NL Publicatieblad van de Europese Unie C 291/46

Richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” in de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst

(2006/C 291/17)

A. Deze mededeling wordt bekendgemaakt ingevolge de bepalingen van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna „de EER-Overeenkomst” genoemd) en de Overeenkomst tussen de EVA-Staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (hierna „de Toezichtovereenkomst” genoemd).

B. De Europese Commissie (hierna „de Commissie” genoemd) heeft een mededeling met als titel „Richtsnoeren betreffende het begrip 'beïnvloeding van de handel' in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag” bekendgemaakt (1). In dat niet-bindende besluit worden de beginselen voor de uitlegging van het begrip „beïnvloeding van de handel” van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag uiteengezet. Doel van die mededeling is het ook de methode uiteen te zetten voor de toepassing van het begrip „beïnvloeding van de handel” en de nodige aanwijzingen te verstrekken in verband met de toepassing ervan.

C. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA beschouwt deze mededeling als relevant voor de EER. Teneinde gelijke mededingingsvoorwaarden te handhaven en een uniforme toepassing van de EER-mededingingsvoorschriften in de hele Europese Economische Ruimte te verzekeren, stelt de Autoriteit deze mededeling vast uit hoofde van de haar bij artikel 5, lid 2, onder b), van de Toezichtovereenkomst verleende bevoegdheid. Zij is voornemens de in deze mededeling neergelegde beginselen en regels te volgen wanneer zij de EER-mededingingsregels in een bepaalde zaak toepast (2).

D. Met name worden in deze mededeling de beginselen voor de uitlegging van het begrip „beïnvloeding van de handel” van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst uiteengezet. Doel van deze mededeling is het ook de methode uiteen te zetten voor de toepassing in de EVA-pijler van het begrip „beïnvloeding van de handel” en de nodige aanwijzingen te verstrekken in verband met de toepassing ervan.

E. Deze mededeling is van toepassing op alle zaken waarvoor de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA uit hoofde van artikel 56 van de EER-Overeenkomst de bevoegde toezichthouder is.

1. INLEIDING

1. De artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst zijn van toepassing op horizontale en verticale overeenkomsten en gedragingen van ondernemingen die „de handel tussen overeenkomstsluitende partijen ongunstig kunnen beïnvloeden”.

2. Het EVA-Hof heeft in zijn uitlegging van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst en de rechtscolleges van de Gemeenschap hebben in hun uitlegging van de overeenkomstige artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag, de inhoud en het toepassingsbereik van het begrip „beïnvloeding van handel tussen de overeenkomstsluitende partijen bij de EER-Overeenkomst” (hierna „de EER-Staten” genoemd) al aanzienlijk verduidelijkt (3).

3. In deze richtsnoeren worden de beginselen uiteengezet die het EVA-Hof en de rechtscolleges van de Gemeenschap hebben ontwikkeld in verband met de uitlegging van het begrip „beïnvloeding van de handel” van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst en van de overeenkomstige bepalingen van het EG-Verdrag. Zij bevatten voorts een regel die aangeeft wanneer het doorgaans onwaarschijnlijk is dat overeenkomsten de handel tussen EER-Staten merkbaar beïnvloeden (de „merkbaar effect”-regel). Onderhavige richtsnoeren zijn niet exhaustief bedoeld. Doel is een methode uiteen te zetten voor de toepassing van het begrip „beïnvloeding van de handel” en aanwijzingen te verstrekken in verband met de toepassing ervan in vaak voorkomende situaties. Hoewel deze richtsnoeren niet bindend zijn voor de rechterlijke instanties en de autoriteiten in de EVA-Staten zijn zij ook bedoeld om hun aanwijzingen te geven voor de toepassing van het begrip „beïnvloeding van de handel” van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst.

4. Deze richtsnoeren gaan niet in op de kwestie wat een merkbare mededingingsbeperking is overeenkomstig artikel 53, lid 1. Dit vraagstuk, dat valt te onderscheiden van het vermogen van overeenkomsten om de handel tussen EER-Staten merkbaar te beïnvloeden, komt aan bod in de bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst (4) (de de-minimisregel). Evenmin zijn deze richtsnoeren bedoeld om aanwijzingen te geven in verband met het begrip „beïnvloeding van het handelsverkeer” van artikel 61, lid 1, van de EER-Overeenkomst zoals dat voor staatssteun geldt.

5. Deze richtsnoeren, met inbegrip van de „merkbaar effect”-regel, laten de uitlegging onverlet die het EVA-Hof, het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst kunnen geven.

2. HET CRITERIUM „BEÏNVLOEDING VAN DE HANDEL”

2.1. Algemene beginselen

6. Op grond van artikel 53, lid 1, zijn „onverenigbaar met de werking van deze Overeenkomst en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen de overeenkomstsluitende partijen ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op het door deze Overeenkomst bestreken grondgebied wordt verhinderd, beperkt of vervalst”. Ter wille van de eenvoud wordt naar de begrippen „overeenkomsten”, „onderling afgestemde feitelijke gedragingen” en „besluiten van ondernemersverenigingen” tezamen verwezen als „overeenkomsten”.

7. In artikel 54 is dan weer bepaald: „Onverenigbaar met de werking van deze Overeenkomst en verboden, voorzover de handel tussen de overeenkomstsluitende partijen daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op het door deze Overeenkomst bestreken grondgebied of op een wezenlijk deel daarvan.” In hetgeen volgt, verwijst het begrip „gedragingen” naar de gedragingen van ondernemingen met een machtspositie.

8. Het criterium „beïnvloeding van de handel” bepaalt ook het toepassingsbereik van artikel 3 van Hoofdstuk II van Protocol 4 bij de Toezichtovereenkomst (hierna „Hoofdstuk II” genoemd) betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst (5).

9. Volgens artikel 3, lid 1, van Hoofdstuk II moeten de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de EVA-Staten artikel 53 van de EER-Overeenkomst toepassen op overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst welke de handel tussen de EER-Staten in de zin van die bepaling kunnen beïnvloeden, wanneer zij nationaal mededingingsrecht toepassen op deze overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Evenzo moeten de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de EVA-Staten, wanneer zij het nationale mededingingsrecht toepassen op door artikel 54 van de EER-Overeenkomst verboden misbruiken, ook artikel 54 van de EER-Overeenkomst toepassen. Artikel 3, lid 1, verplicht mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties van de EVA-Staten dus tevens de artikelen 53 en 54 toe te passen wanneer zij het nationale mededingingsrecht toepassen op overeenkomsten en misbruiken die de handel tussen EER-Staten kunnen beïnvloeden. Daartegenover staat dat de mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties van de EVA-Staten uit hoofde van artikel 3, lid 1, niet verplicht zijn het nationale mededingingsrecht toe te passen wanneer zij de artikelen 53 en 54 toepassen op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, en misbruiken die de handel tussen EER-Staten kunnen beïnvloeden. In dergelijke gevallen kunnen zij ook uitsluitend de EER-mededingingsregels toepassen.

10. Uit artikel 3, lid 2, volgt dat de toepassing van het nationale mededingingsrecht niet mag leiden tot het verbieden van overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen EER-Staten kunnen beïnvloeden, maar die de mededinging niet beperken in de zin van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst, of die aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst voldoen dan wel onder een in Bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde communautaire verordening ter uitvoering van artikel 81, lid 3, van het Verdrag vallen. EVA-Staten mag evenwel uit hoofde van Hoofdstuk II niet worden belet om op hun grondgebied strengere nationale wetten aan te nemen en toe te passen die eenzijdige gedragingen van ondernemingen verbieden of bestraffen.

11. Ten slotte dient te worden vermeld dat in artikel 3, lid 3, van Hoofdstuk II is bepaald dat, onverminderd algemene beginselen en andere bepalingen van het EER-recht, artikel 3, leden 1 en 2, niet van toepassing zijn wanneer de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de EVA-Staten nationale wetten inzake de controle op fusies toepassen; zij staan evenmin in de weg aan de toepassing van bepalingen van het nationale recht die overwegend een doel beogen dat verschilt van de in de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst nagestreefde doelstellingen.

12. Het criterium „beïnvloeding van de handel” is een autonoom criterium van het EER-recht, dat in elke zaak afzonderlijk moet worden onderzocht. Het is een bevoegdheidscriterium, dat het toepassingsbereik van het EER-mededingingsrecht bepaalt (6). Het EER-mededingingsrecht is niet van toepassing op overeenkomsten en gedragingen die de handel tussen EER-Staten niet merkbaar kunnen beïnvloeden.

13. Het criterium „beïnvloeding van de handel” bepaalt ook het toepassingsbereik van de artikelen 53 en 54 voor overeenkomsten en gedragingen die binnen het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied (hierna „de EER” genoemd) een minimumniveau aan grensoverschrijdende effecten kunnen sorteren. Het vermogen van de overeenkomst of gedraging om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden, moet „merkbaar” zijn (7).

14. In het geval van artikel 53 van de EER-Overeenkomst moet de overeenkomst de handel tussen EER-Staten kunnen beïnvloeden. Het is niet vereist dat ieder afzonderlijk onderdeel van de overeenkomst, met inbegrip van iedere mededingingsbeperking welke uit de overeenkomst voortvloeit, de handel kan beïnvloeden (8). Wanneer de overeenkomst in haar geheel de handel tussen EER-Staten kan beïnvloeden, is het EER-recht van toepassing ten aanzien van de totaliteit van de overeenkomst, met inbegrip van eventuele onderdelen van de overeenkomst die op zich de handel tussen EER-Staten niet beïnvloeden. In gevallen waarin de contractuele betrekkingen tussen dezelfde partijen meerdere activiteiten betreffen, moeten deze activiteiten, om van diezelfde overeenkomst deel uit te maken, rechtstreeks verbonden zijn met en een integrerend bestanddeel uitmaken van diezelfde algemene zakelijke regeling (9). Zoniet, dan vormt iedere activiteit een afzonderlijke overeenkomst.

15. Evenmin doet het ter zake of de deelneming van een bepaalde onderneming aan de overeenkomst, merkbare invloed heeft op de handel tussen EER-Staten (10). Een onderneming kan zich niet onttrekken aan de toepassing van het EER-recht door het enkele feit dat haar eigen bijdrage aan de overeenkomst, die op zich de handel tussen EER-Staten kan beïnvloeden, onbeduidend is.

16. Om te bepalen of het EER-recht van toepassing is, hoeft er geen verband te zijn tussen de beweerde mededingingsbeperking en het vermogen van de overeenkomst om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden. Niet-restrictieve overeenkomsten kunnen de handel tussen EER-Staten eveneens beïnvloeden. Zo kunnen bijvoorbeeld op louter kwalitatieve selectiecriteria gebaseerde selectieve distributieovereenkomsten, welke door de aard van de producten gerechtvaardigd zijn en die de mededinging niet beperken in de zin van artikel 53, lid 1, niettemin de handel tussen EER-Staten beïnvloeden. Toch kunnen de vermeende beperkingen van een overeenkomst een duidelijke aanwijzing vormen voor het vermogen van de overeenkomst om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden. Bijvoorbeeld kan een distributieovereenkomst waarbij export wordt verboden, naar haar aard zelf de handel tussen EER-Staten beïnvloeden, zij het niet noodzakelijk merkbaar (11).

17. In het geval van artikel 54 dient het misbruik de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden. Dit betekent evenwel niet dat elk onderdeel van de betrokken gedraging afzonderlijk moet worden beoordeeld. Gedragingen die deel uitmaken van een algemene strategie die door de ondernemingen met een machtspositie wordt gevolgd, moeten op hun totale impact worden beoordeeld. Wanneer een onderneming met een machtspositie diverse gedragingen heeft waarmee hetzelfde doel wordt beoogd — bijvoorbeeld gedragingen die zijn gericht op het uitschakelen van of het afschermen van de markt tegen concurrenten — is het voldoende voor de toepasselijkheid van artikel 54 op al deze gedragingen die van deze algemene strategie deel uitmaken, wanneer minstens één van deze gedragingen de handel tussen EER-Staten kan beïnvloeden (12).

18. Uit de bewoordingen van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst en uit de rechtspraak van de rechtscolleges van de Gemeenschap volgt dat bij de toepassing van het criterium „beïnvloeding van de handel” met name de volgende drie elementen dienen te worden onderzocht: a) het begrip „handel tussen overeenkomstsluitende partijen”, b) het begrip „kunnen beïnvloeden”, en c) het begrip „merkbare beïnvloeding”.

