ĢENERĀLADVOKĀTA JANA MAZAKA [JÁN MAZÁK]

SECINĀJUMI,

sniegti 2010. gada 22. aprīlī 1( )

Lieta C‑280/08 P

Deutsche Telekom AG

pret

Eiropas Komisiju

Apelācija – Konkurence – EKL 82. pants (tagad – LESD 102. pants) – Tarifu šķēru efekts – Cenas par piekļuvi fiksētajam telekomunikāciju tīklam Vācijā – Telekomunikāciju regulēšanas valsts iestādes apstiprinātas cenas – Dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma rīcības brīvība – Vainojamība pārkāpumā – Naudas soda apmērs

1. Ar šo apelācijas sūdzību Deutsche Telekom AG (turpmāk tekstā – “apelācijas sūdzības iesniedzēja”) lūdz, lai Tiesa atceltu Pirmās instances tiesas (tagad – “Vispārējās tiesas”) ( ) spriedumu, ar kuru tika apstiprināts Komisijas Lēmums par procedūru par EKL 82. panta (tagad – LESD 102. pants) piemērošanu ( ). Šī ir pirmā reize, kad Tiesai ir jāizvērtē apgalvotā dominējošā stāvokļa ļaunprātīgā izmantošana, kas izpaužas tarifu šķēru formā.

I – Strīda priekšvēsture

2. Fakti ir izklāstīti pārsūdzētā sprieduma 1.–24. punktā. Es pievērsīšos tikai vissvarīgākajiem aspektiem. Apelācijas sūdzības iesniedzēja ir nozīmīgs telekomunikāciju operators Vācijā, kurā tā izmanto fiksēto telefona tīklu. Vācijas telefona infrastruktūras un pakalpojumu sniegšanas tīkli ir liberalizēti kopš 1996. gada 1. augusta, kad spēkā stājās Vācijas Telekomunikāciju likums (turpmāk tekstā – “TKG”). Apelācijas sūdzības iesniedzējas vietējie tīkli katrs sastāv no vairākām “vietējo sakaru abonentu līnijām” (fiziskā apkārtne, kas saista tīkla noslēgumu abonenta telpās ar galveno sadalītāju vai visām pārējām iekārtām, kuras ir līdzvērtīgas publiska fiksētā telefona tīklam). Ir jānošķir vietējā tīkla piekļuves pakalpojumi, kurus sniedz prasītāja saviem konkurentiem (turpmāk tekstā – “starppakalpojumi”), un vietējā tīkla piekļuves pakalpojumi, kurus prasītāja sniedz saviem abonentiem (turpmāk tekstā – “piekļuves pakalpojumi abonentiem”). Apelācijas sūdzības iesniedzējai tika noteikts pienākums piešķirt saviem konkurentiem pilnībā neierobežotu piekļuvi vietējai sakaru līnijai no 1997. gada jūnija. Apelācijas sūdzības iesniedzējas starppakalpojumu tarifi iepriekš jāapstiprina Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Telekomunikāciju un pasta regulators; turpmāk tekstā – “RegTP”), kurš pārbauda, vai starppakalpojumu tarifi, kurus piedāvā apelācijas sūdzības iesniedzēja, ir citu starpā balstīti uz efektīvas pakalpojumu sniegšanas izmaksām un vai tajos nav iekļautas atlaides, kas apdraud konkurentu iespējas. Attiecībā uz piekļuves pakalpojumiem abonentiem apelācijas sūdzības iesniedzēja piedāvā divas pamatizvēles, proti, tradicionālo analogo līniju un ciparu šaurjoslas līniju (integrētais pakalpojumu ciparu tīkls jeb ISDN). Šīs divas pamatizvēles ļauj abonentu savienojumu piedāvāt arī apelācijas sūdzības iesniedzējas esošajā vara pāra tīklā. Apelācijas sūdzības iesniedzēja galapatērētājiem arī piedāvā platjoslas savienojumus (abonentu ciparu asimetriskās līnijas jeb ADSL), kuriem tai bija jāpielāgo esošie tīkli, lai ļautu piedāvāt platjoslas pakalpojumus, t.i., ātru piekļuvi internetam. Prasītājas tarifus par piekļuves pakalpojumiem abonentiem (turpmāk tekstā – “mazumtirdzniecības tarifi”) attiecībā uz analogajām līnijām un ISDN līnijām regulē maksimālo cenu sistēma. Savukārt apelācijas sūdzības iesniedzēja brīvi nosaka mazumtirdzniecības cenas ADSL, bet tās var tikt pārskatītas a posteriori.

3. Mazumtirdzniecības tarifi par piekļuvi apelācijas sūdzības iesniedzējas tīklam un par telefona zvaniem tiek noteikti kopīgi par vairākiem pakalpojumiem, jo dažādi pakalpojumi ir apvienoti “grozos”. Saskaņā ar Federālā pasta un telekomunikāciju ministra (turpmāk tekstā – “BMPT”) un pēc tam RegTP lēmumiem apelācijas sūdzības iesniedzējai bija jāsamazina kopējie tarifi par abiem groziem laikposmā no 2000. gada 1. janvāra līdz 2001. gada 31. decembrim. Saistošo cenu samazināšanu ietvaros apelācijas sūdzības iesniedzēja varēja grozīt katra groza individuālos komponentus pēc iepriekšējas atļaujas saņemšanas no RegTP. Grozījumi tarifos tika atļauti, ja groza vidējā cena nepārsniedza noteikto maksimālo cenu rādītāju. Šī perioda laikā apelācijas sūdzības iesniedzēja samazināja mazumtirdzniecības tarifus saistībā ar abiem groziem; samazinājumi būtībā attiecās uz zvanu tarifiem. Taču mazumtirdzniecības cenas analogajām līnijām palika nemainīgas. Jauna maksimālo cenu sistēma, ar kuru tika ieviesti jauni grozi, ir spēkā no 2002. gada 1. janvāra. 2002. gada 15. janvārī apelācijas sūdzības iesniedzēja informēja RegTP, ka tā piedāvā paaugstināt ikmēneša tarifus par analogajām un ISDN līnijām. Šī paaugstināšana tika atļauta. 2002. gada 31. oktobrī apelācijas sūdzības iesniedzēja iesniedza vēl vienu pieteikumu paaugstināt mazumtirdzniecības cenas. Šis lūgums tika daļēji noraidīts. ADSL tarifi nav pakļauti iepriekšējai regulēšanai saskaņā ar maksimālo cenu sistēmu, bet var tikt pārskatīti vēlāk. 2001. gada 2. februārī pēc vairākām sūdzībām no konkurentiem RegTP sāka saskaņā ar Vācijas konkurences noteikumiem ex post izmeklēšanu saistībā ar apelācijas sūdzības iesniedzējas ADSL tarifiem. 2002. gada 25. janvārī tā konstatēja, ka attiecīgā tarifu paaugstināšana vairs neradīja aizdomas par “tarifu dempingu”.

4. Saistībā ar apstrīdēto lēmumu ir jānorāda, ka tā galvenās daļas ir izklāstītas pārsūdzētā sprieduma 34.–46. punktā, un es visus šos aspektus šeit neatkārtošu. Būtībā Komisija 1999. gadā saņēma sūdzības no piecpadsmit apelācijas sūdzības iesniedzējas konkurentiem, ar kurām tika apstrīdēti apelācijas sūdzības iesniedzējas tarifi. Pārsūdzētā sprieduma 102. apsvērumā būtībā ir norādīts, ka tarifu šķēru efekts pastāv, ja maksa, kas ir jāmaksā apelācijas sūdzības iesniedzējai par starppakalpojumiem, liek konkurentiem izrakstīt rēķinus saviem klientiem par augstāku cenu nekā tā cena, ko apelācijas sūdzības iesniedzēja izraksta rēķinos saviem galapatērētājiem. Pat ja konkurenti ir tikpat efektīvi kā apelācijas sūdzības iesniedzēja, tie nevar gūt peļņu. Apstrīdētā lēmuma 103. apsvērumā ir norādīts, ka konkurentiem tādējādi tiek liegts piedāvāt vietējā pieslēguma piekļuves pakalpojumus papildus vienkāršiem telefona sakariem. Pretējā gadījumā tiem ir jākompensē zaudējumi no piekļuves pakalpojumiem ar augstākām telefona sakaru cenām, kā to dara pati prasītāja. Bet, tā kā pēdējos gados Vācijā sakaru tarifi ir ievērojami pazemināti, konkurentiem bieži nav ekonomisku iespēju izmantot šādu kompensēšanas veidu. Lai aprēķinātu tarifu šķēru efektu, Komisija ņem vērā vienīgi tarifus piekļūšanai vietējam pieslēguma, bet neņem vērā telefona tarifus. Secinājums bija tāds, ka pastāvēja negatīva starpība starp starppakalpojumu cenām un mazumtirdzniecības cenām periodā no 1998. gada 1. janvāra līdz 2001. gada 31. decembrim (turpmāk tekstā – “pirmais periods”). Šī starpība bija pozitīva periodā no 2002. gada 1. janvāra līdz 2003. gada 21. maijam (turpmāk tekstā – “otrais periods”). Tomēr, tā kā pozitīvā starpība bija nepietiekama, lai segtu apelācijas sūdzības iesniedzējas īpašās izmaksas saistībā ar pakalpojumu sniegšanu abonentiem, arī 2002. gadā pastāvēja ļaunprātīgs šķēru efekts. Komisija atzīst, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas starppakalpojumu un mazumtirdzniecības tarifi ir pakļauti specifiskam nozares regulējumam. Tomēr apelācijas sūdzības iesniedzējai bija pietiekama rīcības brīvība, lai mazinātu, ja ne atceltu, šķēru efektu, izmantojot tarifu pārkārtošanu. Komisija uzskatīja to par nopietnu pārkāpumu saistībā ar pirmo periodu un par daļēji būtisku pārkāpumu saistībā ar otro periodu un uzlika naudas sodu EUR 12,6 miljonus.

II – Pārsūdzētais spriedums

5. Saistībā ar galveno prasījumu – atcelt apstrīdēto lēmumu – ar pirmo pamatu tika apgalvots EKL 82. panta pārkāpums. Saistībā ar tā pirmo daļu es norādīšu uz pārsūdzētā sprieduma 70.–152. punktu. Šeit es izklāstīšu vienīgi pašus svarīgākos aspektus. Saistībā ar pirmo periodu Vispārējā tiesa nosprieda, ka Komisija pamatoti konstatēja, ka apelācijas sūdzības iesniedzējai bija rīcības brīvība lūgt cenu paaugstināšanu saistībā ar piekļuves pakalpojumiem tās analogajiem un ISDN pakalpojumiem, tajā pašā laikā ievērojot grozu maksimālās cenas. Vispārējā tiesa neakceptēja argumentu, ka sakarā ar RegTP ex ante iejaukšanos apelācijas sūdzības iesniedzēja vairs nav pakļauta EKL 82. pantam. Tā norādīja, ka RegTP neizvērtē pasākumu saderību ar EKL 82. pantu. Regulēšanas valsts iestādes (turpmāk tekstā – “RVI”) darbojas saskaņā ar (valsts) telekomunikāciju likumu, kura mērķi var atšķirties no Kopienu konkurences politikas mērķiem. Jebkurā gadījumā Komisijai nevar būt saistošs lēmums, kuru ir pieņēmusi valsts iestāde. Saistībā ar otro periodu ir jānorāda, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas rīcības brīvība palielināt ADSL tarifus ļāva tai samazināt tarifu šķēru efektu starp starppakalpojumu tarifiem, no vienas puses, un mazumtirdzniecības cenām visam analogajam, ISDN un ADSL piekļuves pakalpojumu klāstam, no otras puses, jo šie pakalpojumi ir vienota pakalpojumu sniegšana starppakalpojumu līmenī un ADSL nevar pats par sevi tikt piedāvāts gala patērētājiem.

6. Saistībā ar otro daļu, kas attiecas uz Komisijas metodoloģijas tiesiskumu, es norādu uz pārsūdzētā sprieduma 153.–213. punktu. Vispārējā tiesa būtībā uzskatīja, ka, tā kā apelācijas sūdzības iesniedzējas rīcība bija saistīta ar atšķirībām starp starppakalpojumu piekļuves cenām un mazumtirdzniecības cenām, Komisijai nebija jāpierāda, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas cenas pašas par sevi bija ļaunprātīgas. Saistībā ar aprēķināšanu ir jānorāda, ka Komisija tika pamatoti izanalizējusi apelācijas sūdzības iesniedzējas cenu noteikšanas prakses ļaunprātīgo raksturu, pamatojoties vienīgi uz apelācijas sūdzības iesniedzējas īpašo situāciju – tās tarifiem un izmaksām –, nevis pamatojoties uz faktisko vai potenciālo konkurentu situāciju. Turklāt Komisijai bija tiesības secināt, ka tikai piekļuves pakalpojumi bija atbilstīgi un ka tā tādēļ varēja neņemt vērā telefona zvanu tarifus. Šāda metode ir saderīga ar tarifu pārstrukturēšanas principu un ar iespēju vienlīdzību. Saistībā ar pirmā pamata ceturto daļu – ar kuru tiek apgalvots, ka tarifu šķēru efektam nebija nekādas ietekmes uz tirgu, – es norādu uz pārsūdzētā sprieduma 225.–245. punktu. Konkrētāk, Vispārējā tiesa 237. punktā nosprieda, ka, tā kā apelācijas sūdzības iesniedzējas “starppakalpojumi ir [..] nepieciešami, lai ļautu tās konkurentiem konkurēt ar [apelācijas sūdzības iesniedzēju] piekļuves pakalpojumu abonentiem lejupējā tirgū, šķēru efekts [tādos apstākļos, kādi ir šajā lietā,] starp starppakalpojumu tarifiem un mazumtirdzniecības tarifiem principā kavē konkurences attīstību lejupējos tirgos”. Mazās tirgus daļas, kuras ieguvuši konkurenti mazumtirdzniecības piekļuves tirgū kopš tirgus liberalizēšanas, liecina par ierobežojumiem, kurus ir izveidojusi apelācijas sūdzības iesniedzējas cenu noteikšana attiecībā uz konkurences attīstību šajos tirgos.

