SENTENZA TAL-QORTI TAL-PRIM'ISTANZA (Ir-Raba' Awla)

2 ta' Mejju 2006 ( )

"Kompetizzjoni – Kartell - Akkordju nnotifikat – Telekomunikazzjonijiet mobbli tat-tielet ġenerazzjoni – Ċertifikazzjoni negattiva – Eżenzjoni individwali – Analiżi tas-sitwazzjoni fin-nuqqas ta' akkordju – Impatt ta' l-akkordju fuq il-kompetizzjoni"

Fil-kawża T-328/03

O2 (Germany) GmbH & Co. OHG, stabbilita fi Munich (il-Ġermanja), irrappreżentata minn N. Green, QC, u K. Bacon, barrister, kif ukoll minn B. Amory u F. Marchini Camia, Avukati,

rikorrenti

vs

Il-Kummissjoni tal-Komunitajiet Ewropej, irrappreżentata fil-bidu minn R. Wainwright, S. Rating u P. Oliver, sussegwentement minn E. Gippini Fournier, P. Hellström u K. Mojzesowicz, bħala aġenti, b'indirizz għan-notifika fil-Lussemburgu,

konvenuta

li għandha bħala suġġett talba għall-annullament ta' l-Artikolu 2 u ta' l-Artikolu 3(a) tad-Deċiżjoni tal-Kummissjoni Nru 2004/207/KE tas-16 ta' Lulju 2003 dwar proċedura ta' applikazzjoni ta' l-Artikolu 81 tat-Trattat KE u ta' l-Artikolu 53 tal-Ftehim ŻEE (każ COMP/38.369 – T-Mobile Deutschland u O2 Germany: ftehim qafas fuq it-tqassim tan-netwerkijiet) (ĠU L 75, p. 32),

IL-QORTI TAL-PRIM'ISTANZA



TAL-KOMUNITAJIET EWROPEJ (Ir-Raba' Awla),

komposta minn H. Legal, President, P. Mengozzi u I. Wiszniewska-Białecka, Imħallfin,

Reġistratur: K. Pocheć, Amministratur,

wara li rat il-proċedura bil-miktub u wara s-seduta tas-7 ta' Diċembru 2005,

tagħti l-preżenti

Sentenza

Il-fatti li wasslu għall-kawża

1 O2 (Germany) GmbH & Co, OHG (iktar 'il quddiem "O2"), 100% sussidjarja ta' mmO2 plc, li preċedentement kienet BT Cellnet Ltd, li qabel kienet ikkontrollata minn British Telecommunications plc., tagħmel użu mir-riżorsi u mis-servizzi ta' telekomunikazzjonijiet mobbli diġitali fil-Ġermanja, fejn hija saret l-aħħar fost erba' operaturi preżenti fis-suq, fuq il-bażi ta' liċenzja GSM (Global System for Mobile Communications, sistema globali ta' telekomunikazzjonijiet mobbli) 1800 mogħtija fl-1997. Barra minnhekk, O2 ħadet liċenzja UMTS (Universal Mobile Telecommunications System, sistema universali ta' telekomunikazzjonijiet mobbli) f'Awwissu 2000.

2 T-Mobile Deutschland GmbH (iktar 'il quddiem "T-Mobile"), li kienet 100% miżmuma minn T-Mobile International AG, li hija hi stess 100% sussidjarja ta' l-operatur preżenti Deutsche Telekom AG, hija operatriċi Ġermaniża ta' netwerkijiet u ta' servizzi ta' telekomunikazzjonijet mobbli diġitali. T-Mobile, li tuża s-sistema ta' standard GSM, tipprovdi servizzi GSM fil-Ġermanja fuq il-bażi ta' liċenzja GSM 900 u f'Awwissu 2000 ħadet liċenzja UMTS.

3 Il-leġiżlazzjoni nazzjonali Ġermaniża kif ukoll il-liċenzji mogħtija lil O2 u lil T-Mobile jipprovdu, b'mod partikolari, kriterji ta' installazzjoni tan-netwerk f'termini ta' kopertura effettiva tal-popolazzjoni skond kalendarju preċiż. Din il-kopertura kellha tilħaq 50% tal-popolazzjoni sat-tmiem is-sena 2005.

4 Fis-6 ta' Frar 2002, O2 u T-Mobile innotifikaw lil Kummissjoni bi ftehim qafas ta' l-20 ta' Settembru 2001 dwar it-tqassim ta' infrastrutturi u r-roaming nazzjonali tat-telekomunikazzjonijiet mobbli GSM tat-tielet ġenerazzjoni (iktar 'il quddiem "3G") fis-suq Ġermaniż, li kien ġie emendat permezz ta' akkordji addizzjonali ta' l-20 ta' Settembru 2002, tat-22 ta' Jannar u tal-21 ta' Mejju 2003. T-Mobile u O2 talbu li jkunu jistgħu jibbenefikaw minn ċertifikazzjoni negattiva skond l-Artikolu 81(1) KE u ta' l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim dwar iż-Żona Ekonomika Ewropea (ŻEE) jew, fin-nuqqas ta' dan, minn eżenzjoni skond l-Artikolu 81(3) KE u l-Artikolu 53(3) tal-Ftehim ŻEE.

5 L-awtorità regolatorja tal-posta u tat-telekomunikazzjonijiet Ġermaniża, fis-7 ta' Diċembru 2001, ikkunsidrat li l-akkordju kien konformi mal-leġiżlazzjoni nazzjonali.

6 Fis-16 ta' Lulju 2003 il-Kummissjoni adottat id-Deċiżjoni 2004/207/KE dwar proċedura ta' applikazzjoni ta' l-Artikolu 81 tat-Trattat KE u ta' l-Artikolu 53 tal-Ftehim ŻEE (każ COMP/38.369 – T-Mobile Deutschland u O2 Germany: ftehim qafas fuq it-tqassim tan-netwerkijiet) (ĠU L 75, p. 32; iktar 'il quddiem id-"Deċiżjoni"). F'din id-Deċiżjoni hija tqis, bħala konklużjoni, li m'għandha ebda raġuni sabiex tiftaħ proċedimenti skond l-Artikolu 81(1) KE u ta' l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE dwar dispożizzjonijiet ta' l-akkordju dwar it-tqassim ta' siti (Artikolu 1). Barra minn hekk, skond l-Artikolu 81(3) u l-Artikolu 53(3) tal-Ftehim ŻEE, hija tiddikkjara li l-Artikolu 81(1) KE u l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE mhux applikabbli għad-dispożizzjonijiet ta' l-akkordju dwar ir-roaming, għall-perijodi li hija tiddetermina (Artikolu 2 u 3).

7 Id-Deċiżjoni, wara li ppreżentat il-kuntest ġuridiku u fattwali ta' l-iżvilupp reċenti tal-komunikazzjonijiet mobbli fl-Unjoni Ewropea, effettwati minn ġenerazzjonijiet teknoloġiċi suċċessivi, tindika li l-akkordju, b'mod partikolari, għandu bħala għan l-estensjoni tal-kopertura ġeografika kif ukoll l-installazzjoni aktar imħaffa tan-netwerk u tas-servizzi 3G, u li jipprovdi kollaborazzjoni bejn il-partijiet għat-tqassim ta' siti, it-tqassim tan-netwerk ta' aċċess għar-radju (RAN) u r-roaming nazzjonali (premessa 24). Id-Deċiżjoni tgħid ukoll li l-akkordju jipprovdi li huwa jibqa' fis-seħħ sal-31 ta' Diċembru 2011 u ser jiġi, bħala prinċipju, imġedded għal żmien ta' sentejn (premessa 43).

8 Id-Deċiżjoni turi li t-tqassim ta' netwerk 3G jinkludi bosta livelli, jiġifieri, f'ordni axxendenti, it-tqassim tas-siti, it-tqassim ta' l-istazzjonijiet ta' bażi (punti strateġiċi B) u ta' antenni, it-tqassim tal-kontrolluri tan-netwerk tar-radju (RNC: Radio Network Controllers), it-tqassim tan-netwerk ċentrali, u t-tqassim tal-frekwenzi (premessi 12 u 15).

9 Hija tippreċiża li r-RAN jinkludi s-siti ta' arbli jew ta' antenni, kisi ta' support u l-provvista ta' kurrent elettriku, kif ukoll l-antenni, il-multiplexors u l-kollegamenti ta' trażmissjoni, il-punti strateġiċi B u l-kontrolluri tan-netwerk tar-radju (premessa 13).

10 Id-Deċiżjoni tindika li r-roaming nazzjonali jippermetti lill-operaturi kkonċernati, mingħajr ma jaqsmu l-ebda element tan-netwerk, li jużaw in-netwerk ta' l-operaturi l-oħra sabiex jipprovdu servizzi lill-klijenti tagħhom stess (premessa 16).

11 Hija tippreċiża li r-roaming nazzjonali previst mill-akkordju jinkludi, minn naħa, ir-roaming ta' O2 fuq in-netwerk ta' T-Mobile fiż-żona suġġetta għall-obbligu ta' kopertura ta' 50% tal-popolazzjoni u, min-naħa l-oħra, ir-roaming reċiproku barra din iż-żona (punti 4.3.1 u 4.3.2).

12 Għal dak li jikkonċerna s-suq ta' prodotti rilevanti, il-Kummissjoni tikkunsidra li, fis-settur tat-telekomunikazzjonijiet in kwistjoni, is-swieq prinċipali ta' aċċess għal netwerkijiet u swieq ta' servizzi kkonċernati mill-akkordju huma, minn naħa, is-suq tas-siti u ta' l-infrastrutturi ta' siti għat-tagħmir ta' komunikazzjonijiet tar-radju mobbli diġitali u, min-naħa l-oħra, is-suq ta' l-aċċess bl-ingrossa għar-roaming nazzjonali għas-servizzi ta' komunikazzjonijiet 3G. Hija żżid tgħid li ż-żewġt iswieq oħra, jiġifieri s-swieq ta' l-aċċess bl-ingrossa għas-servizzi 3G kif ukoll is-swieq bl-imnut għas-servizzi 3G li jiġu wara, huma indirettament allokati (premessa 46).

13 Il-Kummissjoni tqis li s-swieq ġeografiċi kkonċernati huma ta' dimensjoni nazzjonali u jkopru t-territorju Ġermaniż kollu (premessi 60, 64 u 72).

14 Għal dak li jikkonċerna l-istruttura tas-suq, il-Kummissjoni teżamina, b'mod partikolari, l-aċċess bl-ingrossa għar-roaming nazzjonali għas-servizzi ta' komunikazzjonijiet 3G u s-servizzi bl-imnut 3G.

15 Il-Kummissjoni tqis li T-Mobile għandha 100% tas-suq ta' l-aċċess bl-ingrossa għar-roaming nazzjonali tat-telekomunikazzjonijiet mobbli tat-tieni ġenerazzjoni (iktar 'il quddiem "2G") fil-Ġermanja u li, għar-roaming nazzjonali 3G, il-kompetituri prinċipali potenzjali jew reali fuq is-swieq ta' l-aċċess u tas-servizzi bl-ingrossa huma ż-żewġ pussessuri l-oħra ta' liċenzji li jipprevedu li jinstallaw netwerkijiet u servizzi 3G fil-Ġermanja, jiġifieri D2 Vodafone u E-Plus.

16 Fir-rigward tas-swieq tas-servizzi bl-imnut 3G, il-Kummissjoni tikkunsidra li l-kompetituri prinċipali huma D2 Vodafone u E-Plus, kif ukoll fornituri ta' servizzi potenzjali bħal Mobilcom u Debitel, skond l-informazzjoni disponibbli dwar is-sitwazzjoni tas-servizzi bl-imnut 2G, li għalihom l-ishma ta' suq kienu stmati fl-2002 f'41.7% għal T-Mobile, 38.3% għal D2 Vodafone, 12.2% għal E-Plus u 7.8% għal O2 (premessi 74 sa 77).

