BESLUIT VAN DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA Nr. 3/94/COL van 12 januari 1994 betreffende de vaststelling van tien bekendmakingen en richtsnoeren op het gebied van mededinging

DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (1), inzonderheid op punten 16 tot 25 van bijlage XIV bij deze Overeenkomst,

Gelet op artikel 5, lid 2, onder b), en op artikel 25 van de Overeenkomst tussen de EVA-landen betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (2),

Overwegende dat, in overeenstemming met artikel 25 van de Overeenkomst betreffende de Toezichthoudende Autoriteit en het Hof, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA de bepalingen toepast van de EER-Overeenkomst die verband houden met de tenuitvoerlegging van de voor ondernemingen geldende mededingingsregels en, na de inwerkingtreding van deze Overeenkomst, besluiten neemt die overeenstemmen met die van de Commissie van de EG welke zijn opgenomen in bijlage II bij de Overeenkomst betreffende de Toezichthoudende Autoriteit en het Hof;

Overwegende dat de besluiten ten doel hebben ten behoeve van ondernemingen aan te geven door welke principes en regels de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA zich zal laten leiden bij de toepassing van de artikelen 53 tot 60 van de EER-Overenkomst in specifieke gevallen ten einde een uniforme toepassing van de regels voor mededinging van de EER te verzekeren in de gehele Europese Economische Ruimte,

BESLUIT:

1. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA stelt de bekendmakingen en richtsnoeren vast die hieronder zijn vermeld en als bijlagen I tot X aan dit besluit zijn gehecht.

- mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA betreffende nevenrestricties bij concentraties,

- mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake verrichtingen met het karakter van een concentratie of samenwerking in de zin van het besluit betreffende de controle op concentraties van ondernemingen zoals bedoeld in punt 1 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst (Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad),

- mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake de in de punten 2 en 3 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluiten (Verordeningen (EEG) nr. 1983/83 en (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie) betreffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst op, onderscheidenlijk, groepen alleenverkoopovereenkomsten en groepen exclusieve afnameovereenkomsten,

- mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA met betrekking tot het in punt 4 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst (Verordening (EEG) nr. 123/85 van de Commissie genoemde besluit betreffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen,

- mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA met betrekking tot alleenverkoopovereenkomsten met handelsagenten en commissionairs,

- mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreffende samenwerking tussen ondernemingen,

- mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA betreffende de invoer in het onder de toepassing van de EER-Overeenkomst vallende grondgebied van goederen uit derde landen waarop de EER-Overeenkomst van toepassing is,

- mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA betreffende de beoordeling van toeleveringsovereenkomsten in het licht van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst,

- mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst vallen,

- richtsnoeren van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA voor de toepassing van de EER-mededingingsregels in de telecommunicatiesector.

2. Deze bekendmakingen en richtsnoeren zijn authentiek in de Engelse taal en zullen bekend worden gemaakt in het EER-deel van en het EER-supplement bij het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen.

Gedaan te Brussel, 12 januari 1994.

Voor de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA

Knut ALMESTAD

Voorzitter

(1) Hierna de EER-Overeenkomst te noemen.

(2) Hierna de Overeenkomst betreffende de Toezichthoudende Autoriteit en het Hof te noemen.

BIJLAGE I

MEDEDELING VAN DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA BETREFFENDE NEVENRESTRICTIES BIJ CONCENTRATIES

A. Deze mededeling wordt bekendgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER-Overeenkomst) en de Overeenkomst tussen de EVA-Staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (hierna TAH-Overeenkomst te noemen).

B. Bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bevat een lijst van de door de Commissie vóór 31 juli 1991 gepubliceerde mededelingen en richtsnoeren. Deze niet-bindende besluiten bevatten de beginselen en bepalingen die de Commissie op het gebied van de mededinging toepast. De EER-Overeenkomst verplicht de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA deze beginselen en bepalingen in acht te nemen.

C. De EVA-Staten (1) leggen de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA bij artikel 25 van de TAH-Overeenkomst de verplichting op besluiten aan te nemen die in overeenstemming zijn met bovenbedoelde besluiten van de Commissie van de EG.

D. Overeenkomstig deze verplichting keurt de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA bij de uitoefening van de bevoegdheid welke haar bij artikel 5, lid 2, onder b), van de TAH-Overeenkomst is verleend, deze mededeling goed. Zij wenst zich aan de in deze mededeling neergelegde beginselen en bepalingen te houden bij de toepassing van de betrokken EER-mededingingsregels op een bepaald geval. De mededeling komt overeen met de mededeling van de Commissie betreffende nevenrestricties bij concentraties, zoals bedoeld in, respectievelijk, punt 16 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst en punt 1 van bijlage II bij de TAH-Overeenkomst.

E. Voor de toepassing van de EER-Overeenkomst werd de tekst van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad opgesplitst in materiële regels, die zijn opgenomen in het besluit zoals bedoeld in punt 1 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst (Verordening (EEG) nr. 4064/89) en procedureregels, die zijn opgenomen in hoofdstuk XIII van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst. Om deze reden komen beide verwijzingen in de hiernavolgende tekst voor.

I. Inleiding

1. In overweging 25 van het besluit betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, zoals bedoeld in punt 1 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst (Verordening (EEG) nr. 4064/89) (hierna "het besluit" te noemen), wordt gesteld dat de toepassing van het besluit niet uitgesloten is in gevallen waarin de betrokken ondernemingen restricties aanvaarden die rechtstreeks verband houden met en nodig zijn voor de verwezenlijking van de concentratie, hierna "nevenrestricties" te noemen. In de geest van het besluit moeten dusdanige restricties te zamen met de concentratie zelf beoordeeld worden. Hieruit volgt, zoals wordt bevestigd in artikel 8, lid 2, tweede alinea, laatste zin, van hoofdstuk XIII van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst, dat de beschikking waarbij wordt verklaard dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt ook deze restricties betreft. In deze hypothese en volgens het bepaalde in artikel 22, leden 1 en 2, van hoofdstuk XIII van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst, zijn uitsluitend het besluit en hoofdstuk XIII van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst van toepassing met uitsluiting van hoofdstuk II van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst, de in de punten 10 en 11 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluiten (Verordeningen (EEG) nr. 1017/68 en (EEG) nr. 4056/86 van de Raad) en hoofdstukken VI, IX en XI van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst. Er bestaat derhalve geen gevaar voor parallelle procedures bij de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA waarvan de ene betrekking zou hebben op de controle van de concentratie volgens het besluit en de andere op de toepassing van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst op de nevenrestricties bij deze concentratie.

2. In deze mededeling zet de Toezichthoudende Autoriteit uiteen welke interpretatie zij geeft aan het begrip "restricties die rechtstreeks verband houden met en nodig zijn voor de verwezenlijking van de concentratie". Deze restricities moeten dus op grond van het besluit en hoofdstuk XIII van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst in relatie tot deze concentratie worden beoordeeld, ongeacht de behandeling van de restricties op grond van de artikelen 53 en 54 van de TAH-Overeenkomst, ingeval zij als zodanig beoordeeld zouden worden in een andere economische context. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA tracht in dit verband, binnen de bij het besluit en hoofdstuk XIII van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst bepaalde grenzen, zoveel mogelijk rekening te houden met de praktijk van het bedrijfsleven en met de voorwaarden die nodig zijn voor de verwezenlijking van de concentratie.

Deze mededeling loopt niet vooruit op een eventuele interpretatie door het EVA-Hof.

II. Beoordelingsbeginselen

3. De bedoelde "restricties" zijn die welke tussen partijen bij de concentratie zijn overeengekomen en hun eigen vrijheid van handelen op de markt beperken. Het gaat niet om de restricties ten nadele van derden. Indien dergelijke restricties het onvermijdelijke gevolg zijn van de concentratie, moeten zij met de concentratie worden beoordeeld op grond van artikel 2 van het besluit. Indien deze restricties ten aanzien van derden daarentegen los van de concentratie beschouwd kunnen worden, kunnen zij eventueel onderzocht worden op hun verenigbaarheid met de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst.

4. De "rechtstreeks verband houdende" restricties moeten nevenrestricties zijn bij de totstandkoming van de concentratie, dat wil zeggen restricties van ondergeschikt belang vergeleken met het hoofddoel van de concentratie. Er mag geen sprake zijn van wezenlijke restricties die qua karakter volledig verschillen van de restricties die het gevolg zijn van de concentratie. Het betreft evenmin contractuele bepalingen waarin de concentratie zelf wordt belichaamd, zoals die waarbij een economische eenheid tot stand wordt gebracht tussen partijen die tevoren zelfstandig waren of waarbij de gezamenlijke zeggenschap van twee ondernemingen over een andere onderneming wordt geregeld. Als integrerend deel van de concentraties vormen deze bepalingen het voornaamste onderwerp van de beoordeling uit hoofde van het besluit en hoofdstuk XIII van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst.

Het gaat bij concentraties de geleidelijk in fasen worden verwezenlijkt, ook niet om de contractuele regelingen betreffende de fasen die voorafgaan aan de totstandbrenging van de zeggenschap in de zin van artikel 3, leden 1 en 3, van het besluit, waarvoor de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst van toepassing blijven zolang niet voldaan is aan de in artikel 3 genoemde voorwaarden.

Het begrip "rechtstreeks verband houdende" sluit tevens van toepassing van het besluit en hoofdstuk XIII van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst uit aanvullende beperkingen hierop die geen rechtstreeks verband houden met de concentratie. Het is evenmin voldoende dat de aanvullende regelingen in dezelfde context als de concentratie worden getroffen.

5. Deze restricties moeten tevens "nodig zijn voor de verwezenlijking van de concentratie", hetgeen betekent dat zonder deze restricties de concentratie niet tot stand zou kunnen komen of slechts tot stand zou komen op een minder hechte grondslag, tegen aanzienlijk hogere kosten, binnen een duidelijk langere termijn of met aanmerkelijk minder kans van slagen. Een en ander moet objectief worden beoordeeld.

6. De vraag of een restrictie voldoet aan deze voorwaarden kan niet in het algemeen worden beantwoord. Meer in het bijzonder met betrekking tot het criterium dat de restrictie noodzakelijk moet zijn, dient niet alleen rekening te worden gehouden met de aard ervan maar tevens dient, onder toepassing van de regel van evenredigheid, te worden nagegaan of de duur en het materiële en geografische toepassingsgebied ervan niet de grenzen te buiten gaan van wat redelijkerwijs nodig is voor de verwezenlijking van de concentratie. De ondernemingen moeten, als er alternatieve mogelijkheden bestaan om het geoorloofde doel te bereiken, dus die methode kiezen die objectief gezien het minst concurrentiebeperkend is.

De concrete toepassing van deze beginselen moet worden ontwikkeld in de regelgevende praktijk van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA. Het is evenwel mogelijk aan te geven welke standpunten de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA zal innemen met betrekking tot de meest voorkomende restricties bij de overneming van ondernemingen of delen van ondernemingen bij de verdeling van ondernemingen of hun activa als gevolg van een gezamenlijke verwerving van zeggenschap of bij de oprichting van een gezamenlijke onderneming die een concentratie vormt.

III. Beoordeling van de in geval van ondernemingen gebruikelijke nevenrestricties

A. Concurrentiebedingen

1. Tot de nevenrestricties die beantwoorden aan de criteria van het besluit en hoofdstuk XIII van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst behoren de contractuele concurrentieverboden die aan de verkoper worden opgelegd in het kader van concentraties die plaatsvinden door de overneming van ondernemingen of delen van ondernemingen. Deze verboden dienen de overnemer te waarborgen dat de waarde van de verworven activa ten volle aan hem wordt overgedragen, welke activa in het algemeen zowel lichamelijk zijn als onlichamelijk, zoals de klantenkring die de verkoper heeft gevormd of de know-how die hij heeft verkregen. Zij houden niet alleen rechtstreeks verband met de concentratie, sterker, zij zijn nodig voor de verwezenlijking daarvan, aangezien redelijkerwijs kan worden verwacht dat de verkoop van de onderneming of van het deel van een onderneming zonder deze restricties niet op bevredigende wijze zou kunnen geschieden. Ten einde ten volle de waarde van de goederen die hem worden afgestaan over te nemen moet de overnemer tot op zekere hoogte beschermd zijn tegen een concurrerend handelen van de verkoper zodat hij in staat is zowel de klanten aan zich te binden als de know-how te assimileren en te benutten. In het algemeen is er geen reden de noodzaak van een dusdanige bescherming te erkennen, wanneer de overdracht feitelijk beperkt is tot lichamelijke goederen (grond, gebouwen, machines) of tot exclusieve industriële en commerciële eigendomsrechten (de bezitters daarvan kunnen zich onmiddelijk verzetten tegen enigerlei inbreuk van de kant van degene die deze rechten heeft overgedragen).