2.2. Het begrip „handel tussen overeenkomstsluitende partijen”

19. Het begrip „handel” is niet tot het traditionele grensoverschrijdende verkeer van goederen en diensten beperkt (13). Het is een ruimer begrip, dat alle grensoverschrijdende economische activiteiten, met inbegrip van vestiging, omvat (14). Deze uitlegging is in overeenstemming met de fundamentele doelstelling van de EER-Overeenkomst om het vrij verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal te bevorderen.

20. Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip „handel” ook gevallen waarbij overeenkomsten of gedragingen de concurrentiestructuur van de markt beïnvloeden. Overeenkomsten en gedragingen welke de concurrentiestructuur binnen de EER beïnvloeden doordat zij een binnen de EER actieve concurrent uitschakelen of dreigen uit te schakelen, kunnen aan de EER-mededingingsregels zijn onderworpen (15). Wanneer een onderneming wordt uitgeschakeld of dreigt te worden uitgeschakeld, wordt de concurrentiestructuur binnen de EER beïnvloed, en hetzelfde geldt voor de economische activiteiten welke die onderneming uitoefent.

21. Het vereiste dat er van beïnvloeding van de handel „tussen de overeenkomstsluitende partijen” sprake dient te zijn, impliceert dat er een impact moet zijn op grensoverschrijdende economische activiteiten tussen minstens twee EER-Staten. Het is niet vereist dat de overeenkomst of gedraging de handel tussen het geheel van een EER-Staat en het geheel van een andere EER-Staat beïnvloedt. De artikelen 53 en 54 kunnen ook van toepassing zijn in gevallen waarbij een deel van een EER-Staat wordt getroffen, mits het effect op de handel merkbaar is (16).

22. De toepassing van het criterium „beïnvloeding van de handel” is onafhankelijk van de afbakening van de relevante geografische markt. Handel tussen EER-Staten kan ook worden beïnvloed in de gevallen waarin de relevante markt nationaal of subnationaal is (17).

2.3. Het begrip „kunnen beïnvloeden”

23. Doel van het begrip „kunnen beïnvloeden” is te bepalen wat de aard van de vereiste impact op de handel tussen EER-Staten is. Volgens de standaardtest die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft ontwikkeld, impliceert het begrip „kunnen beïnvloeden” dat het mogelijk moet zijn op basis van een geheel van juridische en feitelijke elementen met een voldoende mate van waarschijnlijkheid te voorzien dat de overeenkomst of gedraging, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, de handelsstromen tussen EER-Staten kan beïnvloeden (18) (19). Zoals in punt 19 is aangegeven, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen daarnaast een test ontwikkeld waarbij gekeken wordt of de overeenkomst of gedraging de concurrentiestructuur beïnvloedt. In gevallen waar de overeenkomst of gedraging de concurrentiestructuur binnen de EER kan beïnvloeden, is het EER-recht van toepassing.

24. De „handelsstromen”-test die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft ontwikkeld, omvat de volgende belangrijke elementen, die in de volgende onderdelen worden behandeld: a) „een voldoende mate van waarschijnlijkheid op basis van een geheel van juridische en feitelijke elementen”, b) beïnvloeding van de „handelsstromen tussen EER-Staten”, en c) „al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel” de handelsstromen tussen EER-Staten beïnvloeden.

2.3.1. Een voldoende mate van waarschijnlijkheid op basis van een geheel van juridische en feitelijke elementen

25. De beoordeling van het effect op de handel vindt op basis van objectieve factoren plaats. De subjectieve intentie van de betrokken ondernemingen is niet vereist. Indien evenwel bewijzen voorhanden zijn dat de betrokken ondernemingen voornemens waren de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden, bijvoorbeeld omdat zij probeerden export of import naar andere EER-Staten te belemmeren, is dit een relevante factor die in aanmerking moet worden genomen.

26. De woorden „kunnen beïnvloeden” en de verwijzing van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar „een voldoende mate van waarschijnlijkheid” impliceert dat voor de toepasselijkheid van het EER-recht niet het bewijs hoeft te worden geleverd dat de overeenkomst of gedraging de handel tussen de EER-Staten daadwerkelijk beïnvloedt of heeft beïnvloed. Het is voldoende dat de overeenkomst of gedraging een dergelijk effect kan hebben (20).

27. Er is geen verplichting of noodzaak om het daadwerkelijke volume van de door de overeenkomst of gedraging beïnvloede handel tussen EER-Staten te berekenen. Bijvoorbeeld, in het geval van overeenkomsten waarbij export naar andere EER-Staten wordt verboden, hoeft niet te worden bepaald wat, zonder de overeenkomst, de omvang van de parallelhandel tussen de EER-Staten was geweest. Deze uitlegging is coherent met het feit dat het criterium „beïnvloeding van de handel” een bevoegdheidscriterium is. De toepasselijkheid van het EER-recht geldt ook voor categorieën overeenkomsten en gedragingen die grensoverschrijdende effecten kunnen hebben, ongeacht of een bepaalde overeenkomst of gedraging een dergelijk effect daadwerkelijk heeft.

28. De beoordeling op grond van het criterium „beïnvloeding van de handel” is afhankelijk van een aantal factoren, die elk afzonderlijk niet per se beslissend behoeven te zijn (21). De relevante factoren omvatten onder meer de aard van de overeenkomst en gedraging, de aard van de producten waarop de overeenkomst of gedraging betrekking heeft, en de positie en het belang van de betrokken ondernemingen (22).

29. De aard van de overeenkomst en de gedraging geeft een aanwijzing uit kwalitatief oogpunt van het vermogen van de overeenkomst of gedraging om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden. Sommige overeenkomsten en gedragingen kunnen naar hun aard de handel tussen de EER-Staten beïnvloeden, terwijl voor andere op dit punt een gedetailleerder onderzoek is vereist. Grensoverschrijdende kartels zijn een voorbeeld van de eerste categorie, terwijl gemeenschappelijke ondernemingen die tot het grondgebied van één enkele EER-Staat beperkt blijven, een voorbeeld zijn van de tweede categorie. Dit aspect wordt nader onderzocht in deel 3, waar op de verschillende categorieën overeenkomsten en gedragingen wordt ingegaan.

30. De aard van de producten waarop de overeenkomsten of gedragingen betrekking hebben, geeft ook een aanwijzing voor de vraag of de handel tussen EER-Staten kan worden beïnvloed. Wanneer de producten naar hun aard gemakkelijk het voorwerp van grensoverschrijdende handel uitmaken of belangrijk zijn voor ondernemingen die in andere EER-Staten de markt willen betreden of er hun activiteiten uitbreiden, valt de toepasselijkheid van het EER-recht gemakkelijker vast te stellen dan in gevallen waarin er door de aard van producten een beperkte vraag is naar door aanbieders uit andere EER-Staten aangeboden producten of waar de producten van beperkt belang zijn uit het oogpunt van grensoverschrijdende vestiging of voor de uitbreiding van de economische activiteit die vanuit dergelijke plaats van vestiging wordt uitgevoerd (23). Vestiging omvat het opzetten door ondernemingen uit één EER-Staat van agentschappen, bijkantoren of dochterondernemingen in een andere EER-Staat.

31. De marktpositie van de betrokken ondernemingen en hun omzetvolumes geven uit kwantitatief oogpunt aanwijzingen voor het vermogen van de betrokken overeenkomst of gedraging de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden. Dit aspect dat een integrerend deel uitmaakt van de beoordeling van de merkbare beïnvloeding, komt aan bod in deel 2.4.

32. Naast de reeds genoemde factoren moet ook rekening worden gehouden met de juridische en feitelijke context waarbinnen de overeenkomst of gedraging uitwerking heeft. De relevante economische en juridische context biedt inzicht in het potentieel voor een effect op de handel tussen EER-Staten. Wanneer er voor grensoverschrijdende handel tussen EER-Staten absolute drempels zijn, die buiten de overeenkomst of gedraging staan, kan de handel alleen worden beïnvloed wanneer die drempels in een voorzienbare toekomst naar verwachting zullen verdwijnen. In gevallen waar de drempels niet absoluut zijn, maar grensoverschrijdende activiteiten enkel moeilijker maken, is het van het grootste belang ervoor te zorgen dat overeenkomsten en gedragingen dergelijke activiteiten niet nog meer belemmeren. Overeenkomsten en gedragingen die dat doen, kunnen de handel tussen EER-Staten beïnvloeden.

2.3.2. Beïnvloeding van de „handelsstromen” tussen EER-Staten

33. Om de artikelen 53 en 54 te kunnen toepassen moet er sprake zijn van beïnvloeding van de „handelsstromen” tussen EER-Staten.

34. De term „handelsstromen” is neutraal. Het is geen voorwaarde dat handel wordt beperkt of verminderd (24). De handelsstromen kunnen ook worden beïnvloed wanneer een overeenkomst of gedraging zorgt voor een toename in de handel. De toepasselijkheid van het EER-recht staat immers vast wanneer de handel tussen EER-Staten zich met de overeenkomst of gedraging waarschijnlijk anders had ontwikkeld dan de ontwikkeling die zonder de overeenkomst of gedraging te verwachten viel (25).

35. Deze uitlegging reflecteert het feit dat het criterium „beïnvloeding van de handel” een bevoegdheidscriterium is, dat ertoe strekt de overeenkomsten en gedragingen welke grensoverschrijdende effecten kunnen sorteren, te onderscheiden van overeenkomsten en gedragingen waarvoor dat niet het geval is, zodat zij aan de EER-mededingingsregels kunnen worden getoetst.

2.3.3. „Al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, de handelsstromen beïnvloeden”

36. De invloed van overeenkomsten en gedragingen op handelsstromen tussen EER-Staten kan „al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel” zijn.

37. Rechtstreekse effecten op de handel tussen EER-Staten doen zich normaalgesproken voor in verband met de producten waarop een overeenkomst of gedraging betrekking heeft. Wanneer bijvoorbeeld producenten van een bepaald product in de verschillende EER-Staten overeenkomen markten te verdelen, worden rechtstreekse effecten gegenereerd op de handel tussen EER-Staten voor de markt van de betrokken producten. Een ander voorbeeld van rechtstreekse effecten die worden gegenereerd, is de situatie waarin een aanbieder distributeurskortingen beperkt tot producten die worden verkocht binnen de EER-Staten waarin de distributeurs zijn gevestigd. Dergelijke gedragingen verhogen de relatieve prijzen van voor de export bestemde producten, hetgeen exportverkopen minder aantrekkelijk en minder concurrerend maakt.

38. Indirecte effecten doen zich vaak voor in verband met producten die verwant zijn met producten waarop de overeenkomst of gedraging betrekking heeft. Indirecte effecten kunnen bijvoorbeeld spelen wanneer een overeenkomst of gedraging impact heeft op grensoverschrijdende economische activiteiten van ondernemingen die gebruikmaken of anderszins een beroep doen op de producten waarop de overeenkomst of gedraging betrekking heeft (26). Dergelijke effecten kunnen bijvoorbeeld spelen wanneer de overeenkomst of gedraging verband houdt met een intermediair product dat niet wordt verhandeld, maar wordt gebruikt bij het aanbieden van een eindproduct dat wel wordt verhandeld. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft geoordeeld dat, op grond van het overeenkomstige artikel 81 van het EG-Verdrag, handel tussen EG-lidstaten kon worden beïnvloed in het geval van een overeenkomst waarbij de prijzen werden afgesproken voor gedestilleerd dat bij de productie van cognac wordt gebruikt (27). De ruwe grondstof wordt weliswaar niet zelf geëxporteerd, maar het eindproduct — cognac — wordt wel geëxporteerd. In dergelijke gevallen is het EER-mededingingsrecht dus van toepassing wanneer handel in het eindproduct kan worden beïnvloed.

39. Indirecte invloed op de handel tussen EER-Staten kan ook plaatsvinden voor de producten waarop de overeenkomst of gedraging betrekking heeft. Zo werken overeenkomsten waarbij een fabrikant de garanties voor door distributeurs verkochte producten tot hun EER-Staat van vestiging beperkt, ontmoedigend voor gebruikers uit andere EER-Staten die de betrokken producten willen aanschaffen, omdat zij op de garantie geen beroep zouden kunnen doen (28). Uitvoer door officiële distributeurs en parallelhandelaren wordt bemoeilijkt omdat, in de ogen van de gebruikers, de producten zonder de garantie van de fabrikant minder aantrekkelijk worden (29).

40. Van daadwerkelijke beïnvloeding van de handel tussen EER-Staten is sprake zodra de overeenkomst of gedraging ten uitvoer wordt gelegd. Van een overeenkomst tussen een aanbieder en een distributeur binnen dezelfde EER-Staat waarbij bijvoorbeeld export naar andere EER-Staten wordt verboden, kan worden verwacht dat zij de handel tussen EER-Staten daadwerkelijk beïnvloedt. Zonder de overeenkomst had het de distributeur vrij gestaan in de exportverkoop actief te worden. Er zij evenwel aan herinnerd dat het niet noodzakelijk is dat daadwerkelijke beïnvloeding wordt aangetoond. Het is voldoende dat de overeenkomst of gedraging dergelijke effecten kan hebben.

