ĢENERĀLADVOKĀTA NĪLO JĒSKINENA [NIILO JÄÄSKINEN] SECINĀJUMI,

sniegti 2011. gada 24. martā ( )

Lieta C‑323/09

Interflora Inc

Interflora British Unit

pret

Marks & Spencer plc

Flowers Direct Online Limited

(High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (Apvienotā Karaliste) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)

Preču zīmes – Reklamēšana ar reklāmas devēja konkurenta preču zīmei atbilstošu atslēgvārdu palīdzību – Preču zīmes ar reputāciju – Pārklāšana – Aptraipīšana – Parazītisms – Direktīva 89/104 – 5. panta 2. punkts – Regula Nr. 40/94 – 9. panta 1. punkta c) apakšpunkts

I – Ievads

1. Šī lieta attiecas uz jaunāko lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu, kas iesniegts vienā no daudzajām lietām par reklamēšanu interneta meklētājprogrammā ar atslēgvārdu palīdzību.

2. Valsts tiesvedības dalībnieki sniedz ziedu piegādes pakalpojumus. Sabiedrības, kas ir prasītājas valsts tiesvedībā (turpmāk tekstā kopā sauktas – “Interflora”), apgalvo, ka atbildētāja – Marks & Spencer ( ) – ir aizskārusi preču zīmi “INTERFLORA” ( ) būtībā ar to, ka Google piedāvātajos reklāmas pakalpojumos AdWords kā atslēgvārdus tā nopirkusi dažādas zīmju virknes, kas atbilst šai preču zīmei vai atgādina to.

3. Četrus prejudiciālos jautājumus var iedalīt divos kopumos.

4. Pirmā kopuma jautājumi attiecas uz tiesībām, kas piešķirtas visām preču zīmēm. Attiecīgie noteikumi ir izklāstīti Padomes 1988. gada 21. decembra Pirmās direktīvas 89/104/EEK, ar ko tuvina dalībvalstu tiesību aktus attiecībā uz preču zīmēm ( ), 5. panta 1. punktā un tam atbilstoša norma ir iekļauta Padomes 1993. gada 20. decembra Regulas (EK) Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmi ( ) 9. panta 1. punkta a) apakšpunktā. Atbildes uz šā kopuma jautājumiem ir atrodamas 2010. gada spriedumā lietās apvienotajās Google France un Google ( ) un tam sekojošajās lietās BergSpechte, eis.de un Portakabin ( ). Šīs lietas attiecās uz interneta meklētājprogrammas reklāmas pakalpojumos konkurentu “izmantotiem” apzīmējumiem, kas ir identiski preču zīmēm, kas pieder attiecīgajās lietās esošajiem prasītājiem ( ).

5. Otrā kopuma jautājumi ir šīs lietas novitāte: šie jautājumi attiecas uz preču zīmju, kas apveltītas ar reputāciju, aizsardzību. Dalībvalstis saskaņā ar Direktīvas 89/109 5. panta 2. punktu šīm preču zīmēm var piešķirt plašāku aizsardzību. Jautājumā par šo preču zīmju ar reputāciju ( ) paplašināto aizsardzību, kas ir paredzēta arī Regulas Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmēm 9. panta 1. punkta c) apakšpunktā, ir krietni vien mazāk Tiesas judikatūras nekā attiecībā uz iepriekšējā punktā minēto vispārējo aizsardzību. Šajā lietā iztirzājamās jaunās tēmas attiecas uz preču zīmes ar reputāciju aizsardzību un jautājumu, kādos apstākļos konkurents pārklāj šo preču zīmi (vājināšana pārklājot) vai no tās netaisnīgi gūs labumu (parazitēšana), ja šis konkurents nopērk attiecīgu atslēgvārdu interneta reklāmas pakalpojumos ( ).

6. Šajā lietā vārdam “Interflora” patiesībā ir trīs dažādas funkcijas. Pirmkārt, tas ir meklēšanas termins, ko jebkurš interneta lietotājs pēc savas izvēles var ierakstīt interneta meklētājprogrammā. Otrkārt, tas ir atslēgvārds, ko reklāmas devēji ir nopirkuši no interneta meklētājprogrammas operatora kā reklāmas pakalpojumu sniedzēja, lai tiktu parādīta attiecīgā reklāma. Treškārt, tas ir jēgpilns simbols, kas ir reģistrēts un tiek lietots kā preču zīme, kas norāda, ka noteiktas preces un pakalpojumus piedāvā viens konkrēts tirdzniecības avots.

7. Šajā ziņā jānorāda, ka Komisija ir kritizējusi Tiesas judikatūru aspektos, kas attiecas uz citām preču zīmju funkcijām, nevis tām piemītošo izcelsmes norādes funkciju, jo uzskata tos par kļūdainiem un problemātiskiem no tiesiskās drošības viedokļa. Tomēr šķiet, ka šajā prejudiciālā nolēmuma lietā vienīgi preču vai pakalpojumu izcelsmes norādes funkcija ir attiecināma uz Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta piemērošanu. Nešķiet arī, ka Direktīvas 89/104 5. panta 2. punkta interpretācija šajā lietā radītu preču zīmju īpašnieka interešu nepamatoti plašu aizsardzību. Tādējādi neuzskatu par vajadzīgu iedziļināties šajā jautājumā.

8. Tomēr nav noliedzams, ka Tiesa atrodas visnotaļ sarežģītā situācijā jautājumā par to, vai ir pieņemama tās judikatūra par Direktīvas 89/104 5. pantu, ņemot vērā arī vairāku juridiskās literatūras autoru un valstu preču zīmju jomā vadošo tiesnešu pausto kritiku ( ).

9. Tomēr, manuprāt, šie strīdīgie jautājumi daļēji radušies Direktīvas 89/104 5. panta problemātiskās sagatavošanas dēļ. Tādēļ pašreizējo stāvokli varētu labāk izlabot ar pienācīgiem normatīviem aktiem, nevis pārorientējot judikatūru, kā to uzskatāmi apliecina Amerikas Savienoto Valstu federālo tiesību aktu attīstība preču zīmju vājināšanas jomā ( ). Jānorāda, ka 2010. gada decembrī Komisija saņēma pētījumu par preču zīmju sistēmas vispārējo darbību Eiropā un, cerams, šajā jomā sagaidāmi turpmāki pasākumi ( ).

II – Atbilstošās tiesību normas

A – Direktīva 89/104

10. Direktīvas 89/104 preambulas pirmajā apsvērumā ir noteikts ( ):

“tā kā dalībvalstīs pašreiz piemērojamos tiesību aktos par preču zīmēm ir būtiskas atšķirības, kas var radīt kavēkļus preču brīvai apritei un pakalpojumu sniegšanas brīvībai, un var izraisīt konkurences traucējumus kopējā tirgū; [..] tādēļ, ņemot vērā iekšējā tirgus izveidi un darbību, ir nepieciešams tuvināt dalībvalstu tiesību aktus”.

11. Direktīvas 89/104 preambulas devītajā apsvērumā ir noteikts:

“[..] lai atvieglotu preču un pakalpojumu brīvu apgrozību, ir būtiski nodrošināt, lai turpmāk reģistrētās preču zīmes saņemtu vienādu aizsardzību saskaņā ar visu dalībvalstu tiesību sistēmām; [..] tam tomēr nevajadzētu kavēt dalībvalstīm piešķirt pēc savas izvēles plašu aizsardzību tām preču zīmēm, kurām ir reputācija”.

12. Direktīvas 89/104 preambulas 10. apsvērumā ir noteikts:

“[..] aizsardzība, ko iegūst reģistrēta preču zīme, kuras funkcija jo īpaši ir garantēt preču zīmi kā izcelsmes norādi, ir absolūta identitātes gadījumā starp preču zīmi un tās apzīmējumu un precēm vai pakalpojumiem; [..] aizsardzību piemēro arī līdzības gadījumā starp preču zīmi un apzīmējumu un precēm vai pakalpojumiem; [..] obligāti ir jāsniedz līdzības jēdziena interpretācija attiecībā uz iespēju sajaukt; [..] iespēja sajaukt, kuras novērtējums ir atkarīgs no daudziem elementiem un jo īpaši no preču zīmes atpazīstamības tirgū, iespējamām asociācijām ar izmantotām vai reģistrētām zīmēm, no līdzības pakāpes starp preču zīmi un apzīmējumu starp identificētajām precēm vai pakalpojumiem, veido īpašus nosacījumus [ir īpašs nosacījums] šādai aizsardzībai; [..] veidi, kādos var konstatēt iespēju sajaukt, un jo īpaši pienākums pierādīt ir attiecīgās valsts procesuālo noteikumu, kurus neierobežo šī direktīva, jautājums”.

13. Direktīvas 89/104 5. pantā ar virsrakstu “Tiesības, ko piešķir preču zīme”, ir noteikts ( ) ( ):

“1. Reģistrētā preču zīme piešķir īpašniekam šajā ziņā ekskluzīvas tiesības. Īpašniekam ir tiesības atturēt visas trešās personas, kas nav saņēmušas viņa piekrišanu, lietot komercdarbībā:

a) jebkuru apzīmējumu, kas ir identisks preču zīmei, attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kuri ir identiski tiem, attiecībā uz ko ir reģistrēta preču zīme;

b) jebkuru apzīmējumu, ja tā identitātes vai līdzības preču zīmei un preču vai pakalpojumu, uz ko attiecas preču zīme, identitātes vai līdzības dēļ pastāv varbūtība maldināt sabiedrību [sabiedrībai pastāv sajaukšanas iespēja], kas ietver asociācijas iespēju starp apzīmējumu un preču zīmi.

2. Ikviena dalībvalsts var arī paredzēt, ka īpašniekam ir tiesības aizkavēt visas trešās personas, kam nav viņa piekrišanas, lietot komercdarbībā jebkuru apzīmējumu, kas ir identisks vai līdzīgs preču zīmei attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kuri nav līdzīgi tiem, kam šī preču zīme reģistrēta, ja pēdējai ir reputācija dalībvalstī un ja šīs zīmes nepamatota lietošana rada negodīgas priekšrocības [kas izriet no preču zīmes atšķirtspējas vai reputācijas] vai rada kaitējumu preču zīmes atšķirtspējai vai reputācijai.

