Toezichthoudende autoriteit van de EVA

Richtsnoeren inzake verticale afspraken

(2002/C 122/01)

INHOUD

>RUIMTE VOOR DE TABEL>

A. Deze kennisgeving wordt gedaan overeenkomstig de bepalingen van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER-Overeenkomst) en de Overeenkomst tussen de EVA-staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (Toezichthoudende Autoriteit- en Hof-Overeenkomst)

B. De Europese Commissie heeft een mededeling gepubliceerd, getiteld "Richtsnoeren inzake verticale beperkingen"(1). Dat niet-bindende instrument licht de beginselen toe die de Commissie in acht neemt bij de toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 81 van het EG-Verdrag.

C. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA beschouwt deze mededeling als relevant voor de EER. Teneinde gelijke mededingingsvoorwaarden te handhaven en te zorgen voor een eenvormige toepassing van de mededingingsregels van de EER in de gehele Europese Economische Ruimte, keurt de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA deze kennisgeving goed overeenkomstig de haar in artikel 5, lid 2, onder b), van de Toezichthoudende Autoriteit- en Hof-Overeenkomst verleende bevoegdheid. Zij is voornemens de in deze kennisgeving neergelegde beginselen en regels te volgen wanneer zij de mededingingsregels van de EER toepast op een bepaald geval.

D. Deze mededeling vervangt de mededeling van de Autoriteit inzake de in de punten 2 en 3 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluiten (Verordeningen (EEG) nr. 1983/83 en (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie) betreffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst op, onderscheidenlijk, groepen alleenverkoopovereenkomsten en groepen exclusieve afnameovereenkomsten(2)

I. INLEIDING

1. Doel van de richtsnoeren

(1) In deze richtsnoeren worden de beginselen voor de toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 53 van de EER-Overeenkomst uiteengezet. Wat onder verticale overeenkomsten wordt verstaan, wordt omschreven in artikel 2, lid 1, van het in punt 2 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluit (Verordening (EG) nr. 2790/1999(3)) betreffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (de "groepsvrijstelling") (zie punten 23-45). Deze richtsnoeren laten de mogelijke parallelle toepassing van artikel 54 van de EER-Overeenkomst op verticale overeenkomsten onverlet. De richtsnoeren zijn als volgt gestructureerd:

- in deel II (punten 8-20) wordt beschreven welke verticale overeenkomsten over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, vallen;

- in deel III (punten 21-70) wordt de toepassing van de groepsvrijstelling toegelicht;

- in deel IV (punten 71-87) worden de beginselen betreffende de intrekking van de groepsvrijstelling en de buitentoepassingverklaring van de groepsvrijstelling uiteengezet;

- deel V (punten 88-99) betreft een aantal aspecten inzake de marktafbakening en de berekening van het marktaandeel;

- in deel VI (punten 100-229) wordt een beschrijving gegeven van het algemene kader voor de analyse van individuele gevallen en het handhavingsbeleid van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake verticale overeenkomsten.

(2) De uiteenzettingen in deze richtsnoeren gelden steeds zowel voor goederen als voor diensten die onder de toepassing van de EER-Overeenkomst vallen(4), hoewel van bepaalde verticale afspraken vooral bij de distributie van goederen gebruik wordt gemaakt. Verticale overeenkomsten kunnen ook hetzij op intermediaire, hetzij op finale producten en diensten betrekking hebben. Tenzij anders vermeld, gelden de uiteenzettingen en argumenten in de tekst voor alle soorten goederen en diensten en voor alle handelsniveaus. De term "product" omvat zowel goederen als diensten. De termen "leverancier" en "afnemer" worden voor alle handelsniveaus gebruikt.

(3) Met de publicatie van deze richtsnoeren wenst de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA ondernemingen te helpen bij het maken van hun eigen beoordeling van verticale overeenkomsten in het licht van de EER-mededingingsregels. De in deze richtsnoeren beschreven criteria moeten worden toegepast met inachtneming van de specifieke omstandigheden van elke zaak. Dit sluit een mechanische toepassing uit. Elke zaak moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de eigen feitelijke toedracht ervan. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA zal de richtsnoeren(5) op redelijke en flexibele wijze toepassen.

(4) Deze richtsnoeren laten de eventueel door het EVA-Hof, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht van eerste aanleg met betrekking tot de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag(6) en artikel 53 van de EER-Overeenkomst op verticale overeenkomsten gegeven uitlegging onverlet.

2. Toepasselijkheid van artikel 53 op verticale overeenkomsten

(5) Artikel 53 van de EER-Overeenkomst is van toepassing op verticale overeenkomsten die de handel tussen staten binnen het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied ongunstig kunnen beïnvloeden en die de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen (hierna "verticale afspraken" genoemd)(7). Ten aanzien van verticale afspraken voorziet artikel 53 in een geëigend wettelijk kader voor de beoordeling daarvan, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen concurrentiebeperkende en concurrentiebevorderende effecten: artikel 53, lid 1, verbiedt die overeenkomsten welke de mededinging op merkbare wijze beperken of vervalsen, terwijl artikel 53, lid 3, voorziet in de mogelijkheid van een vrijstelling voor die overeenkomsten welke voldoende efficiencyvoordelen bieden om de concurrentiebeperkende effecten te compenseren.

(6) De meeste verticale afspraken kunnen alleen tot mededingingsproblemen leiden wanneer er sprake is van onvoldoende interbrand-concurrentie, d.w.z. wanneer er sprake is van een zekere mate van marktmacht op het niveau van de leverancier of van de afnemer of van beiden. In het geval van onvoldoende interbrand-concurrentie wordt de bescherming van inter- en intrabrand-concurrentie belangrijk.

(7) De bescherming van de mededinging is de primaire doelstelling van het mededingingsbeleid van de EER, aangezien dit bijdraagt tot het welzijn van de consument en leidt tot een efficiënte allocatie van middelen. Bij de toepassing van de EER-mededingingsregels zal de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA een economische benadering hanteren waarbij wordt uitgegaan van de effecten op de markt; verticale overeenkomsten moeten worden geanalyseerd in hun juridische en economische context. Bij doelgerichte verticale afspraken als opgesomd in artikel 4 van de groepsvrijstelling is de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA niet verplicht de werkelijke effecten op de markt vast te stellen. Binnen de werkingssfeer van de EER-Overeenkomst is marktintegratie een bijkomende doelstelling van het EER-mededingingsbeleid(8). Het moet ondernemingen worden verhinderd opnieuw particuliere belemmeringen binnen het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied op te werpen, waar belemmeringen van overheidswege met succes zijn weggenomen.

II. VERTICALE OVEREENKOMSTEN DIE OVER HET ALGEMEEN BUITEN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN ARTIKEL 53, LID 1, VALLEN

1. Overeenkomsten van geringe betekenis en het MKB

(8) Overeenkomsten die niet van dien aard zijn dat ze de handel binnen het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied op merkbare wijze ongunstig beïnvloeden of ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op merkbare wijze wordt beperkt, vallen niet binnen het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1. De groepsvrijstelling is alleen van toepassing op overeenkomsten die binnen het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, vallen. Deze richtsnoeren laten de toepassing van de huidige of een eventuele toekomstige de-minimis-bekendmaking onverlet(9).

(9) Op het gebied van verticale overeenkomsten wordt er, onder voorbehoud van de in de punten 11, 18 en 20 van de de-minimis-bekendmaking vastgestelde voorwaarden met betrekking tot "hard-core"-restricties en cumulatieve effecten, in het algemeen van uitgegaan dat overeenkomsten die worden aangegaan door ondernemingen waarvan het marktaandeel op de relevante markt niet meer dan 10 % bedraagt, buiten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, vallen. Er bestaat geen vermoeden dat verticale overeenkomsten die worden gesloten door ondernemingen met een marktaandeel van meer dan 10 %, ipso facto in strijd zijn met artikel 53, lid 1. Ook bij overeenkomsten tussen ondernemingen met een marktaandeel van meer dan 10 % kan het voorkomen dat deze de handel binnen het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied niet op merkbare wijze ongunstig beïnvloeden of de mededinging niet op merkbare wijze beperken(10). Dergelijke overeenkomsten moeten met inachtneming van de juridische en economische context ervan worden beoordeeld. De criteria voor de beoordeling van individuele overeenkomsten worden in de punten 100-229 uiteengezet.

(10) Met betrekking tot "hard-core"-restricties, zoals in de de-minimis-bekendmaking omschreven, kan artikel 53, lid 1, ook van toepassing zijn beneden de limiet van 10 %, indien er sprake is van een merkbaar effect op de handel tussen staten binnen het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied en op de mededinging. In dit verband is de toepasselijke jurisprudentie van het EVA-Hof, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht van eerste aanleg relevant(11). Verwezen zij tevens naar de bijzondere situatie van het lanceren van een nieuw product of het betreden van een nieuwe markt, die aan de orde komt in deze richtsnoeren [punt 119, punt 10)].

(11) Voorts is de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA van oordeel dat, behoudens cumulatieve effecten en "hard-core"-restricties, overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen, zoals gedefinieerd in Besluit 112/96/COL van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA van 11 september 1996(12), zelden van dien aard zijn dat zij de handel tussen de overeenkomstsluitende partijen bij de EER-Overeenkomst op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden of de mededinging op merkbare wijze beperken in de zin van artikel 53, lid 1, zodat zij over het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, vallen. In gevallen waarin dergelijke overeenkomsten desniettemin aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 53, lid 1, voldoen, zal de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA in de regel van het inleiden van een procedure afzien op grond van het feit dat de door de EER-Overeenkomst beschermde belangen onvoldoende worden geraakt, tenzij de betrokken ondernemingen collectief of individueel een machtspositie op een wezenlijk deel van het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied innemen.

2. Agentuurovereenkomsten

(12) De punten 12 tot en met 20 vervangen de bekendmaking met betrekking tot alleenverkoopovereenkomsten met handelsagenten en commissionairs van 1994(13). Zij moeten worden gelezen in samenhang met het besluit waarnaar wordt verwezen in punt 30 van bijlage VII bij de EER-Overeenkomst (Richtlijn 86/653/EEG van de Raad inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten(14)). Agentuurovereenkomsten hebben betrekking op de situatie waarin aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon (de agent) de bevoegdheid wordt toegekend tot het onderhandelen over en/of het sluiten van contracten voor rekening van een andere persoon (de principaal), hetzij op eigen naam van de agent hetzij op naam van de principaal, betreffende:

- de koop van goederen of diensten door de principaal, of

- de verkoop van door de principaal geleverde goederen of diensten.

(13) Bij eigenlijke agentuurovereenkomsten vallen de verplichtingen die aan de agent worden opgelegd met betrekking tot de contracten waarover hij onderhandelt en/of die hij sluit voor rekening van de principaal, niet binnen het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1. De bepalende factor voor de vraag of artikel 53, lid 1, van toepassing is, is het financiële of commerciële risico dat de agent draagt in verband met de activiteiten waarvoor hij door de principaal als agent is aangewezen. Het is voor het antwoord op deze vraag niet relevant of de agent voor één principaal dan wel voor meerdere principalen handelt. Oneigenlijke agentuurovereenkomsten kunnen onder artikel 53, lid 1, vallen, in welk geval de groepsvrijstelling en de overige afdelingen van deze richtsnoeren van toepassing zijn.

(14) Om op grond van artikel 53, lid 1, te beoordelen of het om een echte agentuurovereenkomst gaat, moeten twee soorten financiële of commerciële risico's in aanmerking worden genomen. Ten eerste zijn er de risico's die rechtstreeks verband houden met de contracten waarover de agent onderhandelt en/of die hij sluit voor rekening van de principaal, zoals de financiering van het aanhouden van voorraden. Ten tweede zijn er de risico's die verband houden met marktspecifieke investeringen. Dit zijn investeringen die specifiek vereist zijn voor het type activiteit waarvoor de agent door de principaal is aangesteld, d.w.z. die noodzakelijk zijn om de agent in staat te stellen tot het onderhandelen over en/of het sluiten van het betrokken type contracten. Dergelijke investeringen zijn gewoonlijk niet recupereerbaar ("sunk costs"), indien zij bij het beëindigen van de activiteit op het betrokken gebied niet voor andere activiteiten kunnen dienen of niet anders dan met aanzienlijk verlies kunnen worden verkocht.

