Lieta T‑464/04

Independant Music Publishers and Labels Association (Impala, starptautiska apvienība)

pret

Eiropas Kopienu Komisiju

Konkurence – Regula (EEK) Nr. 4064/89 – Lēmums, ar ko koncentrāciju atzīst par saderīgu ar kopējo tirgu – Mūzikas ierakstu tirgus un mūzikas tiešsaistē tirgus – Kolektīva dominējoša stāvokļa esamība – Kolektīva dominējoša stāvokļa rašanās risks – Nosacījumi – Tirgus pārskatāmība – Iebiedēšanas līdzekļi – Pamatojums – Acīmredzama kļūda vērtējumā

Sprieduma kopsavilkums

1. Konkurence – Koncentrācija – Saderīguma ar kopējo tirgu novērtēšana – Kolektīva dominējoša stāvokļa radīšana, ar ko kopējā tirgū būtiski tiek traucēta efektīva konkurence

(Padomes Regula Nr. 4064/89)

2. Konkurence – Koncentrācija – Saderīguma ar kopējo tirgu novērtēšana – Kolektīvs dominējošs stāvoklis, ar ko kopējā tirgū būtiski tiek traucēta efektīva konkurence

(Padomes Regulas Nr. 4064/89 2. panta 3. punkts)

3. Konkurence – Koncentrācija – Saderīguma ar kopējo tirgu novērtēšana – Kolektīva dominējoša stāvokļa radīšana, ar ko kopējā tirgū būtiski tiek traucēta efektīva konkurence

(Padomes Regulas Nr. 4064/89 2. panta 3. punkts)

4. Konkurence – Koncentrācija – Kolektīva dominējoša stāvokļa radīšanas vai pastāvēšanas, ar ko kopējā tirgū būtiski tiek traucēta efektīva konkurence, risks

(Padomes Regula Nr. 4064/89)

5. Konkurence – Koncentrācija – Paziņojums par saderību ar kopējo tirgu, pamatojoties uz Regulas Nr. 4064/89 6. panta 1. punkta b) apakšpunktu

(EKL 253. pants; Padomes Regulas Nr. 4064/89 6. panta 1. punkta b) apakšpunkts)

6. Iestāžu akti – Pamatojums – Pienākums – Apjoms

(EKL 253. pants; Padomes Regulas Nr. 17 3. pants un Regula Nr. 4064/89)

7. Konkurence – Koncentrācija – Novērtējums, ko veic Komisija

(Padomes Regulas Nr. 4064/89 2. pants)

8. Konkurence – Koncentrācija – Administratīvā procedūra – Paziņojums par iebildumiem

(Padomes Regulas Nr. 4064/89 2. pants)

9. Konkurence – Koncentrācija – Administratīvā procedūra

(Padomes Regula Nr. 4064/89)

10. Konkurence – Koncentrācija – Saderīguma ar kopējo tirgu novērtēšana – Kolektīva dominējoša stāvokļa nostiprināšana, ar ko kopējā tirgū būtiski tiek traucēta efektīva konkurence

(Padomes Regulas Nr. 4064/89 2. panta 3. punkts)

11. Konkurence – Koncentrācija – Saderīguma ar kopējo tirgu novērtēšana – Kolektīva dominējoša stāvokļa radīšana vai šāda iepriekš pastāvoša stāvokļa nostiprināšana

(Padomes Regulas Nr. 4064/89 2. panta 3. punkts)

12. Konkurence – Koncentrācija – Saderīguma ar kopējo tirgu novērtēšana – Kolektīva dominējoša stāvokļa radīšana, ar ko kopējā tirgū būtiski tiek traucēta efektīva konkurence

(Padomes Regula Nr. 4064/89)

1. Regulas Nr. 4064/89 ietvaros saistībā ar uzņēmumu koncentrācijas darījumu kontroli Komisijai attiecībā uz kolektīva dominējoša stāvokļa radīšanas risku ir pienākums novērtēt, vai saskaņā ar references tirgus prognožu analīzi koncentrācijas darījums, kuru tā izskata, var novest pie situācijas, kurā uzņēmumi – koncentrācijas dalībnieki – un viens vai vairāki uzņēmumi – trešās personas – kuri var kopā īstenot vienu rīcības virzienu, it īpaši pateicoties starp tiem esošiem korelācijas faktoriem, un kuri lielā mērā var rīkoties neatkarīgi no citiem konkurentiem, savas klientūras un, visbeidzot, patērētājiem, var būtiski traucēt efektīvu konkurenci attiecīgajā tirgū.

Šāda prognožu analīze prasa nopietnu pārbaudi, it īpaši attiecībā uz tiem apstākļiem, kas katrā konkrētajā gadījumā izrādās atbilstoši, lai novērtētu koncentrācijas darījuma ietekmi uz konkurenci attiecīgajā tirgū, un Komisijai ir jāsniedz pārliecinoši pierādījumi.

Analīze neattiecas uz pagātnes notikumu vērtējumu, par kuriem bieži ir pieejami vairāki pierādījumu elementi, tādējādi sniedzot iespēju izprast cēloņsakarības vai šī brīža notikumus, bet drīzāk, lai paredzētu notikumus, kas vairāk vai mazāk ticami varētu izcelties nākotnē, ja netiek pieņemts lēmums, ar ko aizliedz vai precizē plānotas koncentrācijas nosacījumus. Šādai analīzei ir jāparedz dažādas cēloņsakarības, lai apstiprinātu tās, kuru iespējamība ir vislielākā.

(sal. ar 245., 248., 522. un 523. punktu)

2. Situācija, kurā kolektīvs dominējošs stāvoklis būtiski traucē konkurenci kopējā tirgū vai būtiskā tā daļā, var rasties pēc koncentrācijas tad, ja, ņemot vērā attiecīgā tirgus raksturīgās pazīmes un izmaiņas tirgus uzbūvē līdz ar darījuma īstenošanu un ņemot vērā kopīgās intereses, katrs dominējoša oligopola dalībnieks uzskata par iespējamu un ekonomiski saprātīgu un līdz ar to izvēlas ilgstoši īstenot vienu rīcības virzienu tirgū, lai pārdotu par augstākām, nevis konkurētspējīgām cenām, bez vajadzības noslēgt vienošanos vai īstenot saskaņotu darbību EKL 81. panta nozīmē un esošie vai iespējamie konkurenti, klienti un patērētāji nevar efektīvi reaģēt.

(sal. ar 246. punktu)

3. Ir jāizpilda trīs nosacījumi, lai pēc koncentrācijas darījuma varētu rasties kolektīvs dominējošs stāvoklis, kura rezultātā kopējā tirgū vai ievērojamā tā daļā tiktu būtiski traucēta efektīva konkurence. Pirmkārt, tirgum jābūt pietiekami pārskatāmam, lai uzņēmumi, kas savu rīcību saskaņo, varētu pietiekamā mērā novērot, vai koordinācijas noteikumi tiek ievēroti. Otrkārt, disciplīna noteic, ka atšķirīgas rīcības gadījumā jābūt iebiedēšanas mehānismam. Treškārt, tādu uzņēmumu, kuri nepiedalās koordinācijā, – esošo vai topošo konkurentu – reakcija, kā arī klientu reakcija nevar likt apšaubīt ar koordināciju sasniegtos rezultātus.

(sal. ar 247. punktu)

4. Uzņēmumu koncentrācijas darījumu kontroles ietvaros, kas ir izveidota ar Regulu Nr. 4064/89, kamēr kolektīva dominējoša stāvokļa, ar ko kopējā tirgū būtiski tiek traucēta efektīva konkurence, rašanās riska novērtēšanai Komisijai pēc būtības ir jāveic sarežģīta analīze par iespējamu tirgus un konkurences apstākļu attīstību, pamatojoties uz prognožu analīzi, kas ietver sarežģītus ekonomiskus vērtējumus, attiecībā uz kuriem Komisijai ir plaša rīcības brīvība, tikmēr kolektīva dominējošā stāvokļa esamības konstatēšana balstās uz konkrētas situācijas analīzi lēmuma pieņemšanas brīdī. Kolektīva dominējoša stāvokļa esamības noteikšanai jābalstās uz virkni iedibinātu faktisku apstākļu pagātnē vai tagadnē, kas apliecina, ka konkurence attiecīgajā tirgū tiek būtiski traucēta sakarā ar dažu uzņēmumu iegūto varu lielā mērā kopīgi īstenot vienu rīcības virzienu tirgū neatkarīgi no viņu konkurentiem, klientiem un patērētājiem.

No tā izriet, ka, vērtējot kolektīva dominējoša stāvokļa esamību, lai arī tie nosacījumi, kuru dēļ ir iespējama kolektīva dominējoša stāvokļa situācijas rašanās un kurus nosaka, pamatojoties uz kolektīva dominējoša stāvokļa jēdziena teorētisku analīzi, protams, ir nepieciešami, tomēr vajadzības gadījumā tos var noteikt netieši, pamatojoties uz, iespējams, pat ļoti neviendabīgu norāžu un pierādījumu kopumu, kas ietver no kolektīva dominējoša stāvokļa izrietošas zīmes, izpausmes un parādības.

Šādi ar ilgstošu ciešu cenu pielīdzināšanu, it īpaši, ja tās ir augstākas par konkurētspējīgām cenām, papildus citiem parastiem kolektīva dominējoša stāvokļa faktoriem, ja nav cita saprātīga izskaidrojuma, var pietikt, lai pierādītu kolektīva dominējoša stāvokļa esamību, lai gan nav tiešu pārliecinošu pierādījumu par izteiktu tirgus pārskatāmību, ievērojot, ka šādos apstākļos var izdarīt pieņēmumu par tirgus pārskatāmību.

(sal. ar 250.–252. punktu)

5. Ja Komisija koncentrācijas darījumu atzīst par saderīgu ar kopējo tirgu, pamatojoties uz 6. panta 1. punkta b) apakšpunktu Regulā Nr. 4064/89 par uzņēmumu koncentrācijas kontroli, nepieciešams un pietiekams nosacījums attiecībā uz pienākumu norādīt pamatojumu ir lēmumā skaidri un nepārprotami parādīt, kādu iemeslu dēļ Komisija uzskata, ka strīdīgā koncentrācija nerada nopietnas šaubas attiecībā uz tās saderību ar kopējo tirgu. Tomēr no šāda pienākuma neizriet, ka tādā gadījumā Komisijai ir pienākums sniegt pamatojumu attiecībā uz visu to tiesisko un faktisko apstākļu vērtējumu, kam potenciāli var būt saistība ar paziņotās koncentrācijas darījumu un/vai kas ir izvirzīti administratīvā procesa laikā.

(sal. ar 281. punktu)

6. Uzņēmumu koncentrācijas darījumu kontroles, kas ir izveidota ar Regulu Nr. 4064/89, ietvaros paziņojums par iebildumiem ir tikai sagatavojošs dokuments, kura vērtējumiem ir pagaidu raksturs, un Komisijai ir pienākums ņemt vērā administratīvā procesa laikā gūtos pierādījumus, kā arī attiecīgo uzņēmumu izvirzītos argumentus, lai atkāptos no iebildumiem, kuri, visu apsverot, izrādījušies nepamatoti. Tam ir nozīme a fortiori attiecībā uz pagaidu apsvērumiem, kas izdarīti vairākus gadus iepriekš cita koncentrācijas darījuma pārbaudes ietvaros, vai attiecībā uz citas konkurences iestādes sniegtajiem vērtējumiem atšķirīgos apstākļos.

Galīgais lēmums jāpamato tikai attiecībā uz apstākļu un pierādījumu kopumu, kas ir atbilstoši, novērtējot paziņotās koncentrācijas ietekmi uz konkurenci attiecīgajos tirgos. No tā izriet, ka tas vien, ka Komisija lēmumā nav izskaidrojusi nostājas maiņu, salīdzinot ar paziņojumā par iebildumiem pausto nostāju, pats par sevi nav pamatojuma trūkums vai tā nepietiekamība.

(sal. ar 285., 300. un 335. punktu)

7. Regulas Nr. 4064/89 par uzņēmumu koncentrācijas kontroli noteikumi pēc būtības un it īpaši 2. pants piešķir Komisijai zināmu diskrecionāro varu tieši attiecībā uz ekonomiska rakstura vērtējumiem. Līdz ar to Kopienu tiesai, kontrolējot šādas varas īstenošanu, kas ir ļoti būtiska, definējot noteikumus koncentrācijas jomā, jāievēro rīcības brīvība, kas ir ekonomiska rakstura normu – daļas no koncentrācijas noteikumiem – pamatā.

Lai arī Kopienu tiesa atzīst Komisijas rīcības brīvību ekonomiskajā jomā, tas tomēr nenozīmē, ka tai ir jāatturas no Komisijas veiktās ekonomiska rakstura datu interpretācijas kontroles. Kopienu tiesai it īpaši ir jāpārbauda ne vien izvirzīto pierādījumu materiālā precizitāte, uzticamība un konsekvence, bet arī jākontrolē, vai šie pierādījumi izveido visu atbilstošo datu kopumu, kas ir jāņem vērā, lai izvērtētu sarežģītu situāciju, un to, vai šo pierādījumu raksturs ļauj pamatot no tiem izdarītos secinājumus.

(sal. ar 327. un 328. punktu)

8. Uzņēmumu koncentrācijas darījumu kontroles ietvaros, kas ir izveidota ar Regulu Nr. 4064/89, paziņojums par iebildumiem ir tikai sagatavojošs dokuments, kura vērtējumiem ir pagaidu raksturs, un Komisijai ir pienākums ņemt vērā administratīvā procesa laikā gūtos pierādījumus, kā arī attiecīgo uzņēmumu izvirzītos argumentus, lai atkāptos no iebildumiem, kuri, visu apsverot, izrādījušies nepamatoti. Tam ir nozīme a fortiori attiecībā uz pagaidu apsvērumiem, kas izdarīti vairākus gadus iepriekš cita koncentrācijas darījuma pārbaudes ietvaros, vai attiecībā uz citas konkurences iestādes sniegtajiem vērtējumiem atšķirīgos apstākļos. Tomēr tas nenozīmē, ka paziņojumam par iebildumiem nav nekādas nozīmes vai ka tas nav atbilstošs. Lai administratīvā procesa laikā veiktā izmeklēšana nezaudētu savu nozīmi, Komisijai jāvar izskaidrot, protams, ne lēmumā, bet vismaz Pirmās instances tiesas tiesvedības ietvaros, kādu iemeslu dēļ tā uzskata, ka šie pagaidu vērtējumi ir kļūdaini, un, galvenais, lēmuma vērtējumiem jābūt saderīgiem ar paziņojumā par iebildumiem konstatētajiem faktiem tiktāl, ciktāl nav noskaidrots, ka tie ir bijuši neprecīzi.

(sal. ar 335. un 410. punktu)

9. Lai arī koncentrāciju pārbaudes procedūra neizbēgami lielā mērā balstās uz uzticību, jo Komisijas pienākumos neietilpst pašai vispusīgi pārbaudīt visas iesniegtās informācijas ticamību un precizitāti, tā tomēr nevar nekontrolēti deleģēt koncentrācijas dalībniecēm vadīt dažu jautājumu izmeklēšanu, it īpaši, ja tie ir izšķiroši pierādījumi, uz kuriem ir balstīts lēmums, un ja koncentrācijas dalībnieču iesniegtie dati un vērtējumi ir diametrāli pretēji informācijai, ko Komisija ir saņēmusi izmeklēšanas laikā, kā arī Komisijas izdarītajiem secinājumiem.

(sal. ar 415. punktu)

10. Tirgus pārskatāmība, kas ir nepieciešama, lai varētu identificēt kolektīvu dominējošu stāvokli, kas nostiprina koncentrāciju, ir tāda, kura katram dominējoša oligopola dalībniekam ļauj uzzināt, kā rīkojas citi, lai pārbaudītu, vai tie īsteno vienādu rīcības virzienu, proti, tas ir veids, kā viņi var noteikt, vai citi tirgus dalībnieki īsteno un uztur tādu pašu stratēģiju. Līdz ar to tirgus pārskatāmībai ir jābūt pietiekamai, lai ļautu katram dominējoša oligopola dalībniekam pietiekami precīzi un ātri uzzināt par citu dalībnieku uzvedības izmaiņām tirgū. Vajadzīgā pārskatāmība nenozīmē, ka katrs dalībnieks jebkurā brīdī var sīki jo sīki uzzināt citu oligopola dalībnieku precīzus pārdošanas nosacījumus, bet tai, pirmkārt, jāļauj identificēt klusējot izteiktas koordinācijas noteikumus un, otrkārt, jārada ļoti liela iespējamība, ka citi oligopola dalībnieki atklās izvairīšanos, ar kuru tiek apdraudēta klusējot izteikta koordinācija.

