NL Publicatieblad van de Europese Unie L 275/45

BESCHIKKING VAN DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA

Nr. 318/05/COL

van 14 december 2005

ter afsluiting van de formele onderzoeksprocedure van artikel 1, lid 2, van deel I van Protocol 3 bij de Toezichtovereenkomst met betrekking tot de bij de oprichting van Entra Eiendom AS verleende vrijstellingen van leges en registratierechten (Noorwegen)

DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (1), en met name op de artikelen 61, 62 en 63 en Protocol nr. 26,

Gelet op de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (2), en met name op artikel 24 en artikel 1 van deel I van Protocol 3,

Gelet op de door de Toezichthoudende Autoriteit uitgevaardigde richtsnoeren (3) voor de toepassing en uitlegging van de artikelen 61 en 62 van de EER-Overeenkomst,

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (4), en gezien deze opmerkingen,

OVERWEGENDE HETGEEN VOLGT:

I. DE FEITEN

1. Procedure en correspondentie

Bij schrijven van 22 mei 2002 (Doc. nr. 02-3856 D) verzocht de Autoriteit de Noorse regering relevante informatie te verstrekken met betrekking tot de oprichting van Entra Eiendom AS (hierna „Entra” genoemd) om de Autoriteit in staat te stellen te beoordelen of de oprichting van de onderneming in overeenstemming was met de regels inzake staatssteun. De Noorse autoriteiten antwoordden bij schrijven van de Missie van Noorwegen bij de Europese Unie van 25 juni 2002, waarmee een schrijven van 20 juni 2002 van het ministerie van Arbeid en Ambtenarenzaken werd doorgestuurd. Beide brieven werden door de Autoriteit op 26 juni 2002 (Doc. nr. 02-4850 A.) ontvangen en geregistreerd.

Bij schrijven van 10 oktober 2002 (Doc. nr. 02-7036 D) verzocht de Autoriteit om aanvullende informatie. In de brief kwamen volgende punten aan de orde: de vrijstelling van leges en registratierechten met betrekking tot de eigendomsoverdracht van vastgoed (punt 1) en de vermindering van de geschatte waarde op basis van speciale beëindigingsvoorwaarden. De Noorse autoriteiten verstrekten de aanvullende informatie bij schrijven van de Noorse Missie bij de Europese Unie van 14 november 2002, waarmee een schrijven van 7 november 2002 van het ministerie van Handel en Industrie werd doorgestuurd. Beide brieven werden door de Autoriteit op 14 november 2002 (Doc. nr. 02-8219 A) ontvangen en geregistreerd.

Bij faxbericht van het ministerie van Handel en Industrie van 9 december 2002, dat de Autoriteit dezelfde dag heeft ontvangen en geregistreerd (Doc. nr. 02-8912 A), verzocht de Noorse regering de Autoriteit om haar conclusie vast te stellen in de zaak met betrekking tot de oprichting van Entra. Bij schrijven van 17 december 2002 (Doc. nr. 02-9062 D) aan de Noorse Missie bij de Europese Unie deelde de Autoriteit de Noorse autoriteiten mee dat zij het onderdeel van de zaak zou kunnen afsluiten met betrekking tot de vermindering van de geschatte waarde op basis van speciale beëindigingsvoorwaarden indien aanvullende specifieke en gedetailleerde informatie met betrekking tot deze kwestie zou worden verstrekt.

Dergelijke gedetailleerde informatie werd verstrekt bij faxbericht van het ministerie van Handel en Industrie van 23 januari 2003, dat door de Autoriteit op 23 januari 2003 werd ontvangen en geregistreerd (Doc. nr. 03-424 A). Bij een schrijven aan de Noorse missie bij de Europese Unie van 31 januari 2003 (Doc. nr. 03-588 D) deelde de Autoriteit de Noorse autoriteiten mee dat zij — aangezien geen sprake leek te zijn van steun — „geen bezwaar zou maken tegen de in de openingsbalans opgenomen waardebepaling van het vastgoed dat de Noorse staat aan Entre Eiendom AS had overgedragen”. De Autoriteit benadrukte evenwel dat deze verklaring de kwestie van de leges en registratierechten onverlet liet.

Bij schrijven van 2 april 2003 (Doc. nr. 03-1827 D) ging de Autoriteit nogmaals in op de kwestie van de vrijstelling van registratierechten en zegelrechten en verzocht zij de Noorse autoriteiten verdere toelichting te verstrekken. Bij schrijven van de Noorse missie bij de Europese Unie van 5 juni 2003, waarmee een schrijven van het ministerie van Handel en Industrie van 4 juni 2003 werd doorgestuurd, werd verdere toelichting verstrekt. Beide brieven werden door de Autoriteit op 10 juni 2003 (Doc. nr. 02-3631 A) ontvangen en geregistreerd.

Op 16 juni 2004 besloot de Autoriteit de formele onderzoeksprocedure in te leiden (Doc. nr. 132/04/COL). Dit besluit werd op 23 december 2004 bekendgemaakt.

Bij faxbericht van 13 augustus 2004 (geregistreerd onder nr. 290206) en een schrijven van de Noorse missie bij de Europese Unie van 17 augustus 2004, dat door de Autoriteit op 18 augustus 2004 werd ontvangen en geregistreerd (geregistreerd onder nr. 290456), verzochten de Noorse autoriteiten om de termijn voor het indienen van opmerkingen met één maand te verlengen.

Bij schrijven van 17 augustus 2004 (geval nr. 290305) stemde de Autoriteit in met een termijnverlenging van één maand.

Bij faxbericht van 16 september 2004 (geval nr. 292867) en een schrijven van de Noorse missie bij de Europese Unie van 20 september 2004, waarmee een schrijven van het ministerie van Handel en Industrie van 16 september 2004 werd doorgestuurd, alle ontvangen en geregistreerd door de Autoriteit op 21 september 2004 (geval nr. 293392) maakten de Noorse autoriteiten hun opmerkingen bij het besluit tot inleiding van de procedure. De Noorse autoriteiten concludeerden dat de bij de oprichting van Entra verleende vrijstelling van leges en registratierechten geen staatssteun vormde in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst.

De Autoriteit ontving van andere belanghebbenden geen opmerkingen met betrekking tot het besluit tot inleiding van de procedure binnen de termijn van één maand na de bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Bij schrijven van 4 mei 2005, dat door de Autoriteit op 9 mei 2005 (geval nr. 318691) was ontvangen en geregistreerd, maakte het advocatenkantoor Selmer, dat als vertegenwoordiger van Entra optrad, opmerkingen met betrekking tot het besluit van de Autoriteit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure (zie punt 3.4).

De zaak werd besproken op een bijeenkomst in Oslo op 19 mei 2005 waarop vertegenwoordigers van verschillende Noorse ministeries en vertegenwoordigers van de Autoriteit aanwezig waren.

Bij een faxbericht van het ministerie van Modernisering van 26 juli 2005 (geval nr. 327938) en een schrijven van de Noorse missie bij de Europese Unie van 1 augustus 2005, alle op 3 augustus 2005 ontvangen en geregistreerd (geval nr. 329110), waarbij een brief van 30 juni 2005 van het ministerie van Handel en Industrie werd doorgestuurd, verstrekten de Noorse autoriteiten verdere informatie met betrekking tot de vraag of de vrijstelling een economisch voordeel voor Entra vormde. De conclusie van het ministerie van Handel en Industrie was dat de vrijstelling geen voordeel voor Entra was.

2. De oprichting van Entra

2.1. Voorstel om een nieuwe vennootschap met beperkte aansprakelijkheid op te richten

Op 4 juni 1999 maakte de Noorse regering de reorganisatie van de overheidsinstelling, het directoraat Openbare Bouwwerken en Eigendommen („Statsbygg”) en de oprichting van Entra bekend (5). Op dezelfde dag diende de overheid een bijzondere wet in met betrekking tot de overdracht van delen van de vastgoedactiviteit van Statsbygg naar een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid als oplossing voor enkele overgangsvraagstukken met betrekking tot de omvorming en oprichting van Entra (6). In lid 3 van deze wet (hierna „de betwiste wet” genoemd) wordt bepaald dat de herregistratie in het kadaster en andere openbare registers in de vorm van een naamswijziging diende plaats te vinden. Bijgevolg hoefde Entra geen leges en registratierechten te betalen, maar werd zij toch de bezitter van de eigendomstitel in het kadaster.

Statsbygg is een administratieve autoriteit („Forvaltningsbedrift”), die van het ministerie van Modernisering afhangt. Statsbygg treedt namens de Noorse regering op als beheerder en adviseur met betrekking tot bouw- en vastgoedkwesties en biedt aan overheidsorganisaties gebouwen aan. Statsbygg bleef haar activiteiten voortzetten en beheerde het vastgoedbestand dat niet aan Entra was overgedragen. Momenteel beheert Statsbygg ongeveer 2,2 miljoen m2 vloeroppervlakte in Noorwegen en daarbuiten. De vastgoedportfolio bestaat uit kantoorgebouwen, scholen, huisvesting en gespecialiseerde gebouwen in geheel het land, ambassades en residenties buiten Noorwegen. Het jaarlijkse gebouwenbudget bedraagt ongeveer 2,3 miljard NOK (ongeveer 288 miljoen EUR) Bij Statsbygg zijn 669 personeelsleden werkzaam (gegevens oktober 2005) (7).

In St.prp. nr. 84 (1998-1999) wordt onder andere verklaard dat de reorganisatie tot doel heeft de verschillende taken van Statsbygg transparanter te maken en een efficiënter gebruik van overheidsgebouwen tot stand te brengen. Met het oog op betere randvoorwaarden voor het onderdeel van Statsbygg dat met andere particuliere ondernemingen moest concurreren, dienden gebouwen die op een concurrerende markt werden geëxploiteerd („konkuranseutsatte bygg”), niet te worden ondergebracht bij de gebouwen voor speciale doeleinden, maar werden zij opgenomen in een nieuwe vastgoedportfolio die in handen was van Entra. De regering verklaarde dat in een latere fase kon worden overwogen om een deel van de onderneming aan particuliere investeerders te verkopen.

In de statuten van Entra is de volgende bepaling opgenomen: „De belangrijkste doelstelling van de onderneming is kantoorruimte ter beschikking te stellen van overheidsorganen. De onderneming mag vastgoed in eigendom hebben, verwerven, verkopen, exploiteren en beheren en andere activiteiten uitoefenen die hiermee verband houden. De onderneming mag ook aandelen, belangen of participaties hebben in andere ondernemingen die de in de vorige zin omschreven activiteiten uitoefenen.” (niet-officiële vertaling).

2.2. Openingsbalans van Entra

In het voorstel aan het parlement legde de Noorse regering de basisbeginselen vast van de overdracht van activa aan de nieuwe onderneming. Er werden geen conclusies opgesteld met betrekking tot de daadwerkelijke waarde van de over te dragen activa. Er werd medegedeeld dat deze kwestie in een latere fase aan de orde zou komen: „de definitieve openingsbalans van de onderneming zal worden voorgesteld in het kader van de begroting 2000” (8). Evenmin werd een specifieke methode voor de vaststelling van deze waarde bepaald.

In de periode van 4 juni 1999 tot de definitieve waardebepaling bij het koninklijk besluit van 22 juni 2000 werd de waarde van de over te dragen activa uitvoerig onderzocht. Het was de bedoeling de correcte transactiewaarde te bepalen overeenkomstig de beginselen van voorstel nr. 84 (1998-1999) voor de overdracht van de activa. Met het oog op de prijsbepaling werden verscheidene methoden en hypothesen overwogen.

Ten eerste verzocht Statsbygg de onafhankelijke consultant Catella Eiendom Consult AS (CEC) om een waardebepaling op te stellen van de over te dragen bezittingen. Deze waardebepaling werd uitgevoerd overeenkomstig de richtsnoeren voor waardebepalingen van de Noorse vereniging van schatters en taxateurs (NFT): de waarde van elk eigendom wordt vastgesteld en vervolgens worden de waarden van de afzonderlijke eigendommen samengeteld om de totale waarde van de portfolio te berekenen. Het eindresultaat bedroeg 3 852 110 000 NOK. Later werd deze waardebepaling gecontroleerd door de Noorse vereniging van schatters en taxateurs (NFT), die concludeerde dat de berekende waarde een aanvaardbare, maar voorzichtige schatting was.

Ten tweede heeft Statsbygg zelf een eigen waardebepaling van de activa opgesteld. Bij deze waardebepaling werd een andere methode gehanteerd. Statsbygg gebruikte als basis voor haar berekeningen de discounted cash flow methode voor de gehele portfolio in plaats van voor elk eigendom een afzonderlijke berekening te maken die aan het totaal diende te worden toegevoegd. Het eindresultaat bedroeg 3 137 500 000 NOK.

