Lieta T‑163/05

Bundesverband deutscher Banken eV

pret

Eiropas Komisiju

Valsts atbalsts – Publisko aktīvu nodošana Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale – Lēmums, ar kuru atbalsts atzīts par daļēji nesaderīgu ar kopējo tirgu un noteikts pienākums to atgūt – Privātā ieguldītāja kritērijs – Pienākums norādīt pamatojumu

Sprieduma kopsavilkums

1. Valsts atbalsts – Jēdziens – Privātā ieguldītāja kritērijs

(EKL 87. panta 1. punkts)

2. Valsts atbalsts – Jēdziens – Novērtējums atbilstoši privātā ieguldītāja kritērijam

(EKL 87. panta 1. punkts)

3. Valsts atbalsts – Jēdziens – Privātā ieguldītāja kritērija īstenošana – Komisijas rīcības brīvība

(EKL 87. panta 1. punkts)

4. Valsts atbalsts – Jēdziens – Novērtējums atbilstoši privātā ieguldītāja kritērijam

(EKL 87. panta 1. punkts)

5. Valsts atbalsts – Jēdziens – Novērtējums atbilstoši privātā ieguldītāja kritērijam

(EKL 87. panta 1. punkts)

1. Lai izvērtētu, vai valsts pasākums ir uzskatāms par atbalstu, ir jānosaka, vai saņēmējam uzņēmumam tiek sniegta ekonomiska priekšrocība, ko tas nebūtu ieguvis parastos tirgus apstākļos. Šajā ziņā nevar uzskatīt, ka intelektuālais uzdevums – pārbaudīt, vai darījums ir noticis parastos tirgus ekonomiskas apstākļos, – noteikti ir jāveic, atsaucoties uz vienu vienīgu ieguldītāju vai vienīgo ieguldījuma saņēmēju uzņēmumu, lai arī tirgus ekonomiku raksturo tieši dažādu saimnieciskās darbības subjektu mijiedarbība. Turklāt šā uzdevuma veikšanai nav arī vajadzīgs pilnīgi ignorēt ierobežojumus, kas ir saistīti ar nodotā īpašuma būtību, jo par atskaites punktu ir jāņem vērā tāda privātā ieguldītāja uzvedība, kurš pēc iespējas atrodas publiskā ieguldītāja situācijā.

Šādos apstākļos, izvērtējot, vai uzņēmumam ir sniegta priekšrocība, kuru tas nebūtu varējis saņemt tirgus apstākļos, Komisijai ir pilnīgi jāizanalizē visa atbilstošā informācija par strīdīgo darījumu un tā kontekstu, ieskaitot saņēmēja uzņēmuma un attiecīgā tirgus stāvokli. Šajā ziņā Komisija var it īpaši izvērtēt, vai uzņēmums būtu varējis iegūt līdzekļus, kas tam sniedz tādas pašas priekšrocības, no citiem ieguldītājiem un – vajadzības gadījumā – ar kādiem nosacījumiem, jo pasākums nav uzskatāms par valsts atbalstu, ja tas nerada uzņēmumam labvēlīgāku stāvokli, nekā tam būtu bez valsts iestādes iejaukšanās.

(sal. ar 35.–37. un 175. punktu)

2. Valsts iestāde, kas piešķir bankai kapitāla ieguldījumu, par kuru ir paredzēta atlīdzība, kas balstīta uz daudzpakāpju modeli, atbilstoši kuram pirmo gadu laikā pēc minētā ieguldījuma iepludināšanas atlīdzība, kas noteikta komercdarbības paplašināšanas funkcijai, tiek maksāta nevis par pilnu ieguldījuma vērtību, bet gan tikai par iepriekš noteiktajām daļām, nesniedz bankai noteikti lielākas priekšrocības, nekā tā būtu varējusi iegūt citādi.

Tā kā nav izvirzīti argumenti, kas ļautu uzskatīt, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, situācijā, ko raksturo, pirmkārt, tas, ka publisko tiesību iestāde vēlējās ieguldīt nelikvīdu īpašumu, kuru tā nevēlējās sadalīt, un, otrkārt, tas, ka minētā banka nedz īsā, nedz vidējā termiņā nebija vajadzīgs kapitāls speciālo līdzekļu apmērā, Komisija var uzskatīt, ka privātais ieguldītājs nebūtu saņēmis no bankas tūlītēju atlīdzību par visu strīdīgo ieguldījumu ar tādu likmi, kas noteikta atlīdzībai atkarībā no bankas komercdarbības paplašināšanas. Katrā ziņā nav acīmredzami kļūdaini uzskatīt, ka banka nepiekristu maksāt likmi, kas atbilst atlīdzībai atkarībā no tās komercdarbības paplašināšanas, par līdzekļiem, attiecībā uz kuriem tā jau iepriekš zina, ka nevarēs tos izmantot šim nolūkam. Proti, lai arī šie līdzekļi tai var ļaut pastiprināt savu maksātspēju vai novērst tās samazināšanos un līdz ar to – samazināt vai saglabāt savas finansēšanas izmaksas, tie tai neļauj iegūt papildu peļņu no jauniem darījumiem.

Līdz ar to privātais ieguldītājs šādas publisko tiesību iestādes situācijā noteikti būtu ņēmis vērā, ka, tā kā banka nav spējīga nekavējoties izmantot visu ieguldījumu, kas no saprātīguma viedokļa ir pieejams tās komercdarbības paplašināšanai, tad ieguldījuma daļa, kuru tā nav spējīga izmantot, priekš tās neveic tādu pašu ekonomisko funkciju kā daļa, kuru tā var izmantot.

(sal. ar 51., 58. un 66.–68. punktu)

3. Komisijas vērtējums par to, vai ieguldījums uzņēmumam sniedz priekšrocību, kuru tas nebūtu varējis iegūt tirgū, ir saistīts ar sarežģītu ekonomisku vērtējumu. Tomēr Komisijai, pieņemot aktu, kas ir saistīts ar šādu vērtējumu, ir liela rīcības brīvība, un minētā akta pārbaudē tiesā, pat ja tā ir pilnīga attiecībā uz jautājumu par to, vai pasākumam ir piemērojams EKL 87. panta 1. punkts, tiek pārbaudīta tikai procesuālo un pamatojuma noteikumu ievērošana, apstrīdētās izvēles izdarīšanai izmantoto faktu precizitāte pēc būtības, kā arī tas, vai nav pieļauta acīmredzama kļūda šo faktu vērtējumā vai pilnvaru nepareiza izmantošana. It īpaši Vispārējai tiesai nav jāaizstāj lēmuma autora vērtējums ar savu ekonomisko vērtējumu.

Tādējādi strīdīgā kapitāla ieguldījuma salīdzināšana ar citiem hibrīdajiem instrumentiem ir sarežģīts ekonomisks jautājums, kura izvērtēšanā Komisijai ir liela rīcības brīvība. Turklāt strīdīgā ieguldījuma kvalificēšana par terminētu pasīvo ieguldījumu vai ieguldījumu pamatkapitālā ir tikai analītisks instruments, ko Komisija izmantoja saistībā ar EKL 87. panta 1. punkta piemērošanu.

Komisijas šajā sakarā veiktais vērtējums tātad neļauj automātiski noteikt, vai pastāv valsts atbalsts un kāds ir tā apjoms, bet tikai ļauj tai iegūt izejas punktu savam vērtējumam, ņemot vērā apstākļus, kādos privātie ieguldītāji ir veikuši pēc iespējas līdzīgākus darījumus. Līdz ar to Komisijas secinājums šajā jautājumā to neatbrīvo no pienākuma veikt visu strīdīgā darījuma atbilstošo aspektu un tā konteksta pilnu analīzi, ieskaitot analīzi par saņēmēja uzņēmuma un attiecīgā tirgus stāvokli, lai pārbaudītu, vai saņēmējam uzņēmumam tiek sniegta ekonomiska priekšrocība, kuru tas nebūtu saņēmis parastos tirgus apstākļos.

(sal. ar 38. un 96.–98. punktu)

4. Pat ja parakstīšanās uz visu kapitāla ieguldījumu, kas veido 40 % no emitentes bankas pašu kapitāla, ir saistīta ar lielāku risku ieguldītājam nekā parakstīšanās uz daļu, atlīdzības uzrēķins ir pamatots tikai tad, ja šis apstāklis sniedz priekšrocību emitentei bankai, kurai tas ir gatavs maksāt, vai ja šai bankai ir vajadzīgi līdzekļi, kurus ir piedāvājis ieguldītājs un kurus tā nevar iegūt no citām personām. Turpretī, ja riska palielinājums ieguldītājam izriet no lēmuma, kuru tas ir pieņēmis sev zināmu iemeslu dēļ un kuru nav ietekmējušas bankas vēlmes vai vajadzības, ieguldītājs atteiksies maksāt atlīdzības uzrēķinu un iegūs līdzekļus no citiem ieguldītājiem.

(sal. ar 229. un 234. punktu)

5. Attiecībā uz ieguldījuma uzņēmumā kvalificēšanu kā valsts atbalstu noteicošs ir tas, vai uzņēmumam tiek sniegta priekšrocība. Līdz ar to gadījumā, kurā publisko tiesību iestāde cenšas ieguldīt īpašus līdzekļus, nevar uzskatīt, ka ar šo darījumu tiek sniegts valsts atbalsts, ja pēc sarunām starp šo publisko tiesību iestādi, kura vēlas ieguldīt līdzekļus, un uzņēmumu nosacījumi, ko uzņēmums ir gatavs pieņemt to neērtību dēļ, kuras tam rodas nodotā kapitāla veida dēļ, ietver zemāku atlīdzību nekā tirgū noteiktā atlīdzība par likvīdiem ieguldījumiem. Proti, tā kā šie nosacījumi uzņēmumam nav labvēlīgāki par tiem, kurus tas būtu varējis iegūt, ja – kā tas ir parasti – darījums būtu saistīts ar likvīdu kapitālu, tam nerodas tāda priekšrocība, kādu tas nebūtu varējis iegūt tirgū. Turpretī nevar uzskatīt, ka, lai šāda veida darījums netiktu uzskatīts par valsts atbalstu, publiskai iestādei par savu ieguldījumu vienmēr ir jāsaņem tāda pati atlīdzība, kādu ieguldītājs ir gatavs maksāt par likvīdu kapitālu.

(sal. ar 277. punktu)

VISPĀRĒJĀS TIESAS SPRIEDUMS (ceturtā palāta)

2010. gada 3. martā ( )

Valsts atbalsts – Publisko aktīvu nodošana Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale – Lēmums, ar kuru atbalsts atzīts par daļēji nesaderīgu ar kopējo tirgu un noteikts pienākums to atgūt – Privātā ieguldītāja kritērijs – Pienākums norādīt pamatojumu

Lieta T‑163/05

Bundesverband deutscher Banken eV, Berlīne (Vācija), ko pārstāv H. J. Nīmeijers [H.‑J. Niemeyer], K. S. Šolcs [K.‑S. Scholz] un J. O. Lenšovs [J.‑O. Lenschow], advokāti,

prasītāja,

pret

Eiropas Komisiju, ko pārstāv N. Kāns [N. Khan] un T. Šarfs [T. Scharf], pārstāvji,

atbildētāja,

ko atbalsta

Vācijas Federatīvā Republika, ko pārstāv M. Lumma [M. Lumma] un K. Šulce‑Bāra [C. Schulze‑Bahr], pārstāvji, kuriem palīdz J. Vitings [J. Witting], advokāts,

Land Hessen (Vācija), ko sākotnēji pārstāvēja H. J. Freinds [H.‑J. Freund] un M. Holchoizers [M. Holzhäuser], pēc tam H. J. Freinds un S. Lērs [S. Lehr], advokāti,

un

Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale, Frankfurte pie Mainas (Vācija), ko pārstāv H. J. Freinds [H.‑J. Freund], advokāts,

personas, kas iestājušās lietā,

par prasību atcelt Komisijas 2004. gada 20. oktobra Lēmumu 2006/742/EK par Vācijas atbalstu Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale (OV 2006, L 307, 159. lpp.).

VISPĀRĒJĀ TIESA (ceturtā palāta)

šādā sastāvā: priekšsēdētājs O. Cūcs [O. Czúcz] (referents), tiesneši V. Vadapals [V. Vadapalas] un I. Labucka,

sekretāre K. Kristensena [C. Kristensen], administratore,

ņemot vērā rakstveida procesu un 2008. gada 9. septembra tiesas sēdi,

pasludina šo spriedumu.

Spriedums

Prāvas priekšvēsture

A – Strīdīgais ieguldījums

1 Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale (turpmāk tekstā – “Helaba”) ir viena no lielākajām bankām Vācijā. Tai ir publisko tiesību iestādes tiesiskais statuss. Kopš 2001. gada 1. janvāra Helaba īpašnieki ir Sparkassen‑ und Giroverband Hessen‑Thüringen – ar 85 % līdzdalību, Land Hessen (Hesenes federālā zeme, turpmāk tekstā – “Hesene”) – ar 10 % līdzdalību – un Land Thüringen [Tīringas federālā zeme, turpmāk tekstā – “Tīringene”] – ar 5 % līdzdalību. Helaba pilda parastas Hesenes un Tīringenes bankas, kā arī Hesenes un Tīringenes centrālās krājbankas funkcijas. Tā darbojas arī kā komercbanka – gan valsts tirgū, gan starptautiskajos tirgos.

2 Ar 1998. gada 17. decembra likumu Hesene izveidoja speciālos līdzekļus ar nosaukumu Wohnungswesen und Zukunftsinvestition (Dzīvokļu nozare un nākotnes investīcijas, turpmāk tekstā – “speciālie līdzekļi”). Šos speciālos līdzekļus veido Hesenes prasījumu tiesības no tiem kredītiem ar nelielu procenta likmi, kas izsniegti laikā no 1948. līdz 1998. gadam sociālo dzīvokļu celtniecības atbalstam. 1998. gada 31. decembrī kredītu portfelis sasniedza 7,829 miljardus Vācijas marku (DEM) (apmēram EUR 4 miljardi). Divi neatkarīgi eksperti noteica tā aktuālo vērtību DEM 2,473 miljardu (EUR 1,264 miljardi) apmērā.

3 Speciālie līdzekļi sākot ar 1998. gada 31. decembri tika integrēti Helaba kapitālā saskaņā ar līgumu, kas noslēgts starp Helaba un Heseni (turpmāk tekstā – “līgums”), iekšējās sabiedrības formā kā “pasīvais kapitāla ieguldījums” (turpmāk tekstā – “strīdīgais ieguldījums”). Saskaņā ar līguma 1. panta 2. punktu ieguldījumam nepārtraukti bija jābūt par Helaba garantēto pašu kapitālu pamata pašu kapitāla formā. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Federālais kredītiestāžu uzraudzības birojs, turpmāk tekstā – “BAKred”) atzina visu ieguldījumu par pamata pašu kapitālu. Tostarp tika uzskatīts, ka ieguldījums atbilst Sidnejas deklarācijai, jo Bāzeles 1998. gada 27. oktobra preses paziņojumā par banku uzraudzību ir norādīts, ka hibrīdo pašu kapitāla instrumentu (instrumenti, kuriem vienlaicīgi piemīt dažas kapitāla un parāda vērtspapīru īpašības) daļa kredītiestāžu pamata pašu kapitālā nevar pārsniegt 15 %, izņemot to instrumentu gadījumā, attiecībā uz kuriem tos reglamentējošā līgumā ir paredzēts, ka kapitāls tiek piešķirts nepārtraukti un papildus emitenta vienkāršai iespējai to atmaksāt agrāk tam nepiemīt nekādas izteiktas īpašības, kuru dēļ šāds instruments varētu tikt atmaksāts.

4 Līgumslēdzējas puses vienojās, ka Helaba par šo pasīvo ieguldījumu maksā Hesenei atlīdzību 1,4 % gadā no ieguldījuma summas, veicot atskaitījumu no daļas, kas vajadzīga atbalstītās sociālo dzīvokļu celtniecības darbības nodrošināšanai. Šī atlīdzība ietver 1,2 % gadā lielu atlīdzību par galvojuma funkciju un uzrēķinu 0,2 % apmērā par ieguldījuma nepārtrauktību, un Helaba tiesības vienpusēji lauzt līgumu. Šajā sakarā saskaņā ar daudzpakāpju sistēmu ir paredzēts, ka pirmo četru gadu laikā (no 1998. līdz 2002. gadam) atlīdzība tiks aprēķināta nevis no pilnas ieguldījuma vērtības, bet gan tikai no daļām, kuras katru gadu pakāpeniski palielinās (turpmāk tekstā – “daudzpakāpju modelis”). Daļas tika noteiktas DEM 700 miljonu, 1,2 miljardu, 1,6 miljardu un 2 miljardu apmērā (jeb attiecīgi apmēram EUR 380 miljonu, 610 miljonu, 820 miljonu un 1,02 miljardu apmērā).