41. Potentiële effecten zijn die welke zich in de toekomst met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kunnen voordoen. Met andere woorden, voorzienbare marktontwikkelingen moeten mee in aanmerking worden genomen (30). Zelfs wanneer de handel niet kan worden beïnvloed op het tijdstip dat de overeenkomst wordt gesloten of de gedraging ten uitvoer gelegd, blijven de artikelen 53 en 54 toch van toepassing wanneer de factoren welke tot die conclusie leidden, in de voorzienbare toekomst waarschijnlijk zullen veranderen. Op dit punt is het relevant rekening te houden met de impact van de in de EER-Overeenkomst opgenomen of door de betrokken EER-Staat genomen liberaliseringsmaatregelen en andere voorzienbare maatregelen die op het uitschakelen van juridische handelsbelemmeringen zijn gericht.

42. Bovendien kan, zelfs wanneer op een bepaald tijdstip de marktvoorwaarden voor grensoverschrijdende handel ongunstig zijn — bijvoorbeeld omdat de prijzen in de EER-Staten in kwestie vergelijkbaar zijn -, de handel nog steeds worden beïnvloed wanneer de situatie ingevolge veranderende marktomstandigheden wijzigt (31). Wat van belang is, is het vermogen van de overeenkomst of gedraging om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden, en niet of zij dat op een bepaald tijdstip ook daadwerkelijk doen.

43. Het betrekken van indirecte of potentiële effecten in de analyse van de gevolgen voor de handel tussen EER-Staten, betekent niet dat de analyse op vage of hypothetische effecten kan worden gebaseerd. De waarschijnlijkheid waarmee een bepaalde overeenkomst indirecte of potentiële effecten oplevert, moet worden toegelicht door de autoriteit of partij die beweert dat de handel tussen EER-Staten merkbaar kan worden beïnvloed. Hypothetische of speculatieve effecten zijn onvoldoende om aan te tonen dat het EER-recht van toepassing is. Zo doet bijvoorbeeld een overeenkomst ter verhoging van de prijs van een product waarvoor in het buitenland geen markt bestaat, het beschikbare inkomen van consumenten dalen. Aangezien consumenten minder geld kunnen uitgeven, kunnen zij minder, uit andere EER-Staten geïmporteerde producten aanschaffen. Het verband tussen dergelijke inkomenseffecten en de handel tussen EER-Staten is over het algemeen echter op zich te vaag om aan te tonen dat het EER-recht van toepassing is.

2.4. Het begrip „merkbare beïnvloeding”

2.4.1. Algemeen beginsel

44. Het criterium „beïnvloeding van de handel” omvat ook een kwantitatief element, waardoor de toepasselijkheid van het EER-recht wordt beperkt tot overeenkomsten en gedragingen die effecten van een zekere omvang kunnen hebben. Overeenkomsten en gedragingen vallen buiten het toepassingsbereik van de artikelen 53 en 54 wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloeden wegens de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor de betrokken producten (32). In hoeverre van merkbare beïnvloeding sprake is, kan met name aan de hand van de positie en het gewicht van de betrokken ondernemingen op de markt voor de betrokken producten worden bepaald (33).

45. De beoordeling van de omvang van de merkbare beïnvloeding is afhankelijk van de omstandigheden van elke individuele zaak, met name de aard van de overeenkomst en de gedraging, de aard van de producten waarop zij betrekking hebben en de marktpositie van de betrokken ondernemingen. Wanneer de overeenkomst of gedraging naar haar aard de handel tussen EER-Staten kan beïnvloeden, ligt de drempel om tot merkbare beïnvloeding te besluiten lager dan het geval is bij overeenkomsten en gedragingen die naar hun aard de handel tussen EER-Staten niet kunnen beïnvloeden. Naarmate de marktpositie van de betrokken ondernemingen sterker is, valt ook eerder te verwachten dat een overeenkomst of gedraging die de handel tussen EER-Staten kan beïnvloeden, ook wordt beschouwd als in staat zijnde de handel merkbaar te beïnvloeden (34).

46. In een aantal zaken in verband met import en export heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geoordeeld dat van merkbare beïnvloeding geen sprake was wanneer de omzet van de betrokken ondernemingen zo'n 5 % van de markt vertegenwoordigde (35). Marktaandeel alleen is echter niet altijd beschouwd als de beslissende factor. Met name moet ook met de omzet van de ondernemingen voor de betrokken producten rekening worden gehouden (36).

47. De omvang van de merkbare beïnvloeding kan dus in zowel absolute cijfers (omzet) als relatieve cijfers worden gemeten door de positie van de betrokken onderneming(en) te vergelijken met die van andere spelers op de markt (marktaandeel). Het bijzondere belang dat aan de positie en het belang van de betrokken ondernemingen wordt gehecht, strookt met het begrip „kunnen beïnvloeden”, hetgeen impliceert dat de beoordeling is gebaseerd op het vermogen van de overeenkomst of gedraging om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden, in plaats van op de impact voor de daadwerkelijke stromen van goederen en diensten over de grenzen. De marktpositie van de betrokken ondernemingen en hun omzet voor de betrokken producten geven aanwijzingen voor het vermogen van een overeenkomst of gedraging om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden. Deze beide elementen zijn terug te vinden in de vermoedens die in de punten 52 en 53 worden uiteengezet.

48. De toepassing van het criterium „merkbare beïnvloeding” vereist niet noodzakelijk dat relevante markten worden afgebakend en marktaandelen worden berekend (37). De omzet van een onderneming in absolute cijfers kan voldoende zijn om de bevinding te onderbouwen dat van merkbare beïnvloeding van de handel sprake is. Dit is met name het geval bij overeenkomsten en gedragingen die naar hun aard de handel tussen EER-Staten kunnen beïnvloeden, bijvoorbeeld omdat zij betrekking hebben op import of export of omdat zij diverse EER-Staten bestrijken. Het feit dat in dergelijke omstandigheden de omzet voor de producten die onder de overeenkomst vallen, voldoende kan zijn om te concluderen dat van merkbare beïnvloeding van de handel tussen EER-Staten sprake is, is in het in punt 53 uiteengezette positieve vermoeden terug te vinden.

49. Overeenkomsten en gedragingen moeten steeds worden onderzocht in de economische en juridische context waarbinnen zij zich afspelen. In het geval van verticale overeenkomsten kan het noodzakelijk zijn te kijken naar eventuele cumulatieve effecten van parallelle netwerken van vergelijkbare overeenkomsten (38). Zelfs indien één enkele overeenkomst of een netwerk van overeenkomsten de handel tussen EER-Staten niet merkbaar kan beïnvloeden, kan het effect van parallelle netwerken van overeenkomsten, als geheel genomen, wel daartoe in staat zijn. Wil dat echter het geval zijn, dan moet de individuele overeenkomst of reeks van overeenkomsten in aanzienlijke mate tot het cumulatieve effect op de handel bijdragen (39).

2.4.2. Kwantificering van de omvang van de merkbare beïnvloeding

50. Het is niet mogelijk voor alle categorieën overeenkomsten algemene kwantitatieve regels vast te stellen waaruit valt af te leiden wanneer de handel tussen EER-Staten merkbaar kan worden beïnvloed. Daarentegen is het mogelijk aan te geven wanneer de handel normaalgesproken niet kan worden beïnvloed. Allereerst heeft de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA in haar bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst (de minimis) (40) verklaard dat overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen (hierna „KMO's” genoemd) in de zin van Besluit nr. 112/96 COL van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA van 11 september 1996 (41) normaalgesproken de handel tussen EER-Staten niet kunnen beïnvloeden. De reden voor deze aanname is het feit dat de activiteiten van KMO's normaalgesproken lokaal of hoogstens regionaal van karakter zijn. Toch kunnen KMO's onder de toepassing van het EER-recht vallen, met name wanneer zij in grensoverschrijdende economische activiteiten betrokken zijn. Ten tweede vindt de Autoriteit het passend algemene beginselen vast te stellen waaruit blijkt wanneer handel doorgaans niet kan worden beïnvloed — een norm dus waarin wordt omschreven wanneer van merkbare beïnvloeding van de handel tussen EER-Staten geen sprake is (de „merkbaar effect”-regel). Bij de toepassing van artikel 53 zal de Autoriteit deze norm als een weerlegbaar negatief vermoeden beschouwen dat geldt voor alle overeenkomsten in de zin van artikel 53, lid 1, ongeacht de aard van de in de overeenkomst vervatte beperkingen, met inbegrip van beperkingen die in de in Bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde groepsvrijstellingsverordeningen van de Commissie als hardcore beperkingen zijn aangemerkt. In gevallen waarin dit vermoeden geldt, zal de Autoriteit geen procedure inleiden, noch op verzoek noch ambtshalve. Wanneer ondernemingen te goeder trouw aannemen dat een overeenkomst door dit negatief vermoeden is gedekt, zal de Autoriteit geen geldboeten opleggen.

51. Onverlet het bepaalde in punt 53, impliceert deze negatieve definitie van „merkbare beïnvloeding” niet dat overeenkomsten die niet voldoen aan de hierna uiteengezette criteria, automatisch de handel tussen EER-Staten merkbaar kunnen beïnvloeden. Een onderzoek van geval tot geval blijft noodzakelijk.

52. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is van oordeel dat in beginsel overeenkomsten de handel tussen EER-Staten niet merkbaar kunnen beïnvloeden wanneer aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: a) het totale marktaandeel van de partijen op relevante markten binnen de EER waarop de overeenkomst van invloed is, bedraagt niet meer dan 5 %, en b) in het geval van horizontale overeenkomsten: de totale EER-jaaromzet van de betrokken ondernemingen (42) bedraagt voor de onder de overeenkomst vallende producten niet meer dan 40 miljoen EUR. In het geval van overeenkomsten inzake de gemeenschappelijke aankoop van producten zal de relevante omzet, de gemeenschappelijke aankopen van partijen van de producten die onder de overeenkomst vallen, zijn; in het geval van verticale overeenkomsten: de totale EER-jaaromzet van de aanbieder bedraagt voor de onder de overeenkomst vallende producten niet meer dan 40 miljoen EUR. In het geval van licentieovereenkomsten, is de relevante omzet de som van de omzet van de licentienemers voor de producten waarin de in licentie gegeven technologie is opgenomen, en de eigen omzet van de licentiegever voor die producten. In het geval van overeenkomsten tussen één koper en meerdere leveranciers, is de relevante omzet die van de gecombineerde aankopen van de koper van de onder de overeenkomst vallende producten. De Autoriteit zal hetzelfde vermoeden toepassen wanneer gedurende twee opeenvolgende kalenderjaren voornoemde omzetdrempel met niet meer dan 10 % wordt overschreden en wanneer de bovenstaande marktdrempel met niet meer dan 2 procentpunt wordt overschreden. In gevallen waarin de overeenkomst een opkomende, nog niet bestaande markt betreft en waar de partijen bijgevolg geen relevante omzet genereren noch enig relevant marktaandeel opbouwen, zal de Autoriteit dit vermoeden niet toepassen. In dergelijke gevallen is het mogelijk dat de merkbare beïnvloeding wordt onderzocht op basis van de positie van de partijen op aanverwante productmarkten of van hun sterkte in technologieën die met de overeenkomst verband houden.

53. Voorts zal de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA ook oordelen dat, wanneer een overeenkomst op zich al de handel tussen EER-Staten kan beïnvloeden (bijvoorbeeld omdat het import en export of diverse EER-Staten betreft), er sprake is van een weerlegbaar positief vermoeden dat bij dergelijke effecten van merkbare beïnvloeding van de handel sprake is wanneer de omzet van de partijen voor de onder overeenkomst vallende producten, berekend als aangegeven in de punten 52 en 54, meer dan 40 miljoen EUR bedraagt. In het geval van overeenkomsten die naar hun aard de handel tussen EER-Staten kunnen beïnvloeden, mag vaak ook worden aangenomen dat dergelijke effecten merkbaar zijn wanneer het marktaandeel van de partijen de in het vorige punt beschreven 5 %-drempel overschrijdt. Dit vermoeden geldt echter niet wanneer de overeenkomst slechts een deel van een EER-Staat bestrijkt (zie punt 90).

