ĢENERĀLADVOKĀTA DAMASO RUISA‑HARABO KOLOMERA [DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER] SECINĀJUMI,

sniegti 2006. gada 23. martā ( )

Lieta C‑24/05 P

August Storck KG

pret

Iekšējā tirgus saskaņošanas biroju (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB)

Apelācija – Kopienas preču zīme – Trīsdimensiju preču zīme – Ovāla konfektes forma –Absolūti atteikuma pamatojumi – Atšķirtspējas neesamība − Atšķirtspējas iegūšana izmantošanas rezultātā

I – Ievads

1. Šī apelācijas sūdzība ir iesniegta par Eiropas Kopienu Pirmās instances tiesas (ceturtā palāta) 2004. gada 10. novembra spriedumu ( ), ar kuru tā noraidīja prasību par Iekšējā tirgus saskaņošanas biroja (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB) Apelāciju ceturtās padomes lēmumu ( ), ar kuru tika atteikta trīsdimensiju preču zīmes, ko veido konfektes forma gaiši kastaņbrūnā krāsā, reģistrācija.

2. Bieži vien, izskatot šī veida apzīmējumu, ir jāpārbauda tā atšķirtspēja, kas ir fundamentāls tā reģistrācijas nosacījums. Šīs pārbaudes rezultātā ir radusies judikatūra attiecībā uz Regulas par Kopienas preču zīmi ( ) 7. panta 1. punkta b) apakšpunkta interpretāciju, kura ir pietiekami plaša, lai lemtu par apelācijas sūdzības iesniedzējas apsvērumiem, kura tomēr attiecināja strīdu arī uz šīs atšķirtspējas iegūšanu izmantošanas rezultātā.

3. Apelācija ir vērsta uz dažiem procesa ITSB Apelāciju padomēs aspektiem, kuri tāpat ir izskatīti šajos secinājumos.

II – Atbilstošās tiesību normas

4. Tiesību normas, kas ir vajadzīgas, lai lemtu par apelāciju, ir iekļautas Regulā Nr. 40/94.

5. Saskaņā ar 4. pantu kā Kopienas preču zīmi var reģistrēt “apzīmējum[us], ko var attēlot grafiski, jo īpaši no vārdiem — tostarp personvārdiem — modeļiem, burtiem, cipariem, preču vai to iepakojuma formas, ar nosacījumu, ka tās ir atšķiramas starp dažādu uzņēmumu precēm un pakalpojumiem [ka ar šo apzīmējumu palīdzību iespējams parādīt viena uzņēmuma preču un pakalpojumu atšķirību no citu uzņēmumu precēm un pakalpojumiem]”.

6. 7. panta 1. punkts ar virsrakstu “Absolūt[s] atteikuma pamatojums” nosaka, ka nereģistrē:

“a) apzīmējumus, kas neatbilst 4. panta prasībām;

b) preču zīmes, kam nav atšķirtspējas;

[..].”

7. 7. panta 3. punkts nosaka, ka “šā panta 1. punkta b), c) un d) apakšpunktu nepiemēro, ja preču zīme tās izmantošanas rezultātā ir ieguvusi atšķirtspēju attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, par ko reģistrācija ir pieteikta”.

8. 73. pantā ar virsrakstu “Lēmumu pamatojums” ir precizēts, ka “Biroja lēmumos norāda to pamatojumu. Lēmumi balstās tikai uz tādiem iemesliem vai pierādījumiem, par ko attiecīgajām pusēm ir bijusi iespēja iesniegt savus apsvērumus”.

9. Attiecībā uz faktu pārbaudi, ko Birojs veic pēc savas iniciatīvas, 74. pantā ir noteikts:

“1. Lietas izskatīšanas procesa laikā Birojs izskata faktus pēc savas iniciatīvas, tomēr lietas izskatīšanas procesos, kas attiecas uz relatīvu pamatu reģistrācijas noraidīšanai, Birojs aprobežojas ar faktu, pierādījumu un argumentu [pamatu un prasību], ko puses iesniegušas, pārbaudi.

[..]”

