ĢENERĀLADVOKĀTA NILSA VĀLA [NILS WAHL]

SECINĀJUMI,

sniegti 2016. gada 20. oktobrī ( 1 )

Lieta C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

pret

Eiropas Komisiju

Apelācija – LESD 102. pants – Dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana – Lojalitātes atlaides – Atzīšana par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu – Piemērojamais juridiskais tests – Vienots un turpināts pārkāpums – Tiesības uz aizstāvību – Regulas (EK) Nr. 1/2003 19. pants – Ar izmeklēšanas priekšmetu saistīta iztaujāšana – Komisijas kompetence – Īstenošana – Sekas

Satura rādītājs

I – Tiesiskais regulējums II – Tiesvedības priekšvēsture III – Tiesvedība Vispārējā tiesā un pārsūdzētais spriedums IV – Tiesvedība Tiesā un prasījumi V – Apelācijas sūdzības pamatu vērtējums A – Ievada apsvērumi B – Pirmais pamats: juridiskais tests, kas jāpiemēro tā sauktajām “ekskluzivitātes atlaidēm” 1) Lietas dalībnieku galvenie argumenti 2) Vērtējums a) Vispārējās tiesas veiktais pamatvērtējums par apelācijas sūdzības iesniedzējas atlaidēm un maksājumiem i) Tiesas judikatūras par atlaidēm pamatprincipi ii) Lietas apstākļi kā līdzeklis, lai noteiktu, vai pārmestajai rīcībai ir iespējama ietekme uz konkurenci iii) Saskaņā ar judikatūru ir tikai divas atlaižu kategorijas – Nav iespējams atspēkot prezumpciju par prettiesiskumu formas dēļ – Lojalitātes atlaides ne vienmēr ir kaitīgas – Lojalitātes atlaižu sekas ir atkarīgas no konteksta – Saistītās darbībās ir jāņem vērā visi apstākļi iv) Starpsecinājums b) Vispārējās tiesas veiktais pakārtotais spējas novērtējums i) Spēja un/vai varbūtība ii) Vispārējās tiesas izskatītie faktori, lai pamatotu konstatējumu par ļaunprātīgu izmantošanu iii) Citi apstākļi – Tirgus segums – Ilgums – Konkurenta darbības tirgū rādītāji un cenu samazināšanās – TEK tests c) Secinājums C – Otrais apelācijas sūdzības pamats: tirgus segums, nosakot, vai uzņēmums ir ļaunprātīgi izmantojis savu dominējošo stāvokli 1) Lietas dalībnieku galvenie argumenti 2) Analīze D – Trešais apelācijas sūdzības pamats: noteiktu atlaižu klasifikācija par “ekskluzivitātes atlaidēm” 1) Lietas dalībnieku galvenie argumenti 2) Analīze E – Ceturtais apelācijas sūdzības pamats: tiesības uz aizstāvību 1) Lietas dalībnieku galvenie argumenti 2) Analīze a) Attiecīgā tikšanās bija iztaujāšana Regulas Nr. 1/2003 19. panta nozīmē b) Ar piezīmi lietas materiālos netika izlabota procesuālā kļūda c) Attiecīgās tikšanās nefiksēšanas sekas F – Piektais apelācijas sūdzības pamats: kompetence 1) Lietas dalībnieku galvenie argumenti 2) Analīze a) Vispārīgas piezīmes: īstenošana un/vai sekas? b) Vērtējums par Vispārējās tiesas veikto attiecīgo kompetences kritēriju piemērošanu i) Īstenošana ii) “Raksturīgas” sekas G – Sestais apelācijas sūdzības pamats: naudas soda apmērs 1) Lietas dalībnieku galvenie argumenti 2) Analīze VI – Vērtējuma sekas VII – Secinājumi

1. Ar šo apelācijas sūdzību Intel Corporation (turpmāk tekstā – “Intel” vai “apelācijas sūdzības iesniedzēja”) lūdz Tiesu atcelt 2014. gada 12. jūnija spriedumu Intel/Komisija ( 2 ), ar kuru Vispārējā tiesa noraidīja tās prasību atcelt Komisijas 2009. gada 13. maija Lēmumu C(2009) 3726, galīgā redakcija, par procedūru saskaņā ar [EKL] 82. pantu (tagad – LESD 102. pants) un EEZ līguma 54. pantu (Lieta COMP/C‑3/37.990 – Intel) (turpmāk tekstā – “apstrīdētais lēmums”) ( 3 ).

2. Šajā lietā rodas vairāki principiāli nozīmīgi jautājumi. Šie jautājumi ietver “vienota un turpināta pārkāpuma” jēdziena piemērošanu tagadējā LESD 102. panta kontekstā, rīcības brīvību, kādai vajadzētu būt Komisijai, fiksējot tās veikto iztaujāšanu izmeklēšanas laikā, un Komisijas kompetences tvērumu veikt izmeklēšanu par pārkāpumiem, kas radušies ārzemēs.

3. Turklāt ar šo lietu Tiesai ir piedāvāta iespēja precizēt savu judikatūru attiecībā uz dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu saskaņā ar LESD 102. pantu. Konkrētāk, rodas jautājums par to, vai, ņemot vērā no sprieduma Hoffmann-La Roche ( 4 ) izrietošo judikatūru, ir attaisnota dažāda veida atlaižu izšķiršana. Ņemot vērā minēto judikatūru, Tiesai jānosaka pareizs juridiskais tests, kas piemērojams saistībā ar konkrētu atlaižu kategoriju, kuras Vispārējā tiesa pārsūdzētajā spriedumā nosauca par “ekskluzivitātes atlaidēm”.

4. It īpaši Tiesai ir jālemj par to, vai Vispārējā tiesa pareizi uzskatīja, ka šajā lietā aplūkotā veida atlaides jau pēc sava rakstura ir vērstas pret konkurenci. Konstatējums, ka šīs atlaides jau pēc sava rakstura ir vērstas pret konkurenci, padarītu par nevajadzīgu apsvērt visus lietas apstākļus, lai noteiktu, vai attiecīgā rīcība faktiski var ierobežot konkurenci konkrētajā tirgū.

I – Tiesiskais regulējums

5. Regulas (EK) Nr. 1/2003 ( 5 ) preambulas 25. apsvērumā ir paskaidrots, ka Komisijai it īpaši jāpiešķir pilnvaras iztaujāt jebkuras personas, kam var būt noderīga informācija, un fiksēt izdarītos paziņojumus.

6. Šīs regulas 19. pants attiecas uz Komisijas pilnvarām pieņemt paziņojumus. Tā 1. punktā paredzēts: “Lai veiktu pienākumus, kas tai uzlikti ar šo regulu, Komisija var iztaujāt jebkuru fizisku vai juridisku personu, kas piekrīt iztaujāšanai, ar mērķi savākt informāciju attiecībā uz izmeklēšanas priekšmetu.”

7. Šīs regulas 27. panta 2. punktā ir paredzēts: “Tiesas procesos pilnībā respektē attiecīgo pušu aizstāvības tiesības. Tās ir tiesīgas piekļūt Komisijas lietas materiāliem, uz ko attiecas uzņēmumu likumīgās intereses savu komercnoslēpumu aizsargāšanā. Tiesības piekļūt lietas materiāliem neattiecas uz Komisijas vai dalībvalstu konkurences iestāžu slepenu informāciju un iekšējiem dokumentiem [..].”

8. Regulas (EK) Nr. 773/2004 ( 6 ) preambulas 3. apsvērumā ir paskaidrots, ka, veicot iztaujāšanu, Komisijai ir jāinformē iztaujājamās personas par šīs iztaujāšanas mērķiem, kā arī tad, ja šī iztaujāšana tiek fiksēta.

9. Minētās regulas 3. pants attiecas uz Komisijas pilnvarām pieņemt paziņojumus. Tajā ir paredzēts: “1. Ja Komisija saskaņā ar Regulas [..] Nr. 1/2003 19. pantu iztaujā kādu personu ar šīs personas piekrišanu, tā iztaujāšanas sākumā norāda iztaujāšanas juridisko pamatu un mērķi, kā arī atgādina par tās brīvprātīgo raksturu. Komisija informē iztaujājamo personu arī par tās nodomu fiksēt iztaujāšanu. 2. Iztaujāšanu var veikt jebkādā veidā, tai skaitā pa telefonu vai izmantojot elektroniskos saziņas līdzekļus. 3. Komisija iztaujājamo personu paziņojumus var fiksēt jebkādā veidā. Jebkura ieraksta kopiju dara pieejamu iztaujātajai personai apstiprināšanai. Vajadzības gadījumā Komisija nosaka termiņu, līdz kuram iztaujātā persona var informēt Komisiju par labojumiem, kas jāizdara sniegtajā paziņojumā.”

II – Tiesvedības priekšvēsture

10. No pārsūdzētā sprieduma izrietošās strīda priekšvēstures apkopojums ir šāds.

11. Intel ir saskaņā ar ASV tiesībām reģistrēta sabiedrība, kas nodrošina mikroprocesoru (turpmāk tekstā – “CPU”), “chipsets” [mikroshēmojumu] un citu pusvadītāju izstrādājumu, kā arī platformu risinājumu, kas saistīti ar datu apstrādi un sakaru līdzekļiem, projektēšanu, izstrādi, ražošanu un tirgošanu.

12. 2000. gada 18. oktobrīAdvanced Micro Devices (turpmāk tekstā – “AMD”) saskaņā ar Regulu Nr. 17 ( 7 ) iesniedza Komisijai oficiālu sūdzību, kuru papildināja ar jauniem faktiem un apgalvojumiem saistībā ar 2003. gada 26. novembra papildu sūdzību.

13. 2004. gada maijā Komisija saistībā ar noteiktiem AMD papildu sūdzībā norādītajiem faktiem uzsāka virkni izmeklēšanas pasākumu.

14. 2006. gada 17. jūlijāAMD iesniedza sūdzību Bundeskartellamt (Vācijas Federālais karteļu birojs), apgalvojot, ka Intel ir tostarp iesaistījusies komerciālajā izstumšanas praksē ar Eiropas mikroelektronikas iekārtu mazumtirgotāju un galddatoru lielāko izplatītāju Eiropā Media‑Saturn‑Holding GmbH (turpmāk tekstā – “MSH”). Federālais karteļu birojs par šo jautājumu apmainījās ar informāciju ar Komisiju.

15. 2006. gada 23. augustā Komisija rīkoja tikšanos ar Intel klienta Dell Inc. augstākā līmeņa vadošo darbinieku D1 k‑gu ( 8 ). Komisija neiekļāva lietas materiālos tikšanās tematu indikatīvo sarakstu un nefiksēja to. Par šīs lietas materiāliem atbildīgais Komisijas darbinieks vēlāk pēc sapulces sagatavoja piezīmi, kuru Komisija raksturoja kā iekšēju. 2008. gada 19. decembrī Komisija sniedza apelācijas sūdzības iesniedzējai šīs piezīmes nekonfidenciālu versiju.

16. 2007. gada 26. jūlijā Komisija nosūtīja apelācijas sūdzības iesniedzējai paziņojumu par iebildumiem (turpmāk tekstā – “2007. gada paziņojums par iebildumiem”) saistībā ar apelācijas sūdzības iesniedzējas rīcību attiecībā uz pieciem lielākajiem oriģinālās aparatūras ražotājiem (turpmāk tekstā – “OEM”), proti, Dell, Hewlett‑Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. un International Business Machines Corp. (IBM).

17. 2008. gada 17. jūlijā Komisija nosūtīja apelācijas sūdzības iesniedzējai papildu paziņojumu par iebildumiem saistībā ar tās rīcību attiecībā pret MSH un Lenovo Group Ltd (turpmāk tekstā – “Lenovo”). Tajā bija iekļauti jauni pierādījumi par Intel rīcību attiecībā pret dažiem OEM, uz kuriem attiecās 2007. gada paziņojums par iebildumiem, ko bija ieguvusi Komisija pēc šī paziņojuma publicēšanas.

18. Pēc dažādām procesuālajām darbībām 2009. gada 13. maijā Komisija pieņēma apstrīdēto lēmumu, kurā tā pauda viedokli, ka Intel ir pārkāpusi EKL 82. pantu un Līguma par Eiropas Ekonomikas zonu (EEZ) 54. pantu, no 2002. gada oktobra līdz 2007. gada decembrim īstenojot stratēģiju, kuras mērķis bija izstumt konkurentu AMD no x86 arhitektūras CPU (turpmāk tekstā – “CPU x86”) tirgus.

19. Šajā lēmumā bija ietverti šādi apsvērumi.

20. Attiecīgie ražojumi ir CPU. Savukārt x86 arhitektūra ir Intel izveidotais standarts saviem CPU. To var izmantot gan Windows, gan Linux operētājsistēmās. Windows galvenokārt ir saistīts ar x86 instrukciju kopu. Pirms 2000. gada CPU x86 ražoja vairāki ražotāji. Tomēr lielākā daļa šo ražotāju ir aizgājuši no tirgus. Apstrīdētajā lēmumā ir norādīts, ka kopš tā laika Intel un AMD ir faktiski vienīgie divi uzņēmumi, kuri vēl arvien ražo CPU x86.

21. Turklāt Komisija apstrīdētajā lēmumā secināja, ka konkrēto ražojumu tirgus nav plašāks par CPU x86 tirgu. Tomēr ir palicis neatbildēts jautājums, vai pastāv vienots CPU x86 tirgus attiecībā uz visiem datoriem, vai arī būtu jāizšķir trīs atsevišķi CPU x86 tirgi, t.i., attiecībā uz galddatoriem, portatīvajiem datoriem un serveriem. Apstrīdētajā lēmumā, ņemot vērā Intel tirgus daļas katrā segmentā, secinājumi par dominējošo stāvokli šajā ziņā neatšķiras.

22. Apstrīdētajā lēmumā ģeogrāfiskais tirgus tika definēts kā visa pasaule.

23. Runājot par dominējošo stāvokli, Komisijas aplūkotajā 10 gadu laikposmā (no 1997. līdz 2007. gadam) Intel bija 70 % tirgus daļu vai vairāk. Turklāt Komisija konstatēja nopietnus šķēršļus, lai ieietu CPU x86 tirgū un palielinātu esošu šī tirgus daļu. Šos šķēršļus it īpaši rada neatgūstamie ieguldījumi CPU x86 ražošanai nepieciešamajā pētniecībā un izstrādē, intelektuālajā īpašumā un ražošanas iekārtās. Pamatojoties uz Intel tirgus daļām un šķēršļiem iekļūšanai tirgū un esošas tirgus daļas palielināšanai, Komisija secināja, ka vismaz minētajā lēmumā aplūkotajā laikposmā, t.i., no 2002. gada oktobra līdz 2007. gada decembrim, Intel bija dominējošs stāvoklis šajā tirgū.

24. Apstrīdētajā lēmumā Komisija konstatēja divu veidu Intel rīcību attiecībā pret tās tirdzniecības partneriem, proti, nosacījuma atlaides un tā dēvētos “klajus ierobežojumus”.

25. Runājot par pirmo veidu, Intel piešķīra atlaides četriem OEM, konkrēti, Dell, Lenovo, HP un NEC, ar nosacījumu, ka tie visu vai gandrīz visu savu CPU x86 iegādi veic pie Intel. Intel arī piešķīra maksājumus MSH ar nosacījumu, ka tā pārdod vienīgi datorus ar Intel ražotajiem CPU x86.

26. Saskaņā ar apstrīdēto lēmumu Intel piešķirtās nosacījuma atlaides ir aprakstītas kā lojalitātes atlaides. Par Intel nosacījuma maksājumiem par labu MSH Komisija ir konstatējusi, ka šo maksājumu ekonomiskais mehānisms ir līdzvērtīgs par labu OEM piešķirto nosacījuma atlaižu mehānismam.

27. Apstrīdētajā lēmumā arī sniegta ekonomiskā analīze par atlaižu un par labu MSH veikto maksājumu spēju izstumt tādu konkurentu, kurš būtu tikpat efektīvs kā Intel (“tikpat efektīva konkurenta” tests; turpmāk tekstā – “TEK tests”) ( 9 ).

