ĢENERĀLADVOKĀTES JULIANAS KOKOTES

[JULIANE KOKOTT] SECINĀJUMI,

sniegti 2006. gada 26. oktobrī ( )

Lieta C‑412/05 P

Alcon Inc.

pret

Iekšējā tirgus saskaņošanas biroju

otra procesa dalībniece:

Biofarma SA

Apelācija – Kopienas preču zīme – Vārdiska preču zīme “TRAVATAN” – Preču zīmes “TRIVASTAN” īpašnieka iebildumi – Reģistrācijas atteikums – Jauns pamats – Medicīnas produkti

I – Ievads

1. Izskatāmais strīds ir par to, vai var tikt sajauktas divas medikamentu preču zīmes – vārdiska preču zīme “TRAVATAN” un Itālijas agrākā vārdiskā preču zīme “TRIVASTAN”, kā rezultātā “TRAVATAN” nevar reģistrēt kā Kopienas preču zīmi. Visas līdzšinējās instances, t.i., Iekšējā tirgus saskaņošanas biroja (preču zīmes, paraugi un modeļi) (turpmāk tekstā – “ITSB” vai “birojs”) Iebildumu nodaļa un Apelāciju padome un Pirmās instances tiesa konstatēja, ka šāda sajaukšanas iespēja pastāv.

2. No vienas puses, apelācijas tiesvedībā ir jāpārbauda, vai Pirmās instances tiesa pamatoti ir noraidījusi prasītāja argumentus kā novēlotus un, no otras puses, vai tā ir pareizi pārbaudījusi sajaukšanas iespēju, it īpaši attiecībā uz konkrēto sabiedrības daļu.

II – Atbilstošās tiesību normas

3. Padomes 1993. gada 20. decembra Regulas (EK) Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmi ( ) 8. panta 1. punkta b) apakšpunktā tiek regulēts sajaukšanas iespējas relatīva atteikuma pamatojums:

“Ja agrākas preču zīmes īpašnieks iebilst, pieprasīto preču zīmi nereģistrē:

a) [..]

b) ja tās identiskuma vai līdzības dēļ ar agrāko preču zīmi un preču vai pakalpojumu, ko aptver preču zīmes, identiskuma vai līdzības dēļ pastāv iespēja maldināt sabiedrību tajā teritorijā, kur ir aizsargāta agrākā preču zīme; iespēja maldināt ir asociāciju iespēja ar agrāko preču zīmi [b) ja tās identiskuma vai līdzības dēļ ar agrāko preču zīmi un preču vai pakalpojumu, ko aptver preču zīmes, identiskuma vai līdzības dēļ sabiedrībai tajā teritorijā, kur ir aizsargāta agrākā preču zīme, pastāv to sajaukšanas iespēja; sajaukšanas iespēja ietver asociāciju iespēju ar agrāko preču zīmi.]”

4. Septītajā apsvērumā sajaukšanas iespējas jēdziens gadījumā, ja ir līdzīgas preču zīmes un preces vai pakalpojumi, ir izskaidrots šādi: “tā kā iespēja radīt neskaidrību [sajaukšanas iespēja], kuras novērtējums ir atkarīgs no vairākiem elementiem un jo īpaši no preču zīmes atpazīstamības tirgū, no asociācijām, ko var saistīt ar izmantoto vai reģistrēto apzīmējumu, līdzības pakāpe starp preču zīmi un apzīmējumu un starp norādītajām [apzīmētajām] precēm vai pakalpojumiem ir īpašs šīs aizsardzības priekšnosacījums”.

5. Turklāt agrākā preču zīme var būt šķērslis jaunas preču zīmes reģistrācijai tikai tad, ja agrākā preču zīme joprojām tiek faktiski izmantota. Tāpēc Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punktā paredzēts:

“2. Pēc pieteikuma iesniedzēja lūguma agrākas Kopienas preču zīmes īpašnieks, kas iesniedzis savus iebildumus, apliecina, ka piecu gadu laikā pirms Kopienas preču zīmes pieteikuma publicēšanas agrākā Kopienas preču zīme ir Kopienā faktiski izmantota saistībā ar precēm vai pakalpojumiem, uz ko tā ir reģistrēta un ko šī persona uzskata kā savu iebildumu pamatojumu, vai arī norāda pamatotus tās neizmantošanas iemeslus, ar nosacījumu, ka agrākā Kopienas preču zīme tobrīd ir reģistrēta ne mazāk kā piecus gadus. Ja šāda apliecinājuma nav, iebildumus noraida. Ja agrākā preču zīme ir izmantota tikai saistībā ar daļu preču vai pakalpojumu, uz ko tā ir reģistrēta, iebildumu izskatīšanas nolūkos uzskata, ka tā ir reģistrēta tikai attiecībā uz šīm precēm vai pakalpojumiem.

3. Šā panta 2. punktu piemēro attiecībā uz 8. panta 2. punkta a) apakšpunktā minētām agrākām preču zīmēm, aizvietojot izmantošanu Kopienā ar izmantošanu tajā dalībvalstī, kur agrākā preču zīme ir aizsargāta.”

