Eindverslag van de raadadviseur-auditeur in zaak nr. 71480 — Telenor

(2020/C 292/05)

Dit eindverslag van de raadadviseur-auditeur in zaak nr. 71480 — Telenor — wordt ingediend overeenkomstig artikel 16 van Besluit nr. 442/12/COL van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA van 29 november 2012 betreffende de functie en het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (“mandaat”).

De procedure en het ontwerpbesluit dat in deze zaak aan het Adviescomité moet worden voorgelegd, geven aanleiding tot de volgende opmerkingen.

1. Inleiding

De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA (“Toezichthoudende Autoriteit”) beschikte over informatie waaruit bleek dat Telenor Norge AS (1) mogelijk praktijken had toegepast die misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 54 van de EER-Overeenkomst opleveren en/of overeenkomsten had gesloten, of mogelijk had deelgenomen aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen, in strijd met artikel 53 van die overeenkomst.

De afdeling Mededinging en Staatssteun van de Toezichthoudende Autoriteit (“CSA”) heeft van 3 tot en met 12 december 2012 inspecties uitgevoerd in de lokalen van Telenor Norge AS en haar moedermaatschappij Telenor ASA (hierna tezamen “Telenor” genoemd). De inspectie van de van Telenor verkregen gegevens is van 12 tot en met 14 maart 2013 voortgezet ten kantore van de Toezichthoudende Autoriteit in Brussel, in aanwezigheid van vertegenwoordigers van Telenor.

Vervolgens hebben de Toezichthoudende Autoriteit en Telenor verschillende bijeenkomsten gehouden, onder andere over de stand van zaken, en hebben ze informatie uitgewisseld. De Toezichthoudende Autoriteit heeft verzoeken om informatie gezonden aan Telenor en aan andere exploitanten op de mobiele markten in Noorwegen.

In de loop van haar onderzoek heeft de Toezichthoudende Autoriteit een uitgebreid onderzoek uitgevoerd naar het gedrag van Telenor op drie Noorse markten: 1) de wholesalemarkt voor mobiele diensten voor toegang en gespreksopbouw, 2) de markt voor mobiele breedbanddiensten aan particuliere klanten en 3) de markt voor mobiele communicatiediensten aan zakelijke klanten.

Op 26 maart 2014 heeft de Toezichthoudende Autoriteit een procedure tegen Telenor ingeleid (gebeurtenis nr. 697590; Besluit nr. 135/14/COL) overeenkomstig artikel 2, lid 1, van hoofdstuk III van Protocol nr. 4 bij de Toezichtovereenkomst, met het oog op de vaststelling van een besluit op grond van afdeling III van hoofdstuk II van Protocol nr. 4 bij de Toezichtovereenkomst.

2. De schriftelijke procedure

Op 1 februari 2016 heeft de Toezichthoudende Autoriteit een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, gericht aan Telenor (document nr. 784362; Besluit nr. 028/16/COL). In de mededeling van punten van bezwaar werd het voorlopige standpunt van de Toezichthoudende Autoriteit uiteengezet dat Telenor inbreuk had gemaakt op artikel 54 van de EER-Overeenkomst door het toepassen van: 1) een prijssqueeze tussen de wholesaletarieven voor toegang en gespreksopbouw en de retailtarieven die Telenor vanaf januari 2008 tot eind 2012 voor mobiele breedbanddiensten aan particuliere klanten in Noorwegen berekende (“het prijssqueezemisbruik”); en 2) lock-in-clausules in de retailcontracten van Telenor met zakelijke en overheidsklanten in Noorwegen vanaf januari 2008 tot de datum van vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar (“het lock-in-misbruik”).

Telenor werd verzocht tegen 11 april 2016 te antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar. Op verzoek van Telenor (document nr. 796438) heeft de Toezichthoudende Autoriteit de termijn verlengd tot en met 25 april 2016 (document nr. 796492). Op 25 april 2016 heeft Telenor geantwoord op de mededeling van punten van bezwaar (documenten nrs. 802028 en 802055).