17 Skond id-Deċiżjoni, l-akkordju nnotifikat huwa akkordju ta' kooperazzjoni orizzontali bejn żewġ kompetituri li jinkludi wkoll ċerti aspetti vertikali. Dan l-akkordju m'għandux bħala skop li jirrestrinġi l-kompetizzjoni imma jista' jkollu tali effett fil-każ fejn il-partijiet ta' l-akkordju huma kompetituri fuq is-swieq ikkonċernati (premessa 92).

18 Il-Kummissjoni tikkunsidra li t-tqassim tas-siti u ta' l-iskambji ta' informazzjoni li għalihom dawn jagħtu lok ma jwasslux għal restrizzjonijiet ta' kompetizzjoni (premessi 95 sa 103 u l-Artikolu 1). Peress illi t-tqassim tar-RAN ma kienx previst fil-mument ta' l-adozzjoni tad-Deċiżjoni, dan ma kienx ġie eżaminat (premessa 104).

19 Min-naħa l-oħra, il-Kummissjoni tqis li r-roaming nazzjonali bejn l-operaturi li għandhom liċenzja li tippermettilhom li jinstallaw u li jisfruttaw in-netwerkijiet mobbli diġitali tagħhom mid-definizzjoni tiegħu stess jirrestrinġi l-kompetizzjoni bejn dawn l-operaturi għal dawk li huma parametri essenzjali tagħhom (premessa 107).

20 L-ewwel nett, il-Kummissjoni tikkunsidra li r-roaming għandu effetti fuq is-swieq bl-ingrossa. Hija tgħid li hemm restrizzjoni tal-kompetizzjoni, fir-rigward, minn naħa, ta' l-estensjoni u tat-termini ta' implementazzjoni tal-kopertura, peress illi skond il-Kummissjoni, l-operatur li jipprattika r-roaming ma jużax biżżejjed in-netwerk tiegħu stess, u, min-naħa l-oħra, tal-kwalità u tar-rati ta' trażmissjoni tan-netwerkijiet, minħabba li l-operatur li jipprattika r-roaming ikun dipendenti minn għażliet tekniċi u kummerċjali effettwati mill-operatur tan-netwerk viżitat. Minbarra dan, it-tariffi bl-ingrossa ffatturati mill-operatur tar-roaming lix-xerrejja tas-servizzi tiegħu jkunu dipendenti mill-prezzijiet bl-ingrossa mħallsa lill-operatur viżitat. L-effetti restrittivi jkunu inqas favorevoli fiż-żoni fejn l-installazzjoni ta' networkijiet paralleli kompetittivi tkun manifestament vijabbli f'livell ekonomiku, b'mod partikolari fiż-żoni urbani ċentrali. Il-Kummissjoni tqis li l-effett restrittiv tal-kompetizzjoni huwa sinjifikattiv minħabba li huma in kwistjoni swieq emerġenti fejn il-barrieri għad-dħul huma importanti minħabba l-fatt ta' l-obbligi marbuta mal-liċenzji u ma' l-investimenti neċessarji (premessi 107 sa 110).

21 Sussegwentement, il-Kummissjoni tqis li r-roaming għandu effetti restrittivi fuq is-swieq bl-imnut, minħabba li jwassal, f'dan il-livell, għal uniformità akbar tal-kundizzjonijiet ta' provvista tas-servizzi kkonċernati. Minbarra dan, is-sistema ta' prezz miftiehem bejn il-partijiet tirriskja hija stess li twassal għal koodinazzjoni tal-prezzijiet bl-imnut (premessi 111 u 112).

22 Il-Kummissjoni tikkunsidra wkoll li l-modalitajiet tal-bejgħ mill-ġdid ta' drittijiet għal aċċess għar-roaming lil "MVNO" (Mobile Virtual Network Operators, operaturi ta' netwerkijiet mobbli virtwali), bejgħ mill-ġdid li għalih l-akkordju jimponi l-kunsens minn qabel tal-parti l-oħra, filwaqt li jillimitaw il-kategoriji ta' klijenti, jillimitaw il-produzzjoni u jikkostitwixxu restrizzjoni tal-kompetizzjoni (premessi 115 u 116).

23 Hija tqis min-naħa l-oħra, fir-rigward tad-dispożizzjonijiet l-oħra ta' l-akkordju dwar ir-roaming, li l-obbligi ta' xiri minimi ta' O2 lil T-Moble ma jikkostitwixxux restrizzjoni supplementari tal-kompetizzjoni (premessi 113 u 114) u li l-limitazzjoni tal-bejgħ mill-ġdid ta' drittijiet ta' roaming lil operaturi oħra ta' netwerkijiet li huma sidien ta' liċenzja kif ukoll l-iskambji ta' informazzjoni marbuta mar-roaming ma jikkostitwixxux restrizzjoni tal-kompetizzjoni (premessi 117, 118 u 119).

24 Minbarra dan, il-Kummissjoni tikkunsidra li l-akkordju għandu effetti fuq l-iskambji bejn l-Istati Membri taż-ŻEE (premessa 120).

25 Sussegwentement il-Kummissjoni teżamina l-akkordju fir-rigward tal-kundizzjonijiet imniżżla fl-Artikolu 81(3) KE u fl-Artikolu 53(3) tal-Ftehim ŻEE għall-għoti ta' eżenzjoni.

26 Fl-ewwel lok, il-Kummissjoni tikkunsidra li l-akkordju jikkontribwixxi għat-titjib tal-produzzjoni u tad-distribuzzjoni tas-servizzi kkonċernati kif ukoll għall-promozzjoni tal-progress tekniku u ekonomiku.

27 Għal dak li jikkonċerna r-roaming fiż-żona ta' kopertura ta' 50% tal-popolazzjoni, id-Deċiżjoni tindika li O2 tkun tista' sa mill-bidu toffri għas-servizzi tagħha kopertura aħjar, kwalità aħjar u rati ta' trażmissjoni aktar għoljin matul il-fażi ta' installazzjoni, b'kompetizzjoni mal-fornituri l-oħra ta' servizzi 3G bl-ingrossa u bl-imnut, ħaġa li hija ma tkunx tista' tagħmel jekk topera individwalment (premessi 123 u 124).

28 Għal dak li jikkonċerna r-roaming barra ż-żona ta' kopertura ta' 50% tal-popolazzjoni, id-Deċiżjoni tindika li O2 tista' ssir kompetitriċi billi tipproponi kopertura nazzjonali fuq is-swieq bl-imnut 3G peress li hija fil-verità ma kinitx fil-pożizzjoni, mingħajr l-akkordju, li tissodisfa l-obbligu ta' kopertura impost mil-liċenzja tagħha fiż-żona in kwistjoni (premessa 126). Il-bejgħ mill-ġdid ta' drittijiet ta' aċċess għar-roaming lil MVNO jiffavorixxi l-kompetizzjoni fis-suq tar-roaming nazzjonali 3G, fuq dak taż-żminijiet ta' konnessjoni bl-ingrossa kif ukoll fuq is-swieq bl-imnut (premessa 127). Minbarra dan, l-akkordju jippermetti lill-partijiet, b'mod partikolari lil T-Mobile, li jużaw in-netwerkijiet tagħhom b'mod aktar intensiv, u b'hekk b'mod aktar effikaċi, b'mod partikolari fiż-żoni inqas popolati (premessa 128).

29 Fit-tieni lok, il-Kummissjoni tqis li l-effett pożittiv tar-roaming nazzjonali 3G fuq il-pożizzjoni kompetittiva ta' O2 itejjeb il-kompetizzjoni fuq is-swieq tan-netwerkijiet u tas-servizzi ta' komunikazzjonijiet mobbli diġitali, li l-kompetituri jkunu mħeġġa jintroduċu servizzi ġodda fis-suq, li huma jkunu suġġetti għal pressjonijiet aktar qawwija sabiex iraħħsu l-prezzijiet tagħhom. Minbarra dan, hija tindika li r-riżerva ta' nfiq li tirriżulta mill-kompetizzjoni li tiżdied fuq il-bejgħ bl-imnut tgħaddi probabbilment lill-utenti tagħhom (premessi 129 u 130).

30 Fit-tielet lok, il-Kummissjoni tikkunsidra li l-klawżoli ta' l-akkordju huma indispensabbli u proporzjonati sabiex jiggarantixxu l-vantaġġi kkonstatati, in kunsiderazzjoni tal-pożizzjoni aktar dgħajfa ta' O2 fis-suq (premessi 131 sa 133). Fl-opinjoni tagħha r-restrizzjoni tal-bejgħ mill-ġdid ta' drittijiet ta' aċċess għar-roaming lil MVNO li tipprovdi servizzi vokali tidher, minn naħa, neċessarja sabiex l-akkordju jkun jista' jkun ta' benefiċċju, u min-naħa l-oħra, ikun proporzjonali, minħabba li din tkun limitata għal servizzi vokali (premessi 134 sa 136).

31 Fir-raba' lok, il-Kummissjoni tqis li l-akkordju jsaħħaħ il-kompetizzjoni bejn l-erba' operaturi ta' netwerkijiet u ta' servizzi 3G li huma sidien tal-liċenzji, li jipprevedu li jinstallaw netwerkijiet 3G fil-Ġermanja, kif ukoll bejn il-fornituri ta' servizzi u l-MVNO (bl-eċċezzjoni tas-servizzi vokali). Dan jippermetti wkoll kompetizzjoni effettiva bejn il-partijiet ta' l-akkordju minħabba li l-operatur tan-netwerk oriġinali jikkontrolla n-netwerk ċentrali tiegħu stess u għaldaqstant ikun jista' joffri servizzi differenzjati (premessi 137 u 138). Minbarra dan, huwa indikat li l-operatur tan-netwerk oriġinali jżomm ir-responsabbiltà tad-determinazzjoni tal-prezzijiet u tal-fatturazzjoni u li l-partijiet jirrikorru għal prinċipji ta' fatturazzjoni differenti (premessa 140). Il-Kummissjoni tikkunsidra definittivament li l-eliminazzjoni parzjali tal-kompetizzjoni li ġejja mill-MVNO hija kkumpensata, fil-parti l-kbira, mill-effetti globalment favorevoli għall-kompetizzjoni ta' l-akkordju (premessa 142).

32 Bħala konklużjoni, il-Kummissjoni, wara li indikat li l-effetti probabbli tar-restrizzjoni ma jistgħux jiġu evalwati għal perijodu akbar minn ħames snin (premessa 144), tiddeċiedi:

– li ma tiftaħx proċedimenti skond l-Artikolu 81(1) KE u ta' l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE għal dak li jikkonċerna d-dispożizzjonijiet ta' l-akkordju dwar it-tqassim tas-siti, l-iskambji ta' informazzjoni neċessarji għat-tqassim tas-siti u l-limitazzjoni tal-bejgħ mill-ġdid ta' [drittijiet ta' aċċess għar-] roaming nazzjonali lil operaturi oħra ta' netwerkijiet li huma sidien ta' liċenzja (Artikolu 1);

– li tagħti eżenzjoni, skond l-Artikolu 81(3) KE u l-Artikolu 53(3) tal-Ftehim ŻEE għad-dispożizzjonijiet ta' l-akkordju dwar il-provvista ta' roaming nazzjonali 3G minn T-Mobile lil O2 fiż-żona suġġetta għal obbligu ta' kopertura ta' 50% tal-popolazzjoni sal-31 ta' Diċembru 2005, matul il-perijodi segwenti:

– mis-6 ta' Frar 2002 sal-31 ta' Diċembru 2005 għall-ibliet li jinsabu f'żona li tinkludi prinċipalment reġjuni urbani (żona 1), minbarra ż-żoni taħt l-art;

– mis-6 ta' Frar 2002 sal-31 ta' Diċembru 2007 għar-reġjuni li jinsabu f'żona li tinkludi reġjuni urbani żgħar ta' importanza kummerċjali sekondarja (żona 2), minbarra ż-żoni taħt l-art;

– mis-6 ta' Frar 2002 sal-31 ta' Diċembru 2008 għar-reġjuni li jinsabu f'żona li tinkludi reġjuni urbani żgħar ta' bliet ta' importanza kummerċjali inferjuri (żona 3) kif ukoll fiż-żoni kollha taħt l-art ta' l-ibliet u tar-reġjuni taż-żoni 1, 2 u 3 (Artikolu 2).

