bod wordt ingediend, zou de procedure doorgaans niet voldoende zijn om een marktprijs te garanderen, tenzij er ofwel i) bijzonder stevige garanties zijn in de vormgeving van de procedure die een reële en daadwerkelijke mededinging verzekeren en het er niet naar uitziet dat, realistisch gezien, slechts één partij in staat is een geloofwaardig bod in te dienen, dan wel ii) de overheden via bijkomende wegen zijn nagegaan dat de uitkomst overeenstemt met de marktprijs.

94. Een inschrijvingsprocedure voor de verkoop van activa, goederen of diensten geldt als onvoorwaardelijk wanneer het een potentiële inschrijver in het algemeen vrij staat om de te verkopen activa, goederen en diensten te verwerven en deze voor eigen doeleinden te gebruiken, ongeacht of hij zelf bepaalde ondernemingen drijft. Indien als voorwaarde geldt dat de koper bijzondere verplichtingen ten behoeve van de overheid of in het algemeen belang op zich neemt die een particuliere verkoper niet had geëist — afgezien van die welke voortvloeien uit het algemene nationale recht of uit een besluit van de diensten voor ruimtelijke ordening — kan de inschrijvingsprocedure niet als onvoorwaardelijk worden beschouwd.

95. Wanneer overheidsinstanties activa, goederen en diensten verkopen, dient het enige relevante criterium voor de selectie van de koper de hoogste prijs te zijn (149), mede rekening houdende met de verlangde contractuele regelingen (bijv. verkoopgarantie van de verkoper of andere toezeggingen voor de periode na de verkoop). Alleen met geloofwaardige (150) en bindende biedingen dient rekening te worden gehouden (151).

96. Wanneer overheidsinstanties activa, goederen en diensten kopen, dienen aan de inschrijvingsprocedure verbonden specifieke voorwaarden niet-discriminerend te zijn en nauw en objectief verband te houden met het voorwerp van de opdracht en de specifieke economische doelstelling van de opdracht. Daarmee zou het mogelijk moeten zijn om het in verhouding tot de waarde van de opdracht economisch meest voordelige bod te selecteren. De criteria dienen daarom zo te worden bepaald dat daarmee een daadwerkelijk concurrerende inschrijvingsprocedure mogelijk is die de succesvolle inschrijver een normaal rendement oplevert, en niets meer dan dat. In de praktijk betekent dit dat inschrijvingsprocedures worden gebruikt die aanzienlijk gewicht toekennen aan het bestanddeel „prijs” van het bod of die anders waarschijnlijk een concurrerende uitkomst opleveren (bijv. bepaalde reverse tenders met voldoende duidelijke gunningscriteria).

4.2.3.2. De marktconformiteit van een transactie bepalen aan de hand van benchmarking of andere waarderingsmethoden

97. Indien een transactie via een inschrijvingsprocedure of op voet van gelijkheid heeft plaatsgevonden, levert dit direct en specifiek bewijs op dat de transactie marktconform is. Indien een transactie echter niet via een inschrijvingsprocedure plaatsvindt of indien de maatregel van de overheidsinstanties niet op voet van gelijkheid met die van particuliere marktdeelnemers plaatsvindt, betekent dit niet automatisch dat de transactie niet-marktconform is (152). In dit soort zaken kan de marktconformiteit nog steeds worden beoordeeld via i) benchmarking of ii) andere waarderingsmethoden (153).

i) Benchmarking

98. Om te bepalen of een transactie marktconform is, kan die transactie worden beoordeeld in het licht van de voorwaarden waarop vergelijkbare transacties door vergelijkbare particuliere partijen in vergelijkbare situaties hebben plaatsgevonden (benchmarking).

99. Om een geschikte benchmark te bepalen, dient met bijzondere aandacht te worden gekeken naar het soort betrokken marktdeelnemer (bijv. een concern, een speculatief fonds of een belegger op lange termijn die winst op langere termijn wil behalen), het soort transactie waarom het gaat (bijv. een deelneming in het eigen vermogen of een schuldentransactie) en de betrokken markt of markten (bijv. financiële markten, snelgroeiende technologiemarkten, markten in nutssectoren of infrastructuurmarkten). Ook het tijdstip van de transactie is van bijzonder belang wanneer belangrijke economische ontwikkelingen hebben plaatsgevonden. In voorkomend geval moeten de beschikbare marktbenchmarks misschien worden aangepast afhankelijk van de specifieke kenmerken van de transactie met de Staat (bijv. de situatie van de begunstigde onderneming en de relevante markt) (154). Benchmarking is misschien geen geschikte methode om marktprijzen te bepalen indien de beschikbare benchmarks niet zijn bepaald rekening houdende met marktoverwegingen of indien de bestaande prijzen sterk verstoord zijn door overheidsmaatregelen.