7. Saistībā ar trešo pamatu – ar kuru tiek apgalvota pilnvaru nepareiza izmantošana un samērīguma principa, tiesiskās drošības principa un tiesiskās paļāvības aizsardzības principa pārkāpums – es norādu uz pārsūdzētā sprieduma 257.–272. punktu. Konkrētāk, Vispārējā tiesa nosprieda, ka tiesiskās paļāvības aizsardzības princips netika pārkāpts, jo RegTP lēmumos nav nekādas norādes uz EKL 82. pantu un netieši, bet noteikti izriet, ka tā praktizētajiem tarifiem ir pret konkurenci vērsta iedarbība, tā kā konkurentiem ir jāizmanto savstarpējā subsidēšana. Turklāt Vispārējā tiesa noraidīja apgalvojumu, ka Komisija tika nepareizi izmantojusi savas pilnvaras, atgādinot, ka, pat ja RegTP bija pārkāpusi Kopienu normu un pat ja Komisija šajā sakarā varēja uzsākt procedūru par pienākumu neizpildi pret šo dalībvalsti, šāda iespējamība nekādi neietekmē Komisijas lēmuma, kurā nav pārkāptas pilnvaras, tiesiskumu ne vismazākajā mērā tādēļ, ka EKL 82. pants attiecas vienīgi uz tirgus dalībniekiem, nevis uz dalībvalstīm.

8. Ar pakārtoto prasījumu apelācijas sūdzības iesniedzēja lūdza samazināt uzlikto naudas sodu. Saistībā ar trešo pamatu es norādu uz pārsūdzētā sprieduma 290.–300. punktu. Vispārējā tiesa būtībā nosprieda, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja, lai gan bija RegTP atļaujošie lēmumi, nevarēja neapzināties, ka tai bija faktiska rīcības brīvība noteikt un palielināt tās mazumtirdzniecības cenas un tādējādi samazināt tarifu šķēru efektu. Turklāt apelācijas sūdzības iesniedzēja nevarēja neapzināties, ka tarifu šķēru efekts ietver nopietnus konkurences ierobežojumus. Saistībā ar ceturto un piekto pamatu es norādu uz pārsūdzētā sprieduma 301.–321. punktu. Konkrētāk, Komisijai bija tiesības saistībā ar pirmo periodu raksturot pārkāpumu kā smagu. Pēc tam Komisija, samazinot naudas soda summu par 10 %, pienācīgi ņēma vērā RegTP iejaukšanos. Visbeidzot Komisija pamatoti izlēma pret simboliskā naudas soda noteikšanu. Ņemot vērā iepriekš minēto, Vispārējā tiesa noraidīja prasību.

III – Apelācijas sūdzība

9. 2009. gada 25. novembrī Tiesā mutvārdu apsvērumus sniedza apelācijas sūdzības iesniedzēja, Vodafone un Komisija, kā arī Versatel, kas nebija iesniegusi rakstveida apsvērumus.

10. Vispirms ir jāapskata Vodafone arguments, ka pirmā apelācijas sūdzības pamata pirmā, otrā un trešā daļa, kā arī otrā apelācijas sūdzības pamata pirmā un otrā daļa nav pieņemamas, jo apelācijas sūdzības iesniedzēja vienīgi atkārto argumentus, kurus tā ir izvirzījusi pirmajā instancē un tagad vienīgi vēlas panākt šo argumentu atkārtotu izskatīšanu. Tomēr ir pietiekami norādīt, ka saskaņā ar pastāvīgo judikatūru – “ja apelācijas sūdzības iesniedzējs apstrīd [Vispārējās] tiesas veikto Kopienu tiesību interpretāciju vai piemērošanu, apelācijas procesā var no jauna izskatīt pirmajā instancē pārbaudītos tiesību jautājumus. [..] Ja apelācijas sūdzības iesniedzējs nevarētu šādā veidā pamatot savu apelāciju ar pamatiem un argumentiem, kas jau tikuši izmantoti [Vispārējā] tiesā, minētais apelācijas process daļēji zaudētu savu jēgu” ( ). Es uzskatu, ka šajā lietā apelācijas sūdzības iesniedzēja nelūdz vienīgi atkārtoti izvērtēt Vispārējā tiesā iesniegt prasības pieteikumu tiktāl, ciktāl būtībā ar tiem pašiem argumentiem apelācijas sūdzības iesniedzēja apstrīd Vispārējās tiesas veikto EKL 82. panta interpretāciju un piemērošanu. Tādēļ apelācijas sūdzības iesniedzējas apelācijas sūdzības pamati ir pieņemami.

A – Pirmais apelācijas sūdzības pamats, ar kuru tiek apgalvotas kļūdas tiesību piemērošanā saistībā ar RegTP kā kompetentās RVI veikto regulēšanu

1) Pirmā apelācijas sūdzības pamata pirmā daļa, kas attiecas uz vainojamību pārkāpumā

11. Komisija un Vodafone apgalvo, ka šī pirmā apelācijas sūdzības pamata daļa ir jānoraida.

12. Saistībā ar pirmo periodu apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Vispārējā tiesa pieļāva kļūdu, konstatējot, ka to nevar vainot pārkāpumā, ja rīcība izrietēja vienīgi no valsts tiesībām un nepastāvot rīcības brīvībai piemērot augstākus tarifus. Ar savu pirmo sūdzību apelācijas sūdzības iesniedzēja būtībā apgalvo, ka rīcības brīvības diapazona pastāvēšana ir nepieciešams, bet nav pietiekams vainojamības nosacījums. Tas neatbild uz jautājumu, vai apelācijas sūdzības iesniedzēja varēja iesniegt lūgumu par augstākiem tarifiem vai arī vai tai patiešām tas bija jādara. Turklāt RegTP atkārtoti uzskatīja, ka tarifu šķēru efekts nebija vērsts pret konkurenci.

13. Saistībā ar vainojamību ir jānorāda, ka Vispārējā tiesa pamatoti piemēroja attiecīgo judikatūru. Kaut gan fakts, ka RegTP neiestājās pret apelācijas sūdzības iesniedzējas ļaunprātīgo rīcību, var tikt uzskatīts par tādu, kas to savā ziņā veicina, tomēr tas pats par sevi neatbrīvo apelācijas sūdzības iesniedzēju no atbildības saskaņā ar EKL 82. pantu ( ). Atbilstoši pastāvīgajai judikatūrai “[EKL 82. pants] var tikt piemērots [..], ja tiek konstatēts, ka valsts tiesību akti neliedz uzņēmumiem veikt autonomu rīcību, ar kuru tiek liegta, ierobežota vai kavēta konkurence” ( ). Tādēļ, ja apelācijas sūdzības iesniedzējai būtu rīcības brīvība, tai būtu bijis jālūdz RVI paaugstināt tās mazumtirdzniecības cenas, lai tiktu izbeigta ļaunprātīgā rīcība. Tiesas virspalāta ir nesen tieši apstiprinājusi šo pieeju spriedumā lietā Sot. Lélos kai Sia u.c. ( ). Pārsūdzētā sprieduma 113. punktā ir pamatoti norādīts, ka RVI gluži kā visām valsts iestādēm ir jāievēro EK līguma tiesību normas. Tomēr RVI lēmumi nevar liegt Komisijai rīkoties vēlākā stadijā un pieprasīt, lai EKL 82. pants tiktu ievērots saskaņā ar Regulu Nr. 17 vai tagad saskaņā ar Regulu Nr. 1/2003 ( ). Patiešām spriedumā lietā Masterfoods/HB Tiesa būtībā konstatēja, ka Komisijai nevar būt saistošs valsts iestādes lēmums saskaņā ar EKL 82. pantu ( ). Šajā sakarā, kā tas tika norādīts pārsūdzētā sprieduma 265. punktā, es arī uzskatu, ka nav neiespējams tas, ka šajā lietā Vācijas iestādes arī pārkāpa Kopienu tiesības. To bezdarbība, ja tā tiktu pierādīta, tomēr neizslēgtu rīcības brīvību, kas bija apelācijas sūdzības iesniedzējas rīcībā, lai samazinātu tarifu šķēru efektu. Patiešām iespēja celt prasību pret attiecīgo dalībvalsti par valsts pienākumu neizpildi papildina iepriekš minēto Komisijas kompetenci, bet to neaizvieto.

14. Apelācijas sūdzības iesniedzēja uzskata, ka šajā lietā RVI atbildība ir pārāka par un ierobežo regulētā uzņēmuma speciālo atbildību, kurā vienīgi ietilpst pienākums nosūtīt RVI visu informāciju pareizā un pilnīgā veidā. Vispirms apelācijas sūdzības iesniedzēja norāda, ka šajā lietā tarifi bija pakļauti regulēšanai, kuras mērķis bija izveidot konkurencei atvērtu telekomunikāciju sektoru ( ). Turklāt “Liberalizēšanas” Direktīva 90/388 ( ) ir balstīta uz konkurences tiesībām, konkrētāk, uz EKL 86. panta 3. punktu. No tā izriet, ka RegTP bija jāievēro Kopienu konkurences tiesības. Atbilstoši TKG 27. panta 3. punktam RegTP ir jāgarantē tarifu saderība “ar [..] citām tiesību normām”, t.i., ieskaitot EKL 82. pantu. Turklāt no EKL 10. panta izriet, ka RegTP kā valsts iestādei ir jāatturas no jebkura pasākuma, kas var apdraudēt Līgumu mērķu sasniegšanu.

15. Saistībā ar apgalvoto atbildības nodošanu ir jāatgādina, ka saistībā ar konkurences tiesību piemērošanu nozīme ir uzņēmuma rīcības mērķim ( ). Parasti uzņēmums ir vainojams savā rīcībā. Tādēļ Vispārējā tiesa pārsūdzētā sprieduma 85. un 86. punktā pamatoti konstatēja, ka Tiesas judikatūrā ir atzīti šī principa izņēmumi vienīgi ar stingriem nosacījumiem. Jebkurā gadījumā faktam, ka uzņēmums rīkojās bona fide, nav jābūt nozīmei šajā ziņā. Kā tika norādīts pašā sākumā, vienīgi tas, ka dalībvalsts var veicināt pret konkurenci vērstu rīcību, pats par sevi negroza faktu, ka uzņēmums tā kā tā tiks vainots pārkāpumā. Turklāt, kaut gan apelācijas sūdzības arguments pats par sevi ir pareizs tajā ziņā, ka pārsūdzētā sprieduma 86.–89. punktā minētajā judikatūrā norādītās attiecīgās valsts tiesību normas bija vērstas uz konkurences ierobežošanu vai aizliegšanu, bet šajā lietā tiesību akti ir drīzāk vērsti uz telekomunikāciju nozares atvēršanu konkurencei saskaņā ar Direktīvu 90/388 un Regulu Nr. 2887/2000, tomēr attiecīgie tiesību akti papildina Līguma tiesību normas par konkurenci un tiem ir jāgarantē konkurence tādā mērā, ko EKL 81. un 82. pants viens pats nevarētu paveikt ar tādu pašu noteiktību ( ). Komisija šajā sakarā pareizi norādīja, ka Kopienu likumdevējs tika tieši paudis tā gribu īpaši aizsargāt konkurenci šajā tirgū, pieņemot papildu pasākumus. No tā izriet, ka EKL 81. un 82. pants ir jāuzskata par minimālo kritēriju kopumu. Pievēršoties iepriekš izklāstītajai apelācijas sūdzības pirmajai sūdzībai saistībā ar periodu no 1998. gada 1. janvāra līdz 2001. gada 31. decembrim, ir pietiekami norādīt, ka saskaņā ar apstrīdētā lēmuma 1. pantu apelācijas sūdzības iesniedzējas pārkāpums izriet nevis no tā, ka RegTP netika iesniegti pieteikumi, bet drīzāk no tā, ka tā cenu noteikšanas politika nebija saderīga ar EKL 82. pantu. Šie pieteikumi bija nepieciešams solis, bet vienīgi formāls, lai varētu tikt izmantota pieejamā rīcības brīvība. Šajā sakarā pārsūdzētā sprieduma 125.–131. punktā Vispārējā tiesa pamatoti apstiprināja Komisijas pieeju šajā aspektā.