33 Il-Kummissjoni tagħti wkoll eżenzjoni, mis-6 ta' Frar 2002 sal-31 ta' Diċembru 2008, għall-provvista ta' roaming nazzjonali 3G minn T-Mobile u O2 barra ż-żona suġġetta għall-obbligu ta' kopertura ta' 50% tal-popolazzjoni sal-31 ta' Diċembru 2005, kif iddefinita mill-akkordju [Artikolu 3(a) tad-Deċiżjoni] kif ukoll għal-limitazzjoni tal-bejgħ mill-ġdid ta' drittijiet ta' aċċess għar-roaming nazzjonali 3G lil ċerti MVNO kif previst mill-akkordju [Artikolu 3(b) tad-Deċiżjoni].

Il-proċedura u t-talbiet tal-partijiet

34 Permezz ta' att iddepożitat fir-Reġistru tal-Qorti tal-Prim'Istanza fil-25 ta' Settembru 2003, O2 ippreżentat dan ir-rikors.

35 Fuq rapport ta' l-Imħallef Relatur, il-Qorti tal-Prim'Istanza ddeċidiet li tiftaħ il-proċedura orali filwaqt li pproċediet preliminarjament għal miżura ta' organizzazzjoni tal-proċedimenti.

36 Permezz ta' organizzazzjoni tal-proċedimenti nnotifikata fis-26 ta' Ottubru 2005, il-Qorti tal-Prim'Istanza talbet, minn naħa, lil Kummissjoni sabiex tippreċiża l-bażi, minn fuq testi, tal-ġursiprudenza, ta' l-analiżi ekonomika u tad-duttrina tagħha, ta' l-evalwazzjoni fformulata fil-premessa 107 tad-Deċiżjoni li "[r]-roaming nazzjonali […] mid-definizzjoni tiegħu stess jirrestrinġi l-kompetizzjoni" u, min-naħa l-oħra, lil O2 sabiex tippreċiża l-konsegwenzi ta' installazzjoni aktar imħaffa tan-netwerk tagħha fuq l-obbligi ta' xiri ta' drittijiet ta' aċċess għar-roaming previsti mill-akkordju, u li tagħti indikazzjonijiet fuq l-ispeċifiċitajiet tas-sistema tagħha ta' prezz.

37 Ir-rikorrenti u l-Kummissjoni rrispondew għat-talbiet tagħha permezz ta' ittri rreġistrati fl-24 ta' Novembru 2005.

38 Instemgħu t-talbiet u r-risposti tal-partijiet għall-mistoqsijiet tal-Qorti tal-Prim'Istanza matul is-seduta tas-7 ta' Diċembru 2005.

39 O2 titlob lill-Qorti tal-Prim'Istanza jogħġobha:

– tannulla l-Artikolu 2 u l-Artikolu 3(a) tad-Deċiżjoni Nru 2004/207/KE dwar proċedura ta' applikazzjoni ta' l-Artikolu 81 tat-Trattat KE u ta' l-Artikolu 53 tal-Ftehim ŻEE (każ COMP/38.369 – T-Mobile Deutschland u O2 Germany: ftehim qafas fuq it-tqassim tan-netwerkijiet);

– tordna li l-Kummissjoni tbati l-ispejjeż.

40 Il-Kummissjoni titlob lill-Qorti tal-Prim'Istanza jogħġobha:

– tiċħad ir-rikors;

– tordna li r-rikorrenti tbati l-ispejjeż.

Id-dritt

Fuq l-ammissibbiltà u l-iskop tat-talbiet għal annullament

L-argumenti tal-partijiet

41 L-ewwel nett, il-Kummissjoni tgħid li d-Deċiżjoni tiddistingwi l-aspetti orizzontali ta' l-akkordju u l-aspetti vertikali tagħha u li r-rikorrenti tinjora din id-distinzjoni u tagħti interpretazzjoni mhux eżatta tal-ġurisprudenza u tar-relazzjoni kuntrattwali tagħha ma' T-Mobile. Hija tistaqsi f'dan ir-rigward dwar l-interess ta' O2 li taġixxi, peress illi r-rikorrenti titlob l-annullament ta' l-Artikolu 2 u l-Artikolu 3(a) tad-Deċiżjoni, li jikkonċernaw l-aspetti orizzontali ta' l-akkordju, u mhux l-annullament ta' l-Artikolu 3(b) li jikkonċerna l-aspetti vertikali tiegħu. Skond il-Kummissjoni, ir-rikorrenti għaldaqstant taċċetta li din il-parti ta' l-akkordju tidħol fil-kamp ta' projbizzjoni mniżżla fl-Artikolu 81(1) KE u tinneċessita eżenzjoni.

42 Barra minn hekk fis-seduta l-Kummissjoni wriet dubji fuq l-interess li taġixxi tar-rikorrenti għar-raġuni li d-Deċiżjoni, li tagħti eżenzjoni lil O2, li timponi ruħha fuq l-awtoritajiet u l-qrati nazzjonali, toffri ċertezza legali lil O2 li tintilef f'każ ta' annullament, minħabba li l-Kummissjoni ma tkunx tista' tieħu deċiżjoni ġdida, peress li r-Regolament tal-Kunsill KE Nru 1/2003 tas-16 ta' Diċembru 2002 fuq l-implementazzjoni tar-regoli tal-kompetizzjoni mniżżlin fl-Artikoli 81 u 82 tat-Trattat (ĠU 2003, L 1, p. 1), temmet is-sistema ta' notifikazzjoni bil-quddiem ta' l-akkordju bil-għan ta' eżenzjoni.

43 O2 issostni li l-Kummissjoni ma fformulatx oġġezzjoni argumentata, b'mod partikolari mill-punt ta' l-ammissibbiltà tar-rikors tagħha, u li l-partijiet tad-Deċiżjoni li huma kkontestati jipproduċu effetti ġuridiċi obbligatorji u konsegwentement jistgħu jkunu s-suġġett ta' rikors għal annullament.

Il-kunsiderazzjonijiet tal-Qorti tal-Prim'Istanza.

44 Jirriżulta mid-Deċiżjoni li O2 u T-Mobile fis-6 ta' Frar 2002 kienu nnotifikaw lill-Kummissjoni b'akkordju li kien jinkludi żewġ sezzjonijiet prinċipali, jiġifieri t-tqassim ta' siti u r-roaming nazzjonali, previst li jibqa' fis-seħħ sa' l-2011, flimkien ma' tiġdid awtomatiku għal sentejn, sabiex tinkiseb ċertifikazzjoni negattiva jew, fin-nuqqas ta' dan, eżenzjoni, u li l-Kummissjoni kienet tat ċertfikazzjoni negattiva fir-rigward ta' l-ewwel sezzjoni, u fir-rigward tat-tieni, eżenzjoni għal tul ta żmien sal-2008. Barra minn hekk, jirriżulta min-notifika li l-partijiet għall-akkordju jikkunsidraw li dan ma kellux bħala skop jew bħala effett li jirrestrinġi l-kompetizzjoni u li huma kinux issolleċitaw eżenzjoni ħlief sussidjarjament. Minbarra dan, O2 fis-seduta sostniet li l-limitazzjonijiet fiż-żmien, li hija stess u T-Mobile kienu qablu li jdaħħlu fl-akkordju fuq talba tal-Kummissjoni u li mingħajrhom huma ma kienux ħadu eżenzjoni, iqajmulhom problemi prattiċi marbuta mar-rispett tat-termini kif stabbiliti.

45 Għandu jiġi rrilevat minn naħa li d-Deċiżjoni li tagħha O2 hija destinatarja, tagħtiha biss sodisfazzjon parzjali in kunsiderazzjoni tat-termini tan-notifika u, min-naħa l-oħra, li r-rikorrenti ssegwi l-annullament parzjali in kwantu l-Kummissjoni ma kkunsidratx id-dispożizzjonijiet ta' l-Artikolu 81(1) KE u ta' l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE mhux applikabbli għall-akkordju nnotifikat, għar-raġuni li l-akkordju mhuwiex restrittiv għall-kompetizzjoni, u ma tatx iż-ċertifikazzjoni negattiva mitluba prinċipalment. Għandu wkoll jiġi rrilevat li d-Deċiżjoni, li twaqqaf kalendarju vinkolanti li jikkonċerna l-eżenzjoni mogħtija, tipproduċi effetti ġuridiċi obbligatorji ta' natura li jeffettwaw l-interessi tar-rikorrenti mill-fatt ta' l-effetti ġuridiċi obbligatorji li hija tipproduċi.

46 Konsegwentement, dan ir-rikors, li fir-realtà mhuwiex intiż għall-annullament tad-dispożizzjonijiet ikkuntestati ħlief fil-każ fejn dawn jimplikaw li l-klawżoli kkonċernati jidħlu fil-kamp ta' applikazzjoni ta' l-Artikolu 81(1) KE u ta' l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE, huwa ammissibbli (ara, f'dan is-sens, is-sentenza tal-Qorti tal-Prim'Istanza tat-18 ta' Settembru 2001, M6 et vs Il-Kummissjoni, T-112/99, Ġabra p. II-2459, punti 36 sa 40 u 44).

47 Din il-konklużjoni mhijiex invalidata mill-argument tal-Kummssjoni li annullament eventwali tad-dispożizzjonijiet ikkontestati tad-Deċiżjoni tal-Qorti tal-Prim'Istanza jqiegħed lil O2 f'sitwazzjoni ta' inċertezza legali fil-każ fejn deċiżjoni ġdida fuq in-notifika ma tkunx tista' tittieħed peress illi dan il-proċediment, previst mir-Regolament tal-Kunsill Nru 17/62 tas-6 ta' Frar 1962, l-Ewwel Regolament li jimplementa l-Artikoli [81] u [82] tat-Trattat (ĠU 1962, 13, p. 204), ma jeżistix aktar taħt ir-Regolament Nru 1/2003, li issa huwa applikabbli.

48 Fil-fatt, il-Kummissjoni, fil-preżenza ta' tali annullament, flimkien ma' l-effett retroattiv li huwa marbut miegħu, għandha tieħu deċiżjoni fuq l-istipulazzjonijiet ta' l-akkordju nnotifikat, ikkonċernati mill-annullament, u tiddeċiedi, b'mod partikolari, fuq it-talba ta' ċertifikazzjoni negattiva, b'riferiment għad-data tan-notifika u li twassal, konsegwentement, għall-eżami tagħha fil-kuntest tar-Regolament Nru 17/62 (ara, f'dan is-sens, is-sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tat-12 ta' Novembru 1998, Spanja vs Il-Kummissjoni, C-415/96, Ġabra p. I-6993, punt 31). Iċ-ċirkustanza li r-Regolament Nru 1/2003, li minn dak iż-żmien jimplementa r-regoli ta' kompetizzjoni previsti mill-Artikoli 81 KE u 82 KE tat-Trattat, neħħa l-proċedura ta' notifika li kienet teżisti qabel hija għaldaqstant irrilevanti fuq l-eżekuzzjoni ta' sentenza li tilqa' t-talba għal annullament tar-rikorrenti.