III – Prāvas priekšvēsture un Pirmās instances tiesas spriedums

6. Pirmās instances tiesa apstrīdētā 2005. gada 22. septembra sprieduma lietā T‑130/03 ( ) 1.–11. punktā prāvas priekšvēsturi apraksta šādi:

“1. 1998. gada 11. jūnijā Alcon Inc. Iekšējā tirgus saskaņošanas birojam (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB) iesniedza Kopienas preču zīmes reģistrācijas pieteikumu, pamatojoties uz grozīto Padomes 1993. gada 20. decembra Regulu (EK) Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmi (OV 1994, L 11, 1. lpp.).

2. Reģistrācijai pieteiktā preču zīme ir vārdisks apzīmējums “TRAVATAN”.

3. Preces un pakalpojumi, attiecībā uz kuriem tika pieteikta preču zīmes reģistrācija, ietilpst 5. klasē atbilstoši pārskatītajam un grozītajam 1957. gada 15. jūnija Nicas Nolīgumam par preču un pakalpojumu starptautisko klasifikāciju preču zīmju reģistrācijas vajadzībām un atbilst šādam aprakstam: “Farmaceitiskie oftalmoloģiskie produkti”.

4. Šis reģistrācijas pieteikums tika publicēts 1999. gada 22. marta Bulletin des marques communautaires [Kopienas Preču Zīmju Biļetenā] Nr. 23/99.

5. 1999. gada 22. jūnijā Biofarma SA, pamatojoties uz Regulas Nr. 40/94 42. pantu, iesniedza iebildumus pret šīs Kopienas preču zīmes reģistrāciju. Iebildumu pamatojums bija Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunktā minētais. Iebildumi balstījās uz to, ka pastāv 1986. gada 27. janvārī ar numuru 394980 Itālijā reģistrēta agrāka valsts vārdiska preču zīme “TRIVASTAN”.

6. Iebildumi tika iesniegti pret visām preču zīmes reģistrācijas pieteikumā norādītajām precēm. Tie balstījās uz visām 5. klasē ietilpstošām precēm, kuras aptver agrākā preču zīme, t.i.: “farmaceitiskie, veterinārie un higiēnas produkti; diētiskie produkti bērniem un slimniekiem; plāksteri, pārsienamie materiāli; materiāli zobu plombēšanai un zobu nospiedumiem; dezinfekcijas līdzekļi; preparāti kaitīgu augu un dzīvnieku iznīcināšanai”.

7. Ar 2000. gada 5. maija vēstuli prasītāja lūdza, lai persona, kas iestājusies lietā, atbilstoši Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punktam apliecina, ka piecu gadu laikā pirms Kopienas preču zīmes reģistrācijas pieteikuma publicēšanas agrākā preču zīme ir faktiski izmantota valstī, kurā tā ir aizsargāta, saistībā ar visām precēm, uz kurām balstījās iebildumi. Ar 2000. gada 29. maija paziņojumu Iebildumu nodaļa lūdza personu, kas iestājusies lietā, iesniegt šādu pierādījumu divu mēnešu laikā.

8. 2000. gada 28. jūlijā persona, kas iestājusies lietā, iesniedza ITSB dokumentus, lai pierādītu, ka agrākā preču zīme Itālijā ir faktiski izmantota. Starp šiem dokumentiem bija rēķini, paskaidrojums par personas, kas iestājusies lietā, medikamentu, izraksts no Itālijas izziņu grāmatas L'Informatore Farmaceutico un izraksts no Pharmaceutical Trade Mark Directory [Farmaceitisko preču zīmju uzziņu grāmata].

9. Ar 2001. gada 26. septembra lēmumu Iebildumu nodaļa uzskatīja, ka agrākās preču zīmes izmantošanu pierāda īpašs farmaceitiskais produkts, t.i., “perifēriskais vazodilators, kas ir paredzēts perifērisko un smadzeņu asinsvadu slimību un acs un auss asinsvadu traucējumu ārstēšanai”, un atzina iebildumus attiecībā uz visām pieteiktajām precēm. Attiecīgi tā atteica pieteiktās preču zīmes reģistrāciju, pamatojoties uz to, ka Itālijā pastāv sajaukšanas iespēja, ieskaitot asociācijas iespēju, ņemot vērā, ka preču zīmes ir vizuāli un fonētiski līdzīgas, kā arī to, ka preces ir zināmā mērā līdzīgas.

10. 2001. gada 13. novembrī prasītāja saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 57.–62. pantu par Iebildumu nodaļas lēmumu iesniedza apelāciju ITSB.

11. Ar 2003. gada 30. janvāra lēmumu (turpmāk tekstā – “apstrīdētais lēmums”) Apelāciju trešā padome apelāciju noraidīja. Būtībā tā uzskatīja – ievērojot, ka preces, ko apzīmē attiecīgās preču zīmes, ir lielā mērā līdzīgas un ka šī zīmes pašas ir lielā mērā vizuāli un fonētiski līdzīgas, starp attiecīgajām preču zīmēm pastāv sajaukšanas iespēja, ieskaitot asociācijas iespēju.”

