ĢENERĀLADVOKĀTA DŽERARDA HOGANA [GERARD HOGAN]

SECINĀJUMI,

sniegti 2021. gada 25. februārī ( 1 )

Apvienotās lietas C‑478/19 un C‑479/19

UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH

pret

Agenzia delle Entrate

(Corte suprema di cassazione (Augstākā kasācijas tiesa, Itālija) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)

Lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu – Brīvība veikt uzņēmējdarbību – EKL 43. panta 1. punkts – Kapitāla brīva aprite – EKL 56. panta 1. punkts – Nodeva par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā un nodeva par īpašuma nostiprināšanu zemesgrāmatā – Nodokļu priekšrocības, kas piešķirtas tikai slēgtiem nekustamo īpašumu ieguldījumu fondiem

I. Ievads

1. Ar šiem lūgumiem sniegt prejudiciālu nolēmumu Corte suprema di cassazione (Augstākā kasācijas tiesa, Itālija) lūdz Tiesu lemt par to, vai ar Savienības tiesībām, it īpaši ņemot vērā Līgumu normas par kapitāla brīvu apriti un brīvību veikt uzņēmējdarbību, ir saderīgs tāds Itālijas tiesiskais regulējums, ar kuru tikai tā saucamajiem “slēgtajiem” nekustamo īpašumu ieguldījumu fondiem ir iespēja uz pusi samazināt nodevu par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā un nodevu par īpašuma nostiprināšanu zemesgrāmatā, kas maksājama, iegādājoties komerciālu nekustamo īpašumu nekustamo īpašumu ieguldījumu fondu vārdā. Šī lieta vēlreiz izvirza jautājumus par kapitāla brīvas aprites ierobežojumu nodokļu jomā.

2. Konkrētāk, šie lūgumi sniegt prejudiciālu nolēmumu tika sagatavoti saistībā ar tiesvedību starp UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH (turpmāk tekstā – “UBS Real Estate”), saskaņā ar Vācijas tiesībām dibinātu kopīgo ieguldījumu fondu portfeļa pārvaldības sabiedrību, un Agenzia delle Entrate (turpmāk tekstā – “Itālijas ieņēmumu dienests”). Šajā tiesvedībā UBS Real Estate apstrīdēja Itālijas ieņēmumu dienesta netiešos lēmumus neatmaksāt diviem šīs sabiedrības pārvaldītiem saskaņā ar Vācijas tiesībām dibinātiem ieguldījumu fondiem nodevu par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā un nodevu par īpašuma nostiprināšanu zemesgrāmatā, ko šie fondi ir samaksājuši, reģistrējot divu komerciālu kompleksu iegādi, pamatojoties uz to, ka tie ir nevis slēgtie ieguldījumu fondi, kuriem, kā to paredz Dekrētlikums Nr. 223/2006, nodevai par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā un nodevai par īpašuma nostiprināšanu zemesgrāmatā piemēro 50 % samazinājumu, bet gan atvērtie ieguldījumu fondi.

II. Atbilstošās tiesību normas

A. Savienības tiesības

3. Pamatlietas faktu rašanās laikā Lisabonas līgums vēl nebija stājies spēkā. Tādējādi, kaut arī daži lietas dalībnieki ir atsaukušies uz Līguma par Eiropas Savienības darbību normām un attiecīgās normas būtībā ir identiskas iepriekš spēkā esošajām normām, tomēr ir jāatsaucas uz Eiropas Kopienas dibināšanas līguma normām.

4. Pašlaik Savienības tiesībās ir nošķirti divu veidu kolektīvo ieguldījumu instrumenti: pārvedamu vērtspapīru kolektīvo ieguldījumu uzņēmumiem (PVKIU) un kolektīvo ieguldījumu uzņēmumi, kuri nav PVKIU, proti, alternatīvo ieguldījumu fondi (AIF), kurus reglamentē Eiropas Parlamenta un Padomes Direktīva 2011/61/ES (2011. gada 8. jūnijs) par alternatīvo ieguldījumu fondu pārvaldniekiem un par grozījumiem Direktīvā 2003/41/EK, Direktīvā 2009/65/EK, Regulā (EK) Nr. 1060/2009 un Regulā (ES) Nr. 1095/2010 (turpmāk tekstā – “AIF direktīva”) ( 2 ) un Komisijas Deleģētā regula (ES) Nr. 694/2014 (2013. gada 17. decembris), ar ko papildina Eiropas Parlamenta un Padomes Direktīvu 2011/61/ES attiecībā uz regulatīvajiem tehniskajiem standartiem, kas nosaka alternatīvo ieguldījumu fondu pārvaldnieku veidus ( 3 ).

5. Gan AIF direktīva, gan Deleģētā regula Nr. 694/2014 pamatlietā aplūkoto faktu norises laikā tomēr nebija piemērojama. Tomēr Deleģētā regula Nr. 694/2014 ļauj saprast slēgto un atvērto fondu atšķirības.

6. Šī Deleģētā regula tika pieņemta, lai [AIF direktīvas] normas papildinātu ar regulatīviem tehniskiem standartiem, kas nosaka alternatīvo ieguldījumu fondu pārvaldītāju (turpmāk tekstā – “AIFP”) veidus, lai noteiktas šīs direktīvas prasības tiktu piemērotas vienveidīgi ( 4 ).

7. Šīs regulas 2. apsvērumā ir paredzēts: “Lai pareizi piemērotu [AIF Direktīvas] noteikumus par likviditātes pārvaldību un vērtēšanas procedūrām AIFP, ir vēlams noteikt, vai AIFP pārvalda atvērtus vai slēgtus AIF vai arī abu veidu fondus.”

8. Regulas Nr. 694/2014 3. apsvērumā ir noteikts: “Lai noteiktu, vai AIFP pārvalda atvērtus vai slēgtus AIF, izšķirošajam faktoram vajadzētu būt tam, ka atvērti AIF no saviem ieguldītājiem atpērk vai dzēš savas ieguldījumu apliecības vai daļas (ja to lūdz kāds no fonda ieguldījumu apliecību vai daļu turētājiem) pirms tā likvidācijas uzsākšanas vai darbības izbeigšanas, un to veic saskaņā ar procedūrām un regularitāti, kas noteikta tā nolikumā vai dibināšanas dokumentos, prospektos vai piedāvājuma dokumentos. [..]”

9. Minētās regulas 1. pantā, kurš ir tās vienīgais materiālais pants, tā 1.–3. punktā ir noteikts: “1. AIFP var būt viens vai abi no turpmāk minētā: – atvērta AIF AIFP; – slēgta AIF AIFP. 2. Par atvērta AIF AIFP uzskatāms AIFP, kas pārvalda AIF, kura noguldījumu apliecības vai daļas, ja to lūdz kāds no tā ieguldījumu apliecību vai daļu turētājiem, tiek atpirktas vai dzēstas pirms tā likvidācijas uzsākšanas vai darbības izbeigšanas, tieši vai netieši izmantojot AIF aktīvus, un saskaņā ar procedūrām un regularitāti, kas noteiktas tā nolikumā vai dibināšanas dokumentos, prospektos vai piedāvājuma dokumentos. Nosakot to, vai AIF ir atvērts fonds, neņem vērā AIF kapitāla samazinājumu saistībā ar sadali atbilstoši AIF nolikumam vai dibināšanas dokumentiem, AIF prospektiem vai piedāvājuma dokumentiem, tostarp kapitāla samazinājumu, ko ieguldījumu apliecību vai daļu turētāji ir apstiprinājuši ar tādu lēmumu, kas pieņemts saskaņā ar minēto nolikumu vai dibināšanas dokumentiem, AIF prospektiem vai piedāvājuma dokumentiem. Lai noteiktu, vai AIF ir vai nav atvērts fonds, neņem vērā to, vai AIF ieguldījumu apliecības vai daļas var tirgot otrreizējā tirgū, kā arī to, vai AIF tās nav atpirkusi vai dzēsusi. 3. Slēgta AIF AIFP ir AIFP, kas pārvalda tādu AIF, kas nav minēts 2. punktā.”

B. Itālijas tiesības

1. Likumdošanas dekrēts Nr. 347/1990

10. Decreto Legislativo 31 Ottobre 1990, N. 347 relativo alle disposizioni concernenti le imposte ipotecaria e catastale (1990. gada 31. oktobra Likumdošanas dekrēts Nr. 347 par noteikumiem par nodevu par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā un nodevu īpašuma nostiprināšanai zemesgrāmatā, turpmāk tekstā – “Likumdošanas dekrēts Nr. 347/1990”) ir noteikts, ka tādas formalitātes kā ierakstu veikšana, hipotēku reģistrēšana, atjaunošana un anotācija zemesgrāmatā ir apliekamas ar nodevu par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā. Nodokļa bāzi veido nodotā vai ieguldītā nekustamā īpašuma vērtība un nodokļa likme ir 1,6 %.

11. Likumdošanas dekrētā Nr. 347/1990 ir arī noteikts, ka īpašumtiesību īpašnieka vārda vai nosaukuma maiņa vai zemesgrāmatā reģistrēta īpašuma reālo tiesību maiņa ir apliekama ar nodevu par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā (“imposta catastale”). Šis nodoklis, kura likme ir 0,4 %, ir proporcionāls īpašuma vērtībai.

2. Ministrijas dekrēts Nr. 228/1999

12. 1999. gada 24. maijaDecreto ministeriale n. 228, – Regolamento recante norme per la determinazione dei criteri generali cui devono essere uniformati i fondi comuni di investimento (Ministrijas dekrēts Nr. 228 – Noteikumi, ar kuriem nosaka kopīgo ieguldījumu fondu atbilstības vispārējos kritērijus) ( 5 ) ir noteikts, ka nekustamā īpašuma fondi ir fondi, kuri iegulda vienīgi vai galvenokārt nekustamajā īpašumā, nekustamā īpašuma tiesībās un nekustamā īpašuma sabiedrību daļās.

3. Dekrētlikums Nr. 223/2006

13. 2006. gada 4. jūlijaDecreto‑Legge n. 223 – Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale (Dekrētlikums Nr. 223/2006 par steidzamiem noteikumiem attiecībā uz ekonomisko un sociālo atlabšanu, publisko izdevumu ierobežošanu un racionalizāciju un iejaukšanos attiecībā uz nodokļu ieņēmumiem, kā arī cīņu pret izvairīšanos no nodokļu maksāšanas) ( 6 ), kas pēc grozījumiem ar 2006. gada 4. augusta Likumu Nr. 248 ir ieguvis likuma spēku (turpmāk tekstā – “Dekrētlikums Nr. 223/2006”), 35. panta “Pasākumi cīņai ar krāpšanu nodokļu jomā un izvairīšanos no nodokļu maksāšanas” 10.ter punktā ir noteikts: “Attiecībā uz izmaiņām zemesgrāmatas reģistros un ierakstiem saistībā ar komerciāliem mērķiem izmantotā nekustamā īpašuma nodošanu [..], arī tad, ja tiem ir piemērojams pievienotās vērtības nodoklis, ja šajās darbībās ir iesaistīti slēgtie nekustamā īpašuma fondi, kuru darbību reglamentē testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (Konsolidētais likums par finanšu starpniecības noteikumiem), kas iekļauts grozītajā decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (1998. gada 24. februāra Likumdošanas dekrēts Nr. 58) 37. pants, un legge 25 gennaio 1994, n. 86 (1994. gada 25. janvāra Likums Nr. 86) 14.bis pants, vai finanšu nomas sabiedrības vai bankas un finanšu starpnieki [..] attiecībā uz nomāto aktīvu pirkšanu un nomu ar pirkuma tiesībām vai arī tikai uz [aktīvu] nomu, nodevas par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā likme un nodevas par īpašuma nostiprināšanu zemesgrāmatā likme saskaņā ar grozījumiem, kas izdarīti ar šā panta 10.bis punktu, tiek samazināta uz pusi. Minētā tiesību norma stājas spēkā 2006. gada 1. oktobrī.”

4. Likumdošanas dekrēts Nr. 58/1998

14. 1998. gada 24. februāraDecreto Legislativo N. 58/1998 – Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (Likumdošanas dekrēts Nr. 58/1998, ar ko konsolidē finanšu starpniecības noteikumus saskaņā ar1996. gada 6. februāra Likuma Nr. 52 8. un 21. pantu) ( 7 ) 1. pants “Definīcijas” redakcijā, kas bija spēkā dienā, kad tika veikti divi pamatlietā skatītie darījumi, bija formulēts šādi: “1. Šajā likumdošanas dekrētā piemēro šādas definīcijas: [..] k) “atvērts fonds” ir kopieguldījumu fonds, kura dalībnieki ir tiesīgi jebkurā laikā pieprasīt kvotu atpakaļpirkšanu saskaņā ar fonda darbības noteikumiem; l) “slēgts fonds” ir kopieguldījumu fonds, kurā dalībnieki ir tiesīgi izpirkt apliecības tikai iepriekš noteiktos termiņos [..]”.

15. Likumdošanas dekrēta Nr. 58/1998, redakcijā, kas bija spēkā pamatlietas faktu norises laikā, 36. pantā “Kopīgo ieguldījumu fondi” bija noteikts: “1. Kopīgo ieguldījumu fondu pārvalda portfeļa pārvaldības sabiedrība, kas to ir izveidojusi, vai cita portfeļa pārvaldības sabiedrība. Šī pēdējā minētā sabiedrība pārvalda gan fondus, kurus tā ir pati izveidojusi, gan fondus, kurus ir izveidojušas citas sabiedrības. [..] 3. Dalību kopīgo ieguldījumu fondos reglamentē fonda noteikumi. Banca d’Italia [Itālijas Banka] pēc apspriešanās ar [Commissione Nationale per le Società e la Borsa (Consob) (Sabiedrību un biržas valsts komisija, Itālija, turpmāk tekstā – “Consob”)] papildus 39. panta noteikumiem nosaka vispārējos kritērijus fonda noteikumu izstrādei, kā arī fonda noteikumu minimālo saturu. [..] 6. Katrs kopīgo investīciju fonds vai šā fonda apakšfonds ir neatkarīgs portfelis, kas juridiskos nolūkos ir nošķirts no pārvaldības sabiedrības un katra dalībnieka aktīvu portfeļa, kā arī no visiem citiem aktīviem, kurus pārvalda šī sabiedrība [..]”.

