Proti, Direktīvas 2004/18 45. panta 2. punktā nav paredzēts, ka tajā norādītie izslēgšanas pamati visā Savienībā būtu jāpiemēro vienveidīgi, jo dalībvalstīm ir tiesības šos izslēgšanas pamatus vai nu nepiemērot vispār, vai arī valsts tiesiskajā regulējumā iekļaut ar dažādu stingruma pakāpi, kas var atšķirties atkarībā no situācijas, ņemot vērā valsts līmenī pastāvošus juridiska, ekonomiska vai sociāla rakstura apsvērumus. Tālab dalībvalstīm ir tiesības atvieglot vai mīkstināt šajā tiesību normā noteiktos kritērijus. Savukārt gadījumā, ja valsts tiesiskajā regulējumā kāda pretendenta pārkāpuma esamību konstatējušajai līgumslēdzējai iestādei ir noteikts pienākums atbilstoši samērīguma principam pārbaudīt, vai šo pretendentu patiešām ir jāizslēdz, šī samērīguma pārbaude mīkstina Direktīvas 2004/18 45. panta 2. punkta d) apakšpunktā paredzētā izslēgšanas pamata piemērošanu. Turklāt no šīs direktīvas preambulas 2. apsvēruma izriet, ka samērīguma princips vispārīgi ir piemērojams publiskā iepirkuma procedūrās.

Direktīvas 2004/18 par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru, normas, konkrēti tās, kas ietvertas šīs direktīvas 2. pantā un VII A pielikuma 17. punktā, lasot tās vienlīdzīgas attieksmes principa, kā arī no tā izrietošā pārskatāmības pienākuma gaismā, ir jāinterpretē tādējādi, ka tām ir pretrunā, ka līgumslēdzēja iestāde nolemj kādam smagu profesionālās ētikas pārkāpumu izdarījušam pretendentam piešķirt publisko iepirkumu, pamatojoties uz to, ka šā pretendenta izslēgšana būtu bijusi pretrunā samērīguma principam, lai arī saskaņā ar šā iepirkuma nosacījumos noteikto pretendents, kas izdarījis smagu profesionālās ētikas pārkāpumu, ir obligāti izslēdzams, neņemot vērā, vai šī sankcija ir vai nav samērīga.

Proti, daži ieinteresētie saimnieciskās darbības subjekti, lai arī zinādami par iepirkuma dokumentācijā ietverto izslēgšanas klauzulu un apzinādamies, ka tie ir izdarījuši tādu profesionālās ētikas pārkāpumu, kas var iespējami tikt kvalificēts par smagu, varētu būt vilināti iesniegt piedāvājumu cerībā izvairīties no izslēgšanas, pamatojoties uz viņu situācijas vēlāku izvērtējumu atbilstoši samērīguma principam saskaņā ar piemērojamo valsts tiesisko regulējumu, savukārt citi salīdzināmā situācijā esošie subjekti atturētos iesniegt šādu piedāvājumu, paļaujoties uz šīs izslēgšanas klauzulas formulējumu, kurā šāds samērīguma izvērtējums nav minēts. Pēdējais no minētajiem var it īpaši atgadīties citu dalībvalstu saimnieciskās darbības subjektiem, kuri tik labi nepārzinātu attiecīgā valsts tiesiskā regulējuma noteikumus un piemērošanas kārtību. Šāda iespējamība ir vēl lielāka tādā situācijā, kurā līgumslēdzējas iestādes pienākums pārbaudīt, vai ir samērīga izslēgšana profesionālās ētikas pārkāpuma dēļ, izriet nevis no paša piemērojamās valsts tiesību normas formulējuma, bet gan tikai no šīs normas anotācijas vien. Tādējādi attiecīgo izslēdzamību izvērtējot samērīguma principa gaismā – lai arī konkrētā iepirkuma nosacījumos ir paredzēts, ka piedāvājumi, uz kuriem attiecas šāds izslēgšanas pamats, ir jānoraida, neveicot izvērtējumu atbilstoši šim principam, – iespējami var tikt radīta nedrošība ieinteresētajiem saimnieciskās darbības subjektiem un pārkāpts vienlīdzīgas attieksmes princips, kā arī netikt pildīts pārskatāmības pienākums.

(skat. 41.–44. punktu un rezolutīvās daļas 2) punktu)