54. Met betrekking tot de drempel van 40 miljoen EUR (cf. punt 52) wordt de omzet berekend op basis van de totale EER-omzet, exclusief belastingen, gedurende het voorafgaande boekjaar van de betrokken ondernemingen voor de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft (de contractgoederen). Verkopen tussen entiteiten die deel uitmaken van dezelfde onderneming, worden uitgesloten (43).

55. Om de marktaandeeldrempel toe te passen, moet de relevante markt worden afgebakend (44). Deze omvat de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. De marktaandelen dienen te worden berekend op basis van cijfers betreffende de waarde van de omzet of, indien toepasselijk, de waarde van de aankopen. Wanneer geen waardecijfers beschikbaar zijn, kan van ramingen die op andere betrouwbare marktinformatie, waaronder volumecijfers, zijn gebaseerd, worden gebruik gemaakt.

56. In het geval van netwerken van overeenkomsten tussen dezelfde aanbieder en verschillende distributeurs, worden de verkopen via het volledige netwerk in aanmerking genomen.

57. Contracten die van dezelfde algemene zakelijke regeling deel uitmaken, vormen één enkele overeenkomst met het oog op de toepassing van de „merkbaar effect”-regel (45). Ondernemingen kunnen zich niet beneden deze drempels brengen door een overeenkomst die uit economisch oogpunt één geheel vormt, op te splitsen.

3. TOEPASSING VAN BOVENSTAANDE BEGINSELEN OP GEBRUIKELIJKE SOORTEN OVEREENKOMSTEN EN MISBRUIKEN

58. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA zal het in het vorige deel beschreven negatieve vermoeden toepassen op alle overeenkomsten, met inbegrip van overeenkomsten die naar hun aard de handel tussen EER-Staten kunnen beïnvloeden, alsmede op overeenkomsten die de handel tussen ondernemingen in derde landen betreffen (cf. deel 3.3).

59. Buiten het toepassingsbereik van het negatieve vermoeden zal de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA rekening houden met kwalitatieve elementen die verband houden met de aard van de overeenkomst of gedragingen en de producten waarop deze betrekking hebben (zie punten 29 en 30). Het belang van de aard van de overeenkomst wordt ook gereflecteerd in het in punt 53 beschreven positieve vermoeden in het geval van overeenkomsten die naar hun aard de handel tussen EER-Staten kunnen beïnvloeden. Met het oog op additionele aanwijzingen in verband met de toepassing van het begrip „beïnvloeding van de handel” is het daarom dienstig om de verschillende soorten meest gebruikelijke overeenkomsten en gedragingen nader te bezien.

60. In de volgende delen wordt primair een onderscheid gemaakt tussen overeenkomsten en gedragingen die meerdere EER-Staten bestrijken, en overeenkomsten en gedragingen die tot één EER-Staat of tot een deel van één EER-Staat zijn beperkt. Deze twee hoofdcategorieën worden opgesplitst in verdere subcategorieën op basis van de aard van de betrokken overeenkomst of gedraging. Ook overeenkomsten en gedragingen die derde landen bestrijken, komen aan bod.

3.1. Overeenkomsten en misbruiken die meerdere EER-Staten bestrijken of in meerdere EER-Staten ten uitvoer worden gelegd

61. Overeenkomsten en gedragingen die meerdere EER-Staten bestrijken of in meerdere EER-Staten ten uitvoer worden gelegd, kunnen naar hun aard in nagenoeg alle gevallen de handel tussen EER-Staten beïnvloeden. Wanneer de relevante omzet de in punt 53 beschreven drempel overschrijdt, zal het in de meeste gevallen dan ook niet nodig zijn een gedetailleerd onderzoek uit te voeren naar de vraag of de handel tussen EER-Staten kan worden beïnvloed. Om echter ook voor deze gevallen houvast te bieden en de in deel 2 ontwikkelde beginselen te illustreren, is het nuttig uiteen te zetten wat de factoren zijn die doorgaans worden gebruikt als basis om te besluiten dat een zaak onder de toepassing van het EER-recht valt.

3.1.1. Overeenkomsten betreffende import en export

62. Overeenkomsten tussen ondernemingen in twee of meer EER-Staten die op import en export betrekking hebben, kunnen naar hun aard de handel tussen EER-Staten beïnvloeden. Dergelijke overeenkomsten hebben, ongeacht of ze de mededinging beperken of niet, een impact op de handelsstromen tussen EER-Staten. In de zaak-Kerpen&Kerpen bijvoorbeeld, waar het ging om een overeenkomt tussen een Franse producent en een Duitse distributeur die meer dan 10 % van de export van Frankrijk naar Duitsland (ten belope van in totaal 350 000 ton per jaar) betrof, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verklaard dat niet kon worden gesteld dat een dergelijke overeenkomst de handel tussen EG-lidstaten niet (merkbaar) kon beïnvloeden (46).

63. Deze categorie omvat ook overeenkomsten die aan import en export beperkingen opleggen, met inbegrip van beperkingen op actieve en passieve verkoop en op wederverkoop door afnemers aan afnemers in andere EER-Staten (47). In deze gevallen is er een inherent verband tussen de beweerde mededingingsbeperking en de invloed ervan op de handel, aangezien de beperking precies ten doel heeft goederen- en dienstenstromen tussen EER-Staten te verhinderen, hetgeen anders onmogelijk was geweest. Het doet niet ter zake of de partijen bij de overeenkomst in dezelfde EER-Staat of in verschillende EER-Staten zijn gevestigd.

3.1.2. Meerdere EER-Staten bestrijkende kartels

64. Kartelovereenkomsten zoals die waarbij sprake is van prijsafspraken en verdeling van de markten en die diverse EER-Staten bestrijken, kunnen naar hun aard de handel tussen EER-Staten beïnvloeden. Grensoverschrijdende kartels harmoniseren de mededingingsvoorwaarden en hebben een invloed op de vervlechting van de handel door het bestendigen van traditionele handelsstromen (48). Wanneer ondernemingen overeenkomen geografische gebieden onder elkaar te verdelen, kunnen verkopen van andere gebieden naar de toegewezen gebieden worden uitgeschakeld of beperkt. Wanneer ondernemingen overeenkomen prijzen vast te stellen, schakelen zij de mededinging uit en eventuele daaruit resulterende prijsverschillen die zowel concurrenten als afnemers ertoe kunnen aanzetten in grensoverschrijdende handel actief te worden. Wanneer ondernemingen overeenkomsten over verkoopquota bereiken, worden de traditionele handelsstromen bestendigd. De betrokken ondernemingen zien ervan af hun productie uit te breiden en zodoende potentiële afnemers in andere EER-Staten te bedienen.

65. De beïnvloeding van de handel die van grensoverschrijdende kartels uitgaat, is doorgaans ook naar haar aard een merkbare beïnvloeding als gevolg van de marktpositie van de partijen bij het kartel. Kartels worden normaalgesproken enkel gevormd wanneer de betrokken ondernemingen samen een ruim deel van de markt in handen hebben, omdat dit hen in staat stelt prijzen te verhogen of de productie te beperken.

3.1.3. Meerdere EER-Staten bestrijkende horizontale samenwerkingsovereenkomsten

66. Dit deel handelt over diverse soorten horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen bijvoorbeeld de vorm aannemen van overeenkomsten waarbij twee of meer ondernemingen samenwerken bij het uitvoeren van een bepaalde economische activiteit, zoals productie en distributie (49). Vaak worden dergelijke overeenkomsten ook „gemeenschappelijke ondernemingen” genoemd. Gemeenschappelijke ondernemingen die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen, vallen onder de concentratieverordening (50). Op EER-niveau vallen dergelijke volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen niet onder de toepassing van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst behalve in zaken waar artikel 2, lid 4, van de concentratieverordening van toepassing is (51). Dit onderdeel handelt dus niet over de volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen. In het geval van „niet-volwaardige” gemeenschappelijke ondernemingen is de gemeenschappelijke entiteit niet als autonome aanbieder (of afnemer) op een markt actief. Zij bedient enkel haar moedermaatschappijen, die zelf op de markt actief zijn (52).

67. Gemeenschappelijke ondernemingen die in twee of meerdere EER-Staten actief zijn of die output produceren welke door de moedermaatschappijen in twee of meer EER-Staten wordt afgezet, beïnvloeden de commerciële activiteiten van de partijen in die gebieden van de EER. Daarom kunnen dergelijke overeenkomsten normaalgesproken naar hun aard de handel tussen EER-Staten beïnvloeden — in vergelijking met de situatie zonder de overeenkomst (53). Handelsstromen worden beïnvloed wanneer ondernemingen hun activiteiten verplaatsen naar de gemeenschappelijke onderneming of deze gebruiken om binnen de EER een nieuwe voorzieningsbron te vestigen.

68. De handel kan ook worden beïnvloed wanneer een gemeenschappelijke onderneming input produceert voor haar moedermaatschappijen die vervolgens door deze moedermaatschappijen in een product wordt verwerkt of geïntegreerd. Dit kan waarschijnlijk het geval zijn wanneer de betrokken input voordien bij aanbieders in andere EER-Staten werd betrokken, wanneer de moedermaatschappijen voordien de input in andere EER-Staten produceerden of wanneer het eindproduct in meer dan één EER-Staat wordt verhandeld.

69. Bij de beoordeling van de omvang van de merkbare beïnvloeding is het van belang rekening te houden met de omzet van de moedermaatschappijen voor de met de overeenkomst verband houdende producten en niet enkel die van de gemeenschappelijke eenheid welke bij de overeenkomst werd opgericht, aangezien de gemeenschappelijke onderneming niet als autonome eenheid op enige markt actief is.

3.1.4. In meerdere EER-Staten ten uitvoer gelegde verticale overeenkomsten

70. Verticale overeenkomsten en netwerken van vergelijkbare verticale overeenkomsten die in meerdere EER-Staten ten uitvoer worden gelegd, kunnen doorgaans de handel tussen EER-Staten beïnvloeden wanneer zij er de oorzaak van zijn dat de handel op een bepaalde wijze wordt gekanaliseerd. Netwerken van selectieve distributieovereenkomsten die in twee of meer EER-Staten ten uitvoer worden gelegd, kanaliseren bijvoorbeeld de handel op een bepaalde wijze omdat zij de handel beperken tot leden van het netwerk, en zodoende de handelsstromen beïnvloeden ten opzichte van de situatie zonder de overeenkomst (54).

71. De handel tussen EER-Staten kan ook worden beïnvloed door verticale overeenkomsten die marktafschermende effecten hebben. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij overeenkomsten waarbij distributeurs in diverse EER-Staten overeenkomen enkel bij een bepaalde leverancier in te kopen of enkel diens producten te verkopen. Dergelijke overeenkomsten kunnen beperkend werken voor de handel tussen de EER-Staten waar de overeenkomsten ten uitvoer worden gelegd, of de handel vanuit EER-Staten die niet door de overeenkomsten worden bestreken. Marktafscherming kan ook uit individuele overeenkomsten of uit netwerken van overeenkomsten voortvloeien. Wanneer een overeenkomst of netwerken van overeenkomsten die meerdere EER-Staten bestrijken, marktafschermende effecten hebben, is het vermogen van de overeenkomst of overeenkomsten om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden naar hun aard normaalgesproken merkbaar.

72. Ook overeenkomsten tussen leveranciers en distributeurs die in verticale prijsbinding voorzien en twee of meer EER-Staten bestrijken, kunnen doorgaans naar hun aard de handel tussen EER-Staten beïnvloeden (55). Dergelijke overeenkomsten veranderen het prijspeil dat zonder de overeenkomsten waarschijnlijk had bestaan, en beïnvloeden bijgevolg de handelsstromen.

3.1.5. Meerdere EER-Staten bestrijkende misbruiken van machtsposities

73. In het geval van misbruik van een machtspositie is het nuttig een onderscheid te maken tussen misbruiken die drempels opwerpen voor het betreden van de markt of waarmee concurrenten worden uitgeschakeld (misbruik door uitsluiting), en misbruiken waarbij de onderneming met een machtspositie van haar economische macht profiteert om bijvoorbeeld excessieve of discriminerende prijzen te berekenen (misbruik door uitbuiting). Beide vormen van misbruik kunnen ten uitvoer worden gelegd via overeenkomsten, die eveneens onder de toepassing van artikel 53, lid 1, vallen, of via eenzijdig optreden dat, wat het EER-mededingingsrecht betreft, enkel onder artikel 54 valt.

74. In het geval van misbruiken door uitbuiting zoals discriminerende kortingen, geldt de impact de downstream handelspartners, die ofwel hun voordeel ermee doen of ervan te lijden hebben, doordat hun concurrentiepositie wordt gewijzigd en de handelsstromen tussen EER-Staten worden beïnvloed.