28. Ņemot vērā minētos apsvērumus, Komisija secināja, ka Intel nosacījuma atlaides un maksājumi radīja stratēģiskajiem OEM un MSH lojalitāti. Šai praksei esot papildu sekas tādā ziņā, ka tā būtiski samazināja konkurentu spēju īstenot uz to CPU x86 sniegumu balstītu konkurenci. Intel pret konkurenci vērstā rīcība tādējādi samazināja patērētāju izvēli un vājināja stimulu ieviest jauninājumus.

29. Saistībā ar apstrīdētajā lēmumā konstatēto otrā veida rīcību proti, “klajiem ierobežojumiem”, Komisija uzskatīja, ka Intel trijiem OEM, proti, HP, Acer un Lenovo, piešķīra maksājumus ar nosacījumu, ka tie atliks uz vēlāku laiku vai atcels izstrādājumu, kas aprīkoti ar AMD izcelsmes CPU, laišanu tirgū un/vai piemēros ierobežojumus šo izstrādājumu izplatīšanai. Komisija secināja, ka Intel rīcība saistībā ar klajiem ierobežojumiem kaitēja konkurencei, jo klientiem bija liegta izvēle, kas tiem pretējā gadījumā būtu. Komisija uzskatīja, ka tā nebija uzskatāma par normālu, uz sniegumu balstītu konkurenci.

30. Apstrīdētajā lēmumā Komisija secināja, ka visa strīdīgā Intel rīcība attiecībā uz iepriekš minētajiem OEM un MSH ir ļaunprātīga rīcība LESD 102. panta izpratnē un ka katra no šīm ļaunprātīgajām darbībām tomēr ir arī daļa no kopējās stratēģijas, lai izstumtu AMD – vienīgo lielo Intel konkurentu – no CPU x86 tirgus. Tādējādi šīs individuālās ļaunprātīgās darbības veido vienotu pārkāpumu LESD 102. panta izpratnē.

31. Saskaņā ar Pamatnostādnēm naudas soda aprēķināšanai, piemērojot Regulas Nr. 1/2003 23. panta 2. punkta a) apakšpunktu (turpmāk tekstā – “2006. gada pamatnostādnes”) ( 10 ), Komisija uzlika apelācijas sūdzības iesniedzējai naudas sodu EUR 1,06 miljardu apmērā.

32. Apstrīdētajā lēmumā ir paredzēts: “1. pants Intel [..] laikposmā no 2002. gada oktobra līdz 2007. gada decembrim ir izdarījis vienotu un turpinātu [LESD 102]. panta un EEZ līguma 54. panta pārkāpumu, īstenojot stratēģiju ar mērķi izstumt konkurentus no CPU x86 tirgus, šādā veidā: a) laikposmā no 2002. gada decembra līdz 2005. gada decembrim piešķirot Dell atlaides, kuru līmenis bija atkarīgs no fakta, ka Dell iegādājas visus savus CPU x86 no Intel; b) laikposmā no 2002. gada novembra līdz 2005. gada maijam piešķirot HP atlaides, kuru līmenis bija atkarīgs no fakta, ka HP iegādājas vismaz 95 % CPU x86, kas paredzēti tās galddatoriem uzņēmumu segmentā, no Intel; c) laikposmā no 2002. gada oktobra līdz 2005. gada novembrim piešķirot NEC atlaides, kuru līmenis bija atkarīgs no fakta, ka NEC iegādājas vismaz 80 % CPU x86, kas paredzēti tās datoru klientiem, no Intel; d) laikposmā no 2007. gada janvāra līdz decembrim piešķirot Lenovo atlaides, kuru līmenis bija atkarīgs no fakta, ka Lenovo iegādājas visus CPU x86, kas paredzēti tās portatīviem datoriem, no Intel; e) laikposmā no 2002. gada oktobra līdz 2007. gada decembrim piešķirot [MSH] maksājumus, kuru līmenis bija atkarīgs no fakta, ka [MSH] pārdod tikai datorus, kas aprīkoti ar Intel ražotajiem CPU x86; f) laikposmā no 2002. gada novembra līdz 2005. gada maijam piešķirot HP maksājumus ar nosacījumu, ka: i) HP savus galddatorus, kas aprīkoti ar AMD ražotajiem CPU x86 un paredzēti uzņēmumiem, drīzāk virzīs maziem un vidējiem uzņēmumiem un klientiem valsts pārvaldes, izglītības un medicīnas sektorā, nevis lieliem uzņēmumiem; ii) HP aizliedz saviem izplatīšanas partneriem veidot HP galddatoru, kas aprīkoti ar AMD ražotajiem CPU x86 un paredzēti uzņēmumiem, krājumus, lai šie datori klientiem būtu pieejami vienīgi tad, ja tie šos datorus pasūta no HP (vai nu tieši, vai arī ar HP izplatīšanas partneru, kas pilda tirdzniecības aģentu funkcijas, starpniecību); iii) HP atliek uz sešiem mēnešiem sava galddatora, kas aprīkots ar AMD ražoto CPU x86 un paredzēts uzņēmumiem, laišanu tirgū [Eiropas, Tuvo Austrumu un Āfrikas] reģionā; g) laikposmā no 2003. gada septembra līdz 2004. gada janvārim piešķirot Acer maksājumus ar nosacījumu, ka Acer atliek portatīvā datora, kas aprīkots ar AMD ražoto CPU x86, laišanu tirgū; h) laikposmā no 2006. gada jūnija līdz 2006. gada decembrim piešķirot Lenovo maksājumus ar nosacījumu, ka Lenovo atliek un galu galā atceļ tās portatīvu datoru, kas aprīkoti ar AMD ražotajiem CPU x86, laišanu tirgū.”

III – Tiesvedība Vispārējā tiesā un pārsūdzētais spriedums

33. Ar prasības pieteikumu, kas iesniegts 2009. gada 22. jūlijā, apelācijas sūdzības iesniedzēja lūdza Vispārējo tiesu atcelt apstrīdēto lēmumu. Association for Competitive Technology, Inc. (turpmāk tekstā – “ACT”) iestājās lietā, lai atbalstītu Intel.

34. Ar pārsūdzēto spriedumu Vispārējā tiesa šo prasību noraidīja pilnībā.

IV – Tiesvedība Tiesā un prasījumi

35. Apelācijas sūdzībā, kas Tiesā iesniegta 2014. gada 26. augustā, Intel prasījumi Tiesai ir šādi: — pilnībā vai daļēji atcelt pārsūdzēto spriedumu; — pilnībā vai daļēji atcelt apstrīdēto lēmumu; — atcelt vai būtiski samazināt uzlikto naudas sodu; — pakārtoti, nodot lietu jaunai izskatīšanai Vispārējai tiesai, lai to izspriestu atbilstoši Tiesas spriedumam, — piespriest Komisijai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus šajā tiesvedībā un tiesvedībā Vispārējā tiesā.

36. ACT ir iesniegusi atbildes rakstu, atbalstot apelācijas sūdzības iesniedzējas prasījumus.

37. Komisija lūdz Tiesai noraidīt apelācijas sūdzību un piespriest apelācijas sūdzības iesniedzējai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.

38. Intel, ACT un Komisija sniedza mutvārdu apsvērumus tiesas sēdē, kas notika 2016. gada 21. jūnijā.

V – Apelācijas sūdzības pamatu vērtējums

39. Apelācijas sūdzības pamatošanai apelācijas sūdzības iesniedzēja izvirza sešus pamatus. Pirmais pamats ir apgalvojums par kļūdām tiesību piemērošanā atlaižu juridiskajā raksturojumā, kuras Vispārējā tiesa nosaukusi par “ekskluzivitātes atlaidēm”. Otrais apelācijas sūdzības pamats ir par kļūdu tiesību piemērošanā pārkāpuma konstatēšanā 2006. un 2007. gadā un konkrētā tirgus seguma nozīmīguma vērtējumā. Trešais apelācijas sūdzības pamats ir saistīts ar kļūdu tiesību piemērošanā, ciktāl noteikta atlaižu prakse, kas attiecās tikai uz klienta pirkumu mazāko daļu, esot tikusi kvalificēta kā “ekskluzivitātes atlaides”. Ceturtais apelācijas sūdzības pamats ir par procesuālo kļūdu, kas izrietot no Regulas Nr. 1/2003 19. panta nepareizas interpretācijas, lasot to kopsakarā ar Regulas Nr. 773/2004 3. pantu, par pienākuma fiksēt iztaujāšanu neesamību. Piektais apelācijas sūdzības pamats ir balstīts uz LESD 102. panta pārkāpumu un saistīts ar Komisijas kompetenci piemērot LESD 102. pantu apelācijas sūdzības iesniedzējas 2006. un 2007. gada darbībām Ķīnā ar Lenovo. Visbeidzot, sestais pamats attiecas uz naudas soda summu, kas izriet no kļūdas tiesību piemērošanā attiecībā uz 2006. gada Pamatnostādņu naudas soda aprēķināšanai piemērošanu ar atpakaļejošu spēku.

40. Aplūkošu visas šīs problēmas pēc kārtas. Tomēr uzskatu, ka pirms tam ir lietderīgi izteikt dažus sākotnējus apsvērumus attiecībā uz LESD 102. panta struktūru un loģisko pamatu. Šie apsvērumi ir sākumpunkts turpmākai pirmo trīs apelācijas sūdzības pamatu vērtēšanai.

A – Ievada apsvērumi

41. No paša sākuma Savienības konkurences tiesību normu mērķis ir bijis ieviest sistēmu, kas nodrošinātu konkurences neizkropļošanu Eiropas Savienības izveidotajā iekšējā tirgū ( 11 ). Šajā ziņā nevar pārvērtēt to, ka aizsardzība saskaņā ar ES konkurences tiesību normām tiek nodrošināta konkurences procesam kā tādam, nevis, piemēram, konkurentiem ( 12 ). Tāpat nav aizsargāti konkurenti, kas ir spiesti iziet no tirgus sīvas konkurences, nevis pret konkurenci vērstas rīcības rezultātā. Tādējādi ne katrā iziešanā no tirgus noteikti ir negodīgas rīcības pazīmes, bet tā drīzāk liecina par agresīvu, bet veselīgu un pieļaujamu konkurenci ( 13 ). Tas ir tāpēc, ka, ņemot vērā to ekonomisko raksturu, konkurences tiesību mērķis, galu galā, ir uzlabot efektivitāti. Efektivitātes nozīmīgums, manuprāt, arī ir skaidri atspoguļots Eiropas Savienības tiesu judikatūrā.

42. Protams, no šī uzsvara izriet, ka dominējošais stāvoklis pats par sevi netiek uzskatīts par neatbilstošu LESD 102. pantam. Drīzāk aizliegta ir tikai tāda rīcība, kas ir tirgus varas izpausme, kaitējot konkurencei un tādējādi arī patērētājiem, un par to attiecīgi tiek piemērotas sankcijas par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu.

43. Loģisks secinājums, kas izdarāms no uzlabotas efektivitātes mērķa, ir tāds, ka izšķiroša nozīme ir konkrētas prakses pret konkurenci vērstām sekām. Neatkarīgi no tā, vai runa ir par īsāku konkurences normu īstenošanas veidu, piemēram, to, kas piedāvāta ar jēdzienu “ierobežojums mērķa dēļ” LESD 101. panta kontekstā ( 14 ), vai viena uzņēmuma rīcību, uz kuru attiecas LESD 102. pants, ar Savienības konkurences tiesību normām cenšas aptvert rīcību, kurai ir pret konkurenci vērstas sekas. Līdz šim konkrētas darbības veids nav bijis uzskatīts par svarīgu.

44. Pārsūdzētajā spriedumā Vispārējā tiesa izšķir trīs veidu atlaides: apjoma atlaides, “ekskluzivitātes atlaides” un atlaides, kuru pamatā ir mehānisms, kam var būt lojalitāti radoša ietekme. Atšķirībā no atlaižu sistēmas, kuras pamatā ir vienīgi iegādes apjoms (1. kategorija), kas atspoguļo efektivitātes guvumu un apjomradītu ietaupījumu, ekskluzivitātes atlaižu sistēmas (2. kategorija), atbilstoši Vispārējās tiesas izmantotajai klasifikācijai, ir nesaderīgas ar mērķi nodrošināt neizkropļotu konkurenci iekšējā tirgū. Šādas atlaides ir piesaistītas nosacījumam, ka klienti visu vai lielāko daļu no savām vajadzībām nepieciešamā iegādājas no dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma ( 15 ).

45. Papildus divām iepriekš minētajām atlaižu kategorijām pārsūdzētajā spriedumā ir atsauce uz atlikušo atlaižu kategoriju, kurām ir lojalitātes veidošanas mehānisms un kuras nav tieši piesaistītas ekskluzīvai vai gandrīz ekskluzīvai piegādei (3. kategorija). Šī kategorija ietver tādas atlaides kā retroaktīvas atlaides ( 16 ). Vispārējā tiesa uzskatīja, ka atlaides, kas pieder pie 3. kategorijas, ir jāatšķir no “ekskluzivitātes atlaidēm” tādēļ, ka tās nav tieši saistītas ar ekskluzivitātes nosacījumu. Šī iemesla dēļ Vispārējā tiesa atzina, ka ir jānovērtē visi apstākļi kopumā, lai noteiktu, vai šādas atlaides var ierobežot konkurenci ( 17 ).

46. Atlaižu nosacītā rakstura dēļ Vispārējā tiesa apelācijas sūdzības iesniedzējas piedāvātās atlaides un maksājumus klasificēja kā “ekskluzivitātes atlaides”. Pamatojoties uz judikatūru, kas izriet no sprieduma Hoffmann-La Roche, Vispārējā tiesa uzskatīja, ka, lai noteiktu, vai attiecīgais uzņēmums ir ļaunprātīgi izmantojis savu dominējošo stāvokli, ir pietiekami, ka atlaides ir “ekskluzivitātes atlaides”, kuras pieder pie 2. kategorijas. Tiklīdz tas ir konstatēts, vairs nav nepieciešams apsvērt “visus apstākļus”, lai pārliecinātos, ka šī rīcība varēja ierobežot konkurenci. Šādu iespēju varēja pieņemt, pamatojoties uz rīcības veidu vien. Saskaņā ar Vispārējās tiesas norādīto tas tā bija tādēļ, ka šādas atlaides parasti ir paredzētas, lai atņemtu vai ierobežotu pircēja brīvību izvēlēties piegādes avotus un lai tādējādi kavētu to, ka klienti savām vajadzībām nepieciešamo iegādājas no konkurējošiem ražotājiem ( 18 ).

47. Saskaņā ar minēto metodiku pieņēmums, ka dominējošā uzņēmuma piedāvātās “ekskluzivitātes atlaides” vienmēr un bez izņēmuma izraisa pret konkurenci vērstu izstumšanu, ir izplatīts visā pārsūdzētajā spriedumā. Pamatojoties uz šo pieņēmumu, Vispārējā tiesa noraidīja konteksta nozīmīgumu un, paplašināti, nepieciešamību apsvērt iespēju, ka rīcībai ir pret konkurenci vērstas sekas.

48. Ņemot to vērā, pirmā, otrā un trešā pamata apelācijas vērtējums galu galā ir atkarīgs no tā, vai Tiesa uzskata šo pieņēmumu par pareizu.

B – Pirmais pamats: juridiskais tests, kas jāpiemēro tā sauktajām “ekskluzivitātes atlaidēm”

1) Lietas dalībnieku galvenie argumenti

49. Intel, ko atbalsta ACT, ar savu galveno argumentu apgalvo, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu, juridiski raksturojot to, ko tā nosauca par “ekskluzivitātes atlaidēm”, t.i., “lojalitātes atlaides Hoffmann-La Roche nozīmē” ( 19 ). Pēc tās domām, Vispārējā tiesa ir kļūdījusies, secinot, ka atšķirībā no citām atlaidēm un cenu noteikšanas praksēm šādas atlaides jau pēc sava rakstura var ierobežot konkurenci un tādējādi ir vērstas pret konkurenci un ka nav jāizskata ne attiecīgo atlaižu atbilstošie apstākļi, ne varbūtība, ka šīs atlaides varētu ierobežot konkurenci ( 20 ). Šajā kontekstā apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu, apstiprinot ļaunprātīgas izmantošanas konstatāciju un neizskatot pret konkurencei nodarītā kaitējuma varbūtību. Turklāt Intel apgalvo, ka Vispārējā tiesa katrā ziņā ir kļūdījusies savā pakārtotajā konstatējumā, saskaņā ar kuru šajā lietā aplūkotās atlaides varēja ierobežot konkurenci ( 21 ).