(sal. ar 440. punktu)

11. Runājot par pārbaudi, kas Regulas Nr. 4064/89 par uzņēmumu koncentrācijas kontroli piemērošanas ietvaros ir veicama attiecībā uz tāda kolektīva dominējoša stāvokļa radīšanu, ar ko kopējā tirgū būtiski tiek traucēta efektīva konkurence, lai kolektīvs dominējošs stāvoklis būtu dzīvotspējīgs, ir jābūt pietiekamiem iebiedēšanas faktoriem, lai ilgtermiņā būtu pamudinājums ievērot kopēju rīcības virzienu, kas būtībā atkārto, ka katram dominējoša oligopola dalībniekam jāzina, ka uz konkurenci vērsta rīcība, lai palielinātu savu tirgus daļu, izraisīs identisku rīcību no citu dalībnieku puses, kā rezultātā attiecīgais dalībnieks negūs nekādas priekšrocības no īstenotajiem pasākumiem.

Principā pietiek ar to vien, ka efektīvi iebiedēšanas mehānismi pastāv, jo gadījumā, ja oligopola dalībnieki rīkojas atbilstoši kopējai politikai, nav jāpiemēro sankcijas. Turklāt efektīvākais iebiedēšanas mehānisms ir tāds, kurš nav jāizmanto

Šajā pat sakarā runājot par šāda dominējoša stāvokļa esamības pārbaudi, nosacījums attiecībā uz pretpasākumiem ir nevis pārbaudīt pretpasākumu vienkāršu esamību, bet noskaidrot, vai ir bijušas atkāpes no kopēja rīcības virziena, kurām neseko pretpasākumi. Šajā sakarā ir jāizpilda divi kumulatīvi nosacījumi, lai varētu uzskatīt, ka pretpasākumu neīstenošana nozīmē, ka nav izpildīts nosacījums par pretpasākumiem, proti, ir jābūt pierādījumiem par izvairīšanos no kopēja rīcības virziena, bez kuras nevar pārbaudīt pretpasākumu īstenošanu, un pierādījumiem par pretpasākumu faktisku neesamību.

(sal. ar 465., 466., 468. un 469. punktu)

12. Komisijas pārbaudei par kolektīva dominējoša stāvokļa radīšanu ir jābalstās uz prognožu analīzi.

Šādā pārbaudē, skatot jautājumu par pretpasākumiem, Komisijai ir jāmeklē nevis pierādījumi par pretpasākumu īstenošanu iepriekš, bet gan jāpārbauda efektīvu iebiedēšanas mehānismu esamība. Pierādījumu meklēšana par pretpasākumu iepriekšēju īstenošanu nav piemērots pārbaudes veids, un šis nosacījums var pilnībā izpildīties bez iepriekš īstenotiem pretpasākumiem. Tā kā riska, ka koncentrācija radīs kolektīvu dominējošu stāvokli, vērtējums pēc definīcijas nav balstīts uz iepriekšēju kopēju politiku, kritērijam attiecībā uz to, ka iepriekš nav īstenoti pretpasākumi, nav nekādas nozīmes.

(sal. ar 537. punktu)

PIRMĀS INSTANCES TIESAS SPRIEDUMS (trešā palāta)

2006. gada 13. jūlijā ( )

Konkurence – Regula (EEK) Nr. 4064/89 – Lēmums, ar ko koncentrāciju atzīst par saderīgu ar kopējo tirgu – Mūzikas ierakstu tirgus un mūzikas tiešsaistē tirgus – Kolektīva dominējoša stāvokļa esamība – Kolektīva dominējoša stāvokļa rašanās risks – Nosacījumi – Tirgus pārskatāmība – Iebiedēšanas līdzekļi – Pamatojums – Acīmredzama kļūda vērtējumā

Lieta T‑464/04

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, starptautiska apvienība), Brisele (Beļģija), ko pārstāv S. Krosbī [S. Crosby] un J. Goldinga [J. Golding], solicitors, un I. Vekstēna‑Stega [I. Wekstein‑Steg], avocat,

prasītāja,

pret

Eiropas Kopienu Komisiju, ko pārstāv E. Velans [A. Whelan] un K. Mojcesoviča [K. Mojzesowicz], pārstāvji,

atbildētāja,

ko atbalsta

Bertelsmann AG, Gīterslo [Gütersloh] (Vācija), ko pārstāv Dž. Boiss [J. Boyce], solicitor, F. Šapats [P. Chappatte] un D. Lukass [D. Loukas], advokāti,

un

Sony BMG Music Entertainment BV, Vjanena [Vianen] (Nīderlande),

un

Sony Corporation of America, Ņujorka [New York], (Amerikas Savienotās Valstis),

ko pārstāv N. Levī [N. Levy], barrister, R. Šnelders [R. Snelders] un T. Grafs [T. Graf], advokāti,

personas, kas iestājušās lietā,

par Komisijas 2004. gada 19. jūlija Lēmuma C(2004) 2815, ar ko uzņēmumu koncentrāciju atzīst par saderīgu ar kopējo tirgu un EEZ līguma darbību (Lieta COMP/M.3333 – Sony/BMG), atcelšanu.

EIROPAS KOPIENU

PIRMĀS INSTANCES TIESA (trešā palāta)

šādā sastāvā: priekšsēdētājs M. Jēgers [M. Jaeger], tiesneši J. Azizi [J. Azizi] un E. Kremona [E. Cremona],

sekretārs I. Nacins [I. Natsinas], administrators,

ņemot vērā rakstveida procesu un tiesas sēdi 2005. gada 22. septembrī,

pasludina šo spriedumu.

Spriedums

Prāvas rašanās fakti

1 Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) ir Beļģijā reģistrēta starptautiska apvienība, kas apvieno 2500 neatkarīgas mūzikas ierakstu izdevniecības.

2 2004. gada 9. janvārī atbilstoši 4. pantam Padomes 1989. gada 21. decembra Regulā (EEK) Nr. 4064/89 par uzņēmumu koncentrācijas kontroli (OV L 395, 1. lpp.), kas labota (OV 1990, L 257, 13. lpp.) un kas grozīta ar Padomes 1997. gada 30. jūnija Regulu (EK) Nr. 1310/97 (OV L 180, 1. lpp.; turpmāk tekstā – “Regula”), Komisija saņēma paziņojumu par koncentrācijas projektu, ar kuru sabiedrība Bertelsmann AG un sabiedrība Sony Corporation of America, kas pieder Sony grupai (turpmāk tekstā – “Sony”), plānoja pasaules mērogā apvienot savu darbību mūzikas ierakstu jomā.

3 Bertelsmann ir starptautiska plašsaziņas līdzekļu sabiedrība ar pasaules mērogā izvērstu darbību mūzikas ierakstīšanā un izdošanā, televīzijā, radio, grāmatu, žurnālu un avīžu izdošanā, mediju un tipogrāfijas pakalpojumos, literāros un mūzikas klubos. Mūzikas ierakstu jomā Bertelsmann darbojas ar pilnībā tās īpašumā esošas filiāles Bertelsmann Music Group (BMG) starpniecību. BMG firmas zīmes ir Arista Records, Jive Records, Zomba un Radio Corporation of America (RCA) Records.

4 Sony pasaules mērogā darbojas mūzikas ierakstīšanas un izdošanas, rūpnieciskajā un plaša patēriņa elektronikas ražošanas un izklaides jomās. Mūzikas ierakstu nozarē to pārstāv Sony Music Entertainment. Sony firmas zīmes ir Columbia Records Group, Epic Records Group un Sony Classical.

5 Piedāvātais darījums ir visā pasaulē apvienot koncentrācijas dalībnieču darbību mūzikas ierakstu jomā (izņemot Sony darbību Japānā) trīs jaunās sabiedrībās, kas izveidotas saskaņā ar 2003. gada 11. decembra “Business Contribution Agreement” (līgums par darbības apvienošanu). Šos kopīgos uzņēmumus plānots izmantot kā kopumu ar nosaukumu Sony BMG.

6 Atbilstoši līgumam Sony BMG nodarbosies ar mākslinieku atklāšanu un attīstību [mākslinieciska novirziena darbības, sauktas A & R (Mākslinieks un Repertuārs)] un izrietoši disku reklamēšanu un pārdošanu. Sony BMG neiesaistīsies tādās darbībās, kas saistītas ar mūzikas ierakstīšanu, izdošanu un izplatīšanu.

7 2004. gada 20. janvārī Komisija nosūtīja anketu dažiem tirgus dalībniekiem. 2004. gada 28. janvārī prasītāja atbildēja uz šo anketu un iesniedza atsevišķu rakstu (pielikums A.5), kurā tā izklāstīja motīvus, uz kuru pamata, pēc prasītājas domām, Komisijai šī koncentrācija ir jāatzīst par nesaderīgu ar kopējo tirgu. Prasītāja tajā izteica savas bažas par paaugstinātu koncentrāciju tirgū un tās radīto ietekmi uz piekļuvi tirgum, ieskaitot izplatīšanas nozari, plašsaziņas līdzekļus un internetu, kā arī ietekmi uz patērētāju iespēju izvēlēties.

8 Ar 2004. gada 12. februāra lēmumu Komisija nolēma, ka paziņotā koncentrācija rada nopietnas šaubas par tās saderību ar kopējo tirgu un Līguma par Eiropas Ekonomikas zonas (EEZ) darbību, un uzsāka lietvedību saskaņā ar Regulas 6. panta 1. punkta c) apakšpunktu.

9 2004. gada 24. maijā Komisija nosūtīja paziņojumu par iebildumiem koncentrācijas dalībniecēm, kurā tā provizoriski secināja, ka paziņotā koncentrācija ir nesaderīga ar kopējo tirgu un Līguma par EEZ darbību, tāpēc ka ar to tiek pastiprināts kolektīvs dominējošs stāvoklis mūzikas ierakstu tirgū un licenču vairumtirdzniecības tirgū mūzikai tiešsaistē un mātes uzņēmumu rīcība tiek saskaņota veidā, kas ir nesaderīga ar EKL 81. pantu.

10 Koncentrācijas dalībnieces atbildēja uz paziņojumu par iebildumiem, un 2004. gada 14. un 15. jūnijā prasītājas klātbūtnē uzklausīšanas amatpersona uzklausīja koncentrācijas dalībnieces.

11 Ar 2004. gada 19. jūlija lēmumu Komisija atzina paziņoto koncentrāciju par saderīgu ar kopējo tirgu saskaņā ar Regulas 8. panta 2. punktu (turpmāk tekstā – “lēmums”).

12 Pēc prasītājas 2004. gada 26. jūlija lūguma 2004. gada 23. septembrī tā saņēma lēmuma kopiju, kas nav konfidenciāla.

Process un lietas dalībnieku prasījumi

13 Ar prasības pieteikumu, kas Pirmās instances tiesas kancelejā iesniegts 2004. gada 3. decembrī, prasītāja cēla šo prasību.

14 Ar atsevišķu dokumentu, kas iesniegts tajā pašā dienā, prasītāja iesniedza pieteikumu par prasības izskatīšanu paātrinātā procesā Pirmās instances tiesā saskaņā ar Pirmās instances tiesas reglamenta 76.a pantu.

15 2004. gada 17. decembra vēstulē Komisija izteica šaubas par šīs prasības atbilstību paātrinātam procesam sakarā ar lietas sarežģītību, it īpaši norādot uz grūtībām saistībā ar to, ka Komisijai ir jāizmanto ļoti daudz un sarežģīti dati, lai izskaidrotu sava lēmuma motīvus, turklāt aizstāvības pozīcija rada nepieciešamību vest konfidenciālas sarunas ar koncentrācijas dalībniecēm un trešām personām par konfidenciālas informācijas, ko Komisijai var nākties iesniegt, izpaušanas pakāpi.

16 Ar pieteikumiem, kas Pirmās instances tiesas kancelejā iesniegti attiecīgi 2005. gada 10., 11. un 19. janvārī, Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment un Sony Corporation of America lūdza atļaut iestāties lietā Komisijas prasījumu atbalstam. Šie lūgumi tika apstiprināti ar Pirmās instances tiesas trešās palātas priekšsēdētāja 2005. gada 4. februāra rīkojumu.

17 Starplaikā ar 2005. gada 13. janvāra lēmumu Pirmās instances tiesa procesa organizatorisko pasākumu, kas paredzēti Reglamenta 64. panta 3. punkta e) apakšpunktā, ietvaros uzaicināja lietas dalībniekus piedalīties neoficiālā sanāksmē 2005. gada 24. janvārī, lai izsvērtu iespēju izskatīt lietu paātrinātā procesā, it īpaši ņemot vērā jautājumu par dažu pierādījumu, ko Komisija iesniegusi lietā, konfidencialitāti.

18 Ar procesuālo rakstu, kas iesniegts 2005. gada 18. janvārī, Komisija, saskaņojot ar prasītāju, iesniedza lūgumu par procesa organizatoriskiem pasākumiem, kas būtībā bija lūgums atļaut Komisijai konfidenciāli nodotos dokumentus un informāciju iesniegt lietā, darot tos zināmus tikai prasītājas konsultantiem, nevis pašai prasītājai.

19 Ar 2005. gada 24. janvāra lēmumu Pirmās instances tiesa, it īpaši ņemot vērā panākto vienošanos starp prasītāju un personām, kas iestājušās lietā, apmierināja lūgumu par procesa organizatoriskiem pasākumiem. Tā arī apmierināja lūgumu izskatīt lietu paātrinātā procesā, precizējot, ka šis lēmums var tikt pārskatīts jebkurā brīdī atkarībā no lietas un procesa virzības. Tika noteikti termiņi procesuālo rakstu iesniegšanai.

20 Ar procesuālo rakstu, kas iesniegts 2005. gada 11. februārī, prasītāja iesniedza lūgumu par procesa organizatorisko pasākumu grozīšanu. Ar 2005. gada 18. februāra vēstuli atbildētājas un personas, kas iestājušās lietā, iesniedza savus apsvērumus par šo lūgumu. Ar 2005. gada 22. februāra vēstuli prasītāja atsauca savu lūgumu par procesa organizatorisko pasākumu grozīšanu.

21 Pa to laiku 2005. gada 11. februārī Komisija iesniedza iebildumu rakstu. 2005. gada 25. februārī Bertelsmann, Sony BMG un Sony iesniedza iestāšanās rakstus.

22 Starplaikā ar 2005. gada 15. februāra vēstuli prasītāja lūdza atļaut iesniegt apsvērumus par Komisijas iebilduma rakstā ietverto jauno informāciju. Ar 2005. gada 21. februāra lēmumu Pirmās instances tiesa apmierināja šo lūgumu un deva atbildētājai iespēju līdz 2005. gada 4. martam lūgt atļauju iesniegt papildu apsvērumus, ko tā arī izdarīja. Ar 2005. gada 1. marta vēstuli prasītāja iebilda pret šo lūgumu. 2005. gada 14. martā Komisija iesniedza savus papildu apsvērumus.

23 Pēc tiesneša referenta ziņojuma Pirmās instances tiesa (trešā palāta) nolēma sākt mutvārdu procesu un procesa organizatorisko pasākumu ietvaros aicināja Komisiju iesniegt vairākus dokumentus un atbildēt rakstveidā uz virkni rakstveida jautājumu.

24 Ar 2005. gada 19. septembra vēstuli Komisija lūdza pagarināt termiņu, lai iesniegtu atbildes uz Pirmās instances tiesas jautājumiem, kas tai tika piešķirts. Ar 2005. gada 21. septembra vēstuli Komisija iesniedza savas atbildes uz Pirmās instances tiesas jautājumiem.

