BESCHIKKING VAN DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA

Nr. 12/12/COL

van 25 januari 2012

houdende de vierentachtigste wijziging van de formele en materiële regels op het gebied van staatssteun door invoeging van een nieuw hoofdstuk betreffende de toepassing van de staatssteunregels op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie en een nieuw hoofdstuk betreffende de kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst

DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA (hierna „de Autoriteit” genoemd),

Overwegende hetgeen volgt:

Overeenkomstig artikel 5, lid 2, onder b), van de Overeenkomst tussen de EVA-Staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (hierna „de Toezichtovereenkomst” genoemd), maakt de Autoriteit mededelingen en richtsnoeren bekend over aangelegenheden waarop de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna „de EER-Overeenkomst” genoemd) betrekking heeft, indien die Overeenkomst of de Toezichtovereenkomst daarin uitdrukkelijk voorziet of indien de Autoriteit zulks nodig acht.

Op 20 december 2011 heeft de Europese Commissie een mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie (PB C 8 van 11.1.2012, blz. 4) en een mededeling van de Commissie „EU-kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (2011)” (PB C 8 van 11.1.2012, blz. 15) goedgekeurd.

Deze beide mededelingen zijn tevens voor de Europese Economische Ruimte relevant.

Een eenvormige toepassing van de EER-staatssteunregels in de hele Europese Economische Ruimte dient te worden verzekerd overeenkomstig de homogeniteitsdoelstelling die in artikel 1 van de EER-Overeenkomst is vastgesteld.

De Autoriteit dient ingevolge punt II onder de titel „ALGEMEEN” op bladzijde 11 van bijlage XV bij de EER-Overeenkomst, na overleg met de Commissie, besluiten vast te stellen die met de besluiten van de Commissie overeenstemmen.

De Autoriteit heeft in dat verband de Europese Commissie en de EVA-Staten geraadpleegd bij brieven van 10 januari 2012,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING VASTGESTELD:

Artikel 1

De richtsnoeren staatssteun worden gewijzigd door de invoeging van een nieuw hoofdstuk betreffende de toepassing van de staatssteunregels op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie.

Het nieuwe hoofdstuk is in bijlage I bij deze beschikking opgenomen.

Artikel 2

De richtsnoeren staatssteun worden gewijzigd door de invoeging van een nieuw hoofdstuk betreffende de kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst.

Het nieuwe hoofdstuk is in bijlage II bij deze beschikking opgenomen.

Artikel 3

Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek.

(95) Zie bijv. Beschikking 2009/554/EG van de Commissie van 21 oktober 2008 betreffende steunmaatregel C 49/06 (ex NN 65/06) die Italië ten uitvoer heeft gelegd ten behoeve van de aan Poste Italiane voor de plaatsing van Buoni Fruttiferi Postali betaalde provisie ( PB L 189 van 21.7.2009, blz. 3 ).

(92) Artikel 53, lid 1, onder b), van Richtlijn 2004/18/EG, artikel 55, lid 1, onder b), van Richtlijn 2004/17/EG; arrest van 20 september 1988, zaak 31/87, Gebroeders Beentjes BV/Staat der Nederlanden, Jurispr. 1988, blz. 4635 en arrest van 26 september 2000, zaak C-225/98, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 2000, blz. I-7445, en arrest van 18 oktober 2001, zaak C-19/00, SIAC Construction Ltd/County Council of the County of Mayo, Jurispr. 2001, blz. I-7725.

(80) Zie, voor nadere bepalingen, in de richtsnoeren staatssteun de punten 24 t/m 30 van het hoofdstuk betreffende de toepassing van de staatssteunregels in het kader van de snelle uitrol van breedbandnetwerken (nog niet bekendgemaakt).

(78) Zie met name artikel 2 van Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad ( PB L 315 van 3.12.2007, blz. 1 ).

(63) Besluit van de Commissie betreffende steunmaatregel N 630/03 — Italië — Steun voor lokale musea in de regio Sardinië ( PB C 275 van 8.12.2005, blz. 3 ).

(51) Volgens punt 25 van het hoofdstuk O&O&I-steun van de richtsnoeren staatssteun wordt onder „interne activiteiten” verstaan een situatie waarbij het kennisbeheer van de onderzoeksorganisatie wordt uitgevoerd door een afdeling of een dochteronderneming van de onderzoeksorganisatie of gezamenlijk met andere onderzoeksorganisaties. Dat de levering van specifieke diensten via een open aanbesteding aan derden wordt uitbesteed, doet geen afbreuk aan het interne karakter van dergelijke activiteiten.

(43) Zie o.a. arrest van 11 september 2007, zaak C-318/05, Commissie/Duitsland, Jurispr. 2007, blz. I-6957, punt 68. Zie ook besluit van de Commissie van 25 april 2001 betreffende steunmaatregel N 118/00 — Frankrijk — Subsidies van de overheid voor professionele sportclubs ( PB C 333 van 28.11.2001, blz. 6 ) en besluit van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA van 12 oktober 2011 in zaak 68123 — Noorwegen — Nasjonal digital læringsarena, blz. 9.

(16) Dit is evenmin relevant voor de vraag of de dienst als dienst van algemeen economisch belang kan worden omschreven; zie punt 3.2.

(15) Zie conclusie van advocaat-generaal Geelhoed van 28 september 2006, zaak C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo)/Transformación Agraria SA (Tragsa) en Administración del Estado, Jurispr. 2007, blz. I-2999, punten 110 t/m 116; Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad, PB L 315 van 3.12.2007, blz. 1 , artikel 5, lid 2, en artikel 6, lid 1, en Besluit 2011/501/EU van de Commissie van 23 februari 2011 betreffende de door Duitsland toegekende staatssteun in zaak C 58/06 (ex NN 98/05) ten gunste van Bahnen der Stadt Monheim (BSM) en Rheinische Bahngesellschaft (RBG) in het Verkehrsverbund Rhein-Ruhr, PB L 210 van 17.8.2011, blz. 1 , overwegingen 208-209.

(8) Vragen kunnen ook worden gesteld aan de Commissie via haar Interactive Information Service on Services of General Interest, die via de website van de Commissie te bereiken is onder: http://ec.europa.eu/services_general_interest/registration/form_en.html

(7) Arrest van 7 december 2000, zaak C-324/98, Telaustria Verlags GmbH en Telefonadress GmbH/Telekom Austria AG, Jurispr. 2000, blz. I-10745, punt 60, en de interpretatieve mededeling van de Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen ( PB C 179 van 1.8.2006, blz. 2 ).

(3) In dit verband heeft de Europese Commissie ook meer houvast gegeven in de Gids voor de toepassing van de EU-regels inzake staatssteun, overheidsopdrachten en de eengemaakte markt op diensten van algemeen economisch belang, en met name sociale diensten van algemeen belang, SEC(2010) 1545 definitief van 7 december 2010.

(2) Overeenkomstig artikel 125 van de EER-Overeenkomst laat de Overeenkomst de regeling van het eigendomsrecht in de Overeenkomstsluitende Partijen onverlet. Bijgevolg wordt in de mededingingsvoorschriften geen onderscheid gemaakt of ondernemingen eigendom van de overheid of particulier eigendom zijn.

Onder „redelijke winst” moet worden verstaan een rendement op kapitaal (96) dat zou worden verlangd door een gemiddelde onderneming die onderzoekt of zij de dienst van algemeen economisch belang moet verrichten voor de hele duur van de periode waarvoor de onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch wordt belast, rekening houdende met de omvang van het risico voor de onderneming, zoals bepaald in punt 3.5.

De verwijzing naar de kosten van een „gemiddelde” onderneming in de betrokken sector houdt ook in dat er een voldoende aantal ondernemingen bestaat waarvan de kosten in aanmerking kunnen worden genomen. Die ondernemingen kunnen in dezelfde EVA-Staat of in een andere Overeenkomstsluitende Partij zijn gevestigd. De Autoriteit is evenwel van mening dat niet mag worden vergeleken met de kosten van een onderneming die een monopoliepositie heeft of die een compensatie voor een openbare dienst ontvangt waarvan de toekenningsvoorwaarden niet met het EER-recht in overeenstemming zijn, omdat in beide gevallen het kostenpeil hoger kan zijn dan normaal. De in aanmerking te nemen kosten zijn alle kosten met betrekking tot de dienst van algemeen economisch belang, d.w.z. de directe kosten die nodig zijn om de dienst van algemeen economisch belang uit te voeren, plus een passende bijdrage in de indirecte kosten die gemeenschappelijk zijn voor zowel de dienst van algemeen economisch belang als de overige activiteiten.

De ondernemingen die op basis van deze kengetallen als representatief gelden voor wat een doeltreffend beheer is, kunnen worden beschouwd als representatieve, gemiddelde ondernemingen. Bij de analyse en vergelijking van de kostenstructuren moet echter rekening worden gehouden met de grootte van de betrokken onderneming en het feit dat het in bepaalde sectoren best mogelijk is dat ondernemingen met sterk uiteenlopende kostenstructuren naast elkaar bestaan.

De Autoriteit is van mening dat het begrip „goed beheerde onderneming” de inachtneming met zich brengt van de geldende nationale of internationale boekhoudkundige normen. De EVA-Staten kunnen hun analyse onder meer baseren op kengetallen die representatief zijn voor de productiviteit (zoals omzet/geïnvesteerd kapitaal, totale kosten/omzet, omzet per werknemer, toegevoegde waarde per werknemer, personeelskosten/toegevoegde waarde). EVA-Staten kunnen ook kengetallen gebruiken die verband houden met de kwaliteit van het aanbod ten opzichte van de verwachtingen van gebruikers. Een met een dienst van algemeen economisch belang belaste onderneming die niet aan de door de betrokken EVA-Staat vastgestelde kwaliteitscriteria voldoet, is geen goed beheerde onderneming, zelfs indien haar kosten laag zijn.

Wat het begrip „goed beheerde onderneming” betreft, zouden de EVA-Staten, bij gebreke van een officiële definitie, objectieve criteria moeten hanteren waarvan economisch erkend is dat deze representatief zijn voor wat als goed beheer geldt. De Autoriteit is van mening dat het enkele feit dat winst wordt behaald, geen afdoende criterium is om een onderneming als „goed beheerd” te beschouwen. Voorts dient rekening te worden gehouden met het feit de financiële resultaten van ondernemingen, met name in de sectoren waar diensten van algemeen economisch belang het vaakst voorkomen, sterk door hun marktmacht of door sectorale regelgeving kunnen zijn beïnvloed.

Bestaat dit soort marktvergoeding niet, dan moet het compensatiebedrag worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met middelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdende met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen. Doel van dit alles is te vermijden dat de hoge kosten van een ondoelmatige onderneming als benchmark worden genomen.

