Samenvatting van Besluit nr. 070/20/COL van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA van 29 juni 2020 betreffende een procedure op grond van artikel 54 van de EER‐overeenkomst

(Zaak nr. 71480 — Telenor)

(2020/C 292/06)

Op 29 juni 2020 heeft de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA (“de Autoriteit”) een besluit vastgesteld in het kader van een procedure op grond van artikel 54 van de EER-Overeenkomst (“EER”). Overeenkomstig artikel 30 van hoofdstuk II van Protocol nr. 4 bij de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (“Toezichtovereenkomst”) publiceert de Autoriteit hierbij de namen van de partijen en de belangrijkste inhoud van het besluit, met inbegrip van de opgelegde sancties, rekening houdend met het gerechtvaardigd belang van de ondernemingen bij de bescherming van hun bedrijfsgeheimen.

1. INLEIDING

1. Op 29 juni 2020 heeft de Autoriteit een besluit vastgesteld op grond van artikel 7 van hoofdstuk II van Protocol nr. 4 bij de Toezichtovereenkomst (“het besluit”), gericht aan Telenor Norge AS (met inbegrip van haar rechtsvoorganger Telenor Mobil AS) en haar moedermaatschappij Telenor ASA (hierna tezamen “Telenor”), waarbij een geldboete aan Telenor is opgelegd wegens schending van artikel 54 van de EER-overeenkomst. Het besluit betreft concurrentieverstorend gedrag (prijssqueezepraktijken), in strijd met artikel 54 van de EER-overeenkomst, van Telenor met betrekking tot afzonderlijke mobiele breedbanddiensten (“MBB”) ( 1 ) geleverd aan particuliere klanten in Noorwegen in de periode 2008‐2012 (“de beschouwde periode”).

2. PROCEDURE

2. De Autoriteit heeft uit hoofde van artikel 20, lid 4, van hoofdstuk II van Protocol nr. 4 bij de Toezichtovereenkomst van 3 tot en met 12 december 2012 inspecties uitgevoerd in de vestiging van Telenor in Fornebu, Noorwegen. De inspecties zijn van 12 tot en met 14 maart 2013 ten kantore van de Autoriteit in Brussel voortgezet.

3. Op 26 maart 2014 heeft de Autoriteit de procedure ingeleid uit hoofde van artikel 2, lid 1, van hoofdstuk III van Protocol nr. 4 bij de Toezichtovereenkomst betreffende mogelijke inbreuken op artikel 53 en/of 54 van de EER-overeenkomst door Telenor.

4. Op 1 februari 2016 heeft de Autoriteit Telenor in kennis gesteld van haar mededeling van punten van bezwaar, met een overzicht van haar voorlopige standpunten. Op 25 april 2016 heeft Telenor haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar ingediend, en op 3 en 4 oktober 2016 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

5. Op 24 juni 2019 heeft de Autoriteit Telenor in kennis gesteld van een aanvullende mededeling van punten van bezwaar. Op 2 september 2019 heeft Telenor haar antwoord op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar ingediend en op 10 oktober 2019 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

6. Op 27 februari 2020 heeft de Autoriteit een “letter of facts” naar Telenor gestuurd om haar in de gelegenheid te stellen op aanvullend bewijsmateriaal te reageren. Telenor heeft op 23 maart 2020 op de “letter of facts” geantwoord.

7. Op 3 juni 2020 bracht de raadadviseur-auditeur het eindverslag uit.

8. Op 10 juni 2020 werd het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities geraadpleegd, dat op 26 juni 2020 een gunstig advies uitbracht over het besluit en de aan Telenor opgelegde geldboete.

3. FEITEN

9. Telenor is de gevestigde aanbieder van vaste en mobiele communicatie in Noorwegen en is eigenaar van een landelijk mobiel communicatienetwerk. Als verticaal geïntegreerde exploitant leverde Telenor tijdens de beschouwde periode mobiele communicatiediensten op zowel het wholesale- als het retailniveau.

10. Voor exploitanten die mobiele communicatiediensten, zoals afzonderlijke MBB-diensten, aan eindgebruikers willen aanbieden, is de toegang tot een openbaar mobiel telefoonnetwerk een eerste voorwaarde. Terwijl mobiele netwerkexploitanten (“MNO’s”) als Telenor hun eigen netwerkinfrastructuur gebruiken (en dus zelfvoorzienend zijn), zijn niet-MNO’s afhankelijk van de mogelijkheid om netwerktoegang op wholesaleniveau te verwerven.