B – Lietas, kas attiecas uz Vācijas federālo zemju bankām

5 1994. gada 31. maija un 21. decembra vēstulēs prasītāja, Bundesverband deutscher Banken eV (Vācijas privāto banku federācija), paziņoja Eiropas Kopienu Komisijai, ka vairākas federālās zemes, tostarp Nordrhein‑Westfalen [Ziemeļreinas‑Vestfālenes zeme], integrēja aizdevumus dzīvokļu celtniecībai dažu federālo zemju banku (reģionālās bankas), piemēram, Westdeutsche Landesbank Girozentrale (turpmāk tekstā – “WestLB”), garantētajā pašu kapitālā vai, ja tas vēl netika izdarīts, plānoja to darīt. Atbilstoši prasītājas apgalvotajam netika pieņemts neviens lēmums par šiem ieguldījumiem izmaksāt atlīdzību, kas atbilstu privātā ieguldītāja, kurš darbojas tirgus ekonomikā, kritērijam (turpmāk tekstā – “privātā ieguldītāja kritērijs”), tādējādi attiecīgo federālo zemju banku pašu kapitālu palielināšana šo darījumu dēļ traucēja konkurenci, sniedzot priekšrocības saņēmējai bankai.

6 1997. gada 6. augusta un 1998. gada 30. jūlija vēstulēs prasītāja informēja Komisiju par diviem papildu aktīvu nodošanas gadījumiem, tostarp par strīdīgo ieguldījumu.

7 Vispirms Komisija izvērtēja aktīvu nodošanu WestLB (turpmāk tekstā – “WestLB lieta”), paziņojot, ka tā izvērtēs aktīvu nodošanu citām bankām, ņemot vērā šīs lietas iznākumu. 1999. gada 8. jūlijā Komisija pieņēma Lēmumu 2000/392/EK par Vācijas izpildes pasākumiem WestLB labā (OV 2000, L 150, 1. lpp.; turpmāk tekstā – “1999. gada lēmums lietā WestLB”), kurā tā paziņoja, ka attiecīgais darījums bija uzskatāms par valsts atbalstu, kas nav saderīgs ar kopējo tirgu, un lika atgūt minēto atbalstu. Šis lēmums tika atcelts ar Pirmās instances tiesas 2003. gada 6. marta spriedumu apvienotajās lietās T‑228/99 un T‑233/99 Westdeutsche Landesbank Girozentrale un Land Nordrhein‑Westfalen/Komisija (Recueil, II‑435. lpp.; turpmāk tekstā – “spriedums lietā WestLB”) pamatojuma trūkuma dēļ.

8 2002. gada 13. novembra vēstulē Komisija informēja Vācijas Federatīvo Republiku par savu lēmumu uzsākt formālo izmeklēšanas procedūru tostarp attiecībā uz strīdīgo ieguldījumu. Lēmums par procedūras uzsākšanu attiecībā uz strīdīgo ieguldījumu tika publicēts Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī (OV 2003, C 72, 3. lpp.).

C – Apstrīdētais lēmums

9 2004. gada 20. oktobrī Komisija pieņēma Lēmumu 2006/742/EK par Vācijas atbalstu Landesbank Hessen‑ThüringenGirozentrale (OV 2006, L 307, 159. lpp.; turpmāk tekstā – “apstrīdētais lēmums”).

10 Apstrīdētajā lēmumā Komisija norādīja: tā kā BAKred speciālos līdzekļus atzina par Helaba pamata pašu kapitālu, tad, lai izvērtētu, vai Hesenes rīcība atbilst privātā ieguldītāja rīcībai, strīdīgais ieguldījums ir jāsalīdzina ar pašu kapitālu instrumentiem, kuri ieguldījuma veikšanas gadā tika atzīti par Vācijas pamata pašu kapitālu un kuri tieši bija Helaba rīcībā brīdī, kad notika tāda apmēra ieguldījuma nodošana, proti, neto vairāk nekā 15 % no Helaba pamata pašu kapitāla. Šajā ziņā tā noraidīja prasītājas argumentu, ka strīdīgā ieguldījuma iezīmes, kas izrietēja no līguma, kurš tika noslēgts starp Heseni un Helaba, padarīja minēto ieguldījumu līdzīgāku ieguldījumam pamatkapitālā nekā “parastajam”, proti, terminētajam pasīvajam ieguldījumam (apstrīdētā lēmuma preambulas 128.–139. apsvērums).

11 Attiecībā uz tās atlīdzības aprēķinu, ko privātais ieguldītājs būtu pieprasījis par tādu ieguldījumu kā strīdīgais ieguldījums, Komisija nošķīra summu, kas bija Helaba rīcībā savas komercdarbības nodrošināšanai, no tās, kuru dažādu iemeslu dēļ atbilstoši tās apgalvotajam Helaba nevarēja izmantot šim nolūkam (apstrīdētā lēmuma preambulas 141. un 142. apsvērums).

12 Attiecībā uz summu, kas bija Helaba rīcībā savas komercdarbības nodrošināšanai, Komisija vispirms uzskatīja, ka ir jāņem vērā, ka Helaba bija jāmaksā rūpnieciskās un tirdznieciskās ekspluatācijas nodoklis (turpmāk tekstā – “profesionālais nodoklis”), ko ietur no ieguldītājiem rūpniecībā un tirdzniecībā, kuri savu darbību veic Vācijā, bet kas šajā gadījumā bija jāmaksā Helaba, jo Hesenei tas nav piemērojams (apstrīdētā lēmuma preambulas 157.–159. apsvērums).

13 Otrkārt, Komisija skaidroja, ka tirgū likme, kas izmantota kā atsauces likme atlīdzības noteikšanai, ir fiksēta – kas parasti atbilst peļņai no valsts aizņēmumiem no atlikušās vērtības pēc desmit gadiem – vai mainīga – kas atbilst starpbanku monetārā tirgus likmei, tādai kā Libor vai Euribor. Tā norāda, ka neatkarīgi no izmantotās atsauces procentu likmes veida ir jāpieskaita atlīdzības uzrēķins, kura sastāvs mainās atkarībā no tā, vai atlīdzība ir mainīga vai fiksēta. Tā skaidro, ka, ja atlīdzība ir mainīga, atlīdzības uzrēķins atbilst atlīdzībai par galvojuma funkciju, kāda ir attiecīgajam pasīvajam ieguldījumam (turpmāk tekstā – “galvojuma atlīdzība”). Ja turpretī atlīdzība ir fiksēta, atlīdzības uzrēķinu veido divas daļas: refinansēšanas uzrēķins, proti, uzrēķins no peļņas no valsts aizņēmumiem, kas bankai ir jāmaksā tirgū, lai iegūtu likvīdos līdzekļus, un galvojuma atlīdzība, kas atbilst attiecīgā pasīvā ieguldījuma riska profilam (apstrīdētā lēmuma preambulas 162. apsvērums).

14 Ņemot vērā, ka strīdīgais ieguldījums nenozīmē likvīdo līdzekļu nodošanu, bet gan papildu refinansēšanas maksājumus, kas jāveic Helaba, Komisija uzskata, ka Helaba ir jāpārskaita Hesenei tikai galvojuma atlīdzība (apstrīdētā lēmuma preambulas 162. un 184.–187. apsvērums).

15 Tātad attiecībā uz līgumā noteiktās atlīdzības, kurai pieskaitīts profesionālā nodokļa iznākums, atbilstību tirgum Komisija uzskata: tā kā minētajai atlīdzībai ir piemērota tirgus diapazona, kas piemērojams galvojuma atlīdzībai, viena no lielākajām vērtībām, tā nevar secināt, ka Helaba tika piešķirtas priekšrocības un ka tai līdz ar to tika piešķirts valsts atbalsts (apstrīdētā lēmuma preambulas 172. un 183. apsvērums).

16 Attiecībā uz summu, kas atbilstoši tās apgalvotajam nebija Helaba rīcībā savas komercdarbības nodrošināšanai, jo tā bija paredzēta, lai nodrošinātu speciālo līdzekļu atbalstītās sociālo dzīvokļu celtniecības darbību vai daudzpakāpju modeļa dēļ, Komisija uzskatīja, ka tās iegrāmatošana Helaba bilancē kopš ieguldījuma brīža tai radīja priekšrocības, jo tas darbojās kā avals, par ko – pretēji tam, ko bija paredzējušas līgumslēdzējas puses, – bija jāmaksā atlīdzība 0,3 % gadā pirms nodokļu nomaksas. Tādējādi tā uzskatīja, ka Helaba bija saņēmusi valsts atbalstu EUR 6,09 miljonu apmērā (apstrīdētā lēmuma preambulas 155. un 190. apsvērums).

Process un lietas dalībnieku prasījumi

17 Ar prasības pieteikumu, kas Pirmās instances tiesas kancelejā iesniegts 2005. gada 18. aprīlī, prasītāja cēla šo prasību.

18 Atsevišķos dokumentos, kas Pirmās instances tiesas kancelejā iesniegti attiecīgi 2005. gada 29. jūlijā, 4. un 8. augustā, Helaba, Vācijas Federatīvā Republika un Hesene lūdza atļauju iestāties šajā lietā Komisijas prasījumu atbalstam. Ar 2005. gada 30. septembra rīkojumu Pirmās instances tiesas trešās palātas priekšsēdētājs piešķīra atļauju iestāties lietā.

19 2005. gada 9. un 23. augusta un 15. decembra vēstulēs prasītāja lūdza nepaziņot personām, kas iestājušās lietā, noteiktu konfidenciālu informāciju, kas iekļauta prasības pieteikumā un replikā. Tā iesniedza savu procesuālo rakstu nekonfidenciālo versiju. Personām, kas iestājušās lietā, tika nosūtīta tikai minēto procesuālo rakstu nekonfidenciālā versija. Personas, kas iestājušās lietā, nav izvirzījušas iebildumus šajā sakarā.

20 2005. gada 20. decembra vēstulē prasītāja norādīja Pirmās instances tiesai, ka tā nav minējusi to banku nosaukumus, kuras tai ir sniegušas noteiktu replikā iekļauto informāciju, jo minētās bankas baidījās stipri sabojāt savas komerciālās attiecības ar Helaba, ja tā uzzinātu to nosaukumus. Tā skaidroja, ka šī informācija tika sniegta tikai Pirmās instances tiesai pēc tās pieprasījuma.

21 Personas, kas iestājušās lietā, iesniedza savus procesuālos rakstus noteiktajos termiņos. Arī prasītāja noteiktajā laikā iesniedza savus apsvērumus par iestāšanās rakstiem. Komisija atteicās iesniegt apsvērumus par minētajiem procesuālajiem rakstiem.

22 2006. gada 28. marta vēstulē Komisija Pirmās instances tiesu lūdza izņemt no lietas materiāliem dažus replikas pielikumus. Prasītāja pret šo lūgumu neiebilda tiktāl, ciktāl tas attiecās uz replikas C.3. pielikumu, kurš ar trešās palātas priekšsēdētāja 2006. gada 28. jūnija lēmumu tika izņemts no lietas materiāliem. Lēmuma par citiem pielikumiem, kurus Komisija lūdza izņemt, pieņemšana tika atlikta.

23 Tā kā Pirmās instances tiesas tiesnešu sastāvs mainījās, tiesnesis referents tika iekļauts ceturtajā palātā, kurai līdz ar to tika nodota šī lieta.

24 Ņemot vērā, ka viena no palātas locekļiem pilnvaru laiks beidzās, Pirmās instances tiesas priekšsēdētājs, lai papildinātu palātu, norīkoja citu tiesnesi saskaņā ar Pirmās instances tiesas [tagad – Vispārējā tiesa] Reglamenta 32. panta 3. punkta noteikumiem.

25 Pamatojoties uz tiesneša referenta ziņojumu, Pirmās instances tiesa (ceturtā palāta) nolēma uzsākt mutvārdu procesu un, veicot Reglamenta 64. pantā paredzētos procesa organizatoriskos pasākumus, aicināja Komisiju iesniegt dažus dokumentus un rakstveidā uzdeva lietas dalībniekiem jautājumus, uz kuriem tie atbildēja noteiktajos termiņos.

26 2008. gada 9. septembra tiesas sēdē tika uzklausīti lietas dalībnieku apsvērumi un atbildes uz Pirmās instances tiesas uzdotajiem mutvārdu jautājumiem. Šīs tiesas sēdes beigās Komisijai tika atļauts rakstveidā atbildēt uz vienu no Pirmās instances tiesas uzdotajiem jautājumiem. Komisija atbildēja 2008. gada 19. septembra vēstulē, un 2008. gada 2. oktobrī prasītāja iesniedza apsvērumus par šo atbildi. Mutvārdu process tika slēgts 2008. gada 8. oktobrī.

27 Prasītājas prasījumi Vispārējai tiesai ir šādi:

– atcelt apstrīdēto lēmumu;

– piespriest Komisijai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.

28 Komisijas, ko atbalsta personas, kas iestājušās lietā, prasījumi Vispārējai tiesai ir šādi:

– atzīt prasību par nepieņemamu un, pakārtoti, to noraidīt kā nepamatotu;

– piespriest prasītājai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.

Juridiskais pamatojums

A – Par pieņemamību

29 Komisija apgalvo, ka prasība visdrīzāk ir nepieņemama, jo apstrīdētais lēmums prasītāju neskar individuāli.

30 Ir jāatgādina, ka tiesai ir tiesības, ņemot vērā katra gadījuma apstākļus, izvērtēt, vai pareiza tiesvedība pamato prasības noraidīšanu pēc būtības, pirms tam nespriežot par atbildētāja izvirzīto iebildi par nepieņemamību (Tiesas 2002. gada 26. februāra spriedums lietā C‑23/00 P Padome/Boehringer, Recueil, I‑1873. lpp., 51. un 52. punkts, un Pirmās instances tiesas 2006. gada 13. septembra spriedums apvienotajās lietās T‑217/99, T‑321/00 un T‑222/01 Sinaga/Komisija, Krājumā nav publicēts, 68. punkts).

31 Šajā gadījumā ir jānorāda, ka, lai arī šajā prāvā un prāvā, kurā Pirmās instances tiesa ir pasludinājusi 2010. gada 3. marta spriedums spriedumu lietā T‑36/06 Bundesverband deutscher Banken/Komisija (Krājums, II‑0000. lpp.), rodas jautājumi par pieņemamību, kas daļēji atšķiras katra no apstrīdētajiem lēmumiem tiesiskā pamata dēļ, tomēr tajās rodas ļoti līdzīgi jautājumi pēc būtības, jo prāvā, kurā tika pasludināts šis pēdējais minētais spriedums, lietas dalībnieki izvirza daudzus argumentus, kas tika izvirzīti šajā prāvā. Līdz ar to Vispārējā tiesa uzskata, ka vispirms ir jāspriež par pamatiem, ko izvirzījusi prasītāja, iepriekš nelemjot par Komisijas izvirzīto iebildi par nepieņemamību, jo prasība atcelt tiesību aktu katrā ziņā un tālāk izklāstīto iemeslu dēļ nav pamatota.

B – Par lietas būtību

32 Prasītāja apgalvo, ka apstrīdētais lēmums ir pretrunā EKL 87. panta 1. punktam, jo atlīdzība, par kuru vienojās Hesene un Helaba, par ieguldījuma daļu, ko Helaba var izmantot savas komercdarbības nodrošināšanai, neatbilst tai, ko būtu pieprasījis privātais ieguldītājs brīdī, kad notika darījums, un ka Hesenes atteikšanās no atbilstošas atlīdzības ir uzskatāma par valsts atbalstu. Turklāt tā apgalvo, ka daži vērtējumi apstrīdētajā lēmumā nav pietiekami pamatoti.