Ten slotte kunnen er zich omstandigheden voordoen waarin een aanbestedingsprocedure het niet mogelijk maakt de laagste kosten voor de gemeenschap te garanderen omdat die procedure niet zorgt voor voldoende open en reële concurrentie. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als gevolg van de bijzondere kenmerken van de betrokken dienst, bestaande intellectuele-eigendomsrechten of noodzakelijke infrastructuur die eigendom zijn van een bepaalde dienstverrichter. Evenzo kan, in het geval van procedures waarbij slechts één offerte wordt ingediend, de aanbestedingsprocedure niet geacht worden voldoende te zijn om te verzekeren dat de procedure leidt tot de laagste kosten voor de gemeenschap.

Wat betreft de gunningscriteria, met „de laagste prijs” (91) wordt vanzelfsprekend aan het vierde Altmark-criterium voldaan. Ook „de economisch gunstigste offerte” (92) kan afdoende worden geacht, mits de gunningscriteria, daaronder begrepen milieucriteria (93) of sociale criteria, nauw verband houden met de inhoud van de te verrichten dienst en mits daarmee de in verhouding tot de waarde van de opdracht economisch meest voordelige aanbieding wordt geselecteerd (94) . Wanneer die omstandigheden zich voordoen, kan een terugvorderingsmechanisme passend zijn om het risico op overcompensatie vooraf te beperken. Een en ander staat er niet aan in de weg dat de gunnende dienst kwaliteitsnormen bepaalt waaraan alle economische spelers moeten voldoen, of kwaliteitsaspecten met betrekking tot de verschillende voorstellen in aanmerking neemt in zijn gunningsbesluit.

Wat betreft de kenmerken van de aanbestedingsprocedure, een openbare procedure (86) die in overeenstemming is met de voorwaarden van de regels inzake een openbare aanbesteding, is zeker aanvaardbaar, maar ook met een niet-openbare procedure (87) kan aan het vierde Altmark-criterium worden voldaan, tenzij de betrokken exploitanten zonder geldige redenen wordt belet op de aanbesteding in te schrijven. Daartegenover staat dat een concurrentiegerichte dialoog (88) of een procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht (89) een ruime beoordelingsbevoegdheid verleent aan de aanbestedende dienst en de deelneming van belangstellende marktdeelnemers kan beperken. Daarom kunnen deze procedures alleen in uitzonderlijke omstandigheden geacht worden afdoende te zijn om aan het vierde Altmark-criterium te voldoen. De procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht (90) kan geen garantie bieden dat de procedure ertoe leidt dat de inschrijver wordt geselecteerd welke die diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan verrichten.

Ook in gevallen waarin er geen wettelijk vereiste is, is een open, transparante en niet-discriminerende aanbestedingsprocedure een geschikte methode om verschillende potentiële aanbiedingen te vergelijken en om de compensatie zodanig vast te stellen dat de aanwezigheid van steun is uitgesloten.

De eenvoudigste wijze waarop overheidsorganen het vierde Altmark-criterium in acht kunnen nemen, is het organiseren van een open, transparante en niet-discriminerende aanbestedingsprocedure die in overeenstemming is met Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (84) en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (85) , zoals hier verder nader wordt uiteengezet. Zoals in punt 5 is aangegeven, is het organiseren van dit soort aanbestedingsprocedure vaak een dwingende voorwaarde in het kader van de bestaande EER-regels.

Volgens het vierde Altmark-criterium wordt de toegekende compensatie vastgesteld hetzij in het kader van een openbare aanbesteding, waarbij de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, of aan de hand van een benchmarkingexercitie met een gemiddelde, goed beheerde en afdoende met de nodige middelen uitgeruste onderneming.

Onder „redelijke winst” moet worden verstaan een rendement op kapitaal (83) dat zou worden verlangd door een gemiddelde onderneming die onderzoekt of zij de dienst van algemeen economisch belang moet verrichten voor de hele duur van de periode waarvoor de onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, rekening houdende met de omvang van het risico voor de onderneming. Het risico hangt af van de sector, het soort dienst en de kenmerken van het compensatiemechanisme. Het percentage dient zoveel mogelijk te worden bepaald ten opzichte van het rendement op kapitaal dat wordt behaald voor vergelijkbare soorten openbaredienstcontracten in concurrerende omstandigheden (bijvoorbeeld contracten die worden gegund op basis van een aanbesteding). In sectoren waar er geen onderneming is die met de met de dienst van algemeen economisch belang belaste onderneming te vergelijken valt, kunnen vergelijkbare ondernemingen uit andere Overeenkomstsluitende Partijen of zo nodig uit andere sectoren als referentie dienen, mits met de specifieke kenmerken van elke sector rekening wordt gehouden. Om te bepalen wat een redelijke winst is, mag de EVA-Staat stimulerende criteria invoeren, met betrekking tot, met name, de kwaliteit van de verrichte dienst en winst inzake productie-efficiëntie. Efficiëntiewinsten mogen niet ten koste gaan van de kwaliteit van de dienstverlening.

Volgens het derde Altmark-criterium mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdende met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst, geheel of gedeeltelijk te dekken. Daarom moeten de mechanismen met betrekking tot de selectie van de dienstverrichter zodanig worden vastgesteld dat de hoogte van de compensatie wordt bepaald op grond van deze elementen.

Wanneer het nationale overheidsorgaan besluit alle kostenposten van de dienstverrichter te compenseren, moet het bij de aanvang bepalen hoe die kosten zullen worden bepaald en berekend. Alleen de kosten die rechtstreeks met het verrichten van de dienst van algemeen economisch belang verband houden, kunnen in dat verband in aanmerking worden genomen. Alle inkomsten die de onderneming met het verrichten van de dienst van algemeen economisch belang behaalt, moeten hierop in mindering worden gebracht.

De verplichting vooraf parameters voor de compensatie te bepalen, betekent niet dat de compensatie dient te worden berekend op basis van een specifieke formule (bijvoorbeeld een bepaalde prijs per dag, per maaltijd, per passagier of per gebruikersaantal). Het enige wat van belang is, is dat bij de aanvang duidelijk is hoe de compensatie zal worden vastgesteld.

De betrokkenheid van de dienstverrichter in de procedure waarmee deze werd belast met een publieke taak, betekent niet dat die taak niet voortvloeit uit een handeling van de overheid, zelfs al heeft de belasting met die taak plaatsgevonden op verzoek van de dienstverrichter (82) . In sommige nationale stelsels is het niet ongebruikelijk dat overheidsorganen diensten financieren die door de dienstverrichter zelf werden ontwikkeld en voorgesteld. Toch moet het betrokken nationale overheidsorgaan, vooraleer het enige compensatie kan verlenen, beslissen of het dit voorstel van de dienstverrichter goedkeurt. Daarbij doet niet ter zake of de noodzakelijke elementen van het besluit waarbij een onderneming met een dienst van algemeen economisch belang wordt belast, rechtstreeks worden opgenomen in het besluit om het voorstel van de dienstverrichter te accepteren, dan wel of een afzonderlijke rechtshandeling (bijvoorbeeld een contract met de dienstverrichter) wordt uitgewerkt.

De belasting met de publieke taak moet plaatsvinden door middel van een besluit, dat, afhankelijk van de wetgeving van de EVA-Staten, de vorm kan hebben van een wetgevings- of bestuursrechtelijk instrument, of van een contract. Deze belasting kan ook in meerdere besluiten worden vastgelegd. Op basis van de benadering die de Commissie en de Autoriteit in dit soort zaken hebben gevolgd, dienen het besluit of de reeks besluiten ten minste het volgende te bevatten:

Wil artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst van toepassing zijn, dan moeten één of meer ondernemingen met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang worden belast. De betrokken ondernemingen moeten dus door de Staat met een bijzondere taak zijn belast (81) . Ook vereist het eerste Altmark-criterium dat de onderneming een openbaredienstverplichting moet uitvoeren. Om dus te voldoen aan het Altmark-arrest, is de belasting met een openbare dienst nodig om de verplichtingen van de betrokken ondernemingen en van de betrokken instantie af te bakenen.

Voorts is de Autoriteit van oordeel dat diensten, willen deze als diensten van algemeen economisch belang kunnen worden aangemerkt, moeten gericht zijn op burgers of in het belang moeten zijn van de samenleving als geheel.

Een belangrijk voorbeeld van dit beginsel is de breedbandsector, waarvoor de Autoriteit al duidelijke aanwijzingen heeft gegeven wat betreft het soort activiteiten dat als diensten van algemeen economisch belang kan worden aangemerkt. Het belangrijkste punt daarbij is dat de Autoriteit van mening is dat in gebieden waar particuliere investeerders al in breedbandnetwerkinfrastructuur hebben geïnvesteerd (of doende zijn hun netwerkinfrastructuur verder uit te breiden) en al concurrerende breedbanddiensten met afdoende dekking aanbieden, het opzetten van parallelle breedbandinfrastructuur niet als een dienst van algemeen economisch belang kan worden aangemerkt. Wanneer daarentegen investeerders niet in staat zijn voldoende breedbanddekking te bieden, kan, onder bepaalde voorwaarden, compensatie voor een dienst van algemeen economisch belang worden geboden (80) .

De Autoriteit is dus van oordeel dat het niet passend zou zijn om specifieke openbaredienstverplichtingen te verbinden aan een activiteit die al wordt verricht of die op bevredigende wijze kan worden verricht en op voorwaarden (zoals prijs van, objectieve kwaliteitskenmerken van, continuïteit van en toegang tot de dienst) die stroken met het algemeen belang, zoals dat door de Staat is omschreven, door ondernemingen die onder normale marktomstandigheden actief zijn (79) . Wat betreft de vraag of een dienst door de markt kan worden geleverd, blijft de beoordeling door de Autoriteit beperkt tot het nagaan of de EVA-Staat een kennelijke fout heeft gemaakt.

Volgens het eerste Altmark-criterium dient een taak van algemeen economisch belang te worden omschreven. Dit vereiste valt samen met het vereiste van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst (76) . Uit artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst volgt dat de ondernemingen die met het beheer van diensten van algemeen economisch belang worden belast, ondernemingen zijn waaraan „een bijzondere taak” is toevertrouwd (77) . Algemeen genomen, dient onder „bijzondere taak van openbaredienstverlening” te worden verstaan het verrichten van diensten die een onderneming, indien zij zich door haar eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren (78) . De EVA-Staten of de EER-Overeenkomst kunnen, uit hoofde van een criterium „algemeen belang”, aan deze diensten specifieke verplichtingen verbinden.