Een dusdanig concurrentiebeding is evenwel slechts gewettigd, indien het dienstig is aan het legitieme doel een concentratie te verwezenlijken en de duur, het territoriale toepassingsgebied en de materiële en personele draagwijdte ervan niet verder gaan dan wat redelijkerwijs daartoe nodig kan worden geacht.

2. Voor de aanvaardbare duur van het concurrentieverbod werd een periode van vijf jaar passend geacht ingeval de onderneming ook de klantenkring en de know-how omvat, en een periode van twee jaar indien de overneming uitsluitend de klantenkring omvat. Deze constatering heeft evenwel geen absolute strekking en het is niet uitgesloten dat een verbod van langere duur onder bijzondere omstandigheden aanvaard kan worden. Dit is het geval indien de partijen bij de concentratie kunnen aantonen dat de klantenbinding van langere duur dan twee jaar zal zijn of de te verwachten economische levensduur van de betrokken produkten meer dan vijf jaar bedraagt en in aanmerking moet worden genomen.

3. De geografische draagwijdte van het concurrentiebeding moet beperkt worden tot het gebied waarin de overdrager voor de overdracht zijn produkten of diensten aanbood. Het is immers objectief niet noodzakelijk de verwerver te beschermen tegen de concurrentie van de verkoper in gebieden waar deze eerder niet actief was.

4. Op dezelfde wijze moet de materiële draagwijdte van de verbintenis niet te concurreren beperkt worden tot de produkten en diensten waarop de economische activiteit van de overgedragen onderneming of het overgedragen deel van een onderneming betrekking hadden. Met name in gevallen van gedeeltelijke overdracht van activa kan niet worden ingezien waarom de verwerver beschermd zou moeten worden tegen de concurrentie van de verkoper met betrekking tot andere produkten of diensten waarop de activiteiten die door de verkoper na deze overdracht worden voortgezet, betrekking hebben.

5. De verkoper kan zich verbinden voor zichzelf, zijn dochterondernemingen en zijn handelsagenten. Een verplichting om dezelfde verbintenis op te leggen aan derden zou geen nevenrestrictie meer zijn. Deze regel geldt met name voor clausules waardoor wederverkopers of gebruikers in hun invoer- of uitvoermogelijkheden worden beperkt.

6. Een bescherming van de verkoper is gewoonlijk geen nevenrestrictie en moet dus worden onderzocht op grond van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst.

B. Licenties betreffende industriële en commerciële eigendomsrechten en know-how

1. De overdracht van ondernemingen of delen van ondernemingen houdt in het algemeen in dat aan de verwerver met het doel de overgedragen activa ten volle te kunnen benutten industriële en commerciële eigendomsrechten of know-how worden overgedragen. De verkoper kan echter overeenkomen houder van deze rechten te blijven ten einde deze te exploiteren in het kader van andere activiteiten dan die welke werden overgedragen. In deze gevallen is het sluiten van licentieovereenkomsten het middel dat gewoonlijk wordt aangewend om te waarborgen dat de verwerver in het volledige genot van de overgedragen activa wordt gesteld.

2. Voor de transactie is het nodig dat bestaande niet-exclusieve of exclusieve licenties betreffende octrooien, overeenkomstige rechten en know-how worden toegekend en dat verbintenissen om dergelijke licenties toe te kennen worden gesloten.

Deze licenties kunnen beperkt blijven tot bepaalde technische toepassingen, voor zover deze verband houden met de activiteiten van de overgedragen onderneming. Gewoonlijk is het niet nodig dat de licenties territoriale produktiebeperkingen inhouden die verband houden met de plaats waar de overgedragen activa zich bevinden. De licenties kunnen worden verleend voor de wettelijke looptijd van het octrooi of overeenkomstige rechten of de normale economische levensduur van de know-how. Omdat dergelijke licenties economisch gezien neerkomen op een gedeeltelijke overdracht van rechten, behoeft deze overdracht niet naar tijdsduur te worden beperkt.

3. De restricties in de licentieovereenkomsten voor een langere periode vallen in beginsel niet onder het bereik van het besluit. Zij moeten op hun eigen strekking beoordeeld worden op grond van artikel 53, leden 1 en 3 van de EER-Overeenkomst. Zo kunnen ook voor deze clausules, wanneer zij aan de gestelde voorwaarden voldoen, de groepsvrijstellingen van het besluit betreffende octrooilicentieovereenkomsten zoals bedoeld in punt 5 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst (Verordening (EEG) nr. 2349/84 van de Commissie) of van het besluit betreffende know-how-licentieovereenkomsten zoals bedoeld in punt 9 van bijlage XIV van de EER-Overeenkomst (Verordening (EEG) nr. 556/89 van de Commissie) gelden.

4. Dezelfde beginselen moeten naar analogie worden toegepast in geval van licenties betreffende merken, handelsnamen en overeenkomstige rechten. Er kunnen zich immers situaties voordoen waarin de verkoper daarvan de rechthebbende wil blijven voor de uitoefening van activiteiten die hij heeft behouden, terwijl de verkrijger het recht tot gebruik nodig zou kunnen hebben om de produkten waarop de activiteit van de overgenomen onderneming of van het overgenomen deel van een onderneming betrekking heeft, te verhandelen.

Het kan in dergelijke omstandigheden noodzakelijk zijn overeenkomsten te sluiten om verwarring tussen de merken te voorkomen.

C. Koop- en leveringsovereenkomsten

1. In vele gevallen kan de overdracht van een onderneming of van een deel van een onderneming inhouden dat de traditionele stromen van interne levering en bevoorrading in het kader van de vroegere bestaande integratie van de activiteiten binnen het economisch geheel van de verkoper worden verbroken. Om onder redelijke omstandigheden de splitsing van het economische geheel van de verkoper en de partiële overdracht van activa aan de overnemer mogelijk te maken is het dikwijls nodig dat, althans voor een overgangsperiode, overeenkomstige banden in stand worden gehouden tussen verkoper en koper. Dit doel wordt gewoonlijk bereikt door het sluiten van koop- en leveringsovereenkomsten tussen de verkoper en de koper van de onderneming of het deel van een onderneming. Gezien de bijzondere situatie die voortvloeit uit de splitsing van het economische geheel van de verkoper zijn dergelijke verbintenissen aanvaardbaar ten behoeve van zowel de verkoper als de koper.

2. Het gewettigde doel van deze verbintenissen is ten dele de continuïteit van de bevoorrading van een van beide partijen met de produkten die nodig zijn voor de voortgezette activiteiten (verkoper) of overgenomen activiteiten (koper) te verzekeren; er is derhalve reden voor een overgangsperiode de gegrondheid te erkennen van leveringsverbintenissen die tot doel hebbende vroeger binnen het economische geheel van de verkoper geleverde hoeveelheden te waarborgen, dan wel deze naar gelang van de ontwikkeling van de markt aan te passen. Het doel daarvan is voorts de continuïteit van de afzetmogelijkheden van een van beide partijen te verzekeren, zoals deze mogelijkheden vroeger gewaarborgd waren door het behoren tot een economisch geheel. Om dezelfde reden zijn koopverbintenissen betreffende vaste hoeveelheden, eventueel vergezeld gaande van een clausule betreffende latere ontwikkelingen, aanvaardbaar.

3. Er lijkt evenwel geen algemene rechtvaardiging te bestaan voor verplichtingen inzake bevoorrading en levering van exclusieve aard. Behoudens bijzondere omstandigheden in verband bij voorbeeld met het ontbreken van een markt of het specifieke karakter van de produkten, is een dergelijke exclusiviteit objectief niet noodzakelijk om een concentratie tot stand te kunnen brengen door de overdracht van een onderneming of een deel van een onderneming.

In ieder geval dient, onder toepassing van het evenredigheidsbeginsel, door de betrokken ondernemingen te worden nagegaan of voor het beoogde doel andere, minder restrictieve, middelen dan exclusiviteit beschikbaar zijn, zoals verbintenissen betreffende vaste hoeveelheden.

4. De aanvaardbare duur van verbintenissen zou beperkt moeten worden tot een periode die niet langer duurt dan nodig is om de banden van afhankelijkheid te vervangen door een zelfstandige positie op de markt. De duur van deze periode dient objectief gemotiveerd te worden.

IV. Beoordeling van nevenrestricties in geval van gezamenlijke verwerving

1. Zoals wordt gesteld in overweging 24 is de toepassing van het besluit niet uitgesloten wanneer twee of meer ondernemingen overeenkomen om inzonderheid door een openbaar aanbod tot aankoop gezamenlijk de zeggenschap over een of meer andere ondernemingen te verwerven met als doel en gevolg dat eerstgenoemde ondernemingen laatstgenoemde ondernemingen of hun activa onder elkaar verdelen. Dit is een concentratie die in twee achtereenvolgende fasen wordt uitgevoerd: de gezamenlijke strategie is beperkt tot het verwerven van zeggenschap; om een concentratie op te leveren moet de gezamenlijke verwerving worden gevolgd door de duidelijke scheiding van de betrokken ondernemingen of activa.

2. Daartoe kan de verbintenis van de deelnemers aan de gezamenlijke verwerving van een onderneming, om niet afzonderlijk een concurrerend bod op dezelfde onderneming te doen of daarover op een andere wijze de zeggenschap te verwerven, als aanvaardbaar worden beschouwd.

3. De restricties die beperkt zijn tot de tenuitvoerlegging van de verdeling moeten geacht worden rechtstreeks verband te houden met en nodig zijn te zijn voor de verwezenlijking van de concentratie. Dit geldt voor tussen de partijen bij de gezamenlijke verwerving van zeggenschap overeengekomen bepalingen met betrekking tot het onder elkaar verdelen van produktie- of verkoopafdelingen, te zamen met de bestaande merken, van de gezamenlijk verworven onderneming of van haar activa. De tenuitvoerlegging van deze verdeling mag in geen geval leiden tot een coördinatie van het toekomstige gedrag van de verwervende ondernemingen.

4. Voor zover een dergelijke verdeling impliceert dat een eerder bestaand economisch geheel wordt gesplitst, moeten als nevenbepalingen worden beschouwd de bepalingen die zijn overeengekomen met het doel de splitsing mogelijk te maken onder redelijke omstandigheden. Er is reden in dit geval voor de overgangsperiode naar analogie de beginselen toe te passen die in het voorgaande werden aangegeven met betrekking tot overeenkomsten inzake bevoorrading en levering in geval van overdracht van een onderneming.

V. Beoordeling van de nevenrestricties in geval van de oprichting van gezamenlijke ondernemingen die een concentratie vormt in de zin van artikel 3, lid 2, tweede alinea, van het besluit

In deze beoordeling moet rekening worden gehouden met de eigen kenmerken van oprichting van een gezamenlijke onderneming die een concentratie betekent. Kenmerkend zijn de oprichting van een zelfstandige economische eenheid die voor langere tijd alle functies van een onderneming vervult en het ontbreken van coördinatie van het concurrentiegedrag tussen de oprichtende ondernemingen of tussen deze ondernemingen en de gezamenlijke onderneming. Deze voorwaarde houdt in beginsel in dat de oprichtende ondernemingen de aan de gezamenlijke onderneming toegewezen markt verlaten en derhalve verdwijnen als feitelijke of potentiële concurrenten van de nieuwe eenheid.

A. Verbintenissen tot niet concurreren

Voor zover het voor de oprichtende ondernemingen ten gunste van de gezamenlijke onderneming geldende concurrentieverbod ertoe strekt uitdrukking te geven aan de realiteit dat de oprichtende ondernemingen duurzaam de markt verlaten die is toegewezen aan de gezamenlijke onderneming, dient dit verbod logischerwijze als integrerend onderdeel van de concentratie te worden aangemerkt.