33 Proti, vispirms prasītāja apgalvo, ka Komisija nav pamatojusies uz stāvokli tirgū brīdī, kad notika strīdīgais ieguldījums. Turpinājumā tā kritizē Komisijas vērtējumus attiecībā uz katru posmu, kuru tā veikusi, pirms nonāca pie secinājuma, ka līgumā noteiktā atlīdzība par strīdīgā ieguldījuma daļu, kuru Helaba varēja izmantot savas komercdarbības nodrošināšanai, nav uzskatāma par valsts atbalstu. Pirmkārt, tā pārmet, ka Komisija, salīdzinot līgumā noteikto atlīdzību par strīdīgo ieguldījumu ar atlīdzību par citiem darījumiem tirgū, ir uzskatījusi, ka minētais ieguldījums vairāk līdzinās terminētajam pasīvajam ieguldījumam nekā ieguldījumam pamatkapitālā. Otrkārt, tā pārmet, ka Komisija pieņēma risinājumu, kas saskaņā ar daudzpakāpju modeli paredzēja pakāpenisku atlīdzību par strīdīgā ieguldījuma daļu, kuru Helaba varēja izmantot savas komercdarbības nodrošināšanai. Treškārt, tā kritizē Komisijas vērtējumu par iespējamiem uzrēķiniem un samazinājumiem, kas, lai ņemtu vērā strīdīgā ieguldījuma īpatnības, varētu tikt piemēroti galvojuma atlīdzības diapazonam, kurš izriet no tirgus. Ceturtkārt, tā pārmet, ka Komisija no atlīdzības, kas tiktu pieprasīta tirgū, atskaitīja refinansēšanas maksājumus, kuri Helaba ir jāmaksā apgalvotās ieguldījuma likviditātes neesamības dēļ.

34 Vispirms ir jāatgādina, ka EKL 87. panta 1. punkta mērķis ir novērst to, ka tirdzniecību starp dalībvalstīm ietekmētu tādas dažāda veida valsts iestāžu, dodot priekšroku konkrētiem uzņēmumiem vai konkrētu preču ražošanai, sniegtās priekšrocības, kuras deformē vai draud deformēt konkurenci.

35 Tādējādi, lai izvērtētu, vai valsts pasākums ir uzskatāms par atbalstu, ir jānosaka, vai saņēmējam uzņēmumam tiek sniegta ekonomiska priekšrocība, ko tas nebūtu varējis iegūt parastos tirgus apstākļos (Tiesas 1996. gada 11. jūlija spriedums lietā C‑39/94 SFEI u.c., Recueil, I‑3547. lpp., 60. punkts; iepriekš 7. punktā minētais spriedums lietā WestLB, 207. un 243. punkts).

36 Šajā ziņā nevar uzskatīt, ka intelektuālais uzdevums – pārbaudīt, vai darījums ir noticis parastos tirgus ekonomiskas apstākļos, – noteikti ir jāveic, atsaucoties uz vienu vienīgu ieguldītāju vai vienīgo ieguldījuma saņēmēju uzņēmumu, lai arī tirgus ekonomiku raksturo tieši dažādu saimnieciskās darbības subjektu mijiedarbība (iepriekš 7. punktā minētais spriedums lietā WestLB, 327. punkts). Turklāt šā uzdevuma veikšanai nav arī vajadzīgs pilnīgi ignorēt ierobežojumus, kas ir saistīti ar nodotā īpašuma būtību, jo par atskaites punktu ir jāņem vērā tāda privātā ieguldītāja uzvedība, kurš pēc iespējas atrodas publiskā ieguldītāja situācijā (šajā ziņā skat. Tiesas 2002. gada 16. maija spriedumu lietā C‑482/99 Francija/Komisija, Recueil, I‑4397. lpp., 70. punkts; 2003. gada 28. janvāra spriedumu lietā C‑334/99 Vācija/Komisija, Recueil, I‑1139. lpp., 133. punkts, un iepriekš 7. punktā minēto spriedumu lietā WestLB, 270. punkts).

37 Šādos apstākļos, izvērtējot, vai uzņēmumam ir sniegta priekšrocība, kuru tas nebūtu varējis saņemt tirgus apstākļos, Komisijai ir pilnīgi jāizanalizē visa atbilstošā informācija par strīdīgo darījumu un tā kontekstu, ieskaitot saņēmēja uzņēmuma un attiecīgā tirgus stāvokli (iepriekš 7. punktā minētais spriedums lietā WestLB, 251. punkts). Šajā ziņā Komisija var it īpaši izvērtēt, vai – kā šajā gadījumā – uzņēmums būtu varējis iegūt līdzekļus, kas tam sniedz tādas pašas priekšrocības, no citiem ieguldītājiem un – vajadzības gadījumā – ar kādiem nosacījumiem, jo pasākums nav uzskatāms par valsts atbalstu, ja tas nerada uzņēmumam labvēlīgāku stāvokli, nekā tam būtu bez valsts iestādes iejaukšanās.

38 Visbeidzot, ir jāatgādina, ka Komisijas vērtējums par to, vai ieguldījums uzņēmumam sniedz priekšrocību, kuru tas nebūtu varējis iegūt tirgū, ir saistīts ar sarežģītu ekonomisku vērtējumu. Tomēr Komisijai, pieņemot aktu, kas ir saistīts ar šādu vērtējumu, ir liela rīcības brīvība, un minētā akta pārbaudē tiesā, pat ja tā ir pilnīga attiecībā uz jautājumu par to, vai pasākumam ir piemērojams EKL 87. panta 1. punkts, tiek pārbaudīta tikai procesuālo un pamatojuma noteikumu ievērošana, apstrīdētās izvēles izdarīšanai izmantoto faktu precizitāte pēc būtības, kā arī tas, vai nav pieļauta acīmredzama kļūda šo faktu vērtējumā vai pilnvaru nepareiza izmantošana. It īpaši Pirmās instances tiesai [Vispārējai tiesai] nav jāaizstāj lēmuma autora vērtējums ar savu ekonomisko vērtējumu (Pirmās instances tiesas 1998. gada 15. septembra spriedums apvienotajās lietās T‑126/96 un T‑127/96 BFM un EFIM/Komisija, Recueil, II‑3437. lpp., 81. punkts; 2000. gada 12. decembra spriedums lietā T‑296/97 Alitalia/Komisija, Recueil, II‑3871. lpp., 105. punkts, un iepriekš 7. punktā minētais spriedums lietā WestLB, 282. punkts).

39 Pirms izvērtēt dažādus iebildumus, ko attiecībā uz apstrīdēto lēmumu izvirzījusi prasītāja, ir jāizanalizē lietas dalībnieku argumenti par kontekstu, kurā notika sarunas par strīdīgo ieguldījumu.

1. Konteksts, kurā notika sarunas par strīdīgo ieguldījumu

40 Prasītāja apgalvo, ka nav pareizi uzskatīt, ka Helaba nebija vajadzīgs pamata pašu kapitāla ieguldījums un ka ieguldījums tika veikts galvenokārt Vācijas Federatīvās Republikas, it īpaši Hesenes, interesēs.

41 Komisija, ko atbalsta Hesene un Helaba, apstrīd šo lietas konteksta izklāstu.

42 Attiecībā uz Helaba stāvokli ir jāatzīst, ka pirms strīdīgā ieguldījuma integrēšanas tā pamata pašu kapitāla kvota bija 5,4 % un pašu kapitāla kvota – 9,6 %, kas abas ir augstākas par likumā noteiktajām minimālajām kvotām, proti, attiecīgi 4 % un 8 % (apstrīdētā lēmuma preambulas 28. un 32. apsvērums). Atšķirībā no WestLB lietas, uz kuru prasītāja ir atsaukusies vairākas reizes, nebija tādu piemērojamā tiesiskā regulējuma grozījumu, kuru dēļ 1998. gadā būtu bijis jāpalielina Eiropas banku pašu kapitāla kvota. Tas, ka Helaba kvotas nebija tik labvēlīgas kā lielo privāto Vācijas banku kvotas, nenozīmē, ka strīdīgais ieguldījums bija nepieciešams tās izdzīvošanai vai tās darbības apjoma saglabāšanai, jo nevar uzskatīt, ka ir jāiepludina kapitāls visās Vācijas bankās, kurām nav tādu kvotu kā lielām privātām bankām. Katrā ziņā prasītāja nav sniegusi informāciju par lielo privāto banku kvotām 1998. gadā, bet tikai par laika posmu no 1984. līdz 1994. gadam.

43 Šādos apstākļos ir jāatzīst, ka Helaba jauni līdzekļi bija vajadzīgi tikai, lai sasniegtu augšanas mērķus, kas noteikti tās darbības plānā. Papildus tam, ka šim nolūkam vajadzīgo līdzekļu iespējamas nesaņemšanas gadījumā tikai tiktu kavēta tās augšana un netiktu apdraudēta nedz tās izdzīvošana, nedz tās tā laika darbības apjoms, lai tiktu sasniegti Helaba darbības plānā noteiktie augšanas mērķi, saskaņā ar Vācijas Federatīvās Republikas apsvērumiem, kas izklāstīti apstrīdētā lēmuma preambulas 54. apsvērumā, pamata pašu kapitāls bija jāpalielina par daudz mazāku summu nekā strīdīgā ieguldījuma summa, mazāku pat par daudzpakāpju modelī paredzētajām daļām.

44 Helaba administratīvās padomes priekšsēdētāja paziņojumi, kas tika publicēti Vācijas presē 1998. gadā un uz kuriem atsaucās prasītāja, nav pamats apšaubīt šo konstatējumu. Proti, no minētā priekšsēdētāja apgalvojuma, atbilstoši kuram: “ja attīstība starptautiskajā līmenī atļautu, [Helaba] labprāt vēlētos par tirgum atbilstošu atlīdzību iegūt [speciālos līdzekļus] kā pašu kapitālu”, nekādi nevar secināt, ka Helaba būtu atkarīga no strīdīgā ieguldījuma. Tāpat no viņa apgalvojuma, atbilstoši kuram “vismaz ilgtermiņā būtu jāuzdod jautājums par dotāciju Helaba pašu kapitālā”, nevar secināt par steidzamu vajadzību pēc pašu kapitāla.

45 Protams, no šiem apgalvojumiem izriet, ka Helaba bija ieinteresēta saņemt strīdīgo ieguldījumu un ka tas tai ļautu vairākus gadus apmierināt savas vajadzības pēc pašu kapitāla un paplašināt savu darbību, kas ietver risku. Patiesi, tikai tādēļ, ka tā cerēja no speciālajiem līdzekļiem gūt peļņu, Helaba piedāvāja tos pārņemt pasīvā ieguldījuma formā. Tomēr tas nenozīmē, ka tā bija atkarīga no strīdīgā ieguldījuma vai ka tā nebūtu varējusi palielināt savu pamata pašu kapitālu, vēršoties pie privātajiem ieguldītājiem.

46 Attiecībā uz Hesenes stāvokli no apstrīdētā lēmuma un lietas materiāliem izriet, ka tā vēlējās radīt papildu peļņu, izmantojot atbalsta sociālo dzīvokļu celtniecībai summu citiem mērķiem, ka tā tomēr nevēlējās to pārdot, lai varētu saglabāt savu saistību ar atbalsta darbībām, ka tā nevēlējās to sadalīt starp vairākām iestādēm, pirmkārt, tādēļ, ka Hesenei ir sevi jārefinansē ar peļņas no piešķirtajiem aizdevumiem palīdzību, jo tie ir atjaunojami līdzekļi, un, otrkārt, izmaksu un no tām izrietošās elastības atbalsta pārvaldībā zaudēšanas dēļ, un ka tā vēlējās pēc iespējas efektīvāk un ekonomiskāk organizēt līdzekļu pārvaldību (apstrīdētā lēmuma preambulas 20. apsvērums).

47 Helaba paziņoja, ka var pārņemt un pārvaldīt visu speciālo līdzekļu atbalsta summu. Tostarp tas, ka Helaba jau pārvaldīja līdzekļus un atbalsta programmas un ka Hesene uzraudzīja publisko tiesību banku, un tai bija vislabākie instrumenti, lai sekotu tās maksātspējai un attīstībai, pārliecināja Heseni, ka Helaba bija atbilstošs partneris. Kooperatīvās bankas, protams, uzreiz izrādīja savu interesi par speciālajiem līdzekļiem, bet tās vēlējās, lai Hesene tos pārdotu. Turklāt, neraugoties uz, iespējams, pavisam nelielo atlīdzību, kas par strīdīgo ieguldījumu paredzēta līgumā, un to, ka Hesenes nodoms nodot līdzekļus bija publiski paziņots, par ko prasītāja uzzināja, vēlākais, 1998. gada vasarā, lielās privātās bankas – atšķirībā no kooperatīvajām bankām – nav iesniegušas konkurējošus piedāvājumus.

48 Tādējādi, ņemot vērā šo kontekstu, ir jāizvērtē lietas dalībnieku argumenti un jānosaka, vai Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, būtībā uzskatīdama, ka finansiālās izmaksas, kas Helaba izriet no speciālo līdzekļu daļas, kuru tā varēja izmantot, lai nodrošinātu savu komercdarbību, nebija mazākas par tām, kuras tai būtu bijis jāsedz parastos tirgus apstākļos, lai iegūtu tādas pašas priekšrocības, un ka līdz ar to strīdīgais ieguldījums nebija uzskatāmas par valsts atbalstu.

49 Ņemot vērā, ka viens no prasītājas argumentiem par strīdīgā ieguldījuma, iespējams, kļūdaino kvalificēšanu par pasīvo ieguldījumu, kā arī, iespējams, nelielo atlīdzības apmēru ir saistīts ar ieguldījuma ļoti lielo apmēru un ka Komisija pret šo argumentu iebilst, pamatojoties uz daudzpakāpju modeli, šis jautājums ir jāizvērtē vispirms.

2. Par daudzpakāpju modeļa ņemšanu vērā

a) Apstrīdētais lēmums

50 Kā tika norādīts iepriekš 11. punktā, Komisija uzskatīja, ka ir jānošķir atlīdzība par strīdīgā ieguldījuma daļu, kas bija Helaba rīcībā savas komercdarbības nodrošināšanai, no atlīdzības par to ieguldījuma daļu, kuru dažādu iemeslu dēļ nevarēja izmantot šim nolūkam.

51 Attiecībā uz tās strīdīgā ieguldījuma daļas noteikšanu, kas bija Helaba rīcībā savas komercdarbības nodrošināšanai, Komisija piekrita ņemt vērā daudzpakāpju modeli, par kuru bija vienojušās līgumslēdzējas puses un atbilstoši kuram pirmo četru gadu laikā pēc strīdīgā ieguldījuma iepludināšanas līgumā noteiktā 1,4 % atlīdzība bija jāmaksā nevis par visu ieguldījuma summu, izņemot daļu, kas bija vajadzīga, lai nodrošinātu sociālo dzīvokļu celtniecības atbalsta darbību, bet gan par daļām, par kurām iepriekš tika panākta vienošanās. Komisija daudzpakāpju modeļa ņemšanu vērā pamatoja, pirmkārt, norādot, ka, lai arī Helaba faktiski varēja izmantot līdzekļus jau no sākuma, tā bija norādījusi, ka tai savas komercdarbības nodrošināšanai ieguldītie līdzekļi bija vajadzīgi tikai pakāpeniski, un, otrkārt, ka līgumā noteikto daļu ietvaros tika ņemts vērā, vai pastāv iespēja tos faktiski izmantot. Komisija uzskatīja, ka privātais ieguldītājs Hesenes, kura nevēlējās sadalīt speciālos līdzekļus, situācijā nebūtu varējis panākt ātrāku tā kapitāla pamata palielinājumu, par ko bija jāmaksā atlīdzība ar līgumā noteikto 1,4 % likmi (apstrīdētā lēmuma preambulas 143.–146. apsvērums). Tomēr tā uzskatīja, ka par strīdīgā ieguldījuma daļu, kas pārsniedza līgumā noteiktās daļas, bija jāmaksā atlīdzība 0,3 % apmērā (apstrīdētā lēmuma preambulas 142., 191. un 192. apsvērums).

b) Lietas dalībnieku argumenti

52 Prasītāja apgalvo, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, uzskatīdama, ka daudzpakāpju modelis atbilst privātā ieguldītāja kritērijam. Tā apgalvo: kā atzīst pati Komisija – ieguldītājam ir vienalga, vai emitents faktiski izmanto visu summu, lai nodrošinātu savu komercdarbību, jo tam ir svarīgi, ka viņš bankas rīcībā ir nodevis savu īpašumu, tādējādi atsakoties to izmantot un riskējot to pazaudēt.