100. Vaak wordt met benchmarking niet één precieze referentiewaarde bepaald, maar eerder een bandbreedte van mogelijke waarden die worden verkregen door een reeks vergelijkbare transacties te beoordelen. Wanneer de waardering tot doel heeft na te gaan of de overheidsmaatregel marktconform is, geldt doorgaans als geschikte methode dat wordt gekeken naar maatstaven die de centrale tendentie weergeven, zoals het gemiddelde of de mediaan van de reeks vergelijkbare transacties.

ii) Andere waarderingsmethoden

101. Of een transactie marktconform is, kan ook worden bepaald aan de hand van een algemeen aanvaarde standaardwaarderingsmethode (155). Dit soort methode moet zijn gebaseerd op de beschikbare objectieve, verifieerbare en betrouwbare gegevens (156) die voldoende gedetailleerd zijn en die de economische situatie tot uiting brengen zoals die bestond op het tijdstip waarop tot de transactie werd besloten, rekening houdende met de risicograad en toekomstige verwachtingen (157). Afhankelijk van de waarde van de transactie dient de robuustheid van de waardering in de regel te worden bevestigd door een gevoeligheidsanalyse uit te voeren waarin verschillende zakelijke scenario's worden onderzocht, noodplannen worden opgesteld en de uitkomsten worden vergeleken met alternatieve waarderingsmethoden. Het is mogelijk dat een nieuwe waardering (vooraf) moet worden uitgevoerd indien de transactie vertraging oploopt en rekening moet worden gehouden met recente veranderingen in de marktomstandigheden.

102. Een vrij algemeen aanvaarde standaardmethode om het (jaarlijkse) rendement op investeringen te bepalen, is het berekenen van de interne opbrengstvoet (IRR) (158). Het investeringsbesluit kan ook worden beoordeeld in termen van de netto contante waarde (NCW) ervan (159) die uitkomsten oplevert die in de meeste gevallen vergelijkbaar zijn met die van de IRR (160). Om te beoordelen of de investering op marktvoorwaarden plaatsvindt, moet het rendement op de investering worden vergeleken met het normale door de markt verwachte rendement. Een normaal verwacht rendement (of de kapitaalkosten van de investering) kan worden omschreven als het gemiddelde verwachte rendement dat de markt verlangt van de investering, op basis van algemeen aanvaarde criteria, in het bijzonder het risico van de investering, rekening houdende met de financiële positie van de onderneming en de specifieke kenmerken van de sector, de regio of het land. Indien het niet redelijk is dit normale rendement te verwachten, zou de investering waarschijnlijk niet op marktvoorwaarden plaatsvinden. Over het algemeen is het zo dat hoe risicovoller het project is, des te hoger het rendement is dat financiers zullen verlangen, d.w.z. des te hoger de kapitaalkosten zijn.

103. De geschikte waarderingsmethode kan afhangen van de marktpositie van de betrokken onderneming (161), de beschikbaarheid van gegevens of het soort transacties. Daar waar bijvoorbeeld een investeerder winst probeert te genereren door in ondernemingen te investeren (in welk geval de IRR of NCW waarschijnlijk de geschiktste methode zijn), tracht een schuldeiser betaling te verkrijgen van de bedragen die hem verschuldigd zijn (de hoofdsom plus eventuele rente) door een schuldenaar binnen de contractueel en wettelijk vastgestelde termijn (162) (in dat geval kan de waardering van zekerheden, bijvoorbeeld de waarde van activa, relevanter zijn). In het geval van de verkoop van gronden is een taxatie die een onafhankelijke deskundige vóór de aanvang van de onderhandelingen uitvoert om de marktwaarde te bepalen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria, in beginsel voldoende (163).

104. Methoden om de IRR of de NCW van een investering te bepalen, leveren doorgaans niet één precieze waarde op die kan worden geaccepteerd, maar eerder een reeks mogelijke waarden (afhankelijk van de economische, juridische of andere specifieke omstandigheden van de transactie die inherent zijn aan de waarderingsmethode). Wanneer de waardering tot doel heeft na te gaan of de overheidsmaatregel marktconform is, geldt doorgaans als geschikte methode dat wordt gekeken naar maatstaven die de centrale tendentie weergeven, zoals het gemiddelde of de mediaan van de reeks vergelijkbare transacties.

