ĢENERĀLADVOKĀTA M. KAMPOSA SANČESA‑BORDONAS

[M. CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA] SECINĀJUMI,

sniegti 2016. gada 30. jūnijā ( 1 )

Lieta C‑171/15

Connexxion Taxi Services BV

pret

Staat der Nederlanden,

Transvision BV,

Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV

un

Zorgvervoercentrale Nederland BV

(Hoge Raad der Nederlanden (Nīderlandes Augstākā tiesa) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)

“Publiski līgumi — Atlases procedūra — Kvalitatīvi atlases kritēriji — Fakultatīvi izslēgšanas pamati — Smags profesionālās ētikas pārkāpums — Samērīguma princips — Aprakstošajā dokumentā neparedzētas izvērtēšanas pilnvaras — Pārbaudes tiesā apjoms”

1. Hoge Raad der Nederlanden (Nīderlandes Augstākā tiesa) iesniegtais lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu galvenokārt attiecas uz vienu no Direktīvas 2004/18/EK ( 2 ) interpretācijā visbiežāk sastopamajām problēmām, proti, dalībvalstu tiesībām no publiskā iepirkuma izslēgt kādus pretendentus. Iesniedzējtiesa jautā arī par to, cik lielā mērā saskaņā ar Direktīvu 89/665/EEK ( 3 ) celtās prasības ir pārbaudāmas tiesā.

2. Šajā lietā viens no pretendentiem bija izdarījis smagu profesionālās ētikas pārkāpumu – un šāda rīcība piedāvājuma “aprakstošajā dokumentā” ( 4 ) ir norādīta kā (automātiskas?) izslēgšanas pamats. Taču līgumslēdzēja iestāde ne tikai ļāva šim pretendentam piedalīties publiskā līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrā, bet tās noslēgumā arī piešķīra tam līguma slēgšanas tiesības.

3. Direktīvā 2004/18 (konkrēti tās 45. panta 2. punkta d) apakšpunktā) dalībvalstīm fakultatīvi ir atļauts iekļaut šo noteikumu publisko iepirkumu reglamentējošajos valsts tiesību aktos. Hoge Raad (Augstākā tiesa) vēlas noskaidrot, vai līgumslēdzēja iestāde drīkst šo pretendenta pārkāpjošo rīcību – neraugoties uz aprakstošajā dokumentā teikto – izvērtēt samērīguma principa gaismā un pat atzīt, ka tā nav pamats izslēgšanai.

4. Ja tiktu atzīts, ka līgumslēdzēja iestāde šādi drīkst rīkoties, tad iesniedzējtiesa vaicā par to, cik cieši tās pieņemtais lēmums ir pārbaudāms tiesā. Proti, vai ar Savienības tiesībām ir saderīgi, ka šajos gadījumos tiesa savā pārbaudē izvērtē tikai administratīvā lēmuma “pamatotību”.

I – Atbilstošās tiesību normas

A – Savienības tiesības

Direktīva 2004/18

5. [Direktīvas] 45. pantā ir noteikts: “2. Dalību līgumā var atteikt tādam komersantam, kas: [..] d) ir vainīgs smagā profesionālās ētikas pārkāpumā, kurš apstiprinājies jebkādā veidā, ko līgumslēdzējas iestādes var pierādīt; [..].”

6. Tās 45. panta 2. punkta pēdējā daļā ir teikts: “Šā punkta īstenošanas nosacījumus dalībvalstis paredz saskaņā ar katras konkrētās valsts tiesību aktiem un ievērojot Kopienu tiesības.”

Direktīva 89/665

7. [Direktīvas] 1. panta 1. punkta trešajā daļā ir noteikts: “Dalībvalstis veic vajadzīgos pasākumus, lai nodrošinātu to, ka attiecībā uz līgumiem, uz ko attiecas Direktīva 2004/18/EK, līgumslēdzēju iestāžu lēmumus var efektīvi un, jo īpaši, iespējami ātri pārskatīt saskaņā ar šīs direktīvas 2. līdz 2.f pantā izklāstītajiem nosacījumiem, pamatojoties uz to, ka ar šādiem lēmumiem ir pārkāpti Kopienas tiesību akti publiskā iepirkuma jomā vai attiecīgās valsts noteikumi, ar ko transponē minētos tiesību aktus.”

8. [Direktīvas] 2. panta 1. punktā ir paredzēts: “Dalībvalstis nodrošina to, ka pasākumos attiecībā uz 1. pantā paredzētajām pārskatīšanas procedūrām ir noteikts pilnvarojums: a) tiklīdz rodas izdevība un panākot vienošanos veikt pagaidu pasākumus, lai izlabotu varbūtējo pārkāpumu vai novērstu turpmāku kaitējumu attiecīgajām interesēm, tostarp pasākumus, lai apturētu valsts līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru vai nodrošinātu tās apturēšanu, vai apturētu jebkura līgumslēdzējas iestādes pieņemtā lēmuma īstenošanu; b) vai nu atcelt nelikumīgi pieņemtus lēmumus, vai nodrošināt to atcelšanu, tostarp atcelt diskriminējošas tehniskās, ekonomiskās vai finanšu prasības uzaicinājumā uz konkursu, līguma dokumentos vai jebkurā citā dokumentā, kas attiecas uz līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru; c) atlīdzināt zaudējumus personām, kam ar pārkāpumu nodarīts kaitējums.”

B – Valsts tiesības

Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ( 5 )

9. [Likuma] 45. panta 3. punktā ir pārņemti Direktīvas 2004/18 45. panta 2. punktā minētie fakultatīvie izslēgšanas pamati.

10. Bao pievienotajā “Nota van toelichting” (Skaidrojums) ( 6 ) ir teikts, ka vērtējumam jautājumā par to, vai patiešām jāveic izslēgšana saskaņā ar Direktīvas 2004/18 vispārīgajiem principiem, vienmēr ir jābūt samērīgam un tas ir jāveic nediskriminējoši; par to, vai uzņēmums ir izslēdzams no iepirkuma, līgumslēdzējām iestādēm ir jālemj katrā konkrētā gadījumā, ņemot vērā attiecīgā iepirkuma iedabu un apjomu, pārkāpuma veidu un smagumu, kā arī to, ko šis uzņēmums pa to laiku ir jau paveicis.

II – Pamatlietas fakti un prejudiciālie jautājumi

11. 2012. gada 10. jūlijāMinisterie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Veselības, labklājības un sporta ministrija, turpmāk tekstā – “VWS”) izsludināja Eiropas mēroga publisko iepirkumu attiecībā uz “pārreģionālo sociālo atpūtas pārvadājumu pakalpojumiem personām ar kustību traucējumiem” (turpmāk tekstā – “līgums”). Līguma ilgums pārsniedza trīs gadus, un tā ekonomiskā vērtība bija aptuveni EUR 60000000 gadā.

12. Saskaņā ar aprakstošā dokumenta 3.1. punktu (“Izslēgšanas pamati un piemērotības prasības”) “piedāvājumam, kuram ir piemērojams izslēgšanas pamats, tiek izslēgts un netiek ņemts vērā turpmākā (saturiskajā) pārbaudē”.

13. Aprakstošajā dokumentā ir izdarīta atsauce uz pielikumā esošo “tipveida pašpaziņojumu attiecībā uz iepirkumu” (kas obligāti ir jāpievieno piedāvājumam), kurā ir izklāstīti pretendentiem izvirzītie nosacījumi.

14. Aprakstošajā dokumentā ir teikts, ka “parakstot tipveida pašpaziņojumu attiecībā uz iepirkumu, pretendents apliecina, ka tam nav piemērojams neviens izslēgšanas pamats”.

15. Savukārt tipveida pašpaziņojumā ir izdarīta atsauce uz Bao 45. pantu un norādīts, kuri fakultatīvie izslēgšanas pamati ir piemērojami. Pretendentam tostarp tiek prasīts apliecināt, ka “nedz tā uzņēmums, nedz arī šī uzņēmuma vadītājs profesionālo pienākumu pildīšanā nav izdarījuši smagu pārkāpumu”.

16. Iepirkuma procedūrā piedalījās tostarp Connexxion Taxi Services BV (turpmāk tekstā – “Connexxion”) un Transvision, RMC un ZCN veidotā piegādātāju apvienība (turpmāk tekstā – “Piegādātāju apvienība”).