11. Tijdens de beschouwde periode heeft het verschil tussen de tarieven die Telenor upstream in rekening brengt aan wholesaleklanten voor de levering van wholesalediensten voor toegang en gespreksopbouw op haar openbare mobiele telefoonnetwerk, en de prijzen die Telenor aan haar eigen retailklanten op het downstreamniveau in rekening brengt voor afzonderlijke MBB-diensten voor particuliere klanten in Noorwegen, het even efficiënte concurrenten, die afhankelijk zijn van dergelijke wholesalediensten, onmogelijk gemaakt om met Telenor op de downstreammarkt te concurreren zonder verlies te lijden.

4. JURIDISCHE BEOORDELING

4.1. De relevante markten

12. In het besluit wordt de volgende relevante wholesalemarkt gedefinieerd: de markt voor diensten voor toegang en gespreksopbouw op openbare mobiele telefoonnetwerken. Deze markt omvat, voor de beschouwde periode, de volgende diensten die worden geleverd voor alle vormen van wholesaletoegang, d.w.z. toegang voor nationale roamingaanbieders (“NRO’s”), mobiele virtuele netwerkexploitanten (“MVNO’s”) en serviceproviders (“SP’s”): diensten voor toegang en gespreksopbouw voor spraakoproepen, sms (tekstberichten), mms en datadiensten (waaronder datadiensten voor mobiele telefonie ( 2 ) en MBB), voor particuliere en zakelijke klanten, prepaid- of postpaid-klanten, op alle openbare mobiele netwerken (d.w.z. gsm-netwerken en 3G- (UMTS) en 4G-netwerken (LTE)).

13. In het besluit wordt geconcludeerd dat deze wholesalemarkt nationaal in omvang is.

14. In het besluit wordt de volgende relevante retailmarkt gedefinieerd: de markt voor de levering van afzonderlijke MBB-diensten aan particuliere klanten. Deze markt omvat geen: a) vaste breedbanddiensten (waaronder particuliere en openbare wifi); b) datadiensten voor mobiele telefonie, en c) MBB-diensten die aan zakelijke klanten worden geleverd.

15. In het besluit wordt geconcludeerd dat deze retailmarkt nationaal in omvang is.

4.2. Machtspositie

16. Gezien de marktaandelen van Telenor op de relevante wholesalemarkt, het ontbreken van materiële concurrentiedruk door concurrerende mobiele netwerkexploitanten, de aanwezigheid van belemmeringen voor toegang en uitbreiding, en het ontbreken van daadwerkelijke en potentiële concurrentie, alsmede een gebrek aan tegenwicht dat afnemers kunnen bieden, wordt in het besluit geconcludeerd dat Telenor gedurende de beschouwde periode een machtspositie innam op de wholesalemarkt voor diensten voor toegang en gespreksopbouw op openbare mobiele telefoonnetwerken in Noorwegen.

4.3. Misbruik van een machtspositie: prijssqueeze

17. In het besluit wordt vastgesteld dat Telenor misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie in de zin van artikel 54 van de EER-overeenkomst door prijssqueezes te hanteren tussen de wholesaleprijzen die upstream worden gerekend voor de levering van wholesalediensten voor toegang en gespreksopbouw op haar openbare mobiele telefoonnetwerk en de retailtarieven die downstream aan particuliere klanten in Noorwegen voor afzonderlijke MBB-diensten worden berekend.

18. Uit de berekeningen van de Autoriteit blijkt dat even efficiënte concurrenten die gebruikmaken van Telenors wholesalediensten voor toegang en gespreksopbouw op het mobiele telefoonnetwerk, een negatieve brutomarge hebben behaald of zouden hebben behaald ( 3 ) en niet op rendabele wijze de Telenor-portefeuille voor afzonderlijke MBB voor particulieren op retailniveau konden repliceren.

19. Met name de tariefpraktijken van Telenor hebben geleid of zouden hebben geleid tot negatieve brutomarges voor even efficiënte concurrenten op elk niveau van toegang tot haar netwerk (NRO, MVNO en SP), op basis van de: a) wholesaletarieven voor NRO’s die door Telenor aan Network Norway AS in rekening werden gebracht vanaf 1 augustus 2008 tot en met 31 augustus 2010; b) wholesaletarieven voor MVNO’s die door Telenor aan Ventelo AS in rekening werden gebracht vanaf 1 januari 2008 tot en met 30 november 2010, en c) wholesaletarieven voor SP’s die door Telenor aan SP’s in rekening werden gebracht vanaf 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012.