105. Voorzichtige marktdeelnemers in een markteconomie beoordelen hun maatregelen aan de hand van meerdere methodieken om de ramingen te bevestigen (bijv. NCW-berekeningen die worden gevalideerd door benchmarkingmethoden). De omstandigheid dat de verschillende methodieken op dezelfde waardering uitkomen, zal een verdere aanwijzing zijn om een echte marktprijs te bepalen. Zodoende zal het feit dat er complementaire waarderingsmethodieken zijn die elkaars bevindingen bevestigen, als een positieve aanwijzing worden beschouwd wanneer wordt beoordeeld of een transactie marktconform is.

4.2.3.3. Analyse van nulscenario's in geval van eerdere economische blootstelling aan de betrokken onderneming

106. De omstandigheid dat de betrokken overheidsinstantie voordien al economisch was blootgesteld aan een onderneming, dient mede in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een transactie marktconform is, mits een vergelijkbare particuliere marktdeelnemer dit soort eerdere blootstelling had kunnen hebben (in zijn hoedanigheid van bijvoorbeeld aandeelhouder van een onderneming) (164).

107. Eerdere blootstelling moet voor de toepassing van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie worden bezien in het kader van nulscenario's. In het geval van bijvoorbeeld een eigen- of vreemdvermogensmaatregel in een overheidsbedrijf in moeilijkheden dient het verwachte rendement op dit soort investering te worden vergeleken met het verwachte rendement in het nulscenario van de liquidatie van de onderneming. Indien die liquidatie hogere winst of lagere verliezen oplevert, zou een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie voor die optie kiezen (165). Daartoe mogen in de in aanmerking te nemen liquidatiekosten niet de kosten begrepen zijn die verband houden met de taken als overheid, maar alleen de kosten die een rationale marktdeelnemer in een markteconomie zou maken (166), mede rekening houdende met de ontwikkeling van de sociale, economische en milieucontext waarin deze opereert (167).

4.2.3.4. Specifieke overwegingen om te bepalen of lening- en garantievoorwaarden marktconform zijn

108. Evenals andere transacties kunnen door overheidsinstanties (met inbegrip van overheidsbedrijven) verstrekte leningen en garanties staatssteun behelzen indien deze niet op marktvoorwaarden plaatsvinden.

109. Wat garanties betreft, moet normaal gesproken de driehoeksverhouding van een overheidsinstantie als garant, kredietnemer en kredietgever worden onderzocht (168). In de meeste gevallen zou steun alleen aanwezig kunnen zijn op het niveau van de kredietnemer, omdat deze met de overheidsgarantie een voordeel verleend krijgt doordat hij kan lenen tegen een rentevoet die hij zonder de garantie op de markt niet had kunnen krijgen (169) (of doordat hij had kunnen lenen in een situatie waarin hij, bij wijze van uitzondering, op de markt geen lening had kunnen krijgen tegen welke rentevoet dan ook). Evenwel kan, in bepaalde specifieke omstandigheden, de toekenning van een overheidsgarantie ook steun voor de kredietgever behelzen, met name wanneer de garantie achteraf wordt afgegeven voor een bestaande verplichting tussen kredietgever en kredietnemer wanneer niet verzekerd is dat het voordeel volledig wordt doorgegeven aan de kredietnemer (170) of wanneer een gegarandeerde lening wordt gebruikt om een niet-gegarandeerde lening terug te betalen (171).

110. Een garantie die wordt verleend op voorwaarden die gunstiger zijn dan de marktvoorwaarden, rekening houdende met de economische positie van de kredietnemer, verleent een voordeel aan deze laatste (die geen premie betaalde die het risico dat de garant aangaat, correct weergeeft) (172). Over het algemeen zijn onbeperkte garanties niet marktconform. Dit geldt ook voor impliciete garanties die voortvloeien uit de aansprakelijkheid van de Staat voor de schulden van insolvente ondernemingen die tegen de normale faillissementsregels beschermd zijn (173).

111. Bij gebreke van specifieke marktinformatie over een bepaalde schuldentransactie kan de vraag of het schuldinstrument marktconform is, worden beantwoord aan de hand van een vergelijking met gelijksoortige markttransacties (d.w.z. via benchmarking). In het geval van leningen en garanties valt informatie over de financieringskosten van de onderneming bijvoorbeeld te halen uit andere (recente) leningen die de betrokken onderneming is aangegaan, het rendement op door de onderneming uitgegeven obligaties of de credit default swap (cds) spreads op die onderneming. Vergelijkbare markttransacties kunnen bijvoorbeeld ook gelijksoortige lening- of garantietransacties van een steekproef van benchmarkondernemingen zijn, obligaties uitgegeven door een steekproef van benchmarkondernemingen of cds-spreads op een steekproef van benchmarkondernemingen. Indien er, in het geval van garanties, op de financiële markten geen overeenkomstige benchmark voor de garantiepremie te vinden is, dient de totale financiële kostprijs van de gegarandeerde lening, met inbegrip van het rentepercentage van de lening en de garantiepremie, te worden vergeleken met de marktprijs van een vergelijkbare, niet-gegarandeerde lening. Benchmarkingmethoden kunnen worden aangevuld met waarderingsmethoden die op het rendement op kapitaal zijn gebaseerd (174).