17. 2012. gada 8. oktobraVWS vēstulē paziņoja Connexxion, ka tā piedāvājums ir ierindots otrajā vietā un ka publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesības tiek piedāvāts piešķirt Piegādātāju apvienībai.

18. 2012. gada 20. novembrīNederlandse Mededingingsautoriteit (Nīderlandes konkurences iestāde), pamatojoties uz Mededingingswet (Likums par konkurences aizsardzību), piemēroja sankcijas RMC un BIOS grupai, kurai pieder ZCN, par laikposmā no 2009. gada 17. aprīļa līdz 2011. gada 1. martam izdarītajiem pārkāpumiem attiecībā uz taksometru transportu Roterdamas reģionā.

19. 2013. gada 18. februāra vēstulē VWS informēja Connexxion par to, ka tās lēmums piešķirt līgumu Piegādātāju apvienībai paliek negrozīts, jo, lai arī šī grupa ir izdarījusi “smagu profesionālās ētikas pārkāpumu”, to izslēgt būtu nesamērīgi.

20. Šo VWS lēmumu Connexxion pārsūdzēja tiesā, lūdzot aizliegt valstij piešķirt līgumu Piegādātāju apvienībai, kura pret šo prasību iebilda.

21. Voorzieningenrechter te Den Haag (Hāgas pagaidu noregulējuma tiesnesis) apmierināja Connexxion prasību, pamatojoties uz to, ka, konstatējušai Piegādātāju apvienības vainu smagā profesionālās ētikas pārkāpumā, VWS vairs nebija rīcības brīvības, lai veiktu samērīguma pārbaudi.

22. Apelācijas tiesvedībā Gerechtshof Den Haag (Hāgas Apelācijas tiesa) atcēla pagaidu noregulējuma tiesneša nolēmumu un uzdeva valstij piešķirt līgumu Piegādātāju apvienībai, ja vien tā joprojām to vēlētos.

23. Pēc Gerechtshof (Apelācijas tiesa) domām, Direktīvā 2004/18 dalībvalstīm ir piešķirta brīvība rīkoties tā, kā to izdarījis Nīderlandes likumdevējs, proti, ar Bao 45. panta 3. punktu pilnībā transponējot minētās direktīvas 45. panta 2. punktu un pēc tam deleģējot līgumslēdzējām iestādēm pilnvaras konkretizēt izslēgšanas pamatus.

24. Gerechtshof (Apelācijas tiesa) nosprieda, ka pat neatkarīgi no tā, vai Eiropas Savienības tiesību normās par publisko iepirkumu ir prasīta samērīguma pārbaude, Savienības tiesībās tā nav aizliegta. No Nīderlandes tiesiskā regulējuma arī izriet, ka izslēgšanai nav jābūt automātiskai un ka līgumslēdzējai iestādei ir jāanalizē, vai tā ir samērīga.

25. Gerechtshof (Apelācijas tiesa) piebilda, ka VWS lēmums ir jāvērtē ar pietāti, it īpaši tāpēc, ka strīdīgais smagais profesionālās ētikas pārkāpums (vēl) nebija konstatēts galīgi. Būtībā jautājums ir par to, vai VWS bija pamats secināt, ka Piegādātāju apvienības izslēgšana ir nesamērīga. Tā uzskata, ka nav nozīmes tam, ka aprakstošajā dokumentā kā pretendenta izslēgšanas pamats ir minēta kāda izslēgšanas pamata piemērojamība, un apgalvo, ka VWS lēmums varētu izturēt “marginālo” ( 7 ) pārbaudi tiesā.

26. Hoge Raad der Nederlanden (Nīderlandes Augstākā tiesa), kurā tika pārsūdzēts apelācijas instances spriedums, konstatē zināmu spriedzi starp: a) no vienas puses, tiesiskajā regulējumā līgumslēdzējai iestādei uzlikto pienākumu veikt samērīguma pārbaudi attiecībā uz fakultatīvajiem izslēgšanas pamatiem, lai izvērtētu, vai to rezultātā jāveic izslēgšana; un b) no otras puses, līguma aprakstošo dokumentu, saskaņā ar kuru piedāvājumi, kam ir piemērojams izslēgšanas pamats, ir jānoraida.

27. Iesniedzējtiesa šaubās par to, vai samērīguma kritērija piemērošanā tiek ievēroti vienlīdzības, pārskatāmības un publiskuma principi, ja šis kritērijs nav ticis skaidri norādīts aprakstošajā dokumentā.

28. Turklāt saskaņā ar Hoge Raad der Nederlanden (Nīderlandes Augstākā tiesa) viedokli, gadījumā, ja tiesai būtu jālemj par administratīvās iestādes lēmuma saturu, līgumslēdzējas iestādes lēmumu saskaņā ar Nīderlandes tiesībām tiesa drīkst pārbaudīt tikai “margināli”, proti, aprobežojoties vienīgi ar konstatējumu par to, vai tai bija pamats pieņemt šādu lēmumu.

29. Šajos apstākļos Hoge Raad der Nederlanden (Nīderlandes Augstākā tiesa) uzdod divus prejudiciālus jautājumus: “1) a) Vai Savienības tiesībām, konkrēti, Eiropas Parlamenta un Padomes 2004. gada 31. marta Direktīvas 2004/18/EK par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru, 45. panta 2. punktam ir pretrunā tas, ka valsts tiesībās līgumslēdzējai iestādei ir uzlikts pienākums, piemērojot samērīguma principu, pārbaudīt, vai pretendents, kurš ir izdarījis smagu profesionālās ētikas pārkāpumu, patiešām ir jāizslēdz? b) Vai šajā ziņā ir kāda nozīme tam, ka līgumslēdzēja iestāde iepirkuma nosacījumos ir paredzējusi, ka piedāvājums, kuram ir piemērojams kāds izslēgšanas pamats, tiek izslēgts un attiecībā uz to netiek veikta turpmāka saturiskā pārbaude? 2) Gadījumā, ja atbilde uz 1. jautājuma [a) daļu] ir noliedzoša: vai Savienības tiesībām ir pretrunā tas, ka tādu atbilstoši samērīguma principam veiktu vērtējumu kā tas, ko konkrētajā gadījumā ir īstenojusi līgumslēdzēja iestāde, valsts tiesa nevis pārbauda “pilnā apjomā”, bet gan aprobežojas ar (“marginālu”) pārbaudi attiecībā uz to, vai līgumslēdzējai iestādei ir bijis pamats nolemt tomēr neizslēgt pretendentu, kurš ir pieļāvis smagu profesionālās ētikas pārkāpumu [Direktīvas 2004/18] 45. panta 2. punkta pirmās daļas izpratnē?”

III – Lietas dalībnieku apsvērumu kopsavilkums

A – Par pirmo prejudiciālo jautājumu

30. Connexxion skatījumā līgumslēdzēja iestāde, konstatējusi, ka pretendents ir izdarījis smagu profesionālās ētikas pārkāpumu, vairs nevar veikt samērīguma pārbaudi. Šis vērtējums jau ir veikts, norādot aprakstošajā dokumentā pārkāpjošo rīcību kā izslēgšanas pamatu. Ņemot vērā šā nupat minētā dokumenta redakciju, tas, ka līgumslēdzēja iestāde būtu tiesīga vērtēt izslēgšanas pamata samērīgumu, nebūtu saderīgi ar valsts pasūtījumā ievērojamajiem publiskuma, pārskatāmības un vienlīdzības principiem.

31. Visi pārējie lietas dalībnieki pauž pretēju viedokli. Fakultatīvu izslēgšanas pamatu iekļaušana ir dalībvalstu ziņā, un tām šajā jautājumā ir rīcības brīvība. Ņemot vērā šo brīvību, Direktīvā 2004/18 nav aizliegts pretendentu, kuriem piemērojami fakultatīvi izslēgšanas pamati, izslēgšanu pakārtot nosacījumam par iepriekšēju samērīguma izvērtējumu. Lai arī smags profesionālās ētikas pārkāpums aprakstošajā dokumentā ir padarīts par pietiekamu pamatu pārkāpēja noraidīšanai, šāda iespējamība neliedz līgumslēdzējai iestādei piemērot vispārīgo noteikumu, proti, šī izslēgšanas pamata piemērošanu pakļaut samērīguma vērtējumam.

