It īpaši tā tas varētu būt tad, ja dominējošā uzņēmuma izmaksu struktūru nevar precīzi identificēt objektīvu iemeslu dēļ vai ja konkurentiem sniegtais pakalpojums ir tikai infrastruktūras izmantošana, kuras izmantošanas izmaksas jau ir amortizētas, tādā veidā piekļuve šādai infrastruktūrai vairs nav dominējošā uzņēmuma izmaksas, kas būtu ekonomiski salīdzināmas ar tām izmaksām, kuras tā konkurentiem ir jāsedz, lai piekļūtu šai infrastruktūrai, vai arī ja tirgus īpašie konkurences apstākļi to pieprasa, piemēram, apstākļa, ka dominējošā uzņēmuma izmaksu līmenis ir atkarīgs tieši no tādas konkurencei izdevīgas situācijas, kādā dominējošais stāvoklis šo uzņēmumu nostāda, dēļ.

Šādu analīzes kritēriju izmantošana ļauj pārbaudīt, vai šis uzņēmums ir bijis pietiekami efektīvs, lai piedāvātu pakalpojumus mazumtirdzniecības tirgū galapatērētājiem, neciešot zaudējumus, ja tam iepriekš bija pienākums samaksāt sevis noteiktās vairumtirdzniecības cenas par starppakalpojumiem. Ja šis dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums varētu piedāvāt savus mazumtirdzniecības pakalpojumus tikai ar zaudējumiem, tad tas nozīmētu, ka konkurentus, kurus var izstumt no tirgus minētās cenu politikas piemērošanas dēļ, nevarētu uzskatīt par mazāk efektīviem nekā šis uzņēmums un tādēļ to izstumšanas no tirgus risks būtu radies traucētās konkurences dēļ. Šāda konkurence balstītos tikai uz attiecīgajiem šo uzņēmumu nopelniem. Šāda pieeja ir īpaši pamatota, jo tā ir arī saderīga ar vispārējo tiesiskās drošības principu, jo dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma izmaksu ņemšana vērā ļauj šim uzņēmumam, ņemot vērā tā īpašo atbildību saskaņā ar LESD 102. pantu, novērtēt tā rīcības tiesiskumu. Lai gan dominējošais uzņēmums zināja savas izmaksas un tarifus, tas tomēr principā nezināja savu konkurentu izmaksas un tarifus.

Dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums savu stāvokli izmanto ļaunprātīgi, ja tas īsteno tādu cenu politiku, kas paredzēta, lai izstumtu no tirgus konkurentus, kuri, iespējams, ir tikpat efektīvi kā šis uzņēmums, bet kuri to nelielo finanšu resursu dēļ nav spējīgi turēties pretī konkurencei, kas pret tiem tiek vērsta. Lai izvērtētu dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma piemērotās cenu politikas tiesiskumu, principā ir jāatsaucas uz cenu kritērijiem, kuri balstīti uz izmaksām, kuras radušās dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam, un tā stratēģiju.

LESD 102. pants attiecas tikai uz darbībām, kas ir vērstas pret konkurenci un kuras uzņēmumi veica pēc savas iniciatīvas. Ja pret konkurenci vērstu rīcību uzņēmumam uzspiež valsts tiesību akti vai ja to rada tiesību normas, kas izslēdz jebkādu iespēju rīkoties atbilstoši konkurencei, LESD 102. pants nav piemērojams. Šajā gadījumā konkurences ierobežojumu cēlonis, kā to paredz šis noteikums, nav šo uzņēmumu neatkarīga rīcība. Savukārt LESD 102. pants var tikt piemērots, ja tiek konstatēts, ka valsts tiesību akti neliedz uzņēmumiem veikt autonomu rīcību, ar kuru tiek liegta, ierobežota vai kavēta konkurence.

Dominējošā uzņēmuma izvēlētā cenu politika ir ļaunprātīga rīcība LESD 102. panta nozīmē, ja tai attiecībā uz konkurentiem, kuri ir tikpat efektīvi kā šis uzņēmums, ir izstumjoša iedarbība, kura izpaužas kā cenu starpības samazināšanās un kura pati par sevi var padarīt šo konkurentu ienākšanu tirgū ļoti grūtu vai neiespējamu. No tā izriet, ka, lai noteiktu, vai šāda prakse ir ļaunprātīga, tirgū ir jāpastāv tās pret konkurenci vērstām sekām, bet tām nav obligāti jābūt konkrētām, pietiek ar to, ka var pierādīt to potenciālo pret konkurenci vērsto ietekmi, kuras rezultātā konkurenti, kuri ir vismaz tikpat efektīvi kā dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums, tiek izstumti no tirgus.