112. Om gemakkelijker te kunnen nagaan of een maatregel voldoet aan het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie, heeft de Autoriteit benaderende maatstaven uitgewerkt om het steunkarakter van leningen en garanties te bepalen.

113. Voor leningen is de methode voor het berekenen van een referentiepercentage dat als benaderende maatstaf kan dienen voor de marktprijs in situaties waarin vergelijkbare markttransacties niet gemakkelijk kunnen worden bepaald (hetgeen eerder te verwachten valt bij transacties met beperkte bedragen en/of transacties waarbij kleine en middelgrote ondernemingen (kmo's) betrokken zijn), uitgewerkt in de richtsnoeren betreffende referentie- en disconteringspercentages (175). Dat referentiepercentage is echter slechts een benaderende maatstaf (176). Indien vergelijkbare transacties doorgaans hebben plaatsgevonden tegen een prijs die lager ligt dan de maatstaf die het referentiepercentage oplevert, kan de EER-Staat deze lagere prijs als de marktprijs beschouwen. Indien daarentegen diezelfde onderneming recentelijk vergelijkbare transacties heeft uitgevoerd tegen een prijs die hoger ligt dan het referentiepercentage en haar financiële situatie en de marktomgeving in wezen ongewijzigd zijn gebleven, kan dat referentiepercentage niet als valabele benaderende maatstaf dienen voor markttarieven voor die specifieke zaak.

114. De Autoriteit heeft nadere aanwijzingen over benaderende maatstaven (en onweerlegbare vermoedens („safe-harbours”) voor kmo's) ontwikkeld in de garantierichtsnoeren (177). Volgens die richtsnoeren is het, om het bestaan van steun uit te sluiten, normaal gesproken voldoende dat de kredietnemer niet in financiële moeilijkheden verkeert, dat de garantie met een specifieke transactie verband houdt, dat de kredietgever een deel van het risico draagt en dat de kredietnemer voor de garantie een marktconforme prijs betaalt.

4.3. Indirect voordeel

115. Een voordeel kan worden verleend aan andere ondernemingen dan die waaraan de staatsmiddelen rechtstreeks worden overgedragen (indirect voordeel) (178). Een maatregel kan ook zowel een direct voordeel voor de begunstigde onderneming zijn als een indirect voordeel voor andere ondernemingen, bijvoorbeeld ondernemingen die op een verder activiteitsniveau actief zijn (179). De directe begunstigde van het voordeel kan ofwel een onderneming zijn of een entiteit (natuurlijke persoon of rechtspersoon) die geen economische activiteiten uitoefent (180).

116. Dit soort indirecte voordelen dient te worden onderscheiden van louter secundaire economische effecten die inherent zijn aan bijna alle staatssteunmaatregelen (bijv. door een toename van de productie). Met het oog daarop dienen de voorzienbare effecten van de maatregelen vooraf te worden onderzocht. Van een indirect voordeel is sprake indien de maatregel zodanig is vormgegeven dat de secundaire effecten daarvan worden doorgeleid naar duidelijk te onderscheiden ondernemingen of groepen van ondernemingen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de directe steun, rechtens of feitelijk, afhankelijk wordt gesteld van de afname van goederen of diensten die uitsluitend door bepaalde ondernemingen (bijv. ondernemingen uit bepaalde gebieden) worden geproduceerd (181).

5. SELECTIVITEIT

5.1. Algemene beginselen

117. Om binnen de werkingssfeer van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst te vallen, moet een overheidsmaatregel „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” begunstigen. Dit betekent dat niet alle maatregelen die economische spelers begunstigen onder het begrip „steun” vallen, maar alleen de maatregelen waarmee een selectief voordeel wordt verleend aan bepaalde ondernemingen, categorieën van ondernemingen of bepaalde economische sectoren.

