ĢENERĀLADVOKĀTA PEDRO KRUSA VILJALONA

[PEDRO CRUZ VILLALÓN]

SECINĀJUMI,

sniegti 2010. gada 14. septembrī 1( )

Lieta C‑568/08

Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie

van Spijker Infrabouw BV

de Jonge Konstruktie BV

pret

Provincie Drenthe

(Rechtbank Assen (Nīderlande) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)

Publiskā iepirkuma līgumi – Pārsūdzības procedūras piegāžu un būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas jomā – Pagaidu pasākumi, kas īstenoti pagaidu noregulējuma ietvaros – Zaudējumi un kaitējumi, kas radušies Savienības tiesību aktu pārkāpuma dēļ – Kritēriji atzīšanai par vainojamu un zaudējumu aprēķināšanai

1. Rechtbank Assen [Asenes tiesa] (turpmāk tekstā – “Rechtbank”) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu ir par to, kā interpretēt Padomes 1989. gada 21. decembra Direktīvu 89/665/EEK par to normatīvo un administratīvo aktu koordinēšanu, kuri attiecas uz izskatīšanas [pārsūdzības] procedūru piemērošanu, piešķirot piegādes un uzņēmuma līgumus valsts vajadzībām [tiesības slēgt piegādes un būvdarbu publiskā iepirkuma līgumus] ( ), kurā grozījumi izdarīti ar Padomes 1992. gada 18. jūnija Direktīvu 92/50/EEK ( ) (turpmāk tekstā – “Direktīva 89/665”).

2. Rechtbank, uzdodot piecus jautājumus, vairākums no kuriem ir iedalīti vēl sīkāk, lūdz Tiesu lemt par divām pilnīgi atšķirīgām jomām.

3. No vienas puses, jautājumi ir par to, vai tiesību aizsardzības līdzekļiem, kas noteikti Direktīvā 89/665, it īpaši tās 1. panta 1. un 3. punktā un 2. panta 1. un 6. punktā, nav pretrunā valsts procesuālā kārtība, kāda tā ir Nīderlandē attiecībā uz pagaidu noregulējumu, saskaņā ar kuru publisko iepirkumu jomā kompetences parasti tiek piešķirtas tiesai, kas īsteno civilo jurisdikciju, tajā pat laikā nosakot ierobežojumus attiecībā uz argumentu un pierādījumu regulējumu, un, visbeidzot, lēmumi, kuri pieņemti pagaidu noregulējuma ietvaros, tiek uztverti kā autonomi attiecībā pret pamata tiesvedību, kurā tiesiskās attiecības tiek noteiktas galīgi, tādejādi piešķirot tai zināmā mērā pastāvīgu raksturu.

4. No otras puses, Rechtbank jautā, vai saskaņā ar Direktīvas 89/665 2. panta 1. punkta c) apakšpunktu, kas paredz “atlīdzināt zaudējumus personām, kam pārkāpuma dēļ nodarīts kaitējums”, Savienības tiesībās ir noteikti kritēriji, lai par to sauktu pie atbildības, kā arī lai noteiktu un aprēķinātu tādus zaudējumus.

5. Tādējādi šī lieta ļauj precizēt dažus būtiskus Direktīvas 89/665 aspektus, kas ir ļoti svarīgi likumības uzturēšanā, ko pieprasa Savienības tiesības publiskā iepirkuma jomā.

I – Fakti

6. Lai Emmenas [Emmen] pašvaldībā remontētu divus paceļamos tiltus pār Erica‑Ter Apel kanālu, kas ir daļa no kuģošanas tīkla, Drentes [Drenthe] province (turpmāk tekstā – “Province”) izsludināja atklātu konkursu par būvdarbu publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu, kura paziņojums tika publicēts Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī 2007. gada 18. jūlijā ( ).

7. Šim projektam tika piešķirts Eiropas Savienības atbalsts ar nosacījumu, ka projekts jāpabeidz noteiktā termiņā, kurš beidzās 2008. gada 1. jūlijā.

8. Piedāvājumus iesniedza četri pretendenti. Piedāvājumu ar zemāko cenu iesniedza Machinenfabriek Emmen B.V. (turpmāk tekstā – “MFE”), bet Combinatie Spijker Infrabouw (turpmāk tekstā – “Combinatie”) bija otrajā vietā.

9. 2007. gada 2. oktobrī Province paziņoja Combinatie, ka vēlas piešķirt publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesības MFE, jo šis uzņēmums piedāvājot viszemāko cenu.

10. 2007. gada 18. oktobrī Combinatie pārsūdzēja šo lēmumu, lūdzot Rechtbank Assen pagaidu noregulējuma tiesnesim (turpmāk tekstā – “pagaidu noregulējuma tiesnesis”) atzīt, ka MFE ir iesniegusi spēkā neesošu piedāvājumu un līdz ar to zemāko cenu ir piedāvājusi Combinatie, kā arī noteikt, lai tai tiktu piešķirtas publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesības, ja Province turpinātu procedūru par būvprojekta publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu.

11. Tomēr, lai gan jau bija uzsākts pagaidu noregulējuma process, 2007. gada 1. novembrī Province paziņoja visiem pretendentiem, ka ir nolēmusi atcelt paziņojumu par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru, atsaucot arī savu 2007. gada 2. oktobra lēmumu [par līguma piešķiršanu], pamatojoties uz būtiskām nepilnībām konkursa procedūrā ( ).

12. Tomēr Combinatie neatsauca savu prasību par pagaidu noregulējumu. 2007. gada 9. novembrī MFE – uzņēmums, kam sākotnēji tika piešķirtas tiesības slēgt publiskā iepirkuma līgumu – pagaidu noregulējuma tiesnesim pieprasīja, lai tās tam tiktu piešķirtas. Savukārt Province norādīja, ka nevēlas piešķirt publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesības nevienam no pretendentiem.

13. 2007. gada 28. novembrī pagaidu noregulējuma tiesnesis pasludināja “pagaidām izpildāmu” rīkojumu, kura svarīgākais fragments attiecībā uz mūs interesējošo jautājumu ir šāds: ņemot vērā, ka “savā 2007. gada 2. oktobra vēstulē Province paziņoja, ka vēlas piešķirt publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesības Machinefabriek Emmen, ja pagaidu noregulējuma procedūra nesākas 15 dienu laikā, šajā publiskā iepirkuma stadijā, ņemot vērā vienlīdzīgas attieksmes principu un tiesiskās paļāvības principu, kā arī labticību pirms līguma noslēgšanas, ar otru konkursu par to pašu publisko iepirkumu Province vairs nedrīkst piešķirt būvdarbu publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesības citai personai kā vien tai, kurai bija tiesības to saņemt, pamatojoties uz pirmo konkursu” ( ), un saskaņā ar rīkojuma rezolutīvo daļu tas paredz “aizliegumu piešķirt publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesības citai personai kā Machinefabriek”.

14. Pēc piecām dienām, 2007. gada 3. decembrī, Province piešķīra tiesības noslēgt publiskā iepirkuma līgumu MFE.

15. 2007. gada 11. decembrī Combinatie iesniedza apelācijas sūdzību Gerechtshof Leeuwarden, lūdzot apturēt pagaidu noregulējuma tiesneša nolēmuma izpildi.

16. Ar 2008. gada 30. janvāra starpspriedumu tiesa Gerechtshof Leeuwaarden noraidīja šo pieteikumu par izpildes apturēšanu, jo uzskatīja, ka MFE ir saprātīgi vērā ņemamas intereses, lai tiktu izpildīts pagaidu noregulējuma tiesneša izdotais rīkojums. Kaut arī apelācijas sūdzības izskatīšana varēja turpināties attiecībā uz pārējiem prasījumiem un tādējādi tiktu apstiprināts vai atcelts noregulējuma tiesneša izdotais rīkojums ( ), Combinatie no tās atteicās.

17. Šajā brīdī Combinatie nolēma Rechtbank celt prasību pret Provinci par to zaudējumu atlīdzību, kas radušies publiskā iepirkuma konkursa rezultātā. 2008. gada 29. februārī tas tika paziņots Provincei. 2008. gada 22. decembrī Rechtbank iesniedza lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu.

II – Prejudiciālie jautājumi

18. Savā lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu Rechtbank norāda – un šis aspekts vēlāk izrādīsies īpaši nozīmīgs – ka Provinces 2007. gada 2. oktobra lēmums atcelt lēmumu par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu un rīkot jaunu konkursu ir vienīgais pareizais tiesību aktu par publiskiem iepirkumiem piemērošanas veids.

19. Pamatojoties uz šo premisu, minētā tiesa apturēja procedūru un saskaņā ar LESD 267. pantu vērsās Tiesā, uzdodot šādus prejudiciālus jautājumus:

“1.a) Vai Direktīvas 89/665/EEK 1. panta 1. un 3. punkts un 2. panta 1. un 6. punkts jāinterpretē tā, ka šīs tiesību normas netiek ievērotas, ja tiesību aizsardzība, kas strīdos par publiskiem iepirkumiem saskaņā ar Kopienas tiesību aktiem ir jānodrošina valsts tiesai, tiek apgrūtināta tādējādi, ka sistēmā, kad gan administratīvai tiesai, gan civillietu tiesai var būt jurisdikcija vienā un tajā pašā lietā un pār tās sekām, vienlaikus var pieņemt pretrunīgus nolēmumus?