3. Eerste hoorzitting

In het antwoord op de punten van bezwaar heeft Telenor verzocht om een hoorzitting, zoals bepaald in artikel 6, lid 1, van het mandaat. Voorafgaand aan de hoorzitting heeft de Toezichthoudende Autoriteit bij brief van 31 augustus 2016 aan Telenor een lijst met vragen gestuurd die voortvloeiden uit het antwoord van Telenor op de punten van bezwaar (document nr. 815872). De hoorzitting vond plaats in Brussel op 3 en 4 oktober 2016.

a. Deelnemers

Op de hoorzitting waren vertegenwoordigers van Telenor en Telia aanwezig. Telia mocht als belanghebbende derde partij worden gehoord (document nr. 807635). De hoorzitting werd namens de Toezichthoudende Autoriteit bijgewoond door vertegenwoordigers van de CSA, de juridische en uitvoerende afdeling alsook (voor de eerste dag van de hoorzitting) het verantwoordelijke lid van het College. Daarnaast werd de hoorzitting bijgewoond door vertegenwoordigers van de Noorse mededingingsautoriteit (Konkurransetilsynet) en de Noorse communicatieautoriteit (Nasjonal Kommnikasjonsmyndighet, hierna “Nkom” genoemd).

b. Procedurekwesties

Na onderzoek van alle procedurekwesties, met name de kwesties die worden genoemd in artikel 14, lid 1, onder a) tot en met d), van het mandaat, te weten:

— het vrijgeven van documenten en het verlenen van toegang tot het dossier,

— termijnen voor het antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar,

— de inachtneming van het recht te worden gehoord, en

— het correcte verloop van de hoorzitting,

heb ik in mijn tussentijdse verslag van 21 november 2019 (doc. nr. 922733) bevestigd dat de effectieve uitoefening van de procedurele rechten van de partijen is gerespecteerd. Dit standpunt werd verder ondersteund door het feit dat Telenor of Telia noch voorafgaand aan, noch tijdens de hoorzitting de raadadviseur-auditeur heeft verzocht de besluiten van de Toezichthoudende Autoriteit met betrekking tot een procedurekwestie te herzien.

c. Verloop van de hoorzitting

Om het risico van onnodige tijdsdruk te vermijden, werd de hoorzitting over twee dagen gehouden, zoals gevraagd door Telenor. De hoorzitting werd volledig in het Engels gehouden en werd vastgelegd, zoals bepaald in artikel 14, lid 8, van hoofdstuk III van Protocol nr. 4 bij de Toezichtovereenkomst. Delen van de hoorzitting zijn in besloten zitting behandeld, overeenkomstig artikel 13 van het mandaat.

De eerste dag werd besteed aan de bespreking van het prijssqueezemisbruik. Na een korte inleiding door de raadadviseur-auditeur heeft de CSA haar standpunt over de beschuldigingen naar voren gebracht, zoals deze in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezet zijn. De vertegenwoordigers van Telenor gaven hun standpunt over het prijssqueezemisbruik. De juridisch vertegenwoordigers van Telenor gaven vervolgens een presentatie over de belangrijkste juridische kwesties en met name over de beoordeling van de machtspositie, de afwezigheid van onmisbaarheid (de noodzaak om het netwerk van Telenor te gebruiken) en de keuze van het aggregatieniveau voor de prijssqueezetoets. Daarnaast gaven de vertegenwoordigers van Telenor een presentatie over de belangrijkste economische aspecten van de zaak, waaronder met name de beschuldiging van prijssqueezemisbruik en de bevindingen in de mededeling van punten van bezwaar met betrekking tot de marktdefinitie en de marktaandelen. Na elke presentatie volgden een aantal vragen die door verschillende functionarissen van de CSA werden gesteld en door de vertegenwoordigers van Telenor naar behoren werden beantwoord. Vervolgens werden de vertegenwoordigers van Telia in de gelegenheid gesteld om hun standpunt over de zaak uiteen te zetten. Hun mondelinge bijdrage was meer gericht op feitelijke dan op juridische kwesties, met name gerelateerd aan de marktdefinities voor de wholesale- en retailmarkten, de capaciteitsbeperkingen en de bevindingen over de machtspositie van Telenor.