Ten derde werd ook een waardebepaling uitgevoerd door het ministerie van Bestuurszaken, die op dezelfde principes als de waardebepaling van Statsbygg was gebaseerd, maar uitging van andere hypothesen. Het eindresultaat bedroeg 3 337 500 000 NOK.

Tussen de hoogste en de laagste waardebepaling was er in dit stadium een variatie van 714 610 000 NOK of een verschil van 22 % uitgaande van de laagste waardebepaling. Zonder verder in detail te treden, dient te worden opgemerkt dat de gebruikte methoden aanzienlijk verschillen. Deze vaststelling werd ook gemaakt in een onafhankelijk door PricewaterhouseCoopers (PWC) uitgevoerd accountantsonderzoek in het kader waarvan de drie bovenstaande waardebepalingen werden beoordeeld.

In hun beoordeling concludeerde PWC dat wegens de aanzienlijke methodologische verschillen een gedetailleerde vergelijking tussen de drie waardebepalingen complex en bovendien weinig relevant zou zijn. De conclusie van PWC luidde als volgt: „Wij zijn van mening dat de verschillen tussen de drie waardebepalingen redelijk zijn”. Voorts benadrukte PWC dat het onmogelijk was om een bepaalde waarde te berekenen die als de „correcte” waarde diende te worden beschouwd. Over deze prijs zou namelijk worden onderhandeld tussen de partijen. Op basis van de gemaakte veronderstellingen zou deze dus kunnen fluctueren.

Ten vierde besloot het ministerie de waarde opnieuw te bepalen. Na een uitvoerige bespreking van de vraag of het feit dat de overheidsinstanties hun huurovereenkomsten met een opzegtermijn van twaalf maanden kunnen beëindigen, de marktwaarde van de eigendommen beïnvloedt, werd de eigendomswaarde op 2 837 550 000 NOK vastgesteld. In het kader van de overheidsbegroting 1999-2000 werd deze waarde bij de Stortinget (9) ingediend. In het voorstel had de regering zich evenwel het recht tot het aanbrengen van bijstellingen voorbehouden.

Ten vijfde werd dit recht om de definitieve balans bij te stellen, door het ministerie uitgeoefend. Na een aanpassing van onder andere enkele huurovereenkomsten van Entra — waardoor de hypothesen van het model opnieuw werden gewijzigd — werd een hogere waardebepaling verkregen. In het koninklijk besluit werd de waarde van de definitieve openingsbalans op 3 222 871 000 NOK vastgesteld.

Het verloop van de waardebepaling wordt hierna samengevat. Zoals kan worden vastgesteld, variëren de voorgestelde waardebepalingen tussen 3 852 110 000 NOK en 2 837 550 000 NOK. Dit verschil van 1 014 560 000 NOK, hetgeen neerkomt op 35,8 % uitgaande van de laagste prijs, kan worden verklaard door de verschillen in de toegepaste methode en de veronderstellingen die in de verschillende modellen werden gemaakt.

Waardebepaling door Catella Eiendoms Consult (CEC) (10) NOK 3 852 110 000 Aanbeveling van Statsbygg NOK 3 137 500 000 Waardebepaling van het ministerie NOK 3 337 500 000 Bijgestelde waardebepaling van het ministerie wegens de opzeggingsvoorwaarden (11) NOK 2 837 550 000 Definitieve openingsbalans (12) NOK 3 222 871 000

De definitieve openingsbalans was gebaseerd op de discounted cash flow van de totale portfolio. Deze methode werd ook gehanteerd in de oorspronkelijke aanbeveling van Statsbygg. In de hypotheses waren evenwel bepaalde wijzigingen aangebracht.

Entra werd oorspronkelijk opgericht als een „beperkte” onderneming op basis van bijdragen in contanten. Vervolgens werden met ingang van 1 juli 2000 — in ruil voor de uitgifte van aandelen — onroerend goed, kapitaal en personeel (activa en passiva) overgedragen van de overheid naar Entra. Het eigendomsrecht en de desbetreffende eigendomstitels werden van de Noorse staat aan Entra overgedragen en geregistreerd in de naam van Entra. Op basis van de oprichtingswet van Entra werden geen leges en registratierechten betaald. De onderneming is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die volledig in handen is van de Noorse staat.

De bedrijfsopbrengsten van de bedrijvengroep (13) bedroegen 1 072 miljoen NOK (ongeveer 128 miljoen EUR (14)) in 2004 en een winst vóór belasting van 134 miljoen NOK (ongeveer 16 miljoen EUR). Het geconsolideerde eigen vermogen (boekwaarde) van de groep op 31 december 2004 bedroeg 1 288 miljoen NOK (ongeveer 154 miljoen EUR). Aan het einde van het jaar had de vastgoedportfolio van de groep (boekwaarde) een waarde van 8 768 miljoen NOK (ongeveer 1 047 miljoen EUR). Met ingang van 31 december 2004 beschikte Entra over 133 personeelsleden. De totale vastgoedportfolio bestaat uit ongeveer 110 gebouwen, hetgeen neerkomt op bijna 900 000 m2 (15).

Volgens de Noorse autoriteiten kunnen de gecumuleerde leges (simulatie) worden geraamd op 80 571 775 NOK en de opgelopen registratierechten op 147 300 NOK (150 eigendommen × 982 NOK), in totaal 80 719 075 NOK (ongeveer 9,87 miljoen EUR) (16).

3. De beoordeling van de Noorse regering met betrekking tot de vraag of de vrijstelling van leges en registratierechten in overeenstemming is met de staatssteunbepalingen van de EER-Overeenkomst

3.1. De beoordeling van de regering naar aanleiding van de oprichting van Entra

De beoordeling van de Noorse regering met betrekking tot de vraag of de vrijstelling van leges en registratierechten in overeenstemming is met de staatssteunbepalingen van de EER-Overeenkomst is opgenomen in voorstel nr. 84 (1998-1999), hoofdstuk 7.6.1. De tekst luidt als volgt (niet-officiële vertaling):

„Het volgende vraagstuk dat aan de orde komt, is of de onderneming kan worden vrijgesteld van de verplichting om de overdracht van eigendomstitels van Statsbygg naar Statens utleiebygg AS te laten registreren en derhalve geen registratiekosten en zegelrechten te betalen. Volgens hoofdstuk 6 van de wet met betrekking tot gerechtskosten en artikel 7 van de wet met betrekking tot leges moeten heffingen voor de registratie van documenten waarbij eigendomsrechten worden overgedragen, aan de Schatkist worden betaald. De verplichting om kosten te betalen is derhalve slechts invorderbaar wanneer de overdracht van een eigendomstitel in het kadaster wordt geregistreerd. Voor een naamswijziging in het kadaster dienen geen zegelrechten te worden betaald. Volgens het ministerie is het hoogst onzeker of de opsplitsing van eigendom tussen de staat en Statens utleiebygg AS aanleiding zal geven tot een overdracht van eigendomstitel die in het kadaster moet worden geregistreerd. Het lijkt logischer te zijn om de situatie te beschouwen als een organisatorische wijziging in de vastgoedportfolio van de overheid, waarbij de overheid de geregistreerde eigendomsrechten zal behouden. Er vindt geen overdracht van een eigendomstitel plaats, het gaat louter om een naamswijziging in het kadaster. Derhalve dienen geen zegelrechten te worden betaald. De onderneming is bijgevolg niet verplicht om registratierechten en zegelrechten te betalen. Voorts stelt het ministerie in een afzonderlijk voorstel aan de Odelsting evenwel voor dat een herinschrijving met betrekking tot organisatorische wijzigingen alleen als een naamswijziging wordt uitgevoerd. Wat het kadaster betreft, heeft dit tot gevolg dat geen overdracht van eigendomstitel dient plaats te vinden. De bepaling brengt met zich dat geenszins een overdracht van eigendomstitel noodzakelijk zal zijn. Het voorstel is in overeenstemming met de regels inzake andere omvormingen van overheidsbedrijven, bijvoorbeeld wet van 24 juni 1994 nr. 45 betreffende de oprichting van Televerket als een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en wet van 22 november 1996 nr. 65 betreffende de oprichting van het overheidsbedrijf Post, artikel 73. De vraag is of door deze praktijk voor vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid die in overheidshanden zijn, een andere mededingingssituatie geldt dan voor particuliere ondernemingen die onderdelen van hun vastgoedactiviteiten afsplitsen in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die hun volledige eigendom is. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA heeft richtsnoeren voor de toepassing en uitlegging van artikel 61 van de EER-Overeenkomst in verband met financiële transacties tussen openbare ondernemingen en de autoriteiten, zie richtsnoeren staatssteun, hoofdstukken 19-20. Het belangrijkste criterium om te beoordelen of er wel of niet sprake is van staatssteun, is volgens deze richtsnoeren het zogeheten „beginsel van de particuliere marktinvesteerder”. Dit betekent dat de overheid bij het nemen van economische maatregelen moet optreden zoals een particuliere investeerder in dezelfde situatie ten opzichte van een soortgelijke of vergelijkbare particuliere onderneming. In de Noorse wetgeving wordt bepaald dat overdracht van eigendomsrechten van een rechtspersoon naar een andere rechtspersoon dient te worden geregistreerd om rechtsgeldig te zijn ten opzichte van een derde partij. Particuliere investeerders zullen dus van meet af aan verplicht zijn om de overdracht van een eigendomstitel te laten registreren en zegelrecht te betalen. Hieruit volgt dat een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die in handen is van de overheid ook verplicht is de overdracht van de eigendomstitel van de Staat te laten registreren. Anderzijds is het onwaarschijnlijk dat een rationele investeerder zou kiezen voor een oplossing waarbij hij naar aanleiding van de afsplitsing van het gedeelte van de onderneming dat zich bezighoudt met vastgoedactiviteiten een overdracht van een eigendomstitel zou laten registreren en op deze registratie zegelrechten zou moeten betalen. Aangezien zulke overdracht van eigendomstitel voor de onderneming aanzienlijke kosten met zich zou brengen lijkt het nauwelijks denkbaar dat een rationele investeerder voor een dergelijke oplossing zou kiezen. Waarschijnlijk zou worden gekozen voor een oplossing waarbij registratierechten kunnen worden vermeden, bijvoorbeeld door de eigendomstitel bij de moederonderneming te laten of door een houdstermaatschappij op te richten. De overheid beschikt niet over deze mogelijkheden. Neemt de overheid het besluit om een marktdeelnemer te worden, dan is het praktischer om dit onderdeel van de activiteiten af te splitsen en onder te brengen in een afzonderlijke onderneming. Bijgevolg bevindt de overheid zich in een situatie waar zij haar eigendommen aan een andere juridische entiteit moet overdragen. Op basis hiervan kan worden aangevoerd dat de registratie van de overdracht van eigendomstitels niet indruist tegen de staatssteunregelgeving. Bijgevolg gaat het ministerie ervan uit dat de uitzondering op de registratieverplichting van de overdracht van eigendomsrechten Statens utleiebygg AS niet in een andere mededingingssituatie plaatst dan die van een particuliere investeerder op de markt. De uitzondering wordt niet beschouwd als een inbreuk op de EER-Overeenkomst. Voorts wordt algemeen aanvaard dat de waardebepaling van de eigendommen die aan Statens utleiebygg AS worden overgedragen tegen marktwaarde tot stand is gekomen en dat mogelijke latere kapitaaloverdrachten van de overheid op dezelfde wijze plaatsvinden als kapitaalverstrekking door een particuliere investeerder aan de onderneming.”.

3.2. Argumenten van de Noorse autoriteiten vóór het besluit van de Autoriteit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure

Bij schrijven van 20 juni 2002 verstrekte het ministerie van Arbeid en Ambtenarenzaken informatie met betrekking tot de randvoorwaarden voor Entra en de totstandkoming van haar openingsbalans. Het ministerie beschreef de cash flow methode die was gebruikt om de totale waarde van de vastgoedportfolio te bepalen en verklaarde dat deze methode was gebruikt „omdat zij beter zou beantwoorden aan de vereisten van voorstel nr. 84 aan de Storting (1998-1999) om de randvoorwaarden tot stand te brengen die het bedrijf op gelijke voet plaatsen met andere ondernemingen in dezelfde bedrijfstak”. In de brief wordt niet toegelicht of — en indien zo ja, op welke wijze en in welke mate — de openingsbalans door de vrijstelling van zegelrechten werd beïnvloed. Evenmin kwam het vraagstuk aan de orde of lid 3 van de betwiste wet vereiste dat de uitzondering met betrekking tot de zegelrechten moest worden gecompenseerd door een verhoging van de waardebepaling van de vastgoedportfolio die overeenstemde met bedrag dat zou zijn betaald indien de registratie in het kadaster was beschouwd als een wijziging van eigendomstitel en niet als een naamswijziging.