1.b) Vai šajā sakarā ir pieļaujams, ka administratīvās tiesas kompetencē ir tikai lemt par lēmumu par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu un attiecīgi pieņemt savu nolēmumu, un, ja atbilde ir apstiprinoša, kāpēc un/vai ar kādiem nosacījumiem?

1.c) nosacījumiemVai saistībā ar to ir pieļaujams, ka Algemene wet bestuursrecht [Nīderlandes Vispārīgais administratīvo tiesību likums], kurā vispārīgi ir regulētas iespējas vērsties administratīvajā tiesā, ir izslēgta iespēja tajā celt prasību par lēmumiem par līguma noslēgšanu starp konkursa rīkotāju iestādi un vienu pretendentu, un, ja atbilde ir apstiprinoša, kāpēc un/vai ar kādiem nosacījumiem?

1.d) Vai šajā kontekstā ir nozīme atbildei uz otro jautājumu?

2.a) Vai Direktīvas 89/665/EEK 1. panta 1. un 3. punkts un 2. panta 1. un 6. punkts jāinterpretē tā, ka šīs tiesību normas netiek ievērotas, ja, lai panāktu ātru nolēmumu, ir pieejama tikai viena procedūra, kurai ir raksturīgi, ka principā tās nolūks ir ātri noteikt procesuālās kārtības pasākumu, nenotiek apmaiņa ar pārstāvju procesuālajiem rakstiem, parasti tiek iesniegti (tikai) rakstveida pierādījumi un netiek piemērots tiesiskais regulējums par pierādījumiem?

2.b) Ja atbilde ir noliedzoša, vai tā var uzskatīt arī tad, ja spriedumā tiesiskās attiecības netiek noteiktas galīgi un tas nav arī daļa no lēmuma pieņemšanas procedūras, kurā tiek pieņemts galīgs nolēmums?

2.c) Vai kaut ko maina apstāklis, ka spriedums ir saistošs tikai lietas dalībniekiem, lai gan var būt arī cita ieinteresētā persona?

3. Vai Direktīvai 89/665/EEK nav pretrunā tas, ka pagaidu noregulējuma tiesnesis uzdod konkursa rīkotājai iestādei pieņemt lēmumu par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu, bet vēlāk pamata tiesvedībā tiek atzīts, ka šis lēmums neatbilst Kopienu tiesību aktiem par publiskiem iepirkumiem?

4.a) Ja uz šo jautājumu atbilde ir noliedzoša, vai par to ir atbildīga konkursa rīkotāja iestāde, un, ja atbilde ir apstiprinoša, kādā ziņā?

4.b) Vai tā var uzskatīt arī tad, ja uz šo jautājumu atbilde ir apstiprinoša?

4.c) Ja šai iestādei būtu jāatlīdzina zaudējumi, vai Kopienu tiesību aktos ir noteikti kritēriji, saskaņā ar kuriem var konstatēt un aprēķināt šādus zaudējumus, un, ja atbilde ir apstiprinoša, kādi ir šie kritēriji?

4.d) Ja konkursa rīkotāju iestādi nevar uzskatīt par atbildīgu, vai saskaņā ar Kopienu tiesību aktiem var noteikt citu atbildīgo personu un kāds ir tā pamatojums?

5. Ja saskaņā ar valsts tiesību aktiem un/vai atbildēm uz iepriekš minētajiem jautājumiem izrādās, ka praktiski nav iespējams vai ir pārmērīgi sarežģīti īstenot atbildību, kas šādā gadījumā ir jādara valsts tiesai?”

III – Tiesvedība Tiesā

20. Rīkojums par prejudiciālu jautājumu uzdošanu Tiesas kancelejā tika reģistrēts 2008. gada 22. decembrī.

21. Tiesas Statūtu 23. pantā noteiktajā termiņā savus apsvērumus iesniedza Combinatie, Province, Nīderlandes valdība un Komisija.

22. Pēc Tiesas 2009. gada 1. decembra vispārējās sapulces Tiesa saskaņā ar tās Reglamenta 104. panta 5. punktu nolēma pieprasīt Rechtbank precizējumus par Provinces izsludinātā publiskā iepirkuma konkursa līguma ekonomisko vērtību. Savā atbildē, kas reģistrēta Tiesas kancelejā 2010. gada 2. februārī, Rechtbank paskaidro, ka šis līgums ir daļa no apjomīga būvniecības projekta, kas saistīts ar Erica-Ter Appel kuģošanas tīklu un kura kopējā vērtība, ieskaitot PVN, tiek lēsta EUR 6 100 000 apmērā.

23. Lieta no jauna tika apspriesta Tiesas 2010. gada 23. marta vispārējā sapulcē, kur tika nolemts rakstiski uzdot vairākus jautājumus prejudiciālajā lietā iesaistītajiem dalībniekiem saistībā ar Nīderlandes tiesību aktos noteikto pagaidu noregulējuma īstenošanu un tajos ietvertajām iespējām panākt līguma laušanu, kā arī par iespējamiem risinājumiem, ko Province varēja rast pēc pagaidu noregulējuma sprieduma pasludināšanas.

24. Pēdējās franču valodā tulkotās atbildes tika saņemtas 2010. gada 7. jūnijā, kad arī radās iespēja sniegt secinājumus, ņemot vērā, ka neviens nelūdza rīkot tiesas sēdi.

IV – Par piemērojamiem tiesību aktiem

A – Savienības tiesības

1) Direktīva 2004/18/EK ( )

25. Direktīvas 7. panta c) punkts nosaka robežvērtību summas būvdarbu publiskā iepirkuma līgumos:

“Šī direktīva attiecas uz valsts [publiskā iepirkuma] līgumiem, kuri neatbilst [..] izņēmumiem un kuru vērtība bez pievienotās vērtības nodokļa (PVN) ir vienāda ar turpmāk minētajām robežvērtībām vai lielāka par tām:

[..]

EUR 5 278 000 – būvdarbu valsts [publiskā iepirkuma] līgumiem. ( )”

2) Direktīva 89/665

26. Saskaņā ar Direktīvas 89/665 1. panta 1. punktu “dalībvalstis veic vajadzīgos pasākumus, lai nodrošinātu to, ka attiecībā uz [publiskā iepirkuma] līgumu [slēgšanas tiesību] piešķiršanas procedūrām, uz ko attiecas Direktīvas 71/305/EEK, 77/62/EEK un 92/50/EEK, līgumslēdzēju iestāžu lēmumus var efektīvi un, jo īpaši, iespējami ātri izskatīt [pārsūdzēt] saskaņā ar nākamajos pantos un jo īpaši 2. panta 7. punktā izklāstītajiem nosacījumiem, pamatojoties uz to, ka šādos lēmumos ir pārkāpti Kopienas tiesību akti valsts pasūtījuma jomā vai valstu noteikumi, kas īsteno šos tiesību aktus” ( ).

27. 1. panta 3. punktā ir noteikts:

“Dalībvalstis nodrošina to, lai saskaņā ar sīki izstrādātiem noteikumiem, ko dalībvalstis var pieņemt, izskatīšanas [pārsūdzības] procedūras būtu pieejamas vismaz katrai tādai personai, kura ir vai ir bijusi ieinteresēta iegūt tiesības noslēgt konkrētu piegādes vai uzņēmuma līgumu valsts vajadzībām un kurai ir nodarīts kaitējums vai ir iespējams, ka tiks nodarīts kaitējums varbūtēja pārkāpuma dēļ. Konkrēti, dalībvalstis var prasīt, ka personai, kas cenšas panākt izskatīšanu [vēlas izmantot šādu procedūru], iepriekš jāpaziņo līgumslēdzējai iestādei par varbūtējo pārkāpumu un par savu nodomu censties panākt izskatīšanu [pārsūdzēt].”

28. 2. panta 1., 5. un 6. punktā noteikts:

“1. Dalībvalstis nodrošina to, lai tiesību aktos, kas pieņemti sakarā ar 1. pantā noteikto izskatīšanas [pārsūdzības] procedūru, būtu paredzēts pilnvarojums:

a) tiklīdz rodas izdevība, panākot vienošanos, [pagaidu noregulējuma procedūrā] veikt pagaidu pasākumus, lai labotu varbūtējo pārkāpumu vai novērstu turpmāku kaitējumu attiecīgām interesēm, ieskaitot pasākumus, kas paredz pārtraukt valsts pasūtījuma [publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību] piešķiršanas procedūru vai nodrošināt tās pārtraukšanu, vai pārtraukt jebkuras līgumslēdzējas iestādes lēmuma īstenošanu [izpildi];

b) atcelt nelikumīgi pieņemtus lēmumus vai nodrošināt to atcelšanu, ieskaitot diskriminējošu tehnisku, ekonomisku vai finanšu norādījumu atcelšanu uzaicinājumā iesniegt piedāvājumu, līguma dokumentos vai jebkurā citā dokumentā, kas attiecas uz līguma [slēgšanas tiesību] piešķiršanas procedūru;

c) atlīdzināt zaudējumus [noteikt zaudējumu atlīdzību] personām, kam pārkāpuma dēļ nodarīts kaitējums.