De tweede dag werd besteed aan een bespreking van het lock-in-misbruik. Ook hier gaf de CSA een overzicht van de beschuldigingen in de mededeling van punten van bezwaar, met inbegrip van de redenen voor de voorlopige conclusie van de Toezichthoudende Autoriteit dat de lock-in-regelingen een misbruik vormden, alsmede de redenering van de CSA met betrekking tot de marktdefinitie en de machtspositie. Net als op de eerste dag van de hoorzitting gaf Telenor een afzonderlijke presentatie over elk van de feiten, de juridische aspecten en de economische gevolgen van de lock-in-regeling. De bedrijfsvertegenwoordigers van Telenor gaven een gedetailleerde presentatie over de ontwikkeling van het zakelijke klantensegment en de ontwikkeling van de lock-in-praktijken en de achterliggende zakelijke motieven. In de presentatie over de juridische aspecten lichtten de vertegenwoordigers van Telenor hun standpunt toe dat de bevindingen in de mededeling van punten van bezwaar werden gekenmerkt door een misverstand over de werking van de markten en de lock-in-praktijken, waaronder de reden dat, naar de mening van Telenor, de Toezichthoudende Autoriteit het concurrentiebevorderende karakter van de lock-in-overeenkomsten voor abonnementen niet had erkend. In dit verband verklaarden de vertegenwoordigers van Telenor dat de Toezichthoudende Autoriteit naar hun mening niet had aangetoond dat het waarschijnlijk was dat de lock-in-regelingen concurrentieverstorende effecten zouden hebben. Daarnaast werd er door de bedrijfsvertegenwoordigers van Telenor een presentatie gegeven tijdens een besloten zitting over de verschillende contractafspraken die Telenor had voor zakelijke klanten. Na afloop van de besloten zitting heeft Telia haar visie op het lock-in-misbruik uiteengezet. De presentatie van Telia was gericht op de kwesties van marktdefinitie en de machtspositie van Telenor op de retailmarkt.

Ik heb in mijn tussentijds verslag van 21 november 2019 (doc. nr. 922733) bevestigd dat de hoorzitting Telenor en Telia voldoende gelegenheid heeft geboden om overeenkomstig artikel 10, lid 4, van het mandaat hun standpunt over de voorlopige bevindingen van de Toezichthoudende Autoriteit naar voren te brengen.

4. Vervolgprocedure

Na de hoorzitting heeft de Toezichthoudende Autoriteit op 13 februari 2017 aanvullende informatieverzoeken gestuurd naar Telia (documenten nrs. 840673 en 1076450) en op 18 mei 2017 naar TDC SA (“TDC”) (2) (document nr. 857212). Telia en TDC hebben geantwoord op respectievelijk 14 maart 2017 (documenten nrs. 847236, 847237, 1076156, 1076158, 847239, 847240, 847241, 847242, 847808, 847809, 847810, 847811, 847812, 847813, 847814, 847815, 847817, 847818, 847819, 847820, 847821, 847822, 847823, 847824 en 847825) en 15 juni 2017 (documenten nrs. 880377, 1076043, 1076044, 1076045, 1076046, 1076047, 1076049, 1076050, 1076051, 1076052, 1076053, 1076054 en 1076055). Op 12 oktober 2017 heeft de Toezichthoudende Autoriteit een bijeenkomst met Telenor gehouden over de stand van zaken. Op die bijeenkomst kondigde de Toezichthoudende Autoriteit aan dat zij voornemens was een aanvullende mededeling van punten van bezwaar vast te stellen op basis van aanvullende informatie die na de hoorzitting was ontvangen.

5. Aanvullende mededeling van punten van bezwaar

Op 24 juni 2019 heeft de Toezichthoudende Autoriteit een aanvullende mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, gericht aan Telenor (document nr. 1075321; Besluit nr. 047/19/COL). In de aanvullende mededeling van punten van bezwaar legde de Toezichthoudende Autoriteit uit dat zij om redenen van prioriteitstelling had besloten haar onderzoek naar het lock-in-misbruik te staken. De aanvullende mededeling van punten van bezwaar vulde de oorspronkelijke punten van bezwaar aan en moest samen met deze laatste worden gelezen.