Otrkārt, jāpārbauda, ciktāl tādu konkurentu cenu starpība, kas ir vismaz tikpat efektīvi kā dominējošais uzņēmums, ir samazināta. Ja starpība ir negatīva, proti, vairumtirdzniecības cena par asimetrisku numuru savienojumu starppakalpojumiem ir augstāka nekā mazumtirdzniecības cena galapatērētājiem, tad, ņemot vērā faktu, ka šādā situācijā dominējošā uzņēmuma konkurentiem, pat ja tie ir tikpat efektīvi vai pat vēl efektīvāki nekā šis uzņēmums, būs pienākums pārdot ar zaudējumiem, ir iespējams vismaz potenciāls izstumšanas efekts. Savukārt, ja šāda starpība ir pozitīva, tad ir jāpierāda, ka šādas cenu politikas piemērošana, piemēram, tādēļ, ka ar to tikusi samazināta peļņa, var attiecīgajiem operatoriem apgrūtināt to darbības veikšanu atbilstošajā tirgū.

It īpaši, pirmkārt, ir jāapskata funkcionālās attiecības starp vairumtirdzniecības un mazumtirdzniecības precēm. Vairumtirdzniecības preču neaizstājamībai var būt nozīme, izvērtējot cenu starpības samazināšanās sekas. Ja piekļuve vairumtirdzniecības preču piegādei ir nepieciešama, lai pārdotu preci mazumtirdzniecībā, konkurenti, kuri ir vismaz tikpat efektīvi kā vairumtirdzniecības tirgū dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums un kuri var darboties mazumtirdzniecības tirgū tikai ar zaudējumiem vai, katrā ziņā, ar pazeminātas peļņas nosacījumiem, cieš no konkurences nelabvēlīgās situācijas šajā tirgū, kas tiem neļauj piekļūt vai ierobežo to piekļuvi šim tirgum vai viņu darbības attīstīšanai šajā tirgū. Šādā gadījumā ir iespējamas cenu starpības samazināšanās pret konkurenci vērstās sekas, vismaz potenciālas. Tomēr, ņemot vērā attiecīgā uzņēmuma dominējošo stāvokli tirgū, nevar izslēgt, ka tādēļ vien, ka vairumtirdzniecības prece nav neaizstājama pakalpojuma sniegšanai mazumtirdzniecības tirgū, tāda cenu politika, kuras rezultātā tiek samazināta cenu starpība, nevar radīt pret konkurenci vērstas sekas, pat potenciālas. Tādējādi ir arī jāpārliecinās, ka pat tad, ja vairumtirdzniecības prece nav neaizstājama, cenu politika pati par sevi var radīt pret konkurenci vērstas sekas atbilstošajos tirgos.

No uzņēmuma var pieprasīt pierādīt, ka tā cenu politika, lai gan tai ir izstumjoša ietekme, ir ekonomiski pamatota. Cenu politikas, kurai var būt izstumjoša ietekme, ekonomiskā pamatojuma izvērtēšanai ir jānotiek, pamatojoties uz visiem attiecīgā gadījuma apstākļiem. Šajā sakarā ir svarīgi noteikt, vai konkurencei nelabvēlīgās izslēgšanas sekas, kas izriet no šādas politikas, var tikt līdzsvarotas, pat pārspētas, ar priekšrocībām efektivitātes ziņā, ko bauda arī patērētājs. Ja šīs sistēmas izslēgšanas sekas nav saistītas ar tirgus un patērētāju priekšrocībām vai ja tas pārsniedz šo priekšrocību sasniegšanai nepieciešamo, minētā politika ir uzskatāma par ļaunprātīgu izmantošanu.