B – Par otro prejudiciālo jautājumu

32. Connexxion uzskata, ka tiesa var veikt administratīvā lēmuma pārbaudi pilnā apjomā.

33. Turpretim Nīderlandes valdība un Piegādātāju apvienība uzskata, ka pārbaude tiesā ir veicama margināli – tikai attiecībā uz līgumslēdzējas iestādes lēmuma pamatotību.

34. Komisijas skatījumā tiesas rīcībai ir jābūt plašākai, lai tā spētu analizēt, vai vērā ņemti pareizie fakti un vai nav pieļauta acīmredzama kļūda vērtējumā, kā arī to, vai apstākļi, ar kuriem līgumslēdzēja iestāde pamato savu lēmumu, ir pareizi, pilnīgi un ticami.

35. Itālijas valdība uzskata, ka pienācīgās pārbaudes veids ir jānosaka valsts likumdevējam, jo Savienības tiesībās nav noteikts, ka ar valsts tiesas vērtējumu pilnībā būtu jāaizstāj līgumslēdzējas iestādes pēc būtības veiktais vērtējums.

IV – Vērtējums

A – Par pirmā jautājuma a) daļu

36. Vai ar Direktīvu 2004/18 ir saderīgi, ka dalībvalsts uzliek pienākumu līgumslēdzējām iestādēm izvērtēt, cik samērīga ir smagu profesionālās ētikas pārkāpumu izdarījušo pretendentu iespējamā izslēgšana?

37. Pirms atbildēšanas uz šo jautājumu ir jāprecizē divi aspekti. Saskaņā ar lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu sniegto informāciju gan dienā, kad pretendenti iesniedza savus piedāvājumus, gan dienā, kad līgumslēdzēja iestāde piešķīra līgumu (2012. gada 8. oktobris), Piegādātāju apvienība vēl nebija atzīta par vainīgu smaga pārkāpuma izdarīšanā. Tikai vēlāk (2012. gada 20. novembrī) Nīderlandes konkurences aizsardzības iestāde vairākiem tās dalībniekiem piemēroja kādas sankcijas par senākām koluzīvām darbībām. Tiesai a quo ir jālemj, vai šī sankcija, kas piemērota pēc piedāvājuma iesniegšanas dienas un sākotnējās līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas, var tikt uzskatīta par derīgu pamatu, lai izslēgtu pārkāpēju, kas jau bija iesniedzis savu piedāvājumu (kurā, protams, netika norādīts smagais pārkāpums, jo tas tolaik juridiski nebija konstatēts).

38. Ja iesniedzējtiesa tik un tā uzskata, ka piemērotās sankcijas dēļ pretendents ir atzīstams ( 8 ) par “smaga profesionālās ētikas pārkāpuma” izdarītāju, uzreiz vaicājams, vai šis izslēgšanas pamats ir jāpiemēro automātiski vai tomēr iepriekš izvērtējot tā samērīgumu.

39. Otrais precizējums izdarāms par valsts tiesību normu interpretāciju, kas ir tikai un vienīgi tiesas a quo ziņā. Lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu Hoge Raad der Nederlanden (Nīderlandes Augstākā tiesa) apgalvo, ka “valsts tiesībās līgumslēdzējai iestādei ir paredzēts pienākums kāda no Bao 45. panta 3. punktā paredzētajiem fakultatīvajiem izslēgšanas pamatiem piemērojamības gadījumā atbilstoši samērīguma principam pārbaudīt, vai attiecīgais pretendents patiešām ir jāizslēdz”. Ar šo attiecībā uz prejudiciālā nolēmuma tiesvedību un valsts tiesībām ir atrisināts strīds par samērīguma izvērtēšanas “pienākuma” juridiskā pamatojuma pietiekamību (un netieši – arī par Bao Skaidrojuma nozīmīgumu).

40. Ņemot vērā šos precizējumus, atbilde uz jautājumu ir viegli secināma no Tiesas judikatūras gan pirms, gan pēc Direktīvas 2004/18 ( 9 ).

41. Kad bija spēkā Direktīva 92/50/EEK ( 10 ) (kuras 29. panta redakcija bija līdzīga Direktīvas 2004/18 45. panta 2. punkta redakcijai), Tiesa spriedumā La Cascina u.c. ( 11 ) uzsvēra, ka šo fakultatīvo izslēgšanas gadījumu piemērošana ir atstāta dalībvalstu ziņā, par ko liecina 29. pantā sākotnēji rodamā vārdkopa “piedalīties līgumā var liegt”. Dalībvalstis nedrīkst noteikt citus, tiesību normā nenorādītus izslēgšanas gadījumus ( 12 ), bet attiecīgajā Direktīvas 92/50 29. pantā nav paredzēta šo izslēgšanas pamatu vienveidīga piemērošana ( 13 ).

42. Kad jau bija spēkā Direktīva 2004/18, Tiesa šo pašu nostāju pauda spriedumā Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 14 ), kura 35. punktā ir atkārtoti spriedumā La Cascina u.c. ( 15 ) izklāstītie argumenti. Tā atkārtoti norāda, ka dalībvalstīm, ievērojot Savienības tiesības, atbilstoši valsts tiesībām ir jāparedz Direktīvas 2004/18 45. panta 2. punkta piemērošanas nosacījumi. Tādējādi Tiesa vēlreiz apstiprina, ka dalībvalstīm ir tiesības pārņemt šos izslēgšanas kritērijus un, ja tās vēlas, padarīt tos elastīgus.

43. Ja dalībvalstu ziņā ir noteikt, kādi izslēgšanas pamati – no tiem, kas Direktīvā 2004/18 ir paredzēti kā fakultatīvi pamati – būs piemērojami to tiesību sistēmā, ir loģiski, ka tās drīkst precizēt arī to piemērošanas nosacījumus jeb prasības. Tādējādi tās drīkst šos pamatus noteikt vairāk vai mazāk stingri, un tāpēc, ja tās vēlas veikt samērīguma izvērtējumu jeb pārbaudi ad casum attiecībā uz visiem vai tikai dažiem no tiem, Direktīvā 2004/18 nekas tām neliedz to darīt.

44. No sprieduma Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 16 ) izriet, ka dalībvalstis tomēr nevar šīs pilnvaras izmantot bez nosacījumiem. Pirmkārt, tas, ka Savienība piešķir lielu nozīmi brīvībai veikt uzņēmējdarbību un pakalpojumu sniegšanas brīvībai, to mudina bruģēt ceļu pēc iespējas plašākai iepirkuma procedūru atklātībai, – taču šīs ieceres īstenošanā fakultatīvu izslēgšanas pamatu piemērošana var būt šķērslis. Otrkārt, izslēgšanas pamatus drīkst pamatot ar tādiem vispārējo interešu mērķiem kā pretendenta uzticamības, rūpības, profesionālā godīguma un nopietnības nodrošināšana. Lai izsvērtu šīs atšķirīgās intereses, Tiesa izmanto samērīguma principu.

45. No šīs judikatūras loģiski izriet, ka, nosakot valsts tiesību aktos, ka līgumslēdzēja iestāde par smagu profesionālās ētikas pārkāpumu sodītus pretendentus var noraidīt tikai tad, ja tā uzskata, ka to izslēgšana šī iemesla dēļ ir saderīga ar samērīguma principu, netiek pārkāpts nedz Direktīvas 2004/18 45. panta 2. punkts, nedz Savienības tiesības.

B – Par pirmā prejudiciālā jautājuma b) daļu

46. Smagu profesionālās ētikas pārkāpumu izdarījuša pretendenta izslēgšana aprakstošajā dokumentā nav pakārtota samērīguma vērtējumam. Tāpēc iesniedzējtiesa šaubās par to, vai šā aprakstošā dokumenta burtiskajam formulējumam ir nozīme šajā lietā.

47. Uz šo jautājumu atbildams, balstoties uz iepriekšējo atbildi: samērīguma izvērtējums ad casum attiecībā uz fakultatīviem izslēgšanas pamatiem ir jāveic saskaņā ar Nīderlandes tiesību aktiem par publisko iepirkumu (konkrēti, Bao), un turklāt tas nav pretrunā Savienības tiesībām. Tomēr, vai priekšroka ir dodama noteikumiem, kuros tas ir paredzēts vispārīgi, vai, gluži otrādi, līgumslēdzējai iestādei ir saistoša aprakstošajā dokumentā rodamā speciālā norma, saskaņā ar kuru pretendents, kas ir izdarījis smagu pārkāpumu, ir izslēgts no šīs konkrētās iepirkuma procedūras?