25 Tika uzklausīti lietas dalībnieku mutvārdu paskaidrojumi un viņu atbildes uz jautājumiem, ko Pirmās instances tiesa uzdeva 2005. gada 22. septembra tiesas sēdē.

26 Ar 2005. gada 26. septembra vēstuli Komisija pēc tiesas sēdes iesniedza dokumentus un lūdza atļaut rakstveidā komentēt iespējamos apsvērumus, ko prasītāja iesniegs par Komisijas 2005. gada 21. septembra atbildēm uz rakstveida jautājumiem. Šis lūgums tika apmierināts.

27 2005. gada 29. septembrī prasītāja iesniedza procesuālo rakstu attiecībā uz Komisijas atbildēm uz jautājumiem, ko Pirmās instances tiesa uzdeva rakstveidā.

28 2005. gada 11. oktobrī Komisija iesniedza gala apsvērumus par prasītājas apsvērumiem attiecībā uz Komisijas atbildēm uz jautājumiem, ko Pirmās instances tiesa uzdeva rakstveidā.

29 Prasītājas prasījumi Pirmās instances tiesai ir šādi:

– noraidīt dokumentus, kurus Komisija iesniegusi iebildumu raksta pielikumā;

– atcelt lēmumu;

– pakārtoti, atcelt lēmumu tiktāl, ciktāl tas attiecas uz kādu no šiem jautājumiem:

– kolektīvu dominējošu stāvokli licenču tirgū mūzikai tiešsaistē;

– individuālu dominējošu stāvokli mūzikas izplatīšanas tiešsaistē tirgū;

– koncentrācijas dalībnieču darbību saskaņošanu mūzikas izdošanas jomā;

– piespriest Komisijai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.

30 Komisijas, kuru atbalsta personas, kas iestājušās lietā, prasījumi Pirmās instances tiesai ir šādi:

– noraidīt prasību kā nepamatotu;

– piespriest prasītājai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.

Juridiskais pamatojums

31 Savas prasības par lēmuma atcelšanu pamatojumam prasītāja izvirza piecus pamatus, kas sadalīti vairākās daļās. Pirmajā pamatā prasītāja apgalvo, ka Komisija ar to, ka nav konstatējusi kolektīva dominējoša stāvokļa esamību mūzikas ierakstu tirgū pirms paredzētās koncentrācijas un nav konstatējusi minētā stāvokļa pastiprināšanos, ir pārkāpusi EKL 253. pantu un ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā un tiesību kļūdu. Otrajā pamatā prasītāja apgalvo, ka Komisija, nenovērtējot, ka paziņotā koncentrācija rada kolektīvu dominējošu stāvokli mūzikas ierakstu tirgū, ir pārkāpusi EKL 253. pantu un ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā un tiesību kļūdu. Trešais pamats ir balstīts uz Regulas 2. panta pārkāpumu – to, ka Komisija neuzskatīja, ka tiek radīts vai pastiprināts kolektīvs dominējošs stāvoklis pasaules tirgū licencēm mūzikai tiešsaistē. Ceturtajā pamatā prasītāja apgalvo, ka Komisija, nenovērtējot, ka Sony sasniegs individuālu dominējošu stāvokli mūzikas izplatīšanas tiešsaistē tirgū, ir pārkāpusi EKL 253. pantu un ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā. Piektajā pamatā prasītāja apgalvo, ka Komisija, secinot, ka paziņotās koncentrācijas rezultātā netiek saskaņotas koncentrācijas dalībnieču darbības mūzikas ierakstu tirgū, ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā un ir pārkāpusi EKL 81. pantu, skatot to kontekstā ar Regulas 2. panta ceturto daļu.

I – Par pierādījumiem, kas pievienoti iebildumu rakstam

A – Lietas dalībnieku argumenti

32 Prasītāja norāda, ka no iebildumu raksta izriet, ka administratīvā procesa laikā Komisija ir balstījusies uz dokumentiem un informāciju, kas tai kļuva pieejami tikai līdz ar iebildumu rakstu, kaut gan šiem dokumentiem un informācijai ir bijusi izšķiroša loma tiktāl, ciktāl Komisija ar tiem pamato, ka ir atcēlusi paziņojumā par iebildumiem pieņemto nostāju, saskaņā ar kuru paziņotā koncentrācija rada vai pastiprina kolektīvu dominējošu stāvokli un nav saderīga ar kopējo tirgu.

33 Prasītāja norāda – ja administratīvā procesa laikā tā būtu redzējusi šos dokumentus, kuros ietverta nepilnīga informācija un kas ir maldinoši, viņa varētu pierādīt, ka tiem ir būtiski trūkumi, un lēmums būtu atšķirīgs vai vismaz tajā būtu skaidra motivācija prasītājas apsvērumu noraidīšanai. Prasītāja pārmet Komisijai, ka tā ir glabājusi šos dokumentus un uz tiem balstījusies, neļaujot savstarpēji tos izskatīt vai trešām personām sniegt apsvērumus.

34 Atzīstot, ka Komisijai ir pienākums aizsargāt komercnoslēpumus un administratīvā procesa laikā, pārbaudot koncentrāciju, tai nav pienākuma izpaust trešām personām visu lietas materiālos esošo informāciju, prasītāja apgalvo, ka Komisijai bija jāļauj trešām personām izteikt viedokli par lietu, piemēram, sagatavojot attiecīgās informācijas versiju, kas nav konfidenciāla, un kopsavilkumu.

35 Prasītāja precizē, ka neatsaucas uz pamatu, kas balstīts uz procesuālo pamatprasību pārkāpumu, bet uzskata, ka jaunie pierādījumi, kurus Komisija iesniegusi, ir pārāk novēloti, lai padarītu lēmumu apmierinošu pēc būtības, un tas ir lēmuma koriģēšanas a posteriori mēģinājums. Atgādinot, ka dokumentu neiesniegšanu administratīvā procesa laikā nevar kompensēt tiesvedībā (Tiesas 1999. gada 8. jūlija spriedums lietā C‑51/92 P Hercules Chemicals/Komisija, Recueil, I‑4235. lpp., 78. punkts), prasītāja apgalvo, ka attiecīgie dokumenti ir jānoraida.

36 Komisija prasa noraidīt šo lūgumu.

B – Pirmās instances tiesas vērtējums

37 Vispirms jākonstatē, ka pierādījumi, kurus prasītāja lūdz Pirmās instances tiesai izslēgt no lietas materiāliem, ir iebildumu raksta pielikumā, kuru Komisija iesniedza saskaņā ar Reglamenta 46. panta normām. Prasītāja nenorāda, kādā veidā tas, ka Komisija ir iesniegusi šos dokumentus, ir pretrunā ar Reglamentu.

38 Turpinājumā jākonstatē, ka nav skaidri redzami ne motīvi, kuru dēļ prasītāja lūdz šos dokumentus izslēgt no lietas materiāliem, ne prasītājas lūguma nozīme.

39 Pirmkārt, lai arī prasītāja apgalvo, ka iesniegtie dokumenti ir lēmuma koriģēšanas a posteriori mēģinājums, tā tomēr neapgalvo, ka šie dokumenti ir saņemti vai sastādīti pēc lēmuma pieņemšanas, bet, tieši pretēji, apstiprina, ka tiem ir bijusi izšķiroša loma administratīvā procesa laikā, jo Komisija uz šiem dokumentiem ir balstījusies, lai pamatotu lēmumu. Pat pieņemot, ka šis apstāklis apstiprinās, tas katrā ziņā nav pamats noraidīt minētos dokumentus. Turklāt, lai arī prasītāja pārmet Komisijai lēmuma koriģēšanas a posteriori mēģinājumu, tā šī lūguma atbalstam neatsaucas uz principa, saskaņā ar kuru motivācijai ir jābūt lēmumā un to nevar pirmo reizi izklāstīt Pirmās instances tiesā, pārkāpumu (Pirmās instances tiesas 1998. gada 15. septembra spriedums apvienotajās lietās T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 un T‑388/94European Night Services u.c./Komisija, Recueil, II‑3141. lpp., 95. punkts). Katrā ziņā nepietiekamas motivācijas dēļ atceļ apstrīdēto lēmumu, nevis noraida dokumentus. Šajā gadījumā tas, vai lēmums no tiesību viedokļa ir pietiekami motivēts, tiks pārbaudīts dažādu pamatu, uz kuriem prasītāja atsaucas, ietvaros.

40 Otrkārt, prasītāja, norādot, ka Komisijai administratīvā procesa laikā, pārbaudot koncentrāciju, nav pienākuma izpaust trešām personām lietas materiālos esošo informāciju, atgādina, ka saskaņā ar judikatūru to, ka administratīvā procesa laikā nav iesniegti dokumenti, nevar labot tiesvedības laikā. Nepārbaudot tiesību uz aizstāvību vai trešo personu tiesību piekļūt lietas materiāliem koncentrācijas lietvedībā apjomu, pietiek konstatēt, ka prasītāja skaidri norāda, ka tā neizvirza jaunu pamatu, kas balstīts uz būtisku formas prasību pārkāpumu. Tātad uz šāda pamata balstītu lūgumu apstiprināt nevar. Katrā ziņā tiesību uz aizstāvību pārkāpumu var atzīt, tikai pierādot, ka dokumentu neizpaušana varēja prasītājai nelabvēlīgi ietekmēt attiecīgā lēmuma saturu, ko nevar izdarīt, nepārbaudot minētos dokumentus.

41 Treškārt, prasītāja apgalvo, ka dokumentos ietverta nepilnīga informācija un tie ir maldinoši, un, ja viņai būtu bijusi tiem pieeja administratīvā procesa laikā, prasītāja būtu varējusi pierādīt dokumentu būtiskos trūkumus, kā rezultātā lēmums varēja būt atšķirīgs. Tas, ka šī apstākļa dēļ Komisijas izvirzītie pierādījumi jāvērtē piesardzīgi, savukārt neļauj apmierināt prasītājas lūgto pasākumu. Tieši pretēji, šāds pasākums liegtu prasītājai iespēju pierādīt apgalvojumu par strīdus dokumentu uzticamības un atbilstības trūkumu to pamatu, kas balstīti uz acīmredzamu kļūdu vērtējumā, ietvaros.

42 Visbeidzot, arī prasītājas pakārtoti izteiktais lūgums Pirmās instances tiesai atzīt šos dokumentus par nepārliecinošiem vai neatbilstošiem šo pašu motīvu dēļ ir jānoraida. Katrā ziņā šis lūgums ietver jautājumu pēc būtības, kas tiks izskatīts dažādu prasības pamatu un argumentu ietvaros.

43 No iepriekš minētajiem apsvērumiem izriet, ka prasītājas lūgums noraidīt vai atzīt par neatbilstošiem dokumentus, kurus Komisija iesniegusi iebildumu raksta pamatojumam, ir jānoraida.

II – Par pirmo pamatu – iepriekšēja kolektīva dominējoša stāvokļa mūzikas ierakstu tirgū pastiprināšana

44 Pirmais pamats ir sadalīts divās daļās – pirmā daļa attiecas uz Komisijas apgalvojuma, saskaņā ar kuru pirms paziņotās koncentrācijas mūzikas ierakstu tirgū nebija kolektīva dominējoša stāvokļa, kļūdaino raksturu, bet otrā daļa attiecas uz kļūdu, kas izriet no tā, ka netika konstatēts, ka ar paziņoto koncentrāciju tiek pastiprināts minētais iepriekšējais kolektīvais dominējošais stāvoklis.

A – Prasītājas argumenti

1. Par pirmo daļu

45 Vispirms prasītāja norāda, ka gan paziņojumā par iebildumiem, gan lēmumā ietverti vairāki pierādījumi par to, ka mūzikas ierakstu tirgu pirms koncentrācijas var raksturot kā tirgu, kurā valda kolektīvs dominējošs stāvoklis atbilstoši judikatūrā izvirzītiem kritērijiem (Pirmās instances tiesas 2002. gada 6. jūnija spriedums lietā T‑342/99Airtours/Komisija, Recueil, II‑2585. lpp.).

46 Pirmkārt, prasītāja šajā sakarā norāda, ka lielie uzņēmumi (turpmāk tekstā – “lielie uzņēmumi”) ir raksturojami kā tādi, kam piemīt visas dominējošā stāvoklī esošas grupas īpašības: lielas tirgus daļas, ievērojams finanšu potenciāls (lēmuma 53. apsvērums), tie uztur augstas cenas (lēmuma 56. apsvērums), oligopola struktūra (lēmuma 148. apsvērums) un tātad savstarpēja atkarība.

47 Otrkārt, prasītāja norāda, ka Komisija konstatēja, ka tirgum piemīt īpašības, kas ir labvēlīgas, lai varētu pastāvēt klusējot noslēgtas aizliegtās vienošanās, un atvieglo šādas koordinācijas novērošanu (paziņojuma par iebildumiem 93.–116. punkts), un izskatīja desmit faktorus, kas norādīja uz klusējot noslēgtu aizliegtu vienošanos (skat. pielikumu A.15), kas kopš paziņojuma par iebildumiem nav mainījušies. Ja preces formāts ir viendabīgs un patērētājs pērk vairāku mākslinieku un vairāku žanru diskus, šādi rodas “aizvietojamības iespējas” (lēmuma 110. apsvērums). Tirgus ir ļoti labvēlīgs koordinācijai, un koordinācija faktiski jau ir notikusi (lēmuma 112. punkts). Klientu loks ir pastāvīgs (lēmuma 112. apsvērums), un koncentrācijas dalībnieces kontrolē izplatīšanas tirgu (lēmuma 113. apsvērums).

48 Treškārt, par kolektīva dominējoša stāvokļa esamību liecina cenas. Faktiskās neto cenas sakrīt (paziņojuma par iebildumiem 76.–80. punkts un lēmuma 75., 82., 89., 96. un 103. apsvērums). Ir zināmas publiskās pārdošanas cenas (turpmāk tekstā – “PPC”) un ierobežots skaits references cenu (lēmuma 111. un 112. apsvērums). Pārdošanas neto cenas ir cieši saistītas ar PPC (lēmuma 77., 84., 91., 98. un 105. apsvērums). PPC un faktiskās neto cenas ir cieši pielīdzinātas un pārskatāmas, un atlaides neietekmē faktisko vidējo neto cenu pārskatāmību (paziņojuma par iebildumiem 88., 90. un 92. punkts un lēmuma 45., 49., 52., 55. un 57. zemsvītras piezīme).

49 Ceturtkārt, Komisija ir konstatējusi, ka ir iespējami iedarbīgi iebiedēšanas mehānismi (paziņojuma par iebildumiem 128.–132. punkts un lēmuma 118. punkts) un ka lielie uzņēmumi nav pakļauti šādam iedarbīgam konkurences spiedienam.

50 Prasītāja apgalvo, ka Komisijas izvirzītie pamati, kas balstīti uz albumu satura neviendabīgumu, nepietiekamu cenu pārskatāmību sakarā ar atlaidēm reklāmas nolūkā un pierādījumu neesamību par jebkādu pretdarbību, neliedz secināt, ka pastāv kolektīvs dominējošs stāvoklis, un ka Komisijas analīzē trūkst pamatojuma, tajā ir acīmredzama kļūda vērtējumā un tiesību kļūda.

a) Par pienākuma norādīt pamatojumu pārkāpumu

51 Ar lēmumu ir pārkāpts EKL 253. pants, jo tajā nav ietverts faktu un tiesību normu izklāsts, uz ko iestāde balstās, lai Tiesa varētu veikt pārbaudi, kā arī dalībvalstis un ieinteresētās personas varētu iepazīties ar apstākļiem, kādos Kopienu iestāde ir piemērojusi līgumu (Tiesas 1987. gada 26. marta spriedums lietā 45/86 Komisija/Padome, Recueil, 1493. lpp.).

Preču viendabīgums

52 Pirmkārt, attiecībā uz preču viendabīgumu prasītāja pārmet Komisijai, ka tā nav norādījusi, kāda iemesla dēļ attiecībā uz cenām un to pārskatāmību satura neviendabīgums prevalē pār “aizvietojamības iespējām”, saskaņā ar kurām lielākā daļa patērētāju pērk dažādu mākslinieku un dažādu žanru ierakstus, vai pār formāta viendabīgumu. Komisija nav arī norādījusi, kādēļ atzinums, ka albumu cenas ir ļoti standartizētas, tiek apgāzts ar vispārēju apgalvojumu, ka cenas ir atkarīgas no “albuma panākumiem”. Šajā sakarā lēmuma 110. apsvērumā ietverti pretrunīgi atzinumi.

