Lieta T‑331/09

Novartis AG

pret

Iekšējā tirgus saskaņošanas biroju (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB)

Kopienas preču zīme – Iebildumu process – Kopienas vārdiskas preču zīmes “TOLPOSAN” reģistrācijas pieteikums – Starptautiska agrāka vārdiska preču zīme “TONOPAN” – Relatīvs atteikuma pamatojums – Sajaukšanas iespēja – Regulas (EK) Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunkts

Sprieduma kopsavilkums

1. Kopienas preču zīme – Kopienas preču zīmes definīcija un iegūšana – Relatīvi atteikuma pamatojumi – Agrākas preču zīmes, kas ir identiska vai līdzīga un reģistrēta attiecībā uz identiskām vai līdzīgām precēm vai pakalpojumiem, īpašnieka iebildumi – Sajaukšanas ar agrāku preču zīmi iespēja – Sajaukšanas iespējas izvērtēšana – Sabiedrības daļas uzmanības līmenis

(Padomes Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunkts)

2. Kopienas preču zīme – Kopienas preču zīmes definīcija un iegūšana – Relatīvi atteikuma pamatojumi – Agrākas preču zīmes, kas ir identiska vai līdzīga un reģistrēta attiecībā uz identiskām vai līdzīgām precēm vai pakalpojumiem, īpašnieka iebildumi – Attiecīgo preču vai pakalpojumu līdzība – Vērtējuma kritēriji – Preču papildinošais raksturs

(Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunkts)

3. Kopienas preču zīme – Kopienas preču zīmes definīcija un iegūšana – Relatīvi atteikuma pamatojumi – Agrākas preču zīmes, kas ir identiska vai līdzīga un reģistrēta attiecībā uz identiskām vai līdzīgām precēm vai pakalpojumiem, īpašnieka iebildumi – Sajaukšanas ar agrāku preču zīmi iespēja

(Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunkts)

1. Attiecībā uz konkrētās sabiedrības daļas uzmanības līmeni sajaukšanas iespējas visaptveroša vērtējuma veikšanas mērķim Regulas Nr. 207/2009 par Kopienas preču zīmi 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta izpratnē tiek uzskatīts, ka attiecīgo preču vidusmēra patērētājs ir samērā informēts, uzmanīgs un saprātīgs. Tāpat arī jāņem vērā apstāklis, ka vidusmēra patērētāja uzmanības pakāpe var mainīties atkarībā no konkrēto preču vai pakalpojumu kategorijas.

Attiecībā uz zālēm medicīnas profesionāļi izrāda augstu uzmanības līmeni, izrakstot zāles. Attiecībā uz gala patērētājiem gadījumā, kad zāles tiek pārdotas bez receptes, ir jāpieņem, ka šīs preces interesē patērētājus, kuri tiek uzskatīti par samērā informētiem, uzmanīgiem un apdomīgiem tādēļ, ka šīs preces ietekmē viņu veselības stāvokli, un ka ir maz iespējams, ka šie patērētāji sajauks šādu preču dažādas variācijas. Turklāt, pat pieņemot, ka ārsta recepte būtu obligāta, patērētājiem var būt augsts uzmanības līmenis attiecīgo preču izrakstīšanas laikā, ievērojot, ka tās ir zāles. Tādējādi zāles, kas tiek izsniegtas ar vai bez receptes, var tikt uzskatītas par preci, kas bauda samērā informētu, uzmanīgu un apdomīgu patērētāju augstu uzmanības līmeni.

(sal. ar 23. un 26. punktu)

2. Lai novērtētu attiecīgo preču vai pakalpojumu līdzību Regulas Nr. 207/2009 par Kopienas preču zīmi 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta izpratnē, ir jāņem vērā visi atbilstošie faktori, kas raksturo saikni starp tiem. Šie faktori it īpaši ietver to raksturu, funkcionālo uzdevumu, izmantošanu, kā arī to konkurējošo vai papildinošo raksturu. Var ņemt vērā arī citus faktorus, tādus kā attiecīgo preču izplatīšanas kanāli.

Tādām precēm kā medikamentiem ir viens un tas pats raksturs (zāles), funkcionālais uzdevums vai lietojums (cilvēku veselības traucējumu ārstēšana), tās ir paredzētas tiem pašiem patērētājiem (medicīnas jomas profesionāļiem un pacientiem) un tās tiek izplatītas, izmantojot tos pašus kanālus (parasti aptiekas). Šis konstatējums izriet no tā, ka attiecīgās preces pieder vienai vispārējai preču kategorijai, medikamentiem. Taču tā ir ļoti plaša kategorija, kas ietver preces, kuras var atšķirties. Tādējādi ir jāsecina, ka medikamentu piederība vienai vispārējai preču kategorijai ļauj konstatēt tikai vāju līdzību starp visiem medikamentiem.

Tā kā faktori, kas ņemti vērā iepriekš, neļauj nošķirt dažādas medikamentu apakškategorijas, lai pareizi novērtētu medikamentu līdzību, ir jāņem vērā citi faktori. Šie faktori it īpaši ir medikamentu konkurējošais un papildinošais raksturs, kā arī to funkcionālais uzdevums un to konkrētais mērķis (konkrētu veselības problēmu risināšana). Šo faktoru vērā ņemšanā izšķiroša nozīme ir medikamenta terapeitiskajām indikācijām.

Šī medikamentu specifiskā iezīme jau ir tikusi ievērota judikatūrā, saskaņā ar kuru, ņemot vērā, ka patērētājs vispirms meklē preci vai pakalpojumu, kas atbilstu viņa specifiskām vajadzībām, viņa izvēles orientācijā būtiska nozīme ir attiecīgās preces vai pakalpojuma funkcionālajam uzdevumam. Tādējādi, tā kā funkcionālā uzdevuma vai lietojuma kritēriju patērētājs piemēro, veicot katru pirkumu, tam ir vissvarīgākā nozīme preču vai pakalpojumu apakškategorijas noteikšanā. Ārstniecības līdzekļa funkcionālo uzdevumu un lietojumu parāda tā terapeitiskās indikācijas.