III – Apelācijas priekšvēsture

A – Procesa pamatā esošie lietas fakti

10. 1998. gada 30. martā August Storck KG ITSB iesniedza reģistrācijas pieteikumu Kopienas preču zīmei, ko veido trīsdimensiju forma, kas attēlo turpmāk norādīto gaišas kastaņbrūnas krāsas konfekti:

11. Reģistrācija tika pieteikta attiecībā uz “saldumiem”, kuri ietilpst 30. klasē atbilstoši pārskatītajam un grozītajam 1957. gada 15. jūnija Nicas Nolīgumam par preču un pakalpojumu starptautisko klasifikāciju preču zīmju reģistrācijas vajadzībām.

12. Ar 2001. gada 25. janvāra lēmumu pārbaudītājs noraidīja reģistrācijas pieteikumu, motivējot ar to, ka apzīmējumam trūkst atšķirtspējas Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta b) apakšpunkta izpratnē, kā arī noraidīja argumentu, ka apzīmējums esot ieguvis atšķirtspēju tā izmantošanas rezultātā.

13. 2001. gada 14. februārī martā apelācijas sūdzības iesniedzēja saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 59. pantu par pārbaudītāja lēmumu iesniedza ITSB apelāciju. Tā lūdza daļēji grozīt pārbaudītāja lēmumu un atļaut preču zīmes publicēšanu attiecībā uz “saldumiem, tas ir, karameļu konfektēm (toffees)”.

14. 2002. gada 14. oktobrī ITSB Apelāciju ceturtā padome noraidīja apelācijas sūdzību, motivējot ar to, ka strīdus trīsdimensiju objektam nepiemīt atšķirtspēja un ka Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta b) apakšpunkts tam nav piemērojams.

15. Apelāciju padome uzskatīja, ka reģistrācijai pieteiktās preču zīmes formas un krāsas kombinācija kā tāda nesniedz nekādas norādes par preču izcelsmi. Turklāt tā uzskatīja, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas sniegtie pierādījumi nepierāda, ka preču zīme tās atkārtotas izmantošanas rezultātā ir ieguvusi atšķirtspēju, it īpaši attiecībā uz toffees.

16. Tiklīdz administratīvais process bija beidzies, August Storck KG cēla prasību atcelt tiesību aktu, 2003. gada 21. maijā iesniedzot Pirmās instances tiesā prasības pieteikumu.

B – Pārsūdzētais spriedums

17. Lai pamatotu savus prasījumus, August Storck KG izvirzīja divus pamatus, kas balstās attiecīgi uz Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta b) apakšpunkta un 7. panta 3. punkta pārkāpumu.

18. Pirmās instances tiesa vispirms izvērtēja apzīmējuma atšķirtspēju attiecībā uz precēm un pakalpojumiem, saistībā ar kuriem tika pieteikta reģistrācija, un sabiedrības, kurai tas ir paredzēts, uztveri ( ).

19. Šī izvērtējuma pirmajā daļā Pirmās instances tiesa atgādina, ka strīdus apzīmējumu veido tā izskats, tas ir, ovālas formas un gaiši kastaņbrūnas krāsas konfekte, kam raksturīgas uzliektas malas, apaļš iedobums centrā un plakana apakšējā daļa. Tāpat tā atgādināja, ka konfektes ir paredzētas potenciāli neierobežotam patērētāju skaitam, visām vecuma grupām un tās ir plaša patēriņa preces ( ).

20. Pēc tam, kad Pirmās instances tiesa norādīja, ka saskaņā ar judikatūru trīsdimensiju preču zīmju, ko veido pašas preces izskats, atšķirtspējas novērtēšanas kritēriji neatšķiras no tiem, ko piemēro citu kategoriju preču zīmēm ( ), tā tomēr uzsvēra vajadzību niansēti izvērtēt sabiedrības uztveri attiecībā uz trīsdimensiju apzīmējumiem, kas kopumā nav tik skaidra, salīdzinot ar vārdiskiem un grafiskiem apzīmējumiem, kurus sabiedrība nekavējoties uztver kā preci identificējošus apzīmējumus ( ).

21. Pēc tam, lai noteiktu, vai formas un krāsas kombinācija rada izcelsmes norādes iespaidu, Pirmās instances tiesa izvērtēja tās radīto kopējo iespaidu ( ) un apstiprināja Apelāciju padomes vērtējumu, ka attiecībā uz plaša patēriņa precēm patērētājs nepievērš īpašu uzmanību saldumu formai un krāsai un līdz ar to ir mazticams, ka vidusmēra patērētāja izvēli nosaka konfektes forma ( ).