16. Otrkārt, apelācijas sūdzības iesniedzēja norāda, ka Bundesgerichtshof (Federālā Tiesa, Vācija) savā 2004. gada 10. februāra spriedumā neuzskatīja, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas atbildība iesniegt pieteikumus par tās tarifu pieskaņošanu implicē to, ka apelācijas sūdzības iesniedzējai būtu jāaizvieto tās vērtējums saskaņā ar EKL 82. pantu ar RVI vērtējumu. Tā vietā tā apstiprināja, ka RVI ir atbildīga par tirgus struktūras uzturēšanu.

17. Tomēr ir pietiekami norādīt, kā to Komisija pareizi atzīmēja saistībā ar Vispārējās tiesas veikto iepriekš minētā sprieduma interpretāciju, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja nav apgalvojusi, ka ir notikusi pierādījumu sagrozīšana, un ka jebkurā gadījumā Bundesgerichtshof norādīja, ka patiešām var būt pārkāpums, pat ja tarifus iepriekš izvērtē RegTP.

18. Treškārt, saistībā ar pārsūdzētā sprieduma 120. punktu apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka spriedums lietā Masterfoods/HB nevar tikt attiecināts uz šo lietu. Pirmkārt, jautājums ir vienīgi par vainojamību, nevis par to, vai Komisijai ir saistošs RegTP veiktais vērtējums pēc būtības. Otrkārt, RVI ir autonoma loma konkurences režīma telekomunikāciju nozarē ietvaros.

19. Es atkal uzskatu, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas argumenti nepalīdz tās nostājas pamatošanā. Kā tika norādīts iepriekš, Komisijai nevar būt saistošs valsts iestādes lēmums un iestādes atļauja nevar liegt Komisijai konstatēt pārkāpumu saskaņā ar EKL 82. pantu, vienīgi pamatojoties uz kaut kādu apgalvoto vainojamības neesamību. Komisijas kompetence izriet tiešā veidā no Līguma un no Regulas Nr. 17, un tagad no Regulas Nr. 1/2003. Es arī iepriekš minēju, ka attiecīgie tiesību akti papildina konkurences tiesību normas un abi tiesību normu kopumi ir jāuzskata par papildinošiem ( ). Kā Komisija tika pamatoti apgalvojusi, direktīva, kas ir balstīta uz EKL 86. panta 3. punktu, nevar apšaubīt saistībā ar EKL 82. panta piemērošanu kompetenču sadalījumu, kas ir noteikts primāro tiesību aktu līmenī ar EKL 83. un 85. pantu. Visbeidzot Pamatnostādnēs tirgus analīzei un ievērojama tirgus spēkā novērtējumam ( ) Komisija ir tagad skaidri norādījusi – kaut ko, kas būtībā atbilda patiesībai iepriekšējos tiesību aktos (skat. iepriekš minēto Paziņojumu par piekļuvi 14. zemsvītras atsaucē), – ka praksē nevar tikt izslēgts, ka tiek veiktas paralēlas procedūras saskaņā ar ex ante regulējumu un konkurences tiesībām, un ka konkurences iestādes ar veikt savu tirgus analīzi un noteikt pasākumus paralēli specifiskiem nozaru pasākumiem, kurus piemēro RVI.

20. Ceturtkārt, apelācijas sūdzības iesniedzēja uzskata, ka tiesiskās drošības princips pieprasa, lai dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums varētu pamatoties uz šī regulējuma pareizību. Ja RVI pasākumi nav saderīgi ar EKL 82. pantu, Komisijai ir jāceļ prasība pret dalībvalsti par valsts pienākumu neizpildi, nevis pret dominējošā stāvoklī esošu uzņēmumu.

21. Manuprāt, Vispārējā tiesa pareizi nosprieda, ka, lai gan RegTP gluži kā visām valsts iestādēm bija pienākums ievērot EK līguma tiesību normas, tā attiecīgajā laikā bija Vācijas iestāde, kas ir atbildīga par telekomunikāciju sektora regulēšanu, nevis attiecīgas dalībvalsts konkurences iestāde. Es uzskatu analoģiju par divām barjerām, kuru ieteica Komisija savā argumentācijā, par diezgan atbilstīgu šajā gadījumā. Regulējums ir viena no barjerām; tas ir ievērots, ja apelācijas sūdzības iesniedzēja izpilda regulējuma normas, un šajā gadījumā RegTP par to lemj. EKL 82. pants ir otrā barjera – un neatkarīgi no RegTP noteiktā pienākuma ievērot EK līguma tiesību normas –, attiecīgās konkurences iestādes, šajā gadījumā Komisijas, ziņā ir izlemt, vai otrā barjera tika vai netika ievērota. Turklāt apelācijas sūdzības iesniedzēja nevarēja nezināt faktu, ka telekomunikāciju regulējums un EKL 82. panta piemērošana ir atsevišķi instrumenti, pat ja beigu beigās tie abi ir vērsti uz konkurences veicināšanu. Apelācijas sūdzības iesniedzēja kļūdās par divu instrumentu nošķīrumu, kad tā norāda uz Komisijas Paziņojuma par piekļuvi 61. punktu un apgalvo, ka, ja Komisija uzskata, ka RVI īstenotie pasākumi nav saderīgi ar EKL 82. pantu, tad tai ir jāceļ prasība pret dalībvalsti par valsts pienākumu neizpildi. Komisijas ziņā ir šādā veidā izlabot kļūdas, kuras dalībvalstis ir pieļāvušas regulējuma ietvaros, t.i., nepietiekamu regulējuma piemērošanu. Tomēr šīs tiesvedības mērķis nav noteikt, vai RegTP patiešām pieļāva šādu kļūdu vai nē. Kā Komisija pamatoti norādīja, EKL 82. panta piemērošanas kontrole nav nodota RVI tā vietā, lai būtu uzticēta Komisijai.

22. Ar otro sūdzību apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka pārsūdzētā sprieduma 111.–119. punktā paustie apsvērumi – RegTP veiktā šķēru efekta izvērtēšana – nav atbilstīgi vai tajos ir pieļautas kļūdas tiesību piemērošanā. RegTP ir vienmēr noliegusi pret konkurenci vērsta tarifu šķēru efekta pastāvēšanu. Vispirms apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka saistībā ar vainojamību maza nozīme ir tam, ka Vispārējā tiesa nepiekrīt RegTP viedoklim. Argumentācija rada apburto loku: tā kā Vispārējā tiesa nonāca pie rezultāta, kas atšķiras no tā, ko iepriekš sasniedza RegTP, apelācijas sūdzības iesniedzējai nebija tiesību pamatoties uz RegTP veiktās izvērtēšanas rezultātiem. Attiecīgajā laikā nebija Kopienu judikatūras vai Komisijas lēmumu pieņemšanas prakses, kas attiektos uz šo aspektu. Turklāt jēdziens “savstarpējā subsidēšana”, kuru RegTP ir izmantojusi 2003. gada 29. aprīļa lēmumā, nesniedza apelācijas sūdzības iesniedzējai nekādu iemeslu apšaubīt RegTP konstatējuma pareizību par to, ka nebija tarifu šķēru efekta. Kā tas ir norādīts pārsūdzētā sprieduma 116. punktā, RegTP attiecināja šo jēdzienu ne tikai attiecībā uz zvanu tarifiem, bet arī attiecībā uz vairāku piekļuves pakalpojumu grupēšanu gala patērētāju līmenī, t.i., metodi, kura Vispārējai tiesai bija jāatzīst par tādu, kas ir “savstarpējā subsidēšana”.

23. Es uzskatu, ka Komisija pamatoti norādīja, ka Vispārējās tiesas apgalvojums, ka RegTP neizvērtēja EKL 82. pantu, ir apgalvojums par faktiem, kas nevar tikt apstrīdēts apelācijas tiesvedībā. Jebkurā gadījumā es piekrītu Vispārējās tiesas paustajam pārsūdzētā sprieduma 114. un 268. punktā, ka nav nozīmes tam, ka nevienā no apelācijas sūdzības iesniedzējas minētajiem RegTP lēmumiem nav minēts EKL 82. pants. Tādēļ ir acīmredzams, ka RegTP piemēroja valsts tiesības, nevis Kopienu konkurences tiesības. Kā to norādīja Komisija, RegTP apgalvojumi saistībā ar tarifu šķēru efektu neattiecās uz jomu, kurā apelācijas sūdzības iesniedzējai bija rīcības brīvība, t.i., grozīt gala patērētāju piekļuves cenas. Es uzskatu, ka Vispārējā tiesa pamatoti norādīja, ka RegTP neizvērtēja attiecīgo tarifu saderību ar EKL 82. pantu vai jebkurā gadījumā tā piemēroja EKL 82. pantu nepareizi. No tā izriet, ka Vispārējā tiesa pamatoti nosprieda, ka RegTP netika izvērtējusi EKL 82. pantu. Apelācijas sūdzības iesniedzēja nevar pārmest Vispārējai tiesai to, ka tā ir izmantojusi apļveida argumentāciju. Apelācijas sūdzības iesniedzējai varēja no RegTP lēmuma izsecināt, ka RegTP rīcība neaizvietoja vai neizslēdza to, ka Komisijas veiks pārbaudi saskaņā ar EKL 82. pantu. Ne tikai RegTP un Komisijas pārbaudes rezultāts ir atšķirīgs; svarīgi ir tas, ka attiecīgie kritēriji arī atšķiras. Saistībā ar “savstarpējo subsidēšanu” es uzskatu, ka Vispārējā tiesa tai nepiešķīra nesamērīgu nozīmi. Faktiski gan RegTP, gan Vispārējā tiesa pārsūdzētā sprieduma 116. punktā skaidri uzskatīja, ka runa bija par “piekļuves pakalpojumu tarifu un zvanu pakalpojumu” savstarpējo subsidēšanu un nebija runa par vairāku piekļuves veidu grupēšanu kopā.

24. Otrkārt, apelācijas sūdzības iesniedzēja uzskata, ka Vispārējās tiesas argumentācija pārsūdzētā sprieduma 111.–114. punktā – ka RegTP nebija jāizvērtē tarifu saderība ar EKL 82. pantu – ir arī juridiski nepareiza to iemeslu dēļ, kuri ir izklāstīti tās argumentācijā šo secinājumu 14. punktā. Šim jautājumam vai tam, vai RegTP tieši norādīja uz EKL 82. pantu, nav nozīmes. Noteicošais ir fakts, vai RegTP rīkojās regulējuma ietvaros, kura mērķis ir atvērt nozari konkurencei un piemērot šajā nozarē Kopienas konkurences noteikumus, un tas, ka izvērtēja un nolēma, ka nebija pret konkurenci vērsta tarifu šķēru efekta.

25. Iepriekš minētais arguments nav pareizs. Šajā aspektā ir pietiekami norādīt, ka RegTP tika piemērojusi telekomunikāciju tiesības. nevis konkurences tiesības. Vispārējā tiesa pārsūdzētā sprieduma 113. punktā pamatoti konstatēja, ka RVI darbojas saskaņā ar valsts tiesībām, kurām var saistībā ar telekomunikāciju politiku būt mērķi, kas atšķiras no Kopienu konkurences politikas mērķiem (skat. Paziņojumu par piekļuvi, 13. punkts).

26. Ar trešo pamatu apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka, pretēji tam, kas ir norādīts pārsūdzētā sprieduma 109. un 110. punktā, faktam, ka tās analogo līniju mazumtirdzniecības tarifi bija balstīti uz atļauju, ko piešķīra BMPT, nav nozīmes saistībā ar vainojamību. Nozīme it tikai tam, ka RegTP pārbaudīja un atzina par nepamatotu apgalvoto pret konkurenci vērsto tarifu šķēru efektu.

27. Tomēr, kā izriet no pārsūdzētā sprieduma 109. un 110. punkta, apelācijas sūdzības iesniedzēja neapgalvo, ka BMPT izvērtēja šo tarifu saderību ar EKL 82. pantu. Kā to norādīja Komisija, atšķirība starp analogo līniju tarifiem un starppakalpojumu tarifiem nevarēja tikt izvērtēta attiecīgajā laikā, jo starppakalpojumu tarifi tika atļauti vienīgi vēlāk, t.i., provizoriski 1998. gada martā un galīgi 1999. gada februārī.

28. Saistībā ar otro periodu apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka pieņēmums, saskaņā ar kuru pastāvēja tarifu šķēru efekts, kurā tā bija vainojama un kurš bija ļaunprātīgs, ir nepareizs. Ar savu pirmo sūdzību apelācijas sūdzības iesniedzēja uzskata, ka apstrīdētais spriedums ir nepareizs, jo, kā tas bija gadījumā ar iepriekšējo periodu, tā nav vainojama tarifu šķēru efektā sakarā ar RegTP lēmumiem. Ar tās otro sūdzību, apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka apsūdzētajā spriedumā ir pretruna starp vainojamības pārkāpumā vērtējumu un tarifu šķēru efekta aprēķināšanu. Tarifu šķēru efekts prezumē “savstarpējo subsidēšanu” starp diviem tirgiem, bet tarifu šķēru efekta aprēķināšanā netika ņemti vērā konkurentu ieņēmumi, kurus tie gūst no zvanu pakalpojumiem, tāpēc ka konkurenti nevar tikt izmantoti “savstarpējai subsidēšanai” starp abiem tirgiem.