53 Tā uzskata, ka Komisijas minētie iemesli tam, lai, neraugoties ne uz ko, pieņemtu daudzpakāpju modeli, ir kļūdaini.

54 Attiecībā uz to, ka Helaba bija informējusi Heseni par to, ka tā no sākuma neizmantos visu strīdīgo ieguldījumu, prasītāja apgalvo, ka, ja Helaba no ekonomiskā viedokļa, iespējams, ir rīkojusies saprātīgi, pieprasot daudzpakāpju modeli, tad tā nav Hesenes gadījumā, jo privātais ieguldītājs šādos apstākļos neatteiktos no savas atlīdzības daļas, bet meklētu citas ieguldīšanas iespējas, kas tam ļautu iegūt maksimālo peļņu, vai vismaz pakāpeniski nodotu speciālos līdzekļus atbilstoši Helaba vajadzībām. Tiesas sēdē, atbildot uz Pirmās instances tiesas jautājumu, prasītāja tomēr apgalvoja, ka šajā gadījumā jautājums nav par to, vai Hesenei bija pakāpeniski jānodod savi speciālie līdzekļi vai jāmēģina tie ieguldīt citur, bet gan par to, vai tai nebija jāpieprasa atlīdzība par visiem nodotajiem līdzekļiem.

55 Prasītāja apgalvo, ka pretēji Komisijas teiktajam Komisija ir atkāpusies no savas prakses lietās par citu zemju bankām. Tādējādi, tā apgalvo, ka iebildumu rakstā, kuru Komisija iesniegusi tiesvedībā, kurā tika pasludināts iepriekš 7. punktā minētais spriedums lietā WestLB, tā ir norādījusi, ka neviens privātais ieguldītājs nenodotu kapitālu uzņēmuma rīcībā, piekrītot saņemt tikai daļēju atlīdzību tādēļ, ka šī summa faktiski ir lielāka, nekā uzņēmumam patiesi ir vajadzīgs.

56 Attiecībā uz to, ka atlīdzība bija jāpārskaita pa daļām, par kurām līgumslēdzējas puses vienojās, – neatkarīgi no tā, vai Helaba izmantoja visas šīs summas vai nē, tā apgalvo, ka līgumā nebija klauzulas, kas aizliegtu Helaba izmantot strīdīgo ieguldījumu savas darbības paplašināšanai, pārsniedzot atsauces summas. Līdz ar to tā uzskata, ka, nosakot minētās atsauces summas, Hesenei netika sniegtas priekšrocības, jo bija paredzams, ka Helaba garantijai izmantos lielāku summu. Turklāt prasītāja uzskata, ka privātais ieguldītājs būtu pieprasījis atlīdzību par priekšrocību novērtējuma izteiksmē, ko Helaba gūst sava pamata pašu kapitāla palielināšanas dēļ.

57 Komisija, ko atbalsta Hesene un Helaba, apstrīd šos argumentus.

c) Vispārējās tiesas vērtējums

58 Vispirms – kā tiesas sēdē atzina pati prasītāja – ir jāatzīst, ka tam, kādas alternatīvas investīcijas iespējas varēja būt interesantas Hesenei, šajā gadījumā nav nozīmes. Proti, ir jānosaka nevis tas, vai Hesene būtu varējusi iegūt lielāku peļņu no saviem speciālajiem līdzekļiem, investējot citādi vai citā uzņēmumā, bet gan tas, vai, investējot minētos speciālos līdzekļus Helaba ar līgumā paredzētajiem nosacījumiem, Hesene ieguva lielāku peļņu, nekā tā būtu varējusi iegūt citādi.

59 Turpinājumā ir jāpiebilst, ka līgumslēdzējas puses piekrīt, ka privātais ieguldītājs, kurš savu kapitālu nodod kādas bankas rīcībā kā tās pamata pašu kapitālu un šā iemesla dēļ atsakās to izmantot, un sevi pakļauj riskam to zaudēt, pieprasīs atlīdzību par visu nodoto kapitālu. Tādējādi Komisija apstrīdētajā lēmumā uzskatīja, ka atlīdzība bija jāsaņem par visu strīdīgo ieguldījumu jau kopš pirmās tā iepludināšanas Helaba dienas, jo ar šo brīdi Hesene riskēja to zaudēt un Helaba no tā varēja gūt peļņu (apstrīdētā lēmuma preambulas 142., 155., 191. un 192. apsvērums).

60 Tomēr Komisija uzskatīja, ka privātais ieguldītājs būtu pieņēmis atlīdzību ar divām atšķirīgām likmēm – atkarībā no funkcijas, kuras pilda katra strīdīgā ieguldījuma daļa (apstrīdētā lēmuma preambulas 142., 143. un 191.–193. apsvērums). Tādējādi tā uzskatīja, ka privātais ieguldītājs, pirmkārt, būtu pieņēmis atlīdzību, par kuru vienojās Hesene un Helaba attiecībā uz to strīdīgā ieguldījuma daļu, kuru Helaba varēja izmantot savu tirdzniecības darījumu paplašināšanai, un, otrkārt, būtu pieprasījis atlīdzību 0,3 % apmērā par pārējo strīdīgā ieguldījuma daļu tostarp tādēļ, ka Helaba guva priekšrocību novērtējuma izteiksmē, iegrāmatojot šo ieguldījumu kā pamata pašu kapitālu jau ar pirmo dienu. Ņemot vērā, ka Hesene nav pieprasījusi atlīdzību par strīdīgā ieguldījuma daļu, ko Helaba nevarēja izmantot komercdarbības paplašināšanai, Komisija secināja, ka attiecībā uz periodu no 1998. gada 31. decembra līdz 2003. gada 31. decembrim pastāvēja valsts atbalsts EUR 6,09 miljonu apmērā, un lika Vācijas Federatīvajai Republikai to atgūt.

61 Prasītāja kritizē Komisijas vērtējumu, ka šā gadījuma apstākļos privātais ieguldītājs būtu pieņēmis daudzpakāpju modeli un ka līdz ar to par līdzekļu daļu, kuru no saprātīguma viedokļa pirmo gadu laikā Helaba varēja izmantot savas komercdarbības nodrošināšanai, proti, par to strīdīgā ieguldījuma daļu, kas pārsniedz daudzpakāpju modeļa daļas un kas nav vajadzīga sociālo dzīvokļu celtniecības atbalsta darbības nodrošināšanai no speciālajiem līdzekļiem, netiktu izmaksāta atlīdzība ar tādu pašu likmi kā par pārējiem minētajiem līdzekļiem.

62 Pirmkārt, kā apstrīdētajā lēmumā atzīst pati Komisija un kā tā apgalvoja WestLB lietā, prasītāja apgalvo, ka privātais ieguldītājs nepiekristu, ka viņa peļņa būtu atkarīga no pašu līdzekļu summas, kas faktiski tika izmantota.

63 Šajā sakarā ir jāatzīst, ka atlīdzības, par kuru vienojās līgumslēdzējas puses, bāze pat pirmo gadu laikā pēc strīdīgā ieguldījuma iepludināšanas nav atkarīga no minētā ieguldījuma summas, kas faktiski tika izmantota. Proti, no apstrīdētā lēmuma izriet, ka Helaba bija jāizmaksā Hesenei atlīdzība par visām daļām, par kurām tika panākta vienošanās, neatkarīgi no to faktiskās izmantošanas komercdarbības paplašināšanai. Daudzpakāpju modeļa piemērošanas perioda beigās, proti, sākot ar 2003. gadu, atlīdzība, par kuru vienojās līgumslēdzējas puses, bija jāpārskata par visu strīdīgā ieguldījuma summu, izņemot daļu, kurai bija jānodrošina sociālo dzīvokļu celtniecības atbalsta darbība, neatkarīgi no summas, ko Helaba faktiski izmantoja, lai nodrošinātu savu komercdarbību. Līdz ar to apstrīdētais lēmums atbilst principam, uz kuru atsaucas prasītāja un saskaņā ar kuru privātais ieguldītājs nepiekristu, ka viņa peļņa būtu atkarīga no pašu kapitāla summas, kas faktiski tika izmantota.

64 Otrkārt, prasītāja apgalvo, ka ieguldītājam nav svarīgi, ka Komisija nodalīja kapitālu, kas – kā šajā gadījumā – nav paredzēts darbības paplašināšanai, jo banka ir iepriekš paziņojusi, ka tai tas nav vajadzīgs un ka tā to neizmantos, no kapitāla, kas var brīvi tikt izmantots, jo abos gadījumos kapitāls vairs nav tā rīcībā. Tā apgalvo, ka katrā ziņā līgums, kas tika noslēgts starp Heseni un Helaba, neaizsargā Heseni, jo tajā nav iekļautas Helaba saistības izmantot nodotos līdzekļus tikai atbilstoši līgumā noteiktajām daļām.

65 Attiecībā uz prasītājas apgalvojumu, ka ieguldītājam nav svarīgi, ka Helaba bija paziņojusi, ka tai nebija nekavējoties vajadzīga visa līdzekļu summa, ir jāatgādina, ka saskaņā ar judikatūru (skat. šā sprieduma 36. punktu) darījuma atbilstību tirgum nevar vērtēt, ņemot vērā tikai viena vienīga ieguldītāja viedokli, bet tā jāvērtē, ņemot vērā arī mijiedarbību starp dažādiem saimnieciskās darbības subjektiem un kontekstu, kurā darījums ir noticis.

66 Tomēr prasītāja neizvirza argumentus, kas ļautu uzskatīt, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, uzskatīdama, ka tādā situācijā kā šajā gadījumā, ko raksturo, pirmkārt, tas, ka Hesene vēlējās ieguldīt nelikvīdu īpašumu, kuru tā nevēlējās sadalīt, un, otrkārt, tas, ka Helaba nedz īsā, nedz vidējā termiņā nebija vajadzīgs kapitāls speciālo līdzekļu apmērā, privātais ieguldītājs nebūtu saņēmis no bankas tūlītēju atlīdzību par visu strīdīgo ieguldījumu ar tādu likmi, kas noteikta atlīdzībai atkarībā no bankas komercdarbības paplašināšanas. Tieši otrādi – pati prasītāja apgalvo, ka Helaba, iespējams, ir rīkojusies saprātīgi, pieprasot izmantot daudzpakāpju modeli.

67 Katrā ziņā nav acīmredzami kļūdaini uzskatīt, ka banka nepiekristu maksāt likmi, kas atbilst atlīdzībai atkarībā no tās komercdarbības paplašināšanas, par līdzekļiem, attiecībā uz kuriem tā jau iepriekš zina, ka nevarēs tos izmantot šim nolūkam. Proti, lai arī šie līdzekļi, kā to norāda Komisija, tai var ļaut pastiprināt savu maksātspēju vai novērst tās samazināšanos un līdz ar to – samazināt vai saglabāt savas finansēšanas izmaksas, tie tai neļauj iegūt papildu peļņu no jauniem darījumiem.

68 Līdz ar to šā gadījuma apstākļos privātais ieguldītājs Hesenes situācijā noteikti būtu ņēmis vērā, ka, tā kā Helaba nav spējīga nekavējoties izmantot visu ieguldījumu, kas no saprātīguma viedokļa ir pieejams tās komercdarbības paplašināšanai, tad ieguldījuma daļa, kuru tā nav spējīga izmantot, priekš Helaba neveic tādu pašu ekonomisko funkciju kā daļa, kuru tā var izmantot.

69 Protams, šis apstāklis neattaisno to, ka Hesene atsakās saņemt pilnu atlīdzību par līdzekļiem, kurus Helaba nevar izmantot un kuri tai tomēr tika nodoti, lai nesadalītu speciālos līdzekļus. Tā kā minētie līdzekļi ir kalpojuši par Helaba parādu atmaksāšanas garantiju kopš pirmās dienas, tad tieši ar šo brīdi tie bija pakļauti zināmam zaudēšanas riskam un sniedza Helaba priekšrocību novērtējuma un reputācijas izteiksmē. Tieši, lai nodrošinātu atlīdzību par risku, ko uzņēmās Hesene, un par priekšrocību, ko ieguva Helaba, Komisija noteica, ka par šo strīdīgā ieguldījuma daļu ir jāizmaksā atlīdzība 0,3 % gadā.

70 Attiecībā uz to, ka līgumā nav paredzēta klauzula, kurā Helaba apņemtos neizmantot savas komercdarbības paplašināšanai summu, kas pārsniedz līgumā noteiktās daļas, ir jāatzīst, ka šā apstākļa dēļ Komisijas vērtējums, saskaņā ar kuru strīdīgā ieguldījuma daļa, kas pārsniedz attiecīgās daļas, nepilda komercdarbības paplašināšanas funkciju, nevar tikt uzskatīts par acīmredzami kļūdainu. Proti, ir jāuzsver, ka Hesene panāca, ka tiek noteiktas daudz lielākas daļas nekā tās, kas atbilstoši Helaba darbības plānam būtu nepieciešamas tās kapitālam, un tādējādi nodrošināja, ka daļas netiks pārsniegtas. No Vācijas Federatīvās Republikas apsvērumiem, kas izklāstīti apstrīdētā lēmuma preambulas 54. apsvērumā un ko savos rakstveida apsvērumos ir apstiprinājusi prasītāja un Helaba, izriet, ka daļas tika noteiktas apmēram EUR 384 miljonu (1999. gads), EUR 614 miljonu (2000. gads), EUR 818 miljonu (2001. gads) un EUR 1,02 miljardu (2002. gads) apmērā, kaut arī, pamatojoties uz plānoto ikgadējo pieaugumu, bankai bija vajadzīgi apmēram EUR 150 miljoni gadā.

71 Visbeidzot, ir jānorāda, ka prasītāja, koncentrējoties uz Hesenes kā ieguldītāja situāciju, neizskaidro, kādā veidā Komisijas risinājums, pieņemot daudzpakāpju modeli un paredzot 0,3 % atlīdzību par ieguldījuma daļu, kas pārsniedz līgumā noteiktās daļas, Helaba radītu tādu konkurences priekšrocību, kādu tā nebūtu varējusi iegūt tirgus apstākļos.

72 Līdz ar to Komisija nav pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, uzskatīdama, ka šā gadījuma apstākļos tas, ka no 1999. līdz 2002. gadam Helaba nav pārskaitījusi atkarībā no komercdarbības paplašināšanas atbilstoša apmēra atlīdzību par kapitāla daļu, kas, lai arī no saprātīguma viedokļa bija izmantojama tās komercdarbības nodrošināšanai, netika izmantota šim nolūkam, neradīja priekšrocību, kuru tā nebūtu varējusi iegūt tirgus apstākļos.

73 Šo secinājumu neietekmē prasītājas arguments, saskaņā ar kuru tas, ka Komisija pieņēmusi daudzpakāpju modeli, šajā gadījumā ir atkāpe no tās iepriekšējās prakses, it īpaši no nostājas, kuru tā aizstāvēja tiesas procesā par 1999. gada lēmumu WestLB lietā. Proti, šajā sakarā ir jāatzīst, ka Pirmās instances tiesa atcēla šo lēmumu iepriekš 7. punktā minētajā spriedumā lietā WestLB un ka lēmums, ko pēc šis atcelšanas pieņēma Komisija, proti, Komisijas 2004. gada 20. oktobra Lēmums 2006/737/EK par Vācijas atbalstu bankai Westdeutsche Landesbank Girozentrale, tagad WestLB AG (OV 2006, L 307, 22. lpp.; turpmāk tekstā – “2004. gada lēmums lietā WestLB”), vairs neparedzēja atlīdzības likmes uzrēķinu, ko Komisija bija pamatojusi ar argumentu, uz kuru atsaucas prasītāja. Katrā ziņā nevar uzskatīt, ka Komisija ir piekritusi tam, ka Hesene saņem tikai daļēju atlīdzību par strīdīgā ieguldījuma daļu, kas no saprātīguma viedokļa varēja tikt izmantota, lai paplašinātu Helaba komercdarbību. Proti, tā būtībā uzskatīja, ka pēc kompromisa, no kura izriet daudzpakāpju modelis, Hesene nav atstājusi Helaba ziņā nodoto līdzekļu tirdzniecības vērtējumu un ka, nosakot atlīdzību 0,3 % apmērā par strīdīgā ieguldījuma daļu, kas pārsniedz paredzētās daļas, tā nesaņēma daļēju atlīdzību, bet gan atbilstošu atlīdzību par katru ieguldījuma daļu atkarībā no funkcijas, kuru tā pildīja priekš Helaba.