49 Minbarra dan, annullament parzjali eventwali tad-Deċiżjoni li kienet fondata, bħal ma titlob ir-rikorrenti, fuq il-konstatazzjoni ta' l-illegalità mwettqa mill-Kummissjoni, fid-data li fiha hija adottat id-Deċiżjoni, billi rrifjutat li tagħti ċertifikazzjoni negattiva għall-klawżoli nnotifikati kollha, ma tistax tkun ta' dannu għaċ-ċertezza legali tar-rikorrenti imma tkun ta' ċertezza għaliha safejn jirriżulta mill-motivi ta' tali sentenza għal annullament li l-klawżoli in kwistjoni ta' l-akkordju, dwar ir-roaming nazzjonali, ma jaqgħux fil-kamp tal-projbizzjoni ta' l-Artikolu 81(1) KE u l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE.

Fuq il-mertu

Kunsiderazzjonijiet preliminari

50 Ir-rikorrenti ssostni fir-rikors tagħha li l-Kummissjoni għamlet żball fid-dritt meta kkonkludiet li l-akkordju jirrestrinġi l-kompetizzjoni minħabba li, minn naħa, ma kienx hemm restrizzjoni tal-kompetizzjoni u, min-naħa l-oħra, ir-restrizzjoni allegata ma toħroġx minn akkordju. Hija żżid tgħid li "it-talbiet tal-Kummissjoni fuq dawn il-punti mhumiex biżżejjed motivati bil-kuntradizzjoni ma' l-obbligu li jingħata motiv li jinsab fl-Artikolu 353 KE".

51 Dan l-aħħar ilment iċċitat għandu, minkejja t-tifsira litterali tiegħu, jiġi mifhum bħala li jikkontesta n-natura insuffiċjentement approfondita ta' l-eżami li permezz tiegħu l-Kummissjoni kkonkludiet li l-akkordju kien jirrestrinġi l-kompetizzjoni imma seta' madankollu jkun is-suġġett ta' eżenzjoni, kwistjoni li tirriżulta mill-fondatezza tad-Deċiżjoni, u mhux tal-kwistjoni, li tirriżulta mil-legalità esterna, tal-motivazzjoni ta' l-att ikkontest. Fil-fatt, kemm l-iskambji bil-miktub kif ukoll id-diskussjonijiet orali kienu esklużivament illimitaw ruħhom għall-kwistjonijiet ta' mertu ssollevati mill-kawża u O2, minbarra dan, fl-invokazzjoni tagħha ta' l-Artikolu 253 KE ma tat ebda preċiżjoni li tippermetti li tidentifika l-punti tad-Deċiżjoni li huma vvizzjati minħabba nuqqas ta' motivazzjoni.

52 Konsegwentement dan l-ilment għandu jiġi marbut maż-żewġ motivi fuq il-mertu li saru minn O2 in sostenn tar-rikors tagħha, rigward żbalji fid-dritt li kienet għamlet il-Kummissjoni fir-rigward tan-netwerk nazzjonali organizzat mill-akkordju. Ir-rikorrenti ssostni, fl-ewwel lok, li l-Kummissjoni żbaljat meta kkonkludiet li l-akkordju kien iwassal għal restrizzjonijiet tal-kompetizzjoni skond l-Artikolu 81(1) KE u l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE. Il-Kummissjoni, li kienet aċċettat li l-akkordju ma kellux skop anti kompetittiv, kienet għamlet analiżi parzjali tas-sitwazzjoni tal-kompetizzjoni meta ma eżaminatux minħabba n-nuqqas ta' akkordju, mingħajr kunsiderazzjoni tal-ġurisprudenza kostanti. Fit-tieni lok, ir-restrizzjoni allegata ma tirriżultax minn akkordju, skond dawn id-dispożizzjonijiet, imma minn azzjonijiet unilaterali tar-rikorrenti.

Fuq l-ewwel motiv, ibbażat fuq in-nuqqas ta' restrizzjoni tal-kompetizzjoni u ta' l-insuffiċjenza ta' analizi tas-sitwazzjoni kompetittiva

L-argumenti tal-partijiet

53 O2 issostni li, filwaqt li huwa paċifiku li l-akkordju ma kellux skop anti-kompetittiv, il-Kummissjoni ma kinitx ipproċediet għall-analiżi ta' l-effetti reali ta' l-akkordju fuq il-kompetizzjoni u, b'mod partikolari, li hija ma eżaminatx dawk li kellhom ikunu l-kundizzjonijiet tal-kompetizzjoni fin-nuqqas tiegħu. Madankollu, tali eżami ġeneralment huwa impost, skond il-ġurisprudenza, fuq l-akkordju kollu, orizzontali jew vertikali, kif tgħid ukoll il-Kummissjoni fil-linji gwida tagħha fuq l-applikabbiltà ta' l-Artikolu 81 tat-Trattat KE fuq l-akkordju ta' kooperazzjoni orizzontali (ĠU 2001, C 3, p. 2). It-talbiet tal-Kummissjoni lanqas ma jistrieħu wkoll fuq analiżi tal-fatti rilevanti relatati mas-suq.

54 O2 issostni li r-raġunament tal-Kummissjoni jibda minn pożizzjoni ta' prinċipju żbaljat li jgħid li r-roaming nazzjonali huwa, in kwantu tali, restrittiv għall-kompetizzjoni peress illi l-akkordju jippermetti lil O2 li tixtri servizzi bl-ingrossa minn T-Mobile pjuttost milli tipprovdihom hija stess. Il-Kummissjoni tillimita ruħha li tafferma li d-dipendenza ta' O2 fir-rigward tan-netwerk ta' T-Mobile tikkostitiwxxi restrizzjoni tal-kompetizzjoni mingħajr ma turi jew tipproċedi għall-analiżi ekonomika mitlub mill-Artikolu 81(1) KE.

55 Il-Kummissjoni għaldaqstant tasal sabiex tagħmel affermazzjonijiet ġenerali li huma kontradetti mill-konstatazzjonijiet stess tad-Deċiżjoni tagħha, li skond dawn l-akkordji, li mhux talli ma jirrestrinġux il-kompetizzjoni, iżda huma ta' benefiċċju għaliha (premessi 122 sa 142 tad-Deċiżjoni). It-talbiet tal-Kummissjoni jmorru, minbarra dan, kontra l-ġurisprudenza u l-prattika amministrattiva.

56 O2 issostni, f'dan ir-rigward, li l-akkordju għandu effetti pożittivi fuq il-kompetizzjoni – li tirrikonoxxi d-deċizjoni – kemm għal dak li jirrigwarda l-kopertura tal-popolazzjoni, il-kwalità tas-servizzi pprovduti, ir-rata tat-trażmissjonijiet u l-prezzijiet. Ir-rikorrenti ssostni li, fin-nuqqas ta' akkordju, il-pożizzjoni kompetittiva tagħha kienet tiddgħajjef u li hija probabbilment ma kinitx tkun fil-pożizzjoni li tassigura, fit-termini previsti, il-kopertura tal-popolazzjoni mitluba għas-servizzi 3G, li l-Kummissjoni kienet qablet miegħu fid-Deċiżjoni tagħha.

57 Ir-rikorrenti ssostni wkoll li l-akkordju huwa neċessarju u indispensabbli sabiex jippermettilha, fiż-żewġ żoni ta' roaming li huwa jiddistingwi bejniethom, li tkun operatriċi kompetittiva, u tkun kapaċi li toffri kopertura u servizzi ta' kwalità fis-suq tat-telekomunikazzjonijiet mobbli 3G. L-akkordju, filwaqt li jippermetti lil O2 twettaq il-kapaċità tagħha ta' kopertura tal-popolazzjoni, jiffavorixxi r-rata ta' penetrazzjoni tagħha u, għaldaqstant, il-kompetizzjoni.

58 O2 issostni wkoll li r-roaming ma jkollux effett negattiv minn punt tal- produzzjoni, ta' l-innovazzjoni, tal-varjetà u tal-kwalità tas-servizzi, kif kienet irrikonoxxiet ukoll il-Kummissjoni.

59 Fir-rigward ta' l-effetti fuq il-prezzijiet, ir-rikorrenti ssostni li ċ-ċirkustanza li l-prezzijiet bl-ingrossa tagħha jiddependu sa ċertu punt minn dawk mitluba minn T-Mobile ma tikkostitwixxix restrizzjoni tal-kompetizzjoni, minħabba li din hija s-sitwazzjoni ta' kull impriża li tirrikorri għal fornituri għal uħud mill-prodotti jew servizzi tagħha. Minbarra dan, ir-riskju ta' koordinazzjoni jew ta' kollużjoni fil-materja ta' prezz maħsub fid-Deċiżjoni kien purament spekulattiv u ma jistrieħ fuq ebda prova jew analiżi.

60 Il-Kummissjoni ssostni li l-argument tar-rikorrenti dwar l-eżami tas-sitwazzjoni tal-kompetizzjoni fin-nuqqas ta' akkordju jwassal sabiex tkun applikabbli regola ta' raġuni għad-dispożizzjonijiet ta' l-Artikolu 81(1) KE, u dan b'kuntradizzjoni mal-ġurisprudenza. Il-konvenuta tgħid li, fir-rigward ta' akkordju ta' kooperazzjoni orizzontali u skond il-linji gwida tagħha, hija mal-ewwel eżaminat l-impatt ta' l-akkordju fuq il-kompetizzjoni, fir-rigward ta' l-Artikolu 81(1) KE, fejn fittxet ir-restrizzjonijiet reali jew potenzjali tal-kompetizzjoni li kienu eżistew fin-nuqqas tiegħu, imbagħad effettwat, għall-finijiet ta' l-evalwazzjoni skond l-Artikolu 81(3) KE, bilanċ ta' l-effetti favur il-kompetizzjoni u anti kompetittivi tagħhom.

61 Il-Kummissjoni ssostni li r-roaming, kif huwa intiż mill-akkordju, jeffettwa l-kompetizzjoni bejn l-operaturi fuq in-netwerkijiet, ħaġa li jkollha impatt partikolari fuq il-kompetizzjoni fis-swieq tat-telefonija mobbli. Hija tgħid li f'dan il-każ, l-akkordju, konkluż bejn żewġ kompetituri, huwa ta' natura li jinfluwenza l-imġiba tagħhom fir-rigward tal-parametri prinċipali tal-kompetizzjoni.

62 Il-konvenuta ssostni li, filwaqt li O2 u T-Mobiles jistgħu t-tnejn jistabbilixxu n-netwerkijiet tagħhom stess u li joffru servizzi 3G, l-akkordju għandu bħala għan li jippermetti lir-rikorrenti li tnaqqas parzjalment, jiġifieri li tillimita l-installazzjoni tan-netwerk tagħha, u b'hekk li tnaqqas l-ispiża ta' l-infrastruttura tagħha. Id-dipendenza tan-netwerk ta' O2 fir-rigward ta' dak ta' T-Mobile tirriżulta mill-akkordju li jeffettwa neċessarjament, minn naħa, il-kompetizzjoni fiż-żoni fejn in-netwerk ta' O2 huwa installat u, min-naħa l-oħra, il-pjanifikazzjoni futura ta' l-installazzjoni ta' dan in-netwerk. F'dan ir-rigward, ir-roaming, kuntrarjament għal forom oħra ta' kooperazzjoni, bħat-tqassim tas-siti jew ta' netwerkijiet ta' aċċess tar-radju, idgħajjef kompletament il-kompetizzjoni fuq is-swieq nazzjonali tal-komunikazzjonijiet mobbli.

63 Għaldaqstant, ir-roaming jirrestrinġi l-kompetizzjoni minn punt tal-kopertura, minħabba li O2 tiddependi minn T-Mobile fiż-żoni kemm urbani kif ukoll rurali. Ir-rikorrenti tiddependi wkoll minn T-Mobile għall-kwalità u għall-ħeffa tat-trażmissjoni ta' l-informazzjoni, anki jekk l-akkordju jibqa' jżomm ċertu marġni ta' kompetizzjoni. Fl-aħħar nett, il-prezz iffatturat minn O2 ikun in funzjoni tal-prezz bl-ingrossa mħallas lil T-Mobile. F'dan ir-rigward, il-Kummissjoni ssostni li r-rikorrrenti, meta tqis li din il-pressjoni fuq il-prezzijiet tagħha ma jirrigwardax ħlief 10% tat-telekomunikazzjonijiet 3G, tnaqqas l-importanza tas-servizzi ta' trażmissjoni ta' l-informazzjoni mogħtija permezz ta' pakketti li jikkostiwixxu l-karatteristika ewlenija tas-servizzi ta' telekomunikazzjonijiet mobbli 3G.