(15) De agentuurovereenkomst wordt als eigenlijke agentuurovereenkomst aangemerkt en valt derhalve buiten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, indien de agent geen of slechts minieme risico's draagt in verband met de contracten waarover hij onderhandelt en/of die hij sluit voor rekening van de principaal, en in verband met marktspecifieke investeringen voor het betrokken type activiteit. In dit geval maakt het kopen of verkopen deel uit van de activiteiten van de principaal, ondanks het feit dat de agent een afzonderlijke onderneming is. De principaal draagt dus de daaraan verbonden financiële en commerciële risico's, en de agent oefent geen zelfstandige economische bedrijvigheid uit in verband met de activiteiten waarvoor hij door de principaal als agent is aangesteld. In het tegenovergestelde geval, wordt de agentuurovereenkomst als oneigenlijke agentuurovereenkomst aangemerkt en kan zij onder artikel 53, lid 1, vallen. In dat geval draagt de agent dergelijke risico's en zal hij worden behandeld als een onafhankelijke wederverkoper die zelf zijn marketingstrategie moet kunnen bepalen om zijn contract- of marktspecifieke investeringen te kunnen terugverdienen. Risico's die met de bedrijvigheid van het verrichten van agentuurdiensten in het algemeen verband houden, zoals het risico dat het inkomen van de agent afhankelijk is van zijn succes als agent, of algemene investeringen in bijvoorbeeld lokalen of personeel, zijn niet relevant voor deze beoordeling.

(16) Het vraagstuk van het risico moet in elk geval afzonderlijk worden beoordeeld, waarbij eerder naar de economische realiteit moet worden gekeken dan naar de rechtsvorm. Niettemin is de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA van mening dat artikel 53, lid 1, in het algemeen niet van toepassing is op de verplichtingen van de agent in verband met de contracten waarover hij voor rekening van de principaal onderhandelt en/of die hij voor diens rekening sluit, indien de eigendom van de gekochte of verkochte contractgoederen niet op de agent overgaat of de agent niet zelf de contractdiensten levert en mits de agent:

- niet bijdraagt in de kosten in verband met de koop/levering van de contractgoederen, of -diensten, met inbegrip van de kosten voor het vervoer van de goederen. Dit betekent niet dat de agent niet zelf de vervoersdienst mag verrichten, op voorwaarde dat de principaal hem hiervoor vergoedt;

- direct noch indirect verplicht is te investeren in verkoopbevordering, bijvoorbeeld door bij te dragen in het reclamebudget van de principaal;

- niet op eigen kosten of op eigen risico de contractgoederen in voorraad houdt. Tot deze kosten behoren de kosten voor de financiering van het aanleggen van de voorraden en de kosten in geval van verlies van voorraden. Voorts moet de agent onverkochte goederen zonder kosten naar de principaal kunnen terugzenden. Het voorgaande geldt voorzover de agent niet zelf een fout begaat (bijvoorbeeld door na te laten redelijke veiligheidsmaatregelen te treffen om verlies van voorraden te voorkomen);

- geen after-sales-service, hersteldienst of garantiedienst opzet en/of verzorgt, tenzij hij hiervoor volledig wordt vergoed door de principaal;

- niet overgaat tot marktspecifieke investeringen in uitrusting, lokalen of personeelsopleiding, zoals bijvoorbeeld investeringen in de opslagtank voor de detailverkoop van benzine of de aanschaf van speciale software voor de verkoop van polissen door verzekeringsagenten;

- geen aansprakelijkheid jegens derden aanvaardt voor schade die door het verkochte product wordt veroorzaakt (productaansprakelijkheid), tenzij de agent in dit verband zelf schuld treft;

- geen aansprakelijkheid aanvaardt voor het geval dat de klant het contract niet naleeft, met uitzondering van het verlies van de provisie van de agent. Het voorgaande geldt voorzover de agent niet zelf een fout begaat (bijvoorbeeld door niet mee te werken aan redelijke veiligheidsmaatregelen of maatregelen ter voorkoming van diefstal of door geen passende stappen te ondernemen om een diefstal aan de principaal of aan de politie te melden of door de principaal niet alle aan de agent beschikbare noodzakelijke informatie betreffende de financiële betrouwbaarheid van de klant te verstrekken).

(17) Deze opsomming is niet uitputtend. Wanneer de agent echter een of meer van bovengenoemde risico's of kosten draagt, kan artikel 53, lid 1, van toepassing zijn, net zoals op om het even welke andere verticale overeenkomst.

(18) Wanneer een agentuurovereenkomst niet binnen het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, valt, vallen alle verplichtingen van de agent in verband met de contracten waarover hij voor rekening van de principaal onderhandelt en/of die hij voor diens rekening sluit, buiten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1. De volgende verplichtingen van de agent zullen normaal als inherent aan een agentuurovereenkomst worden beschouwd, omdat elk ervan betrekking heeft op de mogelijkheid voor de principaal om de activiteit van de agent in verband met de contractgoederen of -diensten af te bakenen, hetgeen van essentieel belang is wil de principaal, die de risico's moet dragen, in staat zijn de commerciële strategie te bepalen:

- afspraken met betrekking tot het grondgebied waarop de agent de betrokken goederen of diensten mag verkopen;

- afspraken met betrekking tot de klanten aan wie de agent de betrokken goederen of diensten mag verkopen;

- bepalingen betreffende de prijs waartegen de agent de betrokken goederen of diensten moet kopen of verkopen, en betreffende de overige koop- of verkoopvoorwaarden.

(19) Naast bepalingen betreffende de voorwaarden voor de koop of verkoop van de contractgoederen of -diensten door de agent voor rekening van de principaal bevatten agentuurovereenkomsten vaak bepalingen die betrekking hebben op de relatie tussen de agent en de principaal. In het bijzonder kunnen zij bepalingen bevatten die de principaal verbieden met betrekking tot een bepaald type transactie, klant of grondgebied andere agenten aan te wijzen (exclusieveagentuurbepalingen), en/of een bepaling die de agent verbiedt te handelen als agent of distributeur van ondernemingen die met de principaal concurreren (niet-concurrentiebeding). Exclusieveagentuurbepalingen betreffen slechts de intrabrand-concurrentie en zullen doorgaans geen concurrentiebeperkende effecten hebben. Niet-concurrentiebedingen, met inbegrip van niet-concurrentiebedingen die na het einde van de overeenkomst gelden, betreffen de interbrand-concurrentie en kunnen met artikel 53, lid 1, in strijd zijn, indien zij leiden tot afscherming van de relevante markt waarop de contractgoederen of -diensten worden gekocht of verkocht (zie afdeling VI.2.1).

(20) Een agentuurovereenkomst kan ook binnen het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, vallen, indien ze, ook al draagt de principaal alle relevante financiële en commerciële risico's, collusie vergemakkelijkt. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer een aantal principalen dezelfde agenten aanwijzen en tegelijkertijd collectief anderen beletten van de diensten van die agenten gebruik te maken, of wanneer de principalen zich van de agenten bedienen om samen te spannen betreffende de marketingstrategie of om gevoelige marktinformatie uit te wisselen.

III. TOEPASSING VAN DE GROEPSVRIJSTELLING

1. Door de groepsvrijstelling gecreëerde "veilige zone"

(21) De groepsvrijstelling voert voor verticale overeenkomsten een vermoeden van wettigheid in dat afhankelijk is van het marktaandeel van de leverancier of van de afnemer. Volgens artikel 3 van de groepsvrijstelling is het in de regel het marktaandeel van de leverancier op de markt waarop hij het contractgoed of de contractdienst verkoopt, dat bepaalt of de groepsvrijstelling van toepassing is. De groepsvrijstelling is slechts van toepassing, indien dit marktaandeel niet meer dan 30 % bedraagt. Enkel wanneer de overeenkomst een exclusieveleveringsverplichting bevat, als omschreven in artikel 1, onder c), van de groepsvrijstelling gaat het om het marktaandeel van de afnemer op de markt waarop hij het contractgoed of de contractdienst koopt, dat niet meer dan 30 % mag bedragen, wil de groepsvrijstelling van toepassing zijn. Zie voor het thema "marktaandeel" afdeling V (de punten 88-99).

(22) Uit economisch oogpunt is het mogelijk dat een verticale overeenkomst niet alleen effecten heeft op de markt waarop de leverancier en de afnemer elkaar ontmoeten, maar ook op markten downstream van de afnemer. De vereenvoudigde benadering in de groepsvrijstelling, waarbij slechts rekening wordt gehouden met het marktaandeel van (naargelang het geval) de leverancier of de afnemer op de markt waarop deze twee tegenover elkaar staan, wordt gerechtvaardigd door het feit dat beneden de limiet van 30 % de effecten op downstream-markten over het algemeen gering zullen zijn. Dat alleen de markt waarop de leverancier verkoopt en de afnemer koopt, in aanmerking moet worden genomen, vergemakkelijkt bovendien de toepassing van de groepsvrijstelling en verhoogt de rechtszekerheid, terwijl nog altijd gebruik kan worden gemaakt van het instrument van de intrekking (zie de punten 71-87) om eventuele problemen op aanverwante markten te verhelpen.

2. Toepassing van de groepsvrijstelling

i) Definitie van verticale overeenkomsten

(23) Verticale overeenkomsten worden in artikel 2, lid 1, van de groepsvrijstelling gedefinieerd als "overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen".

(24) Deze definitie bevat drie hoofdbestanddelen:

- bij de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging zijn twee of meer ondernemingen betrokken. Verticale overeenkomsten met eindgebruikers die niet als onderneming werkzaam zijn, vallen buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling. Meer in het algemeen vallen overeenkomsten met eindgebruikers niet onder artikel 53, lid 1, omdat deze bepaling slechts van toepassing is op overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Dit laat de mogelijke toepassing van artikel 54 van de EER-Overeenkomst onverlet;

- bij de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging zijn ondernemingen partij die, binnen het bestek van de overeenkomst, elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn. Dit betekent bijvoorbeeld dat de ene onderneming een grondstof produceert die door de andere onderneming wordt verwerkt, of dat de eerste een producent is, de tweede een groothandelaar en de derde een detailhandelaar. Dit sluit niet uit dat een onderneming werkzaam is in meer dan één stadium van de productie- of distributieketen;

- de overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen hebben betrekking op de voorwaarden waaronder de partijen - de leverancier en de afnemer - "bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen". Hieruit blijkt dat het de bedoeling is de groepsvrijstelling te laten gelden voor koop- en distributieovereenkomsten. Dit zijn overeenkomsten die betrekking hebben op de voorwaarden voor de koop, verkoop of wederverkoop van de door de leverancier geleverde goederen of diensten en/of op de voorwaarden voor de verkoop door de afnemer van de goederen of diensten waarin eerstbedoelde goederen of diensten zijn verwerkt. Voor de toepassing van de groepsvrijstelling worden niet alleen de door de leverancier geleverde goederen of diensten maar ook de daaruit voortvloeiende goederen of diensten als contractgoederen of -diensten beschouwd. De groepsvrijstelling is van toepassing op verticale overeenkomsten die betrekking hebben om op het even welke intermediaire en eindproducten (goederen en diensten). De enige uitzondering is de automobielsector, zolang daarvoor een specifieke groepsvrijstelling blijft gelden, zoals die welke wordt verleend door het in punt 4a van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluit (Verordening (EG) nr. 1475/95(15)). Het goed dat of de dienst die door de leverancier wordt geleverd, kan door de afnemer worden doorverkocht of kan door hem worden gebruikt om zelf een ander goed of een andere dienst te produceren.