16. Saskaņā ar Likumdošanas dekrēta Nr. 58/1998, redakcijā, kas bija spēkā pamatlietas faktu norises laikā, 37. pantu “Kopīgo ieguldījumu fondu struktūra”: “1. Ekonomikas un finanšu ministrs pēc apspriešanās ar Itālijas Banku un CONSOB pieņem noteikumus, kuros nosaka vispārējus kritērijus, kas kopīgo ieguldījumu fondiem ir jāizpilda attiecībā uz: a) ieguldījumu mērķi; b) ieguldītāju kategorijām, kurām ir paredzēts apliecību piedāvājums; c) nosacījumiem dalībai atvērtos un slēgtos fondos, it īpaši attiecībā uz ieguldījumu apliecību emisijas un to atpirkšanas biežumu, minimālo parakstīšanās slieksni, ja piemērojams, un procedūrām, kas jāievēro; d) attiecīgā gadījumā minimālo un maksimālo termiņu; d.bis) nosacījumiem un kārtību, kas ir piemērojami nekustamā īpašuma iegādei vai iemaksām, gan fonda izveidošanas brīdī, gan pēc tā izveidošanas, attiecībā uz fondiem, kuri iegulda tikai vai galvenokārt nekustamajā īpašumā, tiesībās uz nekustamo īpašumu un nekustamā īpašuma sabiedrību nekustamā īpašuma ieguldījumu apliecībās. [..] 2.bis. 1. punktā minētajos noteikumos arī norāda, par kādiem jautājumiem slēgto fondu dalībnieki rīko kopsapulci, lai pieņemtu lēmumus, kas ir saistoši portfeļa pārvaldības sabiedrībai. Sapulcē lemj arī par portfeļa pārvaldīšanas sabiedrības nomaiņu, par pieprasījumu iekļaut sarakstā, ja tas nav paredzēts, un par veiktajām izmaiņām pārvaldības politikās [..]”.

17. Saskaņā ar Likumdošanas dekrēta Nr. 58/1998, redakcijā, kas bija spēkā pamatlietas faktu norises laikā, 39. pantu “Fonda noteikumi”: “1. Noteikumos definē katra kopīgo ieguldījumu fonda raksturojumu, reglamentē tā darbību, ieceļ par veicināšanu atbildīgo sabiedrību, pārvaldītāju, ja tas nav par veicināšanu atbildīgā sabiedrība, un noguldījumu banku, nosaka uzdevumu sadalījumu iepriekš minēto subjektu starpā un reglamentē starp tiem un dalībniekiem pastāvošās savstarpējās attiecības. 2. Noteikumos ir konkrēti jānorāda: a) fonda nosaukums un darbības ilgums; b) nosacījumi dalībai fondā, sertifikātu emisijas un izbeigšanas nosacījumi, kā arī parakstīšanās uz apliecībām un to atpirkšanas nosacījumi, kā arī fonda likvidācijas noteikumi; c) struktūras, kuru kompetencē ir ieguldījumu izvēle, un šo ieguldījumu sadalījuma kritēriji; d) īpašuma veids, finanšu instrumenti un citi vērtspapīri, kuros ir iespējams ieguldīt fonda aktīvus; [..].”

III. Pamatlietas fakti un lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu

18. UBS Real Estate ir kopīgo ieguldījumu fonda portfeļa pārvaldības sabiedrība, kuras juridiskā adrese ir Vācijā un filiāle – Itālijā. Tā pārvalda divu nekustamā īpašuma ieguldījumu fondu portfeļus, proti, “UBS (D) 3 Sector Real Estate Europe” likvidācijas procesā (agrāk – “UBS (D) 3 Kontinente Immobilien”) un “UBS (D) Euroinvest Immobilien Real Estate Investment Fund” (turpmāk tekstā – “UBS Funds”), abi šie fondi bija izveidoti saskaņā ar Vācijas tiesībām ( 8 ).

19. UBS Real Estate2006. gada 4. oktobrīUBS Funds vārdā uzņēmējdarbības vajadzībām iegādājās divus nekustamā īpašuma kompleksus, kuri atrodas San Donato Milanese, Itālijā. Reģistrējot šo abu īpašumu iegādi, UBS Real Estate abu fondu vārdā samaksāja Itālijas ieņēmumu dienestam nodevu par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā (3 %) un nodevu par īpašuma nostiprināšanu zemesgrāmatā (1 %), kas kopsummā bija 802400,00 EUR par vienu īpašumu un 820900,00 EUR par otru īpašumu.

20. Vēlāk UBS Real Estate uzzināja, ka 2006. gada 1. oktobrī ir stājies spēkā Dekrētlikums Nr. 223/2006. Šajā dekrētlikumā ir noteikts, ka nodeva par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā un nodeva par nostiprināšanu zemesgrāmatā attiecībā uz nekustamajiem īpašumiem, kas iegādāti slēgtu nekustamā īpašuma ieguldījumu fondu vārdā Dekrētlikuma Nr. 58/1998 37. panta nozīmē, ir samazinātas uz pusi.

21. UBS Real Estate Itālijas ieņēmumu dienestam iesniedza divus pieteikumus, kuros lūdza atmaksāt divas tā ieskatā pārmaksātās nodokļu summas par katra īpašuma reģistrāciju, apgalvojot, ka atvērti fondi, kādi ir abi aplūkotie fondi, arī ir tiesīgi izmantot Dekrētlikuma Nr. 223/2006 noteikumos paredzētās priekšrocības.

22. Itālijas ieņēmumu dienests faktiski nav pieņēmis nekādus tiešus lēmumus par abiem UBS Real Estate iesniegtajiem pieteikumiem. Tomēr saskaņā ar Itālijas tiesībām šāda bezdarbība ir izraisījusi to, ka ir pieņemti divi netieši lēmumi noraidīt šos pieteikumus (“silenzio‑rifiuto”).

23. Tad UBS Real Estate par šiem diviem netiešajiem lēmumiem cēla divas prasības Commissione Tributaria Provinciale di Milano (Milānas provinces Nodokļu lietu tiesa, Itālija). Šīs prasības tika noraidītas, pamatojoties uz to, ka Itālijas likumdevējs bija skaidri noteicis, ka Dekrētlikumā Nr. 223/2006 paredzētais nodokļa samazinājums attiecas tikai uz slēgto ieguldījumu fondu kategoriju.

24. UBS Real Estate pārsūdzēja abus provinces Nodokļu lietu tiesas spriedumus Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Lombardijas reģiona Nodokļu lietu tiesa, Itālija).

25. 2012. gada 3. aprīlī abas šīs apelācijas sūdzības tika noraidītas ar diviem Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Lombardijas reģiona Nodokļu lietu tiesa) spriedumiem, pamatojoties uz to, ka abu veidu nekustamo īpašumu fondi ir ļoti atšķirīgi (slēgtā ieguldījumu fonda darbību reglamentē Itālijas tiesības, savukārt atvērtā fonda darbību reglamentē Vācijas tiesības), tāpēc nav pārkāptas ne Savienības tiesību normas uz atšķirīgas attieksmes pamata (jo atšķirīgos apstākļos var piemērot atšķirīgus nodokļu režīmus), ne arī Itālijas un Vācijas nolīguma par nodokļu dubultās uzlikšanas novēršanu 25. pants (jo nav saskatāma diskriminācija, pamatojoties uz valstspiederību).

26. Pēc tam UBS Real Estate šos lēmumus pārsūdzēja, iesniedzot divas apelācijas sūdzības Corte suprema di cassazione (Augstākā kasācijas tiesa) par vairākiem tiesību jautājumiem. Šajās apelācijas sūdzībās UBS Real Estate apstrīdēja tostarp Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punkta saderību ar LESD pašreizējā 18., 49. un 63. panta normām. Ieņēmumu dienests iebilda pret šīm apelācijas sūdzībām un cēla pretapelācijas sūdzību.

27. Pamatojot savas apelācijas sūdzības, UBS Real Estate tostarp apgalvo, ka reģionālā Nodokļu lietu tiesa ir pārkāpusi LESD 49. pantu, nospriežot, ka atšķirīgu nodokļu režīmu piemērošanu slēgtiem ieguldījumu fondiem un atvērtiem ieguldījumu fondiem attaisno situāciju atšķirība, lai arī šīm atšķirībām nav nozīmes, ņemot vērā izmantoto kritēriju un Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punkta pamatā esošo loģiku.

28. Corte suprema di cassazione (Augstākā kasācijas tiesa) uzskata, ka abas lietas būtībā izvirza jautājumu, vai ar atšķirībām starp slēgtiem ieguldījumu fondiem, kurus reglamentē Itālijas tiesības, un atvērtiem ieguldījumu fondiem, kurus reglamentē citas dalībvalsts tiesības, var pamatot atšķirīgu attieksmi nodokļu jomā.

29. Šajā saistībā minētā tiesa norāda, ka Itālijas nodokļu režīms, kas ir piemērojams nekustamo īpašumu kopīgo ieguldījumu fondiem, pēdējos gados ir vairākkārt grozīts, lai veicinātu slēgtu fondu attīstību, vienlaikus nodrošinot, ka tie netiek izmantoti tiesību aktu apiešanai.

30. Konkrētāk, attiecībā uz Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktu Corte suprema di cassazione (Augstākā kasācijas tiesa) norādīja, ka šajā tiesību normā paredzēto nodokļu priekšrocību attiecināšanas tikai uz slēgtajiem fondiem mērķis būtībā ir tikai veicināt un stimulēt tādu kolektīvo nekustamā īpašuma ieguldījumu fondu attīstību, kuriem nav ļoti spekulatīvu un neskaidru nodomu, kā arī ierobežot sistēmiskus riskus nekustamā īpašuma tirgū krīzes gadījumā. Ja nekustamo īpašumu tirgū rastos krīze, personas, kas ir investējušas šāda veida ieguldījumu fondos, patiešām varētu prasīt savu ieguldījumu apliecību pirmstermiņa atpirkšanu, kā rezultātā izsīktu šādu fondu likviditātes rezerves. Lai izpildītu šos atpirkšanas pieprasījumus, šie fondi tad būtu spiesti pārdot daļu iegādātā nekustamā īpašuma zem tā normālās vērtības, tādējādi vēl vairāk padziļinot krīzi. Šā iemesla dēļ būtu vēlams mudināt ieguldītājus iegādāties slēgtus fondus, nevis atvērtus fondus.

31. Šajā kontekstā Corte suprema di cassazione (Augstākā kasācijas tiesa) nolēma apturēt tiesvedības un katrā attiecīgajā lietā uzdot Tiesai vienu jautājumu prejudiciāla nolēmuma saņemšanai, kas abās lietās ir formulēts identiski: “Vai Savienības tiesības – un, konkrēti, Līguma tiesību normas brīvības veikt uzņēmējdarbību un kapitāla brīvas aprites jomā, ņemot vērā Tiesas interpretāciju, – liedz piemērot tādu valsts tiesību normu kā Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.-ter punkts (daļā, kurā tas piešķir nodevu par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā un nodevu īpašuma reģistrācijai zemesgrāmatā atvieglojumus tikai slēgtiem nekustamo īpašumu ieguldījumu fondiem)?”

32. Tiesvedības laikā Tiesa uzdeva jautājumus Itālijas valdībai un UBS Real Estate rakstveida atbilžu saņemšanai. UBS Real Estate uz šiem jautājumiem atbildēja, savukārt Itālijas valdība atbildi nav sniegusi, tādēļ noteikti šo tiesību aktu aspekti vēl ir jāapstiprina.

IV. Analīze

33. Vispirms ir jāatgādina, ka, pirmkārt, saskaņā ar LESD 267. pantu prejudiciāla nolēmuma tiesvedībā Tiesas kompetencē ir lemt vienīgi par Līgumu interpretāciju vai Savienības iestāžu, struktūru, biroju vai aģentūru tiesību aktu interpretāciju vai spēkā esamību, bet ne par valsts tiesību aktu precīzu interpretāciju vai valsts tiesību normu atbilstību Eiropas Savienības tiesību normām, vai par visu lietas materiālos ietverto faktu precizitāti ( 9 ).

34. Tas nozīmē, no vienas puses, ka Tiesas kompetencē nav lemt par to, kā interpretēt tādu dalībvalstu noslēgtu starptautisku līgumu kā, piemēram, Itālijas un Vācijas nolīgums par nodokļu dubultās uzlikšanas novēršanu. No otras puses, ja Tiesa sniedz prejudiciālu nolēmumu (un pretēji tam, kā tas ir pārkāpumu procedūrās), sniedzot atbildi, tā vienmēr izvērtē valsts tiesas norādītos apstākļus. Vienīgi valsts tiesas ziņā ir pārbaudīt, ka iesniegtā faktiskā informācija ir bijusi pareiza un ka tāpēc uzdotā jautājuma premisa atbilst pamatlietā aplūkotajai situācijai, it īpaši saistībā ar attiecīgajā tiesiskajā regulējumā izvirzītajiem mērķiem ( 10 ).

35. Protams, Tiesa var ņemt vērā divu dalībvalstu divpusējos nolīgumus kā atbilstošās tiesību normas, lai precizētu lietas apstākļus, ko iesniedzējtiesa ir sniegusi savā jautājumā, un tādējādi lai sniegtu valsts tiesai lietderīgu Savienības tiesību interpretāciju, ja vien tā nespriež par to, kā tās ir konkrēti jāinterpretē ( 11 ).

36. Šajā lietā tomēr, šķiet, Itālijas un Vācijas noslēgtais nolīgums nodokļu jomā nav apstrīdēto lēmumu pamatojums, un arī valsts tiesa savos abos jautājumos uz to nav atsaukusies. Šādos apstākļos neredzu iemeslu to ņemt vērā, atbildot uz uzdotajiem jautājumiem.

37. Otrkārt, ciktāl valsts tiesa savos jautājumos atsaucas uz vairākām pārvietošanās brīvībām, vispirms ir jānosaka, kura no šīm brīvībām ir attiecināma.

A. Attiecīgo Līguma noteikumu noteikšana

38. Tā kā iesniedzējtiesa savā jautājumā min gan EKL 43. pantā minēto brīvību veikt uzņēmējdarbību, gan EKL 56. pantā minēto kapitāla brīvu apriti, ir jānosaka, vai pamatlietā skatītais valsts tiesiskais regulējums ietilpst brīvības veikt uzņēmējdarbību vai kapitāla brīvas aprites, vai arī abu šo brīvību darbības jomā.

39. Lai noteiktu, vai uz valsts tiesību aktiem attiecas viena vai vairākas aprites brīvības, no Tiesas judikatūras izriet, ka ir jāņem vērā attiecīgo tiesību aktu mērķis ( 12 ).

40. Šajā saistībā ir jānorāda, ka brīvību veikt uzņēmējdarbību var definēt kā brīvību izveidot sabiedrību citā dalībvalstī, kas nav izcelsmes valsts, vai pārvietot sabiedrību uz šo citu dalībvalsti saskaņā ar tādiem pašiem nosacījumiem, kādi ir piemērojami rezidentiem ( 13 ). Attiecīgi priekšnosacījums šīs brīvības izmantošanai ir tas, ka attiecīgais uzņēmējs ar pastāvīga uzņēmuma starpniecību plāno uz nenoteiktu laiku efektīvi īstenot savu saimniecisko darbību ( 14 ). Tādējādi, piemēram, ja strīds ir saistīts ar ēku, uz brīvību veikt uzņēmējdarbību var atsaukties personas, kas ir iegādājušās šo ēku, lai tajā veiktu saimniecisko darbību ( 15 ).