48. Kā jau norādīju, Tiesa nevar interpretēt valsts tiesības valsts tiesas vietā. Tomēr, tīri no valsts tiesību viedokļa raugoties, uzskatu, ka aprakstošajā dokumentā iekļauto noteikumu ir iespējams saskaņot ar vispārīgo normu. Citādi no kādām publiskā iepirkuma jomā imperatīvi piemērojamām normām kādā konkrētā gadījumā būtu iespējams atkāpties ar speciālu normu, kurā tās netiek ievērotas.

49. Aprakstošajā dokumentā esošo noteikumu var bez pārmērīgām grūtībām “interpretēt atbilstīgi”Bao, ja publiskā iepirkuma tiesisko regulējumu aplūko kopumā. Fakultatīvie izslēgšanas pamati tiek piemēroti nevis vakuumā, bet gan iepriekšnoteiktā tiesiskā regulējuma kontekstā, ar kuru tiem jābūt saderīgiem: tāpēc tie būs efektīvi tikai tad, ja tiks izpildīti tiesību aktos paredzētie to piemērošanas nosacījumi. Viens no tiem ir pretendenta rīcības izvērtēšana no samērīguma viedokļa gadījumā, kad runa ir par pretendentu izdarītiem pārkāpumiem.

50. Kad līgumslēdzēja iestāde rīkojas saskaņā ar šo kritēriju, tā stingri ievēro Nīderlandē paredzētās vispārējās pamatnostādnes par publiskajiem iepirkumiem, kas noteiktas Bao un tā Skaidrojumā. Tāpēc, pat ja aprakstošajā dokumentā nav skaidri noteiktas līgumslēdzējas iestādes pilnvaras izvērtēt pretendenta izdarīto pārkāpumu samērīguma principa gaismā, šīs pilnvaras tai uzskatāmas par piešķirtām netieši.

51. Aprakstošā dokumenta 3.1. punktā iekļautā prasība (“piedāvājums, kuram ir piemērojams izslēgšanas pamats, tiek izslēgts”) tieši sava kvazinormatīvā rakstura dēļ, manuprāt, ir jāsaprot to interpretācijas pamatnostādņu kontekstā, kas piemērojamas visām atvasinātajām tiesību normām, kurās nevar neņemt vērā to pamatā esošas vispārīgākās normas. Ja Bao ir noteikts, ka, lai veiktu izslēgšanu smaga profesionālās ētikas pārkāpuma dēļ, līgumslēdzējai iestādei katrs konkrētais gadījums jāizvērtē, “ņemot vērā attiecīgā iepirkuma iedabu un apjomu, pārkāpuma veidu un smagumu, kā arī to, ko šis uzņēmums pa to laiku ir jau paveicis”, tad to nevar nepiemērot tāpēc vien, ka aprakstošajā dokumentā nav norādīts, ka šis samērīguma princips ir jāpiemēro obligāti un individualizēti.

52. Apstiprinājums šai tēzei ir rodams Savienības tiesībās. Tiesas – kas ir lēmusi par fakultatīvajiem izslēgšanas pamatiem, noraidot to automātisku piemērošanu – judikatūra apstiprina vajadzību veikt šo “atbilstīgo interpretāciju”. No sprieduma Forposta un ABC Direct Contact ( 17 ) ir secināms, ka (smagu pārkāpumu izdarīšanā vainojama pretendenta izslēgšanas) automātisms iespējami pārsniegtu Direktīvas 2004/18 45. panta 2. punktā noteikto dalībvalstu rīcības brīvību.

53. Saskaņā ar minēto spriedumu vispirms ir jāveic “konkrēts un individuāls izvērtējums par attiecīgā komersanta attieksmi” ( 18 ). Šī kritērija neievērošanas dēļ Tiesa par nesaderīgu ar Savienības tiesībām atzina valsts tiesisko regulējumu, kas “liek konkrētajai līgumslēdzējai iestādei automātiski izslēgt šo komersantu no [..] publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras, liedzot šai līgumslēdzējai iestādei iespēju katrā atsevišķā gadījumā izvērtēt minētā komersanta iespējamās pārkāpjošās rīcības [..] smagumu”. Lai arī lietas Forposta un ABC Direct Contact ( 19 ) apstākļi atšķiras no šajā lietā esošajiem, Tiesas toreizējā argumentācija tik un tā ir piemērojama šajā lietā kā interpretācijas kritērijs.

54. Īsumā sakot, valsts tiesību sistēmā paredzētajam iemeslam (Bao kā Nīderlandē publisko iepirkumu reglamentējošā vispārīgā likuma pārākums), kas ir jāizvērtē tiesai a quo, nāk klāt arī Tiesas judikatūra, kurai principā ir pretrunā automātiska pieeja šī izslēgšanas pamata izvērtēšanā.

55. Tādējādi uz prejudiciālo jautājumu ierosinu atbildēt, ka aprakstošajā dokumentā paredzētais noteikums nav izmantojams, lai izvairītos no samērīguma vērtējuma ad casum attiecībā uz pretendenta pārkāpjošo rīcību, lai to izslēgtu vai neizslēgtu no iepirkuma.

56. Iebildumi pret šo apgalvojumu, pamatojoties uz publiskuma, vienlīdzīgas attieksmes un pārskatāmības principiem (uz kuriem atsaucas gan iesniedzējtiesa, gan Connexxion, minot spriedumu Komisija/CAS Succhi di Frutta ( 20 )), lai arī tiem ir zināma nozīme, mani nespēj pārliecināt. Saskaņā ar Tiesas judikatūru, kas atgādināta minētajā spriedumā ( 21 ), visiem pretendentiem bez izšķirības ir jāpiemēro vieni un tie paši nosacījumi. Taču šajā gadījumā samērīguma kritērijs, kas turklāt ir apstiprināts Nīderlandē piemērojamajos vispārējos noteikumos par publiskajiem iepirkumiem, būtu jāpiemēro visiem pretendentiem, kuriem ir piemērojams viens un tas pats izslēgšanas pamats. Diskriminācija iespējami būtu bijusi pieļauta tad, ja atšķirībā no Piegādātāju apvienības kāds no līdzīgā smagā pārkāpumā vainojamiem pretendentiem automātiski, proti, bez iepriekšēja samērīguma izvērtējuma, tiktu izslēgts no iepirkuma procedūras. Taču tas nav noticis.

57. Manuprāt, manis ierosinātā atbilde nav pretrunā judikatūrai, kuras daļa ir spriedums Komisija/CAS Succhi di Frutta ( 22 ) . Vienlīdzības, publiskuma un pārskatāmības principu piemērošana konkrētiem aprakstošā dokumenta noteikumiem, kas ir jāinterpretē, ņemot vērā vispārīgos noteikumus par publiskajiem iepirkumiem, neliedz līgumslēdzējai iestādei vērtēt, vai pretendenta pārkāpjošā rīcība, izvērtējot to saskaņā ar samērīguma principu, konkrētā gadījumā liedz tam saņemt iecerēto pasūtījumu, kura saņemšanai tas ir izstrādājis piedāvājumu ar labākiem nosacījumiem nekā pārējie pretendenti.

58. Šajā publiskajā iepirkumā patiesībā netika grozīti nedz visiem pretendentiem vienādie nosacījumi, nedz atlases kārtība. Līgumslēdzēja iestāde konstatēja, ka to piedāvājumi atbilst līgumam piemērojamiem kritērijiem ( 23 ), un nepiemēroja nevienu izslēgšanas pamatu, kas nebija paredzēts aprakstošajā dokumentā ( 24 ). Apstāklis, ka vienu no minētajā dokumentā skaidri norādītajiem izslēgšanas pamatiem tā vērtēja, piemērojot samērīguma principu, kas, lai arī tajā nebija skaidri norādīts, taču ir noteikts Nīderlandes vispārīgajos noteikumos par publisko iepirkumu (kā arī Tiesas judikatūrā), manuprāt, ir saderīgs ar vienlīdzīgas attieksmes un no tā loģiski izrietošo pārskatāmas rīkošanās principu.