(25) De groepsvrijstelling is ook van toepassing op goederen die worden verkocht en gekocht om aan derden te worden verhuurd. Huur- en leasingovereenkomsten als zodanig vallen echter niet onder de verordening, omdat er daarbij geen sprake is van verkoop van een goed of dienst door de leverancier aan de afnemer. De groepsvrijstelling geldt meer in het algemeen niet voor restricties of verplichtingen die geen betrekking hebben op de koop-, verkoop- of wederverkoopvoorwaarden, zoals een bepaling die partijen verbiedt op onafhankelijke wijze aan onderzoek en ontwikkeling te doen, die de partijen eventueel in een voor het overige verticale overeenkomst hebben opgenomen. Bovendien sluiten de leden 2 tot en met 5 van artikel 2 van de groepsvrijstelling bepaalde verticale overeenkomsten direct of indirect van het toepassingsgebied ervan uit.

ii) Verticale overeenkomsten tussen concurrenten

(26) Artikel 2, lid 4, van de groepsvrijstelling sluit "verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende ondernemingen" uitdrukkelijk van het toepassingsgebied ervan uit. Verticale overeenkomsten tussen concurrenten zullen, wat de mogelijkerwijs daaruit voortvloeiende collusie betreft, worden behandeld in de toekomstige richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 53 op horizontale samenwerking(16). Wat de verticale aspecten ervan betreft, zullen dergelijke overeenkomsten echter aan de onderhavige richtsnoeren dienen te worden getoetst. Concurrerende ondernemingen worden in artikel 1, onder a), van de groepsvrijstelling gedefinieerd als "daadwerkelijke of potentiële leveranciers in dezelfde productmarkt", ongeacht of zij al dan niet concurrenten op dezelfde geografische markt zijn. Concurrerende ondernemingen zijn ondernemingen die daadwerkelijke of potentiële leveranciers zijn van het contractgoed of de contractdienst of van goederen of diensten die substituten voor het contractgoed of de contractdienst vormen. Een potentiële leverancier is een onderneming die niet daadwerkelijk een concurrerend product produceert, maar dit zonder de overeenkomst zou kunnen en het in geval van een kleine, duurzame relatieve prijsstijging waarschijnlijk ook zou doen. Dit is het geval wanneer de onderneming in staat is, en waarschijnlijk bereid zou zijn, de nodige bijkomende investeringen te doen om binnen het jaar met haar product op de markt te komen. Deze beoordeling moet op realistische gronden berusten; de louter theoretische mogelijkheid om een markt te betreden is ontoereikend(17).

(27) Er bestaan drie uitzonderingen op de algemene uitsluiting van verticale overeenkomsten tussen concurrenten, die alle drie in artikel 2, lid 4, zijn opgenomen en betrekking hebben op niet-wederkerige overeenkomsten. Niet-wederkerig betekent bijvoorbeeld dat, terwijl een producent distributeur van de producten van een andere producent wordt, deze laatste geen distributeur van de producten van eerstgenoemde producent wordt. Niet-wederkerige overeenkomsten tussen concurrenten vallen onder de groepsvrijstelling: 1) wanneer de omzet van de afnemer niet meer dan 100 miljoen EUR bedraagt, 2) wanneer de leverancier producent en distributeur van goederen is, terwijl de afnemer alleen distributeur en niet tevens producent van concurrerende goederen is, of 3) wanneer de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer geen concurrerende diensten aanbiedt op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt. De tweede uitzondering betreft gevallen van duale distributie, d.w.z. gevallen waarin de producent van een goed ook als distributeur van dit goed handelt in concurrentie met onafhankelijke distributeurs van zijn goed. Een distributeur die een producent specificaties verstrekt voor de productie van een bepaald goed onder de merknaam van de distributeur, wordt niet als de producent van deze onder zijn huismerk verkochte goederen beschouwd. De derde uitzondering betreft soortgelijke gevallen van duale distributie, maar ditmaal van diensten, waarin de leverancier ook een aanbieder van diensten op het niveau van de afnemer is.

iii) Verenigingen van detailhandelaren

(28) Ingevolge artikel 2, lid 2, van de groepsvrijstelling is de groepsvrijstelling van toepassing op verticale overeenkomsten, gesloten door een ondernemersvereniging die aan bepaalde voorwaarden voldoet, hetgeen betekent dat verticale overeenkomsten, gesloten door andere verenigingen van om het even welke aard, van het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling zijn uitgesloten. Verticale overeenkomsten, gesloten tussen een vereniging en haar leden of tussen een vereniging en haar leveranciers, vallen slechts onder de groepsvrijstelling, indien alle leden van de vereniging detailhandelaren in goederen (geen diensten) zijn en mits geen enkel individueel lid een omzet van meer dan 50 miljoen EUR behaalt. Detailhandelaren zijn distributeurs die goederen aan eindgebruikers doorverkopen. Wanneer slechts een klein aantal leden van de vereniging een omzet van iets meer dan 50 miljoen EUR behalen, zal dit normaliter niets aan de beoordeling op grond van artikel 53 veranderen.

(29) Bij een ondernemersvereniging kan zowel sprake zijn van horizontale als van verticale overeenkomsten. De horizontale overeenkomsten moeten worden beoordeeld aan de hand van de beginselen, uiteengezet in de aangekondigde richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 53 op horizontale samenwerking. Indien deze beoordeling tot de conclusie leidt dat een bepaalde vorm van samenwerking tussen ondernemingen op het gebied van koop of verkoop aanvaardbaar is, zal een tweede beoordeling noodzakelijk zijn, namelijk een onderzoek naar de verticale overeenkomsten die de vereniging met haar leveranciers of met haar individuele leden sluit. Deze laatste beoordeling zal geschieden op grond van de bepalingen van de groepsvrijstelling en deze richtsnoeren. Bijvoorbeeld, horizontale overeenkomsten gesloten tussen de leden van de vereniging of besluiten van de vereniging, zoals het besluit de leden te verplichten van de vereniging te kopen of het besluit tot toewijzing van exclusieve gebieden aan de leden, moeten eerst als een horizontale overeenkomst worden beoordeeld. Slechts indien deze beoordeling gunstig uitvalt, is een beoordeling van de verticale overeenkomsten tussen de vereniging en individuele leden of tussen de vereniging en leveranciers relevant.

iv) Verticale overeenkomsten met bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten

(30) Volgens artikel 2, lid 3, van de groepsvrijstelling is de groepsvrijstelling van toepassing op verticale overeenkomsten die zekere bepalingen betreffende de overdracht aan de afnemer of het gebruik door de afnemer van intellectuele-eigendomsrechten bevatten; alle andere verticale overeenkomsten waarin bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten zijn opgenomen, zijn bijgevolg van het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling uitgesloten. De groepsvrijstelling is van toepassing op verticale overeenkomsten met bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten, indien aan vijf voorwaarden is voldaan:

- de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten moeten deel uitmaken van een verticale overeenkomst, d.w.z. een overeenkomst die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen;

- de intellectuele-eigendomsrechten moeten worden overgedragen aan de afnemer of met het oog op gebruik door de afnemer;

- de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten mogen niet het hoofdonderwerp van de overeenkomst vormen;

- de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten moeten rechtstreeks verband houden met het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten. In het geval van franchising, waarbij de exploitatie van de intellectuele-eigendomsrechten op marketing gericht is, worden de goederen of diensten door de master-franchisenemer of de franchisenemers gedistribueerd;

- de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten mogen, wat de contractgoederen of contractdiensten betreft, geen mededingingsbeperkingen omvatten die hetzelfde doel of gevolg hebben als verticale beperkingen waarvoor op grond van de groepsvrijstelling geen vrijstelling geldt.

(31) Deze voorwaarden zorgen ervoor dat de groepsvrijstelling op verticale overeenkomsten van toepassing is indien het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten op efficiëntere wijze kan geschieden wanneer intellectuele-eigendomsrechten aan de afnemer of met het oog op gebruik door de afnemer worden overgedragen. Restricties met betrekking tot de overdracht of het gebruik van intellectuele-eigendomsrechten kunnen met andere woorden onder de groepsvrijstelling vallen, wanneer het hoofdonderwerp van de overeenkomst de koop of distributie van goederen of diensten is.

(32) De eerste voorwaarde maakt duidelijk dat de context waarin de intellectuele-eigendomsrechten ter beschikking worden gesteld, moet worden gevormd door een overeenkomst betreffende de koop of distributie van goederen of een overeenkomst betreffende de koop of verrichting van diensten, en niet door een overeenkomst betreffende de overdracht of licentiëring van intellectuele-eigendomsrechten met het oog op de productie van goederen of een zuivere licentieovereenkomst. De groepsvrijstelling is bijvoorbeeld niet van toepassing op:

- een overeenkomst waarbij de ene partij de andere partij een recept ter beschikking stelt en haar een licentie op de productie van een volgens dit recept bereide drank verleent;

- een overeenkomst waarbij de ene partij de andere partij een matrijs of master ter beschikking stelt en haar een licentie op de productie en distributie van kopieën verleent;

- een zuivere licentieovereenkomst betreffende het gebruik van een merk of embleem met het oog op merchandising;

- een sponsorcontract, waarbij de betrokkene het recht verkrijgt in zijn reclame te vermelden dat hij de officiële sponsor van een evenement is;

- een licentieovereenkomst betreffende auteursrechten, zoals een overeenkomst betreffende het recht tot opname en/of uitzending van een evenement.

(33) De tweede voorwaarde maakt duidelijk dat de groepsvrijstelling niet van toepassing is wanneer de intellectuele-eigendomsrechten door de afnemer ter beschikking van de leverancier worden gesteld, ongeacht of zij betrekking hebben op de wijze van productie of distributie. Een overeenkomst betreffende de overdracht van intellectuele-eigendomsrechten aan de leverancier, die mogelijkerwijs restricties inzake de verkoop door de leverancier omvat, valt niet onder de groepsvrijstelling. Dit betekent in het bijzonder dat de groepsvrijstelling niet geldt bij uitbesteding waarbij knowhow aan een toeleverancier wordt overgedragen(18). De groepsvrijstelling geldt echter wel voor verticale overeenkomsten waarbij de afnemer de leverancier slechts specificaties met betrekking tot de te leveren goederen of diensten verstrekt.

(34) De derde voorwaarde maakt duidelijk dat, wil de groepsvrijstelling van toepassing zijn, het hoofdonderwerp van de overeenkomst niet de overdracht of licentiëring van intellectuele-eigendomsrechten mag zijn. Het hoofdonderwerp moet de koop of distributie van goederen of diensten zijn en de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten moeten de uitvoering van de verticale overeenkomst vergemakkelijken.

(35) De vierde voorwaarde vereist dat de bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten vergemakkelijkt. De voor gebruik of wederverkoop geleverde goederen of diensten zijn gewoonlijk afkomstig van de licentiegever, maar kunnen ook door de licentienemer worden gekocht van een derde leverancier. De bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten zullen doorgaans de marketing van goederen of diensten betreffen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een franchiseovereenkomst wanneer de franchisegever de franchisenemer goederen voor wederverkoop verkoopt en hem daarenboven met het oog op de marketing van die goederen een licentie op het gebruik van zijn merk en knowhow verleent. Dit is ook het geval, wanneer de leverancier van een concentraat de afnemer een licentie verleent om dit aan te lengen en het aldus verkregen product te bottelen alvorens het als drank te verkopen.

(36) De vijfde voorwaarde impliceert in het bijzonder dat de bepalingen betreffende de intellectuele-eigendomsrechten niet hetzelfde doel en/of gevolg mogen hebben als een van de "hard-core" restricties die in artikel 4 van de groepsvrijstelling zijn opgesomd, of als een van de restricties waarop volgens artikel 5 de groepsvrijstelling niet van toepassing is (zie punten 46-61).

(37) Intellectuele-eigendomsrechten die kunnen worden geacht de uitvoering van verticale overeenkomsten te vergemakkelijken in de zin van artikel 2, lid 3, van de groepsvrijstelling, hebben voornamelijk betrekking op drie grote gebieden: merken, auteursrechten en knowhow.