4.4. Effect op concurrentie en consumenten

20. Volgens de jurisprudentie van de Europese rechterlijke instanties is, wanneer de brutomarges negatief zijn zoals de Autoriteit in het besluit heeft vastgesteld, een ten minste potentieel uitsluitend effect waarschijnlijk. Het besluit concludeert derhalve op deze basis dat de tariefpraktijken van Telenor het vermogen van feitelijke of potentiële concurrenten, die ten minste zo efficiënt als Telenor zelf zijn, om de retailmarkt voor de levering van afzonderlijke MBB-diensten aan particuliere klanten in Noorwegen te betreden of in deze markt handel te drijven, waarschijnlijk hebben belemmerd of ten minste hebben kunnen belemmeren, hetgeen ook door andere factoren wordt bevestigd.

21. Telenor heeft geen objectieve rechtvaardiging of aan efficiëntie gerelateerde argumenten voor haar gedrag ingebracht.

4.5. Aansprakelijkheid van Telenor ASA

22. In het besluit wordt vastgesteld dat Telenor ASA als moedermaatschappij, en als gevolg van haar beslissende invloed tijdens de beschouwde periode op haar volledige dochterondernemingen Telenor Mobile Holding AS en Telenor Networks Holding AS, die gedurende dat tijdvak op hun beurt eigenaar waren van Telenor Mobil AS en Telenor Norge AS, hoofdelijk aansprakelijk is voor de inbreuken.

4.6. Bevoegdheid

23. Aangezien de machtspositie van Telenor uitsluitend betrekking heeft op het grondgebied van Noorwegen, wordt in het besluit geconcludeerd dat de Autoriteit de bevoegde toezichthoudende autoriteit is in de zin van artikel 56, lid 2, van de EER-overeenkomst, voor de toepassing van artikel 54 van de EER-overeenkomst in deze zaak.

4.7. Beïnvloeding van de handel

24. In het besluit wordt geconcludeerd dat het gedrag van Telenor een merkbare invloed heeft gehad op de handel tussen de overeenkomstsluitende partijen in de zin van artikel 54 van de EER-overeenkomst.

4.8. Maatregelen en geldboeten

25. Toen besluit werd vastgesteld, had Telenor het misbruik van haar machtspositie met betrekking tot alle drie de prijssqueeze-inbreuken beëindigd. Telenor dient zich echter te onthouden van elke praktijk of maatregel die een gelijkwaardige strekking of een gelijkwaardig effect heeft als de in het besluit beschreven inbreuken.

26. De aan Telenor voor de drie inbreuken opgelegde geldboeten worden berekend op basis van de beginselen die zijn uiteengezet in de richtsnoeren van de Autoriteit van 2006 voor de berekening van geldboetes die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van hoofdstuk II van Protocol nr. 4 bij de Toezichtovereenkomst worden opgelegd. In het besluit wordt gesteld dat het definitieve bedrag van de aan Telenor Norge AS en Telenor ASA als hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen op te leggen geldboetes, 32 562 000 EUR dient te bedragen voor de inbreuk in verband met de aan Network Norway AS berekende wholesaletarieven voor NRO’s; 27 783 000 EUR voor de inbreuk in verband met de aan Ventelo AS berekende wholesaletarieven voor MVNO’s, en 51 606 000 EUR voor de inbreuk in verband met de aan SP’s berekende wholesaletarieven, d.w.z. in totaal 111 951 000 EUR voor de drie inbreuken.

(1) MBB betreft de dienst waarmee eindgebruikers toegang hebben tot het internet via een apparaat met een groot scherm (bijvoorbeeld een laptop, netbook of tablet) zonder dat zij zich op een vaste locatie hoeven te bevinden (d.w.z. “on the go” of “on the move”) door middel van specifieke externe modules (bijvoorbeeld pc-kaarten, USB-modems of dongels met simtechnologie) of interne (ingebouwde) modules (bijvoorbeeld pc’s, laptops of tablets met ingebouwde connectiviteit). Afzonderlijke MBB-diensten betreffen MBB-abonnementen (tariefplannen) die los van andere mobiele communicatiediensten kunnen worden gekocht, d.w.z. dat deze niet in een pakket of bundel zijn opgenomen.

(2) Datadiensten voor mobiele telefonie verschillen van MBB en hebben betrekking op diensten die de eindgebruikers internettoegang bieden, zonder dat zij zich op een vaste locatie hoeven te bevinden, via hetzelfde mobiele telefoonabonnement/apparaat als voor spraak- en sms-/mms-diensten.

(3) Brutomarges zijn de marges tussen het wholesale-inputtarief en het downstreamretailtarief die door de dominante onderneming worden toegepast voordat de downstreamretailkosten in aanmerking worden genomen.