7. Pirmās instances tiesa Alcon [Inc.] [turpmāk tekstā – “Alcon”] pret Apelāciju padomes pieņemto lēmumu celto prasību noraidīja.

8. Pirmās instances tiesa to atzina par nepieņemamu, jo prasība tika iesniegta novēloti un iepriekš Apelāciju padomē netika norādīts arguments, saskaņā ar kuru neesot izpildīts agrākās preču zīmes faktiskās izmantošanas nosacījums sprieduma lietā MFE Marienfelde/ITSB (“HIPOVITON”) ( ) (19. un turpmākie punkti) izpratnē.

9. Alcon nav arī atspēkojusi Apelāciju padomes secinājumu, ka personas, kas iestājusies lietā, iesniegtie pierādījumi pierāda agrākās preču zīmes faktisko izmantošanu saistībā ar “perifērisku vazodilatoru, kas ir paredzēts perifērisko un smadzeņu asinsvadu slimību ārstēšanai un acs un auss asinsvadu traucējumiem” (29. un turpmākie punkti).

10. Visbeidzot, kā uzskata Pirmās instances tiesa, Apelāciju padome ir arī pamatoti konstatējusi abu preču zīmju sajaukšanas iespēju. Ļoti līdzīgas viena otrai ir gan attiecīgās preces (55. un turpmākie punkti), gan salīdzināmie apzīmējumi (65. un turpmākie punkti). It īpaši itāļu patērētāji varētu sajaukt abus apzīmējumus (72. punkts un turpmākie punkti.).

IV – Apelācija

11. Alcon iebilst, ka Pirmās instances tiesa tās argumentus par faktiskas izmantošanas nosacījumiem ir noraidījusi kā nepieņemamus, un apgalvo, ka Pirmās instances tiesa, novērtējot sajaukšanas iespēju, pieļāvusi kļūdu, it īpaši nepietiekami ņemot vērā profesionāļu veselības jomā lomu.

12. Tādējādi Alcon lūdz Tiesu:

1) atcelt apstrīdēto spriedumu;

2) vajadzības gadījumā nodot lietu atkārtotai izskatīšanai Pirmās instances tiesai;

3) piespriest Iekšējā tirgus saskaņošanas birojam (preču zīmes, paraugi un modeļi) un/vai personai, kas iestājusies lietā, atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.

13. Uzskatot būtībā apelāciju par nepamatotu un daļēji arī par nepieņemamu, ITSB lūdz Tiesu:

1) noraidīt apelāciju daļēji kā nepieņemamu un daļēji kā nepamatotu, un

2) piespriest prasītājai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.

14. Biofarma tiesvedībā pirmo reizi iestājās tikai tiesas sēdē un pievienojās ITSB lūgumiem.

V – Vērtējums

A – Par pirmo pamatu – argumentācijas attiecībā uz agrākās preču zīmes faktisku izmantošanu pieņemamība

15. Pirmās instances tiesa apstrīdētā sprieduma 20. punktā ir konstatējusi, “ka prasības pieteikumā prasītāja ir izvirzījusi Apelāciju padomei pretenziju nevis par to, ka tā pārkāpusi Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punktu, jo agrākās preču zīmes faktiskas izmantošanas nosacījumi nav izpildīti, bet gan vienīgi par to, ka personas, kas iestājusies lietā, iesniegtais faktiskas izmantošanas pierādījums nepierāda, ka agrākā preču zīme ir tikusi faktiski izmantota saistībā ar oftalmoloģiskiem produktiem.” No tā Pirmās instances tiesa izsecināja, ka Alcon argumentācija tiesas sēdē attiecībā uz faktiskas izmantošanas nosacījumiem ir jauns pamats un tādējādi ir nepieņemams.

16. Alcon iebilst, ka pamats par faktiskas izmantošanas nosacījumiem ir tikai jauns arguments, lai pamatotu īsto pamatu – Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punkta pārkāpumu.

17. Saskaņā ar Pirmās instances tiesas Reglamenta 48. panta 2. punktu tiesvedības laikā nav atļauts izvirzīt jaunus pamatus, izņemot gadījumus, kad tie ir saistīti ar tādiem tiesību vai faktiskiem apstākļiem, kas ir kļuvuši zināmi iztiesāšanas laikā. Tomēr prasības pamats, kas tieši vai netieši papildina sākotnējā prasības pieteikumā izvirzītu pamatu, ir uzskatāms par pieņemamu ( ).