Pārskatāmība

53 Otrkārt, runājot par pārskatāmību, prasītāja apgalvo, ka Komisijas apgalvojumi un argumenti attiecībā uz atlaidēm, kuri atspēko visus pierādījumus par pārskatāmību, nav pietiekami pamatoti.

54 Šādi Komisija apgalvo, ka lielajās valstīs PPC pārskatāmība nav iespējama atlaižu reklāmas nolūkā dēļ, tomēr neizskaidro to funkciju un nozīmi cenu sistēmā.

55 Tāpat attiecībā uz mazajām valstīm nav skaidri izklāstīti iemesli, kādēļ Komisija piešķīrusi tik lielu nozīmi atlaižu kampaņām, nevis parastām atlaidēm, lai gan paziņojuma par iebildumiem 150. punktā tā apgalvojusi, ka “tāpat kā lielās teritorijās visās valstīs nozīmīgākās atlaides ir parastās atlaides”. Turklāt nav precīza apraksta, kas ir parastās atlaides. Vērtējot pārskatāmību mazajās valstīs, Komisija neprecizējot ir salīdzinājusi parastās atlaides un atlaides reklāmas nolūkā kā alternatīvas, kā rezultātā nav viegli noteikt, vai pētījumā ir apskatītas atlaides reklāmas nolūkā vai parastās atlaides.

56 Turklāt prasītāja apgalvo, ka lēmumā ir atsauces tikai uz pierādījumiem, kas attiecas uz Sony un BMG atlaidēm un neskar citus lielos uzņēmumus (lēmuma 71. apsvērums un lēmuma 43. zemsvītras piezīme). Tātad motivācija ir nepilnīga.

Iebiedēšanas līdzekļi

57 Treškārt, attiecībā uz iebiedēšanas līdzekļiem Komisija nepaskaidro, kādēļ tas, ka tā nav varējusi pierādīt, ka jebkad ir izmantoti pretpasākumi, pat ja tas atbilst patiesībai, atspēko visus pierādījumus par iedarbīgu iebiedēšanas līdzekļu esamību.

Līdzsvars

58 Visbeidzot, ceturtkārt, lēmumā pretēji paziņojumam par iebildumiem nav ietverts vērtējums par līdzsvaru tirgū, kā arī nav paskaidrojumu par šāda vērtējuma neesamību, kas ir līdzvērtīgi pilnīgam motivācijas trūkumam.

b) Par acīmredzamu kļūdu vērtējumā

59 Prasītāja atgādina judikatūru, saskaņā ar kuru Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, ja, izsverot pretrunīgus argumentus, tā piešķir pārāk lielu nozīmi vienam no tiem (Pirmās instances tiesas 2001. gada 10. oktobra spriedums lietā T‑111/00 British American Tobacco International (Investments)/Komisija, Recueil, II‑2997. lpp., 58. punkts) vai ja argumenti, kas sniegti lēmuma pamatojumam, faktiski šo lēmumu neatbalsta. Tāpat, ja Komisijas vērtējums nav pamatots ar pārliecinošiem pierādījumiem vai faktiem, jāuzskata, ka tas ir sniegts neatbilstošā veidā un nepārdomāti (Tiesas 1991. gada 22. oktobra spriedums lietā C‑16/90 Nölle, Recueil, I‑5163. lpp.). Tā kā apgalvojums par kolektīva dominējoša stāvokļa neesamību nav balstīts uz atbilstošiem faktiem, argumentiem vai pierādījumiem, Komisija nav izpildījusi savu pienākumu vērtēt atbilstošu faktoru kopumu.

60 Prasītāja apgalvo, ka lēmumā ir acīmredzamas kļūdas vērtējumā, nosakot preču viendabīgumu, pārskatāmību, iebiedēšanas līdzekļu esamību, līdzsvara novērtējumā un kopējās politikas analīzē.

Preču viendabīgums

61 Komisija ir pieļāvusi kļūdu vērtējumā, uzskatot, ka satura neviendabīgums prevalē pār formāta viendabīgumu, piekrītot pieņēmumam, saskaņā ar kuru patērētājs pērk dažādu mākslinieku un dažādu žanru diskus, un ka tādējādi pastāv “aizvietojamības iespējas”. Katrā ziņā preču neviendabīguma parametrs būtu atbilstošs tikai tad, ja cenas būtu noteiktas individuāli, nevis kā šajā gadījumā – uz references cenu pamata (lēmuma 110. un 111. apsvērums). Sekojot Komisijas loģikai, nozarēs, kas saistītas ar intelektuālo īpašumu, nevar būt kolektīva dominējoša stāvokļa, jo nevar būt absolūta satura viendabīguma.

Pārskatāmība

– Vispārēja argumentācija

62 Prasītāja apgalvo, ka sniegtie pierādījumi norāda, ka lielo uzņēmumu noteiktās cenas ir pietiekami pārskatāmas, lai tie varētu savas cenas pielīdzināt. Komisija nav sniegusi nevienu pierādījumu, kas apgāztu šādu analīzi, bet ir aprobežojusies ar secinājumu par iespējamām atlaižu svārstībām, ka pārskatāmības nav vai ka tā ir samazināta tik ļoti, ka neļauj pielīdzināt cenas.

63 Kļūda vērtējumā izriet no pašas Komisijas secinājumiem, saskaņā ar kuriem:

– lielo uzņēmumu vidējām neto cenām ir novērojams paralēlisms un nosacīti līdzīgas cenu svārstības (lēmuma 75., 82., 89., 96. un 103. apsvērums);

– PPC var tikt izmantotas kā fokusa punkts cenu pielīdzināšanai (lēmuma 76., 83., 90., 97. un 104. apsvērums);

– PPC un vidējās neto cenas ir svārstījušās paralēli (lēmuma 77., 84., 91., 98. un 105. apsvērums).

64 Prasītāja norāda, ka PPC ir pārskatāmas, ka mazumtirdzniecības cenas ir zināmas, ka vidējās neto cenas mainās vienlaikus ar PPC un izplatītāju uzcenojums ir zināms diezgan precīzi. No tā izriet, ka neto cenas mazumtirgotājiem (t.i., PPC atņemot atlaides) ir pārskatāmas par spīti atlaidēm. Turklāt tas izriet no paziņojuma par iebildumiem (81.–92. punkts) un lēmuma 77. apsvēruma, kurā noteikts – “ja lielie uzņēmumi ievērojami izvairītos no politikas, par ko ir vienojušies cenu jomā, piešķirot atlaides, šāda atšķirība parādītos vidējās neto cenās”.

65 Prasītāja norāda, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, piešķirot pārspīlētu nozīmi atlaidēm un it īpaši atlaidēm reklāmas nolūkā, jo:

– tā vairāk ir balstījusies uz Sony un BMG sniegto informāciju, kas attiecas uz atlaidēm, nevis informāciju, kas attiecas uz atbilstību starp lielo uzņēmumu PPC un neto cenām (lēmuma 43. zemsvītras piezīme);

– saskaņā ar mazumtirgotāju sniegto informāciju atlaides ir pārskatāmas; 20 no 26 mazumtirgotājiem, kuriem Komisija uzdeva jautājumus, apliecināja, ka lielie uzņēmumi zināja par citu piemērotajām atlaidēm. It īpaši tas attiecas uz parastajām atlaidēm, kas ir vissvarīgākās, jo tās apspriež katru gadu;

– Sony un BMG novēro izplatīšanas tirgu un veido iknedēļas atskaites, ietverot informāciju par konkurentiem (lēmuma 113. apsvērums);

– attiecībā uz kompilācijām lielajiem uzņēmumiem ir līgumi ar izplatīšanas tīkliem un partnerattiecību līgumi, kuros tiek norādītas parastās atlaides;

– pastāv būtiska vadītāju rotācija starp mūzikas izdevniecībām;

– iknedēļas dziesmu topi sniedz informāciju par vienību pārdoto apjomu, ļaujot viegli noteikt vienības, kas kļūst par hītiem un veido pārdotā apjoma lielāko daļu (lēmuma 73. apsvērums);

– saskaņā ar Office of Fair Trading (Apvienotās Karalistes Konkurences iestāde) ziņojumu informācija par konkurentiem mūzikas ierakstu tirgū ir vieglāk pieejama nekā jebkurā citā nozarē (prasības pieteikuma pielikums A.16).

66 Prasītāja norāda, ka, pamatojoties uz šiem pierādījumiem, paziņojuma par iebildumiem 81. punktā Komisija ir secinājusi, ka “atlaides lielākoties ir pastāvīgas un netiek izmantotas, lai mainītu cenu politiku”. Kopš tā laika fakti nav mainījušies.

67 Katrā ziņā atlaides reklāmas nolūkā parasti izmanto nevis dziesmu topu diskiem, kas veido aptuveni 80 % ienākumu, bet, lai rosinātu patērētājus iegādāties diskus no kataloga (“back catalogue”) (prasības pieteikuma pielikums A.17), un, kas attiecas uz Komisijas aplūkoto paraugu, atlaides reklāmas nolūkā ietekme bija neliela (lēmuma 70. un 71. apsvērums). Turklāt Komisijas aplūkotie dati par minētajām atlaidēm reklāmas nolūkā attiecās tikai uz Sony un BMG, kas vēl jo vairāk samazina to atbilstību.

68 Tātad daļa par lielo uzņēmumu cenu struktūru, kura nav pārskatāma, ir nenozīmīga, kas izriet arī no prasības pieteikumam pievienotā ziņojuma, kurā izskaidrota cenu un atlaižu sistēma Eiropā (pielikums A.17).

69 Prasītāja apgalvo, ka Komisijas rīcībā ir bijis pietiekami daudz dokumentu, ar kuru palīdzību tā varēja pārbaudīt veikto analīzi, bet Komisija nav to darījusi, it īpaši attiecībā uz pierādījumiem par mazumtirgotājiem. Nenovērtējot pareizi faktus un piešķirot pārspīlēti lielu nozīmi atlaidēm, it īpaši atlaidēm reklāmas nolūkā, Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā.

– Vispārēji apsvērumi par jauniem pierādījumiem

70 Pamatojoties uz jauno informāciju, ko Komisija iesniegusi iebildumu raksta pielikumā, prasītāja secina, ka Komisija savu vērtējumu, saskaņā ar kuru tirgus nav pārskatāms, šķiet, ir balstījusi uz atlaižu, kas individuāli mainās klientiem, atsevišķām vienībām un laikā, sarežģītību. Šādu individuālu, dažkārt ievērojamu izmaiņu esamība neizslēdz iespēju, ka cenu noteikšanu regulē ierobežots skaits mehānismu un zināmi noteikumi, kas padara paredzamas vidējās cenas, kuru nozīmīga vai sistemātiska novirze būtu acīmredzama.

71 Šādi noteikumi varbūt neļautu jebkurā brīdī paredzēt atsevišķi katra konkrētam mazumtirgotājam izrakstītā izdevuma cenu, bet vismaz ļautu pietiekami droši uzzināt neto cenas, kas izriet no PPC grupas, un noteikt, vai konkurenti ievēro šos noteikumus vai nē. Tie sniegtu kolektīvam dominējošam stāvoklim nepieciešamo pārskatāmību. Saskaņota rīcība, par ko liecina PPC un vidējo neto cenu vienlaicīgas izmaiņas, drīzāk var rasties, pamatojoties uz kopējiem zināmiem un labi saprotamiem noteikumiem, kurus var kontrolēt, nevis uz pilnīgām un padziļinātām zināšanām par katru atsevišķu lēmumu attiecībā uz cenām.

72 Komisija, nepētot, vai novēroto vidējo (bruto un neto) cenu atbilstību izraisa saskaņota rīcība, kas rodas šādu noteikumu rezultātā, secina, ka tas tā nav, jo svārstības ir individuālas, nepārbaudot, vai tās ir statistiski nozīmīgas un vai tas faktiski ietekmē vidējās cenas.

73 Ne visos gadījumos, bet nozīmīgai pārdotā apjoma daļai lielās mūzikas izdevniecības šādus noteikumus piemēro katrā disku kategorijā (jauns albums, jauns mākslinieks, “pilna cena”, “puscena”, “ekonomiskā cena” u.c.), un katra izdevniecība izmanto ierobežotu skaitu vispārēju pārdošanas stratēģiju, kas nosaka lielāko daļu pārdotā apjoma (disku nomaiņa dziesmu topos, dalība reklāmas kampaņās, pērkot izvietojumu skatlogā u.c.). Protams, šādas pārdošanas stratēģijas var mainīties katrā valstī un atkarībā no klientiem (lielveikali, specializēto veikalu tīkli, neatkarīgie veikali u.c.), bet to skaits vismaz ir ierobežots un ir zināms, ka tās ietekmē pārdoto apjomu. Šādi noteikumi vai mehānismi ir pietiekami, lai ļautu saskaņot cenas, precīzi nezinot atsevišķu albumu neto un bruto cenas, turklāt piedāvā nepieciešamo elastību, lai vidē, kur atsevišķu vienību pieprasījums svārstās un albumu panākumus nevar droši paredzēt, atsevišķos gadījumos pielāgotos, nemainot cenu struktūru kopumā.

74 Atsevišķu svārstību gadījumā nevar neņemt vērā, ka neto cenas kopumā ir cieši pielīdzinātas bruto cenām, un, iespējams, tas ir tādēļ, ka visas sabiedrības seko dažiem vispārējiem noteikumiem, padarot cenas kopumā ļoti paredzamas un radot šķietamu sistemātisku dažādību. Tātad pārskatāmība ir.

75 Jauno pierādījumu, kuri ir iebildumu raksta pielikumā, pārbaude parāda, ka Komisija ir pievērsusies atsevišķām svārstībām, nepārbaudot, vai tās ir statistiski nozīmīgas. Komisija nav veikusi sīkāku datu statistiski precīzu analīzi, nav izskatījusi ne cenu, ne atlaižu amplitūdas nozīmi, ne svārstību atbilstību ierastajai cenu amplitūdai, kā arī nav iztaujājusi mazumtirgotājus, lai pārbaudītu, vai atsevišķas svārstības atbilst vai neatbilst vispārējiem cenu sistēmas noteikumiem. Komisija nepamatoti ir secinājusi, ka svārstību esamība izslēdz iespēju, ka šīs svārstības rada daži atsevišķi gadījumi, kurpretim vairums tiek pārdots par cenām, kas ir noteiktas, pamatojoties uz zināmiem noteikumiem, un ir paredzamas.

76 Turklāt pierādījumus Komisija ir pārbaudījusi ar kļūdainu metodi un, neveicot nepieciešamās pārbaudes.

77 Prasītājas izteiktie vispārējie apsvērumi par jaunajiem pierādījumiem, kurus iesniegusi Komisija, ir šādi:

– liela daļa datu nav saskaņoti ar pārdoto apjomu, lai novērtētu cenu un atlaižu amplitūdas nozīmi. Ja dati ir pareizi apkopoti – t.i., visi rādītāji saskaņoti ar pārdoto apjomu – svārstības ir mazāk nozīmīgas;

– lielākajā daļā gadījumu dati nav analizēti no statistikas viedokļa un līdz ar to nav iespējams novērtēt, vai attiecībā uz dažādām preču kategorijām svārstības ir nozīmīgas;

– izņemot dažus datus, kuri ir izmantoti paziņojumā par iebildumiem, salīdzinātas ir tikai koncentrācijas dalībnieču cenas. Komisijas arguments, saskaņā ar kuru ir pietiekami konstatēt, ka divi lielie uzņēmumi piemēro nepārskatāmas atlaides, lai pārskatāmība būtu samazināta, ir kļūdains, ņemot vērā, ka Sony un BMG darbība tirgū ir ļoti dažāda, un to, ka, izdodot virkni albumu, dažādas darbības rezultātā cenu un atlaižu amplitūda svārstītos pat vienotā cenu sistēmā. Turklāt vēsturiski koncentrācijas dalībnieces ir bijušas divi visatšķirīgākie lielie uzņēmumi, tādējādi koncentrācija ne tikai samazinātu tirgus dalībnieku skaitu, bet padarītu tos arī līdzīgākus;

– Komisija nav arī veikusi izmeklēšanu, lai noskaidrotu, vai lielajos uzņēmumos nav datu, kas ir tiešā pretrunā ar apgalvojumu par cenu dažādību un sarežģītību, proti, budžeti vai citi dati, kuros precīzi ir paredzētas neto un bruto cenas, kā arī atlaides, un kuru konstrukcija sakrīt ar konkurentiem un ir nemainīga laikā;

– koncentrācijas dalībnieču darbinieku liecības neattiecas uz galvenajiem jautājumiem – tādiem kā cenu vispārēju noteikumu esamība un cenu novērošana – un tās nav pārbaudītas.