22. Pirmās instances tiesa uzskatīja, ka Apelāciju padome ir pierādījusi, ka nevienai no attiecīgās preču zīmes formas īpašībām, vienai pašai vai kombinācijā ar citām, nav atšķirtspējas un ka turklāt attiecīgā sabiedrības daļa ir pieradusi pie tā, ka šis saldumu veids ir kastaņbrūnā krāsā vai dažādos tās toņos ( ).

23. Ņemot vērā šos apsvērumus un to, ka attiecīgā forma nav īpaši atšķirīga no noteiktām pamatformām, kuras parasti izmanto tirdzniecībā, un ir viena no to alternatīvām, Pirmās instances tiesa secināja, ka pircējs nepastarpināti un nešaubīgi neatšķirs apelācijas sūdzības iesniedzējas konfektes no konfektēm ar citu komerciālo izcelsmi ( ). Līdz ar to Pirmās instances tiesa norādīja, ka reģistrācijai pieteiktajam apzīmējumam nav atšķirtspējas un pirmo prasības pamatu noraidīja.

24. Tāpat tā noraidīja arī otro pamatu par Regulas Nr. 40/94 7. panta 3. punkta pārkāpumu tādēļ, ka August Storck KG nav pierādījusi, ka šo identificēšanas spēju apzīmējums ir ieguvis izmantošanas rezultātā.

25. Vispirms Pirmās instances tiesa rezumēja ( ) šādai iegūšanai judikatūrā izvirzītās prasības, kuras attiecas uz skaidras komerciālās izcelsmes piešķiršanu ( ), uz tās Eiropas Savienības daļas norādīšanu, kurā tai nav atšķirtspējas ( ), un noteiktu objektīvu faktoru ņemšanu vērā, lai novērtētu atšķirtspējas esamību ( ).

26. Otrkārt, Pirmās instances tiesa noraidīja August Storck KG apgalvojumus par pārdošanas datiem un lielajiem reklāmas izdevumiem saistībā ar karameļu konfektes “Werther’s Original” (“Werther’s Echte”) popularizēšanu – apstākļiem, kas nepierāda identificēšanas spēju, kas radusies izmantošanas rezultātā. Turklāt tā uzskatīja, ka apelācijas sūdzības iesniedzējas iesniegtajos reklāmas materiālos nav nevienas norādes par tādas preču zīmes izmantošanu, kāda tā tikusi pieteikta, jo to papildina vārdiski un grafiski apzīmējumi ( ).

27. Treškārt, Pirmās instances tiesa noraidīja argumentu, ka aptaujas, ko procesa gaitā sniedza apelācijas sūdzības iesniedzēja, pierādot, ka August Storck KG tirgojamā konfekte kā rūpnieciskais īpašums ir atpazīstama, pamatojoties uz tās formu, nevis nosaukumu “Werther’s” ( ).

IV – Process Tiesā

28. 2005. gada 26. janvārī August Storck KG Tiesas kancelejā iesniedza apelācijas sūdzību. ITSB uz to atbildēja 2005. gada 18. aprīlī; sniegt replikas rakstus un atbildes rakstus uz repliku nebija vajadzības.

29. Tiesas sēde, kurās piedalījās abu lietas dalībnieku pārstāvji, notika 2006. gada 16. februārī, apvienojot to ar tiesas sēdi lietā C‑25/05 P, kurā ir strīds starp tiem pašiem lietas dalībniekiem.

V – Apelācijas pamatu analīze

30. Uzņēmums – apelācijas sūdzības iesniedzējs norāda četrus apelācijas pamatus, kas attiecas uz Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta b) apakšpunkta, 74. panta 1. punkta pirmā teikuma, 73. panta un 7. panta 3. punkta pārkāpumu.

31. Tā kā atbilstoši ITSB prasījumiem pirmā pamata otrā daļa, kā arī otrais un trešais pamats kopumā ir nepieņemams, vispirms ir jāanalizē šie apgalvojumi.