Apstāklis, ka attiecīgās preces viens un tas pats patērētājs var izmantot abas vienlaikus, nav pietiekams, lai uzskatītu, ka tās viena otru papildina. Faktiski papildinošas preces vai pakalpojumi ir tādi, starp kuriem pastāv cieša saikne tādā ziņā, ka viena prece ir nepieciešama vai vajadzīga otras preces lietošanai, no kā izriet, ka patērētāji var uzskatīt, ka par šo preču ražošanu vai pakalpojumu sniegšanu ir atbildīgs viens un tas pats uzņēmums.

(sal. ar 30., 35.–37. un 41. punktu)

3. Konkrētajai sabiedrības daļai, ko veido Austrijas un Spānijas medicīnas jomas profesionāļi un gala patērētāji, nepastāv sajaukšanas iespēja Regulas Nr. 207/2009 par Kopienas preču zīmi 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta izpratnē starp vārdisku apzīmējumu “TOLPOSAN”, kuru lūdza reģistrēt kā Kopienas preču zīmi attiecībā uz precēm “Medikamenti, kas satur tolperizonu, ar muskuļus atslābinošu iedarbību; veterinārmedicīniski preparāti, kas satur tolperizonu, ar muskuļus atslābinošu iedarbību”, kas Nicas Nolīguma izpratnē ietilpst 5. klasē, un vārdisku apzīmējumu “TONOPAN”, kas agrāk reģistrēta kā starptautiska preču zīme un ir spēkā Austrijā un Spānijā attiecībā uz tajā pašā klasē ietilpstošajiem “analgētiķiem, kas mazina sāpes, it īpaši galvassāpju un migrēnas ārstēšanai”, ņemot vērā to, ka, pirmkārt, attiecīgās preces ir tikai nedaudz līdzīgas un konfliktējošo preču zīmju līdzības pakāpe ir vidēja un ka, otrkārt, konkrētās sabiedrības daļai ir augstāks uzmanības līmenis par vidējo.

(sal. ar 29., 32. un 58. punktu)

VISPĀRĒJĀS TIESAS SPRIEDUMS (pirmā palāta)

2010. gada 15. decembrī ( )

Kopienas preču zīme – Iebildumu process – Kopienas vārdiskas preču zīmes “TOLPOSAN” reģistrācijas pieteikums – Starptautiska agrāka vārdiska preču zīme “TONOPAN” – Relatīvs atteikuma pamatojums – Sajaukšanas iespēja – Regulas (EK) Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunkts

Lieta T‑331/09

Novartis AG, Bāzele (Šveice), ko pārstāv N. Hebeiss [N. Hebeis], advokāts,

prasītāja,

pret

Iekšējā tirgus saskaņošanas biroju (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB), ko pārstāv B. Šmite [B. Schmidt], pārstāve,

atbildētājs,

otra procesa ITSB Apelāciju padomē dalībniece –

Sanochemia Pharmazeutika AG, Vīne (Austrija),

par prasību par ITSB Apelāciju pirmās palātas 2009. gada 18. jūnija lēmumu (lieta R 1601/2007‑1) attiecībā uz iebildumu procesu starp Novartis AG un Sanochemia Pharmazeutika AG.

VISPĀRĒJĀ TIESA (pirmā palāta),

šādā sastāvā: priekšsēdētāja I. Višņevska‑Bjalecka [I. Wiszniewska‑Białecka] (referente), tiesneši F. Deuss [F. Dehousse] un H. Kanninens [H. Kanninen],

sekretāre K. Hērena [C. Heeren], administratore,

ņemot vērā prasības pieteikumu, kas Pirmās instances tiesas [tagad – Vispārējā tiesa] kancelejā iesniegts 2009. gada 25. augustā,

ņemot vērā atbildes rakstu, kas Vispārējās tiesas kancelejā iesniegts 2009. gada 11. decembrī,

pēc 2010. gada 15. jūnija tiesas sēdes

pasludina šo spriedumu.

Spriedums

Tiesvedības priekšvēsture

1 2004. gada 22. novembrī Sanochemia Pharmazeutika AG Iekšējā tirgus saskaņošanas birojam (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB) iesniedza Kopienas preču zīmes reģistrācijas pieteikumu, pamatojoties uz grozīto Padomes 1993. gada 20. decembra Regulu (EK) Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmi (OV 1994, L 11, 1. lpp.) (aizstāta ar Padomes 2009. gada 26. februāra Regulu (EK) Nr. 207/2009 par Kopienas preču zīmi (OV L 78, 1. lpp.)).

2 Reģistrācijai pieteiktā preču zīme bija vārdisks apzīmējums “TOLPOSAN”.

3 Preces, attiecībā uz kurām tika pieteikta reģistrācija, ietilpst 5. klasē atbilstoši pārskatītajam un grozītajam 1957. gada 15. jūnija Nicas nolīgumam par preču un pakalpojumu starptautisko klasifikāciju preču zīmju reģistrācijas vajadzībām un atbilst šādam aprakstam: “Medikamenti, kas satur tolperizonu; veterinārmedicīniski preparāti, kas satur tolperizonu”.

4 2005. gada 27. jūnijā Kopienas preču zīmes reģistrācijas pieteikums tika publicēts Bulletin des marques communautaires [Kopienas preču zīmju biļetenā] Nr. 26/2005.

5 2005. gada 6. jūlijā prasītāja Novartis AG, pamatojoties uz Regulas Nr. 40/94 42. pantu (tagad – Regulas Nr. 207/2009 41. pants), iesniedza iebildumus pret preču zīmes “TOLPOSAN” reģistrāciju attiecībā uz precēm, kas norādītas iepriekš 3. punktā.

6 Iebildumi bija pamatoti ar 1960. gada 13. janvārī pieteikto starptautisko reģistrāciju Nr. 227508 vārdiskai preču zīme “TONOPAN”, kas ir spēkā Austrijā un Spānijā, attiecībā uz precēm, kas ietilpst 5. klasē un atbilst šādam aprakstam: “Farmaceitiskie produktu”.

7 Iebildumi bija pamatoti ar Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunktā (tagad – Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunkts) paredzēto pamatu.