Merken

(38) Een aan een distributeur verleende merklicentie kan verband houden met de distributie van de producten van de licentiegever in een bepaald gebied. Indien het een exclusieve licentie betreft, komt de overeenkomst neer op een alleenverkoopovereenkomst.

Auteursrechten

(39) De auteursrechthebbende kan wederverkopers van auteursrechtelijk beschermde goederen (boeken, software, enz.) de verplichting opleggen deze slechts door te verkopen op voorwaarde dat de afnemer - hetzij een andere wederverkoper, hetzij de eindgebruiker - ertoe wordt verplicht geen inbreuk op het auteursrecht te plegen. Voorzover dergelijke verplichtingen opgelegd aan de wederverkoper binnen de werkingssfeer van artikel 53, lid 1, vallen, is de groepsvrijstelling erop van toepassing.

(40) Overeenkomsten krachtens welke harde kopieën van software met het oog op wederverkoop worden geleverd en waarbij de wederverkoper geen licentie op rechten op de software verwerft maar slechts gerechtigd is de harde kopieën door te verkopen, moeten voor de toepassing van de groepsvrijstelling worden beschouwd als overeenkomsten inzake de levering van goederen met het oog op wederverkoop. Bij deze vorm van distributie is er slechts sprake van licentiëring van de software tussen de auteursrechthebbende en de gebruiker van de software. Dit kan de vorm aannemen van een zogenoemde "shrink wrap"-licentie, hetgeen wil zeggen dat in de verpakking van de harde kopie een aantal voorwaarden zijn opgenomen die de eindgebruiker wordt geacht door het openen van de verpakking te aanvaarden.

(41) Afnemers van hardware waarin auteursrechtelijk beschermde software is vervat, kunnen door de auteursrechthebbende ertoe worden verplicht geen inbreuk op het auteursrecht te plegen. Aldus kan het hun worden verboden kopieën van de software te maken en die door te verkopen of kopieën te maken en de software te gebruiken in combinatie met andere hardware. Voorzover dergelijke gebruiksbeperkingen binnen de werkingssfeer van artikel 53, lid 1, vallen, is de groepsvrijstelling erop van toepassing.

Knowhow

(42) Franchiseovereenkomsten, met uitzondering van industriële franchising, zijn het duidelijkste voorbeeld van de mededeling van knowhow aan de afnemer voor marketingdoeleinden. Franchiseovereenkomsten omvatten licenties op intellectuele-eigendomsrechten met betrekking tot merken, emblemen en knowhow voor het gebruik en de distributie van goederen of de verrichting van diensten. Behalve dat hij hem licenties op intellectuele-eigendomsrechten verleent, verstrekt de franchisegever de franchisenemer gewoonlijk gedurende de looptijd van de overeenkomst commerciële of technische bijstand, bijvoorbeeld in verband met inkoop, opleiding, advies over vastgoed, financiële planning, enz. De licentie en de bijstand vormen integrerende bestanddelen van het in franchise gegeven bedrijfsconcept.

(43) Licenties in franchiseovereenkomsten vallen onder de groepsvrijstelling indien aan alle vijf in punt 30 opgesomde voorwaarden is voldaan. Dit is gewoonlijk het geval, daar onder de meeste franchiseovereenkomsten, met inbegrip van master-franchiseovereenkomsten, de franchisegever de franchisenemer goederen en/of diensten verstrekt, in het bijzonder diensten op het gebied van commerciële of technische bijstand. De intellectuele-eigendomsrechten helpen de franchisenemer de producten die door de franchisegever of een door deze aangewezen leverancier worden geleverd, door te verkopen of deze producten te gebruiken en de daaruit voortvloeiende goederen of diensten te verkopen. Wanneer de franchiseovereenkomst uitsluitend of hoofdzakelijk het in licentie geven van intellectuele-eigendomsrechten betreft, valt zij niet onder de groepsvrijstelling, maar zal zij op gelijke wijze worden behandeld als de franchiseovereenkomsten waarop de groepsvrijstelling wel van toepassing is.

(44) De volgende verplichtingen in verband met intellectuele-eigendomsrechten worden over het algemeen als noodzakelijk beschouwd om de intellectuele-eigendomsrechten van de franchisegever te beschermen, en vallen, indien artikel 53, lid 1, erop van toepassing is, eveneens binnen de werkingssfeer van de groepsvrijstelling:

a) de verplichting van de franchisenemer direct noch indirect een soortgelijke bedrijfsactiviteit uit te oefenen;

b) de verplichting van de franchisenemer geen financiële belangen in een concurrerende onderneming te verwerven, die hem de macht zouden geven het economische gedrag van die onderneming te beïnvloeden;

c) de verplichting van de franchisenemer de hem door de franchisegever verstrekte knowhow niet aan derden bekend te maken zolang deze knowhow niet tot het publieke domein is gaan behoren;

d) de verplichting van de franchisenemer de franchisegever alle bij de exploitatie van de franchise opgedane ervaring mede te delen en hem en de andere franchisenemers een niet-exclusieve licentie op de uit deze ervaring voortvloeiende knowhow te verlenen;

e) de verplichting van de franchisenemer de franchisegever in kennis te stellen van inbreuken op de in licentie gegeven intellectuele-eigendomsrechten, in rechte op te treden tegen inbreukplegers of de franchisegever bij rechtsvorderingen tegen inbreukplegers bijstand te verlenen;

f) de verplichting van de franchisenemer de hem door de franchisegever in licentie gegeven knowhow niet te gebruiken voor andere doeleinden dan de exploitatie van de franchise;

g) de verplichting van de franchisenemer om de in de franchiseovereenkomst vervatte rechten en verplichtingen niet zonder toestemming van de franchisegever aan anderen over te dragen.

v) Verhouding tot andere groepsvrijstellingen

(45) Artikel 2, lid 5, bepaalt dat de groepsvrijstelling "niet van toepassing [is] op verticale overeenkomsten waarvan het onderwerp binnen het toepassingsbereik van andere groepsvrijstellingen valt". Dit betekent dat de groepsvrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die vallen onder het in punt 5 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluit inzake technologieoverdracht (Verordening (EG) nr. 240/96 van de Commissie(19)), onder het in punt 4a van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluit inzake automobieldistributie (Verordening (EG) nr. 1475/95 van de Commissie(20)), onder de in de punten 6 en 7 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluiten die elk een vrijstelling verlenen voor verticale overeenkomsten die gesloten zijn in samenhang met horizontale overeenkomsten (Verordeningen (EEG) nr. 417/85(21) en (EEG) nr. 418/85(22)) of onder soortgelijke toekomstige verordeningen die in de EER-Overeenkomst worden geïntegreerd.

3. "Hard-core"-restricties in het kader van de groepsvrijstelling

(46) De groepsvrijstelling bevat in artikel 4 een lijst van "hard-core"-restricties die tot gevolg hebben dat de verticale overeenkomst in haar geheel van de werkingssfeer van de groepsvrijstelling uitgesloten is. Deze lijst van "hard-core"-restricties is van toepassing op verticale overeenkomsten die betrekking hebben op de handel binnen het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied. Wat verticale overeenkomsten betreft die betrekking hebben op uitvoer naar of invoer/wederinvoer vanuit landen buiten de EER, zie het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 1998 in zaak C-306/96, Javico/Yves Saint Laurent(23). Voor verticale overeenkomsten die dergelijke "hard-core"-restricties omvatten, is ook een individuele vrijstelling onwaarschijnlijk.

(47) De "hard-core"-restrictie in artikel 4, onder a), van de groepsvrijstelling betreft verticale prijsbinding, d.w.z. overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die direct of indirect tot doel hebben een vaste of minimumwederverkoopprijs of een vast of minimumprijsniveau aan de afnemer op te leggen. In het geval van contractuele bepalingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de wederverkoopprijs direct wordt vastgesteld, is de restrictie klaar en duidelijk. De prijsbinding kan echter ook indirect worden bereikt. Voorbeelden hiervan zijn een overeenkomst waarbij de marge van de distributeur wordt vastgesteld, een overeenkomst waarbij het maximumniveau wordt vastgesteld van de kortingen die de distributeur ten opzichte van een bepaald prijsniveau mag toekennen, het van het in acht nemen van een bepaald prijsniveau afhankelijk stellen van de toekenning van kortingen of de terugbetaling van promotiekosten door de leverancier, het koppelen van de opgelegde wederverkoopprijs aan de wederverkoopprijzen van concurrenten, bedreigingen, intimidaties, waarschuwingen, sancties, vertraging of opschorting van leveringen of beëindiging van overeenkomsten, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau. De doeltreffendheid van directe of indirecte maatregelen om prijsbinding te bewerkstelligen, kan worden verhoogd door deze te combineren met maatregelen die erop gericht zijn distributeurs die beneden de prijs verkopen, op het spoor te komen, zoals de invoering van een prijscontrolesysteem of het opleggen aan de wederverkopers van de verplichting om te melden wanneer andere leden van het distributienet van het standaardprijsniveau afwijken. De doeltreffendheid van directe of indirecte prijsbinding kan ook worden verhoogd door deze te combineren met maatregelen die de prikkel voor de afnemer om de wederverkoopprijs te verlagen, kunnen verzwakken; zo kan de leverancier een aanbevolen wederverkoopsprijs op het product drukken of kan hij de afnemer verplichten een clausule van meestbegunstigde klant toe te passen. Dezelfde indirecte en "ondersteunende" maatregelen kunnen worden gebruikt om ervoor te zorgen dat de vaststelling van maximumprijzen of adviesprijzen hetzelfde effect heeft als de oplegging van vaste prijzen. Wanneer de leverancier de afnemer een lijst met adviesprijzen of maximumprijzen verstrekt, wordt dit echter op zich niet geacht tot prijsbinding te leiden.

(48) Bij agentuurovereenkomsten stelt de principaal gewoonlijk de verkoopprijs vast, omdat de agent geen eigenaar van de goederen wordt. Wanneer een agentuurovereenkomst onder artikel 53, lid 1, valt (zie de punten 12-20), zou een bepaling die de agent verbiedt, of diens mogelijkheid beperkt, om zijn - vaste of variabele - provisie met zijn klant te delen, een "hard-core"-restrictie in de zin van artikel 4, onder a), van de groepsvrijstelling vormen. Het moet de agent dus blijven vrijstaan de daadwerkelijk aan zijn klant aangerekende prijs te verlagen, zonder dat hierdoor de inkomsten van de principaal dalen(24).

(49) De "hard-core"-restrictie in artikel 4, onder b), van de groepsvrijstelling betreft overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die direct of indirect tot doel hebben de verkoop door de afnemer te beperken, voorzover deze restricties verband houden met het gebied waarin of de klanten aan wie de afnemer de contractgoederen of -diensten mag verkopen. Deze "hard-core"-restrictie heeft betrekking op marktverdeling door middel van toewijzing van gebieden of categorieën van klanten. Dit kan het resultaat zijn van directe verplichtingen, zoals de verplichting om niet aan bepaalde klanten of niet aan klanten in bepaalde gebieden te verkopen of de verplichting om bestellingen van die klanten door te geven aan andere distributeurs. Het kan ook het resultaat zijn van indirecte maatregelen die erop gericht zijn de distributeur aan te sporen niet aan dergelijke klanten te verkopen, zoals weigering of verlaging van bonussen of kortingen, leveringsweigering, vermindering van de geleverde hoeveelheden of beperking van de geleverde hoeveelheden tot de vraag binnen het toegewezen gebied of categorie van klanten, dreiging met opzegging van het contract of oplegging van de verplichting winst over te dragen. Voorts kan het het resultaat zijn van het feit dat de leverancier geen garantie verleent die in de gehele EER geldt en waarbij alle distributeurs verplicht zijn de garantie te honoreren en voor die dienst door de leverancier worden vergoed, zelfs als het om producten gaat die door andere distributeurs in hun gebied zijn verkocht. Deze praktijken zullen met nog grotere waarschijnlijkheid als een restrictie van de verkoop door de afnemer worden aangemerkt, wanneer zij gepaard gaan met de toepassing door de leverancier van een controlesysteem dat erop gericht is de daadwerkelijke bestemming van de geleverde goederen te traceren (bijvoorbeeld door het gebruik van verschillende etiketten of serienummers). Een aan alle distributeurs opgelegd verbod aan bepaalde eindgebruikers te verkopen wordt echter niet als een "hard-core"-restrictie aangemerkt, indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat die verband houdt met het product; men denke bijvoorbeeld aan een algemeen verbod op de verkoop van gevaarlijke stoffen aan bepaalde klanten om veiligheids- of gezondheidsredenen. Dit impliceert dat ook de leverancier zelf niet aan die klanten mag verkopen. Verplichtingen van de wederverkoper in verband met het tonen van het merk van de leverancier worden evenmin als "hard-core"-restricties aangemerkt.