29. Manuprāt, Vispārējā tiesa netika rīkojusies pretrunīgi. Nošķīrums starp platjoslas piekļuves tirgu un šaurjoslas piekļuves tirgu ir spēkā vienīgi saistībā ar mazumtirdzniecības tirgu. Taču saistībā ar starppakalpojumu tirgu pastāv tikai vienots tirgus saistībā ar piekļuvi fiksētajiem vietējiem tīkliem. Ir svarīgi tas, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja neapstrīdēja pārsūdzētā sprieduma 148.–150. punktu, es uzskatu, ka Vispārējās tiesas apgalvojumi šajos punktos ir pareizi. Šajā sakarā ir svarīgi, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja pirmajā instancē netika apstrīdējusi attiecīgo tirgu definīciju. Kā izriet no pārsūdzētā sprieduma 139. punkta, apelācijas sūdzības iesniedzēja netika apstrīdējusi, ka pirms 2002. gada tai bija pietiekama rīcības brīvība, lai izbeigtu tarifu šķēru efektu. Ja apelācijas sūdzības iesniedzēja būtu izmantojusi šo rīcības brīvību, tad laikposmā no 2002. gada līdz 2003. gadam arī nebūtu bijis tarifu šķēru efekta. Sakarā ar jauno regulējumu, kas tika piemērots no 2002. gada un ar saskaņā ar kuru tika atļauts papildus paaugstināt tarifus mazumtirdzniecības piekļuvei un tādējādi samazināt tarifu šķēru efektu (skat. pārsūdzētā sprieduma 141. un 142. punktu), tad tarifu šķēru efektam, kas jau bija beidzies 2001. gada, jebkurā gadījumā vajadzēja būt atjaunotam 2002. gadā. Es piekrītu Komisijai, ka ar ļaunprātīgo rīcību pirmajā periodā apelācijas sūdzības iesniedzēja gatavoja pamatu ļaunprātīgajai rīcībai otrajā periodā. Šo konstatāciju Vispārējā tiesa izdarīja pārsūdzētā sprieduma 135. punktā saistībā ar periodu līdz 2002. gadam, un tā pati loģika ir pamatā Vispārējās tiesas konstatācijai saistībā ar otro periodu.

30. Ar trešo sūdzību apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka tika pieļauta kļūda tiesību piemērošanā saistībā ar iespēju samazināt tarifu šķēru efektu. Pārsūdzētā sprieduma 149. punktā paustais apgalvojums, kaut arī tas ir pareizs, nav atbilstīgs. Tomēr pieņēmums, saskaņā ar kuru “ierobežota ADSL tarifu paaugstināšana radītu vidējās mazumtirdzniecības cenas palielināšanos jauktiem šaurjoslas piekļuves un platjoslas piekļuves pakalpojumiem”, ir juridiski nepareizs, jo tas nav pamatots ar faktiem. Jautājums, vai un kādā mērā šaurjoslas savienojuma abonenti atteiktos no pāriešanas uz platjoslas savienojumu sakarā ar platjoslas piekļuves tarifu paaugstināšanu, netika izvērtēts. Platjoslas piekļuves tarifu paaugstināšana būtu samazinājusi apgrozījumu.

31. Šajā sakarā, kā es norādīju iepriekš, apelācijas sūdzības iesniedzēja nav apstrīdējusi tirgu nošķiršanu. Kā apelācijas sūdzības iesniedzēja ir atzinusi savā apelācijas sūdzībā, platjoslas tirgus piedzīvoja ievērojamu izaugsmi attiecīgajā periodā (skat. pārsūdzētā sprieduma 27. apsvērumu), un šajā aspektā apelācijas sūdzības iesniedzēja neapgalvoja nekādu pierādījumu sagrozīšanu. Kā norādīja Komisija – ar tarifu šķēru efektu analogo pieslēgumu un ISDN nozarē apelācijas sūdzības iesniedzēja nodrošināja to, ka tai ir klienti ADSL nozarē. No tā izriet, ka ADSL tarifu paaugstināšana jebkurā gadījumā būtu uzlabojusi konkurenci un samazinājusi tarifu šķēru efektu. Es arī piekrītu Komisijai, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja nav apstrīdējusi apgalvojumu (skat. apstrīdētā lēmuma 77. un turpmākos apsvērumus), ka gala patērētāji, kuri komercdarbības iemeslu dēļ ir atkarīgi no platjoslas pieslēguma, lielākajā daļā gadījumu nepāriet uz vienkāršu šaurjoslas pieslēgumu cenu paaugstināšanas gadījumā. Tādēļ, pat ja būtu bijis mazāks jauno klientu skaita pieaugums sakarā ar augstākām cenām (cenu elastīgums), tarifu šķēru efekts būtu bijis samazināts. Tādēļ es uzskatu, ka Vispārējā tiesa netika pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā, apstiprinot Komisijas apgalvojumu, ka tarifu šķēru efektu būtu bijis iespējams samazināt ar ADSL tarifu palielināšanas palīdzību. No iepriekš minētā izriet, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas apelācijas sūdzības pirmā daļa nav pamatota.

2) Apelācijas sūdzības pirmā pamata otrā daļa saistībā ar tiesiskās paļāvības principa aizsardzību

32. Komisija un Vodafone apgalvo, ka šī apelācijas sūdzības pirmā pamata daļa ir jānoraida.

33. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Vispārējā tiesa kļūdaini piemēroja tiesiskās paļāvības aizsardzības principu. RegTP lēmumu radīja apelācijas sūdzības iesniedzējai tiesisko paļāvību, ka tās tarifi ir likumīgi. Šajā sakarā jautājumam, vai šajos lēmumos ir norāde uz EKL 82. pantu, nav nozīmes to iemeslu dēļ, kuri ir izklāstīti šo secinājumu 24. punktā. Saistībā ar otro sūdzību, pretēji tam, ko Vispārējā tiesa konstatēja pārsūdzētā sprieduma 267. un 268. punktā, ne no RegTP apgalvojuma par savstarpējās subsidēšanas iespēju ar komunikāciju tarifiem, ne no izteiciena “savstarpējā subsidēšana” neizriet, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas cenu noteikšanas praksei bija pret konkurenci vērsta iedarbība. Tajā laikā par šo jautājumu nebija Komisijas lēmuma vai Kopienas tiesu sprieduma. Tādēļ apelācijas sūdzības iesniedzējai bija tiesības balstīties uz RegTP lēmumiem.

34. Tomēr no apsvērumiem, kas izklāstīti sakarā ar apelācijas sūdzības pirmā pamata pirmo daļu, izriet, ka tiktāl, ciktāl RegTP apgalvojumi neizslēdz Komisijas vērtējumu, tie nevar radīt apelācijas sūdzības iesniedzējai tiesisko paļāvību, ka Komisija sekos RegTP viedoklim. Tas pats par sevi ir pietiekams, lai izslēgtu tiesiskās paļāvības principa pārkāpumu, un apelācijas sūdzības argumenti, kas pausti pret pārsūdzētā sprieduma 267.–269. punktu, nevar tikt akceptēti. Jebkurā gadījumā es piekrītu Komisijai, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas paustā kritika par pārsūdzētā sprieduma 267. un 268. pantu arī netieši ir balstīta uz hipotēzes, ka RegTP vērtējumam ir jābūt saistošam Komisijai, un par to mēs jau iepriekš redzējām, ka tas tā nav. RegTP lēmumiem būtu bijis jāizraisa šaubas, ka varētu būt problēmas ar tās tarifu struktūru – vismaz ņemot vērā pastāvošo judikatūru (un Komisijas lēmumu pieņemšanas praksi), kas minētā pārsūdzētā sprieduma 188.–191. punktā, tādā ziņā, ka dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma cenu noteikšanas prakses ļaunprātīgais raksturs tiek noteikts, pamatojoties uz tā paša situāciju. Turklāt Vodafone pareizi norādīja, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja zināja, ka 1998. un 1999. gadā piecpadsmit no tās konkurentiem iesniedza sūdzības Komisijā saistībā ar tās tarifu struktūru un Komisija sāka izvērtēt šos faktus saskaņā ar EKL 82. pantu.

35. Ar tās trešo sūdzību apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Vispārējas tiesas norādei uz Bundesgerichtshof 2004. gada 10. februāra spriedumu nav nozīmes. Šis spriedums tika pieņemts pēc attiecīgā perioda un nav noteicošs saistībā ar jautājumu, vai apelācijas sūdzības iesniedzējai bija tiesības paļauties uz RegTP lēmumu pareizumu, kuri tika pieņemti attiecīgajā laika posmā. Drīzāk apelācijas sūdzības iesniedzēja varēja secināt no Oberlandesgericht Düsseldorf (Diseldorfas Augstākā reģionālā tiesa) 2002. gada 16. janvāra sprieduma, ka bija pamatoti balstīties uz RegTP lēmumiem un ka jebkurš EKL 82. panta pārkāpums bija izslēgts.

36. Saistībā ar Bundesgerichtshof spriedumu ir jānorāda, ka, pretēji tam, uz ko norāda apelācijas sūdzības iesniedzējas argumenti, no pārsūdzētā sprieduma lasīšanas izriet, ka Vispārējā tiesa neuzskatīja Bundesgerichtshof spriedumu par pamatu tiesiskajai paļāvībai, bet vienīgi vēlējās norādīt, ka Bundesgerichtshof nonāca pie tāda paša secinājuma kā Vispārējā tiesa. Saistībā ar Oberlandesgericht Düsseldorf spriedumu es piekrītu Vodafone, ka šis spriedums jebkurā gadījumā tika pasludināts vairākus gadus pēc attiecīgā perioda sākšanās. Tādēļ vislabākajā gadījumā tas varētu būt atbilstīgs vienīgi saistībā ar periodu pēc 2002. gada 16. janvāra. Kā tika norādījusi Vodafone, var apgalvot, ka apelācijas sūdzības iesniedzējai nebija nekādas tiesiskās paļāvības, kurai pienāktos aizsardzība ( ). No apsvērumiem, kas pausti saistībā ar apelācijas sūdzības pirmā pamata pirmo daļu, izriet, ka apelācijas sūdzības iesniedzējai kā dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam vajadzēja pašai pārbaudīt, vai tās rīcība atbilst EKL 82. pantam. Ir arī nozīme tam, ka saskaņā ar Regulu Nr. 17, kas tajā laikā vēl bija spēkā, tai bija iespēja saņemt no Komisijas negatīvu apstiprinājumu par tās tarifu struktūru. Tādēļ no visiem iepriekš minētajiem apsvērumiem izriet, ka apelācijas sūdzības pirmā pamata otrā daļa ir jānoraida.

3) Apelācijas sūdzības pirmā pamata trešā daļa par to, vai pārkāpums tika izdarīts ar nodomu vai aiz neuzmanības

37. Komisija un Vodafone apgalvo, ka šī apelācijas sūdzības pirmā pamata daļa ir jānoraida.

38. Saistībā ar apelācijas sūdzības iesniedzējas pirmo sūdzību ir jānorāda, ka pārsūdzētais sprieduma 284.–289. punkts neatbilst EKL 253. panta prasībām tajā ziņā, ka tajā tika kļūdaini konstatēts, ka apstrīdētajā lēmumā bija norādīts pietiekams pamatojums saistībā ar nodomu vai neuzmanību. No juridiskā skatpunkta nav pietiekami tas, ka Komisija norāda apstrīdētā lēmuma otrajā ievilkumā uz Regulas Nr. 17 15. panta 2. punktu kā juridisko pamatojumu naudas soda uzlikšanai. Ievilkums nav daļa nav lēmuma pamatojuma. Jebkurā gadījumā tas neatklāj iemeslus, kādēļ Komisija uzskatīja, ka pārkāpums tika izdarīts ar nodomu vai aiz neuzmanības. Otrkārt, Komisijas veiktās faktu konstatācijas, uz kurām ir norādīts pārsūdzētā sprieduma 287. punktā, nav tādas, kas sniedz pamatojumu apgalvojumam par to, ka EKL 82. panta pārkāpums tika izdarīts ar nodomu vai aiz neuzmanības. Tām nav nekāda sakara ar subjektīvo vainojamību rīcībā saskaņā ar judikatūru.