A – Dažu pamatu pieņemamības pārbaude

1) Par pirmā apelācijas pamata otrās daļas nepieņemamību

32. Apelācijas sūdzībā August Storck KG nosauc šo daļu par “Atšķirtspējas vērtējumu” un kritizē Pirmās instances tiesu par to, ka tā neesot pārbaudījusi, vai strīdus apzīmējumam ir minimālā raksturīgā atšķirtspēja. August Storck KG pārmet Pirmās instances tiesai, ka tā uzskatīja konfekti par ģeometrisko pamatformu un apstiprināja Apelāciju padomes tēzi, ka saldumu krāsai un formai vidusmēra patērētājs nepievērš lielu vērību.

33. ITSB uzskata, ka visi šie apgalvojumi neattiecas uz juridiskajiem apstākļiem un to vērtējums ir ārpus Tiesas kompetences.

34. Saskaņā ar Tiesas Statūtu 58. pantu apelāciju var iesniegt tikai par tiesību jautājumiem, tādēļ jebkāda iejaukšanās faktu vērtējuma jomā ir aizliegta, izņemot gadījumu, ja Pirmās instances tiesai tiek pārmests, ka tā ir pieļāvusi materiālā rakstura neprecizitāti vai sagrozījusi informāciju un pierādījumus ( ).

35. Papildus tam, ka šis apstāklis nav ticis norādīts, Pirmās instances tiesas veiktajā faktu vērtējumā šāda veida kļūdu nevar konstatēt. Izvērtējot attiecīgās konfektes formu, tā to ir vienkārši aprakstījusi un uzskatīja, ka konfekte atbilst ģeometriskai pamatformai. Attiecībā uz sabiedrības uztveri tā, tiesiski izmantojot savas izvērtēšanas pilnvaras, apstiprināja Apelāciju padomes vērtējuma pareizību. Tādējādi nav konstatējama nekādas sniegtās informācijas nozīmes vai kāda pierādījuma sagrozīšana judikatūras Hilti/Komisija ( ) izpratnē.

36. No tā izriet, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja lūdz Tiesu grozīt Pirmās instances tiesas vērtējumu, kas, ievērojot abām tiesām piešķirto kompetenci, nav iespējams ( ). Tādējādi šī apelācijas pirmā pamata daļas pārbaude ir jāatsaka.

2) Par otrā un trešā pamata nepieņemamību

37. No vienas puses, August Storck KG iebilst, ka Apelāciju padome nav sniegusi nekādus pierādījumus, kas apliecina konfektes formas parasto raksturu, un tādējādi pārkāpusi pārbaudes pēc savas iniciatīvas principu, ko nosaka Regulas Nr. 40/94 74. panta 1. punkta pirmais teikums. No otras puses, trešajā pamatā tā šo vērtējumu apstrīd, pamatojoties uz to, ka to apstiprinošas informācijas trūkuma dēļ tā nevarēja par to izteikt savus apsvērumus, kādēļ ir pārkāpts minētās regulas 73. pants un tiesības uz aizstāvību. August Storck KG norāda, ka, apstiprinot ITSB vērtējumu, Pirmās instances tiesa arī pārkāpa minētās tiesību normas.

38. Tomēr šie apgalvojumi, kas šobrīd ir norādīti apelācijas ietvaros, netika izteikti procesā Pirmās instances tiesā un tādēļ tie ir jāatzīst par nepieņemamiem.

39. Saskaņā ar Tiesas reglamenta 113. panta 2. punktu apelācijā nedrīkst grozīt Pirmās instances tiesā izskatītā strīda priekšmetu.

40. Judikatūrā jau ir atzīts, ka ļaut apelācijas procesā kādam no lietas dalībniekiem pirmo reizi izvirzīt pamatu, kas nebija izvirzīts Pirmās instances tiesā, nozīmētu paplašināt procesa priekšmetu un ignorēt šī apelācijas procesa ierobežoto raksturu ( ).

41. Ir jānorāda, ka pārsūdzētajā spriedumā Pirmās instances tiesa apskatīja abus pamatus, ko apelācijas sūdzības iesniedzēja bija skaidri norādījusi pirmajā instancē, tas ir, Regulas Nr. 40/94 7. panta 1. punkta b) apakšpunkta un 7. panta 3. punkta pārkāpumu ( ). Turklāt no apelācijas izriet, ka apgalvojumi par šīs regulas 73. un 74. panta pārkāpumu ir adresēti ITSB Apelāciju padomei un tikai pakārtoti – Pirmās instances tiesai, kura apstiprināja Apelāciju padomes argumentāciju.