74 No iepriekš minētā izriet, ka šis iebildums ir jānoraida.

3. Par iebildumu par to, ka Komisija strīdīgo ieguldījumu kļūdaini kvalificēja kā “normālu” pasīvo ieguldījumu, nevis kā ieguldījumu pamatkapitālā

a) Apstrīdētais lēmums

75 Komisija apkopo tai iesniegtos argumentus, norādot, ka atbilstoši prasītājas apgalvotajam “Helaba [..] bija pieejama vienīgi pamatkapitāla vai akciju pamatkapitāla tiesiskā forma” un ka līdz ar to strīdīgais ieguldījums ir uzskatāms par “atkāpi no “normāla” pasīvā ieguldījuma”. Tāpat tā norāda, ka atbilstoši prasītājas apgalvotajam strīdīgais ieguldījums no ekonomiskā viedokļa ir tik līdzīgs pamatkapitālam, ka ieguldītājs būtu pieprasījis procentus, kas atbilst atlīdzībai par pamatkapitālu. Tomēr atbilstoši Vācijas Federatīvās Republikas apgalvotajam “bija izmantojama arī pasīvā ieguldījuma tiesiskā forma ar neierobežotu termiņu” (turpmāk tekstā – “beztermiņa ieguldījums”) (apstrīdētā lēmuma preambulas 127. un 128. apsvērums).

76 Pirmkārt, Komisija pieņem zināšanai, ka Hesene un Helaba skaidri noteikušas, ka ieguldījums ir pasīvais ieguldījums, un ka to par tādu ir atzinušas arī Vācijas kompetentās iestādes (apstrīdētā lēmuma preambulas 129. apsvērums).

77 Otrkārt, Komisija apgalvo, ka attiecībā uz riska analīzi strīdīgais ieguldījums vairāk līdzinās “normālam”, proti, terminētam, pasīvajam ieguldījumam nekā ieguldījumam pamatkapitālā. Tā uzskata, ka šajā ziņā ir būtiski, ka maksātnespējas gadījumā strīdīgais ieguldījums – tāpat ka citi “normālie” pasīvie ieguldījumi – ir jāatmaksā pirms pamatkapitāla, kā, pamatojoties uz eksperta atzinumu, skaidroja Vācijas Federatīvā Republika. Tā piebilst, ka gan Hesene, gan ieguldītājs, kurš veic terminētu pasīvo ieguldījumu, ja vien uzņēmums necieš zaudējumus, saņem visu līgumā noteikto atlīdzību, bet ieguldītājam pamatkapitālā ir tiesības tikai uz peļņai proporcionālu dividenžu izmaksu (apstrīdētā lēmuma preambulas 130.–132. apsvērums).

78 Treškārt, Komisija skaidro, kādēļ tā uzskata, ka argumenti, kurus administratīvajā procesā izvirzījusi prasītāja, nav pietiekami, lai atceltu šo secinājumu.

79 Tādējādi Komisija, pirmkārt, noraida prasītājas argumentu, atbilstoši kuram strīdīgais ieguldījums – tāpat kā WestLB lietā – lielā apmēra dēļ būtu jāsalīdzina ar ieguldījumu pamatkapitālā, kas ilgtermiņā gandrīz par 50 % palielina Helaba pamata pašu kapitālu. Tā šajā sakarā norāda, ka Helaba bez problēmām būtu varējusi apmierināt savas aplēstās kapitāla vajadzības laika posmā no 1998. līdz 2002. gadam, no dažādiem institucionāliem ieguldītājiem saņemot vairākus mazāka apmēra pasīvus ieguldījumus, kas sadalīti laikā (apstrīdētā lēmuma preambulas 133. apsvērums).

80 Otrkārt, Komisija noraida prasītājas argumentu, atbilstoši kuram strīdīgā ieguldījuma dēļ Helaba pamatkapitāla daļa kopējā pašu kapitāla apmērā (turpmāk tekstā – “pamatkapitāla buferis”) nepārsniedz 50 %, bet privāto kredītiestāžu pamatkapitāla buferis ir lielāks par 80 %. Komisija uzskata, ka šis apstāklis neliek uzskatīt, ka privātais ieguldītājs neīstenotu strīdīgo ieguldījumu, jo Vācijas Federatīvā Republika bija pierādījusi, ka reģionālās bankas biežāk izmantoja pasīvos ieguldījumus, kuri pārsniedz 15 % robežu, daļēji no privātajiem ieguldītājiem (apstrīdētā lēmuma preambulas 134. apsvērums).

81 Treškārt, attiecībā uz strīdīgā ieguldījuma riska līmeņa nepārtrauktā rakstura sekām Komisija noraida prasītājas argumentus, atbilstoši kuriem institucionālie ieguldītāji būtu gatavi iegūt tikai hibrīdos pašu kapitāla instrumentus uz noteiktu laiku vai instrumentus, attiecībā uz kuriem var pieņemt, ka tie ir atgūstami, jo sadalīšanas likme pakāpeniski palielinās. Tā uzskata, ka ieguldījuma nepārtrauktais raksturs galvenokārt ir saistīts ar risku ieguldītājam nevarēt izmantot procentu likmes palielināšanos tirgū, bet tas neietekmē zaudēšanas risku. Tā no minētā secina, ka strīdīgā ieguldījuma nepārtrauktais raksturs šajā gadījumā nepamato, ka, lai pārbaudītu, vai līgumā noteiktā atalgojuma līmenis ir piemērots, minētais ieguldījums ir jāsalīdzina ar atlīdzību par pamatkapitālu, nevis ar pasīvajiem ieguldījumiem (apstrīdētā lēmuma preambulas 136. un 138. apsvērums).

82 Komisija no minētā secina, ka Hesenes speciālo līdzekļu ieguldījums “neapšaubāmi tika veikts pasīvā ieguldījuma juridiskajā formā, kas uzrāda daudz vairāk līdzību ar citiem pasīvajiem ieguldījumiem nekā ar pamatkapitālu”. Šajā sakarā tā apgalvo, ka “nav pietiekama pamata domāt, ka, izkropļojot pasīvā ieguldījuma juridisko formu, ir tikuši piesaistīti līdzekļi, kas patiesībā no ekonomikas viedokļa veido pamatkapitālu”. Tā uzskata, ka “tātad izejas punkts atlīdzības aprēķināšanai par [strīdīgo ieguldījumu] ir “normāli”, tas ir, terminēti, pasīvie ieguldījumi tirgum tipiskā apjomā, kuru atlīdzībai arī, iespējams, pieskaitāms uzrēķins” (apstrīdētā lēmuma preambulas 139. apsvērums).

b) Lietas dalībnieku argumenti

83 Prasītāja apgalvo, ka strīdīgais ieguldījums nebija jākvalificē kā “normāls” pasīvs ieguldījums un līdz ar to atlīdzība par to nebija jāsalīdzina ar atlīdzību par tirgū emitētiem terminētiem pasīvajiem ieguldījumiem.

84 Tā uzsver, ka Komisija izvērtēja, vai līgumslēdzējas puses ļaunprātīgi bija kvalificējušas strīdīgo ieguldījumu par pasīvu ieguldījumu, nevis par ieguldījumu pamatkapitālā, un tikai pakārtoti izvērtēja strīdīgā ieguldījuma ekonomiskās īpašības. Tā norāda, ka šī analīze ir kļūdaina, jo šajā gadījumā nebija jāizvērtē, vai notika ļaunprātība, bet gan tas, vai no ekonomiskā viedokļa strīdīgais ieguldījums vairāk līdzinās citiem tirgū pastāvošiem pasīvajiem ieguldījumiem vai ieguldījumiem pamatkapitālā.

85 Prasītāja uzskata, ka pretēji Komisijas secinājumam strīdīgais ieguldījums no juridiskā un ekonomiskā viedokļa atšķiras no pasīvo ieguldījumu modeļa, kas izriet no sabiedrību tiesībām, vai no tirgū emitētiem terminētajiem pasīvajiem ieguldījumiem, kuri ir atzīti par pamata pašu kapitālu, un tam ir īpaša struktūra, kas to neļauj salīdzināt ar pasīvajiem ieguldījumiem, kurus šim nolūkam ir izvēlējusies Komisija. Turklāt tā uzskata, ka Komisija savu vērtējumu veikusi, neņemot vērā brīdi, kurā tika veikts strīdīgais ieguldījums, un turklāt ir nepareizi novērtējusi tā laika stāvokli tirgū.

86 Pirmkārt, attiecībā uz strīdīgā ieguldījuma juridiskajām īpatnībām prasītāja apgalvo, ka minētais ieguldījums no formālā viedokļa nav “normāls” pasīvais ieguldījums Vācijas sabiedrību tiesību izpratnē tostarp tādēļ, ka tas tika izveidots, lai izpildītu likumā un Sidnejas deklarācijā noteiktos nosacījumus, lai to varētu uzskatīt par daļu no Helaba pamata pašu kapitāla, kas pārsniedz 15 % robežu.

87 Otrkārt, attiecībā uz strīdīgā ieguldījuma ekonomiskajām īpatnībām prasītāja min piecus aspektus, kuru dēļ strīdīgā ieguldījuma riska profils ir līdzīgāks ieguldījuma pamatkapitālā riska profilam nekā terminētu pasīvo ieguldījumu riska profilam: tā apjoms, garantijas statuss, rentabilitātes profils, ieguldītā kapitāla aizsardzība, kā arī tā ilgums un nodošanas iespēju neesamība.

88 Treškārt, attiecībā uz stāvokli tirgū brīdī, kad tika veikts ieguldījums, prasītāja apgalvo, ka Komisija ir pārkāpusi privātā ieguldītāja kritēriju, izvēloties kļūdainu atskaites periodu. Tādējādi tā apgalvo, ka Komisija ir balstījusi savu secinājumu, atbilstoši kuram strīdīgais ieguldījums bija jāsalīdzina ar terminētajiem pasīvajiem ieguldījumiem, uz informāciju par privāto banku praksi laika posmā pēc strīdīgā ieguldījuma veikšanas dienas.

89 Turklāt prasītāja apstrīd Komisijas apgalvojumus, pirmkārt, ka strīdīgā ieguldījuma veikšanas brīdī Vācijā pastāvēja attīstīts hibrīdo pašu kapitāla instrumentu tirgus un, otrkārt, Helaba savas kapitāla vajadzības būtu varējusi apmierināt, arī emitējot pasīvo kapitālu vairākās mazākās daļās. Tā it īpaši apgalvo, ka jautājums nav par to, ko Helaba būtu varējusi darīt, lai iegūtu līdzekļus, bet par to, vai privātais ieguldītājs tai būtu piešķīris tāda paša veida ieguldījumu ar tādiem pašiem nosacījumiem kā strīdīgā ieguldījuma gadījumā.

90 Komisija un personas, kas iestājušās lietā, apstrīd šos argumentus.

c) Vispārējās tiesas vērtējums

91 Vispirms šīs prāvas izskatīšanai ir jāizskaidro lietas dalībnieku nostājas attiecībā uz to, cik liela nozīme ir piedēvējama juridiskajai formai, ko strīdīgajam ieguldījumam izraudzījušās Helaba un Hesene.

92 No apstrīdētā lēmuma, tostarp tā preambulas 127., 128. un 139. apsvēruma (skat. iepriekš 75. un 82. punktu) izriet, ka Komisija administratīvajā procesā prasītājas izvirzītos argumentus interpretēja kā tādus, kas vērsti uz to, lai atzītu, ka tika izmantota nepareiza pasīvo ieguldījumu juridiskā forma.

93 Savā prasībā prasītāja apstrīd šo interpretāciju un apgalvo, ka tā nekad nav minējusi, ka strīdīgais ieguldījums juridiski ir uzskatāms par pamatkapitālu. Tā apgalvo, ka administratīvajā procesā tā minēja, ka savas konkrētās struktūras dēļ strīdīgais ieguldījums no ekonomiskā viedokļa būtiski atšķiras no pasīvā ieguldījuma un ka tas stipri līdzinās pamatkapitālam, tādējādi privātais ieguldītājs par minēto ieguldījumu būtu pieprasījis atlīdzību, kas atbilstu pamatkapitāla riska profilam. Turklāt tā izvērtē strīdīgā ieguldījuma juridiskās iezīmes un apgalvo, ka Komisijas apgalvojums, atbilstoši kuram strīdīgais ieguldījums ir salīdzināms ar “normāliem” pasīvajiem ieguldījumiem, neiztur minētā ieguldījuma padziļinātu juridiskās struktūras analīzi un ka tam piemīt būtiskas īpatnības, salīdzinot ar “normālu” pasīvo ieguldījumu, kurš atbilst no sabiedrību tiesībām izrietošajam modelim.

94 Tomēr no visiem lietas dalībnieku procesuālajiem rakstiem izriet, ka jautājums par to, vai Komisija ir pareizi interpretējusi prasītājas administratīvajā procesā izvirzītos jautājumus, nav šīs prāvas patiesais priekšmets. Proti, no lietas dalībnieku argumentiem izriet, ka tie piekrīt, ka Hesene un Helaba likumīgi kvalificēja strīdīgo ieguldījumu kā pasīvo ieguldījumu un ka Vācijas iestādes to par tādu arī atzina. Tāpat tās piekrīt, ka strīdīgā ieguldījuma īpatnības netraucēja Hesenei un Helaba izmantot pasīvā ieguldījuma juridisko formu.

95 Tādējādi, lai noteiktu atsauces darījumus, lietas dalībnieki savus argumentus par strīdīgā ieguldījuma kvalifikāciju koncentrē uz jautājumu par to, vai šis ieguldījums no riska profila viedokļa ir līdzīgs pamatkapitālam, par kuru privātais ieguldītājs būtu pieprasījis atlīdzību, kas atbilst atlīdzībai par pamatkapitālu, vai arī tas ir līdzīgāks terminētajiem pasīvajiem ieguldījumiem un atzīts par pamata pašu kapitālu un tādēļ atlīdzība par to varētu tikt salīdzināta ar atlīdzību par minētajiem pasīvajiem ieguldījumiem.

96 Šajā sakarā ir jāpiebilst, ka strīdīgā ieguldījuma salīdzināšana ar citiem hibrīdajiem instrumentiem ir sarežģīts ekonomisks jautājums, kura izvērtēšanā Komisijai ir liela rīcības brīvība (iepriekš 7. punktā minētais spriedums lietā WestLB, 351. punkts).

97 Turklāt strīdīgā ieguldījuma kvalificēšana par terminētu pasīvo ieguldījumu vai ieguldījumu pamatkapitālā ir tikai analītisks instruments, ko Komisija izmantoja saistībā ar EKL 87. panta 1. punkta piemērošanu (šajā ziņā skat. iepriekš 7. punktā minēto spriedumu lietā WestLB, 250. punkts).

98 Komisijas šajā sakarā veiktais vērtējums tātad neļauj automātiski noteikt, vai pastāv valsts atbalsts un kāds ir tā apjoms, bet tikai ļauj tai iegūt izejas punktu savam vērtējumam, ņemot vērā apstākļus, kādos privātie ieguldītāji ir veikuši pēc iespējas līdzīgākus darījumus. Līdz ar to Komisijas secinājums šajā jautājumā to neatbrīvo no pienākuma veikt visu strīdīgā darījuma atbilstošo aspektu un tā konteksta pilnu analīzi, ieskaitot analīzi par saņēmēja uzņēmuma un attiecīgā tirgus stāvokli, lai pārbaudītu, vai saņēmējam uzņēmumam tiek sniegta ekonomiska priekšrocība, kuru tas nebūtu saņēmis normālos tirgus apstākļos (šajā ziņā skat. iepriekš 7. punktā minēto spriedumu lietā WestLB, 251. un 257. punkts).

99 Ir jāizvērtē lietas dalībnieku argumenti par strīdīgā ieguldījuma dažādajām īpašībām, vispirms izpētot argumentus par īpašībām, uz kurām Komisija ir galvenokārt balstījusies, nospriežot, ka atlīdzība par strīdīgo ieguldījumu ir jāsalīdzina ar atlīdzību par terminētiem pasīvajiem ieguldījumiem, un tad –argumentus par strīdīgā ieguldījuma īpašībām, kuras Komisija neuzskatīja par tādām, kas traucētu izdarīt minēto salīdzinājumu, un visbeidzot – tos, kas attiecas uz strīdīgā ieguldījuma īpašībām, kuras netika minētas administratīvajā procesā un netika izvērtētas apstrīdētajā lēmumā. Tāpat ir jāizvērtē prasītājas kritika par atskaites periodu, ko Komisija ņēma vērā, lai piemērotu privātā ieguldītāja kritēriju.