118. Maatregelen met een zuiver algemene strekking die niet slechts bepaalde ondernemingen of de productie van bepaalde goederen begunstigen, vallen niet onder artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst. In de rechtspraak is evenwel gepreciseerd dat zelfs maatregelen die op het eerste gezicht op alle ondernemingen van toepassing zijn, in zekere mate selectief kunnen zijn en dus kunnen worden aangemerkt als maatregelen die bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigen (182). Noch het grote aantal begunstigde ondernemingen (waarbij het zelfs kan gaan om alle ondernemingen in een bepaalde sector), noch de verscheidenheid en de grootte van de sectoren waartoe deze ondernemingen behoren, kan grond zijn om een overheidsmaatregel als algemene maatregel van economisch beleid te beschouwen, indien niet alle economische sectoren het voordeel daarvan kunnen genieten (183). Het feit dat de steun niet voor een of meer bijzondere en vooraf aangewezen begunstigden is bedoeld, maar met toepassing van een aantal objectieve criteria en binnen een vooraf bepaald globaal budget aan een onbepaald aantal begunstigden kan worden verleend die niet tevoren zijn geïndividualiseerd, volstaat niet om het selectieve karakter van de maatregel te ontkennen (184).

119. Om het begrip „selectiviteit” in het kader van het staatssteunrecht te verduidelijken, is het dienstig een onderscheid te maken tussen materiële selectiviteit en regionale selectiviteit. Bovendien is het dienstig om verdere aanwijzingen te geven over bepaalde kwesties die specifiek op fiscale (of vergelijkbare) maatregelen betrekking hebben.

5.2. Materiële selectiviteit

120. De materiële selectiviteit van een maatregel betekent dat de maatregel alleen geldt voor bepaalde (groepen van) ondernemingen of bepaalde economische sectoren in een bepaalde EER-Staat. Van materiële selectiviteit kan de jure of de facto sprake zijn.

5.2.1. De jure en de facto selectiviteit

121. De jure selectiviteit vloeit rechtstreeks voort uit de juridische criteria voor de toekenning van een maatregel die formeel uitsluitend is voorbehouden aan bepaalde ondernemingen (bijv. ondernemingen van een bepaalde grootte, actief in bepaalde sectoren (3), of met een bepaalde rechtsvorm (185); in een bepaalde periode opgerichte of recentelijk op een gereglementeerde markt genoteerde ondernemingen (186); ondernemingen die behoren tot een categorie met bepaalde kenmerken of die binnen een groep met bepaalde taken zijn belast (187); noodlijdende ondernemingen (188), of ondernemingen die exporteren of ondernemingen die met de uitvoer verband houdende activiteiten verrichten (189)). Van de facto of feitelijke selectiviteit is sprake wanneer de formele criteria voor de toepassing van de maatregel weliswaar algemeen en objectief zijn geformuleerd, maar de maatregel zodanig is vormgegeven dat de effecten ervan één bepaalde groep ondernemingen aanzienlijk begunstigen (zoals in de voorbeelden in de voorgaande zin) (190).

122. Feitelijke selectiviteit kan het resultaat zijn van voorwaarden of drempels die EER-Staten opleggen, waardoor bepaalde ondernemingen niet in het genot van de maatregel kunnen komen. Zo kan bijvoorbeeld het feit dat een belastingmaatregel (bijv. een belastingkrediet) alleen geldt voor investeringen die een bepaalde drempel (afgezien van een omwille van administratieve doelmatigheid vastgestelde lage drempel) overschrijden, betekenen dat de maatregel de facto is voorbehouden aan ondernemingen die over aanzienlijke financiële middelen beschikken (191). Een maatregel waarmee slechts voor een korte periode bepaalde voordelen worden toegekend, kan ook de facto selectief zijn (192).

5.2.2. Selectiviteit als gevolg van discretionaire praktijken van overheidsdiensten

123. Algemene maatregelen die op het eerste gezicht van toepassing zijn op alle ondernemingen, maar die beperkt worden door de beoordelingsruimte van overheidsdiensten, zijn selectief (193). Dit is het geval wanneer het feit dat bepaalde criteria zijn vervuld niet automatisch recht geeft op de maatregel.

124. Overheidsdiensten beschikken over beoordelingsbevoegdheid voor de toepassing van een maatregel, met name wanneer de criteria voor steunverlening zeer algemeen of vaag zijn geformuleerd, hetgeen noodzakelijkerwijs een beoordelingsruimte meebrengt. Een voorbeeld is het geval waarin de belastingdienst de voorwaarden voor toekenning van een belastingvoordeel aanpast op grond van de kenmerken van de investeringsprojecten die hij voorgelegd krijgt. Evenzo moet, indien de belastingdienst beschikt over ruime beoordelingsbevoegdheid om de begunstigden te kiezen of de voorwaarden te bepalen waaronder een belastingvoordeel wordt toegekend op basis van criteria die vreemd zijn aan het belastingstelsel — zoals het behoud van de werkgelegenheid — de uitoefening van die beoordelingsbevoegdheid worden beschouwd als begunstiging van „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” (194).