42. Tātad, ņemot vērā, ka apelācijas sūdzības iesniedzējai ir bijusi iespēja Pirmās instances tiesā apstrīdēt minētās Apelāciju padomes argumentāciju un ka neviens apstāklis neapstiprina, ka to nav bijis iespējams izdarīt, August Storck KG ir jāuzņemas no šādas bezdarbības izrietošās sekas.

43. Tādējādi otrais un trešais pamats šķiet acīmredzami nepieņemami un nav vajadzības tos izvērtēt pēc būtības, pat pakārtotā veidā.

44. Tomēr mans viedoklis ir, ka lietas materiālu pārbaudes ietvaros ITSB Apelāciju padomēm būtu jābūt noteiktai rīcības brīvībai, lai norādītu vispārzināmus faktus, kas tās atbrīvotu no pienākuma sistemātiski sniegt tādu apstākļu pierādījumus, kas ir vispārzināmi.

B – Par citiem apelācijas pamatiem

1) Par pirmā pamata pirmo daļu – Regulas Nr. 40/94 7 panta 1. punkta b) apakšpunkta pārkāpumu

45. Apelācijas sūdzības iesniedzēja pārmet Pirmās instances tiesai, ka tā esot pastiprinājusi prasības attiecībā uz apzīmējuma atšķirtspēju, nosakot, ka tam [apzīmējumam] būtiski jāatšķiras no citām konfektēm, lai gan no 7. panta 1. punkta b) apakšpunkta izriet, ka, lai reģistrētu preču zīmi, pietiek ar vāju atšķirtspēju.

46. ITSB uzskata, ka šie iebildumi balstās uz nepilnīgu sprieduma izpratni, kurš turklāt atbilst pastāvīgai judikatūrai trīsdimensiju preču zīmju jomā.

47. Nav šaubu par to, ka apstrīdētās normas formulējums, šķiet, iestājas par katra apzīmējuma, kam ir minimāla individualizēšanas spēja, reģistrāciju ( ). Tomēr turpmākā judikatūras attiecībā uz trīsdimensiju preču zīmēm attīstība izbeidza šīs debates un tādējādi nav vajadzības padziļināt jautājumu par robežu starp minimālo atšķirtspēju un pilnīgu tās neesamību, kas ir problēma, kura joprojām pastāv attiecībā uz grafiskām un vārdiskām preču zīmēm ( ).

48. Lai gan apzīmējumu, ko veido pašas preces forma, atšķirtspējas vērtējuma kritēriji neatšķiras no tiem, ko piemēro citām apzīmējumu kategorijām ( ), pastāv zināma vienošanās uzskatīt, ka praksē noteikt šī apzīmējumu veida atšķirtspēju ir grūtāk nekā vārdiskai vai grafiskai preču zīmei ( ).

49. Turklāt Tiesa vairākas reizes ir pieļāvusi, ka vidusmēra patērētāja uztvere, kas ir noteicošais parametrs reģistrācijai pieteikto apzīmējumu atšķirtspējas vērtēšanā, trīsdimensiju preču zīmes gadījumā ne vienmēr ir tāda pati kā attiecībā uz citu veidu apzīmējumiem, kuri neatbilst apzīmēto preču izskatam, jo, trūkstot jebkādiem grafiskiem vai tekstuāliem elementiem, patērētāji nav pieraduši prezumēt preču izcelsmi, balstoties uz to formu ( ).

50. Pārsūdzētā sprieduma 35.–44. punktā Pirmās instances tiesa apstiprināja to, kas tika norādīts iepriekšējos šo secinājumu punktos, un attiecināja to uz konkrēto gadījumu, nesagrozot un nepastiprinot trīsdimensiju preču zīmēm piemērojamus nosacījumus. No tā izriet, ka August Storck KG izvirzītais pamats nav pamatots.

51. Tādēļ es piedāvāju Tiesai pirmā pamata pirmo daļu noraidīt, jo tā ir nepamatota.

2) Par apelācijas ceturto pamatu, tas ir, Regulas Nr. 40/94 7. panta 3. punkta pārkāpumu

52. Ceturtajā pamatā apelācijas sūdzības iesniedzēja Pirmās instances tiesas spriedumu apstrīd tādēļ, ka izmantošanas, kas trīsdimensiju apzīmējumiem piešķir atšķirtspēju, pamatojumam tā izvirza stingrākas pierādīšanas prasības nekā tās, ko piemēro citiem apzīmējumiem. Tāpat apelācijas sūdzības iesniedzēja iebilst, ka šis lēmums aprobežojas vienīgi ar konfektes uztveri no sabiedrības puses pirkuma brīdī, lai gan vērā būtu jāņem citi laika brīži, it īpaši reklāmas izplatīšana un konfekšu patēriņš.