59. Visnotaļ iespējams, ka Tiesa uzstās (kā tā darīja nesenajā spriedumā Pizzo ( 25 )), ka specifikācijas vai līdzīgi dokumenti jāievēro kā pretendentu vienlīdzības garants. Taču šai doktrīnai tāpat kā citām ir savi ierobežojumi, un specifikāciju (vai līdzīgu dokumentu) nozīmi nevar pārspīlēt tiktāl, ka gluži vienkārši netiek ņemtas vērā katras dalībvalsts tiesiskajā regulējumā noteiktās publiskā iepirkuma prasības. Jāņem vērā, ka tādējādi kādas līgumslēdzējas iestādes varētu vēlēties specifikācijās nenorādīt kādas valsts likumdevēja leģitīmi noteiktas prasības, kurām tās nepiekristu vai no kurām tās gluži vienkārši vēlētos izvairīties (pat par labu kādam iespējamam pretendentam), būdamas drošas, ka šādi noformētas specifikācijas praksē būs neapstrīdamas. Lai arī ir svarīgi nodrošināt pretendentu vienlīdzību, ne mazāk svarīgi ir, lai gan viņi, gan pati līgumslēdzēja iestāde netiktu atbrīvoti no katrā dalībvalstī šajā jomā paredzēto vispārīgo noteikumu un kritēriju ievērošanas. Viens no tiem ir tieši samērīguma princips, kas piemērojams šajā strīdā aplūkotajam izslēgšanas pamatam.

C – Par otro prejudiciālo jautājumu

60. Lai arī iesniedzējtiesa to nenorāda tieši, uzskatu, ka tā lūdz Tiesai interpretēt Direktīvu 89/665, ar ko koordinē valsts tiesību normas par pārskatīšanas procedūrām publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas jomā.

61. Attiecībā uz līgumslēdzēju iestāžu lēmumiem (protams, Direktīvas 2004/18 piemērošanas jomā ietilpstošā iepirkuma gadījumā) dalībvalstīm ir jānodrošina attiecīgajām personām pārsūdzības mehānismi, ar kuru palīdzību varētu ātri un efektīvi izvērtēt, vai šīs iestādes ir pārkāpušas Savienības tiesības publiskā iepirkuma jomā vai šīs tiesības attiecīgajās tiesību sistēmās transponējošās valsts tiesību normas. Tāds galu galā ir Direktīvas 89/665 mērķis.

62. Manis ierosinātajā analīzē vispirms aplūkošu jautājumu par to, vai Direktīvā 89/665 – un to interpretējušajā judikatūrā – ir sniegtas pamatnostādnes, lai noskaidrotu, cik cieši jeb intensīvi pārsūdzības iestādēm ir jāveic līgumslēdzēju iestāžu lēmumu pārbaude. Ja šādas pamatnostādnes ir, tad tās jāsalīdzina ar iesniedzējtiesas minētajām Nīderlandes tiesībās spēkā esošajām pamatnostādnēm.

63. Pēc tam jānoskaidro, vai pārbaudes tiesā intensitātei ir jābūt vienādai divos Direktīvas 89/665 2. pantā aplūkotajos procesuālajos gadījumos, proti, a) steidzamības procedūrā, kurā ir atļauts pieņemt pagaidu pasākumus pirms līguma noslēgšanas, un b) pārējās pārsūdzības procedūrās, kas vērstas uz to, lai panāktu, ka tiek atcelts administratīvais akts par līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu un piespriesta kaitējuma un zaudējumu atlīdzība. Šajā lietā ( 26 )Connexxion apstrīdēja VWS lēmumu par līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu Piegādātāju apvienībai, lūdzot Voorzieningenrechter te Den Haag (Hāgas pagaidu noregulējuma tiesnesis) to atcelt. Tātad tās prasība ietilpa Direktīvas 89/665 2. panta 1. punkta a) apakšpunkta piemērošanas jomā.

64. Noslēgumā pārbaudīšu, vai, ņemot vērā pamatlietas apstākļus, var apgalvot – kā uzskata Nīderlandes valdība –, ka attiecīgo tiesu pirmajā un apelācijas instancē veiktā pārbaude atbilda Direktīvā 89/665 paredzētajam pārbaudes standartam.

1) Līgumslēdzēju iestāžu lēmumu pārbaudes tiesā intensitāte

65. Publiskā iepirkuma jomā ir vērojama tāda pati tendence kā citās Eiropas publisko tiesību jomās: ja sākotnēji Tiesa aprobežojās ar atsauci uz dalībvalstu procesuālo autonomiju un līdzvērtības un efektivitātes principus izmantoja korektīvi kā valsts tiesību sistēmu minimālās prasības, veicot pārbaudi tiesā attiecībā uz strīdiem, kas saistīti ar Savienības tiesībām, pakāpeniski pieaugošās no “aizsardzības tiesā” izrietošās prasības līdztekus palielina šīs pārbaudes intensitāti ( 27 ).

66. Tendence, loģiski, ir izteiktāka tad, kad Savienības likumdevējs ir pieņēmis saskaņojošās tiesību normas tieši attiecībā uz kādu valsts iestāžu lēmumu pārsūdzēšanu tiesā. Tas it īpaši ir vērojams publiskā iepirkuma jomā, jo Direktīva 89/665 un tās vēlākie grozījumi ir pieņemti, apzinoties, ka bez ne vien saskaņotiem, bet arī efektīviem pārsūdzības mehānismiem piemērojamo tiesību normu izpildes nodrošināšanai Kopienas tiesiskais regulējums paliktu “tikai uz papīra”. Šo mehānismu mērķis ir ne tikai aizsargāt pretendentu tiesības, bet arī uzlabot publiskā iepirkuma sistēmu kopumā, kuras ekonomiskā nozīme iekšējā tirgū nav pārvērtējama.

67. Tāpēc nav pārsteigums, ka gan lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu, gan pušu apsvērumos vairākkārt ir minēti spriedumi HI ( 28 ) un Croce Amica One Italia ( 29 ), kuros Tiesa ir spriedusi par tiesas pilnvaru apjomu saistībā ar līgumslēdzējas iestādes darbības pārbaudi.

68. Pirmajā minētajā spriedumā Tiesa ir atzinusi, ka ar Direktīvu 89/665 nav saderīgs tāds valsts tiesiskais regulējums, kurā lēmuma par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu tiesiskuma pārbaude attiecas “tikai uz šī lēmuma patvaļīguma izvērtēšanu” ( 30 ). Spriedumā Croce Amica One Italia ( 31 ) tika turpināta iepriekš minētajā spriedumā HI aizsāktā doma, atgādinot, ka tiesiskuma pārbaude nevar attiekties tikai uz līgumslēdzējas iestādes lēmumu patvaļīguma izvērtējumu, un tā tika izvērsta, norādot, ka likumdevējs var piešķirt savas valsts tiesām pilnvaras veikt lietderīguma pārbaudi.

69. Tāpat ar šo lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu Tiesai ir sniegta iespēja paskaidrot, vai, veicot tikai (izsakoties ar tiesas a quo vārdiem) “marginālu” pārbaudi, ir izpildīti Direktīvā 89/665 paredzētie nosacījumi. Iesniedzējtiesa ne pārāk sīki apraksta “marginālās” pārbaudes sistēmas iezīmes, un no lūguma sniegt prejudiciālu nolēmumu vienīgi var secināt, ka Nīderlandes tiesa izvērtējot tikai līgumslēdzējas iestādes lēmuma “pamatotību”.

70. Pirmšķietami, gandrīz intuitīvi, būtu domājams, ka, ja tāda ir šī Nīderlandē spēkā esošā vispārinātā kārtība, kādā administratīvie akti tiek pārbaudīti tiesā (un ne tikai saistībā ar publisko iepirkumu, bet arī citās publisko tiesību jomās), šīs dalībvalsts procesuālajai autonomijai būtu jāprevalē, ja vien kādā saskaņojošā tiesību normā nav noteikts, ka pārbaude tiesā veicama “pilnā apjomā”, nevis tikai “margināla” pārbaude.