8 Pēc Kopienas preču zīmes reģistrācijas pieteikuma iesniedzēja 2006. gada 20. marta lūguma ITSB 2006. gada 12. aprīlī uzaicināja prasītāju saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punktu (tagad – 42. panta 2. un 3 punkts) apliecināt [iesniegt pierādījumus], ka agrākā preču zīme piecu gadu laikā pirms Kopienas preču zīmes reģistrēšanas pieteikuma publicēšanas ir tikusi faktiski izmantota dalībvalstīs, kurās šī preču zīme ir aizsargāta.

9 2006. gada 5. jūlijā prasītāja noteiktajā termiņā iesniedza dažādus dokumentus, lai pierādītu, ka preču zīme, ar kuru bija pamatoti iebildumi, ir tikusi faktiski izmantota Austrijā un Spānijā.

10 2006. gada 27. septembrī reģistrācijas pieteikuma iesniedzēja, ņemot vērā apstākli, ka agrākās preču zīmes faktiskas izmantošanas pierādījumi bija iesniegti attiecībā uz analgētiķi, kas tiek izmantots galvassāpju ārstēšanā, ierobežojot preces, attiecībā uz kurām iesniegts reģistrācijas pieteikums ar precēm, kuras ietilpst 5. klasē, kas atbilst šādam aprakstam: “Medikamenti, kas satur tolperizonu, ar muskuļus atslābinošu iedarbību; veterinārmedicīniski preparāti, kas satur tolperizonu, ar muskuļus atslābinošu iedarbību”.

11 Ar 2006. gada 28. oktobra vēstuli prasītāja norādīja ITSB, ka medikaments, uz kuru attiecas agrākā preču zīme, būtu jāuzskata par vispārēju analgētiķi.

12 Ar 2007. gada 14. augusta lēmumu Iebildumu nodaļa noraidīja iebildumus. Tā uzskatīja, ka konfliktējošās preču zīmes nebija līdzīgas un ka tādējādi nebija jāizvērtē sajaukšanas iespēja Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta izpratnē. Tā tāpat uzskatīja, ka nebija nepieciešams ņemt vērā dokumentus, kurus prasītāja iesniedza, lai pierādītu agrākās preču zīmes faktisko izmantošanu, ievērojot, ka tas negrozītu tās secinājumus.

13 2007. gada 9. oktobrī prasītāja par Iebildumu nodaļas lēmumu iesniedza apelācijas sūdzību ITSB saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 57.–62. pantu (tagad – Regulas Nr. 207/2009 58.–64. pants).

14 Ar 2009. gada 18. jūnija lēmumu (turpmāk tekstā – “apstrīdētais lēmums”) ITSB Apelāciju pirmā padome noraidīja apelācijas sūdzību. Apelāciju padome uzskatīja, ka attiecīgās preces, kas ietilpst 5. klasē, konkrētās sabiedrības daļu veidoja profesionāļi (ārsti, ķīmiķi un farmaceiti) un plaša sabiedrība, kas pievērš vairāk uzmanības, un ka atbilstošā teritorija bija Austrija un Spānija. Apelāciju padome norādīja, ka nebija apstrīdēts, ka agrākās preču zīmes faktiskās izmantošanas pierādījumi bija iesniegti tikai par daļu no precēm, attiecībā uz kurām tā bija reģistrēta, un ka tādējādi, piemērojot Regulas Nr. 207/2009 42. panta 3. punktu, lai izvērtētu iebildumus, tika uzskatīts, ka agrākā preču zīme bija reģistrēta tikai attiecībā uz vienu konkrētu farmaceitisku produktu, proti, analgētiķi, kas piemērots galvassāpju un migrēnas ārstēšanai. Attiecībā uz preču salīdzinājumu Apelāciju padome uzskatīja, ka attiecīgās preces bija nedaudz līdzīgas. Attiecībā uz apzīmējumu salīdzinājumu Apelāciju padome uzskatīja, ka konfliktējošo apzīmējumu visaptverošs vērtējums no vizuālā un fonētiskā aspekta tai lika secināt, ka, ņemot vērā apzīmējumu sākuma un beigu daļu identiskumu un atšķirības starp to vidusdaļām, tie bija vidēji līdzīgi. No konceptuālā viedokļa Apelāciju padome norādīja, ka konfliktējošajiem apzīmējumiem nebija nekādas nozīmes no vidusmēra Spānijas vai Austrijas patērētāja viedokļa. Tādējādi, ņemot vērā nelielo līdzību starp attiecīgajām precēm un vidēji lielo līdzību starp konfliktējošajiem apzīmējumiem, kā arī paaugstināto uzmanības līmeni, kādu izrāda konkrētā sabiedrības daļa, Apelāciju padome secināja, ka nepastāvēja sajaukšanas iespēja Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta izpratnē.

Lietas dalībnieku prasījumi

15 Prasītājas prasījumi Vispārējai tiesai ir šādi:

– atcelt apstrīdēto lēmumu;

– piespriest ITSB atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.

16 ITSB prasījumi Vispārējai tiesai ir šādi:

– noraidīt prasību;

– piespriest prasītājai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.

Juridiskais pamatojums

17 Prasītāja izvirza tikai vienu pamatu, proti, Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta pārkāpumu.

18 Atbilstoši Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunktam, ja agrākas preču zīmes īpašnieks iebilst, pieteikto preču zīmi nereģistrē, ja tās identiskuma vai līdzības dēļ ar agrāko preču zīmi un preču vai pakalpojumu, ko aptver preču zīmes, identiskuma vai līdzības dēļ sabiedrībai tajā teritorijā, kurā ir aizsargāta agrākā preču zīme, pastāv to sajaukšanas iespēja. Sajaukšanas iespēja ietver asociāciju iespēju ar agrāko preču zīmi. Citiem vārdiem sakot, par agrākām preču zīmēm saskaņā ar Regulas Nr. 207/2009 8. panta 2. punkta a) apakšpunkta iii) ievilkumu uzskata preču zīmes, kas reģistrētas atbilstīgi starptautiskiem nolīgumiem, kuri ir spēkā dalībvalstī.