B. Licenties betreffende industriële en commerciële eigendomsrechten en know-how

De oprichting van een nieuwe zelfstandige economische eenheid impliceert gewoonlijk dat de technologie die nodig is voor de uitvoering van de taken die aan deze eenheid zijn opgedragen, wordt overgedragen in de vorm van een overdracht van desbetreffende rechten en know-how. In gevallen waarin niettemin de oprichtende ondernemingen overeenkomen de eigendom te behouden, met name om deze rechten op andere gebieden toe te passen, kan de technologie naar de gezamenlijke onderneming worden overgebracht door middel van licenties. Deze licenties kunnen exclusief zijn, zonder dat zij naar duur of territoriaal beperkt moeten zijn, gezien het feit dat zij slechts dienen ter vervanging van de overdracht van de eigendom. Zij moeten derhalve worden beschouwd als noodzakelijk voor de verwezenlijking van de concentratie.

C. Overeenkomsten van voorziening en levering

Indien de oprichtende ondernemingen actief blijven op een markt voorafgaand aan of volgend op de markt waarop de gemeenschappelijke onderneming zich beweegt, dienen overeenkomsten van voorziening en levering te worden getoetst aan de beginselen die bij de overneming van ondernemingen worden gehanteerd.

(1) Voor de doeleinden van deze mededeling wordt een vermelding van de EVA-Staten begrepen als die EVA-Staten te betreffen, waarvoor de EER-Overeenkomst in werking is getreden. Zie artikel 2, lid 2, van het Protocol tot aanpassing van de EER-Overeenkomst en artikel 2, lid 2, van het Protocol tot aanpassing van de Overeenkomst inzake de Toezichthoudende Autoriteit en het EVA-Hof van Justitie.

BIJLAGE II

MEDEDELING VAN DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA INZAKE VERRICHTINGEN MET HET KARAKTER VAN EEN CONCENTRATIE OF SAMENWERKING IN DE ZIN VAN HET BESLUIT BETREFFENDE DE CONTROLE OP CONCENTRATIES VAN ONDERNEMINGEN ZOALS BEDOELD IN PUNT 1 VAN BIJLAGE XIV BIJ DE EER-OVEREENKOMST (VERORDENING (EEG) Nr. 4064/89 VAN DE RAAD

A. Deze mededeling wordt bekendgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER-Overeenkomst) en de Overeenkomst tussen de EVA-Staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (hierna TAH-Overeenkomst te noemen).

B. Bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bevat een lijst van de door de Commissie vóór 31 juli 1991 gepubliceerde mededelingen en richtsnoeren. Deze niet-bindende besluiten bevatten de beginselen en bepalingen die de Commissie op het gebied van de mededinging toepast. De EER-Overeenkomst verplicht de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA deze beginselen en bepalingen in acht te nemen.

C. De EVA-Staten (1) leggen de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA bij artikel 25 van de TAH-Overeenkomst de verplichting op besluiten aan te nemen die in overeenstemming zijn met bovenbedoelde besluiten van de Commissie van de EG.

D. Overeenkomstig deze verplichting keurt de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA bij de uitoefening van de bevoegdheid welke haar bij artikel 5, lid 2, onder b), van de TAH-Overeenkomst is verleend, deze mededeling goed. Zij wenst zich aan de in deze mededeling neergelegde beginselen en bepalingen te houden bij de toepassing van de betrokken EER-mededingingsregels op een bepaald geval. De mededeling komt overeen met de mededeling van de Commissie inzake verrichtingen met het karakter van een concentratie of samenwerking in de zin van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen zoals bedoeld in, respectievelijk, punt 17 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst en punt 2 van bijlage II bij de TAH-Overeenkomst.

E. Voor de toepassing van de EER-Overeenkomst werd de tekst van Verordening (EEG) nr. 4064/89 opgesplitst in materiële regels, die zijn opgenomen in het besluit zoals bedoeld in punt 1 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst (Verordening (EEG) nr. 4064/89) en procedureregels, die zijn opgenomen in hoofdstuk XIII van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst. Om deze reden komen beide verwijzingen in de hiernavolgende tekst voor.

I. Inleiding

1. Artikel 3, lid 1, van het besluit zoals bedoeld in punt 1 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst (Verordening (EEG) nr. 4064/89), hierna "het besluit" te noemen, geeft een limitatieve opsomming van feitelijke omstandigheden die als concentraties moeten worden beschouwd. Volgens overweging 23 slaat het begrip concentratie uitsluitend op verrichtingen die een blijvende verandering in de structuur van de betrokken ondernemingen teweegbrengen.

Daarentegen ziet het besluit niet toe op verrichtingen die tot doel of tot gevolg hebben met mededingingsgedrag van onafhankelijk blijvende ondernemingen te coördineren. Deze gevallen dragen het karakter van samenwerking. Zij moeten mitsdien worden beoordeeld op grond van het bepaalde in de in de punten 10 en 11 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst (Verordeningen (EEG) nr. 1017/68 en (EEG) nr. 4056/86 van de Raad) en de hoofdstukken II, VI, IX of XI van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst genoemde besluiten. Hetzelfde geldt voor een verrichting waarbij zowel sprake is van een blijvende structurele verandering als van coördinatie van het concurrentiegedrag, indien de twee onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.

Indien de structurele verandering van de coördinatie van het concurrentiegedrag kan worden losgemaakt, moet het eerste element worden getoetst aan het besluit en hoofdstuk XIII van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst en het tweede, in zoverre het niet op een bijkomende restrictie in de zin van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van hoofdstuk XIII van de TAH-Overeenkomst neerkomt, aan de andere in bijlage XIV van de EER-Overeenkomst of in de hoofdstukken van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst tot toepassing van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst vermelde besluiten.

2. Het doel van deze mededeling is dat, terwille van de rechtszekerheid, situaties van concentratie en samenwerking zo duidelijk mogelijk worden gedefinieerd. Dit is met name van belang voor gemeenschappelijke ondernemingen. Dezelfde kwestie doet zich ook voor bij andere vormen van banden tussen ondernemingen, zoals bij voorbeeld eenzijdige of wederzijdse deelneming in het kapitaal en gemeenschappelijk bestuur, alsmede bij bepaalde transacties waarbij meer dan een onderneming betrokken is, zoals bij voorbeeld eenzijdige of wederkerige overdracht van ondernemingen of gedeelten van ondernemingen of de gemeenschappelijke verwerving van een onderneming ten einde deze te verdelen. In al deze gevallen bestaat de mogelijkheid dat verrichtingen niet onder het bereik van het besluit vallen wanneer deze tot doel of tot gevolg hebben het mededingingsgedrag van de betrokken ondernemingen te coördineren.

3. In deze mededeling worden de voornaamste overwegingen genoemd op grond waarvan de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA haar zienswijze zal vaststellen ten aanzien van de vraag in welke mate deze verrichtingen onder de werkingssfeer van het besluit vallen. Deze mededeling betreft niet de beoordeling van deze verrichtingen, op grond van het besluit of van enige andere hierop toepasselijke bepalingen, inzonderheid de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst.

4. De in deze mededeling neergelegde beginselen zullen worden toegepast en verder worden uitgebouwd in de beslissingspraktijk van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA in individuele gevallen. Aangezien de betrokken verrichtingen over het algemeen een ingewikkeld karakter dragen kan met deze mededeling geen definitief antwoord worden gegeven op alle mogeljike situaties.

5. Met deze mededeling wordt niet vooruitgelopen op de interpretatie die het EVA-Hof zou kunnen geven.

II. Gemeenschappelijke ondernemingen in de zin van artikel 3 van het besluit

6. In artikel 3, lid 2, van het besluit is er sprake van twee typen gemeenschappelijke ondernemingen: die welke de coördinatie van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven, beogen of tot stand brengen, hierna "gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een samenwerkingsverband" te noemen, en die welke duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen en niet een coördinatie van het concurrentiegedrag tussen de ondernemingen onderling of tussen deze en de gemeenschappelijke onderneming, hierna "GO's met het karakter van een concentratie" te noemen, tot gevolg hebben. Laatstgenoemde zijn concentraties en vallen als zodanig onder de werkingssfeer van het besluit. Gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een samenwerkingsverband moeten worden beoordeeld op grond van de andere in bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst of in de hoofdstukken van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst tot toepassing van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst genoemde besluiten.

A. Het begrip gemeenschappelijke onderneming

7. Voor de definitie van het begrip "gezamenlijke onderneming" ("GO") in de zin van artikel 3, lid 2, moet worden uitgegaan van het bepaalde in artikel 3, lid 1, onder b), van het besluit. Volgens deze bepaling zijn GO's ondernemingen die door verscheidene andere ondernemingen, de moederondernemingen, gezamenlijk worden gecontroleerd. In het besluit vertoont het begrip GO dus verscheidene kenmerken:

a) Onderneming

8. Een GO moet een onderneming zijn. Hieronder moet worden verstaan een georganiseerde vereniging van menselijke en materieel potentieel, ten einde duurzaam een bepaald economisch doel na te streven.

b) Zeggenschap door andere ondernemingen

9. Volgens het besluit staat een GO onder zeggenschap van andere ondernemingen. Volgens artikel 3, lid 3, van het besluit houdt zeggenschap in dat de mogelijkheid bestaat om rechtstreeks of indirect een beslissende invloed uit te oefenen op de werkzaamheden van de GO; of aan deze voorwaarde is voldaan kan slechts worden uitgemaakt aan de hand van alle juridische en feitelijke omstandigheden van een bepaald geval.

10. De zeggenschap over een GO kan zijn gebaseerd op de wet, op een overeenkomst of op andere wijze zijn geregeld, waarbij met name de volgende punten van belang zijn:

- eigendomsrecht of recht van gebruik ten aanzien van alle of bepaalde activa van de GO;

- invloed op de samenstelling, de adviezen, het stemgedrag of de besluiten van het bestuursorgaan of het toezichthoudende orgaan van de GO;

- stemrechten in het bestuursorgaan of het toezichthoudende orgaan van de GO;

- overeenkomsten inzake de zakelijke leiding van de GO.

c) Gezamenlijke zeggenschap

11. Een GO in de zin van het besluit staat onder gezamenlijke zeggenschap. Van een gezamenlijke zeggenschap is sprake wanneer de moederondernemingen gezamenlijk besluiten moeten nemen over de werkzaamheden van de GO, op grond van de in de GO verworven rechten dan wel op grond van overeenkomsten of andere middelen die de zeggenschap instellen. Er kan in gezamenlijke zeggenschap worden voorzien bij de oprichting van de GO (akte van oprichting of statuten). Deze zeggenschap behoeft evenwel niet vanaf het begin te bestaan, doch kan ook later worden ingesteld, inzonderheid door deelneming in een bestaande onderneming.

12. Er is geen sprake van gezamenlijke zeggenschap indien een van de moederondernemingen alléén besluiten kan nemen over de commerciële activiteiten van de GO. Dit is in het algemeen het geval indien zij meer dan de helft van het kapitaal of de activa van de onderneming bezit, het recht heeft meer dan de helft van de leden van het bestuursorgaan of het toezichthoudende orgaan te benoemen, over meer dan de helft van de stemrechten in een van deze organen beschikt dan wel als enige het recht heeft zakelijke leiding te geven aan de onderneming. Indien de andere moederondernemingen ofwel een minderheidsbelang hebben zonder stemrecht of weliswaar een zekere invloed op de onderneming hebben doch niet, alleen of gezamenlijk, de gang van zaken van de onderneming kunnen bepalen, is een relatieve meerderheid van het kapitaal of van de stemmen of plaatsen in de besluitvormende organen voldoende om zeggenschap te hebben over de onderneming.

13. Veelal is de gezamenlijke zeggenschap over de GO gebaseerd op overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen tussen de moederondernemingen. Een meerderheidsaandeelhouder in een GO kent bij voorbeeld dikwijls aan een of meer houders van een minderheidsbelang bij overeenkomst het recht toe medezeggenschap uit te oefenen over de GO. Indien twee ondernemingen elk voor de helft in een GO gerechtigd zijn zullen beide moederondernemingen, zelfs al is tussen hen geen overeenkomst gesloten, verplicht zijn tot permanente samenwerking ten einde wederzijds vetostemmen bij besluiten inzake de werkzaamheid van de GO te voorkomen. Hetzelfde geldt voor GO's met drie of meer moedermaatschappijen die elk het vetorecht bezitten. Een GO kan zelfs worden gecontroleerd door een aanzienlijk aantal ondernemingen die samen over de meerderheid in het kapitaal of de plaatsen of stemmen in de besluitvormende organen van de GO beschikken. In dergelijke gevallen kan echter een gezamenlijke zeggenschap slechts dan worden verondersteld indien de feitelijke en juridische omstandigheden - met name wanneer de economische belangen gelijk gericht zijn - wijzen in de richting van een weloverwogen gemeenschappelijk beleid van de moederondernemingen ten aanzien van de GO.