50. Komisija apgalvo, ka pirmais apelācijas sūdzības pamats ir jānoraida. Tā būtībā apgalvo, ka šī apelācijas sūdzības pamata priekšnoteikums, proti, ka “ekskluzivitātes atlaides” ir vienkārša cenu noteikšanas prakse, ir maldīgs. Komisija apgalvo, ka “ekskluzivitātes atlaides” būtiski atšķiras no citām cenu noteikšanas praksēm. Tās ieskatā, no ekskluzivitātes atkarīgām atlaidēm piemīt tādas iezīmes, ka ir lieki pārliecināties, vai tās var ierobežot konkurenci konkrētajā lietā. Komisija it īpaši uzskata, ka Tiesas judikatūrā attiecībā uz atlaidēm netiek atbalstīts apelācijas sūdzības iesniedzēja viedoklis, saskaņā ar kuru nevajadzētu atšķirt “ekskluzivitātes atlaides” no citām atlaidēm, kam ir lojalitāti radošas sekas vai, šajā ziņā, cenu noteikšanas praksēm.

51. Attiecībā uz visu apstākļu alternatīvo vērtējumu Komisija uzskata, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja nav izvirzījusi nevienu argumentu, kas liktu apšaubīt Vispārējās tiesas pārsūdzētajā spriedumā veikto alternatīvo spējas novērtējumu.

2) Vērtējums

52. Izskatot pirmo pamatu, galvenais ir noteikt pareizo juridisko testu, ko piemērot tā sauktajām “ekskluzivitātes atlaidēm”. Citiem vārdiem, jautājums ir par to, vai Vispārējā tiesa pamatoti secināja, ka nav jāizvērtē “visi apstākļi kopumā”, lai pārbaudītu, vai šīm atlaidēm var būt pret konkurenci vērstas sekas. Pavisam vienkārši – vai Vispārējā tiesa pareizi konstatēja, ka “ekskluzivitātes atlaižu” formas dēļ pat to konteksts nevar tās pasargāt no nosodījuma.

53. Sākumā, pretēji tam, ko Komisija ierosināja savos procesuālajos rakstos, neredzu iemeslu, kāpēc Tiesai nevajadzētu izskatīt pirmo apelācijas sūdzības pamatu kopumā. Saskaņā ar šo pamatu apelācijas sūdzības iesniedzēja nepārprotami vēlas apstrīdēt kļūdas tiesību piemērošanā, kas, pēc tās domam, ir pieļautas, Intel atlaides un maksājumus kvalificējot kā “ekskluzivitātes atlaides”, kuras ir atšķiramas no citām lojalitāti radošām atlaidēm. Konkrētāk, tā apstrīd Vispārējās tiesas konstatējumu, ka nav jāizvērtē visi apstākļi kopumā, pirms tiek secināts, ka pārmestā rīcība ir uzskatāma par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu saskaņā ar LESD 102. pantu. Intel arī apstrīd Vispārējās tiesas veikto alternatīvo “spējas” novērtējumu ( 22 ). Tā uzskata, ka šajā vērtējumā nav pienācīgi ņemti vērā vairāki apstākļi, kas ir nozīmīgi, lai noteiktu, ka pārmestā rīcība var ierobežot konkurenci. Lai gan šis jautājums ir cieši saistīts ar faktu pārskatīšanu, tas nevar tikt izslēgts no pārbaudes tiesā, jo saskaņā ar LESD 256. pantu Tiesas jurisdikcijā ir pārbaudīt Vispārējās tiesas sniegto šo faktu juridisko kvalifikāciju un juridiskus secinājumus, ko Vispārējā tiesa no tiem izdarījusi.

54. Attiecībā uz pirmā apelācijas sūdzības pamata būtību es sākšu ar pārbaudi, vai Vispārējā tiesa ir pareizi uzskatījusi, ka, novērtējot Intel attiecīgajiem OEM piedāvātās “ekskluzivitātes atlaides” un tirdzniecības režīmus, par kuriem panākta vienošanās ar MSH, nebija vajadzīga “visu apstākļu kopumā” novērtēšana, lai noteiktu, vai pārmestā rīcība ir uzskatāma par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, kas ir pretēja LESD 102. pantam. Šajā kontekstā tiks ieskicēti attiecīgās judikatūras pamatprincipi, lai ilustrētu, ka atbilstoši judikatūrai ir jāizvērtē visi apstākļi. Izdarot loģisku secinājumu no šī slēdziena, pāriešu pie Vispārējās tiesas veiktā alternatīvā vērtējuma pārbaudes – par apelācijas sūdzības iesniedzējas piedāvāto atlaižu spēju ierobežot konkurenci.

a) Vispārējās tiesas veiktais pamatvērtējums par apelācijas sūdzības iesniedzējas atlaidēm un maksājumiem

55. Kā minēts iepriekš (44.–46. punktā), pamatojoties uz Tiesas judikatūru, Vispārējā tiesa izšķīra trīs veidu atlaides: apjoma atlaides (1. kategorija), “ekskluzivitātes atlaides”, kas pakļautas nosacījumam, ka klients visu vai būtisku daļu no savām vajadzībām nepieciešamā iegūs no dominējošā uzņēmuma (2. kategorija), un cita veida atlaides, kur finansiālu stimulu piešķiršana nav tieši saistīta ar ekskluzīvu vai gandrīz ekskluzīvu piegādi (3. kategorija) ( 23 ).

56. Konkrēti, Vispārējā tiesa konstatēja, ka sabiedrībām Dell, HP, NEC un Lenovo piešķirtās atlaides, uz kurām Komisija atsaucās it īpaši apstrīdētā lēmuma 1. punkta a)–d) apakšpunktā, ir “ekskluzivitātes atlaides”, kas atbilst 2. kategorijai. Tas bija tāpēc, ka šo atlaižu nosacījums bija tāds, ka šīs sabiedrības iepērk no Intel, vismaz noteiktā segmentā, vai nu visus savām vajadzībām nepieciešamos CPU x86 (Dell un Lenovo gadījumā), vai lielāko daļu no savām vajadzībām nepieciešamā (proti, 95 % HP gadījumā un 80 % NEC gadījumā) ( 24 ). Attiecībā uz maksājumiem par labu MSH Vispārējā tiesa konstatēja, ka Komisijai nebija jāizvērtē lietas apstākļi, taču bija tikai jāpierāda, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja ir piešķīrusi finansiālu stimulu, kas ir pakļauts ekskluzivitātes nosacījumam ( 25 ).

57. It īpaši, atsaucoties uz Tiesas izteikumu spriedumā Hoffmann-La Roche ( 26 ), Vispārējā tiesa uzskatīja, ka tas, vai “ekskluzivitātes atlaidi” var kvalificēt kā ļaunprātīgu izmantošanu, nav atkarīgs no analīzes par atlaižu spēju ierobežot konkurenci, ņemot vērā lietas apstākļus ( 27 ).

58. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka šāds secinājums ir tiesiski nepareizs. It īpaši tā apgalvo, ka Vispārējā tiesa nepamatoti nav ņēmusi vērā Tiesas izteikumu nozīmīgumu citās lietās, kas attiecas uz atlaidēm saskaņā ar LESD 102. pantu, kā arī izteikumus par citām cenu noteikšanas praksēm.

59. Turpmāk paskaidrošu, kāpēc piekrītu apelācijas sūdzības iesniedzējai.

i) Tiesas judikatūras par atlaidēm pamatprincipi

60. Vispārīgi runājot, Tiesas judikatūrā ir vērojama neuzticība dažādiem atlaižu mehānismiem, ko piedāvā dominējošā stāvoklī esoši uzņēmumi. Tas varētu būt izskaidrojams ar vispārējo atzinumu, ka dominējošā stāvoklī esošiem uzņēmumiem ir īpašs pienākums neļaut savai rīcībai vājināt konkurenci iekšējā tirgū ( 28 ). No šīs īpašās atbildības izriet, ka mehānismus, kas vienā vai otrā veidā piesaista klientus piegāžu saņemšanai no dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma, uzskata par tādiem, kas rada lojalitāti un kam tādējādi pēc prezumpcijas ir ļaunprātīgs raksturs.

61. No judikatūras, kas izriet no sākotnējā sprieduma Hoffmann-La Roche, var secināt, ka atlaides, kuru nosacījums ir tāds, ka klients visu vai lielāko daļu no savām vajadzībām nepieciešamā pērk no dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma, ir prettiesiskas pēc prezumpcijas. Tā pati prezumpcija par prettiesiskumu attiecas uz citām atlaidēm, kas arī rada lojalitāti, kaut arī to pamatā formāli nav ekskluzivitāte. Tiesa par pret konkurenci vērstām uzskatīja gan retroaktīvas un individualizētas atlaides, kā tas bija spriedumos Michelin I ( 29 ), British Airways ( 30 ) un Tomra ( 31 ), gan atlaides, kuru pamatā ir tirgus daļas un kuras ir individualizētas, kā tas bija spriedumā Hoffmann-La Roche ( 32 ). Līdz šim vienīgā veida atlaides, uz kurām nav attiecināta prezumpcija par prettiesiskumu, ir uz apjomu balstītas atlaides. Šīs atlaides ir saistītas vienīgi ar pirkumu apjomu no dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma ( 33 ).

62. Intel piedāvātās atlaides un maksājumus var raksturot kā ar tirgus daļu pamatotas lojalitātes atlaides ( 34 ). Lai varētu pretendēt uz atlaidi, klientam ir jāsaņem no dominējošā uzņēmuma konkrēta procentuālā daļa no savām vajadzībām nepieciešamā. Kā paskaidrots, vadoties no Tiesas izteikuma spriedumā Hoffmann-La Roche, Vispārējā tiesa uzskatīja, ka tad, ja atlaide ir 2. kategorijai atbilstoša ekskluzivitātes atlaide, nav jāizskata šādas atlaides spēja ierobežot konkurenci, ņemot vērā attiecīgās lietas apstākļus ( 35 ).

63. Spriedumā Hoffmann-La Roche apskatīta atlaižu sistēma, kuras pamatā bija tirgus daļas un kura bija atkarīga no tā, vai klients noteiktu procentuālo daļu no savām vajadzībām nepieciešamā iegādājas no dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma. Konkrētāk, šīs atlaides pakāpeniski paaugstinājās atkarībā no ar pirkumiem sasniegtās apgrozījuma procentuālās attiecības ( 36 ). Spriedumā Hoffmann-La Roche Tiesa nosprieda, ka, izņemot ārkārtas apstākļus, lojalitātes atlaižu pamatā nav saimniecisks darījums, kas attaisnotu šo apgrūtinājumu vai labumu. Turpretim atbilstoši Tiesas uzskatam to mērķis drīzāk bija likvidēt vai ierobežot pircēja brīvību izvēlēties savus piegādes avotus un liegt citiem ražotājiem piekļuvi tirgum ( 37 ). Tiesa apgalvoja, ka tādēļ “tas, ka tirgū dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums, kas [..] saista pircējus ar pienākumu vai solījumu visu vai būtisku daļu no viņu vajadzībām nepieciešamā iegadāties tikai no šī uzņēmuma, ir dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana [LESD 102]. panta izpratnē neatkarīgi no tā, vai attiecīgais pienākums ir paredzēts bez tālākiem noteikumiem vai arī apmaiņā pret atlaižu piešķiršanu” ( 38 ). Turpinājumā Tiesa norādīja, ka “tas tā ir arī tad, ja šis uzņēmums, nesaistīdams pircējus ar formālām saistībām, vai nu atbilstoši ar pircējiem noslēgtiem līgumiem, vai arī vienpusēji piemēro lojalitātes atlaižu sistēmu, proti, atlaides, kas ir saistītas ar nosacījumu, ka klients – turklāt neatkarīgi no savu pirkumu apjoma, vai tas būtu liels vai mazs, – visu vai būtisku daļu no savām vajadzībām nepieciešamā iegādājas no dominējošajā stāvoklī esošā uzņēmuma” ( 39 ).

64. Norādot šo jaunu virzienu uzsākošo izteikumu, Tiesa nepieminēja nepieciešamību ņemt vērā visus apstākļus, nosakot, vai dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana bija juridiski pietiekami konstatēta.

65. Ņemot to vērā, iespējams, nav nekāds pārsteigums, ka Vispārējā tiesa nonāca tieši pie šāda secinājuma.

66. Tomēr jau šeit jānorāda, ka spriedumā Hoffmann-La Roche secinājums par attiecīgo atlaižu prettiesiskumu tomēr bija pamatots ar rūpīgu analīzi, kas attiecas tostarp uz atlaižu piešķiršanas apstākļiem un to tirgus segumu ( 40 ). Pamatojoties uz šo vērtējumu, Tiesa nosprieda, ka minētajā lietā aplūkotās lojalitātes atlaides bija paredzētas, lai, sniedzot finansiālas priekšrocības, novērstu to, ka klienti pērk no citiem konkurējošajiem ražotājiem.

67. Kopš sprieduma Hoffmann-La Roche, kā to pamatoti norādīja Vispārējā tiesa ( 41 ), judikatūra galvenokārt ir pievērsusies atbilstošu kritēriju izstrādāšanai, lai noteiktu, vai uzņēmums ir ļaunprātīgi izmantojis savu dominējošo stāvokli, piemērojot atlaižu sistēmas, kas nav tieši saistītas ar ekskluzīvām vai gandrīz ekskluzīvām piegādēm. Tās ir atlaides, kas pārsūdzētajā spriedumā izmantotajā klasifikācijā atbilst 3. kategorijai.

68. Šajā vēlākajā judikatūrā Tiesa ir konsekventi atkārtojusi principiālo izteikumu, kas izriet no sprieduma Hoffmann-La Roche, par prezumpciju par lojalitātes atlaižu ļaunprātīgo raksturu. Tomēr, kā ACT pareizi norādīja tiesas sēdē, praksē tā konsekventi ir ņēmusi vērā “visus apstākļus”, noskaidrojot, vai pārmestā rīcība ir atzīstama par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, kas ir pretēja LESD 102. pantam.

69. Spriedumā Michelin I, kas attiecās uz mērķa atlaidēm, Tiesa uzskatīja, ka ir jāizvērtē visi apstākļi, izskatot atlaižu sistēmu, kuras pamatā nav ekskluzīvi darījumi vai pienākums noteiktu procentuālu daļu iegādāties no dominējošajā stāvoklī esošā uzņēmuma ( 42 ). Turpmākajās lietās attiecībā uz atlaidēm, kuras nav tieši atkarīgas no ekskluzivitātes, Tiesa ir nospriedusi, ka, lai noteiktu, vai uzņēmums ir ļaunprātīgi izmantojis savu dominējošo stāvokli, ir lietderīgi izvērtēt atlaižu piešķiršanas kritērijus un noteikumus, kā arī to, vai šīs atlaides ar tādu priekšrocību sniegšanu, kuru pamatā nav nekāda tās pamatojoša ekonomiska izpildījuma, sliecas pircējam atņemt vai ierobežot izvēles iespēju attiecībā uz piegādes avotiem, liegt konkurentiem pieeju tirgum vai ar izkropļotu konkurenci nostiprināt dominējošo stāvokli ( 43 ).

70. Vairākkārt atkārtot principiālo izteikumu par ļaunprātīgā rakstura prezumpciju, kā redzams Tiesas judikatūrā, tomēr nav tas pats, kas atteikties izvērtēt konkrētās lietas apstākļus. Faktiski pārsūdzētais spriedums ir viens no ļoti retajiem gadījumiem, kad Tiesas izteikums spriedumā Hoffmann-La Roche ir piemērots burtiski, nepārbaudot lietas apstākļus, pirms tiek secināts, ka uzņēmums ir ļaunprātīgi izmantojis savu dominējošo stāvokli ( 44 ). Lai pamatotu šo stingro pieeju “ekskluzivitātes atlaidēm”, Vispārējā tiesa pārsūdzētajā spriedumā uzskatīja, ka Intel veikto atlaižu un maksājumu nosacījums bija ekskluzivitāte (līdzīgi, tomēr ne identiski kā spriedumā Hoffmann-La Roche, ņemot vērā formālu ekskluzivitātes saistību neesamību). Pamatojoties uz šo apstākli, šo lietu varēja atšķirt no iepriekšējā punktā minētajām.