Bij gebreke van specifieke EER-regelgeving waarin de ruimte voor het bestaan van een dienst van algemeen economisch belang wordt afgebakend, beschikken de EVA-Staten over een ruime beoordelingsmarge bij het omschrijven van een bepaalde dienst als dienst van algemeen economisch belang en bij het verlenen van compensatie aan de dienstverrichter. De bevoegdheid van de Autoriteit op dit punt is beperkt tot het nagaan of de EVA-Staat een kennelijke fout heeft gemaakt bij het omschrijven van de dienst als dienst van algemeen economisch belang (75) , en tot de beoordeling van de met de compensatie gemoeide staatssteun. Wanneer er specifieke EER-regels bestaan, wordt de beoordelingsmarge van de EVA-Staten verder ingeperkt door die regels, onverminderd de taak van de Autoriteit om na te gaan of de dienst van algemeen economisch belang correct is omschreven uit oogpunt van het staatssteuntoezicht.

Het begrip „dienst van algemeen economisch belang” is een begrip dat in ontwikkeling is en onder meer onderhevig is aan de behoeften van burgers, technologische ontwikkelingen en ontwikkelingen op de markt, en maatschappelijke en politieke voorkeuren in de betrokken EVA-Staat. Het Hof van Justitie heeft bevestigd dat diensten van algemeen economisch belang diensten zijn die zich door hun specifieke kenmerken onderscheiden van die van andere economische activiteiten (74) .

In de punten 3.2 tot en met 3.6 zal nader worden ingegaan op de verschillende in het Altmark-arrest vastgestelde voorwaarden, met name het begrip „dienst van algemeen economisch belang” in de zin van artikel 59 van de EER-Overeenkomst (69) , de behoefte aan een besluit waarbij een onderneming met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang wordt belast (70) , de verplichting om de parameters voor de compensatie vast te stellen (71) , de beginselen met betrekking tot het vermijden van overcompensatie (72) en de beginselen met betrekking tot de keuze van de dienstverrichter (73) .

In de vierde plaats, wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, waarbij de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met vervoermiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.” (68)

In de derde plaats mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst […], geheel of gedeeltelijk te dekken. […]

In de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld, om te vermijden dat de compensatie een economisch voordeel bevat waardoor de begunstigde onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen kan worden bevoordeeld. Zo vormt de compensatie door een lidstaat van door een onderneming geleden verliezen zonder dat de parameters voor een dergelijke compensatie vooraf zijn vastgesteld, een financiële maatregel die valt onder het begrip staatssteun in de zin van artikel [107, lid 1, van het Verdrag], wanneer achteraf blijkt dat de exploitatie van bepaalde diensten in het kader van de uitvoering van openbaredienstverplichtingen niet economisch levensvatbaar was.

„wanneer een overheidsmaatregel te beschouwen is als een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren, zodat deze ondernemingen in werkelijkheid geen financieel voordeel ontvangen en voormelde maatregel dus niet tot gevolg heeft dat deze ondernemingen vergeleken met ondernemingen die met hen concurreren in een gunstigere mededingingspositie worden geplaatst, een dergelijke maatregel niet binnen de werkingssfeer van artikel [107, lid 1, van het Verdrag] valt. Opdat een dergelijke compensatie in een concreet geval evenwel niet als staatssteun kan worden aangemerkt, moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan.

In zijn Altmark-arrest (67) heeft het Hof van Justitie verdere duidelijkheid verschaft met betrekking tot de voorwaarden waaronder compensatie voor de openbare dienst mogelijk geen staatssteun vormt, doordat er geen sprake is van enig voordeel.

Ten slotte hoeft de Autoriteit niet alle financiële steun te onderzoeken die EVA-Staten verlenen. In Verordening (EG) nr. 1998/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op de-minimissteun (65) is bepaald dat steun die over een periode van drie jaar niet meer dan 200 000 EUR per onderneming bedraagt, niet onder de toepassing van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst valt. Specifieke de-minimisdrempels gelden voor het vervoer (66) en de Commissie is voornemens een verordening vast te stellen met een specifieke de-minimisdrempel voor lokale diensten van algemeen economisch belang, die in de EER-Overeenkomst zal worden opgenomen

Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie is er geen drempel of percentage waaronder het handelsverkeer tussen de Overeenkomstsluitende Partijen kan worden geacht niet ongunstig te worden beïnvloed (60) . De betrekkelijk geringe omvang van de steun of de vrij bescheiden grootte van de betrokken onderneming sluiten niet a priori de mogelijkheid uit dat het handelsverkeer tussen de Overeenkomstsluitende Partijen ongunstig kan worden beïnvloed.

Een steunmaatregel kan ook dan het handelsverkeer ongunstig beïnvloeden, wanneer de begunstigde onderneming niet zelf deelneemt aan de grensoverschrijdende activiteiten. In dergelijke gevallen kan het binnenlandse aanbod in stand blijven of stijgen, met het gevolg dat de kansen van ondernemingen uit andere Overeenkomstsluitende Partijen om hun diensten op de markt van die EVA-Staat aan te bieden, afnemen (59) .

Wil een compensatie voor een openbare dienst onder artikel 61 van de EER-Overeenkomst vallen, dan dient deze het handelsverkeer tussen de Overeenkomstsluitende Partijen ongunstig te beïnvloeden of dreigen te beïnvloeden. Dit soort beïnvloeding vooronderstelt doorgaans het bestaan van een markt die open staat voor concurrentie. Daarom zijn, wanneer markten voor concurrentie zijn opengesteld hetzij door de EER-Overeenkomst hetzij door nationale wetgeving hetzij in de feiten door de economische ontwikkeling, de staatssteunregels van toepassing. In die situaties behouden EVA-Staten hun beoordelingsruimte ten aanzien van de wijze waarop zij diensten van algemeen economisch belang willen omschrijven, organiseren en financieren, met evenwel staatssteuntoezicht wanneer compensatie wordt verleend aan de beheerder van de dienst van algemeen economisch belang, ongeacht of deze een private dan wel een publieke partij is (met inbegrip van interne activiteiten). Wanneer de markt is gereserveerd voor één onderneming (daaronder begrepen interne dienstverrichters), valt de compensatie welke die onderneming ontvangt, eveneens onder het staatssteuntoezicht. Immers, wanneer de economische activiteit voor concurrentie is opengesteld, kan het besluit om de dienst van algemeen economisch belang te verrichten via andere methoden dan een openbare aanbesteding die de laagste kosten voor de gemeenschap garandeert, leiden tot verstoringen omdat concurrenten de toegang tot de markt wordt belet of omdat expansie van de begunstigde op andere markten gemakkelijker wordt gemaakt. Verstoringen kunnen zich ook voordoen op de toeleveringsmarkten. Steun die wordt toegekend aan een onderneming die op een niet-geliberaliseerde markt actief is, kan het handelsverkeer ongunstig beïnvloeden indien de begunstigde onderneming ook op geliberaliseerde markten actief is (58) .

„dat deze middelen, die afkomstig zijn uit krachtens de wetgeving van de Staat verplichte bijdragen en — zoals in casu blijkt — worden beheerd en verdeeld overeenkomstig deze wetgeving, zijn te beschouwen als staatsmiddelen in de zin van artikel [107 van het Verdrag], zelfs indien zij worden beheerd door instellingen die los staan van de overheid”.

De EVA-Staten kunnen, in sommige gevallen, een dienst van algemeen economisch belang financieren uit bijdragen die door bepaalde ondernemingen of gebruikers worden betaald, en waarvan de opbrengst aan de met de dienst van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt overgedragen. Dit soort financieringsregelingen is door het Hof van Justitie onderzocht, met name in zijn arrest in zaak 173/73 — Italië/Commissie (56) , waarin het Hof verklaarde:

De toewijzing, zonder aanbesteding, van licenties om het openbare domein te bezetten of te gebruiken, of de toewijzing van andere bijzondere of uitsluitende rechten met een economische waarde, kan inhouden dat de Staat afziet van middelen en kan de begunstigden ervan een voordeel opleveren (55) .

Deze overdracht van staatsmiddelen kan talrijke vormen aannemen, zoals rechtstreekse subsidies, belastingkredieten en voordelen in natura. Met name houdt het feit dat de Staat voor bepaalde diensten geen marktprijzen berekent, een derving van staatsmiddelen in. In zijn arrest in de zaak C-482/99 — Frankrijk/Commissie (54) heeft het Hof van Justitie eveneens bevestigd dat de aan een overheidsbedrijf ter beschikking gestelde middelen staatsmiddelen vormen in de zin van artikel 107 van het Verdrag, dat overeenstemt met artikel 61 van de EER-Overeenkomst, omdat overheidsorganen controle over die middelen kunnen uitoefenen. Wanneer een met een dienst van algemeen economisch belang belaste onderneming wordt bekostigd uit middelen die haar door een overheidsbedrijf ter beschikking worden gesteld, en wanneer deze financiering aan de Staat valt toe te rekenen, kan deze financiering dus staatssteun vormen.

Alleen voordelen die rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen worden bekostigd, kunnen staatssteun in de zin van artikel 61 van de EER-Overeenkomst vormen (53) . Met particuliere middelen bekostigde voordelen kunnen misschien een versterking van de positie van bepaalde ondernemingen tot gevolg hebben, maar vallen niet onder de bepalingen van artikel 61 van de EER-Overeenkomst.

Voorts heeft de Autoriteit duidelijk gemaakt dat activiteiten inzake technologieoverdracht (licentiëring, creatie van spin-offs of andere vormen van door de onderzoeksorganisatie gecreëerde vormen van kennisbeheer) geen economisch karakter hebben indien het daarbij om interne activiteiten gaat (51) en alle inkomsten opnieuw in de primaire activiteiten van de onderzoeksorganisaties worden geïnvesteerd (52) .

Deze door de overheid verrichte onderwijsdiensten dienen te worden onderscheiden van diensten die in hoofdzaak door ouders of leerlingen of uit commerciële inkomsten worden bekostigd. Zo vallen bijvoorbeeld commerciële ondernemingen die hoger onderwijs aanbieden dat volledig door studenten wordt bekostigd, duidelijk in deze laatste categorie. In bepaalde stelsels kunnen ook publieke instellingen onderwijsdiensten aanbieden die, als gevolg van hun aard, hun financieringsstructuur en het feit dat er concurrerende particuliere organisaties bestaan, als economische activiteit moeten worden aangemerkt.

Volgens diezelfde rechtspraak wordt aan het niet-economische karakter van openbaar onderwijs in beginsel niet afgedaan door het feit dat leerlingen of hun ouders soms onderwijs- of inschrijvingsgelden moeten betalen als bijdrage in de werkingskosten van het stelsel. Dit soort financiële bijdragen dekt vaak slechts een fractie van de reële kosten van de dienst en kan dus niet worden beschouwd als een vergoeding voor de verrichte dienst. Daarom doen deze bijdragen niet af aan het niet-economische karakter van een algemene onderwijsdienst die in hoofdzaak uit overheidsmiddelen wordt bekostigd (44) . Deze beginselen kunnen gelden voor diensten in het openbaar onderwijs zoals beroepsopleiding (45) , particuliere en openbare basisscholen (46) en peuterspeelzalen/kleuterscholen (47) , nevenactiviteiten als docent aan een universiteit (48) , en hoger onderwijs (49) .