18. Šīs procesuālās tiesību normas piemērošanu ilustrē gadījumi, kas attiecas uz citām tiesību jomām, nevis uz preču zīmju tiesībām. Tādējādi Tiesa attiecībā uz sākotnēji izvirzītu iebildumu par EKL 87. panta 1. punkta vairāku nosacījumu pārkāpumu par pieņemamu papildinājumu ir atzinusi vēlāk norādīto argumentu, ka strīdīgie pasākumi piešķir priekšrocības ne tikai uzņēmumiem valsts atbalsta tiesību izpratnē, bet arī citām personām ( ). Tāpat Tiesa ir atzinusi iebildumu, kas saistīts ar Komisijas nepietiekami veikto pārbaudi par ietekmi uz tirdzniecību, jo vispār neesot bijusi nekāda ietekme uz tirdzniecību, par prasības pamata papildinājumu ( ). Par pieņemamu papildinājumu bija atzīts arī iebildums par procesuālu kļūdu, t.i., par nopratināšanas neesamību, lai arī sākotnēji izvirzītais pamats attiecās tikai uz to, ka nav pietiekami noskaidroti materiālie nosacījumi strīdīgo aizsargpasākumu pieņemšanai ( ). Visbeidzot, Tiesa arī vēlāk norādīto argumentu, ka ierēdņu konkursā ir jādara zināms pensijas vecums, ir atzinusi par prasības pamata papildinājumu sakarā ar to, ka pensijas vecuma piemērošanai nebija juridiska pamata ( ).

19. Izskatāmais gadījums ir līdzīgs. Alcon ar prasību ir vērsusies pret faktiskās izmantošanas saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punktu konstatēšanu. Biofarma neesot pierādījusi izmantošanu, kas būtu piemērota, lai apstiprinātu, ka preču zīme ir ieguvusi pietiekamu reputāciju attiecīgās itāļu sabiedrības daļas vidū. Nav pierādīta arī medikamentu izmantošana oftalmoloģiskiem mērķiem. Pirmās instances tiesa apstrīdētā sprieduma 17. punktā norādīja, ka Alcon tiesas sēdē “atsaucās uz Pirmās instances tiesas 2004. gada 8. jūlija spriedumu lietā T‑334/01 MFE Marienfelde/ITSB – Vétoquinol (“HIPOVITON”) (Krājums, II‑2787. lpp.), lai norādītu, ka faktiskas izmantošanas nosacījumi nav izpildīti, it īpaši tāpēc, ka ar agrāko preču zīmi aptvertās preces ir pārdotas nelielā apjomā”.

20. Šis arguments acīmredzami papildina pamatojumu par Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punkta pārkāpumu. Tāpēc tas ir nevis nepieņemams jauns pamats, bet gan pieņemams papildinājums laicīgi izvirzītam pamatam. Līdz ar to, konstatējot, ka šis arguments tiesvedībā tiesā ir novēlots, ir pieļauta tiesību kļūda.

21. Tomēr Pirmās instances tiesa, noraidot šo argumentu apstrīdētā sprieduma 23. punktā, ir balstījusies uz vēl vienu pamatojumu. Kontrole, kuru veic Pirmās instances tiesa, nevar pārsniegt Apelāciju padomē izskatītā tiesiskā strīda faktiskās un tiesiskās robežas. Pirmās instances tiesa turklāt attiecīgi konstatēja, ka atbilstoši lietas materiāliem Alcon Apelāciju padomē un Iebildumu nodaļā faktiski nav atspēkojusi agrākās preču zīmes faktisku izmantošanu, pat skaidri ir atteikusies no pierādījuma par faktisku izmantošanu apstrīdēšanas ( ). Iebildumus Alcon vērsa tikai pret to, ka preču zīme ir tikusi izmantota līdzvērtīga produkta apzīmēšanai ( ). Tādējādi Pirmās instances tiesa nonāca pie secinājuma, ka iebildumi pret agrākas preču zīmes faktisku izmantošanu ir nepieņemami arī tāpēc, ka tie nebija procesa Apelāciju padomē priekšmets.

22. Šis alternatīvais pamatojums iebildumu pret faktisku izmantošanu noraidīšanai atbilst Pirmās instances tiesas Reglamenta 135. panta 4. punktam. Atbilstoši tam lietas dalībnieki nevar mainīt Apelāciju padomē izskatītā strīda priekšmetu. Tas, vai izmantošana ir faktiska, ņemot vērā Alcon atteikšanos apstrīdēt attiecīgo pierādījumu, nebija Apelāciju padomē izskatītā strīda priekšmets. Tāpēc Pirmās instances tiesa šo prasības pamatu ir pamatoti noraidījusi kā nepieņemamu.

23. Alcon gan uzskata, ka šāda Pirmās instances tiesā pieņemama strīda priekšmeta ierobežošana ar Apelāciju padomē izskatītas apelācijas sūdzības priekšmetu tieši veicina tādu lēmumu atstāšanu spēkā, kuri no turpmākās judikatūras viedokļa būtu acīmredzami nelikumīgi. Šis viedoklis tomēr ir kļūdains. Ja kāds lietas dalībnieks vispārīgi kritizē noteiktu aspektu biroja veiktajā tiesību piemērošanā, tad viņš, protams, var sekmīgi to apstrīdēt, ja pa to laiku Pirmās instances tiesa šo tiesību jautājumu ir izlēmusi par labu šim lietas dalībniekam. Ja lietas dalībnieks tomēr atsakās – kā šajā gadījumā Alcon – iesniegt iebildumus noteiktā jautājumā, tad arī jaunākie spriedumi viņam var nedot iespēju pirmo reizi Pirmās instances tiesā izvirzīt pret to vērstu pamatu.