71. Tādēļ no pirmā acu uzmetiena varētu viegli secināt, ka pārsūdzētais spriedums vienkārši vēlreiz apstiprina esošo judikatūru un piemēro to Intel rīcībai.

72. Tomēr ar šādu secinājumu tiktu ignorēta tiesiskā un ekonomiskā konteksta nozīme saskaņā ar šo pašu judikatūru.

ii) Lietas apstākļi kā līdzeklis, lai noteiktu, vai pārmestajai rīcībai ir iespējama ietekme uz konkurenci

73. Šajā sadaļā paskaidrošu, kāpēc dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana nekad nav konstatēta abstrakti – pat tādas prakses gadījumā, kas uzskatāma par prettiesisku pēc prezumpcijas, Tiesa ir konsekventi izskatījusi pārmestās rīcības tiesisko un ekonomisko kontekstu. Šajā ziņā pārbaudītās rīcības konteksta vērtējums ir nepieciešams secinājums, lai noteiktu, vai ir notikusi dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana. Tas nav pārsteidzoši. Ar pārbaudīto rīcību vismaz ir jāspēj izstumt konkurentus no tirgus, lai uz to attiektos LESD 102. pantā noteiktais aizliegums ( 45 ).

74. Pat īsumā rūpīgi izpētot iepriekš (66.–69. punktā) apspriestās lietas, redzams, ka judikatūrā netiek izlaista rīcības juridiskā un ekonomiskā konteksta – vai, izmantojot standarta formulu LESD 102. panta gadījumos, “visu apstākļu” – izskatīšana, lai noteiktu, vai uzņēmums ir ļaunprātīgi izmantojis savu dominējošo stāvokli. Tas tā ir gan attiecībā uz atlaidēm, kuru nosacījums ir ekskluzivitāte, gan arī cita veida lojalitāti radošiem shēmām.

75. Tādēļ, manuprāt, Vispārējās tiesas izmantotajai sprieduma Hoffmann-La Roche interpretācijai pietrūkst svarīga aspekta. Pretēji tam, kas ir norādīts pārsūdzētajā spriedumā ( 46 ), spriedumā Hoffmann-La Roche Tiesa izskatīja vairākus apstākļus saistībā ar atlaižu juridisko un ekonomisko kontekstu, lai secinātu, ka attiecīgais uzņēmums ir ļaunprātīgi izmantojis savu dominējošo stāvokli. Taisnība, minētajā spriedumā nav nepārprotami norādīts, ka visu apstākļu analīze ir būtiska, lai noteiktu, vai pārmestā rīcība ir uzskatāma par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu. Tomēr, kā netieši norādīts iepriekš (66. punktā), tuvāk aplūkojot minēto spriedumu, ir redzams, ka Tiesa ir apbrīnojami detalizēti pārbaudījusi attiecīgā farmācijas tirgus īpatnības, atlaižu tirgus segumu, kā arī starp dominējošā stāvoklī esošo uzņēmumu un tā klientiem noslēgto līgumu noteikumus ( 47 ). Pamatojoties uz šo detalizēto analīzi par atlaižu tiesisko un ekonomisko kontekstu, proti, atlaižu piešķiršanas nosacījumiem, to tirgus segumu, kā arī atlaižu režīma darbības ilgumu, Tiesa nonāca pie secinājuma, ka lojalitātes atlaides ir prettiesiskas, ja vien nav runa par izņēmuma apstākļiem ( 48 ).

76. Kā Vispārējā tiesa atzina pārsūdzētajā spriedumā ( 49 ), neskaitot spriedumu Hoffmann-La Roche, Tiesas judikatūrā attiecībā uz atlaižu sistēmām (izņemot tās, kuru pamatā ir vienīgi apjoms) ir konsekventi un skaidri uzskatīts, ka īpaši svarīgi ir ņemt vērā visus apstākļus, lai noteiktu, vai pārmestā rīcība ir atzīstama par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, kas ir pretrunā LESD 102. pantam ( 50 ). Tas pats par sevi nav pārsteidzoši – izņemot spriedumu Hoffmann-La Roche, man nav informācijas, ka Tiesa būtu izskatījusi citas lietas, kas attiecas uz ekskluzīvām piegādes saistībām, kuras ir līdzīgas tajā izskatītajām. Tādēļ nav brīnums, ka nepieciešamība ņemt vērā visus apstākļus tika vēlreiz atkārtota spriedumā Post Danmark II, kas ir pēc pārsūdzētā sprieduma pasludināšanas taisīts prejudiciālais nolēmums saistībā ar retroaktīvām atlaidēm, kuras nav saistītas ar ekskluzivitātes saistībām ( 51 ).

77. Bet ko ietver “visu apstākļu” vērtējums?

78. Manuprāt, “konteksta” jeb “visu apstākļu”, kā tas nosaukts Tiesas judikatūrā, analīzes mērķis ir vienkārši, bet izšķiroši pārliecināties, ka ir juridiski pietiekami pierādīts, ka uzņēmums ir ļaunprātīgi izmantojis savu dominējošo stāvokli ( 52 ). Kontekstu nevar ignorēt pat it kā acīmredzami izstumjošas rīcības, piemēram, cenu noteikšanas zem pašizmaksas, gadījumā ( 53 ). Pretējā gadījumā uz rīcību, kas konkrētajā gadījumā vienkārši nevar ierobežot konkurenci, tiktu attiecināts vispārējs aizliegums. Pastāvētu arī risks, ka ar šādu vispārēju aizliegumu tiktu uztverta un sodīta konkurenci veicinošu rīcība.

79. Tāpēc konteksts ir būtisks.

iii) Saskaņā ar judikatūru ir tikai divas atlaižu kategorijas

80. Piemērojot LESD 102. pantu, lojalitātes atlaides, manuprāt, ir gandrīz līdzvērtīgas ierobežojumam mērķa dēļ saskaņā ar LESD 101. pantu. Tas ir tāpēc, ka lojalitātes atlaides, līdzīgi ierobežojumiem mērķa dēļ, ir prettiesiskas pēc prezumpcijas. Tomēr, kā jau norādīts iepriekš (61. punktā), jāsaprot, ka lojalitātes atlaides ietver ne tikai atlaides, kuru nosacījums ir tas, ka klients visu vai lielāko daļu no savām vajadzībām nepieciešamā iegādājas no dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma, bet arī citas cenu noteikšanas struktūras, kuru nosacījums ir tas, ka klients sasniedz noteiktu mērķi.

81. Pretēji Vispārējās tiesas nospriestajam pārsūdzētajā spriedumā, judikatūrā izšķir divas, nevis trīs atlaižu kategorijas. No vienas puses, par dažām atlaidēm tiek prezumēts, ka tās ir tiesiskas, piemēram, apjoma atlaides ( 54 ). Jebkurā izmeklēšanā par šādu atlaižu (pret)tiesiskumu ir obligāti nepieciešams pilnībā pārbaudīt to faktiskās vai iespējamās sekas. Šādas atlaides šajā lietā netiek izskatītas.

82. No otras puses, lojalitātes atlaidēm (par kurām tiek prezumēts, ka tās ir prettiesiskas) neatkarīgi no tā, vai šo atlaižu tiešais nosacījums ir ekskluzivitāte, Tiesa izmanto pieeju, kurā redzama noteikta līdzība ar pieeju ierobežojumiem mērķa dēļ saskaņā ar LESD 101. pantu. Tas ir tāpēc, ka arī saskaņā ar šo tiesību normu, lai pārliecinātos, ka konkrēta rīcība ir ierobežojums mērķa dēļ, vispirms ir jāapskata pārmestās rīcības juridiskais un ekonomiskais konteksts, lai izslēgtu jebkādu citu ticamu šīs rīcības skaidrojumu. Citiem vārdiem, nekad netiek ignorēts pārmestās rīcības īpašais konteksts.

83. Kā jau norādīts iepriekš, spriedumā Hoffmann-La Roche Tiesa neizskatīja visus apstākļus. Prasību par to Tiesa vēlāk skaidri formulēja spriedumā Michelin I attiecībā uz atlaidēm, kas nav tieši saistītas ar ekskluzivitāti. Vēlāk šī prasība tika precīzāk reglamentēta spriedumos tādās lietās kā British Airways, Michelin II un Tomra. Visu apstākļu analīzes mērķis ir noskaidrot, vai dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana ir juridiski pietiekami pierādīta un vai tādēļ atlaides var radīt pret konkurenci vērstu izstumšanu.

84. Tomēr pārsūdzētajā spriedumā Vispārējā tiesa gāja vēl vienu soli tālāk. Burtiski piemērojot Tiesas izteikumu spriedumā Hoffmann-La Roche, neievietojot šo izteikumu pienācīgajā kontekstā, tā atšķīra vienu lojalitātes atlaižu apakštipu, kuru tā nosauca par “ekskluzivitātes atlaidēm”, no citu veidu atlaidēm, kuras rada lojalitāti ( 55 ). To darot, tā izveidoja atlaižu “superkategoriju”, attiecībā uz kuru nav jāņem vērā visi apstākļi, lai secinātu, ka pārmestā rīcība ir atzīstama par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, kas ir pretrunā LESD 102. pantam. Vēl svarīgāk ir tas, ka šādu atlaižu ļaunprātīgums tiek prezumēts abstrakti, pamatojoties tikai uz to formu.

85. Tas nekādā ziņā nav metodoloģiski pašsaprotams solis. Ar turpmāk minētajiem četriem iemesliem tiek paskaidrots, kāpēc tas tā ir.

– Nav iespējams atspēkot prezumpciju par prettiesiskumu formas dēļ

86. Pirmkārt, ja pieņemtu, ka “ekskluzivitātes atlaides” ir atsevišķa atlaižu kategorija, kas būtu jāatšķir no citu veidu atlaižu sistēmām, kuras rada lojalitāti, pamatā esošā prezumpcija par prettiesiskumu vairs nebūtu atspēkojama ( 56 ). Tas ir tāpēc, ka šāds aizliegums ir balstīts uz pret rīcības formu, nevis sekām.

87. Faktiski šķiet, ka pārsūdzētajā spriedumā par atskaites punktu ir pieņemts, ka “ekskluzivitātes atlaide”, ja to piedāvā dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums, nekādā gadījumā nevar labvēlīgi ietekmēt konkurenci. Saskaņā ar Vispārējās tiesas norādīto, tas tā ir tāpēc, ka konkurenci ierobežo dominējošā stāvokļa pastāvēšana pati par sevi ( 57 ). Šis viedoklis nozīmē, ka tiek noliegta iespēja, kas jau ir akceptēta spriedumā Hoffmann-La Roche ( 58 ) un atkārtota pārsūdzētajā spriedumā ( 59 ), proti, atsaukties uz attiecīgo atlaižu objektīvu (konkurenci veicinošu) izmantošanas attaisnojumu.

88. Pretēji tam, ko Komisija ierosināja tiesas sēdē, nav efektivitātes apsvērumu vai citu apsvērumu, kas varētu palīdzēt uzņēmumam pamatot “ekskluzivitātes atlaižu” izmantošanu, ja aizliegums ir saistīts ar formu, nevis sekām ( 60 ). Neatkarīgi no sekām forma tiešām paliek tāda pati. Tas rada problēmas. Kā Vispārējā tiesa ir pareizi norādījusi pārsūdzētajā spriedumā ( 61 ) un kā Komisija pati ir atzinusi savos procesuālajos rakstos, dominējošā stāvoklī esošajam uzņēmumam ir jābūt iespējai pamatot atlaižu sistēmas izmantošanu, sniedzot pierādījumus, ka radītās izstumšanas sekas var tikt līdzsvarotas vai pat pārspētas ar ieguvumiem efektivitātes ziņā ( 62 ).

– Lojalitātes atlaides ne vienmēr ir kaitīgas

89. Otrkārt, atlaižu “superkategorijas” radīšana ir attaisnojama tikai tad, ja tiek uzskatīts, ka nevar būt nekādu ar režīmu, kas balstīts uz ekskluzivitātes nosacījumu, saistītu kompensējošu funkciju – neatkarīgi no konkrētās lietas raksturīgajiem apstākļiem. Tomēr paradoksāli, ka Vispārējā tiesa pati atzina, ka ekskluzivitātes nosacījumiem var būt arī labvēlīgas sekas. Tomēr tā noraidīja jebkādu vajadzību izpētīt šīs sekas, tādēļ ka, ņemot vērā uzņēmuma dominējošo stāvokli tirgū, konkurence jau neapstrīdami ir ierobežota ( 63 ).

90. Pieredze un ekonomikas analīze skaidri neliecina, ka lojalitātes atlaides parasti ir kaitīgas vai vērstas pret konkurenci, pat ja tās piedāvā dominējošā stāvoklī esoši uzņēmumi ( 64 ). Tas ir tādēļ, ka atlaides uzlabo sacensību, kas ir pati konkurences būtība.

91. Tomēr ir taisnība, ka ir apgalvots, ka vislielākās bažas par konkurenci attiecībā uz atlaidēm rodas, ja dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma klientiem jāiegādājas zināma procentuāla daļa no tā precēm un/vai tad, ja atlaidei ir nosacījums, ka klients no šī uzņēmuma iegādājas visu savām vajadzībām nepieciešamo (vai būtisku tā daļu). To varētu uzskatīt kā argumentu par labu stingrākai attieksmei pret “ekskluzivitātes atlaidēm”. Tomēr cita veida atlaidēm var būt līdzīga kropļojoša ietekme. Tas tā ir pat tad, ja shēma nav skaidri saistīta ar ekskluzivitāti ( 65 ).

92. Tiešām, kā skaidri redzams no judikatūras, lojalitāti radošs mehānisms var izpausties dažādi. Kā tas bija spriedumā Hoffmann-La Roche ( 66 ) un spriedumā Tomra ( 67 ), lojalitātes mehānisms var izpausties kā prasība, ka klients visu vai lielāko daļu no savām būtiskajām vajadzībām nepieciešamā pērk no dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma. Tas var izpausties arī kā individuāli noteikti pārdošanas mērķi ( 68 ) vai papildatlaides ( 69 ), kuras ne vienmēr ir saistītas ar konkrētu procentuālo daļu no vajadzībām nepieciešamā vai no pārdošanas apjoma.

93. Ņemot to vērā, nav neviena objektīva iemesla, kāpēc pret 2. kategorijas atlaidēm būtu jāizturas stingrāk nekā pret 3. kategorijai atbilstošām atlaidēm.

– Lojalitātes atlaižu sekas ir atkarīgas no konteksta

94. Treškārt, mūsdienu ekonomikas literatūrā parasti uzsvērts, ka ekskluzivitātes sekas ir atkarīgas no konteksta ( 70 ). Un pretēji, tikai daži komentētāji noliegs, ka lojalitātes atlaidēm it īpaši, atkarībā no apstākļiem, var būt pret konkurenci vērsta izstumšanas iedarbība.

95. Izpratne par atkarību no konteksta arī var palīdzēt izskaidrot, kāpēc Tiesas jaunākajā judikatūrā par LESD 102. pantu uzsvērts, cik svarīgi ir ņemt vērā visus apstākļus. Tiesa to darīja tostarp spriedumā Tomra. Ir taisnība, kā Vispārējā tiesa ir norādījusi ( 71 ), ka spriedumā Tomra apelācijas instancē aplūkotās atlaides bija saistītas ar individualizētām retroaktīvām atlaidēm, t.i., atlaidēm, kas pieder pie 3. kategorijas pārsūdzētajā spriedumā izmantotajā klasifikācijā. Tomēr spriedumā Tomra Tiesa skaidri neizšķīra pie 2. un 3. kategorijas piederošas atlaides. Tā vienkārši norādīja, ka, ja atlaides ir atkarīgas no tā, vai klients visu vai lielāko daļu no savām vajadzībām nepieciešamā iegūst no dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma, tad ir jāizvērtē visi apstākļi, lai noteiktu, vai pārmestā rīcība ir atzīstama par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu ( 72 ).