(50) De groepsvrijstelling voorziet met betrekking tot de "hard-core"-restrictie van artikel 4, onder b), in vier uitzonderingen. De eerste uitzondering houdt in dat de leverancier de actieve verkoop door zijn directe afnemers in een gebied dat of aan een klantenkring die op basis van exclusiviteit aan een andere afnemer is toegewezen of door de leverancier voor zichzelf is gereserveerd, mag beperken. Een gebied of klantenkring geldt als exclusief toegewezen wanneer de leverancier afspreekt zijn product maar aan één distributeur te leveren met het oog op distributie in een bepaald gebied of aan een bepaalde klantenkring en de exclusieve distributeur beschermd wordt tegen actieve verkoop in zijn gebied of aan zijn klantenkring door de leverancier en door alle andere afnemers van de leverancier binnen het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied. De leverancier mag de toewijzing van een exclusief gebied en de toewijzing van een exclusieve klantenkring met elkaar combineren, dus in een bepaald gebied een alleenverkoper voor een bepaalde groep van klanten aanwijzen. In geval van een dergelijke bescherming van op basis van exclusiviteit toegewezen gebieden of categorieën van klanten moet echter passieve verkoop in dergelijke gebieden of aan dergelijke categorieën van klanten toegestaan zijn. Voor de toepassing van artikel 4, onder b), van de groepsvrijstelling omschrijft de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA actieve en passieve verkoop als volgt:

- onder actieve verkoop wordt verstaan: het op eigen initiatief benaderen van individuele klanten in het exclusieve gebied of binnen de exclusieve klantenkring van een andere distributeur, bijvoorbeeld door hen direct aan te schrijven of te bezoeken; of het op eigen initiatief benaderen van een specifieke klantenkring die of van klanten in een specifiek gebied dat op basis van exclusiviteit aan een andere distributeur is toegewezen, door middel van reclame in de media of andere vormen van promotie welke speciaal op die klantenkring of op de klanten in dat gebied gericht zijn; of het oprichten van een opslagplaats of een verkooppunt in het exclusieve gebied van een andere distributeur;

- onder passieve verkoop wordt verstaan het ingaan op spontane verzoeken van individuele klanten, met inbegrip van het leveren van goederen of diensten aan die klanten. Algemene reclame en promotie in de media en op internet, die klanten in de exclusieve gebieden of binnen de exclusieve klantenkringen van andere distributeurs bereiken, maar die een redelijke manier zijn om klanten buiten deze op exclusieve wijze toegewezen gebieden of klantenkringen te bereiken, bijvoorbeeld om klanten binnen niet-exclusieve gebieden of klanten binnen het eigen gebied te bereiken, zijn vormen van passieve verkoop.

(51) Elke distributeur moet ongehinderd van internet gebruik kunnen maken om producten aan te prijzen of te verkopen. Een restrictie van het gebruik van internet door distributeurs zou slechts met de groepsvrijstelling verenigbaar kunnen zijn, in zoverre de promotie op of de verkoop via internet tot actieve verkoop in de exclusieve gebieden of binnen de exclusieve klantengroepen van andere distributeurs zou leiden. Het gebruik van internet wordt in de regel niet als een vorm van actieve verkoop in dergelijke gebieden of binnen dergelijke klantenkringen beschouwd, omdat het een redelijke manier is om klanten in het algemeen te bereiken. Dat dit buiten het eigen gebied of de eigen klantenkring effect kan hebben, vloeit voort uit de technologie, met name uit de gemakkelijke toegankelijkheid van om het even waar. Wanneer een klant de website van een distributeur bezoekt en die distributeur benadert en wanneer dat contact tot een verkoop en levering leidt, wordt dit als passieve verkoop beschouwd. Welke bewoordingen op de website of in de mededeling worden gebruikt, doet hierbij normaliter niet ter zake. Wanneer een website er niet speciaal op is gericht in de eerste plaats klanten in het exclusieve gebied of binnen de exclusieve klantenkring van een andere distributeur te bereiken, bijvoorbeeld door het gebruik van banners of links op pages van providers welke speciaal voor die op basis van exclusiviteit toegewezen klanten toegankelijk zijn, wordt het gebruik van die website niet als een vorm van actieve verkoop beschouwd. Het ongevraagd versturen van e-mailberichten naar individuele klanten of specifieke klantenkringen wordt echter wel als actieve verkoop beschouwd. Dezelfde overwegingen gelden voor verkoop aan de hand van een catalogus. Niettemin kan de leverancier met betrekking tot het gebruik van een internet-site voor het verkopen van zijn goederen kwaliteitsnormen opleggen, net zoals hij dit ook kan met betrekking tot een winkel of met betrekking tot reclame en promotie in het algemeen. Dit kan vooral in verband met selectieve distributie van belang zijn. Een absoluut verbod van verkoop via internet of aan de hand van een catalogus is slechts mogelijk, indien zulks objectief gerechtvaardigd is. De leverancier kan in elk geval zichzelf niet het recht voorbehouden op internet reclame te voeren en/of via internet te verkopen.

(52) Artikel 4, onder b), van de groepsvrijstelling voorziet in nog drie andere uitzonderingen op de tweede "hard-core"-restrictie. Alle drie deze uitzonderingen staan een restrictie van zowel actieve als passieve verkoop toe. Beperkt mogen worden: de verkoop door een groothandelaar aan eindgebruikers; de verkoop door een erkende distributeur binnen een selectief distributiestelsel aan niet-erkende distributeurs op om het even welk handelsniveau in markten waar een dergelijk systeem werkzaam is; en de verkoop, door de afnemer van voor verwerking geleverde componenten, van deze componenten aan concurrenten van de leverancier. Onder de term "component" vallen alle intermediaire goederen en de term "verwerking" duidt op het gebruik van een goed voor de productie van een ander goed.

(53) De "hard-core"-restrictie in artikel 4, onder c), van de groepsvrijstelling betreft de restrictie van de actieve of passieve verkoop, door de leden van een selectief distributiestelsel, aan eindgebruikers, zowel professionele eindgebruikers als gewone consumenten. Dit betekent dat aan de distributeurs die deel uitmaken van een selectief distributiestelsel als omschreven in artikel 1, onder d), van de groepsvrijstelling, geen beperkingen mogen worden opgelegd met betrekking tot de gebruikers aan wie zij mogen verkopen, noch met betrekking tot de voor rekening van die gebruikers als koper handelende agenten. Zo moet het bijvoorbeeld ook binnen een selectief distributiestelsel de distributeur vrijstaan met behulp van internet reclame te maken en te verkopen. Selectieve distributie mag met alleenverkoop worden gecombineerd, zolang de actieve en passieve verkoop nergens wordt beperkt. De leverancier mag zich er bijgevolg toe verbinden in een bepaald gebied slechts aan één distributeur of een beperkt aantal distributeurs te leveren.

(54) Bovendien kunnen in het geval van selectieve distributie aan de distributeur beperkingen worden opgelegd met betrekking tot de keuze van de plaats van vestiging van zijn bedrijf. Het kan de erkende distributeurs worden verboden hun bedrijf vanuit verschillende vestigingen uit te oefenen of een nieuw verkooppunt op een andere locatie te openen. Wanneer het verkooppunt mobiel is (bijvoorbeeld een winkelauto), kan een gebied worden afgebakend buiten hetwelk het niet mag worden geëxploiteerd.

(55) De "hard-core"-restrictie in artikel 4, onder d), van de groepsvrijstelling betreft de restrictie van onderlinge leveringen tussen erkende distributeurs binnen een selectief distributiestelsel. Dit betekent dat een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging direct noch indirect tot doel mag hebben de actieve of passieve verkoop van de contractproducten tussen de erkende distributeurs te verbieden of te beperken. Het moet de erkende distributeurs vrijstaan de contractproducten te betrekken van andere distributeurs binnen het net die op hetzelfde of op een ander handelsniveau werkzaam zijn. Dit betekent dat selectieve distributie niet mag worden gecombineerd met verticale afspraken die erop gericht zijn distributeurs te dwingen de contractproducten uitsluitend uit een bepaalde bron te betrekken, zoals een exclusieve afnameverplichting. Het houdt tevens in dat binnen een selectief distributienet aan erkende groothandelaren geen beperkingen mogen worden opgelegd met betrekking tot hun verkoop van het product aan erkende detailhandelaren.

(56) De "hard-core"-restrictie in artikel 4, onder e), van de groepsvrijstelling betreft overeenkomsten die het eindgebruikers, onafhankelijke herstellers en dienstverrichters bemoeilijken of verhinderen vervangingsonderdelen rechtstreeks van de producent van die onderdelen te kopen. Een overeenkomst tussen een producent van (vervangings)onderdelen en een afnemer die deze onderdelen in zijn eigen producten verwerkt (Original Equipment Manufacturer (OEM-producent)) mag direct noch indirect de verkoop van deze onderdelen door de producent aan eindgebruikers, onafhankelijke herstellers of dienstverrichters beperken of verbieden. Er kan met name sprake zijn van indirecte restricties, wanneer het de leverancier van de vervangingsonderdelen niet vrijstaat de technische informatie en de speciale uitrusting te leveren die nodig zijn opdat gebruikers, onafhankelijke herstellers of dienstverrichters die onderdelen zouden kunnen gebruiken.

Het is echter wel toegestaan in de overeenkomst te verhinderen dat de onderdelen worden geleverd aan die herstellers of dienstverrichters aan wie de OEM-producent de reparatie of het onderhoud van zijn eigen producten heeft toevertrouwd. De OEM-producent kan met andere woorden van de leden van zijn eigen reparatie- en onderhoudsnet eisen dat zij alleen bij hem vervangingsonderdelen kopen.

4. Voorwaarden overeenkomstig de groepsvrijstelling

(57) Artikel 5 van de groepsvrijstelling sluit bepaalde verplichtingen van het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling uit, zelfs wanneer de marktaandeellimiet niet wordt overschreden. De groepsvrijstelling blijft echter van toepassing op het resterende gedeelte van de verticale overeenkomst, indien dat gedeelte kan worden gescheiden van de verplichtingen waarvoor de vrijstelling niet geldt.