41. Lai arī EK līgumā nav definēts “kapitāla aprites” jēdziens – ne vairāk, kā tas ir tagad definēts LESD, – tomēr saskaņā ar pastāvīgo judikatūru Direktīvai 88/361/EEK (1988. gada 24. jūnijs) par Līguma 67. panta īstenošanu ( 16 ) kopā ar nomenklatūru un tai pievienotajiem paskaidrojumiem šajā ziņā ir norādoša vērtība ( 17 ). Saskaņā ar Direktīvas 88/361 paskaidrojumiem pārrobežu kapitāla apritē ietilpst it īpaši “ēku un zemes pirkumi un ēku celtniecība, ko privātpersonas veic, lai gūtu ienākumus vai izmantotu personiskām vajadzībām”. Patiešām, tiesības iegādāties, izmantot un pārdot nekustamo īpašumu citas dalībvalsts teritorijā noteikti rada kapitāla apriti, tiklīdz šīs tiesības tiek īstenotas.

42. Tas nozīmē, ka jebkurš valsts pasākums, kas reglamentē ieguldījumus nekustamajā īpašumā, ko nerezidenti ir veikuši dalībvalsts teritorijā, gandrīz nenovēršami var ietekmēt gan brīvību veikt uzņēmējdarbību, gan kapitāla brīvu apriti ( 18 ).

43. Tomēr saskaņā ar pastāvīgo judikatūru lūguma sniegt prejudiciālu nolēmumu pamatojums nav konsultatīvu viedokļu sniegšana par vispārīgiem vai hipotētiskiem jautājumiem, bet gan nepieciešamība faktiski atrisināt strīdu ( 19 ). Tādējādi, lai noteiktu, uz kuru no brīvībām ir jābūt balstītai atbildei uz uzdoto jautājumu, ir jāņem vērā arī pamatlietā skatītā strīda konfigurācija. Tas, ka valsts tiesību akts var ietekmēt divas brīvības, ne vienmēr nozīmē, ka prasītājs pamatlietā var atsaukties uz abām šīm brīvībām. Tāpēc, ja valsts pasākums varētu ietilpt divu brīvību piemērošanas jomā, šis pasākums būtu jāpārbauda, ņemot vērā tikai vienu no šīm divām brīvībām, ja izrādītos, ka lietas apstākļos šis prasītājs var atsaukties tikai uz vienu no tām ( 20 ).

44. Šajā lietā no lietas materiāliem varētu izrietēt, ka divi fondi, kuri ir iegādājušies divus aplūkotos komerciālos kompleksus, ir veikuši vien pasīvu ieguldījumu, nevis to darījuši, lai nodarbotos ar uzņēmējdarbību šajā nekustamajā īpašumā vai kā citādi to izmantotu. Tas nozīmē, ka pamatlietā aplūkotie fondi nav izmantojuši savas tiesības uz brīvību veikt uzņēmējdarbību, bet tikai savas tiesības uz kapitāla brīvu apriti ( 21 ). Tādējādi, kā ir norādījusi Komisija, iespējamā atšķirīgā attieksme ir jāizvērtē tikai no kapitāla brīvas aprites skatupunkta.

45. Tomēr, lai varētu piemērot pārvietošanās brīvību, kas saistīta ar iekšējo tirgu, ir jāizpilda divi nosacījumi: pirmkārt, pamatlietā aplūkotā situācija nedrīkst būt tikai attiecīgās dalībvalsts iekšēja situācija ( 22 ); otrkārt, joma, uz kuru attiecas valsts pasākums, kura atbilstība ES tiesību aktiem ir apšaubīta, vēl nedrīkst būt pilnībā saskaņota ( 23 ).

46. Šajā lietā pirmais nosacījums ir acīmredzami izpildīts, jo prasītāja rīkojas divu fondu, kuru darbību reglamentē citas dalībvalsts tiesības, vārdā. Attiecībā uz otro nosacījumu, proti, noteikšanu, vai joma, uz kuru attiecas pamatlietā skatītais pasākums, ir pilnībā saskaņota Savienības līmenī, ir jāņem vērā nevis fondu veiktā darbība, bet gan šā pasākuma būtība un sekas.

47. Šeit var atzīmēt – tā kā Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. pants ir piemērojams, ja nekustamo īpašumu nodod un pārdod uzņēmējdarbības vajadzībām, un tā kā tas paredz sniegt nodokļu priekšrocības, šis pasākums ietilpst nekustamā īpašuma nodokļu tiesībās. Skaidrs, ka Savienības tiesībās nav saskaņotas nodokļu tiesību normas, kas ir piemērojamas darījumiem ar nekustamo īpašumu, tostarp, kā tas ir šajā lietā, ja tos ir veicis “slēgts” nekustamā īpašuma fonds.

48. Šajos apstākļos es ierosinu izvērtēt attiecīgo valsts tiesību aktu, ņemot vērā tikai kapitāla brīvu apriti, kas noteikta EKL 56. pantā (tagad LESD 63. pants).

B. Par ierobežojuma esamību

1. Par piemērojamo kritēriju

49. Vispirms ir jāatgādina, ka tiešā nodokļu politika joprojām ir jautājums, kas ir galvenokārt atstāts dalībvalstīm, kuras var brīvi izveidot tādu nodokļu sistēmu, kādu tās uzskata par vispiemērotāko. Tām ir jānosaka to kompetences nodokļu jomā apjoms, kā arī to nodokļu režīma pamatprincipi. Ņemot vērā pašreizējo Savienības nodokļu tiesību saskaņošanas stadiju, dalībvalstis var brīvi noteikt nodokļu sistēmu, ko tās uzskata par vispiemērotāko ( 24 ).

50. Šajā kontekstā šīs pārvietošanās brīvības nevar saprast tādējādi, ka dalībvalstij ir pienākums pielāgot savus nodokļu tiesību aktus citas dalībvalsts nodokļu tiesību aktiem, lai visos gadījumos nodrošinātu atšķirību novēršanu ( 25 ). Līdz ar to nelabvēlīgas sekas, kas varētu rasties, dalībvalstīm paralēli īstenojot suverēno kompetenci nodokļu jomā, pašas par sevi nav uzskatāmas par kapitāla brīvas aprites ierobežojumu ( 26 ). Ja tas patiešām tā būtu, dalībvalstu spēja iekasēt nodokļus tiktu nepamatoti traucēta. Šādos apstākļos ir jāatzīst, ka šādi kvaziierobežojumi, ko rada divu nodokļu režīmu līdzāspastāvēšana, neietilpst Līguma piemērošanas jomā ( 27 ).

51. Dalībvalstīm tomēr sava kompetence nodokļu jomā ir jāīsteno, ievērojot pārvietošanās brīvību, un tas nozīmē, ka tām 2006. gadā tām bija jāatturas no tādu tiesību aktu pieņemšanas, kas ir aizliegti saskaņā ar LESD 56. panta 1. punktu (tagad 63. panta 1. punkts) ( 28 ).

52. Nodokļu jomā Tiesa parasti izmanto šaurāku pieeju nekā citās jomās, ja tai ir jāizvērtē, vai tiek ievērota pārvietošanās brīvība. Proti, ja šajās citās jomās Tiesa konstatē ierobežojumu pastāvēšanu un ja attiecīgajam valsts tiesību aktam nodokļu jomā ir atturoša iedarbība attiecībā uz pārrobežu darbībām, ir jānorāda, ka tas vien, ka darbība vai darījums tiek aplikti ar konkrētu nodokli, pats par sevi nozīmē, ka šī darbība vai darījums ir mazāk pievilcīgi. Tādējādi, lai nepamatoti neapgrūtinātu dalībvalstu spējas iekasēt nodokļus, Tiesa principā uzskata – lai nodokļu pasākumu kvalificētu kā ierobežojumu, tam ir jābūt tieši vai netieši diskriminējošam par sliktu pārrobežu ieguldītājam ( 29 ). Tādējādi, lai pasākums varētu tikt atzīts par nesaderīgu ar Savienības tiesībām, Tiesa principā prasa, lai tiktu veikta salīdzināmības pārbaude ( 30 ).

53. Kopumā pasākums ir uzskatāms par diskriminējošu, ja tā mērķis vai rezultāts ir tāds, ka salīdzināmās situācijās attieksme ir atšķirīga vai ka atšķirīgās situācijās attieksme ir vienāda ( 31 ).

54. Ņemot vērā, ka pārvietošanās brīvības mērķis ir iekšējā tirgus izveide, Tiesa šajā jomā sākotnēji izmantoja īpašu definīciju. Proti, ja Līgums liedz izmantot kādu konkrētu kritēriju, tieša diskriminācija ir konstatējama, ja uz šā kritērija pamata pret personu ir pieļauta acīmredzami nelabvēlīgāka attieksme. Savukārt netieša diskriminācija ir konstatējama, ja izmantotais kritērijs šķietami ir neitrāls, tomēr praksē nostāda personas, kuras atbilst aizliegtajam kritērijam, nelabvēlīgākā situācijā salīdzinājumā ar citiem ( 32 ). Pamatojoties uz šo pieeju, saistībā ar pārvietošanās brīvības, tostarp kapitāla brīvas aprites, tiesību īstenošanu Tiesas ieskatā tieša diskriminācija rodas, ja ar pasākumu tiek radīta atšķirība valstspiederības dēļ, un netieša diskriminācija rodas, ja pasākums, kaut arī balstīts uz citu kritēriju, piemēram, dzīvesvietu, faktiski izraisa tādu pašu rezultātu ( 33 ).

55. Tomēr ir jāatzīmē, ka jau apmēram desmit gadus Tiesa ļoti bieži (bet ne vienmēr) ( 34 ) ir izmantojusi diskriminācijas jēdziena vispārīgo definīciju – kas ir izklāstīta šo secinājumu 53. punktā – kura raisa vairākus iespējamus jautājumus.

56. Pirmkārt, ir grūti nenorādīt, ka šī vispārīgākā pieeja varētu izraisīt paradoksālu rezultātu, proti, ja tiesību aktā tiktu izvirzīts klaji diskriminējošs mērķis, diskriminācija netiktu konstatēta, jo, ņemot vērā šo mērķi, attiecīgās situācijas būtu jāuzskata par atšķirīgām.

57. Otrkārt, nešķiet, ka šī pieeja pilnībā saskan ar dažos šajos pašos spriedumos izmantoto pieeju, proti, ka tiek izvērtēta situāciju salīdzināmība pamatojuma posmā, savukārt saskaņā ar diskriminācijas jēdziena vispārīgo definīciju attiecīgās situācijas salīdzināmība ietilpst pašā diskriminācijas jēdziena definīcijā ( 35 ).

58. Treškārt, ciktāl salīdzināmība ir jānovērtē, ņemot vērā attiecīgā tiesību akta mērķus, ir loģiski vispirms izvērtēt, vai izvirzītais mērķis ir pieņemams, un tikai tad veikt salīdzināšanu. Šajā situācijā varētu rasties jautājums par to, kas vēl ir jāpārbauda pamatojuma posmā.

59. Es uzskatu, lai arī kāda pieeja tiktu izmantota, ja ir tieša diskriminācija, proti, diskriminācija pēc būtības, kopumā nav vajadzības novērtēt, vai attiecīgās situācijas ir pilnībā salīdzināmas, jo šī salīdzināmība var tikt prezumēta.

60. Attiecībā uz to, kurā posmā būtu jāveic salīdzinājums, var norādīt, ka judikatūrā šajā jautājumā ne vienmēr ir skaidri nošķirti dažādi pārbaudes posmi (proti, vai pasākums ir uzskatāms par ierobežojumu, un apstiprinošas atbildes gadījumā, vai tas ir objektīvi pamatojams), bet drīzāk tiek vispārīgi pārbaudīts, vai pasākums nav pretrunā Līgumiem ( 36 ). Katrā ziņā, pat ja kāds varētu uzskatīt to par metodoloģiski neapmierinošu, norādu, ka prejudiciāla nolēmuma tiesvedības kontekstā tam, kurā posmā veic salīdzināmības pārbaudi, nav praktiskas ietekmes, protams, ar nosacījumu, ka šāda pārbaude vispār tiek veikta ( 37 ).

61. Visbeidzot, attiecībā uz mērķiem, kas ir jāizvērtē, pārbaudot attiecīgi salīdzināmību un pamatojumu, jebkādas šaubas, kas varētu pastāvēt šajā ziņā, manuprāt, varētu viegli atrisināt. Attiecībā uz salīdzināšanu svarīgs ir ar fiskālajām priekšrocībām vai apgrūtinājumiem, kuru piemērošana tiek apstrīdēta, sasniedzamais mērķis, savukārt iespējamo pamatojumu izvērtēšanas posmā ir jāņem vērā mērķi, kas ir konkrēti izvirzīti šajā pasākumā, ar kritēriju, kas ir izraisījis šā pasākuma piemērošanu vai, atkarībā no situācijas, atteikumu to piemērot pārrobežu situācijai vai attiecīgajai darbībai ( 38 ).

62. Šajā saistībā, manuprāt, attiecībā uz situāciju salīdzināmības pārbaudi – neatkarīgi no tā, vai tā tiek uzskatīta par nosacījumu, lai definētu ierobežojuma jēdzienu, vai par pamatojumu, – ir jāpatur prātā, ka salīdzināšanas kritērijs, kas ir izmantojams, lai noteiktu, vai no šāda tiesiskā regulējuma izrietošā atšķirīgā attieksme norāda uz objektīvām atšķirībām konkrētajās situācijās, ir atkarīgs no ar attiecīgo tiesisku regulējumu sasniedzamajiem mērķiem ( 39 ).

63. Šajā saistībā ir arī svarīgi atcerēties, ka ar to vien, ka subjektam, kura darbību reglamentē ārvalsts tiesību akti un kura uzņēmējdarbības forma nav atzīta uzņēmējvalstī, tiek atteiktas īpašas nodokļu priekšrocības, kas tiek nodrošinātas citu kategoriju subjektiem, pats par sevi nav pietiekami, lai konstatētu, ka attiecīgais tiesiskais regulējums rada nepamatotu kapitāla brīvas aprites ierobežojumu. Šāds noteikums patiešām varētu būt pilnībā saderīgs ar kādu citu šīs dalībvalsts izvēli, proti, aplikt ar nodokli sadalīto peļņu atkarībā no tā, kāds ir sadali veikušā subjekta juridiskais statuss, nevis atkarībā no veiktās darbības rakstura ( 40 ). Piemēram, kā esmu paskaidrojis secinājumos lietā E (Izmaksātie PVKIU ienākumi) (C‑480/19, EU:C:2020:942), ir pavisam loģiski, ka dalībvalsts piemēro nodokļu noteikumus, kas reglamentē dividenžu no ienākumiem, ko sadalījuši fondi, kuriem ir juridiskas personas statuss, aplikšanu ar nodokli, pat ja attiecīgajā dalībvalstī nav atļauts pašu fondus veidot šādā formā.