78 Komisijas viedoklis, saskaņā ar kuru vidējās neto cenas ir daudzu atsevišķu, visai dažādu lēmumu izpausme, kuru jāvar pietiekami pārliecinoši novērot, lai pieļautu faktisku neto cenu saskaņošanu, ir kļūdains, jo pietiek, ka katra sabiedrība attiecībā uz izdoto albumu cenām var pārbaudīt, vai visu sabiedrību lēmumi par cenām atbilst zināmiem noteikumiem, lai visiem darītu zināmas cenu svārstības un uzturētu klusējot izteiktu slēptu vienošanos.

79 Komisijas novērotās svārstības koncentrācijas dalībnieču sniegtajos datos, kuri turklāt ir nekonkrētāki nekā Komisija, šķiet, domā, nevar būt pierādījums cenu necaurredzamībai, jo, kā ikvienā intelektuālā īpašuma nozarē, kur atsevišķu vienību rezultāti ir mainīgi un attiecībā uz tiem veic dažādus tirdzniecības pasākumus, bet šādu vienību virknes apkopojums atbilst vispārēji zināmiem noteikumiem, atsaucoties uz dažiem vispārēji zināmiem principiem, ir pilnīgi iespējams izskaidrot visas svārstības attiecībā uz vienošanos par atlaidēm un cenām.

80 Turklāt prasītāja atzīst, ka ir izbrīnīta par to, ka Komisija ir iekļāvusi ļoti maz pierādījumu no tiem, kas izmantoti paziņojumā par iebildumiem, no kuriem daži bija sabalansēti un attiecās uz nozari kopumā, bet pievērsusies Sony un BMG sniegtajai informācijai, kam nepiemīt šādas īpašības. Pirms tiek noraidīts pirmais datu kopums – būtu jāsaskaņo atšķirības, taču nešķiet, ka Komisija būtu veikusi līdzsvarotu vērtējumu.

– Atsevišķa dažādu pierādījumu pārbaude

81 Sony un BMG darbinieku liecības, kas ietvertas pielikumā B.2, aprobežojas ar to, ka apliecina, ka dažādiem klientiem ir dažādas atlaides, bet neattiecas uz jautājumu, kas jānoskaidro, vai šīs atlaides lielā mērā nosaka vai nenosaka vispārēju noteikumu virkne. Lai arī paziņojumos ir uzsvērta cenu noteikšanas mehānisma sarežģītība, pielikums B.14, kur tiek parādīta atlaižu reklāmas nolūkā sarežģītība, faktiski to atspēko, aprakstot atlaižu reklāmas nolūkā darbību uz vienas lapas. Būtu jājautā, vai dažādām cenu kategorijām ir standarta uzcenojumi un vai lielākā daļa atlaižu ir koncentrētas šaurā amplitūdā. Šķiet, ka jautājumi ir izstrādāti tādā veidā, lai izvairītos norādīt, ka uzcenojumi varētu būt zināmi kā vispārēji noteikumi, un tātad, lai liela mūzikas izdevniecība kontrolētu konkurentu cenas, uzcenojumi nav jānoskaidro regulāri katram izdevumam un nav nepieciešama atsevišķu cenu atgriezeniska aprēķināšana. Šie jautājumi nav arī uzdoti mazumtirgotājiem, kas tomēr ļautu salīdzināt atbildes.

82 Attiecībā uz pielikumu B.3, kurā procentuāli parādīts, kādu daļu koncentrācijas dalībnieces vairumtirdzniecībā ir pārdevušas par desmit augstākajām PPC laikā no 1998. gada līdz 2003. gadam, kas, pēc Komisijas domām, parāda panākumu neparedzamo raksturu un tātad nepieciešamību katram lielajam uzņēmumam kontrolēt vairāk nekā 80 konkurentu izdoto albumu PPC, prasītāja norāda dažas pretrunas datos (tādas kā izmaiņas laika posmos) un norāda, ka tie parāda tikai to, ka koncentrācijas dalībnieces pārdod savas preces par dažādām PPC. Atbilstības nav, ciktāl lēmumā ir norādīts, ka PPC drīzāk ir pārredzamas. Turklāt pretēji tam, ko apgalvo Komisija, no lēmuma 111. apsvēruma izriet, ka, “lai novērotu vairumtirdzniecību, lielajiem uzņēmumiem tomēr jākontrolē tikai ierobežota skaita vislabāk pārdoto albumu references cenas”. Šāda informācija nav pretrunā ar apsvērumiem, kurus Komisija sniedza tiesas sēdē, saskaņā ar kuriem lielākā daļa lielo uzņēmumu pārdotā apjoma ir tikai nedaudz atkarīga no PPC. Nav jākontrolē vairāk nekā 80 albumu cenas, jo, tā kā principi un noteikumi ir vispārēji saprotami, lai kontrolētu, vai koncentrācija vispār tiek ievērota, pietiek noteikt tikai attiecībā uz dažām vienībām, vai šie noteikumi tiek ievēroti un vai novirzes ir sistemātiskas. Tātad Komisijas izdarītais secinājums par procentuālām svārstībām koncentrācijas dalībnieču kopējā pārdošanas apjomā nav pamatots.

83 Turklāt šķiet, ka šajās tabulās ir akcents uz vienu faktoru, proti, panākumu neparedzamo raksturu, kas ir pretstatā lēmuma pamata atzinumiem, saskaņā ar kuriem, pirmkārt, PPC ir pārredzamas un ir fokusa punkts cenu pielīdzināšanai (lēmuma 76., 83., 90., 97. un 104. apsvērums), otrkārt, ir iespējams kontrolēt citu lielo uzņēmumu cenrāžus (lēmuma 76., 83., 90., 97. un 104. apsvērums) un, treškārt, lai novērotu vairumtirdzniecību, lielajiem uzņēmumiem ir jākontrolē tikai ierobežota skaita vislabāk pārdoto albumu references cenas (lēmuma 111. apsvērums). Visbeidzot, pat pieņemot, ka ir jākontrolē vairāk nekā 80 albumu (vai pēc koncentrācijas – 60 albumu) PPC, tas nešķiet tik apgrūtinoši, kā Komisija to atspoguļo.

84 Attiecībā uz pielikumiem B.4 un B.5 par vidējām atlaidēm rēķiniem, ko Sony un BMG ir piešķīrušas saviem desmit labākajiem klientiem četrās no piecām lielajām dalībvalstīm, prasītāja vispirms izsaka šaubas par to, cik lielā mērā atšķirības vidējās atlaidēs rēķiniem norāda uz atšķirībām attieksmē pret dažādiem klientiem, nevis uz atšķirībām darbībās, kas saistītas ar koncentrācijas dalībnieču sortimentu, zinot, ka spēks, kāds ir lielas mūzikas izdevniecības izdevumam, kā arī dažādas darbības (izdevumu parādīšanās dziesmu topos, aktivitātes lielveikalā, katalogos, specializētas un reklāmas aktivitātes) ietekmē vidējās klientiem piešķirtās atlaides. Turklāt iespējamas atšķirības koncentrācijas dalībnieču attieksmē pret klientiem nenozīmē, ka to lēmumi par cenām ir nepārskatāmi, jo šādas atšķirības var būt sistemātiskas, paredzamas un stabilas laikā.

85 Pielikums B.5, kurā, domājams, parādīti piemēri, kuros nav korelācijas vai vienlaicīgu izmaiņu, ir neatbilstošs; tas ir izskaidrojams ar to, ka koncentrācijas dalībnieču sortimenti ir atšķirīgi, un turklāt tas parāda būtisku līdzību (vienam un tam pašam klientam piešķirtas lielākas atlaides, atlaides, kas svārstās vienā laikā un laikā nemainīgas atšķirības). Tikai piemērs attiecībā uz klientu Nr. 1 Vācijā atbilst viedoklim, saskaņā ar kuru viens no lielajiem uzņēmumiem var samazināt faktiskās cenas, kam neseko konkurentu cenu samazinājums, bet konkrētas svārstības viena konkrēta gada laikā attiecīgajā teritorijā attiecībā pret konkrētu klientu nav pārliecinošas. Turklāt, tā kā tabulās ir pārbaudīti tikai Sony un BMG dati, un šie dati nav sabalansēti, svārstības ir pārspīlētas. Šis it īpaši ir gadījums, kad Komisijai bija jāveic prognozes analīze, jo koncentrācija, kurā tiek kombinētas sabiedrības ar ļoti dažādu darbību, var palielināt simetriju un viendabīgumu un tātad arī klusējot izteiktas slēptas vienošanās varbūtību.

86 Attiecībā uz pielikumiem B.6 un B.7, kas ir šķietami pierādījumi par atlaižu rēķiniem, kuras koncentrācijas dalībnieces piešķīrušas saviem desmit labākajiem klientiem piecu gadu laikā attiecībā uz 20 labākajiem kompaktdiskiem (turpmāk tekstā – “CD”), svārstībām, prasītāja norāda, ka tabulās ir norādītas tikai amplitūdas un tās var būt maldinošas tiktāl, ciktāl tajās drīzāk ir norādītas galējās, nevis vidējās atlaides vai statistiski nozīmīgas vidējo atlaižu svārstības. Plašu atlaižu amplitūdu var izskaidrot ar dažiem retiem izņēmumiem, atlaižu lielākais vairums ir vienā līmenī. Turklāt, neskaitot metodoloģiskus trūkumus, šīs tabulas parāda interesantas sakritības. Piemēram, pielikumā B.6 – valstī A abas koncentrācijas dalībnieces piedāvāja lielākas atlaides vairumtirgotājiem nekā lielveikaliem un plaša profila mazumtirgotājiem, bet iebildumu raksta pielikumā B.7 ir parādīta apbrīnojami cieša saistība starp atlaižu amplitūdām.

87 Attiecībā uz pielikumiem B.8 un B.9, kas, pēc Komisijas domām, parāda, ka koncentrācijas dalībnieces nav piemērojušas vienotas atlaides, ka atlaides laika gaitā ir mainījušās un ka 2003. gadā koncentrācijas dalībnieču noteiktās atlaides nebija pārāk līdzīgas, prasītāja vēlreiz norāda, ka starp koncentrācijas dalībniecēm laika gaitā norādītās atšķirības atlaižu amplitūdās var būt atšķirīgas darbības rezultāts, bet tas nekādā veidā neapliecina, ka atlaides neizriet no zināmu noteikumu virknes. Turklāt pielikumā B.8 sniegtie dati drīzāk norāda pretējā, nevis Komisijas norādītajā virzienā (uz stabilu un līdzīgu atlaižu mehānismu, vai drīzāk paaugstinātu korelācijas faktoru).

88 Prasītāja norāda, ka atlaižu mehānismi laika gaitā nemainās tik ļoti, kā tas apgalvots Komisijas analīzē. Pielikumā D.3 izklāstītie dati parāda katras koncentrācijas dalībnieces attiecīgā gada un iepriekšējā gada atlaižu mehānisma korelācijas koeficientu. Pat ja darbību dažādība skar atlaides, paaugstināti vispārējie korelācijas koeficienti norāda, ka atlaižu mehānismi ir nosacīti stabili laikā, tādējādi padarot paredzamas neto cenas, pamatojoties uz PPC.

89 Turklāt, datus īpaši norobežojot un izvietojot ļoti sīkos dalījumos, ir likts akcents uz atšķirībām (piemēram, ja atlaide mainās no mazliet zem 15 % uz mazliet virs 15 %, bez būtiskām izmaiņām ir mainīts dalījums). Visbeidzot, prasītāja norāda – ja rezultāts būtu balstīts uz koncentrācijas dalībnieču 20 vislabāk pārdoto albumu panākumiem, pat ļoti konkurētspējīgā tirgū notiktu cenu izmaiņas. Tā kā tas nav noticis, prasītāja secina, ka atlaižu mehānisms nav visai spēcīgs konkurences rīks vai arī tas nav necaurredzamības cēlonis.

90 Attiecībā uz pielikumu B.10, kurā norādīts neto cenu sadalījums pieciem labākajiem Sony un BMG klientiem 2003. gadā, prasītāja norāda, ka Komisijas izdarītā secinājuma, saskaņā ar kuru iepirkumu, kurus dažādi klienti izdara lielajos uzņēmumos par dažādām neto cenām, proporcijas ir ļoti dažādas, atbilstība ir apšaubāma, tāpēc ka tam, lai cenas būtu pārskatāmas vai paredzamas, nav nepieciešams, lai iepirkumu tendences starp klientiem un abām mūzikas izdevniecībām būtu līdzīgas vai vienādas. Tā kā preču kombinācija un jauno galveno izdevumu panākumi ir faktori, kas nosaka atlaižu līmeni, kas nepieciešams, lai sasniegtu izvirzītos pārdotā apjoma mērķus, ir grūti saprast, kā Komisija ir secinājusi, ka abos lielajos uzņēmumos neto cenu noteikšana kopumā ir atšķirīga.

91 Jāpiebilst, ka, tā kā šie dati ir sabalansēti, tie vismaz ir piemērotāki, lai arī attiecas tikai uz Sony un BMG. Detalizētāks sadalījums pa valstīm, kas ir iesniegts diagrammas veidā pielikumā D.4, parāda ievērojamas līdzības.

92 Turklāt Komisijas secinājums, saskaņā ar kuru pielikumā B.10 ir parādīta diferenciācija starp abām koncentrācijas dalībniecēm, nav saderīgs ar lēmuma 74. un 75. apsvērumā veikto vērtējumu, saskaņā ar kuru Sony un BMG vidējās neto cenas ir nosacīti līdzīgas, kas, izsverot varbūtības, rosina domāt, ka tiek izmantoti cenu noteikšanas noteikumi, kas nodrošina, ka lielākā daļa cenu ir koncentrētas ap dažām references cenām. Šādi pierādījumi atbalsta nevis viedokli, saskaņā ar kuru sarežģīta cenu noteikšana padara tās nepārskatāmas, bet drīzāk pretēju viedokli, saskaņā ar kuru cenas ir paredzamas un līdzīgas par spīti atsevišķu lēmumu, ar kuriem nosaka cenas, šķietamai sarežģītībai.

93 Prasītāja uzskata, ka pielikums B.11, kurā ir parādītas Sony vidējās trimestra neto cenas albumiem ar visvairāk izmantotajām PPC, nesniedz nekādu norādi par necaurredzamību, jo tabulā ir problēmas saistībā ar amplitūdām, proti, tajā ir parādītas galējās cenas, neanalizējot sabalansētas vidējās cenas un vidējo cenu svārstības. Turklāt pielikumam nav atbilstības, jo tas attiecas tikai uz Sony un nav salīdzinošs.

94 Arī nākamajam pielikumam (B.12) nav atbilstības, jo tas nav salīdzinošs un tajā ir tikai parādīts, ka BMG piedāvā mazumtirgotājiem dažāda līmeņa atlaides.

