Konkrētāk, Direktīvas 2004/38 5. panta 2. punkta pirmajā daļā ir noteikts, ka trešo valstu pilsoņiem, kas ir Savienības pilsoņa ģimenes locekļi, ir pienākums iegūt iebraukšanas vīzu vismaz tad, ja viņiem nav šīs pašas direktīvas 10. pantā paredzētās spēkā esošas uzturēšanās atļaujas. Ciktāl, kā izriet no Direktīvas 2004/38 9. panta 1. punkta un 10. panta 1. punkta, uzturēšanās atļauja ir dokuments, kas apstiprina Savienības pilsoņa ģimenes locekļu, kuriem nav nevienas dalībvalsts pilsonības, uzturēšanās tiesības dalībvalstī uz laiku, kas pārsniedz trīs mēnešus, apstāklis, ka minētā 5. panta 2. punktā ir paredzēta tādu Savienības pilsoņu ģimenes locekļu iebraukšana uzņēmējā dalībvalstī, kuriem nav uzturēšanās atļaujas, pierāda, ka Direktīvu 2004/38 tāpat var piemērot ģimenes locekļiem, kuri vēl likumīgi neuzturas citā dalībvalstī.

Attiecībā uz Savienības pilsoņa ģimenes locekļiem nevienā Direktīvas 2004/38 normā nav noteikts, ka tās piemērošanas nosacījums ir prasība, ka [šiem ģimenes locekļiem] ir iepriekš likumīgi jāuzturas dalībvalstī. Faktiski saskaņā ar Direktīvas 2004/38 3. panta 1. punktu direktīva ir piemērojama visiem Savienības pilsoņiem, kuri dodas uz vai uzturas citā dalībvalstī, nevis tajā, kuras pilsonība viņiem ir, kā arī viņa ģimenes locekļiem atbilstoši definīcijai šīs direktīvas 2. panta 2. punktā, kuri viņu pavada vai viņam pievienojas šajā dalībvalstī. Direktīvas 2004/38 2. panta 2. punktā paredzētā ģimenes locekļu definīcija viņus nenošķir atkarībā no tā, vai viņi jau ir likumīgi uzturējušies citā dalībvalstī vai nē.

Faktiski šādu tiesību izmantošana nevar būt atkarīga no šāda laulātā iepriekšējas likumīgas uzturēšanās citā dalībvalstī.

Kopienu likumdevēja kompetencē ietilpst regulēt — kā tas to ir izdarījis ar Direktīvu 2004/38 par Savienības pilsoņu un viņu ģimenes locekļu tiesībām brīvi pārvietoties un uzturēties dalībvalstu teritorijā, ar ko groza Regulu Nr. 1612/68 un atceļ Direktīvas 64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 un 93/96, trešo valstu pilsoņu, kas ir Savienības pilsoņa ģimenes locekļi, iebraukšanu un uzturēšanos dalībvalstī, kurā šis pilsonis ir izmantojis savas tiesības uz brīvu pārvietošanos, tostarp gadījumā, ja ģimenes locekļi vēl nav likumīgi uzturējušies citā dalībvalstī.

Faktiski, saistībā ar kompetenci, kas tam paredzēta EKL 18. panta 2. punktā, 40., 44. un 52. pantā — uz kuru pamata pieņemta Direktīva 2004/38 —, Kopienu likumdevējs var regulēt Savienības pilsoņa ģimenes locekļu iebraukšanas un uzturēšanās nosacījumus dalībvalstu teritorijā, ja apstāklis, ka Savienības pilsoņa ģimene nevar viņu pavadīt vai viņam pievienoties uzņēmējā dalībvalstī, iespaidotu viņa brīvu pārvietošanos, atturot [Savienības pilsoni] no viņa tiesību iebraukt un uzturēties šajā dalībvalstī izmantošanas.

Uzņēmējas dalībvalsts atteikums piešķirt Savienības pilsoņa ģimenes locekļiem tiesības iebraukt un uzturēties [dalībvalstī] ir tāds, kas var šo pilsoni atturēt pārcelties vai dzīvot šajā dalībvalstī, pat ja viņa ģimenes locekļi vēl likumīgi neuzturas citas dalībvalsts teritorijā.

Līdz ar to ir jānoraida vērtējums, ka dalībvalstīm, ievērojot Līguma trešās daļas IV sadaļas noteikumus, esot ekskluzīva kompetence regulēt Savienības pilsoņu ģimenes locekļu, kas ir trešo valstu pilsoņi, pirmreizējo piekļuvi Kopienas teritorijai.

Vispār, ja atzītu, ka dalībvalstīm ir ekskluzīva kompetence atļaut vai atteikt iebraukt tās teritorijā Savienības pilsoņu ģimenes locekļiem, kas ir trešo valstu pilsoņi, kuri iepriekš nav likumīgi uzturējušies citā dalībvalstī, iznākums būtu tāds, ka Savienības pilsoņu brīva pārvietošanās dalībvalstī, kuras pilsonības viņiem nav, dažādās dalībvalstīs atšķirtos atkarībā no valsts tiesību normām imigrācijas jautājumos, jo atsevišķas dalībvalstis atļautu Savienības pilsoņu ģimenes locekļu iebraukšanu un uzturēšanos, bet citas dalībvalstis to atteiktu.

Šāds iznākums būtu nesavienojams ar EKL 3. panta 1. punkta c) apakšpunktā paredzēto mērķi — iekšējo tirgu, kurā visas dalībvalstis atceļ šķēršļus brīvai personu apritei. Iekšējā tirgus izveidošana nozīmē, ka nosacījumi, kas regulē Savienības pilsoņa iebraukšanu un uzturēšanos dalībvalstī, kuras pilsonības viņam nav, ir vienādi visās dalībvalstīs. Tāpēc Savienības pilsoņu brīva pārvietošanās ir jāinterpretē kā tiesības pamest jebkuru dalībvalsti un it īpaši to dalībvalsti, kuras pilsonība ir Savienības pilsonim, lai ar vienādiem nosacījumiem pārceltos uz jebkuru citu dalībvalsti, nevis dalībvalsti, kuras pilsonis ir attiecīgais Savienības pilsonis.

(sal. ar 63.–68. punktu)