64. Tomēr būtu nepareizi izslēgt jebkādu netiešas diskriminācijas risku, pat ja atsevišķi ārvalstu subjekti, visticamāk, izpilda attiecīgo kritēriju. Ja izmantotais kritērijs rada tādas sekas, ka tiek izslēgta tikai daļa ārvalstu subjektu, piemēram, tie, kuri ir izvēlējušies noteiktu sabiedrības formu, tas, ka tieši pretēji tie ir tikai ārvalstu subjekti, kuri, visticamāk, neizpildīs vienu vai vairākus prasītos nosacījumus, lai gūtu nodokļu priekšrocības, tomēr varētu sēt šaubas par valsts likumdevēja patiesajiem nodomiem ( 41 ).

65. Šāda veida situācijā tāpēc ir īpaši svarīgi pārbaudīt šo ārvalstu subjektu situācijas salīdzināmību, lai izvērtētu, vai šā kritērija izvēle atbilst valsts tiesību loģikai, un tādējādi, vai tas, ka tikai ārvalstu subjekti, visticamāk, neizpildīs šo kritēriju, ir vienkārši sekas tam, ka dalībvalsts ir izvēlējusies neparedzēt šo konkrēto juridisko formu, vai arī, tieši pretēji, tas ir netiešs veids, kā dot priekšroku valsts uzņēmumiem.

66. Visbeidzot, ir jāatgādina, ka atšķirīga attieksme var būt saderīga ar Savienības tiesībām, ja tiešas diskriminācijas gadījumā to attaisno viens no Līgumos skaidri noteiktiem pamatiem ( 42 ), vai – netiešas diskriminācijas gadījumā – arī primāri vispārējo interešu apsvērumi, un abos gadījumos, ja šī valsts tiesību norma garantē izvirzītā mērķa sasniegšanu un nepārsniedz tā sasniegšanai nepieciešamo ( 43 ).

67. Es piedāvāju atbildēt uz iesniedzējtiesas uzdoto jautājumu, ievērojot iepriekš minēto.

2. Piemērošana

68. Vispirms ir jānorāda, ka Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktā ir norādīts, ka nodevu par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā un nodevu par īpašuma nostiprināšanu zemesgrāmatā likmi var samazināt uz pusi, ja ir izpildīti divi konkrēti nosacījumi, proti, pirmkārt, prasītājam ir jābūt slēgtam nekustamo īpašumu fondam, un, otrkārt, to reglamentē Likumdošanas dekrēta Nr. 58/1998 37. pants.

69. Lai arī iesniedzējtiesas jautājums šajā lietā attiecas tikai uz pirmo nosacījumu, es piedāvāju sniegt dažus apsvērumus arī par otro nosacījumu. Vienmēr paturot prātā, kā esmu norādījis, ka galu galā iesniedzējtiesai ir pašai jāinterpretē valsts tiesību akti, uzskatu, ka, tā kā abi šie nosacījumi ir atšķirīgi, katrs no tiem atsevišķi var pamatot atteikumu par 50 % samazinātās nodevas likmes piemērošanu šiem abiem attiecīgajiem nekustamo īpašumu fondiem.

a) Par Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktā paredzēto otro nosacījumu

70. Prasītāja apgalvo, ka otrais nosacījums rada tiešu diskrimināciju, jo saskaņā ar to Likumdošanas dekrēta Nr. 58/1998 37. pants ir piemērojams tikai fondiem, kurus reglamentē Itālijas tiesības.

71. Lai gan no iesniedzējtiesas sniegtās informācijas nav skaidrs, kāda bija Likumdošanas dekrēta Nr. 58/1998 37. panta piemērošanas joma pamatlietas faktu norises laikā ( 44 ), svarīgi ir uzsvērt – ja izrādīsies, ka šis noteikums ir piemērojams vai nu tikai Itālijas tiesībās paredzētajiem fondiem (kas ir izveidoti saskaņā ar statūtiem), vai arī fondiem, kuru līgumam ir piemērojamas Itālijas tiesības (fondiem, kas darbojas uz līguma pamata), vai fondiem, kuru pārvaldības sabiedrība ir dibināta Itālijā, šis otrais nosacījums radītu tiešu diskrimināciju. Šādos apstākļos Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktā izdarītā atsauce uz Likumdošanas dekrēta 58/1998 37. pantu nozīmētu tieši to, ka šā dekrētlikuma 35. panta 10.ter punkta piemērošanai ir izveidots fonda “valstspiederības” kritērijs ( 45 ).

72. Kā esmu paskaidrojis, tiešu diskrimināciju var attaisnot tikai ar vienu no Līgumos tieši paredzētu pamatojumu, kuri saistībā ar kapitāla brīvu apriti galvenokārt ir paredzēti EKL 58. panta 1. punkta b) apakšpunktā (tagad LESD 65. panta 1. punkta b) apakšpunkts), proti, sabiedriskās kārtības un sabiedriskās drošības uzturēšanu ( 46 ), kas ietver cīņu pret izvairīšanos no nodokļiem un krāpšanu nodokļu jomā, kā arī nepieciešamību novērst nevēlamas nodokļu priekšrocības.

73. Attiecīgi, ja izrādītos, ka Likumdošanas dekrēta Nr. 58/1998 37. pants attiecas tikai uz tiem fondiem, uz kuriem attiecas Itālijas tiesības vai kurus pārvalda pārvaldības sabiedrības, kuru darbību reglamentē Itālijas tiesības, šķiet, ir visai grūti secināt, kā viens no šiem pamatiem varētu tikt uzskatīts par pastāvošu, jo risks saistībā ar izvairīšanos no nodokļu maksāšanas un krāpšanu nodokļu jomā attiecībā uz abām aplūkotajām nodevām ir vienādi liels neatkarīgi no attiecīgo fondu “valstspiederības”. Pat ja šis kritērijs būtu balstīts uz sabiedriskās kārtības pamatu, sniedzot lielāku priekšroku “slēgtiem” nekustamā īpašuma fondiem (kas ir sīkāk aplūkoti turpmākajā izklāstā), lai novērstu sistēmisku risku, šķiet, ka šis risks paliktu tāds pats neatkarīgi no fondu “valstspiederības”.

b) Par Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktā paredzēto pirmo nosacījumu

1) Par ierobežojuma esamību

74. Attiecībā uz pirmo nosacījumu ir jānorāda – ciktāl tas nav tieši saistīts ar fondiem piemērojamām tiesībām, nevar konstatēt tiešu diskrimināciju.

75. Attiecībā uz jautājumu par iespējamo netiešas diskriminācijas esamību ir jāpārbauda, vai izmantotais kritērijs, proti, vai konkrētais nekustamā īpašuma fonds ir vai nav “slēgtais” fonds, ir uzskatāms par kritēriju, kurš, lai arī pirmšķietami ir neitrāls, praksē fondiem, kurus reglamentē ārvalstu tiesības, rada nelabvēlīgu nodokļu režīmu. Lai tas tā būtu, ir nepieciešams, lai šis kritērijs radītu tādas sekas, ka pret šiem ārvalstu fondiem attieksme ir nelabvēlīgāka, lai arī no attiecīgā nodokļu pasākuma mērķu skatupunkta tie atrodas identiskā situācijā kā tie fondi, kurus reglamentē valsts tiesības. Šajā ziņā, kā paskaidrots iepriekš, var pieņemt, ka netieša diskriminācija ir tad, ja vienīgie subjekti, kuri, visticamāk, nevar izpildīt izmantoto kritēriju, ir subjekti, kurus reglamentē ārvalstu tiesības ( 47 ).

76. Šajā lietā, pat ja konkrētās nodevas, iegādājoties īpašumu, ir piemērojamas gan atvērtajiem, gan slēgtajiem fondiem, pirmais nosacījums paredz, ka tikai slēgtajiem fondiem var piemērot 50 % atlaidi nodevai. Saskaņā ar Ministrijas dekrēta Nr. 228/1999 12.bis pantu Itālijā drīkst dibināt tikai slēgtus nekustamā īpašuma fondus. Tas nozīmē, ka šo nosacījumu, visticamāk, neizpildīs tikai tie fondi, kurus reglamentē citu valstu tiesības. Šajos konkrētajos apstākļos tādejādi ir jāpieņem, ka šā kritērija piemērošana, lai arī pirmšķietami ir neitrāla, rada atšķirīgu attieksmi, kaitējot noteiktām pārrobežu situācijām.

77. Šāda atšķirīga attieksme tomēr var radīt tikai netiešu diskrimināciju un tādējādi ierobežojumu EKL 56. panta [tagad LESD 63. pants] izpratnē, ja gan atvērtus, gan slēgtus fondus var uzskatīt par tādiem, kuri atrodas patiešām salīdzināmās situācijās, ņemot vērā likumdevēja izvirzītos mērķus, kad tas piešķīra nodokļu priekšrocības, kuras šeit tiek prasītas, proti, piešķirot 50 % samazinājumu piemērojamajām nodevu likmēm.

78. Uzreiz var saskatīt vienu problēmu, proti, iesniedzējtiesa nav ļoti skaidri minējusi iemeslu, kāpēc Itālijas tiesībās ir piešķirta šāda priekšrocība. Proti, savā lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu šī tiesa ir vienīgi norādījusi, ka “pēdējo gadu laikā slēgtajiem nekustamā īpašuma ieguldījumu fondiem piemērojamais nodokļu regulējums tika vairākkārtīgi mainīts ar likumdošanas pasākumiem, kurus ir rosinājuši divi pretēji mērķi, no vienas puses, veicināt īpaša kapitāla pārvaldības instrumenta attīstību, un, no otras puses, ierobežot tā izmantošanu grūti izsekojamiem mērķiem”. Tomēr ir grūti saprast, vai šis apgalvojums attiecas uz Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktu, vai arī tas ir tikai šīs lietas konteksta skaidrojums, kura nolūks ir vispārīgi izskaidrot iemeslu, kāpēc valsts likumdevējs ir vairākkārtīgi veicis izmaiņas ieguldījumu fondu nodokļu režīmā.

79. Pat pieņemot, ka šis skaidrojums attiecas konkrēti uz Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktu, ar to varētu izskaidrot vien to, kāpēc atvērtiem fondiem šajā tiesību normā sniegtās priekšrocības netiek piešķirtas, bet ne to, kāpēc šādas nodokļu priekšrocības ir piešķirtas.

80. Šajā kontekstā vienīgo nopietno skaidrojumu par to, kādam mērķim kalpo nodevu likmes samazināšana par 50 %, ir sniedzis UBS Real Estate. Saskaņā ar tā teikto, šā likuma patiesais mērķis bijis novērst kaitējumu fondiem, kuri bieži veic pirkšanas‑tālākpārdošanas darbības ( 48 ), ciktāl no ekonomiskā skatupunkta šie darījumi tiktu dubultā aplikti ar nodokli ( 49 ).

81. Ja tas tā ir – un tas ir jāpārbauda valsts tiesai – raugoties no šāda mērķa skatupunkta, būtu jāspriež, ka visi nekustamā īpašuma fondi – gan atvērtie, gan slēgtie – ir jāuzskata par vienādā situācijā esošiem, tādējādi principā pret tiem būtu jābūt vienādai attieksmei.

82. Tas nozīmē, ja tas patiešām bija iemesls tam, kādēļ Itālija ir paredzējusi iespēju saņemt attiecīgos nodokļu samazinājumus, vienlaikus nosakot, ka tos var saņemt tikai slēgti fondi, tad tā būtu netieša diskriminācija. Tas tā būtu arī tad, ja iesniedzējtiesa nevarētu konstatēt nekādu skaidru mērķi attiecībā uz šo nodokļu priekšrocību.

83. Tomēr, tā kā šīs priekšrocības attiecināšana tikai uz slēgtiem fondiem ir iespējama tikai tad, ja ar to ir paredzēts sasniegt noteiktus vispārējo interešu mērķus –, tagad būtu jāpievēršas šim jautājumam.

2) Par pamatojuma esamību

84. Kā jau esmu centies paskaidrot, netieša diskriminācija var būt saderīga ar Līgumiem, ja to var pamatot ar primāriem vispārējo interešu apsvērumiem.

85. Šajā saistībā iesniedzējtiesa būtībā atsaucās uz diviem mērķiem, kas esot izvirzīti ar Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktu. Pirmais mērķis esot bijis veicināt un stimulēt tādu kolektīvo nekustamā īpašuma ieguldījumu fondu attīstību, kuriem nav ļoti spekulatīvu un neskaidru nodomu, un otrais mērķis esot bijis ierobežot sistēmiskus riskus nekustamā īpašuma (un plašāk – banku) tirgos krīzes gadījumā ( 50 ). Papildus šiem abiem mērķiem Komisija no savas puses norādīja arī cīņu pret izvairīšanos no nodokļu maksāšanas. Visbeidzot, Itālijas valdība minēja vēl vienu pamatojumu, proti, saglabāt Itālijas sistēmas saskaņotību, jo Itālijas tiesībās ir noteikts, ka slēgtie ieguldījumu fondi ir vienīgais fondu veids, kas var veikt nekustamo īpašumu iegādi ( 51 ).

86. Pirmkārt, attiecībā uz Komisijas izvirzīto mērķi, lai arī Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta virsraksts ir “Pasākumi cīņai pret izvairīšanos no nodokļu maksāšanas un krāpšanu nodokļu jomā”, es pilnīgi piekrītu šīs lietas dalībnieces viedoklim – ja tas tik tiešām būtu izvirzītais mērķis, pirmais kritērijs būtu pilnīgi nepiemērots šāda mērķa sasniegšanai. Tas patiešām būtu tas pats, kas paziņot, ka atvērto fondu iegādes ir krāpnieciskas. Turklāt saskaņā ar pastāvīgo judikatūru, lai arguments, kurš balstīts uz šādu pamatojumu, būtu atbalstāms, ir jāpierāda, ka pastāv tieša saikne starp attiecīgo nodokļu atvieglojumu un šīs priekšrocības līdzsvarošanu ar noteiktu nodokļa maksājumu, kas šajā gadījumā tā nav ( 52 ).

87. Otrkārt, attiecībā uz Itālijas valdības norādīto pamatojumu ir jāatzīmē, ka šāds pamatojums ir nesaderīgs ar judikatūru, saskaņā ar kuru netiešu diskrimināciju var radīt tas, ka nerezidenti, visticamāk, neizpildīs vienu vai vairākus nosacījumus, kas tiek prasīti, lai saņemtu nodokļu režīma atvieglojumus, vai arī viņi tos varētu izpildīt tikai ar grūtībām ( 53 ).