95 Prasītāja arī pārmet Komisijai, ka tā nav norādījusi, vai svārstības, kas ir acīmredzamās atlaižu reklāmas nolūkā līmeņos, var izskaidrot ar dažiem vienkāršiem principiem. Tas ir pārsteidzoši, jo principi, kurus Komisija izklāsta iebildumu raksta pielikumā B.14, norāda, ka ir šādi vienkārši noteikumi attiecībā uz atlaidēm reklāmas nolūkā:

– atlaides reklāmas nolūkā svārstās atkarībā no pasūtījuma apjoma (izņemot konkrēti Franciju);

– atlaides reklāmas nolūkā svārstās atkarībā no patērētāja (piemēram, Vācijā lielākas atlaides parasti saņem vairumtirgotāji un mūzikas klubi);

– atlaides reklāmas nolūkā svārstās atkarībā no vienības vai izdevuma veida (piemēram, atkarībā no mākslinieka popularitātes, attiecīgās auditorijas);

– atlaides reklāmas nolūkā ir vērstas uz klientiem, kuri ir pazīstami kā noteikta žanra pārdevēji, pamatojoties uz mazumtirgotāja veidu un viņa klientūras demogrāfisko raksturojumu;

– atlaides reklāmas nolūkā svārstās kampaņveidīgi (piemēram, tikai vienai vienībai vai vienību kombinācijai, parasti katalogam);

– atlaides reklāmas nolūkā svārstās atbilstoši izdevumu līmenim, ko savukārt mazumtirgotājs ir gatavs segt tirdzniecības veicināšanai.

96 Prasītāja uzskata, ka, ja šie noteikumi ir vispārēji zināmi, nav grūti pietiekami precīzi paredzēt atlaižu līmeni, kādu, kā sagaidāms, viens lielais uzņēmums piešķirs konkrētam klientam, konkrētai vienībai vai konkrētas kampaņas ietvaros, un noteikt, vai faktiskās atlaides atbilst šiem noteikumiem. Šķiet, ka Komisija nav pētījusi šo jautājumu.

97 Turklāt pielikumā B.13 ir dati tikai par vienu gadu, kas ir nepārliecinoši, jo neļauj novērtēt, vai atlaižu līmeņi ir stabili un tātad paredzami.

98 Attiecībā uz pielikumu B.15, apvienojot dažus novērošanas (monitoring) pārskatus, kurus koncentrācijas dalībnieces ir iesniegušas Pirmās instances tiesā, prasītāja norāda, ka šie pierādījumi neliecina, ka nepastāv cenu noteikšanas mehānisms, kas ir vispārēju norādošu noteikumu virkne par to, kā noteikt cenas. Komisijai nebija jāpievēršas jautājuma, vai tika specifiski novērotas atsevišķas atlaides, noskaidrošanai, bet drīzāk, vai šāda novērošana bija nepieciešama, tiktāl, ciktāl svārstības cenu noteikšanas sistēmā ir izņēmums no references cenām, kas tiek piemērotas lielākajai daļai pārdoto preču.

99 Attiecībā uz pielikumu B.17, kurā ir sabiedrības RBB Economics, kas sniedz konsultācijas ekonomikas jautājumos, veikts pētījums (turpmāk tekstā – “RBB pētījums”), saskaņā ar kuru mūzikas izdevniecība nevar samazināt vairumtirdzniecības cenas, vadoties pēc pārdošanas cenām, par kādām tiek piedāvātas konkurentu preces, prasītāja norāda, ka šis pētījums galvenokārt ir vērsts uz atsevišķu izdevumu cenām un nevis jautājumu, vai saprātīgā laika posmā ir sistemātiska saikne starp PPC un vairumtirdzniecības neto cenām lielākajai daļai izdevumu. Protams, dažādi mazumtirgotāji var īstenot dažādas stratēģijas pārdošanas cenu noteikšanā, bet būtu pārsteidzoši, ja saprātīgā laika posmā nav saprotama un sistemātiska attiecība starp izdevumu vidējām neto cenām konkrētā kategorijā, pārdodot konkrētam mazumtirgotājam, un faktiskajām vairumtirdzniecības cenām pietiekami plašam vienību klāstam. Apstāklis, ka nav viena un vienota uzcenojuma, kas tiek automātiski piemērots vairumtirdzniecības cenām, nenozīmē, ka mazumtirdzniecības cenas un vairumtirdzniecības cenas šajā jautājumā ir nošķirtas un ir neiespējami kontrolēt, vai tiek ievēroti vispārēji cenu noteikšanas principi. Ir vispārējs uzcenojuma līmenis dažādām preču kategorijām (top cena, super top cena, vidējā cena, jaunie mākslinieki, ekonomiskā cena u.c.).

100 Prasītāja norāda, ka pētījumā nav izskatīti cenu noteikšanas sistēmas noteikumi, un tas liek apšaubīt, ka Komisija ir lūgusi pētījumu izskatīt mazumtirgotājiem vai trešām personām vai ka tā ir lūgusi apkopotus datus par cenām un atlaidēm, kam jābūt visu lielo mūzikas izdevniecību budžetos. Turklāt nav veikts salīdzinājums ar citiem jau savāktiem datiem. Šāda pārbaude parādītu, ka pretēji pētījumā izteiktiem apgalvojumiem:

– ir sistemātiska saikne starp preču kategorijām, ja šīs preces ir pareizi definētas, atspoguļojot to rezultātus, attīstību un, cik tie ir būtiski klientūrai;

– apgalvojums, ka mazumtirgotāji nepiemēro standarta uzcenojumu vairumtirdzniecības cenām, ir kļūdains, jo ar to tīši tiek ignorēta preču kategoriju esamība un pārdošanas kampaņas, kas ir zināmas un saistītas ar lielajiem uzņēmumiem. Pētījumā ir ignorēta nepieciešamība izskaidrot, kādēļ atlaižu līmeņi ir koncentrēti ap ierobežotu skaitu cenu un atlaižu līmeņiem. Uzcenojuma svārstības atspoguļo tikai noteikumu piemērošanu atkarībā no pieprasījuma;

– vispārinot, Komisija nav ņēmusi vērā, ka tā pēta intelektuālā īpašuma nozares industriju mūzikas ierakstu tirgū. No tā, ka atsevišķi izdevumi sava dzīves cikla laikā maina zināmas un saprotamas cenu un atlaižu kategorijas, obligāti neizriet, ka nevar būt pārskatāmības vai pat koordinācijas.

Iebiedēšanas līdzekļi

101 Prasītāja apgalvo, ka Komisija nav detalizēti izskatījusi visus iespējamos pretpasākumu veidus, bet tikai tos, kas saistīti ar kompilāciju partnerības līgumiem. Tādējādi, ja liela mūzikas izdevniecība uzsāktu cenu samazināšanas politiku attiecībā pret mazumtirgotājiem, citi varētu sodīt šo mūzikas izdevniecību, veicinot noraidīt zemāku cenu politiku, piedāvājot viņiem lielākas atlaides un kopīgu reklāmu. Cits iebiedēšanas līdzeklis ir uzņēmuma, “kurš pieļauj novirzes”, precēm par zemāku cenu vai precēm ar vienpusēju jauninājumu ierobežot tiesības tikt izvēlētām dziesmu topos. Kritērijus izvēlei valsts dziesmu topiem parasti nosaka komitejas, ko veido mūzikas izdevniecības, reizēm kopīgi ar mazumtirgotājiem, un šie kritēriji it īpaši attiecas uz formātiem un minimālajām cenām.

102 Prasītāja uzskata, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā ar to, ka, konstatējot ticamu iebiedēšanas mehānismu esamību, tā secina, ka tādu nav, pamatojot, ka tā nav atradusi pierādījumus par iebiedēšanas mehānismu pielietošanu. Iedarbīgākais iebiedēšanas līdzeklis ir tas, kurš nav jāpielieto.

Līdzsvars

103 Prasītāja apgalvo, ka Komisijas veiktā analīze ir nepilnīga tiktāl, ciktāl lēmumā nav apskatīts līdzsvars tirgū. Turklāt tā norāda, ka paziņojumā par iebildumiem Komisija ir konstatējusi, ka ne neatkarīgie, ne mazumtirgotāji faktiski neizdara uz konkurenci vērstu spiedienu lielajiem uzņēmumiem.

Faktiskas analīzes par kopēju politiku neesamība

104 Komisija savu analīzi ir vērsusi uz cenu konkurenci un pilnīgi nav ņēmusi vērā virkni citu jautājumu, lai gan saskaņā ar pamatnostādnēm par horizontālo apvienošanos (OV 2004, C 31, 5. lpp.) koordinācija var būt dažādos veidos.

105 Tādējādi Komisijai bija jāpārbauda, vai lielajiem uzņēmumiem ir izdevīgāk enerģiski konkurēt, lai iegūtu tirgus daļas, nekā pievienoties kopējai politikai. Tas, ka lielo uzņēmumu tirgus daļas ir nosacīti stabilas un izmaiņas pamatā ir neatkarīgo uzņēmumu iegādes sekas vai to saplūšana, norāda uz cenu konkurences faktisku neesamību vai uz kopēju politiku, kuras pamatā ir neuzsākt konkurējošas darbības oligopolistiskā tirgū (Tiesas 1987. gada 17. novembra spriedums apvienotajās lietās 142/84 un 156/84 BAT un Reynolds/Komisija, Recueil, 4487. lpp., 43. punkts).

106 Komisija ne tikai nav pārbaudījusi, vai sakrīt lielo uzņēmumu politika mūzikas tiešsaistē licencēšanā vai mākslinieku līgumiskā nodarbināšanā. Tā nav pārbaudījusi paziņojuma par iebildumiem 96.–116. punktā izklāstīto raksturojumu, kas sniedz pierādījumus par to, ka mūzikas ierakstu tirgus ir “īpaši labvēlīgs koordinācijai un atvieglo šādas koordinācijas pārbaudi” (paziņojuma par iebildumiem 94. punkts). Komisija ir identificējusi desmit faktorus, kas norāda uz klusējot noslēgtu aizliegtu vienošanos attiecībā uz strukturālu saistību, licenču un izplatīšanas līgumiem, kā arī partnerības līgumiem un kompilācijām (skat. sarakstu, kas pievienots prasības pieteikuma pielikumā A.15).

107 Komisija ir arī izvairījusies pārbaudīt, vai koncentrācija var novest pie jaunu vienību samazināšanās skaita ziņā vai jaunu oriģinālizdevumu piedāvājuma samazināšanās, vai koncentrācija var noplicināt kreativitāti, kvalitāti un dažādību mūzikas izvēlē [skat. Komisijas 2004. gada 7. janvāra Lēmumu 2004/422/EK, ar ko koncentrācija tiek atzīta par saderīgu ar kopējo tirgu un līguma par EEZ darbību (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (OV L 125, 54. lpp., 674. apsvērums)] un vai tā var ietekmēt patērētāju izvēli, kā Komisija to norādījusi paziņojumā par iebildumiem lietā Time Warner/EMI (COMP/M.1852 – Time Warner/EMI) (OV C 136, 4. lpp.) (skat. 55. punktu par neatkarīgo uzņēmumu marginalizāciju un ietekmi uz sabiedrībai piedāvātās mūzikas izvēli un dažādību). Visbeidzot, analīzē nav ņemta vērā EKL 151. panta 4. daļa un kultūras daudzveidība.

c) Nepareiza tiesību par kolektīvu dominējošu stāvokli piemērošana

108 Prasītāja apgalvo, ka Komisija ir pieļāvusi trīs tiesību kļūdas.

109 Pirmkārt, Komisija ir secinājusi, ka cenas nav pārskatāmas tā iemesla dēļ, ka Komisija nav pārliecināta, ka pārskatāmība ir pilnīga, lai gan saskaņā ar 62. punktu spriedumā Airtours/Komisija (minēts iepriekš 45. punktā) šāds tests ir “tirgus pietiekamas pārskatāmības tests”, kas ļauj visiem oligopola dalībniekiem “pietiekami precīzi un ātri” uzzināt, kā rīkojas citi tirgus dalībnieki. Tātad šajā gadījumā pārskatāmība ir pietiekama.

110 Otrkārt, Komisija ir uzskatījusi, ka kopēja politika nepastāv atlaižu dēļ, tomēr tā nav konstatējusi, ka atlaides ir novedušas pie būtiska cenu samazinājuma, tā rezultātā konkurence ar atlaižu palīdzību ir maznozīmīga. Saskaņā ar 60. punktu spriedumā Airtours/Komisija (minēts iepriekš 45. punktā) maznozīmīga konkurence pati par sevi neapgāž kolektīva dominējoša stāvokļa esamību. Nepieciešams, lai tirgus dalībnieks apzinātos, “ka uz konkurenci vērsta darbība no viņa puses, lai palielinātu savu tirgus daļu (piemēram, cenu samazināšana) izaicina identisku rīcību no citu puses”. Komisijai ir tikai jāpierāda “faktiskas konkurences neesamība starp tirgus dalībniekiem, kuri ir dominējoša oligopola dalībnieki”, un nevis pilnīga konkurences izskaušana (šajā sakarā skat. Pirmās instances tiesas 2003. gada 30. septembra spriedumu apvienotajās lietās T‑191/98 un no T‑212/98 līdz T‑214/98Atlantic Container Line u.c./Komisija, Recueil, II‑3275. lpp., 645. punkts).

111 Treškārt, Komisija ir pieļāvusi tiesību kļūdu, balstot savu analīzi uz iepriekšēju pierādījumu par pretpasākumiem neesamību, lai gan saskaņā ar 195. punktu spriedumā Airtours/Komisija (minēts iepriekš 45. punktā) Komisijai nav obligāti jāiedibina noteiktu vairāk vai mazāk stingru “represīvu mehānismu” esamība, bet jāpierāda atturošu faktoru esamība.

2. Par otro daļu

112 Prasītāja atgādina – lai noteiktu, vai koncentrācija pastiprina dominējošu stāvokli, Komisijai ar prognozes analīzes palīdzību jāpārbauda koncentrācijas ietekme uz references tirgiem (iepriekš 45. punktā minētais spriedums lietā Airtours/Komisija, 58. un 59. punkts). Komisija nav veikusi prognozes analīzi un vispār nav izskatījusi jautājumu par dominējoša stāvokļa pastiprināšanu, jo, noslēdzot retrospektīvu analīzi, tā nepamatoti konstatēja, ka nav iepriekšēja dominējoša stāvokļa, kuru var pastiprināt.

113 Ciktāl dominējoša stāvokļa pastiprināšana ir pārbaudīta, pamatojoties uz retrospektīvu analīzi, lēmumā trūkst motivācijas vai ir acīmredzama kļūda vērtējumā attiecībā uz izvirzītajiem motīviem pirmajā daļā, kurpretim prognozes analīzes neesamība ir tiesību kļūda.

B – Komisijas argumenti

114 Komisija uzskata, ka trīs pamati lēmuma atcelšanai, uz kuriem atsaucas prasītāja, attiecībā uz mūzikas ierakstu tirgu lielā mērā pārklājas un ka tādēļ vispirms būtu lietderīgi izklāstīt lēmuma pamatojuma pārskatu un pierādījumus, uz kuriem Komisija ir balstījusi savus secinājumus, tad izskatīt lēmuma satura izklāsta kļūdas prasības pieteikumā un, visbeidzot – analizēt konkrētus argumentus, uz kuriem atsaucas prasītāja.

1. Komisijas lēmums un pierādījumi, uz kuriem tā ir balstījusies

a) Konteksts

115 Attiecībā uz cenu noteikšanas sistēmu, kas tiek piemērota mūzikas ierakstiem, Komisija norāda, ka katrs lielais uzņēmums, tāpat kā katrs neatkarīgais uzņēmums periodiski nosaka dažādas cenrāža cenas saviem CD albumiem, sauktas “publiskās pārdošanas cenas”. Katrai lielajai izdevniecībai parasti ir vairāk nekā 50 šāda veida dažādas nozīmes PPC, kuras var piemērot dažādām cenu kategorijām – “augsta”, “vidēja” un “zema budžeta” – un noteikt katra CD albuma cenrāža cenu, atsaucoties uz vienu no PPC. Tomēr cena, ko faktiski prasa klientam (mazumtirgotājam vai vairumtirgotājam), ir mazāka par cenrāža cenu sakarā ar atlaidēm rēķiniem (parastās atlaides un atlaides reklāmas nolūkā), kas var atšķirties atkarībā no klienta, laika vai albuma (atlaižu reklāmas nolūkā gadījumā). Katra mūzikas izdevniecība vienojas ar katru no saviem klientiem par ikgadēju parasto atlaidi (ar iespējami dažādām likmēm popmūzikai, klasiskajai mūzikai vai albumiem, kuri tiek reklamēti televīzijā), kas ir piemērojama attiecīgā klienta kopējam pārdošanas apjomam. Savukārt atlaides reklāmas nolūkā tiek noteiktas katrā gadījumā atsevišķi uz dažādu laiku, atsevišķiem albumiem vai albumu grupām, kurus mūzikas izdevniecība vēlas reklamēt; atlaides netiek obligāti piešķirtas visiem klientiem un to summas nav obligāti vienādas. Komisija vērš uzmanību uz to, ka attiecīgā albuma neto cena attiecīgajam klientam ir jānošķir no visu albumu, kurus pārdod attiecīgā lielā mūzikas izdevniecība attiecīgā gada laikā, vidējās neto cenas – cenas, kas ir atsevišķu albumu, kas pārdoti atsevišķiem klientiem, neto cenu (iespējams, ļoti dažādu) summas dalījuma koeficients pret kopējo albumu skaitu, ko pārdod attiecīgā mūzikas izdevniecība.