Bij schrijven van 7 november 2002 lichtte het ministerie van Handel en Industrie uitvoeriger het reeds door haar in het kader van de voorbereidende werkzaamheden aangevoerde argument toe dat particuliere investeerders oplossingen zouden kunnen kiezen waarmee een formele overdracht van de eigendomstitel wordt vermeden en zij bijgevolg geen leges en registratierechten dienen te betalen. Aangezien de registratie van de overdracht van een eigendomstitel niet verplicht was, was het voor ondernemingen — ongeacht of het particuliere of openbare ondernemingen waren — mogelijk om op een wettelijke wijze de betaling van leges en registratierechten te vermijden door gewoonweg eigendomsoverdrachten niet te laten registreren. Het feit dat de titel bij oorspronkelijke eigenaar bleef, vormde een risico voor de nieuwe eigenaar als „bezitter te goeder trouw” ten opzicht van een derde partij. Het was evenwel mogelijk dit risico uit te schakelen door de registratie van een „beperking van het eigendomsrecht”. Door de registratie van een verklaring van eigendomsbeperking werd het risico niet weggenomen van gedwongen tenuitvoerlegging, verlies van faillissementsgoederen of het uitdoven van de rechten van een rechtsopvolger met betrekking tot de eigendom van een schuldenaar. Volgens de Noorse autoriteiten werd deze methode vaak gebruikt door particuliere ondernemingen, in het bijzonder wanneer het ging om verbonden partijen.

Volgens het ministerie zou een particuliere eigenaar van Statsbygg heel waarschijnlijk Statsbygg hebben opgesplitst zonder zich ertoe te verplichten registratierechten of zegelrechten te betalen. Deze methode was geen realistische optie bij de oprichting van Entra. Dit is onder andere het gevolg van belemmeringen die worden veroorzaakt door de voor Statsbygg geldende openbare en politieke controle. Methoden waarbij de eigendomstitel bij Statsbygg blijft, zouden tot gevolg hebben dat Entra afhankelijk zou zijn van de goedkeuring van een overheidsinstantie voor eigendomstransacties. Indien de eigendomstitel in handen van Statsbygg bleef, dan had dit tot gevolg dat de overheid zowel de huurder als de formele houder van de eigendomtitels zou zijn. Bij de aanwending van dergelijke methoden voor Statsbygg/Entra zou het onderscheid verdwijnen tussen de verschillende opdrachten van beide entiteiten. Statsbygg is als eigenaar belast met het beheer van niet-commerciële openbare gebouwen, terwijl Entra op een commerciële basis haar activiteiten uitoefent.

In een schrijven van 7 november 2002 voerde het ministerie ook een argument aan tegen de toepassing van artikel 61 van de EER-Overeenkomst dat niet in de hierboven vermelde voorbereidende werkzaamheden was opgenomen. Het ministerie herhaalde dat de waarde van de vastgoedportfolio was gebaseerd op de nettokapitalisatiemethode. Kort samengevat kwam deze methode erop neer dat de toekomstige cash flow van het vastgoed (netto-rente van de bestaande overeenkomsten plus geschatte toekomstige netto-rente na afloop van de bestaande overeenkomsten) werd verdisconteerd tot een huidige waarde door middel van een factor waarbij een relevant minimum rendementspercentage in acht werd genomen. Dit percentage werd vastgesteld op 9,5 % op grond van een benchmarking met soortgelijke particuliere ondernemingen in de bedrijfssector. Indien leges en registratierechten dienden te worden betaald, zouden deze kosten volgens het ministerie als activa zijn geboekt, terwijl de waarde van de eigendommen met hetzelfde bedrag zou zijn verminderd. Bijgevolg zou dit niet hebben geleid tot een vermindering van de totale balans of de totale waardebepaling van Entra. Indien de zegelrechten zouden zijn opgenomen zonder een aanpassing van de waarde van de eigendommen, zou dit daarentegen hebben geresulteerd in „een hogere waarde van de totale activa, met als gevolg een rendementspercentage van slechts 9,1 %, hetgeen aanzienlijk lager is dan het niveau dan van Entra Eiendom AS wordt vereist. Ten opzichte van particuliere ondernemingen zou dit een aanzienlijk nadeel zijn voor Entra Eiendom AS.”.

Bij schrijven van 4 juni 2003 verstrekte het ministerie van Handel en Industrie aanvullende informatie en argumenten met betrekking tot onder andere de door particuliere ondernemingen gehanteerde maatregelen. Voorts herhaalde het ministerie de in het schrijven van 7 november 2002 aangevoerde argumenten op grond waarvan het ministerie van oordeel was dat het niet-betalen van de rechten geen invloed had op de kapitaalstructuur, soliditeit en totale waarde van de onderneming.

Als aanvullend derde argument om de vrijstelling van zegelrechten niet als steun te beschouwen verwees het ministerie naar het zogeheten continuïteitsbeginsel in de Noorse wetgeving. Er werd uiteengezet dat dit beginsel een verzamelbegrip is voor een aantal regels op grond waarvan kan worden verondersteld dat de overnemende onderneming de rechtspositie overneemt van de overdragende onderneming. Het continuïteitsbeginsel heeft tot doel fusie en splitsingen te vergemakkelijken. Bij toepassing van het continuïteitsbeginsel wordt verondersteld dat de rechtspositie van de overdragende onderneming wordt voortgezet in de overnemende onderneming. Volgens het ministerie was continuïteit met betrekking tot de toestand inzake belastingen en zegelrechten een belangrijk aspect van het beginsel. Op grond van een in het licht van de ondernemingswetgeving gemaakte uitlegging van de registratiewetgeving kan inderdaad worden opgemaakt dat in talrijke zaken particuliere activiteiten kunnen worden gereorganiseerd zonder dat daarvoor registratierechten en leges worden gevraagd. Hiervan uitgaande voerde het ministerie aan dat de vrijstelling een algemene maatregel was, die geen staatssteun in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst vormde. Punt 9 van de in het schrijven van 4 juni 2003 gemaakte conclusie, luidt als volgt:

„In het gemeenschappelijke stelsel dat op registratierechten en leges van toepassing is, wordt ervan uitgegaan dat op grond van het continuïteitsbeginsel wordt bepaald of zowel openbare als particuliere conversieprocessen kunnen worden uitgevoerd als een naamswijziging met betrekking tot onder andere de regels die gelden voor registratierechten en leges. Het continuïteitsbeginsel heeft tot doel de totstandbrenging van fusies, splitsingen en herstructureringen te vergemakkelijken, hetgeen in sociaal-economisch opzicht als wenselijk wordt beschouwd. De bijzondere wetgeving en de terugbetaling van opgelopen leges als gevolg van de reorganisatie van waterkracht/elektriciteitsbedrijven vloeien voort uit dezelfde overwegingen. Bijgevolg is de praktijk een algemene maatregel, die volgens vaste rechtspraak geen staatssteum vormt in de zin van artikel 61 van de EER-Overeenkomst.”

3.3. Argumenten die de Noorse autoriteiten hebben ingediend na de inleiding van de formele onderzoeksprocedure door de Autoriteit

In de brief van het ministerie van Handel en Industrie van 16 september 2004 maakten de Noorse autoriteiten opmerkingen bij het besluit van de Autoriteit om de formele onderzoeksprocedure in te leiden. De Noorse regering was van oordeel dat aan geen enkele voorwaarde van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst was voldaan. Bijgevolg vormde het feit dat Entra geen zegelrechten had betaald, geen staatssteun in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst.

Ten eerste voerde het ministerie opnieuw het reeds aangehaalde argument aan dat de maatregel aan Entra geen voordeel verschafte. De kapitaalstructuur, de soliditeit en de totale waarde van de onderneming werden door de maatregel niet gewijzigd. Indien de leges en registratierechten in de openingsbalans in aanmerking waren genomen, dan zou er een andere openingsbalans tot stand zijn gekomen. Het ministerie voerde aan dat de Noorse regering van oordeel was dat de desbetreffende fiscale maatregel niet hoeft te worden afgescheiden van de openingsbalans van de onderneming. Voorts heeft de belangrijkste regel met betrekking tot leges en registratierechten tot doel de werkelijke overdrachten tussen verschillende economische entiteiten te belasten. Indien de overdracht slechts schijnbaar plaatsvindt en de overdragende en verwervende entiteiten in wezen dezelfde zijn, zou volgens het ministerie op grond van het belangrijkste beginsel in de Noorse wetgeving de verwervende onderneming de rechtspositie van de overdragende onderneming verkrijgen (continuïteitsbeginsel). Het ministerie is van oordeel dat het continuïteitsbeginsel niet tot specifieke overdrachten is beperkt, maar wordt beschouwd als het leidende beginsel indien de overdragende en verwervende entiteit in wezen dezelfde zijn. Derhalve werd Entra volgens de Noorse autoriteiten niet bevrijd van een last die zij normaalgesproken uit eigen budget had moeten dragen.

Ten tweede verwees het ministerie naar het feit dat de overdracht van een eigendomstitel in deze zaak overeenkomstig de derde alinea van de betwiste wet tot stand is gekomen als een naamswijziging en niet als een overdracht van een titel. Bijgevolg is Entra dus nooit vrijgesteld van de verplichting om leges te betalen en was er volgens de Noorse autoriteiten geen sprake van een verlies van belastinginkomsten en derhalve ook niet van een aanwending van overheidsmiddelen.

Ten derde voerden de Noorse autoriteiten aan dat het handelsverkeer tussen de Overeenkomstsluitende Partijen door de desbetreffende maatregelen niet ongunstig werd beïnvloed. Het ministerie was van mening dat op basis van een marktonderzoek kan worden aangetoond of de Noorse vastgoedmarkt voor in stedelijke gebieden gelegen bedrijfsruimten al dan niet een zuiver nationale markt is waarop geen grensoverschrijdende mededinging speelt. Het ministerie is van oordeel dat, met uitzondering van buitenlandse investeringen, in financiële instellingen buitenlandse investeerders op de Noorse vastgoedmarkt geen activiteiten hebben ontwikkeld.

Ten vierde voerde het ministerie aan dat de vrijstelling van leges en registratierechten geen selectieve maatregel was. Het ministerie verwees naar het feit dat volgens een belangrijk criterium voor de toepassing van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst op een fiscale maatregel deze maatregel een uitzondering dient tot stand te brengen met betrekking tot de toepassing van het belastingstelsel ten gunste van bepaalde ondernemingen in de EVA-Staat. Eerst moet derhalve worden vastgesteld welk algemeen stelsel van toepassing is. Indien een fiscale maatregel afwijkt van het algemene fiscale stelsel, dient te worden onderzocht of de afwijking door de aard of het algemene opzet van het fiscale stelsel wordt gerechtvaardigd. Het ministerie was van mening dat de praktijk met naamswijzigingen als een procedure voor de overdracht van een eigendomstitel geen afwijking vormde van het fiscale stelsel. Indien de Autoriteit tot de conclusie zou komen dat de praktijk een afwijking van het fiscale stelstel vormde, was het ministerie van oordeel dat deze afwijking kon worden gerechtvaardigd door de aard of het algemene opzet van het fiscale stelsel.

Ten slotte verwees het ministerie naar Beschikking 2003/193/EG van de Commissie van 5 juni 2002 (17) inzake de vrijstellingen van overdrachtbelastingen bij de herstructurering van bepaalde overheidsbedrijven tot vennootschappen op aandelen in Italië. Volgens het ministerie stemt de feitelijke situatie in de Italiaanse zaak overeen met deze zaak en zouden dezelfde overwegingen kunnen worden gemaakt. Het ministerie concludeerde dat de uitzondering gerechtvaardigd was door de aard of de algemene regeling van het stelsel en geen staatssteun in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst vormde.

Bij schrijven van 30 juni 2005 heeft het ministerie van Handel en Industrie verdere argumenten aangevoerd waarom de vrijstelling van leges en registratierechten geen economisch voordeel voor Entra vormde. Het ministerie verwees naar het feit dat de openingsbalans voor Entra was opgesteld door gebruik te maken van de methode van waardeberekening op basis van de contante waarde van de verwachte netto-kasstroom. De toekomstige verwachte kasstroom van elk gebouw was geraamd en verrekend met een vereist rendement. Het rendement werd bepaald door gebruik te maken van het model voor bepaling van de vereiste rendementsfactor van een kapitaalgoed na een vergelijking te hebben gemaakt met andere concurrerende vastgoedbedrijven. Het eigen vermogen werd vastgesteld op ongeveer 40 %, hetgeen vergelijkbaar was met andere soortgelijke ondernemingen.