88. Attiecībā uz iesniedzējtiesas izvirzīto pirmo mērķi saistībā ar ļoti spekulatīvo iegāžu un neskaidru nodomu apkarošanu un neatkarīgi no tā, vai šis mērķis ir vai nav Savienības tiesībās noteikts primārs vispārējo interešu apsvērums, nešķiet ticami, ka tas pamato Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punkta piemērošanas pirmo nosacījumu. Kā norāda UBS Real Estate, fonda atvērtais vai slēgtais raksturs ir saistīts ar ieguldītāju iespējām pieprasīt fondiem atmaksāt viņu ieguldījumu (kas ir izteikts ar turēto daļu skaitu). Protams, fonda raksturs var ietekmēt to, kādā veidā tas tiks pārvaldīts, jo konkrēti tas, ka ieguldītāji jebkurā brīdī var pieprasīt atmaksāt savas daļas, uzliek fondam pienākumu nodrošināt likviditāti, lai varētu izpildīt saprātīgu skaitu pieprasījumu. Tomēr šis jautājums, šķiet, nav saistīts ar fonda veikto ieguldījumu spekulatīvo līmeni vai tā vairāk vai mazāk skaidriem nodomiem šajā saistībā.

89. Ja ar šo pamatu valsts tiesa vēlas atsaukties uz mērķi veicināt ilgtermiņa nekustamo īpašumu iegādes, nevis īstermiņa spekulatīvas iegādes, it īpaši tāpēc, ka šīs īstermiņa iegādes var veicināt cenu mākslīgu pieaugumu un tādējādi radīt mājokļa pieejamības problēmu, ar pašu šo apsvērumu, lai arī tas ir vērtīgs, pats par sevi un šajos īpašajos apstākļos nevar pamatot šādu atšķirīgu attieksmi pret atvērtiem un slēgtiem fondiem. Jāatzīst, ka slēgts fonds pēc būtības ir tāds, ka ieguldītāji nevar izmantot savas izpirkuma tiesības jebkurā laikā. Tomēr šī slēgto fondu pazīme neuzliek fondam pienākumu turēt iegādātos īpašumus ilgāku laiku, nekā tas būtu bijis, ja tas būtu atvērtais fonds. Tā kā Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktā noteiktais pirmais nosacījums nešķiet saderīgs ar šo mērķi, to nevar uzskatīt par prasīto objektīvo pamatojumu.

90. Otrais iesniedzējtiesas izvirzītais pamatojums būtībā ir tāds, ka valsts tiesiskais regulējums cenšas novērst tā saucamo “sniega bumbas efektu” komerciālo nekustamo īpašumu tirgū. Šajā kontekstā iesniedzējtiesa paskaidro, ka attiecībā uz atvērtajiem fondiem, ja nekustamā īpašuma cenu krituma dēļ rastos tirgus krīze, daudzi ieguldītāji varētu prasīt ieguldīto summu daļēju pirmstermiņa atmaksu. Šā iemesla dēļ fondiem varētu izsīkt likviditātes rezerves, kā rezultātā tie varētu būt spiesti pārdot daļu nekustamā īpašuma zem to grāmatvedības vērtības, lai apmierinātu ieguldījumu apliecību atmaksas pieprasījumus ( 54 ). Lai izvairītos no šāda riska, būtu leģitīmi veicināt tikai slēgtu fondu attīstīšanu, un neatkarīgi no tā, vai tos reglamentē valsts vai ārvalstu tiesības, tikai tiem paredzēt noteiktas nodokļu priekšrocības, piemēram, tādas, kas sniegtas Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktā.

91. Šajā saistībā mērķis ierobežot sistēmisku risku nepārprotami ir primārs vispārējo interešu apsvērums, kas noteikts Savienības tiesībās ( 55 ). Proti, sistēmiski riski acīmredzami rada bažas, par ko liecina tas, ka Eiropas Savienība ir pieņēmusi regulu, kuras mērķis ir ierobežot šādus riskus attiecībā uz finanšu tirgiem ( 56 ).

92. Lai šāda netieša diskriminācija tomēr būtu saderīga ar Savienības tiesībām, tai ir jābūt ne tikai pamatotai ar primāru vispārējo interešu apsvērumu, bet arī samērīgai ar šā mērķa īstenošanu. Tas nozīmē, ka pieņemtais pasākums (šajā lietā tas, ka atvērtie fondi nevar saņemt nodevu likmes samazinājumu 50 % apmērā) ir piemērots attiecīgā mērķa sasniegšanas nodrošināšanai un nepārsniedz to, kas ir nepieciešams šī mērķa sasniegšanai ( 57 ).

93. Attiecībā uz kompleksa riska novēršanu uzskatu, ka dalībvalstīm ir jādod rīcības brīvība ( 58 ). Tāpēc Tiesai, pārbaudot šāda mērķa sasniegšanai pieņemtā pasākuma samērīgumu, ir tikai jāpārliecinās, ka šajā saistībā nav acīmredzamas kļūdas ( 59 ).

94. Lai arī šī problēma nekustamā īpašuma tirgum droši vien ir mazāk svarīga nekā citas, piemēram, uzņēmumu vai mājsaimniecību pārmērīgas parādsaistības, tā tomēr finanšu jomā ir labi zināma un, manuprāt, attaisno to, ka dalībvalstis par to interesējas, jo jebkura krīze parasti ir vairāku faktoru kopuma rezultāts. Tā ir vēl jo vairāk tādēļ, ka šajā lietā attiecīgais pasākums konkrētāk attiecas uz komerciāliem īpašumiem ( 60 ), kas ir tirgus, kurā investīciju fondiem ir galvenā loma. ( 61 )

95. Ierosinu vispirms aplūkot otro kritēriju, proti, ka attiecīgais pasākums nedrīkst pārsniegt to, kas ir nepieciešams, lai nodrošinātu atbilstību attiecīgajiem primārajiem vispārējo interešu apsvērumiem.

96. Šajā lietā, ja mēs aplūkojam šā pasākuma radītās sekas, var uzskatīt, ka šis nosacījums ir izpildīts, jo Itālija ir nevis pilnībā un vienkārši aizliegusi atvērtajiem fondiem iegādāties nekustamo īpašumu, kas atrodas tās teritorijā, bet ir vienīgi izslēgusi atvērtajiem fondiem iespēju saņemt nodokļu priekšrocības.

97. Attiecībā uz pirmo kritēriju, proti, ka pasākumam ir jābūt piemērotam, lai nodrošinātu atbilstību attiecīgo vispārējo interešu apsvērumiem, tas tomēr nav tik vienkārši.

98. Šajā saistībā ir jāatgādina, pirmkārt, ka šis kritērijs vienkārši nozīmē to, ka attiecīgais pasākums var mazināt iespējamo risku ( 62 ). Protams, tas nozīmē, ka attiecīgais pasākums ir vismaz efektīvs. Tomēr tas nenozīmē, ka tikai ar šo pasākumu vien var novērst šo risku, kas praksē bieži vien nebūtu iespējams. Ja tas tā nebūtu, tas nozīmētu, ka dalībvalstis nevarētu izmantot preventīvu pasākumu kopumu tā vietā, lai noteikta mērķa sasniegšanai paredzētu vienu stingru ierobežojumu.

99. Otrkārt, lai uzskatītu, ka pasākums ir piemērots tam, lai nodrošinātu atbilstību attiecīgo vispārējo interešu apsvērumiem, ir nepieciešams, ka tas atspoguļo nolūku īstenot šo mērķi saskanīgi un sistemātiski ( 63 ).

100. Uzskatu, ka šajā lietā pastāv saikne starp norādīto iespējamo risku un to, vai fonds ir atvērts vai slēgts. Kā paskaidroja iesniedzējtiesa, ja atvērtais fonds piedāvā atmaksu katru dienu, bet nozīmīgu daļu aktīvu, kuros šis fonds veic ieguldījumus, nevar likvidēt dienas laikā, būtiski nezaudējot vērtību, rodas aktīvu un pasīvu nesaskaņotība. Tas savukārt rada risku, ka šie fondi var būt spiesti pārdot ēkas nekustamo īpašumu krīzes viduspunktā, tādējādi vēl vairāk uzkurinot krīzi komerciālā īpašuma tirgū ( 64 ). Tādēļ tagad pastāv normas, kuru mērķis ir garantēt atvērto fondu likviditāti noteiktā apjomā, lai nodrošinātu, ka tie var īstenot atmaksāšanas pienākumu un citus pienākumus. ( 65 )

101. Attiecībā uz slēgtajiem fondiem situācija ir atšķirīga. Slēgtā fondā principā atšķirībā no atvērtajiem fondiem ieguldīto daļu atmaksu var pieprasīt tikai paredzētajā dienā vai – atkarībā no izvēlētās formulas – pēc noteikta gadu skaita pēc parakstīšanas. Slēgto fondu priekšrocība salīdzinājumā ar atvērtajiem fondiem ir tāda, ka nav riska, ka pēkšņi vajadzēs ātri izņemt ieguldījumus, lai nodrošinātu likviditāti. Turklāt no kapitāla tirgus skatupunkta parasti tiek uzskatīts, ka nekustamā īpašuma fondi būtu jāveido kā ierobežotas likviditātes fondi vai slēgti fondi, ņemot vērā, ka nekustamajā īpašumā tiek veikti ilgtermiņa ieguldījumi, un ņemot vērā apstrādes laiku, kas nepieciešams, lai pabeigtu nekustamā īpašuma pārdošanu ( 66 ).

102. Protams, var pamatoti uzdot jautājumu, vai tāda pasākuma, kas vienkārši liedz nodokļu priekšrocības šāda veida fondam, atturošais efekts ir pietiekams, lai nodrošinātu atbilstību attiecīgajam vispārējo interešu apsvērumam, proti, sistēmiska riska samazināšanu nekustamā īpašuma tirgū, atturot atvērtos fondus darboties šajā tirgū ( 67 ). Tomēr, kā jau esmu paskaidrojis, lai uzskatītu, ka pasākums ir atbilstošs saskaņā ar Savienības tiesībās noteikto proporcionalitātes principu, ir pietiekami, ka attiecīgais pasākums varētu veicināt attiecīgā vispārējo interešu apsvēruma sasniegšanu ( 68 ).

103. Šajā lietā ir jāatzīmē, ka attiecīgais mērķis, kas ir sasniedzams ar Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktā noteikto pirmo kritēriju, ir mazināt sistēmiskos riskus komerciālā nekustamā īpašuma tirgum, ko rada atvērto nekustamā īpašuma fondu darbības attīstība. Tā kā tika konstatēts, ka pirmais kritērijs rada netiešu diskrimināciju, un tas nozīmē, ka tam ir atturoša ietekme uz attiecīgajiem fondiem, šāds kritērijs noteikti veicina šā mērķa sasniegšanu.

104. Tas tā ir vēl jo vairāk tāpēc, ka, ciktāl dalībvalstīm ir jādod zināma rīcības brīvība pašām novērst kompleksus riskus, kas ietver ļoti daudzus faktorus, nemaz nešķiet neracionāli, ka dalībvalsts ņem vērā šādu risku. Nesenā pieredze ir parādījusi, ka noteiktos tirgos vairākas krīzes ir notikušas, vienlaikus iestājoties notikumiem, kuri katrs atsevišķi diez vai būtu iestājušies. Notikumi 2007.–2011. gadā ir apliecinājuši, ka sistēmisku satricinājumu risks šādā situācijā ir ļoti reāls.

105. Līdzīgi šajā kontekstā var jautāt, vai šāds pasākums ir saderīgs ar pasākumiem, kas ir pieņemti, lai panāktu tādu pašu iedarbību attiecībā uz atvērtajiem fondiem, kurus reglamentē Itālijas tiesības, ņemot vērā, ka šiem fondiem ir aizliegts ieguldīt nekustamā īpašuma tirgū. Tomēr jāpatur prātā, ka Savienības tiesības nepiemēro attiecībā uz atgriezenisko diskrimināciju ( 69 ). Attiecīgi, ja ir pieņemts stingrāks pasākums attiecībā uz fondiem saskaņā ar valsts tiesībām, tas nenozīmē, ka var apšaubīt loģiku, saskaņā ar kuru izvirzītais mērķis ir jāuzskata par sasniegtu.

106. Katrā ziņā šķiet, ka attiecīgais pasākums nodokļu jomā ir daļa no tiesiskā regulējuma kopuma, kas paredzēts, lai sasniegtu izvirzīto mērķi, proti, dot priekšroku investīcijām Itālijas komerciālā nekustamā īpašuma tirgū, kuras īsteno slēgti fondi, nevis atvērti fondi, lai mazinātu sistēmisko risku, ko varētu radīt tas, ka šādi fondi tur pārāk daudz ēku ( 70 ). Līdz ar to jebkāds vērtējums par to, vai attiecīgais pasākums ir pietiekams, nozīmētu veikt visaptverošu vērtējumu par visiem šādiem pasākumiem, kurus tomēr iesniedzējtiesa nav precizējusi.

107. Jāatzīst, ka šajā lietā citi pasākumi, it īpaši rīcību ietekmējoši pasākumi, piemēram, aizliegums iegādāties Itālijā nekustamos īpašumus spekulatīvos nolūkos, šim nolūkam, iespējams, varētu būt efektīvāki. Tomēr šādi pasākumi pat vēl vairāk ietekmētu kapitāla brīvu apriti un brīvību veikt uzņēmējdarbību. A fortiori, tāda pati problēma rastos, ja strukturāli pasākumi, piemēram, kādi pašlaik ir paredzēti AIF direktīvā, tiktu pieņemti attiecībā uz visiem fondiem, kuri vēlas iegādāties komerciālo nekustamo īpašumu Itālijā. Ir jāatgādina, ka tiesības brīvi veikt uzņēmējdarbību ietver tiesības ikvienam uzņēmumam, nepārsniedzot saistības, ko tas uzņēmies savu darbību veikšanai, brīvi rīkoties ar tā rīcībā esošiem saimnieciskiem, tehniskiem un finanšu resursiem.

108. UBS Real Estate tomēr apgalvo, ka pirmais nosacījums nebūtu atbilstošs tam, lai nodrošinātu iesniedzējtiesas identificētā mērķa ierobežot sistēmisku risku sasniegšanu, jo nebūtu nekādas atšķirības starp slēgtajiem investīciju fondiem un atvērtajiem investīciju fondiem. Abu veidu fondus raksturo vienādas pazīmes, un uz tiem attiecas vienādi pārvaldības un ieguldījumu noteikumi.

109. Bet vai tas patiešām tā ir? Šeit varētu piebilst, ka UBS Real Estate minētās līdzības attiecas uz pārvaldības un ieguldījumu noteikumiem, kurus piemēro, jo attiecīgie subjekti ir kvalificējami kā ieguldījumu fondi. Attiecībā uz iesniedzējtiesas norādīto problēmu UBS Real Estate atzīst, ka atvērtie fondi no slēgtajiem fondiem atšķiras ar to, ka pēc definīcijas atvērtajiem fondiem ir aktīvu un pasīvu nesaskaņotība.