„bij de organisatie en de handhaving van een dergelijk openbaar onderwijsstelsel, dat in de regel wordt gefinancierd uit de staatskas en niet door de leerlingen of hun ouders, niet de bedoeling heeft werkzaamheden tegen vergoeding te verrichten, maar zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak jegens zijn bevolking vervult” (43) .

In andere nationale stelsels bieden ziekenhuizen en andere zorgaanbieders hun diensten aan tegen betaling, hetzij rechtstreeks door patiënten hetzij door hun verzekering (41) . In die systemen speelt er een zekere mate van concurrentie tussen ziekenhuizen wat betreft het aanbieden van zorgdiensten. Waar dit het geval is, is het enkele feit dat een zorgdienst wordt verricht door een publiek ziekenhuis, niet voldoende om de activiteit als niet-economisch aan te merken.

Waar die structuur bestaat, hebben zelfs activiteiten die op zich een economisch karakter kunnen hebben, maar die worden uitgevoerd alleen om een andere niet-economische dienst te kunnen verrichten, geen economisch karakter. Een organisatie die producten aankoopt, zelfs in grote hoeveelheden, om er diensten mee aan te bieden die geen economisch karakter hebben, handelt niet als onderneming op grond van het enkele feit dat zij koper is op een markt (40) .

Binnen de EER verschillen de zorgstelsels sterk van EVA-Staat tot EVA-Staat. De mate waarin verschillende zorgaanbieders met elkaar concurreren in een marktomgeving, wordt in ruime mate bepaald door deze specifieke nationale kenmerken.

In sommige regelingen worden kenmerken van beide categorieën gecombineerd. In dat geval hangt de classificatie van de regeling af van een beoordeling van de verschillende elementen en hun relatieve belang (36) .

of het bedrag van de betaalde prestaties niet noodzakelijkerwijze evenredig is aan de beroepsinkomsten van de verzekerde (29) , en

Daarbij hanteerden het Hof van Justitie en het Gerecht een reeks criteria om te bepalen of een socialezekerheidsregeling op het solidariteitsbeginsel is gebaseerd — en dus geen economische activiteit inhoudt. Een reeks factoren kan in dat verband relevant zijn:

Of socialezekerheidsregelingen als economische activiteit moeten worden aangemerkt, hangt af van de wijze waarop deze zijn opgezet en gestructureerd. In wezen maken het Hof van Justitie en het Gerecht een onderscheid tussen regelingen die op het solidariteitsbeginsel zijn gebaseerd, en regelingen met een economisch karakter.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat artikel 107 van het Verdrag, dat overeenstemt met artikel 61 van de EER-Overeenkomst, niet van toepassing is op het handelen van de Staat waarbij het om „uitoefening van overheidsgezag” (18) gaat of wanneer organen die onder de Staat vallen, handelen „in hun hoedanigheid van overheid” (19) . Een entiteit kan worden beschouwd als handelend in hoedanigheid van overheid wanneer de betrokken activiteit een taak is die tot de kerntaken van de Staat behoort, of die wegens haar aard, doel en de regels waaraan zij is onderworpen, met die taken verband houdt (20) . Algemeen gesproken, en tenzij de betrokken EVA-Staat besloten heeft marktmechanismen te introduceren, vormen activiteiten die intrinsiek tot de overheidsprerogatieven behoren en die de Staat op zich neemt, geen economische activiteiten. Voorbeelden hiervan zijn activiteiten met betrekking tot:

Aangezien het onderscheid tussen economische en niet-economische diensten afhangt van politieke en economische specifieke kenmerken in een bepaalde EVA-Staat, kan er geen uitputtende lijst worden opgesteld van activiteiten die a priori nooit economische activiteiten zouden zijn. Dit soort lijsten zou geen reële rechtszekerheid bieden en zou dus weinig bruikbaar zijn. In plaats daarvan wordt in de navolgende punten geprobeerd dit onderscheid voor een aantal belangrijke sectoren te verduidelijken.

Het besluit van een overheidsorgaan om niet toe te staan dat derden een bepaalde dienst verrichten (bijvoorbeeld omdat het die dienst intern wil verrichten), sluit niet uit dat er sprake is van een economische activiteit. Ook al wordt de markt op die wijze afgeschermd, kan er toch sprake zijn van een economische activiteit wanneer andere marktdeelnemers bereid en in staat zouden zijn de dienst op de betrokken markt te verrichten. Meer algemeen is het feit dat een bepaalde dienst intern wordt verricht (15) , niet relevant voor het economische karakter van de activiteit (16) .

De vraag of er voor bepaalde diensten een markt bestaat, kan afhangen van de wijze waarop die diensten in de betrokken EVA-Staat zijn georganiseerd (14) . De staatssteunregels zijn alleen van toepassing wanneer een bepaalde activiteit in een marktomgeving wordt aangeboden. Het economische karakter van bepaalde diensten kan dus verschillen van EVA-Staat tot EVA-Staat. Bovendien kan, door politieke keuzes of als gevolg van economische ontwikkelingen, de classificatie van een bepaalde dienst mettertijd veranderen. Wat vandaag geen marktactiviteit is, kan het in de toekomst wel worden, en omgekeerd.

Om het onderscheid tussen economische en niet-economische activiteiten duidelijk te maken, is het vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat iedere activiteit die erin bestaat goederen of diensten op een markt aan te bieden, een economische activiteit is (13) .

Twee afzonderlijke rechtspersonen kunnen misschien geacht worden één economische entiteit te vormen voor de toepassing van de staatssteunregels. Die economische entiteit wordt dan beschouwd als de betreffende onderneming. In dat verband beziet het Hof van Justitie of er sprake is van een zeggenschapsdeelneming of van functionele, economische of organische banden (11) . Daartegenover staat dat een entiteit die op zich geen goederen of diensten op een markt aanbiedt, geen onderneming is door het loutere bezit van participaties, zelfs van zeggenschapsdeelnemingen, wanneer dit bezit enkel meebrengt dat aan de hoedanigheid van aandeelhouder of vennoot verbonden rechten worden uitgeoefend, alsmede, in voorkomend geval, dividenden, die loutere vruchten van de eigendom van een goed zijn, worden geïnd (12) .

Ten tweede is de toepassing van de staatssteunregels op zich niet afhankelijk van de vraag of de entiteit is opgezet om winst te genereren. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht kunnen ook entiteiten zonder winstoogmerk goederen of diensten op een markt aanbieden (10) . Wanneer dit niet het geval is, vallen aanbieders zonder winstoogmerk vanzelfsprekend volledig buiten het staatssteuntoezicht;

Ten eerste is de status van de entiteit in het nationale recht niet bepalend. Zo moet bijvoorbeeld een entiteit die volgens het nationale recht een vereniging of een sportclub is, misschien toch als een onderneming in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst worden aangemerkt. Het enige relevante criterium in dat verband is de vraag of de entiteit een economische activiteit uitoefent;

Op grond van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst zijn de staatssteunregels alleen van toepassing indien de ontvanger van de steun een onderneming is. Of de verrichter van een dienst van algemeen belang als een onderneming moet worden beschouwd, is dus van fundamenteel belang voor de toepassing van de staatssteunregels.

Naast de thema's die in dit hoofdstuk, in het Besluit 2012/21/EU en de kaderregeling worden behandeld, zal de Autoriteit antwoorden op individuele vragen die rijzen naar aanleiding van de toepassing van de staatssteunvoorschriften op diensten van algemeen economisch belang (8) .

Dit hoofdstuk laat de toepassing van andere bepalingen van het EER-recht, met name die met betrekking tot overheidsopdrachten en uit de EER-Overeenkomst of uit in de EER-Overeenkomst opgenomen sectorale wetgeving voortvloeiende voorwaarden, onverlet. Wanneer een overheidsorgaan beslist een derde te belasten met het verrichten van een dienst, dient dit overheidsorgaan het EER-recht inzake overheidsopdrachten, vervat in bijlage XVI bij de EER-Overeenkomst, in acht te nemen. Ook in gevallen waarin de richtlijnen inzake overheidsopdrachten geheel of ten dele niet van toepassing zijn (bijvoorbeeld voor de in Bijlage IIB bij Richtlijn 2004/18/EG (6) bedoelde dienstenconcessies en dienstencontracten, daaronder begrepen verschillende soorten sociale diensten), dient de toewijzing van die diensten niettemin te voldoen aan de fundamentele regels van de EER-Overeenkomst inzake transparantie, gelijke behandeling, evenredigheid en wederzijdse erkenning (7) .

Op 20 december 2011 heeft de Europese Commissie (hierna „de Commissie” genoemd) Besluit 2012/21/EU van de Commissie van 20 december 2011 betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen (4) vastgesteld. Daarin worden bepaalde vormen van compensatie voor diensten van algemeen economisch belang die staatssteun vormen, verenigbaar verklaard met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna „het Verdrag” genoemd) en vrijgesteld van de verplichting tot aanmelding overeenkomstig artikel 108, lid 3, van het Verdrag. Het is de bedoeling om Besluit 2012/21/EU binnen de kortst mogelijke termijn in de EER-Overeenkomst te nemen. Parallel met dit hoofdstuk heeft de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA (hierna „de Autoriteit” genoemd) een kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst vastgesteld (hierna „de kaderregeling” genoemd), waarin is uiteengezet op welke voorwaarden staatssteun voor diensten van algemeen economisch belang die niet onder Besluit 2012/21/EU valt, verenigbaar kan worden verklaard op grond van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst. Ook is de Commissie voornemens om specifiek voor diensten van algemeen economisch belang een de-minimisverordening vast te stellen waarin wordt duidelijk gemaakt dat bepaalde compensatiemaatregelen geen staatssteun vormen in de zin van artikel 107 van het Verdrag (5) . Zodra deze verordening is vastgesteld, zal deze in de EER-Overeenkomst worden opgenomen.

Diensten van algemeen economisch belang vervullen een centrale rol bij het bevorderen van de sociale en territoriale cohesie. De Overeenkomstsluitende Partijen bij de EER-Overeenkomst dragen er, elk binnen hun respectieve bevoegdheden, zorg voor dat die diensten functioneren op basis van beginselen en voorwaarden die hen in staat stellen hun taken te vervullen.

BIJLAGE II

DEEL VI: REGELS INZAKE COMPENSATIE VOOR DE OPENBARE DIENST, STAATSEIGENDOM VAN ONDERNEMINGEN EN STEUN AAN OVERHEIDSBEDRIJVEN

Kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (1)

1. Doel en toepassingsgebied

1. Om bepaalde diensten van algemeen economisch belang te laten functioneren op basis van beginselen en voorwaarden die hen in staat stellen hun taken te vervullen, kan financiële steun van de overheid noodzakelijk blijken wanneer de uit de openbaredienstverplichtingen voortvloeiende kosten niet kunnen worden gedekt door de met het verrichten van die dienst behaalde inkomsten.

2. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (2) volgt dat compensatie voor de openbare dienst geen staatssteun in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst betreffende de werking van de Europese Unie vormt, wanneer deze aan bepaalde voorwaarden voldoet (3). Wanneer die voorwaarden zijn vervuld, is artikel 1 in deel I van Protocol nr. 3 bij de Overeenkomst tussen de EVA-Staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (hierna „de Toezichtovereenkomst” genoemd) niet van toepassing.

3. Wanneer compensatie voor de openbare dienst niét aan die voorwaarden voldoet, en voor zover aan de algemene criteria voor de toepassing van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst is voldaan, vormt dit soort compensatie staatssteun en valt deze onder de toepassing van de artikelen 59 en 61 van de EER-Overeenkomst en artikel 1 in deel I van Protocol nr. 3 bij de Toezichtsovereenkomst.

4. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA (hierna „de Autoriteit” genoemd) heeft in het hoofdstuk van haar richtsnoeren staatssteun dat handelt over de toepassing van de staatssteunregels op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie (4), duidelijk gemaakt onder welke voorwaarden compensatie voor de openbare dienst als staatssteun dient te worden aangemerkt. Voorts zal de Commissie in haar (in de EER-Overeenkomst op te nemen) Verordening betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun verleend aan met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen (5), uiteenzetten onder welke voorwaarden kleine bedragen aan compensatie voor de openbare dienst geacht dienen te worden het handelsverkeer tussen de EVA-Staten niet ongunstig te beïnvloeden en/of de mededinging niet te verstoren of dreigen te verstoren. Onder die omstandigheden valt compensatie niet onder de toepassing van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst en valt zij dus niet onder de aanmeldingsprocedure van artikel 1, lid 3, in deel I van Protcol nr. 3 bij de Toezichtovereenkomst.

5. Artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst vormt de rechtsgrondslag om staatssteun voor diensten van algemeen economisch belang op zijn verenigbaarheid te beoordelen. Volgens die bepaling vallen ondernemingen die met het beheer van diensten van algemeen economisch belang zijn belast of die het karakter van een fiscaal monopolie dragen, onder de regels van de EER-Overeenkomst, met name onder de mededingingsregels. Toch biedt artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst de mogelijkheid om af te wijken van de Verdragsregels voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in rechte of in feite, van de toevertrouwde taken verhindert. Die afwijking geldt alleen indien de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Overeenkomstsluitende Partijen.

6. Wanneer Besluit 2012/21/EU van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen (6) in de EER-Overeenkomst zal zijn opgenomen, zal daarmee worden vastgesteld onder welke voorwaarden bepaalde vormen van compensatie voor de openbare dienst als op grond van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst met de interne markt verenigbaar kunnen worden aangemerkt en vrijgesteld zijn van de verplichting tot voorafgaande aanmelding op grond van artikel 1, lid 3, in deel I van Protocol nr. 3 bij de Toezichtovereenkomst (7).

7. De in deze kaderregeling uiteengezette beginselen zijn alleen van toepassing op compensatie voor de openbare dienst voor zover deze staatssteun vormt die niet onder de toepassing valt van Besluit 2012/21/EU. Voor dit soort compensatie geldt de verplichting tot voorafgaande aanmelding uit hoofde van artikel 1, lid 3, in deel I van Protcol nr. 3 bij de Toezichtovereenkomst. In deze kaderregeling wordt uiteengezet onder welke voorwaarden dit soort staatssteun met de interne markt verenigbaar kan worden verklaard op grond van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst. Zij vervangt in de richtsnoeren staatssteun van de Autoriteit het hoofdstuk over staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (8).

8. De in deze kaderregeling uiteengezette beginselen zijn van toepassing op compensaties voor de openbare dienst in de sectoren van het luchtvervoer en het zeevervoer, onverminderd strengere specifieke bepalingen uit sectorale EER-wetgeving. Zij zijn niet van toepassing op het vervoer over land, noch op de publiekeomroepsector die valt onder het hoofdstuk in de richtsnoeren staatssteun van de Autoriteit dat over de toepassing van de staatssteunregels op de publieke omroep handelt (9).

9. Steun voor in moeilijkheden verkerende verrichters van diensten van algemeen economisch belang wordt beoordeeld op grond van het hoofdstuk in de richtsnoeren staatssteun van de Autoriteit dat over reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden handelt (10).

10. De in deze kaderregeling uiteengezette beginselen zijn van toepassing onverminderd de voorwaarden opgelegd door: a) het EER-recht op mededingingsgebied (met name de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst); b) de bepalingen van het EER-recht op het gebied van overheidsopdrachten; c) de bepalingen van Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen (11); d) aanvullende voorwaarden die voortvloeien uit de EER-Overeenkomst of uit sectorale EER-wetgeving.

2. Voorwaarden inzake de verenigbaarheid van compensatie voor de openbare dienst die staatssteun vormt

2.1. Algemene bepalingen

11. Bij de huidige stand van ontwikkeling van de interne markt kan staatssteun die buiten het toepassingsbereik van Besluit 2012/21/EU valt, op grond van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst verenigbaar worden verklaard indien deze voor het beheer van de betrokken diensten van algemeen economisch belang noodzakelijk is en deze de ontwikkeling van het handelsverkeer niet beïnvloedt in een mate die strijdig is met het belang van de EER. Aan de voorwaarden in de punten 2.2 tot en met 2.10 dient te zijn voldaan, om tot dit soort evenwicht te komen.

2.2. Reële dienst van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 59 van de EER-Overeenkomst

12. De steun wordt verleend voor een reële en correct omschreven dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst.

13. De Autoriteit heeft in het hoofdstuk van haar richtsnoeren staatssteun dat handelt over de toepassing van de staatssteunregels op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie, het nodige houvast gegeven met betrekking tot de voorwaarden om een dienst als dienst van algemeen economisch belang aan te merken. Met name kunnen EVA-Staten geen specifieke openbaredienstverplichtingen verbinden aan diensten die al worden verricht of die op bevredigende wijze kunnen worden verricht en op voorwaarden (zoals de prijs van, objectieve kwaliteitskenmerken van, continuïteit van en de toegang tot de dienst) die stroken met het algemeen belang, zoals dat door de Staat is omschreven, door ondernemingen die onder normale marktomstandigheden actief zijn. Ten aanzien van de vraag of een dienst door de markt kan worden geleverd, blijft de beoordeling door de Autoriteit beperkt tot het nagaan of aan de definitie van de EVA-Staat een kennelijke beoordelingsfout ten grondslag ligt, tenzij bepalingen in de EER-wetgeving een strengere norm bevatten.

14. Voor de toepassing van de in de onderhavige kaderregeling uiteengezette beginselen dienen de EVA-Staten aan te tonen dat zij de behoeften aan een openbare dienst goed hebben onderzocht, mede aan de hand van een publieke raadpleging of andere passende instrumenten waarmee de belangen van gebruikers en dienstverrichters kunnen worden meegenomen. Dit geldt niet wanneer duidelijk is dat een nieuwe raadpleging geen significant toegevoegde waarde zal opleveren ten opzichte van een recente raadpleging.

2.3. Noodzaak om openbaredienstverplichtingen en de berekeningswijze van de compensatie vast te leggen in een besluit waarbij een onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast

15. De betrokken onderneming moet met de verantwoordelijkheid voor het beheer van de dienst van algemeen economisch belang worden belast door middel van een of meer besluiten, waarvan de vorm door elke EVA-Staat kan worden bepaald. Het begrip „EVA-Staat” omvat zowel de centrale, regionale als lokale overheden.

16. In dit besluit of in die besluiten is met name aangegeven: a) de inhoud en de duur van de openbaredienstverplichtingen; b) de betrokken onderneming en, in voorkomend geval, het betrokken grondgebied; c) de aard van alle uitsluitende of bijzondere rechten die de onderneming door het toewijzende overheidsorgaan zijn verleend; d) de beschrijving van het compensatiemechanisme en de parameters voor berekening, monitoring en herziening van de compensatie; e) de regelingen om overcompensatie te vermijden en terug te betalen.

2.4. Lengte van de periode waarvoor een onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast

17. De lengte van de periode waarvoor een onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, dient te worden verantwoord aan de hand van objectieve criteria zoals de behoefte om niet-overdraagbare vaste activa af te schrijven. In beginsel mag de lengte van die periode niet langer zijn dan de periode die nodig is om de activa te kunnen afschrijven die voor het verrichten van de dienst van algemeen economisch het meest van belang zijn.

2.5. Inachtneming van Richtlijn 2006/111/EGN

18. Steun wordt alleen als verenigbaar met de interne markt op grond van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst beschouwd wanneer de onderneming, in voorkomend geval, Richtlijn 2006/111/EG (12) in acht neemt. Steun die deze richtlijn niet in acht neemt, wordt geacht de ontwikkeling van het handelsverkeer te beïnvloeden in een mate die strijdig is met het belang van de EER in de zin van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst.

2.6. Inachtneming van de EER-regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten

19. Steun kan alleen op grond van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst met de interne markt als verenigbaar worden beschouwd wanneer het verantwoordelijke overheidsorgaan bij het opdragen van de dienstverrichting aan de betrokken onderneming de EER-regels op het gebied van overheidsopdrachten in acht heeft genomen of toezegt deze in acht te zullen nemen. Dit geldt voor eventuele voorwaarden inzake transparantie, gelijke behandeling en non-discriminatie die rechtstreeks uit de EER-Overeenkomst of, in voorkomend geval, uit het afgeleide EER-recht voortvloeien. Steun welke deze regels en voorwaarden niet in acht neemt, wordt geacht de ontwikkeling van het handelsverkeer te beïnvloeden in een mate die strijdig is met het belang van de EER in de zin van artikel 59, lid 2, van de EER-Overeenkomst.

2.7. Discriminatieverbod

20. Ingeval een overheidsorgaan de verrichting van de betrokken dienst van algemeen economisch belang aan meerdere ondernemingen toewijst, dient de compensatie ten aanzien van elke onderneming op basis van dezelfde methode te worden berekend.

2.8. Compensatiebedrag

21. Het compensatiebedrag mag niet hoger zijn dan hetgeen nodig is om de nettokosten (13) van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdende met een redelijke winst, te dekken.

22. Het bedrag van de compensatie kan worden vastgesteld op basis van ofwel de verwachte kosten en inkomsten, ofwel de daadwerkelijk gemaakte kosten en behaalde inkomsten, ofwel een combinatie van beide, afhankelijk van de doelmatigheidsprikkels die de EVA-Staat bij de aanvang, overeenkomstig de punten 40 en 41, wil geven.