Het ministerie was van mening dat de berekende waarde van het vastgoed de beste raming was van hetgeen een investeerder die geen leges en registratierechten diende te betalen, bereid zou zijn te betalen voor de portfolio. Indien de koper van de portfolio (in dit geval Entra) leges en registratierechten zou moeten betalen, zou de prijs die de investeerder bereid is te betalen met hetzelfde bedrag als de leges en de registratierechten dienen te worden verminderd. De vaste-activawaarde van het vastgoed in de balans zou met hetzelfde bedrag moeten worden verminderd, terwijl de financiële vaste activa met hetzelfde bedrag moeten worden vermeerderd, opdat de totale waarde van de activa hetzelfde zou blijven. Op de passiefzijde zouden eigen vermogen en totale schuld niet zijn gewijzigd hoewel de kortetermijnschuld zou zijn gestegen met de waarde van de leges en registratierechten. Het ministerie concludeerde dat de vrijstelling van leges en registratierechten niet tot een wijziging van de financiële positie van Entra had geleid.

Het ministerie erkende dat als algemene conclusie niet kan worden gesteld dat het steeds de verkoper van een eigendom is die de facto de last van de zegelrechten draagt, aangezien dit resultaat van specifieke omstandigheden afhankelijk is. In deze zaak zou de last evenwel bij de verkoper liggen, aangezien de bij de openingsbalans met betrekking tot Entra gebruikte methode voor de waardebepaling van het vastgoed uitging van volgende premissen (niet-officiële vertaling van de Autoriteit): „In een dergelijke zaak en wanneer de methode van waardeberekening op basis van de contante waarde van de verwachte netto-kasstroom wordt gebruikt, zullen alle kosten met betrekking tot de aankoop van de aankoopprijs worden afgetrokken. Alle onderdelen zijn immers in deze waardebepalingsmethode opgenomen, omdat de koper anders niet het vereiste rendement verkrijgt, …”.

3.4. Opmerkingen van de belanghebbenden

Bij schrijven van 4 mei 2005 maakte het advocatenkantoor Selmer, dat als vertegenwoordiger van Entra optrad, opmerkingen met betrekking tot het besluit van de Autoriteit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure. Selmer voerde aan dat de vrijstelling van leges en registratierechten geen voordeel voor Entra vormde en dat de vrijstelling niet indruiste tegen de aard en het algemene opzet van het Noorse rechtsstelsel.

Ten eerste verwees Selmer naar het feit dat was besloten de onderneming op te richten met een eigen vermogen van 40 % van het totale kapitaal. Indien Entra de leges en de registratierechten had moeten betalen, zou de waarde van de eigendommen bijgevolg met hetzelfde bedrag als de leges en de registratierechten zijn verminderd en zou de Noorse staat hetzelfde bedrag in de onderneming moeten hebben inbrengen om het eigen vermogen op 40 % te houden. Selmer was van mening dat hierdoor geen wijzigingen in de economische situatie van de onderneming werden aangebracht en dat Entra geen enkel economisch voordeel verkreeg.

Ten tweede verklaarde Selmer dat alle overheidsreorganisaties steeds op basis van het continuïteitsbeginsel ten uitvoer zijn gelegd. Hierbij verwees het advocatenkantoor naar de reorganisaties van de Noorse omroeporganisaties (NRK), Telenor, de nationale spoorwegmaatschappij (NSB), Posten Norge, Avinor, Mesta en Statkraft. Derhalve was Selmer van oordeel dat de vrijstelling van leges en registratierechten niet indruiste tegen de aard en het algemene opzet van het Noorse rechtsstelsel.

4. De Noorse wetgeving met betrekking tot leges en registratierechten voor de registratie van de overdracht van vastgoed

4.1. Waardoor komt de verplichting om leges en registratierechten te betalen tot stand?

In Noorwegen is alle vastgoed geregistreerd in het kadaster („Eiendomsregisteret”), dat vanaf 1995 gegevens bevat uit „Tinglysingsregisteret/Grunnboken” en „GAB-registeret (Grunneiendommer, Adresser og Bygninger)” (18).

Tinglysingsregisteret werd opgericht overeenkomstig de registratiewet 1935 nr. 2 („Lov om tinglysing”). Elk eigendom wordt geïdentificeerd door een registratie waarbij gegevens over het eigenaarschap, titel, hypotheken enz. kunnen worden opgenomen. De registratie bevat onder andere gegevens met betrekking tot verscheidene rechten en verplichtingen inzake de desbetreffende eigendom. Belanghebbende partijen die te goeder trouw handelen zijn gerechtigd te vertrouwen op de gegevens in het vastgoedkadaster.

Overeenkomstig afdeling 7(1) van de wet inzake leges 1975 nr. 59 („Lov om dokumentavgift”) komt door de registratie van de overdracht van een eigendomstitel („hjemmelsoverføring”) van vastgoed een verplichting tot stand om leges te betalen („dokumentavgift”). Het belastingtarief bedraagt 2,5 % op de verkoopwaarde van het eigendom. De nieuwe houder van titel is verantwoordelijk voor het betalen van de heffingen, zie afdeling 2-6 van het overheidsbesluit inzake leges, ministerie van Financiën, 16 september 1975 en latere wijzigingen.

Voorts is de registratie van de overdracht van een titel in het vastgoedkadaster onderworpen aan registratierechten („tinglysingsgebyr”), overeenkomstig de wet met betrekking tot de procedurekosten 1982 nr. 86 („Rettsgebyrloven”). Bij de oprichting van Entra waren deze procedurekosten vastgesteld op 982 NOK (ongeveer 123 EUR) per geregistreerd document. De bepalingen met betrekking tot de voorwaarden voor het innen van leges en registratierechten zijn identiek.

Zoals hierboven werd uiteengezet, dienen zegelrechten te worden betaald bij de registratie van de overdracht van een eigendomstitel naar een andere juridische entiteit („hjemmelsoverføring”). Indien geen overdracht van eigendomstitel naar een andere juridische entiteit plaatsvindt, maar het uitsluitend gaat om een naamswijziging van dezelfde juridische entiteit in het register („grunnboken”), dienen bijgevolg geen zegelrechten te worden betaald.

Er bestaat geen wettelijke verplichting om rechten met betrekking tot vastgoed (eigenaarschap enz.) in het register te laten registreren („tinglyse”). Het is niet noodzakelijk om de overdracht van de titel te laten registreren om de overdracht van het eigenaarschap te beïnvloeden. De houder van de rechten kan evenwel beslissen om zijn rechten te laten registeren om deze tegen derde partijen te beschermen.

4.2. Wanneer kan de identiteit van de houder van een titel worden gewijzigd zonder dat zegelrechten moeten worden betaald?

De praktijk met betrekking tot de betaling van zegelrechten in de periode van 1990 tot 1 juli 2005 — dus op het ogenblik dat Entra werd opgericht — wordt beschreven in twee reeksen circulaires, namelijk circulaire nr. G-37/90 van 25 mei 1990 van het Noorse ministerie van Justitie en de jaarlijkse circulaires van de Noorse directoraat voor douane en accijnzen („Toll- og Avgiftsdirektoratet”) (19). Op grond van punt 1.1 in deze laatste circulaires wordt geen vrijstelling van zegelrechten verleend tenzij er een directe rechtsgrondslag is in de wet inzake leges of door parlementaire besluiten (20).

i) Concentraties

Bij concentraties vindt volgens het Noorse ministerie van Justitie geen overdracht van eigendomstitel plaats in de zin van de wet inzake leges. Bijgevolg is het voldoende dat de concentratie in het vastgoedkadaster wordt geregistreerd door te bevestigen dat de onderneming met een andere onderneming is gefuseerd. Een dergelijke bevestiging kan door het handelsregister worden opgesteld en leidt niet tot de betaling van registratierechten en zegelrechten. Dit geldt voor concentraties tussen vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid in de zin van afdeling 14(7) van wet nr. 59 van 4 juni 1976 (de „wet inzake vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid”) (21) en eveneens voor andere concentraties die plaatsvinden op grond van hoofdstuk 14 van dezelfde wet en voor concentraties tussen spaarbanken (hoofdstuk 8 van wet nr. 1 van 24 mei 1961, de „spaarbankenwet”) (22).

ii) Splitsingen in het kader van de wet inzake vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid van 1976

Wanneer bij splitsingen het eigenaarschap van vastgoed wordt overgedragen van de oorspronkelijke onderneming („A”) naar de afgesplitste onderneming („B”), wordt in zowel circulaire nr. G-37/90 als punt 1.4 van de jaarlijkse circulaires van het Noorse directoraat voor douane en accijnzen bepaald dat zowel registratierechten als leges dienen te worden betaald (23).

Indien daarentegen het vastgoed bij de oorspronkelijke onderneming („A”) bleef waarvan „B” was afgesplitst, was er geen verplichting om registratierechten en leges te betalen (24). In een dergelijk geval wordt het vastgoed immers niet overgedragen aan een nieuwe rechtspersoon. (Dit zou het geval zijn geweest indien het vastgoed aan de afgesplitste onderneming was overgedragen).

iii) Overdracht van eigenaarschap van gezamenlijk eigenaarschap naar een vennootschapsvorm

In de relevante periode kwam de overdracht van eigenaarschap van vastgoed van gezamenlijk eigenaarschap naar een naamloze vennootschap of een vennootschap onder firma (of omgekeerd) neer op een overdracht van een rechtspersoon naar een andere rechtspersoon. In zowel circulaire nr. G-37/90 als punt 1.5 in de jaarlijkse circulaires van het Noorse directoraat voor douane en accijnzen werd derhalve gesteld dat bij een dergelijke overdracht zegelrechten dienen te worden betaald.

iv) Omvorming van een bedrijfsvorm in een andere

Een situatie die in de circulaire niet wordt vermeld, is de situatie waarbij de bedrijfsvorm van een onderneming in een andere bedrijfsvorm wordt omgevormd. In het schrijven van 4 juni 2002 van de Noorse regering wordt gesteld dat de voornaamste regel in dergelijke situaties was dat „een overdracht van eigendomstitel dient plaats te vinden. Bijgevolg dienen registratierechten en leges te worden betaald. Op deze wijze is de wetgeving toegepast”. De Noorse regering voert evenwel aan dat het mogelijk zou moeten zijn om op grond van overwegingen in verband met het continuïteitsbeginsel afwijkingen op deze regel in aanmerking te nemen (25).

Naar aanleiding hiervan merkt de Autoriteit op dat het hof van beroep (Frostating Lagmannsrett) in een in LF-1997-671 gepubliceerd arrest van 9 oktober 1997 stelde dat een omvorming van een „kommandittselskap” tot een „aksjeselskap” („North West Terminalen AS”) aanleiding gaf tot het betalen van zegelrechten. In dit verband verwees het Lagmannsrett naar de bovenvermelde circulaires van het ministerie van Justitie en het directoraat voor douane en accijnzen en verklaarde dat uit de wet inzake leges voortvloeit dat rechten moeten worden betaald tenzij dit direct in de wet zelf of in bepalingen met het oog hierop wordt bepaald. Aangezien de nieuwe onderneming een andere rechtspersoon was dan de oorspronkelijke onderneming, was het van geen belang dat de nieuwe onderneming door dezelfde eigenaars werd voortgezet en dat in realiteit de enige wijziging de vorm was waaronder de onderneming werd beheerd.

Voorts kan worden verwezen naar een zaak die wordt vermeld in bijlage 1 van het schrijven van de Noorse regering van 4 juni 2002 waarin de Noorse autoriteiten weigerden een omvorming van een „selveiende institusjon” naar een „allmenaksjeselskap” van zegelrechten vrij te stellen.

v) Eigendomsoverdracht van een gemeentebestuur naar een aparte rechtspersoon die volledig in handen is van het gemeentebestuur

Tijdens de bijeenkomst tussen de Noorse autoriteiten en de Autoriteit op 19 mei 2005 verklaarden de Noorse autoriteiten dat het zeer waarschijnlijk was dat op basis van de circulaires die op het ogenblik van de oprichting van Entra van toepassing waren, zegelrechten zouden moeten worden betaald naar aanleiding van een reorganisatie waarin het eigenaarschap over een gebouw werd overgedragen van een gemeentebestuur naar een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die in handen van dat gemeentebestuur was. Daarentegen was het gedurende enige tijd de praktijk geweest dat geen zegelrechten dienden te worden betaald met betrekking tot een overdracht van eigendomstitels naar aanleiding van reorganisaties overeenkomstig de Noorse wet van 29 januari 1999 met betrekking tot intercommunales (26).

vi) De praktijk na 1 juli 2005

Aangezien een registratie van de naamswijziging in het vastgoedkadaster naar aanleiding van de oprichting van Entra plaatsvond, vormen de hierboven beschreven regels de relevante vergelijking met de bepaling in lid 3 van de betwiste wet. Er dient evenwel te worden opgemerkt dat het ministerie van Justitie op 21 juni 2005 een nieuwe circulaire (G-6/05) heeft vastgesteld met betrekking tot de procedure voor de overdracht van vastgoed naar aanleiding van concentraties, splitsingen en omvormingen van ondernemingen (27). Op grond van de nieuwe circulaire werd met ingang van 1 juli 2005 een nieuwe praktijk ingevoerd met betrekking tot situaties waar de aanwijzing van de titelhouder kan worden gewijzigd zonder als een overdracht van eigendomstitel te worden beschouwd. Volgens de nieuwe circulaire zal voor de regels inzake zegelrechten een registratie met betrekking tot op het continuïteitsbeginsel gebaseerde splitsingen voortaan op dezelfde wijze worden behandeld als fusies en dus niet langer aan zegelrechten zijn onderworpen. Hetzelfde geldt voor omvormingen die stand komen op grond van de bepalingen in de hoofdstukken 13, 14 en 15 van de wet inzake vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en de wet inzake naamloze vennootschappen.