110. UBS Real Estate uz to atbild, ka atvērtie fondi, ar nosacījumu, ka tiem ir lielāka likviditāte nekā slēgtajiem fondiem, varētu būt mazāk riskants ieguldījums. Tomēr es nevaru piekrist šim argumentam. UBS Real Estate šeit atsaucas uz riskiem, kuriem ir pakļauti atsevišķi ieguldītāji. Tomēr iesniedzējtiesa minēja citus riskus, proti, vispārējus sistēmiskus riskus, ciktāl aktīvu un pasīvu nesaskaņotības jautājums var pastiprināt cenu kritumu nekustamo īpašumu tirgū ( 71 ) un noteiktos apstākļos, kā to parādījusi nesenā pieredze, var galu galā apdraudēt banku un finanšu tirgus.

111. Visbeidzot, UBS Real Estate apgalvo, ka atvērtie fondi, kas darbojas saskaņā ar Vācijas tiesībām, faktiski būtu salīdzināmi ar slēgtajiem fondiem, kas darbojas saskaņā ar Itālijas tiesībām. No vienas puses, Vācijas tiesībās būtu noteikta prasība uzturēt likviditātes rezervi, kas nav mazāka par noteiktu summu. Šī likviditātes rezerve mazinātu ar ieguldījumiem saistīto likviditātes risku. Abu attiecīgo fondu gadījumā to darbības noteikumos tādējādi būtu paredzēts, ka tiem ir jānodrošina vismaz 5 % no šo fondu likviditātes vērtības. No otras puses, šie tiesību akti atļautu atvērtajiem fondiem izmantot klauzulas, kas ļauj aizkavēt fonda nekustamo īpašumu iespējamo pārdošanu, lai fonda dalībniekiem veiktu atmaksu, kas novērstu iesniedzējtiesas paredzēto risku. Attiecīgo fondu darbības noteikumos tieši tas arī bija paredzēts ( 72 ). Savukārt Itālijas tiesības atļautu Itālijas slēgtajiem fondiem veikt daļu pirmstermiņa atpakaļpirkšanu.

112. Šajā saistībā es piekrītu, ka klauzulas, uz kurām atsaucas UBS Real Estate, varētu labi mazināt iesniedzējtiesas identificēto risku, ciktāl tās ļauj UBS atlikt veikto ieguldījumu atmaksu līdz pat trim gadiem. Turklāt, lai arī ar fondu saistītie prospekti un darbības noteikumi principā paredz, ka ieguldītāji var prasīt atmaksu un ka tikai ārkārtas apstākļos šo atmaksu var iesaldēt, jāatzīmē, ka šīs klauzulas paredz iespēju iesaldēt prasījumus uz samērā ilgu laiku un ka tostarp nekustamo īpašumu tirgus krīze ir uzskatāma par ārkārtas apstākļiem, ar kuriem var pamatot šo klauzulu īstenošanu. Savukārt tas viss ir jāpārbauda valsts tiesai.

113. Tomēr ir jāatzīmē, ka triju gadu periods, kurā veikto ieguldījumu atmaksas pieprasījums var tikt atlikts, joprojām ir īsāks par termiņu, kura beigās slēgto fondu gadījumā ieguldītāji var pieprasīt atmaksu, – tas parasti ir no 5 gadiem līdz 20 gadiem un tā vidējais ilgums ir 10–12 gadi. Tā kā nekustamo īpašumu jomā krīze tomēr var ilgt vairāk par trim gadiem ( 73 ), tas nozīmē, ka, lai arī tādas klauzulas kā UBS Real Estate prospekti un darbības noteikumi var kalpot iesniedzējtiesas minēto risku mazināšanai, tās nevar tos pilnībā novērst. Manuprāt, Tiesai nav jāizvērtē, vai, ņemot vērā konkrēto klauzulu saturu, atlikušais risks ir pietiekams, lai attaisnotu to, ka dalībvalstis veic pasākumus, lai uz to reaģētu. Galīgais izvērtējums ir jāveic valsts tiesām.

114. Ja šīs klauzulas pilnībā varētu novērst šo risku, tad rastos jautājums, vai kritērijs būtu jāuzskata par neatbilstošu (vai tādu, kas pārsniedz to, kas ir nepieciešams), pamatojoties uz to, ka tas neparedz sīki izvērtēt fondu darbības noteikumus ( 74 ), bet ir atkarīgs vienīgi no tā, kā fondu darbību reglamentējošās tiesības kvalificē šos fondus ( 75 ).

115. Brīvas pārvietošanās jautājumos Tiesa, jāatzīst, ir bijusi visai piesardzīga attiecībā uz šāda veida pieeju, prasot izmantot pēc iespējas precīzākus kritērijus ( 76 ).

116. Es tomēr uzskatu, ka gadījumā, ja iesniedzējtiesa nospriestu, ka slēgtajiem nekustamā īpašuma fondiem tiek piemērots labvēlīgāks nodokļu režīms, lai novērstu iespējamus sistēmiskus riskus komerciālā nekustamā īpašuma tirgū un – plašāk –iespējamus sistēmiskus riskus, kas var rasties finanšu tirgos, šāda kritērija izmantošana šajā gadījumā nešķistu acīmredzami neatbilstoša ( 77 ). Paturot prātā, ka dalībvalstīm ir dota rīcības brīvība šajā jautājumā, jebkādi centieni dot priekšroku slēgtiem nekustamā īpašuma fondiem šādos apstākļos ir uzskatāmi par samērīgiem, pat ja būtu iespējams vēl arī sīkāks nošķīrums, dodot priekšroku arī noteiktiem atvērtiem fondiem, kuru klauzulās un prospektos ir paredzēts daļēji izslēgt riskus, ko rada aktīvu un pasīvu nesaskaņotība.

V. Secinājumi

117. Ņemot vērā minētos apsvērumus, ierosinu Tiesai uz Corte suprema di cassazione (Augstākā kasācijas tiesa, Itālija) uzdotajiem prejudiciālajiem jautājumiem atbildēt šādi: EKL 56. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka ar to kā nosacījumu, lai saņemtu samazinātu likmi nodevai par ieraksta veikšanu zemesgrāmatā un nodevai par īpašuma nostiprināšanu zemesgrāmatā, kas jāmaksā īpašuma iegādes gadījumā, ir atļauts izmantot kritēriju, kurš ir balstīts uz to, vai fonds ir atvērts vai slēgts, ja šis kritērijs ir pamatots ar to, ka tas palīdz novērst sistēmisku risku attiecīgajā nekustamā īpašuma tirgū, un ja vien netiek ieviesta tieša diskriminācija, kas balstīta uz tādiem faktoriem kā tas, vai fondi tiek pārvaldīti Itālijā vai kā citādi tos reglamentē Itālijas tiesības.

( 1 ) Oriģinālvaloda – angļu.

( 2 ) OV 2011, L 174, 1. lpp.

( 3 ) OV 2014, L 183, 18. lpp.

( 4 ) Skat. Deleģētās regulas Nr. 694/2014 1. apsvērumu.

( 5 ) 1999. gada 15. jūlijaGURI [Itālijas Republikas Oficiālais Vēstnesis] Nr. 164.

( 6 ) 2006. gada 4. jūlijaGURI Nr. 153.

( 7 ) 1998. gada 26. martaGURI Nr. 71 kārtējais pielikums.

( 8 ) UBS ieskatā šie fondi netiek tirgoti Itālijas tirgū.

( 9 ) Šajā nozīmē skat. spriedumus, 2015. gada 16. jūnijs, Gauweiler u.c. (C‑62/14, EU:C:2015:400, 15. punkts), un 2020. gada 11. jūnijs, Subdelegación del Gobierno en Guadalajara (C‑448/19, EU:C:2020:467, 17. punkts).

( 10 ) Tas tā ir vēl jo vairāk tādēļ, ka pretēji pārkāpumu procedūrām lietas dalībniekiem nav pierādīšanas pienākuma, jo lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu ir tiesnešu savstarpējā procedūra. Proti, LESD 267. pantā noteiktā procedūra ir nevis uz sacīkstes principu balstīta procedūra, bet gan instruments Tiesas sadarbībai ar valstu tiesām, ar kura palīdzību Tiesa valstu tiesām sniedz Savienības tiesību interpretāciju, kas tām ir vajadzīga, lai izspriestu tajās izskatāmo lietu. Skat. spriedumu, 2011. gada 15. septembris, Unió de Pagesos de Catalunya (C‑197/10, EU:C:2011:590 16. punkts).

( 11 ) Šajā nozīmē skat. spriedumus, 2006. gada 19. janvāris, Bouanich (C‑265/04, EU:C:2006:51, 51. punkts), un 2017. gada 25. oktobris, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, 27. punkts).

( 12 ) Spriedums, 2011. gada 10. februāris, Haribo Lakritzen Hans Riegel un Österreichische Salinen (C‑436/08 un C‑437/08, EU:C:2011:61, 34. punkts).

( 13 ) Šajā nozīmē skat., piemēram, spriedumus, 1986. gada 28. janvāris, Komisija/Francija (270/83, EU:C:1986:37, 14. punkts), 1988. gada 7. jūlijs, Stanton un L’Étoile 1905 (143/87, EU:C:1988:378, 11. punkts), un 2017. gada 25. oktobris, Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, 33. punkts). Manā skatījumā‑ pietiek ar to, ka nerezidentiem ir dota iespēja izvēlēties tādu nodokļu režīmu, kāds ir piemērojams rezidentiem. Tad nerezidentu ziņā ir izlemt, vai viņi dod priekšroku šim vai citam režīmam, kas atkarībā no viņu situācijas var būt vairāk vai mazāk izdevīgs.

( 14 ) Skat., piemēram, spriedumus 2016. gada 23. februāris, Komisija/Ungārija (C‑179/14, EU:C:2016:108, 148.–150. punkts), un 2018. gada 14. novembris, Memoria un Dall’Antonia (C‑342/17, EU:C:2018:906, 44. punkts).

( 15 ) Šajā nozīmē skat. spriedumu, 2010. gada 21. janvāris, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, 38. punkts).

( 16 ) OV 1988, L 178, 5. lpp. Ar minēto direktīvu, kura joprojām ir spēkā, tiek īstenota pilnīga kapitāla aprites liberalizācija, un tas ir pirmais monetārās savienības posms. Skat. spriedumu, 1995. gada 23. februāris, Bordessa u.c. (C‑358/93 un C‑416/93, EU:C:1995:54, 17. punkts).

( 17 ) Spriedums, 2006. gada 23. februāris, van Hilten‑van der Heijden (C‑513/03, EU:C:2006:131, 39. punkts).

( 18 ) Šajā nozīmē skat. spriedumu, 1999. gada 1. jūnijs, Konle (C‑302/97, EU:C:1999:271, 22. punkts).

( 19 ) Skat., piemēram, spriedumu, 2018. gada 10. decembris, Wightman u.c., (C‑621/18, EU:C:2018:999, 28. punkts).

( 20 ) Šajā nozīmē skat. spriedumus, 2008. gada 26. jūnijs, Burda (C‑284/06, EU:C:2008:365, 68. un 69. punkts), 2009. gada 18. jūnijs, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, 34. un 35. punkts), un 2020. gada 30. aprīlis, Société Générale (C‑565/18, EU:C:2020:318, 19. punkts). Piemērojamās(‑o) brīvības(‑u) noteikšanai varētu būt praktiska nozīme, jo uz brīvību veikt uzņēmējdarbību attiecas Eiropas Parlamenta un Padomes Direktīva 2006/123/EK (2006. gada 12. decembris) par pakalpojumiem iekšējā tirgū (OV 2006, L 376, 36. lpp.)

( 21 ) Tiesa 1989. gada 30. maija spriedumā Komisija/Grieķija (305/87, EU:C:1989:218) regulējumu par citu dalībvalstu pilsoņu veiktu juridisku aktu slēgšanu attiecībā uz nekustamo īpašumu, kas atrodas Grieķijas pierobežas reģionos, patiešām izvērtēja no brīvības veikt uzņēmējdarbību skatupunkta. Tomēr ir jānorāda, ka minētā lieta bija saistīta ar pienākumu neizpildi, nevis ar lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu. Lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu, nosakot attiecīgo brīvību, ir jāņem vērā lietas dalībnieku situācija (tāpēc jautājums tostarp par to, vai strīds ir vai nav iekšējs, ir izšķirošs attiecībā uz jautājuma pieņemamību). Savukārt prasībā par pienākumu neizpildi Tiesa sprieda par tiesiskā regulējuma atbilstību Savienības tiesībām kopumā. Lietā Komisija/Grieķija (C‑305/87, EU:C:1989:218), ņemot vērā attiecīgā tiesiskā regulējuma mērķus un saturu, šo tiesību aktu varēja piemērot gan vienkāršiem ieguldītājiem, gan personām, kas vēlas veikt uzņēmējdarbību, izmantojot attiecīgo nekustamo īpašumu.

( 22 ) Skat. spriedumu, 2016. gada 15. novembris, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, 47. punkts).

( 23 ) Šajā nozīmē skat., piemēram, spriedumu, 2014. gada 16. oktobris, Komisija/Vācija (C‑100/13, nav publicēts, EU:C:2014:2293, 62. punkts).

( 24 ) Skat. spriedumu, 2020. gada 3. marts, Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139, 49. punkts). Savienības tiesību akti neprasa dalībvalstīm savstarpēji konsultēties, lai izvairītos no nodokļu dubultas uzlikšanas tiem pašiem ieņēmumiem vai, gluži pretēji, ka atsevišķiem ieņēmumiem vispār netiktu uzlikti nodokļi. Skat. spriedumu, 2016. gada 26. maijs, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, 47. punkts, vai spriedumu, 2011. gada 10. februāris, Haribo Lakritzen Hans Riegel un Österreichische Salinen (C‑436/08 un C‑437/08, EU:C:2011:61, 169.–172. punkts).

( 25 ) Skat., piemēram, spriedumu, 2020. gada 27. februāris, AURES Holdings (C‑405/18, EU:C:2020:127, 32. punkts).

( 26 ) Spriedums, 2009. gada 16. jūlijs, (C‑128/08, EU:C:2009:471, 27. punkts).

( 27 ) Šajā nozīmē skat. spriedumu, 2006. gada 14. novembris, Kerckhaert un Morres (C‑513/04, EU:C:2006:713, 20. punkts), kā arī ģenerāladvokāta L. A. Hēlhuda [L. A. Geelhoed] secinājumus lietā Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:139, 39. punkts).

( 28 ) Skat., piemēram, spriedumu, 2006. gada 12. septembris, Cadbury Schweppes un Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, 40. punkts).

( 29 ) Šajā nozīmē skat. spriedumus, 2007. gada 6. decembris, Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:754, 53. punkts), un 2016. gada 26. maijs, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, 47. punkts). Saskaņā ar vairākiem spriedumiem “tādi ar EKL 56. panta 1. punktu (LESD 63. panta 1. punkts) aizliegti pasākumi kā kapitāla aprites ierobežojumi ietver pasākumus, kas attur nerezidentus veikt ieguldījumus dalībvalstī vai arī šīs dalībvalsts rezidentus attur veikt ieguldījumus citās dalībvalstīs”. Skat., piemēram, spriedumu, 2012. gada 10. maijs, Santander Asset Management SGIIC u.c. (no C‑338/11 līdz C‑347/11, EU:C:2012:286, 15. punkts). Izcēlums mans. Tomēr tas nenozīmē, ka ar faktu, ka pasākums rada šādu atturošu iedarbību ir pietiekami, lai to varētu kvalificēt par ierobežojumu. Skat. šī sprieduma 23. un 39. punktu).