(58) De eerste uitsluiting, in artikel 5, onder a), van de groepsvrijstelling, betreft het niet-concurrentiebeding. Een niet-concurrentiebeding is een verplichting van de afnemer om ten belope van meer dan 80 % van de totale hoeveelheid contractgoederen of -diensten en substituten daarvan die hij het voorgaande jaar heeft gekocht, die goederen of diensten van de leverancier of een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken (zie de definitie in artikel 1, onder b), van de groepsvrijstelling); de afnemer mag met andere woorden geen concurrerende goederen of diensten kopen dan wel ten hoogste 20 % van de totale door hem gekochte hoeveelheid goederen of diensten. Wanneer voor het aan de sluiting van het contract voorafgaande jaar geen relevante gegevens betreffende de door de afnemer gekochte hoeveelheid beschikbaar zijn, mag gebruik worden gemaakt van de beste schatting door de afnemer van zijn totale jaarlijkse behoefte. Dergelijke niet-concurrentiebedingen vallen buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling, wanneer zij van onbepaalde duur zijn of de duur ervan vijf jaar overschrijdt. Niet-concurrentiebedingen die voor langer dan vijf jaar stilzwijgend verlengbaar zijn, vallen eveneens buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling. De groepsvrijstelling geldt echter wel voor niet-concurrentiebedingen waarvan de duur vijf jaar of minder bedraagt of waarvan de verlenging na vijf jaar de uitdrukkelijke instemming van beide partijen vereist, mits niets de afnemer belet bij het verstrijken van de periode van vijf jaar het beding daadwerkelijk te beëindigen. Wanneer bijvoorbeeld in een overeenkomst een vijf jaar geldend niet-concurrentiebeding is opgenomen en de leverancier de afnemer een lening verstrekt, mag de terugbetaling van die lening geen beletsel voor de afnemer vormen om na vijf jaar daadwerkelijk een einde aan het niet-concurrentiebeding te maken; de aflossing moet zo zijn geregeld dat de afnemer gelijkblijvende of degressieve - geen progressieve - termijnen betaalt. Dit laat de mogelijkheid onverlet om bijvoorbeeld in het geval van een nieuw verkooppunt in een aflossingsvrije periode van één of twee jaar te voorzien, totdat de omzet een bepaald niveau bereikt. Wanneer bij het einde van het niet-concurrentiebeding de schuld nog niet volledig is terugbetaald, moet de afnemer in de gelegenheid worden gesteld het saldo af te lossen. Voorts moet, wanneer de leverancier de afnemer uitrusting ter beschikking heeft gesteld die niet relatiegebonden is, de afnemer bij het einde van het niet-concurrentiebeding de kans krijgen die uitrusting tegen de marktwaarde over te nemen.

(59) De beperking tot vijf jaar is niet van toepassing, wanneer de wederverkoop van de goederen of diensten door de afnemer geschiedt "in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij". In dit geval mag de looptijd van het niet-concurrentiebeding gelijk zijn aan de periode gedurende welke de afnemer het verkooppunt in gebruik heeft (artikel 5, onder a), van de groepsvrijstelling). De reden voor deze uitzondering is dat van een leverancier redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij in lokaliteiten en op terreinen waarvan hij eigenaar is, de afnemer zonder zijn instemming concurrerende producten laat verkopen. Kunstmatige eigendomsconstructies, opgezet met de bedoeling de beperking tot vijf jaar te ontlopen, kunnen niet voor deze uitzondering in aanmerking komen.

(60) De tweede uitsluiting van het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling, in artikel 5, onder b), van de groepsvrijstelling, betreft niet-concurrentiebedingen die gelden na het verstrijken van de overeenkomst. Een dergelijk beding valt gewoonlijk niet onder de groepsvrijstelling, tenzij het onmisbaar is om door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow te beschermen, uitsluitend geldt voor het verkooppunt waarin de afnemer tijdens de duur van de overeenkomst werkzaam is geweest, en niet langer dan één jaar geldt. Volgens de definitie in artikel 1, onder f), van de groepsvrijstelling moet de knowhow "wezenlijk" zijn, waaronder wordt verstaan "dat de knowhow informatie omvat die voor de afnemer onmisbaar is voor het gebruik van, de verkoop van of de wederverkoop van de contractgoederen of -diensten".

(61) De derde uitsluiting van het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling, in artikel 5, onder c), van de groepsvrijstelling, betreft de verkoop van concurrerende goederen binnen een selectief distributiestelsel. De groepsvrijstelling is van toepassing op de combinatie van selectieve distributie met een niet-concurrentiebeding dat de distributeurs de wederverkoop van concurrerende merken in het algemeen verbiedt. De groepsvrijstelling geldt echter niet, wanneer de leverancier zijn erkende distributeurs direct of indirect belet van bepaalde concurrerende leveranciers producten voor wederverkoop te kopen. Deze uitsluiting heeft tot doel te voorkomen dat een aantal leveranciers die dezelfde selectieve verkooppunten gebruiken, een bepaalde concurrent of een aantal bepaalde concurrenten verhinderen zich voor de distributie van hun producten van diezelfde verkooppunten te bedienen (een dergelijke uitsluiting van een concurrerende leverancier zou neerkomen op een vorm van collectieve boycot)(25).

5. Geen vermoeden van onwettigheid buiten de groepsvrijstelling

(62) Verticale overeenkomsten die buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling vallen, zullen niet a priori als onwettig worden beschouwd, maar zullen eventueel afzonderlijk moeten worden onderzocht. Ondernemingen worden ertoe aangemoedigd hun eigen beoordeling te maken zonder tot aanmelding over te gaan. Wanneer de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA een individueel onderzoek instelt, rust op haar de bewijslast dat de overeenkomst een inbreuk op artikel 53, lid 1, oplevert. Wanneer blijkt dat zich merkbare concurrentiebeperkende effecten voordoen, kunnen de betrokken ondernemingen het bewijs leveren van de veronderstelde efficiencyeffecten en uitleggen waarom een bepaald distributiesysteem van dien aard is dat het voordelen oplevert die relevant zijn uit het oogpunt van de voorwaarden voor een vrijstelling op grond van artikel 53, lid 3.

6. Aanmelding uit voorzorg is niet nodig

(63) Volgens artikel 4, lid 2, van hoofdstuk II van Protocol 4 bij de Toezichthoudende Autoriteit- en Hof-Overeenkomst, zoals laatstelijk gewijzigd bij de Overeenkomst tussen de EVA-staten van 11 mei 2000(26), kunnen verticale overeenkomsten voor een vrijstelling op grond van artikel 53, lid 3, in aanmerking komen vanaf de datum waarop ze van kracht worden, zelfs indien de aanmelding na die datum plaatsvindt. Dit betekent in de praktijk dat een aanmelding uit voorzorg niet nodig is. Wanneer een geschil rijst, kunnen de betrokken ondernemingen alsnog tot aanmelding bij de krachtens de EER-Overeenkomst bevoegde autoriteit overgaan(27), in welk geval de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, nadat zij daarvan in kennis is gesteld, voor de verticale overeenkomst een vrijstelling kan verlenen met terugwerkende kracht tot de datum waarop ze van kracht is geworden, indien aan alle vier de voorwaarden van artikel 53, lid 3, is voldaan. De aanmeldende partij behoeft niet uit te leggen waarom de overeenkomst niet eerder werd aangemeld, en een vrijstelling met terugwerkende kracht zal niet worden geweigerd om de enkele reden dat de overeenkomst niet eerder werd aangemeld. Elke aanmelding wordt op haar merites beoordeeld. Deze wijziging van artikel 4, lid 2, van hoofdstuk II van Protocol 4 bij de Toezichthoudende Autoriteit- en Hof-Overeenkomst zou een einde moeten maken aan kunstmatige processen voor nationale rechterlijke instanties en daarmee de civielrechtelijke afdwingbaarheid van contracten moeten verbeteren. De wijziging houdt ook rekening met het geval dat ondernemingen een overeenkomst niet hebben aangemeld omdat ze veronderstelden dat zij onder toepassing van de groepsvrijstelling viel.

(64) Aangezien de datum van aanmelding niet langer de mogelijkheid tot vrijstelling door de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA beperkt, moet de nationale rechter beoordelen of artikel 53, lid 3, toepassing kan vinden op een verticale overeenkomst die onder artikel 53, lid 1, valt. Indien dit het geval is, moet hij de procedure opschorten totdat de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA een standpunt heeft ingenomen. De nationale rechter kan evenwel voorlopige maatregelen treffen terwijl de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA bezig is te beoordelen of artikel 53, lid 3, van toepassing is, net zoals wanneer hij het EVA-Hof overeenkomstig artikel 34 van de Toezichthoudende Autoriteit- en Hof-Overeenkomst een prejudiciële vraag voorlegt. Opschorting is niet nodig in het geval van procedures in kort geding, waarin de nationale rechter bevoegd is zelf te beoordelen of het waarschijnlijk is dat artikel 53, lid 3, van toepassing is(28).

(65) Behalve in het geval dat een geding voor de nationale rechter aanhangig is of in het geval dat een klacht is ingediend, zullen aanmeldingen van verticale overeenkomsten geen prioriteit krijgen in het handhavingsbeleid van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA. Aanmeldingen op zich verlenen de implementatie van overeenkomsten geen voorlopige geldigheid. Wanneer ondernemingen een overeenkomst niet hebben aangemeld omdat zij te goeder trouw in de veronderstelling verkeerden dat de marktaandeellimiet van de groepsvrijstelling niet was overschreden, zal de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA geen geldboeten opleggen.

7. Scheidbaarheid

(66) De groepsvrijstelling stelt verticale overeenkomsten vrij op voorwaarde dat er geen "hard-core"-restrictie in de zin van artikel 4 is vervat in de verticale overeenkomst of wordt uitgeoefend door toepassing van de verticale overeenkomst. Indien er sprake is van een of meer "hard-core"-restricties, gaat de aanspraak op de groepsvrijstelling verloren voor de verticale overeenkomst in haar geheel. "Hard-core"-restricties kunnen niet van de rest van de overeenkomst worden gescheiden.

(67) De regel van scheidbaarheid is echter wel van toepassing op de in artikel 5 van de groepsvrijstelling vastgestelde voorwaarden. Derhalve gaat de aanspraak op de groepsvrijstelling slechts verloren voor het gedeelte van de verticale overeenkomst dat niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 5.

8. Verschillende producten die via hetzelfde distributiestelsel worden afgezet

(68) Wanneer een leverancier in het kader van dezelfde distributieovereenkomst verschillende goederen of diensten distribueert, kan het, gelet op de marktaandeellimiet, voorkomen dat sommige daarvan onder de groepsvrijstelling vallen en andere niet. In dit geval geldt de groepsvrijstelling voor die goederen en diensten welke aan de toepassingsvoorwaarden voldoen.

(69) Voor de goederen of diensten die niet onder de groepsvrijstelling vallen, gelden de gewone mededingingsregels:

- er geldt geen groepsvrijstelling, maar evenmin een vermoeden van onwettigheid;

- indien er sprake is van een inbreuk op artikel 53, lid 1, waarvoor geen vrijstelling kan worden verleend, kan worden onderzocht of er binnen het bestaande distributiestelsel passende oplossingen te vinden zijn om de bezwaren uit het oogpunt van de mededinging weg te nemen;

- indien dit niet het geval is, zal de betrokken leverancier andere regelingen voor de distributie moeten treffen.

Deze situatie kan zich ook voordoen wanneer artikel 54 met betrekking tot bepaalde producten wel en met betrekking tot andere producten niet van toepassing is.

9. Overgangsperiode

(70) De groepsvrijstelling is van toepassing met ingang van 1 juni 2000. Artikel 12 van de groepsvrijstelling voorziet in een overgangsperiode voor verticale overeenkomsten die reeds vóór 1 juni 2000 van kracht waren en die niet voldoen aan de vrijstellingsvoorwaarden van de groepsvrijstelling, maar wel aan die van de groepsvrijstellingen die op 31 mei 2000 zijn vervallen (de in de punten 2 en 3 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluiten voordat de wijzigingen die daarin zijn aangebracht door Besluit nr. 18/2000 van het Gemengd Comité van de EER op 1 juni 2000 van kracht zijn geworden (Verordeningen (EEG) nr. 1983/83, (EEG) nr. 1984/83 en (EEG) nr. 4087/88 van de Commissie)). De mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA betreffende deze oude besluiten vervalt eveneens op 31 mei 2000. Deze overeenkomsten blijven tot en met 31 december 2001 onder de oude besluiten vallen. Overeenkomsten tussen leveranciers met een marktaandeel van niet meer dan 30 % en hun afnemers, die een niet-concurrentiebeding met een looptijd van meer dan vijf jaar bevatten, vallen onder de nieuwe groepsvrijstelling, indien op 1 januari 2002 de resterende looptijd van het niet-concurrentiebeding niet meer dan vijf jaar bedraagt.