96. No Tiesas izteikuma lietas dalībnieki izdara pretējus secinājumus: abi lietas dalībnieki apgalvo, ka ar to reizi par visām reizēm tiek atrisinātas domstarpības par juridisko testu, kas piemērojams attiecībā uz “ekskluzivitātes atlaidēm”. Tomēr tie vēl arvien nav vienisprātis par to, kādam jābūt šim testam.

97. Manuprāt, mums šeit nepalīdz Tiesas izteikums spriedumā Tomra. Kā liecina lietas dalībnieku sniegtās diametrāli pretējās interpretācijas, minētajā spriedumā izmantotā valoda par to atlaižu veidu, attiecībā uz kuru būtu jāizvērtē visi apstākļi, vienkārši ir pārāk neskaidra.

98. Drīzāk jāatbild uz jautājumu par to, vai ir attaisnota atšķirība starp spriedumu Tomra un spriedumu Hoffmann-La Roche, ko pārsūdzētajā spriedumā iezīmēja Vispārējā tiesa. Šajā ziņā vēlētos pievērst uzmanību diviem jautājumiem.

99. No vienas puses, līdzīgi spriedumam Tomra, spriedumā Hoffmann-La Roche izskatītajām atlaidēm bija redzamas dažas individualizētu retroaktīvu atlaižu īpašības. Faktiski vairākos spriedumā Hoffmann-La Roche aplūkotajos līgumos bija iekļauta ne tikai atlaides klauzula attiecībā uz pircēja vajadzībām nepieciešamā lielāko daļu. Tajos bija iekļautas arī atlaides klauzulas, ar ko bija paredzēta procentuālā atlaide, kurai bija jāpalielinās atkarībā no tā, vai pārskata periodā ir sasniegta nepieciešamā procentuālā daļa no pircēja paredzamajām vajadzībām ( 73 ). No otras puses, pat pieņemot, ka atšķirība būtu attaisnojama, pateicoties šķietamajai raksturīgajai atšķirībai starp atlaidēm, ar ko bija saistītas šīs divas lietas (kas, manuprāt, nav konstatējams), Tiesa spriedumā Hoffmann-La Roche katrā ziņā nav ignorējusi apstrīdēto atlaižu kontekstu. Kāpēc tai tas būtu jādara spriedumā Tomra vairāk nekā trīs gadu desmitus vēlāk?

100. Starp citu, atšķirība starp atlaidēm, kas apskatītas spriedumā Tomra un spriedumā Hoffmann-La Roche, ir pakāpē, nevis veidā. To pašu var teikt par spriedumu Post Danmark II, kurā tika apstiprināts konteksta un visu apstākļu nozīmīgums, nosakot, vai pārmestā rīcība ir atzīstama par dominējoša stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu ( 74 ).

– Saistītās darbībās ir jāņem vērā visi apstākļi

101. Ceturtkārt un visbeidzot, ar judikatūru, kas attiecas uz cenu noteikšanas un tarifu šķēru praksi, kā pamatoti norāda apelācijas sūdzības iesniedzēja, tiek pieprasīts ņemt vērā visus apstākļus, lai noteiktu, vai attiecīgais uzņēmums ir ļaunprātīgi izmantojis savu dominējošo stāvokli ( 75 ).

102. Vispārējā tiesa noraidīja minētās judikatūras nozīmīgumu tādēļ, ka, atšķirībā no ekskluzīvas piegādes stimulēšanas, īpašai cenai pašai par sevi nevar būt ļaunprātīgs raksturs ( 76 ). Tomēr ar pārsūdzēto spriedumu Intel atlaides tiek uzskatītas par tādām, kas vērstas par pret konkurenci, cenas dēļ ( 77 ). Manuprāt, minētās judikatūras nozīmīguma noraidīšana ir problemātiska – ar to tiek radīta nepamatota atšķirība starp dažādu veidu cenu noteikšanas praksēm. Lojalitātes atlaidēm, tarifu šķēru praksei, kā arī plēsonīgu cenu noteikšanai patiešām ir kopīga iezīme, proti, tās ir “ar cenu pamatota izstumšana” ( 78 ).

103. Pats par sevi saprotams, ka ir ārkārtīgi svarīgi, lai vienai rīcības kategorijai piemērojamie juridiskie testi būtu saskaņoti ar salīdzināmām darbībām izmantotajiem testiem. Pamatota un saskaņota sadalīšana juridiskās kategorijās dod labumu ne tikai uzņēmumiem lielākas tiesiskās noteiktības ziņā, bet arī palīdz konkurences iestādēm konkurences tiesību īstenošanā. Ar patvaļīgu iedalīšanu kategorijās tā nav.

104. Šķiet, ka Tiesa tam piekrīt. Pavisam nesen spriedumā Post Danmark II Tiesa piemēroja judikatūru, kas attiecas uz cenu noteikšanu un tarifu šķēru praksi, lai atbalstītu tās konstatējumu saistībā ar atlaižu shēmu, ko piedāvā dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums ( 79 ). Tomēr ir taisnība, ka spriedumu Post Danmark II varētu interpretēt arī kā atbalstu viedoklim, ka, ciktāl tas saistīts ar “ekskluzivitātes atlaidēm”, varētu izrādīties, ka nav nepieciešams ņemt vērā visus apstākļus ( 80 ). Iemesls tam ir tāds, ka minētajā lietā Tiesa attiecīgās atlaides atšķīra no atlaidēm, kuru pamatā ir ekskluzivitātes saistības, pirms tā nosprieda, ka ir jāņem vērā visi apstākļi, lai noteiktu, vai dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums ir ļaunprātīgi izmantojis savu dominējošo stāvokli. Labākajā gadījumā Tiesas minētajā lietā izskatītās retroaktīvās atlaides tiešām atgādināja tās, kas pārsūdzētajā spriedumā tika uzskatītas par 3. kategorijā ietilpstošām lojalitāti radošām atlaidēm ( 81 ).

105. Kā paskaidrots iepriekš, šāds sadalījums ir sadalījums bez atšķirībām (ņemot vērā, ka atšķirība ir balstīta uz formu, nevis sekām). Tomēr, vispārīgāk runājot, šāda minētā sprieduma interpretācija būtu pretrunā Tiesas – tai izskatot lietu virspalātas sastāvā – pieejai spriedumā Post Danmark I, kurā tā uzskatīja, ka, ciktāl tas skar cenu noteikšanu, ir jāizvērtē visi apstākļi kopumā ( 82 ). Faktiski ir zīmīgi, ka Tiesa vienā citā punktā spriedumā Post Danmark II (un bez dažādu veidu atlaižu sistēmu izšķiršanas) atkārtoja, ka “atlaižu sistēmas spējas ierobežot konkurenci novērtējums ir jāveic, ņemot vērā visus būtiskos apstākļus” ( 83 ). Protams, tā to izdarīja, lai nodrošinātu saskaņotu judikatūras pieeju tās rīcības izvērtēšanai, uz kuru attiecas LESD 102. panta darbības joma.

iv) Starpsecinājums

106. Ņemot vērā iepriekšminēto, “ekskluzivitātes atlaides” nav jāuzskata par atlaižu atsevišķu un unikālu kategoriju, attiecībā uz kuru nav jāizvērtē visi apstākļi, lai noteiktu, vai pārmestā rīcība ir atzīstama par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu. Attiecīgi, manuprāt, Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, uzskatot, ka “ekskluzivitātes atlaides” var tikt kvalificētas kā ļaunprātīga izmantošana, neveicot analīzi par atlaižu spēju ierobežot konkurenci atkarībā no lietas apstākļiem.

107. Ņemot vērā teikto, Vispārējā tiesa pakārtoti ir pārgājusi pie detalizēta vērtējuma par to, vai apelācijas sūdzības iesniedzējas piedāvātās atlaides un maksājumi varēja ierobežot konkurenci. Proti, tā izpētīja “visus apstākļus”. Tāpēc iepriekšējā punktā izdarītais konstatējums par kļūdu tiesību piemērošanā vēl nenozīmē, ka pārsūdzētais spriedums ir noteikti jāatceļ. Drīzāk pie šāda secinājuma var nonākt tikai tiktāl, ciktāl Vispārējās tiesas veiktajā pakārtotajā vērtējumā būtu pieļauta kļūda tiesību piemērošanā.

108. Tādēļ ir jāturpina aplūkot šo pakārtoto vērtējumu.

b) Vispārējās tiesas veiktais pakārtotais spējas novērtējums

109. Apelācijas sūdzības iesniedzēja būtībā izvirza trīs argumentu grupas, ar ko apšaubīts Vispārējās tiesas veiktais pakārtotais vērtējums. Pirmkārt, tā apgalvo, ka Vispārējā tiesa esot pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, apstiprinot Komisijas izdarīto konstatējumu par ļaunprātīgu izmantošanu, neizskatot jautājumu par pret konkurenci vērsto seku varbūtību. Otrkārt, Vispārējās tiesas vērā ņemtie faktori esot bijuši vai nu nebūtiski, vai arī nepareizi novērtēti. Treškārt, Vispārējā tiesa neesot pareizi novērtējusi vairākus citus faktorus, kas ir būtiski, lai konstatētu ļaunprātīgu izmantošanu.

110. Komisija uzskata, ka nav jāievēro augstāks “varbūtības” slieksnis (salīdzinājumā ar “spējas” standartu), lai konstatētu dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu: pietiek ar spēju. Tā uzskata, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas izteiktie argumenti neliek apšaubīt konstatējumus pārsūdzētajā spriedumā par Intel rīcībai piemītošu spēju ierobežot konkurenci.

111. Ar saviem argumentiem apelācijas sūdzības iesniedzēja apšauba juridisko testu, kas tika piemērots pārsūdzētajā spriedumā, lai pārliecinātos, ka pārmestā rīcība varēja ierobežot konkurenci. Pirmkārt: kāda līmeņa varbūtība ir nepieciešama spējas novērtējumā? Otrkārt: kādi ir nozīmīgie apstākļi, kas jāņem vērā, nosakot, vai attiecīgā rīcība var ierobežot konkurenci? Izskatīšu abus šos jautājumus pēc kārtas.

i) Spēja un/vai varbūtība

112. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, apstiprinot konstatējumu par ļaunprātīgu izmantošanu, neaplūkojot pret konkurenci vērstā kaitējuma varbūtību, ko var nodarīt pārmestā rīcība.

113. Vispārējā tiesa pakārtotajā vērtējumā paskaidroja, ka Komisija var aprobežoties ar to, ka tā nosaka, ka pārbaudītā rīcība bija spējīga ierobežot konkurenci. Turklāt tā norādīja, ka Komisijai nav jāpierāda, ka faktiskā izstumšanas iedarbība ir īstenojusies pat gadījumā, ja tiek ņemti vērā visi apstākļi ( 84 ).

114. Protams, nav jāsniedz pierādījumi par faktiskajām sekām. Tas tā ir tāpēc, ka attiecībā uz rīcību, kas ir prettiesiska pēc prezumpcijas, ir pietiekami, ja pārmestā rīcība spēj ierobežot konkurenci. Tomēr svarīgi, ka šāda spēja nevar būt tikai hipotētiska vai teorētiski iespējama. Pretējā gadījumā vispirms nebūtu jāaplūko visi apstākļi.

115. Taisnība, ka judikatūrā ir dažas pretrunas attiecībā uz terminoloģijas lietojumu. Judikatūrā ir minētas spēja un varbūtība, kas dažreiz ir pat savstarpēji aizstājamas ( 85 ). Manuprāt, šie termini apzīmē vienu un to pašu obligāto soli analīzē, mēģinot noskaidrot, vai lojalitātes atlaižu izmantošana ir atzīstama par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu.

116. Bet kādai ir jābūt pret konkurenci vērstas izstumšanas iedarbības varbūtības pakāpei? Šis jautājums ir domstarpību pamatā starp apelācijas sūdzības iesniedzēju un Komisiju attiecībā uz Vispārējās tiesas veiktā spējas novērtējuma atbilstību – Komisija uzskata, ka šis vērtējums bija atbilstošs, savukārt Intel apgalvo, ka Vispārējā tiesa nav pārbaudījusi, vai apelācijas sūdzības iesniedzējas rīcība, ievērojot šīs lietas apstākļus, varēja ierobežot konkurenci.

117. Spējas vērtējuma mērķis ir noskaidrot, vai, visticamāk, pārmestajai rīcībai bija pret konkurenci vērsta izstumšanas iedarbība. Šā iemesla dēļ varbūtībai ir jābūt daudz kam vairāk nekā tikai iespējamībai, ka konkrēta rīcība var ierobežot konkurenci ( 86 ). Un otrādi, nepietiek vienkārši ar faktu, ka izstumšanas ietekme šķiet iespējamāka nekā tās neesamība ( 87 ).

118. Lai gan, protams, ir taisnība, ka savā judikatūrā Tiesa ir konsekventi uzsvērusi dominējošā stāvoklī esošu uzņēmumu īpašo atbildību, nevar pieņemt, ka ar šo atbildību ir domāts, ka slieksnis LESD 102. pantā paredzētā ļaunprātīgas izmantošanas aizlieguma piemērošanai varētu tikt tik ļoti pazemināts, ka tas īstenībā vairs neeksistētu. Tā būtu, ja varbūtības pakāpe, kas nepieciešama, lai pārliecinātos, vai pārmestā rīcība ir atzīstama par dominējoša stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, nebūtu nekas vairāk kā tikai izstumšanas ietekmes teorētiska iespēja, kā, šķiet, to ir ierosinājusi Komisija. Ja tiktu pieņemts tik zems varbūtības līmenis, tad būtu jāpiekrīt, ka ar Eiropas Savienības konkurences tiesībām tiek sodīta forma, nevis pret konkurenci vērstas sekas.

119. Skaidrs, ka tas ievērojami kavētu Savienības konkurences tiesību mērķu sasniegšanu. Ja tiktu pieņemts, ka pastāv ļaunprātīga izmantošana, pamatojoties uz to, ka kopumā pret konkurenci vērsta izstumšana šķiet iespējamāka nekā tās neesamība, rastos risks uztvert ne tikai atsevišķus darbības gadījumus, bet arī nozīmīgu darbību skaitu, kas patiesībā var būt konkurenci veicinoši. Šādas pieejas radīto kļūdu izmaksas būtu nepieļaujami augstas pārmērīgi lielas iekļaušanas dēļ.

120. Lai izvairītos no pārmērīgi lielas iekļaušanas, spējas novērtēšana attiecībā uz pēc prezumpcijas prettiesisku rīcību ir jāsaprot kā mēģinājums pārliecināties, ka attiecīgajai rīcībai, ņemot vērā visus apstākļus, ne tikai ir divējāda ietekme tirgū vai tā tikai rada papildu ierobežojošu ietekmi, kas nepieciešama, lai veiktu kaut ko konkurenci veicinošu, bet ka prezumētā ierobežojošā ietekme faktiski ir apstiprināta. Ja nav šāda apstiprinājuma, tad ir jāveic pilnvērtīga analīze.

121. Tāpēc te rodas jautājums, vai Vispārējās tiesas veiktais spējas novērtējums ir tik pārliecinošs, ka, pamatojoties uz to, var apstiprināt, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja pretēji LESD 102. pantam ir ļaunprātīgi izmantojusi savu dominējošo stāvokli. It īpaši ir jānoskaidro, vai – atbilstoši judikatūras prasībām – ar šo vērtējumu var apstiprināt, ka atlaides atņem vai ierobežo klienta iespējas brīvi izvēlēties savus piegādes avotus, liedz konkurentiem piekļūt tirgum vai nostiprina dominējošo stāvokli, kropļojot konkurenci ( 88 ).

ii) Vispārējās tiesas izskatītie faktori, lai pamatotu konstatējumu par ļaunprātīgu izmantošanu

122. Pārsūdzētajā spriedumā Vispārējā tiesa savu konstatējumu, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas piedāvātās atlaides un maksājumi varēja ierobežot konkurenci, ir pamatojusi ar šādiem faktoriem: i) apelācijas sūdzības iesniedzēja bija attiecīgo klientu tirdzniecības partneris, kuru nav iespējams apiet; ii) OEM neliela bruto peļņas marža padarīja atlaides pievilcīgas un pastiprināja to radīto stimulu ievērot ekskluzivitātes nosacījumu; iii) apelācijas sūdzības iesniedzējas atlaides ņēma vērā tās klienti, lai izlemtu, vai iegūt visu vai gandrīz visu no savām vajadzībām nepieciešamā no šīs sabiedrības; iv) apelācijas sūdzības iesniedzējas īstenotās divas atšķirīgas prakses viena otru papildināja un pastiprināja; v) apelācijas sūdzības iesniedzējas mērķis bija uzņēmumi, kas bija īpaši stratēģiski nozīmīgi attiecībā uz piekļuvi tirgum, un, visbeidzot, vi) apelācijas sūdzības iesniedzējas atlaides bija daļa no ilgtermiņa stratēģijas, kuras mērķis bija liegt AMD piekļūt vissvarīgākajiem pārdošanas kanāliem ( 89 ).