125. De omstandigheid dat voor een belastingaftrek voorafgaande administratieve toestemming vereist is, betekent niet automatisch dat het een selectieve maatregel betreft. Dit is niet het geval wanneer een voorafgaande administratieve toestemming is gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende criteria die vooraf kenbaar zijn, zodat een grens wordt gesteld aan de beoordelingsvrijheid van de overheidsdiensten. Een dergelijk stelsel van voorafgaande administratieve toestemming moet bovendien berusten op gemakkelijk toegankelijke procedureregels die de betrokkenen waarborgen dat hun aanvraag binnen een redelijke termijn objectief en onpartijdig zal worden behandeld, terwijl eventuele weigeringen bovendien in het kader van een beroep in rechte moeten kunnen worden betwist (195).

5.2.3. De beoordeling van materiële selectiviteit voor maatregelen ter verlichting van de normale lasten van ondernemingen

126. Wanneer EER-Staten positieve ad-hocmaatregelen nemen die ten goede komen aan één of meer specifieke ondernemingen (bijv. toekenning van financiële middelen of activa aan bepaalde onderneming), is het doorgaans eenvoudig om te concluderen dat die maatregelen een selectief karakter hebben, omdat zij de gunstige behandeling voorbehouden voor één of enkele ondernemingen (196).

127. De situatie is doorgaans minder duidelijk wanneer EER-Staten ruimere maatregelen vaststellen die gelden voor alle ondernemingen die aan bepaalde criteria voldoen en waarmee de lasten worden verlicht welke die ondernemingen normaal gesproken moeten dragen (bijv. belastingvrijstellingen of vrijstellingen van sociale premies voor ondernemingen die aan bepaalde criteria voldoen).

128. In dergelijke gevallen dient de selectiviteit van de maatregelen normaal gesproken te worden beoordeeld aan de hand van een onderzoek in drie stappen. In de eerste plaats moet worden bepaald wat de referentieregeling is. In de tweede plaats moet worden nagegaan of een bepaalde maatregel van die regeling afwijkt, voor zover hij differentiaties invoert tussen marktdeelnemers die zich, gelet op de aan de regeling inherente doelstellingen, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Het cruciale onderdeel van dit gedeelte van het onderzoek is dat wordt nagegaan of er sprake is van een afwijking, zodat op basis daarvan conclusies kunnen worden getrokken ten aanzien van de vraag of de maatregel a priori selectief is. Indien de betrokken maatregel geen afwijking van de referentieregeling is, is hij niet selectief. Indien dat echter wel het geval is (en hij dus a priori selectief is), dient in de derde stap van het onderzoek te worden bezien of de afwijking gerechtvaardigd wordt door de aard of de opzet van de (referentie)regeling (197). Indien een a priori selectieve maatregel door de aard of de opzet van de regeling gerechtvaardigd wordt, zal hij niet als selectief worden beschouwd en zal hij dus buiten de werkingssfeer van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst vallen (198).

129. Toch kan deze analyse in drie stappen in bepaalde gevallen niet worden toegepast, gezien de praktische effecten van de betrokken maatregelen. Beklemtoond moet worden dat artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst geen onderscheid maakt naar de redenen of doeleinden van de overheidsmaatregelen, maar op hun gevolgen ziet, onafhankelijk dus van de gebruikte technieken (199). Dit betekent dat in bepaalde, uitzonderlijke gevallen het niet voldoende is om te onderzoeken of een bepaalde maatregel afwijkt van de regels van de referentieregeling zoals de betrokken EER-Staat die heeft vastgesteld. Ook moet worden nagegaan of de grenzen van de referentieregeling coherent zijn afgebakend, dan wel op een duidelijk willekeurige of vooringenomen wijze, zodat bepaalde ondernemingen worden begunstigd die zich in een vergelijkbare situatie bevinden ten aanzien van de opzet van de betrokken regeling.

130. Zodoende heeft het EU-Hof van Justitie in zijn arrest van 15 november 2011 over de belastinghervorming in Gibraltar (200) verklaard dat de referentieregeling die de betrokken EER-Staat had vastgesteld, weliswaar op algemene criteria was gebaseerd, maar in werkelijkheid tot discriminatie leidt tussen ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden wat het door de voorgenomen belastinghervorming nagestreefde doel betreft, hetgeen offshorevennootschappen een selectief voordeel oplevert (201). In dit verband wees het EU-Hof erop dat de omstandigheid dat offshorevennootschappen niet worden belast niet toevallig uit de betrokken regeling voortvloeit, maar het onvermijdelijke gevolg is van het feit dat de belastinggrondslagen nauwgezet aldus zijn vastgesteld dat offshorevennootschappen geen belastbare grondslag hebben (202).