[..]

5. Dalībvalstis var paredzēt, ka, ja zaudējumu atlīdzināšanu pieprasa, pamatojoties uz to, ka lēmums ir pieņemts nelikumīgi, iestādei, kurai ir vajadzīgās pilnvaras, vispirms ir jāatceļ apstrīdētais lēmums.

6. Šā panta 1. punktā minēto pilnvaru īstenošanas ietekmi uz līgumu, kas noslēgts pēc lēmuma par tā [slēgšanas tiesību] piešķiršanu, nosaka valstu likumi [valsts tiesībās].

Turklāt, izņemot gadījumus, kad lēmums ir jāatceļ pirms lēmuma par zaudējumu atlīdzināšanu, dalībvalsts var paredzēt, ka pēc līguma noslēgšanas, kas notiek pēc lēmuma par tā [slēgšanas tiesību] piešķiršanu, par izskatīšanu [pārsūdzības procedūrām] atbildīgā iestāde ir pilnvarota pieņemt lēmumu tikai par zaudējumu atlīdzināšanu jebkurai personai [personām], kam pārkāpuma dēļ ir nodarīts kaitējums.

[..]”

3) Direktīvas 92/13 ( ) 2. panta 7. punkts

29. Saskaņā ar šo normu, “ja ir iesniegta prasība sakarā ar zaudējumiem, kas ir izmaksas par piedāvājuma sagatavošanu vai dalību līguma [slēgšanas tiesību] piešķiršanas procedūrā, prasītājam ir jāpierāda tikai Kopienas tiesību aktu pārkāpums līgumu piešķiršanas jomā vai to valsts normu pārkāpums, kas īsteno minētos tiesību aktus, un tas, ka viņam būtu bijusi reāla iespēja iegūt līgumu un ka minētais pārkāpums ir negatīvi ietekmējis šo iespēju”.

B – Nīderlandes tiesības

30. Nīderlande neveica īpašus pasākumus, lai transponētu Direktīvu 89/665, ņemot vērā, ka šīs valsts tiesību akti atbilda šajā direktīvā minētajiem noteikumiem ( ).

31. Šīs jomas regulējuma īpatnība Nīderlandē ir saistīta ar to, ka publiskā iepirkuma līgumu noslēgšanu regulē privāttiesības ( ), līdz ar to administratīvo iestāžu iepriekš pieņemtie lēmumi attiecībā uz līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru ( ) tiek uztverti kā iepriekšēji lēmumi privāto tiesību aktam.

32. Līdz ar to tikai civilās jurisdikcijas ( ) kompetencē ir izšķirt strīdus publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas jomā, un tas attiecas gan uz lēmumiem, kas pieņemti pagaidu noregulējuma, gan pamata tiesvedības ietvaros, pēdējā no kurām gan lemj tikai par zaudējumu atlīdzināšanu par nodarīto kaitējumu.

33. Administratīvās tiesas jurisdikcijā nav veikt nekādas darbības ( ), izņemot gadījumus, kad īpašā likumā ir noteikts citādi ( ).

34. Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Nīderlandes Civilprocesa kodekss, turpmāk tekstā – “Civilprocesa kodekss”) 254.–260. pantā ir noteikta pagaidu noregulējuma tiesvedības kārtība, kas, aprobežojoties ar steidzamu gadījumu izskatīšanu, nolūkā izlemt ātri balstās uz mutisko procesu, un arī tiesiskais regulējums attiecībā uz pierādījumiem tajā ir citāds nekā parastajā tiesvedībā.

V – Pieņemamības problēmas

A – Ievada jautājums: projekta izmaksas

35. Savos apsvērumos Komisija un Nīderlandes valdība norāda, ka no rīkojuma par prejudiciālu jautājumu uzdošanu nav skaidrs, cik liela ir paredzamā būvdarbu valsts līguma summa, tādēļ ir vajadzīgs iepriekšējs paskaidrojums.

36. Saskaņā ar Direktīvu 89/665 Provinces izsludinātā konkursa faktiskās izmaksas pārsniedz minimālo robežvērtību summu, kas noteikta Direktīvā 2004/18 un kura, kā jau es to iepriekš minēju, brīdī [kad tika izsludināts konkurss] būvdarbu publiskā iepirkuma līgumiem bija EUR 5 278 000.

37. Tajā pat laikā saskaņā ar Direktīvas 2004/18 9. pantu valsts līguma paredzamās vērtības aprēķina pamatā ir līgumslēdzējas iestādes paredzamā maksājuma kopsumma bez PVN (1. punkts), ar noteikumu, ka nedrīkst sīkāk sadalīt plānoto būvdarbu apjomu, “lai šādā veidā novērstu šīs direktīvas piemērošanu” (3. punkts). Ja paredzētie būvdarbi var radīt situāciju, kurā iepirkumu sadala atsevišķās daļās, kam atbilstošās līguma slēgšanas tiesības piešķir vienlaikus, “tad ņem vērā visu šādu līguma daļu kopējo paredzamo vērtību” (5. punkta a) apakšpunkts).

38. Ņemot vērā paskaidrojumus, ko šajā sakarā sniedza Rechtbank, būvdarbi, kas ir pamata lietas priekšmets, ir daļa no apjomīga projekta, kas vērsts uz starptautiska tūrisma kuģošanas tīkla būvniecību starp Vāciju un Nīderlandi. Būvdarbi tika sadalīti vairākās fāzēs, bet funkcionāli tiem visiem ir viens mērķis, tādējādi saskaņā ar iepriekš minētajiem noteikumiem kopējā projekta apjomu nedrīkst sadalīt sīkāk, tādējādi ietekmējot tā vērtību. Kā apgalvo iesniedzējtiesa un ņemot vērā, ka kompetentā izpildes iestāde noteica attiecīgā projekta izmaksas EUR 6 100 000 apmērā, ir pilnīgi skaidrs, ka atsevišķo projektu kopējā vērtība krietni pārsniedz iepriekš minēto robežvērtību summu.

39. Tādējādi, ņemot vērā tā summu, uz būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu, kura mērķis bija divu paceļamo tiltu būvniecība pār Erica‑Ter Apel kanālu, kas ir daļa no kuģošanas tīkla, attiecas Direktīva 2004/18 un līdz ar to arī Direktīvā 89/665 noteiktās tiesiskās aizsardzības prasības.

B – Pirmā jautājuma hipotētiskais raksturs

40. Rechtbank uzdeva Tiesai vairākus detalizētus jautājumus, pirmajam no kuriem, kā mēs vēlāk redzēsim, būtībā ir tīri hipotētisks raksturs, līdz ar to tas ir nepieņemams.

41. Šeit būtu vietā atgādināt, ka valsts tiesas izskatāmā lieta, kas ir šā prejudiciālā jautājuma iemesls, balstās uz civilo tiesvedību, kuras priekšmets ir prasība par zaudējumu atlīdzību, kas radušies sakarā ar publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību nepiešķiršanu, ko, kā jau es minēju, Nīderlandē regulē privāto tiesību akti. Tomēr savā pirmajā jautājumā Rechtbank skar vairākas tēmas, kas nav (vai ir ļoti attāli) saistītas ne ar tiesvedības patieso būtību, ne ar tās pamatprasību, un tādējādi pamatots ir pārmetums par šī prejudiciālā jautājuma nepieņemamību ( ).

42. Būtībā Rechtbank balstās uz premisu (pirmā jautājuma a) punktā), ka daži Direktīvas 89/665 noteikumi var netikt izpildīti, ja tiek apgrūtināta (kas kā vērtējošs apsvērums tiek ietverts pašā jautājuma uzstādījumā) tiesību aizsardzība, ņemot vērā, ka Nīderlandes tiesību sistēma pieļauj, ka gan administratīvai tiesai, gan civillietu tiesai var būt jurisdikcija vienā un tajā pašā lietā un pār tās sekām, kādēļ “vienlaikus var tikt pieņemti pretrunīgi nolēmumi”. Nākamajos trīs šā jautājuma punktos Rechtbank uzsver šīs premisas nozīmīgumu, ko pierāda visu trīs jautājumu sākumā izmantotais vārdu salikums “šajā kontekstā”. Tiek jautāts, vai ir pieļaujams, ka administratīvās tiesas kompetencē ir tikai lemt par lēmumu par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu un tai attiecīgi jāpieņem savs nolēmums (b) punkts), un vai Vispārīgais administratīvo tiesību likums izslēdz iespēju celt prasību administratīvajā tiesā par rīkotājas iestādes pieņemtiem lēmumiem par līguma noslēgšanu (c) punkts) ( ), mēģinot noskaidrot (jau d) punktā), vai atbildes uz šo pirmo jautājumu, balstoties uz tā otro punktu, varētu noteikt apstāklis, ka Tiesa konstatē varbūtēju Savienības tiesību aktu pārkāpumu attiecībā uz veidu, kādā saskaņā ar Nīderlandes tiesību sistēmu tiek īstenots pagaidu noregulējums.