123. Intel uzskata, ka šos faktorus nevar izmantot, lai juridiski pietiekami konstatētu, ka Intel atlaides un maksājumi varēja radīt pret konkurenci vērstas izstumšanas sekas. Konkrētāk, apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka faktori, uz kuriem atsaucās Vispārējā tiesa, ir koncentrēti izsakāmi ar diviem punktiem: ka OEM ņēma vērā Intel atlaides, jo šīs atlaides bija pievilcīgas, un ka Intel izmantoja divus savstarpēji papildinošus pārkāpumus, lai izslēgtu AMD no piekļuves svarīgiem klientiem.

124. Pirmkārt, apelācijas sūdzības iesniedzēja tādējādi apstrīd tā apstākļa nozīmīgumu, ka attiecīgās atlaides un maksājumi faktiski tika ņemti vērā to saņēmēju komerciālajos lēmumos ( 90 ).

125. Piekrītu apelācijas sūdzības iesniedzējai.

126. Pievilcīgs piedāvājums, kas kļūst par finansiālu stimulu arī turpmāk izvēlēties piegādātāju, kurš izsaka šo piedāvājumu, var būt faktors, kas norāda uz lojalitāti radošu ietekmi individuāla klienta līmenī. Tomēr tas nav noderīgs, lai noteiktu, ka atlaidēm, visticamāk, ir pret konkurenci vērsta izstumšanas iedarbība. Kā pamatoti norāda apelācijas sūdzības iesniedzēja, konkurences būtība tiešām ir tāda, ka klienti ņem vērā zemākas cenas, pieņemot iepirkšanās lēmumus. Respektīvi, tas, ka faktiski tiek ņemta vērā zemāka cena, padara izstumšanas iedarbību iespējamu, bet, no otras puses, tas neizslēdz arī pretējo. Citiem vārdiem, šis faktors vienkārši nav izšķirošs, lai ar pietiekamu varbūtības pakāpi noteiktu, vai pārmestā rīcība var ierobežot konkurenci.

127. Otrkārt, apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka spēju ierobežot konkurenci nevar konstatēt ar vispārējas stratēģijas pastāvēšanu, kas sastāv no diviem pārkāpumu veidiem (atlaides un maksājumi, kā arī klaji ierobežojumi), par ko tika uzskatīts, ka tie viens otru papildina un pastiprina ( 91 ).

128. Lai gan izstumšanas stratēģija, protams, var sniegt norādi par subjektīvu nodomu izstumt konkurentus, tomēr vēlēšanās to darīt vien nenozīmē spēju ierobežot konkurenci. Vēl nopietnāku problēmu tomēr var atklāt Vispārējās tiesas argumentācija. Faktiski, tuvāk aplūkojot pārsūdzēto spriedumu, atklājas, ka Vispārējā tiesa ir “iejūgusi ratus priekšā zirgam” – tā ir atsaukusies uz vispārējās stratēģijas esamību, kuras pamatā ir divi savstarpēji papildinoši pārkāpumi, lai noteiktu pārmestās rīcības spēju ierobežot konkurenci. To darot, Vispārējā tiesa sāka savu argumentāciju ar pieņēmumu, ka izskatāmajai stratēģijai ir ļaunprātīgs raksturs, nevis izvērtēja visus apstākļus, lai noteiktu, vai pārkāpums ir konstatēts juridiski pietiekami.

129. Tagad, kad vispirms ir izskatītas šīs divas konkrētās kritiskās piezīmes, es pāriešu pie apelācijas sūdzības iesniedzējas izteiktas vispārīgākas kritikas par spējas novērtējumu. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka faktori, kuri ir tikuši uzskatīti par būtiskiem, nav pietiekami, lai pārliecinātos, ka pārmestā rīcība var radīt pret konkurenci vērstu izstumšanu. It īpaši Vispārējā tiesa nav uzskatījusi par nozīmīgiem citus faktorus, kas ir būtiski svarīgi šādā vērtējumā.

130. Jāatgādina, ka visu apstākļu izvērtēšanas mērķis ir pārliecināties, ka pārmestās rīcības rezultātā, visticamāk, radīsies pret konkurenci vērsta izstumšana. Ņemot to vērā, rodas šāds jautājums: vai pārsūdzētajā spriedumā konstatētais, proti, ka Intel bija tirdzniecības partneris, ko nevar apiet, un ka pārmesto atlaižu un maksājumu mērķis bija uzņēmumi, kuri bija īpaši stratēģiski svarīgi piekļuvei tirgum, bija tiesiski pietiekams, lai konstatētu Intel atbildību? Atbilde uz šo jautājumu ir atkarīga no tā, vai attiecīgie apstākļi, par kuru būtiskumu pārliecina Intel un kurus uzskatījusi par nebūtiskiem Vispārējā tiesa, rada šaubas par prezumēto pret konkurenci vērsto Intel rīcības raksturu.

131. Tālāk aplūkošu šo jautājumu.

iii) Citi apstākļi

132. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Vispārējā tiesa ir kļūdījusies lietas apstākļu novērtējumā, neņemot vērā šādus apstākļus: i) apstrīdēto atlaižu un maksājumu nepietiekams tirgus segums, ii) apstrīdēto atlaižu īslaicīgums, iii) konkurenta tirgus darbības rādītāji un cenu samazināšanās un iv) Komisijas veiktais TEK tests.

133. Savukārt Komisija uzskata, ka pārsūdzētajā spriedumā ir tiesiski pietiekami konstatēts, ka Intel piedāvātās atlaides un maksājumi varēja radīt pret konkurenci vērstu izstumšanu. Neapstrīdētie faktori ir pietiekami, lai apstiprinātu secinājumu, ka Intel atlaides un maksājumi varēja ierobežot konkurenci.

134. Komisijai nevaru piekrist.

135. Kā jau paskaidrots, nedaudz līdzīgi īsākam konkurences normu īstenošanas veidam attiecībā uz ierobežojumiem mērķa dēļ saskaņā ar LESD 101. pantu visu apstākļu izvērtēšana saskaņā ar LESD 102. pantu ir saistīta ar pārmestās rīcības konteksta pārbaudi, lai pārliecinātos, vai var apstiprināt tās pret konkurenci vērstās sekas. Ja kāds no šādi pārbaudītiem apstākļiem rada šaubas par to, ka rīcībai ir pret konkurenci vērsts raksturs, ir nepieciešams veikt padziļinātu seku analīzi.

136. Kā paskaidrošu nākamajos punktos, visu apstākļu izvērtēšanas rezultātā Vispārējai tiesai būtu bijis jāsecina, ka, lai noteiktu, vai pārmestā rīcība ir atzīstama par LESD 102. pantam pretēju dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, bija nepieciešams analizēt šīs rīcības faktiskās vai potenciālās sekas.

– Tirgus segums

137. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka, apsverot iespējamo ietekmi uz konkurenci, ir jāņem vērā attiecīgo atlaižu tirgus segums. Tā uzskata, ka lojalitātes atlaides, visticamāk, neierobežo konkurenci, ja to tirgus segums ir zems sakarā ar to, ka konkurentiem ir pieejamas lielākas tirgus daļas, nepieskaņojoties šīm atlaidēm. Apelācijas sūdzības iesniedzēja arī norāda, ka tās gadījumā saistītā tirgus daļa vidēji bija salīdzinoši ievērojami mazāka nekā tādās lietās kā Tomra un Van den Bergh Foods ( 92 ). Piemēram, spriedumā Tomra saistītā tirgus daļa bija (vidēji) 39 % ( 93 ). Komisija, no otras puses, uzskata, ka jautājums par tirgus segumu nav būtisks, lai noteiktu, vai pārmestā rīcība var radīt pret konkurenci vērstu izstumšanu.

138. Saistībā ar pakārtotu spējas novērtēšanu Vispārējā tiesa norādīja, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas piedāvāto atlaižu un maksājumu tirgus segums bija vidēji aptuveni 14 % visā pārkāpuma laikposmā (ja šis aprēķins nav ierobežots tikai ar apstrīdamo pieprasījuma daļu) ( 94 ). Tā uzskatīja, ka tā ir nozīmīga ( 95 ). Saskaņā ar pārsūdzēto spriedumu Intel piedāvātās atlaides un maksājumus var atšķirt no sprieduma Van den Bergh Foods pamatā esošajiem apstākļiem, ņemot vērā, ka izskatāmās sistēmas forma atšķiras no šajā tiesvedībā izskatāmās ( 96 ).

139. Es, piemēram, neesmu pārliecināts, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas minētajai judikatūrai nav nozīmes, kā to norādījusi Vispārējā tiesa. Ekskluzivitātes mehānisms spriedumā Van den Bergh Foods tiešām darbojās, piegādājot bezmaksas saldētavu. Tomēr tas ir sadalījums bez atšķirības. Saldētavas piegādes nosacījums bija tās ekskluzīvā izmantošana, lai uzglabātu dominējošā uzņēmuma saldējumu. Rezultātā 40 % no visiem saldējuma mazumtirgotājiem bija pakļauti produkta ekskluzivitātei ( 97 ).

140. Kā paskaidrots, Savienības konkurences noteikumu uzmanības centrā konsekventi ir bijušas sekas, nevis forma. Ņemot to vērā, saistītās tirgus daļas lielums ir vienlīdz nozīmīgs neatkarīgi no sistēmas veida. Tāpēc ir vispārpieņemts, ka varbūtība, ka radīsies negatīvas sekas konkurencei, pieaug līdz ar saistītās tirgus daļas apmēra pieaugumu ( 98 ).

141. Ņemot vērā minēto, tāda tirgus seguma līmeņa noteikšana, kas var radīt pret konkurenci vērstas sekas, nekādā ziņā nav aritmētisks vingrinājums. Tāpēc nav brīnums, ka Tiesa noraidīja domu, ka būtu jānosaka precīzs izstumšanas no tirgus slieksnis, kuru pārkāpjot, attiecīgās darbības var uzskatīt par ļaunprātīgu izmantošanu LESD 102. panta piemērošanas mērķiem. To Tiesa ir apstiprinājusi spriedumā Tomra ( 99 ).

142. Protams, ir taisnība, ka sliekšņi var izrādīties problemātiski dažādu tirgu īpatnību un katras konkrētās lietas apstākļu dēļ. Piemēram, ja lojalitātes atlaižu mērķis ir klienti, kuri ir īpaši svarīgi konkurentiem, lai ienāktu tirgū vai palielinātu tirgus daļu, pat neliels tirgus segums noteikti var izraisīt pret konkurenci vērstu izstumšanu. Vai tas tā ir, atkarīgs no vairākiem ar to saistītiem specifiskiem faktoriem.

143. Ņemot to vērā, tirgus segumam 14 % var būt vai nebūt pret konkurenci vērstas izstumšanas sekas. Tomēr ir skaidrs, ka ar šādu tirgus segumu nevar izslēgt, ka attiecīgajām atlaidēm nav pret konkurenci vērstas izstumšanas iedarbības. Tas tā ir, pat pieņemot, ka attiecīgo atlaižu un maksājumu mērķis ir galvenie klienti ( 100 ). Gluži vienkārši, 14 % nav izšķiroši.

144. Šo neizšķirošo raksturu nav novērsusi paļaušanās pārsūdzētajā spriedumā uz konstatēto faktu, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja bija tirdzniecības partnere, kuru nevar apiet, CPU tirgū. Jāatzīmē, ka, Vispārējās tiesas ieskatā, apstāklis, ka uzņēmums ir tirdzniecības partneris, kuru nevar apiet, vismaz liecina par to, ka “ekskluzivitātes atlaide” vai maksājums, ko piedāvā šis uzņēmums, ir spējīgs ierobežot konkurenci ( 101 ).

145. Tāds secinājums ir pareizs tikai tad, ja tiek pieņemts, ka vajadzīgā varbūtības pakāpe nenozīmē neko vairāk kā vien iespējamību, ka noteiktai rīcībai ir pret konkurenci vērstas sekas. Tomēr, kā paskaidrots iepriekš, ar visu apstākļu izvērtēšanu tiek mēģināts pārliecināties, ka pārmestajai rīcībai, visticamāk, ir pret konkurenci vērstas sekas.

146. Pamatojoties uz to, es secinu, ka pārsūdzētajā spriedumā veiktais tirgus seguma novērtējums nav pārliecinošs. Svarīgi, ka ar to nevar tiesiski pietiekami konstatēt, ka atlaižu un maksājumu ietekmētā tirgus daļa bija pietiekama, lai radītu pret konkurenci vērstu izstumšanu.

– Ilgums

147. Apelācijas sūdzības iesniedzēja uzskata, ka atlaižu sistēmas darbības ilgums ir kritiski svarīgs, lai izvērtētu spēju ierobežot konkurenci. It īpaši tā apšauba pārsūdzētajā spriedumā sniegto ilguma novērtējumu, kura pamatā bija vairāku īstermiņa līgumu kumulēšana.

148. No otras puses, Komisija apgalvo, ka Intel ir kļūdījusies, uzskatot, ka lojalitātes atlaižu iespējamās izslēdzošās sekas var izrietēt tikai no līgumiskām saistībām: gluži pretēji, dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma ietekme tirgū padara šādas līgumsaistības nevajadzīgas. Īsāk sakot, ilgums nav būtisks.

149. Konkrēti, Vispārējā tiesa uzskatīja, ka atbilstošais kritērijs nav līguma izbeigšanai noteiktā termiņa ilgums vai atsevišķam līgumam, kas iekļaujas secīgu līgumu virknē, noteikts darbības termiņš. Tā vietā Vispārējā tiesa uzskatīja, ka atbilstošais kritērijs bija kopējais laiks, kurā apelācijas sūdzības iesniedzēja piemēro ekskluzivitātes atlaides un maksājumus attiecībās ar klientu ( 102 ). Šis laiks ir aptuveni pieci gadi attiecībā uz MSH, aptuveni trīs gadi attiecībā uz Dell un NEC, vairāk nekā divi gadi attiecībā uz HP un aptuveni viens gads attiecībā uz Lenovo. Tika secināts, ka “ekskluzivitātes atlaižu” un maksājumu piešķiršana šādā laikā parasti var ierobežot konkurenci. Vispārējā tiesa uzskatīja, ka tas tā ir vēl jo vairāk tādā tirgū kā CPU tirgus, kas ir ļoti dinamisks un kam ir īsi ražojumu aprites cikli ( 103 ).

150. Sākumā būtu jānorāda, ka režīma darbības īslaicīgums neizslēdz to, ka režīmam var būt pret konkurenci vērstas sekas. Tāpat nav nozīmes arī jautājumam par to, vai kopējais laikposms teorētiski ir īss vai garš.

151. Ja, kā šajā lietā, veicot galīgo analīzi, ekskluzivitāte ir atkarīga no klienta izvēles lielāko daļu no piegādēm saņemt no dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma, nevar vienkārši ex post facto pieņemt, ka īstermiņa nolīgumu kumulēšana liecina, ka šīs atlaides var ierobežot konkurenci.

152. Tam ir vismaz divi iemesli.

153. Pirmkārt, atšķirībā no ekskluzīvu darījumu situācijas piegādātāju maiņa nav saistīta ar sodu. Tā ir taisnība, ar nosacījumu, ka konkurents var vismaz principā kompensēt zaudēto atlaidi. Tomēr, ja konkurents nevar pārdot attiecīgās preces bez zaudējumiem, tad klients ir de facto piesaistīts dominējošā stāvoklī esošajam uzņēmumam. Skatoties no šīs perspektīvas, arī atlaides lielumu nevar uzskatīt par pilnīgi nenozīmīgu.