Telenor mocht tot en met 13 augustus 2019 reageren op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar. Op verzoek van Telenor heeft de Toezichthoudende Autoriteit de termijn verlengd tot en met 20 augustus 2019 (document nr. 1078100). Telenor was het niet eens met de duur van de verleende verlenging en verzocht de raadadviseur-auditeur bij brief van 8 juli 2019 (document nr. 1079670) om het verzoek van Telenor om een verlenging tot en met 16 september 2019 opnieuw te beoordelen. Bij brief van 22 juli 2019 (document nr. 1079572) gaf de raadadviseur-auditeur aan de termijn te verlengen tot en met 2 september 2019, teneinde rekening te houden met het feit dat Telenor pas dertien dagen nadat zij de dvd met toegang tot het dossier had ontvangen, toegang kreeg tot bepaalde belangrijke documenten die in een dataroom werden bewaard. Telenor heeft op 2 september 2019 op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar geantwoord (document nr. 1085650).

6. Tweede hoorzitting

In het antwoord op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar verzocht Telenor om een hoorzitting, zoals bepaald in artikel 6, lid 1, van het mandaat. De hoorzitting vond plaats in Brussel op 10 oktober 2019.

a. Deelnemers

Op de hoorzitting waren vertegenwoordigers van Telenor aanwezig. Namens de Toezichthoudende Autoriteit werd de hoorzitting bijgewoond door vertegenwoordigers van de CSA en de juridische en uitvoerende afdeling. Daarnaast werd de hoorzitting bijgewoond door vertegenwoordigers van de Noorse mededingingsautoriteit (Konkurransetilsynet) en de Nkom. Telia had niet verzocht om de hoorzitting bij te wonen.

b. Procedurekwesties

Na onderzoek van alle procedurekwesties, met name de kwesties die worden genoemd in artikel 14, lid 1, onder a) tot en met d), van het mandaat, te weten:

— het vrijgeven van documenten en het verlenen van toegang tot het dossier,

— termijnen voor het antwoorden op de aanvullende mededeling van punten van bezwaar,

— de inachtneming van het recht te worden gehoord, en

— het correcte verloop van de hoorzitting,

heb ik in mijn tussentijds verslag van 21 november 2019 (doc. nr. 922733) bevestigd dat de effectieve uitoefening van de procedurele rechten van de partijen is gerespecteerd. Dit standpunt werd verder ondersteund door het feit dat Telenor mij noch voorafgaand aan, noch tijdens de tweede hoorzitting heeft verzocht de besluiten van de Toezichthoudende Autoriteit met betrekking tot een procedurele kwestie te herzien, behalve wat betreft de verlenging van de antwoordtermijn voor de aanvullende mededeling van punten van bezwaar, waarvoor de raadadviseur-auditeur een passende oplossing heeft gevonden (zoals hierboven uiteengezet in de tweede alinea van punt 5).

c. Verloop van de hoorzitting

De hoorzitting heeft één dag geduurd. De hoorzitting werd volledig in het Engels gehouden en werd opgenomen, zoals bepaald in artikel 14, lid 8, van hoofdstuk III van Protocol nr. 4 bij de Toezichtovereenkomst. Alle delen van de hoorzitting werden in openbare zitting behandeld.