64 Il-Kummissjoni ssostni li hija bbażat l-evalwazzjoni tagħha fuq l-informazzjoni mogħtija mill-paritjiet għall-akkordju, b'mod partikolari, għal dak li jikkonċerna t-tariffi tar-roaming, l-użu tan-netwerk ta' T-Mobile minn O2 u tal-kompetittività ta' O2. Hija ssostni li d-Deċiżjoni hija konformi, minn naħa, mal-pożizzjoni ġenerali tagħha fuq in-natura restrittiva tar-roaming, pożizzjoni maqsuma ma bosta awtoritajiet nazzjonali regolatorji, u, min-naħa l-oħra, mal-pożizzjoni miżmuma f'Deċiżjoni preċedenti li tinteressa s-suq Brittaniku.

Il-kunsiderazzjonijiet tal-Qorti tal-Prim'Istanza

65 Il-kawża tqajjem id-domanda prinċipali dwar jekk il-Kummissjoni, fl-eżami tagħha ta' l-akkordju nnotifikat fir-rigward tad-dispożizzjonijiet ta' l-Artikolu 81(1) KE u ta' l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE, ibbażatx legalment l-evalwazzjoni tagħha skond jekk l-akkordju jirrestrinġix il-kompetizzjoni u jekk sabiex tagħmel dan hija għamlitx l-analżi mitluba minn dawn id-dispożizzjonijiet, kif interpretati mill-ġurisprudenza. Fil-fatt, fl-opinjoni tar-rikorrenti, il-Kummissjoni kienet bdiet minn pożizzjoni ta' prinċipju li r-roaming nazzjonali, minnu nnifsu, jirrestrinġi l-kompetizzjoni u ma kinitx eżaminat is-sitwazzjoni fin-nuqqas ta' akkordju minħabba li, għall-konvenuta, il-kritika tar-rikorrenti twassal sabiex hija tiġi mitluba tapplika regola ta' raġuni għad-dispożizzjonijiet ta' l-Artikolu 81(1) KE, u dan b'kuntradizzjoni mal-ġurisprudenza.

66 Sabiex tiġi evalwata l-kompatibbiltà ta' akkordju mas-suq komuni fir-rigward tal-projbizzjoni mfissra fl-Artikolu 81(1) KE, għandu jiġi eżaminat il-kuntest ekonomiku u ġuridiku li fih jinsab l-akkordju (sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tal-25 ta' Novembru 1971, Béguelin Import, 22/71, Ġabra p. 949, punt 13) l-iskop tiegħu, l-effetti tiegħu kif ukoll l-attribuzzjoni permezz ta' l-akkordju ta' l-iskambji intrakomunitarji, meta jittieħdu in kunsiderazzjoni b'mod partikolari l-kuntest ekonomiku li fih joperaw l-impriżi, il-prodotti jew is-servizzi msemmija minn dan l-akkordju, kif ukoll ta' l-istruttura u tal-kundizzjonijiet reali tal-funzjoni tas-suq ikkonċernat (sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tal-25 ta' Novembru 1971, Oude Littikhuis et, C-399/93, Ġabra p. I-4515, punt 10).

67 Dan il-metodu ta' analiżi huwa ta' applikazzjoni ġenerali u mhuwiex riżervat għal kategorija ta' akkordju (ara, dwar tipi differenti ta' akkordji, is-sentenzi tal-Qorti tal-Ġustizzja tat-30 ta' Ġunju 1996, Société minière et technique, 56/65, Ġabra p. 337, p. 359-360, u tal-15 ta' Diċembru 1994, DLG, C-250/92, Ġabra p. I-5641, punt 31, u s-sentenzi tal-Qorti tal-Prim'Istanza tas-27 ta' Ottubru 1994, John Deere vs Il-Kummissjoni, T-35/92, Ġabra p. II-957, punti 51 u 52, u tal-15 ta' Settembru 1998, European Night Services et vs Il-Kummissjoni, T-374/94, T-375/94, T-384/94 u T-388/94, Ġabra p. II-3141, punti 136 sa 137).

68 Minbarra dan, f'każ bħal dan, fejn huwa rrikonoxxut li l-akkordju m'għandux skop antikompetittiv, għandhom mal-ewwel jiġu eżaminati l-effetti ta' l-akkordju u, sabiex tintlaqat il-projbizzjoni, li tintalab il-ġabra ta' l-elementi li jistabbilixxu li l-kompetizzjoni kienet fil-fatt ġiet ostakolata, ristretta jew li saret distorsjoni b'mod sinjifikattiv. Il-kompetizzjoni in kwistjoni għandha tinftiehem fil-kuntest reali fejn hija sseħħ fin-nuqqas tal-fethim ikkontestat, l-indeboliment tal-kompetizzjoni li tista', b'mod partikoarli, tiġi ddubitata jekk l-akkordju jidher preċiżament neċessarju għall-penetrazzjoni ta' impriża fiż-żona fejn hija ma kinitx interveniet (sentenza Société minière et technique, iċċitata iktar 'il fuq, p. 359/360).

69 Tali metodu ta' analiżi, fir-rigward b'mod partikolari tal-kunsiderazzjoni tas-sitwazzjoni tal-kompetizzjoni li kienet teżisti fin-nuqqas ta' akkordju ma twassalx sabiex teffettwa bilanċ ta' l-effetti favur u anti kompetittivi ta' l-akkordju b'mod li tapplika regola ta' raġuni fejn il-qorti Komunitarja ma rrikonoxxietx li hija kellha l-pożizzjoni tagħha fil-kuntest ta' l-Artikolu 81(1) KE (sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tat-8 ta' Lulju 1999, Montecatini vs Il-Kummissjoni, C-235/92 P, Ġabra p. I-4539, punti 132 u 133; sentenzi tal-Qorti tal-Prim'Istanza M6 et vs Il-Kummissjoni, iċċitata iktar 'il fuq, punti 72 sa 77, u tat-23 ta' Ottubru 2002, Van den Bergh Foods vs Il-Kummissjoni, T-65/98, Ġabra p. II-4653, punti 106 u 107).

70 F'dan ir-rigward, li tgħid, fuq talba tar-rikorrenti, li l-Kummissjoni effettwat analiżi parzjali għaliex hija ma eżaminatx is-sitwazzjoni kompetittiva fin-nuqqas ta' akkordju, ma jimplikax li għandu jsir, fl-istadju ta' l-Artikolu 81(1) KE, il-bilanċ ta' l-effetti pożittivi u negattivi ta' l-akkordju minn naħa tal-kompetizzjoni. Kuntrarjament għall-interpretazzjoni magħmula mill-konvenuta minn argumenti tar-rikorrenti, din tikkunsidra biss il-metodu ta' analiżi mitlub minn ġurisprudenza kostanti.

71 Fil-fatt, l-eżami mitlub fir-rigward ta' l-Artikolu 81(1) KE jikkonsisti essenzjalment f'li jittieħed in kunsiderazzjoni l-impatt ta' l-akkordju fuq il-kompetizzjoni attwali u potenzjali (ara, f'dan is-sens, is-sentenza tal-Qorti tal-Ġustizzja tat-28 ta' Frar 1991, Delimitis, C-234/89, Ġabra p. I-935, punt 21), u s-sitwazzjoni tal-kompetizzjoni fin-nuqqas ta' akkordju (sentenza Société minière et technique, iċċitata iktar 'il fuq, p. 359-360), dawn iż-żewġ aspetti huma intrinsikament marbuta.

72 L-eżami tal-kompetizzjoni fin-nuqqas ta' ftehim jidher partikolarment neċessarju fir-rigward ta' swieq fi proċess ta' liberalizzazzjoni jew ta' swieq emerġenti, bħal fil-każ tas-suq tal-komunikazzjonijiet mobbli 3G hawnhekk in kwistjoni, fejn l-effettività tal-kompetizzjoni tista' tkun problematika minħabba l-fatt, per eżempju, tal-preżenza ta' operatur dominanti, tan-natura kkonċentrata ta' l-istruttura tas-suq jew ta' l-eżistenza ta' barrieri importanti għad-dħul – ċirkustanzi msemmija, f'dan il-każ, fid-Deċiżjoni.

73 Sabiex tieħu in kunsiderazzjoni ż-żewġ sezzjonijiet li jinkludu fir-realtà dan il-motiv, għandu b'hekk jiġi eżaminat, fl-ewwel lok, jekk il-Kummissjoni kinitx effettivament ipproċediet għall-eżami tas-sitwazzjoni tal-kompetizzjoni fin-nuqqas ta' akkordju u, fit-tieni lok, jekk il-konklużjonijiet li hija ddeduċiet mill-eżami tagħha ta' l-impatt ta' l-akkordju fuq il-kompetizzjoni humiex sostnuti biżżejjed.

Fuq l-eżami tas-sitwazzjoni tal-kompetizzjoni fin-nuqqas ta' akkordju

74 Ma jistax jiġi kkontestat li d-Deċiżjoni li ma pproċedietx, sabiex tanalizza l-effetti ta' l-akkordju, għal ebda tqabbil bejn l-istruttura kompetittiva maħluqa mill-akkordju u dik li tipprevedi fin-nuqqas tagħha. Min-naħa l-oħra, fir-rigward tat-termini tat-tqabbil effettwat, għandu jiġi rrilevat li kull eżami ta' l-effetti tal-fethim jistrieħ fuq l-idea li, kemm fil-preżenza u kemm fl-assenza ta' l-akkordju, iż-żewġ operaturi O2 u T-mobile kienu preżenti u f'sitwazzjoni ta' kompetizzjoni fis-suq in kwistjoni. L-ipoteżi li, fin-nuqqas ta' akkordju, O2 setgħet kienet kompletament jew parzjalment assenti mis-suq tat-telefonija mobbli 3G fil-Ġermanja fl-ebda mument ma kien maħsub.

75 Fil-fatt, jirriżulta impliċitament imma neċessarjament mid-Deċiżjoni li l-Kummissjoni kkunsidrat, minn naħa, li O2 tkun f'kull każ preżenti fis-suq, kif jirriżulta, per eżempju, fil-premessa 97 tad-Deċiżjoni, mit-tbassir li sar li jikkonċerna s-suq ta' l-infrastrutturi ta' siti 3G sa mill-informazzjoni relatata ma' dawk ta' l-infrastrutturi 2G u, min-naħa l-oħra, li ma jkunx hemm restrizzjoni tal-kompetizzjoni filwaqt li, preċiżament, l-akkordju kkontestat, mill-fatt tar-roaming nazzjonali li huwa jipprovdi, iwassal għal tali restrizzjoni, kif tindika, b'mod partikolari, id-Deċiżjoni fil-premessa 107.

76 Il-Kummissjoni kkonfermat fis-seduta li dan fil-fatt kien ir-raġunament tagħha f'dan il-każ. Il-konvenuta indikat f'dan ir-rigward li ebda element ipprovdut mill-partijiet ma kien seta' jagħtiha x'taħseb li l-konklużjoni ta' l-akkordju kienet kundizzjoni indispensabbli għad-dħul ta' O2 fis-suq 3G, filwaqt illi din kienet diġà preżenti fis-suq 2G, li r-rikorrenti kienet indikatilha l-intenzjoni tagħha li tippenetra s-suq 3G u li barra minn hekk, il-Kummissjoni kienet ikkonstatat li s-sidien ta' liċenzji preżenti fis-suq 2 G jibqgħu fis-suq.