3. Saskaņā ar šī panta 1. un 2. punktu cita starpā var aizliegt šādas darbības:

[..]

b) preču piedāvāšanu vai to laišanu tirgū, vai uzkrājumu veidošanu šiem nolūkiem, izmantojot šo apzīmējumu, vai pakalpojumu piedāvāšanu vai sniegšanu ar šo apzīmējumu nosaukumu;

[..]

d) apzīmējuma lietošanu darījumu dokumentos un reklāmā.

[..]

5. Šā panta 1. līdz 4. punkts neietekmē normas nevienā dalībvalstī attiecībā uz aizsardzību pret šā apzīmējuma lietošanu citos nolūkos, nevis preču un pakalpojumu atšķiršanai, ja [šī] apzīmējuma nepamatota lietošana rada negodīgas priekšrocības, kas izriet no preču zīmes atšķirtspējas vai reputācijas, vai kaitē preču zīmes atšķirtspējai vai reputācijai.”

B – Regula Nr. 40/94

14. Regulas Nr. 40/94 ( ) preambulas 7. apsvērums ir mutatis mutandis identisks Direktīvas 89/104 preambulas 10. apsvērumam. Regulas Nr. 40/94 8. panta 5. punkts, 9. pants un 12. panta 1. punkts pēc būtības atbilst Direktīvas 89/104 4. panta 4. punktam, 5. pantam un 6. panta 1. punktam.

15. Regulas Nr. 40/94 9. pantā (“Tiesības, ko piešķir Kopienas preču zīme”) ir noteikts:

“1. Kopienas preču zīme piešķir tās īpašniekam uz to ekskluzīvas tiesības. Īpašniekam ir tiesības aizliegt visām trešām personām bez viņa piekrišanas darījumos izmantot:

a) jebkādu apzīmējumu, kas ir identisks Kopienas preču zīmei attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kas ir identiski tiem, attiecībā uz ko ir reģistrēta Kopienas preču zīme;

b) jebkādu apzīmējumu, kurš tā identiskuma vai līdzības Kopienas preču zīmei dēļ un Kopienas preču zīmes aptverto preču vai pakalpojumu un zīmes identiskuma vai līdzības dēļ varētu maldināt sabiedrību; iespēja maldināt ir asociāciju iespēja ar agrāko preču zīmi;

c) jebkādu apzīmējumu, kas ir identisks vai līdzīgs Kopienas preču zīmei saistībā ar precēm vai pakalpojumiem, kas nav līdzīgi tiem, attiecībā uz ko ir reģistrēta Kopienas preču zīme, ja šī pēdējā ir Kopienā pazīstama [apveltīta ar reputāciju] un ja minētās zīmes izmantošanā bez pietiekama iemesla varētu netaisnīgi gūt labumu no Kopienas preču zīmes atšķirīguma [atšķirtspējas] vai pazīstamības [reputācijas] vai tai kaitēt.

2. Atbilstoši 1. punktam cita starpā var aizliegt:

[..]

b) piedāvāt preces, laižot tās apgrozībā vai uzglabājot tās šim nolūkam ar šo apzīmējumu, vai piedāvāt ar to pakalpojumus;

[..]

d) izmantot apzīmējumu uz darījumu dokumentiem un sludinājumos.”

III – Pamatlieta un prejudiciālie jautājumi

A – “AdWords” atsauces pakalpojums

16. Google veic interneta meklētājprogrammas ekspluatāciju. Kad interneta lietotājs veic meklēšanu, izmantojot vienu vai vairākus vārdus, meklētājprogramma parāda tās saites, kuras šķietami vislabāk atbilst šiem vārdiem, dilstošā atbilstības secībā. Tie tiek dēvēti par “dabiskajiem” meklēšanas rezultātiem.

17. Turklāt Google piedāvā maksas atsauces pakalpojumu – sauktu “AdWords”. Šis pakalpojums ļauj jebkuram tirgus dalībniekam, izvēloties vienu vai vairākus atslēgvārdus, gadījumā, ja šis atslēgvārds vai šie atslēgvārdi atbilst vārdiem lietotāja pieprasījumā meklētājprogrammā, parādīt reklāmas saiti uz savu vietni. Šī reklāmas saite parādās rubrikā “sponsorētās saites”, kas atrodas vai nu ekrāna labajā pusē pa labi no dabiskajiem rezultātiem, vai ekrāna augšpusē virs šiem rezultātiem.

18. Šo reklāmas saiti papildina īss komerciāls paziņojums. Kopumā šī saite un šis paziņojums veido rubrikā “sponsorētās saites” parādīto reklāmu (“reklāma”).

19. No reklāmas devēja par atsauces pakalpojumu pienākas atlīdzība par katru klikšķi uz reklāmas saiti. Šī atlīdzība tiek aprēķināta, izmantojot “maksimālo cenu par klikšķi”, ko reklāmas devējs ir norādījis, ka ir gatavs maksāt, noslēdzot atsauces pakalpojuma līgumu ar Google, kā arī no tā, cik interneta lietotāji ir klikšķinājuši uz šo saiti.

20. Vairāki reklāmas devēji var izvēlēties vienu un to pašu atslēgvārdu. To reklāmas saišu izkārtojuma kārtību tādējādi nosaka maksimālā cena par klikšķi, iepriekšējo klikšķu uz šo saiti skaits, kā arī reklāmas kvalitāte, ko novērtē Google. Reklāmas devējs var jebkurā brīdī sev nodrošināt labāku vietu izkārtojuma kārtībā, nosakot augstāku maksimālo cenu par klikšķi vai cenšoties uzlabot savas reklāmas kvalitāti.

21. Google ir izstrādājusi automatizētu procesu, lai ļautu izvēlēties atslēgvārdus un izveidot reklāmas. Reklāmas devēji izvēlas atslēgvārdus, sagatavo komerciālu paziņojumu un ievieto saiti uz savu vietni.

B – Atslēgvārdu izmantošana pamatlietā

22. Interflora Inc. ir Mičiganas štatā (Amerikas Savienotās Valstis) reģistrēta sabiedrība, kas vada ziedu piegādes tīkla darbu visā pasaulē. Interflora British Unit ir Interflora Inc. licences saņēmēja.

23. Interflora tīklu veido neatkarīgi floristi, pie kuriem pasūtījumus var izdarīt vai nu personīgi, vai pa tālruni. Tomēr Interflora pieder arī vietnes, kas ļauj veikt pasūtījumus internetā, kurus izpilda tas tīkla dalībnieks, kurš vistuvāk atrodas adresei, uz kuru ir jāpiegādā ziedi. Galvenās vietnes adrese ir www.interflora.com. Šī vietne novirza uz attiecīgajām valstu vietnēm, piemēram, www.interflora.co.uk.

24. “INTERFLORA” ir valsts preču zīme Apvienotajā Karalistē un arī Kopienas preču zīme ( ). Nav strīda par to, ka šīm zīmēm Apvienotajā Karalistē un citās Eiropas Savienības dalībvalstīs ir ievērojama reputācija.

25. Marks & Spencer plc, saskaņā ar Anglijas tiesībām dibināta un pastāvoša sabiedrība, ir viens no lielākajiem mazumtirgotājiem Apvienotajā Karalistē. Tā izplata plašu preču klāstu un sniedz pakalpojumus, izmantojot gan savu veikalu tīklu, gan vietni www.marksandspencer.com. Viena no tās darbībām ir ziedu pārdošana un piegāde. Šī komercdarbība konkurē ar Interflora komercdarbību. Marks & Spencer nav Interflora tīkla dalībniece.

26. Saistībā ar “AdWords” atsauces pakalpojumu Marks & Spencer rezervēja atslēgvārdu “interflora”, kā arī šī atslēgvārda variantus ar “nelielām kļūdām“, un kā atslēgvārdus izteicienus, kas ietver vārdu interflora (piemēram, “interflora flowers”, “interflora delivery”, “interflora.com”, “interflora co uk”) ( ).

27. Tādēļ, līdzko interneta lietotāji Google interneta meklētājprogrammā kā meklējamo terminu ievadīja vārdu “interflora” vai kādu no šiem variantiem vai izteicieniem, parādījās Marks & Spencer reklāma rubrikā “sponsorētās saites”.

28. Nav strīda par to, ka parādītajā reklāmā nebija ietverta nekāda norāde, ka Interflora ir izvēlēts par atslēgvārdu, ne arī kā citādi tika atveidota Interflora piederošā preču zīme.

29. Pēc šo faktu konstatēšanas Interflora par tās preču zīmju tiesību aizskārumu iesniedza prasību pret Marks & Spencer valsts tiesā, kura nolēma apturēt tiesvedību un uzdot Tiesai virkni prejudiciālo jautājumu.

C – Prejudiciālie jautājumi

30. Ar 2009. gada 16. jūlija rīkojumu High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (turpmāk tekstā – “High Court”) uzdeva 10 prejudiciālus jautājumus, no kuriem pirmie 4 ir šādi:

“1) Vai tad, ja tirgotājs, kurš ir reģistrētas preču zīmes īpašnieka konkurents un kurš caur savu vietni pārdod preces un sniedz pakalpojumus, kas ir identiski tiem, uz kuriem attiecas preču zīme, i) izvēlas apzīmējumu, kas ir identisks [..] preču zīmei, par atslēgvārdu meklētājprogrammas operatora piedāvātajam sponsorētās saites pakalpojumam, ii) izvirza šo apzīmējumu par atslēgvārdu, iii) saista šo apzīmējumu ar savas vietnes vienoto resursu vietrādi, iv) nosaka cenu par klikšķi, ko tas maksās par šo atslēgvārdu, v) programmē sponsorētās saites parādīšanās laiku un vi) izmanto apzīmējumu darījumu sarakstē, kas attiecas uz rēķinu izsniegšanu vai samaksu, vai meklētājprogrammas operatora iedalītā konta uzturēšanu, bet pati sponsorētā saite neietver apzīmējumu vai līdzīgu apzīmējumu, kāda no šīm darbībām vai tās visas ir uzskatāmas par apzīmējuma “izmantošanu” no konkurenta puses [Direktīvas 89/104] 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta un [Regulas Nr. 40/94] 9. panta 1. punkta a) apakšpunkta izpratnē?