154. Konkrētāk, ilguma ex post analīzē, kā šajā lietā, ir jānosaka, vai cits piegādātājs varētu kompensēt atlaižu zaudējumus. Pretējā gadījumā klientu izvēle palikt ar dominējošā stāvoklī esošo uzņēmumu automātiski būtu jāuzskata par tādu, kas liecina par ļaunprātīgu izmantošanu, neraugoties uz to, ka klienti bez ierobežojumiem var izstāties no nolīgumiem ar dominējošā stāvoklī esošo uzņēmumu.

155. Īsumā, pamatojoties uz klienta izdarīto izvēli palikt ar dominējošā stāvoklī esošo uzņēmumu, nevar vienkārši pieņemt, ka šāda izvēle ir ļaunprātīgas rīcības izpausme. Tas tā ir tāpēc, ka šai izvēlei var būt citi ticami skaidrojumi. Tie var būt, piemēram, kvalitātes jautājumi, piegādes drošība un galalietotāju izvēles.

156. Otrkārt, liels kopējais vienošanās ilgums noteikti var norādīt uz atlaides mehānisma lojalitāti radošām sekām atsevišķa klienta līmenī. Tomēr, ja vien netiek nodrošināti pārliecinoši papildu pierādījumi par to, ar apstākli, ka klients ir nolēmis palikt pie dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma, nevar pietikt, lai juridiski pietiekami konstatētu, ka piedāvātās atlaides var ierobežot konkurenci. Patiešām ir jāatceras, ka, ja klientam ir iespēja regulāri mainīt piegādātājus, pat ja šī iespēja nav izmantota, lojalitātes atlaides arī veicinās sacensību. Tādējādi tām arī var būt konkurenci veicinoša ietekme.

157. Tāpēc uzskatu, ka nav pārliecinošs ar pārsūdzēto spriedumu veiktais ilguma vērtējums, kas aprobežojās ar pārbaudāmo pasākumu kopējā ilguma izskatīšanu. Gluži vienkārši, šis vērtējums nepalīdz pārliecināties, ka šai darbībai, visticamāk, ir pret konkurenci vērstas sekas.

– Konkurenta darbības tirgū rādītāji un cenu samazināšanās

158. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apstrīd to, ka Vispārējā tiesa noraidīja AMD darbības tirgū rādītājus un pierādījumus par izstumšanas neesamību (CPU x86 cenu samazināšanos) kā nenozīmīgus faktorus spējas novērtējuma kontekstā.

159. Kā norāda Vispārējā tiesa, ar konkurenta panākumiem un cenu kritumu nevarēja izslēgt, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas rīcībai nebija nekādu seku. Tā piebilda, ka ir pamats uzskatīt, ka, ja nebūtu šādas rīcības, konkurenta tirgus daļas un tā ieguldījumu pētniecībā un izstrādē palielinājums un CPU x86 cenu samazinājums varētu būt lielāks ( 104 ).

160. Manuprāt, Vispārējā tiesa pareizi uzskatīja, ka AMD darbības tirgū rādītāji un CPU x86 cenu samazinājums nav izšķiroši, lai noskaidrotu, vai pārmestā rīcība var ierobežot konkurenci. Taču tāds pats secinājums būtu piemērojams, pat ja konkurentu darba rezultāti būtu slikti. Manuprāt, šādu faktisko elementu izskatīšana var būt lietderīga tikai kā daļa no detalizēta vērtējuma par faktisko vai iespējamo ietekmi uz konkurenci. Ar to tas nepalīdz noteikt, vai atlaižu sistēma, kas pēc prezumpcijas ir prettiesiska, var ierobežot konkurenci.

– TEK tests

161. Atbilstoši apelācijas sūdzības iesniedzējas uzskatam, ja, kā šajā lietā, Komisija ir veikusi būtisku ekonomisko apstākļu analīzi saistībā ar apgalvoto ļaunprātīgo rīcību, tad ir juridiski nepareizi ignorēt šo analīzi tikai tāpēc, ka tā nepalīdz konstatēt pārkāpumu.

162. Komisija apgalvo, ka TEK testam nav nozīmes, lai noteiktu, ka pārmestā rīcība var ierobežot konkurenci. Tā uzskata, ka ar Tiesas judikatūru netiek pamatots apelācijas sūdzības iesniedzējas viedoklis, ka TEK testam vajadzētu būt daļai no visu apstākļu izvērtēšanas.

163. Pārsūdzētajā spriedumā Vispārējā tiesa noraidīja TEK testa nozīmīgumu, lai visu apstākļu izvērtēšanas kontekstā noteiktu, vai ar pārmesto rīcību var ierobežot konkurenci. Tādēļ tā nepārskatīja apstrīdētajā lēmumā Komisijas veikto testu. Pirmkārt, tā uzskatīja, ka TEK testam nav nozīmes, jo, ņemot vērā “ekskluzivitātes atlaižu” formu, Komisijai nav jāpierāda to izstumšanas no tirgus spēja katrā atsevišķā gadījumā. Pārsūdzētajā spriedumā noraidīts TEK testa nozīmīgums, jo būtībā tas kalpo tikai, lai pārliecinātos, ka pārmestā rīcība nepadara piekļuvi tirgum par neiespējamu. Saskaņā ar pārsūdzēto spriedumu “ekskluzivitātes atlaides” var kavēt tirgus pieejamību dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma konkurentiem, pat ja piekļuve tirgum, ekonomiski runājot, nav pilnīgi neiespējama, bet tikai apgrūtināta ( 105 ). Otrkārt, Vispārējā tiesa norādīja, ka pat attiecībā uz 3. kategorijā ietilpstošām atlaidēm saskaņā ar judikatūru nav jāizmanto TEK tests. Treškārt, Vispārējā tiesa piebilda, ka TEK testu Tiesa ir uzskatījusi par būtisku tikai cenu noteikšanas un tarifu šķēru prakses lietās, kuras pēc sava rakstura atšķiras no “ekskluzivitātes atlaižu” lietām ( 106 ).

164. Pirmkārt, kā jau parādīts iepriekš (122.–160. punktā), arī attiecībā uz “ekskluzivitātes atlaidēm” ir jāizvērtē visi apstākļi, lai pārliecinātos, vai attiecīgā rīcība var izstumt konkurentus no tirgus. Citiem vārdiem, izstumšanas spēja jāpierāda katrā atsevišķā gadījumā. Protams, TEK testu var noraidīt kā nebūtisku, ja tiek pieņemts, ka ļaunprātīgas izmantošanas konstatēšanai pietiek ar tīri hipotētisku vai teorētisku iespēju, ka pārmestajai rīcībai ir pret konkurenci vērstas izstumšanas sekas. Protams, teorētiski, visām atlaidēm, ko piedāvā dominējošs uzņēmums, zināmos apstākļos var būt pret konkurenci vērstas sekas.

165. Tomēr, ņemot vērā, ka ir vajadzīga izslēdzoša ietekme, nevar ignorēt TEK testu. Kā norādīja Vispārējā tiesa, šis tests ļauj konstatēt rīcību, kas padara par ekonomiski neiespējamu tikpat efektīvam konkurentam nodrošināt sev klientu pieprasījuma apstrīdamo daļu. Citiem vārdiem sakot, tas var palīdzēt konstatēt rīcību, kurai, visticamāk, ir pret konkurenci vērstas sekas. Turpretim, ja šis tests pierāda, ka tikpat efektīvs konkurents var segt savas izmaksas, pret konkurenci vērsto seku varbūtība ievērojami samazinās. Tāpēc no tādas rīcības uztveršanas perspektīvas, kam ir pret konkurenci vērstas izstumšanas sekas, TEK tests ir īpaši noderīgs.

166. Par otro un trešo apsvērumu es iepriekš (101.–105. punktā) paskaidroju, kāpēc nedrīkst ignorēt judikatūru, kas attiecas uz cenu noteikšanas praksi un tarifu šķēru praksi. Katrā ziņā visa atlikusī neskaidrība šajā ziņā ir zudusi līdz ar spriedumu Post Danmark II. Minētā lieta liecina, ka judikatūru, kas attiecas uz cita veida izslēgšanu, pamatojoties uz cenu, nevar vienkārši neņemt vērā atlaižu lietu kontekstā. Kā apstiprināja Tiesa, atsaucoties tostarp uz minēto judikatūru, TEK tests var izrādīties noderīgs arī atlaižu sistēmas novērtējuma kontekstā ( 107 ).

167. Tomēr ir vērts atzīmēt arī to, ka spriedumā Post Danmark II Tiesa piesardzīgi precizēja savu nostāju par TEK testu. Tā īpaši piebilda, ka, lai arī noteiktās situācijās TEK tests var izrādīties noderīgs, nav juridiska pienākuma izmantot šo testu ( 108 ). Tas saskan ar Tiesas izteikumu par to pašu spriedumā Tomra. Minētajā lietā Tiesa uzskatīja, ka Komisijai nav jāpierāda, ka lojalitātes atlaides spiež dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma konkurentus noteikt cenas zem pašizmaksas, lai konkurētu par apstrīdamo tirgus daļu. Tiesa uzskatīja, ka Komisija drīzāk varēja noteikt, ka attiecīgās atlaides var ierobežot konkurenci, pamatojoties uz kvalitatīvajiem elementiem, parādot to pret konkurenci vērsto raksturu ( 109 ).

168. Šajā ziņā noteikti šķistu vilinoši secināt, ka šajā lietā nav vajadzīgs izmantot TEK testu. Ievērojot šo loģiku, kā apgalvo Komisija, būtu jāsecina, ka Vispārējās tiesas veiktajā spējas novērtējumā, tai ignorējot TEK testu kā nenozīmīgu, nav pieļauta kļūda tiesību piemērošanā.

169. Tomēr šajā nostājā nav ņemti vērā divi aspekti. Atšķirībā no sprieduma Tomra apstrīdētajā lēmumā Komisija faktiski ir veikusi plašu TEK analīzi. Būtiskāk tomēr ir tas, ka ar citiem Vispārējās tiesas izvērtētajiem apstākļiem nepārprotami netiek pamatots konstatējums par ietekmi uz konkurenci. Šādos apstākļos man ir skaidrs, ka TEK testu nevar vienkārši ignorēt kā nenozīmīgu apstākli.

170. Tāpēc Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, neņemot vērā TEK analīzi, ko Komisija veikusi apstrīdētajā lēmumā, kā daļu no visu apstākļu novērtēšanas.

171. Noslēdzot savu analīzi par Vispārējās tiesas veikto pakārtoto spējas novērtējumu, piebildīšu turpmāk minēto.

172. Ar minētajā vērtējumā aplūkotajiem apstākļiem nevar tikt konstatēta ietekme uz konkurenci. Labākajā gadījumā ar šo vērtējumu tiek parādīts, ka pārmestās rīcības pret konkurenci vērstās izstumšanas sekas ir teorētiski iespējamas, bet sekas kā tādas nav apstiprinātas. Principā, izvērtējot visus apstākļus, ir vismaz jāņem vērā pārmestās rīcības tirgus segums un ilgums. Turklāt var būt nepieciešams ņemt vērā citus apstākļus, kas katrā atsevišķā gadījumā var būt atšķirīgi. Šajā lietā, lai noskaidrotu, vai pārmestajai rīcībai var būt pret konkurenci vērstas izstumšanas sekas, nevar ignorēt TEK testu – tieši tāpēc, ka šo testu apstrīdētajā lēmumā veica Komisija. Būtisko apstākļu vērtējumam, visumā ņemot, jāļauj mums pietiekami pārliecinoši konstatēt, ka attiecīgais uzņēmums ir ļaunprātīgi izmantojis savu dominējošo stāvokli pretēji LESD 102. pantam. Ja šāds apstiprinājums netiek iegūts, piemēram, maza tirgus seguma, pārmestā režīma īsa darbības termiņa vai TEK testa pozitīva rezultāta dēļ, tad ir jāveic pamatīgāks ekonomiskais vērtējums par faktisko vai iespējamo ietekmi uz konkurenci, lai konstatētu ļaunprātīgu izmantošanu.

c) Secinājums

173. Esmu secinājis, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, pirmkārt, konstatējot, ka “ekskluzivitātes atlaides” ir īpaša un unikāla atlaižu kategorija, attiecībā uz kuru nav jāizvērtē visi apstākļi, lai konstatētu dominējoša stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu pretēji LESD 102. pantam. Otrkārt, tā ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, pakārtotajā spējas vērtēšanā nenoskaidrojot, pamatojoties uz visiem apstākļiem, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas piedāvātajām atlaidēm un maksājumiem, visticamāk, bija pret konkurenci vērstas izstumšanas sekas.

174. No tā izriet, ka pirmais pamats ir jāapmierina.

C – Otrais apelācijas sūdzības pamats: tirgus segums, nosakot, vai uzņēmums ir ļaunprātīgi izmantojis savu dominējošo stāvokli

3) Lietas dalībnieku galvenie argumenti

175. Ar otro pamatu apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka neatkarīgi no secinājuma, kas izdarāms attiecībā uz pirmo pamatu, Intel rīcības tirgus segums katrā ziņā neļāva tai ierobežot konkurenci 2006. un 2007. gadā. Šajā laikposmā šis pārkāpums attiecās tikai uz MSH un Lenovo. Apelācijas sūdzības iesniedzēja uzskata, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, secinot, ka tādēļ, ka Komisija apstrīdētajā lēmumā konstatēja vienotu un turpinātu pārkāpumu no 2002. līdz 2007. gadam, pārkāpuma konstatējumu 2006. un 2007. gadā varēja pamatot ar vidējo tirgus segumu visā laikposmā no 2002. līdz 2007. gadam (nevis ar rīcības tirgus segumu par attiecīgajiem diviem gadiem) ( 110 ).

176. Komisija norāda, ka otrais apelācijas sūdzības pamats ir tikai pirmā pamata papildinājums. Tas esot pilnībā balstīts uz tām pašām premisām kā pirmais pamats. Šī iestāde uzskata, ka tirgus segumam nav nozīmes, lai noteiktu, vai Intel atlaides varēja ierobežot konkurenci: Intel prakses tirgus segums esot saistīts tikai ar to, cik lielā mērā šī prakse faktiski ierobežoja konkurenci. Ievērojot to OEM stratēģisko nozīmi, kuri bija Intel prakses mērķis 2006. un 2007. gadā, šīs prakses nozīmīgumu nevar vērtēt tikai ar atsauci uz tirgus segumu. Šajā kontekstā Komisija apgalvo, ka šo divu gadu laikā tirgus segums būtu jāskata, ņemot vērā vienotu un turpinātu pārkāpumu, kas saistīts ar vispārējo stratēģiju nolūkā izstumt AMD no visas pasaules CPU tirgus.

4) Analīze

177. Iepriekš esmu secinājis, ka Vispārējā tiesa ir kļūdījusies pakārtotajā spējas novērtējumā atbilstoši visiem apstākļiem. It īpaši tā ir kļūdījusies, novērtējot tirgus segumu, neatzīstot, ka ar saistīto tirgus daļu 14 % apmērā juridiski pietiekami nevar konstatēt, ka pārmestā rīcība var ierobežot konkurenci. Tikai pamatojoties uz to, arī otrs pamats būtu jāapmierina.

178. Tomēr uzskatu, ka šis pamats ir atsevišķas īsas diskusijas vērts. Tas tā ir tāpēc, ka Vispārējās tiesas konstatējumi par vienotu un turpinātu pārkāpumu ir pamats pārkāpuma konstatējumam par 2006. un 2007. gadu. Faktiski Vispārējā tiesa uzskatīja, ka vienota un turpināta pārkāpuma kontekstā, kura pamatā ir vispārēja izstumšanas stratēģija, vispārējs vērtējums par saistītā tirgus vidējo daļu bija pietiekams, lai pārliecinātos, ka attiecīgā rīcība var radīt pret konkurenci vērstu izstumšanu ( 111 ).