43. Nav nekādu šaubu par visu pirmā jautājuma punktu hipotētisko raksturu. Šajā ziņā atliek tikai norādīt, ka gan pagaidu noregulējuma tiesnesis, gan Gerechtshof Leeuwaarden (pirmā Civillietu tiesas palāta, kas lietu izskata apelācijas instancē), gan Rechtbank (iesniedzējtiesa, kurā tika celta prasība par zaudējumu atlīdzību), proti, visas tiesas, kas iesaistītas Combinatie ierosinātajā lietā, ir civillietu tiesas.

44. Neatkarīgi no dalībnieku paskaidrojumiem par Nīderlandes tiesību normām ( ) vienlaicīga civillietu tiesas un administratīvās tiesas kompetence būtu ārkārtējs izņēmums; katrā ziņā šoreiz šī kompetence nepārklājas – drīzāk, pamatojoties uz Rechtbank lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu, varētu apgalvot pretējo. Faktiski šis lūgums nekādā veidā nav saistīts ar to, ka konkrētajā gadījumā tiktu īstenota administratīvā jurisdikcija, jo pats pirmā jautājuma a) punkta formulējums, norādot uz to, ka “[gan administratīvai tiesai, gan civillietu tiesai] varētu būt vienāda kompetence”, šķiet, ir tikai hipotēze. Tāpat arī nav pamatots arguments par “nolēmumu lietā”, kurā jurisdikcija ir abām tiesām, jo dažādi ir pagaidu noregulējuma tiesneša (kurš pieņēma lēmumu piešķirt tiesības noslēgt publiskā iepirkuma līgumu MFE) un Rechtbank (kura sprieda tikai par radīto zaudējumu atlīdzību) izskatīto prasību priekšmeti. Iepriekš teiktais ļauj secināt, ka – runājot par konkrēto lietu – nav tikuši pieņemti pretrunīgi lēmumi vienā lietā, jo prasību priekšmeti un izvirzītie mērķi bija pilnīgi atšķirīgi.

45. Ņemot vērā, ka šajā lietā nav iesaistījusies administratīvā tiesa, uz ko savā pirmajā jautājumā it kā netieši norāda iesniedzējtiesa, un to, ka LESD 267. pants liedz Tiesai paust konsultatīvus atzinumus par vispārējiem vai hipotētiskiem jautājumiem ( ), uzskatu, ka šis jautājums ir atzīstams par nepieņemamu.

VI – Par lietas būtību

46. Pārējo četru Rechtbank uzdoto jautājumu analīze, nepakavējoties pie dažām neskaidrībām par to būtību, aplūkojot tos Direktīvas 89/665 kontekstā, ļauj tos iedalīt trīs grupās: pagaidu noregulējuma tiesvedība (A), tādas pamata tiesvedības neesamība, kas būtu atšķirīga no tās, kas attiecas uz prasību par atlīdzinājuma saņemšanu (B), un atbildības noteikšana un tās attiecināšana uz zaudējumu atlīdzību (C).

A – Pagaidu noregulējuma tiesvedība: atbilde uz otro jautājumu

47. Rechtbank otrais jautājums būtībā ir par to, vai Direktīvas 89/665 1. panta 1. un 3. punkta un 2. panta 1. un 6. punkta interpretācija pieļauj tikai vienas procedūras piemērošanu, kuras nolūks autonomi no iespējamās pamata tiesvedības ir ātri noteikt pagaidu pasākumus un kuras laikā nenotiek apmaiņa ar pārstāvju procesuālajiem rakstiem, parasti tiek iesniegti (tikai) rakstveida pierādījumi, netiek piemērots tiesiskais regulējums par pierādījumiem, un tajā pieņemtajā spriedumā tiesiskās attiecības netiek noteiktas galīgi, un tā iedarbība attiecas tikai uz lietas dalībniekiem, neietekmējot trešās personas (erga omnes).

48. Varbūt tādēļ, ka Nīderlandes tiesību sistēmā tiek piešķirta īpaša nozīme pagaidu noregulējuma tiesvedībai, ko iesniedzējtiesa pilnībā apzinās, tiek apšaubīta pagaidu noregulējuma tiesību sistēmas struktūras atbilstība Savienības tiesību aktiem, pamatojoties vienīgi uz iepriekšējā punktā minētajiem argumentiem.

49. Iesākumā gribu uzsvērt, ka Direktīva 89/665 dalībvalstīm piedāvā diezgan lielu brīvību attiecībā uz kompetentās tiesas izvēli, kura spēj nodrošināt attiecīgo tiesību aizsardzību un procesuālās garantijas, kā arī attiecībā uz procedūras veidu.

50. Tādējādi, ja nav Savienības tiesību aktu attiecīgajā jautājumā, katras dalībvalsts iekšējā tiesību sistēmā ir jānosaka tiesvedības procesuālie noteikumi, kam jānodrošina to tiesību aizsardzība, kuras attiecīgajām personām piešķir Savienības tiesības ( ), ar nosacījumu, ka šie tiesību aizsardzības noteikumi atbilst efektivitātes ( ) un līdzvērtības ( ) principiem.

51. Gribu uzsvērt, ka vienīgais dokuments, kuru Rechtbank min kā pretstatu [valsts tiesību sistēmai], ir Direktīva 89/665, kurā nav noteikumu par iepriekš minēto jautājumu, tādēļ šāds pretnostatījums ir nepamatots, ņemot vērā, ka lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu nav aprakstīts, kādā veidā šie īpašie tiesvedības procesuālie noteikumi var negatīvi ietekmēt personu pamattiesības, it īpaši efektīvas tiesību aizsardzības tiesā principu, šīs [negatīvās ietekmes] pamatā esot līdzvērtības un efektivitātes principu pārkāpumam.

52. Vēl vairāk, nepakavējoties pie īpašā tiesiskā regulējuma attiecībā uz pierādījumiem, bet ņemot vērā tikai pagaidu pasākumu iedarbību un veidu, kādā tiek formulēts sacīkstes princips ( ), šķiet loģiski, ka pēc tā mērķa un būtības šis tiesvedības veids atšķiras no ierastās tiesvedības, turklāt Direktīva 89/665 tieši atbalsta ātru pagaidu noregulējumu. Faktiski šī direktīva koordinē dalībvalstu tiesību aktus, veicinot citu starpā pagaidu pasākumu īstenošanu, “tiklīdz rodas izdevība un steidzamības kārtā” ( ).

53. Otrā jautājuma b) punktā tiek norādīts uz apstākli, ka “spriedums [ar ko nosaka pagaidu pasākumus] nav daļa no lēmuma pieņemšanas procedūras, kurā tiesiskās attiecības tiek noteiktas galīgi”.

54. Šis aspekts, kam iemesls ir pagaidu noregulējuma tiesvedības autonomais raksturs Nīderlandes tiesību aizsardzības sistēmā, ko, jāpiebilst, Savienības tiesību akti publiskā iepirkuma jomā nekad nav kritizējuši, ir tikai tos interpretējušās judikatūras prasība. Tieši tāpēc, ka pagaidu noregulējuma tiesvedība tiek uztverta tikai kā pamata tiesvedības epizode, nevis patiešām autonoms process, Tiesa jau ir apmierinājusi vairākas prasības par saistību neizpildi, ko cēlusi Komisija ( ).

55. Tāpat arī fakts, ka pasākumi tiek īstenoti pagaidu noregulējuma ietvaros, nosaka to pagaidu raksturu, uz ko tieši norāda direktīvas 2. panta 1. punkta a) apakšpunkts, kurā ir runa par pagaidu pasākumiem ( ), līdz ar to ir saprotams, ka tiesiskās attiecības, uz ko tie attiecas, netiek noteiktas galīgi.

56. Kopumā ņemot, dažas no šīm raksturīgajām iezīmēm, kuras dalībvalsts tiesa savā otrajā jautājumā ir aprakstījusi teju vai kā novirzi no normas, patiesībā ir pagaidu noregulējuma būtiska un neatņemama sastāvdaļa.