77 Filwaqt li bdiet mill-premessa li O2 kienet preżenti fis-suq tal-komunikazzjonijiet mobbli, il-Kummissjoni konsegwentement ma kkunsidratx li hija kellha tapprofondixxi l-kwistjoni jekk, fin-nuqqas ta' akkordju, O2 kellhiex tkun preżenti fis-suq 3G. Għandu jiġi kkonstatat li din is-suppożizzjoni ma ħarġitx, fid-Deċiżjoni, minn analiżi jew ġustifikazzjoni proprja sabiex turi l-eżattezza, ħaġa li, barra minn hekk, il-konvenuta ma setgħetx ħlief tikkonferma fis-seduta. Fin-nuqqas ta' tali eżami oġġettiv tas-sitwazzjoni tal-kompetizzjoni fin-nuqqas ta' akkordju, il-Kummissjoni ma setgħetx validament tevalwa f'liema miżura l-akkordju kien neċessarju għal O2 sabiex tippenetra s-suq tal-komunikazzjonijiet mobbli 3G. Konsegwentement l-istituzzjoni naqqset mill-obbligu tagħha li teffettwa analiżi oġġettiva ta' l-impatt ta' l-akkordju fuq is-sitwazzjoni kompetittiva.

78 Din il-lakuna ma tistax tintuża sabiex tevita l-konsegwenzi. Fil-fatt, jirriżulta mill-premessi magħmula mid-Deċiżjoni fil-kuntest ta' l-analiżi ta' l-akkordju fir-rigward tal-kundizzjonijiet magħmula mill-Artikolu 81(3) KE dwar il-possibbiltà ta' għoti ta' eżenzjoni li, mill-perspettiva tal-Kummissjoni stess, ma tantx kien probabbli li O2 kienet fil-pożizzjoni, individwalment, mingħajr l-akkordju, li tassigura, sa mill-bidu, kopertura aħjar, kwalità aħjar u rati ta' trażmissjoni aktar għoljin għas-servizzi 3G, li tinstalla netwerk u li tibda tipprovdi servizzi 3G b'mod rapidu, li tippenetra s-swieq bl-ingrossa u bl-imnut in kwistjoni u b'hekk tkun kompetitriċi effikaċi (premessi 122, 123, 124, 126 u 135). Huwa għar-raġuni ta' dawn iċ-ċirkustanzi li l-Kummissjoni kkunsidrat li l-akkordju seta' jibbenefika minn eżenzjoni.

79 Tali kunsiderazzjonijiet, li jimplikaw inċertezza fuq is-sitwazzjoni kompetittiva, u, b'mod partikolari, fuq il-pożizzjoni ta' O2 fin-nuqqas ta' akkordju, juru li l-preżenza ta' O2 fis-suq tal-komunikazzjonijiet 3G ma setgħetx tiġi kkunsidrata bħala miksuba, bħal ma l-Kummissjoni kienet assumiet, u li eżami f'dan ir-rigward kien neċessarju mhux biss għall-finijiet ta' l-għoti ta' eżenzjoni imma, fuq kollox, għall-finijiet ta' l-analiżi ekonomika ta' l-effetti ta' l-akkordju fuq is-sitwazzjoni kompetittiva li tiddetermina l-applikabbiltà ta' l-Artikolu 81 KE.

Fuq l-impatt ta' l-akkordju fuq il-kompetizzjoni

80 Ir-rikorrenti tilmenta li l-Kummissjoni ma żammitx ma' pożizzjoni ta' prinċipju konsistenti meta kkunsidrat li r-roaming huwa, in kwantu tali, restrittiv għall-kompetizzjoni, u li kienet waslet, permezz ta' affermazzjonijiet ġenerali, mhux ippruvati, għall-konklużjoni li l-akkordju ma kienx kompatibbli mas-suq komuni, skond l-Artikolu 81(1) KE u ta' l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE.

81 Jirriżulta mid-Deċiżjoni li, fir-rigward ta' l-effetti tar-roaming nazzjonali fuq il-kompetizzjoni fuq is-swieq bl-ingrossa, il-Kummissjoni tindika li "[r]-roaming nazzjonali bejn l-operaturi ta' netwerkijiet […] minħabba d-definizzjoni tiegħu stess jirrestrinġi l-kompetizzjoni bejn dawn l-operaturi fuq is-swieq kollha ta' netwerkijiet ġirien fuq dawk li huma parametri essenzjali bħall-kopertura, il-kwalità u r-rata ta' trażmissjoni" (premessa 107).

82 Sussegwentement il-Kummissjoni tgħid li r-roaming nazzjonali "jirrestrinġi l-kompetizzjoni fuq l-espansjoni u t-termini ta' tqegħid fis-seħħ tal-kopertura, minħabba li minflok ma jinstalla n-netwerk tiegħu stess sabiex jieħu l-akbar livell ta' kopertura tat-territorju u tal-popolazzjoni fit-termini l-aktar qosra possibbli, operatur li jipprattika r-roaming ma jużax ħlief il-livell ta' kopertura li tintlaħaq min-netwerk ta' l-operatur viżitat". Hija żżid tgħid li "[r]-roaming nazzjonali jirrestrinġi wkoll il-kompetizzjoni fuq il-kwalità tan-netwerkijiet u fuq ir-rati ta' trażmissjoni, minħabba li l-operatur li jipprattika r-roaming ser ikun limitat mill-kwalità tan-netwerk u r-rati ta' trażmissjoni li jkun jista' juża' fuq in-netwerk viżitat, li huma funzjoni ta' l-għażliet tekniċi u kummerċjali effettwati mill-operatur tan-netwerk viżitat," u li "t-tariffi bl-ingrossa li [O2] tkun fil-pożizzjoni li tiffattura lix-xerrejja tas-servizzi ta' networks tagħha u tas-servizzi ta' aċċess bl-ingrossa tagħha jkunu limitati mill-prezzijiet bl-ingrossa li huwa għandu jħallas lil T-Mobile" (premessa 107).

83 Il-Kummissjoni tippreċiża li "[in] kunsiderazzoni tal-fatt li hija tillimita l-kapaċità ta' O2 […] u [ta'] T-Mobile li jidħlu f'kompetizzjoni fil-qasam tal-kopertura, tal-kwalità, tar-rati ta' trażmissjoni u tal-prezzijiet bl-ingrossa, ir-roaming nazzjonali 3G bejn O2 […] u T-Mobile ser ikollu impatt fuq il-kompetizzjoni fuq is-swieq kollha ta' netwerkijiet 3G fil-Ġermanja" (premessa 109) u li "[r]-roaming nazzjonali għal-livell tas-suq bl-ingrossa jwassal għal uniformità akbar tal-kundizzjonijiet fil-livell tas-suq bl-imnut, fil-każ fejn il-kopertura, il-kwalità u r-rati ta' trażmissjoni jkunu mingħajr dubju simili" (premessa 111).

84 Il-Kummissjoni tikkunsidra wkoll li "l-akkordju bil-quddiem tal-parti l-oħra [għall-ftehim] f'każ ta' bejgħ mill-ġdid ta' kapaċitatjiet ta' roaming lil MVNO li jipproponu servizzi ta' telefonija vokali għal utilizzaturi finali" huwa "limitazzjoni tal-kategoriji ta' klijenti" u li huwa "jillimita l-produzzjoni u b'hekk jikkostitwixxi restrizzjoni tal-kompetizzjoni" (premessi 115 u 116).

85 Jirriżulta minn dawn l-evalwazzjonijiet li, għall-Kummissjoni, in-natura stess ta' akkordju ta' roaming, bħal dak konkluż mill-partijiet, iwassal għal restrizzjoni tal-kompetizzjoni, mill-fatt tad-dipendenza li fiha r-roaming nazzjonali jqiegħed l-operatur li jipprattikah fir-rigward ta' l-operatur viżitat. Ir-restrizzjoni timmanifesta ruħha fi tliet stadji: fl-ewwel lok, mill-punt tal-kopertura tan-netwerk, minħabba li r-roaming jikkostitwixxi twaqqif ta' l-installazzjoni tan-network ta' l-operatur li juża n-netwerk tas-sieħeb tiegħu, fit-tieni lok, fir-rigward tal-kwalità tan-netwerkijiet u tar-rati ta' trażmissjoni, minħabba li l-operatur utilizzatur jiddependi minn għażliet tekniċi u kummerċjali ta' l-operatur viżitat u, fit-tielet lok, għal dak li jikkonċerna l-prezzijiet, minħabba l-fatt li t-tariffi bl-ingrossa ta' l-operatur li jipprattika r-roaming ikunu in funzjoni tal-prezzijiet bl-ingrossa mħallsa lill-operatur viżitat, bħal ma nsibu f'dan il-każ.

86 Madankollu, tali kunsiderazzjonijiet ġenerali li jistgħu jiġu fformulati għal kull akkordju ta' roaming nazzjonali ma jistrieħu fuq ebda element preċiż li juri l-eżattezza tagħhom fil-każ ta' l-akkordju konkluż bejn O2 u T-Mobile.

87 Ċertament, id-Deċiżjoni fiha diversi premessi ta' l-elementi ta' deskrizzjoni tal-kuntest ta' l-akkordju. Hija tiddeskrivi l-kuntest ekonomiku, ġuridiku u tekniku li fih iseħħ l-akkordju (premessi 6 sa 22) u turi l-iskop ta' l-akkordju fl-istipulazzjonijiet differenti tiegħu, dwar it-tqassim imkabbar ta' siti, it-qassim tar-RAN u r-roaming nazzjonali (premessi 23 sa 43). Hija teżamina wkoll is-swieq in kwijstoni, jiġifieri s-swieq bl-ingrossa u bl-imnut, prodotti u servizzi, kif ukoll is-swieq ġeografiċi (premessi 44 sa 72) u tagħti informazzjoni fuq l-istruttura tas-suq filwaqt li ssemmi b'mod partikolari liema kienu l-kompetituri reali jew potenzjali fuq is-swieq differenti (premessi 73 sa 77 u 96 sa 99).

88 Madankollu, dawn l-elementi, li tressqu bħala preżentazzjoni tas-settur ta' attività li fiha joperaw l-impriżi in kwistjoni, bl-ebda mod ma jiċċaraw l-evalwazzjoni li saret fuq l-impatt ta' l-akkordju.

89 Mistoqsija matul is-seduta fuq il-kwistjoni jekk, lil hinn mill-evalwazzjoni ġenerali tan-natura restrittiva tal-kompetizzjoni tar-roaming nazzjonali, liema elementi konkreti, speċifiċi għall-akkordju u li jidhru fid-Deċiżjoni, jagħtu fondatezza, fil-każ partikolari lil din l-evalwazzjoni, il-Kummissjoni wara li enfasizzat in-natura kkonċentrata ħafna tas-suq ikkonċernat, li fih erba' operaturi, uriet żewġ aspetti li ma jinsabux fl-akkordji kollha ta' roaming. Minn naħa, ir-roaming jirrappreżenta parti sostanzjali ta' l-akkordju. Huwa joħloq sitwazzjoni li fiha O2 ma tkunx obbligata li tinstalla netwerk fuq il-parti l-kbira tat-territorju Ġermaniz u dan ikollu impatt partikolarment negattiv fiż-żoni urbani ċentrali li huma ekonomikament l-aktar vijabbli. Min-naħa l-oħra, il-mekkaniżmu ta' determinazzjoni tal-prezzijiet bl-ingrossa, li jinkludi parti fissa, jagħmel lit-tariffi pprattikati minn O2 dipendenti fuq dawk imħallsa lil T-Mobile. Filwaqt li jillimita l-marġni ta' manuvra ta' O2 sabiex jimmodula l-prezzijiet tiegħu fis-suq, dan il-mekkaniżmu jirrestrinġi l-kompetizzjoni minħabba dan il-fatt. Minbarra dan il-konvenuta indikat li l-evalwazzjoni li tinsab fil-premessa 107 tad-Deċiżjoni hija espliċita kollha kemm hi.