14. Indien het belang van een onderneming in een andere qua karakter of omvang onvoldoende is om alleen de zeggenschap uit te oefenen en indien geen sprake is van gezamenlijke zeggenschap met derden, kan niet worden gesproken van een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van het besluit. De artikelen 53 of 54 van de EER-Overeenkomst kunnen echter van toepassing zijn krachtens hoofdstuk II van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst of de in bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst genoemde of in andere hoofdstukken van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst afgedrukte toepassingsbesluiten (zie titel III, punt I, hierna).

B. Gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een concentratie

15. Om te worden geacht het karakter van een concentratie te dragen, moet een gemeenschappelijke onderneming voldoen aan de twee voorwaarden, een positieve en een negatieve, gesteld in artikel 3, lid 2, tweede alinea, van het besluit.

a) Positieve voorwaarde: een gezamenlijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult

16. Om aan deze voorwaarde te voldoen moet een GO in de eerste plaats optreden als een zelfstandige leverancier en koper op de markt. GO's die van hun moederondernemingen slechts bepaalde deeltaken overnemen, mogen niet als concentraties worden aangemerkt omdat zij slechts hulpinstrumenten zijn voor de commerciële activiteiten van de moederondernemingen. Dit is het geval indien de GO haar produkten of diensten uitsluitend aan haar moederondernemingen levert of indien in haar behoeften volledig wordt voorzien door de moederondernemingen. De zelfstandige aanwezigheid op de markt kan zelfs onvoldoende zijn indien de GO het merendeel van haar bevoorradings- of verkooptransacties met derde ondernemingen verricht, doch voor de voortzetting en uitbreiding van haar activiteiten wezenlijk afhankelijk blijft van haar moederondernemingen.

17. Een GO bestaat op duurzame basis wanneer het haar bestemming is en zij ertoe in staat is haar activiteiten voor een onbeperkte, althans lange tijd uit te oefenen. Indien dit niet het geval is, is in het algemeen geen sprake van een duurzame verandering in de structuur van de moederondernemingen. Belangrijker dan de door de moederondernemingen overeengekomen tijdsduur is het potentieel aan mensen en middelen van de GO. Dit moet qua karakter en grootte zodanig zijn dat het bestaan en de zelfstandigheid van de GO op langere termijn gewaarborgd is. Dit is in het algemeen het geval wanneer de moederondernemingen belangrijke financiële middelen in de GO investeren, een bestaande onderneming of bedrijf aan haar overdragen of de GO wezenlijke technische of commerciële know-how verlenen zodat zij na een beginperiode op eigen benen kan staan.

18. Een beslissende vraag voor de beoordeling van het zelfstandige karakter van de GO is of zij in staat is haar eigen commerciële beleid te voeren. Hiervoor is nodig dat zij, binnen de grenzen van het vennootschappelijke doel, zelfstandig het beleid bepaalt, besluiten neemt en optreedt. Zij moet met name de vrijheid hebben om haar concurrentiegedrag autonoom te bepalen, in overeenstemming met haar eigen economische belangen. Indien de GO voor haar activiteiten aangewezen is op installaties die economisch deel blijven uitmaken van het bedrijf van de moederondernemingen doet zulks afbreuk aan de zelfstandigheid van de GO.

19. De economische zelfstandigheid van de GO zal niet worden aangevochten om de enige reden dat de moederondernemingen zich het recht voorbehouden bepaalde besluiten te nemen die belangrijk zijn voor de ontwikkeling van de GO, dat wil zeggen besluiten over een wijziging van het doel van de vennootschap, een verhoging of vermindering van het kapitaal of de bestemming van de winst. Indien evenwel de moederondernemingen het commerciële beleid van de GO blijven bepalen, kan deze laatste het karakter krijgen van een instrument dat ten dienste staat van de marktbelangen van de moederondernemingen. Een dergelijke situatie zal zich meestal voordoen, wanneer de GO bedrijvig is op dezelfde markt als de moederondernemingen. Dit kan ook het geval zijn, wanneer de GO enerzijds en de moederondernemingen anderzijds, bedrijvig zijn op aanverwante markten of op markten die successieve schakels in het economische proces vormen.

b) Negatieve voorwaarde: geen coördinatie van het concurrentiegedrag

20. Onverminderd hetgeen in punt 1 van deze mededeling is gezegd, kan een GO slechts worden beschouwd als een concentratie in de zin van artikel 3, lid 2, tweede alinea, van het besluit, indien zij niet de coördinatie van het concurrentiegedrag van ondernemingen die ten opzichte van elkaar zelfstandig blijven ten doel of ten gevolge heeft. Een dergelijke coördinatie mag niet bestaan tussen de moederondernemingen onderling en evenmin tussen een of meer van hen en de GO. De coördinatie mag geen doel zijn van de oprichting of de werkzaamheden van de GO, noch mag deze daaruit voortvloeien. De GO moet niet als een concentratie worden beschouwd, indien als gevolg van de overeenkomst tot oprichting van de GO of als gevolg van haar bestaan of haar bedrijvigheid redelijkerwijs te voorzien is dat het concurrentiegedrag van een moederonderneming of van de GO op de relevante markt wordt beïnvloed. Daarentegen zal er normaliter geen sprake zijn van een voorzienbare coördinatie, wanneer alle moederondernemingen zich volledig en definitief uit de markt van de GO terugtrekken en niet bedrijvig zijn op aan de markt van de GO aanverwante markten of op markten die in de bedrijfskolom boven of onder de markt van de GO dienen te worden gesitueerd.

21. Niet elke vorm van samenwerking tussen moederondernemingen met betrekking tot de GO staat eraan in de weg dat de GO als een concentratie wordt beschouwd. Zelfs op een concentratie lijkende GO's zijn voor de moederondernemingen een gewoon middel om gemeenschappelijke of elkaar wederzijds aanvullende belangen na te streven. De oprichting van en de gemeenschappelijke controle over een GO is mitsdien ondenkbaar indien de moederondernemingen het er niet over eens zijn hoe zij die belangen willen nastreven. Een dergelijke belangenovereenstemming is een essentieel kenmerk van de GO, ongeacht haar rechtsvorm.

22. Wat de betrekkingen van de moederondernemingen of een daarvan met de GO betreft, zal in de regel geen risico van coördinatie in de zin van artikel 3, lid 2, bestaan, wanneer de moederondernemingen niet bedrijvig zijn op de markt van de GO, noch op aanverwante of hoger of lager in de bedrijfskolom gesitueerde markten. In andere gevallen zal het risico van coördinatie relatief gering zijn, wanneer de moederondernemingen die door hen uitgeoefende invloed beperken tot de strategische beslissingen van de GO, zoals bij voorbeeld beslissingen betreffende de toekomstige richting van het investeringsbeleid, en wanneer daarbij eerder gelet wordt op hun financiële belangen dan op hun marktgerichte belangen. De samenstelling van het bestuursorgaan en het toezichthoudende orgaan van de GO is in dit verband eveneens van belang. Indien de besluitvormende organen van de GO en van de moederondernemingen uit dezelfde leden bestaan, kan dit een belemmering vormen voor de ontwikkeling van een zelfstandig commercieel beleid van de GO.

23. De scheidslijn tussen een onderlinge afstemming van belangen, inherent aan een GO, en een met het begrip concentratie onverenigbare coördinatie van het concurrentiegedrag kan onmogelijk voor alle denkbare gevallen worden vastgelegd. Beslissend is niet de juridische vorm van de betrekkingen tussen de moederbedrijven onderling en tussen hen en de GO. De directe of indirecte, werkelijke of potentiële gevolgen van de oprichting en het functioneren van de GO voor de marktbetrekkingen zijn van doorslaggevend belang.

24. Bij de beoordeling van de vraag of coördinatie van concurrentiegedrag waarschijnlijk is, is het nuttig enkele van de verschillende situaties die zich vaak voordoen in ogenschouw te nemen:

a) GO's die vroegere activiteiten van de moederbedrijven overnemen;

b) GO's die namens de moederbedrijven nieuwe activiteiten opzetten;

c) GO's die de markt van de moederbedrijven betreden;

d) GO's die markten hoger of lager in de bedrijfskolom of aanverwante markten betreden.

a) GO's die vroegere activiteiten van de moederbedrijven overnemen

25. Het risico van coördinatie zal gewoonlijk niet bestaan wanneer de moederondernemingen bepaalde activiteiten in hun geheel overdragen aan de GO en zich permanent terugtrekken uit de markt van de GO zodat zij niet meer elkaars reële of potentiële concurrenten zijn, noch ten opzicht van de GO. Daarbij moet het begrip potentiële concurrentie realistisch worden benaderd, in overeenstemming met de vaste praktijk van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA (2). Om van een vermoeden van het bestaan van een concurrentieverhouding te kunnen gewagen is het niet alleen vereist dat een of meer van de moedermaatschappijen op elk ogenblik opnieuw de markt van de GO kunnen betreden, maar moet dit ook een realistische optiemogelijkheid en, alle objectieve omstandigheden in aanmerking genomen, een uit commercieel oogpunt te verantwoorden gedragslijn zijn.

26. Wanneer de moederbedrijven hun activiteiten in hun geheel aan de GO overdragen en daarna nog alleen als participatiemaatschappijen optreden, komt dit economisch gezien neer op een volledige fusie.

27. Wanneer de GO slechts enkele van de activiteiten overneemt die de moederbedrijven voorheen zelfstandig ontplooiden, kan deze verrichting eveneens neerkomen op een concentratie. In dit geval mogen de oprichting en het functioneren van de GO er niet toe leiden dat de moederbedrijven hun concurrentiegedrag met betrekking tot andere activiteiten die zij behouden, gaan coördineren. Coördinatie van het concurrentiegedrag tussen alle of sommige moederbedrijven en de GO moet eveneens worden uitgesloten. Dergelijke coördinatie zal zich allicht voordoen wanneer er nauwe economische banden bestaan tussen de gebieden waarop de GO aan de ene kant en de moederbedrijven aan de andere kant werkzaam zijn. Dit is het geval met produktmarkten die zich in de bedrijfskolom boven of beneden de betrokken markt of in verwante markten bevinden.

28. De terugtrekking van de moederbedrijven behoeft niet samen te vallen met de oprichting van de GO. Er kan de moederbedrijven - indien nodig - een korte overgangsperiode worden gegund om eventuele startmoeilijkheden van de GO, meer bepaald ten aanzien van knelpunten in de produktie of de toelevering, op te lossen. Deze periode mag normaliter niet langer zijn dan een jaar.

29. Zelfs wanneer de moederbedrijven hun activiteit op de produkten- of dienstenmarkt van de GO blijvend in stand houden, kan de oprichting van een GO een als concentratie te beschouwen situatie opleveren. In dit geval moet de geografische markt van de moederbedrijven echter verschillen van die van de GO. Daarenboven moeten de betrokken markten zo ver van elkaar verwijderd zijn of dermate verschillende structuren vertonen dat, gelet op de aard van de betrokken goederen of diensten en op de kosten van het (voor het eerst of opnieuw) betreden van de markt van de een door de ander, interactie in concurrentieopzicht kan worden uitgesloten.