2) Vai šāda izmantošana ir “attiecībā uz” precēm un pakalpojumiem, kas ir identiski tiem, attiecībā uz kuriem preču zīme ir reģistrēta, [Direktīvas 89/104] 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta un [Regulas Nr. 40/94] 9. panta 1. punkta a) apakšpunkta izpratnē?

3) Vai šāda izmantošana ietilpst kādas no šīm tiesību normām vai to abu piemērošanas jomā:

a) [Direktīvas 89/104] 5. panta 1. punkta a) apakšpunkts un [Regulas Nr. 40/94] 9. panta 1. punkta a) apakšpunkts; un

b) [Direktīvas 89/104] 5. panta 2. punkts un [Regulas Nr. 40/94] 9. panta 1. punkta c) apakšpunkts?

4) Vai atbildi uz iepriekš izklāstīto trešo jautājumu ietekmē tas, ka:

a) konkurenta sponsorētās saites parādīšanās dēļ, lietotājam veicot meklēšanu un ievadot attiecīgo apzīmējumu, zināma sabiedrības daļa var uzskatīt, ka konkurents ir preču zīmes īpašnieka tirdzniecības tīkla dalībnieks, lai gan tas neatbilst patiesībai; vai

b) meklētājprogrammas operators neļauj preču zīmju īpašniekiem attiecīgajā dalībvalstī [..] aizliegt citām personām par atslēgvārdiem izvēlēties savām preču zīmēm identiskus apzīmējumus?”

31. Pēc sprieduma apvienotajās lietās Google France un Google un lūguma sniegt paskaidrojumus, kas nosūtīts ar Tiesas kancelejas 2010. gada 23. marta vēstuli, saņemšanas High Court ar tās 2010. gada 29. aprīļa lēmumu, ko Tiesa saņēma 2010. gada 9. jūnijā, atsauca 5)–10) prejudiciālo jautājumu, tādējādi uzdoti paliek tikai iepriekšējā punktā citētie pirmie četri jautājumi. High Court turklāt saīsināja 3)b) jautājumu, to izklāstot redakcijā, kas atveidota iepriekšējā punktā.

32. Rakstiskus apsvērumus iesniedza Interflora, Marks & Spencer, Portugāles Republika un Komisija. Visi šie lietas dalībnieki, izņemot Portugāles Republiku, piedalījās 2010. gada 13. oktobra tiesas sēdē un sniedza mutvārdu apsvērumus. Tiesas sēdē Tiesa lietas dalībniekiem lūdza savos mutvārdu paskaidrojumos uzmanību vērst galvenokārt uz 3)b) jautājumu.

IV – Vērtējums

A – Vispārīgi apsvērumi

33. Lai iztirzātu abus sākumā minētos jautājumu kopumus, vispirms ir jāizklāsta daži vispārīgi apsvērumi par Direktīvas 89/104 5. pantā paredzēto aizsardzību. Turklāt in limine jānorāda, ka, lai arī jautājumi tiks vērtēti, ņemot vērā vienīgi Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunktu un 5. panta 2. punktu, šī vērtējuma dēļ panāktā interpretācija mutatis mutandis ir attiecināma arī uz Regulas Nr. 40/94 9. panta 1. punkta a) un c) apakšpunktu ( ).

34. Direktīvas 89/104 5. pantā paredzētā preču zīmju aizsardzība attiecas uz apzīmējuma lietošanu, lai atšķirtu preces vai pakalpojumus, jo minētā panta 5. punkts no tā piemērošanas jomas izslēdz dalībvalstu noteikto aizsardzību attiecībā uz cita veida izmantošanu. Šajā pantā paredzētās aizsardzības apjomā saskaņā ar tā 1. punktu ietilpst gadījumi, kad apzīmējums un konfliktējošā preču zīme tiek izmantoti attiecībā uz vienām un tām pašām vai līdzīgām precēm vai pakalpojumiem, turpretim šā panta 2. punktā šāda prasība nav ietverta.

35. Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunktā paredzētā aizsardzība saistībā ar identiskiem apzīmējumiem un precēm vai pakalpojumiem ir “absolūta” tādā ziņā, ka preču zīmes īpašniekam nav jāpierāda sajaukšanas iespējamība ( ). Tas turpretim tiek prasīts aizsardzībai saskaņā ar 5. panta 1. punkta b) apakšpunktu, kas attiecas uz gadījumiem, kad apzīmējumu un preču vai pakalpojumu vidū nav “divkārša identiskuma”, bet apzīmējumi, preces vai pakalpojumi vai abi no tiem ir līdzīgi. Ar “divkāršu identiskumu” ir domāti gadījumi, kad preču zīmes īpašnieka tiesības trešā persona ir aizskārusi, identisku apzīmējumu izmantojot identiskām precēm ( ).

36. Attiecībā uz preču zīmēm ar reputāciju Direktīvas 89/104 5. panta 2. punktā papildus tiek noteikts, ka:

– attiecībā uz noteiktām preču zīmēm tajā ir paredzēta iespēja noteikt papildu aizsardzību, ko dalībvalstis pēc savas izvēles var ieviest vai nē; Apvienotā Karaliste, kā arī daudzas citas dalībvalstis, ja ne visas, ir to ieviesušas ( );

– tajā paredzētā aizsardzība ir plašāka nekā 5. panta 1. punktā paredzētā aizsardzība;

– aizsardzība ir paredzēta vienīgi attiecībā uz preču zīmēm, kas apveltītas ar reputāciju.

37. Šajā ziņā jānorāda, ka visnotaļ skaidri redzamā pretrunā Direktīvas 89/104 5. panta 2. punktam spriedumos lietā Davidoff ( ) un lietā Adidas‑Salomon un Adidas Benelux ( ) Tiesa nosprieda, ka Direktīvas 89/104 5. panta 2. punktā īpaša aizsardzība ir paredzēta gadījumos, kad vēlāku preču zīmi vai apzīmējumu, kas ir identisks vai līdzīgs reģistrētai, ar reputāciju apveltītai preču zīmei, trešā persona izmanto ne tikai attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kas nav līdzīgi, bet arī attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kas ir identiski vai līdzīgi tiem, ko aptver šī preču zīme ( ).

B – Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta piemērošana [1), 2), 3)a) un 4) jautājums]

38. Attiecībā uz 1), 2), 3)a) un 4) jautājumu (tiktāl, ciktāl tas attiecas uz 3)a) jautājumu) ir jāizvērtē Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta interpretācija gadījumā, kad saistībā ar apmaksātiem interneta atsauces pakalpojumiem reklāmas devējs bez preču zīmes īpašnieka piekrišanas ir izvēlējies izmantot atslēgvārdu, kas ir identisks preču zīmei.

39. Jāatgādina, ka viens no galvenajiem secinājumiem, kas izdarīti vienīgajā spriedumā saistībā ar meklētājprogrammas operatoru (apvienotās lietas Google France un Google), bija tāds, ka meklētājprogrammas operators vai tā maksas atsauces pakalpojuma sniedzējs “neizmanto” apzīmējumus, kas līdzīgi preču zīmēm, tādējādi to darbībai nav piemērojams Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkts ( ).

40. Manuprāt, tādēļ no tā izriet, ka saistībā ar atbildēm, kas sniedzamas uz 1)–3)a) jautājumu, atsauces pakalpojuma sniedzēja attieksmei pret preču zīmes īpašnieka iespēju aizliegt savu preču zīmju izmantošanu atslēgvārdiem nav būtiskas nozīmes. Vienīgais ar preču zīmju tiesībām saistītais jautājums šajā gadījumā ir par to, ka, ja vien atsauces pakalpojuma sniedzējs dod preču zīmju īpašniekiem šādu iespēju, no tā dažkārt var secināt, ka preču zīmju īpašnieks klusējot paudis piekrišanu savu preču zīmju izmantošanai atslēgvārdiem ( ).

41. No sprieduma lietās Google France un Google judikatūras izriet arī, ka tieši reklāmas devējs ir tas, kurš izvēlas citam piederošai preču zīmei identisku atslēgvārdu un kurš izmanto preču zīmi attiecībā uz savām precēm vai attiecīgajā gadījumā preču zīmes īpašnieka precēm. Tas var ietekmēt izcelsmes norādes funkciju, ja sponsorētajās saitēs parādītā reklāma neļauj vai tikai ar grūtībām ļauj vidusmēra interneta lietotājam noskaidrot, vai reklāmā minētās preces vai pakalpojumus piedāvā preču zīmes īpašnieks vai ar to ekonomiski saistīts uzņēmums, vai turpretim kāda trešā persona ( ).

42. Saistībā ar jēdzienu “izmantošana attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem” nav būtiski, vai reklāmā ir vai nav atveidota preču zīme ( ). Man šķiet acīmredzami, ka kaitējums izcelsmes norādes funkcijai var tikt novērsts, ja, lai arī sponsorētās saites reklāmā preču zīme ir minēta, reklāmas devējs tiek iedarbīgi nošķirts no tās, piemēram, izmantojot likumīgu salīdzinošo reklāmu. Tomēr sponsorētajā saitē parādītā reklāma, kurā minēta vai atveidota preču zīme, kas izvēlēta par atslēgvārdu, sākotnēji ir “apzīmējuma lietošana darījumu dokumentos un reklāmā”, ko preču zīmes īpašnieks var aizliegt saskaņā ar Direktīvas 89/104 5. panta 3. punkta d) apakšpunktu, ja vien nav piemērojamas Direktīvas 89/104 6. vai 7. panta vai direktīvas par salīdzinošo reklāmu normas ( ).