( 30 ) Ģenerāladvokāte J. Kokote [J. Kokott] ierosināja atteikties no nediskriminācijas pārbaudes un tās vietā mudināja nodokļu jautājumos piemērot tādu pašu pārbaudi kā citās jomās. Tomēr Tiesa šajā ziņā nav ievērojusi viņas secinājumus. Skat. ģenerāladvokātes J. Kokotes secinājumus lietā Nordea Bank (C‑48/13, EU:C:2014:153, 22. punkts), spriedumu, 2014. gada 17. jūlijs, Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, 23. un 24. punkts).

( 31 ) Skat., piemēram, spriedumu, 2014. gada 13. marts, Bouanich (C‑375/12, EU:C:2014:138, 45. punkts), un 2020. gada 30. aprīlis, Société Générale (C‑565/18, EU:C:2020:318, 24. un 25. punkts).

( 32 ) Skat. ģenerāladvokāta N. Vāla [N. Wahl] secinājumus lietā Austrija/Vācija (C‑591/17, EU:C:2019:99, 42. punkts). Šajā nozīmē skat. arī 2. panta 1. punktu Eiropas Parlamenta un Padomes 2006. gada 5. jūlija Direktīvā 2006/54/EK par tāda principa īstenošanu, kas paredz vienlīdzīgas iespējas un attieksmi pret vīriešiem un sievietēm nodarbinātības un profesijas jautājumos (OV 2006, L 204, 23. lpp.).

( 33 ) Skat., piemēram, spriedumus, 1995. gada 14. februāris, Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, 26.–29. punkts); 2011. gada 20. janvāris, Komisija/Grieķija (C‑155/09, EU:C:2011:22, 46. punkts); 2015. gada 19. novembris, Hirvonen (C‑632/13, EU:C:2015:765, 28. punkts), un 2020. gada 18. jūnijs, Komisija/Ungārija (Biedrošanās pārskatāmība) (C‑78/18, EU:C:2020:476, 62. punkts). Šī pieeja, šķiet, atbilst judikatūrai, saskaņā ar kuru pārvietošanās brīvības ir novirzīšanās no EKL 12. pantā (tagad LESD 18. pants) noteiktā principa, kas aizliedz diskrimināciju valstspiederības dēļ, tādējādi, piemērojot šīs brīvības, nav vajadzības autonomi piemērot šo tiesību normu. Skat., piemēram, spriedumu, 2010. gada 21. janvāris, SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, 31. punkts).

( 34 ) Attiecībā uz jaunāku pirmās pieejas piemērošanas piemēru skat. spriedumu, 2020. gada 3. marts, Tesco‑Global Áruházak (C‑323/18, EU:C:2020:140, 62. punkts).

( 35 ) Jāatzīst, ka EKL 58. panta 1. punkta a) apakšpunktā (tagad LESD 65. panta 1. punkta a) apakšpunkts) ir paredzēts, ka “56. pants neskar dalībvalstu tiesības [..] piemērot atšķirīgas attiecīgas nodokļu tiesību normas dažādiem nodokļu maksātājiem, kuru stāvoklis ir atšķirīgs viņu dzīvesvietas vai kapitāla ieguldījuma vietas dēļ”. Tomēr, kā esmu paskaidrojis secinājumos lietā E (Izmaksātie PVKIU ienākumi) (C‑480/19, EU:C:2020:942), formulējums “neskar dalībvalstu tiesības” nenorāda uz izņēmumu, bet gan drīzāk uz to, ka dalībvalstis vajadzības gadījumā noteiktos apstākļos nerezidentiem var noteikt citus noteikumus. Attiecīgi es uzskatu, ka EKL 56. panta 1. punkta a) apakšpunkts, it īpaši to lasot kopā ar šā panta trešo daļu, attiecībā uz dzīvesvietas kritēriju tikai atgādina, kādā gadījumā šāda kritērija izmantošana, lai arī šis kritērijs ir līdzvērtīgs valstspiederībai, ir saderīga ar Savienības tiesībām, proti, ka šīs dalībvalstis var dažādi attiekties pret personām, pamatojoties uz šo kritēriju, ar nosacījumu, ka tas nav patvaļīgas diskriminācijas līdzeklis vai slēpts ierobežojums, kas ir priekšnoteikums tam, ka ir pamatojums izmantot šo kritēriju (patvaļīga diskriminācija) un ka, ņemot vērā šo pamatojumu, šī atšķirīgā attieksme nešķiet nesaderīga (slēpta diskriminācija). Piemēram, spriedums, kurā tika veikts situāciju salīdzinājums posmā, kad pasākums tika kvalificēts par ierobežojumu, skat. spriedumu, 2014. gada 23. janvāris, DMC (C‑164/12, EU:C:2014:20, 42. punkts).

( 36 ) Skat., piemēram, spriedumu, 2020. gada 30. aprīlis, Société Générale (C‑565/18, EU:C:2020:318, 26. punkts).

( 37 ) Tomēr šim jautājumam var būt zināma nozīme saistībā ar prasību par pienākumu neizpildi, ciktāl Komisijas pienākums ir pierādīt ierobežojumu, savukārt dalībvalsts pienākums ir pierādīt pamatojumu.

( 38 ) Šajā nozīmē skat. spriedumu, 2019. gada 13. novembris, College Pension Plan of British Columbia (C‑641/17, EU:C:2019:960, 65. un 66. punkts), un spriedumu, 2014. gada 23. janvāris, DMC (C‑164/12, EU:C:2014:20, 42. punkts). Dažkārt šie mērķi var būt identiski.

( 39 ) Skat., piemēram, spriedumus, 2012. gada 10. maijs, Santander Asset Management SGIIC u.c., (no C‑338/11 līdz C‑347/11, EU:C:2012:286, 28. punkts), un 2016. gada 2. jūnijs, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402), 49. punkts).

( 40 ) Jāatzīst, 2009. gada 18. jūnija sprieduma Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377) 50. punktā Tiesa ir nospriedusi – “tas, ka [dalībvalstī] nepastāv tāda veida sabiedrības, kuru juridiskā forma būtu identiska [tai, kas ir attiecīgajās tiesībās], pats par sevi nevar pamatot atšķirīgu attieksmi, jo, tā kā dalībvalstu tiesības sabiedrību darbības jomā [ES] nav pilnībā saskaņotas, brīvība veikt uzņēmējdarbību zaudētu jebkādu lietderīgo iedarbību”. Tomēr Tiesa no tā vien, ka šī juridiskā forma nepastāv valsts tiesiskajā regulējumā, nesecināja ierobežojuma esamību, bet tikai to, ka šis apstāklis pats par sevi nav pamatojums. Lai noteiktu ierobežojuma esamību, nozīme ir tam, ka, ņemot vērā attiecīgā pasākuma mērķus un piemērotos nodokļu principus, pret šo sabiedrības formu ir jāattiecas tieši tāpat kā pret citu valsts tiesībās esošu sabiedrības formu.

( 41 ) Šajā nozīmē skat. spriedumus, 2014. gada 9. oktobris, van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269, 36. un 37. punkts), un 2017. gada 8. jūnijs, Van der Weegen u.c. (C‑580/15, EU:C:2017:429, 29. punkts).

( 42 ) Saistībā ar nodokļu pasākumiem skat. ģenerāladvokāta A. Ticano [A. Tizzano] secinājumus lietā SEVIC Systems (C‑411/03, EU:C:2005:437, 55. punkts) vai – vispārīgāk – spriedumus, 1997. gada 7. maijs, Pistre u.c. (no C‑321/94 līdz C‑324/94, EU:C:1997:229, 52. punkts).

( 43 ) Skat., piemēram, spriedumu, 2019. gada 26. februāris, X (Trešajā valstī reģistrētas starpnieksabiedrības) (C‑135/17, EU:C:2019:136, 70. punkts).

( 44 ) Kā tika norādīts, faktu norises laikā AIF direktīva vēl nebija pieņemta. Turklāt nekustamā īpašuma fondiem nebija piemērojama Padomes Direktīva 85/611/EEK (1985. gada 20. decembris) par normatīvo un administratīvo aktu koordināciju attiecībā uz pārvedamu vērtspapīru kolektīvo ieguldījumu uzņēmumiem (PVKIU), ar kuru tika izveidots mītnes valsts princips, jo tie neveic ieguldījumus pārvedamos vērtspapīros un/vai citos likvīdos finanšu aktīvos, kā paredzēts Direktīvas 85/611 1. pantā.

( 45 ) Tā nevarētu būt netieša diskriminācija, jo piemērotais kritērijs, lai arī ar atsauci, attiektos tieši uz to, vai darījumam ir vai nav pārrobežu raksturs.

( 46 ) Skat. EKL 58. panta 1. punkta b) apakšpunktu.

( 47 ) Šajā nozīmē skat. spriedumu, 2009. gada 18. jūnijs, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, 50. punkts).

( 48 ) Lai pierādītu, ka Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktam ir šāds mērķis, prasītājs atsaucas uz Consiglio nazionale del Notariato (Valsts notāru padome, Itālija) 2009. gada 15. maija pētījumu Nr. 2/2009/T Il regime tributario dei fondi immobiliari (Nodokļu sistēma nekustamā īpašuma fondiem), kā arī uz Assonime (Itālijas akciju sabiedrību apvienība) dokumentu. Lai arī neviens no šiem dokumentiem nav oficiāls juridisks avots, abos ir minēts, ka, piemērojot nodokli saistībā ar uzņēmējdarbībai paredzēta nekustamā īpašuma iegādi, tiek ņemts vērā tas, ka šie subjekti iegādājas nekustamo īpašumu un pēc tam šo nekustamo īpašumu noteikti pārdod tālāk, proti, nekustamā īpašuma fondi tiek izveidoti uz konkrētu termiņu, kurā nopirktais nekustamais īpašums tiek pārdots tālāk.

( 49 ) No juridiskā skatupunkta, šķiet, tas tā nav, jo nodokļa maksātājs pirkuma un tālākpārdošanas brīdī nebūs viens un tas pats. Lai arī nav skaidrs, kā šī parādība varētu konkrēti ietekmēt ieguldījumu fondus, jo šī “dubultā” aplikšana ar nodokli, šķiet, rodas vienkārši saistībā ar to, ka tiek veikti divi atsevišķi juridiski darījumi, iespēju, ka šis patiešām ir Itālijas likumdevēja izvirzīts mērķis, nevar izslēgt.

( 50 ) Šajā saistībā būtu jāatzīmē, ka Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punkts ir piemērojams neatkarīgi no tā, vai attiecīgais fonds ir izplatīts Itālijā, proti, tas attiecas uz īpašuma iegādi, ko veic fonds. Tādējādi Itālija nevar atsaukties uz nepieciešamību aizsargāt ieguldītājus.

( 51 ) Katrā ziņā saskaņā ar LESD 267. pantu Tiesai saistībā ar lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu nav jālemj, vai iesniedzējtiesas veiktā valsts tiesību normu interpretācija ir pareiza, un nav a fortiori jānosaka, kādi ir pasākuma mērķi. Šajā nozīmē skat. spriedumus, 2010. gada 21. oktobris, Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620, 22. punkts), 2011. gada 15. septembris, Gueye (C‑483/09 un C‑1/10, EU:C:2011:583 42. punkts), un 2016. gada 21. jūnijs, New Valmar (C‑15/15, EU:C:2016:464, 25. un 26. punkts). Kā jau paskaidroju, tā kā attiecīgajai dalībvalstij nav pierādīšanas pienākuma, jāpatur prātā, ka, lemjot par lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu, Tiesa vienmēr to dara, pamatojoties vienīgi uz tiem pamatojumiem, kurus ir izvirzījusi iesniedzējtiesa, un dažkārt, bet ar zināmu rīcības brīvību, uz tiem, kurus ir izvirzījuši lietas dalībnieki. Tāpēc, ja izrādās, ka ir iesniegti nepareizie pamatojumi, Tiesas sniegtā atbilde, lai arī ir pamatota, ņemot vērā iesniedzējtiesas aprakstītos apstākļus, var izrādīties nederīga strīda risināšanai. Tas pats ir gadījumā, ja tiek konstatēts, ka noteiktas valsts tiesību aktu normas, lai arī ir būtiskas, valsts tiesa nav minējusi, vai ja izrādās, ka minētās tiesību normas faktiski nav piemērojamas pamatlietā skatītajam strīdam, it īpaši ratione temporis. Diemžēl, un ES pilsoņi to ne vienmēr saprot, tās ir sekas prejudiciālu nolēmumu procedūrai, kurā atšķirībā no valsts augstākās instances tiesas Eiropas Savienības Tiesas kompetencē nav interpretēt valsts tiesības, un tādējādi tai ir jāpaļaujas uz iesniedzējtiesas izteiktajiem apgalvojumiem.

( 52 ) Skat., piemēram, spriedumu, 2011. gada 1. decembris, Komisija/Beļģija (C‑250/08, EU:C:2011:793, 71. punkts).

( 53 ) Tomēr, kā paskaidrots iepriekš, apstāklis, ka subjektam ir tāda uzņēmējdarbības forma, kas nav atzīta uzņēmējvalstī, neuzliek šai dalībvalstij pienākumu piemērot šim subjektam vislabvēlīgāko esošo nodokļu režīmu, bet gan vienkārši tādu režīmu, kāds ir piemērojams, ja saskanīgi piemēro valsts tiesību aktos noteiktos kritērijus.

( 54 ) Atvērto un slēgto ieguldījumu fondu likviditātes atšķirības tagad ir atzītas Deleģētās regulas 694/2014 1. pantā.

( 55 ) Prasība, ka problēmai jau ir jāpastāv, nevis ļaut spriest par iespējamu risku, lai dalībvalsts varētu atsaukties uz vajadzību to apkarot, varētu izraisīt biežas izmaiņas likumdošanā, un manā ieskatā tā būtu tiesiska tuvredzība, proti, pasākums tiktu pieņemts, reaģējot uz problēmu, un tad tiktu atcelts, tiklīdz tā efektivitāte ir konstatēta, kā rezultātā problēma atkal rastos un valstij minētais pasākums atkal būtu jāievieš, un tā tālāk. Ja dalībvalsts piesauktā problēma pašlaik ir savaldīta, varbūt tas ir tieši tāpēc, ka tās novēršanai pieņemtie pasākumi ir efektīvi.