57. Tādēļ ierosinu Tiesai atbildēt uz otro jautājumu šādi: ņemot vērā, ka nav pierādīts, ka ir tikusi aizskarta Savienības tiesību aktu efektivitāte, Direktīvas 89/665 1. panta 1. un 3. punkts un 2. panta 1. un 6. punkts nav pretrunā valsts tiesiskajam regulējumam, kurā, lai noteiktu pagaidu pasākumu, ir pieejama tikai viena procedūra, kurai ir raksturīgs tas, ka principā tās nolūks ir ātri noteikt administratīvu pasākumu, nenotiek apmaiņa ar pārstāvju procesuālajiem rakstiem, parasti tiek iesniegti (tikai) rakstveida pierādījumi un netiek piemērots tiesiskais regulējums par pierādījumiem (a) punkts), neatkarīgi no tā, ka spriedumā tiesiskās attiecības netiek noteiktas galīgi un tas nav arī daļa no lēmuma pieņemšanas procedūras, kurā tiek pieņemts šāds galīgs nolēmums (b) punkts), un ka šis spriedums ir saistošs tikai lietas dalībniekiem (c) punkts).

B – Spriedze starp pagaidu noregulējumu un pamata tiesvedību: atbilde uz trešo jautājumu

1) Ievada apsvērumi

58. Trešajā jautājumā Tiesai lūdz lemt par to, vai Direktīvai 89/665 nav pretrunā tas, ka pagaidu noregulējuma tiesnesis uzdod konkursa rīkotājai iestādei pieņemt lēmumu par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu, bet vēlāk pamata tiesvedībā tiek atzīts, ka šis lēmums neatbilst Savienības tiesību aktiem par publiskiem iepirkumiem.

59. Visi šīs prejudiciāla nolēmuma tiesvedības dalībnieki – izņemot Provinci – uzskata, ka 2007. gada 28. novembra spriedums par drošības pasākumiem nenoteic, ka Provincei jāpiešķir publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesības MFE, no kā izrietot nepieciešamība formulēt šo jautājumu citādi ( ), ņemot vērā, ka rīkojumā par prejudiciālu jautājumu uzdošanu Rechtbank ir balstījusies uz kļūdainu premisu.

60. Tomēr formulēt šo prejudiciālo jautājumu citādi – tā, kā to iesaka Komisija un Nīderlande, nozīmētu riskēt novirzīties no iesniedzējtiesas jautājuma īstās būtības, jo patiesībā tā gribēja dziļāk iztirzāt to, ko es nosaucu par spriedzi starp pagaidu noregulējumu un pamata tiesvedību.

61. Ņemot vērā, ka LESD 267. pants nosaka skaidru funkciju sadali starp valsts tiesām un Tiesu, pēdējā tikai sniedz interpretāciju vai lemj par Savienības normas spēkā esamību, balstoties uz faktiem, ko tā iegūst no valsts tiesas, kas ir vienīgā, kuras kompetencē ir konstatēt faktus, kuri ir lietas rašanās pamatā, un izdarīt secinājumus, lai pasludinātu spriedumu ( ).

62. Līdz ar to es secinu, ka Tiesa nedrīkst Rechtbank novērtējumu aizstāt ar savu, ko tā darītu, formulējot tās uzdoto jautājumu citādi, pieņemot, ka tās lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu ir iepriekšēja tiesas lēmuma ( ) interpretācijas kļūda, kura turklāt izriet no konkrētās tiesvedības (pagaidu noregulējuma) būtības. Tāpēc, gluži pretēji, Tiesai ir jāsniedz pamatota atbilde, izvērtējot lietas faktus kopumā ( ).

2) Atšķirīgi lēmumi pagaidu noregulējuma tiesvedībā un pamata tiesvedībā

63. Rechtbank, pretēji tam, ko, pēc tās domām, nolēma pagaidu noregulējuma tiesnesis, sava lūguma sniegt prejudiciālu nolēmumu 4.18. punktā apgalvo, ka “Provinces 2007. gada 2. oktobra lēmums atcelt lēmumu par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu un rīkot jaunu konkursu ir [bija] vienīgais pareizais tiesību aktu par publiskiem iepirkumiem piemērošanas veids”.

64. Ja interpretējam trešo jautājumu burtiski, tajā šķietami nav daudz neskaidrību.

65. Lai cik autonoma arī būtu pagaidu noregulējuma tiesvedība, lēmumus, kuri tajā pieņemti, ņemot vērā to statusa pārejošo raksturu (jo galu galā tie ir tikai pagaidu lēmumi), eventuāli atceļ, pārskata vai apstiprina pamata tiesvedībā, ar nosacījumu, ka to pieprasījusi persona, kam ir likumīgas tiesības to darīt ( ), līdz ar to iespējamām pretrunām šajā gadījumā nebūtu jārada nekādas problēmas.

66. Šāds risinājums, šķiet, ir ietverts pašā lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu (pamatojuma 4.18. punktā in fine), kurā tiek apgalvots, ka (galīgais) spriedums “aizstāj pagaidu noregulējuma tiesneša spriedumu”.

67. Ja tā ir, rodas jautājums, kur ir problēma? Atbildi uz šo jautājumu iezīmē pats Rechtbank lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu, norādot, ka gadījumā, ja pagaidu noregulējums un pamata spriedums nonāk pie atšķirīga rezultāta, “situācija kļūst problemātiska, jo ir divi patstāvīgi, neatkarīgi tiesas nolēmumi, kuriem ir (vai var būt) atšķirīga iedarbība uz lietas dalībniekiem un trešām personām” (pamatojuma 4.8. punkts), tāpat arī piebilstot, ka brīdī, kad ir pasludināts galīgais spriedums, “publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesības jau ir piešķirtas un varbūt publiskais iepirkums pat jau izpildīts, un Combinatie atliek vēl tikai iespēja saņemt zaudējumu atlīdzību” (arī pamatojuma 4.18. punkts in fine).

68. Šie apsvērumi ļauj mums konstatēt aspektu, kas varētu derēt par pamatu negatīvai atbildei uz trešo jautājumu: Direktīva 89/665 nav pretrunā tam, ka pagaidu noregulējuma tiesnesis uzdod līgumslēdzējai iestādei pieņemt lēmumu par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu, kurš vēlāk pamata tiesvedībā tiek atzīts par neatbilstošu Savienības tiesību aktiem par publiskajiem iepirkumiem, ja vien šī pagaidu lēmuma iedarbība var tikt aizstāta ar jaunām tiesiskajām attiecībām, kas izriet no pamata tiesvedībā pieņemtā lēmuma.

69. Visbeidzot, es nevaru neminēt apstākli, ka Nīderlandē no brīža, kad tiek paziņots lēmums par tiesībām slēgt publiskā iepirkuma līgumu, līdz pašai līguma noslēgšanai vienīgais efektīvais līdzeklis nepieļaut tā noslēgšanu ir pagaidu noregulējums, jo, pamatojoties uz Nīderlandes valdības apgalvojumiem ( ), iespēja lūgt, lai lēmums par tiesībām slēgt publiskā iepirkuma līgumu tiku pasludināts par spēkā neesošu, nepastāv ne pirms, ne pēc tā noslēgšanas. Pretēji tam saskaņā ar Savienības tiesību aktiem līguma noslēgšana temporāli un funkcionāli ir pavērsiena punkts, kad var uzsākt darbības, lai panāktu lēmuma par tiesībām slēgt publiskā iepirkuma līgumu atcelšanu, jo, ja līgums netiek atcelts uzreiz pēc tā noslēgšanas, šis apstāklis tomēr noteic, ka, pirms tas ir noticis, dalībvalstij ir jādod iespēja cietušai pusei lūgt, lai lēmums par publiskā iepirkuma līguma piešķiršanu tiktu pasludināts par spēkā neesošu ( ).

70. Tomēr tas, ka Nīderlandē lēmums par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu pirms līguma noslēgšanas netiek pakļauts ne administratīvai, ne tiesu kontrolei attiecībā uz tā atcelšanu ( ), tomēr nav apstāklis, kam būtu īpaša nozīme konkrētajā gadījumā ( ).

71. Pirmkārt, tāpēc, ka Combinatie pati labprātīgi atteicās no savas apelācijas prasības Gerechtshof Leeuwaarden un nolēma sākt pamata tiesvedību par zaudējumu atlīdzību ( ). Otrkārt, tāpēc ka, pieprasot zaudējumu atlīdzību un ņemot vērā, ka līgums jau bija noslēgts (2007. gada 3. decembrī), tā atcelšana vairs netiek prasīta saskaņā ar Direktīvas 89/665 2. panta 5. un 6. punktu. Šis pēdējais apsvērums turklāt pierāda zināmu konsekvences trūkumu Rechtbank argumentos, kas ietverti tās lūguma sniegt prejudiciālu nolēmumu pamatojuma 4.14. punktā, kurā tā atsaucas uz nepieciešamību pasludināt lēmumu par publiskā iepirkuma līguma piešķiršanu par spēkā neesošu, pirms tiktu lemts par zaudējumu atlīdzību ( ).

72. Tomēr ir skaidrs, ka abi iepriekš minētie argumenti ir pamatoti, jo šajā gadījumā un arī tā veida dēļ, kādā Rechtbank formulē savus jautājumus, nav tikuši pārkāpti līdzvērtības un efektivitātes principi, kuri ir dalībvalsts procesuālās autonomijas pamats, līdz ar to, sniedzot prejudiciālu nolēmumu, izšķirošais nav fakts, ka [Nīderlandes tiesību aktos] nav paredzēta procedūra [lēmuma] atzīšanai par spēkā neesošu.