24. Līdz ar to pirmais apelācijas sūdzības pamats ir noraidāms.

B – Par otro pamatu – Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) pakšpunkta pārkāpums

25. Apelācijas sūdzības otrajā pamatā, iedalot to sešās daļās, Alcon izklāsta iebildumus pret Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta piemērošanu.

1) Par pamata sesto daļu – preču saraksta ierobežošana

26. Pamata sestajā daļā, kas ir jāaplūko kā pirmā, Alcon kritizē Apelāciju padomes un Pirmās instances tiesas salīdzinātos produktus. Apelāciju padomē Alcon skaidri ierobežoja savu preču aprakstu ar “farmaceitiskiem oftalmoloģiskiem produktiem glaukomas ārstēšanai”, tādējādi samazinot preču līdzību vēl vairāk.

27. Pirmās instances tiesa apstrīdētā sprieduma 51.–55. punktā ir norādījusi, ka šī ierobežošana nav veikta atbilstoši Regulas Nr. 40/94 44. panta un Komisijas 1995. gada 13. decembra Regulas (EK) Nr. 2868/95, ar ko īsteno Padomes Regulu (EK) Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmi ( ), 13. noteikuma prasībām. Kopienas preču zīmes pieteikumā norādīto preču saraksta ierobežošana būtu jāveic tieši un bez nosacījumiem. Alcon nav iesniegusi pieteikumu produktu ierobežošanai, bet gan tikai apliecinājusi savu gatavību [tos] ierobežot. Tādēļ atbilstoši preču zīmes pieteikumam ir jāņem vērā visi farmaceitiskie oftalmoloģiskie produkti.

28. Principā Alcon bija tiesības Apelāciju padomē ierobežot produktu aprakstu, jo atbilstoši Regulas Nr. 40/94 44. panta 1. punktam ir atļauts katrā laikā ierobežot preču un pakalpojumu sarakstu, kurš iekļauts preču zīmes pieteikumā. Pirmās instances tiesas Reglamenta 135. panta 4. punkts nepieļauj ierobežošanu vienīgi tiesvedībā tiesā, jo ierobežošana grozītu strīda priekšmetu ( ).

29. Tomēr Pirmās instances tiesa pastāvīgajā judikatūrā pamatoti pieprasa, ka preču saraksta ierobežošana ir jāveic tieši un bez nosacījumiem ( ). Preču saraksta ierobežošanai var būt būtiska nozīme ar preču zīmi saistīto īpašuma tiesību apjomā, kā arī – kā šajā gadījumā acīmredzams – iespējā preču zīmi reģistrēt.

30. Tā kā Alcon nav paziņojusi par ierobežošanu, bet gan tikai izteikusi gatavību ierobežot, Pirmās instances tiesa, nesagrozot Alcon paziņojumu, varēja secināt, ka saraksts nav ticis ierobežots.

31. Cita starpā par Apelāciju padomes pieļautu procesuālu kļūdu nevar uzskatīt arī to, ka tā nav uzaicinājusi Alcon precizēt savu paziņojumu. Šāda precizēšana procesuālās ekonomijas ziņā, iespējams, būtu bijusi lietderīga, taču nav tāda noteikuma, kurš Apelāciju padomei uzliktu pienākumu šādu precizēšanu veikt. Regulas Nr. 2868/95 13. noteikuma 3. punkts drīzāk attiecas uz virkni citu (formālu) trūkumu, kuri birojam pieteikuma iesniedzējam ir jāpaziņo, lai tos noteiktā termiņā novērstu, ja nav izpildītas prasības attiecībā uz pieteikumu par grozījumu izdarīšanu pieteikumā. Šis pienākums tomēr rodas tikai tad, ja pieteikuma iesniedzējs ir iesniedzis tādu pieteikumu.

32. Šajā lietā nav iemesla apgrūtināt ITSB ar citiem, skaidri nereglamentētiem pienākumiem sniegt papildu informāciju. Tāpat kā lielākā daļa dalībnieku procesos ITSB, Alcon ir liels starptautisks uzņēmums, kuram ir jābūt pietiekamai profesionalitātei, lai tas procesos, kas saistīti ar preču zīmju tiesībām, piedalītos pats vai – kā šajā gadījumā – izmantotu kvalificētu pārstāvi. Tāpēc Alcon ir jāatzīst, ka paziņojums par nodomu ierobežot sarakstu nav tas pats, kas saraksta ierobežošana.

33. Līdz ar to Pirmās instances tiesa nav pieļāvusi tiesību kļūdu produktu salīdzināšanai, tāpat kā Apelāciju padome izmantojot preču zīmes reģistrācijas pieteikumā norādīto preču sarakstu, t.i., farmaceitiskos oftalmoloģijas produktus. Tādējādi šī pamata daļa ir nepamatota.