Daarentegen zullen volgens de nieuwe circulaire nog steeds zegelrechten verschuldigd zijn wanneer vastgoed wordt overgedragen volgens een aantal regels die niet op continuïteit zijn gebaseerd (bijvoorbeeld een fusie van naamloze vennootschappen („ansvarlige selskaper”)). Bij een overdracht van een bedrijfsvorm naar een andere, bijvoorbeeld van een naamloze vennootschap naar een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, zullen dus zegelrechten verschuldigd blijven.

5. Andere reorganisaties van overheidsondernemingen

Zoals de Noorse autoriteiten in hun schrijven van 4 juni 2003 hebben uiteengezet, bevatten andere reorganisaties bepalingen die vergelijkbaar zijn met de betwiste wet (Posten AS, NSB AS, Mesta AS, Avinor AS, Telenor AS en ondernemingen uit de gezondheidssector) (28).

De Autoriteit merkt op dat andere reorganisaties ook hebben plaatsgevonden zonder dat een bepaling was aangenomen die overeenstemde met die welke in de betwiste wet was opgenomen. De Autoriteit heeft vastgesteld dat in het kader van volgende reorganisaties een dergelijke bepaling niet is aangenomen: de oprichting van BaneTele AS, Secora AS en Statkraft AS.

BaneTele AS exploiteert een landelijk breedbandnetwerk in glasvezel. De vennootschap met beperkte aansprakelijkheid werd op 1 juli 2001 opgericht. Vóór deze datum waren de uitgevoerde activiteiten een onderdeel van de nationale spoorwegenadministratie („Jernbaneverket”). BaneTele is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die volledig in handen is van de Noorse staat, die door het ministerie van Handel en Industrie wordt vertegenwoordigd. De nationale spoorwegenadministratie is namens het ministerie van Transport en Communicatie verantwoordelijk voor het beheer van het nationale spoorwegennetwerk. Het voorstel tot oprichting van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BaneTele werd voorgelegd aan het parlement in St.prp. nr. 80 (2000-2001) Omdanning av BaneTele til aksjeselskap (29) en Ot.prp. nr. 93 (2000-2001) Om lov om omdanning av Jernbaneverkets kommersielle televirksomhet til aksjeselskap (30). Ot.prp. nr. 93 (2000-2001) en de hieruit voortvloeiende wet (wet van 15 juni 2001) bevatten geen enkele soortgelijke bepaling als lid 3 van de betwiste wet.

Secora AS is een gespecialiseerde aannemer inzake de ontwikkeling van veilige en productieve havens en kustwaterwegen. De vennootschap met beperkte aansprakelijkheid werd op 1 januari 2005 opgericht. Voorheen werden de activiteiten uitgevoerd door de productie-eenheid van de Noorse administratie voor kustaangelegenheden („Kystverket”). Secora AS is volledig in handen van de Noorse staat die wordt vertegenwoordigd door het ministerie voor Visserij en Kustaangelegenheden. De Noorse administratie voor kustaangelegenheden is Noorse nationale agentschap voor kustbeheer, maritieme veiligheid en communicatie. Het voorstel tot oprichting van Secora AS werd voorgelegd in St.prp. nr. 1 (2004-2005) Om omdanning av Kystverkets produksjonsvirksomhet til statlig aksjeselskap m.m. (31) en in Ot.prp. nr. 20 (2004-2005) Om lov om omdanning av Kystverkets produksjonsvirksomhet til statsaksjeselskap (32) (2004-2005) en de hieruit voortvloeiende wet (wet van 17 december 2004) bevatten geen enkele soortgelijke bepaling als lid 3 van de betwiste wet.

Statkraft AS is de grootste producent van elektriciteit in Noorwegen. De vennootschap met beperkte aansprakelijkheid werd op 1 oktober 2004 opgericht. De onderneming was vroeger een overheidsbedrijf („Statsforetak (SF)”), en het overheidsbedrijf Statkraft SF bestaat nog steeds als de formele eigenaar van Statkraft AS. Het eerste voorstel tot oprichting van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid werd aan het parlement voorgelegd in St. meld. nr. 22 (2001-2002) Et mindre og bedre statlig eierskap (33) en vervolgens in St.prp. nr. 53 (2003-2004) Statens eierskap i Statkraft SF (34) en in Ot.prp. nr. 63 (2003-2004) Om lov om omorganisering av Statkraft SF (35). In St. prp. nr. 53 (2003-2004) verklaarde de regering dat de reorganisatie tot gevolg zou hebben dat Statkraft AS zegelrechten zou moeten betalen „overeenkomstig de normale regels van de wet” (niet-officiële vertaling van de Autoriteit) inzake zegelrechten en dat door deze kosten het winstsaldo van de onderneming en dus ook de dividendenbasis zou verminderen. Volgens ramingen bedroegen de zegelrechten 1 500 miljoen NOK (ongeveer 188 miljoen EUR) (36).

II. BEOORDELING

1. Het bestaan van staatssteun

Artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst luidt als volgt:

„Behoudens de afwijkingen waarin deze Overeenkomst voorziet, zijn steunmaatregelen van de Lid-Staten van de EG, de EVA-Staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de werking van deze Overeenkomst, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de overeenkomstsluitende partijen ongunstig beïnvloedt”.

Om overeenkomstig artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst als staatssteun te worden beschouwd, moet een maatregel voldoen aan de volgende vier criteria:

1. de steun moet door de staat zijn verleend of met staatsmiddelen zijn bekostigd;

2. de steun moet de begunstigden een voordeel verstrekken dat hun normale bedrijfskosten verlaagt;

3. het voordeel moet specifiek of selectief zijn, in die zin dat het bepaalde ondernemingen of de productie van bepaalde goederen begunstigt;

4. de steun moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de overeenkomstsluitende partijen ongunstig beïnvloeden.

Terwijl de Autoriteit in haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure tot de voorlopige conclusie was gekomen dat aan alle bovenvermelde voorwaarden was voldaan, heeft de Noorse regering aangevoerd dat geen enkele van de voorwaarden was vervuld (37). Derhalve moet de Autoriteit de vrijstelling van zegelrechten in het licht van de relevante jurisprudentie onderzoeken om na te gaan of deze vrijstelling staatssteun vormt in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst.

1.1. De steun moet door de staat zijn verleend of met staatsmiddelen zijn bekostigd

Wat de eerste hierboven vermelde voorwaarde betreft, is het vaste rechtspraak (38) dat aan de voorwaarde is voldaan wanneer met een maatregel direct of indirect overheidsmiddelen zijn gemoeid.

In haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure kwam de Autoriteit tot de voorlopige conclusie dat de bepaling in lid 3 van de betwiste wet tot gevolg had dat geen zegelrechten waren betaald, die anders wel verschuldigd waren. Deze vrijstelling van het betalen van zegelrechten had een direct verlies van belastinginkomsten voor de Noorse staat tot gevolg, hetgeen overeenstemde met het inzetten van staatsmiddelen. Bijgevolg kwam de Autoriteit tot de voorlopige conclusie dat de eerste voorwaarde was vervuld.

In hun opmerkingen bij het besluit tot inleiding van de procedure voerden de Noorse autoriteiten evenwel aan (37) dat er geen verlies van belastinginkomsten en bijgevolg geen verbruik van staatsmiddelen had plaatsgevonden, omdat de verplichting ten aanzien van Entra om leges te betalen nooit tot stand was gekomen (aangezien „de overdracht van de eigendomstitel in deze zaak tot stand kwam als een naamswijziging en niet door middel van een overdracht van eigendomstitel”).

De Autoriteit is het niet eens met dit argument. Kenmerkend voor een voordeel in de vorm van een belastingvrijstelling die onder artikel 61, lid 1, valt, is dat dit voordeel door middel van een uitdrukkelijke vrijstelling tot stand komt. Aangezien artikel 61, lid 1, evenwel is gericht op de gevolgen van — en niet op de formaliteit achter — het nationale rechtsstelsel, heeft het ook betrekking op situaties waar een belastingvermindering indirect tot stand komt door een beroep te doen op een specifiek juridisch begrip (in dit geval „naamswijziging”) dat ertoe leidt dat geen belastingen hoeven te worden betaald. In beide situaties en met betrekking tot deze zaak is het gevolg dat louter wegens een bijzondere wettelijke bepaling een registratie in het vastgoedkadaster kon plaatsvinden zonder dat dit aanleiding gaf tot het betalen van zegelrechten. Zonder deze specifieke bepaling had geen belastingvrije registratie kunnen plaatsvinden.

In het voorstel aan het parlement (39) stelde de Noorse regering dat het hoogst onzeker was of de overdracht van vastgoed van Statsbygg naar Entra aanleiding zou geven tot het betalen van zegelrechten. Zoals in punt 1.2 wordt uiteengezet, heeft de Noorse regering evenwel onvoldoende aangetoond dat de registratie van de overdracht van vastgoed van de overheid naar Entra van zegelrechten kon worden vrijgesteld zonder de specifieke bepaling in lid 3 van de wet van 18 februari 2000. Geen andere bepaling in de Noorse wet schreef uitdrukkelijk voor dat bij zulke transactie kon worden afgeweken van de algemene regel dat voor de registratie van de wijziging van eigenaarschap zegelrechten dienen te worden betaald. Voorts is het voor de Autoriteit niet duidelijk op welke wijze bij de reorganisatie van Statsbygg — zonder lid 3 van de wet van 18 februari 2000 — kon worden afgeweken van de registratiewet zoals deze toen werd uitgelegd.

De Autoriteit houdt derhalve vast aan haar conclusie dat de eerste voorwaarde is vervuld.

1.2. De maatregel moet specifiek of selectief zijn, in die zin dat hij „bepaalde ondernemingen of de productie van bepaalde goederen” begunstigt

1.2.1. Materiële selectiviteit

In haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure kwam de Autoriteit tot de voorlopige conclusie dat de goedkeuring van een bijzondere wet voor het verlenen van vrijstelling van zegelrechten (aan slechts een onderneming (Entra)) als een selectieve maatregel dient te worden beschouwd.

Met betrekking tot de hierboven vermelde argumenten inzake het continuïteitsbeginsel hebben de Noorse autoriteiten daarentegen aangevoerd dat de praktijk met naamswijzigingen als procedure voor de overdracht van een eigendomstitel geen de facto afwijking van het algemene belastingstelsel vormde. Derhalve ging het om een algemene maatregel.

De Autoriteit verwijst naar hoofdstuk 17B.3.1 van de richtsnoeren van de Autoriteit inzake de toepassing van de regels betreffende overheidssteun op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen met betrekking tot de specificiteit of selectiviteit van belastingmaatregelen. Dit hoofdstuk luidt als volgt:

„Belastingmaatregelen waarvan alle op het grondgebied van een EVA-Staat werkzame ondernemingen kunnen profiteren, zijn in principe algemene maatregelen. Tot dergelijke maatregelen moeten alle ondernemingen op voet van gelijkheid daadwerkelijk toegang hebben en de werkingssfeer ervan mag niet feitelijk zijn beperkt, bijvoorbeeld doordat de staat ze discretionair toekent of doordat andere elementen hun uitwerking in de praktijk beperken.”.

De betwiste wet is alleen van toepassing op een specifieke transactie tussen Statsbygg en Entra. Soortgelijke wetten zijn inderdaad aangenomen naar aanleiding van de oprichting van andere vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid die in handen van de overheid waren (zie deel I). De invoering van soortgelijke regels met betrekking tot een reeks andere privatiseringen heeft evenwel niet tot gevolg dat de lex specialis in deze zaak niet-selectief wordt.