19 Saskaņā ar pastāvīgo judikatūru sajaukšanas iespēja ir iespēja, ka sabiedrība varētu uzskatīt, ka attiecīgās preces vai pakalpojumi ir no viena uzņēmuma vai no ekonomiski saistītiem uzņēmumiem. Saskaņā ar šo pašu judikatūru sajaukšanas iespēja ir jāvērtē visaptveroši, atbilstoši tam, kā konkrētā sabiedrības daļa uztver attiecīgos apzīmējumus un preces vai pakalpojumus, un ņemot vērā visus uz konkrēto lietu attiecināmos faktorus, it īpaši savstarpējo saistību starp apzīmējumu līdzību un apzīmēto preču vai pakalpojumu līdzību (Pirmās instances tiesas 2003. gada 9. jūlija spriedums lietā T‑162/01 Laboratorios RTB/ITSB – Giorgio Beverly Hills (“GIORGIO BEVERLY HILLS”), Recueil, II‑2821. lpp., 30.–33. punkts, un 2008. gada 16. decembra spriedums lietā T‑357/07 Focus Magazin Verlag/ITSB – Editorial Planeta (“FOCUS Radio”), Krājumā nav publicēts, 24. un 25. punkts).

20 Izskatāmajā lietā ir skaidrs, ka agrākā preču zīme “TONOPAN” bija reģistrēta atbilstīgi starptautiskajiem nolīgumiem, kas ir spēkā Austrijā un Spānijā, tādējādi tās sajaukšanas iespējas analīzes nolūkā ir atbilstošā teritorija.

21 Attiecībā uz konkrētās sabiedrības daļu saskaņā ar judikatūru, ja attiecīgās preces ir zāles, konkrētā sabiedrības daļa sastāv no, pirmkārt, medicīnas profesionāļiem un, otrkārt, pacientiem kā minēto preču gala patērētājiem (skat. Pirmās instances tiesas 2008. gada 21. oktobra spriedumu lietā T‑95/07 Aventis Pharma/ITSB – Nycomed (“PRAZOL”), Krājumā nav publicēts, 27. punkts un tajā minētā judikatūra). Izskatāmajā lietā netiek apstrīdēts, ka konkrētās sabiedrības daļu veido profesionāļi, proti, ārsti un farmaceiti, un gala patērētāji, tas ir, pacienti.

22 Savukārt prasītāja apstrīd Apelāciju padomes vērtējumu par konkrētās sabiedrības daļas uzmanības līmeni, par preču salīdzinājumu, par apzīmējumu salīdzinājumu, kā arī par sajaukšanas iespējas pastāvēšanu izskatāmajā lietā.

Par konkrētās sabiedrības daļas uzmanības līmeni

23 Saskaņā ar judikatūru attiecībā uz konkrētās sabiedrības daļas uzmanības līmeni sajaukšanas iespējas visaptveroša vērtējuma veikšanas mērķim tiek uzskatīts, ka attiecīgo preču vidusmēra patērētājs ir samērā informēts, uzmanīgs un saprātīgs. Tāpat arī jāņem vērā apstāklis, ka vidusmēra patērētāja uzmanības pakāpe var mainīties atkarībā no konkrēto preču vai pakalpojumu kategorijas (skat. Pirmās instances tiesas 2007. gada 13. februāra spriedumu lietā T‑256/04 Mundipharma/ITSB – Altana Pharma (“RESPICUR”), Krājums, II‑449. lpp., 42. punkts un tajā minētā judikatūra).

24 Izskatāmajā lietā Apelāciju padome uzskata, ka, ciktāl attiecīgās preces nav vis plaša patēriņa preces, bet gan preces, kas attiecas uz patērētāja veselību, gala patērētājs parāda augstu uzmanību.

25 Prasītāja uzskata, ka preces, uz kurām attiecas agrākā preču zīme, ir lēti pretsāpju medikamenti, kas tiek pārdoti bez receptes, kurus patērētājs uzskata par plaša patēriņa preci, un, tos iegādājoties, patērētājs neizrāda augstāku uzmanību kā iegādājoties citas patēriņa preces. Tāpat tā apstrīd Apelāciju padomes konstatējumu, ka plaša sabiedrība, kad tai jāizvēlas zāles, lūdz padomu farmaceitiem un ārstiem. Lai novērtētu sajaukšanas iespēju, vērā būtu jāņem arī gala patērētāji, kas veic savus pirkumus bez profesionāļu palīdzības. Faktiski medikamenti, ko aptver agrākā preču zīme, tiekot pārdoti bez receptes un internetā, kas neparedz profesionāļa kontroli.

26 No judikatūras izriet, ka, pirmkārt, medicīnas profesionāļi izrāda augstu uzmanības līmeni, izrakstot zāles. No tās, otrkārt, izriet, ka attiecībā uz gala patērētājiem gadījumā, kad zāles tiek pārdotas bez receptes, ir jāpieņem, ka šīs preces interesē patērētājus, kuri tiek uzskatīti par samērā informētiem, uzmanīgiem un apdomīgiem tādēļ, ka šīs preces ietekmē viņu veselības stāvokli, un ka ir maz iespējams, ka šie patērētāji sajauks šādu preču dažādas variācijas. Turklāt, pat pieņemot, ka ārsta recepte būtu obligāta, patērētājiem var būt augsts uzmanības līmenis attiecīgo preču izrakstīšanas laikā, ievērojot, ka tās ir zāles (iepriekš 21. punktā minētais Pirmās instances tiesas spriedums lietā PRAZOL, 29. punkts, un 2009. gada 8. jūlija spriedums lietā T‑240/08 Procter & Gamble/ITSB – Laboratorios Alcala Farma (“oli”), Krājumā nav publicēts, 50. punkts.) Tādējādi zāles, kas tiek izsniegtas ar vai bez receptes, var tikt uzskatītas par preci, kas bauda samērā informētu, uzmanīgu un apdomīgu patērētāju augstu uzmanības līmeni (Vispārējās tiesas 2009. gada 15. decembra spriedums lietā T‑412/08 Trubion Pharmaceuticals/ITSB – Merck (“TRUBION”), Krājumā nav publicēts, 28. punkts).