2) Par pamata otro daļu – produktu salīdzinājumu

34. No secinājumiem attiecībā uz pamata sesto daļu tāpat izriet, ka arī tā otrā daļa katrā ziņā ir nepamatota pat tad, ja tā nav uzreiz nepieņemama.

35. Šajā daļā Alcon iebilst, ka Pirmās instances tiesa nav pieprasījusi Biofarma pierādīt abu produktu līdzību. “Travatan” tiek lietots oftalmoloģisku pilienu veidā, turpretim “Trivastan” – kā tablete. Jau tāpēc vien produkti nav viens otram līdzīgi.

36. Tiktāl, ciktāl šī pamata daļa šķietami attiecas uz produktu faktisko salīdzinājumu, tā ir nepieņemama. Tomēr no EKL 225. panta un Tiesas Statūtu 58. panta pirmās daļas izriet, ka apelācijas sūdzības iesniedz tikai par tiesību jautājumiem. Tādējādi vienīgi Pirmās instances tiesa ir kompetenta konstatēt un vērtēt atbilstošos faktus, kā arī vērtēt pierādījumus. Tātad šo faktu un pierādījumu vērtēšana, izņemot gadījumus, kad tie tiek sagrozīti, nav tiesību jautājums, kas kā tāds ir pakļauts Tiesas kontrolei apelācijas ietvaros ( ). Nekas neliecina, ka šajā gadījumā būtu notikusi pierādījumu sagrozīšana, un Alcon to arī neapgalvo.

37. Tomēr Alcon šajā daļā iebilst arī pret produktu, kuri tika salīdzināti, noteikšanu. Tas, vai salīdzinājumam ir jāaprobežojas ar diviem konkrētiem medikamentiem to attiecīgā lietošanas formā, ir tiesību jautājums, kas ir jāpārbauda apelācijas ietvaros.

38. Taču Alcon kļūdās, apgalvojot, ka jābalstās uz “Travatan” medikamenta lietošanas formu, kas ir oftalmoloģiski pilieni. Kā iepriekš paskaidrots, reģistrācijai pieteiktās preču zīmes salīdzinājumam šajā gadījumā ir jāizmanto preču kategorija, kas aptver farmaceitiskos oftalmoloģijas produktus. Tā ietver medikamentus, kuri tiek pārdoti dažādās lietošanās formās, tātad arī medikamentus, kuri tāpat kā salīdzināmais medikaments tiek piedāvāti tablešu formā.

39. Līdz ar to arī šī iebilduma daļa ir noraidāma.

3) Par pamata pirmo daļu – konkrētā sabiedrības daļa

40. Pamata pirmajā daļā Alcon uzsver, ka ITSB ir kļūdaini noteicis konkrēto sabiedrības daļu.

41. Apstrīdētā sprieduma 49. punktā Pirmās instances tiesa konstatējusi:

“Ir skaidrs, ka attiecīgās preces ir medikamenti, kuru iegādei aptiekā gala patērētājiem ir nepieciešama ārsta recepte. Tādējādi konkrētā sabiedrības daļa ir ne tikai gala patērētāji, bet arī profesionāļi, t.i., ārsti, kas izraksta medikamentu, kā arī farmaceiti, kas izrakstīto medikamentu pārdod.” ( )

42. Savu apsvērumu par sajaukšanas iespēju 68. un turpmākajos punktos un 72. un turpmākajos punktos Pirmās instances tiesa apstiprina Apelāciju padomes analīzi, kas balstīta uz patērētāju uztveri. Profesionāļi kā konkrētās sabiedrības daļas varbūtēja sastāvdaļa tiek minēti tikai 73. punktā, taču faktu konstatācija atkal ir balstīta uz patērētāju uztveri.

43. Turpretim Alcon apstrīd, ka konkrētajā sabiedrības daļā ir ietverti arī gala patērētāji. Tā kā tie ir recepšu produkti, lēmumu par to iegādi pieņem vienīgi ārsts. Līdz ar to nozīme ir tikai profesionāļu veselības jomā uztverei. Šādi jau ir nospriedusi arī cita ITSB Apelāciju padome ( ), Pirmās instances tiesa ( ) un Tiesa ( ).

44. Turpretim birojs un Biofarma uzskata, ka ir svarīga arī pacientu uztvere. Birojs uzsver, ka, ja pacients saskaras ar preču zīmi, viņu nedrīkst maldināt par preces, ko tā apzīmē, izcelsmi. Viņa uztverei nav nozīmes tikai tad, ja saskare ar šo preču zīmi ir izslēgta ( ). Biofarma to papildina ar praktisku piemēru par divu medikamentu, kuri atrodas mājas aptieciņā, sajaukšanu.

45. Šī pamata daļa, no vienas puses, attiecas uz faktiskā elementa, proti, sabiedrības daļas, kas ir saistīta ar strīdīgajām precēm, noteikšanu, un šajā ziņā tā ir nepieņemama ( ).