71. Neskarot to, ko vēlāk norādīšu jautājumā par pagaidu pasākumu noteikšanas posmu, tomēr uzskatu, ka pārbaude tiesā, kurā šajā jomā tiek izvērtēta tikai pasūtījumu piešķirošā lēmuma “pamatotība”, nav saderīga ar Direktīvas 89/665 2. pantu. Kā uzsvērts spriedumā Alcatel Austria u.c. ( 32 ), iebildumu celšanas mehānismiem ir jānodrošina efektīva Savienības tiesību normu par publiskajiem iepirkumiem piemērošana, “it īpaši, kamēr minēto noteikumu pārkāpumus vēl var novērst”. Pārsūdzībai ir jādod iespēja, ka gadījumā, ja ir izpildīti attiecīgi nosacījumi, prasītājs panāk, ka tiek atcelts “līgumslēdzējas iestādes lēmums, ar ko pirms līguma noslēgšanas tiek nolemts, ar kuru pretendentu minētajā procedūrā tiks noslēgts līgums”. Ar vienu vienīgu pamatotības pārbaudi nav iespējams nodrošināt, ka šajā lēmumā ir stingri ievēroti publiskā iepirkuma noteikumi.

72. Līgumslēdzēja iestāde principā varētu rast vairākus vienlīdz “pamatotus” risinājumus, kas nezaudētu šo iezīmi tāpēc, ka priekšroka galu galā tiek dota tikai vienam no tiem, proti, uzaicinājumam iesniegt piedāvājumus visatbilstošākajam. Pārbaude tiesā, kurā tikai tiek izvērtēta akta “pamatotība”, galu galā būtiski kvalitatīvi neatšķiras no pārbaudes, kas ļauj apstiprināt patvaļības neesamību. Tādā gadījumā runa būtu par tik ciešu pārbaudi, kas līdzinātos spriedumā HI ( 33 ) noraidītajai, kurā bija tikai jāizvērtē, vai apstrīdētais lēmums ir patvaļīgs.

73. Es savukārt uzskatu, ka saskaņā ar Direktīvu 89/665 veicamā pārbaude tiesā, lai to varētu tā saukt, ir plašāka. Pārbaude tiesā nevar aprobežoties tikai ar apstrīdēto aktu “pamatotības” vērtējumu, it īpaši tāpēc, ka tajos ir jāievēro sīki izstrādāts regulējums attiecībā uz formāliem un materiāltiesiskiem aspektiem. Tiesai, kas izskata prasību šajā jomā, ir jāizvērtē, vai apstrīdētajā līguma slēgšanas tiesību piešķiršanā ir tikuši ievēroti uzaicinājumā iesniegt piedāvājumus paredzētie noteikumi un vai veiksmīgā pretendenta kandidatūra iztur konkurentu kritisko analīzi iesniegtajā pārsūdzībā. Lai veiktu šo vērtējumu, daudzos gadījumos būs jāpārbauda būtiski faktiskie apstākļi (ko administrācija, iespējams, ir kļūdaini konstatējusi), kā arī sniegtie pierādījumi par kādu kandidātu piedāvājumu salīdzinošajām priekšrocībām; tajā būs arī jānoskaidro, vai administratīvā rīcība ir pienācīgi pamatota un vai tā atbilst vai arī attālinās no tai izvirzītajiem mērķiem (citiem vārdiem sakot, vai ir pilnvaru ļaunprātīgas izmantošanas elementi) un citām tiesību aktos paredzētajām pamatnostādnēm par to. Jau esmu norādījis, ka visu šo aspektu vērtējums pārsniedz parastu apstrīdētā tiesību akta “pamatotības” vērtējumu un ietver krietni vien “tehniskāku” un parasti arī sarežģītāku faktisko un tiesisko apstākļu izvērtējumu, ko mēdz veikt ikviena administratīvo rīcību pārbaudoša tiesa.

74. Tāpēc gluži “margināla” līgumslēdzējas iestādes lēmumu pārbaude, kurā – atbilstoši iepriekš izklāstītajai izpratnei – tiek vērtēta tikai šā lēmuma “pamatotība”, kā to apraksta tiesa a quo, manuprāt, neatbilstu Direktīvā 89/665 paredzētajai prasībai veikt pārbaudi tiesā. Taču, vai teiktais ir attiecināms uz pagaidu noregulējuma tiesvedību prasībās par šiem lēmumiem?

2) Pārbaude tiesā pagaidu noregulējuma posmā

75. Kā jau esmu norādījis, tiesvedībā pirmajā instancē tika izskatīts VWS akts, ar kuru tika izraudzīts līgumslēdzējs, taču prasība, kas celta Voorzieningenrechter te Den Haag (Hāgas pagaidu noregulējuma tiesnesis), tika izskatīta steidzamības procedūrā ( 34 ). Tādējādi strīds attiecās it īpaši uz Direktīvas 89/665 2. panta 1. punkta a) apakšpunktā paredzētajiem pagaidu pasākumiem. Nīderlandes sistēmā ( 35 ) piekritība ir sadalīta atkarībā no tā, vai prasība ir celta par pagaidu pasākumu noteikšanu vai arī par administratīvo lēmumu, izvirzot argumentus pēc būtības ( 36 ).

76. Aizsardzības vai pagaidu pasākuma esamībai varētu būt nozīme, lai atbildētu uz otro prejudiciālo jautājumu: līgumslēdzēju iestāžu lēmumu pārbaudes tiesā intensitātei pagaidu noregulējuma tiesvedībā nav jābūt tādai pašai kā tiesvedībā, kurā strīds tiek izskatīts pēc būtības. Pirmajā gadījumā tiesneša rīcībā esošā informācija par lietu mēdz būt ierobežota ( 37 ) tiktāl, ka parasti viņa pagaidu lēmumam nav res judicata spēka un vēlāk tas var tikt grozīts tiesvedībā, kurā lieta tiek izskatīta pēc būtības.

77. Tāpēc īpašais pagaidu noregulējuma tiesneša stāvoklis Direktīvas 89/665 skatījumā ietver to, ka viņa pieņemtajiem pasākumiem ir pagaidu raksturs, proti, tie ir spēkā līdz brīdim, kad strīds tiks atrisināts pēc būtības, un ka ar tiem “netiek izveidotas galīgas tiesiskas attiecības” ( 38 ). Ja tam pievieno to, ka Direktīvas 2004/18 interpretāciju pagaidu noregulējuma posmā vēlāk “tiesa, kas lietu izskata pēc būtības, vēlāk atzīst par kļūdainu” ( 39 ), tad var secināt, ka Tiesas judikatūrā pagaidu pasākums pats par sevi tiek uzskatīts par vienkāršiem priekšdarbiem pirms turpmākās tiesvedības un tikai šajā pēdējā minētajā tiek pieņemts lēmums pēc būtības, lai pēc strīda izskatīšanas kopumā pilnībā tiktu noteiktas attiecīgās tiesiskās attiecības.

78. Tikai turpmākajā tiesvedībā un nevis pagaidu noregulējuma tiesvedībā būtu jāveic pārbaude pilnā apjomā, kuru esmu minējis iepriekš. Tāpēc pagaidu noregulējuma tiesnesis varētu neveikt administratīvā akta pārbaudi tikpat cieši, kā tas jādara tam, kas izspriež strīdu pēc būtības. Konkrēti, būtu pieļaujams, ka tiek veikta tikai izvirzīto prasījumu un paša akta par līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu pamatotības pārbaude, līdzīgi kā tas ir attiecībā uz citiem noteikumiem par pagaidu aizsardzību (fumus boni iuris, periculum in mora vērtējums un pretmetīgo interešu izsvēršana).

79. Tomēr šī argumentācija, kas, manuprāt, principā ir derīga, lai sniegtu atbildi iesniedzējtiesai, varētu atdurties pret kādu faktisko aspektu, ko nevar neņemt vērā. Saskaņā ar iegūto informāciju par Nīderlandes praksi ( 40 ) lielākā daļa (aptuveni 92 % laikposmā no 2004. līdz 2009. gadam) prasību par publisko piepirkumu tiek izskatītas pagaidu noregulējuma tiesvedībā, kurā prasītāji lūdz noteikt pagaidu pasākumus, lai novērstu līguma parakstīšanu. Pagaidu nolēmums Nīderlandes procesuālajā praksē mēdz būt “vienīgais un galīgais spriedums attiecībā uz strīdu” šajā jomā ( 41 ).

80. Ja tāda patiešām ir faktiskā situācija attiecībā uz pārsūdzību Nīderlandē, Nīderlandes pagaidu noregulējuma tiesneši būtu gandrīz vienīgais un galīgais garants sistēmai, kurā tiesas izskata iebildumus, kas saskaņā ar Direktīvu 89/665 celti pret līgumslēdzējas iestādes rīcību. Tādējādi tiktu izpludinātas atšķirības, pēc kurām pagaidu noregulējuma posms tiek abstrakti nošķirts no šo pārsūdzību galīgā atrisinājuma posma.