27 Tāpēc ir jāuzskata, ka izskatāmajā lietā konkrētā sabiedrības daļa var izrādīt pat vidējo augstāko uzmanības līmeni.

28 Pretēji prasītājas apgalvotajam apstāklis, ka gala patērētājs varētu internetā bezrecepšu zāles iegādāties bez farmaceita vai ārsta padoma, pēc sava rakstura nepazemina tā uzmanības līmeni, pērkot šādu preci.

29 Līdz ar to Apelāciju padome pamatoti uzskatīja, ka konkrēto sabiedrības daļu veido Austrijas un Spānijas medicīnas jomas profesionāļi un gala patērētāji, kas izrāda augstu uzmanības līmeni.

Par preču salīdzinājumu

30 Saskaņā ar pastāvīgo judikatūru, lai novērtētu attiecīgo preču vai pakalpojumu līdzību, ir jāņem vērā visi atbilstošie faktori, kas raksturo saikni starp tiem. Šie faktori it īpaši ietver to raksturu, funkcionālo mērķi, izmantošanu, kā arī to konkurējošo vai papildinošo raksturu. Var ņemt vērā arī citus faktorus, tādus kā attiecīgo preču izplatīšanas kanāli (skat. Pirmās instances tiesas 2007. gada 11. jūlija spriedumu lietā T‑443/05 El Corte Inglés/ITSB – Bolaños Sabri (“PiraÑAM diseño original Juan Bolaños”), Krājums, II‑2579. lpp., 37. punkts un tajā minētā judikatūra).

31 Izskatāmajā lietā vispirms ir jānorāda, ka agrākā preču zīme bija reģistrēta attiecībā uz “farmaceitiskajiem produktiem”, kas ietilpst 5. klasē. Lietas dalībnieki neapstrīd, ka prasītāja ir iesniegusi pierādījumus par agrākās preču zīmes faktisku izmantošanu vienīgi attiecībā uz precēm, kuras ir “analgētiķis, kas ir īpaši piemērots galvassāpju un migrēnas ārstēšanai,” un ka, piemērojot Regulas Nr.207/2009 42. panta 2. punktu, lai izvērtētu iebildumus, tiek uzskatīts, ka agrākā preču zīme ir reģistrēta vienīgi attiecībā uz šīm precēm.

32 Tādējādi, lai novērtētu preču līdzību, Apelāciju padome pamatoti ņēma vērā, pirmkārt, “analgētiķus, kas mazina sāpes, it īpaši galvassāpju un migrēnas ārstēšanai”, kas ietilpst 5. klasē un uz ko attiecas agrākā preču zīme, un, otrkārt, “medikamentus, kas satur tolperizonu, ar muskuļus atslābinošu iedarbību un veterinārmedicīniskus preparātus, kas satur tolperizonu, ar muskuļus atslābinošu iedarbību”, kuri ietilpst 5. klasē un attiecībā uz kuriem iesniegts reģistrācijas pieteikums.

33 Apelāciju padome uzskatīja, ka, lai gan attiecīgās preces bija līdzīgas, ciktāl tās ietilpa 5. klasē, tās bija, lielākais, nedaudz līdzīgas, ievērojot, ka preces, uz kurām attiecās agrākā preču zīme, piederēja analgētiķu apakškategorijai, kamēr preces, attiecībā uz kurām bija iesniegts reģistrācijas pieteikums, piederēja muskuļu relaksantu apakškategorijai.

34 Prasītāja uzskata, ka attiecīgo preču līdzības pakāpe ir ļoti augsta. Tā pārmet Apelāciju padomei, ka tā nav ņēmusi vērā apstākli, ka preces, attiecībā uz kurām iesniegts reģistrācijas pieteikums, ir muskuļu relaksanti, kuri tāpat atvieglo sāpes un kuriem tādējādi ir augsta līdzība ar analgētiķiem, kurus aptver agrākā preču zīme. Tā apgalvo, ka tas attiecas uz medikamentiem, kuru paredzētā izmantošana pārklājas, ievērojot, ka muskuļu relaksanti, tāpat kā analgētiķi, atvieglo sāpes, ko izraisījuši muskuļu savilkšanās. Turklāt tie tiek izmantoti kā savstarpēji papildinoši medikamenti, kurus ražo farmaceitiskas sabiedrības un kas tiek izplatīti, izmantojot vienu un to pašu tirdzniecības kanālu, un tie ir paredzēti vienam un tam pašam gala patērētājam. Tādējādi ir visi atbilstošie faktori, izņemot preču funkcionālo mērķi, tas ir, to terapeitiskās indikācijas. Prasītāja uzskata, ka apstāklis, ka attiecīgās preces ir savstarpēji papildinošas – analgētiķi var tikt izrakstīti sāpīgu muskuļu savilkšanos gadījumā –, ir viens no faktoriem, kas vedina secināt, ka attiecīgās preces ir ārkārtīgi līdzīgas.

35 Ir jākonstatē, ka attiecīgajām precēm kā medikamentiem ir viens un tas pats raksturs (zāles), funkcionālais mērķis vai lietojums (cilvēku veselības traucējumu ārstēšana), tās ir paredzētas tiem pašiem patērētājiem (medicīnas jomas profesionāļiem un pacientiem, kuri cieš no acu slimībām) un tās tiek izplatītas, izmantojot tos pašus kanālus (parasti aptiekas). Šis konstatējums izriet no tā, ka attiecīgās preces pieder vienai vispārējai preču kategorijai, medikamentiem. Taču tā ir ļoti plaša kategorija, kas ietver preces, kuras var atšķirties. Tādējādi ir jāsecina, ka medikamentu piederība vienai vispārējai preču kategorijai ļauj konstatēt tikai vāju līdzību starp visiem medikamentiem.

36 Tā kā faktori, kas ņemti vērā iepriekš 35. punktā, neļauj nošķirt dažādas medikamentu apakškategorijas, lai pareizi novērtētu medikamentu līdzību, ir jāņem vērā citi faktori. Šie faktori it īpaši ir medikamentu konkurējošais un papildinošais raksturs, kā arī to funkcionālais mērķis un to konkrētais mērķis (konkrētu veselības problēmu risināšana). Šo faktoru vērā ņemšanā izšķiroša nozīme ir medikamenta terapeitiskajām indikācijām.