Šādi apstākļi var pastāvēt tad, ja augšupējā tirgū dominējošā stāvoklī esoša vertikāli integrēta uzņēmuma rīcība ir mēģinājums izstumt vismaz tikpat efektīvus konkurentus no pakārtotā tirgus, tostarp samazinot viņu cenu starpību. Šāda rīcība – it īpaši tādēļ, ka attiecīgie tirgi ir cieši saistīti, – var izraisīt konkurences pavājināšanos pakārtotajā tirgū. Vispār šādā situācijā, nepastāvot nekādam citam objektīvam ekonomiskam pamatojumam, šādu rīcību var izskaidrot tikai ar to, ka dominējošam uzņēmumam ir bijis nodoms traucēt konkurences attīstību lejupējā tirgū un nostiprināt savu stāvokli vai pat iegūt dominējošo stāvokli šajā tirgū, izmantojot dažādus paša līdzekļus.

No tā izriet, ka par ļaunprātīgu var kvalificēt tādu konkrētu rīcību tirgos, kas nav tie, kuros uzņēmums dominē, kura ietekmē vai nu šos pēdējos tirgus, vai tirgus, kuros dominances nav. Lai gan LESD 102. panta piemērošanas priekšnosacījums ir tāds, ka jāpastāv saiknei starp dominējošo stāvokli un, iespējams, ļaunprātīgo rīcību, kuras parasti nav, ja rīcība tajā tirgū, kas atšķiras no dominētā tirgus, rada sekas šajā pašā tirgū, tomēr, runājot par nošķirtiem, bet saistītiem tirgiem, īpaši apstākļi var attaisnot LESD 102. panta piemērošanu saistītajā nedominances tirgū konstatētajai rīcībai, kas izraisa sekas šajā pašā tirgū.

Lai konstatētu, ka dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma cenu politika, kuras rezultātā tiek samazināta konkurentu, kas ir vismaz tikpat efektīvi kā uzņēmums pats cenu starpība, ir ļaunprātīga, nav nozīmes tam, vai dominējošajam uzņēmumam ir iespēja atgūt zaudējumus, kuri tam, iespējams, radīsies šīs pašas cenu politikas piemērošanas dēļ.

Cenu starpības samazināšana, ja nepastāv objektīvs attaisnojums, var būt ļaunprātīga izmantošana LESD 102. panta nozīmē. Šī samazināšana izriet no starpības starp vairumtirdzniecības un mazumtirdzniecības pakalpojumiem, nevis no paša šo cenu līmeņa. It īpaši šī starpības samazināšanās var izrietēt ne tikai no pārāk zemām cenām mazumtirdzniecības tirgū, bet arī no pārāk augstām cenām vairumtirdzniecības tirgū. Līdz ar to uzņēmums, kurš īsteno tādu cenu politiku, kuras rezultātā samazinās tā konkurentu cenu starpība, ne vienmēr piedzīvo zaudējumus.

Katrā ziņā, pat pieņemot, ka, lai mazinātu savu konkurentu cenu starpību, dominējošais uzņēmums ciestu zaudējumus, no tā, lai varētu konstatēt, ka pastāv ļaunprātīga izmantošana, nevar pieprasīt sniegt pierādījumus par iespēju šādus eventuālos zaudējumus atgūt. Iespēja, ka konkurenti tiks izstumti no tirgus, nav atkarīga ne no apstākļa, ka dominējošais uzņēmums cieš zaudējumus, ne no tā, ka šis uzņēmums var atgūt šos zaudējumus, bet tikai no starpības starp dominējošā uzņēmuma piemērotajām cenām attiecīgajos tirgos, kuras eventuāli var radīt zaudējumus nevis pašam dominējošajam uzņēmumam, bet tā konkurentiem.

Visbeidzot, gadījumā, ja dominējošais uzņēmums mazumtirdzniecības tirgū tomēr piemērotu tik zemas cenas, ka pārdošana tam radītu zaudējumus, papildus tam, ka šāda rīcība varētu būt autonoms ļaunprātīgas rīcības veids, jo tiktu piemērotas pārāk zemas cenas, Tiesa pat šādā gadījumā katrā ziņā jau ir izslēgusi, ka pierādījums par iespēju atgūt ciestos zaudējumus, kas radušies, dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam piemērojot cenas, kuras kādā noteiktā mērā ir zemākas par izmaksām, ir nepieciešams nosacījums, lai pierādītu šādas cenu politikas ļaunprātību.

(sal. ar 97.–103. punktu un rezolutīvo daļu)