75. Wanneer een onderneming met een machtspositie zich begeeft aan uitsluitingsgedrag in meer dan één EER-Staat, kan dergelijk misbruik normaalgesproken naar zijn aard de handel tussen EER-Staten beïnvloeden. Dergelijk gedrag heeft ook een negatieve impact op de mededinging in een gebied dat zich buiten één enkele EER-Staat uitstrekt, omdat daardoor waarschijnlijk de handel wordt afgeleid van het verloop dat deze normaalgesproken had gevolgd wanneer de gedraging zich niet had voorgedaan. Handelsstromen kunnen bijvoorbeeld worden beïnvloed wanneer de onderneming met een machtspositie getrouwheidskortingen toekent. Afnemers die onder het op uitsluiting gerichte kortingsysteem vallen, zullen waarschijnlijk minder aankopen bij concurrenten van de onderneming met een machtspositie dan zij anders hadden gedaan. Ook rechtstreeks op het uitschakelen van een concurrent gericht uitsluitingsgedrag zoals roofprijzen kan de handel tussen EER-Staten beïnvloeden wegens de impact ervan op de concurrentiestructuur van de markt in de EER (56). Wanneer een onderneming met een machtspositie door haar optreden een concurrent die in meer dan één EER-Staat actief is, wil uitschakelen, kan de handel op meerdere wijzen worden beïnvloed. Ten eerste bestaat het risico dat de getroffen concurrent niet langer een voorzieningsbron binnen de EER is. Zelfs wanneer de onderneming die het doelwit is, niet wordt uitgeschakeld, kan haar toekomstige concurrentiegedrag waarschijnlijk worden beïnvloed, hetgeen ook een impact op de handel tussen EER-Staten kan hebben. Ten tweede kan het misbruik een impact hebben op andere concurrenten. Via misbruiken kan de onderneming met een machtspositie aan haar concurrenten te kennen geven dat zij bestraffend zal optreden tegen pogingen om daadwerkelijk te gaan concurreren. Ten derde kan het feit zelf van de uitschakeling van een concurrent voldoende zijn om de handel tussen EER-Staten te kunnen beïnvloeden. Dit kan het geval zijn wanneer de onderneming die dreigt te worden uitgeschakeld, hoofdzakelijk in export naar derde landen actief is (57). Zodra de daadwerkelijke mededingingsstructuur van de markt binnen de EER verder in het gedrang dreigt te komen, is het EER-recht van toepassing.

76. Wanneer een onderneming met een machtspositie zich in meer dan één EER-Staat aan misbruik door uitbuiting of door uitsluiting begeeft, zal ook het vermogen van het misbruik om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden, normaalgesproken naar zijn aard merkbaar zijn. Gezien de marktpositie van de betrokken onderneming met een machtspositie en het feit dat het misbruik in meerdere EER-Staten plaatsvindt, is de schaal van het misbruik en de te verwachten impact ervan op de handelsstromen doorgaans zo groot dat de handel tussen EER-Staten er merkbaar kan door worden beïnvloed. In het geval van misbruik door uitbuiting zoals prijsdiscriminatie, verandert het misbruik de concurrentiepositie van handelspartners in meerdere EER-Staten. In het geval van misbruik door uitsluiting, met inbegrip van misbruiken die ertoe strekken een concurrent uit te schakelen, wordt de economische activiteit die door concurrenten in meerdere EER-Staten wordt uitgeoefend, beïnvloed. Het enkele bestaan van een machtspositie in meerdere EER-Staten impliceert dat de mededinging in een aanzienlijk deel van de EER-markt al is aangetast (58). Wanneer een onderneming met een machtspositie door haar toevlucht te nemen tot misbruiken, de mededinging verder aantast — bijvoorbeeld door een concurrent uit te schakelen — is het vermogen van het misbruik om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden, normaalgesproken merkbaar.

3.2. Overeenkomsten en misbruiken die één EER-Staat of slechts een deel daarvan bestrijken

77. Wanneer overeenkomsten of misbruiken het grondgebied van één enkele EER-Staat bestrijken, kan het nodig zijn een gedetailleerder onderzoek uit te voeren naar het vermogen van de overeenkomsten of misbruiken om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden. Er zij aan herinnerd dat, wil er sprake zijn van beïnvloeding van de handel tussen EER-Staten, niet is vereist dat de handel wordt beperkt. Het is voldoende dat een merkbare verandering in de handelsstromen tussen EER-Staten kan worden veroorzaakt. Niettemin is het zo dat in vele gevallen waarbij slechts één EER-Staat is betrokken, de aard van de vermeende inbreuk en, met name, de neiging ervan de nationale markten af te schermen, een goede aanwijzing bieden van het vermogen van de overeenkomst of gedraging om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden. De hierna gegeven voorbeelden zijn niet exhaustief bedoeld. Zij dienen enkel als voorbeeld om aan te geven in welke gevallen overeenkomsten die tot het grondgebied van één EER-Staat zijn beperkt, kunnen worden aangemerkt als in staat zijnde de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden.

3.2.1. Een EER-Staat bestrijkende kartels

78. Horizontale kartels die het hele grondgebied van een EER-Staat bestrijken, kunnen normaalgesproken de handel tussen EER-Staten beïnvloeden. De rechtscolleges van de Gemeenschap hebben immers in een aantal zaken verklaard dat overeenkomsten die het gehele grondgebied van een EG-lidstaat bestrijken, naar hun aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg hebben, hetgeen de in het EG-Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist (59).

79. Het vermogen van dergelijke overeenkomsten om de EER-markt te compartimenteren, vloeit voort uit het feit dat de leden van een nationaal kartel zich doorgaans tegen de concurrentie uit andere EER-Staten moeten wapenen (60). Doen zij dit niet, en bestaat voor het product waarop de overeenkomst betrekking heeft, in het buitenland een markt (61), dan dreigt het kartel door de concurrentie van ondernemingen uit andere EER-Staten te worden ondermijnd. Normaalgesproken kunnen dergelijke overeenkomsten ook naar hun aard de handel tussen EER-Staten merkbaar beïnvloeden, gezien de omvang van de markten die moeten worden bestreken, willen dergelijke kartels doeltreffend zijn.

80. Aangezien het begrip „beïnvloeding van de handel” ook potentiële effecten insluit, is niet doorslaggevend of dergelijk optreden tegenover concurrenten uit andere EER-Staten op een bepaald tijdstip daadwerkelijk ook toepassing vindt. Wanneer de kartelprijs vergelijkbaar is met de prijs die in andere EER-Staten wordt gehanteerd, kan voor de leden van het kartel niet onmiddellijk de noodzaak bestaan op te treden tegen concurrenten uit andere EER-Staten. Wat van belang is, is de vraag of al dan niet te verwachten valt dat zij zulks zouden doen wanneer de marktvoorwaarden zouden veranderen. De waarschijnlijkheidsgraad daarvan hangt af van het al dan niet bestaan van natuurlijke drempels voor handel op de markt, met inbegrip van met name de vraag of er voor het betrokken product al dan niet een markt in het buitenland bestaat. In een zaak in verband met bepaalde retailbankdiensten (62) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bijvoorbeeld geoordeeld dat de handel niet merkbaar kan worden beïnvloed omdat het potentieel voor handel in de specifieke producten in kwestie zeer beperkt was en omdat zij geen factor van beslissend belang waren bij de keuze van ondernemingen uit andere EG-lidstaten om zich al dan niet in de betrokken EG-lidstaat te vestigen (63).

81. De mate waarin de leden van een kartel toezicht houden op prijzen en concurrenten uit andere EER-Staten, kan een aanwijzing bieden voor de mate waarin voor de producten die onder het kartel vallen, in het buitenland een markt bestaat. Toezicht suggereert dat concurrentie en concurrenten uit andere EER-Staten als een potentiële bedreiging voor het kartel worden gepercipieerd. Bovendien vormt een situatie waarbij bewijzen voorhanden zijn dat de leden van het kartel doelbewust het prijspeil hebben vastgesteld in het licht van het in andere EER-Staten vigerende prijspeil (limit pricing), een aanwijzing dat voor de betrokken producten in het buitenland een markt bestaat en dat de handel tussen EER-Staten kan worden beïnvloed.

82. De handel kan normaalgesproken ook worden beïnvloed wanneer de leden van een nationaal kartel trachten de concurrentiedruk af te zwakken die uitgaat van concurrenten uit andere EER-Staten, door hen ertoe te brengen zich aan te sluiten bij de beperkende overeenkomst of wanneer hun uitsluiting van de overeenkomst de concurrenten een concurrentienadeel oplevert (64). In dergelijke gevallen verhindert de overeenkomst die concurrenten om eventuele concurrentievoordelen welke zij zouden hebben, uit te buiten, of verhoogt zij hun kosten, hetgeen een negatieve impact op hun concurrentiepositie en hun verkopen heeft. In beide gevallen brengt de overeenkomst de activiteiten van concurrenten uit andere EER-Staten op de betrokken nationale markt in het gedrang. Hetzelfde geldt ook wanneer een kartelovereenkomst die tot één enkele EER-Staat is beperkt, wordt gesloten tussen ondernemingen die producten doorverkopen welke uit andere EER-Staten zijn ingevoerd (65).

3.2.2. Een EER-Staat bestrijkende horizontale samenwerkingsovereenkomsten

83. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten en met name „niet-volwaardige” gemeenschappelijke ondernemingen (cf. punt 66) die zijn beperkt tot één enkele EER-Staat en die niet rechtstreeks met import en export verband houden, behoren niet tot de categorie van overeenkomsten die naar hun aard de handel tussen EER-Staten kunnen beïnvloeden. Een zorgvuldig onderzoek van het vermogen van de individuele overeenkomst om de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden, kan derhalve zijn vereist.

84. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen, met name, in staat zijn de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden wanneer zij marktafschermend werken. Dit kan het geval zijn bij overeenkomsten die sectorale standaardiserings- en certificeringsregelingen uitwerken, die ofwel ondernemingen uit andere EER-Staten uitsluiten of waaraan gemakkelijker kan worden voldaan door ondernemingen uit de betrokken EER-Staat omdat zij op de nationale regels en tradities zijn gebaseerd. Onder dergelijke omstandigheden maken de overeenkomsten het voor ondernemingen uit andere EER-Staten moeilijker de nationale markt te penetreren.

85. De handel kan ook worden beïnvloed wanneer een gemeenschappelijke onderneming erin resulteert dat ondernemingen uit andere EER-Staten van een belangrijk distributiekanaal of een belangrijke vraagbron worden afgesneden. Wanneer bijvoorbeeld twee of meer distributeurs die binnen dezelfde EER-Staat zijn gevestigd en die een aanzienlijk aandeel van de import van de betrokken producten voor hun rekening nemen, een gemeenschappelijke onderneming opzetten om hun inkoop voor dat product samen te voegen, kan de daaruit resulterende vermindering van het aantal distributiekanalen voor aanbieders uit andere EER-Staten de mogelijkheden beperken om tot de betrokken nationale markt toegang te krijgen. Bijgevolg kan de handel worden beïnvloed (66). De handel kan ook worden beïnvloed wanneer ondernemingen die voordien een bepaald product importeerden, een gemeenschappelijke onderneming oprichten die met de productie van datzelfde product wordt belast. In dat geval veroorzaakt de overeenkomst een verandering in de handelsstromen tussen EER-Staten ten opzichte van de situatie vóór de overeenkomst.

3.2.3. Een EER-Staat bestrijkende verticale overeenkomsten

86. Verticale overeenkomsten die het gehele grondgebied van een EER-Staat bestrijken, kunnen, met name, de handelsstromen tussen EER-Staten beïnvloeden wanneer zij het voor ondernemingen uit andere EER-Staten moeilijker maken de betrokken nationale markt te penetreren, hetzij via export hetzij via vestiging (marktafschermend effect). Wanneer verticale overeenkomsten dergelijk marktafschermend effect hebben, kunnen zij bijdragen tot de versterking van de nationale drempelvorming en zodoende de in de EER-Overeenkomst beoogde economische vervlechting doorkruisen (67).

87. Marktafscherming kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer aanbieders aan afnemers exclusieveafnameverplichtingen opleggen (68). In de zaak-Delimitis (69) — die overeenkomsten betrof tussen een brouwerij en eigenaren van drankgelegenheden waar bier werd geconsumeerd, waarbij de eigenaren zich ertoe verbonden bier uitsluitend bij de brouwerij te betrekken — heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen marktafscherming gedefinieerd als het ontbreken, ingevolge de overeenkomsten, van reële en concrete mogelijkheden om toegang tot de markt te krijgen. Overeenkomsten creëren doorgaans enkel aanzienlijke toegangsdrempels wanneer zij een belangrijk aandeel van de markt bestrijken. Marktaandeel en marktdekking kunnen op dit punt als indicator worden gebruikt. Bij het uitvoeren van de beoordeling moet niet alleen met de specifieke overeenkomst of het netwerk van overeenkomsten in kwestie rekening worden gehouden, maar ook met andere parallelle netwerken die vergelijkbare effecten hebben (70).