Par īpašībām, uz kurām Komisija balstījusies, nospriežot, ka atlīdzība par strīdīgo ieguldījumu bija jāsalīdzina ar atlīdzību par terminētajiem pasīvajiem ieguldījumiem

– Zaudēšanas risks maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā

100 Komisija uzskatīja, ka strīdīgais ieguldījums rada tādu pašu risku maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā kā tirgū pastāvošie terminētie pasīvie ieguldījumi, jo šādā gadījumā tie ir jāatlīdzina pirms pamatkapitāla. Šajā ziņā tā pamatojās uz līguma noteikumiem, kā arī uz Vācijas Federatīvās Republikas iesniegto eksperta atzinumu (apstrīdētā lēmuma preambulas 131. apsvērums).

101 Atbilstošie līguma noteikumi ir 3. un 9. pants. 3. pants attiecas uz “Līdzdalību zaudējumos”, un tā 2. punktā ir paredzēts:

“Attiecības starp ieguldītāja prasījumu tiesībām no kredītiem un citu ieguldītāju pašu kapitālā prasībām no kredītiem [Kreditwesengesetz] 10. panta izpratnē tiek nokārtotas atkarībā no hronoloģiskās kārtības, kādā kapitālieguldījumi tika iepludināti bankā, tādējādi vispirms tiek apmierinātas prasījumu tiesības no kredītiem, kas izriet no pašu kapitāla, kurš tika iepludināts iepriekš. Vienlaicīgu kapitālieguldījumu gadījumā prasījumu tiesības no kredītiem ir apmierināmas saskaņā ar attiecīgajām garantijas pašu kapitāla kvotas daļām [Kreditwesengesetz] 10. panta 4. un 5. punkta izpratnē. Saskaņā ar [Kreditwesengesetz] 10. panta 4. punktu veiktajiem ieguldījumiem atbilstošais datums ir tas, kurā tika veikts ieguldījums, bet lietošanas tiesību jomā – tas, kurā stājās spēkā to periods.”

102 9. pantā par “Hierarhijas zemāko pakāpi” ir paredzēts:

“Bankas maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā saskaņā ar [Kreditwesengesetz] 10. pantu prasījumu tiesības no parādiem tiek apmierinātas – izņemot 3. panta 2. punktu [..] – tikai pēc visu bankas prasījumu tiesības no parādiem apmierināšanas, izņemot zemākas hierarhijas pakāpes privātos ieguldītājus.”

103 Vācijas Federatīvās Republikas iesniegtajā eksperta atzinumā ir norādīts:

“Līguma 3. panta 2. punkts nemaina likumā paredzēto prioritāšu kārtību pasīvā ieguldījuma atmaksāšanai, ja bankas maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā ir atlikusī līdzekļu summa. Uz to vispirms norāda noteikuma sistēma, jo tā otrajā teikumā ir minēts tikai pašu kapitāls [Kreditwesengesetz] 10. panta 4. un 5. punkta izpratnē un datums, kas nosaka hronoloģisko kārtību šā noteikuma vajadzībām, tā trešajā teikumā ir noteikts tikai pasīvajam ieguldījumam un lietošanas tiesībām.”

104 Prasītāja apgalvo, pirmkārt, ka, lai arī pasīvais ieguldījums principā ir jāatmaksā pirms pamatkapitāla, uz jautājumu par to, vai tas attiecas arī uz strīdīgo ieguldījumu, līguma tekstā atbilde nav dota. Turklāt tā apgalvo, ka nezina, uz kādiem faktiem ir balstījies Komisijas minētā eksperta atzinuma autors, pretēji līguma tekstam secinot, ka strīdīgais ieguldījums ir jāatmaksā pirms pamatkapitāla. Savā replikas rakstā tā apgalvo: tā kā saskaņā ar līguma 3. panta 2. punktu un 9. pantu kreditoru, kas piešķīra pamata pašu kapitālu, prasījumu tiesības no kredītiem tiek apmierinātas atbilstoši hronoloģiskai ieguldījumu kārtībai, Hesenei bija jābalstās uz principu, ka Helaba maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā tā būtu pēdējā, kas saņemtu atlīdzību, – ne tikai pēc visiem “parastajiem” kreditoriem, bet arī pēc visiem ieguldītājiem pamata pašu kapitālā un tātad arī pēc ieguldītājiem pamatkapitālā.

105 Šajā sakarā ir jāatzīst, pirmkārt, ka līgumā nav skaidri paredzēts, ka strīdīgais ieguldījums ir jāatmaksā pēc pamatkapitāla, un, otrkārt, ka atsauce uz “citiem ieguldītājiem pašu kapitālā [Kreditwesengesetz] 10. panta izpratnē”, kas iekļauta līguma 3. panta 2. punkta pirmajā teikumā, rada interpretācijas grūtības attiecībā uz to, vai prasību no parādiem prioritāte, kas attiecas uz kapitāliem, kuri tika ieguldīti agrāk, attiecas arī uz ieguldījumiem pamatkapitālā.

106 Tomēr, pirmkārt, ir jānorāda, ka, pat ja prasītāja noteiktās savu procesuālo rakstu daļās apgalvo, ka līgumā ir paredzēts, ka strīdīgais ieguldījums ir jāatmaksā pēc pamatkapitāla, tā savā prasības pieteikumā tāpat apgalvo, ka jautājums par to, vai papildu tiesību norma, saskaņā ar kuru pasīvie ieguldījumi ir jāatmaksā pirms pamatkapitāla, ir piemērojama strīdīgajam ieguldījumam, paliek neatbildēts. Otrkārt, lai gan Komisijas minētais eksperta atzinums tai tika nosūtīts pēc Pirmās instances tiesas pieprasījuma, prasītāja nav izvirzījusi argumentus, lai apstrīdētu eksperta atzinuma autora interpretāciju, atbilstoši kurai atsauce uz “citiem ieguldītājiem pašu kapitālā [Kreditwesengesetz] 10. panta izpratnē”, kas iekļauta līguma 3. panta 2. punkta pirmajā teikumā, ir jāsaprot, ņemot vērā šīs tiesību normas otro un trešo teikumu, kas attiecas uz pasīvajiem ieguldījumiem un līdzdalības tiesībām, nevis uz pamatkapitālu.

107 Šādos apstākļos ir jāatzīst, ka prasītājas argumenti neļauj uzskatīt, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, uzskatīdama, ka, ņemot vērā Vācijas Federatīvās Republikas iesniegto eksperta atzinumu, maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā strīdīgais ieguldījums ir jāatmaksā pirms pamatkapitāla. Tas apstāklis vien, ka prasītāja līgumu interpretē citādi nekā eksperta atzinumā, kā arī citādi nekā to darījusi Komisija un strīdīgā ieguldījuma līgumslēdzējas puses, nav pietiekams, lai pierādītu, ka pastāv acīmredzama kļūda vērtējumā.

108 Otrkārt, prasītāja apgalvo, ka, pat ja strīdīgais ieguldījums būtu jāatmaksā pirms pamatkapitāla, zaudēšanas risks būtu līdzīgs pamatkapitāla zaudēšanas riskam, jo praksē maksātnespējas gadījumā zemākas pakāpes kreditori un pamatkapitāla ieguldītāji nesaņem neko.

109 Šajā sakarā pietiek atzīt, ka, pat pieņemot, ka visi maksātnespējas gadījumi banku jomā gan īpašniekiem, gan zemākas pakāpes kreditoriem nozīmē savu kapitālu pilnīgu zaudēšanu, ko apstrīd Komisija un personas, kas iestājušās lietā, šī īpašība piemīt visiem pasīvajiem ieguldījumiem, kas atzīti par pamata pašu kapitālu, jo tie noteikti ir zemākas pakāpes prasījumu tiesības no parādiem. Līdz ar to šī strīdīgā ieguldījuma iezīme, pat ja tā piemīt arī pamatkapitālam, neizceļ pasīvos ieguldījumus, kas atzīti kā pamata pašu kapitāls.

110 Šādos apstākļos ir jāuzskata, ka prasītājas argumenti neļauj nospriest, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, uzskatīdama, ka maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā strīdīgais ieguldījums rada tādu pašu risku kā pasīvie ieguldījumi.

– Rentabilitātes profils

111 Komisija uzskatīja, ka strīdīgais ieguldījums ir normāls pasīvais ieguldījums, jo Hesene – tāpat kā ieguldītājs, kurš investējis terminētajā pasīvajā ieguldījumā, – saņem visu līgumā noteikto atlīdzību, ja vien uzņēmums necieš zaudējumus, bet ieguldītājam, kurš investējis pamatkapitālā, ir tiesības tikai uz peļņas daļai proporcionālu dividenžu izmaksu (apstrīdētā lēmuma preambulas 132. apsvērums).

112 Prasītāja kritizē šo vērtējumu un apgalvo, ka gan fiksēta, gan mainīga atlīdzība var tikt izmantota pamatkapitālam un pasīvajiem ieguldījumiem un katra no tām var izrādīties izdevīgāka atkarībā no bankas rezultātiem. Šajā sakarā tā norāda, ka WestLB lietā Komisija salīdzināja attiecīgos darījumus ar investīciju pamatkapitālā, neraugoties uz to, ka attiecīgā atlīdzība bija fiksēta. Tā piebilst, ka katrā ziņā no ieguldītāja viedokļa galvenais jautājums ir par to, vai atlīdzības izmaksāšana ir atkarīga no peļņas gūšanas. Tā uzskata, ka šajā gadījumā tā arī ir, jo Hesene saņem visu savu atlīdzību tikai tad, ja Helaba peļņa ir vismaz vienāda ar atlīdzību, un tā nav vajadzīga atkārtotai pašu kapitāla iepludināšanai.

113 Pirmkārt, attiecībā uz atlīdzības fiksēto vai mainīgo raksturu vispirms ir jāatzīst, ka šajā gadījumā nav jānoskaidro, kura no tām ir izdevīgāka konkrētajā situācijā, bet ir jānosaka, vai Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, uzskatīdama, ka tas, ka atlīdzība, par ko vienojušās puses, ir fiksēta, kas principā ir jāpārskaita, tiklīdz ir zināms, ka Helaba necieš zaudējumus, strīdīgo ieguldījumu padara līdzīgāku terminētajiem pasīvajiem ieguldījumiem nekā pamatkapitālam, jo šis atlīdzības veids ir raksturīgs pasīvajiem ieguldījumiem.

114 Šajā sakarā Helaba atbilstoši apgalvo, ka, pat ja fiksēta atlīdzība ir paredzēta pamatkapitālam, patiesā peļņa, ko banku īpašnieki iegūst no sava ieguldījuma, vienmēr ir mainīga. Proti, tā kā peļņa, kas pārsniedz pārskaitīto fiksēto atlīdzību, palielinās bankas rezerves, kas likvidācijas gadījumā ir jāsadala vai kas labvēlīgi ietekmēs akciju vērtību, ieguldītāja pamatkapitālā peļņa pārsniegs saņemto atlīdzību. Šādos apstākļos galīgā summa nevar tikt paredzēta iepriekš, tādējādi galīgā atlīdzība par ieguldījumu ir mainīga.

115 Tāpat Helaba uzsver, prasītājai neiebilstot, ka pētījumā par hibrīdo pamata pašu kapitālu, ko ir iesniegusi pati prasītāja, ir norādīts, ka vislabākais pamata pašu kapitāls ir tas, kas ir pamatkapitāla formā, jo tas ir vienīgais, saistībā ar kuru nav pienākuma tostarp veikt fiksētu maksājumu.

116 Līdz ar to, pat ja varbūt tā ir ne vienmēr, par pasīvajiem ieguldījumiem parasti patiešām ir jāmaksā fiksēta atlīdzība un par kapitālu – mainīgi dividenžu maksājumi. Katrā ziņā, lai arī atlīdzība par pasīvajiem ieguldījumiem obligāti ir jāpārskaita, tiklīdz ir izpildīti līgumā paredzētie nosacījumi, īpašnieki var izmantot peļņu dažādā veidā, piemēram, ieskaitīt rezervēs vai sadalīt peļņu, un tas principā ir atkarīgs no vairākuma gribas.

117 Šo secinājumu neietekmē prasītājas arguments par 1999. gada lēmumu lietā WestLB. Pirmkārt, ir jāatgādina, ka Pirmās instances tiesa atcēla šo lēmumu ar iepriekš 7. punktā minēto spriedumu lietā WestLB. Otrkārt, tiktāl, ciktāl var uzskatīt, ka prasītājas arguments attiecas uz 2004. gada lēmumu lietā WestLB, ir jānorāda, ka tas, ka Komisija uzskatīja, ka atlīdzība par attiecīgajā darījumā nodoto kapitālu bija jāsalīdzina ar atlīdzību par pamatkapitālu, nozīmē nevis to, ka minētā darījuma rentabilitātes profils ir raksturīgs pamatkapitālam, bet tikai to, ka, vispārīgi vērtējot darījumu, citi fakti lielā mērā apstiprina šo salīdzinājumu. Komisija šajā sakarā tostarp minēja, ka nodotais kapitāls tika uzskatīts par pamata pašu kapitālu, bet Vācijas Federatīvās Republikas salīdzināšanai piedāvātie instrumenti Vācijā varēja tikt izmantoti tikai kā papildu pašu kapitāls.

118 Otrkārt, attiecībā uz prasītājas argumentu, ka gan strīdīgā ieguldījuma, gan pamatkapitāla gadījumā atlīdzība ir atkarīga no tā, vai ir peļņa, ir jāatzīst, ka tas, ka atlīdzības – pat ja tā ir fiksēta – pārskaitījums ir atkarīgs no tā, ka banka nereģistrē gada zaudējumus un ka minētais pārskaitījums nerada šādus zaudējumus, ir kopīgs visiem pasīvajiem ieguldījumiem, kas atzīti par pamata pašu kapitālu, jo to paredz Kreditwesengesetz (Vācijas Kredītiestāžu likums) 10. panta 4. punkts. Līdz ar to šis apstāklis nav tāds, kas varētu pierādīt, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, uzskatīdama, ka strīdīgais ieguldījums ir līdzīgs tirgū pastāvošiem pasīvajiem ieguldījumiem, kas atzīti par pamata pašu kapitālu.

119 Turklāt ir jāatzīst, ka peļņas summa, kas ir vajadzīga, lai varētu pārskaitīt atlīdzību par strīdīgo ieguldījumu vai citiem pasīvajiem ieguldījumiem, ir mazāka nekā tā, kas ir jāiegūst, lai bankas īpašnieki saņemtu dividendes. Proti, saskaņā ar Vācijas tiesību aktiem atlīdzība par pasīvajiem ieguldījumiem ir ekspluatācijas izdevumi, kas tātad ir pārskaitāmi pirms nodokļu nomaksas un pirms peļņas sadales. Tādējādi pietiek ar to, ka banka panāk, ka gada peļņa pirms nodokļu nomaksas ir vienāda ar atlīdzību par ieguldījumiem, lai ieguldītājs saņemtu visu savu atlīdzību. Turpretī, lai īpašnieki to pašu summu saņemtu dividenžu formā, principā bankai būtu jāpanāk, ka gada peļņa pirms nodokļu nomaksas būtu vienāda ar atlīdzības par pasīvajiem ieguldījumiem summu, nodokļu summu un minēto dividenžu summu.

120 Prasītājas arguments, kas izvirzīts, atbildot uz Pirmās instances tiesas sēdē uzdoto jautājumu, un atbilstoši kuram šī īpašība strīdīgo ieguldījumu un pasīvos ieguldījumus, par kuriem tirgū notiek sarunas, faktiski neatšķir no pamatkapitāla, jo īpašnieki var uzrādīt sadalāmo peļņu – tostarp samazinot rezerves – pat gada zaudējumu gadījumā, ir pretrunā tās argumentam, atbilstoši kuram atlīdzības par strīdīgo ieguldījumu pārskaitīšanas nosacījumi to padara līdzīgāku ieguldījumam pamatkapitālā nekā tirgū emitētajiem pasīvajiem ieguldījumiem. Proti, kaut arī, lai pārskaitītu atlīdzību par pasīvajiem ieguldījumiem, ir jāpastāv gada peļņai, dividendes var pārskaitīt pat gada zaudējumu gadījumā, uzrādot sadalāmo peļņu.