53. Vispirms ir jānoraida spriedumā iekļauto faktu un pierādījumu vērtējuma apstrīdēšana, ko veic apelācijas sūdzības iesniedzēja ( ), jo, kā es jau atzīmēju, Tiesas kompetence apelācijas jomā ir ierobežota ar juridiskiem jautājumiem. Tādējādi Pirmās instances tiesu nedrīkst kritizēt par ziņām attiecībā uz apgrozījumu, augstiem reklāmas izdevumiem un apelācijas sūdzības iesniedzējas iesniegtajām aptaujām, jo nav ticis norādīts, ka tie tikuši sagrozīti. Tādus pašus apsvērumus var izmantot attiecībā uz apgalvojumiem par iespaidu, ko rada uz iepakojuma esošā preču zīme.

54. Šādi ierobežojot apelācijas pamatus vienīgi ar tiesību jautājumiem, ir jāizvērtē divi August Storck KG izvirzītie pamata apgalvojumi.

55. Pirmais attiecas uz iespējamo tiesību kļūdu, ko Pirmās instances tiesa esot pieļāvusi, neatzīstot, ka ir pierādīts, ka ar diviem šo secinājumu iepriekš 53. punktā norādītajiem pierādījumiem ir noteikta saldumu formas izmantošanas rezultātā iegūtā atšķirtspēja, tādēļ ka šī forma reklāmā izmantotajos materiālos kā preču zīme nekad nav bijusi attēlota izolēti, bet to papildināja citi elementi, it īpaši vārdisks apzīmējums “Werther”. Apelācijas sūdzības iesniedzēja pārmet Pirmās instances tiesai, ka, neatzīstot atšķirtspējas iegūšanu, tā ir principā noraidījusi šo iespēju attiecībā uz trīsdimensiju preču zīmēm gadījumā, kad tās ir attēlotas kopā ar citiem tradicionāliem apzīmējumiem.

56. Apelācijas sūdzības iesniedzējas piedāvātā pārsūdzētā sprieduma interpretācija šķiet vismaz neparasta, jo minētais spriedums nekādā veidā neaizliedz trīsdimensiju objektu reģistrāciju tad, ja tirgū tos lieto kopā ar citiem apzīmējumiem.

57. Šāds apgalvojums būtu pretējs nesenajai Tiesas judikatūrai, kas spriedumā lietā Nestlé Direktīvas 89/104/EEK ( ) 3. panta 3. punkta ietvaros atzina, ka atšķirtspējas iegūšanai nav obligāti vajadzīga preču zīmes izmantošana neatkarīgā veidā, bet tā var izrietēt arī no kāda elementa, kas atbilst reģistrētas preču zīmes daļai, izmantošanas vai no cita apzīmējuma izmantošanas kopā ar reģistrētu preču zīmi ( ).

58. Tomēr pārsūdzētā sprieduma 63. un 64. punktā Pirmās instances tiesa, pildot savu tiesas funkciju, izvērtēja tikai šajā lietā iesniegtos pierādījumus un tai nebija nodoma izdarīt secinājumu par vispārēju noteikumu. Turklāt, kā jau es esmu norādījis, Tiesai nav jāizvērtē šo faktu vērtējuma atbilstība vai precizitāte. Tādēļ šo apgalvojumu nevar atbalstīt.

59. Turklāt uz kritiku par izšķirošo brīdi, kurā patērētājs sastopas ar preču zīmi, lai izvērtētu tās atšķirtspēju, kas iegūta izmantošanas rezultātā, atbilde ir sniegta spriedumā lietā Nestlé, kurā Pirmās instances tiesa uzskatīja, ka pietiek ar to, ka šīs izmantošanas rezultātā ieinteresētā sabiedrības daļa uztver preci vai pakalpojumu, ko apzīmē vienīgi reģistrācijai pieteikta preču zīme, kā tādu, ko ražojis kāds noteikts uzņēmums ( ).