131. Een vergelijkbare controle kan ook nodig zijn in bepaalde gevallen van bestemmingsheffingen waar er elementen zijn die erop wijzen dat de grenzen van de heffing op duidelijk willekeurige of vooringenomen wijze zijn afgebakend, zodat bepaalde producten of bepaalde activiteiten worden begunstigd die in een vergelijkbare situatie verkeren ten aanzien van de opzet van de betrokken heffingen. Zo heeft het EU-Hof van Justitie in de zaak-Ferring (203) geoordeeld dat een heffing die wordt toegepast op de rechtstreekse verkoop van geneesmiddelen door farmaceutische laboratoria, maar niét op de verkoop door groothandelaren, selectief was. Gelet op de bijzondere feitelijke omstandigheden — zoals de duidelijke doelstelling van de maatregel en de gevolgen ervan — heeft het EU-Hof zich niet ertoe beperkt na te gaan of de betrokken maatregel een afwijking zou opleveren van de referentieregeling die door de heffing wordt gevormd. Het heeft ook een vergelijking gemaakt van de situatie van de (heffingsplichtige) farmaceutische laboratoria en de (van de heffing vrijgestelde) groothandelaren en geconcludeerd dat het niet-opleggen van de heffing op de rechtstreekse verkoop van groothandelaren erop neerkomt dat dezen a priori een selectieve belastingvrijstelling krijgen (204).

5.2.3.1. Bepaling van de referentieregeling

132. De referentieregeling vormt het ijkpunt waaraan de selectiviteit van een maatregel wordt getoetst.

133. De referentieregeling bestaat uit een coherent geheel van regels die algemeen toepasselijk zijn — op grond van objectieve criteria — voor alle ondernemingen die vallen binnen het toepassingsgebied ervan zoals dat door de doelstelling ervan is omschreven. Meestal bakenen die regels niet alleen het toepassingsgebied van de regeling af, maar ook de voorwaarden waarop de regeling van toepassing is, de rechten en plichten van de daaraan onderworpen ondernemingen en de technische details van het functioneren van de regeling.

134. In het geval van belastingen is de referentieregeling gebaseerd op elementen als belastinggrondslag, belastingplichtigen, belastbare feiten en belastingpercentages. Zo kan een referentieregeling worden bepaald voor het vennootschapsbelastingstelsel (205), het btw-stelsel (206) of het algemene stelsel van belasting over verzekeringspremies (207). Hetzelfde geldt voor (op zichzelf staande) bestemmingsheffingen, zoals heffingen op bepaalde producten of activiteiten met een negatief effect op het milieu of de gezondheid, die niet echt een onderdeel zijn van een ruimere belastingregeling. Dit betekent dat, afgezien van bijzondere gevallen die in de punten 129, 130 en 131 aan bod kwamen, de referentieregeling in beginsel de heffing zelf is (208).

5.2.3.2. Afwijking van de referentieregeling

135. Wanneer de referentieregeling is bepaald, is de volgende stap in de analyse het onderzoek van de vraag of een bepaalde maatregel, in afwijking van die regeling, differentieert tussen ondernemingen. Met het oog daarop dient te worden nagegaan of de maatregel bepaalde ondernemingen of bepaalde producties kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie verkeren, in het licht van de intrinsieke doelstellingen van de referentieregeling (209). De EER-Staat kan zich niet beroepen op externe beleidsdoelstellingen — zoals doelstellingen van regionaal beleid, milieubeleid of industrieel beleid — om de gedifferentieerde behandeling van ondernemingen te rechtvaardigen (210).

136. De vormgeving van bepaalde bestemmingsheffingen (en met name de heffingsgrondslagen ervan), zoals milieu- en gezondheidsheffingen die worden opgelegd om bepaalde activiteiten of producten te ontraden die ongunstig uitwerken op het milieu of de gezondheid van de mens, zal normaal gesproken de nagestreefde doelstellingen tot uiting brengen. In dergelijke gevallen vormt een gedifferentieerde behandeling voor activiteiten of producten waarvan de situatie, wat de nagestreefde intrinsieke doelstelling betreft, afwijkt van de activiteiten of producten die aan de belasting onderworpen zijn, geen afwijking (211).

137. Indien een maatregel bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigt die zich in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden, is de maatregel a priori selectief.

5.2.3.3. Rechtvaardiging door de aard of de opzet van de referentieregeling

138. Een maatregel die afwijkt van de referentieregeling (a priori selectiviteit) is steeds niet-selectief indien deze is gerechtvaardigd door de aard of de opzet van die regeling. Dit is het geval wanneer een maatregel rechtstreeks uit de basis- of hoofdbeginselen van de referentieregeling voortvloeit of resulteert uit inherente mechanismen die noodzakelijk zijn voor het functioneren en de doeltreffendheid van de regeling (212). Daarentegen kunnen externe beleidsdoelstellingen die vreemd zijn aan de regeling, daarvoor niet worden ingeroepen (213).