121 Turklāt, lai arī atlīdzība par pasīvajiem ieguldījumiem ir obligāti jāpārskaita, tiklīdz ir izpildīti līgumā paredzētie nosacījumi, dividenžu pārskaitīšana tāda finanšu gada beigās, kurā ir radušies gada zaudējumi, nav automātiska, bet ir atkarīga no akcionāru vairākuma apstiprināšanas. Tāpat – kā prasītāja atzina tiesas sēdē, atbildēdama uz Pirmās instances tiesas uzdoto jautājumu, – ja banka, kurai bija gada zaudējumi un kura nepārskaitīja atlīdzību par pasīvajiem ieguldījumiem, pārskaitītu dividendes, tiktu nodarīts kaitējums tās reputācijai un tās iespējām gūt panākumus nākotnes emisijās.

122 Šādos apstākļos ir jāuzskata, ka prasītāja nav pierādījusi, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, uzskatīdama, ka strīdīgā ieguldījuma rentabilitātes profils ir līdzīgs pasīvo ieguldījumu rentabilitātes profilam.

Par strīdīgā ieguldījuma iezīmēm, kuras Komisija uzskatīja par tādām, kas atlīdzību par strīdīgo ieguldījumu neļauj salīdzināt ar atlīdzību par terminētajiem pasīvajiem ieguldījumiem

123 Komisija noraidīja prasītājas argumentus par strīdīgā ieguldījuma apmēru, par daļu, kuru tas veido Helaba pamata pašu kapitālā un par tā nepārtraukto raksturu.

– Apmērs

124 Komisija uzskatīja, ka strīdīgā ieguldījuma kopējā apmēra lielums noteikti nenozīmē, ka tas būtu jākvalificē kā pamatkapitāls. Šajā sakarā tā atsaucās uz to, ka daudzpakāpju modeļa dēļ laika posmā no 1999. līdz 2002. gadam Helaba varēja izmantot tikai daļu no nodotajiem līdzekļiem savas komercdarbības nodrošināšanai. Turklāt tā noraidīja salīdzinājumu ar WestLB lietu, jo tajā lietā iepludinātā kapitāla apmēra lielums bija tikai viena no norādēm, kas ļāva to salīdzināt ar pamatkapitālu. Šajā sakarā tā apgalvo, ka tā tostarp ņēma vērā, ka līdzekļi pilnā apmērā bija pakļauti zaudēšanas riskam maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā un ka hibrīdo pašu kapitāla instrumentu tirgus Vācijā vēl nebija attīstījies (apstrīdētā lēmuma preambulas 133. apsvērums).

125 Prasītāja apgalvo, ka no ieguldītāja viedokļa ir jānošķir divi aspekti, proti, emisijas kopējā summa un katram ieguldītājam piedēvējamās emisijas daļas lielums. Tā pārmet, ka Komisija nav veikusi šo nodalījumu.

126 Pirmkārt, attiecībā uz emisijas kopējo summu prasītāja vispirms apstrīd Komisijas pamatojumu uzskatam, ka, pat ja WestLB lietā emisijas lielais apmērs tika ņemts vērā kā norāde uz līdzību ar pamatkapitālu, šajā gadījumā strīdīgā ieguldījuma lielā apmēra dēļ šāda kvalifikācija nebija jāveic. Tādējādi tā atgādina, ka, pēc tās domām, maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā strīdīgais ieguldījums, ekonomikas terminiem runājot, pilnībā tiek iekļauts zaudējumu riskā, un apgalvo, ka kapitāla tirgus, kurā privātais ieguldītājs būtu veicis tādu pašu ieguldījumu Helaba kā strīdīgais ieguldījums, nav pastāvējis ne 1998. gadā, ne arī pēc tam. Tā apgalvo, ka gan Komisija – 1999. gada lēmumā lietā WestLB, gan Pirmās instances tiesa – iepriekš 7. punktā minētajā spriedumā lietā WestLB, kvalificējot darījumu, lielu nozīmi piedēvēja lielajam līdzekļu ieguldījumu apmēram. Tā uzskata, ka faktu, ka strīdīgā ieguldījuma apmērs ir īpaši liels un tātad šajā gadījumā ļoti būtisks, apstiprina salīdzinājums ar Komisijas apstrīdētā lēmuma preambulas 164. apsvērumā minētajiem darījumiem, kā arī tas, ka strīdīgais ieguldījums atbilst 25 % no Eiropas 1998. gada hibrīdo pašu kapitāla instrumentu kopējā apmēra.

127 Otrkārt, prasītāja uzskata, ka nevar pieņemt Komisijas pamatojumu, kas attiecas uz daudzpakāpju modeli, tādēļ, ka privātais ieguldītājs to nebūtu pieņēmis un ka ir kļūdaini uzskatīt, ka šī sistēma ir līdzvērtīga pieciem mazākiem ieguldījumiem, ņemot vērā, pirmkārt, ka strīdīgā ieguldījuma kopējā summa uzreiz tika atzīta par Helaba pamata pašu kapitālu un, otrkārt, ka gadījumā, ja ieguldījumi tiktu pārskaitīti dažādos datumos, katra ieguldījuma nosacījumi būtu atšķirīgi, bet šajā gadījumā visam ieguldījumam ir piemēroti vienoti nosacījumi.

128 Vispirms par salīdzinājumu ar WestLB lietu ir jāatgādina, ka Pirmās instances tiesa atcēla 1999. gada lēmumu lietā WestLB, uz kuru balstās prasītāja. Turklāt, lai arī 2004. gada lēmumā lietā WestLB, kas tika pieņemts pēc šīs atcelšanas un kas ir minēts apstrīdētā lēmuma preambulas 133. apsvērumā, Komisija ņēma vērā nodotā kapitāla lielo apmēru, lai attiecīgo nodošanu šajā lietā pielīdzinātu pamatkapitālam, tā nepamatojās uz darījuma kopējo apmēru, bet uz WestLB pamata pašu kapitāla daļu, ko veidoja attiecīgais kapitāls, kā arī kā noteicošu uzskatīja to, ka dienā, kad tika veikts šis darījums, hibrīdie pašu kapitāla instrumenti atbilda ne vairāk kā 20 % no pašu kapitāla, Vācijā tie netika uzskatīti par pamata pašu kapitālu un ne visi tika emitēti bez laika ierobežojuma (2004. gada lēmuma lietā WestLB preambulas 204., 206., 208. un 209. apsvērums).

129 Turpretī strīdīgā ieguldījuma summa (EUR 1,264 miljardi) – pat ja tā ir lielāka par to darījumu summu, kurus Komisija izmantoja salīdzinājumam, – ne tuvu nav tāda kā attiecīgā darījuma summa WestLB lietā (bilancē ierakstīti EUR 3,02 miljardi, no kuriem EUR 2,05 miljardi atzīti par pamata pašu kapitālu) (2004. gada lēmuma lietā WestLB preambulas 54. un 71. apsvērums). Turklāt, kā uzsver Komisija, strīdīgais ieguldījums tika piešķirts 1998. gada beigās, bet attiecīgais ieguldījums WestLB lietā notika 1991. gadā. Tomēr nav apstrīdēts, ka 1998. gada beigās saskaņā ar Vācijas tiesību aktiem hibrīdie pašu kapitāla instrumenti jau varēja tikt uzskatīti par pamata pašu kapitālu, nevis tikai par papildu pašu kapitālu, varēja tikt emitēti uz nenoteiktu laiku un, ja tika izpildīti Sidnejas deklarācijas nosacījumi, – atbilst būtiskai bankas pamata pašu kapitāla daļai.

130 Tāpat ir jānoraida arī prasītājas arguments, ka Pirmās instances tiesa iepriekš 7. punktā minētajā spriedumā lietā WestLB lielu nozīmi piedēvēja ieguldījuma apmēra kritērijam. Proti, minētajā spriedumā Pirmās instances tiesa atzina, ka Komisija bija izskaidrojusi, kādēļ tā uzskatīja, ka atšķirības starp hibrīdajiem pašu kapitāla instrumentiem un strīdīgo darījumu bija tādas, ka to salīdzinājumam ar šiem instrumentiem bija tikai neliela vērtība, un apgalvoja, ka Komisija it īpaši vērsa uzmanību uz to, ka atšķirībā no WestLB nodotajiem līdzekļiem hibrīdie pašu kapitāla instrumenti, kurus minēja prasītājas minētajā lietā, vispārīgi veido tikai nelielu bankas pašu kapitāla daļu. Tādējādi Pirmās instances tiesa tikai pārliecinājās, ka Komisijas argumentācijā attiecīgajā gadījumā netika pieļauta acīmredzama kļūda vērtējumā, neapgalvojot, ka nodoto līdzekļu apmēra lieluma kritērijs joprojām ir noteicošs. Turklāt tā atgādināja, ka Komisijai ir liela rīcības brīvība, izdarot šādu vērtējumu (iepriekš 7. punktā minētais spriedums lietā WestLB, 350. un 351. punkts).

131 Turpinājumā saistībā ar Komisijas norādīto pamatojumu, atbilstoši kuram daudzpakāpju modeļa pielietošanas dēļ laika posmā no 1999. līdz 2002. gadam Helaba savas komercdarbības nodrošināšanai varēja izmantot tikai daļu no nodotajiem līdzekļiem, ir jāatgādina, ka iepriekš 58.–73. punktā tika nospriests, ka Komisija nav pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, pieņemot minēto daudzpakāpju modeli. Turklāt, lai arī – kā norāda prasītāja – viss ieguldījums tika ierakstīts Helaba bilancē ar ieguldījuma veikšanas datumu, tomēr Komisija uzskatīja, ka daļai, kas pārsniedz ikgadējās daļas, kas bija paredzētas daudzpakāpju modelī, tāpat kā daļai, kurai bija jānodrošina dzīvokļu [celtniecības] atbalsta darbība, bija tikai garantijas, nevis komercdarbības paplašināšanas funkcija, un ka līdz ar to atlīdzība par to tika noteikta, pamatojoties uz to, kādu atlīdzību par garantiju pieprasītu privātais ieguldītājs, nevis uz to, kādu atlīdzību šāds ieguldītājs pieprasītu par pasīvu ieguldījumu, kas bankai ļauj paplašināt savu komercdarbību. Ņemot vērā, ka pasīvie ieguldījumi ļauj nekavējoties paplašināt komercdarbību, Komisija, nepieļaujot acīmredzamu kļūdu vērtējumā, varēja uzskatīt, ka, ņemot vērā daudzpakāpju modeli, strīdīgais ieguldījums nav vienāds ar pasīvo ieguldījumu EUR 1,2 miljardu apmērā, kas Helaba ļauj uzreiz paplašināt savu darbību, bet gan ar piecu tādu pasīvo ieguldījumu virkni, kuru apmērs sniedzas no EUR 180 miljoniem līdz EUR 380 miljoniem.

132 Šo secinājumu neietekmē prasītājas arguments, atbilstoši kuram gadījumā, ja ieguldījumi tiktu pārskaitīti dažādos datumos, katra ieguldījuma nosacījumi atšķirtos, bet strīdīgajam ieguldījumam ir piemēroti vienoti nosacījumi. Proti, ir jāatzīst, ka prasītāja neizskaidro, kādēļ secīgi pārskaitītajiem pieciem ieguldījumiem piemērojamie nosacījumi noteikti būtu atšķirīgi.

133 Otrkārt, attiecībā uz emisiju daļu, kas piedēvējama katram ieguldītājam, prasītāja apgalvo, ka tāpat ir neparasti, ka emisija nav sadalīta starp vairākiem ieguldītājiem, bet uz to ir parakstījies tikai viens ieguldītājs. Šajā sakarā tā apgalvo, ka risks, ko uzņemas ieguldītājs, pakāpeniski palielinās līdz ar ieguldītā kapitāla lielumu gan vispārīgi, gan salīdzinājumā ar risku, ko uzņemas citi uzņēmēji, kas veic mazākus ieguldījumus. Prasītāja uzskata, ka šādos apstākļos strīdīgais ieguldījums, ko ir veicis viens vienīgs ieguldītājs, līdzinās ieguldījumam pamatkapitālā.

134 Šajā sakarā pietiek atzīt, ka prasītāja nav iesniegusi nevienu pierādījumu, kas ļautu uzskatīt, ka parasti atlīdzība ieguldītājam, kurš ir parakstījies uz pasīvā ieguldījuma daļu, ir atkarīga no šīs daļas lieluma kopējā emisijā, tādējādi ieguldītāji, kas ir parakstījušies uz lielākiem apmēriem, saņem lielāku atlīdzību nekā citi. Turklāt darījumos, kurus Komisija ir izmantojusi salīdzinājumam apstrīdētajā lēmumā, ir minēta tikai atlīdzības likme, kas neļauj pieņemt, ka ieguldītāji, kuri ir ieguldījuši vairāk, ir saņēmuši lielāku atlīdzību. Tāpat prasītāja neizskaidro, kādā mērā riska, ko uzņēmusies Hesene, palielināšana tādēļ, ka tā vēlējās nesadalīt speciālos līdzekļus, tās ieguldījumu padara līdzīgu ieguldījumam bankas pamatkapitālā, jo šo pēdējo minēto ieguldījumu obligāti neraksturo tā lielums un pamatkapitāla daļu turētājs var parakstīties uz nelielu apmēru gan vispārīgi, gan salīdzinājumā ar kapitāla kopējo summu.

135 Šādos apstākļos ir jāuzskata, ka prasītājas argumenti neļauj uzskatīt, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, uzskatīdama, ka strīdīgā ieguldījuma apmērs netraucē uzskatīt, ka tas ir līdzīgāks tirgū emitētajiem pasīvajiem ieguldījumiem nekā pamatkapitālam.

– Pamatkapitāla buferis

136 Komisija uzskatīja, ka samazināta pamatkapitāla bufera apmēra dēļ tā nevar izslēgt, ka privātais ieguldītājs būtu veicis ar strīdīgo ieguldījumu salīdzināmu ieguldījumu pasīvā ieguldījuma formā. Tā šajā sakarā pamatojās uz faktu, ka, tā kā federālo zemju bankas – kā publisko tiesību iestādes – nevar iegūt pamatkapitālu finanšu tirgos, tās pasīvos ieguldījumus izmanto vairāk nekā privātās bankas. Tā norāda, ka ieguldītāji, tostarp daži privātie ieguldītāji, vēl labprātāk pieņemtu mazāku pamatkapitāla buferi federālo zemju banku gadījumā, jo to risku struktūra ir mazāka (apstrīdētā lēmuma preambulas 134. apsvērums).

137 Prasītāja apgalvo: pat ja Komisija atsaucas uz to, ka pamatkapitāla buferis šajā gadījumā ir mazāks nekā privātajām bankām, tā neievēro, ka strīdīgajam ieguldījumam ir četras iezīmes, kas tam piešķir īpašas garantijas statusu un kas to padara par līdzekli – līdzīgi pamatkapitālam – ilgstošai Helaba kapitāla bāzes nodrošināšanai. Turklāt tā kritizē Komisijas vērtējumu, saskaņā ar kuru pamatkapitāla bufera samazinātais apmērs neļauj izslēgt, ka privātais ieguldītājs būtu veicis salīdzināmu ieguldījumu pasīvā ieguldījuma formā.

138 Vispirms, attiecībā uz strīdīgā ieguldījuma četrām īpašībām, kas tam piešķir īpašas garantijas statusu, prasītāja min, pirmkārt, ka strīdīgais ieguldījums ir neparasti liela Helaba pašu kapitāla daļa, proti, 40 %. Otrkārt, tā piebilst, ka uz šo lielo Helaba pašu kapitāla daļu ir parakstījies viens vienīgs ieguldītājs, lai arī pasīvajos ieguldījumos, kurus Komisija izmantoja salīdzinājumam, nevienam individuālajam ieguldītājam nebija daļas, kas pārsniegtu 1 %. Tādējādi pamatkapitāla buferis ieguldītājam ir 99 % salīdzinājumam izmantoto pasīvo ieguldījumu gadījumā un 60 % – strīdīgā ieguldījuma gadījumā. Treškārt, tā uzsver, ka visa šā ieguldījuma summa tika uzskatīta par tādu, kas ir pamata pašu kapitāls, nevis tikai pašu kapitāls. Ceturtkārt, tā uzsver, ka viss ieguldījums tika uzskatīts par tādu, kas ir Helaba, nevis tikai tās grupas, kurai tā pieder, pamata pašu kapitāls, tādējādi dodot Helaba lielāku elastīgumu šā ieguldījuma izmantošanai, par ko privātais ieguldītājs būtu pieprasījis palielināt savu atlīdzību.