39. Pirmkārt, saskaņā ar judikatūru uzņēmums apzinās savas rīcības pret konkurenci vērsto raksturu, ja “tas apzinās faktisko elementus, kas pamato gan dominējošā stāvokļa tirgū pastāvēšanas konstatēšanu un [Komisijas] veikto šī stāvokļa ļaunprātīgas izmantošanas izvērtēšanu” ( ). Tādēļ ir pietiekami norādīt, ka, tā kā konkurences noteikumu pārkāpumu apzināšanās nav noteicoša, var pastāvēt tiešs nodoms, pat ja uzņēmums nezina Komisijas veikto šo noteikumu interpretāciju. Apelācijas sūdzības iesniedzējas argumentam par specifisko nozares regulējumu var vienīgi, vislabākajā gadījumā, būt nozīme saistībā ar jautājumu, vai apelācijas sūdzības iesniedzēja zināja, ka tās rīcība ir prettiesiska. Tomēr tas neietekmē to, ka rīcība tika veikta ar nodomu. Kā to pamatoti norādīja Komisija, šajos apstākļos šī apelācijas sūdzības pirmā pamata daļa kļūst neefektīva, jo apelācijas sūdzības iesniedzēja ir acīmredzami izpildījusi subjektīvos nosacījumus, kas ir noteikti Regulas Nr. 17 15. panta 2. punktā, un šis fakts nav apstrīdēts. Komisija ir atzinusi, ka apstrīdētajā lēmumā nav precīzu skaidrojumu par to, vai pārkāpums tika izdarīts ar nodomu vai vismaz aiz neuzmanības. Tomēr es piekrītu, ka, tā kā pienākums norādīt pamatojumu ir atkarīgs no attiecīgās lietas specifiskajiem apstākļiem, Vispārējai tiesai bija tiesības secināt, ka EKL 253. panta prasības bija izpildītas šajā lietā. Šajā sakarā var tikt norādīts, ka attiecīgie kritēriji, kas ir saistīti ar jēdzienu “nodoms” un jēdzienu “neuzmanība”, netiek apšaubīti tiktāl, ciktāl tie ir daļa no pastāvīgās judikatūras ( ). Kā tika pamatoti norādīts pārsūdzētā sprieduma 286. punktā, apstrīdētajā lēmumā ir norāde uz Regulas Nr. 17 15. panta 2. punktu un tā ir jāsaprot tādējādi, ka Komisija uzskatīja, ka pārkāpums tika izdarīts ar nodomu vai vismaz aiz neuzmanības. Pēc tam Vispārējā tiesa pārsūdzētā sprieduma 287. punktā pareizi norādīja, ka apstrīdētajā lēmumā Komisija detalizēti aprakstīja pārkāpumu apstākļus, ne tikai pamatojumu, saskaņā ar kuru Komisija uzskatīja, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas cenu noteikšanas politika ir ļaunprātīga, un ne tikai pamatojumu, saskaņā ar kuru apelācijas sūdzības iesniedzēja ir jāuzskata par atbildīgu, lai gan bija piemērojamais regulējums. Tādēļ apgalvojums, ka Vispārējā tiesa nepareizi secināja, ka apstrīdētais lēmums bija pietiekami pamatots, ir jānoraida.

40. Saistībā ar apelācijas sūdzības iesniedzējas otro sūdzību ir jānorāda, ka pārsūdzētā sprieduma 295.–300. punktā nav norādīts pienācīgs pamatojums. Turklāt šī argumentācija ir balstīta uz kļūdainu Regulas Nr. 17 15. panta 2. punkta piemērošanu. Nav subjektīvās vainojamības par potenciālo EKL 82. panta pārkāpumu. Ņemot vērā RegTP lēmumus un Kopienas precedentu neesamību, apelācijas sūdzības iesniedzēja neapzinājās savas rīcības iespējami pret konkurenci vērsto raksturu. Pārsūdzētā sprieduma 267.–269. punktā izklāstītie apgalvojumi, uz kuriem tika norādīts šī paša sprieduma 299. punktā, par RegTP lēmumiem neapstiprina secinājumu, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja izdarīja pārkāpumu ar (tīšu) nodomu. Nodoma izvērtēšana nav atkarīga no tā, vai uzņēmums apzinās, ka ar tā rīcību tiek pārkāpts EKL 82. pants, bet drīzāk, vai tas apzinās savas rīcības pret konkurenci vērsto raksturu. Turklāt ne RegTP izmantotais jēdziens “savstarpējā subsidēšana”, ne Bundesgerichtshof spriedums neapstiprina secinājumu, ka apelācijas sūdzības iesniedzējai bija šāds nodoms. Visbeidzot Vispārējā tiesa neizvērtēja apgalvojumu, ka apelācijas sūdzības iesniedzējai bija tiesības izdarīt atbilstīgus secinājumus no Komisijas vispārējās rīcības šajā lietā.

41. Manuprāt, pārsūdzētā sprieduma 295. un nākamajos punktos Vispārējā tiesa izpildīja prasības norādīt pamatojumu, kad tā izdarīja secinājumu, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja rīkojās ar nodomu, jo tā zināja par faktiskajiem apstākļiem saistībā ar vērtējumu šajā lietā. Apelācijas sūdzības iesniedzējas arguments, ka tā nezināja par secinājumu, ka noteiktu rīcību, pamatojoties uz juridisko vērtējumu, neatļāva piemērojamie noteikumi – kad tā norāda uz jēdzienu “vērsts pret konkurenci” un “pret konkurenci vērsts raksturs” –, nevar tikt akceptēts. Ir pietiekami norādīt, ka šāda pieeja neatbilst attiecīgajiem kritērijiem, kas ir izklāstīti šī sprieduma 39. punktā, saskaņā ar kuru nozīme ir apstākļiem vai faktiskajiem elementiem, kuri pamato konstatāciju par ļaunprātīgo rīcību saskaņā ar EKL 82. pantu. Visbeidzot Vispārējā tiesa pārsūdzētā sprieduma 298. punktā pamatoti konstatēja, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas argumentiem par pirmstiesas procedūras sākšanu pret Vācijas Federatīvo Republiku nav nozīmes tiktāl, ciktāl tie neskar kritērijus, kas ir izklāstīti iepriekš minētajā judikatūrā saistībā ar jēdzienu “tīšs nodoms”. Saistībā ar apgalvoto Komisijas solījumu, ka tā necels prasību pret apelācijas sūdzības iesniedzēju, ir jānorāda, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja nav iesniegusi pierādījumus, kas to pamatotu, un tādēļ Vispārējai tiesai šis jautājums nebija jāizskata. No tā izriet, ka apelācijas sūdzības pirmā pamata trešā daļa ir arī jānoraida. Tādēļ apelācijas sūdzības pirmā daļa ir pilnībā jānoraida kā nepamatota.

B – Apelācijas sūdzības otrais pamats, ar kuru tiek apgalvotas kļūdas tiesību piemērošanā saistībā ar EKL 82. pantu

1) Apelācijas sūdzības otrā pamata pirmā daļa par tarifu šķēru efekta atbilstību, lai noteiktu ļaunprātīgo rīcību

42. Komisija un Vodafone apgalvo, ka šī apelācijas sūdzības otrā pamata daļa ir jānoraida.

43. Ar pirmo sūdzību apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka netika sniegts pamatojums, jo Vispārējā tiesa netika izvērtējusi tās argumentus. Pārsūdzētais aplis ir balstīts uz apburto loku – Vispārējā tiesa izmantoja kritēriju, kuru izvēlējās Komisija, lai noteiktu apelācijas sūdzības iesniedzējas tarifu vērtējuma elementus. Tomēr apelācijas sūdzības iesniedzējas iebildums attiecas uz agrāku argumentācijas stadiju – jautājumu par Komisijas izmantotā tarifu šķēru efekta testa atbilstību.

44. Ir jānorāda, ka šī ir pirmā reize, kad šāda veida ļaunprātīga rīcība tiek izskatīta Tiesā ( ). Vienīgā iepriekšējā Kopienas judikatūra par tarifu šķēru efektu ir Vispārējās tiesas spriedums lietā Industrie des poudres sphériques/Komisija ( ). Tomēr šī lieta attiecās uz to, ka Komisija noraidīja sūdzību, nevis uz lēmumu, ar kuru tika konstatēta dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana. Šajā lietā Tiesai būs jālemj inter alia par principiālu jautājumu – vai Vispārējā tiesa pamatoti nosprieda, ka tarifu šķēru efekts pats par sevi ir dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana, t.i., pat neesot plēsonīgām starppakalpojumu cenām un/vai plēsonīgām mazumtirdzniecības cenām? Kā tiks izklāstīts turpmāk, es uzskatu, ka Vispārējā tiesa – akceptējot tarifu šķēru efekta definīciju, kuru Komisija bija izklāstījusi pārsūdzētajā spriedumā, – varēja konstatēt, nepieļaujot kļūdu tiesību piemērošanā, ka šajā lietā tarifu šķēru efekts patiešām pats par sevi ir ļaunprātīgas rīcības forma. Pievēršoties tieši pirmajai sūdzībai par to, ka netika norādīts pamatojums, es nepiekrītu apelācijas sūdzības iesniedzējas apgalvojumam. Vispārējās tiesas argumentācija par šo jautājumu nav izklāstīta vienīgi pārsūdzētā sprieduma 166.–168. punktā. Nozīmīgs ir arī 169.–213. punkts šajā sakarā tiktāl, ciktāl tajos Vispārējā tiesa ir izvērtējusi metodi, kuru izmantoja Komisija, lai atbildētu uz jautājumu, vai pastāvēja tarifu šķēru efekts un vai tādējādi pastāvēja ļaunprātīga rīcība saskaņā ar EKL 82. pantu. Ir pietiekami konstatēt, ka Vispārējā tiesa nepārkāpa EKL 253. pantu. Es arī neuzskatu, ka Vispārējai tiesai var pārmest to, ka tā ir izmantojusi apļveida argumentāciju. Jāatzīst, ka pārsūdzētā sprieduma 166.–168. punktā Vispārējā tiesa vienīgi pieņēma Komisijas viedokli. Tomēr, kā to pareizi norāda Vodafone, pārsūdzētā sprieduma 183. un nākamajos punktos Vispārējā tiesa izvērtēja apelācijas sūdzības iesniedzējas argumentus un izskaidroja, kādēļ tā uzskata par nepieciešamu tos norādīt. Konkrētāk, analizējot Komisijas metodi, Vispārējā tiesa arī izvērtēja jautājumu, vai šī metode ir atbilstīga, lai konstatētu ļaunprātīgo rīcību saskaņā ar EKL 82. pantu. Tādēļ pārsūdzētā sprieduma 167. punktā, piekrītot Komisijas pieejai, Vispārējā tiesa varēja norādīt, ka saistībā ar šādu ļaunprātīgo rīcību nozīme ir atšķirībai starp cenām, nevis cenu plēsonīgajam raksturam. Šajā sakarā pārsūdzētā sprieduma 189.–191. punktā Vispārējā tiesa norāda uz šajā sakarā atbilstošajiem precedentiem. Tādēļ ir acīmredzams, ka ir ticis norādīts pamatojums šajā sakarā pārsūdzētajā spriedumā.

45. Ar savu otro sūdzību apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka tika kļūdaini piemērots EKL 82. pants: tarifu šķēru efekta tests ir inherenti neatbilstīgs, lai konstatētu ļaunprātīgo rīcību situācijā, kurā starppakalpojumu tarifus nosaka RVI. Ja RVI noteiktu starppakalpojumu tarifus, kas ir pārmērīgi, tad regulētajam uzņēmumam būtu jāpiemēro pārmērīgas mazumtirdzniecības cenas, lai nodrošinātu pienācīgu starpību starp starppakalpojumu tarifiem un mazumtirdzniecības tarifiem. Šajā gadījumā apelācijas sūdzības iesniedzējai bija jāizvēlas starp divām ļaunprātīgas rīcības formām: tarifu šķēru efektu un pārmērīgām cenām. Tādēļ tā nevarēja izvairīties no ļaunprātīgās rīcības. Dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums rīkojas ļaunprātīgi vienīgi, ja tā mazumtirdzniecības cenas ir plēsonīgi zemas.

46. Es uzskatu, ka, tā kā Vispārējā tiesa pamatoti konstatēja, ka tarifu šķēru efekts ir atkarīgs no atšķirības starp divām cenām, nevis no cenu absolūtā līmeņa – un, protams, ja uzņēmumam bija rīcības brīvība grozīt vismaz vienu no šīm cenām – tarifu šķēru testam ir jāturpina būt piemērojamam, pat ja viena vai abas šīs cenas ir regulētas. Manuprāt, piemērs par pārmērīgajām RVI noteiktajām starppakalpojumu cenām ir teorētisks un apelācijas sūdzības iesniedzēja nav paskaidrojusi, kādēļ tam ir nozīme šīs lietas sakarā, ne vienīgi tādēļ, ka starppakalpojumu cenas tika noteiktas, pamatojoties uz tās izmaksām, kā tas izriet no pārsūdzētā sprieduma 8. punkta, un apelācijas sūdzības iesniedzējai bija iespēja iesniegt pieteikumu, lai tiktu ņemtas vērā izmaiņas izmaksu aprēķināšanā. Tādēļ pārsūdzētais spriedums atbilst EKL 82. pantam un apelācijas sūdzības otrā pamata pirmā daļa ir jānoraida kā nepamatota.