139. Een mogelijke rechtvaardigingsgrond zou bijvoorbeeld kunnen zijn de noodzaak om fraude of belastingontwijking te bestrijden, de noodzaak om met bijzondere boekhoudkundige vereisten rekening te houden, de administratieve beheersbaarheid (4), het beginsel van de fiscale neutraliteit (214), het progressieve karakter van de inkomstenbelasting en de herverdelende functie ervan, de noodzaak om dubbelbelasting te vermijden (215), en de doelstelling van het optimaliseren van de invordering van belastingschulden.

140. Het staat echter aan de EER-Staten om controle- en toezichtprocedures in te voeren en te doen toepassen die geschikt zijn om de coherentie te waarborgen tussen de afwijkingen en de logica en algemene opzet van de belastingregeling (216). Opdat belastingvrijstellingen kunnen worden gerechtvaardigd door de aard of de algemene opzet van het stelsel, moet ook gewaarborgd zijn dat zij evenredig zijn en niet verder gaan dan nodig is, in die zin dat het legitiem nagestreefde doel niet met minder vergaande middelen kan worden bereikt (217).

141. Het is immers aan de EER-Staat die een dergelijke differentiatie tussen ondernemingen heeft ingevoerd, om aan te tonen dat deze differentiatie daadwerkelijk is gerechtvaardigd door de aard en de opzet van de betrokken regeling (218).

5.3. Regionale selectiviteit

142. In beginsel vallen uitsluitend maatregelen die gelden voor het gehele grondgebied van de EER-Staat buiten het regionale selectiviteitscriterium van artikel 61, lid 1, van de EER-overeenkomst. Het referentiekader hoeft echter, zoals hierna wordt geschetst, niet noodzakelijk te worden afgebakend als de volledige EER-Staat (219). Dit betekent dat niet alle maatregelen die alleen voor bepaalde delen van het grondgebied van EER-Staat van toepassing zijn, automatisch selectief zijn.

143. Volgens vaste rechtspraak (220) zijn maatregelen met een regionaal of lokaal toepassingsgebied mogelijk niet selectief indien bepaalde vereisten zijn vervuld. Deze rechtspraak behandelde tot dusver alleen belastingmaatregelen. Aangezien regionale selectiviteit echter een algemeen begrip is, gelden de beginselen die de EER-rechter ten aanzien van belastingmaatregelen heeft geformuleerd ook voor andere soorten maatregelen.

144. Bij de beoordeling van regionale selectiviteit moeten drie scenario's worden onderscheiden (221): (1) In het eerste scenario dat tot de regionale selectiviteit van een maatregel leidt, beslist de centrale overheid van een EER-Staat eenzijdig om in een bepaald geografisch gebied een belastingtarief toe te passen dat lager ligt dan het nationale tarief (5). (2) Het tweede scenario is dat van een symmetrische decentralisatie van fiscale bevoegdheden (222), een model van fiscale bevoegdheidsverdeling waarin elke decentrale overheid op een bepaald bestuursniveau (regio, district of andere) van een EER-Staat rechtens of in feite dezelfde autonome bevoegdheden heeft om, onafhankelijk van de centrale overheid, het belastingtarief vast te stellen binnen het gebied waarvoor zij bevoegd is. In dat geval zijn maatregelen waartoe de decentrale bestuursniveaus hebben beslist, niet selectief omdat het niet mogelijk is een normaal belastingtarief te bepalen dat als referentiekader kan dienen. (3) In het derde scenario — dat van de asymmetrische decentralisatie van fiscale bevoegdheden (223) — kunnen alleen bepaalde regionale of lokale overheden belastingmaatregelen binnen hun grondgebied vaststellen. In dat geval is de beoordeling van het selectieve karakter van de kwestieuze maatregel afhankelijk van de vraag of de betrokken overheid voldoende autonoom is van de centrale overheid van de EER-Staat (224). Dit is het geval wanneer drie cumulatieve criteria voor autonomie zijn vervuld: institutionele, procedurele en economische en financiële autonomie (225). Indien al deze autonomiecriteria vervuld zijn wanneer een regionale of lokale overheid besluit een belastingmaatregel vast te stellen die alleen op haar grondgebied van toepassing is, vormt de betrokken regio — en niet de EER-Staat — het geografische referentiekader.

5.3.1. Institutionele autonomie

145. Van institutionele autonomie is sprake wanneer het bes