73. Ņemot vērā iepriekš izklāstītos apsvērumus, ierosinu Tiesai atbildēt uz trešo jautājumu šādi: Direktīvai 89/665 nav pretrunā tas, ka pagaidu noregulējuma tiesvedībā un pamata tiesvedībā eventuāli tiek pieņemti atšķirīgi lēmumi, ja vien tie netraucē sasniegt rezultātu, ko pieprasa Direktīva 89/665 un it īpaši neaizskar trīs garantijas, kas noteiktas tās 2. panta 1. punktā, kā tās interpretē Kopienas judikatūra.

C – Atbildības noteikšana un tās attiecināšana uz zaudējumu atlīdzību: atbildes uz ceturto un piekto jautājumu

1) Tiesas kompetences trūkums, atzīstot par vainojamu valsts tiesā izskatāmajā lietā

74. Savā ceturtajā jautājumā Rechtbank lūdz Tiesu paust nostāju par to, kurš ir atbildīgs par iespējamiem zaudējumiem, kas radušies Combinatie, kā vienu no variantiem aplūkojot iespēju noteikt, ka atbildīga ir konkursa rīkotāja iestāde – gan gadījumā, ja atbilde uz trešo jautājumu apstiprinātu Nīderlandes pagaidu noregulējuma tiesvedības neatbilstību Direktīvai 89/665 (ceturtā jautājuma a) punkts), gan pretējā gadījumā – ja tā konstatētu tās atbilstību minētai direktīvai (ceturtā jautājuma b) punkts), norādot arī uz citu iespējamo atbildīgo personu, “ja konkursa rīkotāju iestādi nevar uzskatīt par atbildīgu” (ceturtā jautājuma d) punkts). Savukārt ceturtā jautājuma c) punkts balstās uz premisu, ka “konkursa rīkotājai iestādei būtu jāatlīdzina zaudējumi”, lūdzot noteikt iespējamus Savienības tiesību aktos minētus kritērijus, saskaņā ar kuriem var konstatēt un aprēķināt tādus zaudējumus.

75. Piektais jautājums, kurš izriet no iepriekš aplūkotajiem, mēģina noskaidrot, “kas jādara valsts tiesai” gadījumā, ja saskaņā ar valsts tiesību aktiem un atbildēm uz iepriekš minētajiem jautājumiem “izrādās, ka praktiski nav iespējams vai ir pārmērīgi sarežģīti īstenot atbildību”.

76. Manuprāt, Tiesa nevar norādīt Rechtbank, kurš ir atbildīgs par zaudējumiem, kas tiesību aktu par publisko iepirkumu pārkāpuma rezultātā būtu varējuši rasties Combinatie, jo tieši tas ir šajā tiesvedībā skatāmās lietas centrālais jautājums. Tieši tie paši iemesli, kurus es iepriekš minēju, lai noraidītu trešā jautājuma pārformulējumu, un kuri pamatojās uz valsts tiesas kompetenci attiecībā uz tiesvedības faktu un apstākļu izvērtēšanu, tagad noder par pamatu apgalvojumam, ka Tiesa nav kompetenta izvērtēt Emmenas publiskā iepirkuma konkursā iesaistīto pušu atbildību.

77. Es uzskatu, ka tikai Rechtbank kompetencē ir izvērtēt ( ), vai [šajā lietā] pastāvēja atbildība un, ja tā, vai tā jāuzliek Provincei, valdībai – ņemot vērā pagaidu noregulējuma tiesneša darbību – vai kādai citai personai, ņemot vērā visus būtiskos faktus: to, ka Province nenogaidīja, lai piešķirtu tiesības noslēgt publiskā iepirkuma līgumu, kā arī neiesniedza apelācijas sūdzību par pagaidu noregulējuma tiesneša lēmumu, iespējamās alternatīvas (ja tādas bija) tam, lai nepiešķirtu tiesības noslēgt publiskā iepirkuma līgumu MFE, tāpat arī ar pagaidu noregulējuma tiesneša pagaidu lēmuma īstenošanu saistītos apstākļus, kā arī Combinatie labprātīgo atteikšanos no iesniegtās apelācijas sūdzības par šo lēmumu.

78. Turklāt, ciktāl dalībvalsts tiesas lietā veiktās darbības varētu pamatoties uz Savienības tiesību aktu pārkāpumu, atbildība – jautājums, kas mūs šobrīd visvairāk interesē – par to jāuzņemas dalībvalstij ( ), pamatojoties uz tās tiesību aktiem par mantisko atbildību ( ).

79. Tādējādi es uzskatu, ka Tiesai nav jāatbild uz to ceturtā un piektā prejudiciālā jautājuma daļu, kurā lūgts paust viedokli par iespējamiem atbildīgajiem valsts tiesā izskatāmajā lietā.

2) Zaudējumu un to apmēra noteikšanas kritēriji

80. Neskatoties uz iepriekš teikto, Tiesai ir jāsniedz atbilde uz Rechtbank jautājumu par to, vai Savienības tiesību aktos ir noteikti kritēriji, saskaņā ar kuriem var konstatēt, noteikt un aprēķināt šādus zaudējumus.

a) Ievada apsvērumi

81. Iesākumā būtu jāprecizē, ko tieši Rechtbank mēģina noskaidrot, kad ceturtā jautājuma c) punktā vēršas pie Tiesas, lai uzzinātu, vai “gadījumā, ja konkursa rīkotājai iestādei būtu jāatlīdzina zaudējumi”, Savienības tiesību aktos ir noteikti kritēriji, saskaņā ar kuriem var konstatēt un aprēķināt tādus zaudējumus.

82. Varētu domāt, ka Rechtbank balstās uz premisu, ka atbilde uz c) punktā uzdoto jautājumu par konkursa rīkotājas iestādes atbildību ir apstiprinoša.

83. Tomēr šī tēze tūlīt pat tiek atspēkota, jo ceturtā jautājuma c) punktu Rechtbank noved līdz premisai, ka atbildīga varētu būt Province, un tās turpmākie apsvērumi neizslēdz varbūtību, ka atbildīgas varētu būt arī citas personas, kas tā vai citādi ir piedalījušās konkursa procedūrā, ko tikpat labi varētu interpretēt tādējādi, ka iesniedzējtiesa vienkārši vēlas noskaidrot, kādi vispār ir kritēriji, kas noteikti Savienības tiesību aktos par publisko iepirkumu, saskaņā ar kuriem var pieprasīt zaudējumu atlīdzību šajā jomā.

84. Jāatceras, ka, lai pareizi noteiktu mantisko atbildību, ir jāpārbauda zaudējumu īstums, kas ir pamata premisa, uzsākot jebkuru citu darbību: ja zaudējumi nepastāv, nav jāpiemēro nekādi noteikumi par ārpuslīgumisko atbildību. Līdz ar to šajā posmā galvenie ir jautājumi, kas attiecas uz zaudējumu apmēra noteikšanu un to aprēķināšanu.

85. Nenoliedzami, publiskā iepirkuma jomā iepriekš minētās darbības īstenošana ir ļoti sarežģīta, jo, pat pieņemot, ka ir tikuši pārkāpti Savienības tiesību akti, nākas balstīties uz virkni pieļāvumu, lai secinātu, ka noraidītais pretendents (šajā gadījumā Combinatie) būtu ieguvis līguma slēgšanas tiesības, ja konkursa procedūra būtu tikusi īstenota pareizi.

86. Grūtības, kuras es tikko minēju, nav raksturīgas tikai šim konkrētajam gadījumam; tās attiecas uz lielu daļu lietu par ārpuslīgumisko atbildību ( ), kas liek pamata tiesvedības tiesnesim izmantot abstraktas formulas, lai, balstoties uz viņa rīcībā esošajiem faktiem, izteiktu apgalvojumu, kas ir patiesībai maksimāli pietuvināts pieļāvums, ka noraidītais pretendents būtu ieguvis līguma slēgšanas tiesības, ja konkursa procedūra būtu tikusi īstenota pareizi.

87. Otrs aspekts, ko nedrīkst neņemt vērā, ir kopējais zaudējumu daudzums, kas saistībā ar to atlīdzību var mainīties atkarībā no tā, vai tiek ņemti vērā tikai reālie zaudējumi, kas pretendentam radušies, piedaloties publisko iepirkumu konkursā (faktiskie zaudējumi), vai arī grūtāk pierādāmie – labums, ko viņš nav guvis (negūta peļņa), viņa piedāvājumam nelikumīgi tiekot noraidītam.