2) Apelācijas sūdzības otrā pamata otrā daļa par tarifu efekta kļūdaino aprēķināšanu

47. Komisija un Vodafone apgalvo, ka šī apelācijas sūdzības pamata otrā daļa ir jānoraida.

48. Ar pirmo sūdzību apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka saistībā ar Komisijas metodoloģijas izvērtēšanu pārsūdzētajā spriedumā ir pieļautas kļūdas tiesību piemērošanā, jo tas ir balstīts uz kritērijiem, kuri nav saderīgi ar EKL 82. pantu. Efektīvā konkurenta tests [The As‑Efficient-Competitor-Test] tika nepareizi piemērots saistībā ar lietas faktiem, jo apelācijas sūdzības iesniedzēja kā dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums nav pakļauta tādiem pašiem regulatīviem nosacījumiem kā tās konkurenti. Apelācijas sūdzības iesniedzējai bija jāpārņem visi abonenti, neatkarīgi no to ekonomiskās pievilcības. Turklāt tai bija jāpiedāvā “preselection” pakalpojumi (pastāvīga operatora izvēle) un “call‑by‑call” pakalpojumi (operatora izvēle katrā reizē) (kopā – “(pre‑)selection”), bet tās konkurentiem nebija šādu pienākumu. Tādēļ bija jāizmanto Efektīvā konkurenta tests. Analīzi nebija jābalsta uz apelācijas sūdzības iesniedzējas klientu struktūru.

49. Šī apelācijas sūdzības otrā pamata daļa attiecas uz kritērijiem, kuri ir nozīmīgi, lai tarifu šķēru efektu varētu uzskatīt par ļaunprātīgu saskaņā ar EKL 82. pantu. Tagad ir skaidrs, ka Komisija apstrīdētajā lēmumā un Vispārējā tiesa pārsūdzētajā spriedumā nekritizēja apelācijas sūdzības iesniedzēju par tās starppakalpojumu cenu līmeni ne vienīgi tādēļ, ka tās bija noteikusi RVI (pat ja, kā tas izriet no pārsūdzētā sprieduma 93. punkta, šis fakts bija vienīgi prezumēts par labu apelācijas sūdzības iesniedzējai). Runa bija nevis par to, ka tās starppakalpojumu cenas bija pārāk augstas, bet drīzāk, ka tās mazumtirdzniecības cenas bija pārāk zemas, līdz ar ko atšķirība starp šīm un starppakalpojumu cenām – un tādēļ konkurentu maržām – bija vai nu negatīva, vai nepietiekama atkarībā no attiecīgā perioda ( ). Tādēļ, kā izriet no pārsūdzētā sprieduma 181. punkta, šis apelācijas sūdzības iesniedzējas arguments par konkrēto produktu izmaksām attiecas vienīgi uz otro periodu (no 2002. gada līdz 2003. gada maijam), jo pirmajā periodā starpība starp apelācijas sūdzības iesniedzējas starppakalpojumu cenām un mazumtirdzniecības cenām bija negatīva. Kritērijs, kas Tiesai šajā sakarā ir jāapskata, ir “Efektīvā konkurenta testa” atbilstība, kas ir apelācijas sūdzības iesniedzējas pirmās sūdzības priekšmets. Tiesai būs jāatbild uz jautājumu, vai tarifu šķēru efektu gadījumos principā ir jāņem vērā dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma paša izmaksas (Efektīvā konkurenta tests), nevis tā konkurentu izmaksas (“Saprātīgi efektīvā konkurenta tests” [“Reasonably-Efficient-Competitor-Test”]) ( ). 1998. gadā Paziņojumā par piekļuvi Komisija tieši norādīja, ka abi testi ir atbilstīgi. Saistībā ar pirmo testu Komisija norādīja: “[Tarifu] šķēru efekts var tikt pierādīts ar to, ka pašas dominējošā stāvoklī esošās sabiedrības lejupējās struktūras nevarētu rentabli veikt uzņēmējdarbību saskaņā ar augšupējām cenām, ko no konkurentiem pieprasa dominējošā stāvoklī esošās sabiedrības augšupējā struktūra [..].” Saistībā ar otro testu tā norādīja: “Attiecīgos apstākļos [tarifu] šķēru efekts var tikt arī pierādīts ar to, ka starpība starp cenu, kas tiek pieprasīta no konkurentiem par piekļuvi lejupējā tirgū [..], un cenu, kuru pieprasa tīkla operators lejupējā tirgū, ir nepietiekama, lai ļautu saprātīgi efektīvam pakalpojumu sniedzējam gūt normālu peļņu [..]” ( ). Tomēr, kā tika pareizi norādīts pārsūdzētajā spriedumā, šī Tiesa apskatīja Efektīvā konkurenta testu saistībā ar plēsonīgām cenām spriedumā lietā AKZO/Komisija ( ). Manuprāt, Vispārējā tiesa pamatoti nosprieda, ka Efektīvā konkurenta tests ir atbilstīgs ne tikai gadījumos, kad ļaunprātīgā rīcība izpaužas kā atšķirība starp dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma cenām un izmaksām, bet arī kad šī atšķirība pastāv starp tā starppakalpojumu un mazumtirdzniecības cenām ( ). Es uzskatu, ka ir grūti kritizēt Vispārējās tiesas analīzi, kas ir izklāstīta pārsūdzētā sprieduma 186.–194. punktā, jo no atbilstošajiem precedentiem un no tiesiskās drošības principa izriet, ka Efektīvā konkurenta tests ir atbilstīgs tests šīs lietas ietvaros. Turklāt saskaņā ar lielāko daļu uzskatu Efektīvā konkurenta tests kopumā ir atbilstošs kritērijs ( ).

50. Pievēršoties tieši pirmajai sūdzībai, ir jānorāda, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja kritizē pārsūdzētā sprieduma 188. punktu un norāda, ka šīs lietas sakarā nozīme ir drīzāk nevis dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma situācijai, bet gan tā konkurentu situācijai. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka, tāpēc ka, tā kā dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums šajā lietā ir pakļauts atšķirīgiem un substantīviem nosacījumiem, būtu bijis jāizmanto Efektīvā konkurenta tests. Konkrētāk, tā apgalvo, ka analīzi būtu bijis jābalsta uz tās klientu struktūru. Pirmkārt, es norādu, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja pati atzīst, ka tests kopumā ir noderīgs tiktāl, ciktāl tas samazina neefektīvu konkurentu veicināšanu un palielina tiesisko drošību dominējošā stāvoklī esošiem uzņēmumiem, jo saskaņā ar šo testu tiem ir iespēja – ex ante – izvērtēt savas darbības tiesiskumu. Kā Komisija pamatoti norādīja, apelācijas sūdzības iesniedzēja nevar sevi aizstāvēt, apgalvojot, ka tā nebija tikpat efektīva kā tās konkurenti. Konkurences tiesībās nav paredzēta šāda “aizstāvība, apgalvojot neefektivitāti”. Tā vietā EKL 82. pants paredz novērst dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma rīcību, kas mēģina novērst normālas konkurences “spiediena” attīstīšanos, sakarā ar kuru uzņēmums ir spiests tiekties novērst neefektivitāti. Tādēļ es neesmu pārliecināts, ka šai lietai būtu jāpamato kritēriju grozīšana, kurus EKL 82. pants nosaka šajā kontekstā.

51. Ar savu otro apelācijas sūdzību apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Vispārējā tiesa pieļāva kļūdu tiesību piemērošanā tiktāl, ciktāl tā netika ņēmusi vērā izmaksas saistībā ar papildu telekomunikāciju pakalpojumiem (telefona zvani). Šāda metode nav saderīga ne ar citu Eiropas vai Savienoto valstu ekonomiku vai šo valstu iestāžu lēmumu pieņemšanas praksi. Tā ir pretrunā ar tirgus realitāti: ne abonenti, ne operatori neapskata piekļuves pakalpojumus izolētā veidā. No ekonomikas skatpunkta tarifu šķēru efekta analīzē ir jāņem vērā visi ieņēmumi un izmaksas, kas attiecas uz vairumtirdzniecības pakalpojumu. Multiproduktu uzņēmumu gadījumā, ja pastāv izmaksas no vairumtirdzniecības pakalpojumiem, kuri ir pamatā virknei pakalpojumu galapatērētājiem vairākos tirgos vienlaicīgi, kohēzija ir jāveic augstākā līmenī, kurā tiek ņemts vērā visu attiecīgo pakalpojumu kopums abonentiem.

52. Efektīvā konkurenta tests ir atbilstīgs, jo tas parāda, vai konkurents ir spējīgs konkurēt ar dominējošā stāvoklī esošu uzņēmumu, ja ir vienlīdzīgas iespējas. Turklāt, kā to pamatoti norādīja Vispārējā tiesa pārsūdzētā sprieduma 192. punktā, jebkura cita pieeja būtu pretrunā vispārējam tiesiskās drošības principam. Tomēr apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka, lai gan bija tarifu šķēru efekts, tās konkurenti bija spējīgi ar to konkurēt, izmantojot citus biznesa modeļus, kas atšķiras no tās biznesa modeļiem, vai piedāvājot produktus pakalpojumiem ārpus attiecīgā tirgus. Kā izriet no pārsūdzētā sprieduma 199. punkta, Efektīvā konkurenta tests parādīja, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas konkurenti nevarēja ekonomiski izmantot modeli, kuru apelācijas sūdzības iesniedzēja konkrēti izmantoja piekļuves tirgū. Apelācijas sūdzības iesniedzēja var necensties panākt Efektīvā konkurenta testa pieskaņošanu šajā lietā vienīgi tādēļ, ka tās situācija nav tāda pati kā tās konkurentiem. Tas nav iespējams, jo dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums un tā konkurenti nekad pēc definīcijas nebūs vienā un tajā pašā situācijā. Saistībā ar argumentiem par grūtībām, ar kurām tā saskaras kā bijušais valsts uzņēmums, kurš tiek pārveidots par komercuzņēmumu, kam ir atšķirīga klientu struktūra nekā tā konkurentiem, ir pietiekami norādīt, kā es to biju izklāstījis iepriekš, ka konkurences tiesības neņem vērā šādu dominējošā stāvoklī esošu uzņēmumu neefektivitāti. Turklāt Komisija norādīja, ka apelācijas sūdzības iesniedzējai drīzāk bija konkurētspējas priekšrocība sakarā ar tās analogo līniju klientiem, kad tie vēlējās mainīt to piekļuves abonementu uz labāku. Saistībā ar argumentu, ka vienīgi apelācijas sūdzības iesniedzēja piedāvāja “call‑by‑call”, Komisija norādīja, ka tas ir nepareizs apgalvojums, jo daži no tās konkurentiem arī piedāvāja tādu pašu pakalpojumu saviem klientiem. Apelācijas sūdzības iesniedzējas iespējas ļaut šo pakalpojumu izrietēja no tās īpašā stāvokļa tirgū, un tādēļ nepastāvēja nekāda diskriminācija attiecīgā pret tās konkurentiem; pret dažādām situācijām bija dažāda attieksme. Kā es norādīju šo secinājumu sākumā, regulējums var neietekmēt EKL 82. panta piemērošanu tiktāl, ciktāl apelācijas sūdzības iesniedzējai ir pietiekama komerciālā rīcības brīvība. Līdz ar to apelācijas sūdzības iesniedzēja nevar censties panākt speciāla statusa piešķiršanu saistībā ar šo regulējumu.

53. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Vispārējā tiesas analīze saistībā ar tarifu šķēru efektu nav pilnīga tiktāl, ciktāl tajā nav ņemtas vērā komunikācijas, kuras tika padarītas par iespējamām vairumtirdzniecības pakalpojuma dēļ. Šajā gadījumā konkurenti varēja neiekļaut operatoru iepriekšējo izvēli un piedāvāt piekļuves, komunikāciju utt. grozu, izmantojot vietējo līniju. Šajā gadījumā abonentu pieprasījums un operatoru konkurence attiecas uz piekļuves un komunikāciju pakalpojumu apvienoto piekļuvi. Otrkārt, pārsūdzētā sprieduma 196.–202. punkts ir balstīts uz vairākām kļūdām tiesību piemērošanā. Jautājums, vai komunikāciju tarifi ir atbilstīgi, ir atkarīgs no principiāla jautājuma saistībā ar pareizo metodi, kas ir jāpiemēro multiproduktu uzņēmumiem. Vispārējā tiesa nevar izvairīties no šī vērtējuma, norādot uz tā ierobežotu apskatīšanu pārsūdzētā sprieduma 185. punktā.

54. Pirmkārt, apgalvojumi pārsūdzētā sprieduma 196. un 197. punktā – par to, ka tarifu restrukturizācija pieprasa, lai tiktu atsevišķi apskatīti piekļuves tarifi un zvanu tarifi, – ir nepareizi no tiesību skatpunkta. Pārsūdzētais spriedums ir pretrunīgs. 113. punktā Vispārējā tiesa saistībā ar pamatojamību balstās uz fakta, ka specifisko sektoru regulējuma mērķi var atšķirties no Kopienu konkurences politikas mērķiem, bet tad tieši no regulatīvā principa izsecina, ka ir nepieciešams atsevišķi izvērtēt piekļuves tarifus un zvanu tarifus, pat ja abonenti uztver šos pakalpojumus kā kopumu. Pārsūdzētā sprieduma 161. punktā ir nepietiekams pamatojums tiktāl, ciktāl tajā nav norādīts, kādēļ Vispārējās tiesas ideja ir pareiza, un netiek izvērtēti apelācijas sūdzības iesniedzējas iebildumi.