Ten eerste mag niet over het hoofd worden gezien dat soortgelijke bepalingen als de betwiste wet in het kader van andere overheidsreorganisaties niet werden aangenomen. Bij de oprichting van BaneTele AS (40) was de nieuwe vennootschap met beperkte aansprakelijkheid niet vrijgesteld van zegelrechten. Hetzelfde geldt voor de oprichting van Secora AS (41). Bij de reorganisatie van Statkraft verklaarde de Noorse regering dat de onderneming overeenkomstig de normale regels zegelrechten diende te betalen (42).

Ten tweede zou fiscale wetgeving op basis waarvan de reorganisaties van overheidsbedrijven gunstiger worden behandeld dan die van particuliere ondernemingen, in elk geval selectief zijn in de zin van artikel 61, lid 1. Het uitgangspunt bij de wet inzake leges was evenwel dat bij alle overdrachten van titels tussen verschillende ondernemingen zegelrechten dienen te worden betaald ongeacht of de nieuwe eigenaar dezelfde activiteit als de vorige uitoefent. Zoals hierboven reeds werd uiteengezet, was tot juli 2005 in zowel de circulaire van 1990 van het ministerie van Justitie als een reeks opeenvolgende circulaires van het directoraat voor douane en accijnzen slechts een relevante uitzondering op deze regel opgenomen. In beide reeksen circulaires werd ondubbelzinnig verklaard dat uitsluitend bij overdracht van eigenaarschap in het kader van fusies tussen vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid op grond van continuïteitsoverwegingen een registratie van de nieuwe titelhouder door middel van een naamswijziging kon plaatsvinden zonder een wijziging van eigendomstitel waarvoor zegelrechten dienden te worden betaald. Bij splitsingen, omzettingen van een bedrijfsvorm in een andere, overdrachten van eigenaarschap van gezamenlijk eigenaarschap naar een vennootschapsvorm en eigendomsoverdracht van een gemeente naar een aparte rechtspersoon die volledig in handen is van de gemeente diende daarentegen zegelrechten te worden betaald bij de registratie van de overdracht van een eigendomstitel in het vastgoedkadaster (43). Dit bleek ook duidelijk uit het hierboven geciteerde arrest van Frostating lagmannsrett, waarin werd gesteld dat zegelrechten dienden te worden betaald wanneer een vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid („kommandittselskap”) werd omgevormd tot een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, zelfs indien dezelfde eigenaars de activiteiten van de nieuwe onderneming voortzetten en de enige wijziging betrekking had op de vorm waaronder de onderneming actief was.

De Autoriteit is van oordeel dat de oprichting van Entra niet met een concentratie kan worden gelijkgesteld. De oprichting stemt veel meer overeen met een splitsing, een omvorming van een rechtspersoon naar een andere of de afsplitsing van een bepaalde activiteit van een gemeentebestuur in een afzonderlijke rechtspersoon. Derhalve lagen vrijstellingen van zegelrechten die overeenstemden met die van lid 3 van de betwiste wet op het ogenblik van de oprichting van Entra niet in de lijn van de meest vergelijkbare transacties.

Bijgevolg kan niet worden gesteld dat lid 3 van de betwiste wet een uitbreiding is van een reeds algemene (niet-selectieve) regel inzake de niet-betaling van zegelrechten voor bepaalde soorten overdrachten van eigendomstitel in het vastgoedkadaster. De maatregel was dus in materiële zin selectief.

1.2.2. Is de vrijstelling van zegelrechten gerechtvaardigd door de aard of het algemene opzet van het belastingstelsel?

Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is het mogelijk een onderscheid te maken tussen (44)

— een verschil in behandeling die voortvloeit uit de toepassing op specifieke situaties van dezelfde beginselen als die welke aan de gewone regels ten grondslag liggen (geen steun);

— een verschil in behandeling die, terwijl deze aan enkele ondernemingen ten goede komt, afwijkt van de interne logica van de algemene regels (steun) (45).

Dit onderscheid wordt ook beschreven in hoofdstuk 17B.3.4(1) van de richtsnoeren van de Autoriteit inzake de toepassing van de regels betreffende overheidssteun op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen met betrekking tot een afwijking van „de aard of het algemene opzet van het stelsel”. Het feit dat sommige maatregelen differentieel van aard zijn, betekent niet noodzakelijk dat zij als steunmaatregelen moeten worden beschouwd. „Dit geldt voor maatregelen die door hun economische rationaliteit noodzakelijk of functioneel voor de doeltreffendheid van het belastingstelsel zijn. Het is echter de taak van de EVA-Staat een dergelijke rechtvaardiging van het belastingstelsel aan te voeren.” Deze laatste regel van bewijsvoering is door het Hof van Justitie bevestigd (46).

De Noorse autoriteiten hebben aangevoerd dat „zelfs indien de Autoriteit van oordeel is dat de praktijk (met naamswijzigingen als een procedure voor de overdracht van eigendomstitels zonder dat de verplichting in werking treedt om zegelrechten te betalen) een uitzondering op de algemene regel vormt, deze uitzondering wordt gerechtvaardigd door de aard of het algemene opzet van het belastingstelsel”. Ter ondersteuning van dit standpunt voerden de Noorse autoriteiten aan dat het continuïteitsbeginsel en de overwegingen inzake de toepassing van dit beginsel op onder andere de zegelrechten in deze zaak ertoe leidden dat de vrijstelling van zegelrechten binnen de aard en het algemeen opzet van de relevante Noorse wetgeving viel. Volgens de Noorse autoriteiten komt in de betwiste wet het continuïteitsbeginsel tot uiting en was deze wet in overeenstemming met algemene regels voor herstructureringen.

Wat dit argument betreft, merkt de Autoriteit op dat het in deze zaak gaat om het toepassingsgebied van het continuïteitsbeginsel met betrekking tot de verplichting om leges te betalen en niet om het toepassingsgebied van het continuïteitsbeginsel als zodanig, met inbegrip van zijn toepassing in de vennootschapswetgeving.

Op basis van het onderzoek van de in punt I.4 vermelde regels met betrekking tot zegelrechten is de Autoriteit van mening dat het continuïteitsbeginsel weliswaar bij de oprichting van Entra een fundamenteel onderdeel van de Noorse wetgeving was, maar dat het op dat ogenblik evenwel geen intrinsiek en algemeen deel uitmaakte van de regels en de praktijk inzake zegelrechten voor andere soorten reorganisaties van ondernemingen.

Zoals reeds vermeld, gold tot juli 2005 alleen bij overdracht van eigenaarschap in het kader van fusies tussen vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid dat op grond van continuïteitsoverwegingen een registratie van de nieuwe titelhouder door middel van een naamswijziging kon plaatsvinden zonder een wijziging van eigendomstitel waarvoor zegelrechten dienden te worden betaald.

Bij splitsingen, omzettingen van één bedrijfsvorm in een andere, overdrachten van eigenaarschap van gezamenlijk eigenaarschap naar een vennootschapsvorm en eigendomsoverdracht van een gemeentebestuur naar een aparte rechtspersoon die volledig in handen is van de gemeente, dienden daarentegen zegelrechten te worden betaald bij de registratie van de overdracht van een eigendomstitel in het vastgoedkadaster (47).

De Noorse autoriteiten hebben uiteengezet dat de verklaring voor de vrijstellingen van de algemene regel inzake zegelrechten op het continuïteitsbeginsel berust. De autoriteiten hebben evenwel de verklaring voor het verschil in behandeling van de hierboven vermelde overdrachten niet toegelicht. De Noorse regering heeft daarentegen louter verklaard dat het in feite logischer zou zijn om fusies en andere reorganisaties op dezelfde wijze te behandelen. Slechts met ingang van juli 2005 — ongeveer vijf jaar na de oprichting van Entra — werd de uitlegging van de wet inzake leges gewijzigd om de behandeling van bepaalde verschillende situaties in overeenstemming te brengen. Hiervan uitgaande is het voor de Autoriteit moeilijk om enige andere logica vast te stellen achter de op het ogenblik van de oprichting van Entra geldende uitlegging van de wet inzake leges dan hetgeen voortvloeit uit de aangehaalde circulaires, namelijk dat alleen concentraties tussen vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid kunnen ontsnappen aan de anders wel verschuldigde zegelrechten. Zoals hierboven werd uiteengezet, was het continuïteitsbeginsel met betrekking tot de wet inzake leges uitsluitend op dergelijke zaken van toepassing en gold het niet voor andere zaken.

Zoals in punt 1.2.1. werd uiteengezet, is de Autoriteit in elk geval van mening dat de oprichting van Entra meer overeenstemming vertoont met situaties waarin een registratie in het kadaster aanleiding zou hebben gegeven tot het betalen van zegelrechten, dan met situaties waarin dit niet het geval zou zijn geweest. Hiervan uitgaande is het voor de Autoriteit niet duidelijk op welke wijze de vrijstelling in de betwiste wet kan worden gerechtvaardigd door de aard en het opzet van de Noorse regels met betrekking tot zegelrechten die golden op het ogenblik dat de vrijstelling werd toegekend. Dit doet geen afbreuk aan de beoordeling dat soortelijke reorganisaties van openbare commerciële activiteiten ook van zegelrechten zijn vrijgesteld. Op grond van het nastreven van de onderliggende doelstellingen van het continuïteitsbeginsel kan niet worden gerechtvaardigd dat een vrijstelling met betrekking tot de algemene regel inzake zegelrechten zou moeten gelden voor specifieke reorganisaties indien deze vrijstelling niet geldt voor de best vergelijkbare particuliere reorganisaties.

1.2.3. De „Italiaanse zaak”

De Noorse autoriteiten hebben verwezen naar een beschikking van de Europese Commissie en hebben aangevoerd dat de feitelijke situatie in deze zaak overeenstemt met de Entra-zaak.

In Beschikking 2003/193/EG van de Commissie van 5 juni 2002 (48) onderzocht de Commissie de Italiaanse wet waarin een bijzondere fiscale regeling wordt toegekend voor krachtens een specifieke wet opgerichte vennootschappen op aandelen waarin de overheid een meerderheidsdeelneming heeft. In dit verband werd door de Italiaanse wetgeving in het bijzonder een vrijstelling toegekend van alle overdrachtbelastingen met betrekking tot de omzetting van speciale en gemeentelijke ondernemingen in vennootschappen op aandelen (hierna „de vrijstelling van overdrachtbelastingen” te noemen). In het Italiaanse rechtsstelsel waren overdrachtbelastingen in principe van toepassing op de oprichting van een nieuwe economische entiteit of op de overdracht van activa tussen verschillende economische entiteiten. De Italiaanse autoriteiten hadden evenwel aangevoerd dat in het kader van de verandering van de rechtsvorm van een onderneming („wanneer een bedrijf dus zijn rechtsvorm wijzigt, maar uit economisch oogpunt hetzelfde blijft” (49)) in de Italiaanse wetgeving meestal een beroep wordt gedaan op het beginsel van de fiscale neutraliteit (hetgeen betekent dat er geen belastingheffing wordt toegepast).

De Commissie stelde vast dat, hoewel het leek dat de liquidatie van de gemeentelijke onderneming en de instelling van een „nieuwe” vennootschap op aandelen zou overstemmen met de oprichting van een nieuwe economische entiteit, dit slechts een uiterlijke gelijkenis was als gevolg van juridische formaliteiten. In werkelijkheid waren de nieuwe vennootschap op aandelen en de gemeentelijke onderneming dezelfde economische entiteit die met een andere rechtsvorm werkzaam is. In het licht hiervan aanvaardde de Commissie dat het algemene beginsel van fiscale neutraliteit in de Italiaanse wetgeving op dezelfde wijze werd toegepast met betrekking tot situaties waarvoor de bijzondere fiscale regeling geldt. Bijgevolg dienden geen overdrachtbelastingen te worden betaald (50).

De Autoriteit is van oordeel dat de zienswijze van de Commissie erin bestaat om ervan uit te gaan dat indien de nationale wetgeving met betrekking tot zegelrechten inzake omvormingen door particuliere ondernemingen steunt op een algemeen beginsel van fiscale neutraliteit — waardoor de nadruk ligt op de voortzetting van dezelfde economische entiteit in plaats van op het vraagstuk of de tot hiertoe gehanteerde rechtspersoon dezelfde is — het binnen het opzet van zulke fiscale regeling valt om dit beginsel uit te breiden opdat het ook geldt voor situaties waarbij de staat of een gemeente een economische entiteit die tot dan toe als een onderdeel van de staat of de gemeente is beheerd, afsplitst in een afzonderlijke rechtspersoon.