88. Verticale overeenkomsten die een gehele EER-Staat bestrijken en die betrekking hebben op producten waarvoor in het buitenland een markt bestaat, zijn mogelijk ook in staat de handel tussen EER-Staten te beïnvloeden, zelfs wanneer zij niet direct obstakels voor de handel creëren. Overeenkomsten waarbij ondernemingen zich verbinden tot verticale prijsbinding, kunnen rechtstreekse effecten hebben op de handel tussen EER-Staten doordat zij de import uit andere EER-Staten doen toenemen en de export uit de betrokken EER-Staat doen dalen (71). Overeenkomsten betreffende verticale prijsbinding kunnen de handelsstromen evenzeer beïnvloeden als horizontale kartels. Voorzover de prijzen die uit de verticale prijsbinding resulteren, hoger liggen dan de in andere EER-Staten geldende prijzen, is dit prijspeil enkel houdbaar wanneer import uit andere EER-Staten kan worden gecontroleerd.

3.2.4. Slechts een deel van een EER-Staat bestrijkende overeenkomsten

89. Kwalitatief gezien wordt de beoordeling van overeenkomsten die slechts een deel van een EER-Staat bestrijken, op dezelfde wijze benaderd als in het geval van overeenkomsten die een gehele EER-Staat bestrijken. Dit betekent dat de analyse in deel 2 van toepassing is. Bij de beoordeling van de omvang van de merkbare beïnvloeding moeten beide categorieën evenwel worden onderscheiden, aangezien ermee rekening dient te worden gehouden dat de overeenkomst slechts een deel van een EER-Staat bestrijkt. Voorts dient ook te worden nagegaan welk deel van het nationale grondgebied voor handel open staat. Wanneer bijvoorbeeld transportkosten of de actieradius van uitrusting het voor ondernemingen uit andere EER-Staten economisch niet doenbaar maakt om het gehele grondgebied van een andere EER-Staat te bedienen, kan de handel toch worden beïnvloed wanneer de overeenkomst afschermend werkt voor de toegang tot dat deel van het grondgebied van de EER-Staat dat voor handel open staat, mits dit deel niet onbeduidend is (72).

90. Indien een overeenkomst toegang tot een regionale markt afschermt, is sprake van merkbare beïnvloeding wanneer het getroffen verkoopvolume een aanzienlijk deel vertegenwoordigt van het totale volume verkopen van de betrokken producten binnen de EER-Staat in kwestie. Deze beoordeling kan niet uitsluitend op geografische dekking worden gebaseerd. Het marktaandeel van de partijen bij de overeenkomst moet ook een vrij beperkt gewicht krijgen. Zelfs wanneer de partijen naar volume een hoog marktaandeel behalen, kan de omvang van die markt, uitgedrukt in volume, toch nog onbeduidend zijn ten opzichte van de totale verkopen van de betrokken producten binnen de EER-Staat in kwestie. Over het algemeen wordt het aandeel, uitgedrukt in volume, op de nationale markt die wordt afgeschermd, daarom beschouwd als de beste indicator voor het vermogen van de overeenkomst om de handel tussen EER-Staten (merkbaar) te beïnvloeden. Bestrijken overeenkomsten gebieden met een hoge vraagconcentratie, dan zal zulks zwaarder wegen dan wanneer gebieden worden bestreken waar de vraag minder geconcentreerd is. De EER-bevoegdheid kan pas gelden wanneer het aandeel van de nationale markt die wordt afgeschermd, aanzienlijk is.

91. Overeenkomsten met een lokaal karakter zijn op zich niet in staat de handel tussen EER-Staten merkbaar te beïnvloeden. Dit is zelfs het geval wanneer de lokale markt in een grensregio is gelegen. Omgekeerd, kan, wanneer het afgeschermde deel van de nationale markt aanzienlijk is, de handel worden beïnvloed zelfs wanneer de betrokken markt niet in een grensregio is gelegen.

92. In gevallen uit deze categorie zijn enige aanwijzingen in de rechtspraak betreffende het begrip „wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt” van het overeenkomstige artikel 82 van het EG-Verdrag te vinden (73). Overeenkomsten die bijvoorbeeld ten gevolge hebben dat concurrenten uit andere EER-Staten worden verhinderd toegang te krijgen tot een EER-Staat die een wezenlijk deel van de EER vormt, zouden moeten worden beschouwd als overeenkomsten die de handel tussen EER-Staten merkbaar beïnvloeden.

3.2.5. Een EER-Staat bestrijkende misbruiken van een machtspositie

93. Wanneer een onderneming een machtspositie bezit die een gehele EER-Staat bestrijkt en zij zich aan uitsluitingsgedrag begeeft, kan de handel tussen EER-Staten normaalgesproken worden beïnvloed. Dergelijk misbruik zal het voor concurrenten uit andere EER-Staten over het algemeen moeilijker maken de markt te penetreren, in welk geval de handelsstromen kunnen worden beïnvloed (74). In de zaak-Michelin (75) bijvoorbeeld heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verklaard dat een systeem van getrouwheidskortingen de markt afschermde voor concurrenten uit andere EG-lidstaten en zodoende de handel beïnvloedde in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag. Evenzo heeft het Hof van Justitie in de zaak-Rennet (76) geoordeeld dat misbruiken in de vorm van een exclusieveafnameverplichting voor afnemers de markt afschermen voor producten uit andere EG-lidstaten.

94. Misbruiken door uitsluiting die de concurrentiestructuur van de markt binnen een EER-Staat beïnvloeden — bijvoorbeeld door het uitschakelen of dreigen uit te schakelen van een concurrent — kunnen de handel tussen EER-Staten eveneens beïnvloeden. Wanneer de onderneming die dreigt te worden uitgeschakeld, alleen in één enkele EER-Staat actief is, zal het misbruik doorgaans de handel tussen EER-Staten niet beïnvloeden. Handel tussen EER-Staten kan evenwel worden beïnvloed wanneer de onderneming die het doelwit vormt, exporteert naar of importeert uit andere EER-Staten (77) en wanneer zij ook in andere EER-Staten actief is (78). Beïnvloeding van de handel kan voortvloeien uit het ontradende effect van het misbruik ten aanzien van andere concurrenten. Wanneer de onderneming met een machtspositie via herhaald optreden een reputatie heeft verworven dat zij uitsluitingspraktijken toepast ten aanzien van concurrenten die rechtstreeks met haar in concurrentie proberen te treden, bestaat de kans dat concurrenten uit andere EER-Staten minder agressief zullen concurreren, in welk geval de handel kan worden beïnvloed, zelfs wanneer het betrokken slachtoffer niet uit een andere EER-Staat afkomstig is.

95. In het geval van misbruik door uitbuiting zoals prijsdiscriminatie en excessieve prijzen, kan de situatie complexer zijn. Prijsdiscriminatie tussen binnenlandse afnemers zal doorgaans de handel tussen EER-Staten niet beïnvloeden. Toch kan dat wel het geval zijn wanneer de afnemers actief zijn in de export en door de discriminerende prijszetting worden benadeeld, of wanneer deze praktijk wordt gebruikt om import te verhinderen (79). Praktijken die erin bestaan lagere prijzen aan te bieden aan afnemers van wie het meest te verwachten valt dat zij producten uit andere EER-Staten importeren, maken het voor concurrenten uit andere EER-Staten moeilijker de markt te betreden. In dergelijke gevallen kan de handel tussen EER-Staten worden beïnvloed.

96. Zolang een onderneming een machtspositie heeft die een gehele EER-Staat bestrijkt, doet het doorgaans niet ter zake of het specifieke misbruik waaraan de onderneming met een machtspositie zich begeeft, enkel een deel van het grondgebied van die EER-Staat bestrijkt of uitwerking heeft op bepaalde afnemers binnen het nationale grondgebied. Een onderneming met een machtspositie kan de handel aanzienlijk belemmeren door misbruik toe te passen in de gebieden of ten aanzien van de afnemers die het meest waarschijnlijke doelwit van concurrenten uit andere EER-Staten zullen worden. Zo kan bijvoorbeeld een specifiek distributiekanaal een bijzonder belangrijk middel zijn om toegang te krijgen tot grote groepen gebruikers. De toegang tot dergelijke kanalen belemmeren, kan een wezenlijke impact op de handel tussen EER-Staten hebben. Bij de beoordeling van de omvang van de merkbare beïnvloeding dient ook rekening te worden gehouden met het feit dat een onderneming een machtspositie heeft die een gehele EER-Staat bestrijkt, de kans groter maakt dat marktpenetratie moeilijker wordt. Ieder misbruik dat het moeilijker maakt de nationale markt te betreden, dient derhalve als een merkbare beïnvloeding van de handel te worden aangemerkt. Het samengaan van de marktpositie van de onderneming met een machtspositie en het concurrentieverstorende karakter van haar optreden impliceert dat dergelijke misbruiken normaalgesproken naar hun aard de handel merkbaar beïnvloeden. Wanneer het misbruik evenwel zuiver lokaal van karakter is of slechts een onbeduidend deel van de verkopen van de onderneming met een machtspositie binnen de betrokken EER-Staat betreft, kan de handel mogelijk niet worden beïnvloed.

3.2.6. Slechts een deel van een EER-Staat bestrijkende misbruiken van een machtspositie

97. Wanneer een machtspositie slechts een deel van een EER-Staat bestrijkt, zijn, evenals in het geval van overeenkomsten, enige aanwijzingen te halen uit de voorwaarde van artikel 54 dat de machtspositie een wezenlijk deel van de EER moet betreffen. Wanneer de machtspositie een deel van een EER-Staat bestrijkt dat een wezenlijk deel van de EER uitmaakt, en het misbruik het voor concurrenten uit andere EER-Staten moeilijker maakt toegang te krijgen tot de markt waar de onderneming een machtspositie bezit, dient normaalgesproken er van uit te worden gegaan dat de handel tussen EER-Staten kan worden beïnvloed.

98. Bij de toepassing van dit criterium dient met name te worden gekeken naar de omvang van de betrokken markt, gerekend in volume. Regio's, en zelfs een haven of luchthaven die in een EER-Staat gelegen zijn, kunnen, afhankelijk van hun grootte, een wezenlijk deel van de EER uitmaken (80). In dat geval moet rekening worden gehouden met de vraag of de betrokken infrastructuur wordt gebruikt voor het aanbieden van grensoverschrijdende diensten, en zo ja in welke mate. Wanneer infrastructuur zoals luchthavens en havens belangrijke aanbieders van grensoverschrijdende diensten zijn, kan de handel tussen EER-Staten worden beïnvloed.

99. Evenals bij machtsposities die een EER-Staat bestrijken (cf. punt 95), kan het mogelijk zijn dat de handel niet merkbaar kan worden beïnvloed wanneer het misbruik louter lokaal van aard is of wanneer het slechts om een onbeduidend deel van de verkopen van de onderneming met een machtspositie gaat.

3.3. Overeenkomsten en misbruiken die import en export met ondernemingen uit derde landen betreffen, en overeenkomsten en misbruiken waarbij ondernemingen uit derde landen zijn betrokken

3.3.1. Algemene opmerkingen

100. De artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst zijn van toepassing op overeenkomsten en gedragingen die de handel tussen EER-Staten kunnen beïnvloeden, zelfs wanneer een of meerdere partijen buiten de EER zijn gevestigd (81). De artikelen 53 en 54 zijn van toepassing ongeacht waar de ondernemingen gevestigd zijn of waar de overeenkomst is gesloten, mits de overeenkomst of de gedraging ofwel binnen de EER ten uitvoer wordt gelegd (82) dan wel binnen de EER effect sorteert (83). De artikelen 53 en 54 kunnen ook van toepassing zijn op overeenkomsten en gedragingen die derde landen betreffen, mits zij de handel tussen EER-Staten kunnen beïnvloeden. Het in deel 2 beschreven algemene beginsel dat de overeenkomst of gedraging moet doen verwachten dat zij, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, de handelsstromen tussen EER-Staten kunnen beïnvloeden, geldt ook in het geval van overeenkomsten en misbruiken waarbij in derde landen gevestigde ondernemingen zijn betrokken of die op import uit of export naar derde landen betrekking hebben.