De dag werd volledig besteed aan het prijssqueezemisbruik — het onderwerp van de aanvullende mededeling van punten van bezwaar. Na een inleidende verklaring van de raadadviseur-auditeur heeft de CSA haar standpunt over de beschuldigingen naar voren gebracht, zoals deze uiteengezet zijn in de aanvullende mededeling van punten van bezwaar. De rest van de spreektijd werd bijna volledig aan Telenor toegewezen. Eerst heeft een vertegenwoordiger van Telenor enkele algemene inleidende opmerkingen gemaakt en het standpunt van Telenor over het vermeende misbruik uiteengezet. Daarna gaven de juridisch vertegenwoordigers van Telenor een presentatie over de procedurele kwesties van de zaak, waarbij het recht van Telenor om te worden gehoord, de bewijslast en enkele methodologische kwesties aan de orde kwamen. Wat betreft het recht van Telenor om te worden gehoord, voerde Telenor aan dat de aanvullende mededeling van punten van bezwaar geen context of analyses verstrekte en dat Telenor daardoor niet voldoende informatie had ontvangen om een adequaat antwoord te geven.

Daarna gaf Telenor een presentatie over de feitelijke of potentiële concurrentie op de relevante downstreammarkt en vervolgens nog een presentatie over de definitie van de downstreammarkt. De laatste presentatie lichtte de ontwikkeling van de mobiele breedbandmarkt voor particulieren in Noorwegen toe en behandelde een aantal juridische argumenten. Na de lunchpauze presenteerden de juridisch vertegenwoordigers van Telenor een prijssqueeze-analyse die zich met name richtte op het aggregatieniveau en een effectbeoordeling. Vervolgens gaven de economische adviseurs van Telenor een presentatie over economische kwesties, waarin onder meer de volgende onderwerpen aan bod kwamen: marktdefinitie, aggregatieniveau, effecten, gebruik van de marges van Telia, alsmede modellerings- en methodologische kwesties.

In de loop van de hoorzitting heeft de CSA een aantal vragen gesteld, die allemaal door Telenor zijn behandeld en beantwoord. Aan het einde van de hoorzitting eindigde de vertegenwoordiger van Telenor met enkele slotopmerkingen en verzocht hij Telenor in de gelegenheid te stellen na te denken over de vraag of zij de mogelijkheid wilde krijgen van een schriftelijke follow-up van de vragen die tijdens de hoorzitting waren gesteld. Ik heb ingestemd met dit verzoek en heb Telenor verzocht om tegen 16 oktober 2019 aan te geven of Telenor een schriftelijke reactie op van een van de vragen noodzakelijk achtte. Op 16 oktober 2019 deelde Telenor mij mee dat een opvolging van een aantal van de vragen noodzakelijk werd geacht en dat dit schrijven tegen 25 oktober 2019 ingediend zou worden. Ik heb ingestemd met deze termijn. Op 25 oktober 2019 heeft Telenor schriftelijk antwoord gegeven (document nr. 1093684) op twee vragen die tijdens de hoorzitting waren gesteld: 1) data in mobiele-telefonieplannen ter vervanging van afzonderlijke mobiele breedbanddiensten voor particulieren; en 2) aanbieders van diensten als potentiële wholesaleleveranciers.

Ik heb in mijn tussentijds verslag van 21 november 2019 (doc. nr. 922733) geoordeeld dat de hoorzitting Telenor voldoende gelegenheid heeft geboden om overeenkomstig artikel 10, lid 4, van het mandaat haar standpunt over de voorlopige bevindingen van de Toezichthoudende Autoriteit naar voren te brengen.

Wat betreft de opmerking van Telenor dat de aanvullende mededeling van punten van bezwaar geen context of analyses heeft verstrekt en dat Telenor daardoor niet voldoende informatie heeft ontvangen om een adequaat antwoord te geven, ben ik van mening dat de aanvullende mededeling van punten van bezwaar voldoende context en analyses heeft verstrekt om Telenor in staat te stellen hierop adequaat te antwoorden. Toen de Toezichthoudende Autoriteit bijvoorbeeld naar documenten verwees als aanvullend bewijs ter ondersteuning van haar voorlopige conclusies, verwees zij in een specifieke context naar een concreet onderwerp en gaf zij de relevante delen in deze documenten aan ter ondersteuning van haar conclusies.