IV. INTREKKING EN BUITENTOEPASSINGVERKLARING VAN DE GROEPSVRIJSTELLING

1. Intrekkingsprocedure

(71) Het vermoeden van wettigheid van de groepsvrijstelling kan worden ingetrokken, indien een verticale overeenkomst, op zich of in samenhang met soortgelijke, door concurrerende leveranciers of afnemers opgelegde overeenkomsten, binnen het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, valt en niet aan alle voorwaarden van artikel 53, lid 3, voldoet. Dit kan het geval zijn wanneer een leverancier of, in het geval van exclusieveleveringsovereenkomsten, een afnemer met een marktaandeel van niet meer dan 30 % een verticale overeenkomst sluit die geen zodanige objectieve voordelen meebrengt dat de daardoor aan de vrije concurrentie berokkende schade wordt gecompenseerd. Dit kan zich met name voordoen bij de distributie van goederen aan consumenten, die vaak in een veel zwakkere positie verkeren dan professionele afnemers van intermediaire goederen. In het geval van verkoop aan consumenten kunnen de uit een verticale overeenkomst voortvloeiende nadelen sterkere gevolgen hebben dan in het geval van koop en verkoop van intermediaire goederen. Indien niet aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, is voldaan, kan de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, in gevallen waarin zij krachtens het bepaalde in artikel 56 van de EER-Overeenkomst bevoegd is, volgens artikel 6 het voordeel van de groepsvrijstelling intrekken en een inbreuk op artikel 53, lid 1, vaststellen.

(72) Wanneer de intrekkingsprocedure door de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA wordt toegepast, rust op haar de bewijslast dat de overeenkomst binnen het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, valt en niet aan alle vier de voorwaarden van artikel 53, lid 3, voldoet.

(73) Aan de voorwaarden voor een vrijstelling op grond van artikel 53, lid 3, kan met name niet zijn voldaan, wanneer de toegang tot de relevante markt of de mededinging op die markt aanmerkelijk wordt beperkt door de cumulatieve werking van naast elkaar bestaande netwerken van soortgelijke, door concurrerende leveranciers of afnemers toegepaste verticale overeenkomsten. Parallelle netten van verticale overeenkomsten moeten als soortgelijk worden beschouwd wanneer zij restricties bevatten die vergelijkbare effecten op de markt sorteren. Dit zal gewoonlijk het geval zijn, wanneer de door concurrerende leveranciers of afnemers toegepaste verticale afspraken tot een van de vier in de punten 104-114 opgesomde categorieën behoren. Een dergelijke situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer op een gegeven markt bepaalde leveranciers zuiver kwalitatieve selectieve distributie toepassen en andere leveranciers kwantitatieve selectieve distributie. Onder deze omstandigheden moet bij de beoordeling rekening worden gehouden met de concurrentiebeperkende effecten die aan elk individueel netwerk van overeenkomsten kunnen worden toegerekend. Waar passend, kan de intrekking zich beperken tot de kwantitatieve limitering van het aantal erkende distributeurs. Andere gevallen waarin een beschikking tot intrekking kan worden gegeven, zijn onder meer gevallen waarin de afnemer, bijvoorbeeld in de context van exclusieve levering of alleenverkoop, aanzienlijke marktmacht bezit op de relevante stroomafwaartse markt waarop hij de goederen doorverkoopt of de diensten verricht.

(74) De verantwoordelijkheid voor een concurrentiebeperkende cumulatieve werking kan slechts worden gelegd bij die ondernemingen welke hiertoe wezenlijk bijdragen. Overeenkomsten, gesloten door ondernemingen waarvan de bijdrage tot de cumulatieve werking onbeduidend is, vallen niet onder het verbod van artikel 53, lid 1(29), en worden derhalve niet met intrekking bedreigd. De mate van verantwoordelijkheid zal worden beoordeeld aan de hand van de criteria in de punten 137-229.

(75) Een beschikking tot intrekking kan slechts voor de toekomst ("ex nunc") gevolgen hebben, wat betekent dat de vrijstelling ten aanzien van de betrokken overeenkomsten geldig blijft tot de datum waarop de intrekking van kracht wordt.

(76) Volgens artikel 7 van de groepsvrijstelling kan de bevoegde autoriteit van een EER-staat het voordeel van de groepsvrijstelling intrekken met betrekking tot verticale overeenkomsten waarvan de concurrentiebeperkende effecten zich doen gevoelen op het grondgebied van die EER-staat of een deel daarvan, dat alle kenmerken van een afzonderlijke geografische markt vertoont. Wanneer een EVA-staat geen wetgeving heeft aangenomen die de nationale mededingingsautoriteit in staat stelt de EER-mededingingswetgeving toe te passen of ten minste om het voordeel van de groepsvrijstelling in te trekken, kan de EVA-staat de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA vragen het initiatief tot intrekking te nemen.

(77) Overeenkomstig artikel 56 van de EER-Overeenkomst betreffende de toewijzing van zaken aan de twee autoriteiten delen de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA de uitsluitende bevoegdheid om het voordeel van de groepsvrijstelling in te trekken voor verticale overeenkomsten welke de mededinging beperken op een relevante geografische markt die ruimer is dan het grondgebied van een enkele EER-staat. Wanneer het grondgebied van één EER-staat, of een deel daarvan, de relevante geografische markt vormt, zijn zowel de bevoegde toezichthoudende autoriteit als die EER-staat tot intrekking bevoegd. Dergelijke gevallen lenen zich vaak voor een gedecentraliseerde rechtshandhaving door de nationale mededingingsautoriteiten. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA behoudt zich, binnen de EVA-pijler, evenwel het recht voor om zelf bepaalde zaken met een bijzonder belang in het kader van de EER-Overeenkomst te behandelen, zoals zaken waarin een nieuwe rechtsvraag aan de orde wordt gesteld.

(78) Nationale besluiten tot intrekking moeten worden genomen overeenkomstig de procedures van het interne recht en zullen slechts gevolgen hebben op het grondgebied van de betrokken EER-staat. Deze nationale besluiten mogen geen afbreuk doen aan de eenvormige toepassing van de EER-mededingingsregels, noch aan de volle werking van de maatregelen ter uitvoering daarvan(30). De naleving van dit beginsel vereist dat de nationale mededingingsautoriteiten hun beoordeling op grond van artikel 53 maken in het licht van de relevante criteria, ontwikkeld door het EVA-Hof, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht van eerste aanleg, en in het licht van de mededelingen en eerdere beschikkingen van de Europese Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA.

(79) De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is van mening dat van de overlegregeling waarin haar mededeling betreffende de samenwerking tussen de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en de nationale mededingingsautoriteiten(31) voorziet, gebruik moet worden gemaakt om het risico van tegenstrijdige beslissingen en parallelle procedures te vermijden.

2. Buitentoepassingverklaring van de groepsvrijstelling

(80) Artikel 8 van de groepsvrijstelling verleent de bevoegde toezichthoudende autoriteit de bevoegdheid om naast elkaar bestaande netwerken van soortgelijke verticale afspraken van het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling uit te sluiten, wanneer zij meer dan 50 % van de relevante markt bestrijken. Een dergelijke maatregel is niet gericht tot individuele ondernemingen, maar raakt alle ondernemingen waarvan de overeenkomsten in het besluit houdende buitentoepassingverklaring van de groepsvrijstelling worden omschreven.

(81) Terwijl in geval van intrekking van het voordeel van de groepsvrijstelling overeenkomstig artikel 6 bij beschikking een inbreuk van een individuele onderneming op artikel 53 wordt vastgesteld, heeft een besluit op grond van artikel 8 slechts tot gevolg dat voor de betrokken beperkingen en de betrokken markten het voordeel van de toepassing van de groepsvrijstelling wegvalt en artikel 53, leden 1 en 3, weer ten volle van toepassing worden. Na de vaststelling van een besluit waarbij de groepsvrijstelling met betrekking tot bepaalde verticale afspraken op een bepaalde markt buiten toepassing wordt verklaard, zullen de criteria, ontwikkeld in de desbetreffende rechtspraak van het EVA-Hof, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht van eerste aanleg en in mededelingen en eerdere beschikkingen van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en de Europese Commissie, de leidraad vormen voor de toepassing van artikel 53 op individuele overeenkomsten. Zo nodig zal de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA een beschikking geven in een individueel geval, die als richtsnoer kan dienen voor alle ondernemingen die op de betrokken markt werkzaam zijn.

(82) Ter berekening van de marktdekkingsgraad van 50 % moet elk individueel netwerk van verticale overeenkomsten die beperkingen, of combinaties daarvan, omvatten welke soortgelijke effecten op de markt hebben, in aanmerking worden genomen. Soortgelijke effecten doen zich gewoonlijk voor wanneer de beperkingen tot een van de vier in de punten 104-114 opgesomde categorieën behoren.

(83) Artikel 8 legt de bevoegde toezichthoudende autoriteit niet de verplichting op op te treden wanneer de marktdekkingsgraad van 50 % wordt overschreden. In het algemeen kan worden gesteld dat een buitentoepassingverklaring op haar plaats is, wanneer het aannemelijk is dat de toegang tot de relevante markt of de mededinging op die markt op merkbare wijze wordt beperkt. Dit kan met name het geval zijn wanneer binnen naast elkaar bestaande selectieve distributienetten die meer dan 50 % van de markt bestrijken, selectiecriteria worden gehanteerd die niet vanwege de aard van de betrokken goederen vereist zijn of die discriminerend zijn voor bepaalde distributievormen welke voor de afzet van die goederen kunnen worden gebruikt.

(84) Bij de beoordeling of het noodzakelijk is artikel 8 toe te passen, zal de bevoegde toezichthoudende autoriteit nagaan of een individuele intrekking een betere oplossing zou zijn. Dit kan met name afhankelijk zijn van het aantal concurrerende ondernemingen die tot een cumulatieve werking op de markt bijdragen, of van het aantal betrokken geografische markten binnen de EER.

(85) In elk besluit op grond van artikel 8 moet het toepassingsgebied ervan duidelijk worden afgebakend. Dit betekent dat de bevoegde toezichthoudende autoriteit ten eerste de relevante product- en geografische markt(en) moet bepalen en ten tweede de categorie van verticale afspraken moet aanwijzen waarvoor de groepsvrijstelling niet langer zal gelden. Wat dit laatste aspect betreft, kan de bevoegde toezichthoudende autoriteit de draagwijdte van haar besluit aanpassen naar gelang van het bezwaar uit het oogpunt van de mededinging dat zij met dat besluit wil aanpakken. Hoewel bijvoorbeeld alle naast elkaar bestaande netwerken van merkexclusiviteitsregelingen in aanmerking moeten worden genomen voor het bepalen van de marktdekkingsgraad van 50 %, kan de bevoegde toezichthoudende autoriteit het toepassingsgebied van het besluit tot buitentoepassingverklaring desondanks beperken tot niet-concurrentiebedingen die een bepaalde duur overschrijden. Overeenkomsten die van kortere duur zijn of die een minder beperkend karakter hebben zouden derhalve ongemoeid kunnen worden gelaten, daar van die afspraken in mindere mate een marktafschermende werking uitgaat. Evenzo kan, wanneer op een bepaalde markt selectieve distributie in combinatie met bijkomende beperkingen zoals niet-concurrentiebedingen of afnamequotering wordt toegepast, het besluit tot buitentoepassingverklaring uitsluitend op die bijkomende beperkingen van toepassing zijn. Zo nodig kan de bevoegde toezichthoudende autoriteit ook bij wijze van leidraad aangeven beneden welk marktaandeelniveau in de specifieke context van de betrokken markt een individuele onderneming niet in staat moet worden geacht in wezenlijke mate tot de cumulatieve werking bij te dragen.

(86) De overgangsperiode van ten minste zes maanden die de bevoegde toezichthoudende autoriteit op grond van artikel 8, lid 2, moet vaststellen, zou de betrokken ondernemingen in staat moeten stellen hun overeenkomsten aan te passen in het licht van het besluit waarbij de groepsvrijstelling buiten toepassing wordt verklaard.