101. Om te bepalen of het EER-recht van toepassing is, is het voldoende dat een overeenkomst of gedraging waarbij derde landen of ondernemingen uit derde landen zijn betrokken, grensoverschrijdende economische activiteiten binnen de EER kan beïnvloeden. Invoer in een EER-Staat kan voldoende zijn om dergelijke effecten te veroorzaken. Invoer kan de mededingingsvoorwaarden in de EER-Staat van invoer beïnvloeden, hetgeen dan weer een impact kan hebben op export en import van concurrerende producten van en naar andere EER-Staten. Met andere woorden, import uit derde landen welke uit de overeenkomst of gedraging resulteert, kan zorgen voor een ombuiging van de handel tussen EER-Staten, en zodoende de handelsstromen beïnvloeden.

102. Bij de toepassing van het criterium „beïnvloeding van de handel” op bovenvermelde overeenkomsten en gedragingen, is het van belang onder meer na te gaan wat het doel is van de overeenkomst of gedraging zoals dat blijkt uit de inhoud ervan of de onderliggende bedoeling van de betrokken ondernemingen (84).

103. Heeft de overeenkomst tot doel de mededinging binnen de EER te beperken, dan valt de vereiste beïnvloeding van de handel tussen EER-Staten gemakkelijker aan te tonen dan wanneer het doel hoofdzakelijk erin bestaat de mededinging buiten de EER te reguleren. In het eerste geval heeft de overeenkomst of gedraging immers een directe impact op de mededinging binnen de EER en de handel tussen EER-Staten. Dergelijke overeenkomsten en gedragingen, die zowel import als export kunnen betreffen, kunnen doorgaans naar hun aard de handel tussen EER-Staten beïnvloeden.

3.3.2. Afspraken die de beperking van de mededinging binnen de EER ten doel hebben

104. In het geval van import omvat deze categorie overeenkomsten die leiden tot een isolement van het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied (85). Dit is bijvoorbeeld het geval bij overeenkomsten waarin concurrenten uit de EER en derde landen, markten verdelen, bijvoorbeeld door overeen te komen niet op elkaars thuismarkten te verkopen of door wederzijdse (exclusieve-) distributieovereenkomsten aan te gaan (86).

105. In het geval van export omvat deze categorie gevallen waarin ondernemingen die in twee of meerdere EER-Staten concurreren, overeenkomen bepaalde (overschot-)hoeveelheden te exporteren naar derde landen met het oog op de onderlinge afstemming van hun marktgedrag binnen de EER. Dergelijke exportovereenkomsten dienen om de prijsconcurrentie te beperken doordat zij de productie binnen de EER beperken, en beïnvloeden zodoende de handel tussen EER-Staten. Zonder de exportovereenkomst zouden deze hoeveelheden binnen de EER zijn afgezet (87).

3.3.3. Andere regelingen

106. In het geval van overeenkomsten en gedragingen die niet ten doel hebben de mededinging binnen de EER te beperken, moet doorgaans een gedetailleerd onderzoek worden uitgevoerd naar de vraag of grensoverschrijdende economische activiteiten binnen de EER — en zodoende de handelsstromen tussen EER-Staten — kunnen worden beïnvloed.

107. In dit verband is het van belang de effecten na te gaan van de overeenkomst of gedraging voor afnemers en andere ondernemingen binnen de EER die op de producten van de ondernemingen welke partij zijn bij de overeenkomst of gedraging, zijn aangewezen (88). In de zaak-Compagnie maritime belge (89) die betrekking had op overeenkomsten tussen scheepvaartmaatschappijen die tussen communautaire havens en havens in West-Afrika opereren, werden de overeenkomsten beschouwd als in staat om indirect de handel tussen EG-lidstaten te beïnvloeden, omdat zij de catchment areas van de communautaire havens waarop de overeenkomst betrekking had, veranderden en omdat zij de activiteiten van andere ondernemingen binnen die gebieden beïnvloedden. Meer bepaald hadden de overeenkomsten een invloed op de activiteiten van ondernemingen die voor vervoerdiensten op de partijen waren aangewezen, hetzij als een middel voor het vervoer van in derde landen gekochte of aldaar verkochte goederen hetzij als belangrijk onderdeel van de diensten die de havens zelf aanboden.

108. Handel kan ook worden beïnvloed wanneer de overeenkomst wederinvoer naar de EER verhindert. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij verticale overeenkomsten tussen EER-aanbieders en distributeurs uit derde landen, waarbij beperkingen worden opgelegd aan wederverkoop buiten het toegewezen gebied, met inbegrip van de EER. Indien zonder de overeenkomst, wederverkoop naar de EER mogelijk en waarschijnlijk zou zijn, kan dergelijke import de handelsstromen binnen de EER beïnvloeden (90).

109. Willen dergelijke effecten evenwel waarschijnlijk zijn, dan moet er een aanzienlijk verschil bestaan tussen de prijzen die voor de producten in de EER worden berekend, en die welke buiten de EER worden berekend, en mag dit prijsverschil niet door douanerechten en vervoerkosten worden tenietgedaan. Bovendien mogen de geëxporteerde productvolumes ten opzichte van de totale markt voor die producten op het grondgebied van de EER niet onbeduidend zijn (91). Wanneer deze productvolumes onbeduidend zijn ten opzichte van de binnen de EER afgezette volumes, dan wordt de impact van eventuele wederinvoer voor de handel tussen EER-Staten als niet-merkbaar beschouwd. Bij deze beoordeling moet niet alleen worden gekeken naar de individuele overeenkomst tussen de partijen, maar ook naar eventuele cumulatieve effecten van vergelijkbare overeenkomsten tussen dezelfde en concurrerende aanbieders. Het kan bijvoorbeeld het geval zijn dat de productvolumes waarop één overeenkomst van toepassing is, betrekkelijk gering zijn, maar dat de productvolumes die onder meerdere dergelijke overeenkomsten vallen, aanzienlijk zijn. In dat geval kunnen de overeenkomsten, als geheel bezien, de handel tussen EER-Staten merkbaar beïnvloeden. Herhaald zij echter (cf. punt 49) dat de individuele overeenkomst of reeks van overeenkomsten in aanzienlijke mate tot het cumulatieve effect op de handel moeten bijdragen.

(1) PB C 101 van 27.4.2004, blz. 81.

(2) De bevoegdheid individuele zaken te behandelen die onder de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst vallen, is verdeeld tussen de Toezichthoudende Autoriteit en de Europese Commissie volgens de regels vastgesteld in artikel 56 van de EER-Overeenkomst. Slechts één van de beide toezichthouders is bevoegd een bepaalde zaak te behandelen.

(3) In artikel 6 van de EER-Overeenkomst is bepaald dat, onverminderd de toekomstige ontwikkelingen van de jurisprudentie, de bepalingen van die Overeenkomst, voorzover zij in essentie gelijk zijn aan de overeenkomstige regels van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal en de ter uitvoering van deze twee Verdragen aangenomen besluiten, wat de tenuitvoerlegging en toepassing betreft, worden uitgelegd overeenkomstig de desbetreffende uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen daterende van vóór de ondertekening van de EER-Overeenkomst. Wat de desbetreffende uitspraken daterende van na de ondertekening van deze Overeenkomst betreft, volgt uit artikel 3, lid 2, van de Toezichtovereenkomst dat de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en het EVA-Hof rekening moeten houden met de in die uitspraken vervatte beginselen.

(4) Bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst (de minimis), PB C 67 van 20.3.2003, blz. 20 en EER-Supplement bij het PB, nr. 15 van 20.3.2003, blz. 11.

(5) Wanneer de overeenkomst houdende wijziging van Protocol 4 bij de Overeenkomst tussen de EER-Staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie van 24 september 2004 in werking is getreden, zal Verordening (EG) nr. 1/2003 (PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1) met Hoofdstuk II van Protocol 4 bij de Toezichtovereenkomst in ruime mate in de EVA-pijler zijn weerspiegeld.

(6) Zie bv. gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten en Grundig, Jurispr. 1966, blz. 450, en gevoegde zaken 6 en 7/73, Commercial Solvents, Jurispr. 1974, blz. 223.

(7) Zie in dit verband zaak 22/71, Béguelin, Jurispr. 1971, blz. 949, punt 16 en beschikking nr. 120/97/COL van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA in de zaak-NSF, PB L 284 van 16.10.1997, blz. 68, overweging 77.

(8) Zie zaak 193/83, Windsurfing, Jurispr. 1986, blz. 611, punt 96, en zaak T-77/94, Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwekerijproducten, Jurispr. 1997, blz. II-759, punt 126.

(9) Zie de punten 142, 143 en 144 van de in de vorige noot geciteerde zaak-Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwekerijproducten.

(10) Zie bv. zaak T-2/89, Petrofina, Jurispr. 1991, blz. II-1087, punt 226.

(11) Dit concept van „de merkbare beïnvloeding” komt aan bod in deel 2.4.

(12) Zie in dit verband zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461, punt 126.

(13) In deze richtsnoeren dekt het begrip „producten” zowel goederen als diensten.

(14) Zie zaak 172/80, Züchner, Jurispr. 1981, blz. 2021, punt 18. Zie ook zaak C-309/99, Wouters, Jurispr. 2002, blz. I-1577, punt 95; zaak C-475/99, Ambulanz Glöckner, Jurispr. 2001, blz. I-8089, punt 49; gevoegde zaken C-215/96 en 216/96, Bagnasco, Jurispr. 1999, blz. I-135, punt 51; zaak C-55/96, Job Centre, Jurispr. 1997, blz. I-7119, punt 37, en zaak C-41/90, Höfner en Elser, Jurispr. 1991, blz. I-1979, punt 33.

(15) Zie bv. gevoegde zaken T-24/93 e.a., Compagnie Maritime Belge, Jurispr. 1996, blz. II-1201, punt 203, en punt 23 van het in noot 6 aangehaalde arrest in de zaak-Commercial Solvents.

(16) Zie bv. gevoegde zaken T-213/95 en T-18/96, SCK en FNK, Jurispr. 1997, blz. II-1739, en hierna deel 3.2.4 en 3.2.6.

(17) Zie deel 3.2.

(18) Zie bv. het in noot 14 aangehaalde arrest in de zaak-Züchner; zaak 319/82, Kerpen & Kerpen, Jurispr. 1983, blz. 4173; gevoegde zaken 240/82 e.a., Stichting Sigarettenindustrie, Jurispr. 1985, blz. 3831, punt 48, en gevoegde zaken T-25/95 e.a., Cimenteries CBR, Jurispr. 2000, blz. II-491, punt 3930.

(19) In een aantal arresten, vooral in verband met verticale overeenkomsten, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de bewoording zo uitgebreid dat de overeenkomst een zodanige invloed kan uitoefenen dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een gemeenschappelijke markt tussen EG-lidstaten wordt geschaad; zie bv. zaak T-62/98, Volkswagen, Jurispr. 2000, blz. II-2707, punt 179; punt 47 van het in noot 14 aangehaalde Bagnasco-arrest, en zaak 56/65, Société Technique Minière, Jurispr. 1966, blz. 337. De impact van een overeenkomst op de werking van de EER-Overeenkomst is dus een factor die in aanmerking kan worden genomen.

(20) Zie bv. zaak E-7-01, Hegelstad Eiendomsselskap Arvid B. Hegelstad e.a. / Hydro Texaco AS, Jurispr. EVA-Hof 2002, blz. 310, en zaak T-228/97, Irish Sugar, Jurispr. 1999, blz. II-2969, punt 170, en zaak 17/77, Miller, Jurispr. 1978, blz. 131, punt 15.

(21) Zie bv. zaak C-250/92, Gøttrup-Klim, Jurispr. 1994, blz. II-5641, punt 54.

(22) Zie bv. zaak C-306/96, Javico, Jurispr. 1998, blz. I-1983, punt 17, en punt 18 van het in noot 7 aangehaalde arrest in de zaak-Béguelin.

(23) Vergelijk in dit verband de in noot 14 aangehaalde arresten in de zaak-Bagnaso en de zaak-Wouters.

(24) Zie bv. zaak T-141/89, Tréfileurope, Jurispr. 1995, blz. II-791; zaak T-29/92, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (SPO), Jurispr. 1995, blz. II-289 (wat export betreft) en Beschikking 2001/711/EG van de Commissie in de zaak-Volkswagen (PB L 262 van 2.10.2001, blz. 14).

(25) Zie in dit verband zaak 71/74, Frubo, Jurispr. 1975, blz. 563, punt 38; gevoegde zaken 209/78 e.a., Van Landewyck, Jurispr. 1980, blz. 3125, punt 172; zaak T-61/89, Dansk Pelsdyravler Forening, Jurispr. 1992, blz. II-1931, punt 143, en zaak T-65/89, BPB Industries en British Gypsum, Jurispr. 1993, blz. II-389, punt 135.