30. Indien de markten van de moederbedrijven en van de GO zich in verschillende delen van het onder de toepassing van de EER-Overeenkomst vallende grondgebied bevinden of in naburige derde landen, is er een bepaalde mogelijkheid dat een van beide, voor zover de nodige menselijke en materiële middelen voorhanden zijn, zijn activiteiten ooit zal uitbreiden van de ene markt tot de andere. Wanneer de gebieden aan elkaar grenzen of zeer dicht bij elkaar liggen, mag zelfs worden aangenomen dat dit al het geval is. Zeker in dit laatste geval laat de feitelijke verdeling van de markten veronderstellen dat deze het gevolg is van een coördinatie van het concurrentiegedrag tussen de moederbedrijven en de GO.

b) GO's die namens de moederbedrijven nieuwe activiteiten opzetten

31. Er bestaat doorgaans geen gevaar voor coördinatie in de hiervoor omschreven zin wanneer de GO werkzaam is op een produkten- of dienstenmarkt die de moederbedrijven afzonderlijk niet hebben betreden en in de nabij toekomst ook niet zullen betreden omdat zij daartoe niet over de organisatorische, technische of financiële middelen beschikken of omdat een dergelijke stap, gelet op alle objectieve omstandigheden, commercieel niet verantwoord zou zijn. Voorts is het eveneens weinig waarschijnlijk dat de moederbedrijven individueel de markt zullen betreden wanneer zij na de oprichting van de GO niet meer over de nodige middelen beschikken om nieuwe investeringen te doen in dezelfde sector of wanneer een bijkomende individuele activiteit op de markt van de GO commercieel zinloos zou zijn. In beide gevallen is er geen concurrentieverhouding tussen de moederbedrijven en de GO. Bijgevolg kan er geen sprake zijn van coördinatie van hun concurrentiegedrag. Dit oordeel geldt echter slechts voor zover de markt van de GO zich in de bedrijfskolom noch boven noch beneden die van de moederbedrijven bevindt en evenmin een daaraan aanpalende markt vormt.

32. De oprichting van een GO met het oog op het ontplooien van de activiteiten op dezelfde produkten- of dienstenmarkt als de moederbedrijven, maar op een andere geografische markt, brengt het risico van coördinatie mede indien er uit concurrentieoogpunt interactie bestaat tussen de geografische markt van de moederbedrijven en die van de GO.

c) GO's die de markt van de moederbedrijven betreden

33. Wanneer de moederbedrijven, of een ervan, actief blijven op de markt van de GO of potentiële concurrenten van de GO blijven, moet een coördinatie van het concurrentiegedrag tussen de moederbedrijven onderling of tussen hen en de GO worden vermoed. Zolang dit vermoeden niet wordt weerlegd, gaat de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA ervan uit dat de oprichting van de GO niet onder artikel 3, lid 2, tweede alinea, van het besluit valt.

d) GO's die werkzaam zijn op markten hoger of lager in de bedrijfskolom of op aanverwante markten

34. Indien de GO werkzaam is op een markt die zich in de bedrijfskolom boven of beneden die van de moederbedrijven bevindt, is het over het algemeen waarschijnlijk dat een coördinatie van het aankoop- of, naar gelang het geval, het verkoopbeleid van de moederbedrijven optreedt.

35. Indien de moederbedrijven geen concurrenten zijn, dient alsnog te worden nagegaan of een reëel risico van coördinatie van het concurrentiegedrag tussen de GO en een of meer van de moederbedrijven bestaat. Dit zal gewoonlijk het geval zijn wanneer de aan- of verkopen van de GO in aanzienlijke mate bij de moederbedrijven geschieden.

36. Het is niet mogelijk algemene beginselen op te stellen met betrekking tot de waarschijnlijkheidsgraad van coördinatie van het concurrentiegedrag in gevallen waarin de moederbedrijven en de GO werkzaam zijn op aanverwante markten. De beoordeling zal met name afhangen van de vraag of er tussen de produkten van de GO en van de moederbedrijven in technisch of economisch opzicht een verband bestaat, of zij allebei componenten van een ander produkt zijn of op andere wijze elkaar aanvullen, en of het voor de moederbedrijven realistisch zou zijn de markt van de GO te betreden. Indien een dergelijke interactie uit concurrentieoogpunt niet tot de concrete mogelijkheden behoort, zal de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA de GO behandelen als hebbende het karakter van een concentratie.

III. Andere banden tussen ondernemingen

A. Minderheidsbelang

37. Het nemen van een minderheidsparticipatie in een onderneming kan worden beschouwd als een concentratie in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van het besluit indien de nieuwe aandeelhouder de middelen verwerft om een bepalende invloed uit te oefenen op de werkzaamheden van de onderneming. Indien de verwerving van een minderheidsbelang leidt tot een situatie waarin een onderneming door twee of meer andere ondernemingen gezamenlijk wordt gecontroleerd zijn de hierboven genoemde beginselen ten aanzien van de GO van toepassing.

38. Zolang de drempel van de, individuele of gezamenlijke, bepalende invloed niet is bereikt, is het besluit in geen geval van toepassing. Een beoordeling van de situatie uit het oogpunt van het mededingingsrecht zal derhalve uitsluitend gebaseerd zijn op de in de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst neergelegde criteria en op de gangbare procedurevoorschriften inzake concurrentiebeperkende praktijken en misbruik van machtspositie (3).

39. Er kan eveneens een risico van coördinatie zijn indien een onderneming een meerderheids- of minderheidsbelang verwerft in een andere onderneming waarin een concurrent reeds een minderheidsbelang bezit. In dit geval zal de verwerving van dit belang op basis van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst worden beoordeeld.

B. Wederzijdse participaties

40. Om hun autonome en tot dusver gescheiden ondernemingen of concerns dichter bij elkaar te brengen, laten de eigenaars de vennootschappen vaak een participatie nemen in elkaars kapitaal. Dergelijke wederzijdse deelnemingen kunnen bijdragen tot de totstandbrenging of de versteviging van de industriële of commerciële samenwerking tussen ondernemingen of concerns. Zij kunnen er evenwel ook toe leiden om een "enkele economische eenheid" op te richten. In het eerste geval overheerst de coördinatie van het concurrentiegedrag tussen onafhankelijke ondernemingen; in het tweede geval kan het resultaat een concentratie zijn. Wederzijdse participaties en uitwisseling van bestuurders kunnen derhalve slechts van geval tot geval worden beoordeeld, gelet op de voorzienbare gevolgen.

41. Naar het inzicht van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA kunnen twee of meer ondernemingen ook een combinatie aangaan zonder dat een relatie moedermaatschappij/dochteronderneming ontstaat en zonder dat een van beide haar rechtspersoonlijkheid verliest. Artikel 3, lid 1, van het besluit betreft niet alleen juridische, maar ook economische concentraties. De voorwaarde voor de erkenning van een concentratie in de vorm van de oprichting van een combinatie is echter dat de betrokken ondernemingen of concerns niet alleen onder één enkel, permanent economisch bestuur vallen, maar ook worden samengesmolten tot een echte economische eenheid, die intern wordt gekenmerkt door het compenseren van winsten en verliezen tussen de diverse ondernemingen binnen de concerns en extern door een gezamenlijke aansprakelijkheid.

C. Vertegenwoordiging in de leidinggevende organen van andere ondernemingen

42. Het feit dat verschillende ondernemingen gemeenschappelijke leden hebben in hun raden van bestuur of van toezicht, moet op grond van hetzelfde beginsel worden beoordeeld als wederzijdse participatie. Het kan eveneens een aanwijzing zijn voor een concentratie.

43. De vertegenwoordiging van een onderneming in de beleidsorganen van een andere onderneming is meestal het gevolg van een bestaande participatie. De invloed van de investerende onderneming op de activiteiten van de onderneming waarin zij een participatie heeft, wordt erdoor versterkt doordat zij de gelegenheid krijgt gegevens te krijgen over de activiteiten van een concurrent of actief deel te nemen aan de commerciële besluitvorming.

44. De aanwezigheid van gemeenschappelijke leden in de respectieve raden kan aldus zowel een middel zijn om te komen tot coördinatie van het concurrentiegedrag van de betrokken ondernemingen als om een concentratie van ondernemingen in de zin van het besluit tot stand te brengen. Dit zal afhangen van de omstandigheden van het individuele geval, waarbij het economische verband tussen het bestaan van de participatie en de persoonlijke banden steeds moet worden onderzocht. Dit geldt zowel voor eenzijdige als voor wederzijdse betrekkingen tussen ondernemingen.

45. Persoonlijke banden tussen ondernemingen, die niet gepaard gaan met participaties, moeten worden beoordeeld aan de hand van dezelfde criteria als betrekkingen tussen ondernemingen, die op deelnemingen berusten. Een meerderheid in de raad van bestuur of van toezicht van een onderneming betekent normaal gezien dat men zeggenschap heeft over deze onderneming; een minderheidsvertegenwoordiging in die raden verleent op zijn minst een zekere invloed op het commerciële beleid, hetgeen vervolgens tot een coördinatie van het concurrentiegedrag kan leiden. Wederzijdse banden wettigen het vermoeden dat de betrokken ondernemingen hun bedrijfsvoering coördineren. Een zeer groot aantal gemeenschappelijke leden in de respectieve beleidsorganen - dat wil zeggen de helft of meer van het aantal leden - kan een aanwijzing zijn voor een concentratie.

D. Overdracht van ondernemingen of delen van ondernemingen

46. Een overdracht van activa of aandelen valt overeenkomstig artikel 3, lid 1, onder b), van het besluit onder de definitie van een concentratie indien het gevolg ervan is dat de verwerver geheel of gedeeltelijk zeggenschap verkrijgt over een of meer ondernemingen. De zaken liggen evenwel anders wanneer de overdracht die de controle verschaft over een deel van een onderneming gepaard gaat met een overeenkomst tot coördinatie van het concurrentiegedrag van de betrokken ondernemingen of wanneer deze overdracht noodzakelijk leidt tot of vergezeld gaat van coördinatie van de bedrijfsvoering van ondernemingen die op dezelfde markt onafhankelijk blijven. Op dergelijke gevallen is het besluit niet van toepassing; zij moeten worden onderzocht in het licht van de artikelen 53 en 54 van de EER-Overeenkomst en van de ter zake dienende uitvoeringsbesluiten.

47. Voor de praktische toepassing van deze regel moet een onderscheid worden gemaakt tussen eenzijdige en wederzijdse regelingen. Een eenzijdige verwerving van vermogensbestanddelen of aandelen doet een sterk vermoeden rijzen dat het besluit van toepassing is. Het tegendeel moet worden aangetoond met overtuigend bewijs dat coördinatie van het concurrentiegedrag van de betrokken partijen waarschijnlijk is. Een verwerving van elkaars vermogensbestanddelen of aandelen daarentegen zal meestal voortvloeien uit een overeenkomst tussen de betrokken ondernemingen met betrekking tot hun investeringen, produktie of verkoop en is er derhalve op gericht hun concurrentiegedrag te coördineren. Er kan geen sprake zijn van een concentratie wanneer wederzijdse overdracht van vermogensbestanddelen of aandelen deel uitmaakt van een specialisatie- of herstructureringsovereenkomst of een andere soort coördinatie. Coördinatie veronderstelt in ieder geval dat de partijen althans elkaars potentiële concurrenten blijven nadat de uitwisseling heeft plaatsgehad.

E. Gezamenlijke verwerving van een onderneming met het oog op de verdeling ervan

48. Wanneer meerdere ondernemingen samen een andere onderneming verwerven, zijn de beginselen inzake de beoordeling van een gemeenschappelijke onderneming van toepassing, mits in het overnameproces de periode van gezamenlijke zeggenschap niet tot de zeer korte termijn beperkt blijft. In ieder geval is het besluit wel of niet van toepassing, afhankelijk van de vraag of de GO het karakter van concentratie of coöperatie draagt. Indien daarentegen het onderwerp van de overeenkomst alleen de verdeling van de vermogensbestanddelen van de onderneming is en de overeenkomst onmiddellijk na de verwerving wordt uitgevoerd is het besluit van toepassing, overeenkomst overweging 24.

(1) Voor de doeleinden van deze mededeling wordt een vermelding van de EVA-Staten begrepen als die EVA-Staten te betreffen, waarvoor de EER-Overeenkomst in werking is getreden. Zie artikel 2, lid 2, van het Protocol tot aanpassing van de EER-Overeenkomst en artikel 2, lid 2, van het Protocol tot aanpassing van de Overeenkomst inzake de Toezichthoudende Autoriteit en het EVA-Hof van Justitie.

(2) Zie het dertiende verslag van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (1983) over het mededingingsbeleid, punt 55.

(3) Er wordt verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de gevoegde zaken 142/84 en 156/84, BAT en Reynolds, Jurispr. 1987, blz. 4566 en met name blz. 4577.