116 Komisija ir konstatējusi būtisku mūzikas ierakstu CD formātā pieprasījuma un cenu samazinājumu kopš 1999. gada (lēmuma 55.–59. apsvērums).

b) Pieci lielie tirgi (Vācija, Apvienotā Karaliste, Francija, Itālija, Spānija)

117 Pirmkārt, Komisija ir pārbaudījusi, vai var atzīt, ka pastāv klusējot noslēgta aizliegta vienošanās par cenām starp lielajiem uzņēmumiem piecās lielajās dalībvalstīs (lēmuma 69.–108. apsvērums). Tā ir pārbaudījusi cenu paralēlismu, novērojot lielo uzņēmumu faktisko vidējo neto cenu svārstības, un to, vai iespējami novērojamais paralēlisms ir izskaidrojams ar koordināciju. Šajā sakarā Komisija vispirms ir pārbaudījusi PPC kā iespējami galveno jautājumu, pēc tam ir pārbaudījusi, vai atlaides ir pielīdzinātas un pietiekami pārskatāmas, kas ļauj efektīvi novērot iespējamu neto cenu koordināciju (lēmuma 73. apsvērums).

Vidējo neto cenu un PPC pielīdzināšana

118 Piecos lielajos tirgos Komisija ir konstatējusi tikai daļēji līdzīgas faktisko vidējo neto cenu svārstības. Katrā valstī vienas lielās mūzikas izdevniecības faktiskās vidējās neto cenas attiecībā pret citas lielās mūzikas izdevniecības cenām galvenokārt svārstās aptuveni 10 un vairāk procentu amplitūdā. Komisija uzskata, ka acīmredzamu iemeslu dēļ šāda svārstību līdzības pakāpe nav pārliecinoša (lēmuma 75., 82., 89., 96. un 103. apsvērums). Pirmkārt, faktisko vidējo neto cenu paralēlisms nemaz nav pierādīts. Otrkārt, lai iedibinātu koordinācijas esamību, nepietiek ar paralēlu rīcību, ja nevar identificēt šādas koordinācijas mehānismus. Treškārt, šajā gadījumā Komisija nav secinājusi, ka visi lielie uzņēmumi zināja vai varēja zināt citu lielo uzņēmumu vidējo neto cenu svārstības. Vidējās neto cenas ir ļoti dažādu atsevišķu lēmumu attiecībā uz cenu noteikšanu atspoguļojums (skat., piemēram, pielikumu B.10) un, lai pieļautu būtisku neto cenu koordināciju, šos lēmumus jāspēj pietiekami nešaubīgi identificēt.

119 Komisija ir atklājusi dažus faktus, kas norāda, ka cenrāžu cenas (t.i., PPC) var būt izmantotas par pamatu cenu pielīdzināšanai. Piecās lielākajās dalībvalstīs visas lielās mūzikas izdevniecības lielāko daļu no kopējā pārdotā apjoma (vairāk nekā 55 % un vienā no valstīm pat 85 %) ir realizējušas, izmantojot 5 PPC un tikai 1–3 PPC pusei no pārdotā apjoma vai 100 vislabāk pārdotajiem CD albumiem 2003. gadā (izņemot Spāniju). Turklāt PPC ir nosacīti pārskatāmas tāpēc, ka tās ir lielo uzņēmumu cenrāžos (lēmuma 76., 83., 90., 97. un 104. apsvērums).

120 Tomēr Komisija ir konstatējusi divu veidu šķēršļus, kas traucē izmantot PPC kā atsauces punktus neto cenu klusējot izteiktai koordinācijai un kā līdzekli, lai kontrolētu šādu koordināciju, pirmais – sarežģītības pakāpe, kas raksturīga pašām PPC, otrais – saiknes starp cenrāžu cenām un neto cenām sarežģītība un necaurredzamība.

Sarežģītība un PPC

121 Runājot par PPC, CD albumi nav pilnīgi viendabīga prece to satura dēļ (lēmuma 110. apsvērums). Lai gan “aizvietojamības iespējas” ļauj vismaz uzskatīt, ka viena žanra albumi pieder viena veida tirgum (lēmuma 9.–13. un 110. apsvērums), tomēr CD albumi ir diferencētas neviendabīgas preces. Līdz ar to, pat ja CD albumu tarifikācija un komercializēšana ir nosacīti standartizēta vairumtirdzniecības līmenī (vairumtirdzniecības cenu noteikšanas standartizācijas elementi ir šādi: trīs lielās cenu kategorijas; katras lielās mūzikas izdevniecības standartizēta PPC virkne; tas, ka parastās atlaides, kuras ikgadēji nosaka katram klientam, un likmes, vienojoties par nepārdoto preču atgriešanu, parasti tiek noteiktas, piemērojot noteiktus parametrus), atsevišķiem albumiem ir dažāda sagaidāmo vai faktisko panākumu pakāpe, kas, izdodot albumu, ietekmē sākotnējās PPC noteikšanu, un turpmākās PPC svārstības.

122 Turklāt panākumu nepārskatāmības dēļ katrai lielajai mūzikas izdevniecībai, kas vēlas rūpīgi kontrolēt, vai citas lielās mūzikas izdevniecības ievēro vispārēju neto cenu koordināciju, iespējams, būtu jānovēro katru gadu attiecīgajā valstī vairāk nekā 80 konkurentu izdotie albumi PPC (vai pēc koncentrācijas darījuma vairāk nekā 60 šāda veida albumiem, ciktāl katras lielās mūzikas izdevniecības 20 labāk pārdotie albumi veido vismaz 30 % no to kopējā pārdotā apjoma un daudzos gadījumos vairāk nekā 50 %) (lēmuma 111. apsvērums). Izdevniecība, kas vēlētos pilnīgāku tirgus apskatu, saskartos ar lielu novērojamā apjoma pieaugumu, jo 100 katru gadu vislabāk pārdotie lielo mūzikas izdevniecību albumi parasti veido no 70 līdz 80 % no kopējā pārdotā mūzikas ierakstu apjoma (lēmuma 71. apsvērums), un šāds izsmeļošs pētījums aptvertu aptuveni 400 albumu novērošanu. Koncentrācijas dalībnieces ir iesniegušas pierādījumus par to, ka PPC kombinācijas, kas attiecīgi atbilst 20 vislabāk pārdotajiem CD albumiem, pa trimestriem bieži mainījās ievērojamos apmēros (skat. pielikumu B.3). Lai gan iknedēļas dziesmu topi atvieglo šādu novērošanu, izvirzot priekšplānā vienības, kas kļūst par “hītiem” (lēmuma 112. apsvērums), tās neatrisina problēmu.

123 Attiecībā uz atzinumu lēmumā, ka “daži fakti norāda, ka PPC var būt izmantotas kā pamats lielo mūzikas izdevniecību cenu pielīdzināšanai”, Komisija norāda, ka tas nav galīgs atzinums. Lai gan Komisija ir konstatējusi, ka cenrāžu cenu novērošana šķiet iespējama, svārstības dažādu PPC izmantošanā, kas ir iebildumu raksta pielikumā B.3, parāda, ka šāda novērošana apvienojumā ar pūlēm, kas jāpieliek, lai atklātu piemērotās atlaides, prasa lielu resursu patēriņu.

Pielīdzināšana un atlaižu sarežģītība

124 Piecās lielajās dalībvalstīs Komisija starp Sony un BMG vidējo bruto cenu un faktisko neto cenu svārstībām sešu gadu periodā ir konstatējusi ciešu saikni – visiem albumiem ir ļoti stabila neto/bruto cenu attiecība, kas saglabājas laikā (lēmuma 77., 84., 91., 98. un 105. apsvērums). Tomēr pastāvīgā saikne, kas ir starp abu koncentrācijas dalībnieču vidējām bruto un neto cenām (t.i., vidējām atlaidēm) visiem albumiem kopā attiecīgajā valstī, neizbēgami izlīdzina atšķirības starp dažāda veida atlaidēm rēķiniem (parastās atlaides un atlaides reklāmas nolūkā), atšķirības starp dažādiem klientiem piešķirtajām atlaidēm rēķiniem (parastajām un atlaidēm reklāmas nolūkā) un atšķirības starp atsevišķiem albumiem piešķirtajām atlaidēm rēķiniem (galvenokārt atlaidēm reklāmas nolūkā). Analīzes metodoloģiskie ierobežojumi padara niansētu secinājumu par vidējo neto un bruto cenu attiecības stabilitāti. Šajā sakarā Komisija precizē, pirmkārt, ka ir ņemti vērā tikai Sony un BMG dati, jo citi lielie uzņēmumi norādīja, ka rēķinos izraksta tikai neto cenas, un, otrkārt, ka, lai atrisinātu problēmu, ka vienam attiecīgajam albumam var būt vairākas PPC viena gada laikā, koncentrācijas dalībnieces piemēroja katram albumam vienu bruto cenu, kas atbilst PPC, par kādu albums ir visvairāk pārdots attiecīgajā gadā (tātad katra albuma pārdotais bruto apjoms ir aprēķināts, vienkārši reizinot PPC ar pārdoto albumu skaitu). Tātad bruto cena, kas fiksēta katram albumam un izmantota, lai aprēķinātu lielo izdevniecību vidējās bruto cenas, ir aptuvena.

125 Turklāt, lai pierādītu iepriekšējas koordinācijas esamību vai iespējamu koordināciju nākotnē, nepietiek ar nemainīgu bruto/neto cenu attiecību, ja nav pierādāms mehānisms, ar kura palīdzību lielie uzņēmumi var kontrolēt, ka dažādu atsevišķu lēmumu, ar kuriem nosaka cenas, rezultātā rodas šāda saikne starp bruto un neto cenām. Komisija nav atklājusi pietiekamus pierādījumus par šāda mehānisma esamību.

126 Vispirms Komisija ir konstatējusi, ka līdz koncentrācijai Sony un BMG atlaides rēķiniem (parastās atlaides un atlaides reklāmas nolūkā) neapstrīdami ir būtiskākās atlaides visās lielajās dalībvalstīs (izņemot Franciju BMG gadījumā). Atlaižu rēķiniem vispārējais līmenis, ko attiecīgi piemēroja koncentrācijas dalībnieces, zināmā mērā svārstās, ja to izsaka attiecībā pret šajās dalībvalstīs 20 labākajiem klientiem pārdoto kopējo bruto apjomu (atšķirība starp šiem līmeņiem bija [konfidenciāli] procenti no kopējā pārdotā bruto apjoma Itālijā, [konfidenciāli] procenti Apvienotajā Karalistē un Spānijā, [konfidenciāli] procenti Vācijā un [konfidenciāli] procenti Francijā).

127 Turklāt Komisija nav atklājusi pierādījumus, kas norādītu, ka atlaides rēķiniem no klienta uz klientu ir pietiekami pielīdzinātas koncentrācijas dalībnieču starpā, lai varētu secināt, ka pastāv koordinācija vai pārskatāmība. Lēmuma 79., 86., 93., 100. un 107. apsvērumā ir izklāstītas atšķirības starp abu koncentrācijas dalībnieču kopējām atlaidēm rēķiniem attiecībā uz atsevišķiem klientiem, izsakot proporcionāli pārdotajam bruto apjomam katram no šiem klientiem. Komisija konstatēja, ka vidējās atlaides rēķiniem, kuras koncentrācijas dalībnieces ir attiecīgi piešķīrušas desmit labākajiem kopējiem klientiem lielajās dalībvalstīs, izņemot Franciju, laika posmā no 2000. gada līdz 2003. gadam svārstījās no 2 līdz 5 % (Apvienotajā Karalistē, Vācijā, Spānijā) un no 1 līdz 3 % (Itālijā). Apvienotajā Karalistē, Vācijā un Spānijā abu koncentrācijas dalībnieču vidējās ikgadējās atlaides dažiem nozīmīgiem klientiem dažus gadus mainījās par vairāk nekā 5 % no šiem klientiem pārdotā bruto apjoma. Francijā (lēmuma 86. apsvērums) vidējās atlaides rēķiniem, kuras koncentrācijas dalībnieces ir piešķīrušas saviem piecpadsmit labākajiem kopējiem klientiem, svārstījās ievērojamāk, sasniedzot 10 %. Ņemot vērā nozīmīgās atlaides pagātnē un “līgumiskās atlaides”, ko BMG piemērojusi Francijā, Komisija ir pārbaudījusi arī kopējās atlaides. Komisija ir konstatējusi, ka, salīdzinot koncentrācijas dalībnieču piešķirtās atlaides 2003. gadā šajā klientu grupā, atšķirības sasniedza 3 % un attiecībā uz trijiem no šiem klientiem – 5 %. Lielajās dalībvalstīs kopumā šādas svārstības galvenokārt ir attiecināmas uz atlaidēm reklāmas nolūkā.

128 Komisija ir arī ņēmusi vērā (lēmuma 79., 86., 93., 100. un 107. apsvērums) informāciju, kas iegūta no visām lielajām dalībvalstīm un kas norāda uz to, ka koncentrācijas dalībnieču piešķirtās atlaides svārstās trīs veidos (šie secinājumi ir balstīti uz datiem, kas ir pielikumos no B.A līdz B.14):

– attiecīgam klientam atlaides svārstās laikā;

– attiecīgam klientam atlaides svārstās atkarībā no albuma;

– attiecīgam albumam atlaides svārstās atkarībā no klienta.

129 Lai arī pielikumā B.4, kurā ietverti paziņojumam par iebildumiem pievienotie grafiki, attēlojot vidējās atlaides rēķiniem, ko koncentrācijas dalībnieces ir piešķīrušas desmit labākajiem kopējiem mazumtirgotājiem (t.i., katru gadu attiecīgajam klientam piešķirtās kopējās atlaides rēķiniem, dalot ar šim klientam kopējo pārdoto bruto apjomu) Apvienotajā Karalistē, Vācijā, Itālijā un Spānijā laika posmā no 2000. gada līdz 2003. gadam ir parādīta vispārēja atlaižu stabilitāte laikā (paziņojuma par iebildumiem 88. punkts), koncentrācijas dalībnieces, pamatojoties uz tiem pašiem grafikiem, tomēr ir norādījušas, ka viņu attieksmē pret dažiem klientiem Apvienotajā Karalistē, Vācijā un Spānijā ir ievērojamas atšķirības (skat. pielikumu B.5, atbildes uz paziņojuma par iebildumiem 4.21. punkts).

130 Attiecībā uz prasītājas apsvērumu, saskaņā ar kuru “nepārprotami, ka atšķirības atlaidēs, ko ir saņēmuši desmit lielākie klienti, drīzāk ir atšķirīgas attieksmes izpausme, nevis koncentrācijas dalībnieču atšķirīga sortimenta rezultāts”, Komisija norāda, ka, ja arī tas ir nepārprotami skaidrs tādam novērotājam, kuram ir piekļuve visiem datiem, ir grūti iedomāties, kā lielie uzņēmumi klusējot izteiktas koordinācijas un nepilnīgas informācijas par tirgu apstākļos varētu izslēgt sortimenta radītās “interferences”, lai gūtu precīzu priekšstatu par atlaižu piemērošanas praksi vai politiku.