55. Es piekrītu Komisijai, ka šajā gadījumā vienīgi pieeja, kas ļauj apskatīt abus tirgus atsevišķi un analizēt tarifu šķēru efektu starp vairumtirdzniecības tirgu un mazumtirdzniecības tirgu, ir saderīga ar EKL 82. pantu. Pārsūdzētā sprieduma 195.–207. punktā Vispārējā tiesa nepieļāva kļūdu tiesību piemērošanā, apstiprinot Komisijas pieeju. Saistībā ar argumentu par tarifu šķēru efekta testu multiproduktu uzņēmuma gadījumā ir jānorāda, kā to pareizi bija atzīmējusi Komisija, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja neņem vērā faktu, ka piekļuves pakalpojumi nav nepieciešami, lai gūtu ienākumus no komunikācijām. Ar “call-by-call” palīdzību apelācijas sūdzības iesniedzēja arī varēja gūt ieņēmumus no telekomunikāciju tirgus, gluži kā tās konkurenti, neatkarīgi no abonementu līgumu situācijas. Komisija pareizi izskaidroja, kādēļ apelācijas sūdzības iesniedzējas apgalvojums, ka visi konkurenti deaktivizēja call-by-call, ir nepareizs; apelācijas sūdzības iesniedzēja jauc cēloni ar sekām, jo tās radītais tarifu šķēru efekts liedza konkurentiem piedāvāt tikai piekļuves pakalpojumu un nosegt to izmaksas. Saistībā ar citu regulatīvo iestāžu, kuras nonāca pie dažādiem secinājumiem, lēmumu piemēriem ir jānorāda, ka tie vislabākajā gadījumā var būt interesanti no salīdzinošo tiesību perspektīvas. Tomēr tie negroza analīzes mērķus un kritējus saskaņā ar EKL 82. pantu. Saistībā ar pārsūdzētā sprieduma 185. punktā pausto apgalvojumu ir jānorāda, ka, lai gan ir šis apgalvojums, Vispārējā tiesa veica detalizētu izvērtējumu, lai apstiprinātu Komisijas metodi.

56. Papildus tam, pēc apelācijas sūdzības iesniedzējas domām, secinājums, ka tarifu pārstrukturēšanas princips izslēdz telekomunikāciju pakalpojumus, ir būtiski nepareizs un pārkāpj EKL 82. pantu. Šis princips nenosaka kritērijus EKL 82. panta piemērošanai. Turklāt tarifu restrukturēšanas princips attiecas vienīgi uz apelācijas sūdzības iesniedzēju un tās tarifu regulējumu, nevis uz tās konkurentiem. Tas nenosaka neko par to iespējām konkurēt. Kaut gan telekomunikāciju regula var tikt izmantota EKL 82. panta ieviešanai, šis pants nav instruments, kas paredzēts specifiskai sektora regulējuma ieviešanai.

57. Saistībā ar tarifu pārstrukturēšanu nešķiet, ka pastāv jebkādas pretrunas pārsūdzētajā spriedumā. Nav apstrīdams tas, ka EKL 82. pantam ir jāņem vērā attiecīgā tirgus situācija un juridiskais regulējums. Apgalvojums par to, ka šajā sakarā nav sniegta argumentācija pārsūdzētajā spriedumā, nevar tikt akceptēts tiktāl, ciktāl tas nav pietiekami detalizēts. Konkrētāk, apelācijas sūdzības iesniedzēja neizskaidro, kādi ir tās iebildumi pret tarifu pārstrukturēšanas principu. Turklāt, kaut gan pārsūdzētā sprieduma 196. punktā ir izklāstītas attiecības starp regulējumu un vērtējumu saskaņā ar EKL 82. pantu, 197. punktā ir izdarīta atsauce uz Komisijas argumentāciju. Es piekrītu Komisijai, ka, pretēji apelācijas sūdzības apgalvojumiem, tarifu restrukturēšana, kuru aptver Direktīva 96/19/EK ( ), ir vērsta, lai skaidri nošķirtu vispārējo pakalpojumu sniegšanu no pakalpojumiem, kuri ir pakļauti konkurencei, un lai tos nošķirtu, pamatojoties uz izmaksām. Tādēļ ir jānovērš savstarpējā subsidēšana. Tomēr tas rada secinājumu, kas pamatoti izdarīts pārsūdzētā sprieduma 196. punktā, ka ir jābūt nošķīrumam starp tarifiem par savienojumu un tarifiem par komunikācijām pat analīzes ietvaros, kas veikta saskaņā ar EKL 82. pantu. Nav nozīmes, vai regula šajā sakarā attiecas uz konkurentiem, jo Direktīva 96/19 ir tieši vērsta, lai aizsargātu apelācijas sūdzības iesniedzējas konkurentus.

58. Pirmkārt, apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka pārsūdzētā sprieduma 199. punktā ir ietverta nepietiekama argumentācija. Vispārējai tiesai būtu bijis jāizvērtē, kuri pakalpojumi ir balstīti uz vietējās līnijas kā starppakalpojuma. Šāda vienlīdzība tiek nodrošināta vienīgi saskaņā ar vispārējo analīzi saistībā ar visiem tarifiem un izmaksām, kuri ir balstīti uz vietējās līnijas. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Vispārējā tiesa netika ievērojusi loģikas likumus, un norāda uz pārsūdzētā sprieduma 238. punktu. Vispārējās tiesas premisa, saskaņā ar kuru apelācijas sūdzības iesniedzējai nav jāsedz izdevumi par savienojumiem, ir acīmredzami kļūdains. Faktiski, tā kā apelācijas sūdzības mazumtirdzniecības tarifi par savienojumiem ir zemāki par tās izdevumiem, apelācijas sūdzības iesniedzējai, gluži kā tās konkurentiem, ir jāizmanto savstarpējā subsidēšana starp piekļuves tarifiem un komunikāciju tarifiem. Turklāt pārsūdzētā sprieduma 202. punktā paustais apgalvojums ir pretrunīgs, jo tas ir tiešā pretrunā ar Efektīvā konkurenta testu, saskaņā ar kuru noteicoša ir vienīgi izmaksu struktūra un tarifi.

59. Es uzskatu, ka pārsūdzētā sprieduma 199.–201. punktā izklāstītie apgalvojumi, saskaņā ar kuriem vienlīdzīgas iespējas paredz nošķīrumu, ir pareizi, jo savienojumu un komunikāciju vispārējais novērtējums liktu apelācijas sūdzības iesniedzējas konkurentiem konkurēt ar to, vienīgi pamatojoties uz specifisku savstarpējās subsidēšanas modeli, kas konsolidētu apelācijas sūdzības iesniedzējas stipro pozīciju savienojumu pakalpojumu jomā, kā to pareizi norādīja Komisija. Tomēr, kā to Vispārējā tiesa nosprieda pārsūdzētā sprieduma 202. punktā, apelācijas sūdzības iesniedzējas piedāvātais modelis liktu tās konkurentiem kompensēt zaudējumus, kas radušies savienojumu pakalpojumu jomā, ar augstākiem tarifiem komunikāciju jomā. Šajā sakarā ir svarīgi uzsvērt, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja neapstrīd tirgus definīciju, saskaņā ar kuru mazumtirdzniecības savienojumu pakalpojumi un tarifi par komunikāciju ir atsevišķi tirgi. Turklāt komunikāciju pakalpojumi var tikt sniegti bez savienojama pakalpojuma izmantošanas. Komisija pamatoti apgalvo, ka apgalvojums, ka tika pārkāpti loģikas principi, nepalīdz apelācijas sūdzības iesniedzējai. Pārsūdzētajā spriedumā tika kritizēts tarifu šķēru efekts vienīgi tā ietekmes dēļ uz mazumtirdzniecības tirgu, un tādēļ Komisijai nebija jāveic pārbaude par to, vai konkurenti bija sliktākā stāvoklī nekā apelācijas sūdzības iesniedzēja komunikāciju tirgū. Manuprāt, ir pietiekami norādīt, ka pārsūdzētā sprieduma 237. punktā jau ir sniegta pilna atbilde uz argumentiem, kas tika izvirzīti pirmajā instancē un kas ir pietiekami, lai apstiprinātu apstrīdēto lēmumu. Tādēļ kritikai par pārsūdzētā sprieduma 238. punktu nav nozīmes. Jebkurā gadījumā, apelācijas sūdzības iesniedzēja nav pierādījusi, ka šī kritika ir pamatota. Turklāt Vispārējā tiesa pamatoti nosprieda – nenonākot pretrunās –, pamatojoties uz Efektīvā konkurenta testu, ka konkurentiem ir iespēja tirgū, ja tie piedāvā kopā ar augstākiem savienojumu tarifiem, lai nosegtu izmaksas, komunikāciju tarifus, kas ir zemāki nekā attiecīgie apelācijas sūdzības iesniedzējas tarifi, lai pakalpojumu grozi būtu salīdzināmi.

60. Visbeidzot apelācijas sūdzības iesniedzēja uzskata, ka Vispārējā tiesa tika piemērojusi nepareizu juridisko kritēriju saistībā ar pierādīšanas nastas sadalījumu tiktāl, ciktāl pārsūdzētā sprieduma 201. un 202. punktā tā vienīgi norādīja, ka “nevar tikt izslēgts”, ka konkurentiem nebija ekonomiskās iespējas kompensēt potenciālos zaudējumus, kurus radījuši telefona savienojumi, ar ienākumiem no komunikācijām, bet apelācijas sūdzības iesniedzēja savā prasības pieteikumā pirmajā instancē vēlējās parādīt, ka bija iespējams veikt savstarpējo subsidēšanu.

61. Es piekrītu Komisijai, ka Vispārējā tiesa lēma par apelācijas sūdzības iesniedzējas izvirzīto faktu jautājumu un netika risinājusi šo strīdu, pamatojoties uz pierādījumu nastu. Pārsūdzētā sprieduma 202. punktā Vispārējā tiesa norādīja, ka attiecīgā perioda laikā apelācijas sūdzības iesniedzēja tika būtiski samazinājusi savus telefona tarifus. Šo apgalvojumu apelācijas sūdzības iesniedzēja nevar apstrīdēt, jo tā nav apgalvojusi faktu sagrozīšanu. Tādēļ apelācijas sūdzības otrā pamata otrā daļa ir jānoraida.

3) Par apelācijas sūdzības otrā pamata trešo daļu saistībā ar tarifu šķēru efekta iedarbību

62. Komisija un Vodafone apgalvo, ka šī apelācijas sūdzības otrā pamata daļa ir jānoraida.

63. Ar savu pirmo sūdzību apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka, tā kā tarifu šķēru efekta aprēķināšana bija kļūdaina, tad apgalvotā tarifu šķēru efekta iedarbības novērtēšanā arī ir pieļautas kļūdas tiesību piemērošanā. Pārsūdzētā sprieduma 234. un 235. punktā ir pamatoti norādīta Komisijas ideja, ka nav nepieciešams pierādīt pret konkurenci vērstu iedarbību. Tomēr apelācijas sūdzības 237. punktā izklāstītā analīze ir balstīta uz tarifu šķēru efektu, kurš vienīgi ņem vērā savienojuma tarifus. Pārsūdzētā sprieduma 238. punktā ir veikta norāde uz kļūdainu premisu par to, ka saistībā ar savienojuma pakalpojumu un komunikāciju pakalpojumu savstarpēju subsidēšanu konkurenti tiek diskriminēti salīdzinājumā ar apelācijas sūdzības iesniedzēju, kurai nav nekādu zaudējumu savienojumu līmenī. Ar otro sūdzību apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka argumentācijā par pret konkurenci vērsto iedarbību arī ir pieļautas kļūdas tiesību piemērošanā. Pārsūdzētā sprieduma 239. punktā ir vienīgi norādīts, ka konkurentu tirgus daļa platjoslas un šaurjoslas savienojumos turpināja būt neliela, un netika sniegta nekāda cēloņsakarība starp šīm tirgus daļām un apgalvoto tarifu šķēru efektu. Turklāt pārsūdzētā sprieduma 240. punkts ir balstīts uz nepareizi saprastu apstrīdētā lēmuma 182. punktu.