46. No otras puses, ar šo pamatu vienlaikus tiek kritizēta Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta interpretācija attiecībā uz konkrētas sabiedrības daļas identificēšanu. Turklāt tajā netieši norādīts uz Pirmās instances tiesas secinājumu nepietiekamu pamatojumu, jo gala patērētāja iekļaušana netiek pamatota, neskatoties uz esošajiem pretējiem argumentiem. Abi aspekti skar tiesību jautājumus, tāpēc šajā ziņā šī pamata daļa ir pieņemama.

47. Tiesa pamatojas uz to, kā preču zīme iedarbojas uz šāda veida preču vai pakalpojumu vidusmēra patērētāju ( ). Vispārīgi patērētāja vai gala lietotāja uztverei ir izšķiroša loma, jo visu preču tirdzniecības procesu mērķis ir preces iegāde šīs grupas ietvaros ( ). Tomēr tas tā ir tikai tad, ja lēmumu par iegādi pieņem gala patērētājs.

48. Izvēle starp dažādiem produktiem attiecībā uz recepšu medikamentiem notiek, nevis tos iegādājoties, bet jau konsultējoties ar ārstu. Ņemot vērā riskus, kādi ir saistīti ar recepšu medikamentiem, tie ir pakļauti īpašai kontrolei no ārsta, kā arī no aptiekāra puses. Tas pamato pat ierobežojumus tirdzniecībai Kopienā ( ) un ir noteikts attiecīgos sekundāros tiesību aktos. Atbilstoši Eiropas Parlamenta un Padomes 2001. gada 6. novembra Direktīvas 2001/83/EK par Kopienas kodeksu, kas attiecas uz cilvēkiem paredzētām zālēm ( ), 88. panta 1. punkta pirmajam ievilkumam dalībvalstis aizliedz reklamēt iedzīvotājiem zāles, kas ir pieejamas tikai ar ārsta recepti. Tātad recepšu medikamentu jomā principā par iegādi ir jāizlemj profesionāļiem veselības jomā, nevis gala patērētājiem.

49. Pat ja, neskatoties uz to, pacients principā ir jāņem vērā, jo viņš, kā it īpaši tiesas sēdē uzsvēra birojs, var ietekmēt, ko izraksta ārsts, tad viņa ietekmei attiecībā uz recepšu medikamentiem, salīdzinot to ar ārsta atbildību par lēmumu, ir daudz mazāka nozīme ( ).

50. It īpaši pacienta varbūtējā ietekme vēl nenozīmē, ka viņu var uzskatīt par samērā informētu, uzmanīgu un apdomīgu šī produkta patērētāju. Drīzāk vidusmēra patērētājs ir jānosaka, pamatojoties uz grupu, kas galvenokārt pieņem lēmumus par recepšu medikamentu iegādi, t.i., ārstiem, kuri medikamentus izraksta.

51. Arī ITSB un Biofarma norādītajai sajaukšanas iespējai no pacienta, kurš saskaras ar preču zīmi neatkarīgi no izrakstīšanas, viedokļa vismaz preču zīmju tiesību ziņā ir mazāka nozīme. Tiesa spriedumā lietā Ruiz-Picasso u.c./ITSB par izšķirošo brīdi sajaukšanas iespējas novērtēšanai ir atzinusi brīdi, kurā ir notikusi izvēle starp precēm un preču zīmēm ( ). Turpretim citi brīži, kuros patērētājam iespēja sajaukt varētu būt mazākas uzmanības dēļ, ir pakārtoti ( ).

52. Līdz ar to pareizs ir Alcon arguments, ka par konkrēto sabiedrības daļu attiecībā uz recepšu medikamentiem ir jāatzīst profesionāļi veselības jomā, nevis pacienti. Neskatoties uz šo argumentu, Pirmās instances tiesa nav nedz izvērtējusi tiesību jautājumu par to, kā ir jāidentificē sabiedrības daļa atbilstoši Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunktam, nedz arī pamatojusi, kāpēc pretēji tam, ko norāda Alcon, gala patērētājs tiek ietverts šajā sabiedrības daļā.

53. Tātad vismaz apstrīdētā sprieduma pamatojums ir nepietiekams gan attiecībā uz Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta interpretāciju, gan arī attiecībā uz konkrēto gala patērētāju ietveršanu. Ja Pirmās instances tiesa uzskatītu faktiski, ka neatkarīgi no attiecīgā produkta vienmēr noteicošais ir vidusmēra gala patērētājs, tad papildus neesošam pamatojumam tā būtu pieļāvusi arī kļūdu, interpretējot Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunktu.

54. Tomēr gala patērētāju ietveršanu šajā gadījumā var pamatot ar citu argumentu. Proti, šajā gadījumā ir jāsalīdzina nevis divi recepšu medikamenti, bet gan, no vienas puses, pieteikumā minētā farmaceitisko oftalmoloģijas produktu preču kategorija un, no otras puses, recepšu medikaments, kas tika izplatīts ar preču zīmi “TRIVASTAN”. Kā atzina Alcon, atbildot uz jautājumu mutvārdu procesā, ne visiem farmaceitiskiem oftalmoloģijas produktiem Itālijas tirgū ir vajadzīga recepte.