De Autoriteit is het volledig eens met een dergelijke benadering. Het opzet van elke fiscale regeling moet evenwel individueel worden beoordeeld. De beschikking van de Commissie berustte op het feit dat in het Italiaanse rechtsstelsel de mogelijkheid was opgenomen om in het kader van de omvorming van één bedrijfsvorm in een andere een vrijstelling van overdrachtbelastingen te verlenen. In de uitlegging en toepassing van de Noorse wetgeving door de belastingautoriteiten was een dergelijke mogelijkheid daarentegen niet opgenomen. Zoals reeds werd uiteengezet, waren met Entra vergelijkbare zaken van particuliere reorganisaties (met betrekking tot splitsingen of omvorming van een bedrijfsvorm in een andere) niet vrijgesteld van zegelrechten. De Autoriteit is van mening dat de feitelijke situaties van beide zaken derhalve verschillend zijn. Bij de beoordeling van de gelijkenis tussen de Italiaanse en de Noorse situaties kan geen rekening worden gehouden met het feit dat het continuïteitsbeginsel in andere takken van de Noorse wetgeving, waaronder in het bijzonder de vennootschapswetgeving en de wetgeving inzake de directe belasting van de desbetreffende entiteit, van toepassing zou zijn geweest.

1.2.4. Conclusie met betrekking tot selectiviteit

Tot slot dient de maatregel als selectief te worden beschouwd in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst. Een verwijzing naar de aard en het opzet van de Noorse regelgeving inzake zegelrechten kan deze classificatie niet ongedaan maken.

1.3. De maatregel moet de begunstigden een voordeel verstrekken dat hun normale bedrijfskosten verlaagt

Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (51) en hoofdstuk 17B.3.1(2) van de richtsnoeren inzake de toepassing van de regels betreffende overheidssteun van de Autoriteit „moet de maatregel de begunstigden een voordeel verschaffen dat de lasten verlicht die zij normaal moeten dragen. Een dergelijk voordeel kan worden verschaft door een vermindering van de belastingdruk voor de onderneming in verschillende vormen, met name:” (…) „een volledige of gedeeltelijke vermindering van het belastingbedrag (vrijstelling of belastingkrediet)”.

Dankzij de goedkeuring van de wettelijke bepaling in lid 3 van de betwiste wet werd Entra bevrijd van de kosten van zegelrechten ten belope van ongeveer 81 miljoen NOK (bijna 10 miljoen EUR). Zoals in de punten 1.1 en 1.2 werd aangetoond, zou Entra anders deze zegelrechten zijn verschuldigd. Hiervan uitgaande kwam de Autoriteit in haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure tot de voorlopige conclusie dat Entra een voordeel in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst had ontvangen.

De Noorse autoriteiten hebben daarentegen aangevoerd dat om twee redenen aan deze voorwaarde niet is voldaan. Ten eerste verkreeg Entra door de vrijstelling geen betere concurrentiepositie in vergelijking met een particuliere investeerder. Ten tweede zou de kapitaalstructuur, de soliditeit en de totale waarde van de onderneming ongewijzigd zijn gebleven indien de zegelrechten waren betaald. Hierna zal de Autoriteit deze argumenten na elkaar bespreken.

1.3.1. De vergelijking met particuliere ondernemingen

Zoals in punt I.3.1 aan de orde is gekomen, heeft de Noorse regering in het kader van het voorstel aan het parlement aangevoerd dat bij de oprichting van een nieuwe onderneming een particuliere eigenaar ervoor zou kunnen kiezen de eigendomstitel niet over te dragen maar bijvoorbeeld de titel onder te brengen in houdstermaatschappij. Volgens de Noorse autoriteiten is de overheid verplicht de eigendommen over te dragen aan een nieuwe rechtspersoon. Bijgevolg is er volgens de Noorse autoriteiten geen sprake van concurrentiedistorsie wanneer Entra van de leges wordt vrijgesteld.

Volgens het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen bestaat een voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag (stemt overeen met artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst) niet noodzakelijk in alle situaties waar een maatregel wordt getroffen om een openbare onderneming te bevrijden van een structureel nadeel ten opzichte van haar particuliere concurrenten (52). Artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst heeft uitsluitend tot doel voordelen te verbieden die bepaalde ondernemingen begunstigen, aangezien onder het begrip „steun” enkel de maatregelen vallen die de lasten verlichten die normalerwijze op de begroting van een onderneming drukken en die zijn te beschouwen als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen De Autoriteit is het evenwel niet eens met de Noorse autoriteiten dat op grond van de door Noorwegen aangevoerde argumenten kan worden geconcludeerd dat uit een vergelijking met de particuliere ondernemingen blijkt dat door de vrijstelling van zegelrechten geen voordeel heeft gekregen.

De methodes die een particuliere eigenaar kan aanwenden om zegelrechten te ontwijken, kunnen ook worden gebruikt door ondernemingen die naar aanleiding van privatiseringen zijn opgericht. Het structurele nadeel waarmee de Noorse autoriteiten naar eigen zeggen werden geconfronteerd, was geen wettelijke belemmering. De oprichting van Entra en de overdracht van de eigendommen naar Entra zonder registratie in het kadaster zou door de Noorse wetgeving niet zijn uitgesloten. Bovendien konden Entra en de Noorse autoriteiten dezelfde voorzorgen als een particuliere onderneming hebben getroffen. Deze methoden werden met betrekking tot Statsbygg en Entra niet gebruikt, louter omdat de Noorse autoriteiten van mening waren dat de politieke, bestuurlijke en praktische ongemakken die uit deze methoden voortvloeiden zo negatief waren dat Entra de nieuwe titelhouder diende te worden.

De Autoriteit is van mening dat uit dergelijke overwegingen niet kan worden afgeleid dat Entra geen voordeel verkreeg door de vrijstelling van zegelrechten. Dit vloeit reeds voort uit het feit dat de methoden die kunnen worden gebruikt om zegelrechten te ontwijken, allemaal zijn gebaseerd op de niet-registratie van de overdracht van de eigendomstitel (behoud van de titel). Indien de titel („grunnbokshjemmel”) niet wordt overgedragen, zijn er geen zegelrechten verschuldigd. Particuliere ondernemingen die de titel niet overdragen, kunnen niet rekenen op de door de registratie geboden bescherming, terwijl Entra deze bescherming wel verkreeg. Deze methodes stemmen bijgevolg niet overeen met de procedure die in deze zaak werd gevolgd toen Entra de nieuwe titelhouder werd.

Zelfs indien dit het geval was geweest, is het voor de Autoriteit niet duidelijk dat het zogeheten structurele probleem voor de Noorse staat fundamenteel verschillend is van het probleem waarmee particuliere ondernemingen worden geconfronteerd. Het is mogelijk dat het niet-overdragen van de titel in sommige opzichten voor een openbare onderneming in de praktijk een groter ongemak zou kunnen opleveren dan voor een particuliere onderneming. De Autoriteit is evenwel van mening dat vraagstukken met betrekking tot de inter partes verhouding tussen de vorige en de huidige eigenaar van het vastgoed los van de besprekingen met betrekking tot de registratie in het kadaster moeten worden beoordeeld. Deze registratie zal normaal gezien de inter partes verhouding tussen beide rechtspersonen niet beinvloeden, maar is alleen van belang met betrekking tot derde partijen. Registratie kan dus van belang zijn voor de koper om te voorkomen dat een derde partij die te goeder trouwer later de eigendom van de vorige eigenaar aankoopt, een sterkere aanspraak op het vastgoed zou hebben. De registratie heeft ook belangrijke gevolgen met betrekking tot de bescherming tegen de crediteuren van de vorige eigenaar en kan voorts een impact hebben op de mogelijkheden van de koper om hypotheken en andere leningen te verkrijgen. In al deze omstandigheden worden particuliere en openbare ondernemingen in essentie met dezelfde nadelen geconfronteerd door niet te registreren in het kadaster. In bepaalde opzichten kunnen de beschreven methoden zelfs minder gunstig zijn voor particuliere ondernemingen in vergelijking met openbare, aangezien de registratie van een verklaring van eigendomsbeperking het risico niet wegneemt van gedwongen tenuitvoerlegging/verlies van faillissementsgoederen of het uitdoven van de rechten van een rechtsopvolger met betrekking tot de eigendom van een schuldenaar.

Ten slotte benadrukt de Autoriteit dat de Noorse autoriteiten niet hebben aangetoond dat een particuliere onderneming met zekerheid ervoor zou kiezen om de titel niet over te dragen. Noorwegen heeft louter aangevoerd dat het meer waarschijnlijk dan niet was dat een particuliere onderneming in soortgelijke omstandigheden zou hebben besloten om de titel niet in het kadaster over te dragen.

1.3.2. Het argument inzake de openingsbalans

Zoals reeds werd uiteengezet, hebben de Noorse autoriteiten aangevoerd (53) dat de beoordeling van de vrijstelling van zegelrechten niet losstaat van de openingsbalans van de onderneming. Zij voeren aan dat de kapitaalstructuur, de soliditeit en de totale waarde van de onderneming door de desbetreffende maatregel niet werden gewijzigd. Indien zegelrechten in de openingsbalans in aanmerking waren genomen, dan zou er theoretisch een andere openingsbalans tot stand zijn gekomen, waarbij de waarde van de eigendommen met hetzelfde bedrag als de zegelrechten zou zijn verminderd.

Zoals in punt 1.2 werd aangetoond, was Entra verplicht zegelrechten te betalen volgens de normale regels van het Noorse fiscale stelsel. Ongeacht hoe de openingsbalans tot stand kwam, is het bijgevolg de transactiewaarde tussen de verkoper en de koper die de belastbare grondslag voor de zegelrechten vormt. Met de eventuele overwegingen van de koper (Entra) of de verkoper (de staat) met betrekking tot de overeengekomen prijs wordt geen rekening gehouden: het is deze prijs en niets anders die de belastingsautoriteiten zullen toepassen wanneer zij de verschuldigde zegelrechten berekenen.

De Autoriteit is het principieel oneens met de Noorse autoriteiten dat het bestaan van deze belastingvermindering geen steun zou vormen in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst indien door de vrijstelling van zegelrechten de opstelling van de openingsbalans van Entra zo zou worden beïnvloed dat het voordeel van de belastingvrijstelling zogezegd zou worden geneutraliseerd. Volgens de Noorse wetgeving zou Entra zonder lid 3 van de betwiste wet verplicht zijn geweest om aan de belastingautoriteiten de zegelrechten te betalen op de afgesproken transactieprijs voor de registratie die plaatsvond, waarbij het van geen belang was of de transactieprijs verschillend kon zijn geweest. De belasting is nooit betaald en het zijn deze ontbrekende belastingen die in deze zaak aan de orde zijn. De door andere omstandigheden beïnvloede toestand van de openingsbalans van Entra, in het bijzonder de kwestie of de verkoper een lagere waarde voor de gebouwen zou hebben aanvaard indien Entra zegelrechten had betaald, is een factor waarmee geen rekening kan worden gehouden bij de vaststelling of de onderneming al dan niet een voordeel heeft ontvangen.

Het argument van de Noorse autoriteiten dat de belastingvrijstelling moet worden beoordeeld in samenhang met een vastgoedprijs die anders verschillend zou zijn, steunt op de redenering dat de steun van de belastingvrijstelling tot gevolg had dat Entra een netto-verlies had in de vorm van een hogere prijszetting van het overgedragen vastgoed. Rekening houden met alle mogelijke economische gevolgen voor een specifieke begunstigde die min of meer direct uit een steunmaatregel kunnen voortvloeien, zou volgens de Autoriteit evenwel indruisen tegen de benadering die in staatssteunzaken meestal wordt toegepast. Voorts wordt normaliter niet toegestaan dat met de uit een steunmaatregel voortvloeiende economische gevolgen in de contractuele verhoudingen tussen de begunstigde van de steun en andere rechtspersonen rekening wordt gehouden bij de beoordeling of en in hoeverre de steunmaatregel een voordeel vormt in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst. In dit verband benadrukt de Autoriteit dat de Noorse staat als belastingontvanger en vastgoedverkoper in het kader van de regels inzake staatssteun als twee afzonderlijke entiteiten dient te worden beschouwd.

De Autoriteit is het bijgevolg niet eens met de Noorse regering dat Entra geen voordeel ontving in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst door vrijgesteld te zijn van zegelrechten en nog steeds de bescherming te genieten van een registratie in het kadaster.

In het schrijven van 4 juni 2003 van het ministerie van Handel en Industrie verklaart het ministerie: „Indien leges en registratierechten in de openingsbalans in aanmerking waren genomen, dan zou — theoretisch gezien — de aangepaste en andere openingsbalans overeenkomen met die in bijlage 2 beschreven openingsbalans.”. In bijlage 2 wordt een alternatieve openingsbalans beschreven waarbij de totale activa en passiva/eigen vermogen hetzelfde zijn, maar waarbij onder andere de waarde van de eigendommen met hetzelfde bedrag als de zegelrechten is verminderd. Het ministerie besluit dat Entra als gevolg van de vrijstelling van zegelrechten geen economische voordelen heeft ontvangen.