64. Es vēlētos norādīt, ka pārsūdzētā sprieduma 235. punktā Vispārējā tiesa pamatoti norādīja, ka Komisijai ir jāpierāda, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas cenu noteikšanas praksei ir pret konkurenci vērsta iedarbība. No šī punkta izriet, ka Vispārējā tiesa uzskatīja, ka pret konkurenci vērstā iedarbība, kura ir jāpierāda Komisijai šajā lietā, attiecas uz iespējamajām barjerām, kuras apelācijas sūdzības iesniedzējas cenu noteikšanas prakse varētu būt radījusi attiecībā uz konkurences attīstību attiecīgajā tirgū. Tādēļ, kaut gan Vispārējā tiesa nepieprasīja, lai Komisija pierādītu faktisko pret konkurenci vērsto iedarbību, tā patiešām pieprasīja pierādījumus par barjeru radīšanu iekļūšanai tirgū un līdz ar to pierādījumus par potenciālo pret konkurenci vērsto iedarbību. Šajā sakarā Vispārējā tiesa pārsūdzētā sprieduma 237. punktā konstatēja, ka, tā kā apelācijas sūdzības iesniedzējas starppakalpojumu cenas ir nepieciešamas, lai konkurents varētu sākt konkurēt ar to piekļuves pakalpojumu abonentiem lejupējā tirgū, šķēru efekts starp prasītājas starppakalpojumu tarifiem un mazumtirdzniecības tarifiem principā kavē konkurences attīstību lejupējos tirgos. Tādēļ, manuprāt, Vispārējā tiesa pareizi uzsvēra, ka šajā gadījumā starppakalpojumi bija nepieciešami un ka bez piekļuves šiem pakalpojumiem apelācijas sūdzības iesniedzējas konkurenti nevarētu ienākt piekļuves pakalpojumu abonentiem lejupējā tirgū. Tas atbilst Vispārējās tiesas judikatūrā izstrādātajai pieejai, kuru ir apstiprinājusi Tiesa, ka pieprasītā iedarbība obligāti neattiecas uz ļaunprātīgās rīcības, par kuru sūdzas, konkrētu ietekmi. Lai pierādītu EKL 82. panta pārkāpumu, pietiek pierādīt, ka uzņēmuma, kas atrodas dominējošā stāvoklī, ļaunprātīgā rīcība var ierobežot konkurenci vai, citiem vārdiem sakot, rīcībai ir vai var būt šāda ietekme ( ). Manuprāt, ir acīmredzams, ka Komisijai ir jāpierāda, ka attiecīgajā specifiskajā tirgus kontekstā pastāv potenciāla pret konkurenci vērsta iedarbība ( ). Tādēļ vienkārši apgalvojums, ka ir iespējama attāla, abstrakta pret konkurenci vērsta iedarbība, nebūs pietiekams. No iepriekš minētā izriet, ka Vispārējā tiesa netika pieļāvusi kļūdu tiesību piemērošanā.

65. Saistībā ar apelācijas sūdzības iesniedzējas pirmo sūdzību, ka iedarbības analīze ir jebkurā gadījumā nepareiza, jo tajā tiek ņemti vērā vienīgi savienojama tarifi, ir jānorāda, ka šī sūdzība nav efektīva. Es jau savos secinājumos esmu iepriekš izskaidrojis, kādēļ šie argumenti ir jānoraida. Saistībā ar apelācijas sūdzības iesniedzējas otro sūdzību sakarā ar cēloņsakarību un it īpaši tās argumentu, ka telekomunikācijās nav pārsteidzoši tas, ka operatori ienāk tirgū lēni, tas pats par sevi netika pasniegts pirmajā instancē un jebkurā gadījumā nav atbilstīgs. Saistībā ar zvanu pakalpojumu iekļaušanu apelācijas sūdzības iesniedzēja nav paskaidrojusi, kādēļ bija nepieciešams šajā vērtēšanas stadijā grozīt pieeju, kas tika izmantota tarifu šķēru efekta aprēķināšanā un ņemt vērā zvanu pakalpojumus. Visbeidzot par argumentu saistībā ar apstrīdētā lēmuma 182. apsvērumu ir jānorāda, ka tas nav vērsts pret pārsūdzēto spriedumu. Turklāt, kā to apgalvoja Komisija, tas nav pieņemams, jo tas netika izvirzīts pirmajā instancē, un tas jebkurā gadījumā nav pamatots, jo šajā lietā tarifu šķēru efekts neatkarīgi no tā apjoma padarīja par ekonomiski neiespējamu to, ka konkurenti varētu piedāvāt piekļuves pakalpojumus par tādu pašu cenu kā apelācijas sūdzības iesniedzējas cena. Tādēļ apelācijas sūdzības otrā pamata trešā daļa ir jānoraida kā daļēji nepieņemama un jebkurā gadījumā kā nepamatota. Līdz ar to apelācijas sūdzības otrais pamats ir jānoraida pilnībā.

C – Trešais apelācijas sūdzības pamats, ar kuru tiek apgalvotas kļūdas tiesību piemērošanā saistībā ar naudas sodu aprēķināšanu

1) Apelācijas sūdzības trešā pamata pirmā daļa par pārkāpuma nopietno raksturu

66. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka tika pārkāpts Regulas Nr. 17 15. panta 2. punkts, jo ne Komisijas argumenti, ne Vispārējās tiesas argumentācija, kas izklāstīta 306.–310. punktā, neapstiprina apgalvojumu, ka saistībā ar pirmo periodu apelācijas sūdzības iesniedzēja tika izdarījusi nopietnu pārkāpumu. Vispārējā tiesa neņēma vērā faktu, ka saskaņā ar Naudas sodu noteikšanas pamatnostādņu 1.A nodaļu ( ) izslēdzoša rīcība “var” būt nopietns pārkāpums. Tādēļ tā netika izvērtējusi argumentus pret pārkāpuma kvalificēšanu par nopietnu pārkāpumu.

67. Komisija apgalvo, ka šī apelācijas sūdzības trešā pamata daļa ir jānoraida.

68. Ir pietiekami norādīt, ka saistībā ar periodu no 2002. gada 1. janvāra apelācijas sūdzības iesniedzējas argumenti nav efektīvi, jo pārkāpums netika kvalificēts kā nopietns, bet vienīgi kā daļēji būtisks. Saistībā ar laikposmu no 1998. līdz 2001. gadam Komisija pamatoti apgalvoja, ka saskaņā ar Pamatnostādņu 1.A nodaļas 1. punktu tai pārkāpumu smaguma noteikšanas stadijā nav jāņem vērā neliela piedalīšanās pārkāpumā (skat. pārsūdzētā sprieduma 311. punktu). Iespēju atzīt mīkstinošus apstākļus šajā sakarā Komisija tika izmantojusi, kā tas izriet no pārsūdzētā sprieduma 312. punkta. Turklāt apelācijas sūdzības iesniedzēja nepaskaidro, kādai specifiskai RegTP rīcībai saistībā ar cenu noteikšanu būtu bijis jāizraisa naudas soda papildus samazināšana. Tādēļ šī apelācijas sūdzības trešā pamata daļa ir jānoraida.

2) Apelācijas sūdzības iesniedzējas trešā pamata otrā daļa par to, ka netika pietiekamā mērā ņemti vērā vainu mīkstinošie apstākļi

69. Apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka apstrīdētā lēmuma 212. apsvērumā Komisija ņēma vērā vienīgi specifiskā sektora regulējuma pastāvēšanu valsts līmenī, bet nevis šī regulējuma saturu, t.i., RegTP veikto vērtējumu sakarā ar tarifu šķēru efektu, un secinājumu, ka nepastāv pret konkurenci vērsts tarifu šķēru efekts. Vispārējā tiesa pieļāva kļūdu tiesību piemērošanā tiktāl, ciktāl tā nekritizēja Komisiju par to, ka tā netika ņēmusi vērā divus vainu mīkstinošus apstākļus Pamatnostādņu 3. nodaļas nozīmē. Ņemot vērā RegTP lēmumus, apelācijas sūdzības iesniedzēja bija pārliecināta par tās rīcības tiesiskumu. Jebkurā gadījumā pārkāpums tika izdarīts aiz neuzmanības.

70. Komisija apgalvo, ka šī apelācijas sūdzības trešā pamata daļa ir jānoraida.

71. Kā to apgalvoja Komisija, apelācijas sūdzības iesniedzēja jebkurā gadījumā neņem vērā faktu, ka apstrīdētā lēmuma 212. apsvērums tika formulēts plaši un ka tas pilnībā atbilst tā interpretācijai, kas ir sniegta pārsūdzētā sprieduma 312. punktā. Saistībā ar šajā sakarā pausto argumentu, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja tika rīkojusies vienīgi aiz neuzmanības, ir jānorāda, ka tas netika izvirzīts pirmajā instancē. Jebkurā gadījumā Vispārējā tiesa pamatoti nosprieda pārsūdzētā sprieduma 295.–297. punktā, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas rīcība atbilda ar nodomu izdarīta pārkāpuma definīcijai. Tādēļ šī apelācijas sūdzības trešā pamata daļa ir daļēji nepieņemama un jebkurā gadījumā nepamatota.

3) Apelācijas sūdzības trešā pamata trešā daļa par simboliska naudas soda uzlikšanu

72. Pārsūdzētā sprieduma 319. punktā ir pieļauts tiesību uz vienlīdzīgu attieksmi pārkāpums. Apelācijas sūdzības iesniedzējai būtu bijis jāuzliek simbolisks naudas sods kā Deutsche Post lēmumā ( ). Apelācijas sūdzības iesniedzēja rīkojās tādā veidā, kas atbilst Vācijas tiesu judikatūrai un RegTP lēmumiem. Nav nozīmes tam, ka Oberlandesgericht spriedums vēlāk tika atcelts, jo tas izrietēja no iespējas piemērot izņēmumu, kas nav piemērojams šajā lietā, un tikai pēc tam, kad šis spriedums tika atcelts, apelācijas sūdzības iesniedzēja varēja rīkoties tādā ziņā, ka tā varēja būt atbildīga saskaņā ar EKL 82. pantu. Apelācijas sūdzības iesniedzējas situācija ir salīdzināma ar situāciju, kas bija par pamatu lietā Deutsche Post. Paziņojums par piekļuvi diez vai ir “judikatūra”. Visbeidzot tas, ka uzņēmums izbeidz pārkāpumu, nevar būt obligāts nosacījums simboliskā naudas soda noteikšanai.

73. Komisija apgalvo, ka šī apelācijas sūdzības trešā pamata daļa ir jānoraida.

74. Komisija pamatoti apgalvo, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas apgalvojumam nav nozīmes. Šis arguments palīdzētu apelācijas sūdzības iesniedzējai vienīgi tad, ja abu lietu faktiskais un juridiskais konteksts būtu tieši salīdzināms ( ). Pārsūdzētā sprieduma 317.–320. punkts atklāj, ka tas tā nebija, un apelācijas sūdzības iesniedzēja neapgalvo, ka šajos punktos izklāstītajos apgalvojumos ir pieļautas kļūdas faktos un ka tās paustās atšķirības nepastāvēja. Komisijai ir taisnība, ka simboliskie naudas sodi ir izņēmums un tai nav pienākumu pamatot lēmumu uzlikt naudas sodu saskaņā ar parastajiem noteikumiem. Jebkurā gadījumā Komisija tika ņēmusi vērā RegTP lēmumus saistībā ar vainu mīkstinošajiem apstākļiem. Vispārējā tiesa 312. un 313. punktā apstiprināja, ka šajā sakarā netika pieļauta kļūda vērtējumā. Saistībā ar Oberlandesgericht spriedumu ir pietiekami norādīt, ka Vispārējā tiesa pārsūdzētā sprieduma 319. punktā pareizi nosprieda, ka tas tika pieņemts periodā, par kuru Komisija neuzlika naudas sodu, kas normālos apstākļos būtu bijis atbilstīgs. Jebkurā gadījumā ir arī pareizi tas, ka Oberlandesgericht nekādā veidā neapskatīja jautājumu par to, kādi faktori ir jāņem vērā, lai definētu tarifu šķēru efektu. Tādēļ šim spriedumam nav nozīmes saistībā ar simboliskā naudas soda noteikšanu. Visbeidzot šis spriedums nav saderīgs ar Tiesas judikatūru. Fakts, ka Bundesgerichtshof to atcēla, vienīgi apstiprina to, kas būtu bijis jāzina apelācijas sūdzības iesniedzējai. Otrkārt, Komisija pauda savu nostāju par noteiktām praksēm savā saziņā ar apelācijas sūdzības iesniedzēju. RegTP paziņojumi neattiecās uz EKL 82. pantu, un jebkurā gadījumā 1998. gadā Komisija savā Paziņojumā par piekļuvi bija paziņojusi, ka Kopienu konkurences tiesības bija piemērojamas līdztekus telekomunikāciju likumiem un ka pat RVI atļautās prakses bija pakļautas Līguma tiesību normām par konkurenci. Visbeidzot es uzskatu, ka ir pietiekami norādīt, ka atšķirībā no Deutsche Post šajā lietā apelācijas sūdzības iesniedzēja nav sniegusi nekādu apņemšanos atturēties no pārkāpumiem nākotnē. Turklāt Komisija piebilda, ka šajā lietā apelācijas sūdzības iesniedzēja neatviegloja darbu Komisijai kā konkurences iestādei. Apelācijas sūdzības trešā pamata trešā daļa arī ir jānoraida kā nepamatota, un līdz ar to apelācijas sūdzības trešais pamats ir jānoraida pilnībā. No visiem iepriekš minētajiem apsvērumiem izriet, ka apelācijas sūdzība ir jānoraida.

IV – Secinājumi

75. Ņemot vērā iepriekš minēto, es ierosinu Tiesai:

– noraidīt apelācijas sūdzību;

– piespriest Deutsche Telekom segt savus un atlīdzināt Komisijas tiesāšanās izdevumus;

– piespriest Vodafone un Versatel segt savus tiesāšanās izdevumus pašām.