55. Attiecībā uz bezrecepšu medikamentu preču zīmēm gala patērētāja uztverei ir daudz lielāka nozīme. Šos medikamentus var iegādāties arī pēc ārstu pamudinājuma, tomēr par to iegādi gala patērētāji daudzos gadījumos izlemj paši. Tādējādi šo medikamentu reklāma ir adresēta arī gala patērētājiem ( ).

56. Gala patērētāja uztverei nozīme ir, arī tieši pārbaudot sajaukšanas iespēju starp preču kategorijām, kurās ietilpst, no vienas puses, gan bezrecepšu, gan arī recepšu medikamenti un, no otras puses, recepšu medikamenti; kā tas ir jāveic arī šajā gadījumā. Ja gala patērētājs vēlas iegādāties bezrecepšu medikamentu, bet sajaukšanas dēļ jautā recepšu medikamentu, tad aptiekai tā izsniegšana ir jāatsaka. Turpretim, ja viņš sajaukšanas dēļ jautā bezrecepšu medikamentu, lai gan viņš, ņemot vērā savu slimību, patiesībā vēlējās recepšu medikamentu, tad, iespējams, saņem medikamentu, kas viņam nepalīdz.

57. Līdz ar to Alcon prasītā konkrētās sabiedrības daļas ierobežošana ar ārstiem šajā gadījumā būtu pieļaujama tikai tad, ja farmaceitisko oftalmoloģijas recepšu medikamentu sajaukšanas iespēju varētu pārbaudīt atsevišķi. Tas nozīmētu, ka produktu saraksts varētu tikt sadalīts.

58. Principā ir iespējams preču zīmes reģistrācijas pieteikumu pieņemt vai atteikt tikai attiecībā uz noteiktu produktu saraksta daļu. Saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 43. panta 5. punkta pirmo teikumu preču zīmes pieteikumu noraida tikai attiecībā uz tām precēm vai pakalpojumiem, kurus nevar reģistrēt sakarā ar iebildumu.

59. Šajā gadījumā tam tomēr nav nekādas nozīmes, jo Alcon nav precīzāk iedalījusi farmaceitisko oftalmoloģijas medikamentu visaptverošo jēdzienu un nedz birojs, nedz tiesas pēc savas iniciatīvas nevar atbilstoši koriģēt produktu sarakstu. Lai gan ir iespējams noraidīt atsevišķu, skaidri minētu preču vai preču kategorijas reģistrāciju, tomēr turpmākais preču kategoriju sadalījums aizskartu pieteicēja kompetenci. Turklāt tiktu apietas formālās prasības preču saraksta ierobežošanai un – gadījumā, ja sadalījums notiktu tiesvedībā tiesā – tas grozītu faktus, par kuriem ir lēmis birojs ( ).

60. Līdz ar to Pirmās instances tiesa sajaukšanas iespēju varēja konstatēt, vienīgi pamatojoties uz gala patērētāja uztveri. Tādējādi otrā pamata pirmā daļa, neskatoties uz procesuālo kļūdu apstrīdētajā spriedumā, nenozīmē šī sprieduma atcelšanu.

4) Par pamata trešo un ceturto daļu – apzīmējumu salīdzinājums

61. Pamata trešajā un ceturtajā daļā Alcon kritizē apzīmējumu vizuālo un fonētisko līdzību. Tādējādi Alcon apstrīd vienīgi Pirmās instances tiesas faktiskos secinājumus. Līdz ar to apelācija šajā sakarā ir nepieņemama ( ).

5) Par pamata piekto daļu – sajaukšanas iespēja

62. Tiktāl, ciktāl Alcon apstrīd sajaukšanas iespējas vērtējumu, būtībā tā pamatojas uz to, ka nav pietiekami ņemti vērā ārsti un aptiekāri. Kā jau iepriekš minēts, pietiek ar to, ka sajaukšanas iespēja pastāv attiecībā uz gala patērētājiem, jo preču saraksts attiecībā uz preču zīmi “TRAVATAN” iekļauj arī bezrecepšu medikamentus ( ). Līdz ar to apelācija šajā sakarā ir nepamatota.

VI – Par tiesāšanās izdevumiem

63. Saskaņā ar Tiesas Reglamenta 122. pantu, lasot to kopsakarā ar 118. pantu un 69. panta 2. punktu, lietas dalībniekam, kuram spriedums nav labvēlīgs, piespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus, ja to ir prasījis lietas dalībnieks, kuram spriedums ir labvēlīgs. Tā kā Alcon spriedums nav labvēlīgs, tai ir jāatlīdzina tiesāšanās izdevumi.

VII – Secinājumi

64. Līdz ar to ierosinu Tiesai nolemt šādi:

1) apelāciju noraidīt;

2) AlconInc. atlīdzina tiesāšanās izdevumus.