81. Tādējādi tiktu vājināta līgumslēdzēju iestāžu lēmumu pārbaude pilnā apmērā, kas ir jāveic tiesām, un tā tiktu aizstāta tikai ar “marginālu” izvērtējumu, ko veiktu pagaidu noregulējuma tiesneši. Pārsūdzības mehānismi, iespējams, kļūtu efektīvāki un ātrāki, vienlaikus kļūstot mazāk iedarbīgi attiecībā uz visādu veidu iespējamiem pārkāpumiem līgumslēdzējas iestādes lēmumos, kas tādējādi izvairītos no Direktīvā 89/665 paredzētās obligātās pārbaudes. Citiem vārdiem sakot, minētā direktīva netiktu pilnībā ievērota.

3) Pamatlietā veiktā pārbaude tiesā

82. Viss līdz šim izklāstītais palīdz atbildēt uz otro prejudiciālo jautājumu visnotaļ abstrakti, taču līdztekus tiesas a quo lietotajam formulējumam. Tomēr pamatlietas apstākļu detalizēta pārbaude parāda, ka gan pagaidu noregulējuma tiesneša, gan Gerechtshof Den Haag (Hāgas Apelācijas tiesa) pārbaude, manuprāt, pārsniedz “marginālo” pārbaudi tiesā, ja šo apzīmētāju saprot iepriekš izklāstītajā nozīmē.

83. Proti, pagaidu noregulējuma tiesnesis neizskatīja tikai to, vai VWS lēmums ir vairāk vai mazāk pamatots, bet arī to izvērtēja saistībā ar “pozitīvajām” iepirkuma normām (konkrēti, aprakstošo dokumentu, kuram tas deva priekšroku), lai nospriestu, ka sekmīgā pretendenta izslēgšana ir pamatota. Savukārt jautājumā par apelācijas tiesu es piekrītu Nīderlandes valdības vērtējumam ( 42 ), ka tās veiktā pārbaude bija “izsmeļoša”, proti, “tajā tika ņemti vērā visi aspekti, uz kuru pamata ministrija bija nolēmusi galīgi neizslēgt” Piegādātāju apvienību pēc piemērojamā tiesiskā regulējuma kopuma interpretācijas – kas bija pretēja pagaidu noregulējuma tiesneša sniegtajai.

84. Ja tas – kā domāju ‑ ir tā, otrais prejudiciālais jautājums varētu tikt uzskatīts par gluži hipotētisku (jo jautājums būtu par to, vai ir iespējama “margināla” pārbaude, kas abos līdzšinējos procesuālajos posmos patiesībā nenotika) vai arī uz to būtu atbildams noliedzoši, kā to ierosinu, īpaši niansējot Nīderlandes tiesās notikušās tiesvedības gaitas apstākļus. No šīs lietas materiāliem nav secināms, ka pamatlietu izskatījušo tiesu veiktajā pārbaudē tika veikts tikai šāda veida vērtējums.

V – Secinājumi

85. Ņemot vērā iepriekš izklāstītos apsvērumus, iesaku Tiesai uz Hoge Raad der Nederlanden (Nīderlandes Augstākā tiesa) uzdotajiem prejudiciālajiem jautājumiem atbildēt šādi: 1) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004. gada 31. marta Direktīvas 2004/18/EK par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru, 45. panta 2. punktam nav pretrunā tāda valsts tiesību norma kā šajā strīdā aplūkotā, saskaņā ar kuru līgumslēdzējai iestādei ir jāpiemēro samērīguma princips, lai izslēgtu pretendentu, kas ir izdarījis smagu profesionālās ētikas pārkāpumu, lai arī aprakstošajā dokumentā šī iespēja nav skaidri minēta; 2) ar Padomes 1989. gada 21. decembra Direktīvas 89/665/EEK par to normatīvo un administratīvo aktu koordinēšanu, kuri attiecas uz izskatīšanas procedūru piemērošanu, piešķirot piegādes un uzņēmuma līgumus valsts vajadzībām, 1. un 2. pantu nav saderīga dalībvalsts tiesību norma vai vispārināta prakse, saskaņā ar kuru pārsūdzības procedūrās tiek pārbaudīta tikai līgumslēdzēju iestāžu lēmumu pamatotība.

( 1 ) Oriģinālvaloda – spāņu.

( 2 ) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004. gada 31. marta Direktīva par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru (OV 2004, L 134, 114. lpp.) (turpmāk tekstā – “Direktīva 2004/18”).

( 3 ) Padomes 1989. gada 21. decembra Direktīva par to normatīvo un administratīvo aktu koordinēšanu, kuri attiecas uz izskatīšanas procedūru piemērošanu, piešķirot piegādes un uzņēmuma līgumus valsts vajadzībām (OV 1989, L 395, 33. lpp.), redakcijā ar grozījumiem, kas izdarīti ar Eiropas Parlamenta un Padomes 2007. gada 11. decembra Direktīvu 2007/66/EK (OV 2007, L 335, 31. lpp.) (turpmāk tekstā – “Direktīva 89/665”), kas izskatāmajā lietā ir piemērojama ratione temporis.

( 4 ) Vārdkopa “aprakstošais dokuments” Direktīvā 2004/18 atkarībā no gadījuma ir lietota kopā ar “līguma paziņojumu” (29. pants), “specifikācijām” vai “citiem papildu dokumentiem” (40. pants)

( 5 ) Dekrēts par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas noteikumiem; turpmāk tekstā – “Bao”. Laikā, kad norisinājās strīdīgā publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūra, vēl nebija stājies spēkā Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (2012. gada 1. novembra Likums par publiskajiem iepirkumiem).

( 6 ) Atbildot uz Tiesas uzdoto jautājumu, Nīderlandes valdība apstiprināja, ka Skaidrojums nav Bao sastāvdaļa, lai arī tas ir publicēts kopā ar to vienā un tajā pašā oficiālajā vēstnesī. Skaidrojumā pamatojuma izklāsta veidā ir norādīts pieņemtā tiesību akta pamatojums. Lai arī tas nav juridiski saistošs, tam, “no juridiskā viedokļa raugoties, ir būtiska un attiecīga nozīme, lai interpretētu tiesisko regulējumu”.

( 7 ) Tulkojumā spāņu valodā ir lietots apzīmētājs “īsa”, savukārt holandiešu valodas oriģinālā ir lietots jēdziens “marginal” (margināls). Es lietošu pēdējo no tiem, kas ir minēts prejudiciālajā jautājumā.

( 8 ) Manuprāt, līdz soda uzlikšanas brīdim saimnieciskās darbības veicējam ir piemērojama nevainīguma prezumpcija, un to nevar uzskatīt par smaga pārkāpuma izdarītāju, tostarp, ja nodarījumi, kas veido tā pārkāpumu (bet, kas vēl nav atzīti par tādiem), tika veikti pirms uzaicinājuma iesniegt piedāvājumu.

( 9 ) Lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu un pušu apsvērumos kā papildu interpretācijas kritērijs ir minēts Eiropas Parlamenta un Padomes 2014. gada 26. februāra Direktīvas 2014/24/ES par publisko iepirkumu un ar ko atceļ Direktīvu 2004/18/EK (OV 2014, L 94, 65. lpp.) preambulas 101. apsvērums. Saskaņā ar to, piemērojot fakultatīvos izslēgšanas pamatus, līgumslēdzējām iestādēm īpaša uzmanība ir jāpievērš samērīguma principam. Lai arī Direktīva 2014/24 šajā lietā nevar tikt piemērota ratione temporis, tās preambulā ir atspoguļota Tiesas judikatūra šajā jomā.

( 10 ) Padomes 1992. gada 18. jūnija Direktīva par procedūru koordinēšanu valsts pakalpojumu līgumu piešķiršanai (OV 1992, L 209, 1. lpp.).

( 11 ) Spriedums, 2006. gada 9. februāris (C‑226/04 un C‑228/04, EU:C:2006:94), 21. un 23. punkts.

( 12 ) 22. punkts.