43. Tā kā Tiesas piemērotais kritērijs ir vērtējums, vai izmantošana traucē kādu no preču zīmes funkcijām, kas šajā gadījumā ir izcelsmes norādes funkcija ( ), šī izmantošana ir jāvērtē konkrēti. Ja preču zīme nav minēta reklāmā, šā jautājuma nozīmīgums, manuprāt, ir atkarīgs no preču un pakalpojumu, ko aizsargā preču zīme, rakstura, ņemot vērā ne tikai preču zīmei paredzētās aizsardzības apjomu, bet arī nozīmi un reputāciju, ko attiecīgā preču zīme tās izmantošanas dēļ ir ieguvusi attiecīgajā sabiedrības daļā.

44. Lietās Google France un Google Tiesa nosprieda, ka “vairumā gadījumu lietotāja, kurš ievada preču zīmes nosaukumu Tiesa kā meklējamo vārdu, mērķis ir atrast informāciju vai piedāvājumus par šīs preču zīmes precēm vai pakalpojumiem. Tādējādi, ja blakus vai virs dabiskajiem meklēšanas rezultātiem parādās reklāmas saites uz vietnēm, kurās tiek piedāvātas šīs preču zīmes īpašnieka konkurentu preces vai pakalpojumi, lietotājs var, ja uzreiz neuzskata šīs saites par nebūtiskām un nesajauc tās ar preču zīmes īpašnieka saitēm, uztvert šīs reklāmas saites kā alternatīvu piedāvājumu preču zīmes īpašnieka precēm vai pakalpojumiem” ( ).

45. Daudzos gadījumos nešķiet, ka komerciālas alternatīvas parādīšana kaitētu preču zīmei piemītošajai izcelsmes norādes funkcijai, jo reklāmas parādīšanās sponsorētajā saitē pēc preču zīmei identiska atslēgvārda ievadīšanas nerada asociāciju vai saikni starp preču zīmi un reklāmā popularizēto preci vai pakalpojumu. Tiesa ir nospriedusi, ka interneta lietotājs var uztvert šīs reklāmas saites kā alternatīvu piedāvājumu preču zīmes īpašnieka precēm vai pakalpojumiem. Tas ir attiecināms uz identiskām vai līdzīgām precēm vai pakalpojumiem. Atšķirīgu, bet saistītu preču vai pakalpojumu gadījumos kļūdīšanās iespēja ir vēl mazāka. Piemēram, tā ir gadījumā, kad preču zīme, kas izvēlēta atslēgvārdam, attiecas uz gaisa ceļojumiem un parādītā reklāma ir saistīta ar automašīnu nomu vai izmitināšanu viesnīcā. Turklāt viena no interneta piedāvātajām priekšrocībām ir tieši tas, ka ievērojami palielinās iespēja patērētājiem būt informētiem, izvēloties preces un pakalpojumus ( ).

46. Tomēr gadījumā ar tādu preču zīmi kā “INTERFLORA”, kas norāda uz plaši pazīstamu neatkarīgu uzņēmumu tirdzniecības tīklu, kas sniedz īpašus viena veida pakalpojumus, proti, ziedu piegādi saskaņā ar standarta kārtību, cita uzņēmuma nosaukuma atveidošana sponsorētajā saitē, manuprāt, var radīt iespaidu, ka reklāmā minētais uzņēmums ietilpst ar šo preču zīmi apzīmētajā uzņēmumu tīklā ( ).

47. Tādēļ, manuprāt, papildus tās reģistrētajai nozīmei preču zīme “INTERFLORA” ir ieguvusi “pakārtotu nozīmi” ( ), kas apzīmē konkrētu floristu tirdzniecības tīklu, kurš sniedz noteikta veida piegādes pakalpojumu, un šīs preču zīmes reputācija attiecas uz vai atbilst pozitīvām asociācijām, ko šī pakārtotā nozīme rada attiecīgo patērētāju aprindu apziņā ( ).

48. Attiecīgi pastāv asociācijas iespēja starp Interflora preču zīmi un identiskiem ziedu piegādes pakalpojumiem, ko sniedz Marks & Spencer, un šāda asociācija ir pat visnotaļ iespējama, ja vidusmēra patērētājs meklē internetā informāciju par tāda veida pakalpojumiem un sastopas ar šādu reklāmu ( ):

“M&S Flowers Online

www.marksandspencer.com/flowers

Gorgeous fresh flowers & plants. Order by 5pm for next day delivery.”

Manuprāt, reklāmas parādīšana pēc vārda “interflora” ievadīšanas meklētājprogrammā šīs lietas apstākļu kontekstā rada asociācijas, ka Marks & Spencer ir Interflora tīkla dalībniece.

49. Ņemot vērā šo vērtējumu saistībā ar 1), 2) un 3)a) jautājumu, ierosinu, ka Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunkts un Regulas Nr. 40/94 9. panta 1. punkta a) apakšpunkts jāinterpretē tādējādi, ka:

– apzīmējums, kas ir identisks preču zīmei, tiek izmantots “attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem” Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta un Regulas Nr. 40/94 9. panta 1. punkta a) apakšpunkta izpratnē, ja tas ir izvēlēts par atslēgvārdu saistībā ar interneta atsauces pakalpojumu bez preču zīmes īpašnieka piekrišanas un reklāmu parādīšana tiek organizēta, pamatojoties uz šo atslēgvārdu;

– preču zīmes īpašnieks iepriekš minētajos apstākļos ir tiesīgs aizliegt šādas darbības, ja šī reklāma neļauj vai tikai ar grūtībām ļauj vidusmēra interneta lietotājam noskaidrot, vai reklāmā minētās preces vai pakalpojumus piedāvā preču zīmes īpašnieks vai ar to ekonomiski saistīts uzņēmums, vai kāda trešā persona;

– maldināšana par preču vai pakalpojumu izcelsmi rodas, ja konkurenta sponsorētā saite kādai sabiedrības daļai var likt domāt, ka konkurents ir preču zīmes īpašnieka tirdzniecības tīkla dalībnieks, pat ja tas neatbilst patiesībai. Tādēļ preču zīmes īpašniekam ir tiesības aizliegt attiecīgajam konkurentam izmantot reklāmā atslēgvārdu;

– saistībā ar iepriekš sniegtajām atbildēm atsauces pakalpojuma sniedzēja attieksmei pret iespēju preču zīmes īpašniekam aizliegt savu preču zīmju izmantošanu atslēgvārdiem nav būtiskas nozīmes.

C – Paplašinātā ar reputāciju apveltīto preču zīmju aizsardzība saskaņā ar Direktīvas 89/104 5. panta 2. punktu [3)b) un 4) jautājums]

1) Vispārīgi apsvērumi par aizsardzību pret preču zīmes vājināšanos

50. Preču zīmes vājināšana ( ) ir saistīta ar domu, ka preču zīmju tiesību īstenais mērķis ir aizsargāt preču zīmju īpašnieka pūliņus un ieguldījumus, kā arī preču zīmes patstāvīgo vērtību (uzņēmuma nemateriālā vērtība [good‑will]). Šī “uz īpašumtiesībām pamatotā” pieeja preču zīmēm atšķiras no “uz maldināšanu pamatotās” domas, ka preču zīmju tiesības, pirmkārt, aizsargā izcelsmes norādes funkciju, lai novērstu patērētāju un citu gala lietotāju maldību par preču vai pakalpojumu komerciālo izcelsmi ( ). Uz īpašumtiesībām pamatotā pieeja ir vērsta arī uz preču zīmju saziņas, reklāmas un ieguldījuma funkcijas aizsargāšanu, lai radītu zīmolu ar pozitīvu tēlu un patstāvīgu saimniecisko vērtību (zīmola vērtība [brand equity] vai uzņēmuma nemateriālā vērtība). Tādēļ preču zīmi var izmantot dažādām precēm un pakalpojumiem, kam nav nekā kopīga, kā vien apstāklis, ka tās pārvalda preču zīmju īpašnieks. Izcelsmes norādes funkcija un kvalitātes garantēšanas funkcija ( ) tiks aizsargātas kā zīmola vērtību radošie faktori.

51. Šī vājināšanas teorija, kas šobrīd it īpaši ir saistīta ar plaši pazīstamām preču zīmēm, paplašina preču zīmju aizsardzību arī uz citām precēm vai pakalpojumiem, attiecinot to ne tikai uz tām precēm vai pakalpojumiem, kas ietilpst reģistrācijas ceļā paredzētās aizsardzības jomā. Vēsturiski tā ir pildījusi līdzīgu funkciju tai, kāda ir tā sauktajai Kodak doktrīnai, kas pamato plašu apjomu aizsardzībai pret plaši pazīstamu preču zīmju sajaukšanu ( ).

52. Gan Eiropas Savienības, gan ASV tiesībās aizsardzības pret vājināšanos jēdziens īpaši attiecas uz divām parādībām: aizsardzība pret pārklāšanu un aizsardzība pret aptraipīšanu ( ). Aizsardzība pret pārklāšanu (vai šā vārda tiešā nozīmē – vājināšanu) ir paredzēta pret tādu izmantošanu, kas rada draudus, ka preču zīme varētu zaudēt savu atšķirtspēju un tādējādi – savu vērtību. Aizsardzība pret aptraipīšanu nozīmē aizsardzību pret izmantošanu, kas apdraud preču zīmes reputāciju.

53. Turklāt Eiropas Savienības preču zīmju tiesībās atšķirībā no ASV tiesībām ( ) aizsardzība pret vājināšanos ietver arī trešo parādību, proti, aizsardzību pret parazītismu vai netaisnīgu labuma gūšanu no citam piederošas preču zīmes reputācijas vai atšķirtspējas. Aizsardzības pret parazītismu būtība ir nevis preču zīmes īpašnieka aizsardzība pret viņa preču zīmei radīto kaitējumu, bet gan preču zīmes īpašnieka aizsardzība pret to, ka pārkāpējs netaisnīgi gūtu labumu no preču zīmes neatļautas izmantošanas ( ).

54. Jautājumā par terminoloģiju man šķiet, ka Eiropas Savienības preču zīmju tiesībās vājināšana plašākā nozīmē ietver pārklāšanu, aptraipīšanu (vai degradēšanu) un parazītismu. Pārklāšana (vai samazināšanās vai vājināšana šaurākā nozīmē) ir izmantošana, kas var izraisīt preču zīmes vājināšanos šā vārda tiešā nozīmē, proti, preču zīmes atšķirtspējas mazināšanos.