BIJLAGE III

MEDEDELING VAN DE TOEZICHTHOUDENDE AUTORITEIT VAN DE EVA INZAKE DE IN DE PUNTEN 2 EN 3 VAN BIJLAGE XIV BIJ DE EER-OVEREENKOMST BEDOELDE BESLUITEN (VERORDENINGEN (EEG) Nr. 1983/83 EN (EEG) Nr. 1984/83 VAN DE COMMISSIE) BETREFFENDE DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 53, LID 3, VAN DE EER-OVEREENKOMST OP, ONDERSCHEIDENLIJK, GROEPEN ALLEENVERKOOPOVEREENKOMSTEN EN GROEPEN EXCLUSIEVE AFNAMEOVEREENKOMSTEN

A. Deze mededeling wordt bekendgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER-Overeenkomst) en de Overeenkomst tussen de EVA-Staten betreffende de oprichting van een Toezichthoudende Autoriteit en een Hof van Justitie (hierna TAH-Overeenkomst te noemen).

B. Bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bevat een lijst van de door de Commissie vóór 31 juli 1991 gepubliceerde mededelingen en richtsnoeren. Deze niet-bindende besluiten bevatten de beginselen en bepalingen die de Commissie op het gebied van de mededinging toepast. De EER-Overeenkomst verplicht de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA deze beginselen en bepalingen in acht te nemen.

C. De EVA-Staten (1) leggen de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA bij artikel 25 van de TAH-Overeenkomst de verplichting op besluiten aan te nemen die in overeenstemming zijn met bovenbedoelde besluiten van de Commissie van de EG.

D. Overeenkomstig deze verplichting keurt de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA bij de uitoefening van de bevoegdheid welke haar bij artikel 5, lid 2, onder b), van de TAH-Overeenkomst is verleend, deze mededeling goed. Zij wenst zich aan de in deze mededeling neergelegde beginselen en bepalingen te houden bij de toepassing van de betrokken EER-mededingingsregels op een bepaald geval. De mededeling komt overeen met de mededeling van de Commissie inzake de Verordeningen (EEG) nr. 1983/83 en (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 83, lid 3, van het EEG-Verdrag op, onderscheidenlijk, groepen alleenverkoopovereenkomsten en groepen exclusieve afnameovereenkomsten, zoals bedoeld in, respectievelijk, punt 18 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst en punt 3 van bijlage II bij de TAH-Overeenkomst.

I. Inleiding

1. Enige toelichting is gewenst inzake de in de punten 2 en 3 van bijlage XIV bij de EER-Overeenkomst bedoelde besluiten (Verordeningen (EEG) nr. 1983/83 en (EEG) nr. 1984/83, hierna "Verordening nr. 1983/83" en "Verordening nr. 1984/83" genoemd). Daarmee wordt beoogd het voor het bedrijfsleven eenvoudiger te maken om de voor contracten gevolgde praktijk op de gewijzigde rechtstoestand af te stemmen en tevens een bijdrage te leveren tot een in het onder de toepassing van de EER-Overeenkomst vallende grondgebied uniforme toepassing van die besluiten.

2. Bij de toepassing van die besluiten moet niet alleen met de bewoordingen en de zin ervan, maar ook met het daarmee beoogde doel rekening worden gehouden, zoals dat uit de overwegingen in de besluiten zelf naar voren komt. Als verder hulpmiddel bij de interpretatie kunnen ook de rechtsbeginselen in aanmerking worden genomen, zoals die door de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en in de beschikkingenpraktijk van de EG-Commissie nopens individuele gevallen zijn ontwikkeld.

3. Hieronder geeft de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA aan wat de voornaamste criteria zijn waarnaar zij beoordeelt of een alleenverkoop- of een exclusieve afnameovereenkomst onder de generieke vrijstelling valt. Met deze mededeling wordt niet vooruitgelopen op de rechtsopvatting van andere bevoegde autoriteiten en in het bijzonder van de nationale rechters en het EVA-Hof.

II. Alleenverkoop- en exclusieve afnameovereenkomsten (Verordeningen nr. 1983/83 en nr. 1984/83)

A. Punten van overeenkomsten en verschillen

4. Bovengenoemde besluiten hebben betrekking op exclusieve overeenkomsten tussen twee ondernemingen, die met het oog op de wederverkoop van produkten worden gesloten. Zij bestrijken elk een bepaald type van deze overeenkomsten: Verordening nr. 1983/83 geldt voor alleenverkoopovereenkomsten, Verordening nr. 1984/83 voor exclusieve afnameovereenkomsten. Alleenverkoopovereenkomsten worden daardoor gekenmerkt, dat de ene contractpartij, de leverancier, de andere contractpartij, de wederverkoper, een afgebakend contractgebied toewijst, waarop deze zijn afzetinspanningen moet concentreren; zijnerzijds moet de leverancier zich ertoe verplichten binnen dat gebied geen andere wederverkopers met contractprodukten te bevoorraden. In exclusieve afnameovereenkomsten verbindt de wederverkoper zich ertoe bij geen andere leverancier dan bij zijn wederpartij contractprodukten te betrekken. Deze heeft het recht om binnen hetzelfde afzetgebied en in dezelfde distributiefase verscheidene wederverkopers te bevoorraden. In tegenstelling tot de alleenverkoper geniet de tot exclusieve afname verplichte wederverkoper geen bescherming tegen de concurrentie van andere wederverkopers, die de contractprodukten, evenals hijzelf, rechtstreeks van de leverancier verkrijgen. Daarentegen staat dat hij voor zijn verkoopinspanningen niet aan territoriale beperkingen is gebonden.

5. Gegeven dit gemeenschappelijk uitgangspunt, bevatten bovengenoemde besluiten identieke of gelijkaardige bepalingen. Dit geldt voor de beginselbepaling van artikel 1, waar met de exclusieve bevoorradings-, onderscheidenlijk de exclusieve afnameplicht het respectieve voorwerp van de generieke vrijstelling wordt omschreven, voor de limitatieve lijst van concurrentiebeperkingen, die naast de exclusieve leverings-, onderscheidenlijk de exclusieve afnameplicht kunnen worden overeengekomen (artikel 2, leden 1 en 2), voor de indicatief bedoelde opsomming van verplichtingen die geen beletsel voor de generieke vrijstelling vormen (artikel 2, lid 3), voor de principiële niet-toepasselijkheid van de generieke vrijstelling op exclusieve overeenkomsten tussen concurrerende fabrikanten (artikel 3, onder a) en b), artikel 4 en artikel 5), voor de intrekking van de generieke vrijstelling in individuele gevallen (artikel 6 van Verordening nr. 1983/83, artikel 14 van Verordening nr. 1984/83), en het begrepen zijn van onderling afgestemde feitelijke gedragingen onder het toepassingsgebied van de besluiten (artikel 9 van Verordening nr. 1983/83; artikel 18 van Verordeningen nr. 1984/83). Deze bepalingen moeten, voor zover de bewoordingen waarin zij gesteld zijn het toelaten, in dezelfde zin worden geïnterpreteerd.

6. Onderling verschillende regelingen vindt men in de beide besluiten telkens daar waar met de eigen aard van de alleenverkoop- onderscheidenlijk exclusieve afnameovereenkomst, rekening moet worden gehouden. Dit is met name het geval bij de bepalingen inzake, enerzijds, de verplichting van de alleenverkoper om buiten zijn contractgebied geen actieve verkooppolitiek te bedrijven (artikel 2, lid 2, onder c), van Verordening nr. 1983/83 en de niet-toepasselijkheid van de generieke vrijstelling op overeenkomsten die de alleenverkoper een absolute gebiedsbescherming verschaffen (artikel 3, onder c) en d), van Verordening nr. 1983/83) alsmede inzake, anderzijds, de beperking van de generieke vrijstelling bij exclusieve afnameovereenkomsten in het algemeen (artikel 3, onder c) en d), van Verordening nr. 1984/83) en bij bierleverings- en tankstationcontracten in het bijzonder (titel II en III van Verordening (nr. 1984/83).

7. Het toepassingsgebied van de beide besluiten is zodanig omschreven dat overlapping uitgesloten is (artikel 16 van Verordening nr. 1984/83).

B. Beginselbepaling (artikel 1)

8. Onder de beide besluiten vallen slechts overeenkomsten die worden gesloten met het oog op de wederverkoop van produkten, waarbij niet meer dan twee ondernemingen partij zijn.

a) "Met het oog op de wederverkoop"

9. Essentieel voor het begrip wederverkoop is dat de betrokken produkten door de afnemende contractpartij onder bezwarende titel aan derden worden vervreemd. Overeenkomsten inzake de levering of de afname van produkten welke de afnemende contractpartij tot andere produkten verwerkt of bewerkt of welke hij bij de fabricage van andere produkten gebruikt of verbruikt, zijn niet met het oog op wederverkoop ervan gesloten. Hetzelfde geldt voor de levering van onderdelen die met andere delen tot een nieuw produkt worden samengesteld. Wel is een vereiste dat de door de wederverkoop in de handel gebrachte produkten overeenstemmen met die welke de wederpartij hem tot dat doel heeft geleverd. Aan deze economische identiteit doet niet af dat de wederverkoper de hem geleverde produkten eerst nog uit- of ompakt, bottelt of overtapt.

10. Wanneer de wederverkoper bijkomende verrichtingen uitvoert om kwaliteit, houdbaarheid, uiterlijk of smaak van de produkten te verbeteren (bij voorbeeld roestwerende behandeling van metalen, sterilisatie van levensmiddelen, toevoeging van kleur- of aromastoffen aan geneesmiddelen), gaat het om de aanvang van de door de bewerking of behandeling van de produkten verkregen waardevermeerdering. Een slechts geringe toegevoegde waarde belet niet de betrokken produkten als economisch identiek te beschouwen. Waar in concrete gevallen nu precies de grens moet worden getrokken moet met name aan de hand van de handelsgebruiken worden uitgemaakt. Overeenkomsten die de wederverkoper verplichten een concentraat dat hem door de wederpartij is geleverd, met water, zuivere alcohol of andere vloeistoffen tot een drank te vermengen, worden door de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA volgens deze zelfde criteria beoordeeld.

b) "Van produkten"

11. Exclusieve overeenkomsten die niet op de wederverkoop van produkten maar op dienstverrichting betrekking hebben, vallen niet onder het toepassingsgebied van de besluiten. Levert de wederverkoper in samenhang met de wederverkoop klantenservice, dan vormt dat nog geen beletsel voor generieke vrijstelling.

De grenzen van de toepasselijkheid van de besluiten worden echter overschreden, wanneer voor de verrichte dienst meer dan voor het produkt moet worden betaald.

12. De gebruiksverschaffing onder bezwarende titel staat economisch dichter bij de wederverkoop van produkten dan bij de verrichting van diensten. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA gaat er derhalve van uit dat exclusieve overeenkomsten die de afnemende contractpartij verplichten de hem geleverde produkten aan derden te verhuren of op grond van een leasing ter beschikking te stellen, evenzeer onder de besluiten vallen.

c) "Slechts twee ondernemingen mogen partij zijn"

13. Voorwaarde voor een generieke vrijstelling is dat bij de alleenverkoop-, onderscheidenlijk exclusieve afnameovereenkomst, slechts één leverancier en één wederverkoper partij zijn. Verscheidene ondernemingen die een economische eenheid vormen, moeten als één enkele onderneming worden aangemerkt.

14. De beperking van het aantal deelnemende ondernemingen geldt slechts voor de afzonderlijke overeenkomst. De leverancier ziet zich de generieke vrijstelling niet ontgaan alleen omdat hij met betrekking tot dezelfde produkten alleenverkoop- of exclusieve afnameovereenkomsten met verscheidene wederverkopers sluit.

15. De leverancier kan zich om aan zijn contractuele plichten te voldoen van een met hem verbonden of een van hem onafhankelijke onderneming bedienen, welke hij met de afzet van zijn produkten heeft belast, zodat de wederverkoper de contractprodukten bij de laatstgenoemde onderneming moet betrekken. Deze regel wordt echter alleen in Verordening nr. 1984/83 (artikelen 1, 6 en 10) uitdrukkelijk genoemd, omdat het element van de gebruikmaking van een tussenschakel vooral in verband met exclusieve afnameovereenkomsten een rol speelt, maar geldt ook voor alleenverkoopovereenkomsten in de zin van Verordening nr. 1983/83.

16. De medewerking van andere dan de contracterende ondernemingen moet tot uitvoering van de leverantie beperkt blijven. Exclusieve bevoorradings- of exclusieve afnameplichten mogen alleen aan de betrokken contractpartij en niet aan derden worden opgelegd, omdat anders meer dan twee ondernemingen aan de overeenkomsten zouden deelnemen. De verplichting van de contractpartijen, ervoor te zorgen dat de verplichtingen welke zij op zich hebben genomen, ook door de met hen verbonden ondernemingen worden nageleefd, valt wel onder de generieke vrijstelling.