23. Is de compensatie — geheel of ten dele — gebaseerd op de verwachte kosten en inkomsten, dan worden deze in het besluit waarbij een onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, nader aangegeven. Deze zijn gebaseerd op geloofwaardige en waarneembare parameters met betrekking tot de economische omgeving waarin de dienst van algemeen economisch belang wordt uitgevoerd. Daarbij doen zij, waar passend, een beroep op de deskundigheid van sectorale toezichthouders of andere, van de onderneming onafhankelijke entiteiten. De EVA-Staten geven aan, op welke bronnen deze verwachtingen zijn gebaseerd (14). In de kostenraming komen de verwachte efficiëntiewinsten tot uiting die de verrichter van de dienst van algemeen economisch belang behaalt gedurende de volledige periode waarvoor de onderneming met een dienst van algemeen economisch belang wordt belast.

Nettokosten nodig voor de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen

24. De nettokosten die nodig zijn, of die naar verwachting nodig zijn, om de openbaredienstverplichtingen uit te voeren, dienen te worden berekend aan de hand van de Net Avoided Cost (NAC)-methode, met name in sectoren waarin dit door EER-wetgeving of nationale wetgeving wordt geëist en in andere gevallen waarin dit mogelijk is.

Net Avoided Cost-methode

25. Bij de Net Avoided Cost-methode worden de nettokosten die nodig zijn, of die naar verwachting nodig zijn, om de openbaredienstverplichtingen uit te voeren, berekend als het verschil tussen de nettokosten voor de dienstverrichter die onder de openbaredienstverplichting opereert, en de nettokosten of -winst indien diezelfde dienstverrichter niet met die verplichting had moeten opereren. De nodige aandacht gaat naar een correcte beoordeling van de kosten die de dienstverrichter naar verwachting had kunnen vermijden, en de inkomsten die hij naar verwachting niet had ontvangen indien de openbaredienstverplichting er niet was geweest. Bij de berekening van de nettokosten dienen de voordelen, daaronder, zoveel als mogelijk, begrepen immateriële voordelen, voor de verrichter van de dienst van algemeen economisch belang te worden beoordeeld.

26. In bijlage IV bij Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (15) en in bijlage I bij Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst (16) zijn nadere aanwijzingen te vinden over hoe deze Net Avoided Cost-methode moet worden toegepast.

27. Ook al beschouwt de Autoriteit de Net Avoided Cost-methode als de meest accurate methode om de kosten van een openbaredienstverplichting te bepalen, toch kunnen er gevallen zijn waarin het gebruik van die methode niet doenbaar of niet passend is. In dergelijke gevallen, en mits een en ander naar behoren wordt onderbouwd, kan de Autoriteit accepteren dat alternatieve methoden worden gebruikt voor het berekenen van de voor de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen noodzakelijke nettokosten, zoals de methode op basis van kostentoerekening.

Methode op basis van kostentoerekening

28. Bij de methode voor kostentoerekening kunnen de nettokosten die nodig zijn om de openbaredienstverplichtingen uit te voeren, worden berekend als het verschil tussen de kosten en de inkomsten voor een geselecteerde dienstverrichter die de openbaredienstverplichtingen uitvoert, zoals die in het besluit waarbij een onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, nader zijn aangegeven en geraamd.

29. De in aanmerking te nemen kosten omvatten alle kosten die voor het beheer van de dienst van algemeen economisch belang noodzakelijk zijn.

30. Wanneer de activiteiten van de betrokken onderneming tot de dienst van algemeen economisch belang beperkt blijven, mogen al haar kosten in aanmerking worden genomen.

31. Wanneer de onderneming activiteiten verricht die buiten het toepassingsbereik van de dienst van algemeen economisch belang vallen, kunnen de in aanmerking te nemen kosten alle directe kosten omvatten die nodig zijn om de openbaredienstverplichtingen uit te voeren, plus een passende bijdrage in de indirecte kosten die voor de dienst van algemeen economisch belang en de overige activiteiten gemeenschappelijk zijn. De kosten die verband houden met activiteiten die buiten het toepassingsbereik van de dienst van algemeen economisch belang vallen, omvatten alle directe kosten, plus een passende bijdrage in de gemeenschappelijke kosten. Om de passende bijdrage in de gemeenschappelijke kosten te bepalen, kunnen, voor zover beschikbaar, marktprijzen voor het gebruik van de middelen als referentie worden gehanteerd (17). Wanneer deze marktprijzen niet beschikbaar zijn, kan de passende bijdrage in de gemeenschappelijke kosten worden bepaald aan de hand van de hoogte van de redelijke winst (18) die de onderneming naar verwachting maakt met de activiteiten die buiten het toepassingsbereik van de dienst van algemeen economisch belang vallen, of aan de hand van andere methoden wanneer deze geschikter zijn.

Inkomsten

32. De in aanmerking te nemen inkomsten omvatten ten minste alle inkomsten die met de dienst van algemeen economisch belang worden behaald, zoals die zijn geraamd en aangegeven in het besluit waarbij de onderneming met de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, en de buitensporige winst die wordt gegenereerd door bijzondere of uitsluitende rechten, zelfs indien die verband houden met andere activiteiten, zoals aangegeven in punt 45, ongeacht of deze buitensporige winst als staatssteun in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst moet worden aangemerkt.

Redelijke winst

33. Onder „redelijke winst” dient te worden begrepen het rendement op kapitaal (19) zoals dat zou worden verlangd door een gemiddelde onderneming die onderzoekt of zij de dienst van algemeen economisch belang moet verrichten voor de hele periode waarvoor zij met de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, rekening houdende met de omvang van het risico. De omvang van het risico is afhankelijk van de betrokken sector, het soort dienst en de kenmerken van de compensatiemechanisme.

34. In naar behoren gemotiveerde omstandigheden kan, om te bepalen wat als redelijke winst geldt, ook van andere winstgevendheidsindicatoren dan het rendement op kapitaal worden gebruikgemaakt, zoals het gemiddelde rendement op eigen vermogen (20) gedurende de periode waarvoor de onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, de Return on Capital Employed, de gemiddelde Return on Assets of de Return on Sales.

35. Ongeacht de gekozen indicator, verschaft de EVA-Staat de Autoriteit het nodige bewijsmateriaal dat de winstprognose niet hoger uitkomt dan hetgeen zou worden verlangd door een gemiddelde onderneming die onderzoekt of zij de dienst moet verrichten, door bijvoorbeeld ter vergelijking het rendement te geven dat wordt behaald met vergelijkbare soorten dienstcontracten die in concurrerende omstandigheden worden toegewezen.

36. Een rendement op kapitaal dat niet hoger ligt dan de relevante swaprente (21), met een opslag van 100 basispunten (22), wordt hoe dan ook als redelijk beschouwd. De relevante swaprente is de swaprente waarvan de looptijd en de valuta overeenstemmen met de looptijd en de valuta uit het besluit waarbij een onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast.

37. Wanneer aan het verrichten van de dienst van algemeen economisch belang een substantieel zakelijk of contractueel risico is verbonden — bijvoorbeeld omdat de compensatie de vorm heeft van een vast bedrag dat de verwachte nettokosten plus een redelijke winst moet dekken en de onderneming in een concurrerende omgeving opereert —, mag de redelijke winst niet hoger uitkomen dan een niveau dat overeenstemt met een percentage van het rendement op kapitaal dat in verhouding staat tot de omvang van het risico. Dat percentage dient zoveel mogelijk te worden bepaald aan de hand van het percentage van het rendement op kapitaal dat wordt behaald met vergelijkbare soorten openbaredienstcontracten waarvoor bij de gunning concurrentie speelt (bijvoorbeeld contracten die via een aanbesteding worden gegund). Wanneer het niet mogelijk is die methode toe te passen, kunnen ook andere methoden worden gebruikt om een rendement op kapitaal te bepalen, mits een en ander wordt onderbouwd (23).

38. Wanneer aan het verrichten van de dienst van algemeen economisch belang geen substantieel zakelijk of contractueel risico is verbonden, bijvoorbeeld omdat de bij de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen gemaakte nettokosten achteraf in wezen volledig worden gecompenseerd, mag de redelijke winst niet hoger uitkomen dan het niveau dat overeenstemt met het in punt 36 bepaalde niveau. Dit soort compensatiemechanisme geeft de verrichter van de openbare dienst geen doelmatigheidsprikkels. Daarom dient het gebruik ervan strikt beperkt te blijven tot gevallen waarin de EVA-Staat kan verantwoorden dat het niet haalbaar of passend is om de productie-efficiëntie in aanmerking te nemen en om een contract zo te ontwerpen dat daarmee prikkels worden gegeven voor het behalen van efficiëntiewinsten.

Doelmatigheidsprikkels

39. Bij het uitwerken van de compensatiemethode nemen de EVA-Staten ook prikkels op, met het oog op een doelmatige verrichting van een dienst van algemeen economisch belang van hoge kwaliteit, tenzij zij naar behoren kunnen verantwoorden dat het niet doenbaar of passend is om dat te doen.

40. Doelmatigheidsprikkels kunnen op uiteenlopende wijze worden vormgegeven, zodat zij zo goed mogelijk aansluiten bij de specifieke kenmerken van iedere zaak of sector. EVA-Staten kunnen bijvoorbeeld vooraf de compensatie vaststellen op een vaste hoogte, waarin de efficiëntiewinsten al zijn meegenomen en verrekend die de dienstverrichter naar verwachting gedurende de periode waarvoor de onderneming met de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, zal maken.

41. Of de EVA-Staten kunnen in het besluit waarbij de onderneming met de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, doelstellingen inzake productie-efficiëntie vaststellen waarbij de hoogte van de compensatie afhankelijk wordt gesteld van de mate waarin die doelstellingen worden behaald. Indien de onderneming de doelstellingen niet behaalt, dient de compensatie te worden verlaagd volgens een in het besluit waarbij die onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, aangegeven berekeningsmethode. Wanneer de onderneming de doelstellingen echter overtreft, dient de compensatie te worden verhoogd volgens een in het besluit waarbij die onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, bepaalde methode. Beloningen die zijn gekoppeld aan winst bij productie-efficiëntie, worden op een zodanig niveau vastgesteld dat die winst evenwichtig wordt verdeeld tussen de onderneming en de EVA-Staat en/of de gebruikers.

42. Dit soort mechanismen om efficiëntieverbeteringen te stimuleren, is gebaseerd op in het besluit waarbij een onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, uiteengezette objectieve en meetbare criteria, en bevat een transparante beoordeling achteraf, die wordt uitgevoerd door een entiteit die onafhankelijk is van de verrichter van de dienst van algemeen economisch belang.

43. Het behalen van efficiëntiewinsten mag niet ten koste gaan van de kwaliteit van de dienstverlening en daarbij dienen de normen uit de EER-wetgeving in acht te worden genomen.