55. Uzdodot 3)b) un 4) jautājumu, iesniedzējtiesa vēlas noskaidrot apstākļus, kādos uzskatāms, ka reklāmas devējs, ja tas izmanto apzīmējumu, kas ir identisks konkurenta ar reputāciju apveltītajai preču zīmei,

– rīkojas tādā veidā, kas kaitē šīs preču zīmes atšķirtspējai,

un/vai

– netaisnīgi gūst labumu no šīs preču zīmes atšķirtspējas vai reputācijas ( ).

2) Vai ir piemērojams Direktīvas 89/104 5. panta 2. punkts, ja konkrētais gadījums ir paredzēts arī 5. panta 1. punkta a) apakšpunktā?

56. Pirms 3)b) jautājuma izvērtēšanas jānoskaidro, vai Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunktu un 5. panta 2. punktu var piemērot vienlaikus vai arī var piemērot tikai vienu no tiem.

57. Ar reputāciju apveltītu preču zīmju aizsardzība Direktīvas 89/104 5. panta 2. punktā ir noteikta pret trīs vājināšanas veidiem, ja tiek izmantoti identiski vai līdzīgi apzīmējumi attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kas nav identiski vai līdzīgi tiem, ko aptver preču zīme. Tomēr, kā norādīts iepriekš, ar spriedumu lietā Davidoff šīs normas piemērošana ir paplašināti attiecināta arī uz gadījumiem, kad identisks vai līdzīgs apzīmējums ir izmantots attiecībā uz identiskām vai līdzīgām precēm vai pakalpojumiem. Šādi aizsardzība pret vājināšanu tiek paplašināti attiecināta uz gadījumiem, kad saimnieciskās darbības ziņā preču zīmes īpašnieks atrodas tiešā konkurencē ar identisko vai līdzīgo apzīmējumu izmantojošo personu. Jāatgādina, ka starp lietas dalībniekiem nav domstarpību jautājumā par faktu, ka preču zīmei “INTERFLORA” ir reputācija 5. panta 2. punkta izpratnē.

58. No Tiesas nesenās judikatūras par Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunktu izriet, ka šī norma ir piemērojama identiska apzīmējuma izmantošanas gadījumā, ja šāda izmantošana var kaitēt ne tikai izcelsmes norādes funkcijai, bet jebkurai preču zīmes funkcijai ( ).

59. Tomēr nedomāju, ka Tiesa būtu uzskatījusi, ka visu preču zīmes funkciju nozīme būtu saistīta ar Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta piemērošanu vien. Apzīmējumu un preču vai pakalpojumu divkāršā identiskuma gadījumā visas vai dažas no funkcijām ir būtiskas saistībā ar 5. panta 2. punkta piemērošanu. Jāatgādina, ka preču zīmes pārējo funkciju, atskaitot izcelsmes norādes funkciju, aizsardzība 5. panta 1. punkta b) apakšpunktā paredzētajos gadījumos, ja nepastāv sajaukšanas iespēja, ir noteikta 5. panta 2. punktā.

60. Divkārša identiskuma gadījumos ir iespējams uzskatīt, ka aizsardzība pret pārklāšanu, aptraipīšanu vai parazītismu ir pamatota vienīgi uz 5. panta 1. punkta a) apakšpunktu un ar 5. panta 2. punktu nav saistīta vispār. Tas tā būtu gadījumā, ja preču zīmei identiska apzīmējuma izmantošana attiecībā uz identiskām precēm vai pakalpojumiem kaitētu kādai no preču zīmes funkcijām. Šajā gadījumā tās acīmredzot būtu kvalitātes garantēšanas, saziņas, reklāmas un ieguldījuma funkcija, kā arī identificēšanas vai atšķiršanas funkcija tiktāl, ciktāl apzīmējumu izmanto, lai preces vai pakalpojumus atšķirtu nevis izcelsmes norādei, bet gan citiem mērķiem.

61. Šāda interpretācija atbilst Direktīvas 89/104 preambulas 10. apsvērumā ietvertajai domai, ka 5. panta 1. punkta a) apakšpunktā paredzētā aizsardzība ir “absolūta”. Man acīmredzami šķiet arī tas, ka jebkurš no izmantošanas veidiem, uz ko attiecas Direktīvas 89/104 5. panta 2. punkts, var kaitēt vismaz kādai no iepriekš minētajām preču zīmju funkcijām, it īpaši tāpēc, ka Direktīvas 89/104 5. panta 2. punktā noteiktā paplašinātā aizsardzība parasti ir pamatota ar preču zīmju saziņas, reklāmas un ieguldījuma funkciju.

62. No šāda pamatojuma izriet, ka 5. panta 1. punkta a) apakšpunktā aizsardzība pret 5. panta 2. punktā minētajiem vājināšanas veidiem būtu paredzēta apzīmējuma un preču vai pakalpojumu divkāršā identiskuma gadījumos. Turklāt atšķirtspēja un reputācija šajā gadījumā tiktu aizsargāta neatkarīgi no tā, vai preču zīmei ir reputācija Direktīvas 89/104 5. panta 2. punkta izpratnē vai arī tās nav, proti, vai tā ir vai nav plaši pazīstama.

63. Tomēr šāda interpretācija būtu pretrunā spriedumā lietā Davidoff burtiski teiktajam, lai arī varbūt ne tā ratio decidendi. Minētajā lietā Tiesa nosprieda, ka Direktīvas 89/104 5. panta 2. punkts ir piemērojams ne tikai līdzīgu preču, bet arī identisku preču gadījumā, pat ja Tiesas norādītais pamatojums, šķiet, attiecas tikai uz pirmo no minētajiem gadījumiem ( ).

64. Tomēr es negribētu ieteikt Tiesai atbildēt uz 3) jautājumu, ka piemērojams tikai Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunkts, it īpaši tāpēc, ka Tiesa šķiet jau esam apstiprinājusi Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta un 5. panta 2. punkta paralēlu piemērošanu ( ). Lai arī kāda nozīme arī nebūtu preču zīmju funkcijām 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta piemērošanā ( ), man šķiet, ka preču zīmes vājināšana kā juridiska parādība visos gadījumos ir jāvērtē, pamatojoties uz 5. panta 2. punktu. Tādējādi jēdzieni saistībā ar preču zīmes vājināšanu būtu interpretēti vienveidīgi, neraugoties uz atšķirībām vajadzīgajās līdzības pakāpēs starp precēm vai pakalpojumiem, saistībā ar kurām iespējami tiek pārkāptas preču zīmju tiesības, un tām precēm vai pakalpojumiem, ko aptver preču zīme, gadījumos, kas minēti attiecīgi Direktīvas 89/104 5. panta 1. punkta a) un b) apakšpunktā un 2. punktā. Tādēļ, manuprāt, visām preču zīmes funkcijām – izņemot izcelsmes norādes funkciju – var būt nozīme Direktīvas 89/104 5. panta 2. punkta piemērošanā, pat ja tās jau ir ņemtas vērā, izvērtējot 5. panta 1. punkta a) apakšpunkta piemērojamību.

3) Saiknes starp preču zīmi un par atslēgvārdu izvēlēto apzīmējumu esamība

65. Atbilstoši judikatūrai starp preču zīmi, kas apveltīta ar reputāciju, un apzīmējumiem, ko izmanto trešā persona, ir jābūt “saiknei”, lai apzīmējumu izmantošana ietilptu Direktīvas 89/104 5. panta 2. punkta piemērošanas jomā. Tiesa šādas saiknes esamību ir noteikusi šādi: “Gadījumā, ja rodas direktīvas 4. panta 4. punkta a) apakšpunktā paredzētais kaitējums, tās ir sekas starp preču zīmi un apzīmējumu esošai zināmas pakāpes līdzībai, ar ko konkrētā sabiedrības daļa saista apzīmējumu un preču zīmi, proti, izveido starp tām saikni, pat ja šī sabiedrības daļa tās nesajauc [..]. Ja sabiedrības apziņā šādas saiknes nav, vēlākas preču zīmes izmantošana neļauj negodīgi gūt labumu no agrākas preču zīmes atšķirtspējas vai reputācijas vai nodarīt tai kaitējumu ( ).”

66. Šajā lietā attiecīgā preču zīme “INTERFLORA” ir identiska atslēgvārdam, ko Marks & Spencer nopirkusi saistībā ar Google piedāvātajiem reklāmas pakalpojumiem. Tādēļ jautājums par saiknes esamību var šķist nenozīmīgs. Diemžēl tas tā nav: saiknes esamība starp preču zīmi un identisku atslēgvārdu nebūt nav mazsvarīga.

67. Atslēgvārds, ko var izmantot saistībā ar interneta atsauces pakalpojumiem, ir zīmju virkne, kas var atbilst un parasti arī atbilst vārdam, vārdu virknei vai teikumam dabiskajā valodā. Atslēgvārdam kā tādam nav nozīmes atsauču sistēmā, jo meklētājprogrammas algoritms atlasa identiskas zīmju virknes neatkarīgi no to nozīmes kādā valodu sistēmā. Tādējādi atslēgvārdi kā tādi ir semantiski tukši ( ), tiem ir īpašas nozīmes un atsauces tikai interneta lietotāju, kas ievada šos atslēgvārdus, apziņā. Reklāmas devēji, pērkot atslēgvārdus, paļaujas uz šādu asociāciju esamību interneta lietotāju apziņā.

68. Saistībā ar preču zīmju tiesībām tas rada vairākas problēmas gadījumā, ja tādu nemanāmu darbību, kad izvēlas zīmju virkni, kas atbilst citai personai piederošai preču zīmei, uzskata par attiecīgās preču zīmes izmantošanu, kā tas tika nospriests lietās Google France un Google.

69. Šīs problēmas ir saistītas ar preču zīmju unikalitāti. Dažas preču zīmes ir unikālas ( ). Plaši pazīstamas preču zīmes gadījumā, kas ir patvarīga, darināta vai radoša (piemēram, izdomāts vārds vai bezjēdzīgs burtu un/vai ciparu savirknējums) un kas pieder vienam tirdzniecības avotam, viegli var pieņemt, ka interneta lietotājs, ievadot meklējamo vārdu, ir domājis šo preču zīmi. Tas pats ir attiecināms uz uzņēmumu, kas šādu atslēgvārdu nopērk.

