Novēloti iesniegtu pierādījumu ņemšana vērā no ITSB puses it īpaši var būt pamatota tad, ja tas uzskata, ka, pirmkārt, novēloti iesniegtie pierādījumi prima facie varētu būt patiešām svarīgi attiecībā uz tam iesniegto iebildumu iznākumu un, otrkārt, ka procesa stadija, kurā šī novēlotā iesniegšana ir notikusi, un kontekstuālie apstākļi neliedz ņemt vērā pierādījumus.

Preču zīmes trīsdimensiju raksturs ir pretējs statiskam divu dimensiju redzējumam un ir pamats dinamiskai trīsdimensiju uztverei. Tā attiecīgais patērētājs trīsdimensiju preču zīmi principā var uztvert no vairākām pusēm. Kas attiecas uz šādas preču zīmes izmantošanas pierādījumiem, tie tātad ir jāņem vērā nevis kā tās redzējuma divās dimensijās attēli, bet kā tās uztveres trīs dimensijās, kas rodas attiecīgajam patērētājam, attēlojums. No tā izriet, ka trīsdimensiju preču zīmes sānu un aizmugures attēlojumi principā var būt patiešām nozīmīgi, lai novērtētu minētās preču zīmes faktisku izmantošanu, un tie nevar tikt noraidīti tikai tāpēc, ka tie nav attēli no priekšpuses.

Regulas Nr. 207/2009 par Kopienas preču zīmi 42. panta 2. un 3. punkts kā materiāla tiesību norma neietver nevienu prasību par termiņu, kas iebildumu iesniedzējam ir piešķirts agrākas preču zīmes izmantošanas pierādījumu sniegšanai. Tātad iebildumu noraidījums “šādu pierādījumu neesamības gadījumā” izriet no sniegto pierādījumu pēc būtības veiktā vērtējuma, nevis no procesuāla termiņa neievērošanas. Tādējādi Regulas Nr. 207/2009 42. panta 2. un 3. punkts nevar ietekmēt Iekšējā tirgus saskaņošanas birojam (preču zīmes, paraugi un modeļi) ar šīs regulas 76. panta 2. punktu piešķirto rīcības brīvību izlemt, ir vai nav jāņem vērā ITSB novēloti iesniegtie pierādījumi.

Savukārt Regulas Nr. 2868/95, ar ko īsteno Padomes Regulu Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmi, 22. noteikuma 2. punktā ir norādīts, ka, ja iebilduma iesniedzējam ir jāsniedz preču zīmes izmantošanas pierādījumi vai jāparāda, ka ir pienācīgi iemesli neizmantošanai, ITSB uzaicina iebilduma iesniedzēju to darīt tā noteiktā termiņā. Ja iebilduma iesniedzējs neiesniedz šādus pierādījumus norādītajā termiņā, ITSB iebildumus noraida.

Šajā ziņā, lai gan, protams, no Regulas Nr. 2868/95 22. noteikuma 2. punkta formulējuma izriet, ka, ja ITSB noteiktajā termiņā nav iesniegti nekādi attiecīgās preču zīmes izmantošanas pierādījumi, ITSB principā pēc savas ierosmes ir jākonstatē agrākas preču zīmes faktiskas izmantošanas neesamība, tomēr šāds secinājums nevar tikt izdarīts, ja šie izmantošanas pierādījumi minētajā termiņā patiešām ir iesniegti. Šādā gadījumā, ja vien nešķiet, ka minētajiem pierādījumiem nav nekādas nozīmes, lai pierādītu preču zīmes faktisku izmantošanu, procedūrai ir jānotiek savā gaitā. Līdz ar to, kā tas ir paredzēts Regulas Nr. 207/2009 42. panta 1. punktā, ITSB ir jāaicina puses, cik vien bieži nepieciešams, iesniegt savus apsvērumus par ITSB pusēm adresētajiem paziņojumiem vai to paziņojumiem ITSB. Šajā kontekstā, ja agrākas preču zīmes faktiskas izmantošanas neesamība rezultātā ir konstatēta, tā izriet nevis no Regulas Nr. 2868/95 22. noteikuma 2. punkta, kas būtībā ir procesuāla rakstura tiesību norma, piemērošanas, bet vienīgi no Regulas Nr. 207/2009 42. pantā paredzēto materiāltiesisko tiesību normu piemērošanas.

No iepriekš minētā tostarp izriet, ka preču zīmes izmantošanas pierādījumu sniegšana, lai papildinātu ITSB atbilstoši Regulas Nr. 2868/95 22. noteikuma 2. punktam noteiktajā termiņā sniegtos pierādījumus, paliek iespējama pēc minētā termiņa beigām un ka ITSB nekādi nav aizliegts ņemt vērā novēloti iesniegtos papildu pierādījumus, izmantojot ITSB Regulas Nr. 207/2009 76. panta 2. punktā paredzēto rīcības brīvību. Tādējādi ir jāsecina, ka Regulas Nr. 2868/95 22. noteikuma 2. punkts nerada šķērsli tam, lai apelācijas padome izmantotu tai ar Regulas Nr. 207/2009 76. panta 2. punktu piešķirto rīcības brīvību, lai eventuāli ņemtu vērā pirmo reizi apelāciju padomē iesniegtos papildu pierādījumus.

(sal. ar 76.–78. un 82.–86. punktu)