De door de Noorse autoriteiten beschreven hypothetische openingsbalans steunt op veronderstellingen dat de koper (Entra) het gevraagde rendement (9,5 %) en de vereiste solvabiliteitsratio (40 %) niet zou verminderen indien zegelrechten dienden te worden betaald. Hieruit vloeit voort dat de hypothetische openingsbalans is gebaseerd op de veronderstelling dat de verkoper altijd 100 % van de zegelrechten zal betalen en de waarde van de gebouwen in een alternatieve openingsbalans met exact hetzelfde bedrag als de zegelrechten zou worden verminderd.

De Autoriteit heeft geen reden om de rechtmatigheid in twijfel te trekken van de methode van waardeberekening op basis van de contante waarde van de verwachte netto-kasstroom die werd gebruikt toen de openingsbalans van Entra werd opgesteld. Zoals evenwel blijkt uit de pogingen van de Noorse regering om de correcte waarde van het vastgoed te bepalen (zie punt I 2.2 en de aanzienlijke verschillen tussen de alternatieve waarden), konden andere methoden worden gehanteerd. Andere veronderstellingen konden ook zijn gehanteerd en deze andere methoden en veronderstellingen konden zeer goed hebben geleid tot een situatie waarin de belastingdruk niet volledig door de koper werd gedragen. In normale marktomstandigheden met verscheidene bieders is het waarschijnlijker dat de extra last van de zegelrechten in de overeengekomen transactieprijs tussen de verkoper en de koper zou zijn opgesplitst.

Volgens de Autoriteit is het niet mogelijk een algemene regel op te stellen op grond waarvan de marktprijs van een gebouw altijd stijgt met exact hetzelfde bedrag dat de koper normaliter zou betalen als indirecte belastingen voor de registratie van dat gebouw in situaties waar deze belastingen ofwel reeds zijn betaald ofwel wegens een wettelijke vrijstelling niet zijn verschuldigd. Het ministerie van Handel en Industrie is het in zijn schrijven van 30 juni 2005 ermee eens dat zulke verreikende conclusie niet kan worden getrokken en dat het argument van de regering over het netto-effect van de niet-betaling van de zegelrechten louter is gebaseerd op het gebruik van de specifieke waardebepalingsmethode die de regering op Entra heeft toegepast.

In deze zaak heeft Noorwegen besloten dat Entra geen zegelrechten was verschuldigd en heeft het gespecificeerd dat de latere beoordeling van de vastgoedwaarde op deze vooronderstelling was gebaseerd. Derhalve komt het argument van Noorwegen in essentie erop neer dat in de hypothese dat Noorwegen zou hebben besloten dat Entra normale zegelrechten was verschuldigd, het nog steeds de methode van waardeberekening op basis van de contante waarde van de verwachte netto-kasstroom zou hebben gebruikt en van dezelfde veronderstellingen zou zijn uitgegaan voor de berekening van de verkoopprijs. Een dergelijk argument in aanmerking nemen, zou erop neerkomen het toepassingsgebied van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst te laten afhangen van het vermogen van een EER-Staat om de Autoriteit en het EVA-Hof te overtuigen dat het in hypothetische situaties denkbeeldige stappen zou hebben genomen.

Ten slotte benadrukt de Autoriteit dat in de zeer weinige zaken waar het Hof van Justitie — in verschillende situaties — een quid pro quo argument heeft aanvaard, er altijd de voorafgaande voorwaarde was dat het compensatiemechanisme vooraf op een duidelijk afgebakende, objectieve en transparante wijze was bepaald (en niet achteraf) (54). In de voorbereidende werkzaamheden van de desbetreffende wetgeving wordt nergens uiteengezet dat het een voorafgaande voorwaarde voor het verlenen van het voordeel als gevolg van de vrijstelling van zegelrechten was dat dit voordeel zou worden gecompenseerd door een hogere beoordeling van de waarde van het desbetreffende vastgoed dan een particuliere koper in een open verkoop voor het gebouw zou hebben betaald. Het argument van de Noorse autoriteiten dat Entra geen voordeel ontving in vergelijking met een situatie waarin het zegelrechten zou hebben betaald, lijkt daarentegen in te druisen tegen de uitdrukkelijk vermelde doelstelling waarop de vrijstelling van zegelrechten van Entra was gestoeld. Zoals in punt I.3.1 werd vermeld, was in het voorstel van de regering aan het Stortinget uiteengezet dat de doelstelling van de vrijstellingsclausule erin bestond dat Entra de economische last van zegelrechten niet voor haar rekening diende te nemen, aangezien concurrerende particuliere ondernemingen deze last met andere middelen grotendeels konden omzeilen. In het voorstel aan het parlement is het uitgangspunt met andere woorden dat door de betaling van zegelrechten Entra in een minder economisch gunstige situatie zou terechtkomen dan wanneer de onderneming geen zegelrechten was verschuldigd. Voorts was het de bedoeling van het parlement dat Entra niet in deze ongunstige positie zou terechtkomen.

1.3.3. Conclusie met betrekking tot het voordeel

Concluderend houdt de Autoriteit staande dat lid 3 van de betwiste wet aan Entra een voordeel verleende in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst.

1.4. De maatregel moet de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de overeenkomstsluitende partijen ongunstig beïnvloeden.

In het besluit tot inleiding van de procedure kwam de Autoriteit tot de voorlopige conclusie dat de maatregel de mededinging dreigde te vervalsen en het handelsverkeer binnen de EER ongunstig beïnvloedde in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst. De Noorse autoriteiten voeren daarentegen aan dat de desbetreffende maatregel „het handelsverkeer tussen de overeenkomstsluitende partijen niet ongunstig zal beïnvloeden” en dat de Autoriteit de relevante markt dient te beoordelen. Voorts voeren de Noorse autoriteiten aan dat „buitenlandse investeerders op de Noorse vastgoedmarkt geen activiteiten hebben ontwikkeld” (55).

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft geoordeeld (56) dat wanneer financiële steun van een staat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, dit handelsverkeer moet worden geacht door de steun te worden beïnvloed. Het verlenen van steun vermindert de kosten en hierdoor krijgen de begunstigde ondernemingen een concurrentievoordeel ten opzichte van de ondernemingen die zelf alle kosten moeten dragen. Op grond hiervan is de Autoriteit van mening dat de aan Entra verleende steun in de vorm van een vrijstelling van zegelrechten de mededinging vervalste in de zin van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst. De Noorse autoriteiten hebben inderdaad niet aangevoerd dat de mededinging niet is vervalst (zij hebben alleen beweerd dat het handelsverkeer niet is beïnvloed).

Wat het vraagstuk van de beïnvloeding van het handelsverkeer betreft, dient te worden onderzocht of door middel van de desbetreffende steun de positie van een onderneming kan worden versterkt in vergelijking met die van andere concurrerende ondernemingen in het handelsverkeer binnen de EER (57). Het EVA-Hof heeft geoordeeld dat de Autoriteit niet dient aan te tonen dat de steun een merkbaar effect heeft op de handel tussen de overeenkomstsluitende partijen, maar louter dient na te gaan of de steun een dergelijk effect kan hebben (58). Derhalve is het criterium van de beïnvloeding van het handelsverkeer niet-beperkend uitgelegd, waarbij in het algemeen een maatregel als staatssteun wordt beschouwd indien deze het handelsverkeer tussen EVA-Staten ongunstig kan beïnvloeden (59).

Hoofdstuk 17B.3(2) van de richtsnoeren van de Autoriteit inzake de toepassing van de regels betreffende overheidssteun luidt als volgt: „Volgens vaste rechtspraak is voor de toepassing van deze bepaling de voorwaarde van ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer vervuld zodra de begunstigde onderneming een economische activiteit uitoefent die het voorwerp is van handel tussen overeenkomstsluitende partijen”. De steun kan evenwel het handelsverkeer binnen de EER ongunstig beïnvloeden zelfs wanneer de begunstigde onderneming niet zelf aan de grensoverschrijdende activiteiten deelneemt (60). Wanneer een staat immers steun toekent aan een onderneming, kan de binnenlandse productie in stand blijven of stijgen, met als gevolg dat de kansen van in andere EER-Staten gevestigde ondernemingen om hun diensten aan te bieden op de markt van die staat, afnemen (61).

Luidens de jaarrekening 2001 van Entra is de onderneming actief op het vlak van „de ontwikkeling, het verhuren, het beheer, de exploitatie, de verkoop en de aankoop van vastgoed in Noorwegen”.

Entra is lid van de „Vereniging van commercieel vastgoed” („Foreningen Næringseiendom”) (62), waarvan de leden volledig of gedeeltelijk dezelfde activiteiten als Entra uitoefenen. De Vereniging van commercieel vastgoed heeft 74 leden (in oktober 2005). Volgende ondernemingen zijn onder meer lid van de vereniging: ABB AS-Eiendom, Aberdeen Property Investors, Avantor AS, ICA Eiendom Norge AS, KLP Eiendom AS, Linstow ASA, Mustad Eiendom AS, NCC Property Development AS, Reitan Eiendom AS, Skanska Eiendomsutvikling AS, Smedvig Eiendom AS, Steen & Strøm ASA, Storebrand Eiendom AS, Umoe Sterkorder AS, Veidekke Eiendom AS, Vesta Forsikring AS-Eiendom en Vital Eiendomsforvaltning AS (63).

De grootste vastgoedonderneming (of groep van ondernemingen) is Olav Thon Gruppen. De Groep was ook actief in 2000 toen Entra werd opgericht. Olav Thon Gruppen is momenteel eigenaar van 320 eigendommen in Noorwegen en 18 in het buitenland (hoofdzakelijk in Brussel). In 1988 werd het eerste vastgoed in Brussel gekocht (Thon Belgium SA). Bij de groep zijn ongeveer 3 400 personeelsleden werkzaam. Naast het verhuren van kantoren maken ook hotels, restaurants en winkelcentra onderdeel uit van de groepsactiviteiten (64).

Een van de bovenvermelde ondernemingen, Linstow AS, bezit en ontwikkelt vastgoed in Noorwegen en in de Baltische staten, in Portugal en Zweden. Linstow AS is volledig in handen van het Anders Wilhelmsen concern dat de onderneming in 1999 kocht en op de beurs van Oslo uit de notering liet nemen. Het Anders Wilhelmsen concern is een van de eigenaars van de scheepvaartmaatschappij Royal Caribbean Cruise Line (RCCL). Linstow AS beheert onder andere de Noorse vastgoedportfolio (Nordea Portfolio) van Curzon Global Partners. De portfolio bestaat uit 31 eigendommen (tegen november 2005) die over Noorwegen verspreid liggen. Curzon Global Partners is een in Londen gevestigde investeringsmaatschappij die in handen is van IXIS AEW Europe (IAE). IAE is een Europese vermogensbeheerder in vastgoed die in handen is van Groupe Caisse d'Epargne en Caisse des Dépots in Frankrijk. IAE beheert een vermogen van ongeveer 11 miljard EUR (65).

Een van de andere ondernemingen, ICA Eiendom Norge AS, is een dochteronderneming van ICA Fastigheter AB, een Zweedse onderneming. ICA Fastigheter AB is een volledige dochteronderneming van ICA AB. ICA Fastigheter AB bouwt, beheert en verkoopt vastgoed in Scandinavië en de Baltische landen. De portfolio heeft een boekwaarde van 5,7 miljard SEK en is hoofdzakelijk uit opslagfaciliteiten en pakhuizen samengesteld. Naast ICA winkels en ondernemingen biedt de onderneming ook vastgoed aan externe klanten aan. Met iets meer dan 2 600 eigen en verbonden winkels in Scandinavië en de Baltische landen is de ICA Groep (ICA AB) een van de belangrijkste retailondernemingen in de Noordse regio (66).

Op hetzelfde ogenblik dat Entra werd opgericht (in 2000), werd Aberdeen Property Investors Norway AS als een dochteronderneming van Aberdeen Property Investors opgericht. Aberdeen Property Investors is een onderdeel van Aberdeen Asset Management PLC, een op de London Stock Exchange genoteerde onafhankelijke fondsenbeheerder. Momenteel beheert Aberdeen Property Investors 7,8 miljard EUR vastgoedinvesteringen in Noord-Europa, waarvan 9 miljard NOK (ongeveer 1,1 miljard EUR) in Noorwegen. In 2001 kocht Aberdeen Property Investors Norway AS Norske Liv Eiendom, een andere vastgoedonderneming op de Noorse markt en momenteel be