(26) Zie bijvoorbeeld in dit verband zaak T-86/95, Compagnie maritime belge, Jurispr. 2002, blz. II-1011, punt 148, en punt 202 van het in noot 15 aangehaalde arrest in de zaak-Compagnie maritime belge.

(27) Zie zaak 123/83, BNIC/Clair, Jurispr. 1985, blz. 391, punt 29. Zie ook de in noot 7 aangehaalde beschikking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA in de zaak-NSF, overweging 79.

(28) Zie Beschikking 78/922/EEG van de Commissie in de zaak-Zanussi, PB L 322 van 16.11.1978, blz. 36, overweging 11.

(29) Zie in dit verband zaak 31/85, ETA Fabrique d'Ebauches, Jurispr. 1985, blz. 3933, punten 12 en 13.

(30) Zie gevoegde zaken C-241/91 P en C-242/91 P, RTE (Magill), Jurispr. 1995, blz. I-743, punt 70, en zaak 107/82, AEG, Jurispr. 1983, blz. 3151, punt 60.

(31) Zie punt 60 van het in voorgaande noot aangehaalde arrest in de zaak-AEG.

(32) Zie zaak 5/69, Völk, Jurispr. 1969, blz. 295, punt 7.

(33) Zie bv. punt 17 van het in noot 22 aangehaalde arrest in de zaak-Javico, en punt 138 van het in noot 25 aangehaalde arrest in de zaak-BPB Industries en British Gypsum.

(34) Zie punt 138 van het in noot 25 aangehaalde arrest in de zaak-BPB Industries en British Gypsum.

(35) Zie bijvoorbeeld de punten 9 en 10 van het in noot 20 aangehaalde arrest in de zaak-Miller en punt 58 van het in noot 30 aangehaalde arrest in de zaak-AEG.

(36) Zie gevoegde zaken 100/80 e.a., Musique Diffusion Française, Jurispr. 1983, blz. 1825, punt 86. In die zaak vertegenwoordigden de betrokken producten iets meer dan 3 % van de betrokken nationale markten. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen oordeelde dat de overeenkomsten, die parallelhandel belemmerden, de handel tussen EG-lidstaten merkbaar ongunstig konden beïnvloeden ingevolge de hoge omzet van de partijen en de relatieve marktpositie van de producten ten opzichte van producten geproduceerd door concurrerende aanbieders.

(37) Zie in dit verband de punten 179 en 231 van het in noot 16 aangehaalde arrest in de zaak-Volkswagen, en zaak T-213/00, CMA CGM e.a., punten 219 en 220.

(38) Zie bv. zaak T-7/93, Langnese-Iglo, Jurispr. 1995, blz. II-1533, punt 120.

(39) Zie punten 140 en 141 van het in noot 8 aangehaalde arrest in de zaak-Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwekerijproducten. Zie ook het in noot 20 aangehaalde arrest in de zaak-Hegelstad.

(40) Zie de in noot 4 aangehaalde bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake overeenkomsten van geringe betekenis, punt 3.

(41) In dit besluit werd verwezen naar de in Aanbeveling 96/280/EG van de Commissie (PB L 107 van 30.4.1996, blz. 4) gegeven definitie. Per 1 januari 2005 is deze aanbeveling vervangen door Aanbeveling 2003/361/EG van de Commissie betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (PB L 124 van 20.5.2003, blz. 36) opgenomen in de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 131/2004 van het Gemengd Comité van de EER van 24 september 2004 (PB L 64 van 10.3.2005, blz. 67 en EER-Supplement bij het PB, 10.3.2005, blz. 49).

(42) Het begrip „betrokken ondernemingen” omvat ook de „verbonden ondernemingen” in de zin van punt 12.2 van de in noot 4 aangehaalde bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake overeenkomsten van geringe betekenis.

(43) Zie de voorgaande noot.

(44) Bij het afbakenen van de relevante markt, raadplege men de bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake de bepaling van de relevante markt voor het mededingingsrecht in de Europese Economische Ruimte (EER) (PB L 200 van 16.7.1998, blz. 48 en EER-Supplement bij het PB, nr. 28 van 16.7.1998, blz. 3).

(45) Zie ook punt 14.

(46) Zie punt 8 van het in noot 18 aangehaalde arrest in de zaak-Kerpen & Kerpen. Opgemerkt zij dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen niet verwijst naar marktaandeel, maar naar het aandeel in de Franse export en de betrokken producthoeveelheden.

(47) Zie bv. het in noot 16 aangehaalde arrest in de zaak-Volkswagen en zaak T-175/95, BASF Coatings, Jurispr. 1999, blz. II-1581. Voor een horizontale overeenkomst om parallelhandel te beletten, zie gevoegde zaken 96/82 e.a., IAZ International, Jurispr. 1982, blz. 3369, punt 27.

(48) Zie bv. zaak T-142/89, Usines Gustave Boël, Jurispr. 1995, blz. II-867, punt 102.

(49) Horizontale samenwerkingsovereenkomsten worden behandeld in de richtsnoeren van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake de toepasselijkheid van artikel 53 van de EER-Overeenkomst op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB C 266 van 31.10.2002, blz. 1 en EER-Supplement bij het PB, nr. 55 van 31.10.2002, blz. 1). Deze richtsnoeren handelen over de materiële concurrentietoets van diverse soorten overeenkomsten, doch niet over de kwestie van de beïnvloeding van de handel.

(50) Zie het in punt 1 van Bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluit (Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”)) (PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1), opgenomen in de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 78/2004 van het Gemengd Comité van de EER van 4 juni 2004 (PB L 219 van 19.6.2004, blz. 13 en EER-Supplement bij het PB, nr. 32 van 19.6.2004, blz. 1).

(51) De Commissie heeft over het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van de concentratieverordening een mededeling bekendgemaakt (PB C 66 van 2.3.1998, blz. 1), waarin aanwijzingen over het toepassingsbereik van dit begrip zijn te vinden. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA heeft tot dusver op het gebied van concentraties geen mededelingen bekendgemaakt. Toch hanteert de Autoriteit, wanneer zulks relevant is, de beginselen zoals die in de mededelingen van de Commissie op het gebied van concentraties zijn uiteengezet.

(52) Zie bv. Beschikking 93/49/EEG van de Commissie in de zaak-Ford/Volkswagen, PB L 20 van 28.1.1993, blz. 14.

(53) Zie in dit verband punt 146 van het in noot 26 aangehaalde arrest in de zaak-Compagnie Générale Maritime.

(54) Zie in dit verband gevoegde zaken 43 en 63/82, VBVB en VBBB, Jurispr. 1984, blz. 19, punt 9.

(55) Zie in dit verband zaak T-66/89, Publishers Association, Jurispr. 1992, blz. II-1995.

(56) Zie in dit verband het in noot 6 aangehaalde arrest in de zaak-Commercial Solvents; punt 125 van het in noot 12 aangehaalde arrest in de zaak-Hoffmann-La Roche; het in noot 30 aangehaalde arrest in de zaak-RTE en ITP; zaak 6/72, Continental Can, Jurispr. 1973, blz. 215, punt 16, en zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207, punten 197 tot 203.

(57) Zie de punten 32 en 33 van het in noot 7 aangehaalde arrest in de zaak-Commercial Solvents.

(58) Volgens vaste rechtspraak is een machtspositie een economische machtspositie welke een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen, en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen; zie bv. punt 38 van het in noot 38 aangehaalde arrest in de zaak-Hoffmann-La Roche.

(59) Voor een recent voorbeeld zie punt 95 van het in noot 14 aangehaalde arrest in de zaak-Wouters.

(60) Zie bv. zaak 246/86, Belasco, Jurispr. 1989, blz. 2117, punten 32 tot 38.

(61) Zie punt 34 van het in voorgaande noot aangehaalde arrest in de zaak-Belasco en meer recent gevoegde zaken T-202/98 e.a., British Sugar, Jurispr. 2001, II-2035, punt 79. Dit is evenwel niet het geval wanneer het een markt betreft die niet voor import open staat; zie punt 51 van het in noot 14 aangehaalde arrest in de zaak-Bagnasco.

(62) Garanties voor rekeningcourantkredieten.

(63) Zie punt 51 van het in noot 14 aangehaalde arrest in de zaak-Bagnasco.

(64) Zie in dit verband zaak 45/85, Verband der Sachversicherer, Jurispr. 1987, blz. 405, punt 50, en zaak C-7/95 P, John Deere, Jurispr. 1998, blz. I-3111. Zie ook punt 172 van het in noot 25 aangehaalde arrest in de zaak-Van Landewyck waar het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen benadrukte dat de betrokken overeenkomst merkbaar de stimulans verminderde om geïmporteerde producten te verkopen.

(65) Zie bv. de punten 49 en 50 van het in noot 18 aangehaalde arrest in de zaak-Stichting Sigarettenindustrie.

(66) Zie in dit verband zaak T-22/97, Kesko, Jurispr. 1999, blz. II-3775, punt 109.

(67) Zie bv. zaak T-65/98, Van den Bergh Foods, Jurispr. 2003, blz. II-4653 en punt 120 van het in noot 38 aangehaalde arrest in de zaak-Langnese-Iglo.

(68) Zie bv. zaak C-214/99, Neste, Jurispr. 2000, blz. I-11121.

(69) Zie zaak C-234/89, Delimitis, Jurispr. 1991, blz. I-935.

(70) Zie punt 120 van het in noot 38 aangehaalde arrest in de zaak-Langnese-Iglo. Zie ook het in noot 20 aangehaalde arrest in de zaak-Hegelstad.

(71) Zie bv. de punten 81 e.v. van de in noot 24 aangehaalde beschikking van de Commissie in de zaak-Volkswagen (II).

(72) Zie in dit verband de punten 177 tot 181 van het in noot 16 aangehaalde arrest in de zaak-SCK en FNK.

(73) Over dit begrip, zie punt 38 van het in noot 14 aangehaalde arrest in de zaak-Ambulanz Glöckner; zaak C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Jurispr. 1991, blz. I-5889, en zaak C-242/95, GT-Link, Jurispr. 1997, blz. I-4449.

(74) Zie bv. punt 135 van het in noot 25 aangehaalde arrest in de zaak-BPB Industries en British Gypsum.

(75) Zie zaak 322/81, Nederlandse Banden Industrie Michelin, Jurispr. 1983, blz. 3461.

(76) Zie zaak 61/80, Coöperatieve Stremsel- en Kleurselfabriek, Jurispr. 1981, blz. 851, punt 15.

(77) Zie in dit verband punt 169 van het in noot 20 aangehaalde arrest in de zaak-Irish Sugar.

(78) Zie punt 70 van het in noot 30 aangehaalde arrest in de zaak-RTE (Magill).

(79) Zie het in noot 20 aangehaalde arrest in de zaak-Irish Sugar.

(80) Zie bv. de in noot 73 aangehaalde rechtspraak.

(81) Zie in dit verband zaak 28/77, Tepea, Jurispr., blz. 1391, punt 48, en punt 16 van het in noot 56 aangehaalde arrest in de zaak-Continental Can.

(82) Zie gevoegde zaken C-89/85 e.a., Houtverwerkende bedrijven en papierfabrikanten, Jurispr. 1988, blz. 5193, punt 16.

(83) Zie in dit verband zaak T-102/96, Gencor, Jurispr. 1999, blz. II-753, waar het onderzoek naar de effecten wordt toegepast op het gebied van concentraties.

(84) Zie in dit verband punt 19 van het in noot 22 aangehaalde arrest in de zaak-Javico.

(85) Zie in dit verband zaak 51/75, EMI/CBS, Jurispr., blz. 811, punten 28 en 29.

(86) Zie Beschikking 85/618/EEG van de Commissie in de zaak-Siemens/Fanuc, PB L 376 van 31.12.1985, blz. 29.

(87) Zie in dit verband gevoegde zaken 29 en 30/83, CRAM en Rheinzinc, Jurispr. 1984, blz. 1679, en gevoegde zaken 40/73 e.a., Suiker Unie, Jurispr. 1975, blz. 1663, punten 564 en 580.

(88) Zie punt 22 van het in noot 22 aangehaalde arrest in de zaak-Javico.

(89) Zie punt 203 van het in noot 15 aangehaalde arrest in de zaak-Compagnie maritime belge.

(90) Zie in dit verband het in noot 22 aangehaalde arrest in de zaak-Javico.

(91) Zie in dit verband punten 24 tot 26 van het in noot 22 aangehaalde arrest in de zaak-Javico.