37 Šī medikamentu specifiskā iezīme jau ir tikusi ievērota judikatūrā, saskaņā ar kuru, ņemot vērā, ka patērētājs vispirms meklē preci vai pakalpojumu, kas atbilstu viņa specifiskām vajadzībām, viņa izvēles orientācijā būtiska nozīme ir attiecīgās preces vai pakalpojuma funkcionālajam uzdevumam. Tādējādi, tā kā funkcionālā uzdevuma vai lietojuma kritēriju patērētājs piemēro, veicot katru pirkumu, tam ir vissvarīgākā nozīme preču vai pakalpojumu apakškategorijas noteikšanā. Ārstniecības līdzekļa funkcionālo uzdevumu un lietojumu parāda tā terapeitiskās indikācijas (iepriekš 23. punktā minētais spriedums lietā RESPICUR, 29. un 30. punkts).

38 Izskatāmajā lietā ir skaidrs, ka attiecīgās preces atšķiras atbilstoši to primārajām terapeitiskajām indikācijām. Faktiski preces, ko aptver agrākā preču zīme, ir analgētiķi, kas domāti sāpju mazināšanai, it īpaši galvas sāpju mazināšanai, kamēr preces, attiecībā uz kurām iesniegts reģistrācijas pieteikums, bija domātas muskuļu sāpju ārstēšanai, atslābinot muskuļus. Tāpēc Apelāciju padome pamatoti uzskatīja, ka attiecīgās preces ietilpa dažādās medikamentu apakškategorijās. Tādējādi ir jāsecina, ka attiecīgās preces nav konkurējošas (savstarpēji aizvietojamas).

39 Protams, kā to norāda prasītāja, muskuļu relaksanti, uz kuriem attiecas reģistrācijai pieteiktā preču zīme, var arī atvieglot sāpes. Tomēr tas negroza konstatējumu, saskaņā ar kuru šo medikamentu mērķis, kā tas aprakstīts to terapeitiskajās indikācijās, ir atslābināt muskuļus un ka tādējādi tie ir nošķirami no mērķa, kas ir analgētiķiem, ko aptver agrākā preču zīme.

40 Tāpat, vērtējot medikamentu līdzību, mazāka nozīme ir tam, ka vienam un tam pašam pacientam var būt vairākas atšķirīgas sūdzības un tas var vienlaikus lietot vairākums atšķirīgus medikamentus. Šis konstatējums jo īpaši ir pareizs izskatāmajā lietā, jo analgētiķi var tikt lietoti kopā ar citiem medikamentiem.

41 Tādējādi apstāklis, ka attiecīgās preces viens un tas pats patērētājs var izmantot [abas] vienlaikus, nav pietiekams, lai tās uzskatītu par [viena otru] papildinošām judikatūras izpratnē. Faktiski papildinošas preces vai pakalpojumi ir tādi, starp kuriem pastāv cieša saikne tādā ziņā, ka viena prece ir nepieciešama vai vajadzīga otras preces lietošanai, no kā izriet, ka patērētāji var uzskatīt, ka par šo preču ražošanu vai pakalpojumu sniegšanu ir atbildīgs viens un tas pats uzņēmums (skat. Pirmās instances tiesas 2009. gada 22. janvāra spriedumu lietā T‑316/07 Commercy/ITSB – easyGroup IP Licensing (“easyHotel”), Krājums, II‑43. lpp., 57. punkts un tajā minētā judikatūra).

42 No iepriekš minētā izriet, ka, ievērojot attiecīgo preču līdzības elementus, kas konstatēti iepriekš 35. punktā, un atšķirību, kas saistīta ar to terapeitiskajām indikācijām, Apelāciju padome nav pieļāvusi kļūdu, secinot, ka attiecīgās preces, lielākais, ir nedaudz līdzīgas.

Par apzīmējumu salīdzinājumu

43 Saskaņā ar judikatūru konkrētā sabiedrības daļa divas preču zīmes kā līdzīgas uztver tad, ja tās vismaz daļēji ir identiskas vienā vai vairākos vizuālos, fonētiskos un konceptuālos aspektos (Pirmās instances tiesas 2002. gada 23. oktobra spriedums lietā T‑6/01 Matratzen Concord/ITSB – Hukla Germany (“MATRATZEN”), Recueil, II‑4335. lpp., 30. punkts, un 2008. gada 10. decembra spriedumu lietā T‑290/07 MIP Metro/ITSB – Metronia (“METRONIA”), Krājumā nav publicēts, 41. punkts).

44 Turklāt attiecībā uz konfliktējošo preču zīmju vizuālo, fonētisko un konceptuālo līdzību sajaukšanas iespējas visaptverošam vērtējumam ir jābūt pamatotam ar šo preču zīmju radīto kopējo iespaidu, it īpaši ņemot vērā to atšķirtspējīgos un dominējošos elementus. Preču zīmju uztverei, kāda ir attiecīgo preču vai pakalpojumu vidusmēra patērētājam, minētās sajaukšanas iespējas visaptverošajā vērtējumā ir noteicoša loma. Šajā ziņā vidusmēra patērētājs parasti uztver preču zīmi kopumā un neveic dažādu tās elementu pārbaudi (Tiesas 2007. gada 12. jūnija spriedums lietā C‑334/05 P ITSB/Shaker, Krājums, I‑4529. lpp., 35. punkts, un Pirmās instances tiesas 2009. gada 4. marta spriedums lietā T‑168/07 Professional Tennis Registry/ITSB – Registro Profesional de Tenis (“PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY”), Krājumā nav publicēts, 28. punkts).

45 Izskatāmajā lietā Apelāciju padome uzskatīja, ka abi attiecīgie vārdiskie apzīmējumi “TOLPOSAN” un “TONOPAN” bija vidēji līdzīgi no vizuālā un fonētiskā aspekta, ņemot vērā to sākuma un beigu daļu identiskumu un atšķirības to vidus daļās, un ka no konceptuālā aspekta starp konfliktējošajiem apzīmējumiem nebija iespējams veikt nekādu salīdzinājumu.