( 56 ) Skat. Eiropas Parlamenta un Padomes Regulu (ES) (2010. gada 24. novembris) Nr. 1092/2010 par Eiropas Savienības finanšu sistēmas makrouzraudzību un Eiropas Sistēmisko risku kolēģijas izveidošanu (OV 2010, L 331, 1. lpp.) Tomēr šajā lietā attiecīgais sistēmiskais risks attiecas uz nekustamā īpašuma tirgu. Tomēr tas, ka pastāv šāds risks, ka krīze nekustamā īpašuma tirgos atbalsosies uz finanšu sistēmas stabilitāti un ekonomikas stabilitāti kopumā, šķiet, ir vispārīgi atzīts. Skat., piemēram, Eiropas Sistēmiskā riska padome (ESRP) 2016. gada 31. oktobra ieteikumu par nekustamā īpašuma datu nepilnību novēršanu (ESRB/2016/14) (OV 2017, C 31, 1. lpp..) 1. apsvērumu.

( 57 ) Skat., piemēram, spriedumu, 2011. gada 10. februāris, Haribo Lakritzen Hans Riegel un Österreichische Salinen (C‑436/08 un C‑437/08, EU:C:2011:61, 122. punkts). Dažos spriedumos vai dokumentos ir vēl atsauce uz trešo kritēriju, proti, ka nedrīkst pastāvēt iespēja šo prasību aizstāt ar mazāk ierobežojošu pasākumu, ar kuru var sasniegt tādu pašu rezultātu. Tomēr šis pēdējais minētais kritērijs ir otra šķautne kritērijam, kas attiecībā uz aplūkoto pasākumu paredz, ka pasākums nedrīkst pārsniegt to, kas nepieciešams šā mērķa sasniegšanai. Faktiski, ja būtu iespējams pieņemt mazāk ierobežojošu pasākumu, ar kuru varētu sasniegt tādu pašu rezultātu kā ar konkrēto pasākumu, šis pēdējais minētais pasākums nepārprotami pārsniegtu to, kas nepieciešams rezultāta sasniegšanai.

( 58 ) Pēc analoģijas saistībā ar veselības risku mazināšanu skat. spriedumu, 2018. gada 1. marts, CMVRO (C‑297/16, EU:C:2018:141, 65. punkts).

( 59 ) Skat. pēc analoģijas spriedumu, 2015. gada 18. jūnijs, Igaunija/Parlaments un Padome (C‑508/13 P, EU:C:2015:403, 29. punkts).

( 60 ) Ir vispārēji atzīts, ka komerciālajam nekustamajam īpašumam ir specifiskas pazīmes, kas to padara vismaz daļēji par no mājokļu nekustamā īpašuma tirgus nošķirtu tirgu. Tomēr, šķiet, tiek arī atzīts, ka pastāv būtiska negatīvu seku atbalsošanās no komerciālā nekustamā īpašuma tirgus uz finanšu sektoru plašākā nozīmē un ekonomiku kopumā. Šajā ziņā skat. Eiropas Sistēmiskā riska padomes (ESRP) ziņojumu par neaizsargātību ES komerciālā nekustamā īpašuma nozarē (Report on vulnerabilities in the EU commercial real estate sector), 2018. gada novembris, 51. lpp. Turklāt saskaņā ar šo ziņojumu komerciālā nekustamā īpašuma sektors 2018. gadā Itālijā veidoja aptuveni 6 % no iekšzemes kopprodukta (skat. 11. lpp.). Protams, pat ja saskaņā ar šo ziņojumu Itālija nebija starp tām dalībvalstīm, kuras 2018. gadā visvairāk saskārās ar negatīvu seku atbalsošanās risku, tas nenozīmē, ka šāds risks nepastāv (un vēl jo mazāk, ka tas nepastāvēja 2006. gadā). Līdz ar to šāda riska novēršana ir jāuzskata par tādu, kas var veidot primāru vispārējo interešu apsvērumu Savienības tiesību izpratnē.

( 61 ) Daži autori uzskata, ka nekustamā īpašuma ieguldījuma fondi 2020. gadā bija visplašāk izmantotais līdzeklis, lai veiktu ieguldījumus komerciālajā nekustamajā īpašumā Itālijā. Skat., Croce, L., de Capitani, G. un Trutalli, F., Commercial real estate in Italy: Overview, Thomson Reuters Practical law, online Q&A guide to corporate real estate law in Italy. PwC pētījumā attiecībā uz Itālijas Bankas datiem ir norādīts, ka 2019. gadā nekustamā īpašuma fondi Itālijā komerciālā nekustamā īpašuma, biroju vai rūpniecībā izmantojamu ēku sektorā pārvaldīja aktīvus 56000000000 EUR vērtībā. Tomēr šajā pētījumā nav norādīti kopējie tirgus rādītāji. Skat., PwC, Real Estate Market Overview: Italy 2019, pieejams kopējā sabiedrību tīkla tīmekļvietnē. Īrijā ieguldījumu fondu (neieskaitot nekustamā īpašuma ieguldījumu trastus, apdrošināšanas sabiedrības vai pensiju fondus) turētā komerciālā nekustamā īpašuma daļas 2016. gadā atkarībā no tirgus kopējām aplēsēm veidoja no 25 līdz 50 % no komerciālā nekustamā īpašuma portfeļa (biroji, mazumtirdzniecība un rūpniecība). Aplēses izdarītas, ņemot par pamatu skaitļus, kuri minēti Coates, D., Daly, P., Keenan, E., Kennedy, G., un McCarthy, B., Who Invests in the Irish Commercial Real Estate Market? An overview of Non‑Bank Institutional Ownership of Irish CRE, Banc Ceannais na hÉireann/Central Bank of Ireland, Financial stability Notes, 2019. gads, Nr. 6, 5. un 7. lpp. Francijā 14 % no komerciālajiem īpašumiem Parīzē un tās piepilsētās pieder ieguldījumu fondiem (kuri ir vai nav iekļauti sarakstā, bet, izņemot institucionālos ieguldītājus vai bankas). Skat. Association française des sociétés de placement immobilier (ASPIM) un Ernst & Young, L’investissement immobilier, une dynamique au service des territoires: 1re étude socio‑économique des fonds d’investissement immobilier non cotés, 2019. gada oktobris, 7. lpp.

( 62 ) Šajā ziņā skat. spriedumu, 2018. gada 1. marts, CMVRO (C‑297/16, EU:C:2018:141, 65. punkts).

( 63 ) Šajā nozīmē skat. spriedumu, 2018. gada 14. novembris, Memoria un Dall'Antonia (C‑342/17, EU:C:2018:906, 52. punkts).

( 64 ) Skat., piemēram, European Systemic Risk Board, Report on Vulnerabilities in the EU Commercial Real Estate Sector, 2018. gada novembris, 5. lpp.: “[I]nvestīciju instrumenti, kā, piemēram, atvērtie nekustamo īpašumu ieguldījuma fondi sastopas ar izpirkuma risku, kas var izraisīt [Komerciālā nekustamā īpašuma tirgus] cenu korekcijas, ja fondi ir spiesti ātri pārdot savus aktīvus”. Turpat 79. lpp. Šajā ziņā jāpatur prātā, ka cenu kritums nekustamā īpašuma tirgū ir galvenais iemesls, kāpēc šāda veida fondu ieguldītāji lūdz atmaksāt ieguldījumus, lai ierobežotu savus zaudējumus.

( 65 ) 2016. gada oktobrī US SEC [ASV Vērtspapīru un biržu komisija] pieņēma jaunus noteikumus, kas izstrādāti, lai veicinātu atvērto fondu efektīvu likviditātes riska pārvaldību (https://www.sec.gov/rules/final/2016/33‑10233.pdf); 2016. gada jūlijā HK SFC [Honkongas Vērtspapīru un standartizēto nākotnes līgumu komisija] publicēja apkārtrakstu, sniedzot papildu norādes aktīvu pārvaldniekiem it īpaši saistībā ar likviditātes riska pārvaldību (https://apps.sfc.hk/edistributionWeb/gateway/EN/circular/doc?refNo=16EC29); UK FCA [Apvienotās Karalistes Finanšu vadības iestāde] publicēja papildu norādes (https://www.fca.org.uk/publications/documents/liquidity‑management‑investment‑firms‑good‑practice); Francijas AMF [Finanšu tirgu iestāde] ir publicējusi konsultatīvu ziņojumu par stresa testēšanu ieguldījumu fondu līmenī (2016. gada augusts, https://www.amf‑france.org/en/news‑publications/news‑releases/amf‑news‑releases/autorite‑des‑marches‑financiers‑amf‑launches‑consultation‑use‑stress‑tests‑help‑manage‑risk‑asset, gala ziņojums publicēts 2017. gada februārī), kā arī sīki izstrādātas vadlīnijas par to, kā izmantot nesen ieviestas atpakaļpirkšanas vārtejas (2016. gada decembris, https://www.amf‑france.org/en/news‑publications/news/setting‑redemption‑gates‑mechanisms‑amf‑publishes‑new‑instruction‑and‑adjusts‑its‑existing‑policy); Indijas SEBI [Vērtspapīru un biržas padome] ir publicējusi apkārtrakstu (2016. gada maijs) likviditātes pārvaldības jomā (https://www.sebi.gov.in/sebi_data/attachdocs/1464693701007.pdf). Skat. arī – Starptautiskā Vērstpapīru komisiju organizācijas padome, Open‑ended Fund Liquidity and Risk Management – Good Practices and Issues for Consideration – Final report, 2018. gada februāris (https://memofin‑media.s3.eu‑west‑3.amazonaws.com/uploads/library/pdf/Memo%20OICV%20gestion%20risque%20liquidit%c3 %a9.pdf) vai nesenāk saistībā ar Covid krīzi, EVTI, Report on Recommendation of the European Systemic Risk Board (ESRB) on liquidity risk in investment funds, 2020. gada 12. novembris, it īpaši 54. lpp. par nekustamo īpašumu fondiem.

( 66 ) Skat., piemēram, Dillon Eustace, A Guide to Irish Regulated Real Estate Funds, 2009, 4. lpp.

( 67 ) Pēc analoģijas skat. spriedumu, 2014. gada 10. aprīlis, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, 43. pants).

( 68 ) Ja saskaņā ar samērīguma pārbaudes pirmo nosacījumu pārmērīga nozīme tiktu piešķirta attiecīgā pasākuma efektivitātei, šis nosacījums nonāktu pretrunā otrajam nosacījumam, proti, ka attiecīgais pasākums nedrīkst pārsniegt nepieciešamā robežas.

( 69 ) Skat. spriedumu, 1994. gada 16. jūnijs, Steen (C‑132/93, EU:C:1994:254, 9.–11. punkts).

( 70 ) Skat. šo secinājumu 76. punktu. Kā esmu paskaidrojis secinājumos lietā Autoridade Tributária e Aduaneira (Nodoklis kapitāla pieaugumam no īpašuma) (C‑388/19, EU:C:2020:940), Tiesai būtu jāaplūko nodokļu pasākumi nevis izolēti, bet gan jācenšas iegūt pilnīgu ainu par konkrētajā situācijā piemērojamajiem nodokļu tiesību aktiem, pat ja tas padara šo izvērtējumu sarežģītāku.

( 71 ) Tas pats attiecas uz UBS Real Estate argumentiem par ieguldījumu ieteicamo horizontu fondu ieguldītājiem.

( 72 ) Abu šo fondu “Fonda vispārējo noteikumu”, redakcijā, kas tika iesniegta Tiesai, 12. pantā ir noteikts, ka: “[pārvaldības] sabiedrība patur tiesības likviditātes iemeslu dēļ uz laiku atteikt atpakaļpirkšanu ieguldītāju aizsardzības nolūkos. Ja bankas noguldījumi un ieņēmumi no turētā monetārā tirgus instrumenta, ieguldījumu daļu un vērtspapīru pārdošanas nav pietiekami, lai varētu samaksāt atpakaļpirkšanas cenu un garantēt uzņēmējdarbības pārvaldības pienācīgu turpmāku pakalpojuma sniegšanu, šī sabiedrība ir tiesīga atteikt atpakaļpirkšanu uz sešiem mēnešiem. Ja pēc minētā termiņa beigām līdzekļi joprojām nav pietiekami, lai segtu atpakaļpirkšanu, ir jāpārdod ieguldījumu fondam piederošie īpašumi. Sabiedrība var atteikt atpakaļpirkšanu līdz šo īpašumu pārdošanas pabeigšanai saprātīgos termiņos, taču ne ilgāk kā divus gadus pēc atpakaļpirkšanas pieprasījuma iesniegšanas. Minēto termiņu var pagarināt vēl par vienu gadu, par to paziņojot ieguldītājiem [publicējot paziņojumu elektroniskajā Bundesanzeiger (Federālais Vēstnesis) un pietiekami plaši izplatītos finanšu vai dienas laikrakstos vai elektroniskajos informatīvajos plašsaziņas līdzekļos, kas aprakstīti pārdošanas prospektā]”.

( 73 ) Piemēram, tā saucamā augsta riska hipotekāro kredītu krīze ietekmēja ASV mājokļu tirgu vismaz no 2007. gada līdz 2012. gadam. Visai līdzīga krīze ietekmēja Spānijas un Īrijas īpašuma tirgus laikposmā no 2008. gada līdz 2014. gadam.

( 74 ) Šajā saistībā atgādinu, ka uzdotais jautājums attiecas uz Dekrētlikuma Nr. 223/2006 35. panta 10.ter punktā noteikto pirmo nosacījumu, kas jāizpilda, lai saņemtu priekšrocības, ko sniedz nodokļu likmes samazinājums, nevis uz Itālijas nodokļu iestāžu praksi. Attiecīgi UBS Real Estate sniegtais arguments ir jāsaprot tādējādi, ka pārmetums ir par to, ka tiek izmantots nosacījums, kas izriet no tā, vai fonds ir atvērts vai slēgts fonds, savukārt atbilstošāk būtu bijis izmantot kritēriju, kas balstīts uz fondu darbību reglamentējošo noteikumu sīkāku analīzi.

( 75 ) Šajā saistībā ir vēlreiz jānorāda, ka pamatlietā aplūkoto faktu rašanās laikā uz nekustamā īpašuma fondiem neattiecās Direktīva 85/611 un tāpēc uz tiem neattiecās ne savstarpējās atzīšanas princips, ne izcelsmes valsts kontroles princips.

( 76 ) Tomēr jomā, kas ietilpst Savienības ekskluzīvajā kompetencē, Tiesa ir atzinusi – izmantojot vispārēju kritēriju (viens gads laulībā kā pierādījums tam, ka attiecīgās personas ir bijušas patiesās un stabilās attiecībās), netiek pārkāpts proporcionalitātes princips, pat ja būtu iespējams pilnīgāk izvērtēt katru situāciju, pamatojoties, piemēram, uz ieinteresēto pušu sniegto pierādījumu izvērtējumu. Skat. spriedumu, 2019. gada 19. decembris, HK/Komisija (C‑460/18 P, EU:C:2019:1119, 89. punkts).

( 77 ) Nostāja attiecībā uz tiešu diskrimināciju, ja tāda tiktu konstatēta, kā jau esmu norādījis, ir atšķirīga.