7. Vervolgprocedure

Op 7 november 2019 stuurde de Toezichthoudende Autoriteit een verzoek om informatie aan Telenor met betrekking tot interne en externe marktonderzoeken/onderzoeken die Telenor in de periode van 1 januari 2007 tot en met 30 september 2013 heeft uitgevoerd met betrekking tot mobiele datadiensten in Noorwegen (document nr. 1095066). Telenor heeft op 15 november 2019 op dit verzoek om informatie geantwoord (document nr. 1097450) en op 10 december 2019 opmerkingen over de betreffende marktonderzoeken ingediend (document nr. 1103119).

Op 13 december 2019 werd een kort telefoongesprek met een statusupdate gevoerd met Telenor.

Op 13 januari 2020 stuurde de Toezichthoudende Autoriteit een verzoek om informatie (document nr. 1097871) naar de Nkom met het verzoek om documenten en verslagen van onderzoeken die in de periode 2008 tot en met 2012 door de Nkom en/of andere belanghebbenden waren uitgevoerd, alsmede met betrekking tot informatie/presentaties die van belanghebbenden waren ontvangen over de vervangbaarheid tussen mobiele breedbanddiensten en andere diensten in de periode 2008 tot en met 2012. De Nkom heeft op 20 januari 2020 op dit verzoek om informatie geantwoord (document nr. 1109079).

Tijdens een bijeenkomst per videoconferentie over de stand van zaken op 12 februari 2020 werd Telenor op de hoogte gebracht van het voornemen van de Toezichthoudende Autoriteit om een “letter of facts” te sturen.

Op 27 februari 2020 heeft de Toezichthoudende Autoriteit een “letter of facts” aan Telenor gestuurd (document nr. 1110474) om deze in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken over: 1) reeds bestaand bewijsmateriaal dat niet uitdrukkelijk werd aangevoerd in de mededeling van punten van bezwaar en de aanvullende mededeling van punten van bezwaar, maar dat, na verdere analyse van het dossier, volgens de Toezichthoudende Autoriteit relevant zou kunnen zijn om de voorlopige conclusies in de mededeling van punten van bezwaar en de aanvullende mededeling van punten van bezwaar te staven; 2) aanvullend bewijs dat onder de aandacht van de Toezichthoudende Autoriteit is gebracht na de vaststelling van de aanvullende mededeling van punten van bezwaar; en 3) gevoeligheidsberekeningen als robuustheidstoets met betrekking tot de marges van de wholesaleklanten van Telia en Telenor.

Tegelijk met de “letter of facts” verleende de Toezichthoudende Autoriteit Telenor toegang tot alle documenten die in het dossier waren opgenomen na de vaststelling van de aanvullende mededeling van punten van bezwaar. Aangezien de Toezichthoudende Autoriteit in de “letter of facts” ook een beperkte hoeveelheid informatie had opgenomen die vertrouwelijk was ten opzichte van Telenor, kregen de externe adviseurs van Telenor de mogelijkheid tot inzage in deze vertrouwelijke informatie via een dataroom-procedure. Telenor heeft er echter niet voor gekozen om van deze mogelijkheid gebruik te maken.

Op 23 maart 2020 heeft Telenor de “letter of facts” beantwoord (documenten nrs. 1123012, 1133599, 1135608, 1133600 en 1133601).

Op 30 april 2020 heeft de Toezichthoudende Autoriteit een verzoek om informatie aan Telenor gestuurd voor omzetgerelateerde gegevens (document nrs. 1130626 en 1126651), waarop Telenor op 15 mei 2020 heeft geantwoord (documenten nrs. 1133295, 1133296, 1133371 en 1133372).

De Toezichthoudende Autoriteit heeft op 18 mei 2020 per e-mail (document nr. 1133872) aan Telenor een vraag gesteld over de onderliggende documenten met betrekking tot de tweeledige optie voor de prijsstelling van data, waarnaar in het antwoord van Telenor op de mededeling van punten van bezwaar werd verwezen. Telenor heeft deze vraag op 25 mei 2020 per e-mail beantwoord (document nr. 1134573).

8. Het ontwerpbesluit

De reikwijdte van de inbreuken die in het aan het Adviescomité voorgelegde ontwerpbesluit zijn vastgesteld, is beperkter dan in de oorspronkelijke mededeling van punten van bezwaar.