90 B'hekk għandu jiġi eżaminat, fir-rigward taż-żewġ elementi msemmija mill-konvenuta, jekk id-Deċiżjoni kkontestata tistabbilixxi r-restrizzjonijiet tal-kompetizzjoni li l-akkordju huwa akkużat bihom.

91 Fl-ewwel lok, fir-rigward ta' l-importanza tar-roaming fl-akkordju u ta' l-allegati effetti restrittivi tiegħu fiż-żoni urbani ċentrali, jirriżulta mid-Deċiżjoni, b'mod partikolari mill-premessi 107 u 108, li l-Kummissjoni, sabiex tafferma n-natura mid-definizzjoni tagħha stess restrittiva tal-kompetizzjoni tar-roaming nazzjonali u, f'dan il-każ, ta' l-akkordju, ikkunsidrat li l-impatt tiegħu kien aktar negattiv fiż-żoni fejn il-kompetizzjoni setgħet tiġi eżerċitata f'kundizzjonijiet ekonomikament vijabbli, b'mod partikolari fiż-żoni urbani ċentrali, fejn għaldaqstant tikkunsidra li r-roaming nazzjonali ma kienx ġie ġġustifikat.

92 Madankollu, jirriżulta mill-inkartament li, sabiex tadatta l-kuntest kuntrattwali għall-evoluzzjoni tas-suq, għal dak li jikkonċerna b'mod partikolari r-roaming nazzjonali, il-partijiet emendaw l-akkordju oriġinali bid-data ta' l-20 ta' Settembru 2001 u nnotifikat fis-6 ta' Frar 2002, fi tliet okkażjonijiet, fl-20 ta' Settembru 2002, it-22 ta' Jannar u l-21 ta' Mejju 2003. Għaldaqstant, l-akkordju mmodifikat jiddistingwi preċiżament tliet tipi ta' żoni, jiġifieri ż-żoni urbani, iż-żoni msejħa ta' importanza kummerċjali sekondarja u ż-żoni msejħa ta' inqas importanza kummerċjali, u jipprovdi, għall-ewwel każijiet, li r-roaming ser ikun ipprattikat fihom matul perijodu aktar qasir. Jirriżulta fil-fatt mill-iskop ta' l-akkordju, kif ippreżentat fid-Deċiżjoni, li d-drittijiet ta' aċċess għar-roaming huma ddefiniti skond iż-żoni ta' kopertura tal-popolazzjoni u li programm ta' tneħħija ta' dawn id-drittjiet huwa stabbilit.

93 Id-Deċiżjoni meħuda fir-rigward ta' l-akkordju emendat, madankollu, ma tinkludix, fl-eżami ta' l-akkordju fir-rigward tad-dispożizzjonijiet ta' l-Artikolu 81(1) KE u ta' l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE, hawnhekk in kwistjoni, evalwazzjoni konkreta ta' din l-informazzoni fuq il-kompetizzjoni, filwaqt li din tadatta, ġustament, fl-ispazju u fiż-żmien, netwerk nazzjonali previst mill-akkordju. Jidher b'mod partikolari li l-evalwazzjoni ġenerali tan-natura restrittiva tar-roaming mhijiex sostnuta fir-rigward tal-parametru essenzjali li jikkostitwixxi t-tul fis-seħħ ta' l-akkordju, jiġifieri in kunsiderazzjoni tal-programm ta' tneħħija tar-roaming previst għal kull żona.

94 Għaldaqstant hija r-responsabbiltà ta' l-istituzzjoni, fl-analiżi tal-kompatibbiltà ta' l-akkordju mas-suq komuni, li tieħu in kunsiderazzjoni dawn l-elementi ġodda, li jirriżultaw minn emendi magħmula lill-akkordju matul il-proċedura amministrattiva u relatati, b'mod partikolari, għar-roaming fiż-żoni urbani, u li tikkunsidra mill-ġdid, skond il-każ, ċerti evalwazzjonijiet li tkun għamlet.

95 Fil-fatt, il-kunsiderazzjoni effettiva ta' l-emendi magħmula lill-akkordju li jikkonċernaw ir-roaming fiż-żoni urbani fl-eżami tal-kompatibbiltà ta' l-akkordju mas-suq komuni setgħet twassal lill-Kummissjoni tagħmel konklużjonijiet differenti minn dawk li hija kienet waslet għalihom fid-Deċiżjoni, b'mod partikolari għal dak li jikkonċerna n-neċessità ta' dawn l-elementi l-ġodda sabiex O2 taċċedi għas-suq 3G fiż-żoni urbani.

96 Madankollu, tali kunsiderazzjoni tal-modalitajiet konkreti li r-roaming nazzjonali huwa intiż fl-akkordju emendat ma tidhirx, fid-Deċiżjoni kkontestata, ħlief fil-kuntest ta' l-eżami tal-possibbiltà li tagħti eżenzjoni skond dispożizzjonijiet ta' l-Artikolu 81(3) KE u ta' l-Artikolu 53 tal-Ftehim ŻEE, li ma tistax tikkumpensa l-lakuni preċedentement ikkonstatati. Fil-fatt, l-analiżi tal-kompatibbiltà ta' akkordju mas-suq komuni u sussegwentement, fil-każ fejn l-akkordju kien ġie ddikjarat inkompatibbli, l-analiżi tal-possibbiltà li tingħatalha eżenzjoni, tipproċedi b'passi distinti, it-tieni pass jippreżupponi b'mod partikolari li d-dimostrazzjoni ta' l-inkompatibbiltà ta' l-akkordju kienet ġiet indebitament effettwata fil-kuntest ta' l-ewwel pass.

97 L-ispjegazzjonijiet mogħtija mill-Kummissjoni fis-seduta jikkonfermaw il-konstatazzjoni li l-analiżi ta' l-akkordju, fil-kuntest tad-dispożizzjonijiet ta' l-Artikolu 81(1) KE u ta' l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE, ma ħaditx in kunsiderazzjoni l-emendi in kwistjoni. Fil-fatt, il-konvenuta indikat li ma setgħetx tiġi akkużata li ma analizzatx jekk ir-roaming nazzjonali fiż-żoni urbani kien neċessarju sabiex O2 tkun tista' tidħol fis-suq minħabba li l-akkordju inizjalment innotifikat ma kienx jipprevedi roaming fiż-żoni urbani.

98 Konsegwentement għandu jiġi konkluż fuq l-ewwel punt li, permezz li naqset li tadotta l-analiżi tagħha għal informazzjoni ġdida mill-inkartament dwar ir-roaming fiż-żoni urbani, il-Kummissjoni kienet ukoll ivvizzjat l-evalwazzjoni tagħha minħabba nuqqas ta' analiżi tal-fatti li kienu tressqu quddiemha mill-awturi tan-notifika.

99 Fit-tieni lok, għal dak li jikkonċerna t-tieni element restrittiv tal-kompetizzjoni, li huwa speċifiku għall-akkordju skond il-Kummissjoni, jiġifieri l-mekkaniżmu ta' determinazzjoni tal-prezzijiet, imsemmi fil-punt 89 iktar 'il fuq, l-effett restrittiv allegat mhuwiex stabbilit.

100 Fir-rigward, minn naħa, ta' l-effetti tal-prezzijiet bl-ingrossa mħallsa lil T-Mobile fuq il-prezzijiet bl-ingrossa u bl-imnut ipprattikati minn O2, ir-rikorrenti hija, minn dan il-punt, f'sitwazzjoni analoga għal dik ta' kull impriża fir-rigward tal-fornituri tagħha. O2 kif ukoll T-Mobile jiddependu t-tnejn li huma, bħala ammont, mill-prezzijiet li jiffatturawlhom il-fornituri ta' oġġetti u ta' servizzi li huma jkollhom rikors għalihom u jistgħu jirkupraw dawn l-ispejjeż fuq il-klijenti tagħhom. Minbarra dan, id-dipendenza tariffarja allegata ma ġietx ippruvata. Hija stess hija kontradetta mill-indikazzjoni, li tidher f'din id-Deċiżjoni, li l-partijiet għall-fethim għandhom prinċipji ta' tariffi differenti (premessa 140). Minbarra dan, bħala risposta għall-mistoqsijiet magħmula mill-Qorti tal-Prim'Istanza, imsemmija fil-punt 36 iktar 'il fuq, dwar l-istruttura tal-prezzijiet ipprattikati minn O2, ir-rikorrenti ppreżentat elementi li minnhom jirriżulta li, permezz tal-prodotti u servizzi b'ismijiet differenti, moduli ta' abbonamenti varji u formuli ta' tariffi li jgħaqqdu varjabbli multipli, hija tipprova tiddistingwi ruħha minn T-Mobile.

101 Min-naħa l-oħra, fir-rigward tar-rata fissa mħallsa minn O2 lil T-Mobile, għandu jiġi kkonstatat li d-Deċiżjoni ma tinkludix analiżi li tikkonċerna l-obbligu ta' pagament fiss. Minbarra dan il-konvenuta ammettiet fis-seduta li dan il-punt ma kienx ġie diskuss matul il-proċedura amministrattiva.

102 Jirriżulta minn dak kollu li ntqal li l-evalwazzjoni ġenerali rigward il-premessa 107 tad-Deċiżjoni, li r-roaming nazzjonali jirrestrinġi l-kompetizzjoni minħabba li jippermetti lill-operatur il-prattika li jinstalla n-network tiegħu aktar bil-mod u minħabba li jpoġġih f'sitwazzjoni ta' dipendenza teknika u ekonomika fir-rigward tan-netwerk ta' l-operatur viżitat, mhijiex ibbażata fuq elementi konkreti, speċifiċi għall-akkordju u li jidhru fid-Deċiżjoni, fuq kollox din turi nuqqas ta' evalwazzjoni ta' l-emendi mwettqa fl-akkordju dwar ir-roaming fiż-żoni urbani.

103 Barra minn hekk, din l-evalwazzjoni ġenerali ma tidhirx li tirriżulta wkoll minn dispożizzjonijiet tad-dritt Komunitarju dwar is-settur tat-telekomunikazzjonijiet. Kif jirriżulta wkoll mir-risposti pprovduti mill-konvenuta għall-mistoqsijiet magħmula mill-Qorti tal-Prim'Istanza, imsemmija fil-punt 36 iktar 'il fuq, ebda waħda mid-Direttivi li jikkonċernaw is-settur tat-telekomunikazzjonijiet ma tirrigwarda akkordju ta' roaming nazzjonali u l-kompatibbiltà tagħhom mad-dritt Komunitarju tal-kompetizzjoni għalkemm dawn l-akkordji għandhom ikunu suġġetti għad-dritt tal-kompetizzjoni, b'mod partikolari għad-dispożizzjonijiet ta' l-Artikolu 81(1) KE.

104 Minbarra dan, kif issostni r-rikorrenti, l-evalwazzjoni ġenerali magħmula mill-Kummissjoni fuq ir-roaming nazzjonali ma saritx fir-rigward tal-fatti rilevanti relatati mas-suq bħal ma huma deskritti fid-Deċiżjoni stess.

105 Fil-fatt, skond id-Deċiżjoni, li tipproċedi permezz ta' estrapolazzjoni ta' l-informazzjoni li kienet disponibbli dwar is-sitwazzjoni tas-suq tat-telekomunikazzjonijiet mobbli 2G, T-Mobile, oriġinarjament marbuta ma' l-operatur preżenti Deutsche Telekom, li fil-verità kellha 100% sehem mis-suq, fis-suq bl-ingrossa tar-roaming nazzjonali għas-servizzi ta' telekomunikazzjoni 3G hawnhekk in kwistjoni. Id-Deċiżjoni tippreċiża, minbarra dan, li l-possibbiltajiet ta' dħul f'dan is-suq, fl-livell ta' l-operaturi ta' netwerk, jitnaqqsu minħabba l-fatt tan-numru limitat tal-liċenzji, minħabba kemm jiswew u l-investimenti kbar neċessarji għall-infrastruttura tan-netwerk 3G (premessi 74 u 75).