C. Eveneens onder de vrijstelling vallende concurrentiebeperkingen (artikel 2, leden 1 en 2)

17. Naast de in artikel 1 omschreven verplichting tot exclusieve leverantie (Verordening nr. 1983/83) of tot exclusieve afname (Verordening nr. 1984/83) die voor de toepassing van de generieke vrijstelling onontbeerlijk is, mogen de contractpartijen alleen de in artikel 2, leden 1 en 2, genoemde concurrentiebeperkingen overeenkomen. Nemen zij nog andere concurrentiebeperkende verplichtingen op zich, dan valt de overeenkomst in haar geheel niet meer onder de generieke vrijstelling en is een individuele vrijstelling noodzakelijk. Men gaat het raam van de besluiten met name te buiten wanneer de contractpartijen afstand doen van de mogelijkheid om onder eigen verantwoordelijkheid prijzen en contractvoorwaarden vast te stellen of zich verplichten grensoverschrijdende leveranties, die volgens de voorschriften van de besluiten niet mogen worden belemmerd, achterwege te laten of zelfs te verhinderen. In principe ontoelaatbaar zijn volgens deze voorschriften ook contractclausules die de wederverkoper in diens vrije keuze van klanten belemmeren.

18. De door de besluiten vrijgestelde concurrentiebeperkende verplichtingen mogen slechts voor de duur van het contract worden overeengekomen. Dit geldt ook voor de concurrentieverboden die de leverancier of de wederverkoper worden opgelegd.

D. Verplichtingen van de wederverkoper die geen beletsel voor generieke vrijstelling vormen (artikel 2, lid 3)

19. De in deze bepaling bij wijze van voorbeeld opgesomde verplichtingen leveren in het algemeen geen concurrentiebeperking op. Het staat de ondernemingen derhalve vrij alle, een aantal, of maar één enkele van deze clausules in hun overeenkomsten op te nemen. De genoemde verplichtingen mogen echter niet zodanig worden geformuleerd of toegepast dat zij het karakter van ongeoorloofde concurrentiebeperkingen krijgen. Om die kans te voorkomen, worden in artikel 2, lid 3, onder b), van Verordening nr. 1984/83 uitdrukkelijke verplichtingen tot de afname van minimumhoeveelheden slechts toegestaan voor produkten ten aanzien waarvan een exclusieve afnameplicht is overeengekomen.

20. In het raam van de verplichting om afzetbevorderende maatregelen te nemen, met name een verkoopapparaat te onderhouden (artikel 2, lid 3, onder c), van Verordening nr. 1983/83 en artikel 2, lid 3, onder d), van Verordening nr. 1984/83 kan de wederverkoper worden verplicht geen contractprodukten aan niet geschikte handelaren te leveren. Tegen dergelijke contractclausules is geen bezwaar wanneer de toelating tot het verkoopapparaat maar geschiedt op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard, die de vakkundigheid van de eigenaar van de zaak of van zijn personeel of de inrichting van diens bedrijfsruimten betreffen, en die criteria uniform voor alle in aanmerking komende handelaren gelden en werkelijk op niet-discriminerende wijze worden toegepast. Distributiestelsels die aan deze voorwaarden niet voldoen, vallen niet onder de generieke vrijstelling.

E. Niet-toepasselijk van de generieke vrijstelling op exclusieve overeenkomsten tussen concurrerende fabrikanten (artikel 3, onder a) en b), artikelen 4 en 5)

21. De generieke vrijstelling geldt niet, wanneer de contractpartijen zelf of de met hen verbonden ondernemingen fabrikant zijn, zij bovendien produkten voortbrengen die tot dezelfde produktenmarkt behoren en wanneer zij ten slotte juist met betrekking tot die produkten onderlinge alleenverkoop- of exclusieve afnameovereenkomsten sluiten. Tot dezelfde produktenmarkt behoren identieke en gelijksoortige produkten. De betrokken produkten moeten onderling verwisselbaar zijn, maar of dat zo is, moet vanuit het gezichtspunt van de consument worden beoordeeld, waarbij in principe de eigenschappen van de produkten, de prijs ervan en het doel waarvoor zij bestemd zijn, te zamen worden beschouwd. In concreto kunnen echter produkten louter op grond van hun eigenschappen, hun prijs of het doel waarvoor zij bestemd zijn een specifieke markt opleveren. Dit geldt vooral wanneer voor de produkten een voorkeur bij de consument is ontstaan. De toepasselijkheid van de bovengenoemde bepalingen is niet afhankelijk van de vraag of de contractpartijen of de met hen verbonden ondernemingen hun zetel in het onder de toepassing van de EER-Overeenkomst vallende grondgebied hebben dan wel of de betrokken produkten binnen of buiten dit gebied reeds met elkaar in concurrentie staan.

22. In principe moeten zowel wederkerige als niet-wederkerige exclusieve overeenkomsten tussen concurrerende fabrikanten in een individuele procedure op hun verenigbaarheid met artikel 53 van de EER-Overeenkomst worden getoetst, maar niet-wederkerige overeenkomsten van de hiervoor beschreven aard vallen weer wel onder de generieke vrijstelling, wanneer hetzij beide contractpartijen, hetzij een van hen, ondernemingen zijn met een totale jaaromzet van niet meer dan 100 miljoen ecu (2) (artikel 3, onder b)). De jaaromzet wordt gebruikt als middel om de economische betekenis van de betrokken ondernemingen te meten. Daarom moeten niet slechts de met contractprodukten, maar de met allerhande produkten of diensten behaalde omzetten bij elkaar worden opgeteld. Met omzetbelasting en andere heffingen over de omzet wordt geen rekening gehouden. Bepalend is de wereldomzet van het concern waartoe de contractpartij behoort. Omzetten binnen het concern worden niet meegeteld (artikel 5, lid 3).

23. De bovengrens van 100 miljoen ecu voor de totale omzet kan binnen twee opeenvolgende boekjaren met ten hoogste 10 % worden overschreden, zonder dat de betrokken ondernemingen daarmee niet meer voor toepassing van de besluiten in aanmerking komen. De generieke vrijstelling neemt een einde bij de afsluiting van het tweede boekjaar, wanneer de totale omzet gedurende die twee voorbije jaren meer dan 220 miljoen ecu heeft bedragen (artikel 5, lid 2).

F. Intrekking van de generieke vrijstelling in individuele gevallen (artikel 6 van Verordening nr. 1983/83 en artikel 14 van Verordening nr. 1984/83)

24. Het genot van de generieke vrijstelling kan slechts bij individuele beschikking volgens een procedure op grond van hoofdstuk II van Protocol 4 van de TAH-Overeenkomst worden ontnomen. Aan die beschikking kan geen terugwerkende kracht worden verleend. Daarin kan een individuele vrijstelling met voorwaarden en verplichtingen worden opgenomen en in het uiterste geval kan daarin ook een inbreuk worden vastgesteld en worden gelast daaraan een einde te maken.

G. (Geen tekst) (3)

25. (Geen tekst) (4)

H. Onderling afgestemde feitelijke gedragingen (artikel 9 van Verordening nr. 1983/83 en artikel 18 van Verordening nr. 1984/83)

26. Deze bepalingen hebben ten doel ook exclusieve leverings- en afnameregelingen die niet op rechtens bindende wijze zijn overeengekomen, maar toch door de betrokken ondernemingen in de praktijk worden gebracht, onder het toepassingsgebied van bovengenoemde besluiten te begrijpen.

III. Alleenverkoopovereenkomsten (Verordening nr. 1983/83)

A. Exclusieve bevoorradingsplicht (artikel 1)

27. De exclusieve bevoorradingsplicht sluit niet het recht van de leverancier uit om de contractprodukten aan andere wederverkopers te verstrekken, die deze daarop in het contractgebied van de alleenverkoper aan de man brengen. Het maakt daarbij geen verschil of deze tussenhandelaren binnen of buiten het contractgebied zijn gevestigd. De leverancier schendt zijn verplichting tot exclusieve bevoorrading van de alleenverkoper niet, wanneer hij andere wederverkopers die de contractprodukten in het contractgebied willen afzetten slechts op aanvraag bevoorraadt en de leverantie van de produkten buiten dit gebied plaatsvindt. Het is van geen belang of de wederverkoper de produkten daar zelf of via een tussenpersoon, bij voorbeeld een expediteur, in ontvangst neemt. Wel zijn dergelijke leveranties alleen geoorloofd wanneer de wederverkoper, en niet de leverancier, voor die produkten de vervoerskosten tot in het contractgebied draagt.

28. De aan de alleenverkoper geleverde produkten moeten voor wederverkoop in het contractgebied bestemd zijn. Deze principiële vereiste doet niet af aan het recht van de alleenverkoper de contractprodukten aan klanten buiten zijn contractgebied door te verkopen, indien van die zijde hem bestellingen mochten hebben bereikt. De leverancier kan hem weliswaar contractueel overeenkomstig artikel 2, lid 2, onder c), klantenwerving in andere gebieden, maar niet de uitvoer daarheen verbieden.

29. Onverenigbaar met Verordening nr. 1983/83 zou ook de aan de alleenverkoper opgelegde verplichting zijn om in diens contractgebied slechts bepaalde groepen afnemers (vb. detailhandelaren van een bepaalde branche) te bevoorraden en de levering aan andere groepen afnemers (vb. warenhuizen) aan andere wederverkopers over te laten, welke daartoe door de leverancier zijn aangesteld.

B. Aan de leverancier opgelegd concurrentieverbod (artikel 2, lid 1)

30. Het verbod dat de leverancier contractueel werd opgelegd om in het contractgebied van de alleenverkoper contractprodukten aan eindverbruikers te leveren, behoeft geen absoluut karakter te dragen. Contractclausules die de leverancier het recht geven bepaalde klanten - eventueel tegen betaling van een schadeloosstelling aan de alleenverkoper - te bevoorraden, zijn met de generieke vrijstelling verenigbaar voor zover het bij deze klanten niet om wederverkopers gaat. De leverancier blijft het recht behouden om in het contractgebied gevestigde eindverbruikers buiten dat gebied met contractprodukten te bevoorraden. De situatie van de eindverbruikers komt in dat opzicht overeen met die van tussenhandelaren (zie punt 27).

C. Niet-toepasselijkheid van de generieke vrijstelling bij absolutie gebiedsbescherming (artikel 3, onder c) en d))

31. Voor overeenkomsten die de alleenverkoper een absolute gebiedsbescherming waarborgen, kunnen de contractpartijen geen beroep doen op de generieke vrijstelling. Is de in artikel 3), onder c), beschreven situatie aanwezig, dan moeten zij ervoor zorgen dat de contractprodukten binnen het contractgebied door nevenimporteurs kunnen worden aangeboden, dan wel waarborgen dat de verbruikers deze bij ondernemingen buiten het contractgebied, eventueel ook buiten het onder de toepassing van de EER-Overeenkomst vallende grondgebied, daadwerkelijk tegen de daar geldende prijzen en condities kunnen betrekken. Een alternatieve bevoorradingsbron in de zin van deze bepaling is ook de leverancier, wanneer deze bereid is binnen het contractgebied gevestigde eindverbruikers op hun verzoek met contractprodukten te bevoorraden.

32. Met de bepaling van artikel 3, onder d), wordt in de eerste plaats de vrijheid van de tussenhandelaren en verbruikers gevrijwaard om zich de contractprodukten in andere EVA-Staten of EG-Lid-Staten te verschaffen. Belemmering van de invoer uit derde landen in het onder de toepassing van de EER-Overeenkomst vallende grondgebied leidt alleen dan tot ontzegging van de generieke vrijstelling, wanneer binnen dit gebied geen alternatieve bevoorradingsbronnen beschikbaar zijn. Dit kan vooral voorkomen in gevallen waarin het contractgebied van de alleenverkoper het gehele EER-gebied, althans het grootste gedeelte ervan omvat.