Bepalingen met betrekking tot ondernemingen die werkzaam zijn buiten het toepassingsgebied van de dienst van algemeen economisch belang of die meerdere diensten van algemeen economisch belang verrichten

44. Wanneer een onderneming activiteiten verricht die zowel binnen als buiten de toepassingsgebied van de dienst van algemeen economisch belang vallen, moeten de kosten en inkomsten die met de dienst van algemeen economisch belang verband houden, en die welke met de andere diensten verband houden, overeenkomstig de in punt 31 uiteengezette beginselen in de interne boekhouding gescheiden worden aangegeven. Wanneer een onderneming met het beheer van verscheidene diensten van algemeen economisch belang is belast, omdat het toewijzende overheidsorgaan of de aard van de dienst van algemeen economisch belang verschilt, moet in de interne boekhouding van de onderneming kunnen worden nagegaan of er op het niveau van elk van de diensten van algemeen economisch belang overcompensatie heeft plaatsgevonden.

45. Wanneer de betrokken onderneming over uitsluitende of bijzondere rechten beschikt met betrekking tot andere activiteiten dan de dienst van algemeen economisch belang waarvoor steun wordt verleend en die een hogere winst opleveren dan de redelijke winst, of wanneer zij andere, haar door de Staat verleende voordelen geniet, worden deze, ongeacht hun kwalificatie ten aanzien van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst, in aanmerking genomen en bij de inkomsten van de onderneming gevoegd. De redelijke winst op de activiteiten waarvoor de onderneming over bijzondere of uitsluitende rechten beschikt, dient uit een ex-anteperspectief te worden beoordeeld, in het licht van het risico (of het ontbreken daarvan) dat de betrokken onderneming loopt. Bij die beoordeling dienen ook de doelmatigheidsprikkels in aanmerking te worden genomen die de EVA-Staat heeft ingevoerd ten aanzien van de verrichting van de betrokken diensten.

46. De EVA-Staat kan besluiten dat de winst die wordt behaald met andere activiteiten die buiten het toepassingsbereik van de dienst van algemeen economisch belang vallen en waarbij wordt gebruikgemaakt van de infrastructuur die nodig is om de dienst van algemeen economisch belang te verrichten, geheel of gedeeltelijk voor de financiering van de dienst van algemeen economisch belang moet worden bestemd.

Overcompensatie

47. „Overcompensatie” dient te worden begrepen als de door de onderneming ontvangen compensatie die het bedrag overschrijdt dat in punt 21 als het steunbedrag over de hele looptijd van het contract is omschreven. Zoals in de punten 39 tot en met 42 is aangegeven, mag een overschot dat het gevolg is van hoger dan verwachte efficiëntiewinsten, als extra redelijke winst worden behouden overeenkomstig de bepalingen ter zake in het besluit waarbij de onderneming met de dienst van algemeen economisch belang wordt belast (24).

48. Aangezien overcompensatie niet noodzakelijk is voor het beheer van de dienst van algemeen economisch belang, vormt deze onverenigbare staatssteun.

49. De EVA-Staten zorgen ervoor dat de compensatie voor het beheer van de dienst van algemeen economisch belang de in deze kaderregeling uiteengezette voorwaarden in acht neemt, en met name dat ondernemingen geen compensatie ontvangen die hoger uitkomt dan het in overeenstemming hiermee bepaalde bedrag overeenkomstig de in dit deel uiteengezette voorwaarden. Zij verschaffen daarvan bewijsmateriaal op verzoek van de Autoriteit. Zij voeren regelmatige controles uit, of laten deze uitvoeren, aan het einde van de periode waarvoor de onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang is belast, en, in ieder geval, met tussenpozen van maximaal drie jaar. Voor steun die wordt verleend via andere middelen dan een aanbestedingsprocedure met aankondiging (25), dienen de controles in de regel ten minste om de twee jaar plaats te vinden.

50. Wanneer de EVA-Staat vooraf de compensatie op een vaste hoogte heeft vastgesteld, waarin de efficiëntiewinsten die de verrichter van de openbare dienst naar verwachting gedurende de periode waarvoor deze met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang is belast, zal maken, op grond van een correcte allocatie van kosten en inkomsten en van redelijke verwachtingen zoals in dit deel wordt beschreven, blijft de controle op overcompensatie in beginsel beperkt tot het nagaan of het winstgevendheidsniveau waarop de dienstverrichter volgens het besluit waarbij een onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, recht heeft, inderdaad redelijk is uit ex-anteperspectief.

2.9. Verdere voorwaarden die nodig kunnen zijn om te garanderen dat de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de EER

51. De in de punten 2.1 tot en met 2.8 uiteengezette voorwaarden zijn doorgaans voldoende om te garanderen dat de steun de mededinging niet verstoort in een mate die strijdig is met het belang van de EER.

52. Het is evenwel denkbaar dat er, in sommige uitzonderlijke omstandigheden, voor ernstige concurrentieverstoringen op de interne markt geen oplossing komt en dat de steun de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, zodanig verandert dat het belang van de EER daardoor wordt geschaad.

53. In dat geval gaat de Autoriteit na, of die verstoringen kunnen worden gemitigeerd door van EVA-Staten voorwaarden te eisen of toezeggingen te verlangen.

54. Concurrentieverstoringen die zo zwaar zijn dat het belang van de EER-Overeenkomst daardoor wordt geschaad, zullen zich naar verwachting alleen in uitzonderlijke omstandigheden voordoen. De Autoriteit zal haar aandacht toespitsen op de gevallen van verstoring waar de steun significant ongunstige effecten heeft voor andere EVA-Staten en voor het functioneren van de EER, bijvoorbeeld omdat ondernemingen in belangrijke economische sectoren de mogelijkheid wordt ontzegd om voor hun activiteiten de schaalgrootte te bereiken die nodig is om doelmatig te kunnen opereren.

55. Dit soort verstoringen kunnen zich bijvoorbeeld voordoen wanneer het belasten met een dienst van algemeen economisch belang gebeurt voor een termijn die niet kan worden verantwoord op grond van objectieve criteria (zoals de behoefte om niet-overdraagbare vaste activa af te schrijven), of een reeks taken bundelt (die meestal even goed afzonderlijk had kunnen worden toegewezen zonder dat maatschappelijke baten verloren gaan en zonder extra kosten in termen van doelmatigheid en doeltreffendheid van de dienstverlening). In dat geval zou de Autoriteit onderzoeken of dezelfde openbare dienst niet even goed op een minder verstorende wijze kan worden verricht, bijvoorbeeld doordat een onderneming wordt belast met een dienst van algemeen economisch belang die beperkter is in termen van looptijd of toepassingsbereik, of door middel van afzonderlijke toewijzingen.

56. Een andere situatie waarin een nadere beoordeling noodzakelijk kan zijn, kan zich voordoen wanneer de EVA-Staat een openbaredienstverrichter, zonder een aanbestedingsprocedure, belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang op een niet-gereserveerde markt waar sterk vergelijkbare diensten al worden verricht of waar de verwachting is dat deze daar in de nabije toekomst zullen worden verricht bij gebreke van de dienst van algemeen economisch belang. Die ongunstige gevolgen voor de ontwikkeling van het handelsverkeer kan meer uitgesproken zijn wanneer de dienst van algemeen economisch belang zal worden aangeboden tegen een tarief dat onder de kosten ligt van een daadwerkelijke of potentiële dienstverrichter, zodat de markt dreigt te worden afgeschermd. De Autoriteit kan dus, weliswaar met alle respect voor de ruime beoordelingsruimte van de EVA-Staat om de dienst van algemeen economisch belang te omschrijven, aanpassingen verlangen, bijvoorbeeld bij de toewijzing van de steun, wanneer zij redelijkerwijs kan aantonen dat het mogelijk is dezelfde dienst van algemeen economisch belang te verrichten tegen voor de gebruikers gelijkwaardige prijsvoorwaarden, op een minder verstorende wijze en tegen een lagere kostprijs voor de Staat.

57. Nader onderzoek is ook raadzaam wanneer aan de belasting met een dienstverplichting bijzondere of uitsluitende rechten zijn verbonden die de mededinging op de interne markt zodanig beperken dat het belang van de EER-Overeenkomst wordt geschaad. Ook al blijft artikel 59, lid 1, van de EER-Overeenkomst het middel bij uitstek om dit soort zaken te onderzoeken, toch kan de staatssteun niet als verenigbaar worden beschouwd wanneer het uitsluitende recht voordelen oplevert die niet goed te beoordelen, kwantificeren of behandelen zijn aan de hand van de methodes ter berekening van de nettokosten van diensten van algemeen economisch belang, zoals die in punt 2.8 zijn beschreven.

58. De Autoriteit zal ook aandacht besteden aan situaties waarin de onderneming dankzij de steun infrastructuur kan uitbouwen of gebruiken die niet repliceerbaar is, en daardoor de mogelijkheid krijgt tot afscherming van de markt waarop de dienst van algemeen economisch belang wordt verricht, of op aanverwante relevante markten. Wanneer dit het geval is, kan het passend zijn te verlangen dat concurrenten eerlijke en niet-discriminerende toegang tot de infrastructuur krijgen tegen passende voorwaarden.

59. Indien de concurrentieverstoringen een gevolg zijn van het feit dat de belasting met de dienst van algemeen economisch belang de daadwerkelijke handhaving van EER-wetgeving om het goede functioneren van de interne markt te waarborgen, verhindert, zal de Autoriteit nagaan of de openbare dienst even goed, op een minder verstorende wijze kan worden verricht, door bijvoorbeeld de sectorale EER-wetgeving onverkort toe te passen.

2.10. Transparantie

60. Voor iedere compensatie voor een dienst van algemeen economisch belang die binnen het toepassingsbereik van deze kaderregeling valt, maakt de betrokken EVA-Staat de volgende gegevens op internet of met een andere passend middel bekend: a) de uitkomsten van de in punt 14 bedoelde publieke raadpleging of andere passende instrumenten; b) de inhoud en de duur van de openbaredienstverplichtingen; c) de betrokken onderneming en, in voorkomend geval, het betrokken grondgebied, en d) de bedragen die de onderneming jaarlijks aan steun ontvangt.

2.11. Verenigbaarheidsvoorwaarden voor steun die aan de voorwaarden van artikel 2, lid 1, van Besluit 2012/21/EU voldoet

61. De punten 14, 19, 20, 24, 39, 51 tot en met 59, en punt 60, onder a), zijn niet van toepassing op steun die voldoet aan de voorwaarden van artikel 2, lid 1, van Besluit 2012/21/EU.