106 Dwar is-suq bl-imnut tas-servizzi 3G, id-Deċiżjoni tindika li sitt operaturi kienu ngħataw liċenzji, jiġifieri, minnbarra T-Mobile u O2, D2 Vodafone, E-Plus, Mobil-com u Group 3G. O2 kienet l-aħħar li daħlet fis-suq, u l-kompetituri prinċipali fuq is-swieq bl-imnut huma erbgħa. Hija tippreċiża li l-ishma rispettivi tagħhom tas-suq għall-komunikazzjonijiet 2G jikkostitwixxu l-unika informazzjoni disponibbli fil-mument ta' l-adozzjoni tad-Deċiżjoni, f'termini ta' klijenti tal-fornituri li kienu 41.7% għal T-Mobile, 38.3% għal D2 Vodafone, 12.2% għal E-Plus u 7.8% għal O2 Germany (premessi 76 u 77).

107 Jirriżulta minn din il-preżentazjoni li T-Mobile hija operatriċi predominanti fis-suq Ġermaniż tat-telekomunikazzjonijiet mobbli, kemm fis-swieq bl-ingrossa kemm bl-imnut u li O2, li hija l-aħħar operatriċi li daħlet fis-suq Ġermaniż, tidher li tinsab fil-pożizzjoni kompetittiva l-aktar dgħajfa. Anki jekk O2 mhijiex nieqsa minn infrastrutturi ta' netwerk, bħal ma tindika d-Deċiżjoni (premessa 97), l-ishma tas-suq tagħha aktar huma modesti u s-sitwazzjoni tagħha ta' l-aħħar waħda oġġettivament iqegħduha f'sitwazzjoni inqas favorevoli.

108 Id-dipendenza kkritikata mill-Kummissjoni għaldaqstant tirriżulta minn inugwaljanza ta' fatt li, preċiżament, l-akkordju jwassal għal riekwilibriju li jqiegħed lil O2 f'pożizzjoni kompetittiva aktar favorevoli filwaqt li s-sitwazzjoni reali tagħha tidher inqas kompetittiva quddiem operaturi oħra, kompetituri reali jew potenzjali, identifikati mid-Deċiżjoni. Id-dipendenza ta' O2 fir-rigward tan-netwerk ta' T-Mobile hija barra minn hekk irrikonoxxuta bħala provviżorja, minħabba li hija ddestinata titnaqqas matul it-tul fis-seħħ ta' l-akkordju, skond il-programm ta' twaqqif tad-drittijiet ta' aċċess għar-roaming previsti mid-dispożizzjonijiet emendati ta' l-akkordju nnotifikat li kienu ġew suġġetti għall-eżami tal-Kummissjoni fil-kuntest tal-proċedura amministrattiva. Fuq dan il-punt, id-Deċiżjoni, li ma tinkludi ebda element konkret, bħal ma kien ġie preċedentement irrilevat, ma tistabbilixxix effetti restrittivi ta' l-akkordju fuq l-installazzjoni tan-netwerkijiet ta' O2. A fortiori, il-Kummissjoni ma wrietx, bħal ma hija ssostni fil-kitbiet tagħha, li l-akkordju jwassal li jwaqqaf, jiġifieri li jillimita l-installazzjoni tan-netwerk tar-rikorrenti. L-ittri ppreżentati fil-kawża mill-konvenuta, b'mod partikolari bid-dati ta' l-4 ta' Marzu u tad-9 ta' April 2003, juru bil-kontra li l-akkordju huwa intiż li jippermettilha installazzjoni bi profitt tan-netwerk 3G tagħha skond l-eżiġenzi imposti mil-liċenzja tagħha skond il-programm u l-kopertura.

109 F'dan il-każ, ma jistax b'hekk jiġi eskluż li akkordju ta' roaming bħal dak konkluż bejn T-Mobile u O2, minflok ma jirrestrinġi l-kompetizzjoni bejn operaturi ta' netwerkijiet, huwa bil-kontra suxxettibbli li jippermetti, f'ċerti kundizzjonijiet, lill-iżgħar operatur li jikkompeti ma' atturi predominanti, bħal f'dan il-każ T-Mobile imma wkoll D2-Vodafon fis-suq bl-imnut, jew ukoll atturi dominanti, bħala ma hija T-Mobile fis-suq bl-ingrossa.

110 Madankollu, dan il-kuntest partikolari, li jirriżulta minn karatteristiċi speċifiċi tas-suq emerġenti in kwistjoni, mhuwiex ikkunsidrat fl-evalwazzjoni tal-kompatibbiltà ta' l-akkordju mas-suq komuni fil-kuntest ta' l-Artikolu 81(1) KE u ta' l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE.

111 Min-naħa l-oħra, meta fil-kuntest tad-dispożizzjonijiet ta' l-Artikolu 81(3) KE u ta' l-Artikolu 53(3) tal-Ftehim ŻEE, il-Kummissjoni, li tikkunsidra li l-akkordju kien neċessarju u li, mingħajru, O2 ma kinitx tkun fil-kundizzjoni li taċċedi b'mod effikaċi għas-suq, iddeċidiet li tagħti eżenzjoni, hija ħadet in kunsiderazzjoni dan il-kuntest partikolari.

112 Għaldaqstant, id-Deċiżjoni tirrileva li, bis-saħħa ta' l-akkordju, O2 ser tkun f'pożizzjoni kompetittiva aħjar fiż-żona suġġetta għal obbligu ta' kopertura tal-popolazzjoni ta' 50% sal-31 ta' Diċembru 2005 (premessa 123) u li, barra minn din iż-żona, ma tantx huwa probabbli li hija setgħet tissodisfa l-obbligi li jirriżultaw mil-liċenzja tagħha (premessa 126). Huwa wkoll indikat li, peress li O2 kienet "l-aktar operatriċi żgħira fis-suq mobbli Ġermaniż, b'parti żgħira tas-suq 2G (madwar 8%), ma tantx huwa probabbli li hija tkun fil-pożizzjoni li tinstalla malajr netwerk ta' kwalità għolja li tkopri żona suffiċjenti li tippermettilha li tikkompeti b'mod effikaċi, sa mill-bidu, ma' operaturi oħra ta' netwerkijiet u ta' servizzi 3G Ġermaniżi, sidien ta' liċenja u stabbiliti sew" (premessa 124).

113 F'evalwazzjoni aktar ġenerali u konklużiva, id-deċiżoni żżid li "r-roaming ta' O2 […] fuq in-netwerk 3G ta' T-Mobile matul perijodu limitat, anki f'żoni prinċipali urbani, huwa kkunsidrat proporzjonali u indispensabbli, li ma jkunx neċessarjament il-każ għall-operaturi li għandhom pożizzjoni aktar b'saħħitha fis-suq" (premessa 133). Hija fl-aħħar nett tindika li "[jekk] hija ma kellhiex aċċess għar-roaming nazzjonali għas-servizzi 3G fuq in-netwerk ta' T-Mobile, O2 […] tkun kompetitriċi inqas effikaċi matul il-fażi tagħha ta' installazzjoni u li ma kienx hemm probabbilment il-possibbiltà li tippenetra s-swieq 3G bl-ingrossa u bl-imnut fil-livell nazzjonali (jew fi kwalunkwe każ in kwantu fornitur li jipproponi l-kopertura ġeografika l-aktar suxxettibbli li teżisti minn dak il-mument)" (premessa 135).

114 B'hekk jirriżulta mill-eżami li sar fil-kuntest ta' l-Artikolu 81(3) KE u ta' l-Artikolu 53(3) tal-Ftehim ŻEE li, in kunsiderazzjoni tal-karatteristiċi speċifiċi tas-suq emerġenti in kwistjoni, is-sitwazzjoni kompetittiva ta' O2 fis-suq 3G ma kinitx fil-verità ġiet assigurata mingħajr l-akkordju, u setgħet anki ġiet ikkompromessa. Dawn l-evalwazzjonijiet jikkonfermaw li l-preżunzjonijiet tal-Kummissjoni fl-eżaminazzjoni li hija kienet għamlet fil-kuntest ta' l-Artikolu 81(1) KE u ta' l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE, mhumiex stabbiliti.

115 L-argument invokat mill-konvenuta fis-seduta, li ma kienx hemm differenza kbira bejn il-fatt li ma tkunx tista' tippenetra s-suq u l-fatt li tippenetrah b'diffikultajiet ma jistax, f'kull każ, jinvalida l-premessi li jippreċedu peress illi, preċiżament, il-Kummissjoni ma analizzatx oġġettivament fid-Deċiżjoni s-sitwazzjoni tal-kompetizzjoni fin-nuqqas ta' akkordju, fil-kuntest ta' l-Artikolu 81(1) KE u ta' l-Artiklu 53(1) tal-Ftehim ŻEE.

116 Jirriżuta minn dak kollu li ntqal li d-Deċiżjoni, in kwantu hija tikkonċerna l-applikazzjoni ta' l-Artikolu 81(1) KE u l-Artikolu 53(1) tal-Ftehim ŻEE, hija affettwata minn nuqqas ta' analiżi, minn naħa, minħabba li hija ma fihiex diskussjoni oġġettiva tas-sitwazzjoni tal-kompetizzjoni fin-nuqqas ta' akkordju, li tagħmel distorsjoni ta' l-evalwazzjoni ta' l-effetti reali u potenzjali ta' l-akkordju fuq il-kompetizzjoni u, min-naħa l-oħra, minħabba li ma turix in concreto, fil-kuntest tas-suq emerġenti in kwistjoni, li d-dispożizzjonijiet ta' l-akkordju dwar ir-roaming għandhom effetti restrittivi fuq il-kompetizzjoni imma li jwasslu, f'dan ir-rigward, għal applikazzjoni ta' prinċipju u għal affermazzjonijiet ġenerali.

117 Għal dan il-motiv, għandhom jiġu milqugħa t-talbiet għall-annullament parzjali ta' l-Artikolu 2 u ta' l-Artikolu 3(a) tad-Deċiżjoni Nru 2004/207/KE, mingħajr ma hemm il-bżonn li tiddeċiedi fuq it-tieni motiv tar-rikors.

Fuq l-ispejjeż

118 Skond l-Artikolu 87(2) tar-Regoli tal-Proċedura, il-parti li titlef il-kawża għandha tbati l-ispejjeż, jekk dawn ikunu ġew mitluba. Peress illi l-Kummissjoin tilfet, hemm lok li tiġi kkundannata tbati l-ispejjeż skond it-talbiet tar-rikorrenti f'dan is-sens.

Għal dawn il-motivi,

IL-QORTI TAL-PRIM'ISTANZA (Ir-Raba' Awla)

taqta' u tiddeċiedi :

1) L-Artikolu 2 u l-Artikolu 3 tad-Deċiżjoni tal-Kummissjoni Nru 2004/207/KE dwar proċedura ta' applikazzjoni ta' l-Artikolu 81 tat-Trattat KE u ta' l-Artikolu 53 tal-Ftehim ŻEE (każ COMP/38.369 – T-Mobile Deutschland u O2 Germany: ftehim qafas fuq it-tqassim tan-netwerkijiet) – huma annullati safejn huma jimplikaw li l-klawżoli li jinsabu f'dawn l-Artikolu jaqgħu taħt il-kamp ta' applikazzjoni ta' l-Artikolu 81 KE u ta' l-Artikolu 53 tal-Ftehim ŻEE.

2) Il-Kummissjoni għandha tbati l-ispejjeż.

Legal Mengozzi Wiszniewska-Białecka

Mogħtija f'Qorti bil-miftuħ fil-Lussemburgu fis-26 ta' April 2006.

E. Coulon H. Legal