131 Iebildumu raksta pielikumā B.6, kas ietver koncentrācijas dalībnieču iesniegtos pierādījumus par piecu gadu periodu, ir parādītas katrā no piecām lielajām dalībvalstīm atlaižu rēķiniem svārstības – dažkārt ļoti plašā amplitūdā – ko koncentrācijas dalībnieces ir piešķīrušas saviem desmit labākajiem klientiem attiecībā uz 20 labākajiem CD albumiem attiecīgā gada laikā, kas ir būtiska lielo uzņēmumu kopējā apgrozījuma daļa, līdz ar to acīmredzami vienāda attieksme PPC un atlaižu līmenī būtu viens no galvenajiem iespējamas neto cenu koordinācijas rādītājiem. Katrā tabulā attiecībā uz attiecīgo mūzikas izdevniecību attiecīgajā valstī ir parādīts, ka vienlaikus daži klienti ir saņēmuši ļoti dažādas atlaides attiecīgā gada vai dažu gadu laikā šiem vislabāk pārdotajiem albumiem un ka ir noteiktas atšķirības starp lielākajām un/vai mazākajām dažādiem klientiem piešķirtajām atlaidēm attiecīgajā gadā, un tas attiecas pat uz vienas kategorijas klientiem (piemēram, vairumtirgotājiem, specializētiem mazumtirgotājiem, lielveikaliem).

132 Turklāt, kas attiecas uz Sony un BMG, salīdzinot minētā pielikuma tabulas, attiecībā uz ikvienu valsti var secināt, ka ikgadējās klientiem piešķirtās atlaides bieži ir ievērojami svārstījušās gan uz lielāko un mazāko šajā periodā piešķirto atlaižu summu, gan abu šo skaitļu starpību.

133 Komisija apšauba prasītājas secinājuma, saskaņā ar kuru tabulas parāda “interesantu regularitāti”, atbilstību un norāda, ka šāda veida “regularitāte” nemazina atlaižu svārstību kā pierādījuma par neto cenu noteikšanas sarežģītību un necaurredzamības nozīmi.

134 Pielikums B.8, kurā ir atlaižu, ko koncentrācijas dalībnieces ir piemērojušas attiecīgi saviem 20 labākajiem albumiem laikā no 1998. gada līdz 2003. gadam piecās lielajās dalībvalstīs, sadalījums daļās, ir ļāvis Komisijai pārbaudīt, kāda ir attiecīgi klientiem kopumā atdoto 20 labāko CD albumu, ko abi lielie uzņēmumi ir realizējuši ar attiecīgu atlaidi (2,5 % robežās), pārdošanas vērtības proporcija pret attiecīgo albumu cenrāžu cenām. Plašāk skatot, šajās tabulās vertikālā aile atbilstoši gadiem parāda, ka neatkarīgi no gada un no valsts neviens no abiem lielajiem uzņēmumiem nav ievērojis vienotu praksi atlaižu jomā, pat attiecībā uz šādu norobežotu vislabāk pārdoto albumu izlasi. Horizontālās ailes, kas attiecas uz dažādām sīkākām atlaižu sadaļām, arī parāda, ka abu koncentrācijas dalībnieču prakse atlaižu jomā no gada uz gadu ir svārstījusies laikā.

135 Turklāt vienā no iebildumu raksta pielikumiem (pielikums B.9) ir parādīts, ka atlaižu, kuras Sony un BMG attiecīgi ir piešķīrušas 20 labākajiem albumiem 2003. gadā, dalījums ir ievērojami atšķirīgs.

136 Prasītājas apsvērums, saskaņā ar kuru atšķirības atlaižu amplitūdās neizslēdz, ka atlaižu pamatā ir zināmu noteikumu kopums, ir balstīts uz kļūdainu pieņēmumu, ka pietiek ar to, ka ir zināms noteikumu kopums, lai visiem lielajiem uzņēmumiem būtu pārliecība, ka tie tiek ievēroti.

137 Komisija norāda, ka prasītājas veiktā korelācijas analīze pielikumā D.3 attiecas uz vienas koncentrācijas dalībnieces atlaidēm laikā un nevis pielīdzināšanu starp koncentrācijas dalībniecēm. Turklāt, pat ja šāda analīze parāda, ka katras koncentrācijas dalībnieces atlaižu mehānismi ir nosacīti stabili laikā, lai gan aktivitātes tiek mainītas, tas faktiski pierāda Komisijas argumentu, saskaņā ar kuru neto cenu vidējie skaitļi var aizēnot ievērojamas svārstības attiecībā uz albumiem vai klientiem. Visbeidzot, pretēji tam, ko apgalvo prasītāja, atlaižu šaurā amplitūda grafikos (2,5 %) samazina analīzes jutīgumu pret nelielām atlaižu izmaiņām.

138 Turklāt Komisija uzskata, ka prasītājas norādījumi attiecībā uz dažiem grafikiem, saskaņā ar kuriem šie grafiki drīzāk parāda atlaižu stabilitāti vai paaugstinātu korelācijas faktoru starp koncentrācijas dalībniecēm, ir nepamatoti.

139 Pielikumā B.10, kurā ir attēlots neto cenu sadalījums starp katras koncentrācijas dalībnieces pieciem galvenajiem klientiem piecās lielajās dalībvalstīs, ir parādīts, ka:

– abu lielo uzņēmumu neto cenu sadalījums ievērojami atšķiras kā kopumā, tā attiecībā uz konkrētiem klientiem;

– tas, kā dažādu klientu iepirkumi attiecīgajā izdevniecībā sadalās pa dažādām neto cenām, ir ļoti mainīgi. Šāds apgalvojums ir pat attiecināms uz vienai kategorijai piederošiem klientiem (tādiem kā vairumtirgotāji, specializēti mazumtirgotāji, lielveikali), ciktāl tabulā ir vairāk nekā viens attiecīgās kategorijas klients.

140 Komisija piekrīt prasītājai, ka svārstības neto cenu, ko nozīmīgākie klienti samaksā dažādiem lielajiem uzņēmumiem, sadalījumā var attiecināt uz atšķirībām iepirkumu veikšanas ieradumos un mūzikas izdevniecības preču sortimentā. Tomēr tās nepārprotami nav neatbilstošas. Pat ja liela mūzikas izdevniecība spēj atklāt dažādās neto cenas, ko kopējs klients maksā par citas mūzikas izdevniecības dažādiem albumiem (kas pēc pieejamiem pierādījumiem nešķiet ticami), tā, ja nav īpaši daudz vairāk informācijas par albumiem, uz kuriem šīs cenas attiecas, nevar noteikt, vai šādas cenas ir sarežģīto noteikumu ievērošanas, kā to apgalvo prasītāja, vai izvairīšanās rezultātā.

141 Turklāt, ja preču sortiments un mainīgi panākumi izskaidro šajā pielikumā norādīto cenu nelielās svārstības kopumā vai lielākajā daļā, tas arī parāda, ka ikviens koordinācijas mēģinājums, kas balstīts uz vidējo neto cenu kopumu, kā to apgalvo prasītāja, ir nebūtisks.

142 Komisija apstrīd apsvērumu, kurus prasītāja izvirzījusi, lai iedibinātu, ka iebildumu rakstam pievienotie dokumenti nepierāda būtiskas cenu svārstības, atbilstību.

143 Turklāt Komisijas rīcībā ir arī pierādījumi attiecībā uz augsto PPC kategoriju (skat. pielikumu B.11), kas norāda, ka 2003. gadā vienas koncentrācijas dalībnieces vairāki ļoti nozīmīgi klienti šai mūzikas izdevniecībai ir maksājuši atšķirīgas neto cenas par albumiem ar vienādu PPC (citiem vārdiem sakot, ir saņēmuši dažādas atlaides). Starpība starp augstāko maksāto neto cenu un zemāko neto cenu par albumiem ar pilnīgi vienādu PPC bieži ir ievērojama.

144 No BMG iesniegtajiem pierādījumiem par kopējām atlaidēm, kas vidēji piešķirtas desmit labākajiem klientiem (skat. pielikumu B.12), izriet, ka vienā valstī (valstī F) vidējās atlaides reklāmas nolūkā gandrīz visiem klientiem svārstās apmēram no 8,5 līdz 13 %, lielā mērā pārsniedzot parastās vidējās atlaides (kas svārstās no 3 līdz 10 %), kamēr citā valstī (valstī C) vidējās atlaides reklāmas nolūkā (svārstoties no 2 līdz 5 %) bija aptuveni puse, ja ne mazāk no augstākās vispār piemērotās atlaides, t.i., izslēdzot īpašas vairumtirdzniecības atlaides. Trīs citās valstīs (valstīs B, D un A) vidējo atlaižu reklāmas nolūkā līmenis ir mainījies atkarībā no klienta, svārstoties attiecīgi no 0,5 līdz 12,5 %; no 0,5 līdz 13 %; no aptuveni 2,5 līdz 14,5 %. Šajās trīs valstīs vienam no labākajiem klientiem vidējās atlaides reklāmas nolūkā ir pārsniegušas parastās vidējās atlaides, kamēr citiem tās ir bijušas ievērojami mazākas.

145 Pretēji tam, ko apgalvo prasītāja, apstāklis, ka šajos pielikumos ir parādītas atšķirības tikai vienas paziņotājas dalībnieces neto cenās vai atlaidēs, nenozīmē, ka tie ir neatbilstoši. Tas, ka vienas lielās mūzikas izdevniecības atlaides svārstās atkarībā no klientiem (tai skaitā viena veida klientiem, no kuriem var gaidīt, ka tie no sortimenta interesējas par līdzīgām precēm) faktiski norāda, ka, pat ja konkurents uzzinātu, kādas atlaides šī mūzikas izdevniecība piešķir vienam klientam, tas nav ekstrapolējams attiecībā uz minētās mūzikas izdevniecības vispārēju praksi atlaižu jomā. Turklāt noteikumi, kas regulētu koordinācijas piemērošanu kā attiecībā uz atsevišķiem klientiem, tā parastiem klientiem, būtu pārāk sarežģīti.

146 Komisija ir arī saņēmusi “liecinieku liecības”, kas norāda, ka viena un tā pati mūzikas izdevniecība piešķir atlaides reklāmas nolūkā kā prezentācijas albumiem, tā vienību sarakstiem (pielikums B.2).

147 To apstiprina pielikums B.13, kurā ir koncentrācijas dalībnieču iesniegtie grafiki, kuros attiecībā uz katru no piecām lielajām valstīm ir norādītas atlaides rēķiniem, ko katra no koncentrācijas dalībniecēm kopīgiem labākajiem klientiem ir piešķīrusi vislabāk pārdotajiem albumiem 2002. gadā ar ļoti līdzīgām PPC no augsto cenu kategorijas. Atgādinot, ka visās mūzikas izdevniecībās klientiem piešķirtā parastā atlaide attiecīgā gada laikā ir stabila attiecībā uz visiem albumiem, Komisija secina, ka atlaižu rēķiniem, kuras viena lielā mūzikas izdevniecība attiecīgajam klientam piešķīrusi dažādiem albumiem ar vienādu PPC, svārstības ir attiecināmas uz atlaidēm reklāmas nolūkā, kas piešķirtas attiecīgajā brīdī attiecīgajiem prezentācijas albumiem. Grafiki norāda uz šādām svārstībām katras paziņotājas mūzikas izdevniecības rēķinu izrakstīšanas praksē visās attiecīgajās valstīs vismaz attiecībā uz dažiem klientiem.

148 Komisija uzsver, ka prasītāja pārmet Komisijai, ka tā nav pārbaudījusi “dažus vienkāršus principus, kas diferencētu albumus ar vienādu references cenu un kas varētu izskaidrot atlaižu reklāmas nolūkā atšķirības”; tos raksturojot, prasītāja min sešus kritērijus, kuri, principā būdami savstarpēji saderīgi, ievērojami palielina noteikumu kombināciju skaitu, ko iespējams piemērot atlaidēm reklāmas nolūkā vien. Turklāt prasītāja nemēģina noteikt šo skaitu, lai gan tas ir būtisks, ja koordinācijas piemērošanas noteikumi attiecībā uz cenām ļauj pietiekami precīzi paredzēt atlaides līmeni attiecīgajai vienībai attiecīgās reklāmas kampaņas laikā, un acīmredzot noteikt, vai faktiskās atlaides atbilst šādiem noteikumiem vai novirzās no kopējiem cenu noteikšanas principiem.

149 Atlaižu reklāmas nolūkā svārstības izriet no noteiktiem piemēriem: dažāda veida klienti ir saņēmuši dažāda līmeņa atlaides albumiem, kas pieder vienam mūzikas žanram; dažādi klienti ir saņēmuši dažādas atlaides vienam un tam pašam albumam; viens un tas pats klients ir saņēmis dažādas atlaides dažādiem albumiem; viens un tas pats klients ir saņēmis atlaides ar ierobežojumu laikā konkrētam albumam.

150 Visbeidzot, Komisijas vispārēju secinājumu, ka lielajos tirgos “lielo izdevniecību piemēroto atlaižu līmenis svārstās” (lēmuma 78., 85., 92., 99. un 106. apsvērums), apstiprina arī ekonomiska rakstura pierādījumi attiecībā uz piecu lielo uzņēmumu atlaidēm. Pamatojoties uz informāciju, kuru Komisija saņēma no pieciem lielākajiem uzņēmumiem par atlaidēm rēķiniem, kas piemērotas 2003. gadā, koncentrācijas dalībnieču ekonomikas eksperti RBB pētījumā secināja:

“Mēs salīdzinām arī atlaižu rēķiniem, ko piešķīrušas dalībnieces A, B, C, D un E katrā no piecām galvenajām valstīm 2003. gadā, sadalījumu. Analīze akcentē būtiskas atšķirības šāda veida atlaižu, ko piešķīruši lielie uzņēmumi, sadalījumā. Tas apstiprina, ka to tarifikācijas politika nav pielīdzināta.”

Atlaižu pārskatāmība

151 Lēmumā ir uzsvērts, ka, pēc vairāku lielo dalībvalstu klientu domām, lieliem uzņēmumiem ir “kādas ziņas” par viņu konkurentu piemērotajām parastajām atlaidēm (kas ir stabilākas) (skat. lēmuma 45., 49., 52., 55. un 57. zemsvītras piezīmi). Šis jautājums tika plaši apspriests Komisijas organizētās sēdes laikā. Koncentrācijas dalībnieces norādīja, ka dažas apstiprinošās atbildes attiecas tikai uz PPC, nenošķirot PPC un atlaides. Tikai piecās (no Beļģijas, Francijas un Itālijas) no 36 pieejamām atbildēm no visām valstīm tieši tika norādīts, ka pastāv zināma atlaižu pārskatāmība; pretējs viedoklis tieši tika aizstāvēts 11 atbildēs. Pamatojoties uz mazumtirgotāju atbildēm, uz “liecinieku liecībām”, ko snieguši Sony un BMG attiecīgo valstu darbinieki (skat. atbilstošus fragmentus pielikumā B.2) un informācijas neesamību par konstatētām atlaidēm Komisijai iesniegtajos tirdzniecības pārstāvju novērojuma ziņojumos (skat. pielikumu B.15), Komisija ir secinājusi, ka, ja arī daži mazumtirgotāji ir manījuši lielo uzņēmumu zināšanas par citu lielo izdevniecību tarifikācijas politiku, tas var attiekties uz PPC, kas ir nosacīti pārskatāmas, un zināmā mērā uz parastām atlaidēm, par kurām vienojas ik gadu, bet, domājams, neattiecas uz atlaidēm reklāmas nolūkā, par kurām vienojas katrā gadījumā atsevišķi. Lielo uzņēmumu un pastāvīgo klientu attiecības (lēmuma 112. apsvērums) sniedz zināmu informāciju par ikgadējām atlaidēm, bet neveicina īslaicīgu reklāmas kampaņu pārskatāmību.

152 Komisija ir konstatējusi, ka atlaides reklāmas nolūkā ir mazāk pārskatāmas nekā parastās atlaides un ka to novērošanai būtu nepieciešama rūpīga reklāmu uzraudzība mazumtirdzniecībā (lēmuma 80., 87., 94., 101. un 108. apsvērums). Sony un BMG tirdzniecības pārstāvju iknedēļas sniegto ziņojumu, kas ietver konkurentu novērošanu, sistēma t