(87) Een besluit houdende buitentoepassingverklaring van de groepsvrijstelling laat de vrijstelling ten aanzien van de betrokken overeenkomsten gedurende de periode voordat het besluit van toepassing wordt, onverlet.

V. MARKTBEPALING EN BEREKENING VAN HET MARKTAANDEEL

1. Bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake de bepaling van de relevante markt

(88) In de bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake de bepaling van de relevante markt voor het mededingingsrecht in de EER(32) wordt toegelicht op welke regels en criteria en op welk bewijsmateriaal de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA zich baseert bij het behandelen van vraagstukken in verband met de afbakening van de markt. Deze bekendmaking, waarop in deze richtsnoeren niet nader wordt ingegaan, moet de grondslag vormen voor de oplossing van die vraagstukken. In deze richtsnoeren wordt slechts stilgestaan bij enkele specifieke problemen die zich in verband met verticale afspraken voordoen en die niet in de algemene bekendmaking inzake de bepaling van de markt worden behandeld.

2. Relevante markt voor de berekening van de marktaandeellimiet van 30 % overeenkomstig de groepsvrijstelling

(89) Volgens artikel 3 van de groepsvrijstelling is in de regel het marktaandeel van de leverancier bepalend voor de toepassing van de groepsvrijstelling. In het geval van verticale overeenkomsten tussen een vereniging van detailhandelaren en individuele leden is de vereniging de leverancier en moet haar marktaandeel in aanmerking worden genomen. Slechts in het geval van exclusieve levering, zoals in artikel 1, onder c), van de groepsvrijstelling gedefinieerd, is het marktaandeel van de afnemer - en uitsluitend dat marktaandeel - bepalend voor de toepassing van de groepsvrijstelling.

(90) Om het marktaandeel te kunnen berekenen, moet worden bepaald wat de relevante markt is. Te dien einde moeten de relevante productmarkt en de relevante geografische markt worden bepaald. De relevante productmarkt omvat alle goederen of diensten die door de afnemer als onderling verwisselbaar worden beschouwd op grond van hun kenmerken, hun prijs en het gebruik waarvoor zij bestemd zijn. De relevante geografische markt omvat het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van de relevante goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.

(91) Voor de toepassing van de groepsvrijstelling is het marktaandeel van de leverancier zijn marktaandeel op de relevante product- en geografische markt waarop hij aan zijn afnemers verkoopt(33). In het voorbeeld hieronder is dat markt A. De productmarkt is in de eerste plaats afhankelijk van de substitueerbaarheid vanuit het oogpunt van de koper. Wanneer het geleverde product als input voor de productie van andere producten wordt gebruikt en over het algemeen niet in het eindproduct herkenbaar is, wordt de productmarkt normaliter bepaald door de voorkeur van de directe afnemers. De klanten van de afnemers zullen doorgaans geen sterke voorkeur hebben wat betreft de door de afnemers gebruikte basisproducten. De verticale afspraken overeengekomen tussen de leverancier en de afnemer van het basisproduct hebben gewoonlijk slechts betrekking op de koop en verkoop van het intermediaire product en niet op de verkoop van het daaruit voortvloeiende product. Bij de distributie van eindproducten zal het antwoord op de vraag wat substituten voor de directe afnemers zijn, gewoonlijk worden beïnvloed of bepaald door de voorkeur van de consumenten. Een distributeur kan als wederverkoper de voorkeur van de consumenten niet negeren, wanneer hij eindproducten koopt. Bovendien hebben op het niveau van de distributie verticale afspraken vaker niet alleen betrekking op de verkoop van producten door de leverancier aan de afnemer, maar ook op de wederverkoop ervan. Omdat er tussen verschillende distributievormen gewoonlijk concurrentie bestaat, worden markten over het algemeen niet bepaald door de distributievorm waarvan gebruik wordt gemaakt. Wanneer leveranciers over het algemeen een assortiment producten verkopen, kan het volledige assortiment bepalend zijn voor de productmarkt, indien de afnemers de verschillende assortimenten in hun geheel en niet de producten afzonderlijk als substituten beschouwen. Omdat de afnemers op markt A professionele afnemers zijn, is de geografische markt hier doorgaans ruimer dan de markt waarop het product aan de eindgebruikers wordt doorverkocht. Dit zal er vaak toe leiden dat van het bestaan van nationale of nog ruimere geografische markten wordt uitgegaan.

(92) In het geval van exclusieve levering is het marktaandeel van de afnemer zijn aandeel in alle aankopen op de relevante inkoopmarkt(34). In het onderstaande voorbeeld is dat ook markt A.

>PIC FILE= "C_2002122NL.002101.TIF">

(93) Wanneer bij een verticale overeenkomst drie partijen betrokken zijn die elk op een verschillend handelsniveau werkzaam zijn, zullen hun marktaandelen op beide niveaus lager moeten zijn dan de marktaandeellimiet van 30 % om voor groepsvrijstelling in aanmerking te komen. Wanneer bijvoorbeeld in een overeenkomst tussen een producent, een groothandelaar (of een vereniging van detailhandelaren) en een detailhandelaar een niet-concurrentiebeding wordt opgenomen, mag het marktaandeel van zowel de producent als de groothandelaar (of de vereniging van detailhandelaren) niet hoger zijn dan 30 % om voor de groepsvrijstelling in aanmerking te komen.

(94) Wanneer een leverancier zowel oorspronkelijke uitrusting als vervangingsonderdelen voor die uitrusting produceert, zal hij vaak de enige of de grootste leverancier van die onderdelen op de vervangingsmarkt zijn. Dit kan zich ook voordoen, wanneer de leverancier (de OEM-leverancier) de productie van de vervangingsonderdelen uitbesteedt. De relevante markt voor de toepassing van de groepsvrijstelling kan worden gevormd door hetzij de markt van de originele uitrusting met inbegrip van de vervangingsonderdelen, hetzij de markt van de originele uitrusting afzonderlijk plus een vervangingsmarkt; dit hangt af van de omstandigheden van de zaak, waaronder de levensduur van de uitrusting en de hoogte van de herstel- of vervangingskosten(35).

(95) Wanneer de verticale overeenkomst naast bepalingen betreffende de levering van het contractgoed ook bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten - zoals een bepaling betreffende het gebruik van het merk van de leverancier - omvat, die de marketing van het contractgoed door de afnemer vergemakkelijken, is het marktaandeel van de leverancier op de markt waarop hij het contractgoed verkoopt, bepalend voor de toepassing van de groepsvrijstelling. Wanneer een franchisegever geen goederen voor wederverkoop levert, maar een geheel van diensten verleent die in combinatie met de in de overeenkomst opgenomen bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten het in franchise gegeven bedrijfsconcept vormen, moet de franchisegever rekening houden met zijn marktaandeel als verstrekker van een bedrijfsconcept. Te dien einde moet de franchisegever zijn marktaandeel berekenen op de markt waarop van het bedrijfsconcept gebruik wordt gemaakt, d.w.z. de markt waarop de franchisenemers het bedrijfsconcept exploiteren om aan eindgebruikers goederen of diensten te leveren. De franchisegever moet zijn marktaandeel baseren op de waarde van de goederen of diensten die door zijn franchisenemers op die markt worden geleverd. Op een dergelijke markt kan niet alleen van andere in franchise gegeven bedrijfsconcepten concurrentie uitgaan, maar ook van leveranciers van substitueerbare goederen of diensten die geen franchising toepassen. Gesteld bijvoorbeeld dat er een markt voor fastfooddiensten bestaat, en onder voorbehoud van de omschrijving van een dergelijke markt, zou een franchisegever die op die markt werkzaam is, zijn marktaandeel moeten berekenen op basis van de relevante omzet van zijn franchisenemers op die markt. Wanneer de franchisegever, behalve dat hij zijn bedrijfsconcept levert, ook bepaalde basisproducten zoals vlees en kruiden aan de franchisenemers verkoopt, moet hij ook zijn marktaandeel op de markt waarop die goederen worden verkocht, berekenen.

3. Relevante markt voor een individuele beoordeling

(96) Voor het individueel beoordelen van verticale overeenkomsten die niet onder de groepsvrijstelling vallen, kan het nodig zijn om naast de markt die relevant is voor de toepassing van de groepsvrijstelling, ook nog andere markten te onderzoeken. Het kan voorkomen dat een verticale overeenkomst niet alleen effect heeft op de markt waarop de leverancier en de afnemer tegenover elkaar staan, maar ook op downstream-markten. Bij de individuele beoordeling van een verticale overeenkomst zal een onderzoek worden ingesteld naar de relevante markten op elk handelsniveau waarvoor de in de overeenkomst vervatte beperkingen gevolgen hebben:

i) bij "intermediaire goederen of diensten" die door de afnemer in zijn eigen goederen of diensten worden verwerkt, hebben verticale afspraken over het algemeen slechts gevolgen op de markt waarop het contact tussen leverancier en afnemer plaatsvindt. Een aan de afnemer opgelegd niet-concurrentiebeding kan bijvoorbeeld andere leveranciers de weg versperren, maar zal niet leiden tot een vermindering van de concurrentie in de winkel (in-store-concurrentie) op de downstream-markt. In het geval van exclusieve levering is de positie van de afnemer op zijn downstream-markt echter ook van belang, omdat het marktafschermend gedrag van de afnemer slechts merkbare negatieve gevolgen zal hebben indien hij op die downstream-markt marktmacht heeft;

ii) wat "finale producten" betreft, is het minder waarschijnlijk dat het volstaat de markt waarop de leverancier en de afnemer elkaar ontmoeten, te onderzoeken, omdat verticale afspraken negatieve effecten kunnen hebben in de vorm van een vermindering van de interbrand- en/of intrabrand-concurrentie op de wederverkoopmarkt, d.w.z. de markt downstream van de afnemer. Zo kan alleenverkoop niet alleen leiden tot afschermingseffecten op de markt tussen leverancier en afnemer, maar ook en vooral tot een vermindering van de intrabrand-concurrentie in de wederverkoopgebieden van de distributeurs. De wederverkoopmarkt is met name belangrijk wanneer de afnemer een detailhandelaar is die verkoopt aan consumenten. Een niet-concurrentiebeding, overeengekomen tussen een producent en een groothandelaar, kan de toegang tot die groothandelaar afsnijden voor andere producenten, maar een vermindering van de in-store-concurrentie is niet waarschijnlijk op het groothandelsniveau. Dezelfde overeenkomst, gesloten met een detailhandelaar, kan echter een dergelijke bijkomende vermindering van de in-store-interbrand-concurrentie op de wederverkoopmarkt tot gevolg hebben;

iii) wanneer een individueel onderzoek wordt ingesteld naar een "vervangingsmarkt", kan hetzij de markt van de oorspronkelijke uitrusting, hetzij de vervangingsmarkt de relevante markt zijn, afhankelijk van de omstandigheden van de zaak. Hoe het ook zij, de situatie op een afzonderlijke secundaire markt zal worden beoordeeld rekening houdende met de situatie op de markt van de originele uitrusting. Mogelijke concurrentieverstorende effecten op de vervangingsmarkt worden normaliter getemperd wanneer op de markt van de oorspronkelijke uitrusting een minder belangrijke positie wordt ingenomen.

4. Berekening van het marktaandeel overeenkomstig de groepsvrijstelling

(97) De berekening van het marktaandeel moet in beginsel geschieden op basis van waardecijfers. Wanneer geen waardecijfers beschikbaar zijn, mag gebruik worden gemaakt van degelijk gestaafde ramingen. Dergelijke ramingen kunnen op andere betrouwbare marktinformatie, waaronder cijfers betreffende de omvang van de verkochte hoeveelheden, gebaseerd zijn (zie artikel 9, lid 1, van de groepsvrijstelling).

(98) De in-house-productie, d.w.z. de productie van een intermediair product