70. Tomēr vairums preču zīmju nav unikālas. Identisku vārdisku preču zīmi citi īpašnieki attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kas nav līdzīgi, bieži reģistrē tajā pašā valstī vai ārvalstīs. Šāda prasība neizriet arī no preču zīmju, kas apveltītas ar reputāciju, izpratnes Eiropas Savienības komerctiesībās ( ). Ir arī tādas preču zīmes, kas veidotas no parastiem vai aprakstošiem vārdiem, kuri ir ieguvuši plašu reputāciju vai stingru pakārtotu nozīmi kā preču zīme konkrētā nozarē. Tomēr būtu pārdroši pieņemt, ka interneta lietotājs, kurš kā meklējamos vārdus izvēlas “apple” [ābols] vai “diesel” [dīzelis], allaž vēlētos sameklēt informāciju par noteiktas markas datoriem vai džinsiem, nevis par augli vai degvielu. Pārdroši būtu pieņemt arī, ka meklējamais termins “nokia” allaž tiek izmantots vienīgi mobilo tālruņu meklēšanā, bet nekad tāda paša nosaukuma pilsētas, ezera, reliģiskās kustības vai riepas markas meklēšanā.

71. Tikpat pārdroši būtu vispārīgi pieņemt, ka uzņēmuma, kurš interneta atsauces pakalpojumos kā atslēgvārdus nopērk apzīmējumus, mērķis vienmēr ir tā vai cita preču zīme, it īpaši, ja ir vairākas identiskas preču zīmes, kuras dažādi īpašnieki ir reģistrējuši dažādās tiesību sistēmās ( ).

72. Jāsecina, ka viegli var pieņemt, ka identiskums starp atslēgvārdu un preču zīmi norāda uz saikni starp tiem tādu preču zīmju gadījumā, kuras ir patiesi unikālas un kurām piemīt izteikta atšķirtspēja. Līdzīgi var pieņemt arī, ka uzņēmums, kurš nopērk atslēgvārdu, vēršas vienīgi pret identisku preču zīmi, ja preču zīmei ir šādas īpašības un ja atslēgvārdu ir ieguvis konkurents, proti, uzņēmums, kurš pārdod preces vai pakalpojumus, kas konkurē ar tiem, ko aptver preču zīme. Manuprāt, visnotaļ ārkārtīgajā “INTERFLORA” preču zīmes gadījumā šie nosacījumi šķiet esam izpildīti.

73. Citkārt saiknes esamību nevar noteikt, ja vien netiek ņemti vērā faktori, kas nav saistīti ar preču zīmes “neredzamo” izmantošanu, meklētājprogrammas reklāmai izvēloties identisku atslēgvārdu. Šiem faktoriem, manuprāt, būtu jāattiecas uz komercinformāciju, kas parādās sponsorētajā saitē ietvertajā reklāmā ( ).

74. Manuprāt, Tiesa šim domu gājienam ir sekojusi savā sprieduma lietās Google France un Google pamatojumā. Minētajā lietā Tiesa noraidīja ģenerāladvokāta ierosinājumu, ka atslēgvārdu izvēle būtu jāuzskata par reklāmas devēja veiktu izmantošanu privātām vajadzībām ( ), un tā vietā nosprieda, ka reklāmas devējs “izmanto” preču zīmi, ja tas atsauču maksas pakalpojumos izvēlas šo preču zīmi par atslēgvārdu. Kā jau iepriekš esmu norādījis, lai to secinātu, nebija nozīmes, vai preču zīme bija vai nebija ietverta sponsorētajā saitē parādītajā reklāmā.

75. Tomēr, lai gan lietas Google France un Google bija saistītas nevis ar reklāmas devējiem, bet vienīgi ar interneta atsauces pakalpojuma sniedzēju, attiecīgā sprieduma turpinājumā Tiesa norādīja, ka “tas, vai tiek apdraudēta šī preču zīmes funkcija [norādīt preču vai pakalpojumu izcelsmi ( )], kad lietotājiem, izmantojot preču zīmei identisku atslēgvārdu, tiek parādīta trešās personas, kas ir šīs preču zīmes īpašnieka konkurents, reklāma, ir atkarīgs no veida, kādā šī reklāma tiek pasniegta” ( ).

76. Manuprāt, no sprieduma lietās Google France un Google ir secināms, ka, lai gan reklāmas devēja darbība, izvēloties atslēgvārdu, ir uzskatāma par preču zīmes izmantošanu attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, šīs izmantošanas pieļaujamības nosacījumi vispirms ( ) ir jāvērtē, ņemot vērā tā redzamo iznākumu, kura ir reklāmas devēja reklāma sponsorētajā saitē, kas tiek parādīta interneta lietotājam, kurš ievadījis meklējamo terminu. Tā kā Tiesa nav nospriedusi, ka, izvēloties tādus atslēgvārdus, kas ir identiski trešās personas preču zīmēm, preču zīmes īpašnieka ekskluzīvās tiesības izmantot preču zīmi preču vai pakalpojumu reklamēšanā, kas ir identiski tiem, ko aptver preču zīme, kā tādas tiek pārkāptas, ir loģiski, ka vērtējums jāsāk ar interneta lietotājam redzamajā sponsorētajā saitē iekļautās reklāmas iedarbību.

4) Pārklāšana

77. Saskaņā ar Direktīvas 89/104 2. pantu apzīmējumam, kas var tikt reģistrēts kā preču zīme, ir jāpiemīt atšķirtspējai, proti, tam jāspēj viena uzņēmuma preces vai pakalpojumus nošķirt no citu uzņēmumu precēm vai pakalpojumiem. Dalībvalstis var noteikt preču zīmju paplašinātu aizsardzību saskaņā ar 5. panta 2. punktu, “ja šīs zīmes nepamatota lietošana rada negodīgas priekšrocības [kas izriet no preču zīmes atšķirtspējas vai reputācijas] vai rada kaitējumu preču zīmes atšķirtspējai vai reputācijai”.

78. Lai apzīmējumam būtu atšķirtspēja (un tādējādi to varētu reģistrēt kā preču zīmi), tam nedrīkst vispār būt sākotnējās nozīmes vai jābūt sākotnējai nozīmei, kas nav aprakstoša vispārējā nozīmē, proti, tas nenorāda uz precēm vai pakalpojumiem, ko aptver preču zīme, vai to izcelsmi vai kvalitāti, bet gan uz citām lietām (piemēram, “APPLE” attiecībā uz datoriem). Tuvu robežlīnijai atrodas ierosinošas preču zīmes, kuru sākotnējā nozīme neapraksta attiecīgās preces vai pakalpojumus, bet rada ar precēm vai pakalpojumiem (to īpašībām) saistītu asociāciju (piemēram, “TRÉSOR” [dārgumi] attiecībā uz augstas kvalitātes smaržām) ( ).

79. Tiesa vājināšanu pārklājot raksturoja šādi: “Konkrētāk, attiecībā uz kaitējumu agrākas preču zīmes atšķirtspējai, ko apzīmē arī kā “atšķaidīšanu” [vājināšanu], “samazināšanu” vai “pārklāšanu”, – šis kaitējums rodas tādēļ, ka tiek vājināta minētās preču zīmes spēja identificēt preces vai pakalpojumus, attiecībā uz kuriem tā ir reģistrēta un izmantota, kā tādus, ko piegādā šīs preču zīmes īpašnieks, jo vēlākās preču zīmes izmantošana izraisa agrākās preču zīmes identitātes un tās ietekmes uz sabiedrības apziņu izkliedēšanu. It īpaši tas tā ir gadījumā, kad agrākā preču zīme, kas radīja tūlītēju asociāciju ar precēm vai pakalpojumiem, attiecībā uz kuriem tā ir reģistrēta, vairs to nespēj” ( ).

80. Pārklāšana tādējādi attiecas uz apzīmējuma, kas ir identisks vai līdzīgs ar reputāciju apveltītai preču zīmei, izmantošanu tādā veidā, kas vājina preču zīmes atšķirtspēju, samazinot tās spēju parādīt atšķirību starp precēm vai pakalpojumiem. Pārklāšanas (vai šī vārda tiešā nozīmē – vājināšanas) procesa beigās preču zīme vairs nespēj patērētāju apziņā radīt asociāciju par ekonomiskas saiknes esamību starp noteiktu preču vai pakalpojumu tirdzniecības avotu ( ) un preču zīmi. Tādēļ apdraudēta tiek pati apzīmējuma spēja tikt izmantotam preču zīmes vajadzībām vai, citiem vārdiem sakot, preču zīmes identificēšanas vai atšķiršanas funkcija.

81. Pārklāšana vai vājināšana šajā ziņā galvenokārt nozīmē, ka preču zīmes atšķirtspēja ir “atšķaidīta” (vācu valodā – “Verwässerung”), jo preču zīme kļūst banāla. Apzīmējums, kas izmantots kā preču zīme attiecībā uz dažādu tirdzniecības avotu piedāvātām dažādām precēm vai pakalpojumiem, vairs nespēj identificēt preces vai pakalpojumus, ko aptver preču zīme, ar vienu avotu ( ). Šāds risks galvenokārt attiecas uz gadījumiem, kad plaši pazīstama preču zīme tiek izmantota vienlaikus ar identisku vai līdzīgu apzīmējumu, kas attiecas uz dažādām precēm vai pakalpojumiem un to izcelsmi.

82. Tomēr šādu notikumu gaitu ir grūti iedomāties saistībā ar identiskām vai līdzīgām precēm vai pakalpojumiem. Tā kā preču zīmi “INTERFLORA” Marks & Spencer neizmanto attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kas atšķirtos no Interflora piedāvātajiem, man šķiet, ka šajā gadījumā nav vājināšanas judikatūrā noteiktajā izpratnē. Tādēļ šajā gadījumā problēma, ar kuru saskaras Interflora, ir nevis tas, ka preču zīme “INTERFLORA” kļūtu banāla un tādējādi zaudētu savu atšķirtspēju, bet gan tās deģenerēšanas risks, proti, ka preču zīme kļūst par sugas vārdu jeb parastu lietvārdu. Tas arī liecina par atšķirtspējas zudumu, taču citādi, nekā preču zīmei vājinoties ( ).