3. Verslaglegging en evaluatie

62. De EVA-Staten brengen om de twee jaar bij de Autoriteit verslag uit over de inachtneming van deze kaderregeling. Die verslagen geven een overzicht van de toepassing van de onderhavige kaderregeling voor de verschillende sectoren van dienstverrichters en omvatten: a) een beschrijving van de toepassing van de in deze kaderregeling uiteengezette beginselen op diensten die binnen het toepassingsbereik ervan vallen, met inbegrip van interne opdrachten; b) het totale bedrag dat ondernemingen aan binnen het toepassingsbereik van deze kaderregeling vallende steun is verleend, uitgesplitst volgens de economische sector van de begunstigden; c) een vermelding of, voor een bepaald soort dienst, de toepassing van de in deze kaderregeling uiteengezette beginselen tot moeilijkheden of klachten van derden heeft geleid, en d) alle overige gegevens over de toepassing van de in deze kaderregeling uiteengezette beginselen die de Autoriteit verlangt en die tijdig, voordat het verslag moet worden ingediend, nader worden aangegeven. Het eerste verslag wordt ingediend tegen 30 juni 2014.

63. Daarnaast dienen de EVA-Staten, overeenkomstig de voorwaarden van deel II van Protocol nr. 3 bij de Toezichtsovereenkomst en Besluit van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA nr. 195/04/COL van 14 juli 2004 betreffende de uitvoeringsbepalingen als bedoeld in artikel 27 van deel II van Protocol 3 bij de Overeenkomst tussen de EVA-Staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (26), jaarlijks verslagen in bij de Autoriteit over de steun die is verleend na een beschikking van de Autoriteit op basis van deze kaderregeling.

64. Deze verslagen zullen op de internetsite van de Autoriteit worden gepubliceerd.

65. De Autoriteit is voornemens deze kaderregeling tegen 31 januari 2017 opnieuw te bezien.

4. Aan beschikkingen van de Autoriteit te verbinden voorwaarden en verplichtingen

66. Overeenkomstig artikel 7, lid 4, in deel II van Protocol nr. 3 bij de Toezichtsovereenkomst kan de Autoriteit aan een positieve beschikking voorwaarden verbinden die haar in staat stellen de steun met de interne markt verenigbaar te verklaren, alsmede verplichtingen opleggen die het toezicht op de naleving van de beschikking mogelijk maken. Wat betreft diensten van algemeen economisch belang kunnen voorwaarden en verplichtingen met name noodzakelijk zijn om te garanderen dat de steun die aan de betrokken ondernemingen is verleend, niet resulteert in buitensporige verstoringen van de mededinging en het handelsverkeer op de interne markt. In dit verband kunnen, in het licht van de specifieke situatie van elke dienst van algemeen economisch belang, periodieke verslagen of andere verplichtingen noodzakelijk zijn.

5. Toepassing van de kaderregeling

67. De Autoriteit zal de beginselen van deze kaderregeling toepassen vanaf 31 januari 2012.

68. De Autoriteit zal de in deze kaderregeling uiteengezette beginselen toepassen op alle steunprojecten die bij haar worden aangemeld, en zal, overeenkomstig die beginselen, een besluit over die projecten nemen, zelfs indien de projecten werden aangemeld vóór 31 januari 2012.

69. De Autoriteit zal de in deze kaderregeling uiteengezette beginselen toepassen op onrechtmatige steun waarover zij een besluit neemt na 31 januari 2012, zelfs indien de steun vóór die datum werd toegekend. Niettemin zijn, wanneer de steun vóór 31 januari 2012 werd verleend, de punten 14, 19, 20, 24, 39 en 60 niet van toepassing.

6. Dienstige maatregelen

70. Bij wijze van dienstige maatregelen in de zin van artikel 1, lid 1, in deel I van Protocol nr. 3 bij de Toezichtsovereenkomst stelt de Autoriteit voor dat de EVA-Staten tegen 31 januari 2013 de lijst bekendmaken van bestaande steunregelingen met betrekking tot compensatie voor de openbare dienst die met de onderhavige kaderregeling in overeenstemming moeten worden gebracht, en dat zij tegen 31 januari 2014 die steunregelingen met de onderhavige kaderregeling in overeenstemming brengen.

71. De EVA-Staten dienen de Autoriteit tegen 29 februari 2012 te bevestigen dat zij met dit voorstel van dienstige maatregelen instemmen. Bij gebreke van antwoord neemt de Autoriteit aan dat de betrokken EVA-Staat niet instemt.

(1) Dit hoofdstuk stemt overeen met de EU-kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (2011), PB C 8 van 11.1.2012, blz. 15.

(2) Arrest van 24 juli 2003, zaak C-280/00, Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Jurispr. 2003, blz. I-7747, en arrest van 27 november 2003, gevoegde zaken C-34/01 tot C-38/01, Enirisorse SpA/Ministero delle Finanze, Jurispr. 2003, blz. I-14243.

(3) In zijn arrest in de zaak-Altmark heeft het Hof van Justitie verklaard dat compensatie voor de openbare dienst geen staatssteun vormt, mits aan elk van de volgende vier criteria is voldaan. In de eerste plaats moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen zijn belast en moeten die verplichtingen duidelijk zijn omschreven. In de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en transparante wijze zijn vastgesteld. In de derde plaats mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdende met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst. Ten slotte, moet, wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet wordt gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, waarbij de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming die voldoende is uitgerust, zou hebben gemaakt.

(4) Deze wordt parallel met deze kaderregeling vastgesteld.

(5) Een ontwerp hiervan is bekendgemaakt in PB C 8 van 11.1.2012, blz. 23.

(6) PB L 7, van 11.1.2012, blz. 3.

(7) In afwachting van de opname van Besluit 2012/21/EU in de EER-Overeenkomst, gelden voor dit soort steun, tenzij deze van de verplichting tot aanmelding is vrijgesteld op grond van (de onder punt 1h van Bijlage XV opgenomen in de EER-Overeenkomst) Beschikking 2005/842/EG van de Commissie van 28 november 2005 betreffende de toepassing van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend, de algemene aanmeldingsverplichtingen van artikel 1, lid 3, in deel I van Protocol nr. 3 bij de Toezichtsovereenkomst.

(8) PB L 109 van 26.4.2007, blz. 44 en EER-Supplement nr. 20 van 26.4.2007, blz. 1.

(9) Nog niet bekendgemaakt in het PB of het EER-Supplement.

(10) PB L 97 van 15.4.2005, blz. 41 en EER-Supplement nr. 18 van 15.4.2005, blz. 1.

(11) PB L 318 van 17.11.2006, blz. 17, onder punt 1a van Bijlage XV opgenomen in de EER-Overeenkomst.

(12) Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen, onder punt 1a van Bijlage XV opgenomen in de EER-Overeenkomst.

(13) In dit verband betekent „nettokosten” de nettokosten zoals die in punt 25 zijn bepaald of, in gevallen waarin de Net Avoided Cost (NAC)-methode niet kan worden toegepast, de kosten minus de inkomsten.

(14) Publiek beschikbare informatiebronnen, de hoogte van de kosten die de verrichter van de dienst van algemeen economisch belang in het verleden moest maken, het kostenpeil van concurrenten, bedrijfsplannen, rapporten over sectoren enz.

(15) PB L 108 van 24.4.2002, blz. 51, onder punt 5 cm van Bijlage XI opgenomen in de EER-Overeenkomst.

(16) PB L 15 van 21.1.1998, blz. 14, onder punt 5d van Bijlage XI opgenomen in de EER-Overeenkomst.

(17) In zijn arrest van 3 juli 2003 in de zaak-Chronopost (gevoegde zaken C-83/01 P, C-93/01 P en C-94/01 P, Chronopost SA e.a./Union française de l'express (Ufex) e.a., Jurispr. 2003, blz. I-6993) heeft het EU-Hof van Justitie over „normale marktvoorwaarden” verklaard: „In deze omstandigheden is het volstrekt onmogelijk de situatie van La Poste te vergelijken met die van een particuliere groep ondernemingen die niet in een gereserveerde sector werkzaam zijn, zodat de „normale marktvoorwaarden”, die noodzakelijkerwijs hypothetisch zijn, moeten worden beoordeeld aan de hand van de beschikbare objectieve en controleerbare elementen”.

(18) De redelijke winst wordt uit ex-anteperspectief beoordeeld (op basis van de verwachte winst in plaats van de behaalde winst), om zo voor de onderneming niet de prikkels weg te nemen om efficiëntiewinsten te maken bij het opereren van activiteiten die buiten de dienst van algemeen economisch belang vallen.

(19) Het rendement op kapitaal wordt hier omschreven als de interne opbrengstvoet (IRR) die de onderneming voor de looptijd van het project op haar geïnvesteerde kapitaal behaalt, d.w.z. de IRR op de kasstromen van het contract.

(20) Voor een bepaald jaar wordt de boekhoudkundige maatstaf van rendement op eigen vermogen (ROE) omschreven als de verhouding tussen courant resultaat (EBIT) en eigen vermogen in dat jaar. Het gemiddelde jaarrendement dient te worden berekend over de hele periode waarvoor de onderneming met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, door een disconteringsfactor toe te passen op de kapitaalkosten van de onderneming of, wanneer dit beter geschikt is, het percentage dat de Autoriteit, in overeenstemming met het hoofdstuk van haar richtsnoeren staatssteun dat handelt over referentie- en disconteringspercentages (PB L 105 van 21.4.2011, blz. 32 en EER-Supplement nr. 23 van 21.4.2011, blz. 1), heeft vastgesteld en dat op de website van de Autoriteit te vinden is op het volgende adres: http://www.eftasurv.int/state-aid/rates/

(21) De swaprente is het equivalent voor langere looptijden van de Inter-Bank Offered Rate (IBOR-percentage). Deze wordt op de financiële markten gebruikt als maatstaf om de financieringsrente te bepalen.

(22) Deze opslag van 100 basispunten dient onder meer om het liquiditeitsrisico te compenseren dat verband houdt met het feit dat een verrichter van een dienst van algemeen economisch belang die kapitaal investeert in een contract voor een dienst van algemeen economisch belang, dit kapitaal vastlegt voor de lengte van de periode waarvoor de onderneming met de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, en niet in staat zal zijn om zijn belang zo snel en zo goedkoop van de hand te doen als het geval is bij wijdverbreide activa waaraan geen liquiditeitsrisico is verbonden.

(23) Bijvoorbeeld door het rendement te vergelijken met de Weighted Average Cost of Capital (WACC) van de onderneming ten aanzien van de betrokken activiteit, of met het gemiddelde rendement op kapitaal voor de betrokken sector in de afgelopen jaren, rekening houdende met de vraag of historische gegevens kunnen dienen voor gebruik in de toekomst.

(24) Evenzo dient een tekort dat ontstaat doordat de efficiëntiewinsten lager uitvallen dan verwacht, gedeeltelijk voor rekening te komen van de onderneming wanneer dat in het besluit waarbij de onderneming met de dienst van algemeen economisch belang wordt belast, is bepaald.

(25) Zoals steun voor interne opdrachten, concessies die zonder concurrentie worden toegewezen, openbare aanbestedingsprocedures zonder voorafgaande aankondiging.

(26) Als gewijzigd; een geconsolideerde versie is op de website van de Autoriteit te vinden op het volgende adres: http://www.eftasurv.int/media/decisions/195-04-COL.pdf