139 Šajā sakarā vispirms ir jāatzīst, ka pats strīdīgais ieguldījums patiešām ir ļoti liela Helaba pašu kapitāla daļa, bet saskaņā ar Sidnejas deklarāciju terminētie pasīvie ieguldījumi var būt tikai 15 % no pamata pašu kapitāla. Neapstrīdami runa ir par atšķirību starp strīdīgo ieguldījumu un terminētiem pasīvajiem ieguldījumiem.

140 Turpinājumā saistībā ar to, ka uz strīdīgo ieguldījumu ir parakstījies tikai viens ieguldītājs, kuram tādēļ pieder 40 % no Helaba pašu kapitāla, ir jāuzskata, ka šis apstāklis no ekonomiskā viedokļa pasīvo ieguldījumu nevar pārveidot par pamatkapitālu – tāpat kā tā iemesla dēļ, ka ieguldītājam pieder neliela pamatkapitāla daļa, ieguldījumam nezūd ieguldījuma pamatkapitālā raksturs.

141 Protams, atkarībā no ieguldītājam piederošās pašu kapitāla daļas rodas riski, tomēr šī daļa neietekmē šo risku būtību, nedz arī veikto ieguldījumu ekonomisko kvalifikāciju. Tādējādi būtiskās iezīmes, kas pasīvos ieguldījumus atšķir no pamatkapitāla, proti, pakāpe maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā, atlīdzības pārskaitīšanas nosacījumi un priekšrocības vai neērtības, kas bankai rodas, izmantojot kādu no šiem instrumentiem, paliek tādas pašas, lai arī kāds ir individuālā ieguldījuma apmērs.

142 Attiecībā uz to, ka strīdīgais ieguldījums tika uzskatīts par tādu, kas ir Helaba nevis tās grupas pamata pašu kapitāls, ir jāatzīst, ka Komisija un personas, kas iestājušās lietā, nav apstrīdējušas, ka runa patiešām ir par strīdīgā ieguldījuma īpatnību. Tomēr prasītājas minētais apstāklis, ka šī kvalifikācija Helaba dod palielinātu elastīgumu līdzekļu izmantošanā, neļauj identificēt elementu, kas palielina strīdīgā ieguldījuma riska profilu, salīdzinot ar pasīvajiem ieguldījumiem, un kas ir raksturīgs pamatkapitālam.

143 Visbeidzot, attiecībā uz to, ka strīdīgais ieguldījums pilnā apmērā tika uzskatīts par pamata pašu kapitālu, ir jānorāda, ka prasītāja vienīgi min šo īpašību, to neargumentējot. Tā kā šī īpašība ir sekas tam, ka strīdīgais ieguldījums tika atzīts par beztermiņa ieguldījumu bez procentu paaugstināšanas klauzulas (turpmāk tekstā – “step‑up klauzula”), ir jāatsaucas uz Vispārējās tiesas vērtējumu par strīdīgā ieguldījuma nepārtraukto raksturu (skat. šā sprieduma 150.–154. punktu).

144 Vispirms attiecībā uz Komisijas vērtējumu, atbilstoši kuram pamatkapitāla bufera samazinātais apmērs tai neļauj izslēgt, ka privātais institucionāls ieguldītājs būtu veicis ar strīdīgo ieguldījumu salīdzināmu ieguldījumu pasīvā ieguldījuma formā, prasītāja apgalvo, ka tas, ka federālo zemju bankas biežāk izmanto pasīvos ieguldījumus, nenozīmē, ka ieguldītāji atsakās no pienācīgas atlīdzības. Tā piebilst, ka katrā ziņā uz minētajiem pasīvajiem ieguldījumiem ir parakstījušies viņu īpašnieki, publiskie ieguldītāji, nevis privātie ieguldītāji, līdz ar to Komisija tos nevarēja izmantot salīdzinājumam. Attiecībā uz Komisijas apgalvojumu, ka ieguldītāji vēl labprātāk pieņemtu mazāku pamatkapitāla buferi federālo zemju banku gadījumā, jo tā riska struktūra ir mazāka, prasītāja apgalvo, ka federālo zemju banku vērtējuma salīdzinājums ar privāto banku vērtējumu liecina par to, ka federālo zemju banku riska struktūra nav mazāka.

145 Ir jāuzsver, ka jautājums – kā norāda prasītāja – nav par to, vai strīdīgais ieguldījums varētu tikt emitēts tirgū, neraugoties uz to, ka pamatkapitāla buferis ir tikai 60 %, bet gan par to, vai šā apstākļa dēļ strīdīgais ieguldījums tā riska profila ziņā ir līdzīgāks terminētajiem pasīvajiem ieguldījumiem vai ieguldījumiem pamatkapitālā un vai par to būtu maksājama lielāka atlīdzība.

146 Šajā ziņā ir jānorāda, ka no lietas materiāliem izriet, ka pirms Sidnejas deklarācijas pasīvie ieguldījumi bija tikai neliela daļa no banku pamata pašu kapitāla. Tikai pēc šīs deklarācijas – 1998. gada oktobrī – tika izskaidrots, ka hibrīdie pašu kapitāla instrumenti var tikt uzskatīti par pamata pašu kapitālu, pārsniedzot 15 % robežu, un tika precizēti šīs atzīšanas nosacījumi. Tādējādi var pieņemt, ka brīdī, kad līgumslēdzējas puses beidzot vienojās par strīdīgo ieguldījumu, – 1998. gada decembrī – tirgū vēl nebija redzama Sidnejas Deklarācijas ietekme uz pamata pašu kapitāla daļu, kas iegūta ar hibrīdo pašu kapitāla instrumentu palīdzību, un tātad – uz pamatkapitāla buferi.

147 Tomēr no apstrīdētā lēmuma (preambulas 129. un 134. apsvērums) izriet, ka turpmāk gan privātās bankas, gan federālo zemju bankas palielināja hibrīdo pašu kapitāla instrumentu daļu savos pamata pašu kapitālos un šis palielinājums bija īpaši liels federālo zemju banku gadījumā. Tāpat no apstrīdētā lēmuma (preambulas 179. un 180. apsvērums) izriet, ka par hibrīdajiem pašu kapitāla instrumentiem, ko bankas emitēja pēc Sidnejas deklarācijas pieņemšanas un kas atbilda tās nosacījumiem atzīšanai par pamata pašu kapitālu, kas pārsniedz 15 % robežu, netika maksāta atlīdzība ar daudz lielāku likmi nekā atlīdzība par iepriekš emitētajiem pasīvajiem ieguldījumiem. Visbeidzot, no apstrīdētā lēmuma (preambulas 134. apsvērums) un Komisijas atbildes uz Pirmās instances tiesas rakstveida jautājumu izriet, ka to ieguldītāju vidū, kuri parakstījās uz federālo zemju banku emitētajiem pasīvajiem ieguldījumiem, bija privātie ieguldītāji, kas nebija pieprasījuši lielāku atlīdzību par ieguldījumiem, lai ņemtu vērā minēto banku pamatkapitāla bufera samazināto apmēru.

148 Šādos apstākļos prasītājas argumentācija neļauj uzskatīt, ka, ņemot vērā pamatkapitāla bufera samazināto apmēru, strīdīgā ieguldījuma riska profils no ekonomiskā viedokļa ir līdzīgs pamatkapitālam.

149 Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, nav jāizvērtē prasītājas kritika par Komisijas apgalvojumu, ka ieguldītāji vēl labprātāk pieņemtu mazāku pamatkapitāla buferi federālo zemju banku gadījumā, jo to risku struktūra ir mazāka. Proti, iemesliem, kuru dēļ ieguldītāji vēl labprātāk pieņemtu mazāku pamatkapitāla buferi federālo zemju banku gadījumā, šajā gadījumā nav nozīmes, jo ir pierādīts, ka samazināta pamatkapitāla bufera esamība netraucē privātajiem ieguldītājiem parakstīties uz federālo zemju banku pasīvajiem ieguldījumiem, nedz arī tiem liek pieprasīt augstāku atlīdzību nekā atlīdzība par pasīvajiem ieguldījumiem, kurus emitējušas bankas ar lielāku pamatkapitāla buferi.

– Ieguldījuma nepārtrauktais raksturs un nodošanas iespējas neesamība

150 Apstrīdētajā lēmumā Komisija būtībā uzskatīja, ka ieguldījuma nepārtrauktais raksturs un nodošanas iespējas neesamība nepamato, ka atlīdzība par strīdīgo ieguldījumu tiek salīdzināta ar atlīdzību par pamatkapitālu, nevis ar atlīdzību par terminētiem pasīvajiem ieguldījumiem, un ka šo īpašību sekas ir jāizvērtē, aprēķinot atbilstošu atlīdzību. Šo vērtējumu tā pamatoja, norādot, ka strīdīgā ieguldījuma nepārtrauktais raksturs galvenokārt ir saistīts ar ieguldītāju risku nespēt izmantot procentu likmes palielināšanos tirgū, bet ka tas neietekmē zaudēšanas riska līmeni maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā (apstrīdētā lēmuma preambulas 138. apsvērums).

151 Prasītāja apgalvo, ka faktors, kas palielina strīdīgā ieguldījuma riska profilu, salīdzinot ar tirgū emitētajiem pasīvajiem ieguldījumiem, ir nevis tā nenoteiktais termiņš, bet gan tas, ka Hesene nevar pārtraukt investīciju, jo minētais ieguldījums nav aizstājams, un tā nevar nodot savas tiesības trešām personām bez Helaba piekrišanas. Turpretī tirgū emitētie beztermiņa ieguldījumi tiek kotēti biržā, tādējādi ieguldītājs jebkurā brīdī var pārtraukt investīciju un nav saistīts ar banku uz nenoteiktu laiku. Savā replikā tā pārmet, ka Komisija, pēc tās domām, uzskata, ka nepārtrauktība un aizstājamība nekādā veidā nav saistītas, tomēr strīdīgā ieguldījuma riska profils izrietot no šo divu īpašību mijiedarbības, kādēļ Hesene nevarot pārtraukt investīciju. Turklāt tā apstrīd Komisijas argumentu, ka aizstājamība nav izslēgta, bet ir tikai ierobežota.

152 Ir jāatzīst, ka lietas dalībnieki tiesas sēdē, atbildot uz Pirmās instances tiesas jautājumu, apstiprināja, ka pastāv pasīvi ieguldījumi, par kuriem – kā šajā gadījumā – ir panākta savstarpēja vienošanās starp emitenti banku un ieguldītājiem, kas nekotējas biržā. Līdz ar to aizstājamība, kas izriet no ieguldījuma kotēšanas biržā, nav raksturīga visiem pasīvajiem ieguldījumiem, uz kuriem ir parakstījušies privātie ieguldītāji. Tomēr no lietas materiāliem neizriet, ka par ieguldījumiem, par kuriem panākta savstarpēja vienošanās, ir maksājama augstāka atlīdzība nekā par tiem, kas kotējas biržā.

153 Katrā ziņā ir jānorāda, ka strīdīgais ieguldījums šajā ziņā atšķiras arī no ieguldījumiem pamatkapitālā tiktāl, ciktāl – kā prasītāja apgalvoja administratīvajā procesā, kas notika pirms apstrīdētā lēmuma pieņemšanas (apstrīdētā lēmuma preambulas 68. apsvērums), – partneris, vismaz tādu akciju sabiedrību gadījumā kā Vācijas bankas, kuras ir emitējušas ieguldījumus, kurus Komisija izmanto kā piemēru, var jebkurā brīdī brīvi pārdot savu ieguldījumu.

154 Līdz ar to, pat pieņemot, ka Hesenes ieguldījums nav aizstājams un ka tas palielina zaudēšanas risku maksātnespējas vai likvidācijas gadījumā, salīdzinot ar pasīvajiem ieguldījumiem, šis apstāklis atšķir strīdīgo ieguldījumu arī no ieguldījuma to banku pamatkapitālā, kas ir emitējušas ieguldījumus, kurus Komisija izmantoja kā piemēru, un nenozīmē, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu vērtējumā, uzskatīdama, ka strīdīgais ieguldījums bija jāsalīdzina ar citiem tirgū emitētajiem pasīvajiem ieguldījumiem, nevis ar pamatkapitālu, tomēr ņemdama vērā tā īpatnības, izmantojot vajadzīgos uzrēķinus, tostarp nepārtrauktības uzrēķinu.

Strīdīgā ieguldījuma īpašības, kas netika minētas administratīvajā procesā un netika izvērtētas apstrīdētajā lēmumā

155 Prasītāja apgalvo, ka papildus iepriekš izvērtētajam likvidācijas vai maksātnespējas gadījumam strīdīgais ieguldījums ir saistīts ar būtisku zaudēšanas risku gan attiecībā uz atlīdzību, gan ieguldītajiem līdzekļiem. Šajā sakarā tā atsaucas uz to, ka strīdīgais ieguldījums tiek iekļauts Helaba gada zaudējumos, kā arī rada Hesenei risku nesaņemt atlīdzību Helaba gada zaudējumu gadījumā un nespēt atgūt ieguldītos līdzekļus.

156 Attiecībā uz dalību Helaba gadu zaudējumu veidošanā prasītāja apgalvo, ka strīdīgais ieguldījums no ekonomiskā viedokļa tiek iekļauts zaudējumos tāpat kā pamatkapitāls, jo saskaņā ar līguma 3. panta 1. punktu un 8. panta 1. punktu viss ieguldījums tiek iekļauts iespējamos Helaba gada zaudējumos un iespējamie zaudējumi ierobežo Hesenes tiesības uz atlīdzību līguma laušanas gadījumā. Tā piebilst, ka tam, ka dalība zaudējumu veidošanā ir raksturīga visiem pasīvajiem ieguldījumiem, nav nozīmes, jo ir svarīgi izvērtēt šo apstākli kopā ar visām strīdīgā ieguldījuma ekonomiskajām īpašībām. Turklāt tā uzskata, ka tas, ka saskaņā ar līguma 4. pantu (“labāku laiku” klauzula) zaudējumu gadījumā iespējamā nākotnes peļņa ir izmantojama ieguldījuma refinansēšanai, nerada Hesenei labvēlīgāku situāciju kā akcionāra situācija, jo atšķirībā no akcionāra tā negūst labumu no uzņēmuma vērtības palielināšanas.

157 Šajā sakarā ir jāatzīst, ka, lai arī dalība zaudējumu veidošanā strīdīgo ieguldījumu padara līdzīgu pamatkapitālam, kādēļ BAKred to ir atzinis par Helaba pamata pašu kapitālu, tomēr tā šo strīdīgo ieguldījumu nenošķir no citiem pasīvajiem ieguldījumiem, kuri tāpat tika atzīti par pamata pašu kapitālu.

158 Protams, šajā gadījumā apmērs, par kādu ieguldījuma vērtība tiks samazināta Helaba zaudējumu dēļ, būs lielāks nekā to ieguldījumu gadījumā, kurus Komisija izmantoja kā piemēru. Tomēr, tā kā šis apstāklis ir sekas tam, ka strīdīgais ieguldījums ir lielāka Helaba pamata pašu kapitāla daļa salīdzinājumā ar citiem ieguldījumiem emitenšu banku pašu kapitālā, tas nav uzskatāms par strīdīgā ieguldījuma iezīmi, kas nodalāma no tā apmēra, salīdzinot ar kopējo Helaba pamata pašu kapitālu (skat. šā sprieduma 136.–149. punktu).

159 Attiecībā uz “labāku laiku” klauzulu, kas paredzēta līguma 4. pantā (skat. šā sprieduma 156. punktu), pietiek atzīt, ka, lai arī ir iespējams, kā to apgalvo prasītāja, ka tā noteikti nesniedz priekšrocības Hesenei salīdzinājumā ar ieguldītāju pamatkapitālā, jo jautājums par to, kurš ieguldījums ir izdevīgāks, ir atkarīgs no katra finanšu gada rezultātiem, tā šos ieguldījumus katrā ziņā nodala un tātad strīdīgo ieguldījumu padara līdzīgāku pasīvajiem ieguldījumiem, kuru gadījumā var tikt paredzēta šāda klauzula, nekā pamatkapitālam.

160 Šādos apstākļos tas, ka strīdīgais ieguldījums tiek iekļauts zaudējumos, nepierāda, ka Komisija ir pieļāvusi acīmredzamu kļūdu