83. Ja Direktīvas 89/104 5. panta 2. punkts ir piemērojams arī gadījumos, kad starp preču zīmi un precēm vai pakalpojumiem pastāv divkāršais identiskums, man šķiet, ka, pamatojoties uz šo normu, jāparedz arī aizsardzība pret deģenerēšanu, jo pamatproblēma, proti, pakāpeniska atšķirtspējas zaudēšana, ir tā pati.

84. Deģenerācija rodas vai nu tad, ja nav alternatīva sugas vārda, kas norādītu uz produktu klasi, kuras vienīgais vai vissvarīgākais pārstāvis ir prece vai pakalpojums, ko aptver preču zīme, vai arī tad, ja kādam zīmolam ir ārkārtīgi lieli panākumi saistībā ar noteiktas klases produktiem. Deģenerēšana īpaši apdraud preču zīmes, ar kuram apzīmē nesenus jauninājumus vai tādus produktus, kas ir plaši pazīstami konkrētās jomās ( ).

85. Deģenerēšana var rasties paša preču zīmes īpašnieka darbības vai bezdarbības dēļ, piemēram, ja tas izmanto preču zīmi kā sugas vārdu vai ja tas neveicina piemērota alternatīva sugas vārda izmantošanu, kas norādītu uz šādiem produktiem, neizmantojot preču zīmi kā sugas vārdu. Tomēr deģenerēšana var rasties arī tad, ja trešās personas izmanto preču zīmi tādā veidā, kas veicina tās pārtapšanu sugas vārdā.

86. Interflora apgalvo, ka Marks & Spencer, izvēloties par atslēgvārdiem tās preču zīmi un no tās atvasinātus apzīmējumus ar nelielām izmaiņām, radot preču zīmes “INTERFLORA” vājināšanas risku un tādējādi radot pārklāšanu, ko saskaņā ar Direktīvas 89/104 5. panta 2. punktu tai jābūt tiesīgai aizliegt. Tās arguments ir, ka interneta lietotājs, ievadot vārdu “interflora”, meklē informāciju par floristiem, kas savus pakalpojumus (un preces, proti, ziedus) tirgo ar preču zīmi “INTERFLORA”. Tādējādi Marks & Spencer rīcība radot risku, ka preču zīme “INTERFLORA” tiek vājināta, jo tā kļūst par sugas vārdu, kas apzīmē jebkuru floristu kopumu, kas piedāvā tādus piegādes pakalpojumus, kur piegādi var veikt nevis pasūtījumu pieņēmušais, bet cits veikals.

87. Uzskatu, ka pēc sprieduma lietās Google France un Google šie argumenti vairs nevar būt pārliecinoši, jo tie nozīmē, ka, izvēloties trešās personas preču zīmi par atslēgvārdu, rodoties pārklāšana vismaz ar reputāciju apveltīto preču zīmju gadījumā. Proti, saskaņā ar šo argumentu no cēloņsakarības, kas atslēgvārda ievadīšanu saista ar sponsorētās saites ar trešās personas reklāmu parādīšanos, izrietošā asociācija ir faktors, kas rada preču zīmes deģenerēšanas risku.

88. Tomēr, kā jau esmu norādījis iepriekš, reklamēšanu ar atslēgvārdiem, izmantojot trešo personu preču zīmes, Tiesa ir nevis aizliegusi kā tādu, bet gan jautājumu par tās pieļaujamību saistījusi ar sponsorētajā saitē parādītās reklāmas saturu. Ja atslēgvārda apvienojums ar sponsorētajā saitē ietverto reklāmu pats par sevi vājinātu preču zīmi, tad jebkura preču zīme tiktu pārklāta, ja to izvēlētos par atslēgvārdu, kas novirza nevis uz preču zīmes īpašnieka, bet gan uz kāda cita uzņēmuma reklāmu.

89. Šajā gadījumā sponsorētajā saitē, kas tiek parādīta pēc tam, kad interneta lietotājs ir ievadījis meklējamo terminu “interflora”, nav ietverta zīme vai kāds cits līdzīgs apzīmējums. Kā esmu paskaidrojis iepriekš, gadījumā, kad preču zīme aptver preces vai pakalpojumus, ko sniedz uzņēmumu tirdzniecības tīkls, tas neizslēdz maldināšanas iespēju, ka pastāv ekonomiska saikne starp preču zīmi un reklāmas devēju. Citiem vārdiem sakot, kaitējums izcelsmes norādes funkcijai ir iespējams pat tad, ja preču zīme nav minēta sponsorētajā saitē ietvertajā reklāmā.

90. Tomēr nedomāju, ka juridiski varētu uzskatīt, ka preču zīmes vājināšana, proti, tās uz preču vai pakalpojumu specifisku abstraktu komerciālo izcelsmi norādošās nozīmes vājināšana izrietētu no reklāmas, kurā preču zīme nav pat minēta. Galu galā pārklāšana, zaudējot atšķirtspēju, nozīmē, ka apzīmējums, ko uztver patērētājs, tā apziņā ir ieguvis citu nozīmi. Šī cita nozīme var būt gan divējāda rakstura norāde uz dažādām precēm vai pakalpojumiem, ko piedāvā dažādi avoti, gadījumā, ja preces vai pakalpojumi nav līdzīgi, kā arī var būt preču vai pakalpojumu sugas jēdziens gadījumā, ja preces vai pakalpojumi ir identiski ( ).

91. Manuprāt, trešās personas preču zīmes izmantošana par atslēgvārdu reklāmai meklētājprogrammā kaitē ar reputāciju apveltītas preču zīmes atšķirtspējai identisku preču vai pakalpojumu gadījumā, ja ir izpildīti šādi nosacījumi: apzīmējums ir minēts vai atveidots sponsorētās saites reklāmā, un reklāmā ietvertajā reklāmas vēstījumā jeb vēstī apzīmējums tiek izmantots nevis, lai parādītu atšķirības starp dažādas izcelsmes precēm vai pakalpojumiem, bet lai vispārīgi norādītu uz preču vai pakalpojumu kategoriju vai klasi.

5) Aptraipīšana

92. Skaidrības labad jāmin arī Direktīvas 89/104 5. panta 2. punktā ietvertais otrais elements, proti, aptraipīšana, kas attiecas uz kaitējumu preču zīmes reputācijai. Spriedumā lietā L’Oréal u.c. Tiesa norādīja, ka “šis kaitējums rodas tad, ja preces vai pakalpojumus, attiecībā uz kuriem trešā persona izmanto identisku vai līdzīgu apzīmējumu, sabiedrība var uztvert tādā veidā, ka preču zīmes pievilkšanas spēks ir mazināts. Šāda kaitējuma draudi var izrietēt no tā, ka trešās personas piedāvātajām precēm vai pakalpojumiem piemīt kāda pazīme vai īpašība, kas var negatīvi ietekmēt preču zīmes tēlu” ( ). Tomēr pašreiz izskatāmā lieta nav saistīta ar aptraipīšanu.

6) Parazītisms

93. Spriedumā lietā L’Oréal u.c. Tiesa parazītismu raksturo kā situāciju, “ja trešā persona, izmantojot ar reputāciju apveltītajai preču zīmei līdzīgu apzīmējumu, mēģina sev izveidot saikni ar tās tēlu, lai izmantotu tās pievilkšanas spēju, reputāciju un prestižu, kā arī lai bez jebkādas finansiālas kompensācijas un bez pienākuma pielikt savas pūles šajā sakarā savā labā izmantotu komerciāla rakstura pūles, ko preču zīmes īpašnieks pielicis, lai izveidotu un uzturētu šīs preču zīmes tēlu, ir jāuzskata, ka minētās izmantošanas dēļ no minētās preču zīmes atšķirtspējas vai reputācijas gūtās priekšrocības ir gūtas negodīgi” ( ).

94. Spriedumā lietā L’Oréal u.c. Tiesa noteica, ka netaisnīga labuma gūšana nav atkarīga no tā, vai preču zīmes izmantošana rada kaitējumu preču zīmes īpašniekam. Uzskatu, ka tas ir ļoti problemātiski no konkurences viedokļa, jo Tiesa patiesībā nosaka, ka preču zīmes īpašnieks ir tiesīgs izmantot savas tiesības aizliegt apzīmējuma izmantošanu tādos apstākļos, kad šāds aizliegums attālinātu no Pareto [Pareto] optimālā stāvokļa. Preču zīmes īpašnieka situācija neuzlabotos, jo viņam pēc būtības ar šādu izmantošanu netiek nodarīts kaitējums, savukārt konkurenta situācija pasliktinātos, jo tas zaudētu daļu savas darbības. Pasliktinātos arī to patērētāju situācija, kurus reklāma nav maldinājusi, bet kuri apzināti izvēlējušies pirkt konkurenta produktus ( ).

95. Ir svarīgi atgādināt, ka lieta L’Oréal u.c. bija par luksuspreču imitāciju. Šajā lietā produkti/pakalpojumi ir “parasti” un tie nav atdarinājums vai imitācija; vismaz nav apgalvots, ka Marks & Spencer būtu uzņēmumu Interflora kaut kā atdarinājusi.

96. Šajā lietā Marks & Spencer cenšas uzdoties par komerciālu alternatīvu tiem klientiem, kuri vai nu meklē informāciju par Interflora pakalpojumiem, vai informāciju par ziedu piegādes pakalpojumiem vispār, iespējams, atminoties visplašāk pazīstamo preču zīmi saistībā ar šādiem pakalpojumiem. Ir acīmredzami, ka abos gadījumos Marks & Spencer gūst labumu no Interflora preču zīmes reputācijas, jo ir neiedomājami, ka šādas atslēgvārdu izvēles pamatā būtu kādi citi iemesli. Tādēļ vēl jāiztirzā jautājums, vai šāda izmantošana ir taisnīga. Jāatgādina, ka saskaņā ar sprieduma lietās Google France un Google judikatūru atslēgvārdu izvēle šādos apstākļos ir Interflora piederošās preču zīmes izmantošana saistībā ar Marks & Spencer precēm un pakalpojumiem.