88. Kā jau es iepriekš norādīju, ir skaidri jānodala trīs jomas, uz kurām attiecas Direktīva 89/665:

– pirmā: tā, kas ir pašas Direktīvas 89/665 pamatā un kuras mērķis ir stiprināt gan dalībvalstu, gan Savienības pastāvošos instrumentus, lai nodrošinātu direktīvu par publisko iepirkumu ( ) efektīvu piemērošanu, nosakot dalībvalstīm pienākumu nodrošināt, ka līgumslēdzēju iestāžu nelikumīgi pieņemtie lēmumi var tikt efektīvi un iespējami ātri atcelti, ietverot tās 2. panta 1. punkta c) apakšpunktā minēto prasību atlīdzināt zaudējumus personām, kam pārkāpuma dēļ nodarīts kaitējums;

– otrā: īpaši noteikumi, kas regulē atšķirīgās procedūras dalībvalstīs. Ņemot vērā, ka Direktīvā 89/665 tikai aptuveni ir noteikti valsts procesuālo tiesību instrumenti, kas nodrošina, ka tiek ievērots Savienības tiesiskais regulējums publisko iepirkumu jomā, ir acīmredzams, ka katrai dalībvalstij pašai ir jānosaka tiesvedības procesuālie noteikumi, kam jānodrošina Direktīvas 89/665 2. panta 1. punkta c) apakšpunktā minētās prasības izpilde, jo tie ir īpaši noteikumi, uz kuriem minētā direktīva neattiecas;

– trešā: materiālo tiesību aspekti, kuri ļauj noteikt šo atbildību un kas arī nav tieši saistīti ar Direktīvu 89/665.

b) Par Direktīvas 92/13 2. panta 7. punkta piemērošanu

89. Šī skaidri definētā shēma, kas noteic, ka Savienības tiesību akti tiek piemēroti nevis tiešā veidā, bet ar līdzvērtības un efektivitātes principu palīdzību, varētu tikt apšaubīta, ja ņemam vērā Direktīvu 92/13, kuras 2. panta 7. punktā ir sniegtas dažas norādes attiecībā uz zaudējumu konstatēšanu un to apmēra noteikšanu.

90. Kā redzēsim, šis tomēr nav gluži šāds gadījums.

91. Jautājums, kas rodas saistībā ar šo noteikumu, ir, vai šo normu ir iespējams sasaistīt ar prasību konstatēt zaudējumus, kuru atlīdzības garantija ir noteikta Direktīvā 89/665: proti, kāda ir šī Direktīvā 92/13 ietvertā papildu panta nozīme saistībā ar Direktīvu 89/665?

92. Līdz šim Tiesa nav sniegusi atzinumu par šo jautājumu.

93. 2. panta 7. punktā ir ietverti trīs elementi, kurus var izdalīt atsevišķi: pirmais – noteikts zaudējumu veids, kas ir izmaksas par piedāvājuma sagatavošanu; otrais – pierādījuma elements, kas aprobežojas ar to, ka, no vienas puses, pierāda Savienības tiesību akta pārkāpumu un, no otras puses, reālu iespēju iegūt līgumu; un trešais – cēloņsakarība, kas apstiprina, ka minētais pārkāpums ir negatīvi ietekmējis šo reālo iespēju iegūt līgumu.

94. Kaut arī publiskie iepirkumi īpašos sektoros (ūdensapgādes, enerģētikas, transporta un pasta pakalpojumu nozarē, kuru regulē Direktīva 2004/17 ( )) pēc savas būtības un kazuistikas atšķiras no tiem, kas attiecas uz vispārējo jomu (Direktīva 2004/18), ir tomēr grūti izprast iemeslus, kas pamato, kāpēc tāds noregulējums attiecībā uz zaudējumu atlīdzību, kādu es iepriekš aprakstīju, tiek īstenots tikai attiecībā uz pirmajiem, bet ne pēdējiem.

95. Jāpiebilst, ka abas šīs direktīvas tika grozītas ar Direktīvu 2007/66/EK ( ), turklāt Savienības likumdevējs – izmantojot šo grozījumu – neietvēra Direktīvā 89/665 noteikumu, kas būtu līdzīgs Direktīvas 92/13 2. panta 7. punktā minētajam, kas acīmredzami norāda, ka likumdevējs nevēlējās uzstādīt šādu noteikumu attiecībā uz zaudējumiem, kuru atlīdzību nodrošina Direktīva 89/665, tādējādi atstājot atklātu jautājumu par tās noteikšanu.

96. Attiecībā uz atlīdzināmo zaudējumu apjomu ir acīmredzams, ka Direktīva 89/665 atstāj šo jautājumu atklātu, kas ļauj apgalvot, ka dalībvalstis var iekļaut [šajā apjomā] gan faktiskos zaudējumus, gan negūto peļņu; tomēr ne mazāk patiess ir apgalvojums, ka arī Direktīva 92/13 neierobežo dalībvalstu autonomiju; tā tikai nosaka atsevišķus noteikumus attiecībā uz cēloņsakarību un pierādījumiem, lai atvieglotu to zaudējumu atlīdzību, kas radušies pretendentam, bet nesniedz norādījumus ne par zaudējumu, ne atlīdzības apjomu, ne arī par atbildības piemērošanu. Šī norma aprobežojas ar to, ka nosaka juridiskas argumentācijas nepieciešamību – gadījumā, ja ir noticis Savienības tiesību akta pārkāpums, – un vairāk vai mazāk pamatotu pierādījumu par iespēju iegūt līgumu ( ).

97. Tādējādi es uzskatu, ka konkrētajā lietā Direktīvas 92/13 2. panta 7. punktam nebūtu jāpiešķir pārāk liela nozīme. Tomēr tajā pat laikā es domāju, ka netiktu apdraudēta ne tiesiskā drošība, ne institucionālais līdzsvars, ja hermeneitiskā nolūkā Direktīva 89/665 tiktu aplūkota no tādu aspektu perspektīvas, kuri akcentē cēloņsakarības un pierādījumu jautājumus attiecībā uz reālajiem zaudējumiem, kas pretendentam radušies, piedaloties publisko iepirkumu konkursā, tajā pat laikā neierobežojot brīvību, ko procesuālās autonomijas ietvaros Savienības tiesību akti nodrošina dalībvalstīm [ļaujot tām pašām izlemt] – pieprasīt vai nepieprasīt cēloņsakarības pierādījumus ( ) attiecībā uz jebkura veida zaudējumiem un to apjomu, vai izvērtējot cita veida kaitējumu, kas nav vienkāršas izmaksas, kā, piemēram, neiegūtā peļņa.

c) Zaudējumu noteikšana

98. Atbilde uz ceturtā jautājuma c) punktu par zaudējuma noteikšanu jāmeklē dalībvalstu procesuālās autonomijas principā, jo tikai pašas dalībvalsts kompetencē ir noteikt kritērijus zaudējumu atlīdzībai, kā to paredz Direktīvas 89/665 2. panta 1. punkta c) apakšpunkts.

99. Faktiski Direktīvā 89/665 nav ietverti kritēriji zaudējuma noteikšanai; tomēr tas nenozīmē, ka Savienība paliek ārpus [šā jautājuma risināšanas], jo vienmēr ir jāpatur prātā mērķi, kurus es esmu aprakstījis šajos secinājumos un kuri izpaužas kā līdzvērtības un efektivitātes principu ievērošanas nepieciešamība, kas ir pareizas un efektīvas tiesiskās aizsardzības pamats, ko īsteno valsts tiesa, nodrošinot to tiesību aizsardzību, kuras attiecīgajām personām piešķir Savienības tiesības.

100. Tā, piemēram, efektivitātes princips ļāva Tiesai pamatot Portugāles Republikas notiesāšanu ( ), ņemot vērā, ka tās tiesiskajā regulējumā atlīdzības piešķiršana par to, ka ir pārkāpti Savienības tiesību akti publiskā iepirkuma jomā vai valstu noteikumi, kas īsteno šos tiesību aktus, tika pakļauta noteikumam, ka ir jāiesniedz pierādījums par vainu vai tīšu nevērību, bet šis nosacījums, pēc Tiesas domām, neatbilst pareizai tiesiskās aizsardzības sistēmai, jo rada risku, ka noraidītajiem pretendentiem var tikt liegts izmantot savas tiesības pieprasīt zaudējumu atlīdzību vai var tikt aizkavēta šīs atlīdzības piešķiršana ( ).

101. Citā jomā spriedums lietā T Mobile Netherlands u.c. ( ) izvirzīja jautājumu par to, vai saskaņā ar EKL 81. panta 1. punktu un saistībā ar “cēloņsakarības pārbaudi” attiecībā uz uzņēmumu koncentrāciju un to uzvedību tirgū valsts tiesai jāpieļauj, ka atsevišķos gadījumos ( ) pastāv cēloņu un seku sakarība, vai arī attiecībā uz pienākumu pierādīt [šo sakarību] tā var brīvi piemērot savas valsts tiesību normas: Tiesa lēma noteikt EKL 81. panta 1. punktā cēloņsakarības prezumpciju, kas “līdz ar to ir piemērojamo Kopienas tiesību neatņemama sastāvdaļa”.