Zoals hierboven (in punt 2) is uiteengezet, werd in de mededeling van punten van bezwaar het voorlopige standpunt van de Toezichthoudende Autoriteit uiteengezet dat Telenor inbreuk had gemaakt op artikel 54 van de EER-Overeenkomst door het toepassen van: 1) een prijssqueeze tussen de wholesaletarieven voor toegang en gespreksopbouw en de retailtarieven die Telenor vanaf januari 2008 tot eind 2012 voor mobiele breedbanddiensten aan particuliere klanten in Noorwegen berekende; en 2) lock-in-clausules in de retailcontracten van Telenor met zakelijke en overheidsklanten in Noorwegen vanaf januari 2008 tot de datum van vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar.

In de daaropvolgende aanvullende mededeling van punten van bezwaar (zie hierboven, eerste alinea van punt 5) besloot de Toezichthoudende Autoriteit, om redenen van prioriteitstelling, haar onderzoek naar het tweede vermeende misbruik dat in de mededeling van punten van bezwaar werd uiteengezet, d.w.z. de lock-in-clausules in combinatie met boetes voor vroegtijdige beëindiging op de retailmarkt voor de levering van mobiele communicatiediensten aan zakelijke klanten in Noorwegen, stop te zetten. Bijgevolg had de aanvullende mededeling van punten van bezwaar uitsluitend betrekking op het mogelijke vermeende prijssqueezemisbruik, dat reeds in de mededeling van punten van bezwaar was uiteengezet. Het ontwerpbesluit gaat in op dit prijssqueezemisbruik.

In het ontwerpbesluit stelt de Toezichthoudende Autoriteit vast dat Telenor misbruik heeft gemaakt van een machtspositie in de zin van artikel 54 van de EER-Overeenkomst door een prijssqueeze te hanteren tussen de wholesalemarkt voor diensten voor toegang en gespreksopbouw op openbare mobiele telefoonnetwerken en de retailmarkt voor afzonderlijke mobiele breedbanddiensten aan particuliere klanten in Noorwegen op en vanaf 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012 (“de beschouwde periode”).

In het ontwerpbesluit noemt de Toezichthoudende Autoriteit de wholesalemarkt voor diensten voor toegang en gespreksopbouw op openbare mobiele telefoonnetwerken in Noorwegen als de relevante upstreammarkt en de retailmarkt voor de levering van afzonderlijke mobiele breedbanddiensten aan particuliere klanten in Noorwegen als de relevante downstreammarkt.

In het ontwerpbesluit concludeert de Toezichthoudende Autoriteit dat Telenor gedurende de beschouwde periode een machtspositie innam op de wholesalemarkt voor diensten voor toegang en gespreksopbouw op openbare mobiele telefoonnetwerken in Noorwegen en dat Telenor tegelijkertijd een grote marktmacht had op de retailmarkt voor de levering en verkoop van afzonderlijke mobiele breedbanddiensten aan particuliere klanten in Noorwegen.

De Toezichthoudende Autoriteit oordeelt verder in het ontwerpbesluit dat tijdens de beschouwde periode het verschil tussen enerzijds de prijs die Telenor upstream in rekening bracht aan concurrenten voor de levering van wholesalediensten voor toegang en gespreksopbouw op haar openbare mobiele telefoonnetwerk, en anderzijds de prijs die Telenor aan haar eigen klanten op het downstreamniveau in rekening bracht voor afzonderlijke mobiele breedbanddiensten voor particuliere klanten in Noorwegen, het even efficiënte concurrenten, die afhankelijk zijn van dergelijke wholesalediensten, onmogelijk heeft gemaakt om met Telenor op de downstreammarkt te concurreren zonder verlies te lijden.

Bijgevolg stelt Toezichthoudende Autoriteit vast dat Telenor de prijssqueeze heeft toegepast op de volgende klanten van wholesalediensten voor toegang en gespreksopbouw op haar openbare mobiele telefoonnetwerk: 1) Network Norway vanaf 1 augustus 2008 tot en met 31 augustus 2010; 2) Ventelo vanaf 1 januari 2008 tot en met 30 november 2010; en 3) aanbieders van diensten vanaf 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012.