97. Lietā L’Oréal u.c. ģenerāladvokāts arī uzskatīja, ka izmantošanas netaisnīguma pārbaude ir veicama tikai tad, ja trešās personas preču zīmes izmantošanai ir pietiekams iemesls. Ja nav pietiekama iemesla, tad izmantošana automātiski ir netaisnīga ( ).

98. Šajā lietā attiecīgajai izmantošanai, kas definēta kā preču zīmes izvēlēšanās par atslēgvārdu reklāmai interneta meklētājprogrammā, ir jābūt šādam pietiekamam iemeslam. Tiktāl, ciktāl tiek iztirzāti tipiski Direktīvas 89/104 5. panta 2. punktā paredzētie gadījumi, proti, nelīdzīgu preču vai pakalpojumu gadījumi, ir ļoti grūti saskatīt, kā šis nosacījums būtu jāinterpretē. Kā esmu norādījis iepriekš, saikni starp atslēgvārdu un preču zīmi ir ļoti grūti noteikt, neizvērtējot informāciju par apstākļiem, kas nav saistīti ar šo izmantošanu.

99. Identisku vai līdzīgu preču vai pakalpojumu gadījumā komerciālas alternatīvas piedāvāšana attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, ko aizsargā ar reputāciju apveltītā preču zīme, mūsdienu tirdzniecības, kurā tiek izmantota reklamēšana internetā, izmantojot atslēgvārdus, apstākļos būtu jāuzskata par pietiekamu iemeslu. Pretējā gadījumā reklamēšana ar atslēgvārdiem, izmantojot trešās personas plaši pazīstamu preču zīmi, pati par sevi būtu aizliegts parazītisms. Šāds secinājums nav attaisnojams, ņemot vērā vajadzību veicināt neizkropļotu konkurenci un iespējas patērētājiem meklēt informāciju par precēm un pakalpojumiem. Tirgus ekonomikas mērķis, galu galā, ir, lai labi informēti patērētāji varētu izdarīt izvēli pēc savas patikas. Manuprāt, būtu nepamatoti, ja preču zīmes īpašnieks varētu aizliegt šādu izmantošanu, ja vien tam nav iemeslu iebilst pret reklāmu, kas tiek parādīta, ievadot atslēgvārdam atbilstošu meklējamo terminu.

100. Interflora apgalvo, ka Marks & Spencer reklāma, izmantojot atslēgvārdus, esot ievērojami palielinājusi tās reklāmas izmaksas, jo konkurences dēļ saistībā ar AdWords pakalpojumiem ir paaugstināta cena par klikšķi, ko iekasē Google.

101. Spriedumā lietās Google France un Google Tiesa noteica ( ): “Attiecībā uz to, ka reklāmas devēji internetā izmanto citiem piederošai preču zīmei identisku apzīmējumu kā atslēgvārdu, lai parādītu reklāmas paziņojumus, ir acīmredzams, ka šādai izmantošanai var būt zināma ietekme uz to, kā preču zīmes īpašnieks izmanto šo preču zīmi reklāmā, kā arī uz tā komercstratēģiju. [..] Ņemot vērā būtisko vietu, kas reklāmai internetā ir darījumu dzīvē, ir visai ticams, ka preču zīmes īpašnieks norāda savu preču zīmi kā atslēgvārdu atsauces pakalpojuma sniedzējam, lai parādītu reklāmu rubrikā “sponsorētas saites”. Ja tas tā ir, preču zīmes īpašniekam attiecīgā gadījumā ir jāpiekrīt maksāt augstāku cenu par klikšķi nekā atsevišķiem citiem tirgus dalībniekiem, ja viņš vēlas, ka viņa reklāma parādās virs šo uzņēmēju reklāmas, kas arī ir izvēlējušies viņa preču zīmi kā atslēgvārdu. Turklāt, pat ja preču zīmes īpašnieks ir gatavs maksāt augstāku cenu par klikšķi nekā ir trešo personu, kas arī ir izvēlējušās šo preču zīmi, piedāvātā cena, nav pārliecības, ka tā reklāma parādīsies virs šo trešo personu reklāmām, ņemot vērā, ka reklāmu parādīšanas kārtības noteikšanā tiek ņemti vērā arī citi faktori. [..] Tomēr šie traucēkļi, ja trešās personas izmanto preču zīmei identisku apzīmējumu, paši par sevi neapdraud preču zīmes reklāmas funkciju.”

102. Tādēļ, tā kā maksas par klikšķi izmaksu paaugstināšanās neietekmē ar reputāciju apveltītās preču zīmes reklāmas funkciju, manuprāt, šāda izmaksu paaugstināšanās pati par sevi nevar būt netaisnīgums vai labuma gūšana no preču zīmes reputācijas.

103. Turklāt, tā kā Tiesa sprieduma lietās Google France un Google judikatūrā principā ir atļāvusi reklamēšanu ar atslēgvārdiem, izmantojot trešās personas preču zīmes, uzskatu, ka arī jautājums par parazītismu būtu jāvērtē, ņemot vērā sponsorētajā saitē parādīto reklāmu. Ja šajā reklāmā ir minēta vai atveidota preču zīme, izmantošanas pieņemamība ir atkarīga no tā, vai šajā gadījumā ir likumīga salīdzinošā reklāma vai turpretim tiek izmantota saikne ar preču zīmes īpašnieku ( ).

104. Marks & Spencer savā reklāmā nesalīdzina savas preces un pakalpojumus ar Interflora precēm vai pakalpojumiem (“mūsu preces un pakalpojumi ir labāki/lētāki nekā Interflora preces un pakalpojumi”), ne arī piedāvā savas preces kā imitāciju vai kopijas (“[..] mēs piedāvājam tāda paša veida pakalpojumus kā Interflora”), kā arī nepasniedz sevi nepārprotami kā alternatīvu (“Esat Interflora klients? Kāpēc gan šoreiz neizmēģināt Marks & Spencer pakalpojumus?”).

105. Tomēr Marks & Spencer veiktā reklamēšanai meklētājprogrammā izmantojamo atslēgvārdu izvēle netieši norāda uz reklāmas vēstījumu, ka tās piedāvājums ir alternatīvs Interflora piedāvājumam. Tomēr, manuprāt, tas nav uzskatāms par parazītismu Direktīvas 89/104 5. panta 2. punkta izpratnē.

106. Visbeidzot, 4) jautājumā norādītie aspekti, manuprāt, nav būtiski saistībā ar atbildi, kas sniedzama uz 3)b) jautājumu.

V – Secinājumi

107. Ņemot vērā iepriekš minēto vērtējumu, ierosinu uz High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division jautājumiem atbildēt šādi:

1) Padomes 1988. gada 21. decembra Pirmās direktīvas 89/104/EEK, ar ko tuvina dalībvalstu tiesību aktus attiecībā uz preču zīmēm, 5. panta 1. punkta a) apakšpunkts un Padomes 1993. gada 20. decembra Regulas (EK) Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmi 9. panta 1. punkta a) apakšpunkts ir jāinterpretē tādējādi, ka:

– apzīmējums, kas ir identisks preču zīmei, tiek izmantots “attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem” šo tiesību normu izpratnē, ja tas ir izvēlēts par atslēgvārdu saistībā ar interneta atsauces pakalpojumu bez preču zīmes īpašnieka piekrišanas un reklāmu parādīšana tiek organizēta, pamatojoties uz šo atslēgvārdu;

– preču zīmes īpašnieks iepriekš minētajos apstākļos ir tiesīgs aizliegt šādas darbības, ja šī reklāma neļauj vai tikai ar grūtībām ļauj vidusmēra interneta lietotājam noskaidrot, vai reklāmā minētās preces vai pakalpojumus piedāvā preču zīmes īpašnieks vai ar to ekonomiski saistīts uzņēmums, vai kāda trešā persona;

– maldināšana par preču vai pakalpojumu izcelsmi rodas, ja konkurenta sponsorētā saite kādai sabiedrības daļai var likt domāt, ka konkurents ir preču zīmes īpašnieka tirdzniecības tīkla dalībnieks, pat ja tas neatbilst patiesībai. Tādēļ preču zīmes īpašniekam ir tiesības aizliegt attiecīgajam konkurentam izmantot reklāmā atslēgvārdu.

2) Direktīvas 89/104 5. panta 2. punkts un Regulas Nr. 40/94 9. panta 1. punkta c) apakšpunkts ir jāinterpretē tādējādi, ka apzīmējuma izmantošana par atslēgvārdu saistībā ar interneta atsauces pakalpojumiem attiecībā uz precēm vai pakalpojumiem, kas ir identiski tiem, ko aptver identiska ar reputāciju apveltīta preču zīme, arī ietilpst šo tiesību normu piemērošanas jomā un preču zīmes īpašnieks var aizliegt šādu izmantošanu, ja

a) reklāmā, kas tiek parādīta pēc tam, kad interneta lietotājs kā meklējamo terminu ir ievadījis atslēgvārdu, kas ir identisks ar reputāciju apveltītajai preču zīmei, tiek minēta vai atveidota šī preču zīme; un

b) preču zīme

– ir vai nu izmantota kā sugas vārds, ar kuru apzīmē preču vai pakalpojumu klasi vai kategoriju;

– vai arī reklāmas devējs tādējādi cenšas gūt labumu no tās pievilkšanas spējas, reputācijas vai prestiža un gūt labumu no komerciālajiem pūliņiem, ko attiecīgās preču zīmes tēla veidošanai un uzturēšanai veltījis preču zīmes īpašnieks.

3) Saistībā ar atslēgvārdus izmantojošā reklāmas devēja atbildību pašam par sevi nav nozīmes apstāklim, ka interneta meklētājprogrammas operators neļauj preču zīmju īpašniekiem attiecīgajā teritorijā liegt citām personām iespēju par atslēgvārdus izvēlēties apzīmējumus, kas ir identiski to preču zīmēm.