60. Neskatoties uz to, ka šī diskusija man šķiet atbilstošāka Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta ietvaros, ir jāatgādina, ka spriedumā lietā Ruiz‑Picasso u.c./ITSB Tiesa apstiprināja Pirmās instances tiesas attiecībā uz sajaukšanas iespēju izteikto tēzi, ka konkrētā sabiedrības daļa tikpat lielā mērā preces un uz tām attiecošās preču zīmes var uztvert apstākļos, kas nekādi nav saistīti ar jebkādu pirkumu, un attiecīgi šādā gadījumā izrādīt zemāku uzmanības pakāpi, [bet] šādas iespējamības pastāvēšana neliedz ņemt vērā vidusmēra patērētāja īpaši augsto uzmanības līmeni, ko tas pievērš, pētot un izdarot izvēli starp vairākām atšķirīgām precēm, kuras ietilpst attiecīgajā kategorijā ( ).

61. Tirgū bez konkurences traucējumiem, ko atbilstoši Regulas Nr. 40/94 pirmajam apsvērumam vēlas panākt Kopienas likumdevējs, ir acīmredzami, ka šī intelektuālā īpašuma tiesību veida aizsardzība ir koncentrēta uz patērētāja lēmuma [pieņemšanas] kulminācijas brīdi, tas ir, preces pirkumu vai līguma par pakalpojumiem noslēgšanu, kur iepriekšēja reklāma uzskatāma par pasākumu, kas mudina dot priekšroku vienam noteiktam pirkumam, no kā izriet, ka ir grūti iedomāties, ka tā būtu ņemama vērā līdzīgā veidā kā preces pirkuma akts.

62. Apelācijas sūdzības iesniedzējas prasība, lūdzot sajaukšanas iespējas ietvaros analizēt arī konfekšu patēriņa brīdi, ir vēl mazāk saprotama, jo tādas trīsdimensiju preču zīmes gadījumā kā šajā lietā, ko veido pati prece, garša, kas rodas tās pilnveidošanas kvalitātes dēļ, ir saistīta ar apzīmējuma patēriņu, bet es tomēr uzskatu, ka tiek slavētas nevis šīs minētās darbības, bet gan konfektes izsmalcinātība, kā rezultātā savukārt tiek slavēta preču zīmes izcilība. Vispārējā veidā Tiesa šo ideju paudusi lietā Mag Instrument/ITSB, nosakot, ka jo vairāk forma, kuru lūdz reģistrēt kā preču zīmi, tuvinās preces formai, jo lielāka ir ticamība, ka minētajai formai nav atšķirtspējas ( ).

63. Tādējādi pārsūdzētajā spriedumā Pirmās instances tiesa nav pieļāvusi kļūdu, izvērtējot patērētāja, kurš pērk konfekti, situāciju, lai noteiktu atšķirtspējas iegūšanu izmantošanas rezultātā.

64. Tā kā otrā daļa nav apmierināma, ceturtais pamats ir noraidāms kā nepamatots.

65. Ņemot vērā apelācijas pamatu, kas ir daļēji acīmredzami nepieņemami un daļēji nepamatoti, izvērtēšanas rezultātu, vienīgais risinājums ir noraidīt apelāciju pilnā apmērā.

VI – Tiesāšanās izdevumi

66. Atbilstoši Reglamenta 122. pantam, skatot to kopā ar 69. panta 2. punktu, kas piemērojams apelācijas tiesvedībā, pamatojoties uz 118. pantu, lietas dalībniekam, kuram spriedums ir nelabvēlīgs, piespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus. Ja, kā es to iesaku, apelācijas sūdzības iesniedzējas pamati tiks noraidīti, tai būs jāuzņemas šajā procesā radušies tiesāšanās izdevumi.

VII – Secinājums

67. Ņemot vērā iepriekš minēto, es iesaku Tiesai noraidīt apelācijas sūdzību, ko August Storck KG iesniedza par Pirmās instances tiesas 2004. gada 10. novembra spriedumu lietā T‑396/02 Storck/ITSB (Konfektes forma), motivējot ar to, ka tā ir daļēji acīmredzami nepieņemama un daļēji nepamatota, un piespriest apelācijas sūdzības iesniedzējai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.