( 13 ) 23. punkts: “[..] dalībvalstīm ir tiesības nepiemērot visus šos izslēgšanas gadījumus par labu tam, lai līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrās piedalītos lielāks skaits kandidātu, vai arī integrēt šos noteikumus valsts tiesību aktos pietiekami striktā līmenī, ko varētu mainīt atkarībā no situācijas saskaņā ar valstī pastāvošajiem tiesiskās kārtības, ekonomikas vai sociālā režīma apsvērumiem. Šajā sakarā dalībvalstīm ir tiesības pieņemt elastīgākus vai atvieglot Direktīvas 29. pantā noteiktos kritērijus.”

( 14 ) Spriedums, 2014. gada 10. jūlijs (C‑358/12, EU:C:2014:2063).

( 15 ) Spriedums, 2006. gada 9. februāris (C‑226/04 un C‑228/04, EU:C:2006:94).

( 16 ) Spriedums, 2014. gada 10. jūlijs (C‑358/12, EU:C:2014:2063), 29., 31. un 32. punkts.

( 17 ) Spriedums, 2012. gada 13. decembris (C‑465/11, EU:C:2012:801).

( 18 ) Spriedums, 2012. gada 13. decembris, Forposta un ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801), 31. punkts.

( 19 ) Spriedums, 2012. gada 13. decembris (C‑465/11, EU:C:2012:801).

( 20 ) Spriedums, 2004. gada 29. aprīlis (C‑496/99 P, EU:C:2004:236).

( 21 ) Spriedums, 2004. gada 29. aprīlis, Komisija/CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236), 108.–111. punkts. Tiesa uzskata, ka “vienlīdzīgas attieksmes pret pretendentiem princips [..] ir saistīts ar pārskatāmības pienākumu, lai nodrošinātu tā ievērošanu, un paredz, ka visiem pretendentiem ir jābūt vienādām iespējām, formulējot savu piedāvājumu noteikumus, un tādējādi tas nozīmē, ka visu konkurentu piedāvājumi ir pakļauti vienādiem nosacījumiem”.

( 22 ) Spriedums, 2004. gada 29. aprīlis (C‑496/99 P, EU:C:2004:236). Šajā lietā tika izvērtēta situācija, kurā līgumslēdzēja iestāde bija mainījusi konkursa vispārējo sistēmu, vienpusēji grozot vienu no noteikumiem, kas tika uzskatīts par būtisku, jo, ja tas būtu iekļauts paziņojumā par publisko iepirkumu, kandidāti būtu varējuši iesniegt būtiski atšķirīgus piedāvājumus. Tomēr šajā Tiesai iesniegtajā lietā nekas tāds nav noticis.

( 23 ) Skat. spriedumu, 2014. gada 6. novembris, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345), 44. punkts, kurā minēts spriedums lietā Komisija/CAS Succhi di Frutta (2004. gada 29. aprīlis, C‑496/99 P, EU:C:2004:236), 108.–111. punkts.

( 24 ) Atšķirībā no lietas Pizzo (spriedums, 2016. gada 2. jūnijs, C‑27/15, EU:C:2016:404).

( 25 ) Spriedums, 2016. gada 2. jūnijs (C‑27/15, EU:C:2016:404).

( 26 ) Skat. šo secinājumu 20. un 21. punktu.

( 27 ) Pēdējos gados izdotajā juridiskajā literatūrā ir izklāstītas plašas pārdomas par šo tematu. Skat. atjaunotu pārskatu par status quaestionis Jans, J. H., Prechal, S., un Widdershoven R. J. G. M., The Europeanisation of Public Law, 2. izd., Groningena, 2015, 399. un nākamās lpp.

( 28 ) Spriedums, 2002. gada 18. jūnijs (C‑92/00, EU:C:2002:379).

( 29 ) Spriedums, 2014. gada 11. decembris (C‑440/13, EU:C:2014:2435).

( 30 ) Spriedums, 2002. gada 18. jūnijs, HI (C‑92/00, EU:C:2002:379), 64. punkts. Tiesa uzskata, ka, ņemot vērā Direktīvā 89/665 noteikto mērķi nostiprināt [pārsūdzības] iespējas, un, ja nav norādes par pretējo, minētajā direktīvā paredzētās pārsūdzības ietvaros veicamās tiesas pārbaudes apjoms nevar tikt interpretēts šauri.

( 31 ) Spriedums, 2014. gada 11. decembris (C‑440/13, EU:C:2014:2435).

( 32 ) Spriedums, 1999. gada 28. oktobris (C‑81/98, EU:C:1999:534), 33. un 43. punkts.

( 33 ) Spriedums, 2002. gada 18. jūnijs (C‑92/00, EU:C:2002:379).

( 34 ) Tas ir skaidri norādīts lūguma sniegt prejudiciālu nolēmumu 3.2.1. punktā.

( 35 ) 2010. gada 9. decembra sprieduma Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie u.c. (C‑568/08, EU:C:2010:751) 45. punktā, kā arī ģenerāladvokāta P. Krusa Viljalona [P. Cruz Villalón] pirms sprieduma pasludināšanas sniegtajos secinājumos (C‑568/08, EU:C:2010:515) ir analizētas tolaik Nīderlandē piemērojamās tiesības. Saskaņā ar sprieduma 11. punktu “publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanu regulē privāttiesības, publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršana ir privāto tiesību akts, un administratīvo iestāžu lēmumi, kas pieņemti pirms līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas, tiek uzskatīti par privāto tiesību sagatavojošiem aktiem. Civillietu tiesas kompetencē ir izšķirt strīdus publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas jomā attiecībā gan uz aizsardzības pasākumu noteikšanu, gan uz tiesvedību pēc būtības. Tādējādi administratīvās tiesas kompetence ir izslēgta, ja vien likumā nav noteikts citādi.” Nīderlandes valdība tiesas sēdē atzina, ka, vēlāk pieņemot Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (2010. gada 28. janvāra Likums par pārsūdzības direktīvas transponēšanu), atbilstošās tiesību normas būtībā netika grozītas.

( 36 ) Hebly, Jan M., un Folkert, Wilman G., “Damages for breach of procurement law: The Dutch situation”, 75. – 88. lpp., no: Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Fairgrieve Ducan un Lichère, François (red.), Oksforda: Hart Publishing, 2011.

( 37 ) 2010. gada 9. decembra sprieduma Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie u.c. (C‑568/08, EU:C:2010:751) 77. punktā Tiesa ir noteikusi, ka “nav izslēdzams, ka pagaidu noregulējuma tiesnesis un lietu pēc būtības izskatošā tiesa, kam secīgi jāizskata tas pats strīds, piemērojamās Savienības tiesību normas interpretē atšķirīgi. Pirmkārt, pagaidu noregulējuma tiesnesim lēmums jāpieņem steidzamības tiesvedībā, kurā gan pierādījumu savākšana, kad lietas dalībnieku izvirzīto pamatu izskatīšana neizbēgami ir virspusīgākas nekā tiesvedībā, kurā lieta tiek izskatīta pēc būtības. Otrkārt, pagaidu noregulējuma tiesneša – atšķirībā no tiesas, kura lietu izskata pēc būtības, – iesaistīšanās neparedz galīgi izlemt tam iesniegtos prasījumus, bet gan pagaidām aizsargāt iesaistītās tiesiskās intereses, vajadzības gadījumā tās izsverot.”

( 38 ) Spriedums, 2010. gada 9. decembris, Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie u.c. (C‑568/08, EU:C:2010:751), 77. punkts.

( 39 ) Spriedums, 2010. gada 9. decembris, Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie u.c. (C‑568/08, EU:C:2010:751), 80. punkts.

( 40 ) Šie dati ir ņemti no ziņojuma par publiskajiem iepirkumiem Nīderlandē, kura autori ir Van de Meent, Gert‑Wim & Manunza Elisabetta R., no: Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes. The XXVI FIDE Congress in Copenhagen, 2014, Congress Publications, 3. sēj., Kopenhāgena: DJOF Publishing, 2014, 641. un nākamās lpp. Savukārt paši autori kā avotu min Aanbestedingsrechtspraak in Nederland: 1 september 2004 – 31. augustus 2009, Final report, June 2010, Van Doorne NV/Ministry of Economic Affairs.

( 41 ) Turpat, 131. zemsvītras piezīme: “In the Dutch legal system it is not required to follow‑up with another proceedings for the interim relief judgment to have binding force; therefore, often, in practice, the interim judgment contains the sole and final ruling on a procurement dispute (barring appeal of the interim judgment), as losing parties tend to resign themselves to this verdict.”

( 42 ) Rakstveida apsvērumu 56. punkts.