46 Vispirms ir jānorāda, ka no konceptuālā aspekta prasītāja neapstrīd Apelāciju padomes vērtējumu, ka konfliktējošajām preču zīmēm nav nozīmes no vidusmēra Austrijas patērētāja viedokļa un vidusmēra Spānijas patērētāja viedokļa.

47 Prasītāja savu argumentāciju koncentrē uz konfliktējošo apzīmējumu salīdzinājumu, ko Apelāciju padome veikusi no vizuālā un fonētiskā aspekta.

48 Tā uzskata, ka konfliktējošās preču zīmes ir ar augstu līdzības pakāpi no vizuālā un fonētiskā aspekta, šo preču zīmju kopējiem elementiem acīmredzami pārsniedzot atšķirības. No vizuālā aspekta tā apgalvo, ka konfliktējošās preču zīmes ietver sešus identiskus burtus, no kuriem pieci ir norādīti vienādā kārtībā (“t”, “o”, “o”, “a” un “n”), un ka agrākajā preču zīmē burts “p” ir novietots pēc patskaņa “o” un preču zīmē, par kuru iesniegts reģistrācijas pieteikums – pirms patskaņa “o”. No fonētiskā aspekta prasītāja pārmet Apelāciju padomei, ka tā nav ņēmusi vērā šo preču zīmju vidusdaļu līdzību, proti, burti “op” un “po”, identisko patskaņu secību (“o”, “o” un “a”) un burtu “p” un “o” identiskumu. Saskaņā ar prasītājas viedokli Apelāciju padome konfliktējošās preču zīmes sadalījusi identiskos un atšķirīgos elementos un nav ņēmusi vērā to radīto kopējo iespaidu.

49 Vispirms attiecībā uz vizuālo līdzību ir jānorāda, ka preču zīme “TOLPOSAN” un preču zīme “TONOPAN” katra sastāv no viena trīszilbju vārda, ietver gandrīz vienādu burtu skaitu, attiecīgi astoņus un septiņus, un to patskaņi ir izvietoti vienā un tajā pašā secībā (“o”, “o” un “a”). Konfliktējošās preču zīmes sākas ar diviem burtiem, kas ir vieni un tie paši [abās preču zīmēs] – “t” un “o” – un beidzas ar diviem burtiem “a” un “n”, kas ir vieni un tie paši [abās preču zīmēs]. Tomēr tāpat ir jākonstatē, ka starp šīm preču zīmēm ir atšķirības no vizuālā aspekta, kuras izriet no, pirmkārt, tā, ka preču zīmes, par kuru iesniegts reģistrācijas pieteikums, vidusdaļā ir burti “l” un “s” un, otrkārt, ka burti “p” un “o” konfliktējošo preču zīmju vidusdaļā ir ietverti pretējā secībā.

50 Tādējādi Apelāciju padome nav pieļāvusi kļūdu, uzskatot, ka konfliktējošo apzīmējumu sākumdaļas “to” un beigu daļas “an” bija identiskas un to vidusdaļas “lpos” un “nop” bija atšķirīgas.

51 Turpinot attiecībā uz fonētisko līdzību, ir jānorāda, ka konfliktējošās preču zīmes sākas ar vienu un to pašu burtu kopu “to” un beidzas ar vienu un to pašu burtu kopu “an”. To vidusdaļas “lpos” un “nop” ietver patskani “o”, taču tiek izrunātas atšķirīgi. Šajā sakarā, pirmkārt, līdzskaņu “o” un “p” pretējās secības dēļ konfliktējošo preču zīmju vidusdaļā preču zīmju izruna atšķiras. Otrkārt, šo izrunas atšķirību pastiprina burts “l” pirms burta “p” un burts “s” reģistrācijai pieteiktajā preču zīmē.

52 Tādējādi Apelāciju padome nav pieļāvusi kļūdu, uzskatot, ka no fonētiskā aspekta, konfliktējošajiem apzīmējumiem ir atšķirīga izruna tādēļ, ka tajās ir neidentisku burtu virkne un atšķirīgi burti to vidusdaļās.

53 No tā izriet, ka Apelāciju padome pamatoti uzskatīja, ka no vizuālā un fonētiskā aspekta konfliktējošie apzīmējumi ir vidēji līdzīgi.

54 Visbeidzot, kas attiecas uz prasītājas pārmetumu, ka Apelāciju padome neesot ņēmusi vērā konfliktējošo preču zīmju radīto kopējo iespaidu, pietiek norādīt, ka apstrīdētajā lēmumā Apelāciju padome konstatēja, ka konfliktējošo apzīmējumu visaptverošs vērtējums no vizuālā un fonētiskā aspekta liktu tai secināt, ka šie apzīmējumi ir vidēji līdzīgi. Turklāt tā norādīja, ka šo secinājumu neliek apšaubīt tas, ka vērā tiek ņemts apstāklis, ka to identiskās sākumdaļas, proti, “to”, piesaista konkrētās sabiedrības daļas uzmanību. Tā piebilda, ka šāda pieeja, ka uzmanība tiek pievērsta vienīgi apzīmējuma sākumdaļai, nozīmētu, ka netiek ņemts vērā konfliktējošo preču zīmju kopējais iespaids.

55 Apstāklis, ka Apelāciju padome secināja, ka pastāv viduvēja visaptveroša līdzība starp konfliktējošajām preču zīmēm, parāda, ka, pretēji prasītājas apgalvotajam, Apelāciju padome veica visaptverošu šo preču zīmju vērtējumu, ņemot vērā gan to identiskos, gan atšķirīgos elementus. Kā to uzsver ITSB, vērtējums konfliktējošo preču zīmju radītajam kopējam iespaidam neliedz veikt to atšķirīgo elementu un zilbju salīdzinājumu, kā tie redzami patērētājam.