Wat deze drie inbreuken betreft, is het ontwerpbesluit beperkter dan de oorspronkelijke mededeling van punten van bezwaar. In de mededeling van punten van bezwaar stelde de Toezichthoudende Autoriteit een prijssqueeze vast met betrekking tot Network Norway over een periode van drie jaar, van januari 2008 tot eind 2010. Deze is nu in het ontwerpbesluit beperkt tot de periode ingaand op 1 augustus 2008 tot en met 31 augustus 2010. Wat Ventelo betreft, had de mededeling van punten van bezwaar betrekking op een periode van vijf jaar die liep van januari 2008 tot eind 2012, terwijl het ontwerpbesluit nu betrekking heeft op de periode van 1 januari 2008 tot en met 30 november 2010. Bovendien wordt in het ontwerpbesluit niet langer de prijssqueeze met betrekking tot Telenors wholesaleklant TDC in aanmerking genomen, zoals oorspronkelijk in de mededeling van punten van bezwaar was voorzien. In de aanvullende mededeling van punten van bezwaar stelde de Toezichthoudende Autoriteit met betrekking tot TDC vast dat het bedrijf niet actief was op de particuliere markt en dat het ook geen plannen had om die markt te betreden tijdens de beschouwde periode. Bijgevolg mocht TDC in die periode niet worden beschouwd als een daadwerkelijke of potentiële concurrent op de relevante downstreammarkt. Als gevolg daarvan maakt TDC geen deel meer uit van de bevindingen van de Toezichthoudende Autoriteit ten aanzien van de prijssqueeze.

In het ontwerpbesluit concludeert de Toezichthoudende Autoriteit voorts dat de prijssqueeze concurrentieverstorende effecten kan hebben op de relevante retailmarkt en dat het gedrag van Telenor niet objectief kan worden gerechtvaardigd.

Alle bovenstaande bevindingen in het ontwerpbesluit komen overeen met de bezwaren die reeds in de mededeling van punten van bezwaar en de aanvullende mededeling van punten van bezwaar waren opgenomen, zoals aangevuld door de “letter of facts”. Het ontwerpbesluit is gebaseerd op dezelfde relevante geografische en productmarkten op upstream- en downstreamniveau, zoals uiteengezet in de mededeling van punten van bezwaar en de aanvullende mededeling van punten van bezwaar. Wat het prijssqueezemisbruik betreft, ligt de beschouwde periode binnen de in de mededeling van punten van bezwaar en de aanvullende mededeling van punten van bezwaar genoemde perioden en is deze nu beperkter dan voorheen (zoals hierboven uitgelegd). Voorts concludeert de Toezichthoudende Autoriteit dat Telenor misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie door middel van een prijssqueeze ten aanzien van Network Norway, Ventelo en aanbieders van diensten, die drie afzonderlijke inbreuken op artikel 54 van de EER-Overeenkomst vormen. Deze drie afzonderlijke inbreuken werden vastgesteld in de mededeling van punten van bezwaar en de aanvullende mededeling van punten van bezwaar, zoals aangevuld door de letter of facts.

Naar mijn mening, en overeenkomstig artikel 16, lid 1, van het mandaat, wordt in het ontwerpbesluit uitsluitend ingegaan op bezwaren ten aanzien waarvan Telenor in de gelegenheid is gesteld haar standpunt kenbaar te maken.

9. Conclusie

In het licht van het bovenstaande ben ik van mening dat de effectieve uitoefening van procedurele rechten van de adressaten van het ontwerpbesluit, waaronder het recht om te worden gehoord, in alle stadia van de procedure naar behoren in acht is genomen.

Brussel, 3 juni 2020. Michael SÁNCHEZ RYDELSKI Raadadviseur-auditeur

(1) Dit had ook betrekking op haar rechtsvoorganger Telenor Mobil AS.

(2) TDC SA is een Deense aanbieder van telecomdiensten.