33. De generieke vrijstelling vervalt voor de toekomst, zodra een van de contractpartijen maatregelen neemt om nevenimport naar het contractgebied te verhinderen. Voor overeenkomsten waarbij de leverancier zich jegens de alleenverkoper verplicht zijn overige klanten van leveranties naar het contractgebied te weerhouden, geldt nimmer een generieke vrijstelling. Dit laatste geldt ook wanneer de contractpartijen slechts invoer uit derde landen naar het onder de toepassing van de EER-Overeenkomst vallende grondgebied willen verhinderen. In dat verband is het irrelevant of er binnen de EER-markt alternatieve bevoorradingsbronnen aanwezig zijn, want niet-toepasselijkheid van de generieke vrijstelling vloeit reeds voort uit het feit dat de overeenkomst concurrentiebeperkende verplichtingen inhoudt die niet door artikel 2, lid 1, werden bestreken.

IV. Exclusieve afnameovereenkomsten (Verordening nr. 1984/83)

A. Structuur van het besluit

34. Het besluit bevat in titel I algemene bepalingen voor exclusieve afnameovereenkomsten en in de titels II en III bijzondere bepalingen voor, onderscheidelijk, bierleverings- en tankstationcontracten. Op deze overeenkomsten zijn alleen de bijzondere bepalingen van toepassing, al wordt daarin ten dele naar de algemene voorschriften verwezen (artikelen 9 en 13). Artikel 17 sluit bovendien de cumulatie van overeenkomsten in de zin van titel I met die in de zin van titel II of titel III uit, indien daaraan dezelfde ondernemingen of dezelfde concerns deelnemen. Om iedere ontduiking van de speciale voorschriften voor bierleverings- en tankstationcontracten te verhinderen, heeft de communautaire wetgever voorts bepaald dat de bepalingen inzake de alleenverkoop van produkten niet van toepassing zijn op overeenkomsten die met het oog op de wederverkoop van dranken in drankgelegenheden of aardolieprodukten in tankstations worden gesloten (artikel 8 van Verordening nr. 1983/83).

B. Exclusieve afnameplicht (artikel 1)

35. Onder het besluit vallen alleen overeenkomsten waarbij de wederverkoper zich verplicht zijn totale behoefte aan contractprodukten bij de andere contractpartij te dekken. Bestaat de afnameplicht slechts voor een deel van deze behoefte, dan geldt de generieke vrijstelling niet. Contractclausules die het de wederverkoper mogelijk maken de betrokken produkten bij derde leveranciers te betrekken, indien die deze tegen gunstiger prijzen en condities dan de wederpartij aanbieden, vormen geen beletsel voor generieke vrijstelling. Hetzelfde geldt voor contractuele bepalingen die de wederverkoper van de exclusieve afnameplicht bevrijden ingeval zijn wederpartij niet tot levering in staat is.

36. De contractprodukten moeten in de overeenkomst met opgave van het merk of de benaming worden gespecificeerd. Alleen aldus kunnen de exclusieve afnameplicht van de wederverkoper (artikel 1) en het hem opgelegde concurrentieverbod (artikel 2, lid 2) met voldoende duidelijkheid worden onderscheiden.

C. Aan de leverancier opgelegd concurrentieverbod (artikel 2, lid 1)

37. De genoemde bepaling geeft de wederverkoper de mogelijkheid om zich in zijn hoofdafzetgebied tegen rechtstreekse daden van concurrentie van zijn leverancier te beschermen. Wat het hoofdafzetgebied van de wederverkoper is, wordt beoordeeld aan de hand van diens normale commerciële activiteiten. Het kan in de overeenkomst nader worden aangeduid. De leverancier kan echter noch bevoorrading van handelaren die de contractprodukten buiten dit gebied betrekken om ze vervolgens daarheen door te verkopen, noch de benoeming van nog andere wedeverkopers binnen dit gebied worden verboden.

D. Grenzen van de generieke vrijstelling (artikel 3, onder c) en d))

38. De exclusieve afnameplicht kan volgens artikel 3, onder c) voor één bepaald produkt of voor verscheidene produkten worden overeengekomen. In het laatste geval moet er tussen de betrokken produkten een relatie bestaan die meebrengt dat zij moeten worden beschouwd als tot hetzelfde warenassortiment te behoren. Die relatie kan berusten op technische gronden (bij voorbeeld machines, toebehoren, vervangingsonderdelen), op commerciële gronden (bij voorbeeld verscheidene produkten die tot hetzelfde gebruik dienen) of voortvloeien uit de handelsgebruiken (bij voorbeeld verschillende produkten die gewoonlijk te zamen worden aangeboden). In het laatste geval dient te worden onderzocht wat de gebruiken in het distributiestadium van de wederverkoper op de betrokken markt zijn, waarbij men zich dient te richten naar de totaliteit van de betrokken handelaren en niet slechts naar bepaalde distributievormen. Exclusieve afnameovereenkomsten inzake niet-samenhangende produkten kunnen alleen bij individuele beschikking van het kartelverbod worden vrijgesteld.

39. Volgens artikel 3, onder d), vallen exclusieve afnameovereenkomsten met onbepaalde looptijd niet onder de generieke vrijstelling. Overeenkomsten met een vaste looptijd, die echter automatisch wordt verlengd indien geen opzegging plaatsvindt, moeten worden geacht voor onbepaalde tijd te zijn gesloten.

V. Bierleveringscontracten (titel II van Verordening nr. 1984/83)

A. Exclusieve afnameplicht (artikel 6)

40. De onder de exclusieve afnameplicht vallende bieren en andere dranken moeten in de overeenkomst met opgave van het merk of de benaming worden aangeduid. Een exclusieve afnameplicht kan de wederverkoper alleen worden opgelegd voor dranken die de leverancier bij de inwerkingtreding van de overeenkomst in voorraad heeft, op voorwaarde dat deze dranken worden geleverd in de vereiste hoeveelheden, met regelmatige en voldoende dicht bij elkaar liggende tussenpozen en tegen prijzen en voorwaarden die een normale wederverkoop aan de verbruikers toelaten. Iedere uitbreiding van de exclusieve afnameplicht tot niet in de overeenkomst aangeduide dranken vereist een nieuwe overeenkomst, die op haar beurt aan de voorwaarden van titel II van Verordening nr. 1984/83 moet voldoen. Wijziging van merk of benaming van een overigens onveranderd gebleven drank vormt niet een dergelijke uitbreiding van de exclusieve afnameplicht.

41. De exclusieve afnameplicht kan worden overeengekomen met betrekking tot een of meer drankgelegenheden die de wederverkoper bij de inwerkingtreding van de overeenkomst exploiteert. Deze drankgelegenheden moeten in de overeenkomst met opgave van naam en ligging ervan worden vermeld. Iedere uitbreiding van de exclusieve afnameplicht tot andere drankgelegenheden vergt een nieuwe overeenkomst, die op haar beurt aan de voorwaarden van titel II van Verordening nr. 1984/83 moet voldoen.

42. Het begrip drankgelegenheid omvat alle soorten verkooppunten voor dranken, die voor consumptie ter plaatse bestemd zijn. Het schenken van dranken in privé-clubs staat gelijk met de wederverkoop in openbare drankgelegenheden. Exclusieve afnameovereenkomsten tussen de leverancier en de exploitant van een in dranken gespecialiseerde zaak (off-licence shop) vallen onder de bepalingen van titel I van Verordening nr. 1984/83.

43. Bijzondere economische of financiële voordelen zijn die, welke uitstijgen boven hetgeen de wederverkoper normaal van een overeenkomst mag verwachten. De in de dertiende overweging van dit besluit opgenomen toelichtingen dienen als voorbeeld. Of de leverancier de wederverkopers bijzondere voordelen verschaft, wordt met name beoordeeld naar aard, omvang en duur van de door de contractpartijen te verrichten prestaties. In twijfelgevallen geeft de verkeersopvatting de doorslag.

44. De wederverkoper kan exclusieve afnameovereenkomsten sluiten, zowel met een brouwer over bieren van een bepaalde soort als met een groothandelaar in dranken over bieren van een andere soort en/of andere dranken. De beide overeenkomsten kunnen in één enkel contract met elkaar worden gecombineerd. Het voorschrift van artikel 6 dekt ook gevallen waarin de groothandelaar in dranken onderscheidene functies tegelijkertijd vervult, doordat hij de eerste overeenkomst namens de brouwer en de tweede uit eigen naam sluit en zich met de leverantie van alle dranken belast. De contractuele betrekkingen tussen de brouwer en de groothandelaar in dranken vallen niet onder de voorschriften van titel II.

45. Volgens artikel 6, lid 2, vallen onder de generieke vrijstelling ook gevallen waarin de leverancier ten behoeve van de eigenaar van het pand financiële of andere prestaties met het oog op de inrichting van een drankgelegenheid verricht, en deze als tegenprestatie de koper of pachter van de drankgelegenheid een exclusieve afnameplicht ten gunste van de leverancier oplegt. Een dergelijk geval staat economisch gelijk met de overdracht van de exclusieve afnameverplichting door de exploitant van een drankgelegenheid aan de rechtsopvolger, hetgeen volgens artikel 8, lid 1, onder e), in principe geoorloofd is.

B. Eveneens onder de vrijstelling vallende concurrentiebeperkingen (artikel 7)

46. De lijst van de overeenkomstig artikel 7 toegelaten verplichtingen is uitputtend. Worden de wederverkoper nog extra verplichtingen van concurrentiebeperkende aard opgelegd, dan vervalt de generieke vrijstelling voor de gehele exclusieve afnameovereenkomst.

47. De verplichting overeenkomstig lid 1, onder a), geldt alleen wanneer de leverancier de in de overeenkomst aangeduide bieren en andere dranken die het ontwerp van de exclusieve afnameplicht vormen, in voldoende hoeveelheden in voorraad houdt om aan de vraag te kunnen voldoen die de wederverkoper bij zijn cliëntele heeft geraamd.

48. Bieren die tot een andere soort behoren, kan de wederverkoper volgens lid 1, onder b), uit het vat aanbieden wanneer de contractpartner dit reeds in het verleden heeft toegelaten. In de overige gevallen moet de wederverkoper het tappen van dergelijke bieren uit het vat kunnen rechtvaardigen door te kunnen wijzen op een toereikende vraag daarnaar bij zijn cliëntele. Deze vraag moet in ieder geval als toereikend worden aangemerkt, wanneer daaraan kan worden voldaan zonder een gelijktijdige afzetdaling van de in de exclusieve afnameovereenkomst gespecifieerde bieren. Dit is stellig niet het geval wanneer het tappen van het nieuw in het aanbod van de drankgelegenheid opgenomen vatenbier zich over een zo lange tijd uitstrekt dat een achteruitgang van de kwaliteit van dat bier te duchten valt. Het is aan de wederverkoper om de te verwachten vraag naar bier van andere soorten bij zijn klanten te schatten. Hij draagt daartegenover het risico van een verkeerde prognose.

49. De bepaling van lid 1, onder c), heeft niet slechts ten doel de mogelijkheid te garanderen reclame te maken voor door derde ondernemingen geleverde produkten in een omvang die daarvoor minimaal nodig is. In de reclame voor deze produkten moet bovendien de relatieve betekenis ervan ten opzichte van de concurrerende produkten van de als partner bij de exclusieve afnameovereenkomst optredende leverancier tot uitdrukking komen. Reclame voor produkten die nieuw in het aanbod van de drankgelegenheid worden opgenomen, mag noch uitgesloten, noch op onredelijke wijze belemmerd worden.

50. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA gaat ervan uit dat de in de handel tussen de Staten en de binnen de individuele EVA-Staten of EG-Lid-Staten gebruikelijke soortaanduidingen een geschikt aanknopingspunt voor de interpretatie van artikel 7, lid 2, kunnen opleveren. Bepalend zijn echter de in het voorschrift zelf genoemde alternatieve criteria. Of twee bieren zich naar samenstelling, uiterlijk of smaak duidelijk van elkaar onderscheiden, moet in twijfelgevallen worden vastgesteld aan de hand van de ter plaatse van de drankgelegenheid heersende verkeersopvattingen. Het staat de deelnemende ondernemingen vrij deze vraag door een gemeenschappelijk benoemde deskundige te laten beantwoorden.

C. Gevallen van niet-toepasselijkheid van de generieke vrijstelling (artikel 8)

51. Het recht van de wederverkoper om dranken bij derde ondernemingen te betrekken mag alleen worden beperkt in de mate waarin zulks in de artikelen 6 en 7 wordt toegestaan. Voor de afname van andere produkten dan dranken en voor een beroep op diensten voor zover die nie