56 No iepriekš minētā izriet, ka, ievērojot konfliktējošo apzīmējumu viduvējo līdzību no vizuālā un fonētiskā aspekta un to, ka tiem nav nozīmes no konceptuālā viedokļa, Apelāciju padome pamatoti uzskatīja, ka visaptveroši konfliktējošie apzīmējumi ir viduvēji līdzīgi.

Par sajaukšanas iespēju

57 Apelāciju padome secināja, ka, ievērojot preču nelielo līdzību un viduvējo līdzību starp apzīmējumiem, visaptverošs vērtējums ļāva izslēgt jebkādu sajaukšanas iespēju vāciski un spāniski runājošajos reģionos. Tā precizēja, ka šis secinājums balstījās uz to, ka vērā ir ņemts apstāklis, ka konkrētā sabiedrības daļa pievērš vairāk uzmanības strīdīgajām precēm, kas attiecas uz viņu veselību, un ir modrāki, kad viņiem tie jāizvēlas.

58 Attiecībā uz sajaukšanas iespējas visaptverošo vērtējumu no visa iepriekš minētā izriet, ka, ņemot vērā apstākli, ka, pirmkārt, attiecīgās preces ir tikai nedaudz līdzīgas un konfliktējošo preču zīmju līdzības pakāpe ir vidēja un ka, otrkārt, konkrētās sabiedrības daļai ir augstāks uzmanības līmenis par vidējo, Apelāciju padome nav pieļāvusi kļūdu, secinot, ka nepastāv sajaukšanas iespēja Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta izpratnē.

59 Šis secinājums nevar tikt apšaubīts, pat ja, kā to uzsver prasītāja, no judikatūras izriet, ka gala patērētājam ir tikai reta iespēja veikt dažādo preču zīmju tiešu salīdzinājumu, bet viņam ir jāpaļaujas uz neprecīzu attēlu, ko tas ir saglabājis savā atmiņā (Tiesas 1999. gada 22. jūnija spriedums lietā C‑342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, Recueil, I‑3819. lpp., 26. punkts, un Pirmās instances tiesas 2002. gada 23. oktobra spriedums lietā T‑104/01 Oberhauser/ITSB – Petit Liberto (“Fifties”), Recueil, II‑4359. lpp., 28. punkts). Faktiski, kā tas ticis konstatēts iepriekš, izskatāmajā lietā konkrētā sabiedrības daļa parāda augstāku uzmanības līmeni, iegādājoties attiecīgās preces.

60 Tāpat šo secinājumu neliek apšaubīt prasītājas arguments, saskaņā ar kuru, ievērojot, ka gala patērētājs savu vēlmi iegādāties [preci] farmaceitam izsaka mutvārdos un ka medikamentus farmaceiti vairumtirgotājiem pasūta, izmantojot telefonu, konfliktējošo apzīmējumu līdzībai no fonētiskā aspekta būtu paaugstināta nozīme

61 Ir tiesa, ka saskaņā ar judikatūru sajaukšanas iespējas visaptverošā vērtējumā konfliktējošo apzīmējumu vizuālajiem, fonētiskajiem un konceptuālajiem aspektiem ne vienmēr ir vienāda nozīme un ir svarīgi analizēt objektīvos apstākļus, kādos preču zīmes var atrasties tirgū (Pirmās instances tiesas 2003. gada 3. jūlija spriedums lietā T‑129/01 Alejandro/ITSB – Anheuser-Busch (“BUDMEN”), Recueil, II‑2251. lpp., 57. punkts, un 2004. gada 6. oktobra spriedums apvienotajās lietās no T‑117/03 līdz T‑119/03 un T‑171/03 New Look/ITSB – Naulover (“NLSPORT”, “NLJEANS”, “NLACTIVE” un “NLCollection”), Krājums, II‑3471. lpp., 49. punkts)). Konfliktējošo apzīmējumu līdzīgo vai atšķirīgo elementu nozīme it īpaši var būt atkarīga no to raksturīgajām īpašībām vai no apstākļiem, kādos tiek pārdotas preces vai pakalpojumi, ko aptver konfliktējošie apzīmējumi. Ja preces, ko aptver attiecīgās preču zīmes, tiek pārdotas pašapkalpošanās veikalos, kuros pircējs pats izvēlas preces un tāpēc galvenokārt paļaujas uz preču zīmes attēlu, kas ir uz šīs preces, tad parasti apzīmējumu vizuālajai līdzībai ir lielāka nozīme. Turpretim, ja attiecīgā prece galvenokārt tiek pārdota, piedāvājot mutiski, tad lielāka nozīme parasti tiks piešķirta apzīmējumu fonētiskajai līdzībai (iepriekš minētais spriedums lietā NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE un NLCollection, 49. punkts).

62 Tomēr izskatāmajā lietā konfliktējošo preču zīmju līdzības pakāpe no fonētiskā aspekta nav pārāk augsta un ir tādā pat līmenī kā līdzības līmenis no vizuālā aspekta. Līdz ar to apstāklis, ka līdzībai no fonētiskā aspekta bija lielāka nozīme nekā līdzībai no vizuālā aspekta, jo attiecīgās preces parasti tiek pārdotas, piedāvājot mutiski, neļauj secināt, ka pastāv sajaukšanas iespēja Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta izpratnē.

63 No visa iepriekš minētā izriet, ka vienīgais pamats par Regulas Nr. 207/2009 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta pārkāpumu ir jānoraida.

Par tiesāšanās izdevumiem

64 Atbilstoši Reglamenta 87. panta 2. punktam lietas dalībniekam, kuram spriedums ir nelabvēlīgs, piespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus, ja to ir prasījis lietas dalībnieks, kuram spriedums ir labvēlīgs. Tā kā prasītājai spriedums ir nelabvēlīgs, tai jāpiespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus atbilstoši ITSB prasījumiem.

Ar šādu pamatojumu

VISPĀRĒJĀ TIESA (pirmā palāta)

nospriež:

1) prasību noraidīt;

2) Novartis AG atlīdzina tiesāšanās izdevumus.

Wiszniewska-Białecka Dehousse Kanninen

Pasludināts atklātā tiesas sēdē Luksemburgā 2010. gada 15. decembrī.

[Paraksti]