179. Tādēļ šī pamata būtība ir vienota un turpināta pārkāpuma jēdziena nozīmes noteikšana, novērtējot viena uzņēmuma rīcībai piemītošo spēju ierobežot konkurenci. Konkrētāk, rodas jautājums par to, vai šī jēdziena izmantošana var kompensēt to, ka tirgus segums ir pārāk mazs, lai no tā vien konstatētu, ka ar pārmesto rīcību varēja ierobežot konkurenci konkrētā laikposmā.

180. No Tiesas judikatūras izriet, ka vienota un turpināta pārkāpuma jēdziens, it īpaši LESD 101. panta kontekstā, ir ticis izmantots, lai saistītu vairākus pret konkurenci vērstas rīcības elementus vienotā un turpinātā pārkāpumā – [konkurences tiesību normu] piemērošanas mērķiem. Šajā ziņā tā loģiskais pamatojums ir nodrošināt [konkurences tiesību normu] efektīvu piemērošanu gadījumos, kad pārkāpumus veido pret konkurenci vērstu darbību komplekss, kas var izpausties dažādi un pat laika gaitā attīstīties ( 112 ).

181. Citiem vārdiem, mērķis ir izvairīties no neveiksmīga šo normu piemērošanas rezultāta, kad atsevišķi tiek aplūkoti dažādi nolīgumi un saskaņotās darbības saskaņā ar LESD 101. pantu, kas patiesībā ir daļa no vispārēja konkurences ierobežošanas plāna. Tāpēc pievēršanās vienota un turpināta pārkāpuma jēdzienam mazina pierādīšanas pienākumu, kas parasti gulstas uz iestādēm, kas atbildīgas par piemērošanu, saistībā ar nepieciešamību pierādīt pārbaudītās pret konkurenci vērstās prakses turpinātu raksturu. Konkrētāk, ja nolīgumu un darbību komplekss ir īstenots ilgākā laikposmā, tad nav nekas neparasts, ka attiecīgajā laikposmā ir notikušas šo nolīgumu un/vai darbību tvēruma, formas un dalībnieku izmaiņas. Bez vienota un turpināta pārkāpuma jēdziena palīdzības Komisijai būtu jāievēro augstāks pierādījumu slieksnis. Tai būtu jākonstatē un jāpierāda, ka pastāv vairāki atšķirīgi pret konkurenci vērsti nolīgumi un/vai saskaņotas darbības, kā arī jānosaka dalībnieki, kas ir iesaistīti katrā no tiem atsevišķi. Aplūkojot apstrīdētās prakses atsevišķi, dažos gadījumos var arī iestāties noilguma termiņš vecākiem noilgumiem un/vai saskaņotām darbībām. Tas [konkurences tiesību normu] piemērošanu padarītu mazāk efektīvu.

182. Tādējādi vienota un turpināta pārkāpuma jēdziens ir uzskatāms par procesuālo tiesību normu.

183. Atvieglojot konkurences iestāžu pierādīšanas pienākumu, šis jēdziens ir īpaši būtisks naudas soda uzlikšanas kontekstā. Konkrētāk, lai arī pierādījumi nav uzrādīti saistībā ar dažiem konkrētiem laikposmiem, tas neliedz pārkāpumu uzskatīt par tādu, kas konstatēts ilgākā kopēja laikposmā. Tomēr šis konstatējums ir jāpamato ar objektīvām un saskanīgām norādēm par to. Parasti vairākus gadus ilgstoša pārkāpuma kontekstā tas, ka ir pierādīts, ka nolīgums ir ticis piemērots dažādos laikposmos, kas var būt atdalīti ar garākiem vai īsākiem intervāliem, neietekmē nolīguma esamību kā tādu. Tā tas ir ar nosacījumu, ka dažādajām pārkāpumā ietilpstošajām darbībām ir viens mērķis un tās ietilpst vienotā un turpinātā pārkāpumā ( 113 ). Patiešām, īpaši svarīgi ir tas, ka Komisija ir spējusi pierādīt vispārēju plānu ierobežot konkurenci ( 114 ).

184. Savukārt vienota un turpināta pārkāpuma jēdziena izmantošana nepaplašina un nevar paplašināt aizliegumu apjomu saskaņā ar Līgumiem.

185. Šajā gadījumā vienota un turpināta pārkāpuma jēdziens ir ievietots pavisam citā kontekstā ( 115 ). Pārsūdzētajā spriedumā tas tika izmantots, lai konstatētu pārkāpumu attiecībā uz viena uzņēmuma rīcību, par kuru nav pārbaudīts, vai šī rīcība pati par sevi varēja ierobežot konkurenci iekšējā tirgū.

186. Man jāizsaka šaubas attiecībā uz šādu piemērošanu.

187. Būtībā, kā apelācijas sūdzības iesniedzēja norāda, vienota un turpināta pārkāpuma jēdziena izmantošana tiesisku rīcību nevar pārvērst pārkāpumā.

188. Tomēr, tā kā Komisija secināja, ka noticis vienots un turpināts pārkāpums, Vispārējā tiesa uzskatīja, ka ir pietiekami veikt vispārēju novērtējumu par to tirgus daļu, no kuras notika izstumšana vidēji laikposmā no 2002. līdz 2007. gadam ( 116 ). Ņemot vērā šo faktu, tā uzskatīja par nebūtisku, ka tirgus segums 2006. un 2007. gadā bija ievērojami zemāks nekā vidējā saistītā tirgus daļa (14 %).

189. Citiem vārdiem, Vispārējā tiesa materiāltiesisko kritēriju aizstāja ar procesuālo. Ar to tika atmests kritērijs par pietiekamu tirgus segumu, ko tā paradoksālā kārtā uzskatīja par būtisku, lai noskaidrotu, vai pārmestā rīcība varēja radīt pret konkurenci vērstu izstumšanu no tirgus, un aizstāja to ar vienota un turpināta pārkāpuma kritēriju. To gluži vienkārši nevar īstenot. Vai nu tiek pieņemts, ka tirgus segumam nav nekādas nozīmes un ka ar Savienības konkurences normām tiek sodīta forma, nevis sekas (iepriekš esmu paskaidrojis, kāpēc tas nav pārliecinošs risinājums), vai arī tas ir jāuztver nopietni, izvērtējot visus apstākļus.

190. Veicot minēto, Vispārējā tiesa nav noskaidrojusi, vai ar attiecīgo rīcību bija iespējams ierobežot konkurenci visā aplūkotajā laikposmā.

191. Katrā ziņā, ja tai būtu izdevies noskaidrot, vai tas tā ir, tai būtu jāsecina, ka tik maza saistītā tirgus daļa nav izšķiroša, lai konstatētu, ka ar pārmesto rīcību varēja ierobežot konkurenci.

192. Līdzīgi kā tika norādīts iepriekš 143. punktā saistībā ar 14 % lielu tirgus daļu, nevar izslēgt, ka saistītā tirgus daļa, kas ir mazāka par 5 %, noteiktos apstākļos arī var būt pietiekama, lai izstumtu konkurentus no tirgus. Lai arī kā, spējas izvērtēšanas kontekstā šāda tirgus daļa vienkārši nav izšķiroša. Kā jau paskaidrots, nevar pieņemt (pamatojoties uz rīcības formu), ka uz dažiem pasākumiem attiecas aizliegums, kas minēts LESD 102. pantā, pienācīgi neņemot vērā saistītā tirgus daļu. Apstākļos, kad saistītā tirgus daļa nesniedz pārliecinošus pierādījumus par ietekmi uz konkurenci, nosakot, vai ir notikusi ļaunprātīga izmantošana, ir jāizvērtē attiecīgās rīcības faktiskās vai potenciālās sekas.

193. Atkārtošu, ka, ja tirgus segums tiek uzskatīts par neizšķirošu, lai noteiktu ietekmi uz konkurenci noteiktā laikposmā, šo problēmu nevar atrisināt ar atsauci uz vienota un turpināta pārkāpuma jēdzienu. Drīzāk, kā liecina pats šis jēdziens, lai vairāki rīcības gadījumi veidotu vienotu un turpinātu pārkāpumu, katram gadījumam pašam par sevi arī jābūt pārkāpumam. Citiem vārdiem sakot, šai rīcībai jābūt pārkāpumam visā attiecīgajā laikposmā.

194. Tāpēc arī otrais apelācijas sūdzības pamats ir jāapmierina.

C – Trešais apelācijas sūdzības pamats: noteiktu atlaižu klasifikācija par “ekskluzivitātes atlaidēm”

1) Lietas dalībnieku galvenie argumenti

195. Apelācijas sūdzības iesniedzēja, kuru atbalsta ACT, apgalvo, ka Vispārējā tiesa ir pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, kvalificējot atlaižu režīmus ar HP un Lenovo kā “ekskluzivitātes atlaides”. Lai gan šīs atlaides attiecās uz 95 % no HP galddatoriem, kuri bija paredzēti uzņēmumiem, un 80 % no Lenovo portatīvajiem datoriem, tas ir mazākums no šo divu uzņēmumu CPU iepirkumiem kopumā. Intel būtībā apgalvo, ka, tā kā ar šīm atlaidēm saistīta ekskluzivitātes prasība attiecās uz atsevišķiem šo OEM vajadzībām nepieciešamo CPU segmentiem, juridiski nepareizi ir klasificēt attiecīgās atlaides kā “ekskluzivitātes atlaides”. Apelācijas sūdzības iesniedzēja uzskata, ka Vispārējā tiesa ir kļūdījusies, uzskatot, ka tam ir tāda pati iedarbība kā “visas vai būtiskas daļas” no klienta kopējām vajadzībām nepieciešamā piegādei. Konkrētāk, šī pieeja faktiski atņem prasībai par “visu vai būtisku daļu” jebkādu precizitāti – tās rezultātā tiek patvaļīgi paplašināts “ekskluzivitātes atlaižu” jēdziena tvērums, kuras būtu automātiski jānosoda saskaņā ar Vispārējās tiesas izmantoto pieeju LESD 102. pantam.

196. Komisija apgalvo, ka šis apelācijas sūdzības pamats ir jānoraida divu iemeslu dēļ. Pirmkārt, tā apgalvo, ka OEM iepirkumu brīvība dažos segmentos nespēj neitralizēt ierobežojumu OEM brīvībai izvēlēties piegādes avotu vienā CPU tirgus segmentā. Otrkārt, Komisija apgalvo, ka Intel ir nepareizi interpretējusi attiecīgo Tiesas judikatūru, kas nosaka, ka dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma konkurentiem ir jābūt iespējai piedalīties uz sniegumu balstītajā konkurencē attiecībā uz visu tirgu.

2) Analīze

197. Tāpat kā otrais apelācijas sūdzības pamats, trešais apelācijas sūdzības pamats ir cieši saistīts ar pirmo. Būtībā ar to tiek uzdots jautājums par to, vai Vispārējā tiesa ir pareizi uzskatījusi, ka atlaides, ko apelācijas sūdzības iesniedzēja piedāvā HP un Lenovo, varētu tikt klasificētas kā “ekskluzivitātes atlaides” ( 117 ).

198. Iepriekš esmu paskaidrojis, kāpēc nav atsevišķas “ekskluzivitātes atlaižu” kategorijas. Prezumpcija par prettiesiskumu attiecas uz lojalitātes atlaidēm, tostarp (bet ne tikai) tām, ko Vispārējā tiesa ir nodēvējusi par “ekskluzivitātes atlaidēm”. Viens no iespējamiem iemesliem, kādēļ atlaide tiek uzskatīta par lojalitātes atlaidi, ir tāds, ka tam pamatā ir prasība, ka klients pērk “visu vai būtisku daļu” savām vajadzībām nepieciešamā no dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma ( 118 ). Tomēr forma vien nenosaka šādu atlaižu likteni. Proti, ir jāizvērtē visi apstākļi, pirms var secināt, ka pārmestā rīcība ir atzīstama par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu. Tāpēc, ja Tiesa apmierinās apelācijas sūdzības iesniedzējas pirmo apelācijas sūdzības pamatu, ko iesaku darīt, tad nav vajadzīgs izskatīt trešo.

199. Tomēr trešais pamats vēl arvien ir nozīmīgs, ja Tiesa noraidītu pirmo pamatu un uzskatītu, ka “ekskluzivitātes atlaides” ir jāatšķir no citu veidu lojalitātes atlaidēm.

200. Ja Tiesa nonāktu pie šī secinājuma, tad prasība “viss vai būtiska daļa” kļūst par izšķirošu faktoru, izvērtējot šīs atlaides. Tas tā ir tāpēc, ka tikai atlaides, kuru nosacījums ir tāds, ka klients “visu vai būtisku daļu” no savām vajadzībām nepieciešamā pērk no dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma, tiktu klasificētas kā “ekskluzivitātes atlaides”.

201. Ņemot to vērā, jāpiebilst turpmāk minētais.

202. Runājot, piemēram, par HP, ekskluzivitātes nosacījums bija saistīts ar prasību, ka HP iepērk 95 % no tās piegādātajiem CPU x86 galddatoriem, kas paredzēti uzņēmumiem, no apelācijas sūdzības iesniedzējas. Protams, tas atbilst “visam vai būtiskai daļai” no vajadzībām nepieciešamiem CPU šajā segmentā. Tomēr šo ainu neskaidru padara tas, ka minētie 95 %, šķiet, atbilst aptuveni 28 % no kopējā HP vajadzībām nepieciešamā CPU daudzuma ( 119 ). Kā norāda apelācijas sūdzības iesniedzēja, diez vai var apgalvot, ka tas ir “viss vai būtiska daļa” no minētā kopējām vajadzībām nepieciešamā.

203. Šajā ziņā Vispārējā tiesa pārsūdzētajā spriedumā uzskatīja, ka nav būtiski, vai nosacījums, ka klients “visu vai būtisku daļu” no vajadzībām nepieciešamā pērk no dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma, attiecas uz visu tirgu vai konkrētu tā segmentu ( 120 ). Šādas pieejas pamatojumam Vispārējā tiesa atsaucās uz spriedumu Tomra. Saskaņā ar Tiesas izteikumu minētajā lietā konkurentiem jābūt iespējai piedalīties uz sniegumu balstītajā konkurencē attiecībā uz visu tirgu, nevis tikai tā daļu. Tomēr šajā izteikumā nav runas par to, kā būtu jāinterpretē kritērijs “viss vai būtiska daļa”. Drīzāk tas ir saistīts ar to, vai dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma veikta izstumšana no ievērojamas tirgus daļas tomēr var tikt attaisnota, ja apstrīdamā tirgus daļa ir pietiekama, lai tajā atrastos vieta ierobežotam konkurentu skaitam ( 121 ).

204. Šajā lietā jautājums nav par to. Jautājums ir, vai prasība “viss vai būtiska daļa” var attiekties arī uz konkrētā ražojuma tirgus noteiktu daļu.

205. Apstrīdētajā lēmumā, definējot konkrētā ražojuma tirgu, nebija noteikta nekāda atšķirība starp profesionāļiem paredzētajos datoros un patērētājiem paredzētajos datoros izmantotajiem CPU. Tas skaidrojams ar to, ka noteikta veida datoram vienu un to pašu CPU var izmantot uzņēmējdarbības/komerciālajā segmentā un privātajā/patēriņa segmentā ( 122 ). Aizstāšanas iespēja starp segmentiem, šķiet, liecina, ka šo tirgu nevar sadalīt.

206. Par šo jautājumu Vispārējā tiesa pārsūdzētajā spriedumā norādīja, ka šajā kontekstā nav nozīmes jautājumam par to, vai uzņēmumu segmentā izmantotie CPU atšķiras no patērētājiem paredzētajos datoros izmantotajiem CPU x86. Tā uzskatīja, ka, pat ja šie CPU būtu savstarpēji aizstājami, tad attiecīgo OEM piegādes izvēle attiecīgajā segmentā būtu bijusi ievērojami ierobežota ( 123 ).

207. Pirmajā acu uzmetienā šāds arguments ir pārliecinošs.

208. Tomēr tajā nav ņemts vērā svarīgs aspekts: pārsūdzētā sprieduma argumentācijas pamatā ir HP (un Lenovo), nevis AMD viedoklis. No AMD perspektīvas ir pilnīgi nebūtiski, vai HP un Leno