102. Lietā T Mobile Netherlands u.c. pasludinātais spriedums, kas Savienības tiesību (konkurences jomā) līmenī nostiprina cēloņsakarību ar prezumpcijas palīdzību, ir pretstatā spriedumam lietā ERG u.c. ( ), kas nolūkā īstenot pienākumu izlabot [pārkāpumu], kas izriet no Direktīvas 2004/35/EK ( ), pēc tam, kad tas apstiprina tajā noteikto prasību par cēloņsakarības pierādījumu ( ), tajā pat laikā pieļauj, ka dalībvalstis rada pašas savu cēloņsakarības prezumpciju, kurai gan jābalstās uz pamatotām norādēm, kuras minētajā spriedumā arī ir izklāstītas.

103. Kā bija redzams – lai gan tā neattiecas uz publisko iepirkumu jomu, lieta T Mobile Netherlands u.c. apstiprina Savienības tiesību aktu nozīmību attiecībā uz cēloņsakarības noteikšanu, lai gan saskaņā ar procesuālās autonomijas principu tā būtu dalībvalsts ziņā. Iemeslu, lai ieņemtu šādu nostāju, netrūkst, jo uz konkurences jomu tiešā veidā attiecas EKL 81. pants, proti, Savienības primāro tiesību noteikumi ( ). Tomēr EKL 81. pants pēc savas būtības stipri atšķiras no noteikumiem, kas ietverti kādā direktīvā, tāpēc arī Tiesa izmanto sekundāros tiesību aktus (kā tas bija lietā ERG u.c.), lai tiešā veidā ietekmētu šo absolūti procesuālo aspektu.

104. Tomēr, pamatojoties uz Direktīvu 89/665 un ievērojot tajā noteikto procesuālās autonomijas principu, Tiesa iepriekš minētajā lietā Komisija/Portugāle konstatēja valsts noteiktā kritērija par atbildības piemērošanu nepamatotību, jo tika pieprasīts pierādījums par vainu vai tīšu nevērību, tāpēc, no šā viedokļa raugoties, es neredzu šķēršļus, lai iepriekš minēto ideju īstenotu arī attiecībā uz citiem valsts [noteiktiem] kritērijiem, kādi vairumā gadījumu ir kritēriji, kas attiecas uz atbildības un zaudējumu noteikšanu.

105. Ņemot vērā iepriekš teikto un atbildot uz to ceturtā un piektā jautājuma daļu, kas attiecas uz zaudējuma noteikšanas kritērijiem, ir jāuzsver princips, kas izriet no Savienības tiesību efektivitātes prasības, proti, ka pienākums pierādīt zaudējumus saskaņā ar Direktīvas 89/665 2. panta 1. punkta c) apakšpunktu nedrīkst būt tik strikti noteikts, ka apgrūtina šo zaudējumu pierādīšanu tādā mērā, ka negatīvi ietekmē šā noteikuma iedarbību.

d) Zaudējumu apmērs

106. Direktīvā 89/665 nav arī sniegtas norādes par zaudējumu veidojošiem elementiem, tādēļ viss, kas saistīts ar to apmēru, ir katras dalībvalsts kompetencē.

107. Tomēr atsevišķos gadījumos Tiesa ir noteikusi īpašus pienākumus, it īpaši konkurences jomā attiecībā uz zaudējumu atlīdzību, lai aizstāvētu Savienības tiesību akta pārkāpuma dēļ cietušo personu intereses.

108. Tā, piemēram, spriedums lietā Courage un Crehan ( ) noteica, ka EK līguma 85. panta (šobrīd – LESD 101. pants) pilna iedarbība nozīmē, ka jebkura persona var prasīt atlīdzību par zaudējumiem, ko tai radījis līgums, vai par rīcību, kas var ierobežot vai traucēt konkurenci, savukārt jau minētais spriedums lietā Manfredi u.c. pasludināja, ka, iztrūkstot Savienības tiesību normām šajā jomā, “katras dalībvalsts iekšējās tiesību sistēmas ziņā ir noteikt kritērijus, kas ļauj noteikt [..] nodarīto zaudējumu atlīdzības apmēru, ar nosacījumu, ka tiek ievērots līdzvērtības princips un efektivitātes princips” (98. punkts).

109. Spriedums lietā Manfredi u.c. tāpat noteica, ka “ikvienai personai ir tiesības prasīt zaudējumu atlīdzību, kas radušies tāda līguma vai darbības, kas var ierobežot vai izkropļot konkurenci, rezultātā”, piebilstot, ka “personām, kuras ir cietušas zaudējumus, jāvar prasīt atlīdzināt ne vien faktiskos zaudējumus, bet arī negūto peļņu, kā arī procentu maksājumus” (95. punkts).

110. Ņemot vērā, ka praksē Savienības tiesību akta pārkāpuma gadījumā ir jābūt iespējai saņemt zaudējumu atlīdzību, no šā atlīdzināmā zaudējuma jēdziena nedrīkst pilnībā izslēgt negūto peļņu ( ).

111. Vēl acīmredzamāka, manuprāt, ir nepieciešamība, pamatojoties uz valsts piemērojamiem tiesību aktiem un efektīvas kompensācijas nolūkā, iekļaut [zaudējumu apmērā] arī procentu maksājumus, jo, kā tas izriet no sprieduma lietā Marshall ( ), “tie ir atlīdzības neatņemama sastāvdaļa”.

112. Tādēļ, atbildot uz ceturto un piekto jautājumu, ierosinu Tiesai atzīt, ka saskaņā ar Direktīvas 89/665 2. panta 1. punkta c) apakšpunktu kritērijus attiecībā uz atlīdzināmo zaudējumu, kuri radušies, pārkāpjot Savienības tiesību aktus par publisko iepirkumu, un to apmēra noteikšanu ir jānosaka valsts tiesību sistēmā, tomēr paturot prātā, ka Savienības tiesībās noteiktais efektivitātes princips noteic, ka pienākums pierādīt zaudējumus nedrīkst būt tik strikts, ka apgrūtina to pierādīšanu tādā mērā, ka tas negatīvi ietekmētu šā noteikuma iedarbību, ka [zaudējumu apmērā] būtu jāiekļauj arī procentu maksājumi un, visbeidzot, ka nedrīkstētu izslēgt iespēju ņemt vērā arī negūto peļņu.

VII – Secinājumi

113. Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, ierosinu Tiesai:

1) pasludināt pirmo jautājumu par nepieņemamu;

2) attiecībā uz pārējiem Rechtbank uzdotajiem jautājumiem atbildēt šādi:

a) uz otro jautājumu – tā kā nav pierādīts, ka ir tikusi pārkāpta Savienības tiesību aktu efektivitāte, Direktīvas 89/665 1. panta 1. un 3. punkts un 2. panta 1. un 6. punkts nav pretrunā valsts tiesiskajam regulējumam, kurā, lai noteiktu pagaidu pasākumu, ir pieejama tikai viena procedūra, kurai ir raksturīgs tas, ka principā tās nolūks ir ātri noteikt administratīvu pasākumu, nenotiek apmaiņa ar pārstāvju procesuālajiem rakstiem, parasti tiek iesniegti (tikai) rakstveida pierādījumi un netiek piemērots tiesiskais regulējums par pierādījumiem (a) punkts), neatkarīgi no tā, ka spriedumā tiesiskās attiecības netiek noteiktas galīgi un tas nav arī daļa no lēmuma pieņemšanas procedūras, kurā tiek pieņemts šāds galīgs nolēmums (b) punkts), un ka šis spriedums ir saistošs tikai lietas dalībniekiem (c) punkts);

b) uz trešo jautājumu – ka Direktīvai 89/665 nav pretrunā, ka pagaidu noregulējuma tiesvedībā un pamata tiesvedībā eventuāli tiek pieņemti atšķirīgi lēmumi, ja vien tie netraucē sasniegt rezultātu, ko pieprasa Direktīva 89/665, un it īpaši neaizskar trīs garantijas, kas noteiktas tās 2. panta 1. punktā, tādā veidā, kādā tās interpretē Kopienas judikatūra;

c) attiecībā uz ceturto un piekto jautājumu:

– ka Tiesa nav kompetenta sniegt atzinumu par iespējamiem atbildīgajiem valsts tiesā izskatāmajā lietā;

– ka saskaņā ar Direktīvas 89/665 2. panta 1. punkta c) apakšpunktu kritērijus attiecībā uz atlīdzināmo zaudējumu, kuri radušies, pārkāpjot Savienības tiesību aktus par publiskajiem iepirkumiem, un to apmēra noteikšanu ir jānosaka valsts iekšējā tiesību sistēmā, paturot prātā, ka Savienības tiesībās noteiktais efektivitātes princips noteic, ka pienākums pierādīt zaudējumus nedrīkst būt tik strikts, ka apgrūtina to pierādīšanu tādā mērā, ka tas negatīvi ietekmētu šā noteikuma iedarbību, ka [zaudējumu apmērā] būtu jāiekļauj arī procentu maksājumi un, visbeidzot, ka nedrīkstētu izslēgt iespēju ņemt vērā arī negūto peļņu.